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PARTE PRELIMINAR
SECCION PRIMERA
EL DERECHO Y SUS NORMAS
Captulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho.
En castellano, y tambin en otras lenguas, la palabra derecho es polismica, o sea, tiene mltiples
significados. Por ahora slo interesan dos: el objetivo, que equivale al de norma, y el subjetivo, que
corresponde al de poder o facultad.
Cuando en el habla no se especifica el sentido de la voz derecho, no surge la ambigedad ni el
equvoco porque el sentido en que se emplea lo delata el contexto de la frase en que aparece dicha voz. Si
se dice que el derecho castiga el robo o que fija la mayor edad de las personas a los dieciocho aos, nadie
puede dudar que la referencia es al derecho objetivo, a las normas. Por otro lado, resulta obvia la alusin
al derecho subjetivo cuando se afirma que la propiedad es el derecho ms amplio que se puede tener sobre
una cosa, o que el acreedor tiene el derecho de perseguir el pago de su crdito sobre todos los bienes del
deudor, salvo los no embargables. Conforme a las reglas ortogrficas, la palabra derecho, sea cual fuere su
sentido, se escribe con d minscula, pero suele hacerse con letra mayscula cuando se la emplea sin
calificativo alguno, sobreentendindose el significado objetivo, el de norma. Y as los maestros de todos
los tiempos enfatizan, en sus libros, que la vida del hombre est penetrada y gobernada por el Derecho,
del nacimiento a la muerte.
2. Definiciones del derecho objetivo.
Innumerables son las definiciones del Derecho (en sentido objetivo); todas han merecido reparos,
graves o leves, de crticos adustos y minuciosos. Empero, a nosotros nos parece bastante satisfactoria la
siguiente: Derecho es el conjunto de normas imperativas que, para mantener la convivencia pacfica y
ordenada de los hombres en sociedad, regulan las relaciones de ellos determinadas por esas mismas
normas.
De la definicin transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es mantener el orden y
la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las relaciones de los hombres que viven en
sociedad, o sea, el Derecho establece las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones
de los coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del Derecho determinan. Y precisamente las
relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman relaciones jurdicas, cuya nocin se analizar
oportunamente.
La circunstancia de que una relacin no sea jurdica no significa que el Derecho muestre indiferencia
hacia ella; puede, a veces, tomarla en cuenta; puede considerarla, pero no para adaptarla a sus mandatos
imperativos, sino para otros efectos. As, por ejemplo, la amistad no se rige por las normas jurdicas sino
que nace, vive, persiste o muere segn los dictados de los sentimientos; sin embargo, el Derecho la tiene
en mira para garantizar la imparcialidad de jueces y testigos. Si el juez que debe resolver un pleito es
amigo ntimo de una de las partes, la otra puede recusarlo para que el conocimiento del juicio pase a otro
juez no amenazado por factores de parcialidad. Tambin se puede inhabilitar a un testigo amigo ntimo de
la parte que lo presenta en la causa como prueba favorable a sus aseveraciones.
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persona levanta un edificio violando las normas de construccin, se ver en la necesidad de demoler la
obra o, a sus expensas, lo har la municipalidad respectiva.
3) Indemnizacin. Es la compensacin o resarcimiento con el cual se repara un dao causado a otro.
Por ejemplo, el que hiri intencionadamente o por imprudencia a una persona deber pagarle los gastos de
curacin, las sumas de dinero que dej de ganar en su actividad mientras se medicinaba, el dao moral,
esto es, los dolores fsicos y las aflicciones espirituales sufridos con motivo de las heridas, etc.
Del mismo modo, el deudor que no cumple la obligacin que le impone un contrato o no la cumple
en el plazo acordado, deber pagar, a ttulo de indemnizacin, todos los perjuicios generados al acreedor
por el incumplimiento o el cumplimiento tardo.
4) Nulidad de los actos jurdicos. Esta sancin consiste en la ineficacia de dichos actos (contrato,
testamento) cuando no renen algn requisito que exige la ley para su existencia o validez. Por ejemplo,
no tiene validez el contrato celebrado con un enfermo mental o un menor de edad, porque la ley exige que
los contratantes sean capaces, es decir, mayores de edad y mentalmente sanos; tampoco tiene valor
(existencia) el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, porque la ley concibe el
matrimonio como un contrato pactado entre un hombre y una mujer; igualmente, no tiene validez alguna
el testamento otorgado sin testigos y el contrato que, debiendo otorgarse por escritura pblica, se hace por
un documento privado, etc., etc.
Las sanciones enunciadas y muchas otras sern estudiadas pormenorizadamente cuando corresponda;
por ahora basta tener una idea al respecto.
5. La sancin en la estructura de las normas.
La estructura de la norma jurdica se compone de dos partes: el mandato de conducta, que seala el
hacer o no hacer a que est obligado el destinatario de la norma, y la sancin. En buenas cuentas hay dos
normas: una que establece la conducta y otra, la sancin. Esta ltima tiene por presupuesto la transgresin
de aqulla. El mandato de conducta es la norma primaria y la sancin, la norma secundaria. A veces, en la
ltima est implcita la primera, como sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la sancin.
Por ejemplo, el Cdigo Penal dice: El que mata a otro y no est comprendido en el artculo anterior ser
penado ...con presidio... (artculo 391). Obvio es que si se castiga el homicidio es porque tcitamente se
prohibe.
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sancin.
A veces, muy excepcionalmente, aparecen en un cuerpo legal, junto a las normas provistas de
sancin, algunas que carecen de ella. Nuestro Cdigo Civil, por ejemplo, contiene una disposicin que, en
trminos perentorios, declara que los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y a su
madre... (artculo 219); pero este precepto ni otro alguno establecen sancin para los desobedientes o
irrespetuosos.
Se ha cuestionado la juridicidad de las normas sin sancin prescritas en un cuerpo legal.
Filsofos y juristas, en su mayora, estiman absurda la idea de una norma sin coercibilidad, es decir,
sin la posibilidad de hacerse respetar por una presin externa materializada en la amenaza de la sancin,
quedando el cumplimiento del mandato de la norma slo a cargo de la presin interna derivada de la
conciencia de los individuos. Ihering (1818-1892), el ms grande de los juristas alemanes, afirmaba que
una regla jurdica sin posibilidad de coaccin o coercin implica un contrasentido; es un fuego que no
quema, una antorcha que no alumbra. Las normas sin sancin seran slo normas morales a las cuales el
legislador ha querido dar realce introducindolas en los cuerpos legales persiguiendo fines educativos.
Segn otros autores, las normas sin sancin que se encuentran en dichos cuerpos son realmente
jurdicas. Arguyen que para la juridicidad de la norma basta que contenga un mandato, un imperativo de
comportamiento externo y que ella sea parte integrante de un cuerpo legal, el que, por lo dems, al cubrirla
con su manto la reviste de juridicidad.
Para corroborar que la juridicidad de la norma singularmente considerada no depende del hecho de
que su inobservancia est acompaada de sancin, se pone de relieve que todo el sistema judicial est
fundado en el principio de que el juez debe fallar de acuerdo con la ley, pero ocurre que ningn remedio
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8. Derecho y justicia.
Al igual que la palabra moral, el vocablo justicia se toma en diversos sentidos. En uno significa
conforme a derecho, y as se dice que se ha hecho justicia cuando la sentencia que pronuncia el juez se
ajusta a las leyes. Pero en este lugar interesa el significado que denota su contenido propio y autnomo.
De este punto de vista se dice que justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Pero surge la dificultad de precisar qu es lo suyo, qu es lo que a cada individuo corresponde y en qu
medida. La determinacin de esto depende del factor que se tome en cuenta: los mritos, las necesidades y
las funciones de las personas. Y as, si se atiende a las necesidades, es justo dar ms al que tiene mayores
necesidades y dar menos al que las tiene menores. Esta justicia, que es proporcional, se llama justicia
distributiva. Se habla de otra justicia, la conmutativa, cuyo campo de accin se limita a los intercambios
de productos y servicios, intercambios que estn presididos por el principio de la igualdad aritmtica
absoluta. Hay, por ejemplo, justicia conmutativa en una compraventa si el precio que se paga por la cosa
corresponde al exacto valor de ella; hay justicia conmutativa en un salario si corresponde exactamente al
valor del trabajo desplegado.
Misin del derecho es realizar la justicia; sin embargo, a veces debe subordinarla a otros valores: la
paz, el orden, la seguridad en las relaciones de los miembros de la comunidad. Por ejemplo, en aras de la
libertad, firmeza o estabilidad y la fluidez de los negocios, salvo casos formalmente exceptuados, la ley
tolera y valida contratos en que la prestacin de una de las partes es de mucho ms valor que el de la otra,
no permitiendo ulteriores reclamos para restablecer una justa o aproximadamente justa equivalencia.
Por ltimo, aludamos al conflicto entre la justicia y la fuerza. Se afirma que la justicia sin la fuerza es
impotente, y que la fuerza sin la justicia es tirnica. Una y otra deben conciliarse: la fuerza siempre debe
ponerse al servicio de la justicia, y nunca sta debe ser cierva de aqulla.
9. La equidad.
En la esfera del Derecho, la equidad entra en juego slo excepcionalmente, y cuando la ley la llama
en forma expresa a regir. Pero, qu es la equidad?
Ha sido definida como el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y de lo injusto; sobre todo, en
cuanto se manifiesta en la apreciacin de un caso concreto y particular 1.
Tambin se llama equidad al conjunto de principios extrados de ese sentimiento seguro y
espontneo, que se considera universal porque deriva de la naturaleza humana.
La justicia que consagran las normas jurdicas es de carcter general; es una vara que sirve para medir
la gran masa de los casos que puedan caber dentro de las hiptesis abstractas de las normas; la equidad,
por el contrario, establece la justicia adecuada a cada caso concreto y particular. Por eso su papel fue
comparado por Aristteles a lo que ocurra en la arquitectura de Lesbos con la regla de plomo; esta regla,
que no permaneca rgida, poda adoptar la forma de la piedra.
Entre nosotros, la equidad es fuente de derecho slo cuando no existe ley aplicable al caso (C. de
Procedimiento Civil, art. 170, N 5), supuesto que no haya principios o normas que se opongan a
considerar la equidad. Por ejemplo, es sabido que un hecho por daoso que sea no constituye delito si no
hay una ley que lo pene; por el dao causado nicamente podr demandarse indemnizacin de perjuicios,
pero no un castigo para el culpable. As suceda con los que intencionalmente destruyen o inutilizan un
sistema de tratamiento de informacin, como el de los computadores electrnicos. La sancin penal en
este caso slo se hizo procedente a partir de la ley N 19.223, de 7 de junio de 1993, que tipifica figuras
penales relativas a la informtica.
Cuando a falta de ley se aplican los principios de equidad, se dice que sta cumple una funcin
integradora del derecho positivo, porque llena sus vacos o lagunas.
Otras veces la ley llama a la equidad no para llenar sus vacos sino porque la complejidad o variedad
de ciertas situaciones casusticas son irreductibles a una norma general abstracta y no hay otro camino que
recurrir a la equidad para solucionar cada caso concreto. Ejemplo: segn el Cdigo Civil, los socios
pueden encomendar la divisin de los beneficios y prdidas a ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar
contra ste sino cuando fuere manifiestamente inicuo, o sea, contrario a la equidad (artculo 2067).
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Poco a poco arreciaron las crticas contra esta concepcin antihistrica. Se observ que el Derecho
nace siempre de condiciones diferentes, determinadas por el lugar y la poca y, en consecuencia, por su
naturaleza, debe ser mltiple. Resulta absurdo plantear un Derecho inmanente y trascendente,
independiente del tiempo y del espacio.
Los dardos hicieron mella en los partidarios del Derecho Natural. Su concepcin actual y moderna
parte de la base que la idea de justicia es el fundamento del Derecho y del bien comn, y vara segn las
pocas y los lugares, descubriendo la razn humana ese derecho, tomando en cuenta los datos sociales,
proporcionados por la economa poltica, las costumbres, las tradiciones nacionales.
El Derecho Natural de nuestros das podra definirse como el conjunto de normas derivadas de la
propia naturaleza humana y que, para cada poca y para cada pueblo, la razn percibe y determina como
las que encarnan la justicia y satisfacen el bien comn.
El papel del Derecho Natural sera el de orientador del Derecho Positivo; el primero sera la brjula y
el segundo el comps que disea las normas con fuerza obligatoria. El legislador afirman los
jusnaturalistas debe esforzarse por tomar como modelo las normas del Derecho Natural.
11. Ordenamiento jurdico.
El ordenamiento jurdico no es sino el derecho positivo de una sociedad, mirado como un todo
unitario y ordenado. Porque la multitud de normas jurdicas del Estado o de cualquiera otra sociedad
organizada no se encuentran dispersas anrquicamente ni yuxtapuestas, sino que coordinadas y
jerarquizadas, formando as un todo unitario, ordenado. Por eso se habla de ordenamiento jurdico,
nombre que, por otro lado, tambin se justifica en razn de que tal conjunto de normas pone orden dentro
de la sociedad en que tiene vigor.
El ordenamiento jurdico ms importante es el del Estado, pero hay otros como el internacional, que
rige las relaciones entre los diversos Estados; el de las iglesias de religiones distintas; el de la Comunidad
Europea.
Por ltimo, cabe observar que el todo unitario de un ordenamiento jurdico agrupa diversos cmulos
de normas referentes a ciertos grandes y determinados gneros de materias: civil, comercial, minero,
agrario, laboral, penal, administrativo, procesal, etc. Cada una de estas masas de normas puede
considerarse singularmente, y entonces se habla del ordenamiento civil, penal, procesal, etc.
12. Instituciones jurdicas.
Llmanse instituciones jurdicas los grupos de normas que, sistematizadas dentro del ordenamiento
jurdico, disciplinan una misma relacin jurdica bsica. Hay, pues, diversas instituciones jurdicas: el
matrimonio, la propiedad, el contrato de compraventa, etc. El mismo nombre de institucin o instituto
jurdico recibe la relacin bsica disciplinada. Ocurre as que ostenta el mismo nombre la relacin bsica
regulada o disciplinada y el conjunto sistematizado de normas que a la relacin bsica disciplina o regula.
13. Cdigo.
Llmase Cdigo una coleccin de leyes que contiene toda o la mayor parte de las normas jurdicas
que disciplinan una amplia y determinada materia y que se hallan sistemticamente dispuestas en un todo
orgnico para facilitar su bsqueda e interpretacin.
14. Derecho subjetivo.
Aunque ms adelante se consagra todo un Captulo al Derecho subjetivo, conviene precisar desde ya
su concepto.
Tradicionalmente, el Derecho subjetivo se define como el seoro o poder de obrar reconocido u
otorgado por el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfaccin de los propios intereses
jurdicamente protegidos.
Tambin podemos decir que Derecho subjetivo es el poder o facultad otorgado o reconocido por el
Derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de satisfacer sus propios intereses
jurdicamente protegidos haga u omita algo o exija a los dems una determinada conducta. Todo Derecho
subjetivo encierra un inters jurdicamente protegido.
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Captulo II
Corte de Apelaciones de Santiago, 25 agosto 1948, R., t. 46, sec. 2, pg. 48; C. Suprema 26 julio 1971, R., t. 68, sec. 1.,
pg. 217.
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A pesar de lo afirmado hay alguna norma que es permisiva sin constituir excepcin ni limitacin de
una imperativa o prohibitiva. El cuerpo legal sobre Reclutamiento y Movilizacin de las Fuerzas Armadas
dispone que todos los chilenos varones debern inscribirse en los Cantones de Reclutamiento en el ao
en que cumplan dieciocho aos de edad. Respecto de las mujeres dicha inscripcin ser voluntaria
(decreto ley N 2.306, de 1978, artculo 19 nuevo, texto fijado por el artculo nico de la ley N 18.751, de
4 de noviembre de 1988).
La norma de la mentada inscripcin es, como puede apreciarse, imperativa para los varones y
permisiva para las mujeres, puesto que ellas, a su arbitrio, pueden o no inscribirse para hacer el servicio
militar, y esta norma permisiva no es excepcin ni limitacin de ninguna otra.
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras.
Normas explicativas o interpretativas son las que fijan el sentido, extensin o contenido de otras
normas, o sirven de regla para su interpretacin o la de los actos jurdicos.
Normas supletivas o integradoras son las que suplen los vacos del contenido de las declaraciones de
voluntad de los autores o de las partes de un acto jurdico. Ejemplo: Si en un contrato (acto jurdico
bilateral) no se establece de qu diligencia o culpa debe responder el deudor, hay una norma que se
encarga de llenar la laguna al decir que el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos
que por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recproco de las partes; y de la levsima en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio (C. Civil, art. 1547, inciso 1).
Observemos que muchas veces el legislador, al dar una interpretacin autntica de una norma
anterior, en realidad la contradice, pero la norma posterior que contradice a la anterior, es obligatoria. En
puridad de verdad, a travs del mecanismo de la interpretacin, se ha creado una nueva norma que
sustituye a la supuestamente interpretada.
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicacin o de reenvo.
Llmanse normas reguladoras las que disciplinan en forma directa una relacin jurdica, y normas de
aplicacin o de reenvo las que para los casos que ellas contemplan no establecen regulacin, sino que
disponen que sta ha de ser la que para casos distintos contemplan otras normas. Por ejemplo, la permuta
carece de normas reguladoras propias, pues el Cdigo Civil ordena aplicar a ella las normas que regulan la
compraventa. El artculo que as lo establece, el 1900, es la norma de aplicacin o de reenvo; los artculos
que establecen las normas sobre la compraventa, a los cuales se hace la remisin, son las normas
reguladoras.
23. g) Normas de derecho general o comn y normas de derecho particular o local.
En este caso, normas de derecho comn o general son las que rigen en todo el territorio y normas de
derecho particular o local, las que imperan slo en una parte determinada del territorio nacional. Por
ejemplo, son de esta ltima clase las que, entre nosotros, se dictan, a veces, para una regin o provincia.
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas.
Normas jurdicas perfectas llaman algunos a las dotadas de sancin idnea y normas jurdicas
imperfectas a las desprovistas de toda sancin. Tambin se habla de normas menos que perfectas (minus
quam perfectae), que seran las normas que si bien se hallan dotadas de una sancin, sta no es adecuada.
Por ejemplo, una norma cuya violacin debera traer la nulidad del acto a que la norma se refiere, slo
impone al transgresor una multa.
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29. Orden jerrquico de las normas.
El orden jerrquico de las normas implica la subordinacin de la norma de grado inferior a la de
grado superior; aquella debe conformarse a sta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado
inferior est en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de que sta trata dispone algo
contradictorio, o algo ms amplio o ms restringido. Supngase que una ley otorgue determinados
beneficios a los pequeos agricultores y defina, para los efectos que ella considera, qu se entiende por
pequeo agricultor; ahora bien, el reglamento de dicha ley no podra contener disposicin alguna que
envolviera la ampliacin o restriccin del concepto precisado por sta, pues la ley es norma de rango
superior al reglamento. Dicho reglamento, por no ajustarse a la ley que est llamado a ejecutar, sera
ilegal.
A continuacin sealamos el orden jerrquico de las normas.
Normas constitucionales. La Constitucin Poltica del Estado es el conjunto de principios y normas o
reglas fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial; la competencia de los ms altos rganos estaduales; los derechos y deberes esenciales de los
individuos y las garantas que estos mismos tienen frente a los poderes pblicos. Tambin suelen incluirse
en la Constitucin normas sobre otras materias consideradas indispensables de afianzar o consolidar en la
ley suprema, como por ejemplo, la atribucin al Estado de la propiedad de todas las minas del territorio
nacional.
Las normas constitucionales gozan de mayor estabilidad que cualesquiera otras, porque, para ser
modificadas, exigen condiciones ms estrictas y un qurum ms elevado (Constitucin, arts. 116 y 117).
Despus de las leyes constitucionales viene una serie de leyes de jerarqua superior a las ordinarias y
que exigen trmites ms complicados y qurum ms elevados que estas ltimas. Los peldaos de esta
escala son los que a continuacin se indican:
a) Leyes interpretativas de la Constitucin.
b) Leyes orgnicas constitucionales, o sea, las que fijan la organizacin y el funcionamiento de los
poderes pblicos, de ciertos servicios e instituciones del mismo carcter, y regulan otras materias
consideradas de capital importancia. La propia Constitucin que no da definicin alguna se encarga, en
cada caso, de declarar que se trata de una ley orgnica constitucional. Ejemplos de leyes orgnicas
constitucionales: las que versan sobre organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia;
organizacin bsica de la administracin pblica; cuestiones relativas al Congreso Nacional; atribuciones
de las municipalidades; concesiones mineras; estados de excepcin, etc.
c) Leyes de qurum calificado. Su aprobacin requiere la mayora absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio. Ejemplos: las que se ocupan de las conductas terroristas y su penalidad; las que
tratan del establecimiento de la pena de muerte; las relativas a los abusos de publicidad; prdida de la
nacionalidad; rehabilitacin de la calidad de ciudadano; actividades empresariales del Estado, etc.
d) Leyes ordinarias. Su aprobacin, modificacin y derogacin representan lo comn en la materia.
e) Decretos con fuerza de ley. Ms adelante se ver que los cuerpos legales llamados decretos con
fuerza de ley tienen, dentro de las materias que pueden regular, la misma jerarqua de las leyes a que
normalmente se sujetan esas materias.
f) Decretos generales o reglamentarios dictados por el poder ejecutivo. Hay dos clases de reglamentos
que puede dictar el Presidente de la Repblica: los de ejecucin de una ley y los autnomos. Los primeros
son los que fijan las normas de detalle para la aplicacin de las leyes a que se refieren. Los reglamentos
autnomos son los que puede dictar el Presidente de la Repblica sobre cualquiera materia no entregada
por las normas constitucionales a las leyes. Son materia de las leyes las que taxativamente seala la
Constitucin (artculo 60); todas las dems pueden ser reguladas por el Presidente de la Repblica
haciendo uso de su potestad reglamentaria (Constitucin, art. 32).
30. Los tratados internacionales dentro del orden jerrquico de las normas.
De acuerdo con la Constitucin Poltica del Estado (arts. 32 N 17 y 50 N 1), los tratados
internacionales se incorporan al derecho interno una vez promulgados y publicados en el Diario Oficial.
La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, vigente en Chile desde 1980, prescribe que stos
se aplican preferentemente respecto de la ley interna, mientras que no sean denunciados por el Estado de
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Captulo III
las de orden pblico, por implicar preponderantemente un inters colectivo, no pueden ser descartadas o
alteradas por dichas partes, y s lo pueden ser tratndose de normas de orden privado.
Ahora bien, los textos legales (Constitucin Poltica, Cdigo, leyes en general) se califican de
derecho pblico o de derecho privado, segn tengan uno u otro carcter la gran mayora (no todas) de las
normas que contienen. Por eso un texto legal de derecho privado puede contar entre sus normas algunas de
derecho pblico. Ejemplo: el Cdigo Civil es por excelencia un texto legal de derecho privado, lo cual no
obsta a que contenga normas de derecho pblico, como son las que exigen, para el establecimiento de las
corporaciones y de las fundaciones de beneficencia pblica, la dictacin de una ley o la aprobacin del
Presidente de la Repblica. Esta norma es indudablemente de derecho pblico, a pesar de estar ubicada en
un Cdigo de derecho privado, porque la intervencin del poder legislativo y del Presidente de la
Repblica significa la actuacin del Es-tado como poder pblico. Por otro lado, en un texto de derecho
pblico puede haber normas de orden privado. Por ejemplo, la Constitucin Poltica consagra la
institucin de derecho pblico llamada expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,
pero entre las normas que la regulan hay una de orden privado, como es la que establece la obligacin del
Estado de indemnizar al expropiado (artculo 19, N 24 inciso tercero). Esta norma es de orden privado
porque no cabe poner en duda que el derecho a ser indemnizado puede renunciarse por el expropiado.
Asimismo, en un Cdigo privado se encuentran a menudo nor-mas de orden pblico que representan un
inters prevalente-mente colectivo; por ejemplo, es de orden pblico la norma que establece la nulidad
absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse por la ratificacin de las partes (C. Civil, artculo
1683).
Ntese por ltimo que no siempre las normas de orden pblico proclaman su carcter al establecer
ellas mismas su inderogabilidad, por lo que cuando no sucede as toca al intrprete determinar si la norma
es de orden pblico o de orden privado que, como advierten los autores, no siempre es asunto fcil.
34. Diferencia entre el derecho pblico y el derecho privado.
Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho pblico y el derecho privado; todos
han merecido serios reparos. A la postre, la diferencia esencial es la que resulta de las definiciones que
hemos dado de ambos derechos: mientras el pblico regula relaciones en que interviene el Estado u otro
ente poltico menor como titular de la soberana o de un poder pblico, el derecho privado regula
relaciones en que slo intervienen particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes polticos
menores, acta como si fuera un sujeto particular.
35. Derecho pblico nacional y derecho pblico internacional.
Segn que las normas se refieran a la vida interna del Estado o a su vida externa, el derecho pblico
se divide en nacional o interno y derecho internacional o externo,
Derecho pblico nacional es el que organiza el poder pblico y regula las relaciones de los
particulares con dicho poder.
Derecho pblico internacional es el que rige las relaciones de los Estados entre s.
36. Ramas del derecho pblico nacional.
Forman parte del derecho pblico nacional el derecho constitucional, el derecho administrativo, el
derecho penal, el derecho procesal, el derecho del trabajo en cuanto regula las relaciones de empresarios y
trabajadores con el Estado, etc.
a) Derecho Constitucional es el conjunto de normas que determinan la organizacin del Estado, fijan
las atribuciones de los poderes pblicos y garantizan los derechos individuales.
b) Derecho Administrativo es el conjunto de normas que tienen por objeto la organizacin, los medios
y las formas de actividad de la administracin pblica y las relaciones jurdicas consiguientes entre ella y
los dems sujetos (Zanobini).
c) Derecho Penal es el conjunto de normas que, desenvolviendo la potestad punitiva del Estado,
tratan del delito, el delincuente y las penas u otras medidas que le son aplicables en defensa social.
d) Derecho Procesal es el conjunto de normas que se refieren al desenvolvimiento de la actividad
jurisdiccional del Estado. Tales normas fijan la organizacin y atribuciones de los tribunales de justicia,
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Adems del conflicto o colisin de las leyes en el espacio, se hacen entrar otras materias en la esfera
del derecho internacional privado: los conflictos de jurisdicciones, la condicin de extranjero y la
nacionalidad.
El conflicto de jurisdicciones surge cuando un litigio posee algn elemento extranjero, caso en que es
preciso determinar si el tribunal competente es un tribunal nacional o uno extranjero.
El asunto de la condicin de los extranjeros se refiere a la determinacin de los derechos (civiles,
polticos, humanos) que en un pas gozan los extranjeros.
Por ltimo, se comprenden dentro del derecho internacional privado las normas que determinan la
nacionalidad de las personas, o sea, el vnculo jurdico que liga a una persona con un Estado determinado,
implicando derechos y deberes recprocos. Nacional es trmino opuesto a extranjero.
Se ha discutido la inclusin de la nacionalidad dentro del campo propio del derecho internacional
privado, pues su lugar adecuado parece estar dentro del derecho constitucional, pero se ha justificado esa
inclusin por la relacin cierta que tiene la nacionalidad con otras materias del derecho internacional
privado.
Tambin se ha controvertido la naturaleza jurdica del derecho internacional privado. Con razn ha
sido calificada de sui generis. Desde luego, la parte esencial, la de los conflictos entre leyes de diversos
pases, no se refiere inmediata y directamente a relaciones entre personas, sino a las relaciones
discrepantes entre normas de distintos pases. O sea, en esta parte el derecho internacional privado es un
conjunto de normas que tienen por objeto otras normas, cuya pugna las primeras tratan de solucionar.
Ocurre algo similar con el conflicto de normas en el tiempo, que luego estudiaremos. Ms de un autor ha
insinuado formar una clasificacin especial del derecho, que se llamara el de la colisin o de conflicto
de las normas que abarcara la solucin de la discrepancia de las normas en el espacio y en el tiempo.
El nombre de Derecho Internacional Privado ha sido objeto de crtica. Se afirma que no es
Internacional ni Privado. No tienen este ltimo carcter las normas que determinan, por ejemplo, si el
extranjero tiene la capacidad para contratar en Chile sealada por sus leyes o las nuestras; si la sucesin
del chileno que muere en pas extrao se rige por la ley nuestra o la del pas en que muri; si los efectos
del contrato celebrado en el extranjero que van a producirse en Chile se rigen por nuestra ley o la del pas
en que se pact el contrato. En todos estos casos se trata de delimitar el mbito del imperio de la ley
dentro de los confines del Estado, lo cual importa una manifestacin de soberana del Estado y, por lo
tanto, se est en la esfera del Derecho Pblico. Tampoco puede hablarse de Derecho Internacional, porque
no estamos en presencia de normas establecidas por acuerdo de diversos sujetos de Derecho Internacional,
o sea, de diversos Estados, sino por un solo Estado, unilateralmente, con vigor nada ms que dentro de las
fronteras del que las dicta. En consecuencia, son normas de Derecho Interno.
Hay propiamente reglas de Derecho Internacional cuando derivan de acuerdos entre dos o ms
Estados y tienen por contenido la determinacin de la ley aplicable a los singulares casos en que dos o ms
ordenamientos jurdicos estaran en pugna sin esa determinacin.
Entre nosotros, el Cdigo Civil en los artculos 14 a 18 y otros contiene normas del llamado Derecho
Internacional Privado, y cuando ellas no resuelven el caso conflictivo se aplican las normas contenidas en
uno de esos tratados internacionales llamado Cdigo Bustamante, publicado en el Diario Oficial de 14 de
mayo de 1934. Nuestro pas aprob este Cdigo Internacional con la reserva de que ante el Derecho
Chileno, y con relacin a los conflictos que se produzcan entre la ley chilena y alguna extranjera, los
preceptos de la legislacin actual o futura de Chile, prevalecern sobre los de dicho Cdigo en caso de
desacuerdo entre unos y otros.
Las normas del Cdigo Bustamante se aplican como derecho positivo cuando entran en conflicto
leyes de los pases contratantes, y se consideran como principios doctrinarios cuando el conflicto es entre
leyes de nuestro pas y las de otro que no haya suscrito la convencin aprobatoria de ese Cdigo.
40. Otras ramas del derecho.
A travs de los tiempos se han multiplicado las ramas especiales del derecho. Por va ilustrativa nos
limitaremos a nombrar algunas: derecho martimo, derecho areo o aeronutico, derecho astronutico (el
de la navegacin ms all de la atmsfera terrestre), derecho atmico o nuclear, que trata de regular el uso
26
Vase el libro de Vctor Manuel Avils, titulado Derecho Obsttrico, Santiago, 1992 (225 pgs.). Enfoca la materia en los
planos tico, mdico y jurdico.
27
Captulo IV
EL DERECHO CIVIL
A. GENERALIDADES
41. Etimologa.
Civil es palabra que deriva del latn civilis, de civis: ciudadano. En consecuencia, etimolgicamente,
derecho civil quiere decir derecho concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurdico ms exacto
de hoy significa el derecho propio de los nacionales de un pas o Estado.
42. Evolucin del concepto de derecho civil.
En Roma se distingua el jus naturale que era comn a todos los hombres sin distincin de
nacionalidad y el jus civile que era el derecho propio de los ciudadanos romanos. La ciudad o polis, en
griego, era una nocin equivalente a lo que hoy denominamos Estado, con lo cual el derecho civil se
refera al derecho vigente en Roma y comprenda normas de derecho pblico y privado.
Con la invasin de los germanos y la cada del Imperio Romano de Occidente, los invasores
introdujeron sus propias leyes referentes a la organizacin de las nuevas naciones. Por ello, las normas de
derecho pblico incluidas en el jus civile perdieron vigencia, siendo sustituidas por las nuevas
introducidas por los germanos y quedando reservada la denominacin de aqul para las normas de derecho
privado que seguan subsistentes. Desde entonces, en un sentido lato, se identifica el derecho civil con el
derecho privado.
En el curso de la Edad Media, adquirieron vigencia los 'cnones' o reglas de la Iglesia, dictados para
regir relaciones nuevas suscitadas por la actividad propia de la Iglesia, o relaciones antiguas, como las
referentes al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por el derecho civil. En
ese entonces, el derecho civil aluda al derecho privado de origen romano, por oposicin al derecho
cannico que se originaba en la jurisdiccin reconocida a la Iglesia, siendo frecuente que quienes seguan
estudios jurdicos se doctorasen en ambos derechos (in utroque jure).
La comprensin que inclua todo el derecho privado en la denominacin de derecho civil, no perdur.
Hacia el final de la Edad Media los comerciantes o navegantes del mar Mediterrneo, dejaron de regirse
por el jus civile para atenerse a sus propias normas consuetudinarias, luego condensadas por escrito en las
tablas de Amalfi o el rol de Olern, que dieron origen al derecho comercial como rama separada del viejo
tronco del derecho civil.
Posteriormente se produjo otro desmembramiento. En la Edad Moderna el procedimiento ante los
jueces dej de ceirse al jus civile, ajustndose a las prcticas forenses que se haban ido formando y a las
que dio valor de ley escrita la ordenanza de Colbert, del siglo XVII. Con ello qued formado el derecho
procesal como disciplina independiente del derecho civil.
En la Edad Contempornea han ocurrido nuevas segregaciones. Las relaciones entre patrones y
obreros, englobadas en la llamada cuestin social, desbordaron el marco del viejo derecho y requirieron
nuevas estructuras que constituyeron el derecho laboral o del trabajo.
No obstante los desmembramientos ocurridos, el derecho civil sigue siendo la disciplina fundamental
con un enorme contenido residual, puesto que comprende todas las relaciones jurdicas de derecho privado
que no quedan incluidas en un ordenamiento especial6.
6
Jos Alberto Garrone, Diccionario Jurdico Abeledo - Perrot, tomo I, Buenos Aires, 1986, pg. 668.
29
43. Definiciones.
Hoy el derecho civil puede definirse sintticamente como el derecho privado comn y general; en
forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de
familia.
44. Contenido.
El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las instituciones fundamentales
del derecho privado que se refieren a todas las personas, sin distincin de su condicin social, profesin,
etc. Estas instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en s misma, con prescindencia de sus
relaciones familiares o patrimoniales con los dems. Disciplinan la existencia, individualizacin y
capacidad de las personas fsicas y morales o jurdicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organizacin de sta y, dentro de ella definen el estado de cada
uno de sus miembros: cnyuge, hijo legtimo, etc.
3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos y obligaciones valuables
en dinero, regulan los derechos siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras literarias, marcas de fbrica,
etc.). Algunos autores comprenden ambas clases de derechos bajo el nombre comn de derechos de
exclusin, porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a toda otra persona que
no sea el titular de los derechos que sobre ellas recaen.
b) Los derechos de obligacin, en virtud de los cuales una persona (acreedor) est facultada para
exigir de otra (deudor) una prestacin en inters de la primera. Tradcese la prestacin en una accin
positiva (dar, hacer) o en una abstencin (no ha-cer). Hay, pues, obligaciones de dar, de hacer y de no
hacer. El estudio del derecho de obligaciones comprende, por una parte, el de las obligaciones en s
mismas y en general, y por otra, el de sus fuentes: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y ley.
c) Los derechos de sucesin por causa de muerte, que regulan la transmisin de los bienes o
patrimonio de una persona por causa de la muerte de ella.
En las obras de derecho civil suelen incluirse, adems, otras materias que propiamente no
corresponden a sus dominios. As ocurre con la teora de la ley y las fuentes del derecho. La ampliacin se
justifica, segn los casos, por razones tradicionales o prcticas. Nuestro Cdigo Civil ha seguido esta
tendencia y trata de la ley en sus primeros veinticuatro artculos. El moderno Cdigo Civil italiano del ao
1942 contiene un texto de treinta y un artculos sobre las fuentes del derecho y la aplicacin de la ley, pero
lo hace con una numeracin independiente del resto de su contenido, como para indicar que no pertenece
propiamente a ese Cdigo y que slo por la amplitud de aplicacin de ste se coloca antecedindolo.
45. Ubicacin del derecho civil dentro de las ramas del derecho.
Por todo lo hasta aqu explicado aparece claro que el derecho civil se ubica dentro de las ramas del
derecho privado. Es el derecho privado general y comn.
Es general porque gobierna las relaciones jurdicas ordinarias ms generales del ser humano en
cuanto tal, con prescindencia de cualquiera otra circunstancia (nacionalidad, profesin).
Es tambin comn el derecho civil, porque todas las relaciones jurdicas privadas de los hombres que
no estn disciplinadas por otra rama especial o autnoma del derecho, son regidas por el derecho civil, y
es comn, asimismo, porque sus principios o normas generales suplen los vacos o lagunas de las ramas
especiales del derecho privado. Estas ltimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su
mbito respectivo, derogan o modifican las normas civilistas. Pero cuando un derecho especial carece de
regulacin propia sobre una materia o situacin, mantiene su imperio general el derecho civil. As, por
ejemplo, el Cdigo especial llamado Cdigo de Comercio declara que cuando sus preceptos no resuelven
especialmente un caso se apliquen las disposiciones del Cdigo Civil (artculo 2).
En sntesis, anota un tratadista, el derecho civil no es sino el derecho privado despojado de las normas
que pertenecen a los llamados derechos privados especiales y, con mayor razn, de las normas de los
derechos excepcionales.
30
ANTONIO VODANOVIC H.
manera de fundar las sentencias; el decreto ley del mismo ao sobre implicancia y recusacin de los
jueces; otro sobre el recurso de nulidad; enseguida uno relativo al juicio ejecutivo.
Tambin se promulgaron leyes de carcter penal y otras sobre materias civiles: ley de 6 de septiembre
de 1844 que regulaba el matrimonio de los no catlicos; la ley de 14 de julio de 1852 sobre desvinculacin
de bienes; la ley de 24 de julio de 1834 sobre propiedad literaria, y las leyes de 31 de octubre de 1845
sobre prelacin de crditos.
52. c) Proyectos de Cdigo Civil.
El vehemente anhelo de tener leyes ordenadas metdicamente en Cdigos se manifest a travs de
leyes y decretos que proponan bases y premios, ora para sujetos individuales o comisiones que se
dedicaran a presentar proyectos de Cdigos. Principalmente se quera tener Cdigos Civil, Penal, de
Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal. Los intentos primeros no tuvieron materializacin alguna.
Por lo que concierne al Cdigo Civil, la tarea comenz a realizarse con la llegada a Chile, en 1829, del
sabio venezolano don Andrs Bello Lpez, que particip en toda la gestacin de ese cuerpo legal. Los
diversos proyectos fueron todos obra suya, con algunas modificaciones introducidas por la Comisin que
los examinaba. A continuacin enunciamos dichos proyectos.
53. Proyectos parciales.
Al principio hubo proyectos que no abarcaban todas las materias propias del Cdigo Civil, sino slo
algunas. Uno de ellos estaba consagrado a la sucesin por causa de muerte y el otro a los contratos y
obligaciones convencionales, ambos obra de don Andrs Bello. Se crearon comisiones revisoras que
despus de alguna labor, se desintegraron y extinguieron. Estos proyectos con las enmiendas
correspondientes sugeridas por aquellas comisiones fueron publicadas entre los aos 1841 y 1845.
54. Proyecto del Cdigo Civil completo de 1853.
Don Andrs Bello continu solitaria y silenciosamente la empresa de dar a Chile un Cdigo Civil. En
1852 present un proyecto de Cdigo Civil completo.
El Gobierno, en cumplimiento de una ley de 14 de septiembre de 1852, dict, el 26 de octubre de ese
mismo ao, un decreto que nombraba la Comisin Revisora de ese Proyecto, compuesta de los seores:
Ramn Luis Irarrzabal, presidente interino de la Corte Suprema de Justicia; Manuel Jos Cerda, Ministro
del mismo tribunal; Jos Alejo Valenzuela, Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago; Diego
Arriarn; Antonio Garca Reyes y Manuel Antonio Tocornal. Don Andrs Bello formaba tambin parte de
esta comisin, a la cual, ms tarde, se incorporaron dos miembros ms: el jurista argentino don Gabriel
Ocampo, redactor despus de nuestro Cdigo de Comercio, y el regente de la Corte de Apelaciones de
Concepcin que, con el tiempo, lleg a Ministro de la Corte Suprema, don Jos Miguel Barriga.
El mismo decreto que nombr la Comisin Revisora dispuso que el trabajo presentado por el seor
Bello y conocido generalmente con el nombre de Proyecto de 1853 por haberse publicado en esa fecha, se
imprimiera desde luego y se distribuyera a los miembros de los tribunales superiores de justicia, de la
Facultad de Leyes de la Universidad para que formularan las observaciones que estimaran convenientes.
La Comisin Revisora, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la Repblica, don Manuel
Montt, celebr ms de trescientas sesiones e introdujo numerosas innovaciones, gran parte de ellas
propuestas por el mismo seor Bello.
La Comisin Revisora no dej actas de sus sesiones, antecedentes que habran sido de gran valor para
la interpretacin de los preceptos del Cdigo. Se dice que el Presidente de la Repblica y de la Comisin,
don Manuel Montt, haba tomado la decisin de que no se llevaran actas oficiales, entre otros motivos,
para evitar que el espritu de lucimiento y de nombrada ocupase el lugar del anlisis y de la seria
meditacin.
Sin embargo, don Andrs Bello form privadamente algunas actas de sesiones de la Comisin
Revisora del Proyecto de 1853 (Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, Valparaso, 1980, N 5, pginas
413 y ss.).
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ANTONIO VODANOVIC H.
ex profesor de la Universidad de Chile don Enrique Cood, llamado Antecedentes legislativos y Trabajos
Preparatorios del Cdigo Civil de Chile (primera edicin, 1883; segunda, 1958, y tercera, 1965, todas
dadas a la luz en Santiago).
El trabajo ms completo que se ha hecho sobre la gigantesca labor legislativa de Bello es el del
profesor Alejandro Guzmn Brito. Consta de dos volmenes y se titula Andrs Bello, codificador.
Historia de la fijacin y consolidacin del derecho civil en Chile (Santiago, 1982).
60. Honores y agradecimientos prodigados a Bello.
Por ley especial el Congreso Nacional chileno concedi un voto de gracia al autor principal y casi
exclusivo de nuestro Cdigo Civil, senador Andrs Bello Lpez (1781 - 1865). Tambin se acord
entregarle la suma de veinte mil pesos, por una sola vez, y se le abon el tiempo de servicio necesario
para que pudiera jubilar del empleo de oficial mayor del Ministerio de Relaciones con sueldo ntegro (ley
de 14 de diciembre de 1855). Por gracia, en atencin a sus variados y sobresalientes desempeos, se le
otorg la nacionalidad chilena. Fue, con brillo, el primer rector de la Universidad de Chile.
Los mritos de Bello no slo campean en la esfera jurdica, sino tambin en los de la gramtica, la
filologa, la poesa, la crtica literaria, latinista, filosofa y ciencias naturales.
Se han escrito cientos y cientos de artculos sobre su personalidad y amplia obra.
Entre los numerosos libros publicados sobre este personaje, cuya estatua se halla frente a la sede
principal de la Universidad de Chile en Santiago, pueden citarse el de Eugenio Orrego Vicua, titulado
Andrs Bello (Editorial Zig-Zag, 4 edicin, Santiago, 1953); el de Pedro Lira Urquieta, que lleva el
mismo ttulo de Andrs Bello (Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948); y el de
Alamiro de Avila Martel, publicado con el nombre de Andrs Bello. Breve ensayo sobre su vida y su
obra (Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1981).
61. Fuentes del Cdigo Civil.
Las fuentes de que se sirvi Bello para redactar el Cdigo Civil son de dos clases: una de
legislaciones positivas y otra de carcter doctrinario producidas por autores de distintas nacionalidades.
Fuentes de legislacin positiva: el Derecho Romano, el Cdigo Civil francs, ciertas leyes espaolas
derivadas de las Siete Partidas, la Novsima Recopilacin y el Fuero Real, los Cdigos de Luisiana, Sardo,
de Austria, de Prusia, de las Dos Sicilias, del Canton de la Vaud, holands y bvaro.
La consulta de los Cdigos mencionados se vio facilitada por una obra de A. Saint Joseph que
contiene los textos de todos ellos llamada Concordancias entre el Cdigo Civil francs y los Cdigos
Civiles extranjeros, traducida del francs al castellano por los abogados del Ilustre Colegio de Madrid F.
Verlanga Huerta y J. Muiz Miranda. El autor de este Manual posee un ejemplar de la segunda edicin de
dicha obra, hecha en Madrid en 1847; la primera es de 1843.
A las fuentes de legislacin positiva se unen otras doctrinarias, es decir, obras de autores de distinta
nacionalidad. Entre ellas han de citarse las del alemn Savigny, las de los comentaristas franceses de su
Cdigo Civil: El Vincourt, Rogron, Mourlon; las de algunos juristas ingleses, muy pocos; las de varios
espaoles: de Gregorio Lpez, Tapia, Molina, Gmez, Matienzo, Gutirrez y, muy especialmente, las de
Florencio Garca Goyena. Sus Concordancias y comentarios al Cdigo Civil espaol, publicados en 1852,
fueron en muchas materias ms seguidos de lo que generalmente se cree. Respecto al libro de las
obligaciones y contratos el autor de cabecera fue el gran jurisconsulto francs, anterior al Code Civil,
pero considerado como su padre espiritual, Roberto Jos Pothier (1699 - 1772).
Pero el principal modelo de nuestro Cdigo Civil fue el francs de 1804.
62. Estructura y contenido.
El Cdigo Civil chileno comprende un ttulo preliminar y cuatro libros, seguidos del ttulo final.
Cada libro se divide en ttulos y muchos de stos en prrafos. Por ltimo, el Cdigo se distribuye en
artculos, desde el 1 al 2524, ms el artculo final.
El Ttulo preliminar trata todo lo relativo a la ley y da la definicin de varias palabras de uso
frecuente en las leyes. Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas las ramas del
34
ANTONIO VODANOVIC H.
estando basada tal creencia o persuasin en un error de hecho. En homenaje a la conviccin sincera el
legislador protege al que en tales condiciones ha incurrido en error; lo protege contra las consecuencias
del acto en que se ha obrado con dicho conocimiento errneo. Ejemplo de esta buena fe es la del poseedor
de una cosa determinada que cree haberla adquirido del verdadero propietario, no sindolo; otro ejemplo
es el del matrimonio nulo que produce los mismos efectos civiles del vlido respecto del cnyuge que, de
buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, supuesto, s, que el acto se hubiere celebrado ante oficial
del Registro Civil.
7 El reconocimiento de la autonoma de la voluntad, principio segn el cual los particulares,
respetando las normas de orden pblico y buenas costumbres, pueden celebrar libremente los actos
jurdicos y determinar, con arreglo a su voluntad, el contenido y efecto de los mismos.
66. Mritos del Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil, si bien tuvo por principal modelo al Cdigo Civil francs de 1804, no es una
copia de ste y tampoco de los numerosos otros que le sirvieron de fuente en varias disposiciones. En
algunas ocasiones adopt normas, en otras adapt y en innumerables dio soluciones propias e
innovadoras. Resultado de todo esto es que el Cdigo de Bello, en su conjunto, tiene un apreciable sello de
originalidad.
El mtodo del Cdigo Civil es ejemplar; las materias se encuentran distribuidas con gran criterio
lgico.
Por lo que atae al lenguaje es, en general, de gran pureza y claridad.
Entre las innovaciones del Cdigo Civil chileno se cuenta el establecimiento del principio de
igualdad entre nacionales y extranjeros respecto a la adquisicin y goce de los derechos civiles.
Tambin el Cdigo de Bello fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las
personas jurdicas.
En el campo del derecho internacional privado consign principios que slo mucho tiempo despus
incorporaron a su seno leyes de otros pases.
Tocante a la propiedad raz, el Cdigo lleva a cabo importantes progresos. Da fundamento slido a la
propiedad inmueble al establecer el Registro Conservatorio de Bienes Races, en cuyos libros deben
inscribirse todos los inmuebles y anotarse las transferencias y transmisiones de que sean objeto y los
gravmenes que sufran como cargas; en pocas palabras, en dicho Registro se lleva la historia completa de
los bienes races. Aboli tambin el Cdigo los mayorazgos. Simplific el rgimen de las hipotecas,
etctera.
Relativamente a la sucesin por causa de muerte, el Cdigo es liberal y equitativo. Restringe la
libertad de instituir herederos solo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.
No lleg el Cdigo Civil, como era deseable, a la secularizacin del matrimonio y la familia, es decir,
a sustituir al respecto las normas eclesisticas por las civiles, lo cual slo se logr a travs de leyes
posteriores. El hecho de que el Cdigo dejara la constitucin de la familia y la comprobacin del estado
civil a los cnones de la Iglesia Catlica, se debi a una transaccin con las ideas dominantes.
El Cdigo Civil chileno, en su conjunto es superior al Cdigo Civil francs, llamado tambin Cdigo
Napolen. En efecto todos los vacos que ste tena, puestos de relieve por la jurisprudencia y los
comentaristas franceses, fueron tomados en cuenta por Bello al forjar su obra.
67. Vacos y defectos.
Se indica como uno de los vacos de nuestro Cdigo Civil el no haberse ocupado de la propiedad
literaria dejando su regulacin a una ley especial posterior (art. 584). Tambin se le imputa el olvidarse de
la propiedad sobre las cartas y los palcos de los teatros. Pasando revista a los defectos, se anotan algunas
contradicciones; muy pocas, entre ciertos preceptos; en el curso del estudio se explicarn.
Luego se le critica por presumir de derecho, es decir, sin posibilidad de refutar, que la concepcin ha
precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia
atrs, desde la medianoche en que principia el da del nacimiento (art. 76). La ciencia ha demostrado la
variabilidad de estos plazos.
36
J. A. Brussel y G. L. Gantzlaar, Diccionario de Psiquiatra, traduccin del ingls, Mxico, 1972, pg. 88.
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ANTONIO VODANOVIC H.
de ocho tomos, pero la obra no agota la materia, pues no incluye la relativa a los contratos; por otro lado,
lo concerniente al derecho de familia est anticuado.
Hay innumerables monografas y obras sobre temas especficos, algunas muy valiosas. Se
mencionarn en las respectivas materias.
Tambin circulan Manuales sobre determinadas partes o secciones del Derecho Civil.
Los tratados de autores franceses e italianos son tiles en las materias en que hay coincidencias con
nuestra legislacin.
En cuanto a la otra fuente material, la jurisprudencia, ms adelante se aborda.
C. CDIGOS CIVILES EXTRANJEROS
72. Cdigo Civil francs.
Citaremos los Cdigos Civiles extranjeros que han ejercido mayor influencia en los de otros pases,
empezando por el Cdigo Civil francs o Cdigo Napolen. Promulgado el 21 de marzo de 1804, sirvi de
modelo a la mayor parte de los Cdigos Civiles dictados en el siglo XIX.
Sus virtudes ms salientes son: 1) el uso de frmulas amplias que permiten un ulterior desarrollo de
ellas por la jurisprudencia, que posibilita ponerlas en armona con los tiempos en que deben aplicarse; 2)
el carcter prctico de las soluciones, alejadas de un doctrinarismo intil en una obra de legislacin
positiva; 3) el lenguaje claro y preciso de la redaccin.
Como principales defectos se indican: 1) su exagerado individualismo, explicable por la poca en que
se dict; 2) en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles, coloca al extranjero en situacin
desmedrada frente al nacional; 3) no regula el contrato de trabajo y nada estatuye sobre las personas
jurdicas, y 4) organiza la propiedad raz de modo deficiente. Muchos vacos e imperfecciones se han
salvado a travs de leyes complementarias o especiales.
Napolen tom una parte activa en la preparacin de este Cdigo, y se jactaba de su intervencin. En
su destierro de Santa Elena dijo: Mi gloria no es haber ganado cuarenta batallas... Lo que nada destruir,
lo que vivir eternamente es mi Cdigo Civil, son las actas del Consejo de Estado.
73. Cdigo Civil alemn.
Este Cdigo, promulgado por el kaiser el 18 de agosto de 1896, comenz a regir el 1 de enero de
1900. Se le ha reputado como el ms completo del mundo. Es una obra maestra por lo acabado de su
sistema y la perfeccin cientfica de su tcnica. Entre sus mritos est la amplitud de sus frmulas, que
permite el desarrollo del arbitrio judicial. Se le ensalza tambin por haber recogido, en algunos aspectos,
frente al individualismo caracterstico del Cdigo Civil francs, el principio de solidaridad que le lleva,
por ejemplo, a prohibir los actos de emulacin, es decir, actos que si bien el titular de un derecho los
ejecuta dentro de las facultades que ste le otorga, los lleva a cabo sobre todo para daar a otro, sin un real
o apreciable beneficio propio.
Se le reprocha el abuso de disposiciones abstractas y tericas, el empleo de muchas frmulas
complicadas y obscuras, y el uso de un lenguaje inaccesible a los profanos.
Grande ha sido la influencia del Cdigo Civil alemn en las legislaciones posteriores. Siguen su
derroteo, por ejemplo, el Cdigo Civil japons, el de Siam, el suizo, el brasileo, el ruso de 1923, el chino
de 1931.
El Cdigo Civil alemn ha sufrido numerosas modificaciones, supresiones y adiciones, notablemente
a partir del ao 1950.
74. Cdigo Civil suizo y Cdigo Federal de las Obligaciones.
Hoy rige en Suiza un Cdigo Civil nico para toda la Confederacin; empez a regir el 1 de enero
de 1912, conjuntamente con el Cdigo Federal de las Obligaciones. Ambos cuerpos legales han sufrido
modificaciones de importancia.
El texto del Cdigo Civil est escrito en alemn, francs e italiano; los tres textos se consideran
originales, y no son una traduccin de los otros.
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SECCIN SEGUNDA
TEORIA DE LA LEY
Captulo V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teora.
Cuando se habla de la teora de la ley, o de las obligaciones o de los con-tratos, la palabra teora no se
toma en el sentido de conocimiento especulativo, al margen de toda aplicacin prctica, sino en el de
concepcin metdica y sistemticamente organizada de cierta materia. Por consiguiente, en los casos
mencionados la teora comprende la exposicin de los principios cientficos a que stos se sujetan o
pueden sujetarse y las normas que lo regulan.
En cualquiera esfera toda teora es susceptible de cambios, impuestos por el progreso cientfico y las
nuevas realidades, que traen una abolicin o modificacin de las antiguas normas, siendo reemplazadas o
no, en el primer extremo por otras.
77. Ley material o sustancial y ley formal.
En doctrina se distingue la ley material de la formal.
Ley en sentido material o sustancial es toda norma jurdica, o sea, todo mandato general y abstracto
dictado por un poder pblico diferente del legislativo: poder ejecutivo, municipalidades, etc. Son leyes
materiales los reglamentos dictados por el poder ejecutivo, los decretos supremos que sin ser
reglamentarios son de alcance general e inters permanente, las ordenanzas municipales, etc.
Ley formal es todo acto de voluntad soberana de un pueblo organizado en Estado y formado por los
rganos legislativos contemplados en la Constitucin y de la manera que sta misma seala.
La ley formal puede contener una norma jurdica o un simple mandato singular y concreto. Desde el
punto de vista formal, tiene el carcter de ley tanto la que aprueba un Cdigo como la que se limita a
otorgar por gracia la nacionalidad a un extranjero.
78. La ley en el derecho positivo chileno.
En nuestro derecho positivo no se hace la distincin doctrinaria de ley material y ley formal; entiende
por ley slo a la de carcter formal. As fluye de las disposiciones de la Constitucin Poltica que se
refieren a la formacin de la ley y de la definicin que da nuestro Cdigo Civil.
79. Definicin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma en que se
gesta y no la naturaleza de la disposicin en l contenida. En efecto, dice que La ley es una declaracin
de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o
permite (artculo 1).
Esta definicin ha sido objeto de crtica desfavorable. En primer lugar, se le reprocha que su
redaccin parece decir que si manda, prohbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por
la Constitucin, y no por ser la declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna
declaracin de la voluntad soberana que no importara un mandato.
En segundo lugar, se afirma que la definicin no es buena porque no da una idea clara del objeto de la
ley, como lo hace la frmula de Santo Toms de Aquino, segn la cual ley es orden de la razn destinada
41
al bien comn, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad. No nos parece de fuerza esta
impugnacin. Creemos que el objeto de la ley, el bien comn, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en
una obra doctrinaria, est de ms en un Cdigo de legislacin positiva.
En tercer lugar, la definicin de Bello se arguye no da una idea de lo que es la ley en s misma,
como lo hace la de Santo Toms de Aquino al expresar que es la orden de la razn. Tampoco nos
convence la censura, porque la definicin del Cdigo establece que se trata de una orden al decir que la
ley manda, prohbe o permite, y que esta orden emana de la razn es lgico, ya que no puede suponerse
otra cosa en la declaracin de los legisladores. La mencin de la razn en Santo Toms se justifica porque
su definicin es abstracta y general en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido formal y
nadie puede suponer que los legisladores hagan declaraciones irracionales.
Por ltimo, se imputa a la definicin del Cdigo que sus trminos dan cabida incluso a actos que si
bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no entraan normas jurdicas, porque se refieren a
situaciones particulares y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en una
definicin que, con criterio prctico, engloba dentro del campo de la ley todas las situaciones que por su
entidad exijan la aprobacin de la soberana. Al respecto, Bello observ que la Constitucin de 1833
(como las posteriores) entregaban a la ley dar pensiones, y decretar honores pblicos a los grandes
servicios (artculo 28, N 10). De atenerse a ciertas definiciones tcnicas habra tenido que establecer,
primero, que la ley regula situaciones generales y abstractas y, despus, que determinadas situaciones
particulares importantes (enumerndolas) se someten a los mismos trmites de una ley. Rodeo intil en un
Cdigo positivo que es libre para adoptar las frmulas que le parezcan ms prcticas.
En el derecho positivo chileno tambin puede decirse que ley es toda disposicin obligatoria
aprobada por las Cmaras y el Presidente de la Repblica y promulgada por este ltimo.
80. Requisitos externos e internos de la ley.
De la definicin del Cdigo se desprende que los requisitos de la ley son externos e internos.
Los externos son los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la declaracin que se les presenta es
ley o no. Son dos: a) que la declaracin sea de la voluntad soberana, y b) que esa declaracin se haga en la
forma prescrita por la Constitucin. Los requisitos internos miran al contenido de la declaracin, que debe
ser un mandato imperativo, prohibitivo o permisivo.
81. Requisito de que la declaracin sea de la voluntad soberana.
La soberana reside esencialmente en la Nacin (Constitucin, artculo 5). La nacin delega el
ejercicio de la soberana, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere, en el poder legislativo,
integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica (Constitucin,
artculos 62 a 72).
No son leyes por falta de este primer requisito, los simples decretos del Presidente de la Repblica,
aunque sean de efectos generales y permanentes.
82. Requisito de que la declaracin de la voluntad soberana sea manifestada en la forma prescrita por
la Constitucin.
La Carta Fundamental resume en uno de sus artculos cundo se cumple este requisito al decir que
aprobado un proyecto por ambas Cmaras, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien, si tambin
lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley (art. 60).
Es de tal modo necesario que concurra la forma especfica prevenida por la Constitucin, que no sera
ley, por ejemplo, la declaracin de voluntad de todos y cada uno de los miembros del Congreso Nacional y
del Presidente de la Repblica manifestada por medio de escritura pblica y con cuantos otros requisitos y
formalidades quieran suponerse.
Por la misma razn no sera ley un proyecto aprobado, en cualquiera de las dos Cmaras, por un
nmero de votos menor que el exigido por la Constitucin. A juicio de algunos si ese proyecto fuere
aprobado y promulgado como ley, este carcter podra desconocrselo cualquier juez de la Repblica; pero
otros piensan, como se ver ms adelante, que nadie podra desconocerle en general el carcter de ley y
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ANTONIO VODANOVIC H.
los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que,
como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-tculo 2058).
86. b) Leyes prohibitivas.
Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede
llevarse a cabo bajo ningn respecto o condicin, por lo que si el acto vedado puede realizarse si se llenan
algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino imperativa. Por ejemplo, una disposicin
del Cdigo Civil dice que no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del hijo,
aun pertenecientes a su peculio profesional, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa (art.
255). Esta es una ley imperativa, porque la enajenacin o hipoteca pueden hacerse si el juez las autoriza.
La ley prohibitiva se caracteriza, pues, por prohibir el acto absolutamente en atencin al acto mismo.
De ah que los trminos aislados, como se prohbe, no se puede o no es lcito que a menudo
contienen las leyes, por s solos no imprimen sello prohibitivo a una disposicin legal; forzoso es atender
al contexto ntegro.
En general, la sancin de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene, porque
tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de orden pblico o conveniencia
general. Sin embargo, por excepcin, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad
absoluta. El Cdigo Civil prescribe que los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravencin (artculo 10).
Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la disposicin del Cdigo Civil
que prohbe la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez (artculo 402). Y
ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sancin distinta de la nulidad absoluta es la norma del Cdigo
Civil segn la cual es prohibido constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando
ella, que si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos,
para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769).
Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer
a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que
el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (Cdigo Civil, art. 11).
Por ltimo, los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejan de serlo por las clusulas que
en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad (Cdigo Civil, art. 1469).
87. c) Leyes permisivas.
Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las dems a
respetar la facultad concedida a aquella persona. Hemos perfilado bien estas leyes en pginas anteriores al
hablar de la clasificacin de las normas en preceptivas, prohibitivas y permisivas (20.d). de esta obra).
El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que slo
mire al inters individual suyo, y que no est prohibida su renuncia (Cdigo Civil, art. 12). As si el
testador dio expresamente al legatario la eleccin a su arbitrio, entre muchas, de la cosa legada (Cdigo
Civil, art. 1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la eleccin la haga el heredero que
debe entregar la cosa legada.
La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido le impide o hace
imposible ejercitarlo; en el primer caso el derecho podr hacerse cumplir por la fuerza y obligar adems al
infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el segundo caso, como cuando por ejemplo, se
destruye por el heredero la cosa que habra elegido el legatario, procede la indemnizacin total del
perjuicio causado.
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado; principios que las inspiran.
La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carcter declarativo o supletivo de la voluntad
de las partes; otro grupo est integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y el ltimo grupo lo
componen leyes de carcter dispositivo.
Leyes supletivas o integradoras son las que suplen declaraciones que las partes pudieron hacer
libremente y no las hicieron a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisin de las partes a
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ANTONIO VODANOVIC H.
Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro miembro de la clasificacin
que distingue, por un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por otro, leyes imperativas
o prohibitivas, porque esas leyes que disponen abstraccin hecha de la voluntad de los sujetos, seran
imperativas o supletorias, segn rechacen o admitan la posibilidad de una declaracin de voluntad
contraria de los particulares. Para esos autores, el nombre de dispositivas debe considerarse como
sinnimo de leyes supletorias.
91. Constitucionalidad de la ley.
La Constitucin Poltica del Estado es la ley de las leyes, la superley: a ella deben subordinarse
todas las dems y si no lo hacen caen en el vicio de inconstitucionalidad, que autoriza, no para que se
declaren nulas o ineficaces en general, sino slo para que en una gestin judicial o en un pleito en que
correspondera aplicarla, no se aplique. Por eso se habla de inaplicabilidad de la ley por causa de
inconstitucionalidad. Dice la Constitucin que la Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las
materias de que conozca, o que le fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga
ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la
Constitucin. Este recurso podr deducirse en cualquier estado de la gestin, pudiendo ordenar la Corte la
suspensin del procedimiento (art. 80).
La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es constitucional en el fondo cuando su
contenido respeta todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el de propiedad, el de asociarse
sin previo permiso, etc. Y una ley es constitucional en la forma cuando es dictada por los rganos
competentes y con las formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin. Si
una ley es dictada con prescindencia de uno de los rganos constitutivos del poder legislativo (Cmara de
Diputados, Senado y Presidente de la Repblica), sera inconstitucional en la forma, como tambin lo sera
una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto de uno o ms artculos diverso del aprobado
por cualquiera de los tres rganos anteriores. Claro que las simples erratas de imprenta no autorizan para
deducir reclamo de inconstitucionalidad, si no hay duda de que son simples errores tipogrficos, de lo que
es fcil darse cuenta por la sola lectura de la ley. Por lo dems, en la prctica dichas erratas, son salvadas
en una publicacin ulterior del mencionado diario. Habra tambin ley inconstitucional en la forma si se
hubiera formado siguiendo otros trmites que los establecidos por la Constitucin o no cumplimiento con
todos.
Nadie duda de que el recurso de inaplicabilidad procede contra las leyes inconstitucionales en el
fondo; pero no ocurre lo mismo tratndose de las leyes inconstitucionales en la forma. Algunos afirman
que el recurso procede tanto respecto de la inconstitucionalidad de fondo como de la de forma. Pero los
ltimos fallos de la Corte Suprema declaran que slo cabe respecto de la inconstitucionalidad de fondo.
No procedera contra la inconstitucionalidad de forma porque ello sera entrometerse en las facultades del
Congreso en cuanto a si tuvo qurum o no, si se respetaron los plazos, etc. Se agrega que hacer procedente
el recurso contra la inconstitucionalidad de forma importara anular la ley o derogarla, atribucin que no
tiene el Tribunal Supremo. En efecto, sostener que una ley no es tal por no haberse formado de acuerdo
con las normas constitucionales interesa a todos los ciudadanos por igual; consecuentemente, la
declaracin de inaplicabilidad por la inconstitucionalidad de forma no podra quedar limitada a los casos
particulares de que la Corte Suprema conozca, como en cambio sucede con la inconstitucionalidad de
fondo, dado que la Constitucin consagra nicamente el dejar de aplicar el precepto legal contrario a la
Constitucin en el caso concreto de que se trata, amparando as solamente a las personas afectadas en sus
derechos8.
Aparte de la Corte Suprema, pero en otra esfera, tiene control sobre la constitucionalidad de las leyes
y otras normas jurdicas, el Tribunal Constitucional. Son atribuciones suyas: 1) Ejercer el control de la
constitucionalidad de las leyes orgnicas constitucionales antes de su promulgacin y de las leyes que
interpreten algn precepto de la Constitucin; 2) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se
susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobacin del Congreso; 3) Resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley; 4) Resolver los reclamos en caso de que el Presidente
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ANTONIO VODANOVIC H.
siervo de la ley que detalla, como quiera que su razn de ser es desenvolver las reglas generales de la ley,
explicar las consecuencias de los principios que ella contiene, determinando la manera de cumplirla, segn
las diversas circunstancias que puedan presentarse. Ejemplos de reglamentos de ejecucin son el que versa
sobre concesin de personalidad jurdica, el de la ley sobre propiedad de pisos y departamentos.
Reglamentos autnomos o independientes son los que no se relacionan con alguna ley y sus normas
reglan materias que no son objeto de ley. Se dictan por la autoridad administrativa en ejercicio de sus
propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen. Ejemplos: reglamento sobre
realizacin de carreras de vehculos motorizados, reglamento que fija condiciones o requisitos para la
entrada al Casino de Via del Mar.
Un reglamento de ejecucin puede ser derogado por la ley, pero no uno autnomo.
97. Firmas que deben llevar los decretos.
Todos los decretos expedidos por el Presidente de la Repblica, sean simples o reglamentarios, deben
llevar su firma y la del Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito (Constitucin,
art. 35, inciso 1). Pero hay algunos decretos que pueden ser expedidos dentro de las autorizaciones que
otorgan las leyes al Presidente de la Repblica, con la sola firma del Ministro de Estado respectivo,
debiendo declararse que son firmados por orden del Presidente (Constitucin, art. 35, inciso 2). Se
expiden y tramitan en la misma forma que los dems decretos suscritos por el Jefe de Estado. Para que los
Ministros puedan hacer uso de la facultad de que se trata es necesaria autorizacin del Presidente de la
Repblica, otorgada por una sola vez, mediante decreto supremo y que se trate de materias que seala la
ley relativa a tales decretos. Todava hay ciertos decretos que llevan la sola firma del Ministro que
corresponde y que no mencionan la frase por orden del Presidente de la Repblica. Se expiden sobre
determinadas materias puntuales y obligan en general a todos los que se encuentren en la situacin por
ellos prevista.
Se estima que los Jefes de Servicios descentralizados funcionalmente tambin tienen, como una
delegacin de las facultades del Poder Ejecutivo, el poder de dictar resoluciones para la buena
administracin del respectivo servicio pblico.
En general, la facultad de dictar resoluciones emana en algunos casos de la propia Constitucin, de
las leyes o de algunos decretos supremos.
En virtud de resoluciones, por ejemplo, el Ministro de Transportes autoriza a los taxis de servicio
bsico desempearse como colectivos; el Director del Servicio Electoral crea Juntas Electorales en
determinadas comunas o ciudades, etc.
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
a) Las semejanzas entre la ley y el decreto saltan a la vista. Ambos emanan de rganos pblicos, son
igualmente obligatorios para autoridades y ciudadanos y sus normas o mandatos deben subordinarse a la
Constitucin.
b) La ley y el decreto (simple o reglamentario), en los ordenamientos jurdicos como el nuestro, se
distinguen esencialmente por el rgano que los crea: la ley emana del Poder Legislativo, y el decreto del
Poder Ejecutivo o la autoridad administrativa.
c) Las materias propias de la ley aparecen taxativamente sealadas en la Constitucin (art. 60); las de
los decretos, no.
d) Puede agregarse como caracterstica diferenciadora la superioridad jerrquica de la ley sobre el
decreto. En consecuencia, todo decreto, sea individual o reglamentario, de ejecucin o autnomo, no
puede modificar las leyes. Un decreto jams puede derogar una ley, pero la ley puede derogar el decreto,
supuesto que la derogacin no importe invadir atribuciones propias y constitucionales del Poder Ejecutivo.
Por esto no podra una ley derogar, por ejemplo, el decreto que nombre Ministro de Estado a un
ciudadano; se vulnerara el precepto constitucional que establece como atribucin especial del Presidente
nombrar a su voluntad dichos Ministros. En estos casos, a travs del decreto, la ley se inclina ante la
Constitucin. Por la misma razn una ley no podra derogar un reglamento autnomo que no toca materias
reservadas al campo de la ley.
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ANTONIO VODANOVIC H.
al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser
objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no podr comprender
facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del
Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica. La ley que
otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la delegacin y podr
establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. A la
Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley,
debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida. Los decretos con
fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efecto, a las mismas normas que
rigen la ley.
Es atribucin del Tribunal Constitucional resolver las cuestiones que se susciten sobre la
constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley (Constitucin, artculo 82, N 3).
La Corte Suprema ha declarado que si el decreto con fuerza de ley excede las facultades legislativas
que se otorgaron al Poder Ejecutivo, debe concluirse que se trata de un simple decreto ilegal por
extenderse a facultades propias de ley que no se le delegaron. En este caso no procede el recurso de
inaplicabilidad por causa de inconstitucionalidad porque ste slo cabe respecto de preceptos de una ley y
no de un decreto. Los preceptos que excedieron la delegacin seran ilegales por contrariar la ley
delegatoria, y por esta razn cualquier juez puede dejar de aplicarlos 9.
104. Decretos leyes propiamente tales.
Llmanse decretos leyes los decretos que, sin autorizacin alguna del Parlamento, dicta el Poder
Ejecutivo sobre materias que segn la Constitucin son propias de ley.
Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, que avientan con los poderes legalmente constituidos.
Empero, algunas Constituciones, como la italiana, prevn los decretos leyes para los gobiernos legtimos,
que los pueden usar en casos de extraordinaria urgencia y necesidad, si bien estn obligados en seguida a
presentarlos al Parlamento para su ratificacin o conversin en ley.
En Chile, los decretos leyes son abiertamente inconstitucionales. Pero la jurisprudencia ha debido
aceptarlos, una vez restablecida la normalidad constitucional. As ha sucedido con los dictados durante los
perodos revolucionarios: aos 1924-1925 (816 decretos leyes); ao 1932 (669 decretos leyes); ao 1973
hasta que la Junta de Gobierno comenz a dictar leyes, conforme a la Constitucin de 1980 (3.660). Y las
razones para mantenerlos despus de esfumada la fuerza que los apoyaba, son varias: las circunstancias
extraordinarias en que vive el pas mientras imperan los gobiernos de facto; porque mediante los decretos
leyes en nuestro pas se pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se entreteji, por
as decirlo, todo el ordenamiento jurdico en forma tal que ste habra resultado con vacos o
perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas normas ilegales, y en fin, porque el propio
aspecto constitucional se complic al reconocer diversas leyes esas normas, sea modificndolas,
derogando algunas y dejando subsistentes otras.
105. Recopilacin de decretos leyes.
Los decretos leyes del perodo 1924 - 1925 se encuentran en una recopilacin por orden numrico
arreglada por la Secretara del Consejo de Estado. Se dio a la estampa en 1925.
Los decretos leyes de 1932 hllanse en una recopilacin hecha por la Contralora General de la
Repblica y dada a luz en 1933.
Los decretos leyes iniciados despus del quiebre constitucional de 1973 se encuentran en las
recopilaciones de la Contralora y en una coleccin de varios tomos de la Editorial Jurdica de Chile.
La Editorial Ediar - Conosur, en siete pequeos tomos, ha actualizado los decretos leyes dictados por
la Junta de Gobierno instaurada en 1973. Se limita ah a indicar las leyes u otros cuerpos normativos que
han modificado o suprimido disposiciones de esos decretos leyes.
Hay algunos decretos leyes, tanto del primero como del segundo perodo, que llevan la numeracin
repetida con el arreglado de bis; de ah que la cantidad de decretos leyes dictados no corresponda al
ltimo nmero de cada perodo. Y as, tenemos 816 decretos leyes de 1924 - 1925 y 669 del ao 1932.
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Captulo VI
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contienda, de manera que, de acuerdo con el inmemorial adagio que nos viene desde la Biblia, es lgico
que no sean condenados antes de ser odos. En este principio sencillo radica el fundamento filosfico de la
relatividad de efectos de la sentencia judicial.
El artculo 3, inciso 2, del Cdigo Civil, consagra el principio expuesto, al decir: Las sentencias
judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Pero hay casos de excepcin, que estudiaremos en su oportunidad, en que los fallos de los tribunales
producen efectos generales. As, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera o falsa la legitimidad del
hijo, no slo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos,
relativamente a los efectos que dicha legitimidad acarrea. La misma regla se aplica al fallo que declara ser
verdadera o falsa una maternidad que se impugna (artculo 315). 11 Esto significa que cuando una sentencia
declara que una persona es hijo legtimo, o hijo de determinada mujer, todo el mundo est obligado a
reconocerle tal calidad.
Otro caso: segn el artculo 1246, el que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha
sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entender serlo respecto de los dems
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. Si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de
Diego y si el juez as lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposicin, que Juan ser heredero
con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de heredero no es
divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y no serlo con respecto a las dems.
4) La ley nace por acto espontneo de los legisladores; no as la sentencia, que es producto del
requerimiento de las partes que tienen intereses en conflicto.
Como la misin del legislador es velar por los intereses colectivos, tiene la iniciativa de las leyes que
la necesidad social reclama; en cambio, el juez no la tiene con respecto a sus sentencias, pues l slo
puede ejercer su ministerio a peticin de parte salvo en los casos que la ley faculte para proceder de oficio
(Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 10). Qu significa proceder de oficio? Significa proceder por
iniciativa propia, sin que nadie requiera su intervencin. El juez slo puede proceder en esta forma por
excepcin, cuando una ley especialmente lo autoriza, como en el caso de los delitos que dan accin
pblica o, en materia civil, tratndose, por ejemplo, de la nulidad absoluta, la cual puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato
(artculo 1683).
5) Reclamada la intervencin del juez en forma legal y en negocios de su competencia, dice el inciso
2 del artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, no podr excusarse de ejercer su autoridad ni aun
por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin. La sentencia, una vez requerido
legtimamente el juez, debe pronunciarse. La dictacin de la ley, por el contrario, no puede ser exigida; el
legislador no est obligado a dictar las leyes que se le pidan.
Tres situaciones pueden presentarse cuando el juez debe fallar un pleito o asunto cualquiera:
a) La ley contiene una disposicin precisa y clara, aplicable al negocio de que se trata. No hay
dificultad: la ley ha de aplicarse por dura que sea; dura lex sed lex, dice un aforismo latino;
b) Existe una ley, pero su sentido no es claro: debe el juez entrar a interpretar la norma de acuerdo
con las reglas de interpretacin que seala el Cdigo Civil en sus artculos 19 y siguientes, y
c) No hay ley aplicable al asunto o la que hay es deficiente; el juez no encuentra texto expreso alguno
que pueda servir para resolver el caso sometido a su conocimiento. A pesar de esto, por mandato del
Cdigo Orgnico de Tribunales, debe fallar. Y ha de hacerlo con arreglo a los principios de equidad (C. de
Procedimiento Civil, artculo 170, N 5).
Podra objetarse la inconveniencia de transformar en estos casos al juez en legislador; habra margen
para cometer arbitrariedades. Y el argumento no carecera de razn. Pero qu solucin cabra? Pedir al
legislador que dicte una ley que solucione el asunto. Sera preferible la adopcin de este temperamento?
No; porque la resolucin legislativa sera inapelable, y porque sera ms fcil un pronunciamiento
arbitrario del Parlamento que uno del juez, ya que aqul no tiene que subordinarse a otra norma que la
Constitucin; en cambio, este ltimo, debe, adems, conformarse en su pronunciamiento al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural. An ms, las sentencias slo producen efectos entre los
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Todo artculo que mencionemos sin otro agregado, corresponde al Cdigo Civil.
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111. Autoridad de la cosa juzgada.
Por autoridad de la cosa juzgada se entiende el valor normativo que el fallo tiene en cuanto a la
materia decidida, en las relaciones de las partes del juicio en que se pronunci y sus causahabientes u otros
sujetos, y tambin respecto de los jueces. Las partes y otras personas sometidas a la autoridad de la cosa
juzgada no pueden hacer valer ninguna pretensin que contradiga la declaracin del fallo, y los jueces
tampoco pueden acoger peticiones en pugna con esa declaracin.
Las partes y las personas a ellas asimiladas deben tener el fallo como regla indiscutible en sus
relaciones, y los jueces deben atemperarse a l en los juicios futuros que pudieran entraar su alteracin.
Es el efecto positivo de la cosa juzgada. El negativo se traduce en que la cuestin planteada en el juicio y
resuelta por la sentencia no puede volver a ser objeto de otro pleito entre las mismas partes ni de una
nueva y consiguiente resolucin judicial.
Por virtud de la autoridad de la cosa juzgada no es lcito ni posible indagar si el fallo fue justo o
injusto, a menos que por excepcin proceda el recurso de revisin; pero esta hiptesis es extraordinaria.
Normalmente, la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se considera como el sealamiento ltimo
y definitivo de la disciplina jurdica que corresponde a la relacin o situacin objeto del fallo. Para
subrayar el valor de la cosa juzgada los romanos decan que ella se tiene como verdad.
112. Fundamento.
El fundamento, la razn de ser de la cosa juzgada es la necesidad social de establecer la seguridad
jurdica. Los pleitos deben tener un punto final para que las cosas no estn constantemente inciertas. Si
despus de terminado un pleito, los mismos litigantes pudieran frustrar la sentencia mediante la promocin
de otro juicio sobre idntica cuestin, las querellas humanas se eternizaran y los derechos nunca estaran
seguros con el consiguiente dao para la comunidad.
113. Eficacia de la cosa juzgada. Accin y excepcin.
Los atributos propios de la eficacia de la cosa juzgada son dos: coercibilidad e inmutabilidad.
Por virtud de la coercibilidad la sentencia puede cumplirse con o sin la voluntad del sujeto en contra
del cual se ha pronunciado, o en oposicin a esa voluntad. El cumplimiento o ejecucin de la sentencia se
traduce en los actos dirigidos a dar eficacia prctica al contenido de ella.
La inmutabilidad significa que los efectos y los trminos de la sentencia no pueden ser alterados o
desconocidos por juez alguno.
Por la accin de cosa juzgada se hace valer la coercibilidad de la sentencia; por la excepcin de cosa
juzgada, la inmutabilidad de la misma.
Las sentencias definitivas y las interlocutorias firmes producen la accin y la excepcin de cosa
juzgada (C. de Procedimiento Civil, art. 175). Sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia,
resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio (C. de Procedimiento Civil, artculo 158,
inciso segundo). Instancia es cada una de las etapas del proceso en las cuales el juez puede conocer y
resolver tanto las cuestiones de hecho como de derecho que ese proceso envuelve. La tramitacin de un
juicio, segn los casos, puede constar de una instancia nica o de dos. En esta ltima hiptesis la primera
instancia va desde su comienzo hasta la primera sentencia que resuelve el pleito, y la segunda que abarca
desde la deduccin del recurso de apelacin hasta la sentencia que sobre ella se pronuncia.
Recibe el nombre de sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (C. de Procedimiento Civil, art. 158 inciso
tercero). Por incidente se entiende toda cuestin accesoria del juicio que requiere pronunciamiento del
tribunal (C. de Procedimiento Civil arts. 82 y 89, parte final).
Ejemplo de sentencia interlocutoria que establece derechos permanentes a favor de las partes es la
que acepta el desistimiento de la demanda, y ejemplo de sentencia interlocutoria que resuelve sobre algn
trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva es la resolucin
pronunciada en el juicio ejecutivo que ordena embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para
cubrir la deuda con sus intereses y las costas. Sentencias firmes o ejecutoriadas son las que pueden
cumplirse por no existir recursos contra ellas, sea porque la ley no da ninguno, sea porque los que ella
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en los dos juicios el derecho invocado es idntico habr identidad de cosa de pedir aunque el objeto del
derecho sea diferente. Si Laura solicita se le entregue un collar de la difunta Beatriz, alegando ser heredera
de sta, y el juez le rechaza la demanda declarando que no es heredera, no podr ella ms tarde pedir un
reloj de oro pretendiendo nuevamente ser heredera de Beatriz, supuesto que fundamente el derecho de
herencia en el mismo hecho o acto jurdico (un solo y mismo testamento, por ejemplo): la cosa pedida (el
derecho de herencia) es la misma en ambos juicios.
La determinacin cuantitativa del objeto del derecho ha dado lugar a interpretaciones en la
identificacin de la cosa pedida. Por ejemplo, se pregunta si hay identidad de la cosa pedida entre la
primera demanda por la que se reivindica todo un fundo y la segunda por la que slo se reivindica una
parte de l. Juzgamos aceptable la opinin negativa: porque puede no tenerse derecho al todo y s a una
parte. Por el contrario, si se rechaza la demanda de la cuarta parte de determinado fundo, no podr despus
pedirse se declare la propiedad sobre el todo, porque dentro de ste se halla la cuarta parte denegada antes;
pero podra, solicitarse en la nueva demanda el reconocimiento del dominio de las otras tres cuartas partes,
porque ese derecho sobre ellas no fue materia del juicio anterior.
117. 2 Identidad de la causa de pedir.
El Cdigo de Procedimiento Civil chileno dice que causa de pedir es el fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio (art. 177 inciso final). Es el hecho generador del beneficio jurdico solicitado.
Si se demanda la indemnizacin de los perjuicios causados por un delito, la cosa pedida, el beneficio
reclamado es el derecho a la indemnizacin y la causa de pedir es el hecho ilcito, el delito. Si se reclama
la devolucin de la suma prestada, el derecho a la restitucin nace o deriva del contrato de mutuo: ste es
la causa de pedir. Si una persona reclama la calidad de hijo natural de determinado hombre, el beneficio
jurdico solicitado es dicha filiacin natural y la causa de pedir es el hecho de haber sido engendrado el
demandante por el hombre demandado. Si se solicita la declaracin de nulidad de un contrato por haber
sido forzado el demandante a celebrarlo, el beneficio de la nulidad pedida encuentra su causa de pedir en
el vicio del consentimiento.
Hay demandas, principalmente las de nulidad de un acto jurdico, en que cabe distinguir una causa de
pedir remota y otra prxima del derecho o beneficio que se reclama en el proceso. Para algunos, slo la
causa prxima es la verdadera causa de pedir, la remota o lejana es intranscendente para los efectos de la
cosa juzgada; en el sentir de otros debe considerarse como causa de pedir la remota, el hecho especfico
que genera la nulidad del acto o contrato. Aclaremos el asunto con un ejemplo. Si se pide la nulidad del
contrato, por qu se pide? Porque el consentimiento est viciado (causa prxima). Y, por qu est
viciado el consentimiento? Porque hubo error, o dolo, o fuerza (causa remota). Esta ltima sera la causa
de la causa.
En nuestro derecho, qu causa, la remota o la prxima debe tomarse en cuenta para determinar si
existe identidad de causa de pedir entre dos demandas? Las opiniones estn divididas. Creen algunos que
es la causa prxima, porque la definicin legal se refiere al fundamento inmediato del derecho deducido
en juicio; otros aseveran que es la causa remota, el hecho especfico que engendra la nulidad, porque as
resulta de una serie de disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 160, 170 y 318) y del
artculo 1691 del Cdigo Civil, que seala distintos puntos de partida del plazo para pedir la nulidad
relativa de un acto o contrato, segn sea la causa especfica de la nulidad (violencia, error o dolo,
incapacidad legal). Los pormenores de esta discrepancia, como todo lo relativo a la cosa juzgada, se
estudian en las obras de Derecho Procesal; para los fines de nues-tro ramo bastan las nociones
fundamentales que exponemos.
118. 3 Identidad legal de personas.
Ninguna duda cabe que cuando en un nuevo juicio concurre la identidad de cosa pedida y tambin la
identidad de causa, puede sostenerse que la cuestin debatida es la misma; pero esto no basta para que la
primera sentencia produzca cosa juzgada respecto de la nueva demanda. A este efecto es necesario,
adems, que la cuestin se suscite entre las mismas partes, no fsicamente consideradas, sino legalmente, o
sea, desde un punto de vista jurdico.
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59
ANTONIO VODANOVIC H.
De otro lado, aquella formulacin es muy amplia, como quiera que hay puntos que el juez considera
en su fallo y no por eso quedan con la investidura de la cosa juzgada. Por ejemplo, si se demanda el pago
de los intereses vencidos de un mutuo, sin que en este juicio el demandado controvierta la existencia del
contrato, el fallo que condena a pagar esos intereses no se pronuncia indiscutiblemente sobre la existencia
del mutuo: esta existencia no queda amparada por la cosa juzgada y en otro juicio podr debatirse. Hay
ciertas cuestiones que son antecedentes de la cuestin principal que constituye el objeto directo de la
demanda. Si esas cuestiones estn vinculadas indisolublemente a la principal en forma de no poder
decidirse sta sin resolverse primero aqullas, la cosa juzgada se extiende a las cuestiones que constituyen
el dicho antecedente, y no podrn ser discutidas nuevamente en otro juicio para vulnerar el fallo dado
oportunamente a la cuestin principal. Pero si esas cuestiones son un mero antecedente lgico para la
resolucin de la cuestin principal, no tendrn autoridad de cosa juzgada.
b) Lmites subjetivos. Un adagio pretende marcar la autoridad de la cosa juzgada con relacin a los
sujetos; dice: La cosa juzgada entre otros no beneficia ni perjudica a terceros. En principio, la sentencia
slo obliga directamente a las partes y a sus herederos o causahabientes; los herederos y causahabientes
quedan ligados porque reciben la relacin o situacin jurdica controvertida en la misma posicin que
tenan sus autores, los litigantes. Causahabiente se llama la persona que ha adquirido un derecho u
obligacin de otra, denominada su autor. El comprador, verbigracia, con relacin a los derechos sobre la
cosa comprada, es causahabiente del vendedor, y ste es autor del comprador.
Pero hay otras personas que no son partes, herederos ni causahabientes y que, sin embargo, quedan
sujetas a lo juzgado entre los litigantes. Respecto de ellos, la cosa juzgada despliega una eficacia refleja.
Se trata de terceros que son titulares de una relacin jurdica conexa con la que ha sido objeto del fallo o
dependiente de ella. As, por ejemplo, el fallo pronunciado entre el acreedor y un codeudor solidario y que
declara nula la obligacin, libera a los dems codeudores. Por el contrario, la eficacia refleja no se produce
frente a los terceros extraos al juicio cuando ellos son titulares de un derecho autnomo respecto a la
relacin sobre la cual se pronunci el fallo, y por tanto, no pueden recibir de ste un perjuicio jurdico.
As, por ejemplo, si en el juicio de reivindicacin entre Primus y Secundus se reconoce el dominio de la
cosa al ltimo, nada impide que un tercero extrao al juicio que pretende tener un ttulo no dependiente
del que se discuti en ste, inicie accin reivindicatoria respecto a la misma cosa.
Ntese: hay sujetos a quienes el fallo no perjudica ni beneficia jurdicamente; ellos deben limitarse a
respetar lo juzgado, en el sentido de ceir su conducta a la situacin declarada por aqul. Son los llamados
terceros indiferentes. Por ejemplo, al deudor de una sucesin le da igual que el heredero sea Pedro, Juan o
Diego; pero una vez que la sentencia judicial declara que el verdadero es el ltimo, necesariamente deber
pagar a ste si quiere pagar bien.
Por fin, parece de ms advertir que desde el punto de vista del respeto a la cosa juzgada, como
situacin jurdica declarada oficialmente, ella tiene autoridad frente a todo el mundo y debe ser reconocida
de la misma manera que un contrato vlido lo es para todos y no slo para los contratantes.
c) Localizacin de la cosa juzgada en la sentencia.
Se ha discutido si la cosa juzgada resulta de la parte resolutiva de la sentencia o de todo el complejo
de sta, incluso los considerandos o razonamientos que hace el juez para establecer su mandato. Hay
opiniones en ambos sentidos. En todo caso, la cosa juzgada slo puede extenderse a aquellos
considerandos que sustancialmente guardan congruencia con la parte dispositiva y representan una
premisa necesaria y lgica de sta.
60
Captulo VII
LA COSTUMBRE
121. Definicin y Elementos.
La costumbre es una norma jurdica de generacin espontnea. Se define como la observancia
constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayora de los
miembros de una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica.
Los elementos de la costumbre son dos:
a) uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repeticin de actos
similares, y
b) el segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y est fundado en la conviccin, por parte de
los miembros de la comunidad, de la necesidad jurdica de aquella regla y, por ende de su obligatoriedad.
122. Clasificaciones.
La costumbre, segn sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones. Tomando
como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser general (la que rige en todo el
territorio de un Estado), y local (la que se observa en una determinada parte del territorio del Estado). De
acuerdo con el pas en que se practique, la costumbre es nacional o extranjera. Segn sea su relacin con
la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o segn la ley.
Costumbre contra la ley es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea
proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En
cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.
Costumbre fuera de la ley es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas
legislativas.
Costumbre segn la ley es la que adquiere el carcter de norma jurdica en razn de ser llamada por la
ley a regir un asunto dado.
Nuestro Cdigo Civil reconoce la costumbre segn la ley al decir que la costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (artculo 2).
Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepcin
est tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la ltima parte de la disposicin transcrita, la
costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta se remite a aqulla.
La consideracin de la norma consuetudinaria se explica porque la legislacin por ms general o
casustica que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los
hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, el
Cdigo Civil declara que sin nada se ha estipualdo sobre el tiempo del pago del arrendamiento de predios
rsticos, se observar la costumbre del departamento (artculo 1986). La referencia debe entenderse a la
comuna pues la ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuacin del Poder Judicial a la
regionalizacin del pas, en todas las disposiciones reemplaz el antiguo departamento por la comuna. A
dicha ley se le escap, en el artculo 1986, la sustitucin de la palabra departamento por la de comuna,
pero la divisin territorial comuna es la que hoy impera; la de departamento se ha suprimido. Otro ejemplo
en que la ley se remite a la costumbre es el artculo del mismo Cdigo segn el cual la remuneracin del
mandatario se determina por la convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la
costumbre o el juez ( artculo 2117).
61
Nuestro Cdigo de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que seala (artculo 4).
La costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Pblico, ya que constituye su
principal fuente. Por el contrario, en el Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza; no hay delito ni
pena sin previa ley que lo esta-blezca.
123. Prueba de la costumbre.
A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurdica, necesita
ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revs de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad
pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idneo para demostrar la
costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos, etc. No ocurre lo mismo en materia
comercial en que, como enseguida veremos, reina un criterio restrictivo.
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil.
1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil slo cuando la ley se remite
expresamente a ella.
2) El Cdigo Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de
derecho; pero s el Cdigo de Comercio. Este dice: Las costumbre mercantiles suplen el silencio de la ley
cuando los hechos que la constituyen son uniformes, pblicos y generalmente ejecutados en la Repblica
o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciar
prudencialmente por los juzgados de comercio (artculo 4).
3) El Cdigo Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo que
es posible emplear todos los medios que el derecho establece. El Cdigo de Comercio, en cambio, seala
taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual slo podr ser probada por
alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba (artculo 5).
125. Usos y costumbre.
a) La costumbre a la que hasta aqu nos hemos referido suele llamarse uso normativo, porque
constituye norma jurdica, se cotrapone ella a los usos propiamente dichos, donominados tambin
individuales, contractuales, negociales o prcticas o usos de negocios.
Los usos no son sino prcticas o conductas que por conveniencia, oportunidad y otros motivos,
siguen en sus relaciones jurdicas determinados sujetos o crculos de un ncleo social dado. No tienen el
carcter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la conviccin de su necesidad
jurdica. Todo lo dicho no se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.
Nuestro Cdigo de Comercio denomina tambin a los usos contractuales costumbres mercantiles. En
efecto, dispone que stas servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del
comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles (artculo 6). La doctrina nacional
concluye que estas llamadas costumbres mercantiles inter-pretativas no quedan sometidas a las
limitaciones de la prueba que establece el Cdigo de Comercio para las costumbres mercantiles
normativas.
62
Captulo VIII
64
Captulo IX
65
25.
43.
66
16
Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, t. I, Madrid 1929, pg. 136.
Bello, Obras completas,
completas, tomo XII, "Cdigo Civil de la Repblica de Chile", Caracas. Ministerio de Educacin, 1954, pg.
Bello, Obras completas, tomo XII, "Cdigo Civil de la Repblica de Chile", Caracas, Ministerio de Educacin, 1954, pg.
Savigny, "Sistema del Derecho Romano actual", traducido al francs por Guenour y vertido al castellano por Mesias y Poley
en 1878.
18
D. de Buen, "Introduccin al Estudio de Derecho Civil",
Civil", Madrid, 1932, pgs. 430 y 431.
19
D. de Buen, obra citada, pg. 432.
20
D. de Buen, obra citada, pg, 430.
21
Crome, citado por D. de Buen en su obra, pg. 431.
22
D. de Buen, obra citada, pg. 432.
67
ANTONIO VODANOVIC H.
es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto (interpretacin declarativa), o en comprobar que
expresan menos de lo que fue querido (interpretacin extensiva), o que expresan ms (interpretacin
restrictiva).
Segn la primera especie de interpretacin la ley se aplicar a todos los casos que expresan sus
trminos, ni a ms ni a menos; de acuerdo con la interpretacin extensiva, la ley se aplicar a ms nmero
de casos que los que parecen comprender los trminos literales de la ley; conforme a la interpretacin
restrictiva no se extender la aplicacin de la ley a un caso que, considerando las palabras literales de la
ley, parecera estar comprendido en la misma.
Necesario es hacer un alcance en torno al nombre de interpretacin declarativa. No hay duda que
toda interpretacin puede considerarse declarativa, porque la finalidad del proceso interpretativo es
justamente declarar el contenido efectivo de la norma; pero si se tiene en cuenta el resultado final a que se
arriba en los dos ltimos casos de dar a la frmula del precepto un contenido ms amplio o ms restringido
del que la letra revela, bien se puede, para distinguirla, designar como aquella en la que tal fenmeno no
se verifica y esta es la interpretacin que normalmente tiene lugar, pues casi siempre quien legisla cuida
mucho de la eleccin de las palabras y de las expresiones tcnicas para que ellas resulten adecuadas al
concepto y ste quede completo al indicar todos los casos considerados por el legislador. 23
Ejemplos:
a) Interpretacin declarativa, o sea, aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley
corresponde al pensamiento de ella. Una disposicin establece que la existencia legal de toda persona
principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre ( C. Civil, art. 74, inc. 1). La
inteligencia de la norma quedar fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras
separarse completamente de su madre.
b) Interpretacin extensiva, es decir, aquella que establece que el pensamiento de la ley es ms
amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. Un artculo del Cdigo Civil, ubicado en el
ttulo del mutuo o prstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artculo
2205). Se ha entendido que por esta disposicin se permite pactar intereses no slo en el contrato de
mutuo, sino en todo contrato que implique crdito de dinero a favor de otro, como la compraventa en que
el comprador anticipa el precio o, al revs, en que lo queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la
razn es la misma: el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se
facilita por un tiempo a otra persona.
Hay normas que no deben interpretarse extensivamente, como son las que regulan o complementan
las normas constitucionales que consagran las garantas individuales. Vedado est interpretar aqullas de
un modo extensivo que conspire contra la amplitud de estas ltimas. As se desprende del artculo 19
nmero 26 de la Constitucin Poltica del Estado.24
c) Interpretacin restrictiva, esto es, aquella en que se concluye que el pensamiento de la ley es ms
estrecho que el que significan sus palabras. Un clebre jurista del siglo XVIII el alemn Juan Tefilo
Heinecke, llamado en latn Heinecio, pona este ejemplo: En Bolonia haba una ley que condenaba a
muerte a todo el que derramase sangre en la plaza pblica. Habiendo dado a cierto individuo una
hemipleja en la plaza pblica, le sangr all mismo un barbero; haba ste incurrido en la pena? No, por
cierto, aun cuando estaba comprendido en las palabras generales de la ley. La razn de sta era la
seguridad pblica, la cual no se turbaba por la picadura de la vena 25.
139. Mtodos de interpretacin.
Hay diversos mtodos de interpretacin de la ley. Pueden agruparse en dos categoras: por un lado, el
mtodo lgico tradicional, y por otro, los llamados mtodos modernos de interpretacin.
23
68
ANTONIO VODANOVIC H.
porque se apoya en elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar (historia, sociologa, psicologa,
moral, economa poltica y privada, estadstica, derecho comparado, etc.).
Conforme a una de las tendencias de este mtodo, la menos avanzada, la libertad del intrprete estara
condicionada por el espritu o la filosofa del ordenamiento jurdico imperante; en consecuencia, la
solucin que l formule debe estar impregnada de ese espritu o filosofa, y no en contraste.
145. Mtodo positivo teleolgico.
Segn el mtodo positivo teleolgico, las normas jurdicas tienen un fin prctico, y ste es el que
debe indagar el intrprete y no la voluntad o intencin del legislador, que es subjetiva y puede no coincidir
con aquel fin. Si el caso o la relacin jurdica no estn regulados por la ley, deben solucionarse con la
norma que se encuentre ms adecuada. Esta se deducir de las necesidades mismas, de la observancia
objetiva y positiva de los hechos, de la ponderacin de las exigencias reales y de las utilidades prcticas.
146. Mtodo de la jurisprudencia de los intereses.
Segn muchos, el mtodo de la jurisprudencia de los intereses no es sino la versin ms moderna del
mtodo teleolgico. Parte de la base de que las leyes son la resultante de los intereses materiales,
nacionales, religiosos y ticos que luchan dentro de una comunidad jurdica. Consecuentemente, el
intrprete, para resolver una cuestin, debe investigar y ponderar los intereses en conflicto y dar
preferencia al que la ley valore ms. Y para este efecto, su inspiracin y gua deben ser los intereses que
son causa de la ley, dejando de lado la letra de sta y los pensamientos subjetivos del autor de la misma; a
la solucin del caso, el intrprete y el juez deben adecuar el texto legal mediante una interpretacin
restrictiva, extensiva y hasta correctiva, si el nuevo orden social o poltico as lo reclama.
147-148. Mtodo de la escuela del derecho libre.
La escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple mtodo de interpretacin de
las normas jurdicas; sus planteamientos son mucho ms vastos: abarcan en general la elaboracin y la
creacin del Derecho. Sustenta ideas difciles de ser comentadas, sea por el carcter difuso que presentan
algunas, sea por la carencia de unanimidad de pareceres que sobre otras tienen sus partidarios. Con todo,
se researn a continuacin los pensamientos centrales y ms compartidos.
a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u oficiales (llamadas fuentes formales,
porque estn expresadas o referidas en una frmula: ley, costumbre), sino las reales, constituidas por los
hechos y fenmenos que se generan en la realidad social, en la sociedad toda o en los grupos en que sta
se divide. Las fuentes formales, elemento esttico del Derecho, se limitan a comprobar las fuentes reales,
elemento dinmico. El derecho que emana de estas ltimas es un derecho libre, surge espontneamente de
la conciencia social y espontneamente tambin es aplicado. La autoridad de las fuentes formales est
subordinada a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ah que una ley o un decreto con toda
su fuerza obligatoria pierden valor jurdico si permanecen sin aplicacin; por eso tambin una costumbre
pierde su valor si cae en desuso.
b) Por lo general, el derecho libre est en la conciencia colectiva del grupo social en que se genera y
el juez se limita a descubrirlo mediante la investigacin de las circunstancias reales que le dan nacimiento.
Pero en algunos casos el derecho libre puede ser precisado nicamente por el sentimiento individual; en
tal extremo surge propiamente una creacin de ese derecho por el juez.
c) Todos los partidarios de esta escuela estn de acuerdo en que el intrprete y el juez deben
prescindir de la ley cuando su texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que el legislador
no habra resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley. Para establecer su solucin el juez
debe gozar de toda la libertad posible. En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre
es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que est autorizado para
desentenderse de ellos cuando las fuentes reales subsuelo de las formales llevan a una solucin distinta
de la ley; otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a ella
el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el sentimiento jurdico general o personal
(ingredientes todos estos de las fuentes reales).
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ANTONIO VODANOVIC H.
se impugna (C. Civil, art. 315). Pero ntese bien que la interpretacin que en estos casos excepcionales
hace el juez de la ley no tiene valor general; slo lo tiene la declaracin de legitimidad o la maternidad.
La interpretacin judicial no obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que hizo la
interpretacin; puede dicho juez, en casos anlogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma
diversa. En este sentido se cita la interpretacin que hizo la Corte Suprema del artculo 688 del Cdigo
Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpret esa norma en cinco formas distintas.
Aunque la interpretacin de ningn tribunal obliga, ocurre que cuando reiteradamente la Corte
Suprema interpreta una disposicin legal en el mismo sentido, los tribunales siguen la huella, aunque no
tienen obligacin alguna de hacerlo; pero la prctica, en cierto modo se explica, porque los tribunales que
dependen de la Corte Suprema se exponen a que sta les case, es decir, anule sus sentencias. Con todo, no
son pocas las veces en que las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones del ms alto
tribunal de la Repblica e incluso ste, haciendo un giro loable, llega a adoptarlas.
152. Reglas del Cdigo Civil para la interpretacin judicial.
El Cdigo Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretacin de las leyes
(artculo 19 a 24).
Considera varios elementos: gramatical, lgico, histrico, sistemtico, equidad.
153. a) Elemento gramatical.
Quiz con mayor precisin podra hablarse del elemento semntico, que se refiere al significado de
las voces y de sus combinaciones o enlaces. Este elemento el Cdigo Civil lo considera al declarar que
cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu
(artculo 19, inciso 1).
Cundo debe estimarse claro el sentido de la ley? No slo cuando los trminos que emplea no son
oscuros, sino cuando, al mismo tiempo, son cabales y no ambiguos: no ambiguos o inequvocos porque
aparecen usados en un significado que no admite dudas; cabales, porque comprenden exactamente, ni ms
ni menos, lo que la ley quiso regular. Cuando la claridad as entendida impera en los trminos de la ley
que le dan sentido, quiere decir que en ellos est patente la voluntad de la ley y, en consecuencia, no es
dable eludir el tenor literal de ella a pretexto de consultar su espritu. De lo contrario, si las palabras,
expresiones o trminos son oscuros, ambiguos o al parecer no cabales, habr que buscar la voluntad o
espritu verdadero de la ley a travs de otro elemento de interpretacin.
Dada la importancia que tiene el significado de las palabras en la interpretacin, el Cdigo precisa
que las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas
palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en
stas su significado legal (artculo 20).
De esta disposicin resulta que tratndose de palabras no definidas expresamente por el legislador, las
dems (siempre que no sean tcnicas) el legislador las emplea en su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas palabras.
Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad coincide con
alguna de las acepciones que seala el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, el cual
registra incluso los significados que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano;
de ah que cuando se constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma ms acabada,
el significado que puntualiza el Diccionario Oficial. 26
Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario atenerse al sentido natural
y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario Oficial, y as, en un caso,
es legtimo acudir al significado que, en las circunstancias en que se dict la ley, tenan las palabras
expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el
que se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella. 27
26
27
72
En este sentido: C. Suprema, 29 de enero 1993, R., t. 90, sec. 5, pg. 20 (considerando 5, pg. 22).
Sentencia de 9 de abril de 1969, R., t. 66, sec. 1, pg. 29 (considerandos 8 y 9, pg. 31).
28
Sociedad Francesa de Filosofa, Vocabulario tcnico y crtico de la filosofa, traduccin del francs, t. I, Buenos Aires, 1953,
pg. 237.
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ANTONIO VODANOVIC H.
155. c) Elemento sistemtico.
Considerando que todas las leyes de un pas forman un sistema y se hermanan por obedecer a ciertos
principios superiores, el Cdigo Civil dispone que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados
por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22 inciso 2).
El elemento sistemtico tambin se encuentra presente en la norma del Cdigo Civil, segn la cual
en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los
pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin
y a la equidad natural (art. 24).
Ntese que el ltimo peldao de la interpretacin, el espritu general de la legislacin y la equidad, lo
forman ambos elementos conjunta y no alternativamente, que nunca se conciben discordantes; la equidad
debe estar en consonancia con el espritu general de la legislacin.
156. Espritu general de la legislacin y equidad natural.
El espritu general de la legislacin es el principio o idea central de toda ella o de todas las normas
que integran cada institucin. Espritu general de la legislacin es, por ejemplo, dar amplias garantas a los
intereses de los menores de edad, facilitar la circulacin de los bienes y capitales, evitar que los terceros
sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni debido conocer, llevados a cabo por otras personas.
La equidad es el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola
naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Espontneamente permite distinguir lo justo
de lo injusto, del mismo modo que distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso
y lo feo.
La equidad suele mirarse tambin como el cuerpo o conjunto de principios extrados de dicho
sentimiento universal. Los anteriores conceptos de equidad natural son los que cabe considerar al hablar
de la interpretacin de las normas jurdicas. Pero en otra acepcin se define como la justicia del caso
singular o concreto, pues busca para ste la justicia adecuada al caso, incluso desentendindose de la
norma general abstracta cuando su aplicacin en la especie repugna a la justicia natural. En este sentido se
opone al derecho rgido y estricto.
157. El principio de la especialidad.
Este principio consiste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales. Su fundamento
estriba en el pensamiento de que si el legislador dicta una ley sobre determinada materia es porque desea
sustraerla o exceptuarla de la regulacin de la ley general.
El Cdigo Civil reconoce el mencionado principio en dos preceptos distintos.
Conforme a uno de ellos, las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del
Ejrcito y Armada, y dems especiales, deben aplicarse con preferencia a las del Cdigo Civil (art. 4).
El artculo transcrito alude a disposiciones de cuerpos legales distintos; el otro a las de un mismo
cuerpo legal y ordena que las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecern sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposicin (art. 13).
158. Interpretacin derogadora.
Cuando dos normas coetneas, como las de un mismo cuerpo legal son contradictorias, sin que la una
pueda estimarse especial respecto de la otra, procede lo que algunos autores llaman interpretacin
derogadora. Segn ella, el intrprete debe dar preferencia a la que ms se conforme con los principios
generales, estimando no impuesta la que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos. Tal
interpretacin cabe dentro de la investigacin sistemtica.
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas.
El Cdigo Civil precepta que lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para
ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su
genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes (art. 23).
74
C, Suprema, 30 de enero de 1980, Fallos del Mes N 254, sentencia 1, pg. 489. Hay muchas otras sentencias en el mismo
sentido.
30
C. Suprema, 1 de septiembre de 1981, R., t. 78, sec. 1. pg. 93 (cons. 13, pg. 95); C. Ap. Santiago, 1 de abril 1986, R., t.
83, sec. 2. pg. 7 (cons. 5, pg. 8); C. Ap. Santiago, 17 de octubre 1989, R., t. 86, sec. 5. pg. 206 (cons. 6, pg. 210);
75
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A diferencia de la interpretacin judicial que slo obliga a las partes del juicio en que el tribunal hizo
su pronunciamiento, la interpretacin del legislador obliga a toda la sociedad (C. Civil, art. 3).
La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (C. Civil, art. 9, inciso 2, primera
parte). Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el da
que entr en vigencia la ley interpretada. O sea, la ley interpretativa en realidad es retroactiva, porque sus
efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurdicas surgidas antes de su entrada en vigor. Si, por ejemplo,
una persona vende a otra una sustancia que, conforme a la ley de la poca del contrato, pareca no estar
entre las de comercio prohibido y una ley posterior, interpretativa, declara que s lo estaba, el contrato
deber estimarse nulo.
Tambin puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una ley,
y ms tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro deber rectificarse el
mencionado fallo? No; expresamente dispone el Cdigo Civil que las leyes interpretativas no afectarn
en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio entre la
vigencia de la ley interpretada y la interpretativa (art. 9 inciso 2, parte final).
Ms adelante, al hablar de los efectos de la ley en el tiempo, volveremos sobre el alcance retroactivo
de las leyes interpretativas.
164. Reglas prcticas de interpretacin.
Aparte de los preceptos del Cdigo se emplean en la interpretacin de las leyes diversos aforismos
jurdicos, formados en la prctica del foro universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la
jurisprudencia. Generalmente se los cita en las frmulas latinas, que los antiguos juristas moldearon.
Ninguno de ellos es concluyente o de valor absoluto y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. A
continuacin citamos los principales.
a) Argumento de analoga o a pari. Este argumento se expresa en el adagio Donde existe la misma
razn, debe existir la misma disposicin (Ubi eadem est legis ratio, ibi eadem est legis dispositio).
La analoga es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en su
letra ni es su espritu, se resuelve conforme a otro semejante o anlogo previsto por ella, o uno previsto
pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el primer extremo, el del caso no
previsto por la ley, estamos en presencia de un vaco o laguna de la misma, y la analoga es un medio de
integracin del derecho; en el segundo, de interpretacin.
Ejemplo de la analoga como medio de integracin del derecho es el que ocurra antes de la
formacin del derecho aeronutico; muchos problemas que suscitaba la navegacin area se resolvan, en
virtud de la semejanza, aplicndoles, las pertinentes normas de la navegacin martima.
El uso de la analoga como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si
una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares tienen
todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle ste a la ley ambigua considerando el preciso
sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analoga.
El Cdigo Civil contempla la analoga como medio interpretativo al disponer que los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto (art. 22 inciso 2).
Hay casos en que expresamente se prohbe recurrir a la analoga; pero aun sin tal prohibicin se
entiende universalmente que no pueden aplicarse por analoga las leyes excepcionales, las que establecen
sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos.
Distincin entre la analoga y la interpretacin extensiva. No debe confundirse la analoga con la
interpretacin extensiva. Por esta ltima, una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero s
en su espritu, en su intencin, en su razn de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como
esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador por omisin,
inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo que quera (minus dixit quam volit), y se
estima natural y lcito extender a esos hechos la aplicacin de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de
la ley se mide por su intencin y no por las palabras en que est expresada. Heinecio pona este ejemplo:
Si prohibiere el prncipe, bajo la pena de confiscacin de bienes, que nadie extrajese trigo de su reino, y
un comerciante, movido por el inters, exportase el trigo en harinas, incurrir en la pena, aun cuando la ley
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ANTONIO VODANOVIC H.
d) Argumento de no distincin. Se expresa con el adagio: Donde la ley no distingue, tampoco
nosotros debemos distinguir (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguire debemus). Este principio es
cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espritu; pero puede suceder que no distinga en aqulla y
s en ste.
e) El absurdo. Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera
conclusin contraria a las reglas de la lgica, del buen sentido o de la razn.
B INTEGRACIN DE LA LEY
165. Concepto.
Por muy acucioso que sea el legislador no puede prever todos, absolutamente todos, los casos que la
realidad social actual presenta y menos los que pueden surgir en el futuro a consecuencia de las
transformaciones tcnicas, sociales, econmicas que se suceden con mayor o menor rapidez en la vida de
los pueblos. En estos casos en que no hay ley aplicable, ni clara ni oscura, no se est frente a un problema
solucionable con la interpretacin de la ley, sino con la integracin de la misma que tiende a llenar sus
vacos o lagunas.
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho.
Esta distincin la hacen algunos autores. Llaman vacos o lagunas de la ley los casos de la vida real
que no encuentran una norma especficamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no
pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurdico entero, hablan de laguna del derecho.
Parece muy dudosa la existencia de lagunas del derecho; en la doctrina prevalece la opinin de que
slo pueden existir lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurdico tomado en su conjunto, porque
cualquier caso que se presente es susceptible de resolverse, en ltimo trmino, de acuerdo con las
orientacones marcadas por el mismo ordenamiento; las lagunas formales pueden colmarse con el espritu
de ste.
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.
Nuestro derecho positivo prev las lagunas de la ley. Al respecto dispone que reclamada la
intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no pueden excusarse de
ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin (C. Orgnico
de Tribunales, art. 10 inciso 2).
La legislacin nuestra contempla en forma expresa la equidad como medio de llenar las lagunas de la
ley, pues dice que en defecto de las leyes las sentencias definitivas deben contener los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5).
Podra emplearse la analoga para llenar los vacos o lagunas de la ley? Un caso no previsto ni en la
letra ni en el espritu de ley alguna, sera dable resolverlo conforme a la ley que regula casos anlogos? En
el sentir de algunos, slo sera posible si hubiera una declaracin expresa del legislador. Otros consideran
superflua tal exigencia; el recurso a la analoga parece natural y habra que estimarlo implcitamente
admitido en todo ordenamiento jurdico, si se tiene como premisa que ningn legislador puede prever
todos los casos de la realidad presente y futura, y siendo as lo ms lgico es regular los casos sin solucin
legal expresa de acuerdo con la ley que rige casos semejantes.
Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la analoga es necesaria una prohibicin expresa,
prohibicin que no hace falta tratndose de leyes que consagran excepciones, sanciones y restricciones al
ejercicio de los derechos. Universalmente se estima que ninguna de ellas puede aplicarse por analoga.
Esta ltima y el espritu general de la legislacin, afirma la doctrina nacional, proceden para llenar las
lagunas de la ley, porque si dichos elementos estn contemplados por nuestro Cdigo Civil para interpretar
las leyes oscuras o contradictorias, (artculo 22 inciso segundo y 24) con mayor razn son valederos para
solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en su letra ni en su espritu.
En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las costumbres mercantiles; y slo si stas
tampoco son aplicables a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. As resulta de la disposicin
del Cdigo de Comercio, segn la cual en los casos que no estn especialmente resueltos por este
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Captulo X
81
De acuerdo con su extensin, la derogacin puede ser total o parcial (C. Civil, art. 52 inciso final): la
primera hace cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes; la derogacin parcial, slo en algunas
de sus partes, como ser un artculo, o varios, un inciso, una frase, una palabra. Las normas derogadas
pueden o no ser reemplazadas por otras.
Lo caracterstico de la derogacin expresa es la especificacin de la ley derogada o de una parte de
ella. Por tanto, no hay derogacin expresa cuando se dice: Derganse todas las leyes contrarias a la
presente. En este caso no hay derogacin expresa porque no se citan, individualizndolas, las leyes que se
derogan. Slo hay una derogacin tcita que la ley derogadora quiere recalcar.
La derogacin tcita puede tambin ser total o parcial: si todas las disposiciones de la ley nueva son
inconciliables con las de la antigua, la derogacin tcita es total, absoluta; si slo son inconciliables
algunas, la derogacin tcita es parcial: las normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva
subsisten, continan vigentes.
Entre las dificultades que suscita la derogacin tcita est la que se relaciona con las normas
generales y especiales. En efecto, por disposicin del Cdigo Civil, las normas especiales prevalecen
sobre las generales (artculos 4 y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general est en pugna con
una ley especial anterior, sta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare
expresamente que deroga a la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la
ley general nueva quiere incorporar a su rgimen la materia que antes era dominio de la ley especial. Por
ejemplo si la jubilacin de determinada categora de funcionarios pblicos estaba regida por una ley
especial, y ms tarde una ley general dispone que todos los funcionarios pblicos, sin excepcin,
jubilarn de acuerdo con las normas de la presente ley, no hay duda alguna que aunque no hubo cita
formal de la ley especial, ella queda derogada.
171. Derogacin orgnica.
La derogacin orgnica es una especie de la derogacin tcita. Existe cuando una materia ya regulada
por una o ms leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y en forma completa por otra
ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva.
Una ley que regula enteramente una materia es natural que excluya, por razones de principios y de
necesaria unidad orgnica, cualquiera norma que no est encerrada en su cuerpo. Hay, pues, una
incompatibilidad no de las normas singulares de ambas leyes sino una global entre los dos sistemas
orgnicos. Por eso la derogacin orgnica se mira como una especie de la tcita.
Generalmente, la derogacin orgnica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto
orgnico a una institucin o corporacin, como, por ejemplo, una municipalidad, o cuando se dicta un
nuevo Cdigo que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse
expresamente la de-rogacin de que se habla. Encontramos un ejemplo de lo aseverado en el artculo final
de nuestro propio Cdigo Civil, que dice: El presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de enero de
1857, y en esta fecha quedarn derogadas aun en la parte que no fueren contrarias a l, las leyes
preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan. Sin embargo, las leyes preexistentes sobre la
prueba de las obligaciones, procedimientos judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes de
los ministros de fe, slo se entendern derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones de este
Cdigo. En la ltima parte, desde las palabras Sin embargo hay una derogacin tcita de disposiciones
relativas a materias singulares.
Aunque la llamada derogacin orgnica no est consagrada en forma general en ningn precepto de
nuestro ordenamiento jurdico, la Corte Suprema ha reconocido ms de una vez su existencia, que nace de
una lgica incontestable34.
172. Jerarqua de las leyes y derogacin.
Conforme a una doctrina, las normas jurdicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma
jerarqua como por normas de superior jerarqua. As, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley
ordinaria o por una constitucional.
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Vase el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo I, jurisprudencia del artculo 52.
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ANTONIO VODANOVIC H.
C. CESACIN DE LA VIGENCIA DE UNA LEY POR CAUSAS INTRINSECAS
175. Concepto y enumeracin de esas causas.
Si bien la derogacin causa extrnseca constituye la causa ms frecuente e importante de la
cesacin de la eficacia o vigencia de una ley, tambin hay otras, llamadas causas intrnsecas, porque se
encuentran sealadas en forma expresa o implcita en la misma ley. Tales son las que en seguida se
indican.
1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca
establecido en una fecha precisa de antemano sealada o sujeta a un hecho que no se sabe cundo se va ha
producir. Ejemplo del primer extremo sera una ley que estableciera un impuesto extraordinario hasta el 31
de diciembre de 1999; y ejemplo del segundo extremo sera la ley que impusiera cierta obligacin a los
ciudadanos mientras dure una guerra. Tambin tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que
dan normas para casos que ocurran entre el trmino de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley
nueva. Ejemplo, la norma del Cdigo Civil que dice: En el tiempo intermedio entre la fecha en que
principie a regir el Cdigo (que es la que pone trmino a las leyes anteriores, aclaramos nosotros) y
aquella en que la inscripcin empiece a ser obligatoria, se har la inscripcin de los derechos reales
mencionados en los artculos anteriores, del modo siguiente (artculo 697, inciso 1).
2) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar; ejemplo, la ley que ordena una expropiacin
y sta se consuma.
3) La desaparicin de una institucin jurdica, que trae como consecuencia la cesacin de la vigencia
de todas las leyes relacionadas con ella, como sucedi con la abolicin de la esclavitud.
4) Por fin, tambin es causa intrnseca de la cesacin de la vigencia de una ley la imposibilidad de
que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de sta; ejemplo: la ley que ordena honores
extraordinarios a un personaje cuando llegue al pas, y l muere antes de emprender el viaje.
Pero no puede estimarse causal de cesacin de la vigencia de la ley el desaparecimiento de los
motivos o circunstancias que determinaron su promulgacin (occasio legis) porque una vez promulgada se
independiza de sus motivos o circunstancias. Ejemplo: Si se establece un impuesto nuevo considerando las
penurias de las arcas fiscales y ms tarde sobreviene un perodo de prosperidad econmica, nadie podra
excusarse del gravamen basado en el cambio de situacin.
D. EL DESUSO
176. Jurdicamente el desuso no deroga las leyes.
Se ha preguntado si deroga la ley el desuso, esto es, la no aplicacin de una ley, el simple no uso de
ella. Antes de responder digamos que las leyes dejan de aplicarse cuando la conciencia colectiva las estima
inadecuadas, malas o superadas por las ideas o sentires de los nuevos tiempos. En rigor, desde el punto de
vista jurdico, es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no
tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hbito de no aplicarla. Con todo en el hecho algunas normas
dejan de aplicarse, como lo que ocurri entre nosotros en una poca en que decretos alcaldicios que
establecan el cierre uniforme del comercio cayeron repetidamente en desuso. En los pases que castigan el
duelo, generalmente la ley queda como letra muerta porque se piensa que ese combate singular representa
una lucha de honor y no merecen sancin los que lo defienden. Pero, indudablemente, en todos los casos
en que se quisiera aplicar las leyes en desuso, nadie, legalmente, podra oponerse, porque las leyes slo
pueden derogarse por otras leyes.
Entre las razones que justifican la no aceptacin del desuso como causa de la cesacin de la vigencia
de las leyes se cuentan la incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente
grande para equipararlo a la derogacin; el medio indirecto que tendran los poderes ejecutivo y judicial
para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues bastara con que no aplicaran las
leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido; por ltimo, se aduce que podra prestarse a
arbitrariedades: nada costara a un tribunal rechazar la aplicacin de una determinada ley argumentando
que est en desuso.
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177. Problemas que origina la sucesin de las leyes en el tiempo; el principio de irretroactividad.
Por lo general, una ley tiene un ciclo de aplicacin que empieza desde el da de su publicacin oficial
o transcurrido un tiempo sealado por ella misma, y termina cuando es derogada o se cumple el plazo o el
hecho preestablecido para la cesacin de su vigencia.
Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su
vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. Al respecto el Cdigo Civil dice: La ley puede
slo disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo (art. 9 inciso 1).
Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades en su
aplicacin respecto de hechos y actos jurdicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y
terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; tambin se presentan
dificultades cuando los efectos de un hecho o un acto jurdico nacido bajo el imperio de una ley se
despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicacin de la
ley antigua y el de la nueva de modo que esta ltima no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo
ha dado el legislador.
La solucin del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos
es objeto de teoras y, entre nosotros, de una ley especial, todo lo cual analizaremos a continuacin,
limitndonos al conflicto entre leyes de derecho privado; los que dicen relacin con leyes de derecho
pblico son materia de las obras respectivas.
178. Fundamento del principio de irretroactividad.
El principio de irretroactividad de las leyes se fundamenta en la seguridad jurdica. Los derechos
permaneceran inciertos si despus de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por
otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.
179. El principio de irretroactividad ante el legislador.
Como el principio de irretroactividad est consagrado en el Cdigo Civil, es decir, en una ley
ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que ste slo se encuentra
subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al
legislador dictar normas retroactivas.
As ocurre en materia penal, pues, al respecto, la Constitucin dispone que ningn delito se castigar
con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una
nueva ley favorezca al afectado (art. 19, N 3, inciso penltimo). Ntese que la ley no puede ser
retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero s lo debe ser cuando lo favorece; por disposicin
del Cdigo Penal, no slo lo beneficia mientras se le procesa, sino tambin despus de condenado (art.
18).
En materia civil hay una prohibicin indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan como
consecuencia la vulneracin del derecho de propiedad. En efecto, la Constitucin asegura a todas las
personas el derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino
en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters
nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnizacin por el dao
patrimonial efectivamente causado (art. 19, N 24). Ahora bien, la circunstancia de que sea
inconstitucional una ley que atente contra el derecho de dominio o propiedad constituido regularmente
bajo el imperio de otra, determina que el legislador no pueda dictar leyes retroactivas con respecto a ese
derecho.
En resumen, el legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero, excepcionalmente, no puede
hacerlo en materia penal cuando desfavorece al reo y tampoco, en materia civil, cuando la retroactividad
importa un atentado contra el derecho de propiedad.
85
ANTONIO VODANOVIC H.
180. Justificacin de las leyes retroactivas.
Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. Pero, a veces, el progreso y la evolucin de
la vida social imponen la dictacin de normas retroactivas. Sin ellas, la abolicin de la esclavitud y de los
derechos seoriales y feudales, se habra retrasado notablemente.
181. El principio de irretroactividad ante el juez.
El Cdigo Civil, al declarar que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto
retroactivo (art. 9 inciso 1), establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una
ley con efecto retroactivo si ella misma no lo seala expresamente. El juez no debe darle a la ley una
inteligencia que lo conduzca a la aplicacin de ella con efecto retroactivo.
182. La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto.
Si la norma general es que la ley no tenga efecto retroactivo, la excepcin, la retroactividad de la ley,
lgico es que se declare expresamente y que su interpretacin y aplicacin sean restrictivas, de derecho
estricto.
183. La retroactividad de las leyes interpretativas.
El Cdigo Civil, despus de prescribir que la ley puede slo disponer para lo futuro, y no tendr
jams efecto retroactivo, agrega: Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras
leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en manera alguna los efectos de las
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9).
Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el sentido de
ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno
oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Dado que, jurdicamente, no contienen innovacin alguna, se
entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de stas.
Cmo se reconoce que una ley es interpretativa? Verificando que ostenta dos caractersticas que le
son inherentes: 1) el contener la mera fijacin del sentido incierto o dudoso de una ley anterior, y 2) el
encerrar una solucin que habra podido adoptar la jurisprudencia, pues en este caso, el legislador se
transforma, por un momento, en un simple intrprete del derecho, a la manera del juez.
Consecuencia de que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es que rige, no
desde su propia fecha, sino desde la fecha de la interpretada. Por tanto, si una ley declara que cierto
contrato debe celebrarse por escrito y ms tarde otra aclara que lo que quiso decir aqulla es que el
contrato mencionado debe celebrarse por escritura pblica, han de estimarse nulos todos los contratos
celebrados en otra forma.
Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de dudoso sentido se promulga una ley
interpretativa que le fija un determinado sentido, el juez deber conformar su sentencia a ste; pero si el
juicio ha terminado con sentencia ejecutoriada, es decir contra la cual no cabe ya ningn recurso ordinario,
y el juez, aplic la ley considerndola en un sentido distinto del que le dio la ley interpretativa, la
sentencia permanecer inalterable, por la autoridad de cosa juzgada que tiene.
A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice expresamente que ella
es interpretativa. Se vale de este subterfugio con el fin de hacer regir la modificacin desde la fecha de la
ley pretendidamente interpretada. El juez al aplicar la nueva ley dir que no se trata de una ley
interpretativa, sino de una modificatoria, pero le dar de todas maneras el efecto retroactivo que quiso el
legislador de la ley nueva, porque el juez debe atenerse al mandato de la ley. Naturalmente, no le dar tal
efecto si con l se atenta contra algn precepto constitucional.
En el derecho chileno, jurdicamente, por una ficcin, las leyes interpretativas no son retroactivas,
porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como segn el Cdigo Civil la
ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la nica fecha valedera es la de sta. Pero,
en la realidad de los hechos, las leyes interpretativas son retroactivas.
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ANTONIO VODANOVIC H.
refundida, un tomo, Pars, 1960), considerada como uno de los mejores trabajos contemporneos sobre el
problema de la retroactividad.
El sistema de Roubier reposa sobre la distincin entre efecto retroactivo, que es la aplicacin de la ley
en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor, y efecto inmediato, que es su aplicacin en el
presente.
El problema radica en determinar la accin de la ley frente a situaciones jurdicas. El concepto de
situacin jurdica es amplio y constituye una de las bases de la teora; puede definirse como la posicin
que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica. La nocin de situacin
jurdica afirma Roubier es superior a la de derecho adquirido, porque no entraa forzosamente, como
sta, un carcter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de edad, interdicto,
prdigo, etc., en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el
estado de interdiccin, de menor edad, de prdigo, constituye un derecho adquirido, pero s que es una
situacin jurdica.
La teora de Roubier parte de la observacin de que toda situacin jurdica puede ser sorprendida por
la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su constitucin, o en el de su extincin, o en el
momento en que produce sus efectos.
La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situa-ciones jurdicas ya constituidas o extinguidas
o a los elementos ya existentes que forman parte de la constitucin o de la extincin de una situacin
jurdica en vas de constituirse o extinguirse.
Por el contrario, la ley nueva slo produce efecto inmediato si rige, desde su entrada en vigor, los
efectos de las situaciones jurdicas anteriormente establecidas, as como su extincin y la constitucin de
situaciones jurdicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepcin tradicional y muy importante,
que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley, que tiende
a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los contratos, los cuales constituyen, por su esencia,
instrumentos de variedad jurdica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes. Pero
la excepcin slo tiene lugar en la medida en que los contratos representan instrumentos de diferenciacin,
o sea, en la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos; los
contratos que no tienen otro efecto que provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido,
quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. As sucede con los contratos del Derecho de
Familia: matrimonio, adopcin, etc.; la ley nueva que modifica los efectos o los modos de disolucin del
matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados.
La teora de Roubier lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teora clsica.
187. Supervivencia de la ley antigua.
Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada contina
rigiendo determinadas situaciones jurdicas. Por ejemplo, en todos los contratos se entienden incorporadas
las leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo ciertas excepciones (Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, artculo 22), por lo que si esas leyes son ms tarde derogadas, subsisten, sin embargo, respecto a
dichos contratos; se aplican como si estuvieran en vigor.
188. Ley de efecto retroactivo de las leyes.
En la mayora de los pases el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda
entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia. Entre nosotros no se crey
conveniente dejar abandonada esta cuestin a la apreciacin de los tratadistas y los jueces, porque siendo
varias y no concordantes las teoras que pudieran servirles de gua, las soluciones podran ser discrepantes
o dudosas y los litigios frecuentsimos. Por todo esto se estableci que los conflictos que resultaren en la
aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn conforme a las disposiciones de la Ley de
Efecto Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artculo 1 de esta misma ley).
La verdad es que en la prctica las normas de la Ley de Efecto Retroactivo slo se aplican cuando
una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en relacin
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Explicaciones de Derecho Civil, dadas por don Toms A. Ramrez, Primer ao, apuntes tomados por Alfredo Avalos y
Francisco de la Carrera, Santiago de Chile, imprenta y encuadernacin Universitaria, Merced N 814, 1907, pg. 57.
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ANTONIO VODANOVIC H.
para su adquisicin que la anterior; pero su ejercicio, sus efectos, se rigen por las disposiciones de la ley
nueva. Por cierto, sta no alcanza a los actos ejecutados con anterioridad a su vigencia.
La no prdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua est en pugna con la
teora clsica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque
segn esa teora dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso corresponde
aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la
norma antigua y no rene las condiciones que para ello exige la nueva, pierde su capacidad de ejercicio.
La solucin dada por la Ley de Efecto Retroactivo en este punto que se aparta de los principios de la
teora seguida generalmente por ella, se ajusta, empero, a la moderna teora de Roubier. De acuerdo con
ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de
ejercicio bajo el imperio de la ley antigua. Esta conclusin armoniza con la regla general de esa teora.
Cumplida cierta edad afirma Roubier se extingue una situacin jurdica, la de minoridad, y la nueva
norma no puede regir sin caer en la retroactividad las situaciones ya extinguidas. Mirando el asunto desde
otro ngulo resulta claro que el cumplimiento de una determinada edad produce la constitucin de una
situacin jurdica, la de mayora de edad, y la nueva ley no puede alcanzar sin ser retroactiva a las
situaciones ya constituidas.
191. Leyes sobre las personas jurdicas.
En un sentido restrictivo, llmanse personas jurdicas las corporaciones y fundaciones que no
persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurdica, es
decir, la calidad de sujetos de derecho.
La corporacin es un conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable para el
logro de un fin comn durable y permanente.
La fundacin ha sido definida como un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o ms
individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a
administradores, los cuales deben velar por que los bienes se empleen en el fin propuesto.
Ejemplo de corporacin: el Club de la Unin; de fundacin: la destinada al tratamiento y curacin del
cncer que lleva los apellidos de su fundador: Fundacin Lpez Prez.
No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurdicas; slo lo son las que han obtenido la
personalidad jurdica.
Ahora bien, la Ley de Efecto Retroactivo declara que la existencia y los derechos de las personas
jurdicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales
prescribe el artculo 3 de la presente ley (art. 10).
De acuerdo con la disposicin transcrita, tenemos que la personalidad jurdica una vez obtenida
subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque sta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los
derechos y obligaciones de las personas jurdicas se subordinarn a la ley posterior, sea que modifique o
derogue la antigua.
192. Leyes sobre derechos reales.
El Cdigo Civil define el derecho real como el derecho que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona (art. 577). Tambin se dice que derechos reales son los que atribuyen al titular un
poder inmediato sobre una cosa, poder que puede ser ms amplio o menos amplio. El derecho real ms
amplio es el de dominio o propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc.
Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a
su extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley (artculo 12).
Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la legislacin espaola el contrato de bienes
races no requera escritura pblica; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a
la transferencia del dominio. Pero nuestro Cdigo Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes
races debe celebrarse por escritura pblica, y que la tradicin de ellos ha de realizarse mediante la
inscripcin del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races. A pesar de esto, la propiedad de
los bienes races adquirida con anterioridad a la entrada en vigor del Cdigo Civil y en conformidad a las
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ANTONIO VODANOVIC H.
los herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las porciones que correspondan a los
asignatarios forzosos, y b) la sucesin intestada, en que los herederos los designa la ley.
a) Sucesin testamentaria.
En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o
requisitos internos o de fondo.
Las solemnidades externas se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento. Si una nueva ley exige
solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorg en la forma requerida
por la ley que entonces rega. Pero distinta es la regla concerniente a las disposiciones testamentarias, esto
es, los llamamientos de herederos o legatarios que en l se hacen o las asignaciones que en el mismo se
establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la poca en que muera el testador, que es
cuando se produce legalmente la delacin de las asignaciones, o sea, el actual llamamiento que hace la ley
para aceptar o repudiar stas. En consecuencia, las leyes vigentes a la poca de la muerte del testador
prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las
legtimas, las mejoras, porcin conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las leyes,
artculo 18).
Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deberan llevarse
a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo
de morir el testador (Ley de Efecto Retroactivo, art. 19).
As, por ejemplo, si un testador deja todos sus bienes a un extrao y no respeta, por lo tanto, las
asignaciones forzosas, o sea, la que es obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley, y si antes
de su fallecimiento se dicta otra ley que suprime las asignaciones forzosas, sus disposiciones tendrn
pleno efecto.
Obsrvase en la Ley de Efecto Retroactivo una omisin. No hay norma que seale la ley a que debe
sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Encontradas son al respecto las
opiniones. Una primera estima que las condiciones para la validez del testamento deben sujetarse a la ley
vigente a la fecha de la apertura de la sucesin; una segunda, afirma que no slo a sta sino tambin a la
ley imperante al otorgarse el testamento; y una tercera sostiene que la ley aplicable es nicamente la del
da del otorgamiento.
Esta ltima se apoya principalmente en el artculo 1006 del Cdigo Civil que, a continuacin del
1005 que menciona las personas inhbiles para testar, declara: El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el
hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad. Este artculo determina claramente
que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto
de ltima voluntad.
b) Sucesin intestada.
La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesin intestada o
abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, los herederos son los de antemano
sealados por la ley. Esta regla, aunque no est consignada por la Ley de Efecto Retroactivo, su
procedencia es indudable. Y ah est para confirmarlo el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a
la letra, dice: Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su
autor, el Proyecto establece que en cada sucesin testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a
ella sea definido por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin.
De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar segn la ley antigua, puede
recibir la asignacin, si a la apertura de la sucesin lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que
era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podr recoger la herencia si en el instante de su delacin
(actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del
causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.
197. Leyes sobre procedimiento.
La Ley de Efecto Retroactivo prescribe que: las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los
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Captulo XI
lmite espacial marcado por las fronteras de cada pas. Por el contrario, de acuerdo con el principio
extraterritorial o personal las leyes se dictan para las personas, y acompaan a stas fuera del territorio.
Qu ocurrira si se aplicara exclusivamente uno de los principios? Si slo tuviera valor el de la
territorialidad, el Estado podra imponer el reconocimiento exclusivo del propio derecho dentro del
territorio sujeto a su soberana; pero no podra pretender que sus normas jurdicas fueran reconocidas ms
all de sus fronteras. Y, por el otro lado, si se aplicara en absoluto el principio personal, el Estado slo
podra legislar para sus nacionales y vedado le estara hacer valer ninguna autoridad sobre los extranjeros
que residieran en su territorio.
A travs de la historia ha regido en unas pocas un principio y en otras el contrario. En los tiempos de
las invasiones brbaras estuvo en vigor el principio de la personalidad de la ley, conforme al cual cada
individuo permaneca exclusivamente sometido a la ley de su origen en cualquiera parte que se hallara: el
godo, a la ley goda; el franco, a la ley franca; el romano, a la ley romana, etc. En la poca feudal, en
cambio, imper el sistema de la territorialidad de la ley traducido en el axioma de que las leyes no valen
fuera del territorio en que se instituyen.
201. Teoras conciliadoras de los principios territorial y personal.
La solucin extrema de los dos principios expuestos presentaba dificultades e inconvenientes muy
graves. Por eso cuando las relaciones sociales y comerciales entre los pueblos se hicieron ms continuas y
regulares, se comprendi que la ley no poda ser absolutamente personal ni absolutamente territorial, y que
haba que buscar frmulas de armona y conciliacin entre esos dos opuestos principios. Esta ha sido la
constante aspiracin de los sistemas de Derecho Internacional Privado. En ellos se da por supuesto que
algunas leyes son territoriales y otras tienen eficacia extraterritorial; pero lo que se discute es:
1 La preponderancia que ha de tener el principio personal o el territorial;
2 La frmula que ha de determinar qu leyes son territoriales y cules personales, y
3 El fundamento o justificacin del hecho de la autoridad extraterritorial del derecho interno.
Entre las teoras que han intentado dar solucin a estos problemas sobresalen por su importancia, la
de los estatutos, la de comunidad del derecho y la de la personalidad o nacionalidad del mismo. Nosotros
limitaremos nuestro estudio a la primera, por estar fundada en ella, en parte, nuestra legislacin. Por lo
dems, todo lo relacionado con los conflictos de las leyes en el espacio cae dentro de la rbita del Derecho
Internacional Privado; en estas pginas slo se enuncian ciertas nociones generales.
202. Teora de los estatutos; leyes personales, reales y mixtas.
La teora de los estatutos naci en el siglo XIII y se desarroll ulteriormente. Clasifica las leyes en
personales, es decir, relativas a las personas; reales, o sea, relativas a los bienes y las leyes mixtas que se
refieren al mismo tiempo a los bienes y a las personas y particularmente a la forma de los actos jurdicos.
Las leyes personales afectan directa y exclusivamente al estado de la persona, o sea, a la
universalidad de su condicin, de su capacidad o incapacidad para celebrar o ejecutar los actos de la vida
civil y que si tienen relacin con las cosas es slo accesoriamente. As, son personales: la ley que
determina si el individuo es nacional o extranjero; la que fija la mayor edad; la que establece los requisitos
o condiciones para celebrar el matrimonio, la que somete a los hijos de familia a la patria potestad; la que
seala la capacidad de obligarse o de testar, etc.
Son leyes reales las que se refieren directamente a las cosas para determinar su naturaleza y el modo
de poseerlas o adquirirlas, transferirlas entre vivos y transmitirlas por causa de muerte, sin que ellas
tengan relacin con el estado o capacidad general de la persona si no es de un modo incidental y
accesorio. A esta clase pertenecen las leyes que clasifican los bienes en cosas corporales e incorporales,
muebles e inmuebles; las que determinan el derecho de suceder abintestato o por testamento, las que fijan
la cuota de los bienes suyos de que puede disponer libremente el testador, etc.
En cuanto a las leyes relativas a los actos jurdicos, ms adelante se tratarn.
Las leyes personales tienen aplicacin extraterritorial, pues siguen a la persona a cualquier pas que
vaya, la siguen decan los antiguos estatutarios como la sombra al cuerpo. Las leyes reales slo se
aplican en el territorio en el cual estn situados los bienes, es decir, tienen carcter local, territorial. Las
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ANTONIO VODANOVIC H.
Pero entre las excepciones, es decir, en las hiptesis en que no se aplica la ley extranjera del ltimo
domicilio del causante, sino la ley chilena, est el caso de la sucesin abintestato de un extranjero que
fallece fuera de nuestro pas y tiene vnculos con personas chilenas con derecho a la herencia, a alimentos
o a porcin conyugal: esos chilenos tienen los mismos derechos que segn las leyes chilenas
corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados pueden pedir que se
les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin
del extranjero (C. Civil, art. 998 incisos 1 y 2). Supngase que conforme a la ley del pas en que falleci
el extranjero, los nietos no tengan derecho a alimentos; pues bien, los nietos chilenos podrn demandar a
la sucesin que tiene bienes en Chile, esos alimentos.
b) Aplicacin de la ley chilena en el extranjero. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecen sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero,
en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efecto en
Chile (C. Civil, art. 15 nmero 1).
Observemos respecto de esta disposicin lo siguiente:
1) Un acto jurdico produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que engendra se
hacen valer o cumplir en nuestro pas.
2) Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos y obligaciones en Chile,
deber ajustarse a las leyes chilenas en lo relativo al estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.
3) De lo dicho fluye que si un extranjero ejecuta ese acto no estar sujeto a las leyes chilenas, aunque
ese acto haya de producir efectos en Chile. Y en esta ltima hiptesis no cabe averiguar si es capaz segn
la ley chilena, sino si lo es segn la ley del pas en que ejecut el acto.
4) A la inversa, el acto ejecutado por un chileno en el extranjero est sujeto a la ley chilena, en cuanto
al estado y la capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile; si los produce, queda sujeto a las leyes
chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del pas en que el acto se realiza.
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, tambin permanecen sujetos los
chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos (C. Civil, art.
15 nmero 2).
Ntese que en las relaciones de familia respecto de los parientes extranjeros, un chileno fuera del pas
no queda sometido a la ley chilena.
205. Leyes relativas a los actos jurdicos.
Para determinar qu ley rige los actos jurdicos, sean unilaterales, como el testamento, sean
bilaterales, como los contratos, preciso es distinguir entre los requisitos externos y los internos.
Son requisitos internos o de fondo los relativos a la capacidad de los sujetos, al consentimiento de
ellos, al objeto y a la causa del acto o contrato.
Son requisitos externos o de forma los relativos a la manera de hacer constar fehacientemente la
existencia del acto. Constituyen la manifestacin externa del acto, son los que como deca grficamente
un autor lo hacen visible. As, en la compraventa de bienes races, la formalidad, requisito externo o
solemnidad, es la escritura pblica, y en la promesa de compraventa de esos mismo bienes, la escritura
privada.
Cuando un acto jurdico se otorga o celebra en Chile, no hay necesidad de hacer distincin alguna,
porque en nuestro territorio, la ley patria es obligatoria para todos.
El asunto cobra importancia cuando los actos se realizan en el extranjero y ellos han de tener efectos
en Chile.
206. Ley que rige la forma de los actos.
La ley chilena acoge la regla universalmente consagrada segn la cual la forma de los actos, los
requisitos externos, se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran. La regla se expresa
sobriamente en latn diciendo Lex Locus regit actum. Con esta frmula, en los primeros tiempos, y
atenindose a su texto literal, se entenda que la ley aplicable a un acto jurdico, tanto en lo concerniente a
las formalidades como a los requisitos de fondo, es la del lugar en que se otorga. Despus se dio al
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ANTONIO VODANOVIC H.
que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria.
Esta disposicin no distingue si el instrumento testamentario es de carcter pblico o privado, por lo que
se aplica a uno y otro.
Nuestra Corte Suprema ha declarado que el principio locus regit actum es de carcter general, se
refiere a todo acto o contrato y a todo instrumento, sea pblico o privado y, entre ellos, incluso la letra de
cambio37.
207. Carcter facultativo del principio locus regit actum.
En el ordenamiento jurdico chileno el principio locus regit actum no es una regla obligatoria, sino
una norma facultativa. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar
actos que hayan de surtir efecto en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomticos o consulares que
estn autorizados para desempear en estos casos funciones de Ministros de Fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrn qu les conviene ms, si ajustarse a las leyes chilenas
o a las extranjeras. El otorgamiento de instrumentos ante los funcionarios diplomticos o consulares
chilenos tiene la ventaja de simplificar en gran medida la prueba de la autenticidad de esos documentos; se
evitan los largos y costosos trmites de legalizacin en el extranjero.
Necesariamente los chilenos que deseen celebrar matrimonio en pas extranjero deben hacerlo
cindose a las leyes de ese pas. Porque los Cnsules chilenos que tienen atribuciones para actuar como
Ministros de Fe Pblica, expresamente estn privados de la facultad de intervenir como Oficial Civil en la
celebracin de ese acto solemne (Reglamento Consular, aprobado por decreto N 172 del Ministerio de
Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 29 de julio de 1977, art. 54, N 1, inciso 1).
208. Excepcin a la aplicacin de la regla locus regit actum.
El Cdigo Civil no reconoce en Chile el testamento verbal otorgado en el extranjero; dice que valdr
en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del
instrumento respectivo en la forma ordinaria (art. 1027). La exclusin del testamento verbal otorgado en
el extranjero se justifica por la dificultad que habra en nuestro pas de probar su autenticidad, prestndose
el acto a fraudes ms o menos fciles.
209. Caso en que no valen como prueba en Chile las escrituras privadas.
Cuando las leyes chilenas exigen instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir
efecto en Chile, no valen las escrituras privadas cualquiera que sea la fuerza de ellas en el pas en que
hayan sido otorgadas (C. Civil, artculo 18). Esta disposicin no es una excepcin a la regla locus regit
actum porque no se refiere a los instrumentos pblicos y a las escrituras privadas como formas o
solemnidades de un acto jurdico, sino como prueba de ste. Por tal razn estimamos que no se puede,
como hacen algunos, concordar el citado artculo 18 con el artculo 1701 del mismo Cdigo Civil que dice
que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados.... En este precepto el
instrumento pblico est considerado como solemnidad constitutiva de un acto jurdico y no slo como
una simple prueba del mismo y por eso si falta dicho instrumento el acto se mira como no ejecutado o
celebrado.
210. Leyes que rigen los requisitos internos.
Los requisitos de fondo o internos son los que constituyen la substancia del acto y en esta materia se
miran como tales la capacidad de las partes, el consentimiento de ellas, el objeto y causa del acto. Entre
nosotros se concluye que todos estos requisitos, salva una excepcin, se rigen por la ley del lugar en que
se otorga el acto o contrato. As se ha deducido de la norma del Cdigo Civil que da valor en Chile a las
estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao (art. 16 inciso 2).
37
Sentencia de 21 de diciembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, seccin primera,
pg. 544.
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PARTE GENERAL
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SECCION TERCERA
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES JURIDICAS Y
DERECHO SUBJETIVO
Captulo XII
LA RELACION JURIDICA
212. Concepto.
Por relacin jurdica se entiende toda relacin entre personas regulada por el derecho objetivo.
Puntualizando ms el concepto se dice que relacin jurdica es la relacin entre el titular de un inters
jurdicamente protegido (sujeto activo de la relacin) y la persona o personas obligadas a realizar o
respetar aquel inters, (sujeto pasivo de la la relacin). Por ejemplo, es jurdica la relacin entre el
acreedor de una suma de dinero y el obligado a pagarla. Tambin es jurdica la relacin entre el propietario
de una cosa y los dems miembros de la sociedad, todos los cuales tienen el deber de no impedir u
obstaculizar el libre ejercicio de ese derecho. Los ejemplos podran multiplicarse, pero basta con los dos
citados para formarse clara idea del asunto.
213. Elementos de la relacin jurdica.
Estos elementos son tres: los sujetos (el activo y el pasivo), el objeto y el contenido.
Sujeto activo de la relacin es aquel al cual el ordenamiento jurdico atribuye o reconoce el poder (o
derecho subjetivo) de obtener la realizacin de su inters; por ejemplo, el pago de su crdito.
Sujeto pasivo es aquel a cuyo cargo est el deber de realizar el inters del sujeto activo; por ejemplo,
pagar el crdito.
Las personas ligadas por una relacin jurdica (verbigracia, por efecto de un contrato) se denominan
partes. Contrapuesto al concepto de parte es el de tercero, que es la persona que no es parte o sujeto de una
relacin jurdica.
Importante es distinguir entre partes y terceros, porque los efectos de las relaciones jurdicas alcanzan
a las primeras y no a las ltimas. Por regla general, las relaciones jurdicas no producen efectos a favor ni
en contra de los terceros. Esta afirmacin suele mencionarse en latn: Res inter alios acta tertio neque
prodest, neque nocet.
El segundo elemento de la relacin jurdica es el objeto, que est constituido por la entidad sobre la
que recae el inters envuelto en la relacin: bienes materiales o inmateriales, actos singulares de otras
personas, los servicios y un sector de la actividad humana, como sucede en los derechos de familia. El
ltimo elemento de la relacin jurdica es su contenido, que est formado por los poderes y deberes que la
relacin encierra y que constituyen su integral substancia. Tales poderes pueden ser nicos o mltiples, y
unilaterales o recprocos. En un comodato o prstamo, por ejemplo, el poder es unilateral, y corresponde
al comodante (el que dio en prstamo la cosa) que tiene el derecho a exigir la devolucin de lo prestado.
En la compraventa, verbigracia, los poderes son recprocos, porque, por un lado, el comprador tiene
derecho a exigir la entrega de la cosa comparada, y por el otro lado, el vendedor el pago del precio.
214. Clasificaciones.
Los autores han forjado mltiples clasificaciones de las relaciones jurdicas. Algunas de escaso valor
prctico y otras muy trabajosas o confusas. Nosotros nos limitaremos a exponer solo tres tiles y claras.
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Captulo XIII
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ANTONIO VODANOVIC H.
Por ltimo, hay casos en que la potestad, a la vez que se concede en inters ajeno, se da tambin en
inters del que la ejerce para evitarle un perjuicio. Ejemplo: la accin subrogatoria, conforme a la cual el
acreedor ejercita acciones y derechos del deudor, en caso de inercia de ste, para incorporar bienes al
patrimonio del mismo deudor a fin de contar con bienes en qu hacer efectivos sus crditos. Es una
molestia muy interesada la que se toma el acreedor, pero, en todo caso, a la postre, disminuir el pasivo
del deudor.
220. c) La facultad.
Las facultades han sido definidas como manifestaciones del derecho subjetivo que no tienen carcter
autnomo, sino que estn comprendidas en ste. Forman el contenido del derecho subjetivo y representan
manifestaciones concretas del mismo, como el uso, el goce y la disposicin que comprende la propiedad o
derecho de dominio. Son irradiaciones del poder sustancial que constituye un derecho subjetivo y
permiten al titular de ste realizar actos que lo actan y hacen tangible en la prctica. La posibilidad de
impedir que extraos entren en su dominio, es una facultad del propietario, como lo es la de cerrar por
todas partes el sitio que le pertenece o destruir una cosa que considera intil, etc.
221. d) Meras expectativas y expectativas de derecho.
Hay derechos que para nacer o adquirirse no estn subordinados a la existencia de un solo hecho
jurdico o de varios de ejecucin simultnea, sino que, por el contrario, suponen varios hechos que se van
cumpliendo progresivamente. Mientras no se realicen todos slo hay una esperanza o una expectativa de
que el derecho nazca o se adquiera. Reina la incertidumbre. Pero ella se desvanece poco a poco, a medida
que se cumplen elementos o hechos de cierto relieve que van formando el derecho. Mientras no haya un
elemento o un hecho importante o significativo para la ley, hay slo una esperanza o mera expectativa.
Expectativas de hecho, meras expectativas o simples esperanzas son las posibilidades de nacimiento o de
adquisicin de un derecho que no cuentan con la proteccin legal por no haberse realizado ningn
supuesto de aquellos que la ley valora para otorgar tutela a dichas posibilidades. Tiene una mera
expectativa la persona designada heredero testamentario mientras el testador est vivo y el ofertante de un
contrato mientras no haya aceptacin por el destinatario. A la inversa, son expectativas de derecho las
posibilidades de nacimiento o de adquisicin de un derecho subjetivo que, aun cuando no se han realizado
todos los elementos necesarios para su formacin, cuenta con alguno o algunos que la ley valora para
brindarle una proteccin anticipada, que se traduce en el otorgamiento de medidas destinadas a evitar que
otro impida u obstaculice ilcitamente la produccin del elemento que falta para la formacin o
adquisicin del derecho. Ejemplo tpico de expectativa de derecho es la del acreedor condicional. El
derecho condicional no nace sino una vez cumplida la condicin, pero como el principal supuesto, el
valorado por la ley para otorgar la proteccin anticipada, ya se ha cumplido, el acto jurdico que genera el
derecho, antes de que ste nazca plenamente por el cumplimiento de la condicin, queda autorizado el
titular activo, el acreedor condicional, para implorar providencias conservativas y solicitar el pago del
precio y la indemnizacin de perjuicios, si antes del cumplimiento de la condicin perece la cosa
prometida por culpa del deudor (C. Civil, arts. 1492, inc. final, y 1486, inc. 1).
Resulta, pues, que para proteger el derecho subjetivo por nacer o adquirirse (derecho definitivo) se
otorga otro para proteger el advenimiento de este ltimo. El derecho protector es provisorio, porque dura
hasta que nazca o se adquiera el definitivo.
Las mismas ideas anteriores se contienen, segn veremos ms adelante, en la teora del derecho
eventual (infra N 242, Derechos eventuales y derechos condicionales).
222. e) La cualidad jurdica.
Cualidad jurdica es toda circunstancia, permanente o transitoria, que concurre en una persona y que
le atribuye determinada posicin frente a las normas jurdicas, singularmente calificada por stas: son
cualidades jurdicas el ser heredero, socio, acreedor, menor de edad, demente, etc. 39. Una especie de
cualidad jurdica es el estado o status, que tratamos a continuacin.
39
108
Alcides Jaramillo, M., "De la relacin jurdica en general", Memoria de Licenciado, Santiago, 1962, pg. 56, al final.
ANTONIO VODANOVIC H.
referirse a unos y otros deberes. El asunto, por lo dems, no tiene importancia prctica; slo sirve para
precisar conceptos.
226. b) El deber genrico de abstencin.
Es el deber que pesa sobre todos los terceros de omitir o evitar cualquier hecho que perturbe o
moleste al titular de un derecho en el goce del mismo. No constituye una verdadera obligacin, porque la
obligacin supone un deudor determinado al momento de constituirse o, al menos, al cumplirse, y en
ambos extremos, el sujeto pasivo siempre es universal en el deber genrico. Slo su infraccin hace surgir
un sujeto pasivo determinado; pero ste no lo es ya de ese deber, sino de la verdadera obligacin originada
por el hecho daoso; el tercero infractor se transforma en deudor de ella. Si una persona no respeta el
derecho de propiedad de otra y, por ejemplo, destruye los vidrios de la casa ajena, la obligacin de pagar
el perjuicio no emana de la vulneracin del deber genrico de abstencin, sino del hecho ilcito que causa
dao.
227. c) La sujecin correlativa al llamado derecho potestativo.
Buena parte de la doctrina moderna reconoce categora de derecho subjetivo al poder que, por efecto
de una relacin determinada, tiene el titular para provocar, por su propia y exclusiva voluntad (acto
unilateral), un cambio en la situacin jurdica del sujeto pasivo, que nada puede ni debe hacer para
impedirlo sino resignarse a sufrir las consecuencias de aquella declaracin de voluntad. Este poder que
lisa y llanamente somete al sujeto pasivo a la consecuencia de la declaracin de voluntad del titular, se
llama derecho potestativo. Ejemplo tpico es el derecho de pedir la particin de la comunidad: ella siempre
puede pedirse si no se ha estipulado lo contrario (C. Civil, art. 1317). Supuesto que esta ltima hiptesis
no se d, los comuneros demandados de particin nada pueden hacer para oponerse y conservar su calidad
de tales. Otro ejemplo de derecho potestativo es el del censuario que no debe cnones atrasados para
redimir el censo (art. 2039).
228. d) La carga.
En la lengua del derecho la palabra car-ga tiene numerosas acepciones: tributo, imposicin, modo que
restringe las liberalidades de hacer algo para satisfacer un inters propio. Este ltimo sentido es el que
ahora toca precisar, aunque ya lo hayamos considerado en otro lugar.
Nadie ignora que la ley no impone directamente al actor o demandante de un juicio probar los hechos
constitutivos de la demanda, es decir, el hecho o el acto jurdico sobre el cual funda su pretensin; ninguna
sancin le impone si no proporciona la prueba. Pero la ley condiciona el acogimiento de la demanda a la
demostracin de los hechos que constituyen su fundamento. Del mismo modo, si se ha celebrado pacto de
retroventa, el vendedor puede o no reembolsar al comprador la cantidad estipulada; pero si quiere
recuperar la cosa necesariamente deber hacer el reembolso. La prueba, en el primer ejemplo, y el
reembolso en el segundo no son obligaciones, porque si se realizan no es para satisfacer el inters de otro,
sino el propio. Y en esto consiste la diferencia esencial entre una y otra figura: la obligacin es un
sacrificio en inters ajeno (en el del acreedor); la carga, en uno propio. Por eso esta ltima se ha definido
como la necesidad de un comportamiento para realizar o satisfacer un inters propio.
Nota comn de la obligacin y la carga es la necesidad, el imperativo de hacer algo; pero mientras el
imperativo de la primera es absoluto, que debe ser respetado en todo caso (imperativo categrico), el de la
segunda es slo condicional, representa una necesidad prctica que sirve como medio para alcanzar el fin
que se pretende (imperativo hipottico): Prueba los hechos en que fundas tu demanda, si quieres que ella
sea acogida.
229. e) La responsabilidad.
La responsabilidad no es sino un deber jurdico sucedneo de un deber primario. Es la sujecin a la
sancin contenida en la norma violada o, como dicen otros, es la sujecin a los efectos reactivos del
ordenamiento jurdico dimanante del incumplimiento de un deber anterior. Explcase que primero aparece
el deber; despus, sucesiva y condicionalmente al incumplimiento, la responsabilidad por no haber
110
40
41
Barbero, "Sistema Istituzionale del Diritto Privato Italiano", 6 edicin, tomo I, Torino, 1962, pg. 123 "in fine".
En este sentido: Rubino, "La responsabilit patrimoniale", Torino, 1949, pgs. 6 y siguientes.
111
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231. La institucin jurdica.
Repetiremos como en otro lugar expusimos que se llama institucin jurdica el conjunto de
relaciones jurdicas que presentan caracteres comunes y se encuentran sometidas a los mismos principios.
Tambin recibe el mismo nombre de institucin jurdica el conjunto de normas que sistematizadas dentro
del ordenamiento jurdico, regulan esas relaciones. El matrimonio es, por ejemplo, una institucin jurdica
en cuanto comprende un conjunto de relaciones jurdicas que ofrecen los caracteres sealados o un
conjunto de normas unitarias sobre dichas relaciones.
Hay instituciones ms o menos amplias; las ms especficas entran en las ms genricas. As, la
institucin de la propiedad se comprende en la ms amplia de los derechos reales; la del testamento, en la
sucesin por causa de muerte, y as por el estilo.
112
Captulo XIV
EL DERECHO SUBJETIVO
A. NOCIN Y CLASIFICACIONES
232. Nocin general.
Derecho subjetivo es el seoro o poder de obrar otorgado o reconocido por el derecho objetivo a la
voluntad de la persona para la satisfaccin de los propios intereses jurdicamente protegidos.
Tambin puede decirse como advertimos en otro lugar que derecho subjetivo es el poder o facultad
otorgado o reconocido por el derecho objetivo a la voluntad de la persona para que, a fin de satisfacer sus
propios intereses jurdicamente protegidos, haga u omita algo o exija a los dems una determinada
conducta. Dos son los elementos constitutivos del derecho subjetivo, inters y voluntad, y su contenido
est formado por las facultades que encierra y concede. A travs de ellas se manifiesta el derecho.
Observemos que, a menudo, la palabra derecho se usa para referirse a las facultades, y as, en lugar de
decirse que el dominio o propiedad da la facultad de disponer de la cosa sobre que recae se dice que da el
derecho de disponer de esa cosa. Pero el uso en referencia es inexacto, como quiera que las facultades no
tienen una vida independiente del derecho de que forman parte. Ms de una facultad de cierto derecho
subjetivo puede faltar sin que el derecho mismo desaparezca. Por ejemplo, las facultades de uso y goce de
la propiedad pueden radicarse en otra persona que constituye sobre la cosa el derecho de usufructo,
empero el derecho de propiedad no se extingue, queda reducido, en su contenido, a la facultad de
disposicin mientras subsista el usufructo.
La nocin de derecho subjetivo ha sido blanco de crticas e incluso ha sido negada su existencia. Pero
como los intentos por destruirla o reemplazarla han resultado vanos, no nos ocuparemos de ellos.
233. El deber correlativo del derecho subjetivo.
Todo derecho subjetivo tiene como correlato un deber ajeno, que se traduce en una abstencin o en
una accin de otra persona realizada en pro del inters del titular activo del derecho.
El deber jurdico, pues, tiene por objeto una accin o una abstencin. Constituye una accin el deber
de pagar, custodiar una cosa, transportar a una persona, procurar la realizacin de un negocio, como lo
hacen los corredores de propiedades, etc. El objeto del deber puede ser tambin, como se ha dicho, una
abstencin: no divulgar un secreto de fabricacin, no construir en un cierto predio, abstenerse de perturbar
el pacfico ejercicio del derecho de propiedad de cualquier persona, etc.
234. Clasificacin de los derechos subjetivos.
Atendiendo a distintos puntos de vista, pueden hacerse numerosas clasificaciones de los derechos
subjetivos. Algunas son de poco valor, otras deficientes porque dejan fuera derechos que no encajan en
alguna de las clasificaciones presentadas. Nosotros nos detendremos en las categoras ms importantes y
fundamentadas, y las exponemos a continuacin, limitndonos a las que pertenecen al derecho privado, sin
perjuicio de distinguir previamente entre derechos pblicos y derechos privados.
235. a) Derechos subjetivos pblicos y privados.
Esta clasificacin se hace atendiendo a la norma de derecho objetivo en que se fundan los derechos
subjetivos; por ende, derecho subjetivo pblico es el que se funda en una norma de derecho pblico, y
derecho subjetivo privado es el que se funda en una norma de derecho privado.
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De lo anterior se sigue que los derechos subjetivos pblicos pueden pertenecer no slo al Estado y
dems entidades de carcter poltico o pblico, sino tambin a los particulares, y, viceversa, los derechos
privados pueden tener por titular no slo a los particulares sino tambin al Estado y dems personas
jurdicas de carcter poltico o pblico.
Los derechos pblicos no deben confundirse con los derechos polticos. Estos ltimos son slo una
especie de aqullos. Los derechos polticos, por lo que atae a los individuos, se reducen a los
tradicionales jus suffragii y jus honorum, o sea, derechos de sufragio y derecho a ser elegido para cargo de
representacin popular. Los pblicos son, en cambio, mltiples y de variada ndole (derecho a la
percepcin de impuestos, derecho de los empleados a la promocin, a la inamovilidad, etc.), y entran tanto
en el campo del Derecho Constitucional como en el del Derecho Administrativo.
236. b) Derechos absolutos y derechos relativos.
Segn su eficacia y naturaleza los derechos subjetivos se clasifican en absolutos y relativos. Estos
ltimos son los que atribuyen a una persona un poder que ella no puede hacer valer sino contra una o ms
personas determinadas. Slo estas personas determinadas estn obligadas a hacer o no hacer algo en
inters del titular del derecho. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero debe hacer el pago, y el que
vendi un establecimiento de comercio con el compromiso de no abrir uno similar dentro de cierto radio
de la ciudad, est obligado a no hacer algo, a no abrir el esta-blecimiento de marras.
Derechos absolutos son los que pueden hacerse valer contra cualquiera persona. Implican un deber
general y negativo en cuanto todo el mundo est obligado a abstenerse de turbar el ejercicio del derecho
por el titular. Pertenecen a esta categora los derechos reales, los de la personalidad y la mayora de los
derechos de familia.
La exigencia del deber de abstencin de cada uno de los miembros de la comunidad es potencial, y
slo se hace actual en el momento en que un sujeto perturba al titular en el ejercicio de su derecho o
amenaza cierta y concretamente a perturbarlo. Si la violacin del derecho se produce o existe la
posibilidad cierta de vulnerarlo, el titular del derecho adquiere frente al responsable un derecho relativo,
que tiene por objeto la eliminacin del dao causado o de la posibilidad concreta de inferirlo.
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales.
Segn el contenido los derechos subjetivos se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales.
Derechos patrimoniales son los que tienen por contenido una utilidad econmica o, en otros trminos,
todos aqullos que pueden valuarse en dinero.
Hay derechos patrimoniales absolutos y relativos. Son absolutos el dominio o propiedad y los dems
derechos reales, los derechos sobre las obras del ingenio y sobre las invenciones industriales. Y son
derechos patrimoniales relativos los llamados derechos personales o de crdito, y las correspondientes
relaciones jurdicas se denominan relaciones obligatorias. Por lo general, aunque no siempre, los derechos
patrimoniales son transmisibles.
Derechos extrapatrimoniales son aquellos que no contienen una inmediata utilidad econmica y, por
ende, no son apreciables en dinero.
Pertenecen a esta clase los derechos de familia que tienen por objeto intereses no patrimoniales, como
el derecho de ambos cnyuges a la fidelidad. Notemos, de paso, que hay derechos de familia de contenido
econmico, como el derecho de alimentos que tienen los hijos respecto de sus padres y el de stos respecto
de aqullos.
Tambin, y muy principalmente, son derechos extrapa-trimoniales los de la personalidad: derecho a la
vida, a la inte-gridad fsica, a la libertad de movimiento, al nombre, al honor, a la intimidad, o sea, a la
reserva de la vida privada, a ser re-conocido autor de la propia obra literaria, etc.
Todos los derechos extrapatrimoniales son intransmisibles, porque son inherentes a la persona del
sujeto.
238. Derechos reales y personales; idea general.
El derecho real se define como aqul que atribuye a su titular un seoro o poder inmediato sobre la
cosa que es su objeto, seoro o poder que, dentro de los mrgenes legales, es ms amplio o menos amplio,
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ANTONIO VODANOVIC H.
seran cosas inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos de vista al
respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la general dominacin sobre una cosa
corporal.
A veces, la propiedad est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin, y entonces se llama propiedad fiduciaria (C. Civil, art. 733, inc. 1). Contrasta con la que no
est sujeta a esta condicin, caso en que se habla de propiedad absoluta.
La constitucin de la propiedad fiduciaria recibe el nombre de fideicomiso. Este nombre se da
tambin a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translacin de la propiedad a la persona en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitucin (C. Civil art. 733).
Generalmente, en la propiedad fiduciaria intervienen tres personas: 1) el constituyente, que es el
sujeto que da la cosa a otro con el gravamen de entregarla a un tercero en el evento de cumplirse una
condicin; 2) el propietario fiduciario, que es el sujeto que recibe la propiedad con el gravamen de
restituirla a otro si se cumple una condicin establecida, y 3) el fideicomisario, que es el sujeto en cuyo
favor se ha constituido el fideicomiso, o sea, la persona que recibir la propiedad si se cumple la
condicin.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legislador, pero se dice que es el
derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos
intransmisibles, o sobre una cuota de la totalidad de ese patrimonio.
Es caracterstica del derecho de herencia el ser un derecho universal; no recae sobre cosas
determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues su objeto no son
las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota
intelectual de l, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su misin prctica es servir como
enlace o vnculo de continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el
que ejercer el heredero o los herederos una vez que les sean adjudicados dichos bienes. La herencia tiene,
pues, carcter provisional y est condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez
producida la singularizacin de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste
en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su
dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos reales menos amplios que
el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del
usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario al
nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbre activa. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el
gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre
se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que
son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el Cdigo Civil al preceptuar que
si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros
predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en
cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario
para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).
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ANTONIO VODANOVIC H.
240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles.
Segn que los derechos puedan o no traspasarse de un sujeto a otro, los derechos son transmisibles o
intransmisibles. La palabra transmisin se usa en derecho en un sentido genrico y en otro especfico. En
el primero comprende tanto el traspaso de los derechos entre vivos como el que se efecta por causa de
muerte. En sentido especfico slo se usa en este ltimo caso, y cuando se habla de traspaso de los
derechos entre vivos se emplea la palabra transferencia.
Por regla general todos los derechos pueden transferirse y transmitirse; hacen excepcin los derechos
que se hallan ntimamente ligados a la persona del titular que no pueden sufrir un cambio de sujeto o
cuando menos no lo pueden sufrir sin desnaturalizarse, y por eso se llaman derechos personalsimos. Entre
estos se cuentan: 1) los derechos que forman el contenido de la personalidad; 2) los derechos inherentes al
estado y capacidad de las personas; 3) los derechos de familia; 4) ciertos derechos patrimoniales que van
ligados estrechamente a la persona del titular, como son los derechos de uso y habitacin.
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades.
Derechos sujetos a modalidades son aquellos cuyo nacimiento, o exigibilidad o extincin estn
subordinados a una condicin, o a un plazo o a un modo. Si no estn subordi-nados a ninguna de estas
modalidades, los derechos son puros y simples.
La condicin es un hecho futuro y objetivamente incierto, esto es, que puede suceder o no, del cual
depende el nacimiento de un derecho o la extincin del mismo. Si la condicin suspende el nacimiento del
derecho se llama suspensiva, y si su ocurrencia determina la extincin de un derecho, la condicin es
resolutoria. Trmino o plazo es un hecho futuro y cierto, o sea, que necesariamente ha de suceder, y del
cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho. Si el plazo, mientras no se cumple, suspende el
ejercicio o exigibilidad del derecho, se llama suspensivo, y si el cumplimiento del plazo determina la
extincin del derecho, el plazo se denomina extintivo.
Ntese que la condicin suspensiva suspende, mientras no se verifique, el nacimiento del derecho, y
el plazo suspensivo suspende, no el nacimiento del derecho, que ya existe, sino su exigibilidad.
Modo es la carga impuesta al titular de un derecho que consiste en una manera determinada de usar
ste. Por ejemplo, te dono una casa con la obligacin de que la destines a una escuela para pobres.
El modo es propio de los derechos que se atribuyen a ttulo gratuito.
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales.
Hay derechos cuyos supuestos para que nazcan no concurren simultneamente, sino que se van
cumpliendo en forma progresiva. En estos casos mientras todos no se integren hay nada ms que una
esperanza o simple o mera expectativa de hecho de que nazca el derecho subjetivo. Pero cuando a los ojos
del ordenamiento jurdico se cumple un supuesto importante, l concede una proteccin anticipada al
derecho por nacer.
En los derechos de formacin progresiva el supuesto que falta para el nacimiento del derecho puede
ser uno del acto o contrato generador del derecho; en esta hiptesis hay un hecho futuro e incierto, el que
falta para la perfeccin del acto o contrato, y se llama eventualidad, y el derecho cuya existencia depende
de sta, derecho eventual. Si el elemento que falta para el nacimiento del derecho es uno relativo al
derecho mismo y no al acto o contrato, se habla de condicin, y el derecho que de ella depende, derecho
condicional. Veamos un ejemplo de un tipo y otro. Hay un derecho eventual en el contrato a prueba: el
derecho del vendedor a reclamar el precio no nace porque el contrato que lo puede generar tampoco ha
nacido, lo cual slo podr ocurrir si el comprador declara que le agrada la cosa de que se trata (C. Civil,
art. 1823); la declaracin del comprador de gustarle la cosa, hecho futuro e incierto que es la eventualidad,
impide la formacin del contrato hasta que ella no se haga y, consecuentemente, el nacimiento del derecho
que de ste puede surgir. En cambio, si se vende una casa, establecindose que el precio se pagar si
dentro del prximo ao el hijo del comprador retorna al pas, dejndose sin efecto el contrato si esto no
sucede, el contrato de compraventa existe, supuesto que se hayan llenado todos los requisitos del mismo;
lo que an no existe son los derechos y obligaciones dimanantes de aquel contrato: ellos slo nacern si la
condicin se cumple, la vuelta al pas del ausente dentro del plazo sealado.
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porque su violacin, adems de vulnerar el inters general, tambin daa al mo. Otro ejemplo: si se
establece una industria peligrosa o insalubre en una calle, infringiendo una ley que lo prohbe, los vecinos,
aunque no tienen un derecho subjetivo correlativo para impedirlo, pueden reclamar la infraccin legal,
porque su inters particular o individual est vinculado estrechamente al general o pblico.
La figura del inters legtimo campea, sin discusin, en el Derecho Administrativo de algunos pases;
pero se estima que tambin tiene cabida en el Derecho Privado. Un ejemplo en este sentido: las normas
que regulan el funcionamiento de la asamblea de una corporacin o de una sociedad por acciones se
encuentran establecidas en inters de la corporacin o de la sociedad, pero cualquier socio que se
considere perjudicado por una deliberacin puede pedir al juez que la anule, si ha sido adoptada con
violacin de la norma susodicha, impugnacin que deber por tanto ser acogida para tutelar un inters
legtimo de los socios42.
En nuestro ordenamiento jurdico no encontramos regulacin alguna sobre el llamado inters
legtimo; pero dado que al invocarlo tambin se alega el inters pblico o general vinculado a aqul parece
justo y lgico que debe ser amparado.
B. NACIMIENTO, MODIFICACIN Y EXTINCIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
245. Vicisitudes del derecho subjetivo.
Como toda entidad de real existencia, el derecho subjetivo tiene su vida y recorre un ciclo que se
resume en los tres momentos de nacimiento, modificacin y extincin.
246. Nacimiento y adquisicin del derecho.
Nace un derecho cuando se incorpora a la vida una relacin jurdica, y puesto que toda relacin,
cualquiera que sea su naturaleza, tiene un sujeto al que debe referirse, natural resulta que a todo
nacimiento corresponda una adquisicin, es decir, la unin del derecho a una persona determinada.
Obsrvese que los conceptos de nacimiento y adquisicin de un derecho no es forzoso que coincidan
entre s. Todo nacimiento importa una adquisicin, y por eso todo derecho es adquirido; pero no toda
adquisicin entraa un nacimiento del derecho, porque puede que ste preexista, que se encuentre ya
nacido, y que slo cambie de sujeto por causa del hecho adquisitivo (venta de una cosa, cesin de un
crdito).
El nacimiento del derecho supone, como el nacimiento de los seres, la incorporacin al mundo
jurdico de una relacin que antes no exista. Y as, por ejemplo, la ocupacin de una res nullius (cosa de
nadie) genera para el ocupante el derecho de dominio, que con respecto a ese bien no exista antes en el
mundo jurdico; la obligacin que una persona contrae de pagar a otra cierta suma de dinero, da
nacimiento al derecho de crdito, porque ste slo viene a existir desde el momento en que aquella
persona celebra el compromiso; con anterioridad, tal derecho no exista.
247. Adquisicin originaria y adquisicin derivativa.
La adquisicin del derecho puede ser originaria o derivativa. Es originaria cuando el derecho que se
une al sujeto surge en ste directamente y de un modo autnomo, es decir, independientemente de una
relacin jurdica con una determinada persona. Ntese que es indiferente al concepto que el derecho que
se adquiere existiese ya antes en otros, como en el caso de la ocupacin de las cosas abandonadas por sus
dueos (res derelictae), o no existiese en otro, como tratndose de la ocupacin de las cosas de nadie (res
nullius), ya que lo que caracteriza la adquisicin originaria es el hecho de que surja en el titular
independientemente de su relacin con otra persona 43. La adquisicin es derivativa cuando el derecho
procede de una relacin con otro de la cual deriva en favor del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno
a otro el derecho mismo e ntegro que antes corresponda al primero (transferencia del dominio de una
cosa, adquisicin de una herencia), ya sea que sobre el derecho del primero se constituya en favor del
adquirente un derecho nuevo que no exista en otro como tal, sino que era en l solamente el supuesto
indispensable para la constitucin del derecho nuevo (constitucin de prenda o usufructo); en otros
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usufructo convencional. Los de esta segunda clase pueden nacer de contrato o cuasicontrato, o bien, de
delito o cuasidelito ajenos.
La disposicin de este artculo se funda en la mxima o principio general de Derecho de que cada
cual puede renunciar lo que le es favorable, as como echarse encima las cargas que quiera.
Por regla general, todos los derechos miran slo al inters individual; los hay, sin embargo, que
miran tambin al inters pblico, como las potestades patria y marital, v.g., y stos no pueden renunciarse.
Hay asimismo algunos derechos que, aunque aparentemente miren slo al inters privado, son no obstante
de bien entendido inters social: tal es, v.g., el derecho de alimentos, porque a la sociedad interesa que
todos sus miembros se mantengan y propaguen. Hay otros que miran slo al inters individual, pero cuya
renuncia en ciertos respectos y casos est prohibida por la ley, en razn de que el renunciante podra no
encontrarse con la capacidad de la voluntad libre necesaria para proceder con acierto y prudencia. As, por
ejemplo, es prohibido a la mujer renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir
separacin de bienes a que le dan derecho las leyes (C. Civil, art. 153), porque se ha estimado probable
que, en consideracin a su esposo y sin prever los accidentes que son causales de la separacin de bienes,
hiciera ella imprudentemente esa renuncia, y llegado el caso de convenirle la separacin, se encontrara
maniatada por su compromiso. Esto, fuera de que tal renuncia dara al marido armas para delinquir,
porque ya no podra inspirarle temor alguno la descuidada o torcida administracin de los bienes de la
mujer. Como, se comprende, la consideracin de defecto de voluntad tiene ms fuerza todava en caso de
renuncias generales45.
Hay derechos concedidos por las leyes, que el individuo puede no poner en ejercicio, pero que en
manera alguna podra renunciar en lo absoluto, v.g., el de testar o el de pedir rescisin del contrato de
compra-venta por lesin enorme.
En muchas ocasiones, la ley permite expresamente la renuncia de los derechos. As, puede
renunciarse el de usufructo (art. 806, inciso ltimo), el de uso o habitacin (art. 812), el de servidumbre
(art. 885, nm. 4), el de fianza (art. 2381, nm. 1), el de hipoteca (art. 2434, inc. 4). Respecto de otros
derechos, de el de dominio, de el de prenda, v.g., si bien el Cdigo no es tan explcito y terminante, la
posibilidad de la renuncia se deduce con certeza de algunas de sus disposiciones. Y aun cuando todas estas
leyes facultativas no existieran, podran renunciarse los derechos de que hemos hablado, porque ellos se
refieren al inters individual del renunciante, y no estara prohibida su renuncia 46.
250. Modificaciones de los derechos.
Entre los dos momentos extremos del nacer y del perecer de un derecho se desarrolla su vida con
mltiples vicisitudes. Los cambios, las alteraciones, los incrementos que un derecho puede sufrir, quedan
comprendidos en el concepto de modificacin del derecho, amplio concepto que abraza en s el de la
adquisicin y prdida cuando ambos fenmenos se producen correlativamente, y esto ocurre cada vez que
el derecho que adquiere una persona se pierde para otra, porque modificacin tambin es el cambio de
sujeto47.
Examinar y clasificar las vicisitudes que un derecho es susceptible de tener, no es posible, porque son
infinitas. Deben estudiarse tan slo las ms conspicuas y corrientes a las que responden conceptos
fundamentales de la doctrina jurdica48.
251. Modificacin subjetiva y modificacin objetiva.
Las modificaciones pueden referirse al sujeto o al objeto del derecho.
252. Modificacin subjetiva.
Modificacin subjetiva es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular.
Cuando el cambio del titular se produce por acto entre vivos, hblase de transferencia, y cuando se
produce por causa de muerte, hblase de transmisin. Sin embargo, esta ltima palabra tiene tambin una
45
Pueden verse a ms como ejemplos los casos de los arts. 1469, 1615, 2397, etc.
Paulino Alfonso,
Alfonso, Explicaciones de Cdigo Civil,
Civil, Santiago, 1882, pg. 84.
47
Ruggiero, obra citada, tomo I, pg. 237
48
Idem.
46
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propsito de crear derechos, derechos que ellos mismos moldean o configuran, como sucede a travs de
los contratos que celebran.
Suele decirse que la fuente de todos los derechos es la ley. Con ello quiere significarse que, en ltimo
trmino, los derechos siempre surgen de la ley porque sin el reconocimiento de sta no podran existir.
Pero cuando se habla de fuentes de los de-rechos subjetivos se alude a las directas o inmediatas, y no a la
indirecta o mediata. La ley es fuente inmediata de los derechos cuando por su voluntad los establece sin
mediacin de la de los particulares.
D. EJERCICIO DE LOS DERECHOS Y SU RELATIVIDAD
Teora del abuso del derecho
255. Concepto sobre el ejercicio de los derechos.
El ejercicio del derecho importa la ejecucin de hechos a que nos faculta su contenido.
256. El absolutismo de los derechos.
Dentro del criterio individualista del derecho, los derechos subjetivos implican poderes que la ley
reconoce al individuo para que ste los ejercite libre y discrecionalmente, con el fin que mejor le plazca y
sin tener que dar cuenta a nadie de sus actos.
Si del ejercicio de las prerrogativas que el derecho importa, resultara un dao para un tercero, el autor
del perjuicio de nada respondera, porque estara obrando amparado por su derecho; no puede ser
responsable quien se limita a ejercer las facultades permitidas por la ley. Un mismo acto no puede reunir
en s las dos calidades de lcito e ilcito. De esta concepcin arranca su origen el aforismo que dice:
Quien su derecho ejerce, a nadie ofende.
Todas estas ideas son manifestacin del concepto del absolutismo de los derechos, que recibi un
fuerte impulso gracias a la Declaracin de los derechos del hombre: el derecho revolucionario estaba
empapado de un individualismo extremo; miraba ms al hombre mismo, en cuanto pudiera satisfacer su
propios y personales fines, que como miembro de la comunidad; lo consideraba ms como individuo que
como clula primera de la sociedad1.
257. Refutacin: relatividad de los derechos. El abuso del derecho.
La concepcin absolutista de los derechos est hoy totalmente abandonada. Sus antiguos partidarios
olvidaban que el derecho se realiza, no en el vaco, sino en un medio social y que, en una comunidad
realmente organizada, los derechos de unos se encuentran frente a iguales derechos de otros. Concedidos
por los poderes pblicos, ellos tienen una misin social que llenar, de la cual no pueden desentenderse;
cada derecho tiene su razn de ser, su carcter, del cual no puede desprenderse. Los derechos pueden
utilizarse no para un fin cualquiera, sino tan slo en funcin de su carcter, del papel social que ellos estn
llamados a desempear; han de ejercerse para un fin legtimo y por un motivo legtimo. No pueden
ponerse al servicio de la malicia, de la mala fe, del deseo de perjudicar a otro; no pueden servir para
realizar la injusticia ni ser desviados de su curso regular. De otro modo, en rigor, los titulares no
ejercitaran los derechos, sino, ms bien, abusaran de ellos y seran responsables ante las posibles
vctimas. Los derechos no son concedidos sin la garanta de los poderes pblicos; los ejercemos bajo
nuestra responsabilidad y no podemos ponerlos al servicio de la injusticia.
De esta manera se funda en su lineamiento general la teora de la relatividad de los derechos, la cual
no constituye, a decir verdad, algo enteramente nuevo; por eso Coviello la ha llamado frmula nueva de
viejos conceptos. Pero es en la primera mitad de este siglo cuando ha tomado gran vuelo, bajo los
impulsos de la doctrina y la jurisprudencia progresivas; su desarrollo ha sido rpido y poderoso. Incluso
los Cdigos la han consagrado en sus disposiciones: Cdigo Civil Alemn (artculos 226 y 826); Cdigo
Civil Federal Suizo, de 1912 (artculo 2); el Cdigo Libans de las Obligaciones (artculo 124); Cdigo
Civil Peruano de 1984 (art. II del Ttulo Preliminar), etc. El Cdigo Civil portugus de 1967, modificado
en el ao 1977, refirindose al abuso del derecho, dice en su artculo 334: Es ilegtimo el ejercicio de un
1
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Las frmulas especficas significan limitaciones a la libre actividad del titular del derecho, y ste sabe
de antemano que, salvo tales excepciones, puede obrar libremente en el ejercicio de su derecho.
259. Derechos susceptibles de abuso; los derechos absolutos.
Hay un pequeo nmero de derechos que escapan al abuso; presentan un carcter absoluto: sus
titulares pueden ejercerlos con todas las intenciones y para cualquier fin, aun doloso, sin el riesgo de
comprometer su responsabilidad. Estos, al decir de Josserand, son los derechos amorales, que pueden
ejercerse arbitrariamente y ponerse tanto al servicio de las intenciones ms legtimas como de las ms
perversas; llevan en s mismos su propia finalidad. Diversas especies hallaremos en el curso de nuestro
estudio. Por el momento, nos concretaremos a citar algunos por va de ejemplo.
1) El derecho que, conforme al artculo 112 del Cdigo Civil, tienen los ascendientes para oponerse al
matrimonio del descendiente menor de dieciocho aos. Segn este artculo, los ascendientes pueden negar
el consentimiento sin expresar causa y la justicia no puede calificar la irracionalidad del disenso. He aqu
un derecho que puede ejercer arbitrariamente el padre: porque s; por el mero hecho de serle antiptica la
persona con la cual desea casarse el hijo; por el deseo que su familia no se una o ligue con otra
determinada; porque se quiere vengar, etc.
2) Excusa de las guardas. Las mujeres pueden excusarse de ejercer la tutela o curadura (artculo 514,
N 5), bastndoles con invocar solamente su condicin de mujeres. Tambin pueden excusarse de ejercer
la guarda, los bancos autorizados para cumplir comisiones de confianza, y no tienen necesidad de expresar
la causa; pueden negarse, pues, por razones poderosas o por capricho (Ley General de Bancos, artculo 48
inciso final).
3) Derecho del testador para disponer libremente de los bienes en la parte que est autorizada la
disposicin. Cualquiera que sea el mvil del testador, incluso el propsito de lesionar a sus legitimarios o
herederos abintestato, es vlida su disposicin en la parte de su patrimonio de que puede disponer
libremente.
4) Derecho de pedir la divisin de las cosas comunes. El comunero, cualquiera que sea el mvil que
lo gue para solicitar la particin de los bienes comunes, puede ejercer su derecho sin temor de incurrir en
responsabilidad. El artculo 1317 del Cdigo Civil dice que siempre puede pedirse la divisin con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No existiendo pacto de indivisin, en cualquier
momento puede el comunero solicitar la divisin y, cualquiera que sea el mvil que lo induzca a pedirla,
no le significa responsabilidad.
Pueden citarse otros ejemplos, pero basta con los precedentes para ilustrar las ideas. En todo caso,
debemos decir que los derechos absolutos son pocos y constituyen la excepcin.
La denominacin de derechos absolutos es perturbadora, porque tambin llmanse derechos
absolutos los que pueden hacerse valer contra cualquier persona como los derechos reales y los de
personalidad. En el Derecho y en otras disciplinas encontramos nombres o calificativos que aluden a cosas
distintas. Pero el contexto del discurso esclarece en cada caso la referencia.
126
SECCION CUARTA
LOS SUJETOS DEL DERECHO
Captulo XV
127
Captulo XVI
129
3) La criatura debe sobrevivir a la separacin un momento siquiera. Este tercer requisito para que el
nacimiento constituya un principio de existencia legal slo exige vivir la fraccin ms insignificante de
tiempo; no se necesita ms que un destello de vida.
Pero como ya se dijo la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separacin un momento siquiera, se reputa
no haber existido jams (Cdigo Civil, artculo 74 inciso 2).
La circunstancia de que para ser persona basta nacer vivo es lo que sostiene la doctrina de la
vitalidad, al contrario de lo que afirma la doctrina de la viabilidad, segn la cual no basta el hecho de la
vida, sino que es necesario adems que la criatura haya nacido viable. Esto implica que la criatura debe
venir al mundo con la actitud para seguir viviendo, lo que supone la madurez suficiente del feto.
La ventaja de la primera doctrina, la de la vitalidad, es que se basa en un hecho real, como es la vida;
en cambio, la segunda, la de la viabilidad se apoya slo en un pronstico, que ofrece un apreciable grado
de incertidumbre.
Hay casos dudosos sobre si la criatura vivi o no; para despejarlos se recurre a ciertas pericias
mdicas que, generalmente, tienden a establecer si la criatura, respir o no, pues la respiracin es un signo
vital por excelencia.
La determinacin de si la criatura vivi o no siquiera un instante es de gran importancia, sobre todo
en materia de donaciones y herencias. Pinsese, por ejemplo, en la donacin que suele hacerse al primer
nio que nazca en Ao Nuevo en la ciudad.
La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corresponde al interesado en la respectiva
afirmacin.
264. Proteccin de la vida del que est por nacer.
La ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que est por nacer (Constitucin Poltica, artculo 19
N 1; C. Civil, art. 75, inciso 1). Y lo hace hasta el punto de ordenar al juez que tome a peticin de
cualquiera persona, o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la
existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra (C. Civil, artculo 75, inciso 1).
Luego dispone que todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura
que tiene en su seno, debe diferirse hasta despus del nacimiento (C. Civil, art. 75 inciso 2). Con relacin
a la pena de muerte, la ley prescribe que no ha de ejecutarse en la mujer que se halle encinta, ni ha de
notificrsele la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta das despus del
alumbramiento (C. Penal, artculo 85).
El ordenamiento jurdico prohbe y sanciona toda maniobra destinada a impedir que nazca la criatura
concebida. Ningn aborto, ni siquiera el teraputico, est permitido (Cdigo Sanitario, artculo 119, texto
establecido por la ley N 18.826, de 15 de septiembre de 1989). El Cdigo Penal fija las penas del delito
de aborto (artculos 342 a 345).
Adems de las disposiciones citadas hay varias otras que tienden a proteger a la madre y al hijo
concebido. Por ejemplo, una norma del Cdigo Sanitario declara que toda mujer, durante el embarazo y
hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el nio, tendrn derecho a la proteccin y vigilancia del
Estado por intermedio de las instituciones que corresponda. La atencin de la mujer y del nio durante
los perodos enunciados es gratuita para los indigentes en todos los establecimientos del Servicio Nacional
de Salud (artculo 16 y 17). Por su lado el Cdigo del Trabajo, en uno de sus preceptos, da derecho a las
trabajadoras a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas despus de l
(artculo 195). Todo esto va en pro de la mujer y de su hijo que est por nacer.
264-a. Proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer.
El ordenamiento jurdico protege no slo la vida del nasciturus, o sea, del que est por nacer, sino
tambin sus intereses, los derechos que le corresponderan si nace vivo. Desde el Derecho Romano reina
el principio de que el que ha de nacer se considera nacido para todo lo que le favorece. Se habla de los
derechos eventuales del nasciturus, eventuales porque estn sujetos al evento de que la criatura adquiera
existencia legal. No debe creerse por tanto que la palabra eventuales significa que esos derechos son
eventuales en el sentido que le da la doctrina francesa que antes se analiz. Los derechos del que est por
130
F. Santoro Passarelli, Doctrinas generales de Derecho Civil, traduccin espaola, Madrid, 1964, pg. 6.
131
ANTONIO VODANOVIC H.
La disposicin transcrita tiene un alcance general. No slo se aplica para la determinacin de la
legitimidad de los hijos, que especialmente contemplan los artculos 180 y 185, sino para cualquier caso
en que sea menester precisar la fecha de la concepcin con algn fin jurdico, pues la ley es general y no
trata un caso especfico.
Nuestro legislador ha merecido crticas por elevar a la categora de presuncin de derecho (es decir,
irrebatible, que no admite prueba en contrario) los plazos relativos a la determinacin de la concepcin,
porque hay casos de gestacin de ms de trescientos das y menos de ciento ochenta. Aplicando la
presuncin en estas ocurrencias podra llegarse a concluir injustamente que un hijo no es legtimo por
haber nacido antes de los ciento ochenta das despus de celebrado el matrimonio o con posterioridad a los
trescientos a contar de la disolucin del vnculo conyugal. Y la conclusin sera injusta porque la
experiencia demuestra que hay nacimientos que se producen antes de transcurridos ciento ochenta das
posteriores a la concepcin (nacimiento acelerado) y otros en que el nacimiento tiene lugar despus de
trescientos das de efectuada la concepcin (nacimientos tardos). Por eso hay legislaciones que a la
presuncin mencionada le dan el carcter de simplemente legal, o sea, que admite la prueba contraria, y
otras legislaciones, como las escandinavas, inglesa y norteamericanas, no sealan trmino alguno.
Conforme a estas ltimas legislaciones, cuando en la materia que tratamos hay controversia, ella se
resuelve segn el mrito de la prueba de los hechos. Este parece ser el mejor criterio, porque sin contar
con los nacimientos acelerados y tardos, ms o menos corrientes, hay algunos que implican un extremo
patolgico que slo con las pruebas del caso concreto se pueden resolver acertadamente.
268. Partos dobles o mltiples.
No hay en nuestra legislacin norma alguna que determine qu criatura debe considerarse mayor
cuando, en un mismo parto nace ms de una. Pero, aplicando por analoga una disposicin especial
relativa al censo (artculo 2051) se concluye que es mayor la criatura que nace primero, o sea, la que
primero es separada completamente de su madre, y si esto no es posible determinarlo se estima que todas
nacieron al mismo tiempo.
El Reglamento Orgnico del Registro Civil establece que cuando se solicitare la inscripcin de
hermanos gemelos, se dejar constancia de ese hecho en ambas inscripciones, anotndose, si hubiere sido
posible comprobarlo, cul de ellos naci primero, y, en caso de no ser posible determinarlo, se har
constar esa imposibilidad (artculo 125).
269. La fecundacin artificial o asistida y la presuncin de la poca de la concepcin. 5
La fecundacin artificial o asistida puede realizarse uniendo las clulas sexuales masculinas y
femeninas dentro o fuera del organismo de la mujer. En este ltimo caso la fecundacin del vulo se
realiza in vitro, transfirindose despus el embrin resultante a los rganos internos de la mujer.
Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente el buen xito de la fecundacin
artificial, la fecha de la concepcin sera aqulla en que el embrin se implant dentro del organismo
femenino, cuando la fecundacin se realiz fuera de ste, y cuando se efectu dentro (transferencia
intratubaria de gametos), desde el momento en que consta la existencia del embrin. Por consiguiente,
cuando hay fecundacin artificial la presuncin de derecho relativa a la concepcin no puede ni debe
entrar en juego, ya que se encuentra establecida para los casos normales en que hay cpula y no se puede
determinar con precisin la poca de la concepcin.
Por lo demas hoy mediante la ecografa puede determinarse el tiempo del embarazo de una mujer.
270. Hijos posmortem.
Puede suceder que vulos de una mujer hayan sido fecundados in vitro por espermios de su marido y
se hayan guardado en un congelador, y que despus de muerto el marido se implante y desarrolle uno de
los embriones en los rganos internos de la cnyuge sobreviviente. Los hijos concebidos con el semen del
padre despus de su muerte suelen llamarse posmortem para diferenciarlos de los pstumos, que son los
que nacen despus de la muerte de uno de los padres, pero que han sido concebidos en vida de ellos.
5
132
Vase Juan Cristbal Gumucio S., Procreacin Asistida. Un anlisis a la luz de la legislacin chilena. Santiago, 1977
133
ANTONIO VODANOVIC H.
La reduccin de los alimentos congruos a los necesarios para la subsistencia constituir una sancin
justa en el sentir de los que creen que proceder a la fecundacin artificial con espermios ajenos al marido
sin consentimiento de ste es tan grave como el adulterio; pero no para los que no lo estiman as.
B. FIN DE LA PERSONALIDAD NATURAL
273. Trmino de la persona y clases de muerte.
La persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta puede ser real o presunta.
Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese definitivo de las funciones orgnicas de un
ser vivo. Dicho cese se produce por un desequilibrio biofsico-qumico, que resulta irreversible porque el
organismo no reacciona contra l con suficiente intensidad para hacerlo reversible.
274. Muerte real; concepto.
Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine (edad
avanzada que debilita los rganos, enfermedad, accidente), produce el efecto de extinguir la personalidad
natural.
Con certidumbre absoluta puede afirmarse que una persona ha muerto realmente cuando se produce
el llamado silencio cerebral esto es, la extincin de todo trazo de actividad bioelctrica de la corteza del
cerebro. Cmo se comprueba dicho silencio? Mediante la electroencefalografa completada con la
angiografa cerebral, que es la reproduccin grfica por los rayos X de los vasos sanguneos, y que permite
medir el riego sanguneo del cerebro. Claro que a estos rigurosos mtodos de comprobacin de la muerte
real slo se acude en los casos en que en los hospitales o centros mdicos se decide retirar de los pacientes
los aparatos que artificialmente los mantienen con vida o en los casos en que, a travs de los medios
ordinarios de comprobacin, se presentan dudas sobre si una persona ha muerto o no. Especialmente este
medio de comprobacin de la muerte se usa antes de proceder al transplante de rganos de una persona
que se estima muerta a otra viva. Pero ordinariamente se considera muerto a un individuo cuando las
pupilas de sus ojos presentan inmovilidad durante el trmino de cuarenta minutos o hay paro de la
circulacin, es decir, la prdida del pulso durante diez minutos.
275. Trascendencia jurdica de la muerte.
El fin de la persona natural, su muerte, produce importantes consecuencias jurdicas: transmisin de
los bienes del fallecido a sus herederos; disolucin del matrimonio por la muerte de uno de los cnyuges;
extincin de los derechos intransmisibles, como el de pedir alimentos, los derechos de usufructo, uso o
habitacin; trmino de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato,
comodato); extincin de la oferta de celebrar contrato por la muerte del proponente; trmino de algunos
cargos por la muerte del que los desempea (guardadores, albaceas); extincin de algunas acciones civiles,
como la de nulidad de matrimonio, accin de divorcio; etc.
276. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte.
En razn de las transcendentales consecuencias jurdicas de la muerte, el legislador ha establecido
medidas de diverso carcter para probar en cualquier momento la efectividad de su ocurrencia y evitar su
falseamiento. En primer lugar est el certificado del mdico que asisti al difunto o, a falta de ste, el del
Servicio Nacional de Salud, y si tambin falta el ltimo la verificacin del fallecimiento puede
establecerse mediante la declaracin de dos o ms testigos, rendida ante el Oficial de Registro Civil o ante
cualquier autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte (Cdigo Sanitario, artculos 141 y
142).
Tratndose de fallecidos en que existe autorizacin para disponer del cadver con fines teraputicos o
de trasplante de rganos, el certificado mdico de muerte debe ser otorgado por dos facultativos, uno de
los cuales, al menos, ha de desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga; pero ninguno de
los certificadores puede pertenecer al equipo que realiza el trasplante. Slo puede otorgarse la certificacin
cuando se ha comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, y esto debe
acreditarse mediante la certeza diagnstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias
electroencefalogrficas (Cdigo Sanitario, art. 149).
134
ANTONIO VODANOVIC H.
C. MUERTE PRESUNTA
281. Concepto.
Muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un
individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no.
Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de la persona. Por
eso tambin puede llamarse presuncin de muerte por desaparecimiento. Dos circunstancias conocidas dan
base a la presuncin legal: la ausencia o desaparecimiento de la persona por largo tiempo del lugar de su
domicilio, y la carencia de noticias de esa misma persona.
En realidad si un sujeto desaparece de su domicilio y transcurre un largo tiempo sin que d noticias
de su paradero, lgico es pensar que el sujeto ha muerto, porque, dentro de las relaciones de familia y
amistad, apenas puede concebirse que no mantenga comunicaciones con los suyos, sobre todo si tiene
bienes en el lugar desde el cual ha desaparecido.
282. Perodos del desaparecimiento.
El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es el de determinar la suerte de los bienes del
desaparecido. Desde este punto de vista el desaparecimiento se divide en tres perodos: 1 el de la mera
ausencia, en el cual se expide la declaracin de presuncin de muerte; 2 el de la posesin provisoria de
los bienes del desaparecido, y 3 el de la posesin definitiva de ellos.
La posibilidad de muerte del desaparecido se acenta de un perodo a otro.
283. Perodo de mera ausencia.
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile, justificndose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho
las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias han transcurrido a lo
menos cinco aos (C. Civil, art. 81 N 1).
Este plazo mnimo de cinco aos se cuenta, a juicio de algunos, desde la fecha en que se enviaron las
ltimas noticias, porque en esa fecha hay constancia de la existencia del desaparecido. Pero, segn otros,
el plazo debe contarse desde la fecha en que se recibieron, porque las noticias se tienen cuando llegan y no
cuando se expiden; y porque este era el pensamiento del prin-cipal autor francs, Delvincourt, que en esta
materia consult don Andrs Bello. Entre las pruebas destinadas a justificar el desaparecimiento es de
rigor la citacin del ausente que debe repetirse hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo ms
de dos meses entre cada dos citaciones (C. Civil, art. 81 N 2).
La declaracin puede ser provocada por cualquiera persona que tenga inters en ella, con tal que
hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin (C. Civil, art. 81 N 3).
Para proceder a la declaracin y en todos los trmites judiciales posteriores debe ser odo el defensor
de ausentes. A peticin de ste o de cualquiera persona que tenga inters en ello, o de oficio, puede exigir
el juez adems de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias,
las otras que segn las circunstancias convengan (C. Civil, art. 81 N 4).
Cul ser el da presuntivo de la muerte? Como de este da pueden depender los derechos de
diversas personas, la ley, para evitar arbitrariedades, ha sealado uno determinado; ordena que se ha de
fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas
noticias (C. Civil, art. 81 N 6).
Transcurridos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, el juez debe conceder la posesin
provisoria de los bienes del desaparecido. Durante esos cinco aos se mira el desaparecimiento como mera
ausencia y de los intereses del desaparecido toca cuidar a sus apoderados o representantes legales (C.
Civil, art. 81, N 6 segunda parte, y art. 83). Si no hay apoderados o representantes, procede nombrar un
curador de los bienes del ausente (C. Civil, arts. 473 y siguientes).
136
Arturo Alessandri R., Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes
reservados de la mujer casada, Santiago, 1935, N 12, pg. 23.
137
ANTONIO VODANOVIC H.
Qu quiere decir con conocimiento de causa? El Cdigo usa con frecuencia dicha frase, sin definirla
jams. En verdad, el conocimiento de causa supone que se ha establecido por medio de informacin
sumaria, y con pruebas testimoniales o documentales, privadas o pblicas, los motivos en que se apoya la
demanda, y que justifican la decisin judicial solicitada 7.
La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido debe hacerse en pblica subasta (C. Civil,
art. 88 inciso final).
Trmino de la posesin provisoria.- La posesin provisoria puede terminar:
1 con el decreto de posesin definitiva, 2 con la reaparicin del ausente, y 3 si se tuvieren noticias
que motivaren la distribucin de los bienes del desaparecido segn las reglas generales. Obvio es que en
estos dos ltimos casos no slo termina el perodo de posesin provisoria, sino todo el proceso de la
muerte presunta.
Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la muerte del desaparecido, carece de
aplicacin la fecha declarada como da de la muerte presunta y debiendo procederse a la distribucin de
los bienes segn las reglas generales, puede resultar que la herencia corresponda a personas distintas de
los herederos presuntivos.
285. Perodo de posesin definitiva.
El perodo de posesin definitiva se inicia con el decreto del juez que concede esta posesin de los
bienes del desaparecido.
Por regla general, el juez concede esta posesin transcurridos que sean diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si
viviese (C. Civil, art. 82, segunda parte).
Casos en que se concede inmediatamente la posesin definitiva en lugar de la provisoria
286. Edad de setenta aos del desaparecido, habiendo transcurrido cinco aos desde la fecha de las
ltimas noticias.
El juez debe conceder la posesin definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos cinco aos desde
la fecha de las ltimas noticias, se pruebe que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido (C. Civil, art. 82, primera parte).
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro semejante.
Si de dicha persona despus no se ha sabido ms y han transcurrido desde entonces cinco aos y
practicadas la justificacin y citaciones de que se habl al tratarse el perodo de mera ausencia, el juez
debe fijar como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente
determinado ese da, ha de adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo
ocurrir el suceso, y debe conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido
(C. Civil, art. 81 N 7). En este caso se concede la posesin definitiva sin posesin provisoria previa; la
razn est en las circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento, que contribuyen a robustecer la
conviccin de la muerte del ausente.
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o aeronavegacin.
Se reputa perdida toda nave o aeronave que no aparece a los seis meses de la fecha de las ltimas
noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tiene inters en ello puede provocar la
declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez debe fijar
como da presuntivo de la muerte como en el caso que vimos relativo a la persona herida en una guerra o
que le sobrevino otro peligro semejante, y ha de conceder inmediatamente la posesin definitiva de los
bienes de los desaparecidos (C. Civil, art. 81 N 8, inciso 1).
Paulino Alfonso, Explicaciones de Cdigo Civil. Destinadas a los estudiantes del ramo en la Universidad de Chile, Santiago,
1882, pg. 211.
138
Ha de observarse que la ley que cre la Caja de Previsin de la Marina Mercante Nacional dice, respecto a sus imponentes:
"La pensin de montepo se defiere el da del fallecimiento.
En caso de prdida o naufragio de una nave, de muerte por sumersin o por otro accidente martimo o areo, si no ha sido
posible recuperar los restos del imponente, podr acreditarse el fallecimiento, para todos los efectos de esta ley, con un certificado
expedido por la Direccin del Litoral y de Marina Mercante o la Direccin de Aeronutica, segn proceda, que establezca la
efectividad del hecho, la circunstancia de que el causante formaba parte de la tripulacin o del pasaje y que determine la
imposibilidad de recuperar sus restos, que permita establecer que el fallecimiento se ha producido a consecuencia de dicha
prdida, naufragio o accidente" (ley N 6.037, de 5 de marzo de 1937, art. 32, inciso 2, conforme al texto que le dio el artculo 92
de la ley N 16.744, de 1 de febrero de 1968).
139
ANTONIO VODANOVIC H.
tuvieren de su existencia, se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Se
disolver, adems, transcurridos que sean quince aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera
que fuere, a la expiracin de dichos quince aos, la edad del desaparecido, si viviere (art. 38).
En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o aeronavegacin (C. Civil, art. 81 N
8), el matrimonio se disuelve transcurridos dos aos desde el da presuntivo de la muerte (Ley de
Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2).
291. Prueba contraria a la presuncin de muerte a quin le incumbe?El que reclame un derecho para cuya existencia se supone que el desaparecido ha muerto en la fecha
de la muerte presunta, no est obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa
fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, puede usar de su derechos en los trminos que
autoriza la posesin definitiva. Y por el contrario, todo el que reclame un derecho para cuya existencia se
requiera que el desaparecido haya muerto antes o despus de esa fecha, est obligado a probarlo; y sin esa
prueba no puede impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna (C.
Civil, art. 92).
Rescisin del decreto de posesin definitiva
292. Errneo uso de la palabra rescisin.
El Cdigo habla de rescisin del decreto de posesin definitiva (C. Civil, art. 93), esto es, de su
nulidad relativa, lo cual supone un vicio que permite declarar la nulidad del decreto; y esto es inexacto,
porque las causales que el legislador seala para dejar sin efecto el mencionado decreto, no son vicios del
mismo, sino hechos a que el legislador atribuye la virtud de hacer caer las consecuencias derivadas de una
presuncin que se desvanece ante la realidad. Tambin prueba que no estamos en presencia de una
rescisin, de una nulidad relativa, la circunstancia de que sus efectos no se retrotraen a una fecha anterior,
como debiera ocurrir si el caso fuera de nulidad. Lo que el Cdigo ha querido decir es nicamente que los
efectos del decreto de posesin definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. En realidad se
trata de una revocacin, esto es, dejar sin efecto el decreto de posesin definitiva. Usamos, sin embargo,
en el texto de este libro, la misma terminologa del Cdigo a fin de evitar complicaciones.
293. Casos en que tiene lugar la rescisin.
La ley autoriza para pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva en tres casos:
1 Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido;
2 Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo, y
3 Si el presunto muerto reapareciere.
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse.
El decreto de posesin definitiva puede rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus
legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma
poca (C. Civil, art. 93).
295. Reglas que deben seguirse en la rescisin del decreto de posesin definitiva.
El Cdigo Civil (artculo 94) establece las reglas que deben observarse en la rescisin del decreto de
posesin definitiva. Son las siguientes.
1 El desaparecido puede solicitar la rescisin en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar
su existencia. Al respecto, ninguna clase de prescripcin corre contra el desaparecido.
2 Las dems personas no pueden pedir la rescisin sino dentro de los respectivos plazos de
prescripcin contados desde la fecha de la verdadera muerte. Las dems personas a que alude esta regla
son los legitimarios y el cnyuge. En contra de ellas corre la prescripcin segn las normas generales.
3 El beneficio de la rescisin aprovechar solamente a las personas que por sentencia judicial lo
obtengan.
4 En virtud del beneficio de la rescisin los bienes se recobrarn en el estado en que se hallen,
subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos.
140
141
Captulo XVII
143
Los incapaces actan en la vida jurdica representados por otras personas o autorizados por ellas
segn los casos, personas que obviamente tienen capacidad de ejercicio: representantes legales, tutores,
curadores.
La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para celebrar todos los actos jurdicos. Pero
excepcionalmente existen determinados actos que un sujeto plenamente capaz, por diversas razones, no
puede efectuar. En estas hiptesis se dice que carece de legitimacin para obrar. Por ejemplo, los cnyuges
no divorciados perpetuamente no estn legitimados para celebrar entre ellos el contrato de compraventa, y
si lo llevan a cabo el contrato es nulo (C. Civil, artculo 1796).
La legitimacin es, pues, un concepto distinto de la capacidad, y lo abordaremos al explicar la teora
de los actos jurdicos, dentro de la cual analizaremos tambin las diversas incapacidades de ejercicio.
C. NACIONALIDAD
301. Generalidades.
Jurdicamente, la nacionalidad es el vnculo que liga a una persona a un Estado determinado y que
crea deberes y derechos recprocos.
El Cdigo Civil se limita a sealar que son chilenos los que la Constitucin del Estado declara tales.
Los dems son extranjeros (art. 56).
La doctrina jurdica, considerando a los habitantes de un Estado, manifiesta que extranjero es la
persona que transitoria o permanentemente se encuentra en un pas distinto del suyo de origen o de
adopcin, o que es aptrida (sin patria o nacionalidad). No se califican como extranjeros aquellos que se
nacionalizan en el Estado en que residen, es decir, que adoptan formalmente la nacionalidad de dicho
Estado o ste se las atribuye. El estudio de la adquisicin y prdida de la nacionalidad chilena es resorte
del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado. Nosotros debemos estudiar slo la
influencia de la nacionalidad en la adquisicin y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la
ley concede para la realizacin de un inters privado del sujeto. Los derechos civiles se hallan en
contraposicin a los derechos pblicos que, como los polticos, se otorgan para la realizacin de un inters
pblico.
Nuestras leyes no reconocen diferencia entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y
goce de los derechos civiles reglados por el Cdigo Civil (art. 57 de ste). Se reafirma este principio en
otra disposicin del mismo Cdigo, de acuerdo con la cual los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los
chilenos (art. 997).
La afirmacin igualitaria del Cdigo Civil si bien en principio es exacta, tiene algunas excepciones.
Por eso habra sido mejor decir que el extranjero goza de los mismos derechos civiles que el nacional,
salvo reservas de disposiciones legales expresas.
Entre esas excepciones se cuentan las que, por va de ejemplo, a continuacin citamos, advirtiendo
previamente que la mayora de ellas no excluye al extranjero por su condicin de tal sino por carecer de
domicilio en Chile.
1) La ley chilena sigue al chileno en pas extrao en cuanto a las obligaciones y derechos que nacen
de las relaciones de familia pero slo con respecto de su cnyuge y parientes chilenos (C. Civil, art. 15 N
2).
2) En la sucesin de un chileno o de un extranjero que se abre fuera de nuestro pas, slo los chilenos
que tienen intereses en esa sucesin pueden invocar los derechos que les corresponderan segn la ley
patria y solicitar que se les adjudiquen los bienes del difunto existentes en Chile, todos los que les caben
en la sucesin de ste; los extranjeros, domiciliados o no en nuestro territorio, slo pueden hacer valer los
derechos que les otorga la ley del pas en que se abre la sucesin y no tienen preferencia sobre los bienes
del causante situados en Chile (C. Civil, artculo 998).
3) La Ley de Pesca somete a sus disposiciones toda actividad pesquera que se realice en aguas
terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona econmica exclusiva de la Repblica y en las reas
adyacentes a esta ltima sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdiccin nacional de acuerdo con
las leyes y tratados internacionales. Slo pueden obtener una autorizacin de pesca, tratndose de personas
144
9
El texto refundido de la Ley General de Pesca ha sido modificado por las leyes N 19.323, de 18 de agosto de 1994; N
19.348, de 16 de noviembre de 1994; N 19.364, de 6 de enero de 1995, y N 19.384, de 13 de mayo de 1995. Por cierto, ninguna
de estas modificaciones altera los artculos citados por nosotros.
145
ANTONIO VODANOVIC H.
303. Funcin e importancia.
El nombre sirve para distinguir a cada persona de las dems. Su misin es sealar la identidad de las
personas y procurar la individualizacin de las mismas.
Cada individuo representa una suma de derechos y de obligaciones, un valor jurdico, moral,
econmico y social; importa que este valor aparezca a la sola enunciacin de un nombre, sin equvoco, sin
confusin posible; es preciso evitar que un individuo pueda apropiarse falsamente de cualidades que no le
corresponden, por ejemplo, del crdito del prjimo; es indispensable que la personalidad de cada uno se
diferencie netamente de la de todos los dems; este objetivo se logra merced al nombre; es
verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la cual protege contra todo atropello,
evitando toda confusin10.
304. Breve noticia histrica.
El nombre, entre los pueblos primitivos, era nico e individual; cada persona llevaba slo uno y no lo
transmita a sus descendientes. Esta costumbre perdur por mucho tiempo en algunos pueblos,
principalmente entre los griegos (Leonidas, Temstocles, Aristteles, Platn) y los hebreos (David,
Salomn, Moiss).
Los romanos, por el contrario, posean un sistema de nombres sabiamente organizado, aunque no
sencillo. Sus elementos constitutivos eran el nomen o gentilium, palabra que designaba al nombre de la
familia (gens) y era, por lo tanto, llevado por todos los miembros de sta; y el praenomen, o nombre
individual, propio de cada individuo, cuya designacin se explica porque se colocaba antes del nombre de
familia (prae, antes). Como los nombres propios o individuales masculinos eran poco numerosos, sintise
la necesidad de agregar al nombre un tercer elemento, el cognomen, mucho ms variado en su eleccin,
que era una especie de sobrenombre particular que algunos individuos adoptaban para identificarse mejor.
Finalmente, exista el agnomen, que no era sino un apodo y serva para designar a las ramas de las familias
numerosas; equivala al apellido, pero no era transmisible a todos los hijos sino que, a semejanza de los
ttulos de nobleza, pasaba de primognito a primognito. Tomemos como ejemplo para explicar todo este
sistema de nombre recordando a uno de los prototipos de ciudadano y gran militar romano: Publio
Cornelio Escipin Africano: Publius, nombre propio o praenomen; Cornelius, apellido de familia o
nomen; Scipio, sobrenombre o cognomen; Africanus, apodo o agnomen.
El sistema de los romanos tena la doble ventaja de evitar toda confusin y de indicar por el solo
enunciado del nombre la filiacin del individuo.
Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el nmero; pero los nombres de las mujeres
no se componan ordinariamente sino de dos elementos: el praenomen y el no-men 11.
En la Edad Media reapareci, con los brbaros, despus de la disolucin del Imperio Romano, el uso
del nombre individual y nico. Mas, pronto para evitar las confusiones entre personas del mismo nombre
se agreg a ste un sobrenombre o el nombre del padre de la persona. Por ltimo puede decirse que desde
el siglo XII se comenz a volver, poco a poco, en forma general y definitiva, al uso del apellido
hereditario precedido del nombre.
305. Determinacin de los nombres que deben llevar las personas:
a) hijos matrimoniales.- El nombre propio, individual o de pila como tambin se le llama, lo
determina la persona que requiere la inscripcin del nacido en el Registro Civil, que por lo general es el
padre o madre de ste; el apellido, llamado tambin nombre patronmico o de familia, ha de ser el del
padre seguido del de la madre (ley N 4.808, sobre Registro Civil, art. 31 N 3; Reglamento Orgnico del
Servicio del Registro Civil e Identificacin, decreto con fuerza de ley N 2.128, de 1930, artculos 123 y
126).
b) Hijos no matrimoniales.- Los hijos no matrimoniales llevan el nombre propio que designa el
requirente de la inscripcin en el Registro Civil; el nombre patronmico o apellido debe corresponder al
del padre o al de la madre que pida se deje constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo
10
11
146
Josserand, Cours de Droit Civil Positif Francais, tomo I, Pars, 1938, pg. 149, N 207.
Marcel Planiol, Trait Elmentaire de Droit Civil, Tomo I, 9 edicin, N 376, pg. 145.
ANTONIO VODANOVIC H.
no podr ser otro que el de los adoptantes y, en cuanto al nombre propio, parece lgico que el requirente
de la inscripcin indique el sealado por los adoptantes. Por lo dems, generalmente estos ltimos son los
requirentes.
g) Filiacin oficialmente desconocida.- En cuanto al nombre de los recin nacidos abandonados o
expsitos (recin nacidos expuestos en un paraje pblico), no hay ninguna disposicin legal expresa que lo
determine. Pero, en el hecho, elige el nombre y el apellido del nio la persona que solicita su inscripcin
en el Registro Civil. Y esta prctica tiene asidero legal, porque una disposicin del Reglamento Orgnico
del Registro Civil dice que en la inscripcin de un recin nacido abandonado o expsito se estamparn las
menciones que indica, adems de las generales, requeridas por las disposiciones vigentes (art. 128, parte
final). Y entre dichas menciones se encuentra la que dice que las partidas de nacimiento deben contener el
nombre y el apellido del nacido que indique la persona que requiere la inscripcin (ley N 4.808, artculo
31, N 3). Y est obligada a requerir la inscripcin la persona que haya recogido al recin nacido
abandonado (ley N 4.808, art. 29, N 6).
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio.
A diferencia del nombre patronmico o de familia, que revela, por lo general, la filiacin, los nombres
propios o de pila, tienen un carcter individual y, en consecuencia, arbitrario. El nio lleva el o los
nombres propios que le han sido dados en la inscripcin de nacimiento. Se designa al inscrito por el
nombre que seala la persona que requiere la inscripcin (ley N 4.808, art. 31; Reglamento Orgnico del
Registro Civil, art. 126, inciso 1).
Pueden darse a una persona todos los nombre propios que se quiera, y su eleccin, en Chile, es
enteramente libre; no hay necesidad de atribuirle un nombre de santo o nombre ya en uso: es posible
designar a la criatura con un nombre inventado o con cualquiera otro. Sin embargo, esta libertad tiene
lmites. No puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equvoco
respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo
sealado, se opone a la inscripcin de un nombre y el que lo solicita insiste en ello, el Oficial debe enviar
de inmediato los antecedentes al Juez de Letras, quien resuelve en el menor plazo posible, sin forma de
juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto est comprendido o no en la prohibicin.
Estas actuaciones estn libres de impuesto (Ley de Registro Civil, artculo 31, incisos finales, agregados
por el artculo 6 de la ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970).
307. Apellidos de la mujer casada.
La mujer que se casa conserva sus apellidos. Pero en la prctica, entre nosotros, la mujer que se casa
suele agregar a su apellido paterno el del marido, precedido de la preposicin de. Y as, por ejemplo, nos
encontramos con la seora Andrea Mistral de Flores. En Chile, el aadir el apellido del marido al que de
soltera tena la mujer, es una simple costumbre desprovista de valor legal.
308. Cambio de nombre.
El nombre, definitivo en principio, puede sin embargo, modificarse en el curso de la existencia de una
persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por va principal o por va de consecuencia.
Esto ltimo, llamado tambin cambio por va indirecta es el que se produce como consecuencia del
cambio de una situacin jurdica dada. Ejemplo: si el hijo no matrimonial reconocido slo por la madre
adquiere la calidad de matrimonial como consecuencia del matrimonio de ella con el padre de aqul, pasa
a tener el apellido paterno y materno en lugar de slo el materno que antes llevaba.
El cambio por va principal o directa est constituido por el procedimiento que tiende nica y
exclusivamente a obtener la mutacin del nombre.
Al respecto, la ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970, dice en su artculo 1, que sin perjuicio
de los casos en que las leyes autorizan la rectificacin de inscripciones del Registro Civil, o el uso de
nombres o apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una legitimacin, legitimacin adoptiva
o adopcin, cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus
nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes:
a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o materialmente;
148
149
ANTONIO VODANOVIC H.
La definicin transcrita es de una generalidad incon-mesurable. Caben en ella muchas calidades,
como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. La frmula del Cdigo se aproxima al concepto
genrico que la doctrina da de estado (status), segn el cual se trata de la calidad jurdica, por regla general
permanente, que se adquiere independientemente de un acto de voluntad de sujeto y de la cual derivan
como consecuencia, derechos y obligaciones.
La verdad es que el Cdigo Civil en el ttulo De las pruebas del estado civil (arts. 304 a 320) se
contrae slo a una especie de estado, el de familia, y as lo entienden tambin otras normas de nuestra
legislacin. Partiendo de esta inteligencia, de acuerdo con nuestra legislacin, podramos definir el estado
civil como la condicin o calidad jurdica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene la
persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones.
Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no es nico, pues hay varios tipos, como la
nuclear, pequeo grupo social que comprende slo a los cnyuges y sus hijos; la familia de extensin lata,
grupo social que abarca a todos los que viven bajo el mismo techo del padre de familia, incluso la
servidumbre; el tipo intermedio es el que se vincula al estado civil. Se define como el grupo social de dos
o ms personas convivien-tes, ligadas entre s por un vnculo colectivo, recproco e in-divisible de
matrimonio o de parentesco, sea ste de consanguinidad o de afinidad. Esta nocin incluye toda clase de
parientes.
Coherentemente encontramos que hay estado civil de casado, de viudo, de padre e hijo legtimos, de
padre, madre e hijo.
En este lugar, en que se tratan los atributos de la persona natural o fsica, slo cabe dar una idea
general del estado civil; su estudio circunstanciado corresponde al Derecho de Familia.
311. Caractersticas del Estado Civil.
1) El estado civil es inherente a toda persona; no se concibe una que no lo tenga.
2) Es privativo de las personas naturales; las jurdicas no lo tienen, porque ellas, por su propio
carcter, son ajenas a las relaciones de familia.
3) El estado civil est determinado por las leyes; las personas no pueden adoptar el que les plazca.
Por ejemplo, una criatura concebida y nacida fuera del matrimonio, tiene necesariamente el estado civil de
hijo no matrimonial, aunque los padres quisieran darle el de hijo matrimonial, sin perjuicio de que ms
tarde por el subsiguiente matrimonio de ellos adquiera el carcter de matrimonial.
4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente en que se origina: no se puede tener
simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma fuente. Por ejemplo, no se puede tener al
mismo tiempo el estado civil de hijo matrimonial y el estado civil de hijo no matrimonial. La unidad se
relaciona con una misma fuente de origen, por lo que nada obsta a que concurra ms de un estado si las
fuentes originarias son distintas. Se comprende, entonces, que, no se contradice a la caracterstica de la
unidad cuando una persona tiene el estado civil de hijo matrimonial y el estado de casado.
La indivisibilidad del estado civil significa que se tiene respecto a todo el mundo; no se puede ser,
verbigracia, hijo matrimonial frente a los extraos y no matrimonial frente a los parientes.
5) El estado civil est regido por leyes de orden pblico y, por ende, no puede renunciarse,
transferirse ni transmitirse. Tampoco, por disposicin legal expresa, puede ser objeto de transaccin (C.
Civil, art. 2450). Adems, no es susceptible de adquirirse por prescripcin, pues un precepto legal
establece que slo pueden adquirirse por prescripcin las cosas que estn en el comercio humano (C.
Civil, art. 2498).
6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la decisin de rbitros (C. Orgnico de
Tribunales, art. 230 en relacin con el artculo 357 N 4 del mismo Cdigo); deben necesariamente ser
resueltos por los tribunales de justicia.
7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo
sustituya. As, por ejemplo, un individuo soltero no pierde esta calidad mientras no contraiga matrimonio.
312. Fuentes del estado civil.
El estado civil lo determinan las leyes, pero sus fuentes la constituyen hechos o actos jurdicos. Por
ejemplo, el estado civil de casado se origina por el acto jurdico matrimonial; el de viudez, por el hecho
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ANTONIO VODANOVIC H.
El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos, empez a usarse en el siglo XV.
316. Concepto y elementos.
El Cdigo Civil dice que el domicilio consiste en la residencia, acompaada, real o presun-tivamente,
del nimo de permanecer en ella (art. 59, inciso 1).
Dos son, pues, los elementos del domicilio: uno material, fsico: la residencia; el otro, subjetivo,
psicolgico, mental: el nimo de permanecer en la residencia.
En qu acepcin est usada la palabra residencia?
Parece evidente que en la acepcin de lugar en que se reside, o sea, en el cual se halla establecida la
persona.
Sin embargo, algunos, como un antiguo y prestigioso maestro 12, toman la palabra residencia en el
sentido de un hecho, el de residir, o sea el de permanencia fsica o material de la persona en un lugar,
llmese pueblo, ciudad o aldea.
No parece adecuada esta interpretacin. Para comprobarlo basta sustituir, en una frase cualquiera, la
palabra definida por la definicin misma y observar si se mantiene o no la coherencia primitiva. Si se
reemplaza la palabra residencia por la significacin que le da dicho maestro, tenemos que el Cdigo
estara diciendo que el domicilio consiste en la permanencia fsica de la persona y cuando el Cdigo
prescribe que la sucesin se abre en el ltimo domicilio del demandado, querra decir que se abre en la
permanencia fsica de la persona en un lugar, y tambin en la permanencia habra que hacer el pago de una
cosa que no es un cuerpo cierto. El galimata resultante no puede ser mayor.
El Diccionario Oficial seala que el domicilio es un lugar, aquel en que legalmente se considera
establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos.
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del nimo de permanencia.
El primer elemento del domicilio, la residencia, por ser de orden fsico o material, es fcil de ser
conocido. Nada cuesta percatarse del lugar en que est radicada la persona; pero no sucede lo mismo con
el segundo elemento, el nimo de permanecer, de continuar radicado en dicho lugar, que depende de la
voluntad del sujeto. Este nimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o
supongan. Es de dos clases: real y presunto.
Animo real es el que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona tiene la
intencin verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere
expresado o no de una manera inequvoca.
Animo presunto es el que se establece por presunciones, deducidas de hechos o circunstancias
sealados por la ley. Estas presunciones son negativas o positivas. Por las primeras se concluye que no hay
nimo de permanecer en un lugar dado; lo contrario sucede con las presunciones positivas, o sea, que hay
nimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener ste como domicilio.
Presunciones negativas. A estas presunciones se refiere el Cdigo Civil cuando dice: No se presume
el nimo de permanecer ni se adquiere, consiguientemente, domicilio civil en un lugar, por el solo hecho
de habitar un individuo por algn tiempo casa propia o ajena en l, si se tiene en otra parte su hogar
domstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del
que ejerce una comisin temporal, o la del que se ocupa en algn trfico ambulante (art. 63). Tambin
alude a las presunciones negativas el Cdigo cuando declara: El domicilio civil no se muda por el hecho
de residir el individuo largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia y el
asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior. As, confinado por decreto judicial a un paraje
determinado, o desterrado de la misma manera fuera de la Repblica, retendr el domicilio anterior,
mientras conserve en l su familia y el principal asiento de sus negocios (art. 65).
Presunciones positivas. El Cdigo Civil considera presunciones positivas al manifestar que se
presume desde luego el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en l tienda,
botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el
hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil, o un empleo fijo de los que regularmente se confieren
por largo tiempo; y por otras circunstancias anlogas (art. 64).
12
152
Victorio Pescio V., Manual de Derecho Civil, tomo III, Santiago, 1978, N 532, pg. 91.
153
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5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda y de
contestacin a sta (C. Procedimiento Civil, art. 254, Ns. 2 y 3, 309 N 2); en la lista de testigos que
presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (C. Proc. Civil, art. 320 inciso 2).
322. Caracteres del domicilio.
El domicilio es necesario u obligatorio, fijo y, en principio, nico. Ms adelante insistiremos sobre
estos caracteres.
323. Clases de domicilio.
El domicilio se divide en poltico y civil. Ambas nociones ya fueron esclarecidas, por lo cual no
necesitamos volver sobre ellas.
El domicilio civil puede ser general y especial.
Domicilio general es el que se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran
en la esfera del Derecho Civil.
Domicilio especial es el que slo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas
especficamente determinadas.
Tanto el domicilio general como el especial puede ser legal o voluntario, segn lo fije la ley o la
voluntad de las partes.
Atendiendo a la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede ser de Derecho
Pblico o de Derecho Priva-do o Civil. Ejemplo de domicilio de Derecho Pblico: el que se tiene en
cuenta para el empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las inscripciones del
servicio militar, etc.
En cuanto a la manera como se adquiere, se distingue el domicilio de origen, legal y voluntario o real.
324. a) Domicilio de origen.
El domicilio de origen, llamado tambin natural, es el que tienen las personas al momento de nacer,
aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre del
hijo matrimonial o, en su caso, la madre el da de nacimiento del hijo y subsiste mientras no se mude por
otro.
325. b) Domicilio legal.
Domicilio legal, llamado tambin necesario o de derecho, es el que impone la ley a ciertas personas
en razn del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideracin al cargo
que desempean. Los que estn bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de sta y los que
ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempean.
Los menores que viven bajo patria potestad, o sea, los hijos matrimonio, siguen el domicilio paterno
o materno, segn el caso (C. Civil, art. 72).
Los hijos no matrimoniales siguen el domicilio del guardador; cuando ste es el padre o madre que
los ha reconocido, tienen el domicilio de dicho padre o madre, no por su condicin paterna o materna de
stos, sino por ser guardadores, pues el que se halla bajo tutela o curadura, sigue el domicilio de su tutor o
curador (C. Civil, art. 72).
Los menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, como son los hurfanos que carecen de tutor o
curador y todos aquellos menores en el tiempo anterior al nombramiento de stos se consideran
domiciliados en el lugar de su residencia, conforme lo ha declarado la jurisprudencia 13.
Nosotros creemos que la afirmacin jurisprudencial en todos los casos mencionados es verdadera
slo si no puede comprobarse el domicilio de origen de las personas en referencia.
Los menores adoptados, como hijos, quedan sujetos a la patria potestad del adoptante y, en
consecuencia, adquieren el domicilio de ste (ley N 19.620, art. 1, inc. 2).
Los interdictos, esto es, las personas a quienes se priva legalmente de administrar sus bienes, siguen
el domicilio de sus curadores (C. Civil, art. 72). Pueden declararse en interdiccin los dementes, los
13
Corte Suprema: 28 abril 1933 y 29 de mayo 1952, Revista de Derecho y jurisprudencia, t. 30, sec. 1, pg. 321 y t. 49, sec. 1,
pg. 165, respectivamente.
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ANTONIO VODANOVIC H.
1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra seccin del territorio. Estos domicilios
se determinan principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones
especiales para objetos particulares de gobierno, polica y administracin en las respectivas parroquias,
comunidades, provincias, etc., y se adquieren o pierden conforme a dichas leyes u ordenanzas. A falta de
disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden segn las reglas del
domicilio civil general (C. Civil, art. 70).
El domicilio parroquial est determinado por el territorio que cae bajo la jurisdiccin espiritual del
cura de almas. Su reglamentacin pertenece, naturalmente, al Derecho Cannico. Antes, en el orden civil,
tena importancia porque determinaba el lugar en que deba celebrarse el matrimonio; hoy la ha perdido
porque ese lugar lo establece la Ley de Registro Civil.
El domicilio municipal comprende el de la comuna respectiva y nada tiene que ver con el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles; slo dice relacin con la administracin de los
intereses comunales y muy especialmente con el pago de los impuestos y contribuciones locales.
El domicilio provincial abarca el territorio de la provincia. Es puramente terico; carece de
aplicacin.
2) El otro domicilio especial, llamado convencional o de eleccin, es el que libremente establecen las
partes de comn acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el
mismo contrato (C. Civil artculo 69).
El domicilio convencional, en razn de establecerse por acuerdo de las partes, no puede cambiarse
unilateralmente. Slo se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige
ste.
329. Residencia y habitacin.
La residencia, o sea, el lugar en que se halla establecida la persona, y la intencin de permanecer en
ella constituye el domicilio. Por s sola, sin dicho nimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede
por algn tiempo no coincidir con el domicilio. As el abogado que vive y ejerce la profesin en Santiago
y que se traslada durante los meses de verano a Via del Mar, tiene durante la mayor parte del ao su
domicilio y residencia en un mismo lugar, Santiago; pero en verano su resi-dencia es Via del Mar,
conservando su domicilio en la capital.
La habitacin es el lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Por ejemplo, la ciudad
en que, en el transcurso de un viaje, la persona debe pernoctar o que se visita por dos o tres das, sea como
turista, sea por razones de negocio. Esto ltimo ocurre con los llamados agentes viajeros, que celebran
negocios, por cuenta de una empresa comercial, en cada ciudad que interesa a sus fines.
La habitacin es, si as pudiera decirse, una residencia de grado menor, ya que la residencia
propiamente dicha supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable. Los miembros de una
compaa teatral que recorre el pas, tendrn habitacin en una ciudad en que efecten representaciones
por dos o tres das, pero tendrn residencia en la ciudad en que, pongamos por caso, desarrollen una
temporada de dos o tres meses.
Nuestro Cdigo parece englobar los dos conceptos al preceptuar que la mera residencia har las
veces de domicilio civil respecto de las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte (artculo
68).
La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a la residencia propiamente dicha como a
la habitacin, la sustenta don Paulino Alfonso al comentar la disposicin citada, pues dice que
correspondera aplicarla tratndose de una persona que viene de Europa con el nimo de avecindarse en
el Per, permaneciera quince o veinte das, por ejemplo, en Valparaso. Pero, esta norma se aplicar sobre
todo a los vagos y peregrinos y a todos aquellos que por la naturaleza de su profesin o por el modo de
ejercerla, no tienen lugar fijo de residencia, v.gr., los mercaderes ambulantes o buhoneros, los trabajadores
que pasan frecuentemente de un lugar a otro, etc. 14.
En un momento dado una persona puede tener a la vez domicilio, residencia y habitacin distintos.
Supngase que un menor de edad que vive y estudia en Santiago se dirija a visitar a sus padres
domiciliados en Puerto Montt; y supngase tambin que el menor pernocte en el curso del viaje en
14
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ANTONIO VODANOVIC H.
dice el Diccionario de la Real Academia Espaola al explicar una de las tres acepciones que registra de la
palabra domicilio17. Cuando, por ejemplo, el citado artculo 48 manda entregar las cdulas de notificacin
en el domicilio del notificado, obviamente no las manda entregar en el territorio de la comuna en que
ste vive, sino justamente en la morada fija y permanente que tiene en ella.
G. EL PATRIMONIO
333. Etimologa.
Patrimonio es palabra que viene del vocablo latino patrimonium: lo que se hereda de los padres. La
voz castellana, tal como hoy se escribe, comenz a usarse a partir del siglo XIII.
334. Sentido jurdico.
En el idioma, patrimonio tiene varias acepciones. A nosotros interesa por ahora slo su sentido
jurdico. Desde este punto de vista se define tradicionalmente como el conjunto de derechos y
obligaciones de una persona valuables en dinero.
En consecuencia, en el patrimonio no slo entran los derechos, los bienes, los crditos sino tambin
las deudas. Cuando estas ltimas, en un momento dado, son ms que las relaciones activas, se dice que el
patrimonio tiene un pasivo mayor que el activo.
En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse econmicamente; los que no
admiten semejante estimacin quedan fuera, y por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carcter,
por ejemplo, los derechos polticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los
derechos de familia. Todos ellos en s mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao
que derive de su violacin sea indemnizable en dinero.
335. Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; carcter virtual.
El patrimonio es algo distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su
existencia. En efecto, abarca no slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros, es decir,
los que adquiera despus. As lo revela ntidamente la norma segn la cual el acreedor puede perseguir la
ejecucin de su derecho sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los que la ley declara inembargables (C. Civil, art. 2465). De esta manera
explican los autores el patrimonio aparece ms como una virtualidad, un potencial que como una masa
congelada de elementos. Es un continente, una bolsa agregan que puede estar vaca, o incluso tener un
contenido negativo, como sucede cuando existen ms deudas que bienes.
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio.
La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de valor pecuniario)
forman su activo bruto, y la suma de todos sus elementos negativos (deudas y cargas pecuniarias)
constituyen su pasivo. Cuando el activo es mayor que el pasivo, la diferencia recibe el nombre de activo
neto. Si una persona tiene bienes que en total valen 10 millones de pesos y deudas que suman 4 millones,
el activo neto es igual a 6 millones de pesos.
Veremos ms adelante que una minora de autores identifica el patrimonio con el activo bruto.
337. Utilidad del concepto de patrimonio.
El patrimonio, en razn de las funciones que desempea, sirve para explicar varios mecanismos y
figuras jurdicos, entre ellos, principalmente, los siguientes: la sucesin hereditaria, la garanta genrica de
los acreedores y la subrogacin real.
a) Desde luego, el patrimonio permite comprender cabalmente cmo a la muerte de una persona todo
el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado
en que se encuentre.
17
C. Tacna. 7 septiembre 1911, Gaceta de los Tribunales, 1911, 2 sem. N 856, p. 174; C. Suprema. 7 agosto 1920, R. t. 19,
sec. 1, p. 209; C. Suprema, 12 noviembre 1923, R., t. 22, sec. 1, p. 650.
158
Louis Josserand, "Derecho Civil", tomo I, volumen 1, traduccin del francs, Buenos Aires, 1950, pg. 456, N 651.
K.S Zachariae, "Le Droit Civil Franais", traduit de l'allemand sur la cinquime dition annot et retabil suivant l'ordre du
Code Napolen por MM. G. Mass et Ch. Verg, t. II, Paris, 1855, pp. 38 - 48.
19
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ANTONIO VODANOVIC H.
constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las obligaciones o deudas su elemento pasivo o
el debe.
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una valuacin en dinero. Pero
estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto con el patrimonio, entran en una nocin ms amplia
que suele llamarse la esfera jurdica de la persona. Y as, por ejemplo, el derecho de propiedad est en el
patrimonio y en la esfera jurdica de su titular, pero el derecho a la vida y el derecho a sufragio no estn en
el patrimonio, aunque s en la esfera jurdica del individuo.
340. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica.
Para la teora clsica, el patrimonio es una emanacin de la personalidad, como dicen Aubry et Rau,
o, segn afirmaba su precursor Zachariae, es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones
con los bienes que le pertenecen.
Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las dems caractersticas que la teora
clsica atribuye al patrimonio: a) toda persona, sea fsica o jurdica, tiene un patrimonio; b) el patrimonio
no es transferible, aunque, s, es transmisible por sucesin, a la muerte de su titular; c) slo las personas
pueden tener un patrimonio, y d) una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e
indivisible como la persona misma. Esta ltima caracterstica se conoce con el nombre de principio de la
unidad del patrimonio. Algunas de las caractersticas han sido cuestionadas.
341. Teora objetiva; el patrimonio-fin o de afectacin.
En contra de la teora clsica del patrimonio que considera a ste como un atributo y emanacin de la
personalidad, surgi la teora objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de afectacin. De acuerdo con ella,
el patrimonio es slo una masa de bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La
cohesin y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o
destino a que est afecto el conjunto de bienes. La afectacin a determinado fin justifica la existencia y
razn de ser del patrimonio. De esta idea central sguese la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de
que una sola persona pueda tener varios patrimonios.
No vamos a dilatarnos en comentarios a la teora objetiva del patrimonio-fin o patrimonio de
afectacin. Nos limitaremos a repetir como tantos otros que se tild de exagerada la tendencia de
despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir que las cosas agrupadas podran tener por s
mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusin inaceptable en el mundo jurdico. Pues
todas sus instituciones y reglas estn al servicio del hombre y de una voluntad legtima del mismo.
Sin embargo, parte de la teora objetiva resulta acogida por la doctrina moderna, y lo ha sido con
lgicas adecuaciones, segn se ver al tratar del patrimonio separado y del patrimonio autnomo.
342. Es una universalidad de derecho el patrimonio general?.
Afirman muchos que el patrimonio general de las personas es una universalidad jurdica (universitas
juris), llamada tambin de derecho.
Advirtamos que en un sentido genrico por universalidad se entiende un conjunto de bienes que
forman un todo. La tradicin distingue las universalidades de hecho (universitates rerum) de las
universalidades de derecho. Es muy delicado y ha suscitado controversias el tema del elemento que
diferencia mutuamente las dos categoras. A m me parece -dice Aurelio Candian- 20 que debe acogerse la
idea de que mientras la universalidad de hecho es un complejo de cosas, homogneas (por ejemplo, una
biblioteca) o heterogneas (por ejemplo, un establecimiento de comercio) reunidas conjuntamente por
voluntad del hombre en razn del destino, o sea, de una relacin funcional, por el contrario, la
universalidad de derecho consiste en un complejo orgnico (creado por la ley) de relaciones jurdicas
activas y pasivas, reunidas por la pertenencia a un mismo sujeto o (siempre en su estructura unitaria) a una
pluralidad de sujetos. Por ejemplo: es universalidad de derecho el patrimonio hereditario, en el seno del
cual se enfrentan elementos activos y elementos pasivos, reunidos por un destino (destino legal), en el
20
160
sentido de que aquellos elementos activos deben servir para la satisfaccin de las obligaciones pasivas y
no otras21.
Generalmente los autores franceses expresan que el patrimonio general, sea de un vivo o la sucesin
de un muerto es el prototipo de la universalidad jurdica o de derecho.
En cambio, la mayora de la doctrina italiana sostiene que el patrimonio no es una universalidad,
porque toda universalidad, de hecho o de derecho es una cosa, y el patrimonio de una persona viva no lo
es y por eso no se puede adquirir ni enajenar mediante un acto jurdico entre vivos. Slo la sucesin o
patrimonio de una persona muerta es una cosa, una universalidad jurdica, y por ser una cosa puede
adquirirse y enajenarse mediante un acto entre vivos 22.
343. Patrimonios separados.
Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o ms ncleos patrimoniales, mutuamente
independientes entre s, tienen por titular a un mismo sujeto.
Como resulta de la definicin, se trata de masas o ncleos patrimoniales que la ley crea y no los
particulares para someterlos a un rgimen jurdico propio que esa misma ley juzga adecuado o
conveniente. A continuacin veamos algunos ejemplos.
Todos saben que la sociedad conyugal es la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el
hecho del matrimonio, salvo que haya pacto en contrario (C. Civil, art. 1718). Ahora bien, como entre los
cnyuges hay tres entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad, y como esta ltima es una
comunidad restringida a la que no ingresan todos los bienes de aqullos, hay tambin tres patrimonios: el
patrimonio comn o social, el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. Todava, si
la mujer tiene bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesin, industria o
comercio separado del marido, habr, adems, un cuarto patrimonio, el reservado, constituido por los
bienes que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera 23.
Hay varios otros casos de patrimonios separados con rgimen o tratamiento jurdico particular. Por
ejemplo, el hijo de familia menor adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio general que se lo
administra el padre y puede tener un peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los
adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo goce y administracin a l mismo corresponden (C. Civil, arts.
243, N 1 y 246).
Se menciona tambin como caso de patrimonio separado el que resulta de la separacin de los bienes
del difunto respecto de los del heredero, beneficio que pueden pedir los acreedores hereditarios y los
acreedores testamentarios y en virtud del cual ellos tienen derecho a que de los bienes del difunto se les
cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero
(C. Civil, art. 1378).
Tambin se seala como un caso de separacin patrimonial el que deriva del beneficio de inventario.
Este beneficio consiste en no hacer a los herederos que aceptan la herencia responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado (C. Civil, art. 1247).
La Corte de Casacin italiana, en sentencia de 27 de junio de 1971, declara que la aceptacin de ta
herencia con beneficio de inventario, comporta la separazione de patrimoni del defunto e dell' erede 24.
En contra se ha sostenido que el beneficio de inventario no significa una dualidad de patrimonios
sino una limitacin de responsabilidad; las obligaciones hereditarias y testamentarias que pasan al
heredero se reducen, en el caso de ser mayores, al monto de los bienes heredados 25. A nosotros no nos
cabe duda que opera esta reduccin, pero ella supone previamente determinar el activo y el pasivo del
21
Candian, "Instituciones de Derecho Privado", traduccin castellana de la segunda edicin italiana. Mxico, 1961, pg. 234.
Vase: Candian, ob. cit., p. 217; Torrente e Schlesinger, ob. cit., p. 136; Santoro Passarelli, ob. cit., p. 87. Este ltimo dice
que el patrimonio general no puede considerarse una universalidad precisamente porque se concentra en el sujeto.
23
Arturo Alessandri Rodrguez, "Tratado Prctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada". Santiago de Chile 1935, N 164, p. 129.
24
Pescatore e Ruperto, "Codice Civile Annotato con la Giurisprudenza della Corte Constituzionale e della Corte de
Cassazione", Milano, 1978, jurisprudencia del art. 512, p. 300.
25
Carlos Ducci Claro, "Derecho Civil", Parte General, Santiago, 1995, p. 162, pg. 150.
22
161
patrimonio del difunto, patrimonio que para los efectos indicados se mira como una masa o ncleo
separado del patrimonio general y personal del heredero.
Por supuesto que los llamados patrimonios separados slo puede establecerlos la ley. No podra un
particular separar un grupo de sus bienes y declarar que slo stos respondern de las deudas que
contraiga en la actividad que con ellos despliegue y que, por ende, slo los acreedores relacionados con las
deudas contradas en dicha actividad podrn ejecutar sus crditos en ese grupo de bienes, no pudiendo
hacerlo los dems acreedores.
344. Patrimonio autnomo.
Patrimonio autnomo es aquel que transitoriamente carece de sujeto.
El inters prctico de la institucin es la conservacin del patrimonio y no se vea abandonado
mientras advenga su titular o sean empleados los bienes que lo forman.
Un ejemplo de patrimonio autnomo es el de la herencia yacente. Otro, el que representa la
asignacin que tiene por objeto crear una nueva corporacin o fundacin; mientras no se concede la
personalidad jurdica los bienes de la asignacin constituyen un patrimonio autnomo. Tambin se
considera que tiene este carcter la masa de bienes que se atribuye a un ente que si bien carece de
personalidad jurdica, se le reconoce cierta autonoma patrimonial, aunque imperfecta. Uno de estos casos
es el de la comisin de personas facultada por la autoridad competente para recolectar fondos y erigir un
monumento a un ciudadano ilustre, monumento que pasar a ser un bien de la nacin toda.
Entre el patrimonio separado y el autnomo la diferencia es notoria 26. El primero implica una especie
de desconexin del patrimonio general de la persona, pero su titularidad contina en la misma, lo que no
ocurre con el patrimonio autnomo, que siempre, en realidad, desemboca en otro titular. Comprobemos la
afirmacin a travs de la herencia yacente. Recibe este nombre la herencia que no ha sido aceptada en el
plazo de quince das por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado
en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo. As se desprende del artculo 1240 del
Cdigo Civil. La herencia yacente, como tal, es un patrimonio autnomo: el patrimonio hereditario, antes
de morir el causante, a l corresponda; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la herencia,
dicho patrimonio tiene por titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la
muerte del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo temporalmente sin titular y por
eso hubo que nombrarle hasta un curador.
26
Con todo, en la doctrina se advierte a veces un confusionismo o construcciones de poca uniformidad. Comprese: Trabucchi
"Istituzioni di Diritto Civile", Padova, 1985, prrafo 159, pg. 391; en la versin espaola correspondiente a una edicin italiana
anterior, ya citada, t. I, pg. 401; Torrente e Schlesinger, ob. cit. prrafo 69, p. 135; Santoro Passarelli que, con particular punto de
vista, agrupa los patrimonios separados y los autnomos bajo la denominacin genrica de "patrimonios de destino", ob. cit. p. 88;
Candian, ob. cit., nmeros 150 y 151, pp. 218, al final, a 223. Cabe advertir que algunas figuras jurdicas que se engloban en otros
derechos en ciertos tipos de patrimonio no siempre coinciden con las concepciones del Derecho chileno.
162
Captulo XVIII
DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
345. Definiciones.
Llmanse derechos primordiales o de la personalidad los que tienen por fin defender intereses
humanos ligados a la esencia de la personalidad. Tambin se dice que son aquellos derechos que toda
persona fsica, en la calidad de sujeto jurdico, lleva inseparablemente desde su origen y que no tienen otro
presupuesto que la existencia de la persona.
346. Polmica sobre la configuracin de los derechos de la personalidad.
Muchos afirman que los llamados derechos de la personalidad no pueden configurarse como
verdaderos derechos subjetivos, porque todo derecho subjetivo entraa como elementos distintos el sujeto
y el objeto del mismo y en los derechos de la personalidad apareceran confundidos, como un solo ente.
Otros, refutando, manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente distinto de la
persona, aunque tiene carcter personal: la vida, el honor, la integridad fsica.
Sea como fuere, el hecho es que los derechos de la personalidad protegen supremos intereses
humanos y son considerados por la doctrina y las legislaciones positivas.
347. Proteccin constitucional de los derechos de la personalidad.
Muchas Constituciones Polticas dan cabida en sus textos a varios derechos de la personalidad. De
esta manera se pueden hacer valer contra los poderes pblicos del Estado que pretendan avasallarlos, y no
slo contra los particulares que intenten desconocerlos a otros particulares. La Constitucin chilena de
1980 asegura el derecho a la vida, a la integridad fsica de la persona; el derecho al respeto de la vida
privada y pblica y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicacin privada; el derecho a la libertad de trabajo y el derecho a su libre eleccin, y el
derecho de propiedad intelectual, artstica e industrial (art. 19).
348. Defensa de los derechos de la personalidad por el recurso de proteccin.
Los derechos recin mencionados y otros que taxativamente seala la Constitucin pueden
defenderse, entre otros medios, por el llamado recurso de proteccin (art. 20). Jurdicamente, no se trata de
un recurso, sino de una accin cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que
pueden experimentar como consecuencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarios de las autoridades o
de los particulares.
Esta accin se tramita a travs de un procedimiento breve para restablecer prontamente el imperio del
derecho afectado, sin perjuicio de que se discuta ante la justicia ordinaria, en forma lata, la cuestin
surgida. Es competente para conocer de la accin la Corte de Apelaciones respectiva (Constitucin, art.
20).
349. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad.
De acuerdo con la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad derivan de la propia
naturaleza humana y son preexistentes a su reconocimiento por el Estado. Seguramente ese es su
fundamento natural, pero su efectividad emana del reconocimiento de ste.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los siguientes.
163
l) Son generales, porque todas las personas, por el simple hecho de serlo, se constituyen en sus
titulares.
2) Son absolutos, porque su respeto puede imponerse a todos los dems sujetos, al igual que ocurre
con los derechos reales sobre las cosas y en contraste con los derechos relativos, como los de crdito o de
obligacin, llamados tambin derechos personales (no confundirlos con los derechos de la personalidad),
que son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin
de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por
el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos (C. Civil, art. 578).
3) Son extrapatrimoniales, es decir, en s mismos no son valuables en dinero. Por ejemplo, nadie
puede decir que el derecho a la vida admite una estimacin pecuniaria. Cuestin distinta es que el dao
surgido como consecuencia de la violacin de un derecho de la personalidad sea indemnizable en dinero.
Pero en este caso no se vala ese derecho sino el dao que provoca la infraccin. Cuando un automovilista
culpablemente da muerte a un peatn y es condenado a indemnizar a los hijos del difunto, no se valora la
vida de ste, sino el perjuicio que la privacin de ella trae para sus hijos. Tal perjuicio puede ser material y
moral.
4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano desde que nace los tiene y slo se
extinguen con su muerte.
5) Los derechos de la personalidad son indisponibles. Esto quiere decir que no pueden renunciarse,
cederse, transmitirse ni transigirse. La indisponibilidad no es sino una consecuencia del carcter esencial y
necesario de los derechos en referencia.
6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
350. Los derechos de la personalidad con relacin a las personas jurdicas.
Las personas jurdicas, como una corporacin o una fundacin, al igual que las personas fsicas,
tambin tienen derechos de la personalidad, pero claro est slo los compatibles con su naturaleza
incorprea, como el derecho al nombre, al honor, pero no a la inviolabilidad fsica, que es inconcebible
respecto de seres que no se tocan.
351. Clasificaciones.
Los autores presentan variadas clasificaciones de los derechos de la personalidad, pero ninguna agota
stos, que son numerosos. Por va de ejemplo, citaremos una de estas clasificaciones doctrinarias:
I. Derecho a la vida.
II. Derecho a la integridad fsica o corporal.
III. Derecho de disposicin del propio cuerpo y del propio cadver.
IV. Derecho al libre desarrollo de la propia actividad o derecho de libertad.
1. Derecho a la libertad de locomocin, de residencia o de domicilio.
2. Derecho a la libertad matrimonial.
3. Derecho a la libertad contractual y comercial.
4. Derecho a la libertad de trabajo.
V. Derecho al honor.
VI. Derecho a la imagen.
VII. Derecho moral de autor y de inventor.
VIII. Derecho al secreto epistolar, telegrfico y telefnico.
Otros autores, en una gran sntesis, agrupan, por un lado, los derechos que protegen la inviolabilidad
fsica de la persona, y, por otro, los que resguardan su integridad moral.
Nosotros analizaremos someramente algunos derechos de la personalidad.
352. a) Derecho a la proteccin de la propia integridad fsica.
Este derecho se acta a travs de las normas penales que castigan el homicidio y las lesiones
personales, la ayuda e instigacin al suicidio. Adems, la legtima defensa es una causa de justificacin de
los males que el agredido pueda causar al agresor.
164
ANTONIO VODANOVIC H.
indemnizacin de perjuicios conforme a las reglas generales que tiene el ofendido puede hacerse extensiva
al dao pecuniario que fuere consecuencia de la depresin anmica o psicolgica sufrida por la vctima o
su familia con motivo del delito, y a la reparacin del dao meramente moral que tales personas
acreditaren haber sufrido (art. 34, inciso 1).
356. e) Derecho a la intimidad.
Es un principio que nadie puede interferir en la vida ntima de una persona, como tampoco
divulgarla, a menos que ella lo consienta o la ley lo autorice. La Constitucin asegura el respeto a la vida
privada y pblica de las personas (art. 19, N 4).
El problema surge cuando se trata de conciliar la libertad de imprenta y de difusin de noticias por los
medios de comunicacin social (diarios, revistas, televisin, radios, etc.) con el derecho de cada uno a que
terceros no se entrometan en la propia vida privada. La solucin exige determinar el lmite entre el
legtimo ejercicio del derecho de crnica y de crtica, por una parte, y la indebida invasin de la esfera
ajena, por la otra. Para esto ha de tenerse en cuenta el inters y la concreta voluntad del particular y el
inters de la colectividad en conocer y valuar o ponderar hechos y personas que adquieren importancia
pblica27. La aplicacin prctica de esta pauta es elstica e importa una cuestin de tacto que los
tribunales, en caso de conflicto, han de resolver considerando las circunstancias de la especie. Vase un
caso de jurisprudencia citado poco ms adelante, en las lneas encabezadas por el ttulo lateral Derecho a
la imagen.
La Ley de Abusos de Publicidad sanciona al que difunde, a travs de cualquiera de los medios citados
anteriormente, hechos de la vida privada de una persona que causaren o pudieren causar dao material o
moral a ella, su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La indemnizacin de perjuicios
correspondiente es la misma que vimos para los delitos de injuria y calumnia cometidos a travs de los
medios de publicidad y que aparece en el artculo 34 transcrito lneas ms arriba.
La ley, por cuestiones judiciales o de polica, autoriza a funcionarios competentes para intervenir en
la vida privada de las personas en la medida que sea necesario a los fines que se persiguen.
357. f) Inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados.
La Constitucin garantiza la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada (art. 19, N 5).
La garanta se extiende, pues, a toda forma de comunicacin privada; en consecuencia, abarca la epistolar,
la telegrfica, la telefnica, etc.
El Cdigo Penal castiga al que abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro sin su
voluntad. La pena es mayor si el intruso divulga o se aprovecha de los secretos que aqullos contienen
(art. 146, inciso primero).
La anterior disposicin punitiva no es aplicable entre cnyuges, ni a los padres, guardadores o
quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su
dependencia. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o reglamentos especiales se les
autoriza instruirse de la correspondencia ajena (C. Penal, art. 146, incisos segundo y tercero).
Basta que el individuo abra la correspondencia o registre los papeles ajenos para que cometa el delito
de que se habla; no es necesario que se imponga o aproveche del contenido, caso este ltimo en que la
pena es mayor.
El delito supone correspondencia cerrada. Por eso la Ley Orgnica del Servicio de Correos y
Telgrafos declara que no se viola el secreto postal cuando se trata de cartas abiertas (decreto N 5.037, de
1960, del Ministerio del Interior, art. 83, inciso 22).
Ntese que la correspondencia una vez abierta pasa a formar parte de los papeles del destinatario, y
as ocurre aunque ella se vuelva a cerrar.
Nuestro Cdigo Civil no regula las condiciones para divulgar comunicaciones de carcter
confidencial. Planteada al respecto una cuestin, el juez deber llenar la laguna legal recurriendo a la
equidad.
En esta materia puede servir de pauta el Derecho Comparado.
27
166
ANTONIO VODANOVIC H.
Hay una vieja sentencia que se refiere a una fotografa encargada por el retratado. En sus marchitas
pginas se establece: 1) el contrato para la confeccin de un retrato fotogrfico debe calificarse de
compraventa (C. Civil, art. 1996) y ella no comprende las planchas si nada se ha estipulado sobre ellas; y
2) el fotgrafo no tiene derecho a exhibir los retratos ni venderlos a terceros y est obligado a destruir las
planchas, correspondiendo al retratado pagar las no utilizadas si no prueba que todas ellas entraron en el
contrato28.
Otra sentencia relacion la fotografa de una dama tomada en la playa por un diario con el derecho a
la vida privada. Afirm que los hechos que se realizan en lugares pblicos y abiertos no pueden calificarse
como parte de la vida privada de las personas. En consecuencia, si una joven concurre a un balneario
marino con un traje de bao llamado tanga y cierto diario la fotografa, destacndola notablemente en
una de sus pginas, ella no puede entablar un recurso de proteccin fundado en la norma de la
Constitucin que asegura a todas las personas el respeto y proteccin de su vida privada y pblica y de su
honra y la de su familia (art. 19 N 4). El solo hecho de concurrir a uno de esos lugares demuestra que la
propia persona que lo hace estima no moverse en la esfera de su vida privada y las fotografas
cuestionadas no cabe mirarlas como atentatorias a su honra, a la buena opinin y respetabilidad que pueda
merecer a conocidos29.
En la especie, el abogado defensor de la dama sostuvo que haba violacin de la vida privada de ella
porque una cosa es concurrir a la playa con uno de los trajes adecuados a la ocasin y otra muy distinta es
reproducir esa imagen con toda publicidad en un diario, sobre todo si ste se caracteriza por insertar
algunas lneas ms o menos picarescas. Cada cuestin ha de juzgarse y resolverse atendiendo a su
contexto.
Nosotros concordamos con la opinin del abogado. No hay duda de que si se quiere resaltar la
concurrencia de numerosas personas a una playa, la fotografa que muestre al grupo no merecer reparos;
pero si del grupo se asla con singular relieve a una persona y se destacan sus ropas minsculas, el asunto
puede ser menoscabador para esa persona. Y no ha de olvidarse que lo que en el ambiente de playa tiene
una ponderacin adquiere otra distinta en el llamativo cuadro de un peridico. Por otro lado, habra sido
interesante plantear el asunto del derecho a la imagen en otro juicio.
Sin duda urge regular este derecho y los otros de la personalidad.
359. Disposiciones del Cdigo Penal relacionadas con la proteccin a la vida privada y pblica de las
personas y su familia.
La ley N 19.423, de 20 de noviembre de 1995, orden agregar al Cdigo Penal disposiciones que
establecen la mencionada proteccin.
Castiga al que, en recintos particulares o que no sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del
afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de
carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carcter
privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o hechos de carcter privado que se produzcan,
realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico. Igual
castigo corresponde aplicar a quien difunde las conversaciones, comunicaciones, documentos, imgenes y
hechos referidos anteriormente. En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado,
se aplican penas mayores. Por cierto, todo lo dicho no tiene lugar respecto de aquellas personas que, en
virtud de ley o de autorizacin judicial, estn o sean habilitadas para ejecutar las acciones descritas (art.
161-A).
La ley castiga tambin al que pretende obtener la entrega de dinero o bienes o la realizacin de
cualquier conducta que no sea jurdicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos sealados
precedentemente. En el evento que se exija la ejecucin de un acto o hecho que sea constitutivo de delito,
corresponde aumentar la pena (art. 161-B).
28
29
168
169
ANTONIO VODANOVIC H.
Para que exista este delito, es necesario que el nombre usurpado sea el de una persona que exista
actualmente. El que toma un nombre supuesto no usurpa nombre ajeno y no comete este delito, sino la
falta prevista en el N 5 del artculo 496 del Cdigo Penal, siempre que lo haga ante la autoridad o ante
persona que tenga derecho para exigir del sujeto la noticia de su verdadero nombre 31.
Ntese que el Cdigo Penal considera la usurpacin del nombre dentro del ttulo que castiga las
falsificaciones y falsedades (Ttulo IV del Libro II) y no en el ttulo que castiga los delitos contra la
propiedad (Ttulo IX del mismo libro). De aqu se sigue que nuestro legislador no ha estimado el derecho
al nombre como un derecho de propiedad, sino como un derecho del individuo digno de proteccin.
Es evidente que si la usurpacin del nombre irroga perjuicios o dao a la persona que legtimamente
lo lleva, ella podr, conforme a la regla general, reclamar la indemnizacin de esos daos y perjuicios (C.
Civil, art. 2314 y 2329).
Otra manifestacin del amparo jurdico al nombre se halla en la ley N 19.039, sobre privilegios
industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial, segn se expuso en el prrafo titulado
Derecho a la imagen y al cual, en lo pertinente, nos remitimos.
363. k) Derecho moral de autor.
Las leyes reconocen al autor de toda obra escrita, sea literaria, cientfica o tcnica, dos clases de
derechos: uno patrimonial y otro moral. El primero faculta al autor para explotar econmicamente, en
diversas formas y de un modo exclusivo, su obra. El derecho moral de autor, que exterioriza el lazo entre
la personalidad de ste y su obra, se traduce en un cmulo de facultades, como son las de defender la
paternidad de la obra, exigir que se le reconozca e indique como autor de la misma, la de decidir si sus
escritos se publiquen o no, quedando inditos; la de oponerse a toda modificacin, deformacin o
mutilacin de ellos; la de impedir cualquier utilizacin de la obra que pueda menoscabar su honor o
reputacin; la de destruir la obra o retirarla de la circulacin. Claro que en estos dos ltimos casos el autor
puede verse obligado a indemnizar a terceros32.
En Chile el derecho de autor est regulado ampliamente por la ley N 17.336, de 2 de octubre de
1970, conocida como Ley de Propiedad Intelectual.
364. Sanciones de los derechos de la personalidad.
La violacin de los derechos de la personalidad otorga al damnificado la facultad de demandar el cese
del hecho perturbador, las sanciones penales que puedan corresponder al autor de ste y las
indemnizaciones a que haya lugar.
Aunque algunos derechos de la personalidad no estn especficamente amparados por la ley positiva,
si su violacin importa un dao para la persona, sta puede demandar indemnizacin de perjuicios,
porque, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil, por regla general todo dao que pueda imputarse a dolo o
culpa de otra persona, debe ser reparado por sta (artculos 2314 y 2329). El dao indemnizable puede ser
material o moral. La indemnizacin ha de pagarse, por lo general, en dinero, salvo que expresamente la
ley no admita esta forma de indemnizacin.
365. Apodo.
El apodo es el nombre que suele darse a una persona, tomado de sus defectos corporales o de alguna
otra circunstancia. Carece de todo valor jurdico. No forma parte de la designacin legal de la persona. Sin
embargo, en el mundo del hampa y de los vagos, a menudo el individuo es ms conocido por el apodo que
por el verdadero nombre. Puede entonces adquirir un papel til para mejor asegurar la identidad. De ah
que en ciertos documentos judiciales y de polica se considere el apodo, mencionndolo precedido de las
palabras alias o apodado.
Entre los pocos casos en que se menciona el apodo en las leyes, puede citarse una disposicin del
Cdigo de Procedimiento Penal, que ordena preguntar al inculpado, en la primera declaracin, entre otras
cosas, su apodo, si lo tuviere (artculo 321).
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Captulo XIX
Jean Carbonier, Droit Civil, Les personnes, Pars, 1990, N 207, pg. 309.
173
ANTONIO VODANOVIC H.
privado constituidas por el Estado, como sociedades annimas para realizar ms adecuadamente alguno de
sus fines propios.
4) Encuadramiento en la organizacin estatal.
Para algunos son personas jurdicas pblicas las que se encuadran en la organizacin del Estado, cosa
que no ocurre con los entes privados. Con todo, hay corporaciones de derecho pblico que no se
encuadran en la organizacin estatal; ejemplo: una editorial del Estado instituida como corporacin
autnoma y encaminada a la difusin de la cultura sin fines de lucro.
5) Poderes de imperio.
Las personas jurdicas de derecho pblico gozan de poderes de imperio, o sea, estn facultadas para
dictar normas obligatorias no slo para sus miembros, sino tambin para terceros, lo que no ocurre con las
personas jurdicas de derecho privado. Tampoco este criterio de distincin es constante y general, porque
hay personas jurdicas de derecho pblico que no tienen potestad de imperio, como son algunas
corporaciones instituidas por el Estado para promover la cultura.
6) Control administrativo.
Los entes pblicos estn sometidos a un control administrativo ms o menos extenso, segn los
casos; los entes privados, por lo general, no. Sin embargo, hay personas jurdicas de derecho privado,
como las empresas bancarias y de seguros, que estn sometidas a una rigurosa fiscalizacin de la autoridad
pblica.
La verdad es que no hay ningn criterio aislado para distinguir netamente las personas jurdicas de
uno y otro carcter, por lo que parece ser lo ms lgico examinar cada caso concreto y determinar si una
persona jurdica es de derecho privado o de derecho pblico atendiendo a sus caracteres preponderantes.
Slo es posible ahorrar esta tarea cuando la propia ley califica a determinadas personas jurdicas en
pblicas o privadas.
C. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO
379. Reglas que las rigen.
El Cdigo Civil dice expresamente que su ttulo De las personas jurdicas no se extiende a las
corporaciones y fundaciones de derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las
iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas
corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales (art. 547, inciso 2).
Lo anterior no significa que otras normas del Cdigo Civil ajenas al mencionado Ttulo dejen de
aplicarse a las personas jurdicas de derecho pblico, cuando no se oponen a las normas especiales que las
rigen, y el propio Cdigo Civil, a veces, en determinadas materias, lo seala formalmente. As, por
ejemplo, declara que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de
los individuos particulares que tienen libre administracin de lo suyo (art. 2497).
La enumeracin que hace el Cdigo Civil de las personas jurdicas de derecho pblico es slo por va
de ilustracin y ejemplo. Adems, la disposicin que hace la enumeracin no es la que confiere la calidad
de persona jurdica de derecho pblico a los entes citados; ellos de antemano la tienen. De aqu se sigue
que para estimar que alguna de dichas personas ha perdido su personalidad de derecho pblico, no es
necesario que se haya eliminado de la disposicin en referencia.
380. El Estado.
El Estado ha sido definido como aquella persona jurdica soberana que est constituida por un pueblo
organizado sobre un territorio bajo la autoridad de un poder supremo para fines de defensa, de orden, de
bienestar y progreso social.
Se han enunciado diversas teoras sobre la personalidad del Estado. Unos hasta la han negado,
estimndola innecesaria; otros atribuyen al Estado doble personalidad jurdica, una de derecho pblico y
otra de derecho privado; por ltimo, hoy la tendencia dominante reconoce al Estado una personalidad
jurdica nica, con proyecciones en el campo del derecho pblico y en el del derecho privado: cuando el
Estado realiza actos de poder soberano queda regido por el derecho pblico y en tal caso acta en un plano
176
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ANTONIO VODANOVIC H.
representacin judicial del Fisco que tiene el Presidente del Consejo es de carcter excluyente, porque en
cualquier momento puede l asumirla, cesando la que ejerca el funcionario legalmente autorizado.
Entre otras muchas atribuciones, el Presidente del Consejo tiene tambin la representacin judicial
del Estado, de los gobiernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios
descentralizados, territorial o funcionalmente y de las sociedades y corporaciones de derecho privado en
que el Estado o sus instituciones tengan aporte o participacin mayoritarios o igualitarios, en los casos a
que se refieren determinadas normas por la misma Ley Orgnica del Consejo (art. 18 N 2).
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones hay un abogado Procurador Fiscal que, dentro del
territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones, tiene la funcin de representar
judicialmente al Fisco y al Estado, municipalidad, etc. con las mismas atribuciones del Presidente del
Consejo, salvo excepciones sealadas por la ley (Ley Orgnica citada, arts. 21, 22 y 24).
La representacin judicial que del Estado y Fisco tiene el Presidente del Consejo de Defensa del
Estado, es slo ante los tribunales chilenos; corresponde al Presidente de la Repblica otorgar poderes
para representar al Fisco o al Estado en juicios seguidos ante tribunales extranjeros. 34
384. Las municipalidades.
Doctrinariamente, podemos definir la municipalidad como una corporacin de derecho pblico
asentada en una determinada seccin del territorio nacional y encargada de la gestin de los intereses
locales de dicha seccin.
La Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, despus de expresar que la
administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas que determine la ley reside en una
municipalidad, agrega: Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con
personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad
local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de las respectivas comunas
(decreto con fuerza de ley N 2/19.602, publicado en el Diario Oficial de 11 de enero de 2000, texto
refundido de la ley N 18.695, art. 1).
385. Representacin judicial y extrajudicial de las municipalidades.
La representacin judicial y extrajudicial de las municipalidades corresponde al alcalde. Este puede
delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones exclusivas en funcionarios de su dependencia o en los
delegados que designe; pero le est expresamente prohibido delegar su facultad de nombrar y remover a
los funcionarios de su dependencia, como tambin la de aplicar medidas disciplinarias a esos mismos
funcionarios (decreto con fuerza de ley citado, art. 63, letras a) y j).
Igualmente puede delegar la facultad para firmar, bajo la frmula por orden del alcalde, sobre
materias especficas (art. 63 letra j).
Tratndose de delitos en que estn comprometidos los intereses econmicos de las municipalidades,
el ejercicio y sostenimiento de la accin penal corresponde al Presidente del Consejo de Defensa del
Estado (Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado, art. 18 N 2 en relacin con el artculo 4).
385 bis. Defensora Penal Pblica.
La ley N 19.718, de 10 de marzo de 2001, cre un servicio pblico, descentralizado funcionalmente
y desconcentrado territorialmente, denominado Defensora Penal Pblica. Est dotado de personalidad
jurdica y patrimonio propio, y se encuentra sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a
travs del Ministerio de Justicia (art. 1).
La Defensora, cuyo domicilio y sede es Santiago, tiene por finalidad proporcionar defensa penal a
los imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de
garanta o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan
de abogado (arts. 2 y 3).
34
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Esta definicin est basada en conceptos de Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, traduccin del alemn,
Barcelona, 1933, pg. 259.
36
C. Suprema 12 junio 1911, Gaceta de los Tribunales, ao 1911, tomo II, sent. N 816, pg. 107 (considerando 5 pg. 109).
Fallo acordado con tres votos en contra.
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ANTONIO VODANOVIC H.
relacionar con el Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones... (ley N 18.838, de 30 de septiembre de 1989, art. 1 inc. 1).
388. Iglesias y comunidades religiosas.
El inciso 2 del artculo 547 del Cdigo Civil expresa que las disposiciones del Ttulo XXXIII del
Libro I de ese Cdigo no se extienden a las corporaciones de derecho pblico, las cuales se rigen por leyes
y reglamentos especiales.
Entre las personas jurdicas de derecho pblico que enumera por va de ejemplo, seala las iglesias y
las comunidades religiosas. Habla en una forma general, pero slo se refiere a las del culto catlico,
porque slo stas podan existir bajo el imperio de la Constitucin vigente a la fecha de la dictacin del
Cdigo Civil.
Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias y comunidades religiosas son sus
constituciones y leyes cannicas37.
389. Rgimen de las iglesias y comunidades religiosas; distincin de pocas.
Para estudiar la situacin jurdica de las iglesias y comunidades religiosas es preciso distinguir dos
pocas: la anterior a la Constitucin de 1925 y la posterior.
a) Rgimen anterior a la Constitucin de 1925. Hasta antes de la promulgacin de la Constitucin de
1925, se mantuvo como principio invariable del derecho pblico chileno el reconocimiento de la Catlica
como nica religin del Estado.
La Constitucin de 1833 estableca que la religin de la Repblica de Chile es la Catlica Apostlica
Romana, con exclusin del ejercicio pblico de cualquier otra (artculo 4).
Por cierto que la Iglesia Catlica no sacaba su existencia de esta disposicin constitucional; pero s la
fuerza civil de la ley cannica que atribuye personalidad a las iglesias y comunidades religiosas.
Dentro del rgimen anterior al de 1925, las iglesias y comunidades religiosas catlicas eran, pues, sin
discusin, personas jurdicas de derecho pblico.
Las corporaciones de otras religiones, no catlicas, no eran ni podan ser personas de derecho pblico
ni de derecho privado, pues la religin oficial de Chile era la Catlica, estando excluido el ejercicio
pblico de cualquiera otra.
b) Rgimen posterior a la Constitucin de 1925. La Constitucin de 1925 deca en su artculo 10,
que asegura a todos los habitantes de la Repblica: 2 La manifestacin de todas las creencias, la libertad
de conciencia y el ejercicio de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al
orden pblico, pudiendo, por tanto, las respectivas confesiones religiosas erigir y conservar templos y sus
dependencias con las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones religiosas e instituciones religiosas de cualquier culto, tendrn los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor; pero
quedarn sometidas, dentro de las garantas de esta Constitucin, al derecho comn para el ejercicio del
dominio de sus bienes futuros.
Los templos y sus dependencias38 destinados al servicio de un culto, estarn exentos de
contribuciones.
Esta disposicin suscit contradictorias interpretaciones con respecto a la personalidad de las iglesias
y comunidades religiosas. Pero en definitiva triunf la tesis de que todas las iglesias y comunidades
religiosas (congregacin de personas que profesan las mismas creencias religiosas y viven unidas bajo
ciertas constituciones o reglas) tienen personalidad jurdica de derecho pblico, sin que los organismos de
37
C. de Santiago, 29 de marzo de 1882, Gaceta de los Tribunales, 1882, tomo I, N 501, pg. 298; C. Valdivia, 27 de abril de
1907, R. de D. y J. tomo VI, sec. 1, pg. 10.
38
La casa del cura, por ejemplo, es dependencia de un templo; un convento, no. ("Actas de la Constitucin de 1925", pg.
317).
"Es manifiesto que quedan excluidos del beneficio (de exencin de con-tribuciones), los seminarios, colegios y otros
establecimientos que, aunque estn destinados al servicio de una religin, no estn destinados di-rectamente al servicio del culto
conventos, monasterios y aun colegios y otros establecimientos que estn anexos a un templo, que en realidad no tienen por
destino el servicio del culto, pero que se puede pretender considerarlos como dependencias de un templo" (Jos Guillermo Guerra,
"La Constitucin de 1925", pg. 107).
180
Emilio Pfeffer, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, 1985, pg. 389 al centro.
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Corporacin es un conjunto de personas agrupadas de un modo estable para el logro de un fin ideal
comn, permanente o duradero y que operan como un todo nico con voluntad y patrimonio propios,
distintos de los de cada uno de sus miembros.
Considerando que la personalidad de la corporacin que obtiene este reconocimiento es distinta de la
personalidad de sus miembros, el Cdigo Civil aclara que lo que pertenece a una corporacin no pertenece
ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recprocamente, las deudas de una
corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que
componen la corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporacin (art. 549, inciso 1).
La distincin entre la personalidad y los bienes de la corporacin, por una parte, y la personalidad y
los bienes de los miembros de aqulla, por otra, se refleja tambin en el destino de los bienes de la
corporacin cuando ella se disuelve, pues entonces se dispone de sus propiedades en forma que para este
caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pasan a pertenecer
dichas propiedades al Estado, con la obligacin de emplearlas en objetos anlogos a los de la institucin.
Toca al Presidente de la Repblica sealarlos (C. Civil, art. 561).
En cuanto a los fines de la corporacin, pueden ser religiosos, culturales, de investigacin cientfica,
de recreo o de estudio; y estos fines se persiguen en utilidad de los miembros de la corporacin.
Fundacin es un conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o ms individuos a un fin
benfico, encomendndose a administradores la tarea de cuidar que los bienes se empleen en el logro del
fin deseado.
El Cdigo habla de fundacin de beneficencia pblica, concepto este ltimo que conviene aclarar.
Beneficencia, etimolgicamente, significa hacer el bien; por tanto, fundacin de beneficencia es la que, sin
nimo de lucro, tiene por finalidad hacer el bien, sea ste de orden intelectual, moral o material.
De lo anterior se deduce que es un error identificar las instituciones de beneficencia con las de
caridad. Algunas pueden serlo; otras no. Si se destina un patrimonio a erigir y mantener una casa de
hurfanos, habr una fundacin de ndole caritativa; pero no si el patrimonio se destina a la creacin y
funcionamiento de un centro de investigacin cientfica o de una universidad.
Por otra parte, no debe creerse que el calificativo de pblica que se da a una fundacin de
beneficencia revela que ella pertenece al Estado; lo que ha de entenderse es que la funda-cin, debida casi
siempre a la iniciativa privada, es para utilidad o provecho de todos, para el pueblo en general y no, como
ocurre, por ejemplo, en las fundaciones de familia, para un crculo ms o menos restringido de personas de
antemano indi-vidualizadas.
La distincin que poco ms arriba se subray entre los bienes de la corporacin y los de los miembros
de ella, vale tambin respecto de los bienes de la fundacin y los del fundador (C. Civil, arts. 549 y 561
aplicables mutatis mutandi a la fundaciones por disposicin del art. 563).
Advierte el Cdigo Civil que hay personas jurdicas que, al mismo tiempo, participan del carcter de
corporaciones y de fundaciones de beneficencia pblica (artculo 545, inciso 3).
393. Reconocimiento o concesin de la personalidad jurdica de las corporaciones y fundaciones.
Una corporacin o una fundacin para tener la calidad de persona es necesario que la ley o el
Presidente de la Repblica le reconozca o conceda la personalidad jurdica. Esta es la aptitud para ser
sujeto de derechos con existencia propia y autnoma.
El Cdigo Civil precepta que no son personas jurdicas las fundaciones o corporaciones que no se
hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la Repblica
(art. 546).
La Carta Fundamental de 1980 dice que para gozar de personalidad jurdica, las asociaciones
debern constituirse en conformidad a la ley (art. 19 N 15 inciso segundo). Aunque slo la norma se
refiere a las asociaciones, obvio es que tambin las fundaciones para gozar de dicha personalidad deben
constituirse con arreglo a la ley, y as debe ser, porque lo contrario sera absurdo. En consecuencia, ha de
concluirse que la Constitucin Poltica deja entregada a la ley el beneficio de la personalidad jurdica, y la
ley faculta para otorgar sta a las corporaciones y fundaciones tanto al Presidente de la Repblica como a
ella misma.
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E. CONSTITUCIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
398. Elementos.
Los elementos que intervienen en la constitucin de las personas jurdicas son dos:
1) El elemento personal en las corporaciones, y la voluntad del fundador en las fundaciones; y
2) La autorizacin del poder pblico.
399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo.
El elemento personal de las corporaciones es el conjunto de personas fsicas que la integran, cuyo
nmero no est sealado por la ley; en consecuencia, una corporacin puede constituirse con el mnimo de
dos miembros. Pero el espritu del Cdigo Civil es que las corporaciones se constituyan con un nmero de
miembros que permita cumplir los objetos para los que se instituyen (art. 560).
Las personas naturales que se proponen constituir una corporacin deben unirse y ligarse entre s.
Llmase acto constitutivo el que crea el vnculo de unin entre los miembros de la corporacin.
Para algunos, el acto constitutivo es un verdadero contrato, es decir, el acuerdo de las voluntades de
dos o ms partes que genera obligaciones. Pero la doctrina hoy dominante estima que es uno de esos actos
jurdicos unilaterales otorgados por varias personas, todas las cuales constituyen una parte nica, actos que
reciben el nombre de colectivos. El acto colectivo se define como un acto que se forma por la
concurrencia de varias voluntades convergentes a un fin idntico y que tienen un mismo contenido,
unificndose en una sola y nica voluntad generadora de efectos para todos los autores de la declaracin.
La calificacin del acto constitutivo tiene consecuencias prcticas. As, por ejemplo, mientras en el
contrato la ineficacia de la intervencin de una de las partes determina, por regla general, la ineficacia de
todo el acto bilateral, no sucede lo mismo tratndose del acto colectivo, en el cual nada perjudica, en
principio, a la constitucin de una corporacin el hecho de que alguno de los constituyentes a causa,
verbigracia, de enfermedad mental o de menor edad no haya intervenido vlidamente, siempre que
concurra una mayora de voluntades eficaces para formar el acto constitutivo.
Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado reducido a escritura pblica. Dicho
instrumento necesita ser firmado por todos los constituyentes, individualizados con su Rol Unico Nacional
o Tributario y debe contener el acta de constitucin, los estatutos por los cuales se regir y el poder que se
confiere a la persona a quien se encarga la reduccin a escritura pblica de la citada acta, como asimismo
la tramitacin de la solicitud de aprobacin de los estatutos y la aceptacin de las modificaciones que el
Presidente de la Repblica proponga introducirles (Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica,
publicada en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1979, art. 2 inciso primero).
400. Constitucin de la fundacin; acto fundacional.
La fundacin de beneficencia pblica se constituye por la voluntad de su fundador, que se manifiesta
en el acto fundacional, o sea, el acto en que el fundador ordena establecer una organizacin para el
cumplimiento de fines determinados.
El contenido de este acto especifica el fin que debe cumplir el organismo cuya creacin se ordena.
El acto fundacional es un acto jurdico unilateral que no necesita para su perfeccin, notificarse a otro
ni aceptarse por ste (declaracin unilateral de voluntad no recepticia), anlogo al testamento pero con
fisonoma propia.
Al acto de fundacin va normalmente incorporado, aunque tenga naturaleza propia, el acto de
dotacin. Mediante ste el fundador asigna un patrimonio al ente que ordena erigir. Tal acto de dotacin,
accesorio al precedente, es un acto unilateral de disposicin gratuita.
El acto fundacional debe ser siempre escrito, pues la tramitacin para obtener el reconocimiento de la
personalidad jurdica supone un documento.
La fundacin puede instituirse por un acto entre vivos o por uno mortis causa. Nuestro Cdigo Civil
dice expresamente que cuando una asignacin testamentaria tiene por objeto la fundacin de una nueva
corporacin o establecimiento puede solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta es vlida la asignacin
(art. 963 inciso segundo). En esta disposicin la palabra establecimiento se refiere especficamente a la
fundacin.
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Todos aquellos a quienes los estatutos de la corporacin irrogaren perjuicio pueden recurrir al
Presidente para que en lo que perjudicaren a terceros se corrijan; y aun despus de aprobados les quedar
expedito su recurso a la justicia contra toda lesin o perjuicio que de la aplicacin de dichos estatutos les
haya resultado o pueda resultarles (C. Civil, art. 548 inciso 2).
La aprobacin de los estatutos de las fundaciones, el reconocimiento de cuya personalidad ha sido
solicitado al Presidente de la Repblica, corresponde a ste (Reglamento sobre Concesin de la
Personalidad Jurdica, arts. 1, 31 y 32).
Las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una coleccin de individuos se rigen
por los estatutos que el fundador les hubiere dictado; y si el fundador no hubiere manifestado su voluntad
a este respecto, o slo la hubiere manifestado incompletamente se suple este defecto por el Presidente de
la Repblica (C. Civil, art. 562).
Cuando se hace necesario completar los estatutos de una fundacin, sus administradores deben
presentar al Presidente de la Repblica un proyecto en el que se contengan las modificaciones o nuevos
preceptos que sea necesario introducir (Reglamento citado, art. 32, inciso 1). El Presidente de la Repblica puede pedir la complementacin de los estatutos de las fundaciones creadas en acto testamentario para
asegurar la continuidad de la administracin y la efectiva separacin de patrimonios con la sucesin
respectiva (Reglamento citado, art. 32, inciso 3).
403. Tramitacin de las solicitudes relacionadas con las corporaciones y fundaciones.
La aprobacin de los estatutos de las corporaciones y fundaciones de que se habla, de las
modificaciones que en ellos se introduzcan y de los acuerdos que se adopten concernientes a su
disolucin, como asimismo la cancelacin de su personalidad jurdica, se tramitan en conformidad a las
normas establecidas en el Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica a Corporaciones y
Fundaciones (decreto N 110, de 1979, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 20 de
marzo de 1979, art. 1).
Todo lo anterior se refiere al supuesto en que en la constitucin de la persona jurdica interviene el
Presidente de la Repblica, porque cuando interviene el Poder Legislativo todas las mencionadas
solicitudes han de formularse a ste, que les dar la tramitacin que acuerden o que sealen los
reglamentos internos de las respectivas Cmaras.
404. Registro de las personas jurdicas.
El Ministerio de Justicia lleva un Registro de Personas Jurdicas en que se anotan la corporaciones y
fundaciones cuyos estatutos han sido aprobados, con indicacin del nmero y fecha de dictacin y
publicacin en el Diario Oficial del decreto de concesin de la personalidad jurdica y de otros
relacionados con las vicisitudes de su existencia. Contiene tambin otros datos que sirven para la perfecta
individualizacin de dichos entes (Reglamento sobre Concesin de la Personalidad Jurdica, art. 37).
F. VOLUNTAD DE LAS PERSONAS JURDICAS. ORGANOS Y REPRESENTANTES
405. Actividad de las personas jurdicas; representantes y rganos de ellas.
Como las personas jurdicas son entes abstractos, necesariamente su actividad la despliegan por
medio de personas naturales. Estas, a juicio de algunos, tienen la calidad de representantes; en el sentir de
otros, la de rganos.
Se afirma que los que obran por la persona jurdica no pueden ser representantes, porque toda
representacin supone dos voluntades, una del representado, existente al menos en forma potencial, y otra
la del representante, y tratndose de las personas jurdicas, hay una sola voluntad, la de las personas fsicas
que actan en su nombre, encarnndolas, y exteriorizan la voluntad de los entes abstractos. Esas personas
fsicas ejercen las mismas funciones que las que ejercen el cerebro, la boca en la fonacin o en la
manifestacin del pensamiento en el hombre individual. Las personas naturales que constituyen el rgano
no manifiestan una voluntad propia, como lo hacen los representantes, sino que exteriorizan la voluntad de
la persona jurdica misma, de la que en su calidad de rgano son parte integrante. No es, pues, el rgano el
que obra por la persona jurdica, sino que sta es la que obra por medio de l.
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En consecuencia, hay libertad para establecer en los estatutos: a) un qurum superior o inferior a la
mayora de los miembros de la corporacin para constituir sala, y b) un qurum superior a la mayora de la
sala para establecer la voluntad de sta, que ha de formar la voluntad de la corporacin.
Por lo que hace a la disolucin de una corporacin o a la modificacin de sus estatutos, el qurum
necesario para acordar dicha disolucin o modificacin es el de los dos tercios de los asistentes a la
asamblea que tome la determinacin (Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica, art. 18 inciso
2).
Ntese que las corporaciones y fundaciones no pueden alterar sustancialmente sus fines estatutarios y
corresponde al Presidente de la Repblica calificar si concurre o no dicha circunstancia (Reglamento
citado, art. 24 inciso 4 y 30).
409. Aplicacin a las fundaciones de la disposicin sobre la sala.
Las fundaciones no tienen miembros y su voluntad no es otra que la establecida por el fundador en el
acto de fundacin o en los estatutos. Es esta voluntad la que deben realizar fielmente los administradores.
Si una fundacin debe ser administrada por una coleccin de individuos, los actos administrativos
necesarios para la marcha de la institucin, tendran que ser determinados en una reunin de esos
individuos, que constituira sala, y en ella, por la mayora de los asistentes. Es sta la nica forma en que
puede tener aplicacin a las fundaciones la disposicin del artculo 550 a que el artculo 563 se remite 40.
El Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica hace aplicable a las fundaciones la disposicin
relativa a las corporaciones sobre las secciones del directorio y sobre la mayora que necesita para sus
acuerdos. Dice: El directorio sesionar con la mayora absoluta de sus miembros y sus acuerdos se
adoptarn por la mayora absoluta de los asistentes, decidiendo en caso de empate el voto del que preside
(artculos 12 y 30).
G. ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS
410. Enunciacin.
Los atributos de las personas jurdicas no difieren en el fondo de los correspondientes a las personas
fsicas, salvo ciertas variaciones explicables por la diversa naturaleza de unos y otros entes. Es obvio,
adems, que las personas jurdicas carezcan de estado civil.
Los atributos de ellas se reducen a: la capacidad, el nombre, el domicilio, la nacionalidad y el
patrimonio.
Todos estos atributos los estudiaremos slo en relacin con las personas jurdicas tratadas en el ttulo
del Cdigo Civil que lleva esta denominacin, es decir, las corporaciones y fundaciones que persiguen
fines ideales. No corresponde en este lugar analizar los atributos de las personas jurdicas con fines de
lucro, como las sociedades industriales.
411. a) Capacidad.
Toda persona jurdica tiene capacidad de goce, es decir, aptitud para ser titular de derechos y
obligaciones. Pero esta capacidad no se extiende a todos los derechos; se circunscribe a los derechos
patrimoniales, a los que pueden valuarse econmicamente. Y aun hay algunos de stos que, por ser
personalsimos y como tales, se estiman ligados a una persona natural; no pueden tener por sujeto a una
persona jurdica. Es el caso de los derechos de uso y de habitacin. El derecho de uso es un derecho real
que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de
una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil,
art. 811). El supuesto de personas naturales que entraan estos derechos aparece, por ejemplo, de la
disposicin que prescribe que el uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o
del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia
(art. 815, incisos 1 y 2).
Dentro de su capacidad patrimonial, las corporaciones y fundaciones pueden adquirir bienes de todas
clases a cualquier ttulo, incluso el de heredero o legatario (C. Civil, arts. 556 y y 1056).
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disposicin no regir para los Cuerpos de Bomberos y Clubes de Leones y Rotarios que se organicen en el
pas (Reglamento citado, arts. 5 y 30).
414. c) El domicilio.
Tampoco el Cdigo Civil se ocupa del domicilio de las personas jurdicas; pero el Reglamento de
Concesin de la Personalidad Jurdica dice que los estatutos de las corporaciones y fundaciones deben
contener la indicacin precisa del domicilio de ellas (art. 4 N 1 y art. 31 letra a).
Se ha estimado que la disposicin del Cdigo Civil (art. 67) sobre pluralidad de domicilios es
aplicable a las personas jurdicas, especialmente si tienen agencias o sucursales. Por tanto, si concurren en
varias secciones territoriales circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas
lo tiene.
El mismo criterio sigue el Cdigo Orgnico de Tribunales al declarar que cuando, en un juicio, el
demandado es una persona jurdica, se reputa por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del
juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporacin o fundacin, y si la persona jurdica
demandada tiene establecimientos, comisiones u oficinas que la representan en diversos lugares, como
sucede con las sociedades comerciales, debe ser demandada ante el juez del lugar donde existe el
establecimiento, comisin u oficina que celebr el contrato o que intervino en el hecho que da origen al
juicio (art. 142).
Nada obsta a que las personas jurdicas puedan elegir un domicilio especial, que es el domicilio civil
que en un contrato se establece de comn acuerdo para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere
lugar el mismo contrato (C. Civil, art. 69).
415. d) La nacionalidad.
Diversos sistemas se han propuesto para determinar la nacionalidad de una corporacin o fundacin,
y son los siguientes:
1) Conforme a un sistema, la nacionalidad de esos entes sera la del pas en que se han constituido;
2) Segn, otro la nacionalidad de la corporacin sera la misma de la mayora de sus miembros;
3) Un tercer sistema da como nacionalidad de las corporaciones y fundaciones la del pas en que se
encuentra el domicilio de ellas y,
4) El sistema dominante considera como nacionalidad de las corporaciones y fundaciones la del pas
en que se crean y conforme a cuya legislacin obtienen la personalidad jurdica.
Las leyes chilenas internas ningn criterio establecen para determinar la nacionalidad de las
corporaciones y fundaciones. Pero la laguna al respecto se llena con el Cdigo de Derecho Internacional
Privado, conocido como Cdigo Bustamante en honor del apellido materno de su autor. Este Cdigo se
aplica como ley nacional con respecto a los pases ratificantes de l y como un conjunto de principios
doctrinarios tocante a los dems. Pues bien dispone l que la nacionalidad de origen de las corporaciones y
fundaciones se determina por la ley del Estado que las autoriza o aprueba (art. 16). Esta norma, segn ese
mismo Cdigo, rige cuando, como en el caso chileno, se trata de un estado contratante que carece de una
regla propia para determinar la nacionalidad de las personas jurdicas (art. 9).
416. e) Patrimonio.
Las personas jurdicas, como sujetos de derecho, tienen un patrimonio, propio e independiente del de
sus miembros o administradores, que les permite sufragar la actividad necesaria para alcanzar los fines
que justifican su existencia.
Dicha separacin e independencia patrimonial la consagra nuestro Cdigo Civil. De acuerdo con sus
disposiciones, lo que pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los
individuos que la componen; lo que pertenece a la fundacin no pertenece ni en todo ni en parte al
fundador, beneficiarios o administradores (arts. 549 y 563).
Por consiguiente, los bienes de la corporacin son de su propiedad exclusiva, y no de todos sus
miembros en conjunto o de cada uno de ellos cuotativamente. De aqu que, una vez disuelta la
corporacin, los asociados no tienen derecho a dividirse los bienes de ella, segn se ver ms adelante.
190
191
ANTONIO VODANOVIC H.
correspondientes les son perfectamente aplicables: multas, comiso, clausura de sus establecimientos,
cancelacin de la personalidad jurdica, que equivale a la pena de muerte de las personas naturales.
c) Responsabilidad civil en relacin con las personas jurdicas.
La responsabilidad civil extracontractual est formalmente reconocida en la citada disposicin del
Cdigo de Procedimiento Penal, que se pone en el caso de que el hecho ilcito que engendra
responsabilidad sea al mismo tiempo penal y civil: en el primer carcter afecta al individuo que obr en
nombre de la persona jurdica, y l ir a la crcel si sta es la sancin del caso, y aqulla soportar la
indemnizacin de perjuicios a que haya lugar.
Por lo que atae a la responsabilidad contractual, el Cdigo Civil dispone que los actos del
representante de la corporacin o fundacin, en cuanto no excedan de los lmites del ministerio que se le
ha confiado, son actos de la corporacin o fundacin; en cuanto excedan de estos lmites, solo obligan
personalmente al representante (arts. 552 y 563). En el primer caso, pues, la responsabilidad es de la
persona jurdica.
H. EXTINCIN
419. Extincin Voluntaria.
La extincin de las personas jurdicas puede ser voluntaria o por disposicin de la autoridad. En este
lugar trataremos de la primera y en otro de la segunda.
Los asociados de la corporacin o los administradores de la fundacin pueden tomar la iniciativa para
poner fin al ente; pero no pueden por su sola voluntad decretar la extincin de la persona jurdica, pues
adems de esa voluntad es necesaria la de la autoridad que legitim su existencia (C. Civil, arts. 559 inciso
1 y art. 563, Reglamento de Concesin de la Personalidad Jurdica, arts. 24, 26 y 33).
420. Extincin por Disposicin de la Autoridad.
Las personas jurdicas pueden extinguirse por la sola voluntad de la autoridad que legitim su
existencia, aun sin o contra la voluntad de los miembros de la corporacin o de los administradores de la
fundacin. As ocurre cuando la persona jurdica llega a comprometer la seguridad o los intereses del
Estado, o no corresponde al objeto de su institucin (C. Civil, art. 559 y inc. 2 y art. 563). Segn el
Reglamento, el Presidente de la Repblica, previo informe de las autoridades correspondientes, puede
cancelar la personalidad jurdica a cualquiera corporacin o fundacin desde el momento que la estime
contraria al orden pblico, a las leyes, o las buenas costumbres, o no cumpla con los fines para que fue
constituida o incurra en infracciones graves a sus estatutos (artculo 25, inc. 1 y 30).
En los casos anteriores la cancelacin de la personalidad jurdica puede haberse debido a un error de
hecho. Es posible entonces dejar sin efecto la medida probndose que, dentro de los tres meses siguientes
de la fecha de publicacin del decreto de cancelacin, la medida fue producto de dicho error (Reglamento
citado, arts. 25 inc. 2 y 30).
421. Causal Especial de la Extincin de las Fundaciones.
Las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a su manutencin (C. Civil, art.
564). La palabra destruccin est empleada en el amplio sentido de prdida, sea material o de una
desaparicin o disminucin de los recursos que impida la subsistencia del ente o el cumplimiento de sus
fines.
En todo caso el Presidente de la Repblica debe dictar el correspondiente decreto de extincin de la
personalidad jurdica de la fundacin que ha sufrido la destruccin de sus bienes (Reglamento citado, art.
33 parte final).
422. Integracin o Renovacin de las Personas Jurdicas.
Si por muerte u otros accidentes quedan reducidos los miembros de una corporacin a tan corto
nmero que no puedan ya cumplirse los objetos para que fue instituida, o si faltan todos ellos, y los
estatutos no hubieren prevenido el modo de integrarla o renovarla en estos casos, corresponder a la
autoridad que legitim su existencia dictar la forma en que haya de efectuarse la integracin o renovacin
192
41
193
Captulo XX
son reconocidos como tales. Corresponde acreditar su existencia a la autoridad religiosa que los haya
erigido o instituido (art. 9, inc. 1).
432. Ausencia de fines de lucro.
Las entidades religiosas y las personas jurdicas que ellas constituyen en conformidad a esta ley, no
pueden tener fines de lucro (art. 9, inc. 2).
433. Procedimiento que deben seguir las entidades religiosas para constituir personas jurdicas que se
organicen de conformidad con esta ley.
Tal procedimiento es el que se indica a continuacin:
a) Inscripcin en el registro pblico, que debe llevar el Ministerio de Justicia, de la escritura pblica
en que consten el acta de constitucin y sus estatutos; 42
b) Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en el registro, sin que el
Ministerio de Justicia hubiere formulado objecin; o si, habindose deducido objecin, sta hubiere sido
subsanada por la entidad religiosa o rechazada por la justicia, y
c) Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin, que incluya el nmero de
registro o inscripcin asignado. Desde que queda firme la inscripcin en el registro pblico, la respectiva
entidad pasa a gozar de personalidad jurdica de derecho pblico por el solo ministerio de la ley (art. 10).
434. Objeciones del Ministerio de Justicia a la constitucin de la personalidad jurdica; subsanacin de
los reparos; reclamacin de la resolucin que objeta la constitucin.
El Ministerio de Justicia no puede denegar el registro. Pero, dentro del plazo de noventa das, contado
desde la fecha de ese acto, mediante resolucin fundada, puede objetar la constitucin si falta algn
requisito. La entidad religiosa afectada, dentro del plazo de sesenta das, contado desde la notificacin de
las objeciones, ha de subsanar los defectos de constitucin o adecuar los estatutos a las observaciones
formuladas. De la resolucin que objete la constitucin pueden reclamar los interesados ante cualquiera de
las Cortes de Apelaciones de la regin en que la entidad religiosa tuviere su domicilio, siguiendo el
procedimiento y plazos establecidos para el recurso de proteccin (art. 11).
435. Contenido de los estatutos o de las normas propias de las personas jurdicas que se constituyan de
acuerdo con esta ley.
En los estatutos o normas propias de cada persona jurdica que se constituya en conformidad a las
disposiciones de esta ley deben contenerse aquellos elementos esenciales que la caracterizan y los rganos
a travs de los cuales acta en el mbito jurdico y que la representan frente a terceros (art. 12, inc. 1).
436. Contenido del acta constitutiva; personas que no pueden suscribir sta.
El acta constitutiva debe contener, como mnimo, la individualizacin de los constituyentes, el
nombre de la persona jurdica, sus domicilios y la constancia de haberse aprobado los estatutos (art. 12,
inc. 2).
Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva no pueden suscribir el acta de
constitucin de la persona jurdica (art. 12, inc. 3).
437. Cmo debe acreditarse la calidad del ministro de culto.
Los ministros de culto de una iglesia, confesin o institucin religiosa deben acreditar su calidad de
tales mediante certificacin expedida por su entidad religiosa, a travs de la respectiva persona jurdica
(art. 13, 1 parte).
42
El reglamento para el registro de entidades religiosas de derecho pblico fue publicado en el Diario Oficial de 26 de mayo
de 2000.
196
ANTONIO VODANOVIC H.
incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, el que puede accionar de oficio o a peticin
de parte, en los casos que as corresponda. Disuelta la persona jurdica, debe procederse a eliminarla del
registro a que se refiere el artculo 10 (ley N 19.638, art. 19).
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicacin de la ley N 19.638 y las que se
constituyan con posterioridad; tratamiento jurdico de unas y otras.
El artculo 20, disposicin final de la ley N 19.638, dice El Estado reconoce el ordenamiento, la
personalidad jurdica, sea sta de derecho pblico o de derecho privado, y la plena capacidad de goce y
ejercicio de las iglesias, confesiones e instituciones religiosas que los tengan a la fecha de publicacin de
esta ley, entidades que mantendrn el rgimen jurdico que les es propio, sin que ello sea causa de trato
desigual entre dichas entidades y las que se constituyan en conformidad a esta ley.
198
Captulo XXI
199
final); que son incapaces de toda herencia o legado las cofradas 43, gremios44, o establecimientos
cualesquiera que no sean personas jurdicas 45; pero que si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de
una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal y, obtenida sta, valdr la
asignacin (art. 963).
449. Principios y Normas Aplicables a las Asociaciones sin Personalidad Jurdica.
Se presenta el problema de determinar qu normas generales se deben aplicar a las asociaciones sin
personalidad. Ante la laguna formal de la ley, los autores estiman procedente aplicar, fuera de las clusulas
que establece la asociacin, los principios generales de derecho y las normas que reglan la comunidad de
bienes en tanto se compadezcan con los caracteres propios de la asociacin, que en ningn caso puede
asimilarse a una comunidad pasiva como la de los herederos.
En cuanto al patrimonio que los miembros de una asociacin contribuyeron a formar para el logro de
los fines de sta, es un patrimonio comn de los asociados; se forma una unidad de bienes que gozan una
pluralidad de sujetos.
Pero este condominio se aparta de las reglas que rigen la comunidad de bienes del derecho comn.
Las diferencias de rgimen provienen de la naturaleza misma de la asociacin.
a) El patrimonio formado es slo un instrumento para la consecucin del fin comn de los asociados,
que perdura no obstante el cambio de ellos. De ah que deba entenderse convenido en el contrato de
asociacin que el miembro es copropietario del patrimonio social, slo porque y en cuanto pertenece a la
asociacin, y que en caso de retiro o muerte no pueda pretender una cuota correspondiente para s o que
pase a sus herederos, segn los casos. Si se retira o muere, sus derechos acrecen a los dems asociados.
En este caso no hay una transmisin de la cuota del miembro desaparecido a los asociados, sino una
desaparicin de la cuota, y correspondientemente una elstica extensin y acrecimiento del derecho a los
miembros restantes sobre el patrimonio de la asociacin 46.
b) El destino de los bienes dedicados a la consecucin del fin, explica no slo la prdida de los
derechos en el caso de que el socio salga de la asociacin, sino tambin el porqu aun formando parte de
l no puede pedir la divisin de patrimonio comn. En efecto, el principio de que ninguno de los
comuneros est obligado a permanecer en la indivisin (art. 1317) se refiere dice Ferrara: 47 a la
indivisin muerta, inorgnica, incidental, no a la indivisin contractual y activa creada para la consecucin
de un fin. Aqu entran otros principios para regir la suerte de los bienes. El asociado no puede pedir la
divisin, porque se ha obligado a afectar y mantener los bienes en la consecucin del fin; y no puede, sin
violacin del compromiso, pedir la disolucin, sino slo la salida de la asociacin. Este principio sustituye
al primero como ms conforme a la naturaleza de la asociacin, en cuanto tiende igualmente a garantir la
liberacin del particular de vnculos perpetuos, mientras que hace posible la continuacin de la obra por
parte de los dems asociados.
Todos estos principios, como quiera que miran a las relaciones internas de los socios entre s, pueden
alterarse en el pacto que establece la asociacin que, al decir de Ferrara 48, es un contrato innominado que
puede bautizarse con el nombre de contrato de asociacin.
450. Fundaciones sin Personalidad Jurdica.
No toda destinacin de bienes para el logro de un fin permanente o duradero exige la creacin de una
fundacin con personalidad jurdica. Puede un sujeto apartar de su patrimonio un grupo de bienes y
43
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, cofrada es: a) congregacin o hermandad que forman algunos
devotos, con autorizacin competente, para ejercitarse en obras de piedad; b) El gremio, compaa o unin de gentes para un fin
determinado. Sin duda la acepcin de la letra b) es la ms amplia y la congruente con el texto del Cdigo.
44
Gremio, segn el mismo Diccionario anteriormente nombrado, es la unin de los fieles con sus legtimos pastores, y
especialmente con el Pontfice Romano; o, en las universidades el cuerpo de doctores y catedrticos; o la corporacin formada por
los maestros, oficiales y aprendices de una misma profesin u oficio, regida por ordenanza o estatutos especiales; o el conjunto de
personas que tienen un mismo ejercicio, profesin o estado social.
45
La palabra establecimientos, en una acepcin amplia, comprende a las corporaciones y fundaciones. En una acepcin
restringida denota slo a estas ltimas.
46
Ferrara, Teora de las personas jurdicas,
jurdicas, traduccin castellana de la segunda edicin italiana, Madrid, 1929, pg. 957.
47
Obra citada, pg. 958.
48
Obra citada, pg. 939.
200
201
SECCION QUINTA
OBJETO Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS
Captulo XXII
NOCIONES GENERALES
452. Concepto de objeto de los derechos subjetivos.
Estudiados los sujetos de la relacin jurdica que supone todo derecho subjetivo, corresponde ahora
explicar el objeto del mismo.
Objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre la que recae el inters y el poder del titular o sujeto
activo de ese derecho. Tal entidad puede ser una cosa material o inmaterial, el comportamiento o conducta
del sujeto pasivo u otro valor relativo al titular del derecho, segn se ver ms adelante. En los derechos
reales, como el dominio o propiedad, el objeto es una cosa material; en los derechos intelectuales, como el
del autor sobre su obra literaria o cientfica, el objeto es un bien inmaterial, la creacin intelectual o
espiritual; en los derechos de crdito, llamados tambin personales o de obligacin, el objeto es la
conducta del sujeto pasivo o deudor, traducida en uno o ms actos determinados, el de pago de la
obligacin, por ejemplo; en las potestades, como las que tienen los padres de familia sobre sus hijos, el
objeto recae sobre la conducta general de stos, que aqullos pueden dirigir.
En torno al objeto de los llamados derechos potestativos se han presentado cuestiones sobre su
existencia y peculiaridad. Recordemos que por derecho potestativo se entiende el derecho cuyo titular, por
la sola declaracin de voluntad unilateral suya, puede cambiar la situacin jurdica de otros, sin que stos
nada puedan hacer para impedirlo. Ejemplo tpico de derecho potestativo es el de los coherederos de
solicitar la particin de la herencia; si uno de ellos la solicita, a los dems no les cabe sino resignarse a que
la divisin y reparto de los bienes hereditarios se lleven a cabo. Por la voluntad de uno solo de los
coherederos se operar el cambio de la situacin jurdica de todos, pues dejarn de ser comuneros en la
herencia y pasarn a tener la situacin o condicin de propietarios individuales de los bienes que les
quepan en la particin. Ahora bien, algunos han considerado que el derecho potestativo es un derecho sin
objeto, fenmeno inconcebible. La verdad es que slo tiene una peculiaridad; consis-te en que el objeto es
la conducta del titular mismo en cuanto est destinada a producir un efecto en la esfera jurdica ajena. 49
Hay objetos de derecho que no recaen sobre cosas ni comportamientos del hombre, sino sobre otros
valores: vida, integridad fsica, integridad moral u honor, valores todos que son objeto de los derechos de
la personalidad.
453. Contenido de los derechos.
Contenido del derecho subjetivo es todo aquello que ste permite obtener de su objeto, o, como dicen
otros, son las ventajas o utilidades que el derecho faculta recabar de su objeto.
El contenido se acta prcticamente a travs de hechos materiales y jurdicos.
La propiedad es el derecho patrimonial de contenido ms amplio; permite usar, gozar y disponer de la
cosa que es su objeto. En cambio, el derecho de usufructo slo faculta para usar y gozar de la cosa, y el
derecho de uso, ms limitado an, no permite sino usar de la cosa. Los derechos reales de garanta, como
la prenda y la hipoteca, autorizan para expropiar la cosa garante en caso de que no se pague la deuda que
ella cauciona, a fin de que con el producto de la expropiacin se satisfaga al acreedor.
49
Pasarelli, Doctrinas Generales del Derecho Civil, traduccin del italiano, Madrid, 1964, pg. 47.
203
En los derechos personales, de crdito o de obligacin, como tambin se llaman, el objeto del derecho
es la prestacin, o sea, una accin positiva o negativa del deudor y el contenido es la cosa o el servicio que
se procura a travs de la prestacin. 50
La diferencia entre objeto y contenido del derecho se percibe fcilmente si se piensa que pueden
coexistir varios derechos en relacin con el mismo objeto, pero con diverso contenido. Un fundo puede ser
propiedad de Antonio, usufructo de Benito, soportar una servidumbre de paso a favor del predio de Carlos,
estar hipotecado en pro de Dmaso y arrendado a Ernesto. El objeto siempre es el mismo, el fundo; pero
los diversos derechos con relacin a l son todos compatibles porque tienen diverso contenido.
Cada derecho se caracteriza por su contenido especfico, que lo distingue de los otros. En abstracto
todos los derechos de un mismo tipo tienen idntico contenido, sin perjuicio de que en concreto puedan
ofrecer variaciones por la concurrencia influyente de otros derechos que, al menos por un tiempo, alteran
su contenido. Ejemplo tpico es el derecho de propiedad que permite el uso, goce y disposicin de la cosa
que es su objeto; pero si se constituye sobre dicha cosa un usufructo, el dominio o derecho de propiedad se
comprime, mientras dura el usufructo, porque el uso y el goce de la cosa, contenido del derecho de
usufructo, son absorbidos por ste, quedando la propiedad nuda o desnuda, recuperando todo su contenido
slo cuando se extingue el usufructo.
50
La doctrina del texto es la tradicional y clsica; otra ms moderna entiende que el contenido del derecho personal o de
crdito es la prestacin del deudor y el objeto sera el bien deducido en la relacin, la utilidad valorable como un bien que se
promete al acreedor. La prestacin sera el medio o instrumento para conseguir el objeto.
Entre los partidarios de la doctrina clsica se cuentan, entre otros, Ruggiero, Maroi y Maiorca, Giorgio di Semo, F. Santoro
Pasarelli, Henri, Len y Jean Mazeaud, Marty y Raynaud. Entre los sostenedores de la doctrina moderna estn Nicolo, Barbero,
Trabucchi, Rotondi y Candian.
Los autores de ambas tendencias aparecen especificados en Vodanovic, Derecho de Obligaciones, Santiago, 1970 (edicin
agotada), N 136, p. 122.
204
Captulo XXIII
205
En esta obra los bienes son referidos a las cosas, corporales o incorporales, que pueden ser objeto de
los derechos; y al hablar de las cosas, en un sentido general, se alude a todas las entidades, excepto las
personas, sean o no susceptibles de ser objeto de derechos.
Una advertencia postrera. En otras disciplinas la palabra bien presenta significaciones distintas. Por
ejemplo, en Derecho Penal se reflexiona sobre el bien jurdico protegido y la alusin es al inters jurdico
tutelado. As, en el homicidio ese bien es la vida; en el hurto, no la cosa sustrada, sino la propiedad de la
misma, etc.
B. CLASIFICACIONES
456. Diversas clasificaciones; su utilidad y justificacin.
Los bienes admiten numerosas clasificaciones segn sea el factor o punto de vista que se considere.
Los Cdigos y la doctrina se ven obligados a clasificar porque el rgimen jurdico de las diversas
especies de cosas y bienes es comn o diferente, depende de la clase a que pertenecen. Por ejemplo, las
normas aplicables a la adquisicin y enajenacin de los bienes son unas para los muebles y otras para los
inmuebles. Hay actos que pueden celebrarse con relacin a ciertas cosas y no con relacin a otras. En
suma, son razones de inters prctico las que mueven a clasificar los bienes.
Nuestro Cdigo Civil dedica un ttulo a las varias clases de bienes (arts. 565 a 581). Se detiene en las
distinciones ms importantes y generales; pero la doctrina universal agrega otras. De inmediato pasamos a
estudiar las construidas por la ley y las doctrinarias de mayor relevancia.
C. COSAS CORPORALES E INCORPORALES
457. Distincin del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil chileno, despus de expresar que los bienes se dividen en cosas corporales o
incorporales, agrega que corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro; incorporales las que consisten en meros derechos, como los crditos, y
las servidumbres activas (art. 565).
Esta distincin entre las cosas corporales y las incorporales, unimismadas las ltimas con los
derechos, no es una clasificacin. Porque toda clasificacin distingue partes de un mismo todo y, en este
caso, no se distingue entre una especie de cosas y otra especie de cosas, sino que se contraponen derechos
con uno de sus objetos, las cosas corporales. Semejante absurdo arranca de la doctrina de los juristas
romanos. Colocaban ellos por un lado, el derecho de propiedad, identificndolo con su objeto, la cosa
corporal misma, en razn de la amplitud de facultades que sobre ella otorga; y colocaban por otro lado los
dems derechos que, por la menor amplitud de facultades que conceden sobre las cosas, no se identifican o
unimisman con ellas y se miran como meros derechos y en calidad de tales se estiman cosas incorporales.
458. La distincin del derecho moderno.
Atendiendo a las caractersticas fsicas o estructurales, la doctrina moderna clasifica las cosas en
corporales o materiales y cosas incorporales o inmateriales.
Corporales o materiales son las cosas que constituyen una entidad concreta y perceptible por los
sentidos, sea en forma directa o a travs de instrumentos adecuados: bienes races o inmuebles, bienes
muebles, animales, en general todas las cosas slidas, lquidas y gaseosas, las energas, como la
electricidad.
Incorporales o inmateriales son las que no constituyen una entidad concreta ni perceptible por los
sentidos; son las que tienen una existencia puramente espiritual y cognoscible slo por el intelecto: obras
cientficas, artsticas y literarias, inventos industriales, modelos de esta misma especie, modelos
ornamentales, nombre comercial de una empresa, nombre de un establecimiento de comercio, marcas
comerciales o de fbrica. Se entiende que todas estas cosas son las ideas forjadas por las mentes y no los
objetos materiales en que se vacan o plasman; por ejemplo, una novela es una cosa incorporal constituida
por la trama ideada por el autor y no los pliegos de papel en que est escrita.
206
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ANTONIO VODANOVIC H.
entablan conjuntamente dos o ms acciones, con tal que una de ellas por lo menos sea inmueble (C.
Orgnico de Tribunales, art. 137).
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles.
En Derecho, tanto las cosas muebles como las inmuebles, se dividen en varias especies. Hay cosas
muebles por naturaleza y cosas muebles por anticipacin, y cosas inmuebles por naturaleza, por
adherencia y por destinacin. Analizaremos separadamente todas estas categoras y especies, pero desde
luego puede afirmarse que la regla general es que las cosas sean muebles y, la excepcin, inmuebles.
464. Muebles por naturaleza.
Cosas muebles por naturaleza son las que pueden trasladarse de un lugar a otro sin que sufran cambio
o detrimento de su substancia o integridad material. Segn nuestro Cdigo Civil, cosas muebles son las
que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los animales (que por
eso se llaman semovientes), sea que slo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas
(art. 567).
465. Inmuebles por naturaleza.
Propiamente inmuebles por naturaleza son las cosas que no pueden trasladarse de un lugar a otro sin
sufrir un cambio o detrimento en su substancia o integridad material. Nuestro Cdigo Civil dice que
inmuebles o fincas o bienes races son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las
tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. Las casas y
heredades se llaman predios o fundos (art. 568).
La palabra edificio necesita ser aclarada, porque tiene un significado general amplio, que es al que se
refiere el Cdigo Civil, y otro ms estrecho para la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Esta ltima llama edificio a toda construccin destinada a la habitacin o en la cual una o ms
personas puedan desarrollar cualquier labor, transitoria o permanente (decreto supremo N 47, de 1992,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 1.1.2.,
inciso 18).
Aunque el Cdigo Civil no define el edificio, evidente resulta que en esa denominacin se engloban
en forma amplia todas las obras o construcciones que de alguna manera adhieren al suelo, sea por medio
de cimientos o pilotes. En consecuencia, no tienen el carcter de inmuebles las obras o construcciones que
simplemente descansan sobre el suelo sin adherir a l y que pueden transportarse de un lugar a otro, como
las casuchas de los baistas en las playas.
El carcter de inmuebles de los edificios deriva de su incorporacin al suelo, natural es entonces que
una vez que cesa tal incorporacin por la demolicin del edificio, los materiales recobren su naturaleza
mueble que haban dejado de tener por su permanente adherencia al suelo. Sin embargo, no pierden su
carcter inmueble los materiales, como las losas o piedras que se desencajan de su lugar para hacer alguna
construccin o reparacin y con nimo de volverlas a l (C. Civil, art. 573).
La palabra casa est tomada en un sentido amplio, en el de edificio en que se puede vivir o morar,
aunque no est destinado a la habitacin hogarea, por lo que tambin debe considerarse casa el edificio
en que funciona una tienda o almacn.
Heredad, segn el Diccionario, es porcin de terreno cultivado perteneciente a un mismo dueo.
Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en macetas o
cajones que puedan transportarse de un lugar a otro (C. Civil, art. 569). Pero si las plantas se separan
momentneamente del suelo, no por eso pierden su carcter de inmuebles; por ejemplo, los bulbos o
cebollas que se arrancan para volverlas a plantar (C. Civil, art. 573).
Los frutos de las plantas adheridas al suelo por sus races son, como las plantas mismas, cosas
inmuebles, salvo que pasen a reputarse muebles por anticipacin (C. Civil, art. 571), segn luego se
explicar.
208
Sentencia de 2 de noviembre de 1945, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 43, seccin primera, pg. 227.
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ANTONIO VODANOVIC H.
relacin efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la destinacin del primero al uso, cultivo o
beneficio del segundo. Del mismo modo, para que la cosa pierda su carcter de inmueble por destino es
preciso que objetivamente desaparezca el lazo mencionado, sea por sustraccin efectiva del mueble a la
explotacin del inmueble (por ejemplo, un caballo destinado a las labores agrcolas pasa a servir como
bestia de tiro de un carruaje de paseo del dueo del fundo agrcola), sea por enajenacin separada del
mueble y el inmueble.
3) La destinacin debe tener carcter permanente, es decir, cierta estabilidad y fijeza; no se requiere
la perpetuidad. Prueba el espritu de la ley la mencin, entre los inmuebles por destino, de los abonos
existentes en la finca, que dejan de existir con su empleo.
4) La cosa mueble y el inmueble deben pertenecer a una misma persona. Aunque este requisito no lo
establece en general nuestro Cdigo, se deduce la necesidad de su concurrencia porque la ficcin de
inmovilizacin tiene lugar en inters del inmueble y slo su propietario representa ese inters. Los objetos
muebles colocados en un fundo por un arrendatario o usufructuario lo son solamente por el tiempo
limitado del arrendamiento o usufructo, y no en el inters del fundo sino en el del usufructuario o
arrendatario.53
470. Diferencias entre los inmuebles por adhesin y los por destinacin.
En general, puede decirse que la diferencia consiste en que las cosas muebles incorporadas pierden su
propia individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble, no as las cosas destinadas, que
simplemente se agregan o anexan al inmueble y continan conservando su propia individualidad.
Pero muchas veces la distincin ser difcil, y habr que decidir, segn las circunstancias especiales
de cada caso concreto, si una cosa es inmueble por incorporacin o por destinacin.
471. Cesacin de las calidades de inmueble por adhesin o por destinacin.
Las cosas que por ser accesorias a bienes races se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su
separacin momentnea; pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser
inmuebles (C. Civil, art. 573).
Los ejemplos que pone esta disposicin se refieren slo a los inmuebles por adhesin (bulbos o
cebollas, losas o piedras que se separan momentnea o definitivamente); pero la verdad es que ella
comprende tanto los inmuebles por adherencia como los por destinacin, segn lo demuestra el uso de la
expresin amplia de cosas accesorias a los bienes races que engloba ambas especies de inmuebles.
472. Muebles por anticipacin.
Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adhesin o por destinacin que, para el efecto de
constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueo, se reputan muebles aun antes de su
separacin del inmueble de que forman parte, o al cual adhieren o al que estn permanentemente
destinadas para su uso, cultivo o beneficio.
La ley acepta esta categora de cosas al decir que los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los rboles, los animales de un
vivar, se reputan muebles aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos
productos o cosas a otra persona que el dueo. Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los
metales de una mina, y a las piedras de una cantera (art. 571).
Para el efecto de constituir derechos a favor de terceros, todas estas cosas se consideran muebles
anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se las mira, no en su estado actual, unidas a un
inmueble, sino en su estado futuro, como ya separadas y distintas. En consecuencia, deben aplicarse las
leyes que rigen los bienes muebles a los actos en que se constituye el derecho a otra persona que el dueo.
Por eso el artculo 1801 expresa que no estn sujetos al requisito del otorgamiento de escritura pblica
exigido para la venta de los bienes races, los frutos y flores pendientes, los rboles cuya madera se vende,
los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como
piedras y substancias minerales de toda clase.
53
210
Alfredo Barros Errzuriz, Curso de Derecho Civil, Santiago, 1930, pg. 256.
211
ANTONIO VODANOVIC H.
474. Clasificacin de los hechos que se deben.
Hay derechos personales en que lo debido por el deudor es un hecho positivo o negativo (abstencin);
la obligacin del sujeto pasivo es la de hacer o no hacer. Son obligaciones de hacer: la del artfice de
ejecutar la obra convenida (un cuadro, una estatua, construir una casa); ensear un arte o una ciencia;
tocar, cantar, defender judicialmente, curar a un enfermo o prestar servicios a un empleador, etc. Son
obligaciones de no hacer aquellas en que el deudor tiene el deber de abstenerse de hacer algo o el deber de
tolerar que el acreedor haga algo. Ejemplos: no abrir un negocio del mismo ramo que el vendido dentro de
cierto radio de la ciudad; la obligacin del dueo de un fundo de tolerar que determinados sujetos pasen a
travs de su propiedad. Conforme al Cdigo Civil, los hechos que se deben se reputan muebles (art.
581). As, por ejemplo, el derecho personal del que contrata con un artfice la ejecucin de una obra es
siempre mueble, aunque la obra que debe efectuar el artfice sea una catedral o un estadio.
Por qu el acreedor de una obligacin de hacer o no hacer tiene un derecho mueble? Porque el
acreedor procura obtener utilidad, respecto del deudor, del hecho mismo de ste o de su abstencin.
En verdad, los hechos positivos y negativos o abstenciones no son muebles ni inmuebles, porque no
se trata de entidades que ocupan un lugar en el espacio y puedan trasladarse o no de un lugar a otro. Pero
como el legislador, por razones prcticas, califica todos los derechos de muebles o inmuebles, segn sea el
objeto de ellos, opt por reputar como cosas muebles los hechos positivos o negativos que constituyen
objeto de un derecho personal. Al proceder de esta manera sigui la tendencia sealada con anterioridad
de mirar como cosas muebles a las que no son inmuebles.
Los que estiman que la obligacin de entregar una cosa es algo que no envuelve la de dar, califican a
la primera siempre de mueble, porque representa un hecho, y todos los hechos que se deben se reputan
muebles. Lo contrario piensan los que sostienen que en nuestro derecho la obligacin de entregar va
envuelta en la de dar y, en consecuencia, el derecho correlativo del acreedor ser mueble o inmueble segn
lo sea la cosa objeto de la entrega.
E. LAS ACCIONES
475. Concepcin civilista de la accin.
Hay dos concepciones de la accin: una civilista y otra procesalstica. Veamos en este lugar la
primera. Considera que la accin no es sino el mismo derecho sustancial o material deducido en juicio,
esgrimido ante los tribunales por su titular cuando le es desconocido, violado o controvertido. La accin
es, pues, tan slo otra faz del derecho subjetivo material; se confunde con el derecho de donde emana. Por
eso nuestro Cdigo Civil dice que de los derechos reales nacen las acciones reales y que de los derechos
personales nacen las acciones personales (arts. 577 y 578).
La accin es real o personal segn sea el derecho de que emana, y es mueble o inmueble segn sea el
objeto de la accin, salvo que se trate de hechos debidos, caso en que es siempre mueble.
La clase de accin, real o personal, mueble o inmueble, tiene importancia para determinar la
competencia del Tribunal que deba conocer de ella.
Se ha criticado la concepcin civilista. No explica los casos en que el derecho carece de accin, como
sucede con el derecho correlativo de una obligacin natural, en que el acreedor, a pesar de tener derecho,
est desprovisto de la accin para reclamar el pago. Por otro lado, hay acciones que no protegen derechos,
sino ciertas situaciones de hecho que la ley estima dignas de ser tuteladas, como la posesin, que el titular
de ella, el poseedor puede defender mediante las llamadas acciones posesorias. Tampoco deriva de ningn
derecho subjetivo personal o real la accin dirigida a obtener la nulidad de un contrato viciado por el error,
la fuerza o el dolo.
476. Concepcin procesalstica.
Esta concepcin estima errneo considerar la accin como una parte integrante del derecho subjetivo
sustancial, o como el mismo derecho en su fase activa y guerrera o agresiva. Proclama la autonoma de la
accin respecto del derecho subjetivo sustancial. La accin es un derecho distinto de este ltimo.
212
ANTONIO VODANOVIC H.
obligacin sino entregando precisamente esa cosa y no otra. El riesgo por prdida de la cosa a
consecuencia del caso fortuito, la soporta el deudor de la obligacin de gnero, (C. Civil, art. 1510) porque
el gnero no perece a menos que ocurra el excepcional caso de que todas las cosas que lo integran se
extingan. Por el contrario, el deudor de obligacin de especie o cuerpo cierto no responde si la cosa debida
perece por caso fortuito, salvas las excepciones legales (C. Civil, art. 1547 inc. 2).
478. Cosas consumibles y cosas no consumibles.
En sentido objetivo, cosas consumibles son aquellas que, por su propia naturaleza, estn destinadas a
ser destruidas o enajenadas por el primer uso que se haga de ellas. Nuestro Cdigo les da el nombre de
fungibles y las define como aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que
se destruyan, agrega que las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles (consumibles) (art. 575 incs. 2 y 3). Ejemplos de cosas consumibles: los
comestibles, la lea, el dinero empleado como tal. 54
En cambio son cosas no consumibles aquellas que por su propia naturaleza son susceptibles de un uso
reiterado, aunque a la larga se deterioren: vestidos, muebles, mquinas, automviles.
Las cosas no consumibles pueden atribuirse por cierto tiempo a otras personas para que stas
restituyan esas mismas cosas: arrendamiento, comodato o prstamo de uso, usufructo. No sucede igual con
las cosas consumibles que no pueden restituirse las mismas porque se destruyen por el primer uso.
Claro que las cosas consumibles pueden atribuirse a otras personas cuando no es necesario que sean
restituidas las mismas, sino otras del mismo gnero y calidad, como sucede con el prstamo de dinero.
La distincin entre cosas consumibles y no consumibles demuestra su importancia tratndose de actos
y derechos que no facultan la destruccin o enajenacin del objeto sobre que recaen. As, por ejemplo, el
derecho real de usufructo slo puede tener por objeto cosas no consumibles; cuando se constituye sobre
cosas consumibles, no se est, segn la teora tradicional, ante un verdadero usufructo, sino ante un
cuasiusufructo (C. Civil, arts. 764 y 789).
Finalmente, se habla de no consumibilidad subjetiva cuando cosas natural o civilmente consumibles
se destinan a un uso que no importa destruccin o enajenacin de ellas. Ejemplos: la torta que se presta
slo para adornar una mesa; la botella de vino de una cosecha muy antigua que se facilita a un negocio
para exhibirla en sus vitrinas; las monedas destinadas a formar parte de una coleccin o a ser exhibidas en
una casa de cambio.
479. Cosas deteriorables.
Estas cosas son una especie de cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el
primer uso, sino en forma gradual por el mismo uso ms o menos repetido: vestidos, muebles de una casa.
480. Cosas corruptibles.
Perecibles o corruptibles son las cosas que deben consumirse en un tiempo brevsimo, porque de lo
contrario, y en razn de su misma naturaleza, se corrompen, tornndose ineptas para el consumo (frutas,
pasteles), o bien, pierden las propiedades que justifican su consumo, como ciertos medicamentos.
La ley las considera para autorizar su enajenacin con el mnimo de trabas. As, por ejemplo, se
prohbe especialmente a los curadores de bienes enajenar aun los muebles que no sean corruptibles (C.
Civil, art. 488). El Cdigo de Procedimiento Civil, al referirse a la administracin de los bienes
embargados, establece que el depositario vender en la forma ms conveniente, sin previa tasacin, pero
con autorizacin judicial, los bienes muebles sujetos a corrupcin, o susceptibles de prximo deterioro, o
cuya conservacin sea difcil o muy dispendiosa (art. 483).
54
De ms est advertir que el concepto jurdico de consumibilidad no coincide con el fsico o qumico, segn el cual nada se
destruye sino que todo se transforma; tampoco se confunde con el concepto vulgar, a tenor del cual el dinero, si es representado
por moneda metlica, es inconsumible por excelencia.
214
ANTONIO VODANOVIC H.
fabrican en serie; a la inversa hay cosas consumibles que no son fungibles como, por ejemplo, un fruto o
un pescado de tamao excepcional, la ltima botella de vino de una determinada marca, el tonel de vino
conservado en forma distinta de todos los dems de una misma cosecha. Se citan tambin como ejemplo
las frutas de una misma raz, que si bien son todas consumibles, pueden no ser fungibles por su diverso
estado de madurez.
En sntesis, los conceptos de fungibilidad y consumibilidad pueden presentarse juntos o no; el
primero se da en un mayor nmero de cosas, pero esto no quiere decir que la consumibilidad sea una
especie de fungibilidad: uno y otro concepto dan origen, en cuanto a las cosas, a dos clasificaciones
independientes.
485. Las especies monetarias; su fungibilidad y consumibilidad.
Las especies monetarias son indudablemente cosas fungibles, pues las que representan idntico valor
tienen el mismo poder liberatorio; pero, adems, en cuanto se usan como tales, son consumibles, se
destruyen o perecen civilmente. Aunque desde el punto de vista fsico no se destruyen, al hacerse el uso a
que estn destinadas desaparecen para la persona que las posea, jurdicamente se destruyen o consumen.
486. La fungibilidad y los inmuebles.
Nuestro Cdigo Civil y la mayor parte de la doctrina, sealan la distincin entre cosas fungibles y no
fungibles como propia slo de las cosas muebles. Las inmuebles se consideran no fungibles porque aun
cuando dos bienes races sean de igual naturaleza, difieren entre ellos al menos en cuanto a su ubicacin
en el espacio, lo cual casi nunca es del todo indiferente. Sin embargo, es concebible la fungibilidad de
varias parcelas de tierra contiguas de igual extensin, de aptitud para cultivos idnticos, con la misma
dotacin de aguas y todas de fcil acceso al camino pblico.
487. Extensin de la fungibilidad o no fungibilidad a los hechos del hombre.
La distincin entre fungibilidad y no fungibilidad no slo se aplica a las cosas corporales, sino
tambin a los hechos del hombre. Fungibles son los hechos en que no es determinante la persona que debe
realizarlos porque no entraan una singular aptitud para llevarlos a cabo, como los del servicio domstico.
No fungibles son los hechos en que la persona que debe efectuarlos es determinante. La pintura de un
cuadro es una obra no fungible, ya que se tiene en cuenta la individualidad del pintor, su maestra. La
fungibilidad o no fungibilidad de los hechos tiene su fundamento en el artculo 1572 inciso segundo de
nuestro Cdigo Civil.
488. Cosas convencionalmente fungibles.
Las cosas objetivamente fungibles pueden las partes, en un negocio jurdico, considerarlas no
fungibles, o viceversa mirar como no fungibles cosas que objetiva o intrnsecamente lo son.
Ejemplo tpico de cosa fungible que convencionalmente puede considerarse no fungible son las
especies monetarias, si en vez de darlas en mutuo se dan en depsito o en comodato, en este ltimo caso,
para ser exhibidas en las vitrinas de una casa de cambio.
Las cosas no fungibles, si el valor de uso y el econmico se aprecian subjetivamente, sin duda que la
intencin de las partes pueden mirarlas como fungibles. Por ejemplo, un comerciante puede convenir con
un agricultor que ste le venda trigo o avena, por necesitar de ambos. Otro ejemplo es el de los pequeos
avisos que, a travs del correo, se mandan poner en los diarios, aceptndose el pago, en lugar de dinero,
estampillas postales o de impuestos incluidas en los sobres.
La voluntad de las partes que da a dos o ms cosas el mismo valor liberatorio, la fungibilidad
subjetiva, manifiesta su importancia y desempea un papel esencial en la dacin en pago, en la ejecucin
de las obligaciones alternativas, en la compensacin voluntaria o convencional y en el llamado depsito
irregular. Aclaremos todas estas figuras jurdicas.
Hay dacin en pago cuando el acreedor acepta, en reemplazo de la prestacin real y originariamente
debida, una prestacin diversa con la cual se declara igualmente satisfecho en su pretensin. Por ejemplo,
el deudor de un milln de pesos advierte al acreedor que no los tiene, pero que en lugar de ellos puede
pagar con un piano del mismo valor, y el acreedor acepta.
216
217
ANTONIO VODANOVIC H.
mismo nombre, a travs de dos acepciones, se designan dos clases distintas de bienes. Manifiesta el
Diccionario que bienes fungibles son los muebles de que no puede hacerse el uso adecuado a su
naturaleza sin consumirlos y aquellos en reemplazo de los cuales se admite legalmente otro tanto de igual
calidad.
Resumiendo: 1 el Cdigo Civil da el nombre de fungibles a las cosas que la doctrina llama
consumibles, y 2 a las cosas que la doctrina llama especficamente fungibles, esto es, a las que en un
pago pueden reemplazarse unas por otras, alude cuando habla de la sustitucin o restitucin de cosas del
mismo gnero y calidad, pero no les da ningn nombre especial.
490. Importancia econmica y jurdica de la fungibilidad.
El nmero de las cosas fungibles se ha incrementado enormemente con el progreso de la industria,
que ha creado los productos en serie y tipo estndar.
En el plano jurdico, la distincin entre cosas fungibles y no fungibles (conforme al significado
doctrinario) muestra su importancia, en diversas instituciones, algunas de las cuales slo se refieren a las
cosas fungibles. Veamos algunos ejemplos.
1) El mutuo o prstamo de consumo supone necesariamente cosas fungibles (C. Civil, art. 2196).
2) El comodato o prstamo de uso recae nicamente sobre cosas no fungibles (C. Civil, art. 2174),
salvo el caso de que se presten cosas fungibles con la obligacin de devolver las mismas, como cuando se
prestan monedas para ser exhibidas por un tiempo en la vitrina de una casa de cambio.
3) El depsito es un contrato que implica cosas no fungibles y si envuelve cosas fungibles a stas se
les aplica la regla de las no fungibles, es decir, el depositario est obligado a restituir la misma cosa que
recibi en depsito (C. Civil, art. 2228), excepto el caso del llamado depsito irregular mencionado poco
ms arriba.
4) El usufructo tiene distintos efectos segn recaiga sobre cosas no fungibles o fungibles. As se
desprende de la misma definicin que el Cdigo Civil da de este derecho real, que consiste en la facultad
de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa
no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la
cosa es fungible (C. Civil, art. 764). En este ltimo extremo se trata de cosas que a la par de ser fungibles
son consumibles.
5) La compensacin legal slo cabe entre dos deudas que tienen por objeto cosas fungibles (C. Civil,
art. 1656, N 1).
H. COSAS DIVISIBLES Y COSAS INDIVISIBLES
491. Concepto. Divisibilidad jurdica; clases.
Fsicamente todas las cosas corporales son divisibles; ninguna hay que no pueda fraccionarse. En
sentido jurdico existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y otro intelectual.
492. a) Cosas materialmente divisibles.
En el plano jurdico se califican de materialmente divisibles las cosas que pueden reducirse a partes
homogneas sin que el fraccionamiento altere la forma y esencia o modifique considerablemente el valor
de ellas. Todas las dems que no admitan una divisin con estos caracteres se llaman cosas indivisibles.
El ejemplo clsico de cosa indivisible es el de un animal vivo; dividirlo implica destruirlo. Un
brillante tambin es cosa indivisible, pero nada ms que por razn de valor; su fraccionamiento, si bien da
por resultado partes homogneas y no causa destruccin, produce una apreciable disminucin del valor de
la suma de las partes con relacin al del todo unitario primitivo. Una suma de dinero, en cambio, es
siempre divisible; lo mismo que una cantidad de cereales o de combustible.
493. Determinacin de las cosas divisibles e indivisibles; cuestin de hecho.
No puede darse una lista de cosas divisibles e indivisibles; determinar unas y otras es cuestin de
hecho, que habr que resolver en cada caso atendiendo a diversos factores: naturaleza o substancia de la
cosa, posicin y configuracin de sta, uso a que est destinada, etc. En general, se dice que son divisibles
las cosas muebles en que la forma no prima sobre la substancia: barras de metal, montones de trigo, sumas
218
ANTONIO VODANOVIC H.
derecho a la especie el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr derecho a pedir la
admisin de licitadores extraos; y el precio se dividir entre todos los coasignatarios a prorrata (art.
1337 regla 1). El mismo criterio inspira a la norma segn la cual si se debe un terreno, o cualquiera otra
cosa indeterminada, cuya divisin ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
podr ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salvo su
accin para ser indemnizado por los otros (artculo 1526 N 5).
I. COSAS PRESENTES Y COSAS FUTURAS
498. Nocin de ellas; derechos que pueden tener por objeto cosas futuras y derechos que no pueden
tenerlas.
Segn existan actualmente o no, las cosas se dividen en presentes y futuras.
Slo las cosas ya existentes en la naturaleza pueden constituir objeto de la propiedad y de los dems
derechos reales; la razn por la cual no pueden serlo las cosas futuras estriba en que estos derechos
implican un poder inmediato sobre una cosa, y si sta no existe mal se puede ejercer tal poder.
En cambio, tratndose de derechos personales, esto es, de relaciones obligatorias, es perfectamente
posible que ellas tengan por objeto una cosa futura, salvo los casos en que la ley lo prohba. Es fcilmente
comprensible que uno pueda comprometerse desde luego a transferir una cosa cuando ella tenga
existencia; de ms est sealar que la propiedad o el derecho real sobre la cosa futura prometida transferir
slo podr adquirirse cuando ella cobre existencia.
Con relacin a los actos jurdicos que recaen sobre bienes futuros, hay que distinguir dos situaciones
diversas entre s. Cuando una parte no quiere asumir el riesgo de que la cosa futura no llegue a existir, se
conviene que el contrato no producir efecto alguno en tal evento y que, en consecuencia, la parte que se
comprometi a adquirir la cosa futura nada deber pagar a la otra. Si una persona compra la prxima
cosecha, y si los frutos por cualquiera razn no llegan a producirse, nada deber pagar. La otra hiptesis es
del todo distinta. Si las partes se someten a la suerte estamos en presencia de los llamados contratos
aleatorios, en que las prdidas y ganancias para cualquiera de las partes o para todas ellas dependen de un
acontecimiento incierto. El ejemplo clsico es el de la persona que compra a un pescador todos los peces
que aprisione en la red despus de un determinado lanzamiento de ella al mar: si se captan muchos peces
el contrato resultar ventajoso para el comprador; si se logran pocos o ninguno, suceder lo contrario.
J. COSAS FRUCTFERAS
499. Nocin de ellas; concepto de frutos.
Cosa fructfera es la capaz de generar frutos.
Frutos son los productos que peridicamente da una cosa (cosa madre), sin alteracin ni disminucin
de la sustancia de ella. Pueden ser naturales o civiles.
500. Frutos naturales.
Estos son los frutos generados directamente de un modo natural y orgnico por la propia cosa con la
ayuda o no del obrar humano.
Ejemplos de frutos naturales producidos sin la ayuda del hombre: forraje de los prados y cras de los
animales.
Ejemplos de frutos naturales producidos con la ayuda humana: legumbres de una huerta, cereales de
los campos.
Los frutos se distinguen de los productos, que son las cosas que derivan de otra sin periodicidad y con
menoscabo de su sustancia: los metales de una mina, las piedras de una cantera.
Hay disposiciones legales que confunden los frutos con los productos (C. Civil, art. 643 parte final);
otros los asimilan, generalmente cuando la disminucin de la cosa madre es muy lenta, como ocurre con
los productos de las minas y las canteras (C. Civil, art. 784).
La distincin de frutos y productos en muchos casos es importante. As, hay disposiciones que slo
dan derecho a los frutos, como ocurre tratndose de las remuneraciones de los tutores y los curadores (C.
Civil, arts. 526 y 537).
220
ANTONIO VODANOVIC H.
suelo es siempre cosa principal respecto del edificio, aunque pecuniariamente valga menos que el ltimo;
aqul existe por s mismo, pero no ste, pues no se concibe un edificio sin suelo donde adherir o asentarse.
El criterio en referencia es aplicable a las cosas incorporales o derechos. Es principal el derecho que
existe por s mismo y accesorio el que para existir necesita estar relacionado con otro derecho al cual se
subordina, el principal.
Un crdito existe por s mismo, pero no la hipoteca, que para existir precisa, al menos, dentro de las
legislaciones como la nuestra, un crdito al cual servir de garanta; igual sucede con la prenda; la clusula
penal es accesoria de la obligacin que cauciona.
Los derechos de dominio y de herencia son principales; el derecho de servidumbre es accesorio del
dominio o propiedad.
2) En otras hiptesis la circunstancia de que una cosa est destinada o no al servicio de otra determina
la distincin. Cosas principales son aquellas que subsisten por s mismas y no estn en relacin de
dependencia respecto de otras cosas, y accesorias son las cosas que, sin perder su autonoma e
individualidad materialmente diferenciada, se vinculan a otra, la principal, para prestarle algn servicio,
como el de cultivarla, adornarla, complementarla o facilitar su uso. En este caso las cosas accesorias
reciben el nombre especfico de pertenencias, a las cuales aludiremos despus. Ejemplos: diamante
engastado en un anillo de oro, animales destinados al cultivo de fundo agrcola, tina de bao de una casa,
vaina de sable.
3) En algunos casos la estimacin de las cosas, esto es, el aprecio y valor con que se consideran,
imprime el sello de lo principal y lo accesorio. Cuando hay dos cosas muebles unidas y la una es de
mucho ms estimacin que la otra, la primera se mira como lo principal y la segunda como lo accesorio
(C. Civil, art. 659 inc. 1). La estimacin puede referirse al valor pecuniario o al de afeccin; el ltimo
prevalece en el caso de la adjuncin, segn se ver al estudiar este modo de adquirir el dominio.
4) El volumen tambin puede servir de norma para la calificacin de las cosas y se aplica cuando no
pueden serlo otros criterios. Si se han soldado, por ejemplo, dos estatuillas de distintos dueos y no resulta
adecuada ninguna de las reglas precedentes, la de ms volumen debe reputarse como cosa principal.
506. Importancia de la distincin.
La importancia de la distincin entre cosas principales y accesorias se revela, en primer lugar, en el
hecho de que las ltimas adquieren la naturaleza de las primeras cuando es distinta. As, las cosas muebles
destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble pasan a ser consideradas cosas inmuebles por
destinacin (C. Civil, art. 570).
En segundo lugar, la importancia de la distincin en estudio se muestra tambin en la circunstancia de
que el sujeto que tiene o adquiere derecho sobre la cosa principal lo extiende a la accesoria. Por ejemplo,
el dueo de una cosa lo es tambin de lo que ella produce; el que adquiere el legado de un carruaje de
cualquiera clase, se entiende que tambin adquiere dentro del legado los arneses y las bestias de que el
testador sola servirse para usarlo y que al tiempo de su muerte existan con l (C. Civil, art. 1122).
En tercer lugar, la distincin de que nos ocupamos manifiesta su importancia en la extincin de los
derechos: la extincin del derecho principal acarrea la extincin del derecho accesorio; extinguido el
crdito, se extingue tambin la fianza, prenda o hipoteca que lo garantiza.
En resumen, la importancia de la distincin entre cosas principales o accesorias radica en que estas
ltimas siguen la suerte de las primeras.
L. COSAS SIMPLES Y COSAS COMPUESTAS
507. Nocin de unas y otras.
La distincin de cosas simples y compuestas no se hace, en el campo jurdico, atendiendo a los
criterios de la qumica o la fsica, sino a la comn valuacin econmico social. Desde este punto de vista
cosa simple es aquella en que los elementos que la forman estn compenetrados de tal modo entre s que
no pueden separarse sin destruir o alterar la fisonoma del todo. Ejemplos: un animal, un mineral, una
planta, una flor. Compuesta es la cosa resultante de la conexin material o fsica de varias cosas simples
que conservan su individualidad material, susceptibles de separacin, pero cuya conjuncin forma una
222
Torrente e Schlensinger, Manuale di Diritto Privato, Milano, 1981, pg. 127; Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile,
Padova, 1985, pg. 397.
223
ANTONIO VODANOVIC H.
Ejemplos de pertenencias de inmueble a inmueble: un predio carente de aguas que se sirve de las de
otro del mismo dueo; un fundo sin salida al camino pblico que, para llegar a ste, exige el paso por otro
del mismo dueo; el terreno de propiedad de una empresa industrial cuyas plantas elaboradoras funcionan
en otro terreno de ella, incluso no adyacente, y destinado aqul a recibir las descargas de los residuos de la
elaboracin.
Nuestro Cdigo Civil no define las pertenencias, pero s precisa cabalmente la especie ms conspicua
de ellas, los inmuebles por destinacin (art. 570).
510. Caractersticas e importancia de las pertenencias.
A diferencia de las partes integrantes, las pertenencias constituyen cosas en s mismas y no elementos
constitutivos o formadores de una cosa nica.
El nexo pertenencial, es decir, la vinculacin de la pertenencia, cosa accesoria, a la principal, debe
establecerse por el dueo o el titular de otro derecho real sobre sta. Por qu? Porque, aunque no eterna,
la vinculacin ha de ser permanente o, duradera, lo que no ocurrira si pudiera instituirla por quien tiene
slo un derecho personal de goce sobre la cosa principal, como el arrendatario.
La importancia jurdica de la vinculacin de la pertenencia a la cosa principal estriba en que la
primera sigue la suerte de la segunda en las relaciones jurdicas que se refieren a sta, salvo cuando sobre
la pertenencia existan derechos anteriores al establecimiento del nexo causal, sin perjuicio, todava, de que
en algunos casos normas especiales puedan hacer prevalecer el derecho del adquirente de buena fe de la
cosa principal.
Si bien por lo general en la disposicin de la cosa principal se entienden incluidas las pertenencias,
nada se opone a que estas ltimas sean objeto de una disposicin independiente por el titular de ellas.
LL. LAS UNIVERSALIDADES
511. Idea general de las universalidades; clases de stas.
El Derecho se ocupa no slo de las cosas y relaciones jurdicas singulares, aisladas, sino tambin de
las que, por su funcin o destino comn, se agrupan en un todo nico o conjunto unitario. Este recibe el
nombre de universalidad, que puede ser de dos clases: de hecho y jurdica.
Los conceptos de universalidades de hecho y jurdica, como asimismo su neta diferenciacin, es
asunto discutido por los autores. Nosotros, en la caracterizacin de las universalidades, nos ceiremos a la
doctrina hoy prevaleciente.
La universalidad no es una mera suma de los elementos que la forman, sino una entidad superior a
sus componentes y que los trasciende. Por eso el tratamiento legal de las universalidades es distinto del
que corresponde a las cosas o relaciones jurdicas aisladamente consideradas.
512. Universalidades de hecho.
La universalidad de hecho es un conjunto de cosas homogneas o heterogneas que, manteniendo su
individualidad, se coligan por el propietario de ellas y tienen una destinacin unitaria.
Segn se desprende de esta frmula, las cosas agrupadas pueden ser de idntica o diferente
naturaleza. Son ejemplos de cosas de la misma naturaleza el rebao, la biblioteca, la coleccin filatlica o
numismtica, la pinacoteca, la discoteca (coleccin de discos musicales o sonoros), etc. Ejemplo de las
universalidades formadas por cosas de distinta naturaleza es el establecimiento de comercio, o sea, el
conjunto de cosas materiales organizado por el comerciante para ejercer su actividad lucrativa. El
establecimiento de comercio (almacenes, bazares, tiendas, fbricas y otros) comprende mercaderas,
maquinaria, local, nombre, patentes, etc.
Advirtamos de paso que no debe confundirse el establecimiento mercantil o de comercio con la
empresa. Esta se define como actividad econmica organizada a los fines de la produccin o del cambio
de bienes y de servicios. Una empresa puede tener diversos establecimientos de comercio.
La universalidad de hecho se diferencia de la cosa compuesta porque no presenta cohesin fsica
entre las cosas que la constituyen; y se diferencian tambin de los complejos pertenenciales porque las
cosas que integran la universalidad no se encuentran relacionadas las unas con las otras en forma
224
57
En este sentido, como la mayora de los autores franceses, Carbonnier: Droit Civil. Les Biens, Pars, 1973, pg. 78.
En este sentido Ruggiero, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, Volumen I, Madrid, 1929, pg. 488, al
principio.
59
En este sentido: Passarelli, Ob. cit., pg. 87, al principio.
58
225
ANTONIO VODANOVIC H.
M. COSAS APROPIADAS E INAPROPIADAS
515. Concepto de ambas; subdivisin de las inapropiadas: apropiables e inapropiables.
Cosas apropiadas son las que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho; inapropiadas son las
que actualmente a nadie pertenecen. Estas ltimas pueden ser apropiables e inapropiables.
Apropiables son las cosas que si bien actualmente a nadie pertenecen, pueden llegar, mediante un
acto de apropiacin, a ser propiedad de un sujeto. Las cosas actualmente de nadie se llaman res nullius.
Algunas nunca tuvieron dueo como los animales que viven en estado salvaje, y otras, si bien lo tuvieron
anteriormente, el dueo las abandon con la intencin de desprenderse de su dominio. Las ltimas se
llaman especficamente cosas abandonadas o res derelictae. Ambas clases de res nullius o bienes vacantes
slo pueden ser cosas muebles, porque en nuestro pas son bienes del Estado todas las tierras (incluidas las
cosas adheridas permanentemente a ellas) que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen
de otro dueo (C. Civil, art. 590).
La propiedad de los bienes muebles que no pertenecen a nadie se obtiene por el modo de adquirir el
dominio llamado ocupacin (C. Civil, arts. 606 a 642), cuyo estudio corresponde al tratado de los
derechos reales.
Inapropiables son las cosas que actualmente carecen de dueo y que en el futuro tampoco lo pueden
tener, porque segn el ordenamiento jurdico no son susceptibles de ser objeto de derechos. Tales la alta
mar, el aire atmosfrico, la luz solar.
Algunos Cdigos, como el nuestro, siguiendo huellas romanas, llaman a las inapropiables cosas
comunes a todos los hombres (res communes omnium) y, por serlo, nadie puede apropiarse de ellas.
Perentoriamente el Cdigo Civil chileno dice que las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o
individuo tienen derecho de apropirselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nacin
por las leyes de sta, y entre distintas naciones por el derecho internacional (art. 585).
Las cosas comunes son inapropiables consideradas en su totalidad, pero nada se opone a que se
aprovechen exclusivamente en forma parcial, inocua para el uso y goce de todos. As se explica, por
ejemplo, que libremente se extraiga oxgeno del aire y se venda aprisionado en tubos.
N. COSAS COMERCIABLES Y NO COMERCIABLES
516. Criterio de la distincin.
Antes de analizar la distincin es previa una advertencia. En la teora jurdica general de las cosas o
los bienes la palabra comerciable no se relaciona con el trfico mercantil o las negociaciones o
especulaciones de los comerciantes o mercaderes. Su significado es otro, segn se ver a continuacin.
Atendiendo a si las cosas son susceptibles o no de ser objeto de relaciones jurdicas de derecho
privado, se distinguen en comerciables y no comerciables. Sobre las comerciables puede, pues, recaer un
derecho real o existir respecto de ellas un derecho personal.
La distincin entre cosas comerciables, llamadas tambin cosas en el comercio (res in comercio), y
cosas no comerciables o fuera del comercio (res extra comercium), el Cdigo Civil las presupone al decir
que las cosas para que puedan ser objeto de una declaracin de voluntad, deben ser comerciables (art.
1461); al expresar que hay un objeto ilcito en la enajenacin de las cosas que no estn en el comercio (art.
1464 N 1); al afirmar que se gana por prescripcin el dominio de los bienes races o muebles que estn
en el comercio humano y se han posedo con las condiciones legales (art. 2498).
La inmensa mayora de las cosas son comerciables; por excepcin son incomerciables, y lo son a
causa de su naturaleza misma, como las cosas comunes a todos los hombres (alta mar, aire atmosfrico) o
en razn de su destino, como los bienes nacionales de uso pblico (calles, plazas).
Hemos manifestado que las cosas no comerciables estn sustradas a las relaciones jurdicas privadas
y no a las relaciones jurdicas en general, porque algunas de ellas, en cierta medida, pueden ser objeto de
relaciones de derecho pblico, como sucede con los bienes nacionales de uso pblico que se dan en
concesin a determinados particulares o a los cuales se les otorga un permiso de uso exclusivo. En este
sentido son ejemplos los permisos que la autoridad otorga a determinados sujetos para instalar quioscos
226
ANTONIO VODANOVIC H.
Las dos clasificaciones anteriores estn relacionadas entre s pero no son coincidentes en forma
absoluta. Los bienes particulares coinciden con los privados, porque son siempre de esta naturaleza. No
ocurre lo mismo con los bienes nacionales, que pueden ser pblicos o privados, segn se comprobar ms
adelante.
BIENES NACIONALES
521. Distincin.
Nuestro Cdigo Civil (artculo 589) define los bienes nacionales como aquellos que pertenecen a la
nacin toda. Se dividen en dos categoras: a) Bienes nacionales de uso pblico, llamados tambin bienes
pblicos: son los bienes que pertenecen a la nacin toda y su uso a todos los habitantes del territorio
nacional (calles, plazas, puentes, caminos, etc.); b) bienes del Estado, llamados tambin, bienes fiscales:
son aquellos que pertenecen en dominio a la nacin toda pero cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes. Los bienes nacionales son, pues, algunos de dominio pblico y otros de dominio privado.
El criterio de la distincin reside en si los bienes nacionales pueden o no usarse por todos los
habitantes del territorio nacional: los primeros constituyen los bienes nacionales de uso pblico; los
segundos, los que no pueden usarse por todos los habitantes, son los bienes del Estado o bienes fiscales.
BIENES FISCALES O DEL ESTADO
522. Concepto.
La personalidad del Estado es una sola, y es de derecho pblico. Pero esto no quiere decir que tal ente
no pueda ser sujeto de derechos privados. Y precisamente los bienes fiscales pertenecen al Estado en
cuanto l es capaz de derechos privados; constituyen su patrimonio privado.
La expresin bienes del Estado se encuentra tomada en un sentido amplio. Observemos que el
Cdigo Civil expresa que los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se
llaman bienes del Estado o bienes fiscales (art. 589 inciso 3). Ahora bien, es evidente que la
denominacin de bienes del Estado o bienes fiscales comprende no slo los bienes nacionales que forman
propiamente el patrimonio fiscal, del Estado en sentido estricto, sino tambin los bienes constitutivos del
patrimonio municipal o comunal y el de los establecimientos pblicos. Verdad es que otras disposiciones
(C. Civil, arts. 1797, 1798, 1923, 2481 y 2497) distinguen todos estos bienes pertenecientes a patrimonios
especiales y separados; pero tambin es cierto que el Cdigo Civil al hacer la clasificacin de los bienes
nacionales ha tomado en consideracin nicamente la circunstancia de que tales bienes pertenezcan en
ltimo trmino a la nacin toda, aunque inmediatamente se encuentren asignados al patrimonio especial de
la comuna o de una corporacin o fundacin de derecho pblico, o de un cuerpo cualquiera. De los bienes
del Estado nadie puede sentirse dueo, sino el Estado mismo, o sea la nacin toda.
La distincin de estos patrimonios especiales son materia del Derecho Pblico en general y del
Derecho Administrativo en especial. Para los efectos del Derecho Civil basta la separacin que el Cdigo
de Bello establece entre los bienes nacionales y los bienes particulares; y dentro de los nacionales, entre
los que pertenecen al dominio pblico y los que pertenecen al dominio privado del Estado.
523. Rgimen de los bienes fiscales.
Los bienes del Estado o fiscales estn sujetos al rgimen de derecho privado, sin perjuicio de lo que
al respecto dispongan leyes especiales.
En principio, pues, los bienes fiscales se encuentran en la misma situacin jurdica que los bienes de
los particulares. Por consiguiente, son comerciables, pueden enajenarse, hipotecar-se, embargarse y
ganarse por prescripcin. Al respecto el Cdigo Civil declara que la reglas relativas a la prescripcin se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las igle-sias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo (art. 2497). Esto es sin perjuicio, de que leyes especiales declaren en algunos
casos la imprescriptibilidad de algunos bienes fiscales. De la misma manera hay disposiciones que
excluyen taxativamente los bienes del Estado de la aplicacin de ciertas leyes comunes, como, por
ejemplo, la Ley de Arrendamiento de Bienes Races Ur-banos, la cual dice que ella no se aplica a los
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229
ANTONIO VODANOVIC H.
expropia una concesin la indemnizacin que corresponda en ningn caso puede comprender el
yacimiento mismo, que era y sigue siendo de la nacin toda.
Las ideas generales sobre la propiedad de las minas y su concesin expuestas aqu en su esencia
tienen un desarrollo pleno en las sobras de Derecho de Minas o Minera.
525. Tuicin y administracin de los bienes fiscales.
Las facultades de adquisicin, administracin y disposicin sobre los bienes del Estado o fiscales que
corresponden al Presidente de la Repblica, las ejerce por intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales,
sin perjuicio de las excepciones legales (decreto ley N 1.939, de 10 de noviembre de 1977, art. 1).
BIENES PBLICOS
526. El dominio pblico; su naturaleza.
En nuestro derecho, el dominio pblico est constituido por el conjunto de bienes nacionales de uso
pblico. Estos son aquellos bienes que pertenecen a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de la
misma: calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas (C. Civil, art. 589).
Se discute sobre quin es el propietario de los bienes nacionales de uso pblico. Conforme a una
teora el Estado no tiene ninguna clase de derecho de propiedad sobre los bienes pblicos; conforme a otra
teora, el Estado tiene un derecho que no difiere esencialmente del de la propiedad.
Los partidarios de esta ltima teora consideran que el Estado es el verdadero y nico propietario de
los bienes de dominio pblico, y que la divisin de los bienes en de dominio pblico y de dominio privado
del Estado, se refiere simplemente al rgimen al cual estn sometidos esos bienes segn la afectacin que
se les d. El destino del bien no modifica su naturaleza. Si el Estado ha adquirido, por ejemplo, dos
propiedades iguales, dos casas idnticas, con parques y destina una de ellas para recreo de la poblacin y
la otra para residencia del Jefe del Estado, se dir que la primera es un bien nacional de uso pblico y la
segunda un bien fiscal o de dominio privado del Estado. Ello significa que una y otra estn sometidas a un
rgimen legal diferente, por razn de su destino, no obstante la identidad de su naturaleza. Es una simple
cuestin de afectacin.
527. Caracteres jurdicos de los bienes nacionales de uso pblico.
1) Su dominio es de la nacin toda y su uso pertenece a todos los habitantes de la misma.
Este uso es directo e inmediato por parte de todos los habitantes de la nacin, como el que se hace de
las carreteras, las playas, los ros. Tal uso o disfrute de los habitantes no es, naturalmente, el mismo que,
como individuos, tienen sobre sus bienes exclusivos, sino el uso que corresponde a los miembros de una
colectividad.
2) Los bienes pblicos estn fuera del comercio humano. En realidad, ninguna disposicin del
Cdigo Civil establece directamente la incomerciabilidad de los bienes pblicos; pero as resulta de la
propia destinacin de stos. Adems, hay preceptos que suponen la incomerciabilidad de las cosas en
referencia. Por ejemplo, un artculo declara que no vale el legado de cosas que al tiempo del testamento
sean de propiedad nacional o municipal y de uso pblico (C. Civil, art. 1105). Ese legado no tiene valor
porque recae sobre una cosa que es imposible que est en el patrimonio del testador, y no puede estar
porque nos es susceptible de derechos privados, o sea, porque es incomerciable.
3) Sabemos que la imprescriptibilidad es una consecuencia del carcter incomerciable. Por la
prescripcin adquisitiva slo puede ganarse el dominio de los bienes corporales races o muebles que estn
en el comercio humano (art. 2498); consecuentemente, no puede adquirirse por prescripcin el dominio de
los bienes pblicos.
4) Otra consecuencia de la incomerciabilidad es la inalienabilidad: los bienes pblicos, en su carcter
de tales, no pueden enajenarse; no pueden venderse, hipotecarse ni embargarse. Empero, los bienes
pblicos pueden ser utilizados no slo colectivamente por el pblico en general, sino tambin
privativamente por las personas que obtengan permiso o concesin al respecto y siempre que no
perturben el uso general y comn de los habitantes.
230
ANTONIO VODANOVIC H.
y sin notables accidentes, con las tierras emergidas que la cien. La plataforma es continental o insular,
segn sea un continente o una isla su territorio adyacente. Su largo no es uniforme en todas partes; vara
con el declive del continente o de la isla que bordea. Por trmino medio, se extiende, a partir de la costa,
hasta donde el agua alcanza unos 200 metros de profundidad. Hasta tal lmite la profundidad crece en
forma suave; despus se acenta con brusquedad.
Toca referirse ahora al mar patrimonial o zona econmica exclusiva que se define como aquella parte
del mar adyacente donde el Estado riberano o costero goza del derecho de conservar y explotar las
riquezas del mar, de su suelo y subsuelo. Al respecto nuestro Cdigo Civil prescribe: El mar adyacente
que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales
se mide la anchura del mar territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva.
En ella el Estado ejerce derechos de soberana para explorar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el subsuelo del mar, y para
desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploracin y explotacin econmica de esa zona.
El Estado ejerce derechos de soberana exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de
conservacin, exploracin y explotacin de sus recursos naturales. Adems, al Estado corresponde toda
otra jurisdiccin y derechos previstos en el Derecho Internacional respecto de la zona econmica
exclusiva y de la plataforma continental (art. 596).
Por ltimo, al igual que el mar territorial, el suelo que abarcan las playas es un bien nacional de uso
pblico. Se entiende por playa del mar la extensin de tierra que las olas baan y desocupan
alternativamente hasta donde llegan en las ms altas mareas (C. Civil, art. 594). Este sentido legal no
corresponde al vulgar, conforme al cual son playas los arenales que estn cerca del mar.
Dispone el Cdigo Civil que las naves nacionales o extranjeras no podrn acercarse a ningn paraje
de la playa, excepto a los puertos que para este objeto haya designado la ley; a menos que un peligro,
inminente de naufragio, o de apresamiento, u otra necesidad semejante la fuerce a ello; y los capitanes o
patrones de las naves que de otro modo lo hicieren, estarn sujetos a las penas que las leyes y ordenanzas
respectivas les impongan. Los nufragos tendrn libre acceso a la playa y sern socorridos por las
autoridades locales (art. 604).
El uso de la playa y las tierras contiguas por los pescadores se estudia al analizar el modo de adquirir
llamado ocupacin.
Corresponde al Derecho Martimo Administrativo la exposicin de las normas que regulan la
fiscalizacin, control, supervigilancia, y concesin de playas, terrenos colindantes, rocas, etc.
531. Dominio pblico terrestre; concepto.
El dominio pblico terrestre comprende todos los bienes nacionales de uso pblico que se encuentran
en la superficie terrestre del Estado; calles, plazas, puentes, caminos pblicos.
a) Puentes, caminos y otras construcciones. Los puentes y caminos construidos a expensas de
personas particulares en tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueos permitan
su uso y goce a todos. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de
particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea pblico, por permiso del dueo (C. Civil, art. 592).
En sntesis, son caminos privados los construidos a expensas de particulares y en tierras que les
pertenecen; los dems son pblicos, es decir, los que no renen copulativamente esas dos condiciones. Las
normas legales administrativas precisan que son caminos pblicos las vas de comunicacin terrestres
destinadas al libre trnsito, situadas fuera de los lmites urbanos de una poblacin y cuyas fajas son bienes
nacionales de uso pblico. Se considerarn, tambin, para los efectos de esta ley (sobre construccin y
conservacin de caminos), las calles o avenidas que unan caminos pblicos, declaradas como tales por
decreto supremo, y las vas sealadas como caminos pblicos en los planos oficiales de los terrenos
transferidos por el Estado a particulares, incluidos los concedidos a indgenas (Ley Orgnica del
Ministerio de Obras Pblicas y de normas sobre construccin y conservacin de caminos, texto nico y
refundido fijado por el decreto N 294, de dicho Ministerio, publicado en el Diario Oficial de 20 de mayo
de 1985, art. 25).
Todo camino que est o hubiere estado en uso pblico se presume pblico, sin perjuicio del derecho
del particular para reclamar su dominio (ley citada, art. 27).
232
233
ANTONIO VODANOVIC H.
No debe confundirse el espacio atmosfrico con el aire. Este es un fluido transparente, inodoro e
inspido, una sustancia gaseosa indispensable a la vida humana y constituye, sin duda alguna, una cosa
corporal; pero que, considerada en su totalidad, es una cosa inapropiable y de uso comn a todos los
hombres.
Cuando se habla de la propiedad del espacio que hay sobre un terreno o una casa, lo que quiere
significarse es slo que el dueo del inmueble est facultado para hacer algo en ese espacio: elevar un
edificio al construir en un sitio eriazo, ocuparlo con el rbol que se levanta desde la tierra o con una antena
de televisin colocada en el techo de una casa, etc.
Tambin suele afirmarse que el espacio atmosfrico est sujeto a la soberana de determinado pas.
Con estas palabras se busca expresar que el Estado subyacente es, en principio, el nico llamado a regular
la utilizacin del espacio que hay sobre su territorio y el mar territorial.
Nuestro Cdigo Aeronutico, cindose al Derecho Internacional, establece que el Estado de Chile
tiene la soberana exclusiva de espacio areo sobre su territorio (art. 1). Agrega que las aeronaves, sean
nacionales o extranjeras que se encuentren en el territorio o en el espacio areo chileno y las personas o
cosas a bordo de ellas, estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las autoridades
chilenas (art. 2 inc. 1). Ninguna aeronave de Estado extranjera puede volar sobre el territorio nacional
ni aterrizar en l, si no ha recibido para ello permiso especial de autoridad competente. Las aeronaves
militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio areo chileno gozan, mientras se encuentren en
Chile, de los privilegios reconocidos por el Derecho Internacional (art. 4).
El espacio areo del Estado, al revs de mar territorial, no est gravado con un derecho de uso
inocente en favor de otros Estados y de sus sbditos; sin el asentimiento del Estado territorial, no hay
derecho de pasaje ni de aterrizaje.62
En resumen, puede agregarse al dominio pblico del Estado, segn la inteligencia que se dio, el
espacio atmosfrico que cubre su territorio y sus aguas territoriales.
534. Espacio ultraterrestre, sideral o csmico.
En las ltimas dcadas ha surgido el llamado Derecho del Espacio Csmico o Derecho
Interplanetario. Se trata de un Derecho supranacional que regula la intercomunicacin y, en general, las
actividades humanas en los espacios siderales y en los astros. Resulta evidente que la reglamentacin
internacional que slo tiene en mira la aeronavegacin terrena, muy nacionalista, es demasiado estrecha y
entraba la amplitud de las intercomu-nicaciones que van ms all del espacio terrenal. Los viajes a la Luna
y otros planetas, la colocacin en rbita de satlites artificiales requiere capas espaciales ms libres, como
las de la alta mar. Se propugna dividir el espacio exterior en dos zonas: una baja, donde se aplicara la
soberana vertical, la del Estado subyacente, y otra superior de uso y exploracin libre por todos los
Estados, sin que ninguno de ellos pueda apropiarse de espacios siderales ni de astros. As lo expresa una
Declaracin de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de enero de 1962 y el Tratado de 1967
sobre los principios que deben regir las Actividades de los Estados en la Exploracin y Utilizacin del
Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes. Sin embargo, no hay todava ningn
acuerdo interna-cionalmente obligatorio que delimite el espacio areo del espacio ultraterrestre. En la
doctrina, muchos especialistas sealan el lmite de 300 millas para la llamada soberana vertical, la del
Estado subyacente. Esta altura sera, pues, el lmite entre la Aeronutica, o sea, la navegacin por el aire, y
la Astronutica, esto es, la navegacin por los espacios interplanetarios o interestelares y la exploracin de
los mismos.
535. Dominio pblico cultural.
En general se entiende por bienes culturales las cosas de inters histrico, arqueolgico, paleolgico,
paleontolgico o artstico. Estos bienes pueden pertenecer a los particulares o a la nacin toda, al Estado, y
en este ltimo caso por su inters general deben considerarse bienes nacionales de uso pblico;
constituyen el dominio pblico cultural. Al disfrute intelectual de los bienes pblicos culturales tienen
acceso todos los habitantes de la nacin, pues, los de carcter mueble se exhiben en los museos, o sea,
lugares en que se guardan colecciones de objetos artsticos, cientficos o de otro tipo, y en general de valor
62
234
Guggenheim, Trait de Droit International Public, tomo I, Genve, 1953, pg. 426.
235
ANTONIO VODANOVIC H.
El uso comn es el que existe para todos los habitantes en igualdad de condiciones; se ejerce
colectiva y annimamente. Ejemplo tpico: la circulacin por las vas pblicas.
El uso comn es el normal y ordinario de los bienes pblicos. Las autoridades no pueden prohibir
este uso, sino reglamentarlo, y los particulares, esto es, los usuarios, deben sujetarse a las
reglamentaciones pertinentes. Segn nuestro Cdigo Civil, el uso y goce que para el trnsito, riego,
navegacin, y cualesquiera otros objetos lcitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas,
puentes y caminos pblicos, en el mar y sus playas, en ros y lagos, y generalmente en todos los bienes
nacionales de uso pblico estarn sujetos a las disposiciones de este Cdigo, y a las ordenanzas generales
o locales que sobre la materia se promulguen (art. 598). Las leyes complementarias de esta disposicin
son del resorte del Derecho Administrativo.
El uso privativo u ocupacin implica la reserva exclusiva de una porcin del dominio pblico a un
usuario individualmente determinado, no pudiendo la finalidad perseguida por ste encontrarse jams en
oposicin con el destino de la cosa, o sea, la ocupacin privativa siempre supone compatibilidad con el
uso general del pblico, no lo estorba o entraba, al menos en forma apreciable. Ejemplos: quioscos para
venta de peridicos, distribuidores de bencina, instalacin de mesas en las veredas, canalizaciones,
instalaciones elctricas, etc. El uso privativo se otorga por permiso o concesin.
Permisos y concesiones. El permiso es un acto unilateral de la administracin, mediante el cual se
autoriza a un particular determinado para ocupar temporalmente un bien pblico en beneficio exclusivo
suyo, sin crearle derecho alguno. Como es un simple acto de tolerancia del Estado, la ocupacin es
precaria y, por tanto, puede ser revocada la autorizacin discrecionalmente y sin responsabilidad para la
administracin concedente.
La concesin tambin es una autorizacin que la administracin otorga a un particular para ocupar, en
forma privativa y temporal, un bien de dominio pblico, pero otorgndole ciertos derechos sobre el bien
concedido, de carcter contractual, tanto en beneficio del pblico como del concesionario o
exclusivamente del ltimo. En estos casos la autorizacin se da generalmente a los concesionarios de un
servicio pblico para que ocupen los bienes nacionales en la medida necesaria al funcionamiento del
respectivo servicio: canalizaciones de agua, gas, electricidad, establecidas bajo las vas pblicas, etc.
El otorgamiento de la concesin, en cuanto a su naturaleza jurdica, es un acto unilateral de la
administracin; slo la voluntad de sta crea la relacin que surge de la concesin. La voluntad del
concesionario se limita a aceptar dicha relacin; no concurre, pues, a formarla jurdicamente. Pero junto al
acto unilateral, hay una situacin contractual, la de las prestaciones recprocas, especialmente econmicas,
entre concedente y concesionario. De ah que aun cuando la concesin es tambin, como el permiso, de
naturaleza precaria, revocable por la sola voluntad de la administracin, da lugar, sin embargo, a
indemnizacin cuando los derechos subjetivos del concesionario son desconocidos o violados.
Es de notar que la revocacin es un acto discrecional del poder pblico, y no arbitrario; debe fundarse
en motivos justos, como el inters social, las consideraciones de polica o el incumplimiento del
concesionario en cuanto a las condiciones de la concesin.
Entre la concesin y el permiso hay sensibles diferencias. El permiso es un acto simple, puramente
administrativo y no da ningn derecho al permisionario. La concesin, en cambio, es un acto complejo;
contiene dos situaciones: una unilateral de la autoridad para fijar las condiciones de su otorgamiento, y
otra contractual que reconoce derechos especiales en beneficio del pblico y del concesionario.
Los permisos y las concesiones se otorgan por la autoridad, que vara segn los casos. As, puede ser
el Presidente de la Repblica, la municipalidad o una determinada autoridad pblica que seale la ley
correspondiente; por ejemplo, al Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretara de Marina corresponde
otorgar las concesiones martimas (decreto con fuerza de ley N 340, publicado en el Diario Oficial de 6
de abril de 1960, arts. 1 y 2).
Extincin y caducidad de los permisos y concesiones. Los permisos y concesiones se extinguen por la
llegada del trmino por el cual se otorgaron, por el cumplimiento del objeto en vista del cual se
solicitaron, por el retiro discrecional del permiso, por el abandono de las obras construidas sobre los
bienes nacionales y, adems, por la caducidad de la concesin, que es el trmino de sta por
incumplimiento de las obligaciones del concesionario o por las necesidades superiores del inters
colectivo: la precariedad de la concesin es inherente a su naturaleza.
236
237
NDICE
PARTE PRELIMINAR
Seccin Primera
EL DERECHO Y SUS NORMAS
Captulo I
NOCIONES FUNDAMENTALES
1. Significados de la palabra derecho...........................................................................................................5
2. Definiciones del derecho objetivo............................................................................................................5
3. Caracteres peculiares de las normas jurdicas..........................................................................................5
4. La sancin de las normas.........................................................................................................................7
5. La sancin en la estructura de las normas................................................................................................8
6. Controversia sobre la juridicidad de las normas sin sancin....................................................................8
7. Derecho y moral......................................................................................................................................9
8. Derecho y justicia....................................................................................................................................9
9. La equidad.............................................................................................................................................10
10. Derecho positivo y Derecho natural.....................................................................................................11
11. Ordenamiento jurdico.........................................................................................................................11
12. Instituciones jurdicas..........................................................................................................................12
13. Cdigo.................................................................................................................................................12
14. Derecho subjetivo................................................................................................................................12
Captulo II
CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURIDICAS
15. Diversas clasificaciones.......................................................................................................................13
16. a) Normas de orden pblico y normas de orden privado......................................................................13
17. Normas de Derecho Privado; caracterstica fundamental.....................................................................13
18. b) Normas de derecho comn y de derecho especial............................................................................13
19. c) Normas regulares o de derecho normal y normas excepcionales o de derecho singular...................14
20. d) Normas preceptivas, prohibitivas y permisivas................................................................................15
21. e) Normas interpretativas, supletivas o integradoras............................................................................16
22. f) Normas reguladoras y normas de aplicacin o de reenvo................................................................16
23. g) Normas de derecho general o comn y normas de derecho particular o local..................................16
24. h) Normas perfectas, imperfectas y menos que perfectas.....................................................................16
25. i) Normas rgidas o de derecho estricto y elsticas o flexibles.............................................................16
26. j) Normas permanentes y normas transitorias......................................................................................16
239
INDICE
65. Principios que inspiran el Cdigo Civil...............................................................................................29
66. Mritos del Cdigo Civil.....................................................................................................................29
67. Vacos y defectos.................................................................................................................................30
68. Elogios e influencia.............................................................................................................................30
69. Leyes complementarias y modificatorias.............................................................................................31
70. La costumbre; remisin........................................................................................................................31
71. Fuentes materiales...............................................................................................................................31
C. Cdigos civiles extranjeros
72. Cdigo Civil francs............................................................................................................................31
73. Cdigo Civil alemn............................................................................................................................32
74. Cdigo Civil suizo y Cdigo Federal de las Obligaciones...................................................................32
75. Cdigo Civil Italiano de 1942..............................................................................................................32
Seccion segunda
TEORIA DE LA LEY
Captulo V
DE LA LEY EN GENERAL
76. Sentido en que se toma la palabra teora..............................................................................................35
77. Ley material o sustancial y ley formal.................................................................................................35
78. La ley en el derecho positivo chileno...................................................................................................35
79. Definicin del Cdigo Civil.................................................................................................................35
80. Requisitos externos e internos de la ley................................................................................................36
81. Requisito de que la declaracin sea de la voluntad soberana...............................................................36
82. Requisito de que la declaracin de la voluntad soberana sea manifestada en la forma prescrita por la
Constitucin...............................................................................................................................................36
83. Requisito interno..................................................................................................................................37
84. Clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas; sancin de cada una de ellas.....37
85. a) Leyes imperativas............................................................................................................................37
86. b) Leyes prohibitivas...........................................................................................................................38
87. c) Leyes permisivas.............................................................................................................................38
88-89. Clases de leyes que integran el derecho privado; principios que las inspiran.................................38
90. Leyes dispositivas................................................................................................................................39
91. Constitucionalidad de la ley.................................................................................................................39
92. Los decretos. Potestad reglamentaria...................................................................................................41
93. Potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica........................................................................41
94. Decretos en general y decreto supremo................................................................................................41
95. Reglamentos y simples decretos..........................................................................................................41
96. Reglamentos de ejecucin y reglamentos autnomos..........................................................................41
97. Firmas que deben llevar los decretos...................................................................................................42
98. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto...............................................................................42
99. Las instrucciones.................................................................................................................................42
100. Las ordenanzas...................................................................................................................................43
101. Ordenanzas y otras disposiciones municipales...................................................................................43
102. Decretos leyes; concepto....................................................................................................................43
103. Decreto con fuerza de ley...................................................................................................................43
241
INDICE
104. Decretos leyes propiamente tales.......................................................................................................44
105. Recopilacin de decretos leyes..........................................................................................................44
106. Texto legales nicos o refundidos......................................................................................................44
Captulo VI
LA SENTENCIA JUDICIAL Y LA COSA JUZGADA
A. Concepto de sentencia judicial y paralelo con las leyes
107. Concepto de sentencia judicial...........................................................................................................47
108. Semejanzas entre la ley y la sentencia judicial...................................................................................47
109. Diferencias entre la ley y la sentencia judicial...................................................................................47
B. Cosa juzgada
110. Concepto............................................................................................................................................49
111. Autoridad de la cosa juzgada..............................................................................................................49
112. Fundamento.......................................................................................................................................50
113. Eficacia de la cosa juzgada. Accin y excepcin................................................................................50
114. A quines corresponde la accin y la excepcin de cosa juzgada.......................................................51
115. Condiciones de la excepcin de cosa juzgada: las tres identidades....................................................51
116. 1 Identidad de la cosa pedida............................................................................................................51
117. 2 Identidad de la causa de pedir........................................................................................................52
118. 3 Identidad legal de personas............................................................................................................52
119. Relatividad de la cosa juzgada...........................................................................................................53
120. Lmites de la autoridad de la cosa juzgada.........................................................................................53
Captulo VII
LA COSTUMBRE
121. Definicin y Elementos......................................................................................................................55
122. Clasificaciones...................................................................................................................................55
123. Prueba de la costumbre......................................................................................................................56
124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil............................................................................56
125. Usos y costumbre...............................................................................................................................56
Captulo VIII
PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY
126. Generalidades....................................................................................................................................57
127. Definicin de promulgacin...............................................................................................................57
128. Publicacin de la ley..........................................................................................................................57
129. Ficcin del conocimiento de la ley.....................................................................................................58
130. Numeracin y recopilacin oficial de las leyes..................................................................................58
Captulo IX
INTERPRETACIN E INTEGRACION DE LA LEY
A. Interpretacin de la ley
131. Concepto............................................................................................................................................59
242
INDICE
132. Voluntad de la ley y voluntad del legislador.......................................................................................59
133. Hermenutica legal y sistemas de interpretacin...............................................................................59
134. Diversidad de criterios interpretativos en las diferentes ramas del Derecho......................................60
135. Clases de interpretacin segn sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad...............................................60
136. Elementos de la interpretacin judicial..............................................................................................60
137. La legislacin comparada como moderno elemento de interpretacin...............................................61
138. Especies de interpretacin en cuanto a los resultados........................................................................61
139. Mtodos de interpretacin..................................................................................................................62
140. a) Mtodo lgico tradicional..............................................................................................................62
141. b) Mtodos modernos........................................................................................................................62
142. Mtodo histrico evolutivo................................................................................................................63
143. Mtodo estructuralista........................................................................................................................63
144. Mtodo de la libre investigacin cientfica........................................................................................63
145. Mtodo positivo teleolgico...............................................................................................................63
146. Mtodo de la jurisprudencia de los intereses......................................................................................64
147-148. Mtodo de la escuela del derecho libre.......................................................................................64
149. Conclusin general............................................................................................................................64
150. Interpretacin doctrinal......................................................................................................................65
151. Interpretacin de autoridad y primeramente de la interpretacin judicial..........................................65
152. Reglas del Cdigo Civil para la interpretacin judicial......................................................................65
153. a) Elemento gramatical......................................................................................................................66
154. b) Elementos lgico e histrico..........................................................................................................67
155. c) Elemento sistemtico.....................................................................................................................67
156. Espritu general de la legislacin y equidad natural...........................................................................67
157. El principio de la especialidad...........................................................................................................68
158. Interpretacin derogadora..................................................................................................................68
159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas..............................................68
160. Carcter de las normas del Cdigo Civil sobre la interpretacin de las leyes y el recurso de casacin.
................................................................................................................................................................... 68
161. Preponderancia de la interpretacin judicial sobre la de los rganos administrativos........................68
162. Publicacin de las interpretaciones judiciales....................................................................................69
163. Interpretacin legal o autntica..........................................................................................................69
164. Reglas prcticas de interpretacin......................................................................................................69
B Integracin de la ley
71
165. Concepto............................................................................................................................................71
166. Lagunas de la ley y lagunas del Derecho...........................................................................................71
167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno.......................................................................................71
Captulo X
73
73
73
73
169. Concepto............................................................................................................................................73
170. Clases de derogacin: Expresa, tcita, orgnica, total y parcial.........................................................73
171. Derogacin orgnica..........................................................................................................................74
243
INDICE
172. Jerarqua de las leyes y derogacin....................................................................................................74
173. Derogacin por retruque....................................................................................................................75
174. Efectos de la derogacin de la ley derogatoria...................................................................................75
C. Cesacin de la vigencia de una ley por causas intrinsecas
75
76
85
85
INDICE
211. Ley que rige los efectos de los contratos otorgados en el extranjero..................................................90
PARTE GENERAL
Seccion Tercera
RELACIONES JURIDICAS, SITUACIONES JURIDICAS Y DERECHO SUBJETIVO
Captulo XII
93
LA RELACION JURIDICA
93
212. Concepto............................................................................................................................................93
213. Elementos de la relacin jurdica.......................................................................................................93
214. Clasificaciones...................................................................................................................................93
215. Fuentes de las relaciones jurdicas.....................................................................................................94
Captulo XIII
95
95
101
EL DERECHO SUBJETIVO
101
A. Nocin y clasificaciones
101
INDICE
237. c) Derechos patrimoniales y extrapatrimoniales...............................................................................102
238. Derechos reales y personales; idea general......................................................................................102
238-a. Enunciacin de los derechos reales consagrados en nuestro Cdigo Civil....................................103
239. d) Derechos originarios y derechos derivados..................................................................................105
240. e) Derechos transmisibles e intransmisibles.....................................................................................105
241. f) Derechos puros y simples y derechos sujetos a modalidades.......................................................106
242. g) Derechos eventuales y derechos condicionales............................................................................106
243. Jerarqua de los derechos.................................................................................................................107
244. Derecho subjetivo e inters legtimo................................................................................................107
B. Nacimiento, modificacin y extincin de los derechos subjetivos
108
111
111
111
Seccion Cuarta
LOS SUJETOS DEL DERECHO
Captulo XV
115
115
246
INDICE
Captulo XVI
117
117
117
123
281. Concepto..........................................................................................................................................123
282. Perodos del desaparecimiento.........................................................................................................124
283. Perodo de mera ausencia.................................................................................................................124
284. Perodo de posesin provisoria. Consideracin en este perodo del inters de los herederos
presuntivos...............................................................................................................................................124
285. Perodo de posesin definitiva.........................................................................................................125
286. Edad de setenta aos del desaparecido, habiendo transcurrido cinco aos desde la fecha de las ltimas
noticias.....................................................................................................................................................126
287. Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro semejante........................126
288. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o aeronavegacin......................................126
289. Caso de los desaparecidos en un sismo o catstrofe.........................................................................126
290. Enumeracin....................................................................................................................................127
291. Prueba contraria a la presuncin de muerte a quin le incumbe?-..................................................127
292. Errneo uso de la palabra rescisin..................................................................................................127
293. Casos en que tiene lugar la rescisin................................................................................................128
294. Personas a favor de las cuales puede rescindirse..............................................................................128
295. Reglas que deben seguirse en la rescisin del decreto de posesin definitiva..................................128
296. Inscripcin de las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta...................................128
297. Inscripcin del decreto de posesin definitiva en el registro conservatorio de bienes races............128
298. Enunciacin de esas leyes................................................................................................................129
247
INDICE
Captulo XVII
131
131
131
131
300. Concepto..........................................................................................................................................131
C. Nacionalidad
301. Generalidades..................................................................................................................................132
D. El nombre
133
302. Definicin........................................................................................................................................133
303. Funcin e importancia......................................................................................................................133
304. Breve noticia histrica.....................................................................................................................134
305. Determinacin de los nombres que deben llevar las personas:.........................................................134
306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio.........................................................................136
307. Apellidos de la mujer casada............................................................................................................136
308. Cambio de nombre...........................................................................................................................136
309. Otras cuestiones relacionadas con el nombre...................................................................................137
E. Estado civil
137
310. Concepto..........................................................................................................................................137
311. Caractersticas del Estado Civil........................................................................................................138
312. Fuentes del estado civil....................................................................................................................138
313. Efectos del estado civil....................................................................................................................138
314. Registro Civil...................................................................................................................................138
F. El domicilio
139
315. Etimologa.......................................................................................................................................139
316. Concepto y elementos......................................................................................................................139
317. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del nimo de permanencia.................140
318. Domicilio poltico............................................................................................................................140
319. Domicilio civil.................................................................................................................................140
320. Funcin del domicilio civil..............................................................................................................141
321. Importancia del domicilio................................................................................................................141
322. Caracteres del domicilio...................................................................................................................141
323. Clases de domicilio..........................................................................................................................141
324. a) Domicilio de origen.....................................................................................................................141
325. b) Domicilio legal............................................................................................................................142
326. c) Domicilio real o de hecho............................................................................................................142
327. Pluralidad de domicilios...................................................................................................................143
328. Domicilios especiales.......................................................................................................................143
329. Residencia y habitacin...................................................................................................................143
330. Importancia de la residencia y de la habitacin................................................................................144
331. Determinacin del domicilio, cuestin de hecho; prueba.................................................................144
248
INDICE
332. Conceptos de domicilio en el Cdigo de Procedimiento Civil.........................................................145
G. El patrimonio 145
333. Etimologa.......................................................................................................................................145
334. Sentido jurdico................................................................................................................................145
335. Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; carcter virtual.......................145
336. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio............................................................................146
337. Utilidad del concepto de patrimonio................................................................................................146
338. Teora clsica del patrimonio...........................................................................................................146
339. Composicin del patrimonio y de la esfera jurdica.........................................................................147
340. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica......................................................................147
341. Teora objetiva; el patrimonio-fin o de afectacin............................................................................147
342. Es una universalidad de derecho el patrimonio general?................................................................147
343. Patrimonios separados.....................................................................................................................148
344. Patrimonio autnomo.......................................................................................................................149
Captulo XVIII
151
161
INDICE
370. Definiciones de persona jurdica......................................................................................................161
371. Comunidad y persona jurdica.........................................................................................................162
372. Reconocimiento que se necesita para la existencia de las personas jurdicas...................................162
373. Naturaleza de las personas jurdicas.................................................................................................162
374. a) Teora de la ficcin legal..............................................................................................................162
375. b) Teora organicista.........................................................................................................................162
376. c) Teora normativa de Kelsen.........................................................................................................163
377. d) Teora de la finalidad...................................................................................................................163
B. Clasificaciones 163
378. Personas jurdicas pblicas y privadas.............................................................................................163
C. Personas jurdicas de derecho pblico 164
379. Reglas que las rigen.........................................................................................................................164
380. El Estado..........................................................................................................................................164
381. El Fisco............................................................................................................................................165
382. Representacin extrajudicial del Fisco y de los servicios descentralizados......................................165
383. Representacin judicial del Estado, del Fisco y de otras entidades..................................................165
384. Las municipalidades.........................................................................................................................166
385. Representacin judicial y extrajudicial de las municipalidades........................................................166
385 bis. Defensora Penal Pblica............................................................................................................166
386. Establecimientos que se costean con fondos del erario....................................................................166
387. Establecimientos de utilidad pblica................................................................................................167
388. Iglesias y comunidades religiosas....................................................................................................167
389. Rgimen de las iglesias y comunidades religiosas; distincin de pocas.........................................168
D. Personas jurdicas de derecho privado 169
390. Clasificacin....................................................................................................................................169
391. Sociedades industriales....................................................................................................................169
392. Corporaciones y fundaciones...........................................................................................................169
393. Reconocimiento o concesin de la personalidad jurdica de las corporaciones y fundaciones.........170
394. Personalidad jurdica y personera...................................................................................................170
395. Diferencias sustanciales entre las corporaciones y las fundaciones..................................................171
396. Personas jurdicas no regidas por el ttulo del Cdigo Civil que lleva esa denominacin................171
397. Personas jurdicas que se rigen por el ttulo del Cdigo Civil que lleva ese nombre........................171
E. Constitucin de las personas jurdicas 171
398. Elementos........................................................................................................................................171
399. Elemento personal de las corporaciones; acto constitutivo..............................................................171
400. Constitucin de la fundacin; acto fundacional...............................................................................172
401. Normas por las que se gobiernan las corporaciones y fundaciones; los estatutos.............................172
402. Autorizacin del poder pblico para la existencia de las corporaciones y fundaciones con
personalidad jurdica. Aprobacin de los estatutos..................................................................................173
403. Tramitacin de las solicitudes relacionadas con las corporaciones y fundaciones............................173
404. Registro de las personas jurdicas....................................................................................................174
F. Voluntad de las personas jurdicas. Organos y representantes 174
405. Actividad de las personas jurdicas; representantes y rganos de ellas.............................................174
406. Representacin de las personas jurdicas en la legislacin chilena...................................................174
250
INDICE
407. Acuerdos de los socios de las corporaciones; asambleas generales..................................................174
408. Voluntad de la corporacin; mayora de la sala................................................................................175
409. Aplicacin a las fundaciones de la disposicin sobre la sala.........................................................175
G. Atributos de las personas jurdicas
175
410. Enunciacin.....................................................................................................................................175
411. a) Capacidad....................................................................................................................................176
412. Extensin de la capacidad de las personas jurdicas; el principio de la especialidad........................176
413. b) El nombre....................................................................................................................................177
414. c) El domicilio.................................................................................................................................177
415. d) La nacionalidad...........................................................................................................................177
416. e) Patrimonio...................................................................................................................................178
417. Derecho al honor..............................................................................................................................178
418. Responsabilidad de las Personas Jurdicas.......................................................................................178
H. Extincin
179
251
INDICE
440. Donaciones y contribuciones a ttulo gratuito que pueden solicitar y recibir las entidades religiosas.
................................................................................................................................................................. 183
441. Beneficios tributarios a que tienen derecho las personas jurdicas de entidades religiosas gobernadas
por esta ley...............................................................................................................................................183
442. Regularizacin de la situacin de los bienes de las personas jurdicas religiosas cuyo dominio aparece
a nombre de personas naturales o jurdicas distintas de ellas...................................................................183
443. Disolucin de las personas jurdicas constituidas de acuerdo con esta ley.......................................183
444. Entidades religiosas constituidas antes de la publicacin de la ley N 19.638 y las que se constituyan
con posterioridad; tratamiento jurdico de unas y otras............................................................................183
Captulo XXI
185
192
193
INDICE
461. Origen y desarrollo de la distincin.................................................................................................193
462. Inters prctico de la distincin........................................................................................................193
463. Diversas especies de cosas muebles y cosas inmuebles...................................................................194
464. Muebles por naturaleza....................................................................................................................194
465. Inmuebles por naturaleza.................................................................................................................194
466. Inmuebles por adherencia o incorporacin.......................................................................................194
467. Inmuebles por destinacin...............................................................................................................194
468. Razn que justifica la ficcin que encierran los inmuebles por destinacin.....................................195
469. Requisitos para que una cosa mueble pase a ser inmueble por destinacin......................................195
470. Diferencias entre los inmuebles por adhesin y los por destinacin................................................196
471. Cesacin de las calidades de inmueble por adhesin o por destinacin...........................................196
472. Muebles por anticipacin.................................................................................................................196
473. Extensin de la distincin de cosas muebles e inmuebles a los derechos.........................................196
474. Clasificacin de los hechos que se deben.........................................................................................197
E. Las acciones
198
203
253
INDICE
I. Cosas presentes y cosas futuras 205
498. Nocin de ellas; derechos que pueden tener por objeto cosas futuras y derechos que no pueden
tenerlas.....................................................................................................................................................205
J. Cosas fructferas
205
208
209
211
INDICE
523. Rgimen de los bienes fiscales.........................................................................................................213
524. Enumeracin de algunos bienes fiscales..........................................................................................214
525. Tuicin y administracin de los bienes fiscales................................................................................215
Bienes pblicos
526. El dominio pblico; su naturaleza....................................................................................................215
527. Caracteres jurdicos de los bienes nacionales de uso pblico...........................................................215
528. Enajenacin de los bienes nacionales; desafectacin de los pblicos...............................................215
529. Enumeracin y clasificacin de los bienes pblicos.........................................................................216
530. Dominio pblico martimo...............................................................................................................216
531. Dominio pblico terrestre; concepto................................................................................................217
532. Dominio pblico fluvial y lacustre...................................................................................................218
533. Dominio pblico areo.....................................................................................................................218
534. Espacio ultraterrestre, sideral o csmico..........................................................................................219
535. Dominio pblico cultural.................................................................................................................219
536. Las obras de arte de la nacin toda, son bienes fiscales o nacionales de uso pblico?...................220
537. Utilizacin del dominio pblico por los particulares........................................................................220
ndice.......................................................................................................................................................223
255