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DERECHO COMERCIAL
CONTRATOS MERCANTILES, REGLAS GENERALES,
COMPRAVENTA, TRANSPORTE, SEGURO Y OPERACIONES BANCARIAS
TOMO III, Volumen 1
5a edicin actualizada
Captulo I
REGLAS GENERALES DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
1. Plan. Nuestro propsito es el de analizar en primer trmino las reglas generales de los
contratos mercantiles, contenidas en el Ttulo I del Libro II del Cdigo de Comercio, para
ocuparnos en segundo lugar del estudio de las principales convenciones comerciales que se
emplean en la actividad econmica para la circulacin de los bienes, valores y servicios,
destacando sus particularismos frente al derecho comn.
Seccin I
El perfeccionamiento de los contratos mercantiles
2. La formacin del consentimiento. En el derecho civil los contratos se clasifican en reales,
solemnes y consensuales, atendiendo a la forma como se celebran o perfeccionan (art. 1443
del Cdigo Civil). Los contratos reales fueron los primeros en aparecer en el tiempo, para
dar paso luego a los solemnes y, por ltimo, a los consensuales.
El trfico mercantil, caracterizado por la rapidez con que circulan los bienes, valores y
servicios y por la cantidad de bienes en circulacin, privilegia el empleo de los contratos
consensuales, sin desconocer que asistimos a la imposicin de cierto formalismo que se
traduce en el carcter solemne de ciertas convenciones mercantiles, la sociedad, el seguro,
etc.
La formacin del consentimiento no fue tratada en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
donde debieron quedar establecidas las reglas sobre la materia. Fue el Cdigo de Comercio
en el Ttulo I del Libro II, relativo a los contratos y obligaciones mercantiles en general, el
que consagr las normas que regulan la formacin del consentimiento. Por lo sealado, se
estima en la doctrina nacional, mayoritariamente, que las normas de los artculos 96 a 107
del Cdigo de Comercio no slo se aplican a los contratos comerciales, sino que tienen
vigencia para todo el derecho privado en general. No obstante, la jurisprudencia de nuestros
tribunales no se ha uniformado en esta materia.El consentimiento nace por la concurrencia de dos actos jurdicos unilaterales, sucesivos y
copulativos, que son la oferta y la aceptacin. Estas etapas de la formacin del
consentimiento suelen pasar inadvertidas para las partes contratantes. Es preciso distinguir
los contratos entre presentes de aquellos que se celebran sin contar con la presencia de los
contratantes.
En los contratos entre presentes, la oferta es conocida por la persona a quien va dirigida en
el momento mismo en que ella se formula. No transcurre ningn instante entre la oferta y la
aceptacin, porque esta ltima se da tan pronto se conoce la primera: el contrato se
perfecciona de inmediato o simplemente no llega a celebrarse porque el aceptante rechaza
la proposicin en presencia del oferente.
Tratndose de contratos entre ausentes, media un lapso entre la oferta y la aceptacin, esta
ltima no puede darse inmediatamente por la persona a quien va dirigida la oferta porque
no se encuentra presente. En el tiempo que transcurre entre la proposicin y la aceptacin
puede ocurrir que el proponente se retracte o que alguna de las partes deje de existir, le
sobrevenga alguna incapacidad o sea declarada en quiebra. Todos estos hechos originan
consecuencias jurdicas en la formacin del consentimiento, que conviene analizar por
separado.
La aceptacin debe darse en forma oportuna y sin modalidades, para que en definitiva surja
el consentimiento que facilite el nacimiento del contrato.
Trataremos por separado de la oferta y de la aceptacin.
Prrafo I
La oferta, proposicin o policitacin
3. Concepto de oferta. Es el acto jurdico unilateral por el cual una persona propone la
celebracin de un negocio a otra.
Para la validez de la proposicin se requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:
Que verse sobre un contrato determinado; por ejemplo, compraventa, arrendamiento,
mandato, mutuo, etctera.
Que se indiquen todos los requisitos esenciales del contrato que se propone, y
Que se haga a persona determinada.
Los dos primeros requisitos que debe reunir la oferta no requieren de mayor explicacin
para comprender su sentido y alcance. Sin embargo, la tercera exigencia, esto es, que la
proposicin se haga a persona determinada, resulta un tanto compleja, de donde surge la
necesidad de un anlisis ms detallado. En conformidad con lo previsto en el artculo 105
del Cdigo de Comercio, las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos,
notas de precios corrientes, prospectos o, en general, en cualquier otra especie de anuncios
impresos, en principio no son obligatorias para quien las formula. No obstante cuando los
anuncios se dirigen a personas determinadas, la oferta es vlida, pero queda sujeta a la
condicin implcita de que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos
ofrecidos, de que no hayan sufrido alteracin en su precio y de que existan en el dominio
del oferente.
La proposicin de celebrar un contrato puede tener su origen en cualquiera de las partes;
as, en la compraventa, tanto el comprador como el vendedor estn facultados para hacerla.
4. Requisitos de la oferta. Para que la oferta conduzca a la formacin del consentimiento,
requisito de existencia de todo contrato, es preciso que se encuentre vigente al tiempo que
se da la aceptacin. En otros trminos, se requiere que la policitacin est viva, con toda
su energa, para que al entrar en contacto con la aceptacin salte la chispa que
encienda la llama del contrato.
Dos circunstancias privan de vigencia a la oferta antes que se d la aceptacin:
La revocacin o retractacin, y
La caducidad.
5. Revocacin de la oferta. La retractacin es el acto por el cual el proponente revoca la
oferta antes que haya sido aceptada por la persona a quien va dirigida. El retiro de la
proposicin debe ser tempestivo, mientras no intervenga la aceptacin. As, en el evento de
Quiebra del policitante. En el evento de que el oferente sea declarado en quiebra antes que
se haya aceptado su oferta de celebrar un determinado contrato, caduca asimismo la
proposicin y el consentimiento no llega a formarse. La quiebra produce como efecto
inmediato, desde que se pronuncia, el desasimiento del deudor fallido, que queda inhibido
de la administracin de los bienes comprendidos en el concurso, por lo que no puede
celebrar actos jurdicos vlidos. El contrato que no alcanz a perfeccionarse no puede
celebrarlo el quebrado despus de su declaratoria en falencia, a menos que se trate de algn
bien no comprendido en el desasimiento. No puede perderse de vista que la naturaleza
jurdica del desasimiento es la de una simple inhibicin temporal de administrar los bienes
de la quiebra, establecida en favor de los acreedores, y no una incapacidad.
Expiracin del plazo legal o convencional. Si la proposicin se sujeta a un trmino legal o
convencional, la expiracin del mismo sin que la aceptacin se haya dado, origina la
caducidad de la oferta. La aceptacin dada una vez transcurrido el plazo carece de efectos
jurdicos; el consentimiento no logra formarse, porque la proposicin ya haba caducado.
El trmino al que la policitacin puede quedar supeditada es, generalmente, de naturaleza
convencional, acordado entre el proponente y la persona a quien va dirigida su oferta. El
oferente debe respetar el plazo convenido y no puede retractarse vlidamente antes de su
vencimiento. La ley contempla, no obstante, una hiptesis de plazo legal, respecto de la
propuesta hecha por escrito, que deber ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro
horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos indicados, la propuesta se
tendr por no hecha, aun cuando hubiera sido aceptada (art. 98 incs. 1 y 2 del Cdigo de
Comercio). La determinacin de la poca en que es dada la aceptacin, en estos casos, es
una cuestin de hecho que debe quedar entregada a la apreciacin de los tribunales.
Prrafo II. La aceptacin
7. Concepto. Es el acto jurdico por el cual la parte a la cual se ha dirigido una proposicin,
la admite consintiendo en la celebracin del negocio jurdico propuesto.
Para que la aceptacin tenga la virtud de originar consecuencias jurdicas en la formacin
del consentimiento, es preciso que cumpla con determinados presupuestos.
8. Requisitos de la aceptacin. Son, a saber, los siguientes:
Que sea oportuna;
Que sea pura y simple, y
Que se exteriorice.
Oportuna. Vimos al tratar de la oferta que hay una serie de circunstancias que restan
eficacia antes que se d la aceptacin. En trminos generales, la aceptacin debe darse en
tanto la propuesta se mantenga vigente, producindose as la formacin del consentimiento,
requisito de existencia del acto o contrato (art. 101 del Cdigo de Comercio).
La aceptacin que se otorga una vez caducada la oferta, carece de relevancia para el
proceso formativo del consentimiento. Sin embargo, el inciso final del artculo 98 del
Cdigo de Comercio dispone que en caso de aceptacin extempornea, el proponente ser
obligado, bajo responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin.
Aceptacin pura y simple. La aceptacin debe darse lisa y llanamente, sin modificar
ningn aspecto de la propuesta. Para que se forme el consentimiento es menester que la
voluntad del aceptante coincida en la oferta formulada en todo su contenido. En el evento
capital reajustado hasta el da del pago efectivo y los intereses estipulados, calculados sobre
dicho capital, por todo el plazo pactado para la obligacin (art. 10 de la Ley N 18.010). El
derecho de pagar anticipadamente, en esta clase de operaciones, es irrenunciable.
En lo que concierne a letras de cambio y pagars, la ley sobre la materia, N 18.092,
establece que el pago de estos ttulos de crdito antes de su vencimiento se rige por las
normas sobre operaciones de crdito de dinero vigentes a la poca de la emisin de la letra
o suscripcin del pagar (art. 55 de la Ley N 18.092).
16. Formas de computar los plazos. La disposicin del artculo 110 del Cdigo de
Comercio determina que en la computacin de los plazos de das, meses y aos, deben
observarse las reglas de los artculos 48 y 49 del Cdigo Civil, salvo que la ley o la
convencin dispongan otra cosa. De manera que, mientras no se convenga por las partes en
el contrato o no se establezca por norma legal expresa, los trminos en las obligaciones y
contratos comerciales se cuentan de la misma forma que en el derecho comn.
Una excepcin expresa se consagra en el artculo 111 del Cdigo de Comercio, al prescribir
que la obligacin que vence en da domingo o en otro festivo, es pagadera al da siguiente.
Igual norma se aplica a las obligaciones que venzan los das sbados de cada semana y el
31 de diciembre de cada ao. Las reglas excepcionales sobre vencimiento de obligaciones
fueron introducidas en el Cdigo de Comercio por la Ley N 7.538, de 22 de septiembre de
1943; por la Ley N 16.324, de 28 de septiembre de 1965, sobre horario de trabajo en
instituciones bancarias, y complementadas por los artculos 32 y 33 de la Ley General de
Bancos.
Por su parte, tratndose del vencimiento de letras de cambio y pagars, la Ley N 18.092,
de 14 de enero de 1982, sobre la materia, dispone que si ste cae en da feriado, en un da
sbado o el 31 de diciembre, se entiende prorrogado para el primer da hbil siguiente. El
da sbado no es un da hbil para los efectos de practicar las diligencias propias del
protesto de letras de cambio y pagars (arts. 61, 64 y 69 de la Ley N 18.092).
La Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero, establece una regla excepcional
para los efectos de computar los plazos de meses y aos. En efecto, segn el artculo 11 de
la ley citada, los plazos de meses se entienden de 30 das, y los de aos, de 360 das.
17. Los plazos de gracia o uso. En nuestra legislacin comercial, a diferencia de lo que
sucede en otros pases, no se reconocen trminos de gracia o uso que difieren el
cumplimiento de las obligaciones ms all del plazo que seale la convencin o la ley (art.
112 del Cdigo de Comercio).
Prrafo III. Los pagos mercantiles
18. Pagos en relacin a la moneda. Particular importancia revisten algunas normas
concernientes a la moneda en que debe hacerse el pago.
Tratndose de contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en Chile, cuando se
estipule que el pago debe hacerse en la moneda del lugar en que fueron celebrados, sta
debe ser reducida por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a la moneda legal de
Chile al tiempo del cumplimiento. Esta antigua regla del artculo 114 del Cdigo de
Comercio se mantiene todava en vigencia, no obstante haberse promulgado numerosas
leyes especiales sobre la materia, que por no constituir el objeto de este trabajo, no
trataremos de ellas en particular.
que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y si no hay diferencia a este
respecto, lo pagado se imputa a la deuda que elija el deudor (art. 1597 del Cdigo Civil).
Tratndose de obligaciones mercantiles, el Cdigo de la materia mantiene el principio que
el deudor es quien debe hacer, en primer lugar, la imputacin del pago cuando tiene varias
deudas con un mismo acreedor. La imputacin deber efectuarla el deudor al tiempo de
realizar el pago. En el caso de que el deudor no realice la imputacin al tiempo de efectuar
el pago, la ley mercantil faculta al acreedor para llevarla a cabo, sin ninguna limitacin (art.
1212 del Cdigo de Comercio).
El deudor de obligaciones mercantiles que no imputa lo que paga, no puede oponerse a la
imputacin que realice el acreedor, cualquiera que sea la forma en que este ltimo la
efecte. Esta es la diferencia ms apreciable con el sistema de imputacin al pago que
contempla el derecho comn.
22. Prueba de pago. En virtud del artculo 119 del Cdigo de Comercio, el deudor que paga
tiene derecho a exigir un recibo y no est obligado a conformarse con la devolucin o
entrega del ttulo de la deuda. El recibo acredita la liberacin de la deuda.
La disposicin citada otorga facultad al deudor de procurarse un medio de prueba
preconstituido emanado del acreedor: el recibo o carta de pago. Si bien es cierto que el
legislador dispone que el deudor no tiene por qu contentarse con la simple devolucin o
entrega del ttulo de la deuda, no es menos cierto que, tratndose de obligaciones
conectadas indisolublemente a un documento, como ocurre en el caso de los ttulos de
crdito, la entrega del instrumento tiene gran significado jurdico, porque sin l no pueden
ejercerse los derechos emergentes (la posesin del ttulo es ttulo de posesin).
A falta de entrega del ttulo de la deuda o de recibo de pago, la obligacin del deudor puede
acreditarse por otros medios de prueba, incluso por testigos. En la prctica, los
comerciantes acostumbran pagar mediante cheques girados nominativamente al acreedor, lo
que facilita acreditar la liberacin de las obligaciones mercantiles solucionadas de esta
manera.
El librado que paga una letra de cambio puede exigir que sta se le entregue con la
constancia del pago (art. 54 inc. 1 de la Ley N 18.092). Otro tanto sucede con el suscriptor
de un pagar (art. 107 de la Ley N 18.092). Es importante la constancia de pago en la letra
de cambio o en el pagar mismo, por aplicacin del principio de literalidad que impera en
este campo; la extincin y las modalidades del derecho incorporado al ttulo quedan
determinadas, exclusivamente, por su tenor literal.
Prrafo IV. La novacin y otros modos de extinguir obligaciones mercantiles
23. Concepto de novacin. La novacin es un modo de extinguir obligaciones que consiste
en la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual por tanto queda extinguida
(art. 1628 del Cdigo Civil).
La novacin puede producirse por:
Cambio de objeto;
Cambio de acreedor;
Cambio de deudor;
Cambio de causa.
Cualquiera de estas variantes que concurra entre la obligacin antigua que se trata de
extinguir y la nueva que se crea con ese propsito, da origen a la novacin.
misma negociacin y aunque sean exigibles en plazos diferentes. As ocurre, por ejemplo,
con la obligacin de indemnizar un siniestro que puede compensarse con la parte insoluta
de la prima en un contrato de seguro, no obstante que el asegurado o beneficiario del seguro
est declarado en quiebra. Otro tanto sucede en el caso de la operacin boleta bancaria de
garanta, en la que puede compensarse la obligacin del banco de devolver el depsito al
tomador, con la obligacin que ste tiene de pagarle el mutuo que la institucin de crdito
le hizo para tomar la boleta. Se trata en esta ltima hiptesis de obligaciones derivadas de
una misma negociacin.
Por ltimo, el acreedor que rene, en virtud de la exigibilidad anticipada de las deudas que
la quiebra genera, los requisitos para compensar su crdito con el fallido, no puede hacerlo
porque dicha exigibilidad slo se produce para los efectos que todos los acreedores queden
en iguales condiciones y puedan verificar su crdito sin necesidad de esperar el
vencimiento. Los presupuestos de la compensacin, en este caso, no concurren antes de la
declaratoria, sino como consecuencia de ella.
Seccin III. Prueba de los contratos y obligaciones mercantiles
25. Escrituras privadas. Hemos tenido oportunidad de sealar que en materia de valor
probatorio de los instrumentos privados, el Cdigo de Comercio consagra una notable
excepcin al derecho comn, cuando permite que los libros de comercio, que tienen dicho
carcter, puedan hacer prueba en favor de los comerciantes en las causas mercantiles que
agiten entre s (art. 35).
Ahora bien, en virtud de la regla contenida en el artculo 127 de nuestra codificacin
comercial, las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los
comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera
el artculo 1703 del Cdigo Civil. Como el Cdigo de Comercio, segn lo expresa el
Mensaje con que se acompa el Proyecto al Congreso Nacional, considera la contabilidad
como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del
comercio de buena fe, resulta consecuente que confiera a las escrituras privadas que
guarden uniformidad con los libros del comerciante, fecha cierta respecto de terceros, fuera
de los casos indicados en el derecho comn. Tales libros deben llevarse con la regularidad
formal que emana del artculo 31 del Cdigo de Comercio; de ah que no haya
inconveniente en admitir que las escrituras privadas que guarden uniformidad con ellos
puedan dar fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos contemplados en el
artculo 1703 del Cdigo Civil, complementado por el artculo 419 del Cdigo Orgnico de
Tribunales.
26. Prueba testimonial. La prueba de testigos tiene importantes limitaciones en el derecho
comn, segn lo previsto en los artculos 1708, 1709 y 1710 del Cdigo Civil, que no son
del caso analizar en detalle en el contexto de este trabajo. En trminos generales, las
limitaciones conciernen a las obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, en
virtud de la ley o atendido el valor de la cosa que ha de entregarse o que se promete en el
acto o contrato.
Tratndose de acreditar los derechos y obligaciones provenientes de un acto o contrato
mercantil, la prueba de testigos es admisible cualquiera sea la cantidad que importe la
obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exige escritura pblica (art.
128 del Cdigo de Comercio). La admisibilidad de la prueba de testigos sin limitacin al
del contrato, su rgimen jurdico, como por ejemplo cambiar el tipo de producto o servicio,
modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribucin de
la facultad exclusiva de interpretacin del contenido contractual, la sumisin de la
ejecucin de las prestaciones a condiciones de carcter potestativo cuya realizacin
dependa nicamente de la voluntad del proponente, la atribucin del derecho de libre
rescisin del contrato al predisponente y, en general, cualquiera variacin unilateral del
contenido del contrato.
Tratndose de clusulas abusivas por contener la exclusin o limitacin inadecuada de los
derechos de los consumidores, pueden citarse aquellas que consisten en prohibir o limitar el
ejercicio de acciones por parte del adherente en los casos de incumplimiento total o parcial
o de cumplimiento defectuoso de las obligaciones del proponente. En este mismo orden de
ideas son abusivas aquellas clusulas que imponen renunciar al ejercicio de acciones
judiciales y, en particular, establecen clusulas de arbitraje; las que limitan indebidamente
los medios de prueba o los pactos que modifican la carga de la prueba conforme al derecho
aplicable.
En cuanto a las clusulas abusivas de limitacin de las obligaciones del predisponente, el
caso tpico est constituido por la exoneracin de su responsabilidad por incumplimiento o
por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones. Ellas contienen tambin la exclusin de
los daos producidos por el incumplimiento o el cumplimiento tardo o incompleto de las
obligaciones del proponente, por casos fortuitos originados por circunstancias que no
merecen esa calificacin.
Por ltimo, las clusulas abusivas cuyo contenido es la imposicin al adherente de
obligaciones o cargas que resultan exorbitantes como, por ejemplo, obligarlo al pago de una
indemnizacin desproporcionadamente alta por incumplimiento o establecer cargas para el
ejercicio de sus derechos carentes de funcin real y con la finalidad de obstaculizar la
reclamacin de ellos o, finalmente, imponer plazos brevsimos para el ejercicio de los
reclamos.
29. Sancin de las clusulas abusivas. Por lo general, la sancin que se impone a las
clusulas abusivas es la nulidad parcial, dejando eficaz el resto del contrato.
Sin embargo, tanto la Ley espaola de Consumidores y Usuarios como la Directiva europea
N 13/93, de 5 de abril de 1993, sobre la materia, excepcionalmente admiten la nulidad total
del contrato en aquellos casos en los cuales lo que resta no pueda subsistir sin las clusulas
abusivas, o en aquellos casos en que la nulidad conduzca a una inversin de la situacin y
haga inicua o gravemente onerosa la posicin contractual del proponente.
30. Contrato de adhesin. En los contratos de adhesin es donde se insertan con frecuencia
las clusulas abusivas de que hemos tratado precedentemente.
En nuestra Ley de Proteccin de los Derechos de los Consumidores (en adelante LPC), se
define el contrato de adhesin como aquel cuyas clusulas han sido propuestas
unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su
contenido.
Lo caracterstico del contrato de adhesin es que su contenido est formado por
condiciones generales que ya han sido redactadas y escrituradas por el predisponente y a las
cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas,
estipularlas ni alterarlas, por lo que se le denomina adherente. En el hecho, en un contrato
de adhesin no existe la etapa de discusin o negociacin previa, sino se expresa la
voluntad para convenirlo o no, pero no en relacin con el contenido de sus estipulaciones.
As ocurre en los siguientes contratos que constituyen casos tpicos de esta clase de
contratos: transporte terrestre, martimo y areo, contratos de pasaje, contratos de cuentas
corrientes bancarias, contratos de apertura de crdito simple y para uso de tarjetas de
crdito.
Sin duda que las partes de un contrato de adhesin no tienen el mismo poder econmico
frente a la celebracin del contrato. Aquella parte que es la duea de los bienes o que cuenta
con los medios para prestar un cierto servicio, llamada predisponente, proponente o
estipulante, es la que elabora, redacta y escritura las reglas del contenido del contrato y las
condiciones generales, que luego se imponen a la otra parte, que es la que carece de los
bienes y quiere adquirirlos o requiere del servicio de que se trata, llamada adherente porque
queda sustrada de toda negociacin y se limita tan solo a adherir o no.
Por ser esta la realidad, la normativa nacional que nos ocupa, junto con formular la
definicin de esta clase de contratos en el artculo 1 N 6, que hemos transcrito, enumera y
sanciona las clusulas abusivas en el Ttulo IV, bajo el epgrafe Normas de equidad en las
estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin.
El legislador nacional no ha hecho otra cosa que seguir la tendencia imperante en la
materia, que se encuentra recogida en la mayor parte de las legislaciones sobre proteccin
del consumidor, como veremos ms adelante. Al mismo tiempo vino a llenar un vaco
existente en nuestro ordenamiento jurdico, en el cual no existan ni una definicin de
contrato de adhesin ni un tratamiento a clusulas abusivas. Con todo, la solucin no es
completa si se considera que las normas de equidad en las estipulaciones y en el
cumplimiento de los contratos de adhesin slo se aplican en el dominio de la LPC, cuando
el contrato se ha celebrado entre un predisponente que es jurdicamente un proveedor y un
adherente que tenga la calidad legal de consumidor, conforme con el artculo 2 del aludido
texto. De esta suerte, si la parte adherente en el contrato no es un consumidor, sino otro
proveedor, empresario o comerciante, no podra invocar la normativa de proteccin de que
estamos tratando.
31. Requisitos de los contratos de adhesin. Al igual que en toda clase de contratos, es
posible distinguir en los contratos de adhesin condiciones formales y de fondo.
Los requisitos de forma consisten en que el contrato, por lo general, es escrito, en el
documento que lo contiene figuran condiciones generales o una referencia expresa a otro
documento donde ellas estn establecidas y las condiciones generales estn redactadas en el
idioma del pas de que se trata, en forma legible y comprensible.
La LPC chilena recoge los requisitos de forma de los contratos de adhesin que quedan
sometidos a ella y particularmente las exigencias de legibilidad, de idioma y de firma. En
efecto, el artculo 17 dispone que Los contratos de adhesin relativos a las actividades
regidas por la presente ley debern estar escritos de modo legible y en idioma castellano,
salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Las clusulas
que no cumplan con dichos requisitos no producirn efecto alguno respecto del
consumidor.
Con todo, el requisito del idioma puede ser renunciado por el consumidor al tenor del inciso
3 del artculo 17 de la LPC, que dispone: No obstante lo previsto en el inciso primero,
tendrn validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el
consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma
La actual LPC declara en el artculo 16 que no tienen efecto alguno las clusulas abusivas
contenidas en los contratos de adhesin. Esta formulacin representa una defensa efectiva
del consumidor, cuando constituye la parte adherente que ha celebrado un contrato de esta
naturaleza con un predisponente, que tenga la calidad jurdica de proveedor.
El derecho chileno establece una nmina cerrada de clusulas abusivas, a diferencia de lo
que ocurre en otras legislaciones en las que se describe una situacin abusiva en trminos
abstractos o se combina una definicin general con situaciones casusticas.
33. Anlisis de las clusulas abusivas. Segn el artculo 16 de la LPC, las clusulas
abusivas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o modificar a su solo
arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su ejecucin, salvo que esta misma
facultad se conceda al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio, por
muestrario, usando medios audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las
excepciones que las leyes contemplen.
La clusula alude a dos situaciones muy claras, una relativa a la posibilidad para el
predisponente de dejar sin efecto o modificar por s solo el contrato y la otra concerniente a
la alternativa de suspender unilateralmente su ejecucin. Sea que contemple una u otra
situacin es una clusula abusiva porque, en el primer caso, atenta contra la regla del
derecho comn contenida en el artculo 1545 del Cdigo Civil, segn la cual el contrato es
una ley para ambos contratantes por lo que no puede modificarse o dejarse sin efecto sino
por consentimiento mutuo o por causas legales.
En el segundo caso, no parece justo dejar a una parte la facultad de suspender la ejecucin
del contrato, aunque existen algunas situaciones de excepcin propias del contrato de
compraventa, como cuando la venta se efecta por correo, a domicilio, por mostrario,
usando medios audiovisuales u otros anlogos.
Constituyen ejemplos de las clusulas abusivas que analizamos los contratos de adhesin de
suministro de telefona mvil o celular, en los que se suele estipular que el proveedor podr
poner trmino al contrato mediante aviso dado con 30 das de anticipacin. Sin embargo, el
usuario no podr poner trmino al contrato antes de dos aos contados desde su
celebracin, a menos que pague una cuota de liberacin de elevado monto. Otro ejemplo es
el caso de los contratos de servicios tursticos, en los cuales la agencia de turismo queda
autorizada para cancelar el viaje sin expresin de causa, lo que no puede hacer el cliente, so
pena de perder lo que haya pagado por el viaje o por hacer la reserva;
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios, financiamiento o
recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales que sean
susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en casa caso y estn consignadas por separado
en forma especfica.
Se trata de una norma mediante la cual se resta eficacia a una estipulacin que pretende
dejar en la voluntad del predisponente la facultad de modificar el precio del bien o del
servicio objeto del contrato, porque a su fijacin convienen ambas partes y no puede ser
alterado por una sola de ellas.
La regla legal alude a variaciones destinadas a incrementar el precio por servicios,
accesorios, financiamiento o recargos, que no tienen por fundamento prestaciones
accesorias o complementarias susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por
el adherente y que estn consignadas por separado en forma especfica en el contrato. Si el
incremento de precio obedece a prestaciones accesorias aceptadas por el adherente, que
estn estipuladas en forma especfica y separadamente del precio del bien o servicio objeto
del contrato, la clusula tiene plena eficacia. Un ejemplo de esta clusula abusiva se
presenta cuando el proveedor, actuando como predisponente, impone al consumidor
adherente que el precio de la venta sea pagadero a plazo, por el recargo de los intereses del
crdito;
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores
administrativos, cuando ellos no les sean imputables.
Un ejemplo de esta clusula abusiva se presenta en el contrato de adhesin que impone
multas o suspensin de suministro al adherente por el atraso en los pagos, aun cuando la
responsabilidad por el retardo no provenga de dicha parte, sino del banco en el que ella
efectu el pago, institucin que demor la transferencia de fondos a la empresa que cobra el
bien o servicio;
d) Las que obligan al consumidor a probar un hecho cuando no le corresponde a l
acreditarlo.
La clusula abusiva viola en este caso la regla del artculo 1698 del Cdigo sobre el onus
probandi, que hay que entender constituye una norma de orden pblico, en cuanto a que
logra establecer el equilibrio entre las partes ante la prueba de la existencia de las
obligaciones o la extincin de ellas. Por ejemplo, estamos frente a esta situacin cuando el
contrato obliga al consumidor adherente al suministro telefnico, a probar que l no ha
hecho las llamadas de larga distancia que la compaa predisponente le cobra, lo que lo deja
en notable desventaja. Segn la disposicin legal citada, incumbe a la empresa telefnica
acreditar que se hizo la llamada, porque ella alega la existencia de la obligacin al pago;
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor, que
puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a deficiencias que afectan la
utilidad o finalidad esencial del producto o servicio.
Un ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen las lavanderas o tintoreras, cuando
advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas durante el lavado o
el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable cuando imponen al consumidor la
renuncia de acciones por cualquier dao que sufra el inmueble por la instalacin del
servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la falta de aplicacin del rgimen
de responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley, excepcionalmente, las admite. Pues
bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque dejan al consumidor sin
derecho a indemnizacin por defectos que afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un
servicio, y
f) Las que consistan en dejar espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados
antes de la firma del contrato.
En verdad, ms que una clusula abusiva en este caso se trata de un requisito de forma, que
debi sumarse a los de escrituracin, idioma y firma, a que alude el artculo 17 de la LPC.
Asimismo, de conformidad con lo previsto en el inciso final del artculo 16 de la LPC, el
nombramiento de un rbitro en un contrato de adhesin constituye clusula abusiva, por lo
que el consumidor adherente puede recusarlo sin expresin de causa. En el caso en que se
haya nombrado a ms de un rbitro para que uno acte en subsidio de otro, el adherente
puede recusarlos a todos o a alguno de ellos, segn las normas establecidas en el Cdigo
Orgnico de Tribunales.
La enumeracin de clusulas abusivas debi haberse acompaado de una nocin abstracta o
frmula general, que permitiera al juez declarar abusivas y, por ende, ineficaces, las
clusulas que no hayan sido individualmente negociadas por las partes, si producen en
contra del consumidor un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones emanados
del acto o contrato, al punto que este ltimo pase a ser injusto. La circunstancia de que
algunas clusulas hayan sido negociadas individualmente por los contratantes, no obsta
para que otras que forman parte del mismo contrato puedan ser declaradas abusivas, si
cumplen con los rasgos definitorios sealados precedentemente.
Por ltimo, pudo haberse sealado expresamente que cuando una o ms estipulaciones del
contrato se declaren nulas por su carcter abusivo, el resto del contrato producir plenos
efectos, debiendo el juez de oficio integrar los vacos que pudieren originarse. En todo
caso, del enunciado del artculo 16 de la LPC, se colige que la falta de eficacia afecta tan
slo a las clusulas o estipulaciones que, de acuerdo con dicho precepto, tengan el carcter
de abusivas: No producirn efecto alguno en los contratos de adhesin las clusulas o
estipulaciones que.
Captulo II
LA COMPRAVENTA MERCANTIL
Seccin I. Aspectos generales
34. Definicin legal. El Cdigo Civil define en el artculo 1793 la compraventa en los
siguientes trminos: La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero
que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Este contrato cumple una funcin econmica fundamental porque facilita la circulacin de
los bienes, toda vez que sirve de instrumento para efectuar un acto de cambio de cosas por
dinero y aparece precisamente cuando se empieza a utilizar una medida comn de valores
que es la moneda, puesto que antes se realizaban actos de trueque o cambio de bienes por
otros bienes.
La compraventa mercantil se encuentra regulada por el Cdigo de Comercio y por el
Cdigo Civil, en cuanto a que en lo que no est previsto en el primer cuerpo legal citado,
debe aplicarse lo establecido en el segundo mencionado (art. 2 C. de C.) y porque, como
ya indicamos, las normas del Cdigo Civil relativas a las obligaciones y contratos en
general se aplican a los negocios comerciales. Esta doble reglamentacin es un factor que
complica y a veces hace litigiosa la compraventa comercial. Como si esto fuera poco,
tratndose de compraventas internacionales se aplica la Convencin de Viena de 1980,
sobre la materia, que fue suscrita y ratificada por Chile, como as tambin por numerosos
otros pases. Atendida la circunstancia que la economa chilena se basa fundamentalmente
en la exportacin, para lo cual nuestras empresas han realizado un proceso de
internacionalizacin y de multinacionalizacin, es muy frecuente que una compraventa
adquiera el carcter de internacional, caso en el cual ha de aplicarse el estatuto previsto en
la Convencin de Viena de 1980, cuyo anlisis hacemos ms adelante.
35. Mercantilidad de la compraventa. A propsito de los actos de comercio sealamos que
nuestra legislacin distingue entre la compra y la venta para determinar su comerciabilidad.
Tratndose de la compra, el carcter comercial se determina con la concurrencia de tres
requisitos copulativos:
Que verse sobre cosa mueble;
Que sea hecha con el nimo de venderla, permutarla o arrendarla en la misma forma o en
otra distinta, y
Que exista un propsito lucrativo.
En el caso de la venta, ella adquiere el carcter comercial cuando est precedida de una
compra de esta naturaleza. Debe tenerse en cuenta que la compraventa puede convertirse en
comercial por aplicacin del principio de lo accesorio en su efecto expansivo o que puede
perder dicha tipificacin cuando accede, complementa o auxilia operaciones principales de
una industria no comercial. Asimismo conviene recordar que el carcter mercantil de la
compraventa puede determinarse respecto de ambos contratantes o slo en relacin con uno
de ellos.
36. Diferencias entre la compraventa civil y comercial. Existen numerosas diferencias entre
ambos tipos de compraventa; sin embargo, nos referiremos a las ms esenciales, esto es, las
relativas al precio, a los riesgos de la cosa vendida, a las formas de tradicin, a la resolucin
del contrato y a la obligacin de extender factura.
37. Respecto del precio. El precio es un elemento esencial en la compraventa tanto civil
como comercial. En efecto, segn el artculo 1808 del Cdigo Civil, el precio de la
compraventa debe ser determinado por los contratantes. Puede asimismo dejarse el precio
al arbitrio de un tercero, y si el tercero no lo determina, puede hacerlo por l cualquiera otra
persona en que se convengan los contratantes; en caso de no convenirse las partes, no hay
venta. El precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1809 del
Cdigo Civil).
El Cdigo de Comercio reitera en su artculo 139 el principio de que no hay compraventa si
los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo. Sin embargo,
establece un matiz que hace la diferencia entre la compraventa comercial y la de naturaleza
civil. Segn la codificacin mercantil, si la cosa vendida fuere entregada, se presumir que
las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el da y lugar en que se hubiere
celebrado el contrato. Agrega que en el caso de haber diversidad de precios en el mismo da
y lugar, el comprador pagar el precio medio. Esta misma regla se aplica en el evento de
que los contratantes se refieran al precio que tenga la cosa en un tiempo y lugar diversos del
tiempo y lugar del contrato.
Asimismo, en la situacin en la que las partes han confiado el sealamiento del precio a un
tercero y ste no lo determina por cualquier motivo y el objeto vendido ha sido entregado,
el contrato de compraventa se lleva a cabo por el precio que la cosa tuviere el da de su
celebracin, y en caso de variacin de precio, por el precio medio. Esto slo tiene lugar
tratndose de la compraventa comercial, porque en la de carcter civil, como ya sealamos,
puede dejarse la fijacin del precio al arbitrio de un tercero, pero si ste no lo determina
puede hacerlo otra persona en la que convienen los contratantes y en caso de no convenirse,
no habr compraventa.
Por ltimo, el Cdigo de Comercio contempla el caso de compra de mercaderas por el
precio que otro ofrezca. En esa situacin el comprador, en el acto de ser requerido por el
vendedor, puede llevarla a efecto o desistir de ella. Pasados tres das sin que el vendedor
requiera al comprador, el contrato queda sin efecto. Sin embargo, cuando el vendedor
hubiere entregado las mercaderas, el comprador deber pagar el precio que aquellas
tuvieren el da de la entrega (art. 141 del Cdigo de Comercio).
38. En cuanto a los efectos. Tratndose de los riesgos de la cosa vendida en la compraventa
comercial, estn reglamentados detalladamente en el Prrafo 3 del Ttulo II del Libro II del
Cdigo de Comercio. En cambio, en la compraventa civil el riesgo de la cosa vendida slo
est reglamentado en el artculo 1820 del Cdigo Civil, que mantiene el principio
enunciado en el artculo 1550 del mismo cuerpo legal.
No obstante que en cuanto a los riesgos de la cosa vendida las reglas de la venta civil y
comercial son esencialmente las mismas, existe una diferencia tratndose de obligaciones
alternativas. Aunque la prdida o deterioro sobrevinientes a la perfeccin del contrato
provengan de caso fortuito, sern de cargo del vendedor si en las obligaciones alternativas
pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas. Pereciendo las dos y una de ellas por
hecho del vendedor, ste deber el precio corriente de la ltima que pereci, siempre que le
corresponda la eleccin (art. 143 N 6 del Cdigo de Comercio).
En lo concerniente a las formas de tradicin. Del contrato de compraventa nace la
obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida.
En el derecho comn, el Cdigo Civil establece que la tradicin de la cosa vendida se sujeta
a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II. Es decir, que la tradicin se hace mediante la
entrega real de la cosa o en forma simblica por alguno de los medios indicados en el
artculo 684 del Cdigo Civil.
En la compraventa mercantil, el Cdigo de Comercio ha establecido otras formas
simblicas de realizar la entrega de la cosa vendida: transmisin del conocimiento, de la
carta de porte o la factura, tratndose de las mercaderas que vienen en trnsito por mar o
por tierra; el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, y
cualquier otro medio autorizado por la costumbre (art. 149 del Cdigo de Comercio).
Tambin el envo de las mercaderas hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a
cualquier otro lugar convenido, importa la tradicin efectiva de ellas (art. 148 del Cdigo
de Comercio).
39. En lo relativo a la resolucin del contrato. Al igual que en la compraventa civil,
tratndose de la compraventa comercial el vendedor est obligado al saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios.
Sin embargo, la diferencia radica en el plazo de prescripcin de las acciones, pues en el uso
de la compraventa mercantil, ste es slo de seis meses contados desde el da de la entrega
real de la cosa (art. 154 inc. 2 del Cdigo de Comercio). La accin de saneamiento de la
eviccin en la compraventa civil prescribe en el plazo de cuatro aos y, en lo tocante a la
sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. El tiempo se cuenta desde
la fecha de la sentencia de eviccin, o si sta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la
restitucin de la cosa (art. 1856 del Cdigo Civil). La accin redhibitoria, en la
compraventa civil, se extingue en el plazo de seis meses respecto de las cosas muebles y de
un ao respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o la
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo
se cuenta desde la entrega real de la cosa vendida (art. 1866 del Cdigo Civil). Adems,
habiendo prescrito la accin redhibitoria, el comprador en la compraventa civil tiene
derecho a pedir la rebaja del precio y la indemnizacin de perjuicios segn las normas
contempladas en el Prrafo 8 del Ttulo XXIII del Libro IV del Cdigo Civil.
40. En cuanto a la obligacin de extender factura. En la compraventa comercial, el
comprador tiene derecho a exigir que el vendedor forme y le entregue una factura de las
mercaderas vendidas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que
le hubiere entregado. Si el comprador no reclama contra el contenido de la factura dentro de
los ocho das siguientes a la entrega de ella, se tiene este documento por irrevocablemente
aceptado.
Tal exigencia no pesa respecto del vendedor en la compraventa civil.
El artculo 88 del Cdigo Tributario y la Ley sobre Impuesto al Valor Agregado, Decreto
Ley N 825, reglamentan, desde el punto de vista tributario, la obligacin de extender
factura. Por ltimo, la Ley N 18.528, de fecha 23 de julio de 1986, establece que la factura
tiene carcter de ttulo ejecutivo.
41. Diferentes tipos de compraventa mercantil. El Cdigo de Comercio, en el Prrafo 1 del
Ttulo II de Libro II, De la compraventa, a propsito de la cosa vendida, reglamenta
diversas clases de compraventa comercial, que trataremos a continuacin.
42. Compraventa de cosas que estn a la vista. Tiene lugar este tipo de compraventa cuando
las partes estn viendo la cosa objeto del contrato al momento de celebrarlo y ella es
designada slo por su especie. Cumplidos estos presupuestos de la compraventa de cosas
que estn a la vista, el contrato es puro y simple, perfeccionndose por el solo
consentimiento de las partes, como es la regla general en materia de compraventa. Por el
hecho de que las partes estn viendo la cosa objeto del contrato es que no se entiende que el
comprador se reserve la facultad de probarla (art. 130 del Cdigo de Comercio), a menos
que expresamente haga reserva de tal prerrogativa, en cuyo caso, si no se ha establecido
plazo para la prueba, la compra se presenta verificada bajo la condicin suspensiva
potestativa de que le agrade la prueba, debiendo manifestarlo as dentro de tres das
contados desde el requerimiento que para ello se le haga al comprador. Pasado este trmino
se le tendr por desistido del contrato (art. 131 del Cdigo de Comercio).
Cuando en el contrato se determinan simultneamente la especie y la calidad de la cosa que
se vende a la vista, se entiende que la compra se hace bajo la condicin suspensiva casual
de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega de la
cosa el comprador pretende que su especie y calidad no son conformes con la especie y
calidad convenidas, la cosa objeto del contrato debe ser reconocida por peritos (art. 133 inc.
2 del Cdigo de Comercio).
43. Compraventa de cosas al gusto. Se celebran probando la cosa materia del contrato para
que el comprador pueda percatarse del gusto que ella tiene. Es necesario estipularlo
expresamente para que la compraventa se entienda celebrada bajo esta modalidad. No
obstante, se entiende estipulada la reserva de probar la cosa en aquellos casos en que se
acostumbra comprar al gusto (art. 132 del Cdigo de Comercio). La jurisprudencia de
nuestros tribunales ha sealado al respecto: La venta de vino se reputa celebrada a prueba
por tratarse de una cosa que es costumbre vender al gusto. En el Cdigo Civil, segn lo
previsto en el artculo 1823, la reserva es si la cosa agrada o no al comprador, en tanto que
en el Cdigo de Comercio, en conformidad a lo previsto en el artculo 132, la condicin
suspensiva casual consiste en que la cosa sea sana y de regular calidad. El fundamento de
esta diferencia entre la compraventa civil y la comercial radica en que en esta ltima la cosa
se compra para venderla posteriormente al pblico, por lo que se presume que el gusto
medio del consumidor coincide con una cosa sana y de regular calidad.
tradicin de ella. El principio es que en estos casos el comprador soporta el riesgo (segn
las normas de los artculos 1820 del Cdigo Civil y 142 del Cdigo de Comercio), porque
el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor (art. 1550
del Cdigo Civil).
El vendedor civil como deudor tiene la obligacin de custodiar la cosa y en conformidad al
artculo 1547 del Cdigo Civil responde de prdidas o deterioros si se debieron a su culpa o
a un caso fortuito ocurrido cuando se hallaba en mora de entregar la cosa, salvo que este
caso fortuito tambin hubiere daado la cosa de haber estado en manos del comprador.
El acreedor, es decir, el comprador, no responde del riesgo si el contrato fue celebrado bajo
condicin suspensiva (arts. 1820 del Cdigo Civil y 131 y 132 del Cdigo de Comercio).
La regla est en el Cdigo Civil, pero los ejemplos estn citados en el Cdigo de Comercio.
El riesgo de la cosa debida a plazo se asimila al riesgo de la cosa vendida bajo condicin
suspensiva.
Las reglas del artculo 143 del Cdigo de Comercio determinan los casos de excepcin en
que el riesgo es de cargo del vendedor o dueo de la cosa, aunque la prdida o deterioro
provengan de caso fortuito. Las normas aludidas, que son prcticamente las mismas que
contempla la legislacin comn, son diferentes tratndose de obligaciones alternativas, en
el caso de que la eleccin no pertenezca al vendedor. En principio, si una de las cosas ha
perecido por caso fortuito, el comprador deber contentarse con la que exista, pero si
hubiere perecido por culpa del vendedor, podr exigir la entrega de la existente o el precio
de la perdida.
49. Obligaciones del vendedor. Nos referiremos a las principales obligaciones que el
contrato impone al vendedor, destacando las particularidades que la compraventa mercantil
tiene al respecto.
50. Obligacin de entregar la cosa vendida. Conviene dilucidar qu cosa debe entregar el
vendedor para cumplir con esta obligacin. Cuando el contrato concierne a una especie o
cuerpo cierto determinado, deber entregarse la cosa sobre la cual ste recay. En cambio,
si la determinacin de la cosa es slo de gnero, el vendedor satisface su compromiso
entregando una cosa sana y de regular calidad (art. 145 del Cdigo de Comercio). Para ello
el vendedor debe requerir al tiempo de la entrega del reconocimiento de la calidad de la
cosa vendida, y si el comprador no lo hace, pierde el derecho a reclamo por falta de
cantidad o defecto de calidad (art. 146 inc. 2 del Cdigo de Comercio).
En cuanto a la forma de efectuar la entrega real o simblica que contempla el artculo 684
del Cdigo Civil, nuestra codificacin mercantil contempla otras formas de cumplirla
simblicamente, a saber:
Entrega o transmisin del conocimiento, carta de porte o factura, cuando se trata de
mercaderas transportadas por mar o por tierra;
Por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las
mercaderas compradas.
Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio (art. 149 del
Cdigo de Comercio). Constituye forma usual de entregar las mercaderas, por ejemplo, la
transferencia de las plizas o documentos de aduana.
Tratndose del momento y lugar de entrega de la cosa vendida, debe verificarse en el plazo
y lugar convenidos en el contrato (art. 144 inc. 1 del Cdigo de Comercio). No estando
estipulado el plazo, el vendedor debe tener las mercaderas vendidas a disposicin del
comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebracin del contrato. Cuando
no se ha sealado el lugar para la entrega, ella tiene que hacerse en el lugar donde existan
las mercaderas al tiempo de perfeccionarse la compraventa (art. 144 inc. final del Cdigo
de Comercio).
51. Obligacin de sanear la eviccin y los vicios redhibitorios. Al igual que la legislacin
comn, el artculo 154 del Cdigo de Comercio impone al vendedor la obligacin de
saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. Sin embargo, el
plazo de prescripcin de las acciones redhibitorias es de seis meses contados desde el da de
la entrega real de la cosa. Se trata de la accin para reclamar rebaja en el precio, que segn
el artculo 1869 del Cdigo Civil prescribe en un ao para los bienes muebles.
52. Obligacin de extender factura. La norma del artculo 160 de nuestra codificacin
comercial faculta al comprador para exigir del vendedor que forme y le entregue una
factura de las mercaderas compradas y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o
de la parte que se le hubiere entregado. Agrega la disposicin citada que no reclamndose
contra el contenido de la factura dentro de los ocho das siguientes a la entrega de ella, se
tiene por irrevocablemente aceptada.
La importancia de la factura radica en que ella sirve para acreditar no slo la especie y
calidad de las mercaderas vendidas, sino adems el recibo del precio total o parcialmente
pagado.53. Derechos del vendedor. En la compraventa mercantil, como en la regulada por el
derecho comn, la facultad de exigir el precio de la cosa vendida constituye el principal
derecho que tiene el vendedor.
Adems del derecho de exigir el precio de la cosa vendida, la legislacin mercantil concede
al vendedor derecho de retencin. Aunque el vendedor haya hecho la tradicin simblica de
las mercaderas vendidas, puede retenerlas para asegurarse el entero pago del precio y de
los intereses correspondientes, siempre que ellas se encuentren realmente en su poder,
aunque sea a ttulo de depsito (art. 151 del Cdigo de Comercio).
Recordemos que para que el derecho legal de retencin opere se necesita que una norma lo
consagre y que una resolucin judicial lo declare en favor de la persona que lo reclama.
54. Obligaciones del comprador. Nos referiremos a las esenciales, esto es, la obligacin de
pagar el precio de la cosa y la de recibir la cosa vendida.
55. Obligacin de pagar el precio. Se trata de la obligacin principal que el contrato de
compraventa impone al comprador. Debe cumplirla cuando ha recibido las mercaderas
vendidas, dndose por satisfecho de ellas. La obligacin se ejecuta en el lugar y tiempo
estipulados en el contrato. Cuando no hay trmino ni lugar convenidos, el pago debe
hacerse en el lugar y momento de la entrega y no podr el comprador exigir esta ltima si
no ha pagado el precio en ese acto.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha declarado al respecto: No habiendo
estipulacin en contrario, en la compraventa mercantil debe tenerse como lugar para el
pago del precio el de la entrega de la mercadera vendida.
Tratndose de compraventas mercantiles en las cuales se ha convenido que la entrega de las
mercaderas vendidas debe hacerse en dos partidas en fechas determinadas, la falta de
entrega oportuna de la primera partida da derecho al comprador para pedir la resolucin del
contrato con indemnizacin de perjuicios.
La regla general es que la compraventa mercantil se celebre con pago del precio al contado,
salvo que se hayan estipulado tiempo y lugar para el pago del mismo.
Ahora bien, si en el lapso que media entre la fecha del contrato y el momento de la entrega
hubieren decado las facultades econmicas del comprador, el vendedor no est obligado a
entregar la cosa vendida, aun cuando haya dado plazo para el pago del precio, mientras no
se rinda fianza a su entera satisfaccin (art. 147 del Cdigo de Comercio).
56. Obligacin de recibir la cosa vendida. El comprador debe recibir las mercaderas en el
lugar y tiempo convenidos.
Si el comprador rehsa, sin justa causa, la recepcin de las mercaderas compradas, el
vendedor puede solicitar la resolucin del contrato de indemnizacin de perjuicios. Puede
asimismo pedir el pago del precio con los intereses corrientes, poniendo las mercaderas a
disposicin del tribunal para que ordene su depsito y venta al martillo por cuenta del
comprador.
El vendedor est facultado igualmente para solicitar el depsito siempre que el comprador
retarde la recepcin de las mercaderas. En este caso, son de cargo del comprador los gastos
de transporte de las mercaderas al depsito y los que irrogue su conservacin.
A propsito de la actitud del comprador de rehusar la recepcin de la cosa vendida, la
jurisprudencia ha declarado que el vendedor no tiene la obligacin de ponerla a disposicin
del juzgado, sino en el caso en que demande el cumplimiento del contrato, porque este
depsito, que importa una entrega forzada, no tiene razn de ser cuando se pide la
resolucin del contrato.
Por ltimo, el comprador no est obligado a recibir por partes la cosa vendida. Con todo, si
se han verificado entregas parciales, la venta se tiene por consumada en cuanto a las
porciones recibidas.
Seccin III
Las compraventas especiales
57. Diversas clases de compraventas especiales. Aparte de las normas que el Cdigo de
Comercio establece para reglamentar la compraventa mercantil en general, la legislacin
comercial complementaria contempla reglas reguladoras de diferentes especies de
compraventas especiales. As ocurre, por ejemplo, con la compraventa de cosas muebles
vendidas a plazo, reglamentada por la Ley N 4.702, de 6 de diciembre de 1929. En otros
casos, las compraventas especiales no han sido objeto de reglamentacin en leyes
mercantiles especiales y se rigen fundamentalmente por la costumbre y prcticas
comerciales, como sucede con la compraventa en masa o en block, con la compraventa por
consignacin o contrato estimatorio y con las compraventas en bolsas de valores.
Nos referiremos por separado a estas compraventas mercantiles especiales.
Prrafo I
La compraventa en masa o en block
58. Concepto. Existe compraventa de mercaderas en masa o en block cuando el precio no
depende de la medida de extensin sino que se refiere a la totalidad de un conjunto
indivisible y ha sido fijado de una manera global.
se haya reservado el dominio hasta el pago del mismo o hasta el cumplimiento de una
condicin.
Para garantizar el vendedor el pago del precio de la cosa, cuando se ha convenido un plazo
para solucionarlo, permitiendo al mismo tiempo al comprador disponer de la cosa vendida
en su poder, se cre una forma especial de compraventa, en la cual se constituye una prenda
sin desplazamiento.
El tipo de compraventa favorece tanto el inters del comprador que no puede adquirir los
bienes pagando su precio de contado, como del vendedor, quien ve garantizado su crdito
por la prenda especial, pudiendo perseguir la cosa de manos de quien la tenga, ceder su
crdito prendario e incluso perseguir la responsabilidad criminal del comprador cuando
hubiere enajenado la especie pignorada sin su consentimiento.
65. Legislacin aplicable. La compraventa especial que nos ocupa est regida por la Ley N
4.702, de 6 de diciembre de 1929.
Conforme al artculo 1 de la citada ley, debe tratarse de un contrato de compraventa de una
cosa corporal mueble y no fungible, cuyo precio deba pagarse en todo o parte a plazo. El
pago del precio puede garantizarse con prenda de la cosa vendida, la que permanece en
poder del comprador.
66. Solemnidades del contrato. A diferencia de la compraventa, que por lo general es
consensual, este contrato especial es de carcter solemne.
Las formalidades constan en que la compraventa y la prenda que la accede se celebran
conjuntamente por escritura pblica o por instrumento privado autorizado por notario o por
el oficial del Registro Civil, en las comunas que no sean asiento de notario.
El derecho real de prenda se adquiere y se conserva por la inscripcin del contrato en el
Registro Especial de Prenda, creado por la Ley N 4.702, del departamento en que se
celebre.
Las modificaciones que se convengan en la compraventa o en la prenda que le accede,
como asimismo las cancelaciones, quedan sometidas a las mismas formalidades y adems
deben anotarse al margen de la respectiva inscripcin.
En el contrato es preciso dejar constancia de que se ha entregado la cosa vendida al
comprador. Asimismo, debe sealarse el lugar donde ordinariamente el comprador
mantendr la cosa, salvo acuerdo en contratio de las partes. Determinado por las partes el
lugar donde el comprador debe mantener la cosa vendida, no puede variarse sino mediante
convenio expreso de los contratantes, sometido a las formalidades ya indicadas.
67. Efectos del contrato. Trataremos sucintamente las principales consecuencias jurdicas
que el contrato genera para las partes.
68. Derechos del vendedor o acreedor prendario. Interesa tratar, aparte de los derechos que
toda compraventa otorga al vendedor, las facultades especiales que la Ley N 4.702
establece en su favor, esto es, el derecho real de prenda y el derecho de transferir el crdito.
69. El derecho de prenda. Se adquiere y conserva por la inscripcin del contrato de las
cosas vendidas a plazo en el Registro Especial de Prenda del departamento donde se haya
celebrado. La inscripcin se practica en virtud de copia autorizada de la escritura pblica o
del instrumento privado autorizado que contiene el contrato.
En el caso de que no tenga lugar el remate por falta de postores, puede pedir que se le
adjudique la cosa por los dos tercios de su crdito, o que se venda en venta privada o en una
nueva subasta por un precio no inferior a los mismos dos tercios.
Finalmente, el derecho de prenda se extingue por la extincin de la obligacin principal que
cauciona y en forma independiente del contrato principal, por todos los modos de extincin
de la prenda que contempla el derecho comn.
70. El derecho de transferir el crdito. En virtud de la norma contenida en el artculo 5 de
la Ley N 4.702, si el crdito es a la orden, los derechos del acreedor prendario son
transferibles por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ttulo inscrito o de
la primera copia, si se trata de escritura pblica. Agrega la disposicin citada que el endoso
debe contener el nombre, apellido y domicilio del endosatario, la fecha en que se hace y la
firma del endosante. Sin estas menciones el endoso no surte efecto contra el deudor ni
respecto de terceros. El endoso con las solemnidades prescritas constituye al endosante
responsable solidario del cumplimiento de la obligacin personal, salvo estipulacin en
contrario, que debe estamparse en el mismo endoso para que produzca efecto respecto de
terceros.
La disposicin comentada autoriza la cesin solamente en el caso de que se trate de crditos
a la orden. Tratndose de un crdito nominativo, el acreedor para cederlo deber observar
las reglas establecidas por el Cdigo Civil para la cesin de derechos o las del Cdigo de
Comercio cuando se trate de crditos mercantiles.
71. Obligaciones del acreedor o vendedor. En general se trata de las obligaciones que son
correlativas de los derechos que la ley concede al comprador, a saber:
a) Obligacin de entregar la cosa vendida;
b) Obligacin de dar su consentimiento al comprador para que ste entregue la cosa cuando
la ha vendido;
c) Obligacin de recibir del deudor el pago anticipado del precio o los abonos
extraordinarios que desee hacerle.
Por disposicin especial de la ley, debe dejarse constancia expresa en el contrato de
compraventa de la entrega de la cosa, aunque ella no seala sancin para el caso en que no
se haga. La sancin no podra ser la nulidad del contrato a falta de texto expreso que la
contemple, sino la indemnizacin de los perjuicios que irrogue semejante omisin.
72. Derechos del comprador o deudor. Se trata ms bien de simples facultades que la ley
concede al comprador o deudor prendario. Entre ellos pueden enumerarse los siguientes:
Derecho de vender la cosa;
Derecho de adoptar las medidas necesarias para su mejor aprovechamiento y
conservacin, y
Derecho a pagar anticipadamente la deuda o hacer los abonos extraordinarios que desee.
Respecto del primer derecho, el deudor puede vender la cosa sin consentimiento y aun
contra la voluntad del vendedor, estando vigente la prenda en favor de este ltimo. Con
todo, el artculo 11 de la Ley N 4.702, que le concede esta facultad, no autoriza al
comprador para entregar la cosa sin consentimiento del acreedor prendario o sin el previo
pago del crdito garantizado con la prenda. Adems, el artculo 33 de la ley que
comentamos establece que se aplican al deudor las penas correspondientes a la estafa
operacin, allanndose a la prdida, o bien conviene una postergacin; mediante esta ltima
se le posibilita cumplir con su compromiso y al mismo tiempo mantener su calidad de
alcista por un nuevo perodo burstil.
La persona que especula a la baja puede asimismo verse enfrentada a dos situaciones el da
de liquidacin de su operacin:
1. Se verifican sus esperanzas y los ttulos han bajado de valor, y
2. Las acciones suben de precio.
Verificada la primera situacin, el bajista liquidar con xito su operacin obteniendo la
ganancia esperada. En el segundo caso se le presenta la alternativa de decidir por una de
estas dos cosas: o bien liquida su operacin sufriendo la prdida o conviene una
postergacin que le permitir tanto el cumplimiento de sus obligaciones cuanto mantener su
condicin de bajista por otro perodo de bolsa.
74. La postergacin burstil. Concepto. La postergacin es una especie de operacin a
plazo, pero difiere de las otras porque requiere de una operacin a plazo anteriormente
convenida que llega a su vencimiento y respecto de la cual posterga sus efectos en relacin
con uno de los contratantes y la liquida respecto del otro.
La doctrina extranjera ha formulado numerosas definiciones de postergacin burstil; de
todas ellas, la que describe en forma ms clara la operacin es la de Henri Solus, que
transcribiremos con fines didcticos: es la operacin de bolsa que consiste esencialmente
en la combinacin de una compra al contado y de una venta a plazo, celebrada
simultneamente sobre unos mismos valores y entre unas mismas personas.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha ensayado asimismo algunos conceptos o
definiciones de esta operacin burstil: Las postergaciones son contratos subordinados al
principal que consiste en comprar o vender valores y no es su esencia que consten por
escrito, ya que, a mayor abundamiento, deben considerarse como prosecucin de la
primitiva orden de compra o venta. La postergacin es un contrato sui gneris no
reglamentado por nuestra ley. Consiste en una compra o en una venta al contado y,
respectivamente, una venta o una compra a plazo hechas simultneamente entre las mismas
partes y sobre unos mismos valores. Esta convencin viene a encuadrar en los contratos
innominados y es por su naturaleza ms compleja que dos simples compraventas
simultneas e inversas, ya que en ella estos dos contratos estn ntima y necesariamente
ligados entre s.
Seccin IV
Compraventa internacional de mercancas
75. Nociones generales. Sin duda la compraventa de mercaderas ha sido el primer contrato
que adquiri carcter internacional como instrumento jurdico empleado en el intercambio
de bienes entre sujetos situados en Estados diferentes. Atendida su enorme aplicacin en el
contexto del comercio internacional y de la economa de mercado, los juristas se han
preocupado de otorgarle un rgimen jurdico privado internacional. Dicho rgimen est
regulado por la Convencin de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderas, celebrada en Viena el 11 de abril de 1980, ratificada por Chile y con vigencia
en nuestro pas (en adelante Convencin de Viena de 1980).
Desde la entrada en vigencia de esta Convencin se ha modificado substancialmente el
rgimen jurdico aplicable a las compraventas internacionales de mercaderas, cuando una
de abril de 1991, adopta el mismo criterio para la determinacin del campo de su aplicacin
que la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercancas, e incluso es ms
amplio, al indicar tres factores de delimitacin en vez de uno y todava todos ellos en forma
alternativa.
En cuanto al factor jurdico de aplicacin, la Convencin de Viena de 1980, ella tiene por
objeto los contratos de compraventa (internacional) de mercancas. El objeto jurdico
regulado por el derecho uniforme es la compraventa (internacional) de mercancas, que la
aludida Convencin se abstiene de definir. No obstante, el mismo texto internacional, en
forma implcita, contiene elementos para definir la compraventa. As, el artculo 30, relativo
a las obligaciones de las partes, dice: El vendedor deber entregar las mercancas,
transmitir la propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ellas. Por
su parte el artculo 53, relativo a las obligaciones del comprador, dice que: El comprador
deber pagar el precio de las mercaderas y recibirlas en las condiciones establecidas en el
contrato. Al juntar estas dos disposiciones de la Convencin de Viena de 1980, el concepto
de compraventa aparece configurado de una forma clara y precisa.
Del concepto de compraventa que puede elaborarse a partir de las normas transcritas,
surgen dos grandes novedades para los juristas de tradicin romnica. La primera novedad
del texto viens es la obligacin del vendedor de transferir la propiedad de las mercaderas
vendidas, y la segunda novedad est constituida por la obligacin, impuesta tambin al
vendedor, de entregar junto con las mercaderas la documentacin relativa a ellas. Estas
novedades alteran la posicin tradicional del derecho chileno de exigir la dualidad ttulo y
modo de adquirir, para la traslacin de la propiedad o transmisin del dominio.
En virtud de declaraciones expresas que se hacen en este sentido por la Convencin de
Viena de 1980, se agregan al concepto de compraventa que resulta de los artculos 30 y 53
algunas relaciones jurdicas y se excluyen otras. En primer lugar se incluye el contrato de
compraventa de cosa futura, con suministro accesorio de materiales por parte del
comprador, segn el artculo 3.1, que dice, en lo pertinente: se considerarn compraventas
los contratos de suministros de mercaderas que hayan de ser manufacturadas o producidas,
a menos que la parte que las encargue asuma la obligacin de proporcionar una parte
sustancial de los materiales necesarios para su manufactura o produccin.
Segn el artculo 3.2 del texto uniforme que comentamos, se excluyen de su aplicacin los
arrendamientos de obra y los arrendamientos de servicios, aunque los trminos de la citada
disposicin no son claros ni precisos. Quedan excluidas igualmente del campo de
aplicacin de la Convencin de Viena de 1980 las compraventas enumeradas en su artculo
2, a saber:
Compraventas efectuadas mediante subastas;
Compraventas judiciales;
Compraventas de valores mobiliarios;
Compraventas de ttulos, valores y efectos de comercio;
Compraventas de dinero;
Compraventas de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves, y
Compraventas de electricidad.
Todas estas exclusiones se deben al triunfo, durante la discusin de la Convencin de Viena
de 1980, del derecho internacional privado sobre el derecho uniforme del comercio
internacional, para que sigan siendo regidas por el ordenamiento que indique en cada caso
la norma de conflicto.
Finalmente hay una ltima exclusin que se debe al carcter mercantil del derecho
uniforme, contenida en el artculo 1.3, en virtud de la cual quedan fuera del campo de
aplicacin de la Convencin de Viena de 1980 las compraventas de mercaderas
compradas para uso personal, familiar o domstico.
77. Perfeccionamiento de la compraventa internacional de mercaderas. La Convencin de
Viena de 1980 dedica toda su segunda parte a esta materia, bajo el epgrafe Formacin del
contrato, integrada por los arts. 14 al 24.
De conformidad con lo previsto en el artculo 23 del texto jurdico que analizamos, el
contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptacin de la oferta conforme a
lo dispuesto en la presente Convencin.
La concurrencia de la oferta y aceptacin es determinante del perfeccionamiento del
contrato y, por ende, la voluntad concordante de las partes es el factor decisivo para que
nazcan las obligaciones. El instrumento jurdico relativo al derecho uniforme del comercio
internacional, no exige ninguna otra formalidad para la celebracin del contrato de que
estamos tratando.
Conviene destacar que la Convencin de Viena de 1980 contiene una minuciosa, precisa y
equilibrada regulacin de la oferta y de la aceptacin del contrato, aunque ella adopta la
hiptesis clsica en la cual ste se tiene por perfeccionado cuando la oferta se une a la
aceptacin, formndose el consentimiento, quedando el texto uniforme ajeno a los
elementos complejos de la formacin del contrato propio del comercio internacional
contemporneo, comisin: los acuerdos marco, las cartas de intencin, los protocolos de
entendimiento.
En este mismo orden de ideas, es preciso indicar que la hiptesis del iter negotialis, prevista
en la Convencin de Viena de 1980, se refiere al contrato que se perfecciona directamente
entre las partes, sin que intervengan, de manera alguna, los agentes, los mandatarios o los
representantes de dichas partes. Tampoco se establece en el referido texto uniforme la
responsabilidad precontractual en la que pudieren incurrir las partes durante el proceso de
formacin del contrato.
Es importante destacar que esta segunda parte de la Convencin de Viena de 1980 puede
excluirse totalmente de aplicacin mediante una declaracin ad hoc efectuada por los
Estados al momento de hacerse partes de dicha Convencin. El mecanismo de exclusin o
reserva se basa en los artculos 12 y 96 del texto uniforme que comentamos y cuando el
establecimiento de uno de los contratantes se encuentre radicado en alguno de los Estados
que hayan realizado la referida declaracin, el contrato de compraventa internacional de
mercaderas celebrado estar sometido a la aludida Convencin, excepto en lo relativo a su
perfeccionamiento, materia que ser regida por el derecho nacional que resulte aplicable
conforme a las reglas del Derecho Internacional Privado.
Al 30 de enero de 1991 varios Estados habran efectuado la declaracin de exclusin de la
segunda parte de la Convencin de Viena de 1980, entre ellos Argentina, Chile, Dinamarca,
Finlandia, Hungra, Noruega, Bielorrusia, Ucrania y Suecia.
Respecto de la intervencin de agentes y mandatarios no hay que olvidar que sobre este
tema se encuentra pendiente la vigencia de la Convencin del Instituto para la Unificacin
del Derecho Privado, organismo internacional de Naciones Unidas con sede en Roma,
conocido con la sigla UNIDROIT, sobre representacin en materia de venta internacional
de mercaderas, elaborada en Ginebra el 17 de enero de 1983, que se refiere exclusivamente
a las relaciones del principal con el tercero a travs del agente y a las relaciones entre este
relacin con los actos de comercio que pueden probarse por testigos, cualquiera que sea la
cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que se exige
escritura pblica, segn lo previsto en el artculo 128 del Cdigo de Comercio chileno. Por
el contrario, la situacin prevista en la Convencin de Viena de 1980 es diferente a la
establecida en ciertos derechos internos de los pases miembros, como ocurre en el caso de
Espaa en que el artculo 51.1 de Cdigo de Comercio exige prueba por escrito segn la
cuanta.
En cuanto a la forma del contrato, siguiendo la misma lnea de permisibilidad, la
Convencin de Viena de 1980 establece que el contrato de compraventa no tendr que
celebrarse ni probarse por escrito ni estar sujeto a ningn otro requisito de forma. No
obstante la admisin del principio que el contrato de compraventa internacional de
mercaderas se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, la Convencin de
Viena de 1980 dispone que ciertas declaraciones relativas a la ejecucin, novacin y
extincin del contrato han de tener forma escrita. Ahora bien, para todas esas declaraciones
y para todos los efectos de la Convencin, el artculo 13 dispone que la expresin por
escrito comprende el telegrama y el tlex. De su tenor literal puede inferirse que, aun
cuando el citado texto no los menciona expresamente, quedan comprendidos tambin
dentro de la forma por escrito los otros medios electrnicos de comunicacin aparecidos
despus de 1980, que permiten una recepcin o una recuperacin escrita del mensaje
originalmente enviado, como el telefacsmil (fax) y el correo electrnico (email o electronic
data interchange).
81. La interpretacin del contrato de compraventa internacional. Est especialmente
regulada por el artculo 8 de la Convencin de Viena de 1980, que se relaciona con los
artculos 7 y 9 del mismo texto uniforme.
De conformidad con el citado precepto, para los efectos de la aludida Convencin las
declaraciones y otros actos de una parte debern interpretarse conforme a su intencin
cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cul era esa intencin.
Agrega el mismo precepto: Si el prrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y
otros actos de una parte debern interpretarse conforme al sentido que les habra dado en
igual situacin una persona razonable de la misma condicin que la otra parte. Por ltimo,
la norma citada previene que Para determinar la intencin de una parte o el sentido que
habra dado una persona razonable debern tenerse debidamente en cuenta todas las
circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prcticas
que las partes hubieren establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las
partes.
Atendido el tenor literal de la norma uniforme transcrita, se colige que el objeto de la
interpretacin son los actos de las partes contratantes durante el perodo en que mantienen
relaciones con motivo o como consecuencia del contrato proyectado o celebrado. En
consecuencia, la interpretacin comprende todos los actos referentes a la preparacin,
celebracin o ejecucin del contrato.
La modificacin del contrato de compraventa internacional. La posibilidad de alterar el
contrato objeto de su regulacin est contemplada en el artculo 29 de la Convencin de
Viena de 1980. El aludido precepto establece las siguientes reglas:
En primer trmino, el contrato podr modificarse o extinguirse por acuerdo entre las partes.
En segundo lugar, un contrato por escrito que contenga una estipulacin que exija que toda
modificacin o extincin por mutuo acuerdo se haga por escrito, no podr modificarse ni
extinguirse por mutuo acuerdo de las partes. Por ltimo, cada parte quedar vinculada por
sus propios actos y no podr alegar esa estipulacin en la medida en que la otra parte se
haya basado en tales actos.
He aqu los aspectos que nos propusimos analizar de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, elaborada en Viena en 1980.
BIBLIOGRAFIA
ALCOVER GARAU, G., La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil, Derecho
espaol e internacional, Madrid, 1991.
ALONSO PEREZ, M., El riesgo en el contrato de compraventa, Madrid, 1969.
BOIX RASPALL, J.M., Compraventa mercantil, Nueva Enc. Tur., 4, Barcelona, 1954, p.
534.
CARLON, L., La clusula de garanta en la compraventa de maquinarias, Revista de
Derecho Mercantil, N 127, Espaa, 1973, p. 39.
COSSIO, A., Los riesgos en la compraventa civil y en la mercantil, en Revista de
Derecho Privado, Espaa, 1944, p. 361; dem: La transmisin de la propiedad y de los
riesgos en la compraventa de cosas genricas, en Anuario de Derecho Civil, Espaa, 6,
1953, p. 597.
ESPINA OTERO, Alberto y QUINTANA HURTADO, Alejandro, Compraventa
internacional de mercaderas. Anlisis de la Convencin de las Naciones Unidas. Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1985.
FARINA, Juan, Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994, p.
584.
FARNSWORTH, Comentary on the International Sales Law, obra dirigida por Bianca y
Bonell, Miln, 1987, pp. 95-97.
GARCIA-PITA y LASTRE, J.L., Compraventa mercantil y derecho de los consumidores:
de nuevo sobre la calificacin mercantil de la reventa, C.D. y Com., 14 (septiembre,
1994), p. 11.
GARRETA SUCH, J.M., La denuncia de los vicios de las mercaderas en la compraventa
mercantil, en Revista Jurdica de Catalua, 74, 1976, pp. 115 y ss.
GARRIGUES, La entrega de la cosa segn la Ley uniforme sobre la venta internacional
de objetos muebles corporales, en Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 101, 1966, p.
7.
GIRON TENA, J., Sentencias comentadas. Riesgos en la compraventa. Ventas de plaza a
plaza, en Revista de Derecho Mercantil, Espaa, N 5, 1949, p. 129.
GUARDIOLA SACARRERA, E., La compraventa mercantil de plaza a plaza y los
trminos comerciales. Examen especial de los Icoterms, Revista Jurdica de Catalua,
1959, p. 386; dem: La clusula de reserva de dominio en los contratos de compraventa
internacional de mercancas, en Revista Jurdica de Catalua, 1984, pp. 655 y ss.
HONNOLD, J., Uniform Law for International Sales under 1980 United Nations
Convention, Boston, EE.UU., 1991.
JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo, Derecho Mercantil. Coordinacin, 2 edicin, Ariel
Derecho, Barcelona, 1995, t. II, p. 316.
Derecho Mercantil. Coordinacin, Ariel Derecho, 2 edicin, Barcelona, 1996, t. II, p.
273.
LANGLE RUBIO, E., El contrato de compraventa mercantil, Barcelona, 1958.
otro, es un contrato dirigido que se reglamenta rigurosamente para dar proteccin a la parte
que est en desventaja, esto es, el que encarga la conduccin.
El transporte areo estaba reglamentado por el D.F.L. N 221, sobre navegacin area, del
ao 1931, y por el D.F.L. N 241, de 1960, ambos modificados por el Decreto Ley N
2.564, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1979. Actualmente est regido por la
Ley N 18.916, que aprueba el Cdigo Aeronutico.
Puede asimismo clasificarse el transporte atendiendo al objeto de la conduccin: en
transporte de cosas o mercaderas y transporte de personas o contrato de pasaje.
Finalmente, es posible agrupar el transporte efectuado por empresarios y el transporte
realizado por individuos que no tienen organizacin empresarial. Los empresarios de
transportes pueden ser pblicos o particulares.
86. La carta de porte. Segn el artculo 173 del Cdigo de Comercio, es el documento que
las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato y la entrega de las
mercaderas al porteador. Como qued dicho, la carta de porte no constituye una
solemnidad del contrato de transporte que se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes. A falta de carta de porte, la entrega de carga hecha por el cargador al porteador
puede acreditarse por cualquier medio probatorio. As lo previene el artculo 179 del
Cdigo de Comercio. Adems, el artculo 177 del mismo cuerpo legal dispone que la
omisin de alguna de las enunciaciones de la carta de porte no destruye el mrito probatorio
de ella y las menciones omitidas pueden suplirse por cualquier especie de prueba legal.
87. Formalidad de la carta de porte. Se trata de un documento que debe extenderse en a lo
menos dos ejemplares suscritos por los contratantes.
El Cdigo de Comercio reglamenta detalladamente las enunciaciones que debe contener
este documento (art. 175). Ellas son:
1 El nombre, apellido y domicilio del cargador, porteador y consignatario. Se trata de una
enunciacin esencial relativa a las partes contratantes e interesados en el contrato o la
carga;
2 La calidad genrica de las mercaderas, su peso y las marcas y nmero de bultos que las
contengan;
3 El lugar de la entrega;
4 El precio de la conduccin;
5 El plazo en que debe hacerse la entrega de la carga;
6 El lugar, da, mes y ao del otorgamiento, y
7 Cualesquiera otros pactos o condiciones que acuerden los contratantes.
El documento representativo de las mercaderas transportadas puede emitirse en forma
nominativa, a la orden o al portador. Segn la forma de emisin queda determinada la ley
de circulacin del documento.
88. Funciones de la carta de porte. Es un documento que cumple diversos roles jurdicos.
Constituye, en primer trmino, un medio de prueba para acreditar la existencia y
condiciones del contrato de transporte terrestre, y la entrega de las mercaderas al porteador.
Sin embargo, tal como lo sealamos precedentemente, en defecto de la carta de porte, la
entrega de la carga por el cargador al porteador puede justificarse por cualquier otro medio
de prueba. Por otra parte, la omisin de alguna de las menciones del contenido no destruye
el mrito probatorio de la carta de porte y las enunciaciones omitidas pueden ser suplidas
por cualquier especie de prueba legal.
En consecuencia podemos afirmar que la carta de porte es un instrumento que sirve
exclusivamente para acreditar las circunstancias de que ella da cuenta, y reconocida la
firma de este documento privado por cualquiera de las partes, no se admiten contra el tenor
de la carta de porte otras excepciones que las de falsedad, omisin y error involuntario.
La carta de porte cumple un segundo rol jurdico atendida su naturaleza jurdica de ttulo de
crdito representativo de mercaderas. En efecto, emitida la carta de porte en forma
nominativa, puede transferirse por el mecanismo de la cesin de crdito; cuando ella
contiene la clusula a la orden, circula mediante endoso, y extendida al portador, se
traspasa por la entrega manual del documento. Ahora bien, cuando el cedente del ttulo es a
la vez dueo de las mercaderas, el traspaso del documento importa la tradicin y entrega
de las mercaderas transportadas por tierra, segn el artculo 149 N 1 del Cdigo de
Comercio.
Seccin II
Efectos del contrato de transporte
Prrafo I
Obligaciones y derechos del cargador
89. Obligacin de entregar las mercaderas. La principal obligacin especifica del cargador,
esto es, la persona que encarga la conduccin, consiste en entregar las mercaderas al
porteador bien acondicionadas en el tiempo y lugar convenidos.
Cuando no se otorga entre los contratantes la carta de porte o en el caso de que en ella no se
enuncie el estado de las mercaderas, la ley presume que han sido entregadas al porteador
sanas y en buenas condiciones.
El incumplimiento de la obligacin del cargador de entregar las mercaderas en el lugar y
tiempo convenidos, da derecho al porteador para pedir la resolucin del contrato y el pago
de la mitad del porte estipulado. Con todo, si el porteador prefiere efectuar la conduccin,
el cargador deber pagarle el aumento de los costos que le ocasione el retardo en la entrega
o la entrega en lugar distinto del acordado. Como podemos apreciar, la ley establece en el
caso de incumplimiento una indemnizacin de perjuicios que ella misma,
excepcionalmente, regula en la mitad del precio convenido por el transporte.
90. Obligacin de suministrar documentos. Como obligacin complementaria de la anterior
el cargador debe proporcionar al porteador los documentos necesarios para el libre trnsito
o pesaje de la carga.
Asimismo el cargador debe entregar al porteador una gua de despacho de la mercadera,
timbrada por la autoridad tributaria. Esta nueva obligacin del cargador en el contrato de
transporte terrestre fue impuesta en virtud de la Ley N 18.528, publicada en el Diario
Oficial de 23 de julio de 1986, con fines de control del Impuesto al Valor Agregado.
La gua de despacho de la mercadera debe contener, a lo menos, las siguientes
enunciaciones:
Fecha de expedicin del documento;
Nombre, apellidos y domicilio del cargador;
Nombre, apellidos y domicilio del porteador;
El cambio voluntario de ruta deja responsable al porteador de las prdidas, faltas o averas,
cualesquiera que sean las causas de que ellas provengan (art. 194 del Cdigo de Comercio).
La variacin de ruta puede tener tambin su origen en un hecho que no depende de la
voluntad del porteador, como fuerza mayor, una vez iniciado el viaje. En este evento, la ley
permite al porteador resolver el contrato depositando la carga en el lugar ms cercano a su
destino o continuar el viaje una vez removido el obstculo por el mismo camino o por otro.
Si la ruta es ms larga y dispendiosa que la convenida, el porteador tiene derecho a un
aumento del porte. En caso de continuar el viaje por el camino estipulado en el contrato,
despus de allanado el impedimento, no puede el porteador exigir indemnizacin alguna
por el retardo (art. 195 del Cdigo de Comercio).
95. Obligacin de custodiar la carga. La ley impone al porteador la obligacin de custodiar
y conservar las mercaderas, en carcter de depositario remunerado. Por consiguiente, l
responde de la culpa leve.
96. Obligacin de entregar la carga al consignatario en su destino. Se trata de una
obligacin esencial del porteador para cumplir la finalidad perseguida por el cargador en el
contrato de transporte. Cuando el porteador no entrega las mercaderas al consignatario en
el lugar de destino convenido, responde de los perjuicios (art. 201 del Cdigo de
Comercio).
La responsabilidad del porteador por los perjuicios que origine el incumplimiento de su
obligacin de entregar las mercaderas al consignatario en el sitio de destino, se explica
porque sta es una obligacin de resultado que pesa sobre l en el contrato de transporte.
Cuando el consignatario se niega a recibir las mercaderas o no est bien designado en la
carta de porte o est ausente, el porteador las depositar en el lugar que determine el
tribunal, previo reconocimiento por uno o tres peritos. En virtud de la exigencia de extender
gua de despacho que la ley impone al cargador en favor del porteador, donde deben constar
el nombre, apellidos y domicilio del consignatario, se facilita la determinacin de este
ltimo para el cumplimiento de la obligacin de entregar las mercaderas en el destino
convenido.
En el caso de que la carta de porte hubiera sido cedida o negociada, la entrega de las
mercaderas se har al cesionario, endosatario o al portador de este ttulo de crdito (art.
202 del Cdigo de Comercio).
Tratndose de derechos que el contrato de transporte genera para el porteador, ste tiene,
fundamentalmente, la facultad de exigir, despus de veinticuatro horas contadas desde la
entrega de las mercaderas, el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la
conservacin de las mismas.
Si el porteador no obtiene el pago, puede solicitar el depsito y venta en martillo de las
mercaderas que considere suficientes para cubrirse de su crdito.
El derecho del porteador est amparado por un privilegio especial de segunda clase sobre
los bienes conducidos y faculta al porteador para ser pagado del porte y gastos que hubiere
hecho con preferencia a todos los dems acreedores que tenga el propietario de ellos. El
privilegio del porteador cesa en estos dos casos:
1 Si las mercaderas pasan a manos de un tercer poseedor por un ttulo legal, despus de
transcurridos tres das desde la entrega, y
2 Si dentro de un mes, contado desde la fecha de la entrega, el porteador no hubiere hecho
uso de su derecho.
97. Responsabilidad del porteador. De conformidad con las normas contenidas en los
artculos 1547 del Cdigo Civil y 207 del Cdigo de Comercio, el porteador responde de la
culpa leve, por tener inters manifiesto en el contrato.
Puede afirmarse que la legislacin aplicable consagra un verdadero rgimen de
responsabilidad del porteador, toda vez que se establecen las causales para hacerla efectiva,
aquellas que posibilitan eximirse de la misma, la forma de acreditarla y las sanciones que
pesan sobre l cuando ha incurrido en tal responsabilidad. Las normas que constituyen este
rgimen de responsabilidad son en gran medida diferentes de las consagradas en el derecho
comn, motivo por el cual el legislador mercantil las ha incluido en el Prrafo 4 del Ttulo
V del Libro II del Cdigo de la materia.
98. Causales de responsabilidad del porteador. Incurre en responsabilidad el porteador
cuando no cumple las obligaciones propias del contrato de transporte. En consecuencia,
responde el porteador de la culpa leve en los siguientes casos:
1 Si no recibe la carga en la forma que establece el artculo 191 inciso 2 del Cdigo de
Comercio, que le impone la responsabilidad de los daos causados al cargador.
2 Si se pierde la mercadera, hecho que se presume cuando no la entrega en el lugar de
destino al consignatario. Adems, la ley presume que la prdida ha ocurrido por culpa del
porteador, segn la norma del artculo 207 inciso 2 del Cdigo de Comercio;
3 Si la mercadera sufre averas, que son daos materiales de la misma, imputables a culpa
del porteador, y
4 Cuando hay retardo en la entrega de la mercadera, lo que implica que la conduccin no
se hizo en los plazos convenidos, legales o usuales.
99. Eximentes de responsabilidad del porteador. No obstante las presunciones que la ley
contempla para determinar la responsabilidad del porteador, existen algunas situaciones que
lo eximen de ella, a saber:
1 Caso fortuito o fuerza mayor. Esta eximente de responsabilidad est consagrada en el
artculo 184 del Cdigo de Comercio, pero el porteador mantiene su responsabilidad si por
un hecho propio o por su culpa ha contribuido al advenimiento del caso fortuito, o por no
limitar o atenuar los efectos se produce el dao o por no ser diligente en la conduccin o
conservacin de la carga.
2 Vicio propio. La nocin de vicio propio est definida, a propsito del contrato de seguro,
en el artculo 552 del Cdigo de Comercio, en los siguientes trminos: el germen de
destruccin o deterioro que lleven en s las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque
se las suponga de la ms perfecta calidad en su especie. Acreditada esta circunstancia, el
porteador se exonera de su responsabilidad.
3 Hecho propio del cargador. Se consideran de esta naturaleza las declaraciones de la carga
hechas en forma incorrecta en la carta de porte: por ejemplo, atribuirles una calidad
genrica distinta de la que realmente tuvieran las mercaderas (arts. 185 y 186 del Cdigo
de Comercio).
100. Forma de acreditar responsabilidad del porteador. La ley facilita enormemente el
problema de comprobar la responsabilidad del porteador, estableciendo que se presume que
la prdida, avera o retardo ocurren por culpa del porteador. Se trata, sin embargo, de una
presuncin legal.
Corresponde, en consecuencia, al cargador acreditar solamente la causa jurdica de la
responsabilidad, esto es, el contrato de transporte y la entrega de la carga. En el evento de
que el porteador intente eximirse de responsabilidad acreditando la ocurrencia de caso
fortuito, el cargador tendr que probar, a su turno, que aqul contribuy con un hecho o
culpa suya al advenimiento del caso fortuito.
101. Sanciones de la responsabilidad del porteador. Las mercaderas cuyo transporte
encargan los comerciantes estn destinadas a ser vendidas en el punto de su destino.
Tomando en cuenta este supuesto, el legislador mercantil no exige acreditar dao emergente
y lucro cesante por parte del damnificado para recobrar la correspondiente indemnizacin
de perjuicios.
Las normas de los artculos 209 y siguientes del Cdigo de Comercio, que contienen las
sanciones en contra del porteador, permiten distinguir las siguientes situaciones:
1 Caso de prdida. El porteador paga las mercaderas al precio que tengan en el da y lugar
en que debi efectuarse la entrega, estimado por peritos. La valoracin se hace segn la
carta de porte (art. 209).
2 Avera total. Ello ocurre cuando la carga queda intil para su venta y consumo (art. 210
inc. 1). En tal caso se abandonan las mercaderas averiadas en manos del porteador y se le
cobra ntegramente su valor.
3 Avera parcial. Es aquella que produce disminucin en el valor de las mercaderas. En
este evento se le cobra al porteador el importe del menoscabo, y si se encuentran piezas
ilesas, el cargador o el consignatario estn obligados a recibirlas, a menos que ellas formen
parte de un juego (art. 210 incs. 2 y 3).
4 Retardo. Puede ocurrir que en el contrato se estipule una clusula penal en caso de
retardo del porteador, la que se puede hacer efectiva por el mero hecho de la demora y sin
necesidad de acreditar perjuicios, deduciendo su monto del porte convenido (art. 206).
Asimismo, puede acreditarse el perjuicio causado directa e inmediatamente por el retardo,
debiendo en este caso el porteador pagar la clusula penal y el monto del dao comprobado.
Si los contratantes no han convenido multa por el retardo, es preciso acreditar los perjuicios
en conformidad a las reglas generales.
Las acciones de cobro de indemnizacin de perjuicios pueden apurarse tanto por el
cargador como por el consignatario.
102. Extincin de la responsabilidad del porteador. La responsabilidad del porteador no se
extiende mucho en el tiempo, ya sea porque ejecuta el contrato o bien porque se produce la
caducidad de las acciones que pueden ejercerse en su contra. Segn lo previsto en el
artculo 214 del Cdigo de Comercio, se origina la caducidad de las acciones derivadas de
las prdidas, desfalcos y averas en las mercaderas transportadas, en los siguientes casos:
1 Por la recepcin de las mercaderas y el pago del porte y gastos, salvo que cualquiera de
estos actos se ejecute bajo la competente reserva de acciones. El canje original de las cartas
de porte prueba la recepcin de las mercaderas y el pago del porte y gastos;
2 Si el consignatario recibiere los bultos que presentan seales exteriores de faltas o
averas y no protestare en el acto usar de su derecho;
3 Si notndose sustraccin o dao al tiempo de abrir los bultos, el consignatario no hiciere
reclamacin alguna dentro de las veinticuatro horas siguientes a la recepcin;
Seccin III
El transporte martimo
104. Importancia econmica del transporte martimo. La conduccin de personas y de
mercaderas por va martima es la primera y la ms difundida forma de transporte
empleada entre los pases. Nuestro pas, situado en el extremo austral del mundo, depende
para el desarrollo de su comercio, en gran medida, del transporte martimo.
El sostenido crecimiento del comercio exterior de Chile, en los ltimos diez aos, ha puesto
en evidencia la vinculacin existente entre el comercio internacional y el transporte
martimo, que se revela en el hecho de que el aumento del comercio exterior favorece el
crecimiento del transporte martimo y, a su vez, el incremento de la flota mercante origina
una baja del valor de los fletes, lo que sin duda redunda en favor del comercio
internacional.
Desde el punto de vista jurdico, el transporte martimo y el comercio internacional chilenos
estn reglamentados por la Ley de Fomento a la Marina Mercante. Decreto Ley N 3.059,
publicado en el Diario Oficial de 22 de diciembre de 1979, modificado por la Ley N
18.454, de 1985, que regula los accesos de las cargas por parte de naves mercantes chilenas
y extranjeras, bajo el principio de la reciprocidad; por la Ley de Navegacin, Decreto Ley
N 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, en lo referente a la
seguridad, y por el Libro III del Cdigo de Comercio. De la navegacin y el comercio
martimos, en lo que concierne a las relaciones contractuales que se generan en el
transporte martimo.
105. Explotacin comercial de las naves. La nave puede ser explotada comercialmente bajo
dos formas contractuales diversas, segn la modalidad en que se la vaya a utilizar. Es el
elemento que permite distinguir las dos categoras de contratos; son las obligaciones que
asume el fletante, armador o transportador martimo.
En la primera categora de contrato el dueo o armador se compromete a poner la nave a
disposicin de otro, para que ste la use segn su propia conveniencia, en los trminos
estipulados. La convencin toma el nombre de contrato de fletamento y el documento por
el cual se celebra se denomina pliza de fletamento (charter party).
En la segunda alternativa contractual, el dueo o armador contrae la obligacin de embarcar
mercadera de terceros en determinados lugares, conducirlas y entregarlas en lugares
tambin precisados. Esta forma se denomina contrato de transporte martimo o de
transporte de mercaderas por mar.
Tratndose del contrato de fletamento, la extensin de las obligaciones del naviero se
circunscribe a proporcionar una nave perfectamente individualizada al fletador, para que la
use segn su propia conveniencia, en los trminos pactados. No hay duda que el armador
compromete solamente una obligacin de medios frente al fletador.
En cambio, en el contrato de transporte martimo, al obligarse el dueo o armador a
embarcar mercaderas de terceros en lugares determinados, a conducirlas y a entregarlas en
lugares tambin determinados, compromete una obligacin de resultado.
Esta distincin la hace la doctrina francesa en general para los contratos regulados por el
derecho privado. La aplicacin de este esquema diferencial fue propuesta por primera vez
en Francia por el profesor Ren Rodire, al redactar las reformas al derecho martimo de
este pas contenidas en la ley de 18 de junio de 1966, resolviendo el conflicto de tcnica
Asimismo, el fletamento por tiempo se distingue del fletamento por viaje en cuanto a que
en este ltimo el naviero pone a disposicin del fletador la nave, en forma total o parcial,
para un viaje o viajes alternados, y no por un perodo de tiempo determinado, en el cual el
fletador puede ordenar una serie de viajes, segn las condiciones acordadas en el contrato
(time charter).
De lo que hemos sealado y conforme con lo previsto en el artculo 936 del Cdigo de
Comercio, en el fletamento por tiempo el fletador adquiere un conjunto de prerrogativas
que se denominan gestin comercial de la nave, que tambin tiene en el fletamento por
viaje, pero no obtiene la gestin nutica, que se mantiene bajo la responsabilidad del
armador, naviero o fletante. Aqu surge otra diferencia con el fletamento a casco desnudo,
en el cual la gestin nutica se traspasa al fletador.
Generalmente el fletamento por tiempo se celebra por empresas exportadoras o
importadoras que no quieren enfrentar las dificultades propias de la navegacin y en vez de
tener naves de su propiedad, pagan flete por tiempo determinado a las empresas de
armadores. Al fletador le interesa solamente tener la gestin comercial de la nave sin las
complejidades de la gestin nutica. Mediante la gestin comercial de la nave, el fletador
puede dar rdenes al capitn en lo que concierne a dicha gestin. El capitn y la tripulacin
dependen solamente del naviero, armador o fletante, al cual estn vinculados por el contrato
de embarco, que no sufre modificacin alguna por el hecho de que la gestin comercial sea
transferida a un determinado fletador.
108. Nociones de gestin nutica y de gestin comercial. Es importante precisar las
nociones de gestin nutica y de gestin comercial, toda vez que dan lugar a facultades y
responsabilidades diferentes.
La gestin nutica concierne a la conduccin y manejo tcnico de la nave. Para ejercerla es
indispensable que el fletante conserve la tenencia, debiendo preocuparse del buen estado
del casco, del instrumental nutico, de los medios de propulsin y, en general, de todo lo
referente a la navegabilidad de la nave.
La gestin comercial es la atinente a la explotacin econmica de la nave, que en el
fletamento por tiempo queda a cargo del fletador, pudiendo en consecuencia aprovecharla
para s o celebrar contratos de transporte martimo con terceros. En ejercicio de la gestin
comercial el fletador puede dar rdenes al capitn, quien en alguna medida est
subordinado a ste, pero tan slo en lo que concierne a los viajes a efectuar, los
cargamentos a embarcar, rutas de viaje, recaladas, puertos de destino, etc.
Esta situacin de desdoblamiento de la gestin nutica y de la gestin comercial va
originando, consecuencialmente, una divisin o distribucin en los gastos y
responsabilidades que se generan en la navegacin y explotacin comercial o que derivan
de ellas, aun cuando existe un elemento de conexin o de convergencia que es la nave como
medio empleado para su ejecucin. El fletante es ajeno a todas las relaciones contractuales
que celebra el fletador para la gestin comercial de la nave, pero debe proporcionarle los
medios para que obtenga sus resultados.
109. Formalidad del fletamento por tiempo. Al igual que en los otros dos tipos de
fletamento, la solemnidad consiste en la emisin de una pliza de fletamento (charter party)
para todos los fletamentos de naves de ms de 50 toneladas de registro bruto.
Las enunciaciones de la pliza de fletamento estn sealadas en el artculo 935 del Cdigo
de Comercio. La primera mencin concierne a la individualizacin de las partes: fletante
En virtud del artculo 942, el fletante queda autorizado para dar por terminado el contrato,
transcurridos siete das contados desde la fecha en que el fletador debi pagar el flete o la
parte de ste que se hubiere devengado.
La terminacin del contrato se produce por la sola declaracin del fletante, que comunicar
por escrito al fletador y que tambin har saber al capitn de la nave; acaecida esta
situacin, el fletante debe entregar en el destino correspondiente la carga que la nave tenga
a bordo.
La prdida de la nave fletada puede igualmente constituir una causa de terminacin del time
charter y salvo pacto en contrario, el precio del flete se deber hasta el da de la prdida,
inclusive (art. 945 del Cdigo de Comercio). Puede tratarse de una prdida efectiva de la
nave o bien simplemente que ella pierda su aptitud comercial para la cual se convino el
fletamento.
Por ltimo, pueden presentarse ciertos hechos extraordinarios de carcter imprevisible al
momento de celebrar el contrato, como una declaracin de guerra o un maremoto, que
frustran la ejecucin del mismo, originando un desequilibrio notorio en las prestaciones
recprocas, que importan asimismo causas de terminacin del fletamento por tiempo.
114. Fletamento por viaje. Se trata de una modalidad en la cual la obligacin bsica del
fletante consiste en poner a disposicin del fletador todos o uno o ms espacios
determinados susceptibles de ser cargados en una nave determinada, a fin de realizar los
viajes que disponga el fletador.
El fletamento por viaje puede ser total o parcial.
Fletamento por viaje total es aquel por el cual el fletante se obliga a poner a disposicin del
fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de ser cargados en
una nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos (art. 948 del Cdigo de
Comercio).
En el fletamento parcial por viaje se pone a disposicin del fletador uno o ms espacios
determinados dentro de la nave.
Como su nombre lo indica, la caracterstica en esta clase de fletamento es precisamente el
viaje; al igual que en los otros fletamentos, debe emitirse una pliza que contiene los
elementos ms relevantes del contrato.
En el fletamento por viaje, total o parcial, la pliza contiene las siguientes menciones:
1 La individualizacin de la nave, capacidad de carga y puerto de matrcula. Se indicarn
su clase (petrolero, carga general, etctera), el registro, nombre, pabelln y capacidad en
peso o en volumen;
2 Los nombres y domicilios del fletante y del fletador;
3 La indicacin del viaje o viajes que deben efectuarse y los lugares de carga y descarga;
4 Si el fletamento es total o parcial, y en este ltimo caso, la individualizacin de los
espacios que se pondrn a disposicin del fletador;
5 La descripcin de los cargamentos o mercaderas, su cantidad y peso;
6 Los tiempos previstos para las estadas y sobrestadas, forma de computarlas y el valor
fijado para ellas;
7 La responsabilidad de las partes por los posibles daos a la carga y a la nave, y
8 El flete y sus modalidades de pago.
La omisin en la pliza de una o ms de tales menciones no afecta la validez del contrato,
el que se rige en las materias omitidas por lo dispuesto en el artculo 948 del Cdigo de
Comercio y dems normas que resulten aplicables.
115. Obligaciones del fletante en el fletamento por viaje. Segn el artculo 950 del Cdigo
de Comercio, la principal obligacin del fletante consiste en presentar la nave en el lugar y
fecha convenidos, en buen estado de navegabilidad, armada y equipada convenientemente
para realizar las operaciones previstas en el contrato y mantenerla as durante el o los viajes
pactados.
Consecuente con esa obligacin primordial, la ley impone asimismo al fletante la de
adoptar todas las medidas necesarias que de l dependan para ejecutar el o los viajes
acordados.
Presentar la nave en buen estado de navegabilidad (sea worthiness) comporta un casco,
pertrechos y elementos de consumo adecuados, documentacin al da, estabilidad y estiba
adecuadas a la seguridad de la nave y la circunstancia que ella rena las condiciones
necesarias para transportar la carga mencionada en la pliza, es decir, bodegas apropiadas
al tipo de mercaderas que se obliga a embarcar.
En caso de incumplimiento de la obligacin de presentar la nave por el fletante en las
condiciones, poca y lugar convenidos, el fletador puede resolver el contrato mediante
comunicacin por escrito al fletante. Adems, el fletador tambin puede dejar sin efecto el
contrato antes que la nave empiece a cargar, pagando una indemnizacin equivalente a la
mitad del flete convenido, o superior, si el fletante comprueba que los perjuicios
ocasionados son mayores que esa cantidad, pero sin que exceda de la totalidad de dicho
flete (art. 951 del Cdigo de Comercio). Como lo indica la ley, es una indemnizacin; por
ende, no se trata de pagar el flete.
En cuanto al lugar y fecha convenidos para presentar la nave, deben indicarse en la pliza;
en caso de omisin de ella al respecto, corresponde al fletador designar el lugar o el sitio
del puerto donde tiene que ubicarse para efectuar las faenas de carga y descarga. Si el
fletador nada indica o siendo varios no concuerdan, el fletante elige el lugar y fecha. Todo
lo anterior es sin perjuicio de las normas administrativas que regulan las operaciones de los
puertos (art. 952 del Cdigo de Comercio).
La determinacin exacta del lugar o sitio tiene importancia econmica y jurdica, por
cuanto la llegada de la nave al lugar convenido implica que termina la fase de navegacin y
comienza la etapa de operacin portuaria, que origina el traspaso de responsabilidades,
gastos y obligaciones del fletante hacia el fletador. Por ello, algunas plizas internacionales
distinguen entre puerto (port charter-party), zona portuaria (dock charter-party) y muelle
(berth charter-party). La nocin de puerto comercial se reemplaza por la de puerto
administrativo, que corresponde a los lmites dentro de los cuales la nave puede estar a la
disposicin inmediata y efectiva del fletador.
116. Nociones de carga, descarga, estiba y desestiba. La etapa de carga y descarga
constituye una operacin compuesta de las siguientes normativas:
Carga: corresponde a introducir la carga a bordo;
Estiba: implica el arrimaje de la carga en la bodega o en la cubierta, conforme a la
seguridad de la nave y de la carga;
Desestiba: importa la accin de deshacer la estiba;
Trincado: es el amarre o sujecin de la carga estibada;
Descarga: corresponde a la accin de sacar la carga desde donde est, previa desestiba.
Segn el artculo 956 del Cdigo de Comercio, corresponde al fletador efectuar
oportunamente y a su costo las operaciones de carga y descarga. Tales operaciones deben
descargar la nave por cuenta y cargo de este ltimo, con derecho a percibir la mitad del
flete convenido o una suma mayor si acredita perjuicios superiores.
Finalmente, el contrato queda resuelto, sin derecho a indemnizacin de perjuicios para
ninguna de las partes, si antes del zarpe de la nave sobreviene una prohibicin para
comerciar con algn pas al cual iba destinada, o si acontece cualquier otro evento de fuerza
mayor o caso fortuito que haga imposible la realizacin del viaje.
118. Fletamento a casco desnudo. Definido en el artculo 965 del Cdigo de Comercio
como el contrato por el cual una parte, mediante el pago de un flete, se obliga a colocar a
disposicin de otra, por un tiempo determinado, una nave desarmada y sin equipo o con un
equipo y armamento incompleto, cediendo a esta ltima su tenencia, control y explotacin,
incluido el derecho a designar al capitn y a la dotacin.
Conocido en la prctica mercantil como bareboat charter o location coque nue, este
contrato se rige en primer lugar por las estipulaciones de las partes y por las reglas
especiales de esta clase de fletamento y las comunes a todos los fletamentos. En defecto de
lo anterior, se regula por las disposiciones generales del arrendamiento de cosas muebles,
en lo que le sean aplicables (art. 965 inc. 2 del Cdigo de Comercio).
En esta modalidad de fletamento, el fletante tiene la calidad de arrendador y el fletador
asume el rol jurdico de armador y, como tal, los derechos y obligaciones de ste.
Difiere esencialmente de los otros dos tipos de fletamentos estudiados. La diferencia radica
en el traspaso de la tenencia de la nave del fletante al fletador, quien asume tanto la gestin
nutica como la gestin comercial de la nave.
Tal como en los otros tipos de fletamentos, las condiciones y efectos del fletamento a casco
desnudo deben constar por escrito en el contrato. Asimismo, el fletamento como tal debe
acreditarse siempre por escrito.
119. Obligaciones del fletante. Conforme lo dispone el artculo 968 del Cdigo de
Comercio, la principal obligacin del fletante consiste en presentar y entregar la nave al
fletador en la fecha y lugar convenidos, provista de la documentacin necesaria y en buen
estado de navegabilidad.
Al momento de la entrega de la nave se realizan minuciosas inspecciones para determinar
vicios ocultos. Durante la vigencia del contrato son de cargo del fletante las reparaciones y
reemplazos debidos a vicios ocultos. En el caso de que la nave se inmovilice como
consecuencia de un vicio oculto, el fletador no debe flete alguno durante el tiempo que dure
dicha inmovilizacin, sobre el exceso de las primeras veinticuatro horas (art. 968 inc. 2 del
Cdigo de Comercio).
Respecto del seguro de la nave debe estarse a lo convenido en la pliza. En la prctica, las
plizas de fletamento a casco desnudo contemplan la alternativa de que el seguro puede ser
contratado por el fletante o por el fletador.
120. Obligaciones del fletador. Bsicamente le corresponde al fletador pagar el flete, que se
devenga por perodos anticipados, salvo estipulacin de las partes (art. 966 inc. 2 del
Cdigo de Comercio). Con todo, si la nave se inmoviliza como consecuencia de un vicio
oculto, el fletador no debe flete alguno durante el perodo que dure dicha inmovilizacin,
sobre el exceso de las primeras veinticuatro horas.
El fletador est obligado a utilizar la nave segn sus caractersticas tcnicas y conforme a
las modalidades de empleo convenidas en el contrato (art. 969 del Cdigo de Comercio). El
econmicas propias de los documentos de esa categora jurdica. Pero adems tiene mrito
probatorio regulado por el Cdigo de Comercio, de la siguiente forma:
1 El conocimiento de embarque hace presumir, salvo prueba en contrario, que el
transportador ha tomado a su cargo o, en caso de haberse emitido con la mencin
embarcado, que ha cargado las mercaderas, tal como aparecen descritas en dicho
documento;
2 No se admite al transportador prueba en contrario, si el conocimiento de embarque ha
sido transferido a un tercero, incluido un consignatario que ha procedido de buena fe
basndose en la descripcin que figuraba en ese documento. Esta ltima regla pone en
evidencia el carcter de ttulo de crdito del conocimiento de embarque y revela que los
derechos del consignatario respecto del transportador provienen de la misma ley,
independientemente de lo estipulado entre ste y el cargador.
Por otra parte, la ley contempla que el transportador o quien emite el conocimiento de
embarque deber estampar en dicho documento una reserva en los siguientes casos;
1 Cuando sepa o tenga motivos razonables para sospechar que los datos relativos a las
mercaderas contenidas en el conocimiento de embarque no representan con exactitud las
mercaderas que efectivamente ha tomado a su cargo;
2 En el evento de emitirse el conocimiento con la enunciacin embarcado y se sepa o se
tengan los mismos motivos razonables de sospecha respecto de la identidad o calidad de las
mercaderas;
3 Si no hubiera tenido medios razonables para verificar los datos de identidad o calidad de
las mercaderas.
Para que la reserva estampada en el conocimiento de embarque u otro documento que
acredite el contrato de transporte martimo, tenga eficacia, deber especificar las
inexactitudes, los motivos de sospecha o la falta de medios razonables para verificar los
datos del conocimiento o del documento materia de objecin.
Finalmente, si el transportador o quien emite el conocimiento de embarque en su nombre,
no hace constar en dicho documento el estado aparente de las mercaderas, se entender que
ha sealado en el conocimiento de embarque que las mercaderas estaban en buen estado.
132. Pago del flete. La regla general, salvo que expresamente se estipule otra cosa, es que el
flete se gana y es exigible una vez entregadas las mercaderas en el puerto de destino
previsto en el contrato. La entrega de las mercaderas puede efectuarse en alguna de las
siguientes formas:
a) Ponindolas en poder del consignatario;
b) En los casos en que el consignatario no las reciba, ponindolas a disposicin del
consignatario en conformidad con el contrato, las leyes o los usos del comercio de que se
trate, aplicables en el puerto de descarga; o
c) Ponindolas en poder de una autoridad u otro tercero a quienes, segn las leyes o los
reglamentos aplicables en el puerto de descarga, hayan de entregarse las mercaderas.
No se debe pagar flete por las mercaderas perdidas por caso fortuito o fuerza mayor. Sin
embargo, cuando las mercaderas se han perdido por un acto o a consecuencia de avera
comn, se paga el flete correspondiente como si aquellas hubieran llegado a su destino.
Las partes pueden convenir flete pagadero a todo evento, pero esta convencin surtir
efecto siempre que la carga se encuentre a bordo y que la nave haya iniciado el viaje.
Cuando en el conocimiento de embarque no se especifique que el flete est pendiente de
pago o no se indique de otro modo que ha de pagarse por el consignatario, o no se
especifiquen los pagos por demoras en el puerto de carga que deba hacer el consignatario,
se presume, salvo prueba en contrario, que el consignatario no tiene que pagar ningn flete
ni demora. No se admite al transportador prueba en contrario cuando el conocimiento de
embarque haya sido transferido a un tercero, incluido un consignatario, que haya procedido
de buena fe basndose en la falta de tales indicaciones en dicho documento.
133. Avisos, reclamaciones y acciones. La circunstancia de poner las mercaderas en poder
del consignatario hace presumir, salvo prueba en contrario, que el transportador las ha
entregado tales como estn descritas en el conocimiento de embarque, o en buen estado, si
este documento no se hubiere emitido.
La ley establece esta presuncin de buena entrega en favor del transportador, que no tiene
aplicacin en los siguientes casos:
1 Cuando el consignatario haya dado al transportador aviso escrito de prdida o dao,
especificando la naturaleza de stos, a ms tardar el primer da hbil siguiente al de la fecha
en que las mercaderas fueron puestas en su poder;
2 Si la prdida o el dao no son visibles y se ha dado aviso por escrito de ellos,
especificando su naturaleza, a ms tardar en el plazo de quince das consecutivos, contados
desde la fecha en que las mercaderas fueron puestas a disposicin del consignatario.
No se requiere dar aviso de prdida o dao cuando stos se hayan comprobado mediante un
examen o inspeccin conjunta de las partes, efectuada al momento de recibirse por el
consignatario las mercaderas transportadas.
Tratndose de los perjuicios originados por retrasos en la entrega, el derecho a
indemnizacin caduca si no se da aviso de tales perjuicios por escrito al transportador,
dentro de sesenta das consecutivos contados desde la fecha en que las mercaderas hayan
sido puestas en poder del consignatario.
Todos los avisos dados al transportador titular tienen el mismo efecto que si se dan al
transportador efectivo. Asimismo, los avisos dados a una persona que acta en nombre del
transportador o del transportador efectivo incluido el capitn o el oficial que est al mando
de la nave, o a una persona que acte en nombre del cargador, se consideran dados al
transportador, al transportador efectivo o al cargador, segn el caso.
En fin, si el transportador no da al cargador aviso por escrito de prdida o dao dentro de
noventa das consecutivos, se presume, salvo prueba en contrario, que el transportador no
ha sufrido daos por culpa o negligencia del cargador.
134. Transporte en contenedores. Desde hace un tiempo a esta parte el transporte martimo
viene efectundose mediante el empleo de contenedores y al parecer esta modalidad, lejos
de ser reemplazada por otra, tiene cada da mayor aplicacin por las ventajas prcticas que
representa. En efecto, el traslado de mercaderas en contenedores permite no slo dar
mayor seguridad a la carga o mejor aprovechamiento del espacio fsico de la nave, sino que
facilita cubrir todas las etapas del transporte, tanto martimo como terrestre, efectuando un
verdadero servicio de puerta a puerta, en el llamado transporte multimodal.
Cuando para agrupar las mercaderas se usa un contenedor, una paleta o un elemento de
transporte anlogo, se considera como un bulto o una unidad de carga transportada, cada
uno de los que aparezcan como contenidos en ese elemento de transporte en el
conocimiento de embarque, si se ha emitido, o bien en cualquier otro documento que haga
prueba del contrato de transporte martimo.
transporte martimo (Seccin tercera, Prrafo 3, Ttulo V del Libro III del Cdigo de
Comercio).
2. Las mismas reglas se aplican mientras se estn empleando otros medios de transporte,
salvo que el contrato de transporte multimodal o la ley respectiva disponga otra cosa.
3. La responsabilidad del operador de transporte multimodal no excluye la responsabilidad
de las personas que tengan a su cargo los distintos medios de transporte realmente
empleados. Por otra parte, estas personas sern solidariamente responsables entre s y con
el operador, respecto de las prdidas, daos o retardo con que se hubieran recibido las
mercaderas en su destino final. No obstante, el ejecutor de una parte del transporte
multimodal que hubiera sido condenado a pagar perjuicios por hechos que no hubiesen
ocurrido durante la etapa realizada por l, tiene derecho a repetir, a su eleccin, en contra
del operador de transporte multimodal o en contra de los transportadores responsables de
esos hechos.
Esta ltima regla despeja las dudas del usuario respecto de la solvencia y de la ubicacin
del operador del transporte multimodal, toda vez que en caso de responsabilidad, tiene la
facultad de elegir entre los obligados solidarios y seguramente se dirigir en contra del ms
solvente.
Seccin IV
Transporte areo
138. Introduccin. El transporte areo ha adquirido importancia econmica a partir de
mediados del siglo XX, poca en la cual se comienza a masificar la cantidad de personas y
de mercancas que son transportadas por esta va.
Los avances tecnolgicos tales como el empleo de motores a reaccin que permiten el
reemplazo de las hlices por las turbinas, la aplicacin de la informtica y de la robtica
han contribuido a que los aviones se desplacen a mayor velocidad, con superior autonoma
de vuelo y en condiciones de creciente seguridad. Gracias a los progresos indicados el
transporte de personas y de mercancas por va area se ha quintuplicado en el mundo a
partir de la dcada de los aos 1970 y, particularmente en Chile, tanto en el plano interno
como en el transnacional.
El transporte areo de pasajeros es el medio que moviliza la mayor cantidad de personas en
el mundo en rutas internacionales.
Atendida la importancia econmica del transporte areo, la que se incrementar durante el
transcurso del siglo XXI, surge la necesidad de ocuparse de su regulacin jurdica nacional
e internacional.
Prrafo I
Aspectos generales del transporte areo
139. Normativa jurdica aplicable. La legislacin sobre el transporte areo debe conciliar
los intereses contrapuestos entre los transportadores, los pasajeros, los cargadores y los
consignatarios que prestan estos servicios o que se valen de este medio para desplazarse o
para remitir las mercancas.
En Chile la fuente bsica del transporte areo mercantil es el denominado Cdigo
Aeronutico, contenido en la Ley N 18.916, publicada en el Diario Oficial de 8 de febrero
de 1990 y en particular los artculos 126 a 154; 161 a 164, y 171 a 174, relativos al contrato
de transporte areo y a la responsabilidad del transportador areo.
En el orden internacional la fuente por excelencia es el Convenio de Varsovia de 1929,
cuyo propsito consisti en uniformar ciertas reglas relativas al transporte areo,
modificado por el Protocolo de La Haya de 1955. Tanto el Convenio de Varsovia como el
Protocolo de La Haya fueron suscritos y ratificados por Chile y su texto aparece publicado
en el Diario Oficial de fecha 13 de agosto de 1979.
De conformidad con lo previsto en el artculo 6 del Cdigo Aeronutico, a falta de
disposiciones expresas en dicho cuerpo de leyes habr que recurrir a las reglas del derecho
comn, a los usos y costumbres de la actividad aeronutica y a los principios generales del
derecho. Cuando el Cdigo Aeronutico alude a la aplicacin supletoria del derecho comn,
tenemos que entender que se refiere a las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas al
transporte martimo y al transporte terrestre y al Cdigo Civil, en lo relativo a las normas
sobre arrendamiento de transporte o de servicios.
140. Contrato de transporte areo. Respecto de esta figura jurdica se han ideado tanto
definiciones provenientes de la doctrina de los autores como del derecho objetivo.
En el plano doctrinario Rodrguez Jurado seala que es aquel en virtud del cual una parte
se compromete a llevar de un lugar a otro por va area, personas, sus equipajes o
mercaderas.
Por su parte, Eduardo Hamilton indica que es el contrato en virtud del cual uno se obliga,
por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por va area, pasajeros o mercaderas
ajenas y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas. La definicin repite
textualmente la terminologa empleada en el artculo 166, inciso 1, del Cdigo de
Comercio, que define el contrato de transporte terrestre, sustituyendo tan slo las
expresiones relativas a la va por la cual se ejecuta la conduccin, tierra, ros, lagos y
canales navegables, por las palabras va area.
En nuestro concepto, mediante el contrato de transporte areo el transportador se obliga,
por una retribucin convenida (pasaje o flete), a conducir por va area de un lugar a otro,
personas (contrato de pasaje) o mercaderas ajenas, en los trminos y condiciones pactadas.
141. Definicin legal. Segn lo previsto en el artculo 126 del Cdigo Aeronutico, el
contrato de transporte areo es aquel en virtud del cual, una persona, denominada
transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por va area,
pasajeros o cosas y a entregar stas a quienes vayan consignadas.
Del concepto legal transcrito se desprenden fcilmente los elementos que componen la
figura jurdica que nos ocupa. En primer trmino se alude a las partes, que son:
El pasajero, cargador o cliente, que contrata con el transportador areo.
El transportador areo, que puede ser tanto una persona fsica como una empresa dotada de
personalidad jurdica por estar organizada bajo alguna forma societaria, que aisladamente o
de manera habitual o profesional asume la obligacin de conducir las personas o las
mercancas ajenas por va area.
La obligacin de conducir es otro elemento que integra el concepto definido en la ley. Se
trata de una obligacin de resultado, tanto en el evento de la conduccin de personas como
en el caso del transporte de mercancas ajenas.
El traslado constituye asimismo un componente de la definicin legal del contrato de
transporte areo, en el sentido que las personas o las mercaderas ajenas deben ser
desplazadas de un lugar a otro, puesto que en el caso en que la salida y la llegada coinciden
en un mismo punto geogrfico, por ejemplo, el mismo aeropuerto, no se admite que haya
tenido lugar un transporte areo, excepto que se trate de aeropuertos distintos dentro de un
mismo punto geogrfico, como por ejemplo si se traslada por va area a personas o
mercaderas ajenas del aeropuerto Los Cerrillos al aeropuerto Arturo Merino Bentez, en
Santiago de Chile.
El empleo de la va area en la conduccin es tambin un elemento que forma parte de la
nocin legal de este contrato, como asimismo el precio o remuneracin, que es la
contraprestacin que el pasajero, cargador o cliente debe pagar por el servicio prestado.
Finalmente, el objeto de la conduccin, que en este caso debe versar sobre pasajeros o
mercaderas ajenas, toda vez que si se transportan benvolamente familiares o amigos o
mercaderas propias, no se ejecuta, en sentido jurdico, transporte mercantil areo.
142. Otros sujetos del transporte areo. Al igual que en el transporte martimo, puede
hacerse en el contrato de transporte areo la distincin entre el transportador areo y
transportador efectivo. El transportador areo es el que celebra el contrato de transporte
areo con el pasajero o cargador y asume la obligacin de conducir por va area al pasajero
o las cosas ajenas y entregar stas a quienes vayan consignadas. El transportador efectivo es
el que realiza la conduccin misma de los pasajeros o de las mercaderas ajenas.
Puede tambin intervenir en el contrato que nos ocupa el comisionista de transporte areo,
que segn el artculo 318 del Cdigo de Comercio es aquel que en su propio nombre pero
por cuenta ajena, trata con el porteador la conduccin de mercaderas de un lugar a otro; en
este caso, por va area. En el contrato de pasaje areo suelen intervenir con frecuencia las
agencias de viajes que realizan la funcin de vender los billetes de pasaje areo, pero desde
luego que no son transportadores areos.
143. Fletamento areo. Al igual que una nave, una aeronave puede ser explotada
comercialmente a travs de contratos de transporte areo o de contratos de fletamento,
teniendo en cuenta la naturaleza y extensin de las obligaciones que asume el transportador
o fletante areo. Cuando el transportador se obliga a conducir personas o mercaderas
ajenas, por va area, de un lugar a otro y a entregar stas a quien vayan consignadas, el
contrato es de transporte areo, porque ha comprometido una obligacin de resultado. En
cambio, cuando el fletante, mediante el pago de un precio, se obliga a poner la aeronave
armada y equipada a disposicin de otra persona que la utilizar segn su conveniencia y en
las condiciones estipuladas, el contrato toma el nombre de fletamento, porque el fletante se
ha comprometido a una obligacin de medios.
De conformidad con lo previsto en el artculo 106 del Cdigo Aeronutico, el fletamento
areo es un contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a disposicin
de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una
aeronave, para una o varias operaciones areas, o durante un tiempo determinado,
conservando la direccin de la tripulacin.
Por este contrato, el fletante no transfiere su calidad de explotador.
Interesa asimismo determinar el concepto legal de explotador areo, que segn el artculo
99 del Cdigo Aeronutico es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o
sin fines de lucro, conservando su direccin tcnica. Segn lo previsto en el artculo 174
del citado cuerpo de leyes, el explotador y el transportador areo pueden ser personas
distintas.
144. Transporte areo internacional. Est regulada esta clase de transporte por el Convenio
de Varsovia de 1929, actualizado por el Protocolo de La Haya de 1955.
De conformidad con lo previsto en su artculo 1, el aludido instrumento internacional se
aplica al transporte de personas, equipajes o mercaderas, efectuado en aeronaves mediante
remuneracin. Del mismo modo es aplicable el Convenio de Varsovia al transporte areo
gratuito realizado por empresas de transporte areo.
145. Concepto de transporte areo internacional. Segn la disposicin del artculo 1,
prrafo 2, del Convenio de Varsovia de 1929, Para los fines del presente Convenio, se
denominar transporte internacional todo transporte en el que, de acuerdo con lo
estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupcin
en el transporte o transbordo, estn situados ya sea en el territorio de dos Altas Partes
Contratantes ya sea en el territorio de una sola Alta Parte Contratante, si se ha previsto una
escala en un territorio sometido a la soberana, a la jurisdiccin, al mandato o a la autoridad
de otra Potencia aun cuando sta no sea Contratante. Sin tal escala, el transporte entre
territorios sometidos a la soberana, a la jurisdiccin, al mandato o a la autoridad de una
misma Alta Parte Contratante no se considerar como internacional para los efectos del
presente Convenio.
Por su parte, el artculo 97 del Cdigo Aeronutico distingue entre servicio areo nacional o
cabotaje, que es el que se presta entre dos o ms puntos del territorio de la Repblica,
aunque se vuele sobre territorio extranjero y servicio areo internacional, que es el que se
presta entre dos o ms puntos ubicados en el territorio de Estados diferentes, aunque se
realicen escalas dentro de un mismo Estado.
Prrafo II
Contrato de pasaje areo
146. Nocin de pasaje areo. Se trata de una especie de contrato de transporte areo cuyo
objeto es la conduccin de personas y de su equipaje.
Es el contrato por el cual el transportador se obliga, por cierto precio, a conducir de un
lugar a otro, por va area, pasajeros y sus equipajes.
En cuanto a sus principales rasgos definitorios, podemos decir que se trata de un contrato
consensual, aunque existe la obligacin del transportador areo de expedir y entregar un
billete de pasaje, lo que de ninguna forma importa solemnidad del mismo. Por otra parte, es
un contrato de adhesin, porque el pasajero no est facultado para discutir los horarios,
itinerarios, tarifas ni escalas impuestas por el transportador areo. Con todo, el hecho que el
contrato se celebre por adhesin a unas condiciones generales impuestas por el
transportador areo, importa que si existen clusulas ambiguas ellas se interpretarn en
contra de l, siempre que la ambigedad provenga de la falta de explicacin que deba darse
a la parte a la cual dichas clusulas se han impuesto, de acuerdo con lo previsto en el
artculo 1566 del Cdigo Civil. Ntese que en el caso del transporte areo no tienen
aplicacin las normas de la Ley N 19.496, de 7 de marzo de 1997, que entr en vigencia el
5 de junio del mismo ao, sobre proteccin de los derechos de los consumidores, que
establece sanciones respecto de las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, en
virtud de lo previsto en su artculo 2.
147. Efectos del contrato de pasaje areo. Veremos por separado las obligaciones y
derechos del transportador areo y del pasajero.
Tratndose de las obligaciones del transportador areo, ellas consisten en:
Expedir y entregar al pasajero un billete de pasaje;
Efectuar el transporte en la fecha, horario y condiciones estipuladas;
Velar por la comodidad y seguridad de los pasajeros;
Restituir a los pasajeros el importe pagado en los casos previstos en el artculo 127 del
Cdigo Aeronutico;
Ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el artculo 133 del Cdigo
Aeronutico, y
Transportar conjuntamente con el pasajero y por el precio del pasaje, el equipaje que ste
lleve consigo.
148. Obligacin de emitir y entregar pasaje. En conformidad con lo que previene el artculo
131 del Cdigo Aeronutico, el transportador areo debe dar al pasajero un billete de
pasaje, que contiene a lo menos las siguientes enunciaciones: lugar y fecha de expedicin,
nombre del pasajero y del transportador o transportadores areos, puntos de partida y de
destino, precio y clase del pasaje. El lugar de expedicin del billete de pasaje es importante
para determinar la competencia de los tribunales ante los que debe hacerse efectiva la
accin de responsabilidad. La fecha de emisin interesa para los efectos de establecer la
duracin del pasaje, cuando el transportador areo ha fijado un plazo de vigencia, que se
cuenta precisamente desde esa fecha. Si no se estipula plazo de vigencia del pasaje se
aplicarn las reglas generales del artculo 2515 del Cdigo Civil, pero si el contrato se
celebr antes de la emisin del billete, el plazo de prescripcin habr que contarlo desde la
fecha de expedicin del aludido documento, toda vez que este acto importa una forma de
interrupcin natural de la prescripcin. En cuanto al nombre del pasajero, es frecuente que
el billete de pasaje se emita en forma nominativa y que no se admita su traspaso como no
sea con la autorizacin expresa del transportador areo. Es claro que este documento no
rene los caracteres esenciales y comunes de los ttulos de crdito, por lo que no pertenece
a esa categora jurdica.
La citada disposicin legal establece adems que el billete de pasaje hace fe de la
celebracin y de las condiciones del contrato de pasaje y que la falta, irregularidades o
prdida del billete no afectan a la existencia ni a la validez del contrato. De esta suerte, se
confirma el carcter consensual de esta figura jurdica y la posibilidad de probarlo por
cualquier medio de prueba, en caso que el billete no se haya expedido, contenga
irregularidades o se haya perdido.
Conviene precisar que la fe que el billete de pasaje da de haberse celebrado el contrato y de
sus estipulaciones, es slo respecto del transportador areo y no respecto del pasajero,
porque tratndose de un instrumento privado que no lleva la firma de este ltimo, basta con
que l desconozca la existencia del contrato para que el transportador areo tenga que
probarlo, pero no mediante el billete sino por otros medios legales. Afirmar que el billete de
pasaje hace fe respecto del pasajero implicara obligarlo a rendir prueba sobre un hecho
negativo, esto es, que no celebr el contrato, criterio de solucin que nos parece
inaceptable.
149. Obligacin de efectuar el viaje. El transportador areo debe realizar la conduccin del
pasajero en la fecha, horario y condiciones estipuladas. Ya hemos sealado que el contrato
se celebra por adhesin a las condiciones impuestas por el transportador, de manera que el
pasajero no puede discutirlas ni modificarlas. Sin embargo, estas condiciones deben
cumplirse a cabalidad.
Tratndose del horario, es frecuente que las empresas de transporte areo establezcan en el
billete de pasaje que los horarios no son obligatorios y que se comprometen a realizar el
transporte con diligencia razonable. Tales clusulas, que importan una limitacin de
responsabilidad por el retardo, segn el artculo 172 del Cdigo Aeronutico, habr que
tenerlas por no escritas. Con todo, en el caso de retardo es posible que el transportador se
exonere de pagar indemnizacin, probando que adopt todas las medidas necesarias para
evitar el hecho del retardo, o que le fue imposible adoptarlas, porque se trata de una
responsabilidad de carcter subjetivo.
150. Obligacin de velar por el acomodo y seguridad de los pasajeros. El contrato de pasaje
areo es una especie del gnero contrato de transporte, por lo que se impone al
transportador areo el deber de vigilancia y de seguridad, propio de todo transportador.
La obligacin de velar por la seguridad del pasajero implica transportarlo indemne y su
ejecucin concuerda con la naturaleza de obligacin de resultado, que asume quien
transporta personas o mercaderas ajenas.
En lo relativo al acomodo de los pasajeros, la obligacin se satisface proporcionando las
comodidades mnimas que pueden esperarse en este tipo de transporte y de acuerdo con la
clase en que se haya contratado el pasaje.
151. Obligacin de restituir el importe pagado. Segn lo previsto en el artculo 127 del
Cdigo Aeronutico, el transportador es obligado a efectuar el transporte en la fecha,
horario y dems condiciones estipuladas.
No obstante, la disposicin legal citada lo autoriza para suspender, retrasar y cancelar el
vuelo o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor
sobrevinientes, tales como fenmenos meteorolgicos, conflictos armados, disturbios
civiles o amenazas contra la aeronave. En estos casos, cualquiera de los contratantes podr
dejar sin efecto el contrato, soportando cada uno sus propias prdidas.
Como cada parte debe soportar sus propias prdidas, si el transportador hubiera recibido el
precio del pasaje debe restiturselo al pasajero, puesto que si no lo hace habra un
enriquecimiento sin causa.
152. Obligacin de ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el art. 133 del
Cdigo Aeronutico. Para la mejor comprensin de esta obligacin del transportador areo
es preciso distinguir dos situaciones: la primera corresponde al caso en que el pasajero se
presenta oportunamente con un boleto de pasaje previamente confirmado para un vuelo
determinado y no obstante ello no es embarcado, y la segunda se presenta cuando iniciado
el viaje, ste se interrumpa o suspenda por causa que no exima de responsabilidad al
transportador.
La primera situacin constituye un caso evidente de incumplimiento de contrato, en el cual
el transportador areo estar obligado a las prestaciones que seale el reglamento, sin
perjuicio de las acciones de indemnizacin que correspondan. Se trata del Reglamento
contenido en el Decreto N 258 del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de
Aviacin, publicado en el Diario Oficial de 4 de agosto de 1993.
La segunda situacin est resuelta por el artculo 133 del Cdigo Aeronutico, que obliga al
transportador, a sus expensas, a proporcionar mantencin y hospedaje a los pasajeros.
Asimismo debe ofrecerles, a eleccin de ellos, cualquiera de las siguientes opciones:
a) Reembolso del importe proporcional del trayecto no realizado;
b) Continuacin del viaje, con la demora prevista para solucionar la interrupcin;
c) Reanudacin del viaje con otro transportador en las mismas condiciones estipuladas, y
d) Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje.
Como el viaje se interrumpe o suspende por causa que no exime de responsabilidad al
transportador areo, las prestaciones del artculo 133 del Cdigo Aeronutico no
constituyen una indemnizacin de perjuicios regulada por la ley, sino una obligacin
destinada a proteger al pasajero que no puede quedar abandonado lejos de su lugar de
destino, posiblemente sin recursos para proseguir su viaje o volver al punto de partida.
153. Derechos del transportador. Las principales facultades que asisten al transportador en
el contrato de pasaje areo son las siguientes: exigir el pago del pasaje; rehusar o
condicionar el transporte de aquellos pasajeros que se encuentren en las situaciones
previstas en el artculo 132 del Cdigo Aeronutico; suspender, retrasar y cancelar el vuelo
o modificar sus condiciones por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes;
obtener el pago del pasaje y expensas y daos sobre los efectos del pasajero con privilegio
respecto de otros acreedores y sealar las instrucciones que deber seguir el pasajero para
que se proceda a efectuar el transporte. Analizaremos por separado estos derechos.
154. Derecho de exigir el pago del pasaje. Este derecho es la contrapartida de la obligacin
de resultado asumida por el transportador de conducir por va area al pasajero de un punto
a otro. El que tiene que pagar el pasaje es quien celebr el contrato con el transportador
areo porque el billete puede ser cedido bajo determinadas condiciones, y por lo mismo el
que realiza el viaje como pasajero no siempre es quien ha celebrado el contrato y en cuyo
favor se emiti el aludido documento. Aunque las empresas de transporte areo otorgan el
carcter de intransferible al billete de pasaje, ello no impide que el derecho que emana del
contrato pueda ser transferido.
155. Derecho a rehusar o condicionar el transporte de ciertos pasajeros. El transportador
areo puede condicionar o rehusar el transporte a los pasajeros cuyo estado o condicin
constituyere un peligro para la higiene, la seguridad y el buen orden a bordo, de acuerdo
con lo previsto en el artculo 132 del Cdigo Aeronutico. Asimismo, puede adoptar dichas
medidas respecto de aquellos pasajeros que requiriesen atencin o cuidados especiales
durante el viaje. El mal estado de saludo del pasajero, el hecho de tratarse de un infante que
no est en compaa de una persona mayor responsable y la circunstancia de tratarse de una
mujer en avanzado estado de embarazo, pueden ser circunstancias que condicionen o que
permitan rehusar el transporte areo.
En las condiciones generales que la Asociacin Internacional de Transportadores Areos
(IATA) incluye en el billete de pasaje, a las que el pasajero adhiere, se seala que el
transportador areo podr negarse a transportar o continuar el transporte o cancelar la
reserva de un pasajero cuando, siguiendo su razonable criterio, estime que es necesario
hacerlo por razones de seguridad; o que es necesario para evitar que se viole alguna ley,
reglamento u orden del Estado o pas al que se dirija o sobrevuele; o que la conducta, edad
o estado fsico o mental del pasajero pueden exigir una dedicacin especial por su parte; o
causar molestias o quejas a los dems pasajeros; o suponer la posibilidad de un riesgo para
el propio pasajero, otras personas o cosas; o que es necesario debido a la inobservancia por
el pasajero de las instrucciones del transportador.
156. Derecho a suspender, retrasar y cancelar el vuelo o modificarlo. Esta facultad puede
ejercitarse por razones de seguridad o de fuerza mayor sobrevinientes. Concordando el art.
127 del Cdigo Aeronutico con el art. 147 del mismo cuerpo legal, segn el cual el
transportador no es responsable por el retardo si probare que adopt las medidas necesarias
para evitar el hecho causante del retardo o que le fue imposible adoptarlas, tenemos que el
transportador, para ejercer este derecho sin que se genere responsabilidad, debe adoptar
todas las medidas necesarias para evitar, hasta donde ello sea posible, las consecuencias de
estos hechos.
157. Privilegio para obtener el pago del pasaje y daos y expensas sobre los efectos de los
pasajeros. El porteador goza de un privilegio para ser pagado con preferencia a todos los
dems acreedores que el propietario tenga, del porte y los gastos que hubiere hecho.
Este privilegio se transmite de un porteador a otro hasta el ltimo que verifique la entrega
(art. 212 del Cdigo de Comercio).
158. Derecho a sealar las instrucciones que deber seguir el pasajero para que proceda a
efectuar el transporte. Al respecto Tapia Salinas, al intentar una definicin de transporte
areo, menciona como elementos del concepto los de actividad y complejidad. Como acto
complejo requiere una serie de actuaciones de las personas que estn comprometidas en su
realizacin. Sin las voluntades aunadas del transportador, del pasajero, los pilotos,
mecnicos, etc., no podra llevarse a cabo.
Lo transportado, segn Videla Escalada, es una persona humana, fsica y viviente, dotada
de voluntad e inteligencia.
El mismo autor seala: La importancia de la calidad y dignidad del pasajero es en s
suficientemente importante como para aportar un elemento de singular relevancia, pero
adems introduce un factor que, desde el punto de vista jurdico y con relacin a la
ejecucin del contrato, tambin merece ser destacado.
En efecto, el pasajero debe prestar, en el cumplimiento del viaje, una colaboracin
permanente, que el transportista puede computar para la ejecucin de sus propias
obligaciones y que configura, por consiguiente, un elemento sin duda relevante.
Para nosotros, la principal colaboracin que puede prestar el pasajero al transportador es el
seguir sus instrucciones. Como es prcticamente imposible obtener la realizacin del
transporte, por tratarse de una actividad compleja, sin la colaboracin del pasajero, es que
estimamos como obligacin de ste el seguir las instrucciones del transportador, y por ende,
un derecho del transportador el sealar las instrucciones que debe acatar el pasajero.
159. Obligaciones del pasajero. Por ser el transporte areo un contrato bilateral, engendra
obligaciones para ambos contratantes, por lo que, en muchos casos, las obligaciones de una
parte corresponden a los derechos de la otra y viceversa. Teniendo esto en cuenta debemos
advertir que, por un lado, es casi inevitable que se produzcan repeticiones de ideas, y por
otro, que gran parte de los derechos y obligaciones del pasajero ya han sido tratados, por lo
que aqu nos limitaremos a complementar lo antes expresado.
Las obligaciones ms importantes del pasajero son:
entendiendo que la operacin de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las
instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves y
hasta que aborda la aeronave; y la operacin de desembarque, desde que el pasajero, del
mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de estacionamiento de
aeronaves. Lo nico que pudiera representar algn problema es determinar en un caso
concreto si el pasajero estaba o no bajo las rdenes del transportador.
Lena Paz seala que utiliza, para el transporte de pasajeros, los trminos embarco y
desembarco en lugar de embarque y desembarque por cuanto, segn el Diccionario
de la Real Academia Espaola (19 edicin, Madrid, 1970), embarco se refiere a la
accin de embarcar o embarcarse personas, en tanto que embarque comprende la
accin de depositar provisiones o mercancas en un barco o tren para ser transportadas.
Obviamente, la misma distincin cabe entre desembarco y desembarque.
177. Extincin de la responsabilidad del transportador. Las acciones establecidas en el
Ttulo IX del Cdigo Aeronutico, de la responsabilidad aeronutica, prescriben despus de
un ao contado desde el da de los hechos, desde el da que la aeronave lleg a su destino o
desde que el transporte fue interrumpido, segn el caso.
Tratndose de muerte o lesiones de los pasajeros, el plazo de prescripcin se cuenta desde
que ocurrieron los hechos.
Formularemos dos alcances en este punto. El primero se refiere al plazo mismo. Existen
ocasiones en que no es posible ubicar la aeronave siniestrada sino despus de bastante
tiempo. Podra darse el caso de que se la encontrara despus de transcurrido el ao durante
el cual se pueden ejercer las acciones de responsabilidad, con lo que los interesados no
podran, en la prctica, reclamar sino de la indemnizacin establecida para el caso en que el
transportador tenga que responder sobre la base del sistema objetivo, ya que sera difcil
probar la concurrencia de dolo o culpa de su parte, por lo que sera conveniente estudiar
una modificacin a la ley en este punto, en el sentido de aumentar los plazos de
prescripcin cuando no se encuentre con presteza.
El segundo se refiere a la investigacin de los accidentes de aviacin. La investigacin que
se realiza por la autoridad aeronutica tiene el fin de determinar la causa del accidente, por
lo que es de una valiosa ayuda para determinar la existencia de culpa o dolo del
transportador o sus dependientes.
178. Situacin de la responsabilidad por retardo. La indemnizacin por retardo en la
ejecucin del transporte de pasajeros no exceder de doscientas cincuenta unidades de
fomento por cada uno de ellos.
Sin embargo, no procede esta indemnizacin si el transportador prueba que adopt las
medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o que le fue imposible
adoptarlas (art. 147 del Cdigo Aeronutico).
En el caso del retardo en la ejecucin del transporte, el Cdigo Aeronutico se aparta del
sistema de responsabilidad objetiva y adopta el de responsabilidad subjetiva con causa
especfica de liberacin: la prueba de haber adoptado las medidas necesarias para evitar el
hecho del retardo, o la imposibilidad de adoptarlas.
Nuestro Cdigo Aeronutico reprodujo la Convencin de Varsovia en este punto, lo cual
estimamos poco feliz. En efecto, si el transportador adopta todas las medidas necesarias
para evitar el hecho causante del retardo, no se divisa cmo es posible que el retardo se
produzca.
Para interpretar lo que debe entenderse por medidas necesarias, debe tenerse presente que
en el Convenio de Varsovia apareca redactado como medidas razonables, que
corresponde a la idea inglesa de due diligence, o sea cumplir con una prudencia media
todas las obligaciones que impone la ley.
Si no se ha fijado plazo para que el transporte se realice, la jurisprudencia americana
considera que hay retardo si el transporte no se realiza en un plazo normal. En este caso, la
normalidad queda entregada a la decisin judicial.
179. La responsabilidad en el transporte areo de equipaje. De la misma manera que se hizo
al estudiar el contrato de transporte areo de equipajes, se tratarn en este punto slo
algunos aspectos de la responsabilidad del transportador, para estudiar conjuntamente con
el transporte de mercaderas la situacin general de responsabilidad en ambos contratos.
Adems, esta es la manera como aborda el Cdigo Aeronutico el problema, ya que en su
art. 148 se limita a sealar que la destruccin, prdida o avera del equipaje que se
produjere durante el transporte areo de ste, o el retardo en su transporte, sern
indemnizados con una cantidad equivalente a cuarenta unidades de fomento por cada
pasajero.
La indemnizacin que establece la ley es un tope en cuanto a su monto y no una estimacin
legal de los perjuicios, ya que si as fuera, podra producirse un enriquecimiento sin causa
cuando la prdida de equipaje es de muy escaso valor.
En caso de que se produzca un retardo en el transporte de pasajeros, y como consecuencia
se atrasa el del equipaje, de tal suerte que el pasajero y su equipaje no arriban al mismo
tiempo a su destino, slo cabe solicitar la indemnizacin por el retardo del transporte del
pasajero, ya que el transporte del equipaje es un contrato accesorio al de pasaje.
180. La responsabilidad objetiva en el transporte areo de mercaderas y sus fuentes. Segn
lo dispuesto por el Cdigo Aeronutico en su art. 149, la destruccin, prdida o avera de la
mercadera que se produjese durante el transporte areo de ella o por retardo en su
transporte, sern indemnizadas con una cantidad que no exceda de una unidad de fomento
por cada kilogramo de peso bruto de la carga. Por tanto, las causas que generan la
responsabilidad del transportador son la destruccin, prdida o avera de las mercaderas
durante el transporte areo, o dichos acontecimientos respecto de la misma motivados por
el retardo en su transporte.
181. Causas que eximen de responsabilidad al transportador. El transportador no es
responsable de la destruccin, prdida o avera de las mercaderas en los casos sealados en
el art. 151 del Cdigo Aeronutico, los cuales son los siguientes:
a) Si el dao derivase de la naturaleza o vicio propio de la mercadera;
b) Si el dao proviniere del embalaje defectuoso de la mercadera, realizado por quien no
sea el transportador o su dependiente, o
c) Si el dao derivase de acto de la autoridad pblica, efectuado en relacin con la entrada,
salida o trnsito de la mercadera.
El vicio propio de la mercadera es definido por el Cdigo de Comercio, a propsito del
seguro, como el germen de destruccin o deterioro que llevan en s las cosas por su propia
naturaleza o destino, aunque se las suponga de la ms perfecta calidad en su especie.
En el caso del embalaje se incluyen los daos que son consecuencia directa o indirecta del
mismo, como los ocasionados por restos de embalaje olvidados dentro del recipiente en que
se contenga la mercadera.
La situacin a que alude la letra c) del precepto en estudio ratifica que nos encontramos
frente a un sistema de responsabilidad objetivo, en el cual el transportador es responsable
del caso fortuito y de la fuerza mayor. En efecto, si se aplicaran las reglas generales, el caso
contemplado por la letra c) del artculo citado constituira un caso de fuerza mayor que
librara al transportador de responsabilidad por su ocurrencia.
En caso de retardo, al igual que en el transporte de pasajeros, no es responsable si probare
que adopt todas las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o que le
fue imposible adoptarlas.
182. Lmite de la responsabilidad, clusulas eximentes y limitativas de responsabilidad y
las que obligan al transportador a responder del valor real de los equipajes o mercaderas.
La destruccin de la mercadera que se produjere durante el transporte areo ser
indemnizada con una cantidad que no exceda de una unidad de fomento por kilogramo de
peso bruto de la carga (art. 149 del Cdigo Aeronutico).
El peso bruto de la carga es el que resulta de sumar el peso de las mercaderas a transportar
con el del embalaje que se utilice para protegerlas. Es, a fin de cuentas, el peso del bulto
que se carga en la aeronave.
Las partes podrn convenir que, mediante el pago de un precio adicional, el transportador
responda hasta un valor real de los equipajes o mercaderas transportadas, segn
declaracin hecha por el pasajero o cargador.
En caso de no existir acuerdo, el transportador responder del valor total declarado, slo en
el caso de culpa o dolo de su parte.
El transportador podr probar que el valor declarado era superior al real al momento de la
entrega (art. 150 del Cdigo Aeronutico).
La responsabilidad del transportador es por el valor real de las mercaderas, ya que si bien
se considera en primer lugar la declaracin de valor que hubiere efectuado el pasajero o
cargador, el transportador est facultado para probar el valor real de las mercaderas al
momento de la entrega.
El Cdigo aparentemente exige el pago de un precio adicional para acordar que el
transportador responda por el valor real de las mercaderas. Sin embargo, en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad, estimamos como suficiente la estipulacin en el
sentido de aumentar la responsabilidad del transportador, la cual se acordar, generalmente,
por el mayor precio convenido para el transporte.
183. Principio y fin de la responsabilidad. Para efectos del captulo de la responsabilidad en
el transporte areo, el transporte de este tipo comprende el perodo durante el cual los
equipajes o mercaderas permanecen bajo el cuidado del transportador, en un aerdromo, a
bordo de una aeronave o en cualquier otro lugar en el evento de un aterrizaje fuera de un
aerdromo.
El perodo de transporte areo no comprende ningn transporte terrestre, martimo o fluvial
efectuado fuera de un aerdromo. No obstante, cuando alguno de estos transportes se
efectuare en ejecucin de un contrato de transporte areo, a fin de proceder a la carga,
entrega o trasbordo de las mercaderas, se presume que los daos producidos han sido
causados durante el transporte areo (art. 152 del Cdigo Aeronutico).
Por tanto, el transporte areo comprende todo el perodo que las cosas permanecen bajo el
cuidado del transportador, en los recintos que seala el artculo citado. Fuera del recinto del
aerdromo el transportador tiene la calidad de depositario de las mercaderas. Esto no
impide que se considere, en las circunstancias que el propio Cdigo seala, que los daos
han sido causados durante el transporte areo. De esta manera se resuelve el problema
planteado por la doctrina respecto de los bultos que son substrados desde un recinto de
aduana. En este caso difcilmente puede sostenerse que permanezcan bajo el cuidado del
transportador.
184. Extincin de la responsabilidad. La responsabilidad del transportador puede
extinguirse por dos causas:
1. Extincin de la responsabilidad por no efectuarse la protesta correspondiente dentro de
plazo. La responsabilidad del transportador por faltas o averas a los equipajes y
mercaderas transportados, se extingue si el pasajero o el consignatario no efectan la
correspondiente protesta inmediatamente despus de notadas las faltas o averas o dentro de
siete o catorce das para los equipajes y las mercaderas, respectivamente, contados desde la
recepcin. Si el pasajero o consignatario nota las faltas o averas despus de transcurrido el
plazo de siete o catorce das de que disponen, respectivamente, para efectuar la protesta,
debern probar, en caso de que el transportador alegue que la protesta se efectu fuera de
plazo, el momento en que se percibieron las faltas o averas.
En caso de retardo, el plazo para formular la protesta es de veintin das contados desde
que el equipaje o la mercadera es puesta a disposicin del pasajero o consignatario.
La forma de efectuar la protesta es a travs de una reserva estampada en el taln del
equipaje o carta de porte o de un escrito dirigido al transportador.
Si no se efecta la protesta correspondiente dentro de los plazos sealados, son
inadmisibles las acciones que se interpongan contra el transportador, salvo las que
provienen de su propio dolo o culpa grave, las que deben interponerse dentro de los plazos
de prescripcin que seala el art. 175 del Cdigo Aeronutico.
La recepcin de las mercaderas y el pago del porte hacen presumir que las cosas han sido
entregadas en buen estado, as como el canje de los originales de las cartas de porte acredita
la recepcin de la mercadera y el pago del porte.
2. Extincin de la responsabilidad por prescripcin. El plazo de prescripcin de las acciones
contempladas en el ttulo de la responsabilidad aeronutica del Cdigo del ramo,
exceptuado el caso anterior, es de un ao contado desde los hechos, desde el da que la
aeronave lleg a su destino o desde que el transporte se interrumpi, segn el caso.
185. Existencia de dolo o culpa del transportador. En todo caso el afectado por el dao
puede demandar una indemnizacin superior a los lmites sealados en el Cdigo
Aeronutico, si prueba la existencia de dolo o culpa del transportador o de sus dependientes
cuando stos actuaren en el ejercicio de sus funciones.
Cualquier estipulacin para fijar lmites de responsabilidad inferiores a los establecidos en
el Cdigo Aeronutico se tendr por no escrita.
En este caso es necesario probar la existencia de dolo o culpa del transportador o sus
dependientes, con lo que se altera la presuncin de culpa del porteador que establece
nuestra legislacin, lo cual constituye una suerte de compensacin por el sistema de
responsabilidad objetivo.
Esta solucin es la que otorga al sistema su bondad, ya que protege adecuadamente los
intereses de los pasajeros y los de las empresas de transporte areo. El sistema vara, en
cuanto a la responsabilidad extracontractual, del que establece el Cdigo Civil en su art.
2320.
186. Casos no estudiados. Las situaciones no analizadas en el presente trabajo quedan,
generalmente, comprendidas dentro del sistema general de responsabilidad que establece
nuestro ordenamiento jurdico. As ocurre, por ejemplo, con los casos de incumplimiento de
contrato o la responsabilidad del pasajero, salvo lo contenido en el propio Cdigo
Aeronutico o en la costumbre aeronutica.
Captulo IV
EL CONTRATO DE SEGURO
187. Introduccin. El seguro es a la vez una actividad econmica y un contrato sometido a
una normativa jurdica especial.
La actividad econmica del seguro comprende fundamentalmente las gestiones mercantiles
relativas a la oferta y contratacin masiva de seguros en el mercado y la organizacin de la
empresa mercantil aseguradora y sus colaboradores.
El contrato de seguro es una relacin individual entre asegurado y asegurador, cuyo objeto
fundamental es la transferencia de los riesgos que el primero hace al segundo por el pago de
una prima.
La aparicin del seguro es un fenmeno relativamente reciente. Prcticamente desconocido
en la Antigedad y en la Edad Media, donde tuvo como antecedente el prstamo a la gruesa
ventura, operacin especulativa sobre las posibilidades de arribada a puerto de destino de
las mercaderas transportadas por mar; el empleo y desarrollo del seguro datan de los siglos
XVII y XVIII. Gracias a las contribuciones del matemtico francs Blas Pascal, sobre el
clculo de las probabilidades, y del astrnomo ingls Halley, que elabor la primera tabla
de mortalidad, numerosos factores econmicos y sociales contribuyeron al xito del seguro.
Entre los primeros pueden destacarse la transformacin de la economa, que se traduce en
el paso de una economa agrcola a una economa diversificada (industria, comercio), que
multiplica las relaciones humanas y los riesgos; la importancia que se atribuye al dinero en
las relaciones econmicas favorece la idea de una reparacin pecuniaria de los perjuicios y
el desarrollo de los intercambios internacionales que requieren asegurar tanto las
mercaderas como las naves que las transportan. Los factores sociales estn representados
por el desarrollo de la urbanizacin y la organizacin de grupos cuyos miembros se deben
asistencia mutua.
En el contexto de nuestro trabajo, los esfuerzos se orientarn a presentar una apretada
sntesis sobre el contrato de seguro.
188. Principios generales del seguro. Existen de esta materia ciertos principios generales
que se aplican y se entienden incorporados en la mayora de los contratos de seguros. Estos
principios generales son fundamentalmente los siguientes:
Principio de la buena fe;
Principio del inters asegurable;
Principio de subrogacin;
Principio de la indemnizacin;
Principio de la contribucin, y
Principio de la causa inmediata.
Tratndose de principios esenciales en el contrato de seguro, la omisin o la contravencin
de uno de ellos origina un vicio de la relacin jurdica que causa su nulidad o la convierte
en otra diferente.
Mediante el principio de la buena fe se exige que el contrato de seguro se celebre y se
ejecute por las partes de buena fe. Para el asegurado esto se traduce en el hecho de que al
efectuar la proposicin del seguro no debe ocultar alguna circunstancia esencial para que el
asegurador decida aceptar o denegar la transferencia del riesgo de que se trata. Para el
asegurador implica que no puede dar al proponente informaciones inciertas en las
negociaciones del seguro; que no debe emitir plizas con clusulas ambiguas ni aceptar
seguros cuyo cumplimiento no pueda exigirse legalmente ante los tribunales de justicia.
En virtud del principio del inters asegurable, el que contrata un seguro debe tener un
inters econmico y legtimo para ponerse a cubierto del riesgo. El asegurado resulta
beneficiado con el traspaso del riesgo al asegurador y se ver perjudicado econmicamente
si ocurre el siniestro sin que haya convenido el seguro. La propiedad de los bienes, la
posesin y los contratos tales como el mutuo, la hipoteca, el arrendamiento, por los
derechos que originan, constituyen sin duda fuente de inters asegurable. As lo reconoce el
Cdigo de Comercio en el artculo 518 inciso 2 y sanciona al contrato en el que falte este
inters de nulo y de ningn valor.
Gracias al principio de la subrogacin la empresa aseguradora que paga una indemnizacin
puede perseguir a los terceros responsables del siniestro y obtener el reembolso de lo
pagado. El principio est implcito en los contratos de seguros de indemnizacin, sin que
sea necesario convenirlo expresamente. Nuestro Cdigo de Comercio lo consagra en su
artculo 553. Pagada la indemnizacin por el asegurador, tiene derecho a demandar a los
terceros responsables sin necesidad de que el asegurado le ceda sus derechos, porque la
facultad emana de la propia ley.
Por aplicacin del principio de la indemnizacin se establece un lmite al monto pagadero
en caso de siniestro que corresponde tan slo a la magnitud del dao sufrido por el
asegurado. No puede recibir ms y es probable que reciba menos por alguna franquicia que
se haya convenido en la pliza. El principio de la indemnizacin est expresamente
recogido en el artculo 517 del Cdigo de Comercio cuando seala que el contrato de
seguro es de mera indemnizacin y jams puede ser fuente de ganancia para el asegurado.
No se aplica en seguros personales ni en los patrimoniales.
El principio de la contribucin se aplica cuando se han celebrado dos o ms contratos de
seguros de indemnizacin que conciernen al mismo inters sobre un mismo bien y en
relacin con idntico riesgo, caso en el cual, ocurrido el siniestro, el pago al asegurado tiene
que repartirse a prorrata entre los aseguradores. Esto es esencial para que opere el principio
de la indemnizacin; no rige tratndose de seguros personales, sino solamente en los de
indemnizacin, y se aplica aunque las plizas no lo estipulen expresamente.
Finalmente, el principio de la causa inmediata exige una relacin de causa a efecto, segn
lo cual el siniestro debe haberse originado por una causa inmediata que est comprendida
en la cobertura de los riesgos prevista en la pliza. Cumplindose esta exigencia, el
siniestro queda amparado y ser indemnizado.
189. Clasificacin del seguro. Diversos criterios permiten agrupar en distintas categoras a
los seguros. Veremos sucintamente las clasificaciones ms importantes.
Los seguros de personas cubren riesgos relativos a la existencia, integridad fsica, salud o
capacidad de trabajo de las personas. No se aplica en ellos el principio de la indemnizacin
y los contratantes estn en libertad para fijar el monto de los capitales asegurados y para
acumular indemnizaciones.
190. Definicin del contrato de seguro. De conformidad con el artculo 512 del Cdigo de
Comercio: El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una
persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los
riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier
otro dao estimable que sufran los objetos asegurados.
La definicin del Cdigo de Comercio resulta obsoleta debido a los progresos tcnicos y a
los avances legislativos en materia de seguros. De ah que en doctrina se le han formulado
una serie de objeciones fundadas en omisiones y defectos. Se trata de un concepto
incompleto del seguro, porque alude tan slo a los seguros reales, quedando fuera de la
definicin los seguros de personas y los seguros patrimoniales. Limita la finalidad del
seguro a la indemnizacin de las prdidas, excluyendo la moderna nocin de seguro de
evento econmicamente desfavorable que no comporta de manera especfica prdida o
dao.
Carece de vigencia la definicin en cuanto a que el asegurador pueda ser una persona
natural, porque la actividad aseguradora slo puede ejercerse por personas jurdicas
organizadas segn las normas especiales del D.F.L. N 251, de 1931.
Se critica asimismo el concepto legal porque se seala que es un contrato condicional y
aleatorio. No es en verdad el contrato condicional sino la obligacin del asegurador de
indemnizar y el derecho del asegurado a exigir dicha compensacin lo que queda sujeto al
evento de la ocurrencia del riesgo previsto en la pliza. Tambin se sostiene que el contrato
no es aleatorio porque el negocio del seguro tcnicamente organizado mediante estadsticas
y ley de probabilidades tiene un rendimiento determinado cientficamente. Sin embargo, la
objecin formulada confunde el contrato con el negocio o actividad del seguro. El contrato
es realmente aleatorio porque la ocurrencia o la ausencia de siniestros y el monto de ellos,
durante la vigencia de cada contrato, determinan para el asegurador una ganancia o una
prdida.
En cuanto a las caractersticas jurdicas del contrato de seguro nos limitamos a sealar que
tiene las siguientes: bilateral, solemne, nominado, oneroso, de buena fe, de adhesin,
dirigido, principal y generalmente es un contrato individual.
Seccin I
Los sujetos del contrato de seguro
191. El asegurador. El concepto est definido en el artculo 513 del Cdigo de Comercio
como la persona que toma de su cuenta el riesgo ajeno. Segn la normativa en actual
vigencia, slo puede ser asegurador una sociedad annima nacional cuyo objeto exclusivo
sea el seguro, denominada compaa de seguros. Asimismo actan como aseguradores las
agencias de compaas de seguros extranjeras debidamente autorizadas para actuar en
Chile. Como ya expresamos, carece de vigencia la norma del artculo 512 del Cdigo de
Comercio, de que cualquier persona natural o jurdica puede tener la calidad jurdica de
asegurador.
contrato, sino que se requiere adems que la persona que contrata el seguro tenga respecto
de ellas un inters asegurable.
El inters asegurable es una relacin susceptible de valoracin econmica, entre un sujeto
y una cosa apta para satisfacer una necesidad o prestar una utilidad. Se trata de una nocin
de ndole econmica y no afectiva, toda vez que, segn el artculo 518 del Cdigo de
Comercio, se refiere al propsito de evitar los riesgos y al inters en conservar la cosa
asegurada. Este inters asegurable, como elemento esencial del contrato de seguro, est
consagrado en la norma legal recin citada, que pone varios ejemplos de los diversos ttulos
en cuya virtud el asegurado debe tener, al tiempo del contrato, un inters real en evitar los
riesgos, a saber:
Propietario de cosa asegurada;
Copartcipe de la misma;
Fideicomisario;
Usufructuario;
Arrendatario;
Acreedor o administrador de bienes ajenos;
Cualquier otro que lo constituya interesado en la conservacin del objeto asegurado.
Tratndose de seguros de personas, el inters asegurable rige respecto de la persona misma
que se asegura o respecto de quien contrate el seguro por tener un inters actual y efectivo
en la conservacin de la vida o integridad personal de un tercero.
196. El riesgo. Es otro de los elementos esenciales del seguro y constituye, a su vez, la
causa lcita del contrato, requisito de validez del mismo.
El riesgo es una amenaza de prdida o deterioro que afecta a bienes determinados, o a
derechos especficos, o al patrimonio mismo de una persona, en su totalidad. Esta amenaza
puede cernirse tambin sobre la vida, la salud y la integridad fsica e intelectual de un
individuo e importar un peligro de muerte, de enfermedad o de accidente.
El concepto legal de riesgo est definido en el artculo 513 del Cdigo de Comercio, como
la eventualidad de todo caso fortuito que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos
asegurados. La definicin no es apropiada, porque el riesgo no slo est constituido por la
eventualidad de un caso fortuito, sino tambin por actos culpables o intencionales de
terceros, y porque la amenaza que comporta el riesgo no slo afecta bienes sino tambin
derechos especficos, patrimonio, vida, salud e integridad fsica de las personas.
El riesgo est vinculado estrechamente con el inters asegurable, porque para que un hecho
sea riesgoso respecto de un individuo, es preciso que ste tenga un inters real y efectivo en
evitar los daos que puedan afectar al objeto asegurado.
197. Clasificacin de los riesgos. Diversos criterios permiten agrupar los riesgos en
diferentes categoras. Veremos las principales clasificaciones.
En primer trmino, atendiendo a las variaciones que pueden experimentar, los riesgos se
clasifican en constantes y variables. Los riesgos constantes son aquellos cuya peligrosidad
se mantiene sin alteraciones en un perodo determinado. Son riesgos variables aquellos que
sufren alteraciones sea aumentando o disminuyendo su intensidad en el perodo
considerado. Los riesgos variables pueden ser progresivos o decrecientes, segn que se
agraven o se atenen con el transcurso del tiempo. Ejemplo de riesgo variable: incendios
forestales, que son ms frecuentes en verano y no as en invierno. Ejemplo de riesgo
progresivo: el riesgo de muerte, que aumenta con los aos; y ejemplo de riesgo decreciente:
en el plazo previsto, el asegurador puede demandar su pago o la resolucin del seguro, con
indemnizacin de perjuicios. Demandndose el pago de la prima, el seguro queda
subsistente; en caso contrario, solicitada la resolucin del contrato, los riesgos dejan de
correr de inmediato por cuenta del asegurador. Esto ltimo se entiende que ocurre
notificada que sea la respectiva demanda (art. 544 del Cdigo de Comercio).
El asegurador debe ejercer sus facultades recin sealadas dentro del trmino de tres das,
contado desde el vencimiento del plazo estipulado para el pago de la prima. No
ejercindolas, el seguro queda a firme y el asegurador slo puede demandar el pago de la
prima (art. 545 del Cdigo de Comercio).
Cuando el asegurador concede un plazo de gracia para el pago de la prima, y el siniestro
tiene lugar dentro de tal plazo, el seguro produce todos los efectos jurdicos que le son
propios. Ocurrido el siniestro luego de expirado el plazo de gracia, el asegurador slo
responde si la prima fue pagada oportunamente (art. 546 del Cdigo de Comercio).
Finalmente, en caso de pagarse la prima mediante la aceptacin de endoso de letras de
cambio, u otros efectos de comercio, deber tenerse presente que, salvo pacto expreso en
contrario, no se extingue la obligacin de pagarle emanada de la relacin jurdica
fundamental, contrato de seguro, ni se causa novacin (art. 12 de la Ley N 18.092). Si se
dieron en pago documentos al portador, se causa novacin si el acreedor al recibirlos no
hace formal reserva de sus derechos para el caso que los ttulos no sean pagados. Es usual,
en la prctica, que los formularios de plizas contengan la clusula en virtud de la cual los
cheques, letras o pagars que se reciben en pago de la prima, no extinguen, por ese solo
hecho, la obligacin de pagarla.
200. Devolucin de la prima. El asegurador gana irrevocablemente la prima desde el
momento en que los riesgos empiezan a correr por su cuenta (art. 542 del Cdigo de
Comercio). Conviene precisar el alcance de la norma en los casos de inexistencia, nulidad,
resolucin o resciliacin del seguro.
Cuando el contrato de seguro es inexistente, por omisin de un requisito esencial, segn el
artculo 1444 del Cdigo Civil, el asegurador debe restituir la prima, en caso de haberla
recibido, y el tomador no est obligado a entregarla, si no la hubiere pagado. El pago de la
prima en esta situacin carece de causa.
Declarada la nulidad del contrato de seguro, queda sin efecto la obligacin de pagar la
prima, y si ha sido pagada, debe ser devuelta. El Cdigo de Comercio no ha modificado las
normas del derecho comn, de manera que la regla general es que la prima no es exigible o
debe restituirse, en caso de nulidad del seguro, salvo dolo por parte del asegurador (arts.
525, 534 y 558 del Cdigo de Comercio).
Tratndose de la resolucin o terminacin del seguro, segn las reglas generales procede la
restitucin de la prima. Sin embargo, por ser el seguro un contrato de tracto sucesivo, slo
debe devolverse la parte de la prima correspondiente al tiempo por el cual los riesgos dejan
de ser de cargo del asegurador. Terminado o resuelto el seguro, no puede exigirse pago de la
prima (art. 544 del Cdigo de Comercio).
En el evento de que el seguro se deje sin efecto por acuerdo mutuo de los contratantes,
resulta lgico sostener que la prima se reduce al tiempo de vigencia del contrato. Igual
solucin ha de aplicarse a las hiptesis de terminacin del contrato por decisin unilateral
del asegurador o del asegurado, previstas en las plizas.
En general, toda vez que el seguro concluye porque cesan los riesgos o expira el inters
asegurable del contrayente o asegurador, debe restituirse la parte de la prima
correspondiente al tiempo de vigencia del contrato durante el cual ste no va a producir sus
efectos. Con todo, el artculo 531 del Cdigo de Comercio, que contempla una situacin
muy clara de conclusin del inters asegurado (enajenacin del bien asegurado), establece
que el asegurador puede reclamar la prima ntegra. Por otra parte, el artculo 547 del mismo
Cdigo seala que, caducando el seguro contratado por meses o por aos, el asegurado no
deber cantidad alguna por los meses o aos que no hubieren principiado a correr; pero
tampoco podr repetir porcin alguna de la prima que hubiere pagado por la parte del mes o
ao que no hubiere corrido.
En conclusin, en caso de extincin del seguro por cesacin de los riesgos o del inters
asegurable, se aplica la regla del artculo 542 del Cdigo de Comercio, en cuanto a que la
prima se gana irrevocablemente. La razn se encuentra en el carcter aleatorio del contrato
de seguro, dentro del cual queda comprendida la contingencia incierta de ganancia o
prdida, que favorece al asegurador precisamente por darse la eventual cesacin de los
riesgos o del inters asegurable.
201. Libre competencia sobre prima de seguros. A diferencia de lo que suceda bajo la
vigencia del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, en que las tasas y tarifas eran
fijadas por la autoridad de control de seguros, a partir de la entrada en vigencia de la nueva
normativa contenida en el Decreto Ley N 3.057, de 1980, las primas son de libre fijacin
por las partes.
Sin embargo, el clculo tcnico de la prima debe hacerse considerando los siguientes
factores:
El costo tcnico de los riesgos o prima pura, porcentaje determinado por la ley de los
grandes nmeros y el clculo de las probabilidades y que corresponde a la frecuencia
estadstica con que ocurren los siniestros en el ramo respectivo;
El costo de produccin, relativo a los gastos en que incurre el asegurador al celebrar el
negocio, como son la comisin del corredor, productor o agente de seguros, y los gastos de
publicidad.
El costo de administracin, que incluye la proporcin de gastos que la empresa realiza
para manejar el negocio de seguros, aplicado al contrato de seguro de que se trata,
representado por gastos en remuneraciones del personal, leyes sociales, materiales y tiles,
etctera.
El costo fiscal, representado por impuestos y gravmenes que afectan a la prima, por
ejemplo el 18% del Impuesto al Valor Agregado, y
La utilidad determinada o esperada por la empresa aseguradora, para sus operaciones.
Seccin III
La celebracin del contrato de seguro
202. La pliza de seguro. El contrato de seguro es solemne, toda vez que se perfecciona y
prueba por escritura pblica o privada (art. 514 del Cdigo de Comercio). El documento
justificativo del seguro se denomina pliza. Cuando la pliza se emite por instrumento
privado, que es lo que ocurre de ordinario en la prctica, es preciso extender dos
ejemplares, uno para la empresa aseguradora y otro para el tomador o contrayente del
seguro.
La emisin de la pliza es la ltima de las numerosas etapas que comporta la celebracin de
un contrato de seguro. En efecto, en primer lugar est una oferta indeterminada que hace al
Las obligaciones y cargas que el seguro genera pesan sobre el contrayente; ste puede ser la
misma persona asegurada o bien puede tratarse de sujetos diferentes. Cuando el contrayente
y el asegurado son una misma persona, no se plantea problema alguno; pero si son
diferentes personas, pueden quedar sujetas a obligaciones y cargas distintas y exclusivas.
Siendo as, la obligacin establecida en el artculo 556 N 1 del Cdigo de Comercio,
consistente en declarar sinceramente para identificar la cosa y apreciar la extensin del
riesgo, pesa sobre el contrayente o tomador del seguro y no sobre el asegurado, salvo en la
hiptesis que este ltimo contrate seguro en su propio beneficio.
Es importante precisar al sujeto pasivo de la obligacin o de la carga, para determinar las
consecuencias que acarrea la infraccin o el incumplimiento. Cuando el asegurado es el
dueo y poseedor de la cosa asegurada y ha tomado el seguro en su propio favor, el
agravamiento de los riesgos ocasionado por l mismo le hace perder su derecho a la
indemnizacin del siniestro. En cambio, esta consecuencia no se produce cuando el seguro
se ha tomado para proteger a un tercero (acreedor hipotecario), porque ella no conculca
deber alguno que se haya puesto de su cargo.
La ley impone una serie de obligaciones y cargas al asegurado, para cuyo anlisis resulta
ms didctico distinguir las que se generan al tiempo de celebrar el contrato, las que existen
durante su vigencia y, por ltimo, las que deben observarse una vez ocurrido el siniestro.
205. Obligaciones o cargas al tiempo de la celebracin del contrato. Segn el artculo 556
N 1 del Cdigo de Comercio, el asegurado est obligado a declarar sinceramente todas
las circunstancias necesarias para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensin de
los riesgos. Tal obligacin pesa sobre el asegurado porque l es el interesado en sealar
cul es el objeto de su inters asegurable y cules son los riesgos que pueden afectarlo.
La norma que impone la obligacin de declarar sinceramente para identificar la cosa y
apreciar la extensin del riesgo, concuerda con el artculo 516 N 9, que seala como
enunciacin de la pliza esta misma declaracin que debe hacerse al asegurador para que
tenga un conocimiento exacto y completo de los riesgos que asume en el seguro.
La falta de cumplimiento de esta obligacin del asegurado est sancionada con la nulidad
del contrato, en el artculo 557 N 1 del Cdigo de Comercio.
Otra obligacin del asegurado al tiempo de la celebracin del contrato es la de declarar los
dems seguros que pueda tener contratados sobre los mismos objetos materia del contrato
que se celebra. El incumplimiento de esta obligacin libera a la compaa de la obligacin
de indemnizar en caso de siniestro.
Tambin el asegurado est obligado a declarar el tipo de inters asegurable al momento de
celebrar el contrato. Dicha obligacin se desprende del artculo 516 N 2 en relacin con el
artculo 518 y el artculo 556 N 1, todos del Cdigo de Comercio. El incumplimiento de
esta obligacin se produce por omitir la declaracin como por efectuarla errnea o falsa. Si
omite la declaracin, el asegurado debe probar, para reclamar la indemnizacin, que tena
un inters legtimo en conservar la cosa asegurada tanto al convenir el seguro cuanto al
momento de producirse el siniestro. Tratndose de declaracin errnea o falsa, la compaa
puede excusarse de pagar la indemnizacin, salvo que la equivocacin no tenga ninguna
influencia en la determinacin del inters asegurable.
La obligacin esencial del asegurado consiste en pagar la prima y ella puede establecerse
como condicin para la formacin del contrato. Al ser de esta ltima forma ella debe
cumplirse al tiempo de la celebracin del contrato. En cambio, si se ha estipulado pagarla
por cuotas, es una obligacin que debe cumplirse durante la vigencia del contrato.
Cuando el pago de la prima es la condicin que debe cumplirse para que el contrato se
celebre, no es propiamente una obligacin, porque sta es un efecto jurdico originado por
un contrato legalmente celebrado, que en este caso no existira antes de pagar la prima.
206. Obligaciones o cargas durante la vigencia del seguro. Mientras el contrato est vigente
deben observarse las siguientes obligaciones o cargas:
a) Obligacin de cuidar el objeto asegurado, contemplada en el artculo 556 N 3 del
Cdigo de Comercio, que impone emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de
familia para prevenir el siniestro. En los trminos del artculo 44 del Cdigo Civil, el
contrayente debe observar la diligencia o cuidado mediano en la prevencin del siniestro,
por lo que responde de la culpa leve. Por disposicin del artculo 582 N 1 del Cdigo de
Comercio, el asegurador responde aun de los siniestros originados por culpa leve del
asegurado, por lo cual en el seguro de incendio no rige la obligacin en estudio, quedando
el contrayente obligado slo a no incurrir en culpa grave.
De conformidad con lo previsto en el artculo 539 del Cdigo de Comercio, el siniestro se
presume ocurrido por caso fortuito. Corresponde al asegurador acreditar que el siniestro ha
tenido origen en un accidente que no le hace responsable segn la ley o el contrato. Ahora
bien, segn el artculo 584 del mismo Cdigo, tratndose de seguro de incendio, cesa la
responsabilidad del asegurador si el incendio se origina por haber infringido el contrayente
las leyes o reglamentos de polica destinados a prevenir esos accidentes. En este caso la ley
presume que el asegurado ha infringido su obligacin de emplear en la prevencin del
siniestro el cuidado correspondiente, lo que queda de manifiesto una vez ocurrido el
siniestro.
b) Obligacin de no agravar los riesgos, que pesa sobre el asegurado durante la vigencia del
contrato. La fuente legal es el artculo 538 del Cdigo de Comercio, que impone al
asegurado el deber de no variar por s solo el lugar del riesgo, ni cualquiera otra de las
circunstancias consideradas para estimarlo, y hacindolo sin consentimiento del asegurador
puede resolverse el contrato, si a juicio del tribunal ello importa la agravacin o extensin
de los riesgos.
La obligacin que nos ocupa est ntimamente vinculada con la que tratamos antes,
consistente en cuidar el objeto asegurado. En materia de seguro de incendio, el artculo 583
del Cdigo de Comercio hace una aplicacin concreta de este principio al disponer que cesa
la responsabilidad del asegurador si el edificio asegurado fuere destinado, despus del
contrato, a un uso que agrave los riesgos de incendio, de manera que pueda presumirse que
el asegurador no lo habra asegurado o lo habra hecho en distintas condiciones.
c) Obligacin de comunicar todo nuevo seguro que se contrate sobre las mismas cosas y
riesgos. La fuente de esta obligacin est representada por las plizas de seguro, que
estipulan, en caso contrario, la falta de responsabilidad de las compaas.
207. Obligaciones o cargas una vez ocurrido el siniestro. Bsicamente, ellas son las
siguientes:
a) Obligacin de salvar la cosa asegurada o conservar sus restos. Tiene como fuente legal el
artculo 556 N 4 del Cdigo de Comercio, que impone al contrayente o al asegurado, ante
la ocurrencia del siniestro, el deber de esforzarse por limitar sus consecuencias para evitar
que se extienda y, por ltimo, para velar que los restos queden debidamente custodiados,
porque siempre tendrn un valor que pueda imputarse a la indemnizacin o que permita a la
compaa resarcirse en parte de las prdidas. Dada la circunstancia de que las medidas de
conservacin de los restos del siniestro (salvataje) benefician al asegurador, est obligado a
reembolsar al asegurado los gastos que le hubiere ocasionado el cumplimiento de este deber
legal.
b) Obligacin de denunciar el siniestro al asegurador. Contemplada en el artculo 556 N 5
del Cdigo de Comercio, ella debe cumplirse en el trmino de tres das, plazo que es
variable segn el tipo de seguro. A la empresa aseguradora le interesa el cumplimiento de
esta obligacin, toda vez que le permite tomar medidas para evitar el aumento de los daos,
para dejar a salvo sus derechos de subrogacin y para constatar fehacientemente el siniestro
y los perjuicios producidos.
c) Obligacin de justificar el derecho de indemnizacin. En virtud del artculo 557 N 7 del
Cdigo de Comercio, el asegurado est obligado a probar la coexistencia de todas las
circunstancias necesarias para establecer la responsabilidad del asegurador. Cabe tener
presente que, segn el artculo 539 de dicho Cdigo, el siniestro se presume ocurrido por
caso fortuito; corresponde al asegurador probar que el siniestro se ha debido a un accidente
que no lo constituye responsable. Siendo as, el asegurado tiene que acreditar nicamente
que ha ocurrido el siniestro y que ste se ha debido al riesgo asegurado y el monto de los
daos.
Se trata en verdad de una carga que impone el deber de probar slo las circunstancias recin
sealadas.
208. Obligaciones de la empresa aseguradora. Se trata fundamentalmente de dos
obligaciones:
Entregar la pliza, e
Indemnizar los daos.
a) Obligacin de entregar la pliza. Hemos tenido ocasin de sealar que el artculo 549 del
Cdigo de Comercio establece que, ajustado el seguro entre el asegurador y el asegurado, o
su mandatario, el primero debe entregar al segundo la pliza firmada dentro de veinticuatro
horas contadas desde la fecha del ajuste.
Cuando el seguro se celebra por intermedio de un corredor, la pliza debe entregarse
firmada en el trmino de cuatro das contado desde la conclusin del convenio.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin consiste en el derecho que se reconoce al
asegurado de reclamar daos y perjuicios que pudiere haber experimentado por este
motivo, tanto del asegurador como del corredor de seguros.
b) Obligacin de indemnizar. Para que proceda la obligacin esencial del asegurador se
requiere:
1 Existencia de un contrato de seguro y que ste sea vlido;
2 Que el asegurado haya cumplido todas las obligaciones y cargas que le imponen el
contrato y la ley;
3 Que ocurra el siniestro por alguno de los riesgos previstos en la pliza y cubiertos por
ella, y
4 Que el siniestro tenga lugar durante la vigencia del contrato.
Como hemos tenido oportunidad de referirnos a estos requisitos a propsito de otros
aspectos del contrato de seguro, no ahondaremos en detalles que exceden los lmites de este
trabajo.
Seccin V
Innovaciones en materia de seguros martimos
209. Aspectos generales. En la evolucin de las normas sobre seguros martimos se advierte
una gran influencia del comercio internacional y de los grandes centros aseguradores
mundiales, particularmente el sistema de seguros del Mercado de Londres, donde radica la
gran capacidad aseguradora y reaseguradora internacional. Dicho centro asegurador
mundial est en permanente progreso, lo que determina la variacin de los principios y
reglas aplicables al seguro martimo.
Las normas de nuestro Cdigo de Comercio en materia de seguros martimos estaban
obsoletas y no contribuan en ninguna medida al desarrollo de esta clase de seguros ni
haban incorporado los adelantos tcnicos del transporte ni del seguro.
En la Ley N 18.680, que entr a regir el 12 de julio de 1988, sustituyendo el Libro III del
Cdigo de Comercio, se establecen ahora normas bsicas, que reemplazan las numerosas
reglas existentes anteriormente. Las nuevas normas se aplican en el silencio de la
convencin de las partes, salvo en las materias en que la norma sea expresamente
imperativa. Las reglas del Cdigo de Comercio sobre seguros martimos nunca pudieron ser
utilizadas y cayeron en rpida obsolescencia. La estructura de las normas que ahora se
aplican al seguro martimo permite adaptarlo a los cambios que puedan generarse en la
materia; no hay soluciones acabadas a los problemas de interpretacin. Se consagran
normas esenciales y se deja a las partes que desarrollen los detalles.
A los seguros martimos se aplican las disposiciones contenidas en los artculos 512 y
siguientes hasta el 560 del Cdigo de Comercio, como disposiciones comunes, y se les
aplican en especial las reglas del Ttulo VII del Libro III, que constituyen las normas
especiales de seguros martimos.
210. Principales innovaciones sobre seguros martimos. Trataremos las ms importantes,
que son las siguientes:
211. Modificaciones sobre el objeto del seguro. Artculo 1160. La disposicin actual
menciona claramente los intereses y bienes asegurables y se clasifican las coberturas de
riesgos acorde con las tendencias actuales de los mercados de seguros. La norma distingue
tres clases de seguros:
a) Seguro de casco, relativo a la nave y artefactos navales;
b) Seguro de carga, relativo a mercaderas o cualquiera otra clase de bienes que puedan
sufrir riesgos del transporte martimo, fluvial o lacustre, y
c) Seguro de responsabilidad de una nave u otro objeto, por los perjuicios que puedan
resultar frente a terceros como consecuencia de su uso o navegacin.
Estos ltimos seguros los contratan las asociaciones de armadores, para resguardar la
actividad de sus miembros.
212. Innovaciones en materia de riesgos. Artculos 1162 y 1163. Se consideran riesgos
todos los que implican aventuras martimas, incluyendo los que ocurran en ros, lagos o
canales navegables. Los riesgos de la naturaleza del seguro martimo slo pueden ser
excluidos mediante clusula expresa en la pliza respectiva.
213. Modificaciones sobre inters asegurable. En esta materia se trata de adoptar la
terminologa de la ley inglesa que seala cundo se entiende que existe inters asegurable.
Conforme con ello, la nueva regla del artculo 1164 dispone que puede tomar seguro
219. Derechos del asegurado. A este propsito podemos sealar que se actualizan los
conceptos de averas, riesgos, prdida total asimilada. Respecto de esta ltima se indican en
el artculo 1189 los casos ms actuales segn la costumbre de los pases en los cuales el
seguro martimo est ms desarrollado. En cuanto a riesgos indemnizables, el artculo 1191
dispone que salvo que la pliza estipule otra cosa, el asegurador es responsable por todos
los siniestros que sufra la cosa asegurada durante el perodo de cobertura, aunque el monto
de ellos exceda la suma asegurada.
220. Seguro de responsabilidad. Artculos 1200 y siguientes. Constituye una novedad
introducida por la Ley N 18.680, que reemplaz el Libro III del Cdigo de Comercio. Con
este seguro se cubre la responsabilidad de los armadores por los perjuicios que la nave o los
artefactos navales puedan causar a terceros por su uso y navegacin. El origen de estos
seguros est en la existencia de un Club de Proteccin entre los armadores. El asegurado
slo tiene derecho a reembolso de la indemnizacin y de los gastos, cuando ya hubiere
pagado la indemnizacin de los perjuicios causados a los terceros. No existe ninguna
relacin entre el tercero perjudicado y el asegurador de la responsabilidad de la nave, de
suerte que este tercero carece de todo derecho para demandar al asegurador. Este principio
tiene una importante excepcin, que se presenta cuando un asegurador de responsabilidad
otorga una garanta para cubrir la responsabilidad del asegurado, caso en el cual puede ser
demandado directamente por el tercero a cuyo favor se ha emitido dicha garanta (art.
1201).
221. Modificacin del artculo 553 del Cdigo de Comercio. Antes que esta norma fuera
modificada, el asegurador poda exigir la cesin de los derechos del asegurado contra el
tercero autor del siniestro, cuando hubiera pagado la indemnizacin. Como interesado en la
conservacin de la cosa y en virtud de la cesin de los derechos del asegurado, poda
demandar al tercero responsable. Este sistema tena el inconveniente de que se hacan
impugnaciones a la forma en que se haba efectuado la cesin de derechos, no que retardaba
o enervaba el ejercicio de la accin.
Frente a esta dificultad que presentaba la antigua normativa, se pens en la posibilidad de
otorgar una accin directa extracontractual, pero tal solucin se desech porque iba contra
la tendencia de unificar la responsabilidad martima. La solucin acogida en las nuevas
reglas consiste en que el pago de la indemnizacin subroga al asegurador en los derechos
del asegurado contra el tercero responsable del siniestro. Esta subrogacin opera
automticamente en virtud del pago hecho por el asegurador; mientras no intervenga dicho
pago, slo el asegurado tiene accin en contra del tercero responsable del dao.
BIBLIOGRAFIA
BAEZA PINTO, Sergio, El Seguro, Editorial Universitaria, Santiago, Chile, 1981.
BEER, Claude, y GROUTEL, Hubert, Droit des Assurances, Editions Dalloz, Pars, 1978.
BEER, Claude, y GROUTEL, Hubert, Les grandes arrts du Droit de lAssurance, Editions
Sirey, Pars, Francia, 1978.
BENITEZ DE LUGO, L., Tratado de Seguros, 5 volmenes, Madrid, 1955.
BLANCO, P., La competencia judicial internacional de los tribunales espaoles en materia
de seguros, RES, 1987, N 52, pp. 73 y ss.
BLANCO, Giraldo, F.L., La ley de contrato de seguro en la doctrina del Tribunal Supremo
(1980-1990), Madrid, 1991.
Sin embargo, es preciso sealar que el rgimen jurdico de la mayora de las operaciones
bancarias se ha venido construyendo, en una labor compartida por los propios operadores
profesionales, la doctrina cientfica y la jurisprudencia, a partir de disposiciones de
naturaleza reglamentaria y de la utilizacin de las llamadas condiciones generales de la
contratacin incorporadas a los documentos que se presentan para ser suscritos por los
clientes, como sucede por ejemplo con las condiciones generales de la cuenta corriente
bancaria.
La ausencia de una normativa especfica que, con rango formal de ley, regule este
importante sector de la contratacin privada, ha determinado que el derecho contractual
bancario se nutra preferentemente de disposiciones de clara procedencia administrativa,
cuya profusin, sobre todo en los ltimos aos, hace ineludible la necesidad de proceder a
una urgente reordenacin y sistematizacin de la normativa aplicable a las operaciones
bancarias. La tcnica legislativa empleada hasta ahora ha consistido en dotar de facultades
normativas al Banco Central de Chile, mediante su Ley Orgnica Constitucional, lo que le
permite establecer las reglas precisas a las cuales debern someterse las entidades de
crdito, fundamentalmente en cuanto a su fiscalizacin por la autoridad y, en algunos casos,
en lo concerniente a las relaciones con sus clientes. Algo similar sucede con la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, aun cuando su ley orgnica, el
Decreto Ley N 1.097, de 25 de julio de 1975, no tiene rango constitucional.
Esta deslegalizacin de la materia contractual bancaria ha convertido, de hecho, al Banco
Central de Chile y a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, por no decir
a la Administracin, en fuente material de creacin del derecho contractual bancario, con
amplias facultades para la fijacin de las condiciones mnimas que presidirn la actuacin
de las entidades de crdito, siempre, claro est, dentro del lgico respeto a la libertad de
contratacin y a las disposiciones legales de obligatoria observancia.
Particular incidencia tienen en esta materia los Acuerdos adoptados y las Circulares
emitidas por el Banco Central de Chile y por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras. Admitido que el Banco Central de Chile, en virtud de su Ley Orgnica
Constitucional, tiene potestades legislativas que le permiten establecer normas imperativas
para las entidades bancarias, desde la perspectiva estrictamente iusprivativista, parece
lgico plantearse la cuestin de saber si las normas reglamentarias contenidas en los
Acuerdos y Circulares son obligatorias tambin frente a los clientes bancarios, hasta el
punto de constituirlos en directos destinatarios de las mismas y, como tales, sometidos
necesariamente a sus disposiciones. A nuestro juicio, la solucin a esta interrogante pasara
por considerar que, slo en el caso en que el documento que contiene la operacin se remita
a los Acuerdos y Circulares, sus disposiciones seran obligatorias por expresa voluntad de
las partes. A falta de ese llamamiento especfico, nicamente cabra admitir su aplicacin
supletoria, para regular aquellos extremos sobre los cuales hayan guardado silencio los
contratantes.
Tambin habra que dilucidar acerca de si debe prevalecer la aplicacin de aquellas
clusulas particulares que, abiertamente, contradigan las disposiciones de los Acuerdos y
Circulares. La solucin a esta delicada cuestin depender, en gran medida, de que
incluyamos a esta normativa administrativa en un concepto amplio de legislacin, aunque
en verdad sabemos que no tienen el rango de ley, segn la definicin del artculo 1 del
Cdigo Civil.
Elemento clave del sistema de fuentes del derecho contractual bancario son las llamadas
condiciones generales. La contratacin bancaria se caracteriza en nuestros das por ser una
de intermediario en la circulacin del crdito. En efecto, el banco aparece, ante todo, como
un prestador de servicios, que interviene directamente en los proyectos de sus clientes y que
intenta resolver los problemas que, en el orden financiero, a ellos se les pueden presentar,
asumiendo un rol ms activo en las empresas o en las actividades de sus comitentes.
El fenmeno de innovacin financiera comprende no slo los diferentes productos que el
banco ofrece en este mbito, sino tambin las entidades que los producen y los importantes
cambios experimentados en la estructura del sector de servicios financieros en los distintos
pases.
Frecuentemente se emplea el trmino desintermediacin para referirse al conjunto de
nuevos instrumentos monetarios y financieros, nuevas figuras de agentes econmicos y
nuevos servicios, que surgen y se desarrollan en el sistema financiero, y en particular en el
crdito, modificando de manera significativa las actividades tradicionales.
En los ltimos tiempos los instrumentos y tcnicas que nacen y se desarrollan en los
Estados Unidos de Norteamrica han servido de modelo comn a la mayora de las
innovaciones que se manifiestan en los pases industrializados. Pero este modelo comn
tambin ha sido adoptado por otros pases, ya sea como consecuencia de su aplicacin en
los mercados financieros en cada uno de ellos, ya sea a travs de los mercados
internacionales a los que se trasladan muchas de las innovaciones aparecidas en el mercado
norteamericano.
Los factores determinantes del actual fenmeno de innovacin financiera son, entre otros,
los siguientes:
La liberacin de los sistemas mediante la adopcin de medidas legislativas que han
permitido la eliminacin de limitaciones de carcter estrictamente financiero (supresin de
barreras a la libertad de intereses y comisiones, de operaciones con divisas, etc.);
La reduccin de costos derivada de la simplificacin en las formalidades para ejecutar las
diversas operaciones y del gran nmero de ellas;
La creciente competencia entre numerosos bancos que ofrecen similares servicios;
El empleo de las nuevas tecnologas y particularmente la racionalizacin de la
informacin conseguida mediante la informtica; y
La internacionalizacin o globalizacin de las operaciones financieras.
La combinacin de estos factores es la que en realidad origina el presente fenmeno de
innovaciones financieras, porque no deben considerarse en forma aislada, toda vez que
mantienen entre s relaciones estrechas. As, por ejemplo, el empleo de las nuevas
tecnologas hace posible la existencia de una amplia gama de nuevos servicios para la
clientela, como el llamado banco en casa o banco en la oficina, o el llamado self-bank o
autoservicio bancario propiciado por el uso de cajeros automticos o la utilizacin de otros
sistemas de pago electrnico, como las transferencias electrnicas de fondos. Junto a estos
nuevos servicios, las nuevas tecnologas agilizan en general la operativa bancaria
tradicional, reduciendo de forma considerable sus costos, lo que normalmente se refleja en
una reduccin del margen de beneficio obtenido por cada operacin. Estas mismas
reducciones de costos y mrgenes de beneficio facilitan un incremento en el nmero de
operaciones a realizar, lo que al mismo tiempo lleva a la necesidad de captar nuevos
clientes, con el consiguiente aumento de la competencia entre las entidades financieras. La
creciente competencia se refleja no slo a nivel nacional o sectorial, sino que tambin en el
plano internacional y se manifiesta en la lucha de estas entidades por contar con mejores
redes internacionales interconectadas, como medio de agilizar el creciente nmero de
operaciones internacionales que la clientela bancaria viene requiriendo.
documento que da cuenta de la misma, una cantidad de dinero a un tipo de cambio (si se
trata de divisas) o a un tipo de inters (si es prstamo o depsito), convenido en el momento
de su celebracin y reflejado en ella.
Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, el forward es consensual, pero
generalmente se celebra por escrito. Es la figura ms antigua y la menos compleja
empleada en el mercado financiero a plazo.
233. Efectos jurdicos y caractersticas del forward. Como tendremos ocasin de indicarlo,
este mecanismo financiero puede revestir distintas modalidades, siendo la ms conocida por
su mayor aplicacin prctica la denominada Forward Rate Agreement, de la cual
extraeremos sus principales efectos y rasgos distintivos.
La prestacin que constituye su objeto, esto es, entregar o recibir respectivamente, en una
fecha futura prestablecida, una cantidad de dinero a un tipo de inters convenido al tiempo
de su celebracin, debe cumplirse en todo caso segn el precio estipulado inicialmente, con
independencia de cul sea el tipo de inters corriente o el tipo de cambio en el mercado al
momento del vencimiento previsto. Siendo esto as, resulta que:
el riesgo es bilateral, porque en relacin al precio del mercado podr obtener beneficio o
prdida cualquiera de las partes;
el compromiso adquirido no admite cambios de contenido ni opcin alguna en el futuro;
ms an, estamos frente a un instrumento no negociable, de suerte que si sus estipulaciones
llegan a ser gravosas para uno de los participantes, ste slo podr contrarrestarlas
conviniendo otro forward en sentido contrario.
Por otra parte, el marcado carcter financiero de esta operacin implica la falta de un
desembolso inicial de parte de los operadores. Es preciso tener en cuenta que el acuerdo de
voluntades de las partes recae sobre el tipo de inters que va a rendir un hipottico prstamo
o depsito estipulado a plazo, cuyos respectivos capitales principales siempre estn
tericamente disponibles y son tambin objeto de la operacin, si bien no se entregan
nunca. En efecto, como el pacto recae sobre los tipos de inters que van a resultar de ese
prstamo o depsito al trmino estipulado, habr que admitir que slo entonces y sobre
dichos intereses que se produzca el flujo de dinero, denominado flujo de liquidacin o
settlement flow, a favor de quien resulte en cada caso beneficiado o ganador. En
consecuencia, la liquidacin final y nica de la operacin es la que va a determinar el saldo
acreedor o deudor para cada uno de los sujetos que han participado en ellas,
compensndose por las diferencias.
234. Naturaleza jurdica del forward. Es discutible la naturaleza jurdica de esta figura,
porque tiene elementos que la sitan entre el prstamo aleatorio y el seguro.
Si se considera la funcin econmica que desempea el forward, puede asimilarse con
facilidad al prstamo aleatorio, pero, desde un punto de vista contable, se asimila mejor al
seguro, al no implicar anotacin de activo alguna. Asimismo la finalidad de aminorar el
riesgo de tipos de inters se logra mediante la modalidad Forward Spread Agreement,
gracias a la cual se agregan al Forward Rate Agreement ciertas ventajas para el evento de
diferencias de tipos de inters de dos clases de divisas, sin implicar ningn riesgo de tipos
de cambio.
235. Modalidades del forward. Existen modalidades de forward cuyo objeto especfico es la
gestin de los riesgos de tipos de cambio. Tal es el caso del denominado seguro de cambio
no quiere mantener por ejemplo, es deudora del mismo monto del capital a un tipo de
inters variable, y ahora desea pagar un inters fijo, ambas partes quedarn satisfechas con
tan slo cruzar o intercambiarse las operaciones.
Conviene precisar que desde un punto de vista jurdico, en esta operacin se intercambian
slo las obligaciones. El swap es en general un mecanismo financiero eficiente para
cumplir una finalidad econmica que se puede obtener por otros medios, pero que al
emplearlos todo resultara ms complejo. En realidad, gracias a esta operacin cada una de
las partes se aprovecha recprocamente de la mejor situacin de la otra en un determinado
mercado. En efecto, cada empresa se endeuda donde obtenga las condiciones ms
favorables, no obstante que tal endeudamiento no sea el que ms le interese; pero lo pacta
con la mira de un posterior intercambio de esa operacin por otra que sea de su
conveniencia, y que ha sido concertada por otra empresa en iguales condiciones favorables.
Debido a que cada empresa obtiene prstamos donde tiene mejores ventajas comparativas,
se logra reducir los costos de los prstamos, porque ambas partes lograrn un diferencial de
mejora con respecto a lo que hubieran conseguido por separado.
La figura en estudio puede conceptualizarse como un negocio en virtud del cual una de las
partes asume la obligacin de pagar cantidades, en fechas determinadas, a cambio del
compromiso de la otra parte de efectuar pagos recprocos en esas mismas fechas o en otras
que se determinen.
242. Caractersticas del swap. Se trata de un negocio u operacin nica que da lugar a
diversas relaciones obligatorias. Es de naturaleza consensual, porque no exige
escrituracin, pero debido a la complejidad de los pactos que a l se incorporan, en la
prctica se acostumbra perfeccionarlo por escrito e incluso es frecuente el empleo de
formularios tipo o de condiciones generales normalizadas.
La permuta financiera se diferencia de los contratos originales mediante los cuales se logr
la obtencin de los fondos, tales como el depsito o el prstamo, de los cuales emana la
deuda contrada con un tercero que ms tarde se cambia por otra. Es asimismo una figura
atpica, en cuanto no est regulada en nuestro derecho positivo.
243. Naturaleza jurdica del swap. En la doctrina europea es muy controvertida la
naturaleza jurdica de esta operacin, donde se considera que se trata ya sea de una
compraventa recproca de monedas similar al doble burstil, depsito cruzado de monedas,
o un doble prstamo.
Creemos que se trata de una operacin de trueque asimilable a un contrato de permuta, bajo
una modalidad especial del mismo, la financiera. Para aceptar esta concepcin, es preciso
superar la dificultad que plantea el derecho comn, artculo 1987 del Cdigo Civil, segn el
cual el objeto de la permuta es el cambio de una especie o cuerpo cierto por otro,
admitiendo que el objeto de la operacin son medidas de valor representadas por las
diversas modalidades de tipos de inters o de cotizacin de las divisas. Conviene tener
presente que desde sus orgenes el swap se negocia individualmente con un banco que
intermedia entre ambas empresas, al cual se le paga la comisin respectiva; ms adelante
los bancos deciden alternar su funcin mediadora con la estipulacin de estas operaciones
entre s, lo que no quita la posibilidad de desprenderse de ellas, mediante su negociacin en
el mercado secundario, en el que pueden actuar por cuenta de una de las partes como
comisionista.
244. Modalidades del swap. Existen diversas variantes de este producto financiero, y el
desarrollo de nuevas modalidades es incesante.
Entre los swaps de tipos de inters se puede sealar que la modalidad ms normal es el
coupon swap, en el cual slo se permutan las obligaciones de pago de intereses y no el
capital. Esta modalidad tiene a su vez dos variantes: el plain vanilla, consistente en cambio
de tipo fijo por tipo variable, y el basis swap, cambio de tipo variable por tipo variable.
Otra modalidad de esta operacin la constituyen los swaps con lmites o con opciones, que
evitan que los endeudamientos sobrepasen en sus costos determinados umbrales. En el caso
que exista tipo fijo como lmite superior a los tipos variables, nos encontraremos frente a un
rate cap swap. Si este mecanismo funciona, por el contrario, con un lmite inferior,
estaremos ante el floor-ceiling swap. Por ltimo, si se establecen simultneamente un lmite
inferior y otro superior, se trata de un collar o minima floating rate swap.
Tratndose de los swap de tipo fijo por tipo fijo, fix to fix swap, pueden citarse las
modalidades: circus swap o cross currency swap y el floating swap. En todos ellos no slo
se intercambia el inters, sino tambin el capital. Finalmente, en este segundo grupo de
modalidades pueden citarse las siguientes: el straight currency swap, el dual swap, el
unwinding swap, el cocktail swap y los swaps con opciones, option swaps.
Seccin III
American depositary receipts
245. Inters econmico. Desde hace algunos aos las empresas chilenas han venido
incursionando en el mercado de valores, cada vez con ms fuerza y creatividad para la
obtencin de los recursos necesarios para cubrir sus necesidades de financiamiento. Esto se
revela en la composicin de sus carteras integradas por los principales inversionistas
institucionales.
Sin embargo, desde 1990 se inici la etapa de la internacionalizacin de las empresas
chilenas, ya sea por la va de inversiones productivas en el exterior o la incursin en los
mercados voluntarios de financiamiento externo.
En el exterior se reconoce:
La situacin de equilibrio macroeconmico que tiene Chile.
La posicin favorable del manejo de la deuda externa en comparacin con otros pases de
Amrica Latina.
La relativa apertura de la cuenta de capitales.
La existencia de un mercado de capitales relativamente desarrollado donde los agentes
pueden extenderse con mercaderas sofisticadas, sin dificultades.
Dadas estas condiciones y con el convencimiento de que un proyecto de colocacin de
acciones poda ser realidad, la Compaa de Telecomunicaciones de Chile S.A. inici el
largo recorrido de un programa de ADR, a fines de 1989, cumpliendo cada una de sus
etapas para transar acciones de la Bolsa de Valores de Nueva York (NYSE).
A mediados de 1990, el mercado de valores chilenos celebr el acontecimiento histrico de
ver una empresa nacional en la lista de valores de la New York Stock Exchange (NYSE) y
colocar la totalidad de la emisin.
Con ello se inici la apertura de los mercados norteamericano y europeo para otras
empresas chilenas elegibles, las que cumpliendo los exigentes requisitos de informacin
y de desempeo podrn obtener capital fresco para el funcionamiento de sus necesidades de
recursos en los prximos aos.
246. Funcin econmica de los ADRs. La funcin econmica que cumplen estos ttulos
valores es de carcter financiero, como lo acabamos de indicar.
Ella consiste en que los inversionistas extranjeros pueden adquirir, mediante el ingreso de
capitales en divisas al pas, acciones de una sociedad annima abierta, domiciliada en Chile
e inserta en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia, que se transan en bolsa.
El capital que ingrese a la sociedad receptora chilena no puede ser inferior a cincuenta
millones de dlares (US$ 50.000.000) o su equivalente en otras monedas extranjeras.
Para la sociedad annima receptora puede o no representar un aumento de capital.
Tratndose del titular de los ADRs, representa una participacin en dominio o propiedad
de las acciones del capital social de la sociedad emisora.
Adquiridas las acciones y en poder del banco custodio en el pas de origen de la emisora
debe establecer un Registro de los ttulos o ADRs que representan dichas acciones.
La funcin econmica de los ADRs se traduce en el hecho que la riqueza circula
representada en estos ttulos que se superponen materialmente a las tasas, a tal punto que la
economa de Occidente ha sido denominada la economa de papel.
El titular legtimo del ADR puede negociarlo libremente ya sea en la bolsa de valores
extranjera o fuera de ella, en forma privada segn sea su conveniencia.
Cuando los ADRs son transferidos debe procederse a la actualizacin del registro de los
mismos en el banco depositario.
Adems, el titular de los ADRs puede convertir, canjear, sustituir su ttulo por el nmero
correspondiente de acciones de la sociedad emisora y en tal caso se dejan sin efecto los
ADRs emitidos por el banco depositario, lo que importa un flowback.
Un inversionista extranjero puede adquirir directamente acciones en Chile, para
posteriormente con la participacin del banco depositario y banco custodio, canjearlas por
ADRs transables en los Estados Unidos de N.A., operacin que se denomina inflow. De
esta manera se evita la extincin del ADR, que se produce por el flowback.
El titular de los ADRs emitidos como consecuencia de una operacin inflow tambin
puede acceder libremente al mercado cambiario chileno en caso de venta de acciones en
Chile.
247. Concepto de ADRs. Son los certificados emitidos por un banco norteamericano que
representan ttulos obtenidos en el mercado local y depositados en custodia en un banco
local.
Se trata de certificados negociables que representan acciones extranjeras subyacentes en
una base de accin por accin o mltiples acciones.
Estos documentos denominados ADRs son negociados como ttulos en los Estados Unidos
de Norteamrica, se pueden transar en las bolsas o mercados extraburstiles
norteamericanos en ofertas/colocaciones nuevas.
La circular N 951, de 25 de junio de 1990, de la Superintendencia de Valores y Seguros,
que imparte normas sobre informacin para operaciones con ADR y otras obligaciones,
seala: Para los efectos de la presente circular, se entendern por American Depositary
Receipts, en adelante ADR, certificados negociables emitidos por un banco de los Estados
Unidos de Amrica, que representan propiedad del tenedor de dichos certificados sobre
acciones emitidas por sociedades emisoras inscritas en el Registro de Valores que lleva la
Superintendencia, depositadas en el banco de los EE.UU. de Amrica que emite ADR,
banco custodio, banco chileno que puede ser designado por banco depositario para la
custodia de las acciones de sociedad annima que dan origen a los ADRs.
Los ADRs son certificados negociables emitidos por bancos comerciales de Estados
Unidos que se transan en las bolsas de valores de ese pas. Cada certificado representa una
cantidad determinada de acciones o bonos de una sociedad annima nacional, convirtiendo
as un documento local en un valor internacional.
248. Tipos de ADRs. Existen dos tipos de ADRs, a saber:
a) Sin patrocinio de la empresa depositaria. Se trata de ttulos que son fciles de establecer,
no estn sujetos a control, reportan beneficios limitados, se colocan privadamente y no en
bolsa.
b) Con patrocinio de banco depositario. Existen en los Estados Unidos de N.A. tres niveles
de ADRs patrocinados, esto es que cuentan con la autorizacin del banco.
ADR Nivel 1, consiste slo en el registro de la empresa en una bolsa autorizada y cumple
con la funcin de dar a conocer a la empresa en el mercado internacional. No se permite la
transaccin en bolsa ni el aumento de capital a travs de este tipo de ADRs. La exigencia
de informacin es mnima, slo se limita a presentar 3 aos de balances y su registro en la
Superintendencia de Valores de Estados Unidos de N.A., es decir, la Security and Exchange
Commission (SEC).
ADR Nivel 2, permite la transaccin de los ttulos a las compaas, tienen que registrarse
en alguna bolsa de Nueva York y deben adecuar sus sistemas de contabilidad al usado en
Estados Unidos de N.A. No pueden hacer emisiones de acciones para obtener capital. Una
vez registradas las compaas en una bolsa de Nueva York y adecuado el sistema contable,
pueden transar sus acciones en el mercado norteamericano.
ADR Nivel 3, permite a la sociedad emitir acciones directamente con el objeto de captar
financiamiento externo. Para ello, la empresa emisora debe cumplir con las exigencias de
los ADRs nivel 1 y 2 y adems debe presentar un prospecto. Se requiere cumplir con todo
lo exigido para transar documentos en el mercado de valores de Estados Unidos de N.A.,
segn las leyes de 1933 y 1934. Debe ser una empresa elegible para los inversionistas
norteamericanos, segn la definicin de la Security and Exchange Commission (SEC), que
rena las siguientes caractersticas:
Acciones en circulacin: 2,5 millones.
Accionistas (con un mnimo de 100 acciones): 5.000 accionistas.
Valor total de las acciones: US$ 100 millones en el mercado.
Activos tangibles netos: US$ 100 millones (patrimonio).
Total de utilidades de impuestos durante los ltimos 3 aos: US$ 100 millones.
Producto que ningn ao haya sido menor a: US$ 25 millones.
249. Caractersticas de los ADRs. Entre los rasgos ms relevantes de este tipo de
instrumentos podemos destacar los siguientes:
a) El ADR es un certificado negociable emitido por un banco comercial norteamericano,
denominado banco depositario, que acredita la existencia de American Depositary Shares
(ADS), las que representan, a su vez, acciones de empresas extranjeras cubiertas por el
ADR.
El depositario es el titular de las acciones y mantiene los ttulos en su poder o depositados
en un banco local, denominado banco custodio.
b) La oferta y venta de los ADRs en los Estados Unidos de N.A., requiere el registro ante
la Security and Exchange Commission (SEC) de las respectivas acciones, de los ADS y de
los ADRs.
Los ADRs se pueden registrar en la Bolsa de Valores de Nueva York o en otra bolsa
americana, con el objeto de transarlos en ella. En caso de no registrarse las acciones, se
transarn en el mercado over the counter, que requiere menos trmites de inscripcin.
c) Los ADRs se transan libremente en el mercado norteamericano sin necesidad de hacer
traspaso de las acciones que representan. Las transferencias de ADRs se anotan en los
registros que para estos efectos lleva el depositario, quien mantiene un control sobre los
titulares de los ADR.
d) El titular o dueo de ADRs puede negociarlos directamente en el mercado
norteamericano o presentarlos para su canje, obteniendo a cambio los correspondientes
ttulos de las acciones.
El canje de ADRs por ttulos de acciones implica el traspaso de stas a nombre de su nuevo
dueo, quien queda por lo tanto habilitado para vender las acciones en Chile (u otro pas de
origen).
e) La conversin de un ADR por las acciones que representa y la posterior venta de las
acciones se denomina flowback. La posibilidad de hacer operaciones flowback con acceso
al mercado de divisas de Chile, esto es, asegurando al adquirente de un ADR que, si opta
por canjear su instrumento y vender las acciones en Chile, tendr acceso al mercado de
divisas para la remesa del valor de venta, es condicin determinante y necesaria para
permitir la venta de ADR en el mercado norteamericano.
Canjeados los ADRs por acciones, dichos certificados negociables quedan sin valor.
f) La colocacin de los ADRs exige tambin como caracterstica esencial, la posibilidad
que el inversionista extranjero adquiera directamente acciones en Chile, para
posteriormente, con participacin del depositario y banco custodio, canjearlas por ADRs
transables en Estados Unidos, operacin denominada inflow. De esta forma se evita la
extincin de los ADRs con ocasin de los flowbacks.
El titular de los ADRs emitidos como consecuencia de una operacin inflow, debe quedar
amparado tambin con las ventajas del sistema, en cuanto a la liquidez de las divisas que
pueda obtener en el caso de venta de las acciones en Chile.
Seccin IV
Regulacin jurdica de los ADRs en Chile
250. Normativa aplicable. No existe una reglamentacin nica y sistemtica sobre la
materia; por el contrario, diversos textos de distinto rango jurdico se ocupan de ella, como
lo indicamos a continuacin.
251. Acuerdo N 37 del Banco Central de Chile de 25 de junio de 1990. Este acuerdo dio
origen al Captulo XXVI del Ttulo I del Compendio de Normas de Cambios
Internacionales del Banco Central de Chile, denominado Convenciones relativas a
adquisicin de acciones de sociedades annimas y emisin de ttulos para su transaccin en
bolsas oficiales extranjeras u otras modalidades.
255. Otro contrato. Adems existe otro contrato de depsito entre el banco depositario
norteamericano y el banco custodio chileno, que asume el rol de custodiar las acciones de la
sociedad emisora, las que permanecen en su poder.
Este contrato es asimismo una fuente normativa de los ttulos negociables en estudio, toda
vez que contiene las reglas que regulan la relacin entre los bancos que intervienen en la
operacin.
En estos textos jurdicos se establecen los requisitos que debe reunir la sociedad emisora en
cuanto a la informacin que debe poner en conocimiento de los accionistas, de la
Superintendencia, como asimismo las exigencias que deben cumplir los inversionistas
extranjeros para acogerse al sistema que establece el Captulo XXVI del Compendio de
Normas Internacionales.
Seccin V
Calificacin jurdica de los ADRs
256. Tipificacin. De la definicin que da la circular N 951 de la Superintendencia de
Valores y Seguros, de 28 de junio de 1990, se desprenden los elementos de la esencia que
permiten calificar jurdicamente a los ADRs, a saber:
a) Constituyen jurdicamente un ttulo de crdito, esto es, segn Vivante Un documento
necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en el mismo.
b) Se trata de ttulos valores representativos de cierta cantidad de acciones de una
determinada sociedad annima. Por su contenido son ttulos de crdito que pertenecen a la
categora de los valores mobiliarios o ttulos de participacin social o ttulos corporativos.
c) Son ttulos de crdito de carcter complejo, porque confieren a su portador legtimo un
conjunto de derechos y le imponen ciertas obligaciones, a diferencia de los ttulos simples,
que otorgan un solo derecho y no imponen obligaciones. Los derechos que confieren los
ADRs son, bsicamente, los siguientes:
Facultad de transar libremente los ttulos en el mercado burstil norteamericano, sin
necesidad de hacer el traspaso de las acciones que representan;
Derecho del titular a negociar libre o directamente los ttulos en el mercado, sin
intermediacin burstil;
Derecho a canjear los ADRs por ttulos de acciones;
Derecho a vender las acciones en el pas de origen de las mismas a travs de la bolsa o
fuera de ella;
Derecho a hacer operaciones flowback, esto es, convertir los ADRs en acciones, vender
las acciones en el pas de origen y tener acceso al mercado de divisas para la remesa al
exterior de la venta de divisas, y
Derecho a adquirir acciones en Chile, convertibles en ADRs, esto es, la operacin
contraria denominada inflow.
Las obligaciones que los ttulos imponen al tenedor de los ADRs son:
Obligacin de registrar o de inscribir el ttulo en la Security and Exchange Commission
(SEC);
Obligacin de inscribir las respectivas acciones en la SEC;
Obligacin de inscribir los American Depositary Shares, es decir, el documento que
representa las acciones de la empresa extranjera cubiertas por cada ADR.
d) Los ADRs son ttulos de crdito extranjeros, en cuanto al hecho de que son emitidos por
un banco depositario o de confianza de los Estados Unidos de N.A., quien crea los
instrumentos negociables con el respaldo de las acciones de una sociedad annima abierta,
chilena en este caso.
e) Los ADRs no confieren ms derechos ni imponen ms obligaciones a sus titulares que
las establecidas en su estatuto jurdico, contenido en el Captulo XXVI del Compendio de
Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile, que como ya dijimos,
tiene mayor jerarqua que las normas contenidas en la circular N 951 de la
Superintendencia de Valores y Seguros, porque emana del Banco Central, rgano autnomo
de origen y rango constitucional, regido por la Ley N 18.840 Orgnica Constitucional,
como ya lo expresamos anteriormente.
f) Los ADRs son instrumentos financieros que representan una alternativa a la emisin
directa de acciones en Estados Unidos de N.A., por parte de una sociedad que no es
norteamericana y permiten a la sociedad emisora:
Obtener fondos a travs de la emisin de ttulos de capital, es decir, de acciones;
Lograr la diversificacin de la base de inversionistas titulares de sus acciones, que no
sern solamente inversionistas del mercado nacional;
Crear instrumentos denominados o expresados en dlares de Estados Unidos de N.A.;
Promover la imagen y el compromiso de la empresa emisora en los mercados de capitales
internacionales, con lo cual obtiene beneficios para sus exportaciones y para la colocacin
de instrumentos de deuda como son bonos o debentures.
Seccin VI
La emisin de los ADRs
257. Cmo establecer un Programa de ADRs. El establecimiento de un programa de
emisin de ADRs importa respetar las siguientes etapas:
-Seleccin de un banco depositario:
Seleccin de una firma de abogados en los Estados Unidos de N.A.;
Presentar la solicitud a la Security and Exchange Commission (SEC);
Celebrar los contratos de depsito con un banco depositario y con un banco custodio;
Establecimiento del programa mismo de ADRs;
Campaa de publicidad (road show), y
Envo de material a los corredores agentes, a las instituciones e inversionistas.
258. Colocacin de acciones. Para colocar una emisin de acciones de empresas chilenas en
los mercados internacionales se celebra una operacin de underwriting, con un agente
colocador de ttulos, el cual garantiza al emisor la suscripcin de la totalidad de la emisin,
incluso ante el evento que no sean adquiridas por los inversionistas extranjeros.
La empresa emisora se asegura de recibir la totalidad de los recursos correspondientes a la
emisin.
El mecanismo considera la permanencia en Chile de las acciones en el banco custodio que
mantiene fsicamente los ttulos de la compaa emisora y el cual es a su vez agente del
banco depositario en el exterior.
Este banco depositario, como sabemos, emite los American Depositary Shares, ADS, y los
American Depositary Receipts, ADRs, de los cuales los primeros se inscriben en la bolsa
extranjera y los segundos son certificados que comprenden una equivalencia con los ADS y
salen a circulacin pues se entregan a los inversionistas.
Los ADRs son certificados negociables emitidos por el banco depositario norteamericano y
acreditan la existencia de los American Depositary Shares, que a su vez representan las
acciones de la compaa chilena.
259. Requisitos de las operaciones de ADRs, segn circular N 951, de 28 de junio de
1990. Se distingue entre las exigencias relativas a la sociedad emisora y las exigencias
relativas al banco depositario.
260. Requisitos de la sociedad emisora. Las sociedades annimas abiertas inscritas en el
Registro de Valores, que califiquen de acuerdo con la legislacin de los Estados Unidos de
N.A. para efectuar operaciones en ADRs, debern cumplir las siguientes obligaciones:
Comunicar a la Superintendencia, como hecho relevante, el inicio de las gestiones con
algn banco depositario, para celebrar un contrato de depsito para la colocacin de sus
acciones tendientes a realizar operaciones en ADRs.
Informar, especialmente, sobre los siguientes aspectos:
a) Nmero de acciones involucradas en el programa de ADRs, indicando adems el
nmero de acciones actualmente inscritas en el Registro de Valores, el nmero de acciones
suscritas y pagadas y el nmero de accionistas.
b) Precio mnimo de colocacin, tratndose de acciones primarias regidas por la Sec. III de
este acuerdo.
c) Nombre del banco custodio;
d) Cualquier otro antecedente que a juicio del emisor sea importante sealar.
Suscribir el contrato de depsito con la emisora, que contenga las siguientes clusulas,
adems de las especificaciones de la letra anterior incluir como advertencia a los tenedores
de ADRs las principales obligaciones que tienen las acciones en la Repblica de Chile,
especialmente lo dispuesto en los arts. 12 y 54 del Ttulo XV de la Ley N 18.045 de
Mercado de Valores y las regulaciones que al efecto tenga en vigencia la Superintendencia.
Este contrato establecer que el banco depositario se compromete a proporcionar
directamente a la Superintendencia, la informacin sobre la emisin y retiro de los ADRs y
el nmero de certificados en circulacin y a remitir informacin sobre las transacciones de
ADRs.
Informar, en carcter de hecho esencial, la inscripcin de los ADRs en la SEC y en las
bolsas de valores en que stos se transen cuando corresponda;
Remitir al da siguiente hbil de su suscripcin, copia del contrato de depsito.
Enviar copia autntica de un ADR, inutilizado, el cual deber contener en una de sus caras
en forma destacada la advertencia a que se refiere el literal i de la letra c) de este manual, es
decir, la advertencia de las obligaciones que tienen los accionistas conforme a la ley chilena
e instrucciones de la Superintendencia;
Informar mensualmente respecto de las transacciones en ADRs representativos de sus
acciones;
Comunicar el nombre del banco custodio y remitir el convenio que haya suscrito al efecto;
en este ltimo se incluye la clusula que lo obliga a informar directamente a la
Superintendencia.
Remitir copia de toda presentacin que haga la sociedad emisora ante la SEC;
Acompaar al da siguiente hbil de celebrados, copia de los contratos de underwriting
que suscriba para la colocacin de los ADRs;
Enviar antes de la suscripcin de los contratos tipo que se utilizarn al efecto, y
279. Efectos del contrato de cuenta corriente bancaria. Hemos expresado que este contrato
es unilateral porque genera obligaciones slo para el banco librado. Estas obligaciones son
las siguientes:
1 Cumplir las rdenes de pago de su comitente hasta la concurrencia del dinero depositado
o del crdito estipulado (art. 1).
2 Acreditar a su comitente el dinero que ste o un tercero entregaren en abono a la cuenta
corriente (art. 2). Cuando el depsito se hace en cheques de otros bancos, para que quede
definitivamente acreditado debe haber operado el canje o la cobranza en la otra plaza,
segn fuere procedente.
3 Llevar una cuenta arreglada y detallada del movimiento de dinero, debiendo momento a
momento establecer la cantidad de fondos disponibles en poder del banco librado.
4 Deber entregar a su cliente talonarios de cheques en formularios numerados, con el
objeto de recibir de ste las rdenes de pago y no debiendo recibirlas sino en los cheques
que se le han entregado, para cuyo efecto le corresponde un nmero.
El librador puede girar cheques sueltos en la misma oficina del banco en talonario especial
que se guarda en poder de la propia institucin bancaria (art. 15).
5 El librado es responsable de falsificaciones del cheque en los siguientes casos:
Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en poder del librado
para su cotejo;
Si el cheque tiene raspaduras u otras alteraciones notorias, y
Si el cheque no es de la serie entregada al librador.
6 Como todo mandatario, el banco se encuentra obligado a rendir cuenta a su comitente, y
con tal objeto semestralmente, o cuando se lo solicitare, presentar un estado del
movimiento de la cuenta corriente, determinando el saldo a favor o en contra del librado.
En esos estados va adherido un taln, el cual debe ser devuelto firmado al banco. Si no
fuere devuelto u objetado dentro de treinta das contados desde la fecha en que el correo
certifique la carta que contenga dicho saldo, se tendr por aprobado. Sin perjuicio de
errores, omisiones y rectificaciones (art. 4).
Reconocido el saldo, no procede solicitar la devolucin de un cheque pagado
indebidamente cuando ha sido librado a la orden del propio girador; as lo ha estimado la
jurisprudencia.
280. Situacin del comitente en la cuenta corriente bancaria. Sabemos que en la cuenta
corriente slo resulta obligado el banco; sin embargo, para que ste cumpla con sus
obligaciones, la otra parte, o sea el comitente, debe observar las siguientes exigencias:
1 Proveer de fondos suficientes al librado, con el objeto de que pueda atender sus rdenes
de pago. Estos fondos deben ser en dinero efectivo, no bastando el depsito de cheques de
otros bancos; as tambin lo ha estimado la Superintendencia de Bancos en Circular nmero
313, publicada en el tomo VI, p. 287. Estimamos que tendran el mismo valor que el dinero
efectivo los certificados de depsitos a la vista, los vales vista bancarios, las letras del
propio banco o de otro.
Respecto del contrato de cuenta corriente de crdito, la provisin se entiende efectuada por
el solo hecho de la celebracin del contrato de crdito.
2 Girar los cheques en los talonarios entregados por el banco al efecto, sin perjuicio de que
el librador pueda hacerlo en las propias oficinas del banco en talonario especial para el
pblico comitente, lo que se llama cheque suelto.
3 No girar o librar cheques sin fondos. En el contrato de cuenta corriente debe consultarse
la condicin de ponerle trmino de pleno derecho por parte del banco en el evento de que el
comitente gire cheques sin fondos, pudiendo el librado cerrar de inmediato la cuenta
corriente sin ulterior responsabilidad, por la sola condicin de giros en descubierto. No es
aceptable, como ocurre en algunos contratos, que el banco a su arbitrio pueda poner
trmino al contrato porque tal condicin es meramente potestativa, que depende de la sola
voluntad de la persona que se obliga, la que en la especie carece de valor.
4 El giro del cheque por el librador puede serlo en pago o en comisin de cobranza.
5 El comitente debe cuidar el talonario de cheques para evitar su extravo, como quiera que
el artculo 17 de la ley libera al banco de toda responsabilidad si el cheque que paga es de la
serie y nmero del librador y su firma no aparece visiblemente disconforme, aunque en
definitiva resulte que era falsa. El cliente debe dar aviso de inmediato al banco en caso de
prdida o sustraccin del talonario.
6 Verificar la cantidad y el orden numrico del talonario entregado por el banco para
atender sus rdenes.
7 Devolver el taln adherido en los estados de cuenta.
8 Pagar cierto inters sobre el saldo a favor del banco. El inters y la comisin son fijados
por la Superintendencia de Bancos.
9 Es prohibido expedir duplicado de cheques, a menos que sean librados para ser pagados
en el extranjero, y en tal caso se har referencia en cada ejemplar a la circunstancia de
haberse expedido uno o ms ejemplares (art. 28).
10. El banco puede capitalizar intereses en contra del comitente, quien debe admitirlos por
perodos que no bajen de seis meses. Los intereses del saldo definitivo no pueden
capitalizarse; y
11. El comitente debe aceptar los documentos y memorndum que tenga el banco como
ciertos, salvo casos de excepcin.
Finalmente, digamos que la jurisprudencia nacional ha puntualizado la situacin del
comitente en el contrato de cuenta bancaria.
281. Secreto de la cuenta corriente bancaria. El artculo 1 inc. 2 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques establece que el banco deber mantener en estricta reserva,
respecto de terceros, el movimiento de la cuenta corriente y su saldo. Las informaciones
deben proporcionarse al librador y a quien ste haya facultado expresamente.
Los tribunales de justicia pueden ordenar la exhibicin de determinadas partidas en causas
civiles y criminales seguidas con el librador. De acuerdo con lo anterior, la exhibicin es
relativa a ciertas partidas y no puede solicitarse en causas en las que el librador no figure
como parte.
El Decreto Ley N 3.538, en su artculo 4, faculta a la Superintendencia de Valores y
Seguros para revisar los libros y documentos de las bolsas de valores y de sus corredores.
Por su parte, la Ley de Quiebras faculta al sndico para revisar la cuenta corriente del
fallido con relacin a la masa concursada, toda vez que tiene su representacin.
Finalmente, el artculo 62 del Cdigo Tributario establece que los tribunales de justicia
podrn ordenar el examen de la cuenta corriente en el caso de procesos por delitos que
digan relacin con el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Procede aunque la
cuenta corriente sea de un tercero (Corte de Apelaciones de Santiago, fallo de 15 de julio de
1963; aparece en Boletn de Impuestos Internos N 119, de 1963).
282. Causales de terminacin de la cuenta corriente bancaria. Son, en general, las mismas
que vimos al tratar de la cuenta corriente mercantil.
Terminada la cuenta, se producen iguales efectos jurdicos, es decir, se practica la
liquidacin, opera la compensacin y se determinan el saldo y la persona del acreedor y
deudor.
Seccin II
Los depsitos de dinero a la vista y a plazo
283. Depsito a la vista. Es aquel cuya restitucin puede exigirse al banco en cualquier
momento.
Diversas clases. Nos referiremos al depsito de dinero a la vista simple. La operacin
consiste en que una persona deposita dinero en el banco y ste le otorga, contra entrega del
dinero, un vale vista o pagar bancario, en virtud del cual el banco se obliga a pagar a su
presentacin el valor de dicho vale vista a la orden de su beneficiario. En esta operacin, el
banco usa y emplea el dinero entregado y slo se obliga a pagar su equivalente.
Normalmente, por los depsitos a la vista el banco no paga intereses ni cobra comisin. Sin
embargo, el depsito a la vista es un negocio para el banco, ya que emplea los dineros
recibidos, y los depsitos a la vista, en gran medida, no se cobran de inmediato.
284. Naturaleza jurdica. En el depsito de dinero a la vista simple confluyen dos actos
jurdicos: uno entre el banco y la persona que entrega el dinero y otro de parte del banco
que emite un efecto de comercio. Es una operacin bancaria de caractersticas propias, pero
para los efectos de determinar la legislacin aplicable debe calificrsele de depsito
irregular y no de mutuo.
285. Efectos del contrato. Es unilateral, slo genera obligaciones para el banco: pagar al
depositante la cantidad equivalente a lo depositado a su requerimiento.
Formalidades del contrato. No se acostumbra firmar contratos por los depsitos simples a la
vista. El cliente entrega el dinero al banco y ste a su vez le da el vale vista pedido o un
certificado en el que se reconoce haberlo recibido en carcter de a la vista. Este documento
puede ser considerado pagar cuando cumple con las enunciaciones del artculo 102 de la
Ley N 18.092.
286. El depsito a plazo. Es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un banco
una cantidad de dinero y ste se obliga a restituir la cantidad equivalente luego de cierto
tiempo y a pagar un determinado inters.
Se trata de un mutuo o prstamo de consumo, tiene sus caractersticas y carece de las que
son propias del depsito. Esta operacin, mal llamada depsito, se caracteriza por el
propsito de la persona que entrega el dinero, que no es la custodia del mismo por el banco,
sino el lucro (inters), y porque no puede solicitarse la restitucin de lo entregado, sino
respetando el trmino estipulado.
287. Efectos del contrato. Como se trata de un mutuo mercantil, slo genera obligaciones
para el banco, y stas son las siguientes.
1) Est obligado a restituir en la poca estipulada la suma numrica recibida, aun cuando
haya recibido moneda especficamente determinada. Cmo juega el Decreto Ley N 455,
vista pueda ser ejecutado por un tercero (art. 2 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques).
En fin, desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, despus de lo dicho, no cabe duda
de que el depsito unido a un contrato de cuenta corriente bancaria es un depsito irregular,
porque faculta al depositario a emplear el dinero depositado, y a la vista, porque los fondos
depositados pueden ser retirados mediante la presentacin de los cheques librados por el
titular de la cuenta.
294. Efectos del contrato. Este contrato origina para el banco las siguientes obligaciones:
a) Acreditar en la cuenta corriente los depsitos. Cuando el depsito se hace en dinero
efectivo, el banco debe acreditar (poner un crdito) inmediatamente en la cuenta corriente
de su cliente. Por el contrario, tratndose de depsito hecho en efectos de comercio, la
institucin bancaria debe acreditar condicionalmente su valor, mientras realiza el cobro,
quedando facultada para cargar la cantidad correspondiente, ms los gastos de protesto si el
documento resultare sin fondos.
b) Debe cobrar los efectos de comercio a la vista depositados en la cuenta corriente, sin que
est autorizado para cobrar a su cliente una comisin por esta operacin, sino solamente los
gastos que se deriven del cobro de documentos en otras plazas. Que el banco no pueda
cobrar una comisin por cobrar los efectos depositados en cuenta corriente, no denota la
gratuidad de este contrato, pues la institucin bancaria emplea en sus propios fines los
fondos depositados en la cuenta. Para que el banco cumpla con la obligacin de cobrar los
efectos de comercio depositados en la cuenta corriente es necesario que el cliente los haya
endosado en cobro, aunque generalmente ellos se endosan en blanco.
c) El banco, como todo depositario, est obligado a restituir. La institucin bancaria cumple
con esta obligacin en las condiciones previstas por el contrato de cuenta corriente para la
ejecucin de ste, que es un contrato de tracto sucesivo, mediante el pago de los cheques
librados por el titular de la cuenta, y, por ltimo,
d) La institucin bancaria puede pagar un inters por los depsitos unidos a un contrato de
cuenta corriente, de conformidad con las normas impartidas en este sentido por la
Superintendencia de Bancos, que slo autoriza el pago de estos rditos con respecto a las
cuentas corrientes de determinadas instituciones (art. 8 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques).
295. Formalidades del contrato. Cuando un banco recibe un depsito en cuenta corriente
entrega al depositante un documento con su nombre y firma, que se denomina
comprobante de depsito en cuenta corriente y que contiene: la cantidad depositada, la
fecha del depsito, el nombre del titular de la cuenta, el nmero de ella y, en algunos casos,
el nombre de la persona que hizo el depsito. Este comprobante es un medio de prueba de
la existencia del depsito.
296. Extincin de este depsito. Una vez que el depsito ha sido acreditado en la cuenta
corriente a la cual est unido, desaparece como operacin individual, porque entra a formar
parte del saldo de aqulla. No es que desaparezca de la vida jurdica, como expresa Puelma,
porque esto implicara que desaparece tambin para el banco la obligacin de restituir las
cantidades depositadas, lo que, como hemos visto, no es efectivo. El banco sigue obligado a
la restitucin; lo que ocurre es que ella va a operar ahora dentro del mecanismo de la cuenta
corriente, esto es, mediante el pago de los cheques girados por el titular de la cuenta.
Ahora bien, cuando se pone trmino al contrato de cuenta corriente al cual el depsito est
unido, la devolucin del saldo en favor del cliente, si lo hubiere, se efecta extendiendo el
banco un vale vista a la orden de ste.
Seccin IV
Los depsitos de ahorro
297. Cuestin previa. Bajo este rubro estudiaremos el depsito en cuenta corriente que se
ejecuta mediante una libreta de ahorro.
298. Concepto. Los depsitos de ahorro en cuenta corriente son aquellos que se realizan
con el propsito o mira de una inversin, llevndose una cuenta corriente de ellos en una
libreta de ahorro que devengan intereses y que en contra de su saldo no pueden librarse
cheques.
De estos depsitos se deja constancia en una libreta de ahorro, en la cual se anotan los
crditos y dbitos de acuerdo con las normas generales de las cuentas corrientes, pero los
saldos o cantidades depositadas no pueden ser retirados mediante el giro de cheques. Esta
es, sin duda, una caracterstica diferencial con respecto a los depsitos unidos al contrato de
cuenta corriente bancaria. Siendo un depsito de ahorro, es lgico que las sumas
depositadas ganen intereses de acuerdo con estipulaciones que se convengan y dentro de
ciertos lmites legales.
Los depsitos de ahorro pueden ser a plazo o a la vista, segn que el depositante est
autorizado para retirar los fondos despus de transcurrido cierto trmino o en cualquier
momento. Aun cuando sean depsitos de ahorro a la vista, el banco debe pagar los intereses
convenidos.
299. Partes del contrato. Hemos visto que en las operaciones bancarias siempre interviene
de una parte un banco cualquiera y de otra parte su cliente. Sin embargo, en el depsito de
ahorro existen algunas normas excepcionales en el sentido de que el depsito de ahorro
(con libreta) no puede ser recibido por cualquier banco. De acuerdo con lo prevenido en los
artculos 33 y 43 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1960 (Ley Orgnica del Banco
del Estado), slo el Banco del Estado de Chile est autorizado para recibir depsitos de
ahorro y se prohbe a toda persona natural o jurdica que no fuera expresamente autorizada
por la ley, para recibirlos con el objeto real o encubierto de fomentar el ahorro.
Segn los textos citados, el Banco del Estado de Chile, los bancos comerciales y otras
instituciones autorizadas expresamente por la ley pueden celebrar este tipo de operaciones.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 83 N 1 y 78 N 2 del
Decreto con Fuerza de Ley N 252 (Ley General de Bancos), los bancos comerciales
pueden recibir depsitos a plazo, que son en verdad depsitos de ahorro. Lo que ocurra
antes era que la Ley Orgnica del Banco del Estado prohiba recibir a los bancos
comerciales depsitos de ahorro en cuenta corriente de ahorro (de los que se deja
constancia en una libreta y que se caracterizan porque pueden ser aumentados y
disminuidos segn los crditos y dbitos que haga su titular).
Ya sabemos que, por una parte, encontramos al Banco del Estado de Chile, a los bancos
comerciales o a las instituciones autorizadas por la ley para recibir depsitos en cuenta
corriente de ahorro y, por la otra parte, de conformidad con lo prevenido en el artculo 36
del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1960, pueden abrir este tipo de cuentas de
ahorro, efectuar y retirar depsitos en ellas y, en general, realizar todas las operaciones
concernientes al depsito, los menores, las mujeres casadas y todas las personas que no
sean absolutamente incapaces, sin intervencin de sus representantes legales. Pueden
incluso los entes sin personalidad jurdica (clubes deportivos) mantener cuentas de ahorro
hasta una determinada suma (art. 49 del Reglamento del D.F.L. N 251, de 1960).
Son partes del contrato de depsito en cuenta corriente de ahorro, por un lado, el Banco del
Estado de Chile o la institucin autorizada y, por el otro, cualquier persona natural (que no
sea absolutamente incapaz) o jurdica, comprendindose excepcionalmente a entidades que
carecen de personalidad jurdica.
300. Efectos del contrato. Aun cuando se califique jurdicamente el depsito en cuenta
corriente de ahorro como depsito irregular o como mutuo, el banco es el nico que resulta
obligado (contrato unilateral). Las obligaciones del banco son las siguientes:
1. Restituir las sumas depositadas. Los depsitos de ahorro pueden ser a la vista, a plazo o
bajo condicin; y, por tanto, el banco debe restituir al solo requerimiento del titular de la
cuenta los depsitos a la vista, debiendo respetarse en los dems casos la condicin o plazo
pendiente. Con respecto a los depsitos a plazo existe una excepcin: de conformidad con
lo sealado en el artculo 34 N 2 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, el banco est
facultado para pagarlos aun cuando el plazo est pendiente, pero el depsito no es exigible
sino transcurridos treinta das desde la fecha de cobro. Pasado este trmino, el banco est
obligado a restituir el depsito (art. 52 del Reglamento del Banco del Estado).
2. El banco debe pagar intereses. Como se trata de un depsito de ahorro, el banco est
obligado a pagar intereses. Qu intereses? Los que la propia institucin bancaria determine
por acuerdo de su directorio (art. 35 del D.F.L. N 251). Los intereses son diferentes segn
se trate de depsitos de ahorro en cuenta corriente a la vista, a mayor o menor plazo. Los
intereses se liquidan al 31 de diciembre de cada ao, y se capitalizan en esa fecha los
intereses devengados.
3. Pagar una bonificacin. Conforme a lo prevenido en el artculo 4 del Decreto con Fuerza
de Ley N 251, de 1960, el 50% de las utilidades del Banco del Estado, determinadas en la
forma que seala esta disposicin legal, debe invertirse en bonificar las cuentas de ahorro
en la forma y segn las condiciones que fije el directorio. La bonificacin es eventual en el
sentido de que ella depende de la existencia de las utilidades, y es la propia institucin
bancaria la que determina la forma y condiciones de su reparticin.
4) El banco debe, adems, pagar un reajuste. Los depsitos en cuenta corriente de ahorro a
plazo en el Banco del Estado, cuyos saldos diarios sean iguales o inferiores a 1/2 sueldo
vital mensual del departamento de Santiago, tienen derecho a reajuste. Tambin son
reajustadas las cuentas con saldos superiores, pero hasta dicho mximo. Cuando una misma
persona tiene varias cuentas corrientes de ahorro, se suman los saldos de ellas para
determinar el reajuste.
De conformidad con lo prevenido en la Ley N 17.318, de 1 de agosto de 1970, el monto
de reajuste es del 100% del promedio de variacin del Indice de Precios al Consumidor y
de Sueldos y Salarios, confeccionado por el Instituto Nacional de Estadsticas. Los saldos
reajustados tienen derecho al inters que determine el Directorio del Banco del Estado con
la aprobacin de la Comisin Nacional de Ahorro. Los saldos no reajustados devengan el
inters fijado por el banco para este tipo de depsitos.
301. Modalidades de los depsitos de ahorro. Aparte de las facilidades que se conceden
para que este tipo de operaciones bancarias puedan ser ejecutadas vlidamente por
determinadas personas incapaces o por entidades carentes de personalidad jurdica, las
cuentas corrientes de ahorro pueden revestir determinadas modalidades. Veremos algunas
de ellas.
302. Cuentas bipersonales de giro indistinto. Segn la disposicin del artculo 39 del
Decreto con Fuerza de Ley N 251 (Ley Orgnica del Banco del Estado de Chile), el banco
puede abrir cuentas corrientes de ahorro a dos personas, quedando facultados sus titulares
para girar indistintamente en ellas, sin necesidad de poder. Si fallece uno de los titulares de
la cuenta corriente de ahorro bipersonal, se considera que el saldo de ella, hasta 3 sueldos
vitales anuales o su equivalente en moneda extranjera, pertenece al sobreviviente y se parte
por mitades entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Una persona est autorizada
solamente para abrir una sola cuenta de esta naturaleza.
303. Cuenta bajo condicin. De conformidad con lo prevenido en el art. 34 inc. 1 del
Decreto con Fuerza de Ley N 251, el Banco del Estado puede tambin abrir cuentas
corrientes de ahorro bajo condicin. Los depsitos slo pueden ser retirados cumplido el
evento de la condicin pactada (art. 57 del Reglamento del Banco del Estado). Esta forma
de depsito a juicio de Puelma contiene una estipulacin por otro o una donacin
encubierta. As, cuando un padre abre una cuenta a nombre de su hijo bajo condicin de
entregar los fondos si ste se recibe de abogado, se est haciendo una verdadera donacin
de padre a hijo. La suma depositada puede restituirse antes del cumplimiento de la
condicin con el consentimiento del depositante o de la justicia en defecto de l.
304. Franquicias de la cuenta de ahorro. Los depsitos en cuenta corriente de ahorro son
inembargables hasta la suma de 3 sueldos vitales anuales o su equivalente en moneda
extranjera (la suma debe haber sido reajustada). Las cuentas corrientes de ahorro
bipersonales, en las que pueden girar indistintamente ambos titulares, gozan de la misma
inembargabilidad, por el mismo monto, pero sus depsitos pueden ser objeto de un
embargo cuando esta medida sea decretada en el juicio en que se cobren sueldos, salarios u
otras prestaciones similares debidas por sus titulares, o uno de ellos, a obreros o empleados.
305. Formalidades del contrato. Esta operacin se formaliza mediante la entrega de una
libreta al titular de la cuenta, en la cual se anotar el movimiento de ella. El banco registra
en forma especial los datos del titular y su firma. Para girar o depositar en la cuenta
corriente de ahorro es esencial la exhibicin de la libreta.
306. Terminacin de la operacin. Como todo depsito unido a una cuenta corriente, ste
pierde individualidad cuando pasa a confundirse con el saldo. El saldo de la cuenta slo
puede retirarse haciendo los giros respectivos dentro del mecanismo de la cuenta de ahorro.
Ahora bien, terminada la cuenta corriente de ahorro, si existe un saldo a favor del cliente, se
transforma en depsito a la vista y el banco hace entrega de l emitiendo un vale vista a la
orden del titular.
Seccin V
Los depsitos para boletas de garanta
307. Explicacin previa. Se trata de una operacin bancaria compleja integrada por varios
contratos o actos jurdicos individualmente determinados, pero relacionados entre s.
Es frecuente que los bancos emitan boleta de garanta con el objeto de caucionar
determinadas obligaciones que una persona contrae en favor de un tercero y que la
institucin bancaria garantiza mediante el pago de la boleta, cuando el tomador no cumple
con ellas. Generalmente se emite este tipo de boletas de garanta para caucionar el
cumplimiento de obligaciones de hacer (obras materiales).
La boleta de garanta puede nacer mediante el depsito efectivo que hace el tomador en el
banco o por medio de su emisin simple por parte del banco, lo que constituye la regla
general, y, en ese caso, no constituye valor alguno una vez cumplidas las obligaciones
existentes entre tomador y beneficiario. En este ltimo caso es el banco quien otorga un
crdito para emitir la boleta, por lo que, junto con la emisin de ella, el tomador debe
suscribir un pagar a favor del banco. Para proteger los derechos del banco y lograr una
mayor eficacia jurdica de la boleta, la Ley General de Bancos estableci la
inembargabilidad de los depsitos o de la boleta por terceros extraos al contrato o a la
obligacin que caucionan (art. 83 N 10 del D.F.L. N 252, de 1960). Excepcionalmente
puede el tomador embargar el depsito cuando el beneficiario no ha aceptado la
estipulacin por otro que se ha hecho en su favor. Tambin puede ser embargado el depsito
por las partes de la obligacin que se ha caucionado mediante la boleta de garanta:
beneficiario y tomador, cuando este ltimo obtiene la boleta para garantizar una obligacin
propia.
308. Personas que intervienen en la operacin. En ella intervienen tres personas: el
tomador, que efecta el depsito en el banco a nombre de un tercero y para hacerlo obtiene
generalmente un crdito en la institucin bancaria; el beneficiario, que es el tercero a cuyo
nombre se ha hecho el depsito y a quien se extiende la boleta, y el banco, que recibe el
depsito o que otorga un crdito por l a su cliente (tomador) y que emite el documento.
309. Efectos de la operacin. Como se trata de una operacin bancaria compleja, es
necesario distinguir los efectos diferentes que ella origina cuando el cliente ha depositado
efectivamente el dinero para obtener la boleta de garanta, y cuando el banco concede un
crdito para la emisin de esta garanta. En el primer caso se producen los efectos propios
de un contrato de depsito, y en el segundo, los que corresponden al contrato de mutuo.
Veamos separadamente ambas situaciones.
310. Efectos derivados del depsito. En este caso nace para el banco, al igual que en todo
contrato de depsito, la obligacin de restituir al depositante la cantidad equivalente a la
depositada. Siendo una operacin de crdito de dinero contemplada en la Ley N 18.010,
estar afecta a reajustabilidad de intereses en las condiciones sealadas en dicho texto legal.
Generalmente el cliente (tomador) debe avisar con treinta das de anticipacin el retiro del
depsito.
Por otra parte, el banco recibe una remuneracin por el servicio que presta mediante esta
operacin. El banco cobra una comisin, que es de cargo del tomador y que se exige antes
de emitir la boleta.
La restitucin del depsito se hace al beneficiario cuando ste ha aceptado la estipulacin
por otro que comporta la boleta, o al tomador cuando el beneficiario no la ha aceptado.
311. Efectos derivados del mutuo. Cuando el cliente no ha depositado dinero para que el
banco emita la boleta y este ltimo lo hace otorgando un crdito, el tomador debe restituir
la suma prestada y pagar los intereses convenidos. Hemos dicho que en este caso el banco,
junto con emitir la boleta, exige a su cliente la suscripcin de un pagar a la orden a favor
de la institucin bancaria. Este pagar se extiende a la vista para que el banco pueda en
cualquier momento cobrarlo, cubriendo as el valor de la boleta que debe pagar al
beneficiario en cualquier poca. El banco hace efectivo el pagar cuando se ha cobrado la
boleta o existen posibilidades de que se cobre, lo que se presume en el caso en que el
tomador cae en quiebra o se encuentra en mala situacin financiera. La boleta se cobrar
cuando el tomador no cumpla respecto del beneficiario las obligaciones que caucion
mediante este documento. Sin embargo, como apunta Puelma no es normal que el banco
pague la boleta ni haga exigible el pagar, pues en la mayora de los casos se cumplen las
obligaciones y la boleta la restituye el beneficiario al tomador. En este caso el tomador la
devuelve a su vez al banco y se compensa su obligacin de pagar el mutuo con la
obligacin del banco de devolverle la cantidad depositada. Con todo, el tomador debe pagar
al banco los intereses durante todo el tiempo que la boleta garantiz el cumplimiento de sus
obligaciones con el beneficiario.
312. Efectos de la operacin entre el tomador y el beneficiario. A juicio de un autor los
efectos que esta operacin genera entre el tomador y el beneficiario se rigen por el contrato
de prenda, por cuanto la boleta de garanta representa entre ellos una prenda de dinero o
una prenda sobre el ttulo.
Puelma estima, por su parte, que no puede considerarse que los efectos de esta operacin
entre el tomador y el beneficiario puedan regirse por el contrato de prenda, porque ellos no
han celebrado tal contrato, que siendo real supone entrega de la cosa, y en este caso no
habra entrega de cosa alguna. Agrega que sostener que entre tomador y beneficiario hay un
contrato de prenda equivale a una simulacin, lo que supone la existencia de un acto oculto
y de uno real, lo que no se da en la operacin estudiada. Concluye sealando que, de
acuerdo con Francisco Ferrara, se trata de un negocio fiduciario, porque los contratantes
quieren el negocio con todas sus consecuencias jurdicas, aunque se sirvan del mismo para
una finalidad econmica distinta. Conforme con ello, el beneficiario puede cobrar a su
arbitrio, en su calidad de depositante, la cantidad depositada (el tomador al hacer el
depsito en nombre del beneficiario, con fines de garanta, estipula en favor de este ltimo,
y lo convierte en depositante si acepta la estipulacin). Ahora bien, como los negocios
fiduciarios suponen confianza entre las partes, qu ocurre si el beneficiario abusa de su
posicin y cobra la boleta cuando no corresponde? El tomador tendra derecho a exigir
indemnizacin de perjuicios, por haber infringido la obligacin nacida en el negocio
fiduciario, de considerar la boleta como garanta.
Creemos que las relaciones entre tomador y beneficiario pueden regirse por el contrato de
prenda y que no existe acto simulado alguno, como piensa Puelma. Esta prenda se
perfecciona por la entrega del documento (boleta) que el tomador hace al beneficiario, y
este ltimo la recibe justamente como garanta de una obligacin principal existente entre
ellos. Siendo la boleta una prenda, el tomador no puede oponerse al pago de su monto al
beneficiario que la reclama, aunque manifieste que este ltimo no ha cumplido, a su turno,
con sus obligaciones, situacin que el banco desconoce o cuya discusin debe ventilarse
entre ellos. El banco debe, en consecuencia, pagar la boleta, previo aviso legal, porque en
caso contrario sera ilusorio el derecho del beneficiario si el tomador pudiera oponerse al
pago de la boleta, lo que implicara tambin que el derecho de prenda no podra hacerse
efectivo. Por lo dems, el hacer inembargables por terceros, extraos al contrato que
cauciona la boleta, los depsitos y la boleta misma, implica que el legislador protege con
ello el derecho preferente del beneficiario (acreedor prendario). Cuando el tomador ha
cumplido con las obligaciones que cauciona la boleta, tiene derecho a exigir la restitucin
del documento, con lo cual se extingue la prenda para el beneficiario.
313. Naturaleza jurdica. Es importante determinar la naturaleza jurdica de esta operacin
porque, como hemos visto, de ello depende la aplicacin de determinadas reglas jurdicas.
Puelma estima como hemos tenido ocasin de citarlo, que esta operacin es un negocio
fiduciario o de confianza que explica las relaciones entre tomador y beneficiario.
A juicio de Ral Varela Morgan, la operacin es jurdicamente la emisin por el banco de
un ttulo de crdito, unilateral y abstracto e incondicionado, en que ste se compromete a
pagar al beneficiario una determinada suma. Con respecto al tomador y al beneficiario, la
boleta sera una caucin consistente en una prenda de un ttulo, la boleta que el tomador
entrega al beneficiario. Se critica esta teora porque se dice que no concuerda con la
realidad de la operacin ni con sus orgenes.
En la doctrina nacional predomina la idea de que el banco, el tomador y el beneficiario
estn unidos por un contrato de depsito irregular y por una estipulacin por otro.
Nosotros estimamos que estamos frente a una operacin bancaria sui gneris, compuesta de
varias otras operaciones y de varios actos jurdicos, en la que predominan algunos efectos
del depsito irregular o del mutuo, segn la variante que ella adopte atendiendo a la
circunstancia de si el cliente (tomador) deposita el dinero o si el banco concede un crdito
para la emisin de la boleta. En las relaciones entre tomador y beneficiario, el contrato de
prenda se puede emplear para explicar las relaciones jurdicas que esta operacin origina.
314. Formalidades de la operacin. Las formalidades de la operacin son diferentes segn
que el banco conceda un crdito al tomador por el valor de la boleta o que este ltimo
deposite el dinero por el monto de la caucin.
En el primer caso, como hemos dicho, el banco formaliza el prstamo mediante la
suscripcin de un pagar a la orden por parte del tomador y pagadero a la vista en favor del
banco. Luego el banco emite la boleta de garanta a nombre del beneficiario.
En el segundo caso, el depsito se formaliza mediante la emisin por el banco de la boleta
de garanta. El cliente debe tambin llenar un formulario para hacer el depsito en dinero. A
juicio de Puelma, jurdicamente la boleta de garanta no es un ttulo de crdito, sino un
mero comprobante o recibo de depsito, que constituye un instrumento probatorio de la
efectividad del mismo.
La boleta contiene el nombre y firma del banco depositario, la circunstancia de que el
depsito se recibe a nombre de una determinada persona (beneficiario), el nombre del
tomador, la obligacin que se trata de garantizar con el documento, el monto de la cantidad
depositada, el plazo que tiene el banco para devolver el depsito y la fecha y lugar de
otorgamiento.
315. Cmo termina la operacin. El trmino de la operacin est tambin relacionado con
los diversos actos que la integran. As, cuando ha mediado un depsito para obtener la
boleta, ste puede terminar cuando el beneficiario cobre la boleta. Por el contrario, cuando
ha habido un mutuo otorgado por el banco a su cliente (tomador) para emitir la boleta, el
hecho de que esta ltima se cobre por el beneficiario no implica que se extinga el prstamo.
Este subsistir mientras no se pague o extinga en otra forma legal.
Ahora bien, cuando el banco concede un prstamo a su cliente para realizar esta operacin,
junto con emitir la boleta, hemos dicho que le hace suscribir un pagar a la orden extendido
a la vista; puede ocurrir entonces que la institucin bancaria, ante el desmedro de la
solvencia del tomador y la posibilidad de que la boleta se haga efectiva, cobre primero el
pagar. En este caso se extingue el mutuo, pero subsiste el depsito en garanta.
En cualquier caso, debe tenerse presente que la operacin que estudiamos se emplea para
caucionar obligaciones del tomador originadas en algn contrato celebrado con el
beneficiario, por lo que, en general, como los contratos se cumplen, la boleta ser entregada
por el beneficiario al tomador y por ste al banco, con lo que se pondr trmino
normalmente a la operacin. La devolucin de la boleta por el tomador al banco extingue el
depsito, por lo que el banco debe devolver la cantidad depositada. Cuando ha habido
mutuo, la devolucin de la boleta extingue por compensacin la obligacin del tomador de
pagar el mutuo con la del banco de devolver el depsito.
316. Prescripcin de las acciones. La accin del banco contra el tomador que ha suscrito un
pagar a la orden, considerado como acto de comercio (art. 3 N 10 del Cdigo de
Comercio), prescribe en un ao a contar de su vencimiento. Como se trata de un pagar
extendido a la vista o presentacin, la exigibilidad de la obligacin se produce en el
momento de su presentacin al cobro y el plazo de prescripcin comienza a correr desde la
fecha de su protesto por falta de pago.
Captulo VIII
OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS
317. Crdito comercial bancario. La empresa mercantil recurre a diversas fuentes de crdito
para el financiamiento de sus operaciones, una de las cuales est representada por el crdito
comercial bancario. El crdito comercial bancario es una fuente de financiamiento de corto
plazo, si se considera el trmino en el cual debe procederse a la restitucin de los recursos
transferidos, que generalmente no pasa de un ao. El banco cumple con su tradicional
funcin de intermediario entre las personas que pueden y quieren ahorrar, quienes efectan
operaciones de depsito, y las empresas que estn dispuestas a pagar por el uso de los
recursos financieros ajenos. Capta los recursos de los ahorrantes, a quienes les paga un
inters de captacin, y coloca los recursos en manos de los requirentes de los mismos
cobrndoles un inters de colocacin. La diferencia entre la tasa de captacin y la de
colocacin constituye el spread, que representa la ganancia para la entidad de crdito.
Como ya hemos tratado las operaciones bancarias de depsito, denominadas operaciones
pasivas porque el cliente es quien proporciona el crdito, corresponde ahora referirnos a las
operaciones bancarias activas, es decir, aquellas en las cuales el banco suministra el crdito.
Desde el punto de vista jurdico, interesa analizar las distintas formas o mecanismos que la
entidad de crdito utiliza para poner a disposicin de sus clientes el crdito comercial, las
que, bsicamente, consisten en el prstamo o mutuo, la apertura de crdito, el descuento, el
otorgamiento de avales y fianzas y otros.
Seccin I
El prstamo bancario
318. Utilidad del prstamo bancario. No es frecuente en la prctica que los bancos empleen
el contrato de prstamo como forma jurdica para el crdito comercial que otorgan a sus
clientes, sino que prefieren hacerlo mediante la aceptacin de letras de cambio o la
suscripcin de pagars debidamente afianzados, por la va de los avances o sobregiros en
cuenta corriente y la apertura de cuentas especiales. Sin embargo, cualquiera de estas
formas que se utilice, en el fondo, el banco y sus clientes estn celebrando un contrato de
mutuo en cuanto a que por una parte hay entrega de dinero y por la otra la obligacin de
restituirlo.
Atendida la circunstancia que el mutuo es un contrato real que se perfecciona por la entrega
de la cantidad de dinero mutuada, para evitar dificultades de prueba de la entrega del dinero
y para beneficiarse de los caracteres de literalidad, autonoma y abstraccin de las
obligaciones cambiarias, se combina el mutuo con la suscripcin de estos ttulos de crdito.
Las formas usuales de prstamo bancario son:
Prstamo con letra (P/L) o avance contra aceptacin;
Prstamo contra suscripcin de pagar, y
Avance en cuenta corriente o sobregiro.
319. Prstamo con letra. La operacin consiste en que el banco facilita al cliente una
cantidad determinada de dinero, y ste a su turno acepta una letra de cambio, de la cual es
girador y beneficiario el banco mutuante.
El prstamo es la relacin jurdica subyacente de la emisin de la letra que el cliente acepta
en favor del banco. Por lo general, la letra de cambio es avalada por un tercero, quien
cauciona su pago sin ninguna de las limitaciones que pueden establecerse en esta garanta
cambiaria.
Puede advertirse que en la operacin bancaria de prstamo con letra concurren varios actos
y contratos vinculados entre s por la finalidad econmica de colocar fondos a disposicin
del cliente, entre los cuales podemos sealar: mutuo o prstamo de consumo, giro,
aceptacin, reaceptacin, aval, cancelacin de letra de cambio, fianzas solidarias, etc. Los
actos jurdicos de aceptacin y de afianzamiento suelen otorgarse firmando los obligados
ante notario pblico, con lo cual el banco adems de las ventajas que para l representa la
naturaleza cartcea de las relaciones con los obligados, se beneficia asimismo de un ttulo
que lleva aparejada ejecucin.
Por el hecho que el banco entrega dinero al cliente y ste se obliga a restituirlo en una
poca distinta de aquella en que se celebra la convencin, el prstamo con letra es una
operacin de crdito de dinero, a la cual se le aplican las normas de la Ley N 18.010, que
regula esta materia. Pueden convenirse tanto reajustes como intereses. El banco acostumbra
cobrar anticipadamente los intereses, deducindolos de la entrega del dinero. La operacin
funciona mediante abonos mensuales a la deuda, que suelen ser del orden del 25% de la
misma. El primer vencimiento de la letra es por el total de la cantidad mutuada, luego se
efecta el abono correspondiente y se reacepta la letra, con vencimiento a un mes despus,
pagndose anticipadamente los intereses por el plazo de la prrroga y as sucesivamente
hasta que se extinga la obligacin. En la letra se hace constar bajo firma del beneficiario el
abono realizado. El banco puede cobrar anticipadamente todo el prstamo o el saldo
adeudado y hacer efectivas las garantas, cuando no se paga una cuota del mismo.
Es imperativo que la letra de cambio sea reaceptada en cada una de las prrrogas y que el
avalista vuelva a otorgar su caucin, porque como sabemos la letra no admite vencimientos
sucesivos ni clusulas de caducidad del plazo.
320. Prstamo contra suscripcin de pagar. Esta es la forma jurdica que preferentemente
emplean los bancos para conceder crdito a sus clientes. A partir del D.L. N 455 de 1974,
el pagar a la orden se constituy en el instrumento favorito para estas operaciones, porque
permita documentar la operacin de crdito de dinero, en capital, intereses y reajustes, ya
que por definicin era un ttulo representativo de una cantidad o valor de dinero. La letra de
cambio, que slo se conceba, en esa poca, como una orden de pagar una cantidad
determinada de dinero, perdi el favor de los bancos para estas operaciones.
Con la promulgacin de la Ley N 18.092, si bien es cierto que la letra de cambio se
convirti en un ttulo en el cual es posible establecer reajustes e intereses, no es menos
cierto que el pagar mantuvo esta ventaja, pero adems sum otra, consistente en la
posibilidad de establecer vencimientos sucesivos y mediante estipulacin expresa
literalizada en l, se puede convenir que el no pago de una de las cuotas har exigible toda
la deuda. La jurisprudencia denomin esta enunciacin como clusula de aceleracin, en
circunstancias que corresponde a la vieja situacin de caducidad del plazo, contemplada en
el artculo 1496, del Cdigo Civil.
Las caractersticas ya apuntadas del pagar permiten estampar en l en mejor forma las
modalidades de la operacin que nos ocupa, tales como: cuotas, intereses, reajustes,
vencimientos sucesivos y clusula de caducidad de plazo. Ello explica que en la actualidad
todos los bancos lo utilicen para documentar: crditos controlados (Banco del Estado),
prstamos de libre disposicin, prstamos de consumo, prstamo automotriz, prstamos
para boletas bancarias de garanta, etc.
Al igual que en el caso del prstamo con letra, que ya poco se emplea, el pagar que
documenta el prstamo hecho por el banco se garantiza con uno o dos avales. Tanto la
suscripcin del pagar cuanto la garanta se firman ante notario para darle al documento
adems el carcter de ttulo ejecutivo, sin necesidad de protesto y relevando al banco de
practicar esta diligencia.
321. Avance en cuenta corriente o sobregiro. Esta operacin consiste en que el banco
concede crdito autorizando a su cliente para girar en descubierto o bien pagndole los
cheques que no estn provistos de fondos y que la cuenta quede sobregirada.
La circular de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras N 730, de 18 de
junio de 1965, prohibi el otorgamiento de crdito bajo cualquiera de las modalidades antes
indicadas. El fundamento de esta medida fue de carcter econmico, porque como sabemos
los bancos crean el llamado dinero giral, con cargo a los depsitos que reciben de sus
clientes y un aumento de la masa monetaria puede generar presiones inflacionarias.
Para vencer esta prohibicin los bancos conceden prstamos recurriendo al mecanismo de
apertura de cuenta especial. En esta cuenta acreditan el dinero necesario para cubrir el
sobregiro y el cliente autoriza al banco para transferir estos fondos a la cuenta corriente. La
cuenta especial se abre por un tiempo determinado. El cliente deposita dinero en su cuenta
corriente y autoriza al banco para transferirlo a la cuenta especial, con la cual sta se
cancela una vez pagado el dinero objeto del avance o sobregiro.
En la actualidad los bancos ofrecen a sus clientes como ventaja el sobregiro en cuenta
corriente, pero lo perfeccionan mediante una operacin bancaria anexa a ella, cual es la
tarjeta de crdito bancaria no se requiere que el acreditado adems sea titular de una cuenta
corriente.
327. Apertura de crdito a plazo fijo renovable. En este caso el banco se obliga a conceder
el crdito por el plazo que se haya estipulado, el que en virtud de una clusula especial se
va renovando en forma automtica. Esta modalidad se emplea para el crdito necesario para
el uso de la tarjeta de crdito bancaria, prorrogndose la vigencia de la tarjeta
conjuntamente con la apertura de crdito.
328. Apertura de crdito a plazo indefinido. Bajo esta modalidad las partes no han
convenido poca de trmino de la operacin, de manera que ella concluye por desahucio a
iniciativa de cualquiera de los sujetos intervinientes.
329. Apertura de crdito documentada. Se conviene la operacin bajo la modalidad que el
cliente entrega al banco acreditante ttulos de crdito representativos de dinero o de
mercaderas, que sirven de base al crdito. Por lo general los documentos soportantes de
crdito son efectos de comercio, letras de cambio o pagars no vencidos y certificados
warrants, vales prenda, cartas de porte, conocimientos de embarque, facturas, etc.
330. Apertura de crdito simple. Es aquella en la cual el crdito ofrecido por la entidad
bancaria no tiene como sustento la entrega de documentos en los cuales se representa una
determinada prestacin de contenido econmico.
331. Caracteres de la apertura de crdito. Para nosotros la apertura de crdito es una
operacin bancaria integrada por diversos actos y contratos vinculados entre s para el logro
de la finalidad que se persigue, esto es, que el banco acreditante ponga crdito a disposicin
del acreditado por la cantidad y por el tiempo que se convenga.
Sin embargo, quienes la conciben como una convencin generadora de obligaciones, le
atribuyen las caractersticas propias de los contratos, que sealaremos a continuacin.
Atendida la circunstancia que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, la
apertura de crdito es consensual. Adems es normalmente onerosa, porque el banco cobra
intereses y reajustes por el crdito concedido y el cliente se beneficia con la disposicin del
crdito por la cantidad y en el trmino acordados. Es asimismo conmutativa, en cuanto a
que lo que una parte da se mira como equivalente de lo que la otra da a su vez. Desde el
punto de vista de las partes que resultan obligadas, se estima que es unilateral, por cuanto
slo el banco acreditante se obliga a poner crdito a disposicin de su cliente, y mientras
ste hace uso del mismo bajo alguna forma de acto o contrato, no contrae obligacin
alguna. Sobre este punto hay diversidad de opiniones en la doctrina. As, Francesco
Messineo, citado por Bollini Shaw-Boneo Villegas, sostiene que la apertura de crdito
puede ser con prestacin de una de las partes (si la otra no ordena el acreditamiento) o con
prestacin correspectiva, de contenido complejo que produce cierto orden de efectos.
Por otra parte, la apertura de crdito es un acto jurdico definitivo, porque no es una
promesa de celebrar un contrato ni es un contrato preparatorio.
Tiene carcter de principal porque subsiste por s sola sin necesidad de otra operacin
principal y de ejecucin inmediata o de tracto sucesivo, segn que el banco otorgue el
crdito de una sola vez o por parcialidades a medida que el cliente hace uso del mismo. Por
el hecho que el banco elige al cliente segn su estado de situacin y la circunstancia de que
cumple bien sus compromisos, se le atribuye el carcter de intuito personae. Por ltimo, la
falta de regulacin sistemtica en el derecho positivo de los actos y contratos hace que le
confieran el carcter de figura atpica.
332. Efectos de la apertura de crdito. La doctrina no est conteste en cuanto a los efectos
de esta operacin bancaria. Para saber cules son los derechos y obligaciones que nacen de
ella es preciso atender a la forma en que se ejecuta. Segn una primera posicin doctrinaria,
por el solo hecho de haber convenido la operacin, el acreditado est obligado a restituir al
banco acreditante el dinero que le haya facilitado bajo la forma de prstamos, descuentos,
sobregiros, anticipos, etc.
Para otra corriente de opinin, las obligaciones del acreditado y los derechos correlativos
del acreditante nacen de los respectivos actos o contratos en virtud de los cuales el banco
ejecut la obligacin de conceder el crdito. Siguiendo esta teora, la obligacin de restituir
una suma determinada de dinero nace del contrato de mutuo a travs del cual se ejecut la
operacin.
En la doctrina nacional, Puelma estima que el banco cumple desde el momento que otorga
los crditos en la forma convenida: se trata de un cumplimiento parcial, escalonado,
mediante descuentos u otras formas de operaciones de crdito.333. Obligaciones del acreditante. La obligacin esencial del banco acreditante consiste en
poner a disposicin del cliente una determinada cantidad de crdito por el tiempo
estipulado o indefinidamente, segn la modalidad bajo la cual se ha convenido la
operacin.
El banco es deudor de una obligacin de hacer. A nuestro parecer, insistimos en que la
apertura de crdito slo comporta para el acreditado disponibilidad del crdito, pero no la
propiedad sobre una suma de dinero. Se trata de un derecho personal que permite obligar al
banco a ejecutar algn acto o contrato a travs del cual se cumpla la operacin de apertura
de crdito, pero no da derecho real de dominio sobre una determinada suma de dinero.
Por tratarse de una operacin de crdito comercial bancario, la obligacin del acreditante de
poner a disposicin de su cliente el crdito convenido se limita, en el tiempo, a un ao
como plazo mximo.
334. Obligaciones del acreditado. A propsito de este tema, se plantea la cuestin de saber
si el acreditado est o no obligado a hacer uso del crdito que el banco se comprometi a
concederle en virtud de la apertura de crdito.
En la prctica, para resolver este problema hay que atenerse a lo que hayan convenido los
interesados en la respectiva operacin. La doctrina de los autores mantiene en torno al tema
diversas posiciones. Una primera corriente de opinin sostiene que es facultativo para el
acreditado hacer uso o no del crdito, porque la operacin se celebra en su beneficio. Si se
pacta expresamente una comisin en favor del banco por el no uso del crdito, se devengar
tal comisin y deber pagarse, cuando el acreditado no utilice el crdito disponible.
Asimismo el acreditado debe pagar al banco todo perjuicio que ocasione si celebr el
contrato de apertura de crdito con el propsito deliberado de no hacer uso del crdito.
De acuerdo a una segunda tendencia, el acreditado est obligado a servirse del crdito
concedido, cuando la sola ventaja que el acreditante pueda esperar de la operacin sea la de
percibir intereses.
asimila a un contrato tpico que tiene este mismo objetivo, como es el prstamo bancario de
dinero.
Sin embargo, la asimilacin de la apertura de crdito al prstamo bancario, si bien es cierto
que puede admitirse desde el punto de vista econmico, no es menos cierto que en el
dominio jurdico no puede tener aceptacin. En efecto, en el prstamo bancario el dinero
prestado debe ser restituido en pocas fijas, sin que el cliente est facultado para hacer
restituciones discrecionales y, por otra parte, sin que se le conceda el derecho de disponer
nuevamente de las sumas amortizadas, atribuciones que el acreditado tiene y que son
caractersticas en la operacin de apertura de crdito. Tampoco puede dejarse de lado la
diferencia que surge del carcter real del prstamo y de la naturaleza consensual de la
apertura de crdito.
Admitida la ltima diferencia que apuntamos, pero tratando de mantener, a como d lugar,
la asimilacin con el prstamo, la doctrina ha elaborado curiosas explicaciones para darle a
la apertura de crdito el carcter de una promesa de prstamo que llega a ser un prstamo
definitivo cuando el banco entrega las sumas prometidas o considerarlo como un contrato
de opcin en virtud del cual el banco atribuye al cliente, dentro de una poca llamada
perodo de disponibilidad, el derecho a decidir la concesin o no de uno o ms prstamos,
hasta un lmite mximo, a cambio de una comisin que retribuye, precisamente, el derecho
de opcin concedido al acreditado.
No obstante lo originales que pueden ser estas explicaciones, sus fundamentos no resisten
el hecho evidente que en la apertura de crdito no hay entrega de suma de dinero alguna,
sino que el objeto de la misma consiste en crdito genricamente considerado que se pone a
disposicin o que se utiliza por el acreditado, bajo diversas formas, como por ejemplo la
aceptacin de letras de cambio por el banco acreditante en favor del acreditado o la
constitucin de cualquier garanta por cuenta del acreditado y a favor de terceros, casos en
los cuales estamos en presencia de crdito de firma o de aceptaciones.
Nos parece que debido a la circunstancia de que actos de utilizacin del crdito no se
materializan en la entrega de una suma de dinero, ni en la promesa de efectuar un prstamo
ni en la opcin de hacer uso de un prstamo, sino en la ejecucin de una operacin ya
perfeccionada, concluimos que la apertura de crdito es de carcter autnomo, definitivo,
con rasgos jurdicos propios y cuya esencia es la disponibilidad de crdito que el banco
otorga a su cliente, prescindiendo de las formas jurdicas bajo las cuales puede utilizarse.
Seccin III
El descuento
337. Origen. La operacin bancaria de descuento nace vinculada a la letra de cambio, a
partir de la poca en que este instrumento se emplea como medio para documentar el
crdito una vez que ella se desvincula del contrato de cambio, lo que tuvo lugar desde que
se permiti que pudiera girarse en favor del propio librador, quien asume el rol de
beneficiario, habindosele incorporado previamente la clusula a la orden.
La operacin consiste en que el cliente, llamado en este caso descontado, transfiere el
dominio de documentos que contienen crditos no vencidos contra terceros, a otra persona,
llamada descontante, generalmente una entidad bancaria, para que esta ltima le anticipe su
valor, deduciendo un inters o tasa de descuento y constituyndose el descontado en
garante solidario de los crditos cedidos. Tratndose del descuento bancario, el banco
Atendiendo a la naturaleza del documento que contiene el crdito objeto del descuento, se
distingue entre descuento cambiario, que es aquel en el cual el crdito descontado est
incorporado en documentos endosables tales como letras de cambio o pagars a la orden, y
descuento extracambiario, en el cual el crdito objeto de la operacin consta en ttulos no
endosables, como escrituras pblicas, escrituras privadas, facturas, etc.
Si se tiene en cuenta el fin que se persigue con la emisin y posterior traspaso del
documento, es posible establecer la diferencia entre el descuento real, financiero y
fraudulento. El descuento es real cuando se efecta con un documento que corresponde a
una relacin jurdica subyacente efectivamente celebrada, de la cual emana el crdito objeto
de la operacin. Este tipo de descuento es aquel al que se refiere el artculo 84 N 1, inciso
2, de la Ley General de Bancos, cuando exige que el descuento, para corresponder a los
mrgenes que dicho texto seala, debe versar sobre letras giradas con cargo a valores
efectivos. Es real, porque se refiere a instrumentos relativos a obligaciones que no se han
creado con la finalidad de ser descontadas, sino que han sido generadas por operaciones o
negocios efectivos.
Estamos en presencia del descuento financiero cuando el documento descontado se crea ex
profeso, con pleno conocimiento del descontante, del descontado y de los terceros que lo
suscriben. Se trata por lo general de un descuento bancario en el cual la entidad financiera
logra una garanta por un crdito que concede a su cliente. El banco otorga el crdito por la
garanta que representa el aval o por la solvencia del aceptante. La institucin bancaria
puede cobrar el crdito al tercero obligado, no obstante que ella est en conocimiento que el
documento, denominado en este caso letra de favor, se cre slo para los fines del
descuento, gracias a la inoponibilidad de excepciones personales, que le favorece por su
calidad de portador endosatario del ttulo. Se trata de una simulacin lcita.
Existe el descuento fraudulento cuando la operacin se realiza con fraude y/o falsificacin.
As sucede en el caso en que se falsifica en el instrumento descontado la firma de alguno de
los obligados o se engaa al descontante, tratando de hacer aparecer el descuento de una
letra de favor por descuento real. Se trata de una figura delictiva sancionada por la ley
como fraude o engao. Por ltimo, atendiendo a la circunstancia que el descontado pueda a
su vez realizar un descuento, se distingue entre descuento y redescuento. El redescuento es
la celebracin de una operacin de descuento por parte del descontado ante otra entidad que
acta como descontante, pero relativa al crdito primitivamente descontado. Jurdicamente
es un descuento en el cual el primitivo descontante se transforma en descontado o
redescontado y el descontante se llama redescontante. Pueden redescontar documentos
negociables cualquiera clase de personas. No obstante, tratndose del descuento bancario,
el redescuento se practica normalmente por el Banco Central. La deduccin en el valor que
recibe el redescontante se denomina tasa de redescuento, ms baja que la tasa de descuento
y es herramienta de control de las colocaciones bancarias y del circulante.
342. Efectos del descuento. Se trata de establecer los derechos y las obligaciones que se
generan en la operacin de descuento.
No obstante que los derechos de una de las partes son correlativos de las obligaciones que
pesan sobre la otra, analizaremos conjuntamente los unos y las otras respecto de cada una
de ellas.
343. Obligaciones y derechos del descontante. Este sujeto de la operacin tiene los
siguientes derechos y obligaciones:
ttulos que son objeto de la operacin, sobre todo en el descuento bancario. Es bilateral,
onerosa y commutativa, en cuanto al nmero de partes que resultan obligadas, al beneficio
que representa para ellas y a la equivalencia de las prestaciones. Es intuito personae, porque
se celebra en consideracin de la persona del descontado, de manera que ste no puede
transferir el derecho de descontar ni transmitirlo por causa de muerte.
346. Formalidades de la operacin de descuento. Como hemos expresado, la operacin se
perfecciona por el simple consentimiento de quienes intervienen en ella. Sin embargo, en la
prctica se exigen ciertos antecedentes escritos, que sealaremos a continuacin.
Tratndose del descuento bancario, el banco descontante exige que el cliente firme una
solicitud de descuento, en la cual deben indicarse el o los documentos que son objeto de la
operacin, sus respectivos vencimientos, los principales obligados, con sus referencias
comerciales, el origen, la cantidad y el lugar de pago de los mismos.
Una vez presentada la solicitud de descuento, acompaada de los ttulos cedidos, el banco
descontante selecciona aquellos que descontar. Por tal razn los documentos se entregan
endosados en blanco, para evitar la devolucin del endoso de los que no son efectivamente
descontados.
La operacin se entiende perfeccionada cuando el banco acepta la solicitud del cliente y
procede en consecuencia a llenar el endoso en blanco con la siguiente leyenda: Pguese a
la orden del banco valor recibido y hacindose responsable solidario de su pago.
Posteriormente abona el valor descontado en la cuenta corriente bancaria del cedente.
347. Extincin del descuento. La forma normal como se extingue esta operacin es
mediante el pago del crdito descontado; puede hacerse bsicamente de dos maneras:
Pago efectuado por el obligado principal del documento descontado, a su vencimiento, por
ejemplo, pago por el suscriptor del pagar;
Pago realizado posteriormente por el descontado, a falta del pago del obligado directo y de
los dems obligados.
En el descuento bancario el pago del descontado se realiza mediante una autorizacin para
que el banco haga un cargo en su cuenta corriente por el valor del documento cedido. La
institucin de crdito posteriormente le devuelve el documento oportuna y debidamente
protestado, para la conservacin de los derechos en contra de los dems obligados. Como el
descuento bancario es generalmente un descuento cambiario, el banco devuelve la letra de
cambio o el pagar cancelado y el endoso de los mismos con la clusula sin garanta, para
exonerarse de la responsabilidad solidaria que emana de dicho endoso.
Cuando el banco no obtiene el pago del crdito descontado del obligado directo ni de su
cliente, se dirige en contra de los dems obligados, generalmente demanda a los avalistas
del ttulo cedido.
348. Naturaleza jurdica del descuento. La circunstancia de que toda operacin de
descuento se efecte mediante la transferencia en dominio de un crdito no vencido, cuya
titularidad adquiere el descontante a cambio de pagar al cliente un precio que representa,
precisamente, la contraprestacin por la cesin realizada, ha servido de base a un sector de
la doctrina para sostener que la calificacin jurdica del descuento es la de una compraventa
o una cesin de crditos.
No obstante ser atractiva, esta construccin doctrinaria peca de artificiosa si tenemos en
cuenta la finalidad perseguida por los sujetos que intervienen en la operacin. En efecto, la
350. Concepto. Para algunos autores esta operacin es un prstamo de firma. Si bien es
cierto que esta nocin puede tener sentido en el campo econmico, no es menos cierto que
en el aspecto jurdico es inapropiada, porque no se trata de un prstamo o mutuo, sino de
una operacin con caractersticas propias, inserta en los mecanismos de concesin de
crdito e inspirada en la confianza depositada por una entidad financiera en el avalado o en
el afianzado. Es una operacin en la cual un banco acta como avalista o como fiador
simple o solidario de un cliente. El aval est definido en el artculo 46 de la Ley N 18.092,
sobre Letra de Cambio y Pagar, como un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en
una hoja de prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el cual el
girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella. Esta
garanta es cambiaria cuando se literaliza en el ttulo cambiario, letra o pagar o en hoja
adherida a l y circula por endoso junto con el documento. Es extracambiaria cuando se
constituye en documento separado de la letra o pagar y, en consecuencia, no se transfiere
por endoso. La fianza est definida en el artculo 2335 del Cdigo Civil como una
obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin
ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor
principal no la cumple. La fianza puede ser simple o solidaria. Tratndose de la fianza
simple, el fiador goza del beneficio de excusin, lo que no ocurre cuando ella es solidaria.
Los bancos estn autorizados para caucionar obligaciones de terceros mediante otras
operaciones, como el depsito para boleta bancaria de garanta, que tratamos dentro de las
operaciones bancarias pasivas. Tambin pueden cumplir la misma funcin interviniendo
como giradores, suscriptores, aceptantes o endosantes de letras de cambio, pagars y otros
ttulos de crdito. Tales operaciones pueden considerarse como cauciones, en el concepto
amplio que al respecto consagra el artculo 46 del Cdigo Civil, pero no constituyen avales
ni fianzas en sentido jurdico, no obstante que comportan responsabilidad solidaria para el
banco. Siendo as, estos actos se rigen por sus propias normas y no por las relativas a los
avales y fianzas.
351. Alcance de la facultad de otorgar avales y fianzas. En los trminos indicados por el
artculo 83 N 8 de la Ley General de Bancos, los bancos comerciales estn autorizados
para otorgar avales y fianza, con sujecin a las normas y limitaciones que imparta el Banco
Central, de suerte que si confieren estas garantas trasgrediendo las normas y limitaciones
impuestas por el instituto emisor, la sancin sera la nulidad absoluta de tales operaciones,
en conformidad con la norma citada y los artculos 10, 1466 y 1682 del Cdigo Civil. No
obstante, el banco sera responsable extracontractualmente frente al acreedor y ante el
deudor, segn lo previsto en el artculo 2314 del mismo cuerpo legal.
352. Obligaciones susceptibles de avalarse o afianzarse por los bancos. El Banco Central ha
impartido normas y ha fijado limitaciones en uso de las atribuciones que le confiere el
artculo 83 N 8 de la Ley General de Bancos. El sistema consiste en sealar ciertos casos
que los bancos pueden avalar y/o afianzar operaciones sin necesidad de autorizacin del
Banco Central de Chile y otras situaciones en las cuales, por no estar expresamente
sealadas en las circulares, los bancos requieren, antes de otorgar el aval o de constituir la
fianza, de consulta y autorizacin del Banco Central. De conformidad con la Ley N
18.092, de 14 de enero de 1982, sobre Letra de Cambio y Pagar, pueden avalarse las
obligaciones derivadas de una letra de cambio y de un pagar. No hay inconveniente para