FALLO COLAVINI (1978)

Fue detenido por encontrarle en la ropa dos cigarrillos de marihuana. Fue condena en primera y segunda
instancia a la pena de 2 aos de prisin en suspenso y $5000 de multa.
Colavini interpuso recurso extraordinario impugnando la constitucionalidad de la ley ya que: el consumo de
drogas es una accin privada inocua para terceros, al penalizarla se viola el Art. 19 de la Constitucin
Nacional.
En este caso la Corte Suprema confirma la sentencia de condena de los tribunales inferiores, basndose en
que: el consumo de drogas conlleva a la destruccin de las familias, la moral de los pueblos y genera
delincuencia, y que el consumidor es indispensable para la existencia de de narcotraficantes (si no la
quisieran comprar nadie la vendera) por eso el consumo de estupefacientes excede los limites de las
acciones privadas.
Casualmente, la justicia independiente, se apegaba muy bien al discurso de los militares que gobernaban
en esa poca.

BAZTERRICA (1986)
Se conden a Gustavo Bazterrica a la pena de un ao de prisin en suspenso, multa y costas, por considerarlo
autor del delito de tenencia de estupefacientes. Este pronunciamiento fue confirmado por la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, y contra sta se interpuso recurso extraordinario, sosteniendo
la inconstitucionalidad del Art. 6 de la ley 20.771 que por reprimir la tenencia de estupefacientes para uso
personal se viola el Art. 19 de la Constitucin Nacional.
La Corte Suprema hace lugar al recurso y revoca el fallo de la Cmara, ya que entiende que el Art. 6 de la ley
20.771 es inconstitucional por invadir la esfera de la libertad personal exenta de la valoracin de los
magistrados.
No basta la sola posibilidad potencial de que una conducta trascienda la esfera privada para incriminarla,
sino que es necesaria la existencia en concreto de un peligro para la salud pblica. Debe distinguirse entre la
tica privada reservada por la Constitucin al juicio de Dios, y la tica colectiva referida a bienes o intereses
de terceros. Manifiesta que no est probado que la incriminacin de la simple tenencia de estupefacientes
pueda evitar consecuencias negativas y concretas para el bienestar y la seguridad de la comunidad.
El Dr. Petracchi sostuvo que el adicto al consumo de estupefacientes es un enfermo, y debe ser tratado como
tal, planificando sistemas de ayuda y reincorporacin a la sociedad.
Disidencia Dres. Fayt y Caballero
Consideran que no es impugnable el Art. 6 de la ley 20.771 en cuanto incrimina la simple tenencia de
estupefacientes para uso personal, ya que existe un rea de defensa social que puede ser ms o menos
ampliada de acuerdo a la valoracin de los bienes que se desea proteger, por lo tanto basta, para ellos, con la
mera posibilidad, esto es el peligro de dao al bien resguardado, para justificar que dicha accin resulte
incriminada.

MONTALVO (1990)
1

HECHOS: El 08/06/86 Ernesto Montalvo junto con otra persona era llevado detenido en un automvil de
alquiler, por presumirse que podra estar vinculado a la sustraccin de dlares. Al llegar a la dependencia
policial y descender del vehculo, Montalvo arroj una bolsa que contena 2,7 grs. De marihuana, hecho que
reconoci al prestar declaracin indagatoria.
1 INSTANCIA: fue condenado a un ao de prisin condicional y multa de mil australes por considerarlo
autor del delito de tenencia de estupefacientes en trminos del art. 6 de la ley 20.771. Apel por
inconstitucionalidad de la ley que va contra el art. 19 de la CN.

2 INSTANCIA (CMARA DE APELACIONES): La Cmara rechaza este planteo de

inconstitucionalidad aplicando ahora el art. 14 segunda parte de la Ley 23.737, el cual modifica al
anterior; y establece lo siguiente:
"La pena ser de 1 mes a 2 aos de prisin, cuando por su escasa cantidad y dems circunstancias,
surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal. Lo conden a tres meses de prisin
de ejecucin condicional por el delito de tenencia de estupefacientes.
Montalvo apel por recurso extraordinario basado en la doctrina de arbitrariedad, gravedad
institucional y en la inconstitucionalidad de la norma que reprime la tenencia de estupefacientes
para consumo personal. Se concede el recurso federal. La Corte le concede el recurso.
Sostuvo el apelante que la resolucin recurrida afecta a la garanta amparada por el artculo 19 de la
CN porque la represin ataca la privacidad y la intimidad de las personas. Pide una pena ms
benigna teniendo en cuenta el cambio de ley al respecto (20.771 a 23.737).
CORTE
Procurador: Opina que corresponde confirmar el fallo impugnado por que:

El art. 19 de nuestra norma fundamental, protege jurdicamente un mbito de autonoma particular,

pero la gravedad del problema justifica as, a mi modo de ver, la actividad del legislador, al extender
la proteccin penal hasta conductas que, sin provocar un dao concreto al inters jurdico protegido
ni una situacin efectiva de peligro para l, puedan eventualmente, derivar en ese resultado. La
incriminacin de la tenencia de estupefacientes, aun cuando sta fuera para consumo personal, se
halla pues dirigida a evitar las consecuencias negativas que para la salud pblica pudieran surgir de
ese hecho.

No puede sostenerse la inexistencia de un nexo razonable entre la incriminacin de que aqu se trata
y la proteccin de la salud pblica.

No puede desconocerse que el adicto suele ser un medio de difusin del vicio a quien no se le
pueden dar ventajas, que la propia actividad del consumo es por esencia colectiva, que el adicto
busca a quienes compartan sus experiencias, y que muchas veces en su necesidad de tener dinero
para comprar droga, l mismo se convierte en cmplice del trfico.

No puede afirmarse, a mi modo de ver, que la incriminacin de la tenencia de estupefacientes, aun

cuando sta sea para el consumo personal, no constituya un medio razonable para amparar la salud
pblica, pues ms all de su acierto o error como herramienta de poltica criminal, los motivos antes

reseados dan suficiente sustento racional a la decisin del legislador dirigida a lograr una
prevencin general que para muchos va a constituir una valla psicolgica importante para no
ingresar en un mbito del cual muchas veces cuesta salir airoso... en la seguridad de que la salud
individual contribuye a la mejor salud colectiva y, por ende, al eficaz desarrollo de una nacin.

Por lo tanto ambas normas no han ido ms all del marco establecido por la disposicin
constitucional que se invoca para declarar abstractamente punible un comportamiento pues aquel
lmite no est dado por el hecho concreto de su trascendencia de la esfera personal, sino por la
relevante posibilidad de que ello ocurra, siguiendo as la lnea tcnica que ilustres predecesores
fijaran.

Quiero por ltimo destacar que no existiendo la inconstitucionalidad alegada por el recurrente, la
situacin del procesado en cuanto al encuadramiento legal de la conducta que se tuvo por
demostrada, ha sido bien resuelta por el a quo al aplicar en el art. 2 del Cd. Penal, toda vez que el
art. 14, 2 parte, de la ley 23.737 establece una escala penal mucho ms benigna que el art. 6 de la
ley 20.771.

MAYORA: Rechaza la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 y del art. 14, segunda parte de la ley
23.737 y se confirma la sentencia apelada. Los argumentos son los siguientes:
- No es inconstitucional lo dispuesto por el art. 6 de la ley 20.771 en cuanto prev el castigo de la tenencia
de estupefacientes aun tratndose de aquella destinada al propio consumo.
- No es inconstitucional el art. 14 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) en cuanto prev el castigo de la
tenencia de estupefacientes destinados al propio consumo.
- La incriminacin de la tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo personal del tenedor no se
dirige a la represin del usuario, sino de reprimir el delito contra la salud pblica, porque lo que se quiere
proteger no es el inters particular del adicto, sino el inters general que est por encima de l y que aqul
trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta tambin constituye un medio de difusin de la
droga.
- El efecto contagioso de la drogadiccin y la tendencia a contagiar de los drogadictos son un hecho pblico
y notorio o sea un elemento de la verdad jurdica objetiva que los jueces no pueden ignorar.
- No cabe exigir en cada caso, para la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para consumo personal,
la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectacin de la salud pblica.
- Si bien con la incriminacin de la tenencia de estupefacientes se ha tratado de resguardar la salud pblica
en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurdicos de
relevante jerarqua que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la proteccin de valores
morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niez y en ltima instancia de la subsistencia
misma de la nacin y hasta de la humanidad toda.
- Entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pblica se encuentra sin duda la tenencia de
estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto est incita la
trascendencia a terceros, pues detrs del tenedor est el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero
traficante.

- Tratndose la tenencia de estupefacientes de una figura de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la
sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona, con o sin el
consentimiento de su tenedor, y por ello es susceptible de ser castigada.
- Al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin
distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad
relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pblica y hasta la supervivencia de la
nacin.
- La teora de la insignificancia elaborada a partir de sostener la atipicidad de la tenencia de pequeas
cantidades de estupefacientes, atenta contra el fin querido por el legislador al incriminar esa tenencia:
proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.
- No puede entenderse la penalizacin de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una
consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las
actividades relacionadas con el narcotrfico.
Disidencia:
- Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 6 de la ley 20.77, en cuanto prev el castigo de la tenencia de
estupefacientes para uso personal, aun cuando aqulla no constituyera un dao o peligro concreto para
derechos o bienes de terceros. (Belluscio y Petracchi).
- Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 14 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692), en cuanto castiga la
tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo personal. (Belluscio y Petracchi).
- La incriminacin de la mera tenencia de estupefacientes, al crear una presuncin genrica y absoluta de
peligro abstracto, no satisface los requisitos del art. 19 de la Constitucin Nacional que exige como
condicin del reproche penal el dao o el peligro concreto a derechos de terceros o al orden o a la moral
pblica. (Petracchi).
- La sancin penal de la mera tenencia para uso personal de estupefacientes, se ha revelado como no idnea
para combatir el terrible azote que constituye la drogadiccin en la sociedad contempornea. (Petracchi).
- Es inadmisible justificar la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para el propio consumo con el
argumento de combatir por esa va al narcotraficante, en tanto nuestra ley fundamental prohbe utilizar a las
personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos pblicos que se reputen socialmente valiosos,
desconociendo que ellas constituyen fines en s mismas.
HOLDING:
La Corte concluye que la tenencia de drogas no era un comportamiento que terminaba en la mera intimidad
del portador, atento a las proyecciones que poda revestir. Su penalizacin no significaba entonces reprimir
una autolesin, sino custodiar otros valores sociales en juego, como la moral y orden pblico, y evitar
posibles daos a terceros.
La incriminacin del tenedor de estupefacientes permitira combatir ms fcilmente a las actividades
vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios.

ARRIOLA (2009)
4

En esta sentencia, la Corte declar la inconstitucionalidad de la norma que sanciona penalmente la tenencia
de estupefacientes para consumo personal por ser incompatible con el principio de reserva contenido en el
artculo 19 de la Constitucin Nacional que protege las acciones privadas que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero.
Hechos: En el marco de una investigacin por trfico y comercializacin de estupefacientes se realiz un
allanamiento durante el cual resultaron detenidas ocho personas con marihuana en su poder que, por su
escasa cantidad, denotaba ser para uso personal.
La defensa de los detenidos sostuvo que el artculo 14, segundo prrafo, de la ley 23.737, que reprime la
tenencia de estupefacientes para consumo personal, es incompatible con el principio de reserva contenido en
el artculo 19 de la Constitucin Nacional y seal que la intervencin punitiva cuando no media un conflicto
jurdico, entendido como la afectacin a un bien jurdico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo,
no es legitima.
Decisin de la Corte: Una norma similar haba sido declarada inconstitucional por la Corte en 1986 en el
caso Bazterrica. All el tribunal haba destacado que la proteccin constitucional de los valores de la
intimidad y la autonoma personal impedan castigar la mera tenencia de drogas para consumo. En 1989 el
Congreso sancion una nueva ley que contradeca el principio sentado en el fallo y mantena la
incriminacin. Un ao despus, ya con otra composicin, la Corte destac la clara voluntad de los
legisladores y declar legtimo el enfoque punitivo. Indic que incriminar al tenedor de drogas hara ms
fcil combatir el trfico.
Ahora, en Arriola la Corte retom y dijo sostener los principios sentados en Bazterrica. Indic que el
artculo 19 de la Constitucin sienta el principio de que el Estado debe tratar a todas las personas (y sus
preferencias) con igual consideracin y respeto. La Corte agreg que las razones pragmticas o utilitaristas
en las que se basaba el enfoque punitivo fracasaron, pues el comercio de drogas aument notablemente pese
a que por ms de 18 aos se castig la tenencia. Aadi que la reforma constitucional de 1994 y los tratados
de derechos humanos a ella incorporados refuerzan la proteccin de la privacidad y la autonoma personal y
el principio de dignidad humana, que impide el trato utilitario de la persona. Explic que la idea de penar
al consumidor para poder combatir el comercio de drogas difcilmente se ajuste a dicho principio. Adems,
record que el consumidor es una vctima de los criminales que trafican drogas, y concluy que castigarlo
produce su revictimizacin.
Tanto en su fallo como al difundirlo, la Corte destac que su decisin no implica legalizar la droga, y que
todas las instituciones deben comprometerse a combatir el narcotrfico, y exhort a todos los poderes
pblicos a asegurar una poltica contra el narcotrfico y a adoptar medidas preventivas para la salud, con
informacin y educacin que disuada el consumo.
Lamentablemente, como el fallo est compuesto por 6 votos distintos alent muchas dudas prcticas acerca
de los alcances de la proteccin constitucional.

Se extiende slo a la tenencia para consumo de marihuana o tambin a la de otras drogas? Hay alguna
diferencia entre tener la droga en el bolsillo, llevarla en la mano o consumirla? Acaso todo depende de la
cantidad de drogas que se tienen, o tambin de su exposicin?
Conceptualmente, el acto privado es para la Corte el que se desarrolla en la intimidad o ms ampliamente el
que no daa a terceros? Del fallo se desprende que la cantidad de estupefacientes que tenan los imputados
era muy escasa y que sta no haba sido exhibida pblicamente. Slo en casos similares a ste la
proteccin constitucional tendr aplicacin?

Hechos: El 19 de enero de 2006 a raz de lo informado por el jefe de la seccin rosario de la Polica Federal
Argentina, dando cuenta que de distintas actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por infraccin
a la ley 23.737 surga que todos los detenidos haban tenido contacto en forma espordica con una vivienda
ubicada en la calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se haban observado los movimientos tpicos de la
venta de estupefacientes. En virtud de esto se dispuso que el caso se elevara a la fiscal de turno, por medios
de investigacin y pruebas, se sostuvo que en la vivienda una persona se dedicaba a la venta de
estupefacientes, por ello solicit una orden de allanamiento, que obtuvo.
El Tribunal Oral en lo Criminal N 2 de Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de 2007,
rechaz las nulidades interpuesta por la defensa y el planteo de inconstitucionalidad del Art. 14 segundo
prrafo, de la ley 23.737, y conden a Arriola, como autor del delito de trafico de estupefacientes con fines
de comercializacin, en el Art. 55 del Cdigo Penal y 5, Inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis aos y
una multa de $600, e impidindole la medida de seguridad curativa del Art. 16 de la ley citada, como
tambin condenar a los dems imputados por trafico de estupefacientes a cumplir con crcel y multa.
La defensa presenta un recurso de casacin, por rechazo al planteo de inconstitucionalidad del Art.14.
Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones. Rechaza el recurso, que a su vez declaro inadmisible el
recurso extraordinario presentado por la defensa. Pero dio lugar a la interposicin de hecho presentado por la
defensa de Arriola.
Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Que la resea efectuada surge que la defensa ha articulado un genuino caso constitucional, que la escasa
cantidad de droga encontrada no infiere de manera alguna en la salud fsica o psquica del consumidor y aun
menos podra afectar la salud publica. En efecto, el ncleo de su argumentacin estuvo dirigido a cuestionar
la validez constitucional de la figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo
personal, por la afectacin que tal incriminacin ocasionara al principio de reserva del Art. 19 de la
Constitucin Nacional.
peligro o cause daos a bienes jurdicos o derechos de terceros.
Que si bien el legislador al sancionar la ley 23.737 que remplazo a la 20.771 intento dar una respuesta ms
amplia, para que pueda el juez penal sancionar al imputado con un tratamiento o ha una pena. Que esta ley
no supera el estndar constitucional ni internacional, porque sigue incriminando conductas que estn en la
proteccin de la Carta Magna.

Que la decisin que toma el tribunal es legalizar la droga, pero aclara que tendr repercusin social, por eso
se debe informar con un lenguaje democrtico que pueda ser entendido por toda la sociedad y en especial los
jvenes que son en muchos casos protagonistas de problemas vinculados con las drogas.
Que por todas las consideraciones expuestas resuelve: Hacer lugar a la queja en el recurso extraordinario,
declarar la inconstitucionalidad del Art. 14 del prrafo que corresponda de la ley 23.737 y dejar sin efecto la
sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio.
Vuelvan los autos al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo al presente.
Holding: Que si bien con posterioridad a Bazterrica, la Corte dict otro pronunciamiento en Montalvo
que consider legtima la incriminacin de la tenencia para consumo personal, este tribunal decide apartarse
de la doctrina de este ultimo precedente y como se ha dicho afianzar la respuesta constitucional del fallo
Bazterrica.
Que en lo que respecta han pasado 19 aos de la sancin de la ley 23.737 y 18 de la doctrina Montalvo
que legtimo su constitucionalidad. La extensin de ese periodo ha permitido demostrar que lo dictado en
Montalvo ha fracasado. Lo que se intentaba era demostrar que con la incriminacin del tenedor de
estupefacientes podan combatir las actividades vinculadas al comercio, pues tal actividad criminal lejos de
haber disminuido, ha crecido notablemente a costas de una interpretacin restrictivas de los derechos
humanos. Que no cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionen peligro a bienes
jurdicos o daos a terceros. Agregando que es inhumano castigar al individuo ya que la adiccin es
un problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados.