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2005 - Ripert y Su Influencia en El Concepto de Orden Publico Economico
2005 - Ripert y Su Influencia en El Concepto de Orden Publico Economico
1. INTRODUCCIN
Cuando en 1998 publicamos nuestras ideas para un nuevo concepto de orden
pblico econmico, atribuimos a Georges Ripert, el gran civilista y comercialista francs
nacido en 1880, una negativa influencia dirigista en la doctrina chilena1.
* Profesor de Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Catlica de Chile. MPA, Universidad de
Harvard. Profesor visitante, Facultad de Derecho Universidad de Harvard (2004). El autor agradece los
comentarios efectuados a versiones previas de este trabajo por la profesora de derecho civil Mara Sara
Rodrguez-Pinto.
1 Se efectu inicialmente esta imputacin a Ripert por nosotros en Informe Constitucional N o 1.722, de 2
de abril de 1998. Luego, la crtica fue reiterada al proponerse una nueva definicin de Orden Pblico
Econmico en nuestro Derecho Constitucional Econmico, Tomo I (Ediciones UC, 2001), p. 58. En rigor, al
sugerir una definicin libertaria de OPE no estbamos haciendo grandes innovaciones. Esta forma de
entender el orden pblico ya haba sido formulada en las sesiones de la Comisin de Estudios para la
Nueva Constitucin, y lo novedoso consisti simplemente en lanzar un requerimiento formal para el
abandono de la definicin que por dcadas vena alimentando y retroalimentando a la doctrina privada y
pblica chilena.
Y como toda investigacin bibliogrfica termina con una sorpresa, esta no fue la
excepcin. Los resultados demuestran que Ripert comienza, como todo civilista, inmerso en las tradiciones del derecho privado que le antecedieron. En ellas el OPE se crea y
se justifica para limitar la autonoma de los particulares. Lo influye fundamentalmente
su maestro de la Universidad de Pars, Marcel Planiol, pero tambin contemporneos
como Carbonier6. Empero, a medida que el siglo XX avanza y el dirigismo econmico
muestra sus primeros defectos, Ripert reacciona y se hace libertario, crtico de las regulaciones administrativas y legales de la economa, aquellas que tanto respeto les prodig en
sus ideas iniciales de orden pblico econmico. Adems, plantea que el orden pblico
debe incorporar la defensa del derecho de propiedad. Como se ve, suficientes novedades
como para detallarlas a continuacin.
CARBONNIER, Jean, Droit Civil, No 4, Les Obligations (Presses Universitaires de France, primera edicin
de 1956).
7 R IPERT , Georges, Le Regime Democratique et le Droit Civil Moderne (Librarie General de Droit et
Jurisprudence, Ancienne Librarie Chevalier-Maresq, Paris, 1936). Las traducciones desde el francs son
nuestras.
8 Esta sera la primera edicin de su Tratado, aunque vena colaborando con Planiol desde el ao 1917 en
muchas obras de derecho civil, en calidad de coautor. Aquel ao public con Planiol el Trait Practique de
Droit Civil Francais (Paris, Librarie General de Driot et Jurisprudence).
9 R IPERT , Georges, Le Regime Democratique.., ob. cit., p. 272.
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miento del Estado en los contratos como una forma de supervigilar la eficacia de la
autonoma de la voluntad. El Estado velara por el cumplimiento de las obligaciones
creadas por las partes del contrato, durante toda su vigencia. Pero Ripert abre el fuego
con su condicionante al inters general. Ms adelante, explica por qu este giro dirigista
luego de un Cdigo Civil francs de corte liberal, en pleno siglo XIX (1804):
En el momento en que el Cdigo Civil fue redactado, el Estado desempeaba un rol
poltico, pero no un rol econmico. Nuestras ideas han cambiado. El Estado del da de
hoy busca dirigir la economa.
As, Ripert llega a la formulacin del Orden Pblico Econmico, eminentemente
planificador de la economa. Ripert constata los nuevos aires econmicos, y les ofrece un
puente jurdico. Introduce as la novedad de vincular la nueva idea de orden pblico (el
OPE) al artculo 6 del Cdigo Civil francs y la prohibicin para los particulares de
derogar leyes de orden pblico, como se ver ms adelante. Aparece as su famosa frase
creadora del OPE, que l cita de s mismo como proveniente de un trabajo previo de
193510:
Hay que distinguir, en las relaciones econmicas entre los hombres, aquellas que son
impuestas por el Estado de aquellas que pueden ser libremente establecidas por los
hombres. Hay, junto a la organizacin poltica del Estado, una organizacin econmica,
tan obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un orden pblico econmico.
A pesar de haber creado as las categoras civiles para acoger una economa intervencionista, a la sazn en pleno apogeo, Ripert no pierde objetividad a la hora de
describir su nuevo hijo doctrinario. Le atribuye caractersticas ms complejas e inciertas
que al orden pblico tradicional (al que llama poltico). Reconoce que este ltimo ha
resultado constante, porque a pesar que los contratos cambian, son mutables y cambiantes, el orden pblico resiste inmvil y constante, fruto de que la moral es constante
y la jurisprudencia ha resuelto armnicamente los problemas. No suceder lo mismo con
el OPE, porque para Ripert, la legislacin econmica es esencialmente inestable y
variable11.
En fin, en este primer libro, el francs crea la idea de OPE pero al mismo tiempo
intuye los defectos que le haran impropia su verdadera calidad de orden pblico. La
intuicin sera correcta, sin duda. Por qu una determinada regulacin econmica
tcnica, instrumental y transitoria, en regmenes constitucionales fundados en la libertad econmica (Francia y Chile), debe elevarse a la ms alta calidad filosfica, jurdica y moral de una sociedad?
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RIPERT, Georges, Lordre conomique et la libert contractuelle (1935). Ripert cita su propio trabajo como
incluido en el Livre Jubilaire Gny, Tomo II, p. 325. Lo citar alternativamente como proveniente del ao
1927, 1935 y 1937. Desconocemos si se trata exactamente del mismo trabajo, pero en esencia parece
contener su propuesta original para un orden pblico econmico.
11 R IPERT, Georges, Le Regime Democratique, ob. cit., p. 280.
RIPERT, Georges, et BOULANGER , Jean, Tratado de derecho Civil segn el Tratado de Planiol (Trait de
Droit Civil DApres le Trait de Planiol), (Editorial La Ley, Buenos Aires, 1988) Tomo I, Parte General, p.
425. Ripert public su propio tratado en 1956, luego de colaborar con Marcel Planiol a partir de la
undcima edicin del tratado de este, titulado Trait lmentaire de droit civil, conforme au programme
officiel des facults de droit, de 1928. Ripert haba nacido en 1880.
13 R IPERT, Georges, Le Regime Democratique, ob. cit., p. 275.
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estatutos orgnicos de los entes del Estado, o los trminos en que han sido consagrados
sus derechos y obligaciones en la Constitucin. Se refiere a cierta forma de irrenunciabilidad de las garantas constitucionales? No lo precisa Ripert, quien a continuacin
seala que un segundo elemento del orden pblico est constituido por las leyes de
derecho privado que interesan al orden pblico. Comentaremos este punto crucial a
continuacin, pero ahora dirijmonos a la siguiente categora de normas de orden pblico que menciona Ripert como lmite a las convenciones privadas: el Orden Pblico
Econmico.
Aparentemente Georges Ripert haba escrito sobre el OPE varios aos antes, incluso
previo a su Le Regime Democratique, en un trabajo de 1927 de ese mismo nombre14. Su
comentario se ve reproducido en su Tratado, y lo justifica de la siguiente forma:
La idea de orden pblico es una idea poltica. Durante mucho tiempo el Estado no
intervino en la vida econmica para reglar la produccin, la circulacin, o la distribucin de las riquezas. En la actualidad (1927) es muy diferente; de all provienen una
serie de reglas imperativas que han venido a restringir la libertad contractual. Se ha
formado as un nuevo orden pblico.
Se est refiriendo aqu Ripert al Orden Pblico Econmico, un nuevo orden adicional al poltico15. A continuacin, al ejemplificar convenciones que alteraran este nuevo
orden pblico (econmico) una vez ms sugiere ejemplos que nos resultan curiosos:
Por ejemplo, el legislador prohbe las convenciones y las clusulas que podran debilitar
el valor de la moneda, o desalentar el ahorro, o estimular la venta a altos precios, o
impedir la explotacin del comercio en los locales ocupados por los comerciantes, etc.16.
En fin, se puede observar que el gran civilista y comercialista francs es un ejemplo de la realidad jurdica que le toc vivir a fines del siglo XIX y comienzos del XX17.
Su aproximacin al orden pblico econmico es entonces originalmente dirigista, pero
ms que por conviccin, simplemente por constatacin de la realidad. Ripert toma nota
de la ofensiva planificadora que emergera en Europa a contar de 1920 en materia
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RIPERT, Georges, cita en su Tratado su trabajo anterior Lordre public conomique, Mlanges Gny, del
ao 1927, trabajo que no aparece registrado en las bibliotecas de derecho ms reputadas del mundo.
15 Curiosamente, en su artculo norteamericano La Technique Legislative de LEconomie Dirigee, ob. cit.,
Ripert cita su mismo trabajo sobre el Orden Pblico Econmico, pero en lugar de hacerlo a una edicin de
1927, como cita en su Tratado, lo hace a una supuesta edicin de 1937: Lordre public economique, dans les
Etudes Gny, 1937. No resulta posible verificar si son dos ediciones o una sola, y en este caso, cul sera el
ao en que efectivamente propuso esta nocin. El trabajo parece no estar disponible en las bibliotecas
internacionales ms completas.
16 R IPERT , Georges, Tratado, p. 426.
17 Ntese que el primer libro que registra R IPERT , Georges, es de 1902, denominado De lexercice du droit
de proprit: dans ses rapports avec les proprits voisines (Paris, A. Rousseau, 1902). Se trata de un jurista
que pudo presenciar el liberalismo desregulado de fines del siglo XIX y su trnsito a la extrema regulacin
de la posguerra.
econmica y audazmente la incluye sin plena conviccin, creemos como elemento del
orden pblico.
En efecto y curiosamente, como veremos, sus convicciones jurdicas profundas lo
colocan en considerable mejor sintona con nuestra propuesta libertaria de OPE que lo
que la doctrina chilena ha entendido hasta la fecha18.
Antes de avanzar hacia la evolucin doctrinaria que experimentara el maestro de la
Universidad de Pars, conviene reiterar al lector que la mayora de los civilistas y comercialistas franceses contemporneos de Ripert compartan la misma aproximacin al OPE.
Citaremos a Jean Carbonnier, por ejemplo, que puede considerarse un contemporneo de Ripert19. En su tratado bsico de Derecho Civil, Tomo IV, de las Obligaciones,
de 1956, dice que la distincin entre orden pblico poltico y orden pblico econmico
es una distincin que se ha producido en una poca reciente20. Seala que el orden
pblico poltico es un orden pblico clsico, constituido por el Estado, la familia y el
individuo. Pero el orden pblico econmico ha aparecido en una poca contempornea. Sin duda un cierto orden pblico de orden econmico no est ausente del Cdigo
de 1804, pero esta era de inspiracin liberal. Contina Carbonnier con su explicacin: El derecho civil del siglo XX entiende al orden pblico econmico en todo lo
contrario: es un orden pblico intervencionista. Finalmente, clasifica al OPE en dos
variantes: de proteccin y de direccin, tcnica que usara posteriormente Farjat en sus
trabajos en la materia21 22.
Por consiguiente, el OPE se inserta en el corazn de la ofensiva planificadora del
Estado y su reaccin ante el liberalismo del siglo XIX. Sin ese Estado protagnico,
creciente de tamao y omnipresente en facultades, no se entiende el OPE.
18 Vase, R IPERT , Georges, Aspectos Jurdicos del Capitalismo Moderno (Editorial Comares, Granada, 2001).
Esta obra fue primeramente publicada en 1951, bajo el nombre de Aspects juridiques du capitalisme modern,
Paris, Librarie gnrale de droit et de jurisprudence. Como se anot, el primer trabajo de Ripert sobre el
OPE es de 1927, para luego reproducirlo en su libro Le Regime Democratique el le Droit Civil Moderne, que
es del ao 1936. Pues bien, ya en sus ltimas ediciones del Tratado el autor se vena morigerando en sus
bendiciones a la regulacin econmica, para abandonarlas sustantivamente a partir del citado Aspectos
Jurdicos el Capitalismo Moderno, en plena dcada de 1950.
19 Podemos considerar a C ARBONNIER , Jean, como relativamente contemporneo de Ripert, al publicar su
primera obra en 1932, llamado Le rgime matrimonial: sa nature juridique sous le rapport des notions de
socit et dassociation (Pars, 1932).
20 C ARBONNIER , Jean, Droit Civil, N o 4, Les Obligations, Presses Universitaires de France, pp. 145 y 146.
Traduccin nuestra desde el francs.
21 Vase tambin en este sentido, N ICHOLAS , Barry, The French Law on Contracts (Carrenton Press Oxfort,
1992) p. 130. En su trabajo sobre el derecho contractual francs, dice Los escritores modernos distinguen
entre el orden pblico tradicional con un contenido poltico, y un ms reciente orden pblico econmico y
social. Como se ve, hasta la literatura extranjera sigui considerando como reciente la idea francesa de
un OPE, cuando la cita a que atribuye esta tendencia es una obra de Carbonnier de 1956.
22 Debe atribuirse a F ARJAT , Gerard, una influencia profunda en la doctrina del derecho econmico
francs. Vase Philosophie du Driot et Driot Economique, Quel Dialogue? Melanges en Lhonneur de Grard
Farjat (Editions Frison-Roche, Paris 1999). En este volumen de casi 600 pginas, 36 autores franceses se
renen con temticas del derecho econmico, el capitalismo y la regulacin, todo en torno a la trascendencia del trabajo de Farjat. En el homenaje, recuerdan sus obras ms trascendentes. Adems de las citadas
LOrdre Public Economique y Droit Economique, destacan Droit Priv de leconomie (Themis, PUF 1975) y
Le Droit Economique, collections Repres, La Decouverte.
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En la preparacin de este perodo, hoy desaparecido, otros autores franceses anteriores haban sido francamente crticos de la libertad contractual, y propiciaban un
mayor involucramiento del Estado. Gounot, por ejemplo, haba lanzado en 1912 su
Refutacin general de la doctrina de la autonoma, proponiendo que la voluntad como
fuente de los actos jurdicos, deba estar al servicio del derecho y del bien comn, y no
de la misma voluntad. As, sugera que la historia ratificaba que el derecho contractual no
est determinado por la idea de soberana jurdica de la voluntad individual, sino por
consideraciones de justicia objetiva y de bien comn23.
El Estado, entonces, reacciona, y presionado por las guerras mundiales y la recesin de 1930, irrumpe con determinacin en la planificacin econmica del mundo
occidental. Los norteamericanos llaman a este perodo la poca del regulatory welfare
state, en algunas naciones an vigente. De manera que estos civilistas franceses constatan
la ofensiva reguladora y dirigista del Estado de primera mitad del siglo XX, y la reconocen como posterior y distinta del orden clsico, de carcter poltico. La bautizan, entonces, como orden pblico econmico, y la identifican, intrnsecamente, como un derecho
de la intervencin econmica.
Esto es exactamente lo que plantea Ripert, aunque en rigor lo hace respecto del
orden pblico y no del OPE. En su lenguaje, las leyes que consagran el derecho de
propiedad no pueden ser derogadas por las convenciones particulares, dada su trascendencia para la sociedad toda. Ahora, es inevitable cierto grado de confusin en Ripert,
en ese momento receloso an de la autonoma contractual25. Ntese dnde coloca la
justificacin de la propiedad como parte del orden pblico:
La formacin Feudal, que fue tan difcil de eliminar de la Europa moderna y
particularmente de Francia, es un gran ejemplo histrico de lo que puede realizar el
juego natural de las convenciones privadas cuando se permite que sus efectos se acumulen durante siglos26.
Con impropiedad aqu, Ripert dispone antagnicamente al derecho de propiedad
y a las convenciones privadas, olvidando que estas son fuente de aquel. Pero en fin, su
aporte de considerar el derecho de propiedad como parte del orden pblico y por tanto
perteneciente a las zonas inderogables de la sociedad es notable, y lo acerca a un fino
razonamiento constitucional econmico.
Pero hay ms. Ripert emerge definitivamente libertario en las ltimas ediciones de
su obra original de 1951, Aspectos Jurdicos del Capitalismo Moderno, formulando ahora
una fiera crtica al dirigismo econmico27. Por su elocuencia, vamos a transcribir unas
frases notables del Ripert de sus ltimos aos:
La modestia del dirigismo es extrema. Para hacerse aceptar fcilmente no ha hecho
declaracin de principios, lo que equivale a reconocer que los antiguos principios no
han perdido valor. Ahora bien, nosotros vivimos en un rgimen de libertad y la
libertad econmica ha aparecido en la historia como hermana de la libertad poltica.
Es una conquista de la revolucin francesa que no puede ser combatida sin atacar a
sus grandes principios. Afirmada por la ley 2-17 marzo 1791 (art. 7 ), tom el valor
de una regla constitucional en la Constitucin de la Montaa de 24 de junio de 1793
(art. 17)28.
Aluda Ripert al establecimiento de la libertad de comercio e industria ya inmediatamente despus de Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de
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Despus del valioso aporte consistente en incorporar al Orden Pblico el derecho de propiedad, la
confusin de Ripert es doble, aunque justificada para su tiempo. En primer lugar, su insistencia en la
propiedad inmobiliaria se entiende por el fundamento de la sociedad feudal que se pretendi eliminar en
Francia, pero es inconsistente con los alcances modernos de la propiedad mobiliaria o intelectual. Estos
suelen ser ms vastos que el tradicional dominio sobre la tierra. Y luego, Ripert no alcanza a percibir que la
propiedad y la autonoma contractual estn estrechamente vinculadas, si aceptamos la premisa bsica que,
una vez celebrados, los contratos generan derechos que ingresan en el patrimonio de las personas.
26 R IPERT , Georges, Tratado, ob. cit., p. 426.
27 Vase la edicin de 2001, editada en Granada, Comares.
28 R IPERT , Georges, Aspectos Jurdicos del Capitalismo Moderno, ob. cit., p. 202.
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29 En rigor, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue sancionada por el rey de
Francia el 5 de octubre de 1879. Posteriormente, la ley de 1791 consagrara la natural consecuencia de la
inviolabilidad de la propiedad, que es la libertad de contratacin, llamada de comercio e industria por el
derecho comercial y constitucional francs.
30 R IPERT , Georges, Aspectos Jurdicos, ob. cit., p. 203. Ripert cita cuatro sentencias del Consejo de
Estado, de 1938 (2), de 1943 y de 1944.
Ripert vivira hasta 1958, falleciendo en Pars a la edad de 78 aos. Probablemente este artculo en
Tulane Law Review es su ltima publicacin en la que fuera una extraordinariamente prolfica vida intelectual.
32 R IPERT , Georges, La Technique Legislative, ob. cit., p. 297.
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6. CONCLUSIONES
1. Georges Ripert es un jurista responsable de una poderosa influencia en la doctrina y
jurisprudencia chilenas. Originalmente dirigidas al derecho privado, sus obras ingresan al
derecho pblico luego de su planteamiento para la existencia de un orden pblico econmico (Le regime democratique et le droit civil moderne, 1936), nocin que adopta sin reparos la
doctrina francesa de la poca en concordancia del artculo 6 del Cdigo Civil galo. Este
orden estara formado por las leyes necesarias para planificar el sistema econmico.
2. El Orden Pblico Econmico es un concepto inexistente en el derecho civil francs
original de su Cdigo de 1804; emerge nicamente ante la constatacin del papel planificador, dirigista e intervencionista del Estado en la economa de la primera mitad del siglo XX.
3. Ripert constat el proceso planificador del Estado en materia econmica y propuso un instrumento civil que lo reconociese, resultando el OPE funcional a ello. En adelante, moderara esta peligrosa propuesta. En su Tratado de Derecho Civil segn el Tratado de
Planiol (1956), Ripert atribuye al derecho de propiedad un lugar en el orden pblico
clsico, elemento que resultara inderogable por los particulares en sus contratos.
4. Aos despus, el jurista francs formulara elocuentes reparos a la regulacin
administrativa de la libertad de industria y comercio, que a su juicio estaba a la sazn
asfixiando un derecho de carcter constitucional (Aspectos jurdicos del capitalismo moderno, 1951). En rigor, esta crtica era coherente con su doctrina original, puesto que su
nocin de OPE jams contempl la posibilidad de que fueren normas administrativas las
que limitasen la autonoma de la voluntad, atendida la precisa remisin del artculo 6
del Cdigo francs a leyes de orden pblico.
5. Ya en sus ltimos aos de vida, Ripert aparece decepcionado del Estado interventor de la economa, al constatar los severos desafos que ello representa para las
tcnicas legislativas clsicas del derecho civil y comercial. As, considera que ello est
generando desigualdades jurdicas, incerteza e inestabilidad (La techniques legislative de
LEconomie Dirigee, 1954-55). Ripert se revela, en suma, un autor consciente de las
imperfecciones jurdicas del Estado benefactor, de sus riesgos para la vigencia de las
libertades constitucionales y de los riesgos de un OPE impreciso e inestable.
6. En consecuencia, el concepto de Orden Pblico Econmico como lo entendi Georges Ripert en 1927, no puede en absoluto ser aplicado a la realidad jurdica chilena desde la
vigencia de la Constitucin de 1980. Ello porque, habiendo el mismo Ripert evolucionado
hacia posiciones ms libertarias con su concepto y tratndose el OPE de una nocin indisolublemente unida a un Estado planificador e intervencionista de la economa, no puede aquel
subsistir si esta clase de Estado desapareci, como no existi el OPE antes de su surgimiento. El
advenimiento de la Carta de 1980, que ha elevado la libertad econmica a rango constitucional, no tolera bajo su vigencia la idea riperana de OPE. Aquella parte de doctrina nacional y
jueces que as lo pretenden, proceden con una seria falta de rigurosidad intelectual.
7. A la luz de estos antecedentes, el orden pblico econmico como concepto jurdico o
bien ha desaparecido, o debe reformulrsele en trminos sustantivamente distintos a los concebidos por Ripert en 1927. A ello se encamin nuestra propuesta de nueva definicin en 1998.
Fecha de recepcin: 27 de octubre de 2004
Fecha de aceptacin: 26 de enero de 2005