LEYSSER LEON - La Responsabilidad Civil - Lineas Fundamentales y Nuevas Perspectivas (2011)

Leysser L.
Len
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Catlica del Per
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
LNEAS FUNDAMENTALES
Y NUEVAS PERSPECTIVAS
3. ed. corregida y aumentada

Prlogo de
Luigi Corsaro
Profesor de Derecho Privado
Universit degli Studi di Perugia
El Jurista Editores
Lima, 2011
3. edicin: agosto 2011

Derechos reservados: El Jurista Editores.
Leysser Luggi Len Hilario
No man can reveal to you aught but that which

already lies half asleep in the dawning of your
knowledge.
The teacher who walks in the shadow of the
temple, among his followers, gives not of his
wisdom but rather of his faith and his
lovingness.
If he is indeed wise he does, not bid you enter
the house of his wisdom, but rather leads you to
the threshold of your own mind.
KAHLIL GIBRAN
NDICE
Prlogo de Luigi Corsaro
p.
Introduccin a la 3. edicin
p.
p.
p.
ndice
p.
Parte primera
EL SISTEMA
Captulo nico
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(APUNTES PARA UNA INTRODUCCIN AL ESTUDIO
DEL MODELO JURDICO PERUANO)
CONTENIDO: 1. Nocin jurdica de responsabilidad.- 2.
Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y responsabilidad
extracontractual. La proteccin del crdito mediante la responsabilidad
extracontractual.- 3. La pretendida unificacin de la responsabilidad civil:
3.1. Premisa. 3.2. Orden de la exposicin.- 4. La perspectiva
ontolgica de la unificacin.- 5. La perspectiva pragmtica de la
unificacin.- 6. Imposibilidad e inutilidad de la unificacin.- 7. La
responsabilidad patrimonial.- 8. La llamada responsabilidad objetiva.9. El valor de la investigacin histrica y la comparacin jurdica.- 10. De
la venganza privada a las formas resarcitorias de composicin: las Doce
Tablas romanas.- 11. Las bases histricas del modelo peruano.- 12. De la
lex Aquilia a la compilacin justinianea.- 13. Del iusnaturalismo a la
codificacin napolenica.- 14. Los actos ilcitos en el marco de la
clasificacin general de los actos jurdicos.- 15. Los actos lcitos daosos:
casustica.- 16. El artculo 1969 del Cdigo Civil peruano como clusula
normativa general: la opcin por el rgimen de la atipicidad del ilcito
civil.- 17. La mala regulacin del rgimen probatorio: peruanidad de la
presuncin
legal
del
dolo
extracontractual...........................
en
la
responsabilidad
p.
Parte segunda
EL MTODO
Captulo nico
EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO CIVIL.
UN INVENTARIO HISTRICO-BIBLIOGRFICO MNIMO
CONTENIDO: 1. Preliminares.- 2. Exposiciones generales sobre el
mtodo.- 3. La propiedad.- 4. El derecho contractual.- 5. La
responsabilidad extracontractual.- 6. Las crticas contra el anlisis
econmico del derecho: herejes y penitentes.- 7. Colofn.................
p.
Parte tercera
EL DAO RESARCIBLE
Captulo I
EL DAO EXISTENCIAL
UNA IDEA VALIOSA O SLO UN GRITO DE LA MODA
ITALIANA EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD CIVI?
CONTENIDO: 1. Propsito.- 2. Individualizacin del dao existencial:
2.1. El dao en la responsabilidad civil. 2.2. El dao existencial en
particular.- 3. El dao existencial en el repertorio italiano de los daos
resarcibles.- 4. Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana: 4.1.
La prdida del hijo que est por nacer. 4.2. Las inmisiones consistentes
en ruidos molestos. 4.3. La muerte del animal objeto de afecto: un
prximo supuesto? 5. El dao existencial ante la crtica: 5.1. Tentativas
de rplica en el aspecto estructural de la categora. 5.2. La inoportunidad
de la categora en el plano funcional.- 6. Comentario final: cuando la
moda incomoda.- 7. Adenda....................................................................
Captulo II
CONSIDERACIONES SOBRE LOS DAOS POR HOMICIDIO
DE UN SER QUERIDO Y LAS TCNICAS PARA SU RESARCIMIENTO
CONTENIDO: 1. Premisa sobre el anlisis de sentencias extranjeras.- 2.
Puntos a destacar en la sentencia objeto de comentario y orden de la
exposicin.- 3. Nociones generales sobre los daos reflejos.- 4.
p.
Cuestiones de legitimacin: la proteccin jurdica de la familia de hecho.5. Dao psquico y dao moral.- 6. Definicin del dao por prdida de la
posibilidad de una utilidad futura.- 7. Ponderacin de la sentencia
comentada segn la normativa del Cdigo Civil peruano.- 8. Comentario
final.................
p.
Captulo III
FUNCIONALIDAD DEL DAO MORAL E INUTILIDAD
DEL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO
CONTENIDO: 1. Propsito y justificacin.- 2. Premisa sobre la redaccin
de estudios jurdicos en el Per.- 3. Dao moral y dao a la persona:
primer deslinde.- 4. El sistema francs y su influencia en la normativa
peruana: dao material e inmaterial (moral).- 5. Autonoma del sistema
alemn: dao patrimonial y no patrimonial.- 6. La evolucin en el
sistema italiano: historia oficial del dao a la persona.- 7. El problema en
el Cdigo Civil peruano: la informalidad legislativa y sus consecuencias.8. Alternativas de interpretacin segn la regulacin vigente.- 9. Cmo
no hacer las leyes civiles: el Proyecto de Cdigo Civil argentino de la
Comisin
Alterini.10.
A
manera
de
conclusin....................................................
p.
Captulo IV
EQUVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DAO MORAL
(A PROPSITO DE UN RECIENTE ARTCULO)
CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. Cuestionamientos al dao a la
persona en sus inicios: crtica de Jos Len Barandiarn.- 3.
Cuestionamientos al dao a la persona en sus inicios (sigue): crtica de
Fernando de Trazegnies Granda.- 4. Precisiones conceptuales de Carlos
Crdenas Quirs.- 5. Opinin de Lizardo Taboada Crdova.- 6. Aportes
de Juan Espinoza Espinoza.- 7. Posicin persona: reafirmacin de la
inutilidad del dao a la persona y de la funcionalidad del dao moral. 7.1.
Balance preliminar: la plena operatividad del dao moral en el
ordenamiento jurdico peruano. Discrepancias respecto del discurso
sobre el dao subjetivo. 7.2. Premisa: la perspectiva funcional de la
responsabilidad civil en la obra de Gastn Fernndez Cruz. 7.3. La
consideracin de la satisfaccin dineraria por pretium doloris como pena
privada o sancin civil indirecta en la reciente doctrina italiana. 7.4. La
indiscutible y conveniente vigencia del dao moral en el ordenamiento
jurdico peruano. 7.5. Breves consideraciones sobre el llamado dao al
proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.- 8. Conclusin..........
Captulo V
p.
30,000 DLARES POR DAO MORAL EN UN DIVORCIO!

DE CMO EL DAO AL PROYECTO DE VIDA CONTINA
INFLANDO PELIGROSAMENTE LOS RESARCIMIENTOS
CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. Valen ms los daos morales en un
divorcio que los daos por prdida de vida humana?.- 3. Nuestro
ordenamiento no reconoce la distincin entre daos patrimoniales y
no patrimoniales.- 4. Pautas para un uso correcto de la equidad en la
cuantificacin de los daos morales.- 5. Responsabilidad civil y familia.6. Los daos morales endofamiliares en la experiencia extranjera.- 7.
La privatizacin de las relaciones familiares.- 8. Inflando los
resarcimientos con automatismos: el dao al proyecto de vida.- 9. El
peligroso camino hacia los punitive damages a la peruana.........
p.
Captulo VI
INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS:
EL DAO AL PROYECTO DE VIDA Y OTROS ESPEJISMOS
DE NUESTRA MAGISTRATURA.............................................................
p.
Parte cuarta
SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
Captulo I
APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DERIVADA DE LOS DAOS CAUSADOS POR ANIMALES
CONTENIDO: 1. Preliminar: jurisprudencia extranjera: 1.1. Corte de
Apelacin de Girona (Espaa). Sentencia del 30 de septiembre de 1996.
1.2. Tribunale de Perugia (Italia). Sentencia n. 550, del 4 de julio de 1998.
1.3. Corte de Apelacin de Castelln (Espaa). Sentencia del 3 de marzo
de 1999. 1.4. Corte de Apelacin de Teruel (Espaa). Sentencia del 4 de
marzo del 2000.- 2. Preliminar (sigue): legislacin extranjera.- 3.
Propsito.- 4. Breve atisbo histrico: de la actio de pauperie a las
codificaciones civiles.- 5. Condiciones de la figura de responsabilidad
civil bajo examen: 5.1. El hecho de un animal y su papel causal. 5.2. El
vnculo entre el animal daador y el sujeto responsable. 5.3. El criterio
de imputacin: tesis subjetiva. 5.4. El criterio de imputacin (sigue):
responsabilidad objetiva. 5.5. El problema de la identificacin de la
causal eximente de responsabilidad.- 6. Es importante la calificacin de
la responsabilidad?.- 7. A manera de conclusin: una hiptesis sobre el
rgimen del Cdigo Civil peruano...................
Captulo II
p.
CUANDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO ES LA SOLUCIN

INCONVENIENCIAS DEL SISTEMA DE PROTECCIN
CIVIL FRENTE A LOS DAOS PRODUCIDOS
EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL
CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. Premisa: las funciones de la
responsabilidad civil.- 3. El falaz modelo italiano de la responsabilidad
civil de los magistrados. 3.1. Su ubicacin desde el punto de vista
comparatstico. 3.2. Examen y consideraciones sobre el modelo.- 4. La
veraz imitacin de un error: el modelo peruano.- 5. Comentario final: la
alternativa de la responsabilidad disciplinaria y el control
paradisciplinario.- 6. Apndice normativo..
p.
Captulo III
CMO LEER UNA SENTENCIA
A PROPSITO DE LOS RETOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL FRENTE A LOS DAOS POR VIOLENCIA PSICOLGICA
EN EL CENTRO DE TRABAJO (MOBBING)
CONTENIDO: 1. Estado de la cuestin.- 2. Obiter dicta y rationes decidendi.3. Orden de la exposicin.- 4. El psicoterrorismo laboral como problema
sociolgico, jurdico y econmico.- 5. Algunos casos prcticos.- 6. Dao
existencial?.- 7. De vuelta a la lectura de las sentencias.- 8. Colofn:
proyecciones
sobre
lo
que
debera
ser...............................................................................................................
Captulo IV
INCAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO
E INDEMNIZACIN EQUITATIVA
APUNTES SOBRE EL ARTCULO 1977 DEL
CDIGO CIVIL PERUANO
CONTENIDO: 1. Propsito y orden de la exposicin.- 2. Planteamiento
del problema. Antecedentes del artculo 1977. Retrospectiva del artculo
2047, 2. prrafo, del Cdigo Civil italiano. El legado germnico y las
races iusnaturalistas de la equidad aplicada en los casos de daos
cometidos por incapaces naturales. Referencias sobre el derecho
romano.- 3. Explicacin de la llamada responsabilidad del incapaz de
discernimiento. Su pretendida naturaleza objetiva. Argumentos para su
calificacin como figura de responsabilidad por culpa: de la culpa
subjetiva a la culpa objetiva. Posicin personal: razones para excluir
el supuesto del mbito de la responsabilidad civil.- 4. El papel de la
equidad en la responsabilidad del incapaz de discernimiento. Negacin
de su valor como principio de responsabilidad civil y como criterio de
imputacin (de consecuencias jurdicas). El aspecto equitativo de la
indemnizacin judicialmente determinada. 5. Cuestiones prcticas. El
carcter subsidiario de la indemnizacin y su liquidacin equitativa en la
experiencia jurisprudencial italiana. Otros aspectos aplicativos
p.
importantes. 6. Consideraciones finales. Poltica del derecho y tendencias

actuales de la doctrina hacia el reconocimiento de la plena
responsabilidad
civil
de
los
incapaces
de
discernimiento.................................................
p.
Parte quinta
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Captulo I
LA BUENA FE EN LA NEGOCIACIN DE LOS CONTRATOS:
APUNTES COMPARATSTICOS SOBRE EL ARTCULO 1362
DEL CDIGO CIVIL PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL
COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Propsito y orden de la exposicin.- 3. La
clusula normativa general de buena fe del libro de contratos del Cdigo
Civil peruano: primeras revelaciones sobre su trasfondo.- 4.
Administracin de los daos precontractuales por ruptura de tratativas
en los pases del common law. Rechazo de la buena fe y remedios
alternativos.- 5. La experiencia francesa. La aplicacin del rgimen sobre
la responsabilidad extracontractual a la figura bajo examen.- 6. Estado de
la cuestin en un ordenamiento imitador del modelo francs: Blgica.- 7.
La experiencia alemana. Evolucin de la culpa in contrahendo. Gnesis y
caractersticas aplicativas del modelo contractual.- 8. Dos pases
imitadores de la solucin alemana: Grecia y Portugal.- 9. Singularidades
histrico-comparativas del modelo italiano. Su distorsionado arribo al
derecho peruano.- 10. Consecuencias de la imitacin imperfecta. La
discusin sobre la objetividad o subjetividad de la buena fe
precontractual. Paralelo con el rgimen sobre la interpretacin de los
negocios jurdicos.- 11. Consecuencias de la imitacin imperfecta (sigue).
La inexacta composicin del artculo 1362 del Cdigo Civil peruano.
Inutilidad de la referencia a la comn intencin de las partes.- 12. Los
orgenes de la dualidad buena fe subjetivabuena fe objetiva en el
derecho italiano. Dificultad de su aplicacin conforme al Cdigo Civil
peruano.- 13. La propuesta de la subjetividad de la buena fe
precontractual. La mala imitacin espaola del derecho suizo e italiano.
Por qu la doctrina espaola no es idnea para clarificar la cuestin en
el derecho peruano?.- 14. Ms sobre la subjetividad y objetividad de
la buena fe.- 15. La buena fe precontractual es siempre de carcter
objetivo.- 16. Hacia la imposicin del modelo extracontractual. Sus
ventajas y coherencia en el tratamiento de los daos precontractuales por
tratativas
interrumpidas..............................................................................................
Captulo II
ACTUALIDAD DE JHERING
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR EL DAO
p.
A LA CONFIANZA EN HABER CELEBRADO UN CONTRATO

REGULAR
CONTENIDO: 1. Introduccin al tema.- 2. El pensamiento de Jhering y
la redaccin del Cdigo Civil alemn. 3. La acogida de las ideas de
Jhering en la doctrina y codificacin civil italianas.- 4. Un caso italiano de
responsabilidad del falsus procurator.- 5. El resarcimiento de los daos
precontractuales
a
la
confianza
en
el
Cdigo
Civil
peruano................................................................................
p.
Parte sexta
LA RESPONSABILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
Captulo I
RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR EL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES:
CONTENIDO: 1. Presentacin.- 2. Planteamiento del problema.- 3.
Caracterizacin de la responsabilidad indirecta por incumplimiento: 3.1.
Presupuestos. 3.2. Fundamentos. 3.2.1. Apunte histrico. 3.2.2. Gnesis
de las teoras subjetivistas. 3.2.3. Superacin de las teoras subjetivistas.
3.2.4. Teoras objetivistas. 3.2.4.1. Teora del actual a propio riesgo.
3.2.4.2. Teora del deber de garanta.- 4. Crtica de la regulacin
contenida en el Cdigo Civil peruano.- 5. Consideraciones
conclusivas......................
Captulo II
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO AL
TRATAMIENTO MDICO Y SU LUGAR CENTRAL
EN EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS DEL PACIENTE
CONTENIDO: 1. Introduccin: nuevas consideraciones sobre el valor del
estudio de la jurisprudencia extranjera.- 2. Planteamiento del problema,
referencias legislativas peruanas y orden de la exposicin.- 3. El
consentimiento informado como cuestin biotica.- 4. Los mltiples
perfiles jurdicos del consentimiento informado: Grundrecht, derecho
consagrado en la normativa internacional, derecho de formacin
jurisprudencial.- 5. Consecuencias en el terreno civil del reconocimiento
del consentimiento informado como derecho fundamental: procedencia
de la proteccin aquiliana.- 6. El consentimiento informado en el marco
de una relacin obligatoria que liga al mdico y al paciente: deberes de
proteccin y procedencia de la responsabilidad por incumplimiento: 6.1.
La informacin como deber de proteccin a cargo del mdico. 6.2. Valor
didctico de la experiencia italiana para la contractualizacin de la
responsabilidad del mdico (con especial referencia a los deberes de
proteccin).- 7. El consentimiento informado en la prctica: 7.1.
p.
Caractersticas y contenido. 7.2. Consentimiento por tercero. 7.3.

Negativa al tratamiento mdico. 7.4. Atencin mdica de urgencia. 7.5.
Prueba del consentimiento.- 8. De vuelta a la sentencia argentina
analizada: cuestionamientos.- 9. Reflexiones finales: la desatinada
reforma de la Ley general de salud..........................................................
p.
Captulo III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL AUTNOMA DE LOS
ESTABLECIMIENTOS DE SALUD
(Y LOS EQUVOCOS DE AYER Y HOY EN EL ENFOQUE
DE LA OBLIGACIN RESARCITORIA SOLIDARIA)
CONTENIDO: 1. Introduccin al tema y esquema de la exposicin.- 2.

La responsabilidad civil de los establecimientos de salud privados.- 3.
Hacia una correcta interpretacin de la responsabilidad solidaria en el
mbito
sanitario.4.
Conclusiones...............................................................................................
p.
APNDICES
I
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA (ARGENTINA)
RESARCIMIENTO DE DAOS POR HOMICIDIO DE UN PARIENTE
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala C.
Sentencia del 6 de noviembre del 2001.............................................................
p.
II
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL
PACIENTE AL TRATAMIENTO MDICO
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala B.
Sentencia del 21 de abril del 2003..........................................................................
p.
III
JURISPRUDENCIA PERUANA
INDEMNIZACIN DE DAOS PERSONALES
CON ARREGLO AL 345-A DEL CDIGO CIVIL
Corte Suprema de la Repblica: CAS. N. 3973-2006-LIMA
Sentencia del 13 de diciembre de 2006..........................................................................
p.
IV
JURISPRUDENCIA PERUANA
RESPONSABILIDAD DEL CENTRO DE SALUD
Corte Suprema de la Repblica: CAS. N. 549-2005-LIMA
Sentencia del 14 de noviembre de 2005..........................................................................
p.
V
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
EN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. La nocin de causa no imputable y el
incumplimiento de las obligaciones.- 3. Precisiones sobre el contenido de
la definicin legislativa.- 4. Atributos y particularidades de la causa no
imputable: 4.1. Tesis subjetiva: la ecuacin: casus = non culpa. 4.2. Tesis
objetiva.- 5. Caractersticas: 5.1. Extraordinariedad. 5.2. Imprevisibilidad.
5.3. Irresistibilidad.- 6. Prueba de la causa no imputable.- 7. El mbito de
aplicacin del caso fortuito o fuerza mayor como causa no imputable:
7.1. Exclusin de las obligaciones pecuniarias y genricas. 7.2.
Obligaciones de medios y de resultado.- 8. Bibliografa citada.- 9. Nota
de actualizacin................................................................................
p.
APUNTES SOBRE LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

DEL MDICO DEPENDIENTE DE UN CENTRO DE
SALUD..................................................................................................................
p.
VI
PRLOGO
Conoc a Leysser Len en el 2000, cuando, como es usual entre los jvenes, se reunan en l
dos ambiciones contrastantes: la de convertirse en escritor, que lo haba trado a Italia, y la del
estudioso de derecho civil en busca de un tema para un libro importante.
Puesto que hoy me toca prologar el volumen que recoge sus investigaciones en torno de la
responsabilidad civil, y no obstante aore, a veces, al aspirante romanziere, me concentrar en el
segundo de tales perfiles.
Advert que la cultura jurdica de Len era importante desde nuestro primer encuentro: saba
y sabe de verdaderos clsicos de la literatura civilstica europea. Segn me ha referido, en su
preparacin como estudiante, en la Pontificia Universidad Catlica del Per, fueron decisivas las
enseanzas del profesor Gastn Fernndez Cruz, y es a l, indudablemente, a quien deben
reconocerse mritos que no es mi intencin atribuirme.
Pero si algo tengo que testimoniar, por mi parte, es que en la medida de mis posibilidades he
procurado complementar aquellas buenas bases formativas, inculcando al autor de este libro una
visin sistemtica e institucional de los problemas del derecho, fuera del inters, y en ocasiones,
hasta del amor, que pueda depararse hacia alguna categora especfica; sugirindole la consulta de
algunas obras fundamentales; ensendole los nexos entre las instituciones del derecho privado y el
derecho constitucional, entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal; descubriendo en l
potencialidades que no haba explotado de manera metdica hasta aquel entonces, como testimonia
el cuidado de la edicin y traduccin de sus primeras compilaciones de escritos de ilustres civilistas
italianos, destinadas al uso de los estudiantes peruanos, y la traduccin al italiano del volumen El
derecho, la ley y el juez de Eduardo Garca de Enterra y Aurelio Menndez Menndez, todos,
proyectos en los cuales hemos tenido la oportunidad de trabajar juntos; y apoyndole, en fin, en la
concretizacin de los estudios de posgrado que ha realizado en la Universit degli Studi di Genova,
y ahora, en la Scuola Superiore SantAnna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa.
Yo era de la idea de que lo que iba explicndole le suscitaba muchas dudas, pero me consta
que las ha superado, progresivamente, gracias a su admirable disposicin a la lectura. Siempre he
considerado que el estudio de la responsabilidad civil demanda de los acadmicos una puesta al da
permanente. Len ha tenido a bien seguirme en la prctica de esta imprescindible actualizacin, sin
perder de vista, en ningn momento, que los aspectos que ms alejan la experiencia italiana de la de
su pas son el valor y el papel que tienen, entre nosotros, la jurisprudencia, la gran actividad
doctrinal y la tan copiosa cuanto irrefrenable legislacin comunitaria.
La conciencia de todas estas diversidades ha permitido a Len reconstruir e interpretar las
soluciones forjadas en el derecho italiano en clave peruana, y desacreditar, por ejemplo, la doctrina
triestina del dao existencial, antes de su arribo a tierras latinoamericanas, revalorar la normativa en
materia de dao moral contenida en el Cdigo Civil peruano, o rebatir la irrazonable tesis de la
llamada unificacin de la responsabilidad civil.
Sobre el dao existencial, compartimos la conviccin de que deforma el sistema bipolar de la
responsabilidad nacida de acto ilcito: patrimonial y no patrimonial, en Italia; material y moral, en
Per. Se trata, adems, de una figura que debe saldar cuentas con los derechos fundamentales, es
decir, con intereses que para dar lugar a resarcimiento, en caso de ser conculcados, deben poseer
una verdadera relevancia constitucional. As, dicho sea de paso, lo han reconocido la Corte di
Cassazione y la Corte Costituzionale italianas, en recientes y decisivas sentencias que dan luz verde a
la proteccin resarcitoria en los supuestos de dao comnmente invocados por los partidarios del
dao existencial, pero a travs de la asociacin de tales supuestos con el dao no patrimonial
resarcible.
En cuanto al dao moral, doy la razn a Len cuando plantea su plena funcionalidad en el
ordenamiento jurdico peruano. El llamado dao a la persona, nominativamente presente en el
texto del Cdigo Civil de 1984, a juzgar de su ms reciente configuracin, como dao al proyecto
de vida, se hace perfectamente merecedor de las crticas que, en Italia, fustigan al dao
existencial, en tanto potencial generador de fenmenos de plusresarcimiento, mucho menos
controlables en el marco econmico de los pases en va de desarrollo.
Sobre la unificacin de la responsabilidad, por ltimo, he destacado hace poco, en mi
monografa Tutela del danneggiato e responsabilit civile, que ella no es ni siquiera concebible, no bien se
aprecia que el inters protegido es distinto en el mbito contractual y en el mbito extracontractual.
En la relacin obligatoria, el compromiso del deudor est orientado a la satisfaccin del inters del
acreedor; existe un vnculo para un cumplimiento especfico, que es un comportamiento tpico y de
contenido bien determinado. En la responsabilidad aquiliana no se presentan tales elementos, no
hay un inters ajeno y preciso que tenga que ser satisfecho; a lo sumo, se deben adoptar medidas de
salvaguarda de la integridad de los derechos ajenos. Es la naturaleza diversa de los intereses en
juego lo que explica, por ejemplo, que la ejecucin forzada sea procedente nicamente frente al
incumplimiento.
Estos no son ms que algunos de los interesantes temas de los que tratan los estudios de
Len. Al escribir estas pginas, lo hago con profunda satisfaccin de profesor, con amistad y con
los mejores deseos de xitos para l.
Perugia, mayo del 2004
Luigi Corsaro
Profesor de Derecho Privado
Universit degli Studi di Perugia
INTRODUCCIN A LA TERCERA EDICIN

1. Que la Providencia dispone, alterando o anulando los proyectos personales, es algo
inexorablemente constatable, aun para los autores de libros jurdicos. Cuando pasado cierto tiempo
se relee lo escrito ayer, con el aislamiento, paciencia y recursos bibliogrficos que toda reflexin
seria exige, es natural que la obra revisada se revele urgida de pulimento o actualizacin.
Tal ha sido la fortuna de esta compilacin de ensayos sobre la responsabilidad civil que,
ahora, contra toda previsin ma, alcanza su tercera edicin, y de nuevo en exclusiva atencin a un
tiraje agotado, del que me dieron sorpresiva noticia los estudiantes de un curso de posgrado que
dict durante el segundo semestre del ao 2008.
En los ms de cuatro aos que distan desde la segunda edicin de mi volumen (entregada a
imprenta en diciembre de 2006), el derecho de la responsabilidad civil se ha confirmado, tambin en
el Per, como un campo de enorme dinamismo y renovacin en lo terico y en lo prctico. Existen,
de igual manera, subreas que evidencian con nitidez la urgencia de cambios de rumbo, si no es que
de verdaderas revoluciones, como la responsabilidad derivada de accidentes de trnsito o de daos
al medio ambiente. Creciente es, asimismo, el convencimiento acerca de la necesidad de afianzar los
derechos fundamentales mediante la promocin de la tutela resarcitoria.
En las notas liminares de la ltima edicin de su Introduction la responsabilit civil, Genevive
Viney postula que los aspectos evolutivos ms destacables de la responsabilidad civil de nuestro
tiempo son, desde una perspectiva funcional, el protagonismo cobrado por la funcin preventiva de
la institucin, as como el inters suscitado por la expansin de sus alcances en el terreno de los
derechos de la personalidad1. Yo pienso, con toda la distancia, no slo territorial, que nos aparta del
contexto en el que la preclara jurista francesa formula su opinin, que nuestra experiencia no escapa
de los alcances de ese comentario. Y no se puede cuestionar, por el mismo motivo, la imperiosidad
de reclamar un enfoque riguroso y tcnico para la materia, que sea efectivo para conjurar el riesgo
de la aproximacin superficial que se mantiene, acechante, en las contribuciones de tipo acadmico
y en la produccin jurisprudencial peruana.
2. La superficialidad que se denuncia ha seguido tiendo mltiples sentencias de los tribunales
peruanos durante el ltimo lustro. Fcil es advertirlo cuando se leen resoluciones en las cuales,
renunciando de plano a evaluar y perfeccionar su propia formacin profesional, los magistrados
insisten en invocar lugares no menos comunes que equvocos, como el derecho de daos, la
VINEY, Genevive, Introduction la responsabilit, 3. ed., en Trait de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin,
L.G.D.J., Pars, 2008, p. VII.
reparacin integral de los daos2, los factores de atribucin, la responsabilidad subjetiva del
artculo 1969 del Cdigo Civil y la responsabilidad objetiva del artculo 1970 del Cdigo Civil3,
los bienes riesgosos, la fractura del nexo causal, la concausa, la antijuridicidad, el dao a la
persona, el dao al proyecto de vida, etc. No llama la atencin que una base tcnica y terica
precaria4, forjada con estos elementos inexactos, conduzca, por lo general, a decisiones judiciales
incongruentes.
Ejemplo cumbre de superficialidad e injusticia, aplicando la perspectiva aqu propuesta, es el
infausto primer Pleno Casatorio Civil del ao 2008.
Con condenable indiferencia a los antecedentes y noticias, ampliamente difundidos, sobre un
episodio de contaminacin ambiental de dimensiones an inestimables, acaecido en el pueblo
norteo de Choropampa, la Corte Suprema peruana ha sacramentado la exculpacin de la empresa
minera propietaria del material contaminante (mercurio) al reconocer validez y eficacia jurdicas a
transacciones celebradas, en condiciones palmariamente abusivas5, con los pobladores afectados.
El Pleno Casatorio no pasara de ser una ulterior mancha en la historia del poder judicial, si
no fuera por la persistencia rayana en la obstinacin con la que sus desacertados artfices claman,
en deleznables considerandos, por el reconocimiento de su dictamen como precedente vinculante
o, como se va haciendo costumbre decir, de observancia obligatoria6.
Aunque la ilusoria pretensin de perennidad de los vocales supremos carezca de todo asidero
en el Per donde para alivio nuestro la jurisprudencia no es fuente del derecho, ni existe un marco
cultural y jurdico propicio para defender la regla del stare decisis, es motivo de desaliento tener que
leer en las pginas del Pleno Casatorio inexactitudes imperdonables en relacin con las nociones
ms elementales del derecho de la responsabilidad civil.
Los vocales supremos opinan, por ejemplo, que conforme al rgimen peruano de la
responsabilidad extracontractual los daos pueden ser patrimoniales (dao emergente y lucro
cesante) o extrapatrimoniales (dao moral y dao a la persona):
Los daos extracontractuales pueden ser de orden patrimonial o extrapatrimonial, por ello
se habla, respecto a los primeros, del dao emergente y del lucro cesante, en tanto que
Por ejemplo: CAS N. 5182-06 CUZCO, 7 de agosto de 2007, publicada en Sentencias en Casacin, separata del
Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de mayo de 2008, p. 22149: Que, en cambio, en materia
extracontractual, como es el proceso que nos ocupa, el artculo mil novecientos ochenta y cinco del Cdigo Civil
acoge el sistema de la reparacin integral del dao, segn el cual al momento de fijar la indemnizacin, el juzgador
deber comprender las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el
lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, para lo cual debe establecer la existencia de una causalidad
adecuada entre el hecho y el dao producido, igualmente, deber atender a que el monto que fije devenga
intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao (considerando 9, las cursivas son aadidas) .
Por ejemplo: CAS N. 3971-2008 LA LIBERTAD, 7 de octubre de 2009, publicada en Sentencias en Casacin,
separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de junio de 2010, p. 27986: Que, en trminos generales
se puede afirmar que el artculo 1970 del Cdigo Civil regula el supuesto de responsabilidad objetiva, estableciendo que aquel
que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao
a otro, est obligado a repararlo, a diferencia de la responsabilidad subjetiva prevista en el numeral 1969 del Cdigo citado, que
exige la presencia del dolo o la culpa como factores subjetivos de atribucin, la responsabilidad objetiva no requiere la
presencia de tales elementos, sino que la atribucin de responsabilidad est dada por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa o por la presencia de un bien de esa naturaleza (considerando 9, las cursivas son aadidas).
Todos los lugares comunes y conceptos equvocos que aqu se resumen aparecen, preocupantemente, en el libro
de MANZANARES CAMPOS, Mercedes, Criterios para valuar el quantum indemnizatorio en la responsabilidad civil
extracontractual. Anlisis a partir de la jurisprudencia, Grijley, Lima, 2008.
Los cuestionamientos de ndole contractual han sido efectuados, oportunamente y rigurosamente, por MORALES
HERVIAS, Rmulo, Transaccin invlida e inutilidad de la doctrina de los actos propios. A propsito del primer Pleno Casatorio
a favor del abuso de la libertad de estipulacin, en Dilogo con la Jurisprudencia, ao XIII, n. 116, Lima, 2008, p. 43
y s.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, Primer Pleno Casatorio Civil, Jurista Editores, Lima, 2008, VIII, 6,
p. 63: al establecerse precedentes vinculantes por medio de esta sentencia casatoria, no se est, en modo alguno,
vulnerando la independencia juidicial, puesto que el precedente es, en esencia, el que realiza los valores de
igualdad, de coherencia y de continuidad del ordenamiento, permitiendo la insercin de las decisiones individuales
en contextos ms amplios (aqu y en adelante, las cursivas son aadidas).
con relacin al dao extrapatrimonial nos estamos refiriendo a los daos a la persona y el
dao moral7.
Esta afirmacin se funda en una lectura descuidada del artculo 1985 del Cdigo Civil; norma
que, aun con todos sus defectos, no avala semejante clasificacin.
Si existiera la obligacin de proponer una tipologa de los daos estrictamente basada en la
normativa del Cdigo Civil peruano, estara de ms fijar la premisa de que se debe partir de un
anlisis histrico y comparativo del rgimen jurdico vigente. Y tal anlisis conduce inevitablemente
como he tenido ocasin de postular desde la primera edicin de este volumen a diferenciar los
daos en materiales y morales8, atendiendo a que nuestro ordenamiento no establece requisitos
legales particulares para que proceda la atenuacin econmica de los daos morales (rasgo que s se
presenta en ordenamientos como el alemn y el italiano9 respecto de los daos no patrimoniales,
que se compensan pecuniariamente si y slo si concurre un delito penalmente sancionado o, en el
caso italiano, a partir de un notable pronunciamiento de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione
de noviembre 2008, si se afecta un derecho constitucionalmente reconocido como inviolable).
Prosiguiendo con sus deslices, nuestros vocales supremos sealan en el Pleno Casatorio Civil
que la tipologa de daos por ellos adoptada los autoriza a considerar que todos los daos son
reparables patrimonialmente; idea que luego es instrumentalizada para reconocer legitimidad a las
transacciones celebradas entre la compaa minera propietaria del material contaminante y las
vctimas, en tanto negocio jurdico referido a derechos que desde la inconsistente ptica de nuestra
magistratura admiten traduccin pecuniaria:
De lo prescrito por el artculo 1985 de nuestro Cdigo Civil, se colige que estos dos
tipos de daos, patrimoniales y extrapatrimoniales, se pueden reparar patrimonialmente, es
decir son indemnizables ya sea con una suma de dinero o con cualquier otra obligacin
que conlleve a resarcir el dao causado, de otro modo no habra manera de indemnizar.
En suma, cuando se menciona que se indemniza un dao, lo que se est haciendo es
patrimonializar el mismo, sean de naturaleza personal, material o moral10.
Si bien es cierto que con el derrame de mercurio se cre una situacin de riesgo para los
lugareos, quienes se expusieron a daos fsicos al manipular el metal, no es menos cierto
que para efectos indemnizatorios, ese dao debe ser cuantificable, de lo contrario no habra
manera de poder resarcirse el mismo11.
No se debe confundir el derecho afectado, que puede ser de orden patrimonial o
extrapatrimonial, con el resultado indemnizatorio del mismo; al final de cuentas todos los
derechos, cuando se trata de indemnizarlos, deben ser cuantificados patrimonialmente 12.
Este entender de los vocales supremos invierte impunemente la lgica de la doctrina de la

exposicin al peligro, al convertir a los pobladores de Choropampa, en definitiva y de modo
implcito, en responsables de haberse expuesto a la contaminacin. A la vez, conlleva a excluir
7
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11
12
IBD., V, 70, p. 58.

Esta terminologa es compartida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tal como lo demuestra, en
su jurisprudencia reciente, el fallo emitido en el Caso Abrill Alosilla y otros vs. Per, del 4 de marzo de 2011 ( 93
y s.). En esta sentencia, la Corte define el dao material, evocando pronunciamientos precedentes, como la prdida
o detrimento de los ingresos de las vctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias
de carcter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso (p. 28, nota 91), mientras que del dao
inmaterial se indica que puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la vctima directa y a
sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, as como las alteraciones, de carcter
no pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima o su familia (p. 38, nota 108).
Slo a fuerza de interpretaciones innovadoras en el mbito jurisprudencial de las cuales se rendir cuenta a lo
extenso del presente volumen se ha conseguido realizar un importante cambio de rumbo en la interpretacin de
las reglas del Cdigo Civil italiano de 1942. Hoy el entender generalizado es en el sentido de que la reparacin del
danno non patrimoniale procede, no slo cuando media delito, sino en todo caso de atentado contra derechos
inviolables, constitucionalmente tutelados.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, Primer Pleno Casatorio Civil, V, 70, p. 58.
IBD., V, 74, p. 59.
IBD., V, 77, p. 59-60 (las cursivas son aadidas).
de la tutela resarcitoria como pueden notar los entendidos en estos temas un instrumento tan
valioso como el resarcimiento in natura o en forma especfica13.
Los artfices del Pleno Casatorio Civil ignoran, en efecto, el valor resarcitorio que posee en el
terreno de la proteccin de los derechos de la personalidad, por ejemplo, la orden de publicacin de
un fallo judicial absolutorio, o de una resolucin administrativa que declara fundada la denuncia de
un acto de competencia desleal o de publicidad engaosa, o el mandato judicial de rectificacin a un
medio periodstico por difusin de informaciones falsas, o la publicacin de un fallo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que declara fundada una demanda por violacin de un
derecho o libertad tutelado por la Convencin Americana de Derechos Humanos14. Muchas veces,
estas medidas son las nicas que permiten atenuar los efectos de atentados contra la reputacin,
agravados por su difusin meditica, o de daos que lindan con lo irreparable, como los causados
por errores judiciales en procesos penales. En tales supuestos, la reintegracin de las situaciones
jurdicas subjetivas afectadas (libertad, buen nombre, expectativas) demanda recurrir, ms all de
aspectos pecuniarios, a medidas que sean realmente eficaces para recomponer el status de la vctima
antes de la comisin del evento daoso.
El desconocimiento del concepto y alcances del resarcimiento en forma especfica es aun
ms lamentable a propsito del Pleno Casatorio, porque los daos al medio ambiente se cuentan,
precisamente, entre aquellos que, en grado superior al de todos los dems, urgen de medidas
reintegrativas in natura15, tal como ha sido reconocido, ejemplarmente, en la Directiva Comunitaria
Europea 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y
reparacin de daos medioambientales16.
Estos aspectos de ms est anotarlo no deberan ser desconocidos ni subestimados por los
miembros del poder judicial de un pas como el nuestro, de continuo expuesto a los riesgos de
contaminacin que implica la actividad minera. La efectividad de la tutela resarcitoria en forma
especfica frente a los atentados contra el medio ambiente radica en su capacidad de remover no
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16
Tema al que est dedicado el sustancioso ensayo de CASTRONOVO, Carlo, Risarcimento in forma specifica e risarcimento
del danno, en ID., La nuova responsabilit civile, 3. ed., Giuffr, Miln, 2006, p. 797 y s., en el que se confirman, sea la
unicidad de la obligacin resarcitoria, sea la alternatividad del resarcimiento por equivalente y del resarcimiento
en forma especfica.
En la causa De la Cruz Flores vs. Per, as como en muchas otras, la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, del 18 de noviembre de 2004, manda (n. 173) que el Estado peruano publique como
medida de satisfaccin, dentro de un plazo de un ao, contado a partir de la notificacin de la presente Sentencia,
al menos por una vez, en el Diario Oficial y en otro diario de circulacin nacional en el Per, tanto la Seccin
denominada Hechos Probados, sin las notas a pie de pgina correspondientes, como los puntos declarativos
primero a tercero de la presente Sentencia.
En relacin con la experiencia italiana, CASTRONOVO, op. cit., p. 840, refiere: cada vez que se presente la lesin de
una situacin jurdica subjetiva que tenga por objeto bienes ambientales, el resarcimiento en forma especfica en el
cual consiste la reintegracin no ser una facultad concedida al damnificado, bajo el art. 2058 C.C., sino un deber del
juez, que lo dictaminar, en la medida de lo posible, cada vez que se interponga una demanda de resarcimiento (las cursivas son
aadidas).
En esta Directiva Comunitaria, el Anexo II, subtitulado Reparacin del dao medioambiental, se establece una
reparacin primaria, constitente en toda medida reparadora que restituya o aproxime los recursos naturales
y/o servicios daados a su estado bsico. Ya en relacin con los documentos preliminares de la Directiva la
propuesta de Directiva, concretamente, una experta italiana en la materia hubo de destacar la previsin como
medida principal de resarcimiento del dao significativo al ambiente el resarcimiento en forma especfica:
POZZO, Barbara, voz Responsabilit civile per danni allambiente, en Digesto delle discipline privatistiche, Aggiornamento, 2,
t. II, Utet, Turn, 2003, p. 1170.
El ordenamiento italiano ha acogido la Directiva citada mediante el Decreto Legislativo N. 152 del 3 de abril de
2006. Conforme a este rgimen, el responsable est obligado a reintegrar la situacin precedente o, en su
defecto, al resarcimiento por equivalente patrimonial, el cual comprende, sobre todo, el costo de la recomposicin
de las condiciones originales (reparacin primaria): TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 18. ed., Giuffr,
Miln, 2009, p. 116.
El artculo 311, n. 2, del Decreto en mencin seala: aquel que realizando un hecho ilcito u omitiendo
actividades o comportamientos impuestos, con violacin de ley, reglamento o resolucin administrativa, con
negligencia, impericia, imprudencia o violacin de normas tcnicas, ocasione dao al ambiente, alterndolo,
deteriorndolo o destruyndolo en todo o en parte, est obligado a la reintegracin de la situacin precedente y,
en su defecto, al resarcimiento por equivalente patrimonial frente al Estado.
solo los efectos instantneos del evento productivo del dao, sino tambin, las secuelas de efectos
lesivos permanentes o destinados a renovarse o agravarse en el tiempo futuro17.
3. Otra evidencia de la superficialidad que se denuncia es la poca atencin que los jueces
prestan a los perfiles tcnicos del juicio de responsabilidad civil, o sea, de aquella operacin del
entendimiento que se realiza para establecer que alguien est gravado o no con una obligacin
resarcitoria, por qu y con qu lmites.
Al practicar este juicio, cindonos a la normativa vigente en nuestro pas, los jueces deben
constatar, en sntesis: la lesin de una situacin jurdicamente tutelada (derecho subjetivo,
expectativa, inters legtimo, etc.) y que dicha lesin, en s misma (violacin de derechos
constitucionalmente protegidos, por ejemplo) o por sus secuelas perjudiciales (dao emergente o
lucro cesante, por ejemplo)18, debe ser imputada, en aplicacin de alguno de los criterios
reconocidos por el legislador (dolo o culpa, riesgo o exposicin al peligro, propiedad o garanta), a
un individuo distinto de la vctima: al causante del evento o al legislativamente sealado como
responsable19.
Lo anterior significa adecundonos al discurso tradicional que la responsabilidad civil en el
Per se configura nicamente, y como regla, con la interaccin de tres elementos: el dao, el criterio
de imputacin y la relacin de causalidad20.
En este mbito, sin embargo, nuestros jueces persisten en el desacierto de incluir en el juicio
de responsabilidad civil el anlisis del elemento de la antijuridicidad.
Resolviendo un caso de responsabilidad por denuncia calumniosa, por ejemplo, la Corte
Suprema de Justicia ha dictaminado que en los procesos de indemnizacin (sic) no basta slo
con verificar la concurrencia de uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad, como es el factor
de atribucin (el dolo o la culpa), sino que adems deben acreditarse: la imputabilidad, la
antijuridicidad, el dao causado y la relacin de causalidad o nexo causal, siendo que la ausencia de
uno de estos elementos conlleva necesariamente a desestimar la pretensin demandada21.
17
18
19
20
21
MARELLA, Maria Rosaria, La riparazione del danno in forma specifica, Cedam, Padua, 2000, p. 21, que cita, como
referencia, un fallo de las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione italiana, el n. 440, del 25 de enero de 1989.
En el Per, donde es recurrente que la justicia se imparta de manera mecnica, es necesario hacer notar que
existen casos en los cuales la responsabilidad civil opera aunque no existan consecuencias perjudiciales
verificables mediante prueba. Ello sucede, ejemplarmente, cuando la lesin recae en derechos de la personalidad
constitucionalmente tutelados como la intimidad o el honor, o cuando la lesin consiste en la manipulacin de
informacin personal. Lo mismo ocurre cuando se demanda daos morales puros (padecimiento anmico,
sufrimiento o dolor) en atencin a eventos como la muerte de un ser querido.
En todos estos supuestos, no hay razn para que los magistrados exijan pruebas, porque el dao se considera
in re ipsa, es decir, que se deduce de los propios hechos. As, podra ocurrir que de una violacin del derecho a la
intimidad lo que resulte, objetivamente, sea ms bien una ventaja pecuniaria para el afectado, y no una prdida.
Sin embargo, esa consecuencia ventajosa no elimina la naturaleza del dao-evento como presupuesto de la
responsabilidad civil. La violacin del derecho constitucional en s misma, debe ser resarcida.
Respecto de la relacin de causalidad, no hay que olvidar que el legislador muchas veces prescinde del anlisis
de los hechos concretos, y prescribe una imputacin normativa directa de la obligacin resarcitoria a personas que
bien podran no tener que ver, fcticamente y activamente, con los daos (como en el caso de la
responsabilidad del patrn por los hechos de sus dependientes, o de los representantes legales por los hechos de
los incapaces a los que representan).
El legislador peruano guarda silencio, no slo respecto de la antijuridicidad, a cuya negacin como elemento del
juicio de responsabilidad civil est dedicada este acpite, sino tambin respecto de la imputabilidad, que es la
verificacin de que el sindicado como responsable (normalmente el agente del dao) es capaz de discernimiento y,
por lo tanto, pasible de ser responsabilizado.
Por tratarse, sin embargo, de un requisito de eficacia de los actos jurdicos en sentido estricto (y siendo tal la
categora a la que pertenecen los hechos generadores de responsabilidad civil), la imputabilidad puede
deducirse, sin inconvenientes, de la regla segn la cual la responsabilidad de quienes actan sin discernimiento
corresponde a sus representantes legales (artculo 1976 del Cdigo Civil).
CAS N. 2466-06 ANCASH, 21 de marzo de 2007, publicada en Sentencias en Casacin, separata del Diario Oficial
El Peruano, edicin del 2 de octubre de 2007, p. 20774.
Esta tendencia no tiene razn de ser en ordenamientos que, como el francs, el espaol22 o el
nuestro, son ajenos a referencias legislativas sobre la antijuridicidad y la injusticia del dao, que
s existen, en cambio, y respectivamente, en Alemania e Italia. La magistratura peruana, para peor,
se apoya en este punto en los discursos de representantes de nuestra doctrina menor que padecen
de alienacin jurdica es decir, que practican la irreflexiva asuncin de modelos extranjeros como
automticamente aplicables en un medio distinto, y que se esmeran en encontrar en nuestro
Cdigo Civil, a toda costa, los rastros de un elemento sin el cual el esquema que han interiorizado
a partir de la lectura poco diligente de textos forneos, simplemente, no funciona.
En cierta ocasin una alumna acallando sin xito sus fuentes de desinformacin y, por lo
tanto, el origen de su equivocada visin del problema me pregunt si en materia de
responsabilidad extracontractual la antijuridicidad no se poda deducir del artculo 1971 del Cdigo
Civil, especialmente, de la figura referida en el numeral 1: el ejercicio regular de un derecho.
La norma en cuestin estatuye que no existe responsabilidad civil en los casos de ejercicio
regular de un derecho. Sobre esta base, mi interpelante expuso que caba concluir, contrario sensu, que el
dao causado sin el respaldo de un derecho (dao ilcito o antijurdico, segn su interpretacin)
s era fuente de responsabilidad, con lo cual su arraigado y para ella irrenunciable marco
referencial de cuatro elementos (dao, factor de atribucin, nexo de causalidad y
antijuridicidad)23 se mantena en pie.
Como ocurre en toda controversia jurdica, el conocimiento del trasfondo histrico de las
normas, y la informada aproximacin a las instituciones reguladas por stas, son fundamentales para
lograr una perspectiva exacta de la problemtica.
En primer lugar, considerar que la norma citada puede servir de base para construir,
fantsticamente, el elemento de la antijuridicidad para el rgimen de la responsabilidad civil en el
Per es brindar una visin recortada de este concepto. Antijuridicidad, en efecto, no significa
solamente ausencia de justificacin del dao ocasionado (dao non iure), sino tambin oposicin de
una conducta al dictado preciso de las normas jurdicas y, ms aun, al ordenamiento jurdico en su
conjunto (dao contra ius)24.
En segundo lugar, hay que saber que la locucin ejercicio regular de un derecho apareci
histricamente entre nosotros en el Cdigo Civil de 1936 con una funcin precisa: delimitar el
campo del abuso del derecho25.
La figura del abuso del derecho tiene todos los visos de haber sido perfectamente conocida
por nuestros codificadores de entonces, si se tiene en cuenta la versacin de stos en las tendencias
ms avanzadas del, entonces predominante, derecho francs, y la atencin que brindaron a los
avances de los Cdigos de Suiza y Brasil, recientes para la poca. As, bajo el ttulo dedicado a los
22
23
24
25
VICENTE DOMINGO, Elena, El requisito de la ilicitud y la reparacin del dao personal, en Revista de derecho
privado, t. LXXIV, Madrid, 1990, p. 813, refiere que en el derecho francs y espaol, la interpretacin
jurisprudencial es la que suele exigir, de todas formas, el requisito de la ilicitud. Ante ello, postula en opinin que
comparto que la operatividad de este ltimos es inexistente y que su invocacin como elemento esencial de la
responsabilidad extracontractual carece de inters (sic), porque siendo un elemento caracterstico del rea
penal, la apreciacin de una causa de justificacin que haga desaparecer la pena no tiene por qu trasladarse al rea
civil (ivi, p. 837).
A pesar de sus inexactitudes y de su falta de concordancia con la normativa vigente en el Per, esta forma de
estructurar el juicio de responsabilidad civil, articulndolo en dao, factor de atribucin, nexo causal y
antijuridicidad esquema que tiene origen en el derecho civil argentino, elaborado a partir del Cdigo Civil de
Vlez-Sarsfield, que es ciento quince aos ms antiguo que el nuestro, as como de cuestionables lecturas
platenses de las fuentes doctrinarias europeas sigue siendo el de mayor difusin entre los jueces peruanos.
A este respecto, NAVARRETTA, Emanuela, Levoluzione storica dellingiustizia del danno e i suoi lineamenti attuali, en
LIPARI, Nicol y Pietro RESCIGNO (directores), Diritto civile, vol. IV, Attuazione e tutela dei diritti, t. III, La
responsabilit e il danno, Giuffr, Miln, 2009, p. 139, aprecia que la evolucin histrica de la injusticia del dao se
caracteriza por una constante: la atencin dirigida no slo a la lesin del inters y, por lo tanto, al damnificado,
sino tambin a la justificacin o a la ausencia de justificacin de la conducta lesiva generadora del dao y, por lo
tanto, al daador.
Mi tesis, expuesta desde la primera edicin de este volumen (Trujillo, 2004), coincide con la reciente lectura
comparativa, objetiva y acuciosa, de PRIETO MOLINERO, Ramiro, Abuso del derecho, Buenos Aires, La Ley, 2010, p.
230.
actos ilcitos, el artculo 1137 del Cdigo Civil derogado prescriba: no son actos ilcitos [...] 1.Los practicados en el ejercicio regular de un derecho.
La interpretacin de esta norma, segn Cornejo, era la siguiente:
Este ejercicio regular del derecho se vincula con la teora del abuso de los derechos que
nuestro Cdigo considera como acto ilcito, susceptible, por lo mismo, de generar la
obligacin de indemnizar el dao que de l resulte. Esta causa de justificacin que dirime
la responsabilidad civil se equipara en sustancia a las que el derecho penal considera bajo
las denominaciones de obrar en virtud de una autorizacin o cumpliendo un deber de
funcin26.
En los mismos trminos, el ms destacado de los exgetas del Cdigo Civil de 1936 anotaba:
El primer inciso del artculo se ocupa del ejercicio regular de un derecho. Ello no
constituye acto ilcito, de tal modo que contrario sensu, el ejercicio irregular, anormal o
abusivo del derecho, s constituye un acto ilcito.
[...].
El artculo II del ttulo preliminar del Cdigo peruano se ha inspirado en la frmula del
artculo 2 del Cdigo Civil suizo, declarando que la ley no ampara el abuso del derecho,
con lo que adopta una frmula que a nuestro modesto parecer es acertada, dejando al
criterio del juez la apreciacin del caso, en base a la frmula general (pues aqu, como en
otras reglas de carcter idntico la buena fe, la equidad, la lealtad comercial, los usos del
trfico, las buenas costumbres, hay el peligro de caer en el casuismo o en frmulas
estrechas, si se pretende sealar sus caractersticas). Pero el Cdigo se refiere a tal figura de
nuevo, en un caso especial, relativamente a los actos ilcitos, en el artculo 113727.
La locucin ejercicio regular de un derecho (con el aadido de un derecho propio, para

ser precisos) vuelve a aparecer, en aos ms cercanos a la codificacin peruana de 1984, en el
artculo 1071 del Cdigo Civil argentino, conforme a la reforma introducida, a fines de la dcada del
60 del siglo pasado, por la Ley 17.711, y tambin est vinculada con la figura del abuso del
derecho. Al igual que en el Cdigo Civil peruano de 1936, no se trata de una mera versin
actualizada del precepto romano de qui iure suo utitur, neminem laedit (quien ejerce un derecho
propio no daa a nadie28), sino de una regla concebida especficamente por los legisladores
platenses para establecer que el abuso del derecho produce consecuencias resarcitorias.
El texto ntegro de la norma argentina en mencin prescribe lo siguiente:
Art. 1071.- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal
no puede constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
En el derecho civil alemn obligatorio punto de partida para un anlisis certero la

antijuridicidad aparece asociada, realmente, con la figura de la legtima defensa (Notwehr), no as con
el estado de necesidad (Notstand). Se afirma, en tal sentido, que para configurar la legtima defensa,
la agresin ha de ser antijurdica. Por tanto, sta no debe permitirse por el ordenamiento jurdico
por cualquier motivo29. Coherentemente, se concluye que:
26
27
28
29
CORNEJO, ngel Gustavo, Cdigo Civil Exposicin sistemtica y comentario, t. I, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1937,
p. 375.
Es de precisar, sin embargo, que CORNEJO s menciona la antijuridicidad del acto como elemento de la
responsabilidad civil (op. cit., p. 374), pero entendindola como la indebida intromisin en la esfera jurdica de
tercero.
LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano, t. I, Acto jurdico, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1938,
p. 240-241.
La real dimensin de este precepto, segn la lectura moderna de CARBONNIER, Jean, Droit civil, vol. II, Les biens
Les obligations (19. ed., 2000), reimpresin, Presses Universitaires de France (PUF), Pars, 2004, 1148, p. 2313, es
que si se causa un dao a una persona en ejercicio de un derecho que se tiene frente a ella, en principio, no hay
lugar a responsabilidad (neminem laedit, qui suo iure utitur).
LARENZ, Karl, Derecho civil. Parte general, traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 353. La versin alemana actual de esta obra mantiene el parecer del
Un acto realizado dentro del mbito de la legtima defensa admisible no es antijurdico.

Tampoco lo es y en ello consiste la importancia prctica de la norma jurdica cuando
fuese antijurdico segn los principios generales del Derecho, debido a que por dicho acto
se lesiona un derecho o un bien jurdico protegido del agresor. Por ello no procede el deber de
resarcimiento de daos conforme a los artculos 823 y ss., en tanto que la lesin est amparada por la
legtima defensa, por faltar la antijuridicidad30.
En cuanto al estado de necesidad, la doctrina germana a que remitimos especifica que se trata
de una situacin de riesgo inminente para la persona o sus bienes jurdicos31. Ante tal situacin,
se justifica que el amenazado afecte cosas ajenas, en la medida que ello resulte necesario para
conjurar el riesgo y que su accin sea proporcional atendiendo al valor del bien salvado y el bien
afectado. Empero, el damnificado mantiene distintamente de lo que pasa en la legtima defensa el
derecho a una compensacin pecuniaria:
El propietario que ha de tolerar el sacrificio de un bien de su propiedad o un dao en el
mismo en inters de un bien de mayor valor de otro u otros puede, aunque la intervencin
sea legtima, pedir resarcimiento del dao que por ello le ha sido ocasionado (ar. 904,
prrafo 2). La pretensin de resarcimiento de daos se funda, no en un acto ilcito de
quien actu, sino en la idea de que quien ha de sacrificar algo de sus bienes debido al inters
preponderante de otro debe ser por ello indemnizado32.
Estos datos sobre el derecho civil alemn deberan bastar para comprender por qu el
esquema del BGB no puede adaptarse a la legislacin peruana, y por qu las figuras reguladas en el
artculo 1971 del Cdigo Civil nacional no tienen relacin, necesariamente, con una
antijuridicidad entendida a la peruana.
Dificultades no menores de adaptacin tendra, en relacin con este punto, el esquema del
Cdigo Civil italiano de 1942. La normativa itlica tambin reconoce al perjudicado una
compensacin en los casos de estado de necesidad. La jurisprudencia opina, entonces, que los
daos ocasionados bajo estado de necesidad no excluyen lase bien la responsabilidad, sino que
solamente la atenan33. En la doctrina, por otro lado, se plantea que el estado de necesidad
constituye una hiptesis de fuerza mayor, es decir, un evento que imposibilita el respeto del
derecho ajeno, pues implica un sacrificio superior al requerido por el normal deber de salvaguarda
diligente de los intereses tutelados en la vida de relacin34.
Los supuestos regulados en el artculo 1971 del Cdigo Civil peruano son, en su totalidad,
casos de ausencia de responsabilidad, es decir, de hiptesis en las cuales, no obstante la
verificacin de daos-consecuencia, la ley establece que no surge a cargo del autor del
comportamiento ninguna obligacin resarcitoria ni compensatoria35. Cuando el legislador peruano
estatuye que el ejercicio regular de un derecho no es fuente de responsabilidad civil, lo que
realmente est estableciendo, contrario sensu, es que el ejercicio irregular de un derecho s puede
generar una obligacin resarcitoria para el agente36. No es ello lo que acaece, justamente, en las
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ilustre autor: LARENZ, Karl y Manfred WOLF, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, 9. ed., Beck, Mnich, 2004,
19, p. 336 y s.
En la doctrina alemana precedente y traducida al castellano, en los mismos trminos: TUHR, Andreas von, Derecho
civil. Teora general del derecho civil alemn (1910-1918), trad. de Tito Rav, reimpresin, vol. III, Marcial Pons, MadridBarcelona, 2005, p. 533 y s.
LARENZ, Derecho civil. Parte general, cit., p. 358. Las cursivas son aadidas.
IBD., p. 360.
IBD., p. 361. Las cursivas son aadidas.
As lo refiere: BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilit (1994), reimpresin, Giuffr, Miln, 2000,
p. 666.
IBD., p. 665. El profesor BIANCA propone diferenciar dos supuestos de estado de necesidad, en atencin al
derecho sacrificado. Si se sacrifica un derecho de la personalidad, existe una eximente personal de
responsabilidad; si se sacrifica un derecho econmico, existe una causa de exclusin de la antijuridicidad.
Esta diferencia es imperiosa, teniendo en cuenta como se indica en el texto que en Alemania e Italia el dao
cometido en estado de necesidad s autoriza al perjudicado a obtener una compensacin pecuniaria, a pesar de
que el evento daoso, siendo legtimo en virtud de la ley, no constituye un acto generador de responsabilidad civil.
La antigua posicin de CORNEJO y LEN BARANDIARN, citada supra, nota (16), es mantenida por TRAZEGNIES
GRANDA, Fernando de, La responsabilidad extracontractual (1988), 4. reimpresin, vol. I, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990, p. 187, quien seala, en relacin con el artculo 1971, n. 1
hiptesis de abuso del derecho, que, como se ha visto, suelen definirse como ejercicio noregular de un derecho, es decir, contrario a su funcin social37?
La utilidad de esta visin para el derecho peruano es muy grande. En nuestro medio, la
institucin del abuso del derecho tropieza con el gravsimo problema de carecer de consecuencias
normativas expresas en el plano resarcitorio e inhibitorio. La figura, en efecto, es recogida en la
legislacin peruana con la inoperante frase la ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivas de
un derecho. As consta en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (artculo 2) y en la Constitucin de
1993 (artculo 103, con la variante: la Constitucin no ampara el abuso del derecho), siguindose
la desafortunada lnea trazada en el Cdigo de 1936, que movi a Cornejo a denunciar casi
ochenta aos atrs! que es absolutamente imposible establecer, a base de un razonamiento lgico,
cul es el contenido del artculo II del Ttulo Preliminar38. Con este fraseo, los operadores jurdicos
interiorizan que el abuso del derecho est prohibido, pero no que constituye, si se verifican los
elementos requeridos, una fuente de responsabilidad civil39.
En los veinticinco aos transcurridos desde la entrada en vigor del Cdigo Civil, el derecho
peruano no ha dado visos de ser fructfero ni hbil en el empleo provechoso del abuso como
hiptesis de responsabilidad civil. Hay, por el contrario, quienes llegan a predicar que tratara de un
factor de atribucin (sic) de responsabilidad civil. No se han estudiado, en cambio, las razones por
las cuales el abuso del derecho sigue siendo una institucin infrtil en el Per, a pesar de que en
nuestro pas s existe un reconocimiento legislativo de la figura en el Cdigo Civil y en la
Constitucin, a diferencia de lo que ocurre en Francia, de cuya jurisprudencia y doctrina proviene,
justamente, la doctrina del abus de droit, pero donde el Code Napolon omite toda referencia a ella.
Poda acaso ser distinto el destino del abuso del derecho en el Per, con invocaciones normativas
fragmentarias que nada estipulan sobre sus consecuencias resarcitorias y/o inhibitorias?
El yerro del legislador peruano, como bien puede notarse, llegados a este punto, ha
consistido en asimilar como supuestos de ausencia de responsabilidad civil figuras y voces de origen
y dimensin histrica distintos40. Como quiera que ese yerro puede ser revelado con un anlisis
realmente riguroso, no hay razn para ahondar las confusiones ligando con la antijuridicidad,
automticamente, todo lo dispuesto en el artculo 1971 del Cdigo Civil. Ello no se admite como
se indic en los prrafos anteriores ni siquiera en el ordenamiento alemn, donde la antijuridicidad
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del Cdigo Civil vigente: En un cierto sentido, esta norma puede ser entendida simplemente como el modo
pasivo de expresar el principio de la culpa: aquello que no constituye el ejercicio regular de un derecho es un
ejercicio irregular, que configura un acto ilcito y, consiguientemente, da lugar a una responsabilidad por dolo o
culpa segn el grado de ilicitud o irregularidad involucrado. Ntese, en este fragmento, la aguda separacin que
TRAZEGNIES postula entre el ejercicio regular de un derecho (que el autor vincula, a la francesa, con la
ausencia de faute, es decir, de culpabilidad) y la temtica de la antijuridicidad.
CARBONNIER, op. cit., vol. I, 183, p. 352: el solo hecho de apartar el derecho de su funcin social constituira un
abuso.
CORNEJO, op. cit., p. 85.
La comparacin jurdica ha hecho notar que un problema equivalente se presenta en un ordenamiento que se
cuenta entre los primeros en reconocer legislativamente el abuso del derecho: el de Suiza, donde el Cdigo Civil
(1907) estatuye que el manifiesto abuso de un derecho propio no es protegido por la ley (artculo 2, 2. prrafo).
Informadamente, PATTI, Salvatore, voz Abuso del diritto en Digesto delle discipline privatistiche, vol. I, Utet, Turn,
1987, p. 2, observa que la citada frmula es apreciable por asociar la buena fe con el abuso del derecho (artculo
2, 1er. prrafo), pero que tambin encierra muchas incertidumbres: por un lado, en efecto, no indica ningn
criterio para la determinacin de los comportamientos abusivos; por otro lado, impone un lmite abuso
manifiesto, que requiere, a su vez, ulterior especificacin. A favor de los operadores suizos, sin embargo, hay
que tener en cuenta que la magistratura goza de amplios poderes establecidos en el propio Cdigo Civil (artculo
1) para cubrir las lagunas del derecho, como si fueran legisladores. A este ltimo respecto, vase: LEN,
Leysser, El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil
peruano, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 42.
PRIETO MOLINERO, op. cit., p. 232, concluye, correctamente, que si el propsito de una clusula de abuso del
derecho pasa por dar certidumbre al instituto en cuanto a sus casos de procedencia, lo cierto es que la previsin
peruana es casi lo mismo que no haber consagrado norma alguna; quedando todo librado a la incertidumbre de lo que vayan
decidiendo los tribunales.
Sobre la dimensin histrica de la legtima defensa y el estado de necesidad, y su vinculacin con las nociones
de non iure facere e iniuria, son ilustrativas las referencias de ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations.
Roman Foundations of the Civilian Tradition (1990), reimpresin, Clarendon Press, Oxford, 1996, pp. 998 y s.
es requisito expreso del comportamiento generador de la obligacin resarcitoria aquiliana, segn lo

prescrito en el 823 del BGB.
Lo expresado no excluye, naturalmente, que en algn rea especfica, el legislador peruano
haya contemplado expresamente el requisito de la antijuridicidad, entendida como carcter contra ius
de un comportamiento. Tal es el caso de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora General de la Repblica, Ley N. 27785, en cuya novena disposicin final se incluye la
siguiente definicin de responsabilidad civil:
Es aqulla en la que incurren los servidores y funcionarios pblicos, que por su accin u
omisin, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un dao econmico a su
entidad o al Estado. Es necesario que el dao econmico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o
servidor pblico sus funciones, por dolo o culpa, sea sta inexcusable o leve. La obligacin de
resarcimiento a la entidad o al Estado es de carcter contractual y solidaria, y la accin
correspondiente prescribe a los diez (10) aos de ocurridos los hechos que generan el
dao econmico.
En oposicin, existen sectores en los que nuestro legislador se ha asegurado de excluir toda
limitacin de resarcibilidad que pueda encontrar apoyo en el falaz requisito de la antijuridicidad. La
Ley General del Ambiente, Ley N. 28611, brinda un inmejorable ejemplo al respecto, pues su
artculo 142, subtitulado de la responsabilidad por daos ambientales, dispone, en su numeral 2,
que:
Se denomina dao ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o
alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que
genera efectos negativos actuales o potenciales.
Finalmente, hay ocasiones en las que las leyes especiales peruanas coinciden con el rgimen
general del Cdigo Civil en cuanto a omitir toda mencin de la antijuridicidad. Tal es el caso de la
Ley N. 29720, del 9 de junio de 2011, destinada a promover las emisiones de valores mobiliarios y
a fortalecer el mercado de capitales. La regla de responsabilidad civil agravada que contempla esta
normativa seala lo siguiente:
Art. 3. Responsabilidad social de los administradores.
Adicionalmente a las causales de responsabilidad social establecidas en la Ley 26887, Ley
General de Sociedades, los directores y gerentes de los emisores con acciones inscritas en
las bolsas de valores son responsables civilmente por los daos y perjuicios que
ocasionen a la sociedad las transacciones en las que hubieran participado, que generen un
perjuicio econmico o de otra ndole al emisor, ambos determinados por el juez
competente.
No es responsable el director o gerente que hubiera manifestado su disconformidad en el
momento del acuerdo o cuando lo conoci, y que dicha oposicin conste en acta o carta
notarial.
Una primera lectura de esta disposicin permite notar que la imputacin de responsabilidad
civil contemplada por el legislador no se gua por los criterios reconocidos en el Cdigo Civil: aqu
la responsabilidad de directores y gerentes emana, por un lado, de su participacin en transacciones
con resultados negativos para la empresa emisora, y por otro lado, de la verificacin de perjuicios
econmicos o de cualquier otra ndole en esta ltima.
No habiendo rastros del dolo y la culpa criterios invocados puntualmente, en cambio, en la
normativa societaria podra pensarse que el legislador ha tenido como meta crear un subsistema de
responsabilidad civil objetiva, lo cual estara confirmado, adems, por la exposicin de motivos
del proyecto de ley correspondiente, donde los autores de la norma han dejado constancia de sus
propsitos.
Sin embargo, la referencia a la responsabilidad objetiva sera incompleta. Aqu estamos, en
realidad, frente a un subsistema de responsabilidad objetiva absoluta, porque al no existir ningn
reenvo a las normas del Cdigo Civil, no puede interpretarse que los directores y gerentes les est
permitido eximirse de responsabilidad demostrando una causa no imputable. Tal como est escrita
la norma, la responsabilidad civil contemplada en esta ley especial no conoce eximentes.
La opcin de poltica del derecho es clara: la ultraproteccin de los intereses de la sociedad,

especialmente, mediante la tutela de la integridad de sus bienes. Los directores y gerentes han sido
colocados en una posicin equivalente a la de aseguradores o garantes del buen resultado de las
transacciones en las que participen.
Problemas no menores son los que genera la referencia legal a los perjuicios de cualquier
otra ndole. Conforme a una lgica de proteccin jurdica absoluta de los bienes de la sociedad,
podra haberse entendido la consagracin de un rgimen de responsabilidad por daos meramente
econmicos (pure economic losses), en sintona con el moderno desarrollo de esta especie de dao en
pases del civil law y del common law. Sin embargo, si esa hubiese sido la intencin del legislador, se
habra tenido que excluir expresamente el resarcimiento de aquellos daos distintos de la prdida
econmica (el lucro cesante, en el mbito de los daos materiales, y los daos morales). En cambio,
con la indicacin de que tambin son resarcibles los daos de cualquier otra ndole, es predecible
que los intrpretes entendern esta disposicin basndose en la equivocada idea de la reparacin
integral de los daos como un mandato de reintegrar todos los daos, de cualquier especie, que las
transacciones ocasionen a la sociedad.
4. Otra de las huellas de la superficialidad, tal vez ms notoria y nociva que la relativa a la
asuncin de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil, proviene de una
reforma legislativa que, como tantas otras veces, modific in peius el texto del Cdigo Civil. Me
refiero al artculo 345-A, que en el ao 2001 introdujo la indemnizacin al cnyuge perjudicado
por una separacin de hecho.
Reconozco que este tema es uno de los ms llamativos para el auditorio de la capital y de
provincias con que he tenido el gusto de departir ltimamente. Se percibe, al respecto, una
inclinacin de los jueces y auxiliares de justicia a ligar el artculo 345-A con la responsabilidad civil.
Con esta premisa equivocada, el siguiente paso, igual de inexacto, es la invocacin judicial de esa
figura inflacionaria de los resarcimientos que es el dao al proyecto de vida, con lo cual el
caballero o la dama protagonistas de la separacin terminan siendo considerados daadores, y as,
pasibles de alarmantes resarcimientos pseudo integrales.
Estos defectos son notables, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema CAS N.
1312-2005, del 21 de junio de 2006:
Quinto.- Pues bien, el artculo 345-A establece que para invocar el supuesto del inciso
12 del artculo 333 el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de
sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo
acuerdo. El juez velar por la estabilidad del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin de
daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder. Son aplicables a favor del cnyuge que resulte ms perjudicado por la
separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los artculos 323, 324, 343, 351 y
351, en cuanto sean pertinentes. Alex F. Plcido Vilcachagua, comentando dicho
numeral sostiene que con el propsito de reparar los daos que pueda sufrir el cnyuge perjudicado
por la separacin de hecho, como consecencia de la frustracin del proyecto de vida matrimonial, la
afliccin de los sentimientos, etc.; as como, con la finalidad de contrarrestar las dificultades econmicas
que enfrente ese cnyuge perjudicado por la separacin de hecho, para obtener los medios requeridos y
seguir atendiendo sus necesidades y en su caso, las de sus hijos al concluir el vnculo matrimonial, a
propsito de la conducta del consorte que motiv tal estado, demostrando la intencin manifiesta de
sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones conyugales y familiares, la ley impone al juzgador la
obligacin de velar por su estabilidad econmica. Al efecto se contempla la fijacin de una
indemnizacin o la adjudicacin preferente de bienes sociales, independientemente de la
pensin de alimentos que le pudiera corresponder (...);
Sexto.- De lo expuesto precedentemente, se llega a la conclusin que el referido numeral,
con el propsito de proteger al cnyuge que sea demandado por la nueva causal de
separacin de hecho incorporada en el inciso 12 del artculo 333 establece que el Juez
est en el deber, como regla general, de velar por la estabilidad econmica del cnyuge
que resulte perjudicado por la separacin de hceho e inclusive puede sealar una indemnizacin
por los daos y perjuicios que resulten (dao emergente y lucro cesante), incluyendo el dao personal41.
En realidad, el artculo 345-A del Cdigo Civil no regula ni se refiere a un supuesto de

responsabilidad civil.
Incluso si los magistrados persisten en utilizar el esquema errado de los cuatro elementos,
criticado en el acpite anterior, no deberan tener problemas para apreciar el fenmeno en su
verdadera dimensin. Si el artculo 345-A del Cdigo Civil regulara, verdaderamente, un caso de
responsabilidad civil: dnde radicara la antijuridicidad (entendida en su sentido de contra ius) de
la conducta del separado o separada agente del dao? Acaso quien decide separarse utilizando el
mismo razonamiento incorrecto ejerce irregularmente un derecho? Por supuesto que no. De
dnde derivara, entonces, la obligacin legal del juez de conceder una indemnizacin al cnyuge
perjudicado? Cmo se fundamentara este supuesto caso de responsabilidad civil?
Cindose a este ltimo esquema, una autora argentina considera, justamente, con fidelidad
al enfoque imperante en su pas, que, para dictaminar la procedencia de un resarcimiento por
divorcio, la antijuridicidad (imprescindible) debe caracterizar los hechos generadores de la
situacin. Segn esta ptica, entonces:
No deben quedar sin indemnizar los daos y perjuicios originados por el hecho
generador del divorcio cuando sean conductas antijurdicas, exista factor de atribucin y guarden
relacin de causalidad adecuada42.
Puesto que aqu, sin embargo, se examina una norma peruana, y se propone desligar el
artculo 345-A del rgimen de la responsabilidad civil, creo que no es suficiente apoyo la cita de la
advertencia anterior, proveniente de aquella doctrina fornea que propicia como ya se indic la
mecanicidad del juicio de responsabilidad civil.
Lo que el legislador peruano ha hecho, en el nada feliz artculo 345-A es contemplar, nada
ms que como uno de los remedios jurdicos posibles, una atribucin pecuniaria a favor del
cnyuge que resulte acreditadamente desfavorecido con la separacin.
La separacin y ulterior divorcio acarrean, como es claro, desbalances patrimoniales en favor
de uno u otro de los cnyuges43, pero no daos en sentido jurdico (entendiendo por stos los
daos resarcibles, o sea, los comprendidos bajo la tutela resarcitoria de la responsabilidad civil).
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43
CAS N. 1312-2005 CAJAMARCA, del 21 de junio de 2006, publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, nm. 559,
separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del 30 de noviembre de 2006, p. 17899.
La referencia bibliogrfica contenida en el fallo corresponde, segn la propia referencia efectuada por los
magistrados, a PLCIDO VILCACHAGUA, Alex, Divorcio. Reforma del rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio,
Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 122-123.
MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela, Daos en el derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa
Fe, 2002, p. 57 (las cursivas son aadidas). Ntense, en el texto citado, el esquema y hasta las expresiones mismas
(factor de atribucin, por ejemplo) que los magistrados de nuestro pas estn acostumbrados a emplear.
El valor de la obra citada puede encontrarse, empero, en la referencia annima (pues la autora no refiere la fuente
bibliogrfica) que demostrara que en la propia doctrina argentina se ha advertido la impropiedad de concebir
daos al proyecto de vida en los divorcios. En la cita correspondiente (op. cit., p. 68) se lee, efectivamente, que:
un importante sector de la doctrina considera que estos daos no pueden ser indemnizados, ya que considerar
que el divorcio constituye por s mismo fuente de daos extrapatrimoniales que son susceptibles de resarcimiento
pecuniario pasa por alto no slo ya la naturaleza especialsima de las relaciones de familia en general, de las
matrimoniales en particular, sino primordialmente, una circunstancia relevante y computable, que la mayor parte
de la doctrina tiende a valorar que es que el divorcio no es fuente de daos; es una alternativa, a veces la nica posible ante el
fracaso de la convivencia matrimonial (las cursivas son aadidas).
Estos efectos de la separacin son puntualmente subrayados en la parte considerativa de la sentencia CAS N.
1202-2008 LIMA, del 3 de junio de 2009, publicada en Sentencias en Casacin, separata del Diario Oficial El
Peruano, edicin del 7 de diciembre de 2009, p. 26953: todo decaimiento del vnculo matrimonial implica
perjuicio para ambos cnyuges que no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos
como el de autos, los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, an cuando no se haya solicitado, cul de
los cnyuges resulta perjudicado o bien ms perjudicado de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios
en los casos concretos, fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan bienes
que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio; debiendo precisarse que en caso de
no poderse determminar cul es el cnyuge perjudicado, no existe obligacin del juzgador de fijar indemnizacin
alguna o adjudicacin preferente (quinto considerando).
Alguien podra, acaso, contratar un seguro de responsabilidad civil que cubra anticipadamente los
costos de estos daos?
Ha sido, por el contrario, un principio de proporcionalidad y solidaridad familiar,
verosmilmente, el que ha movido al legislador a fijar en beneficio del cnyuge que quede en peor
situacin como resultado de la separacin alguno de dos remedios referidos en el artculo 345-A del
Cdigo Civil: o la indemnizacin (entendida, en este supuesto, como asignacin pecuniaria, pero
no como resarcimiento), o la asignacin de un bien de la antigua sociedad conyugal.
La decisin sobre cul de los dos remedios contemplados en el artculo 345-A del Cdigo
Civil es aplicable a un caso concreto es totalmente ajena al juicio de responsabilidad civil. En este
ltimo como anotamos al comienzo de estas pginas introductivas el magistrado analiza los
daos-evento y, en su caso, los daos-consecuencia, para pasar, luego, a dilucidar la causalidad y la
imputacin. Nada de ello se practica en la aplicacin del artculo 345-A del Cdigo Civil: para dicha
operacin basta la constatacin de la alteracin patrimonial negativa surgida para uno de los
separados. Aqu no hay, en consecuencia, ninguna hiptesis de responsabilidad civil.
Lo expuesto no significa, desde luego, que el espacio de la relacin matrimonial sea ajeno a la
responsabilidad civil. Tambin en dicho mbito son factibles lesiones de las ms graves, lo cual ha
dado lugar a que se proponga la categora de los daos endofamiliares, como, por ejemplo, los
daos materiales por la mala administracin de los bienes propios de uno de los cnyuges, la lesin
de los derechos la integridad fsica y psquica o a la realizacin individual plena dentro del entorno
familiar.
Separarse, en cambio, es ejercer una libertad. Poner punto final a una relacin conyugal
que no tiene posibilidad de mantenerse en pie es, admitmoslo, una solucin (las ms de las veces,
la nica solucin). Puede ser de saludar, ciertamente, que el legislador peruano promueva la
solidaridad entre los ex-cnyuges obligando al juez a imponer a uno de ellos una asignacin
pecuniaria para el otro. Pero desde ningn punto de vista es dado identificar en el hecho de la
separacin una fuente de responsabilidad civil.
La libertad de apartarse de un vnculo devenido intolerable nos ensea una aguda
estudiosa italiana del derecho de la familia slo puede significar que no son resarcibles daos
que sean consecuencia directa de dicha ruptura: por ejemplo, en el plano patrimonial, perder las ventajas
sociales y econmicas que aseguraba el matrimonio, y en el plano afectivo, el sufrimiento psicolgico ligado
con la fractura, sentimientos de culpa, frustracin, prdida de autoestima, a menudo dependiente de la
crisis44.
Con todo, un anlisis exhaustivo del artculo 345-A del Cdigo Civil s podra revestir
utilidad para comenzar a difundir entre nosotros las diferencias que la doctrina europea del derecho
civil advierte entre las indemnizaciones y los resarcimientos. Los jueces peruanos asumen que
la norma en mencin contiene una figura de responsabilidad civil, entre otras razones, porque de
ella puede resultar la concesin de una indemnizacin. He all el error, porque una
indemnizacin no proviene utilizando rigurosamente el lenguaje jurdico de un acto generador
de responsabilidad civil.
El desconocimiento del significado correcto de ambos conceptos es notorio en el siguiente
pasaje, de redaccin ms que penosa, de otro fallo de la Corte Suprema:
La indemnizacin es el resarcimiento (sic) pecuniario de los daos que se ocasiona en
perjuicio de alguna persona, entendindose esta como el perjuicio no patrimonial inferido
en los derechos de la personalidad, en los valores que pertenecen ms al campo de la
subjetividad que a la realidad, debiendo por tanto probarse el desmedro y cmo ste ha
influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, dao que puede ser cuantificable
econmicamente o patrimonialmente por el juez45.
44
45
La cita es de la profesora Gilda FERRANDO, y aparece reproducida en el volumen de PILLA, Vittorio, La

responsabilit civile nella famiglia (2006), reimpresin, Zanichelli, Bolonia, p. 213-214 (las cursivas son aadidas). Este
ltimo autor comparte, por cierto, la opinin de FERRANDO y afirma que nadie puede ser obligado a proseguir
una convivencia que ha devenido intolerable.
CAS N. 640-2009 LIMA, del 22 de abril de 2009, publicada en Sentencias en Casacin, separata del Diario Oficial
El Peruano, edicin del 7 de diciembre de 2009, p. 26879. El enredado texto parece postular una inaceptable
asociacin semntica entre indemnizacin y compensacin del dao moral.
En trminos estrictos, indemnizacin es, por ejemplo, el costo que se traslada al

patrimonio del incapaz de discernimiento que ocasiona directamente daos y perjuicios a otro y que
no tiene representantes legales (artculos 1976 y 1977 del Cdigo Civil). Ello no significa,
obviamente, que el incapaz de discernimiento (un nio o un orate) sea visto como responsable,
porque en esta hiptesis los bienes equitativamente afectados sern, en definitiva, los de un sujeto
inimputable.
Todas las veces que el antecedente s sea un acto generador de responsabilidad civil, la
obligacin naciente ser, en cambio, un resarcimiento o una obligacin resarcitoria.
Cuando el juez peruano verifica la situacin econmica desproporcional para uno de los
cnyuges separados, y decide conceder el remedio indemnizatorio en aplicacin del artculo 345A del Cdigo Civil no est realizando, pues, ningn juicio de responsabilidad civil.
5. Mis apreciaciones sobre esta cuestin han sido parcialmente confirmadas en el Tercer Pleno
Casatorio Civil, del ao 2011, en el que particip, junto a mi amigo y colega Alex Plcido
Vilcachagua, como amicus curiae.
Los vocales supremos hacen suya, expresamente, mi aclaracin en torno de la naturaleza no
resarcitoria de la indemnizacin al cnyuge perjudicado y confirman, de igual manera, su
vinculacin con la solidaridad familiar:
En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin, resulta apropiado el criterio
expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor Leysser Len
Hilario, tambin en calidad de amicus curiae, en el sentido de que la indemnizacin prevista
en el artculo 345-A del Cdigo Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no
es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una
obligacin legal basada en la solidaridad familiar, criterio que coincide en parte con el de
este Colegiado Supremo []. En consecuencia, no es pertinente aplicar a la
indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil y, dentro de sta, por
ejemplo, las reglas de responsabilidad objetiva, las de fractura del nexo causal o de las
concausas, entre otras46.
Sin embargo, las conclusiones a las que arriban los autores de la sentencia dictada en este
Pleno Casatorio son incoherentes con la premisa adoptada. No se entiende cmo es que luego de
negar, correctamente, que la indemnizacin y el resarcimiento sean lo mismo, y luego de
excluir a la primera del campo de la responsabilidad civil, los magistrados declaren que en la
cuantificacin de la suma a conceder al cnyuge perjudicado se debe contabilizar el dao moral y
el dao a la persona (!). Peor an, autorizndose a los jueces de mrito a cometer este error (o
imponindoles el equvoco, ms bien) se facilita la ulterior y total degeneracin de la perspectiva,
hasta permitirse que el llamado dao al proyecto de vida matrimonial tenga un espacio
inmerecido en la estimacin de la indemnizacin.
En este punto, el Tercer Pleno Casatorio debe ser ledo con muchsima atencin, porque los
jueces supremos no han afirmado ntidamente la admisibilidad del dao al proyecto de vida
matrimonial, que se ha vuelto un lugar comn en jurisprudencia reciente47. Lo que ellos afirman,
prudentemente, es que:
46
47
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, Tercer Pleno Casatorio Civil, en Sentencias en Casacin, separata del
Diario Oficial El Peruano, edicin del 13 de mayo de 2011, considerando 56, p. 30182.
La octava conclusin de este Pleno Casatorio (p. 30189) es que la indemnizacin o la adjudicacin de bienes
tiene la naturaleza de una obligacin legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio econmico e
indemnizar el dao a la persona resultante de la separacin de hecho o del divorcio en s; su fundamento no es la
responsabilidad contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar (las cursivas son aadidas).
Por ejemplo: CAS N. 4921-2008 LIMA, 14 de mayo de 2009, publicada en Sentencias en Casacin, separata del
Diario Oficial El Peruano, edicin del 2 de diciembre de 2009, p. 26276: Que, respecto a la indemnizacin
como medida a favor del cnyuge perjudicado, esta sala de casacin viene destacando, dentro del marco de
ruptura de la relacin matrimonial por separacin de hecho, la existencia del dao a la persona previsto en el artculo 1985
del Cdigo Civil, en la forma del dao al proyecto de vida, en este caso, del proyecto de vida matrimonial, entendido como aquel
que afecta la manera como los cnyuges decidieron vivir, esto es, realizarse juntos a travs del matrimonio y por
ende idearon, escogieron y desarrollaron un conjunto de medidas, planes, proyectos para dicho fin, los que
[L]a aplicacin del concepto de proyecto de vida y por extensin, el de proyecto de

vida matrimonial a los efectos de la indemnizacin en el divorcio sancin y en el
divorcio remedio resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia,
como lo reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, no solamente
por la imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos
de sus aspectos y hechos, sobre todo en los ms remotos, la relacin de causalidad entre
el hecho y el dao sera muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecera de
aquella relacin de causalidad. Adems, para su cuantificacin no habra una base objetiva de
referencia, tampoco indicadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en
gran parte en probabilidades, es decir en probables realizaciones de la personalidad que
tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo48.
Puesto que no comporta un resarcimiento ni tiene origen en un acto de responsabilidad civil,

la indemnizacin al cnyuge perjudicado no comprende ni los daos materiales ni los daos
morales. No sera inconcebible fijar el monto de esta indemnizacin utilizando las nociones de
dao emergente y lucro cesante? Por la misma razn, la separacin de hecho no puede
constituir, por s misma, un justificativo para que la administracin de justicia haga de cargo de uno
de los ex-cnyuges la atenuacin econmica de los daos morales (incluido el dao a la salud o
dao a la persona); cuando menos, no sobre la base del artculo 345-A del Cdigo Civil. La
adopcin de un medida semejante slo sera admisible, tcnicamente, en el marco de un juicio de
responsabilidad civil y, por lo tanto, en ocasin de la aplicacin de la tutela resarcitoria.
Es fcil identificar la razn de esta inconsecuencia de nuestros vocales supremos: su juicio se
ha visto limitado por la referencia explcita que hicieron los reformadores del Cdigo Civil a los
daos personales. El propio texto del artculo 345-A obligara a deformar el concepto de
indemnizacin, de modo tal que la suma otorgada al cnyuge perjudicado comprenda lo
necesario para neutralizar pecuniariamente esta subespecie de dao.
Lo que debi concluirse en este Pleno Casatorio, a fin de dar un sentido a la normativa bajo
anlisis, es que la compensacin de aquellos daos (singulares adems, porque el Cdigo Civil no
hace referencia sino accidentalmente, y en singular, al dao a la persona)49 deba gestarse por los
cauces judiciales adecuados, a saber, los de la accin resarcitoria. Se tuvo una oportunidad, a lo
mejor irrepetible, de restituir al terreno de la responsabilidad civil la proteccin de los bienes de la
personalidad, pero se desaprovech la ocasin.
6. Al error de advertir una hiptesis de responsabilidad civil donde ella no concurre, se suma,
tal como indicamos, el empleo de la malhadada categora del dao al proyecto de vida con el
nico propsito de inflar los resarcimientos.
Aunque al tema est dedicado uno de los estudios incluidos en esta nueva edicin, no puedo
dejar de referirme en esta Introduccin, con satisfaccin, a los pronunciamientos de las Sezioni Unite
de la Corte di Cassazione italiana en contra del carcter resarcible del dao existencial, categora
hermanada, en tanto sujeta a las mismas crticas, con el dao al proyecto de vida50.
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muchas veces comportan la asuncin de posiciones que desde el aspecto econmico se manifiesta en que uno de
los cnyuges cede al otro la situacin de proveedor y se le facilita toda oportunidad para que dicha provisin sea mejor
y mayor y aquel asume la de cuidado, crianza, proteccin y vigilancia de la casa y de los hijos que la conformen,
todo en aras de dicho plan comn que al verse truncado por el actuar del referido cnyuge proveedor el otro
cnyuge deviene lgicamente en cnyuge perjudicado con la separacin de hecho. Las premisas, perspectiva y
terminologa de este fallo, como resulta manifiesto, no resisten el menor anlisis.
Considerando 70, p. 30183, de la sentencia citada retro, nota (40). Las cursivas son aadidas.
Un equvoco que no logran superar nuestros vocales supremos es el de considerar que el dao a la persona
comprende al dao moral. Anotan: es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al
dao moral (Considerando 71 del Tercer Pleno Casatorio Civil, cit., p. 30184). Con estricto arreglo al lxico de la
responsabilidad civil y prescindiendo de apreciaciones unilaterales como las citadas por los magistrados en este
punto es al revs: el dao moral comprende todos los perjuicios individuales que no sean susceptibles de
valorizacin econmica directa, entre ellos, los atinentes a la integridad fsica, es decir, los daos a la persona,
daos corporales, o daos a la salud como tambin se les llama.
A consagrar el parangn, en las buenas y en las malas (y ahora, irremediablemente, en las malas), viene
contribuyendo decisivamente, con su visin desfigurada y desinformada de la realidad peruana, un investigador
El 11 de noviembre de 2008, las Sezioni Unite dieron a la publicidad las resoluciones 26972,
26973, 26974 y 2697551, en las cuales, con idntica argumentacin, concluan:
No son merecedores de la tutela resarcitoria invocada a ttulo de dao existencial, sin
duda, los perjuicios que consisten en molestias, fastidios, contrariedades, ansias y en todo
otro tipo de insatisfaccin concerniente a los aspectos ms variados de la vida cotidiana
que cada quien desenvuelve en el contexto social, a los cuales, sin embargo, s han dado
proteccin los juzgados de proximidad. Para considerar resarcibles dichos perjuicios no
es vlido invocar derechos del todo imaginarios como el derecho a la calidad de vida, al estado
de bienestar, a la serenidad: en definitiva, el derecho a ser felices. Fuera de los casos determinados
por la ley ordinaria, so la lesin de un derecho inviolable de la persona concretamente individualizado
es fuente de responsabilidad resarcitoria no patrimonial52.
Este pronunciamiento de las Sezioni Unite, esperado con grandes expectativas por los
defensores y por los censores del danno esistenziale desde comienzos del ao 200853, ha
confirmado, pues, que en Italia, el resarcimiento del llamado dao no patrimonial slo es procedente
cuando de por medio tiene lugar la violacin de derechos constitucionalmente protegidos54.
As se ha consagrado una propuesta de los magistrados supremos itlicos para el bloqueo,
imperiosamente demandado, de los llamados daos de bagatelas, es decir, los daos alegados las
ms de las bases con puras ambiciones pecuniariassobre la base de supuestas perturbaciones del
ser o, como se sola decir, de esfera existencial de la persona. Por tan nociva va, los ltimos
aos fueron de intensa produccin judicial en amparo de caprichos propiamente dichos,
disfrazados como daos resarcibles por vidos abogados; fenmeno que es evocado,
grficamente en el dictamen de las Sezioni Unite:
El resarcimiento de pretendidos daos existenciales ha sido requerido frencuentemente
a los jueces de paz, y ha dado lugar a la proliferacin de los llamados pleitos de bagatelas.
Con dicha frmula se identifican las causas judiciales resarcitorias en las cuales el dao
consecuencial es ftil o irrisorio, o bien, aun siendo objetivamente serio, es, sin embargo,
y segn la conciencia social, insignificante o irrelevante por el nivel alcanzado.
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italiano de la Universidad de dine: BILOTTA, Francesco, Dao al bienestar, dao al proyecto de vida e danno
esistenziale: una lettura comparatistica, en Responsabilit civile e previdenza, ao LXXII, abril de 2007, p. 987 y s.
En este ltimo trabajo, BILOTTA se permite citarme de segunda mano, para expresar sin haberme ledo
siquiera su discrepancia de cuanto yo, segn l conjetura, sostengo en mi ensayo Funcionalidad del dao moral e
inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano (publicado en el ao 2003 y recogido en este volumen). Lo
que BILOTTA me atribuye, inexactamente, es la propuesta de asimilar el dao moral al dao a la persona. Ello
como puede verificarse leyendo, desde luego, el captulo correspondiente es algo que jams he propuesto. Lo que
yo postulo es que el dao a la persona est comprendido en el dao moral, en la acepcin, admitida por ste,
de lesin a los derechos de la personalidad.
Estos importantes pronunciamientos de las Sezioni Unite pueden consultarse, en texto completo, en el website:
http://lider-lab.sssup.it, con comentarios de mis compaeros de doctorado Luca NOCCO y Maria GAGLIARDI,
adems de puntuales apreciaciones crticas de Giovanni COMAND.
La cita corresponde a la Sentencia 26972/2008, 3.9.
El reenvo para el pronunciamiento de las Sezioni Unite tuvo lugar, entre otros antecedentes, por ordinanza n.
4712 de la Sala III de la Corte di Cassazione, del 25 de febrero de 2008, cuya mxima rezaba as: las actuales
posiciones jurisprudenciales (y ms aun, las doctrinales), caracterizadas por fuertes momentos contrastantes (y, no
pocas veces, de confusin) sobre los aspectos morfolgicos y funcionales del dao no patrimonial, postula una
nueva intervencin de las Sezioni Unite, no sujeta a ulterior reenvo; intervencin que, por otro lado, es
auspiciada con cada vez mayor intensidad en todos los ambientes (forenses, doctrinales, jurisprudenciales) de los
actuales operadores del derecho, a fin de brindar una respuesta definitiva a las mltiples interrogantes que el tema
del dao no patrimonial contina planteando. La ordinanza fue publicada en Danno e responsabilit, 2008, n. 5, p.
553 y s., con comentarios de Giulio PONZANELLI y Marco BONA.
Justificadamente, se ha expresado el temor de que la referencia a la Constitucin ahonde el problema de las
pretensiones resarcitorias imaginarias: GAZZONI, Francesco, Il danno esistenziale, cacciato come meritava, dalla porta,
rientrer dalla finestra (2009), en http://www.judicium.it. El siempre agudo autor nos dice que la decisin de las
Sezioni Unite tiene como punto dbil el haber considerado que la mala hierba resarcitoria existencialista,
expandida desmedidadamente, puede ser extirpada mantiendo con vida el perjuicio (o dao) existencial vinculado,
empero, con el filtro de los derechos constitucionales inviolables; un filtro que, bien puede sostenerse, hace agua
por todas partes. Es previsible, entonces, que incluso el apreciable Diktat lanzado a los jueces da paz no ser
escuchado, y as, la proliferacin de la litigiosidad tpicamente itlica no ser en modo alguno evitada.
En ambos casos, tiene que existir la lesin del inters en trminos de injusticia
constitucionalmente cualificada, quedano excluida de raz (fuera de los casos previstos
por la ley) la posibilidad de invocar el art. 2059 C.C.
La diferencia entre ambos casos est dada por el hecho de que en el primero, en el
mbito del rea del dao-consecuencia cuya reparacin es requerida, se alega un perjuicio
existencial ftil, carente de seriedad (no poder gritar en el estadio, fumar o tomar bebidas
alcohlicas); en el segundo, es la ofensa en s la que carece de gravedad, por no haber
afectado el derecho sino mnimamente: tal como ocurre en el caso de un raspn
superficial de la piel, del dolor de cabeza por una sola maana, a causa de los humos de
una fbrica, de la molestia de pocas horas causada por la imposibilidad de salir de casa
debido a la ejecucin de trabajos en las calles por igual duracin (en este ltimo caso no
se ha lesionado un derecho inviolable, pues no tiene ese rango el derecho a la libre
circulacin consagrado en el art. 16 de la Constitucin, que puede ser limitado por varias
razones55.
Aunque no se ha llegado a semejantes extremos en el ordenamiento peruano, la impresin

que genera la lectura de sentencias nacionales en las que se invoca el dao al proyecto de vida
hace temer, justificadamente, un fenmeno equiparable al enfrentado, decididamente, por las
Sezioni Unite. Ello se observa, precisamente, en los fallos peruanos que, incluso en la ms alta
instancia, santifican la concesin de resarcimientos de daos al proyecto de vida por parte de los
jueces de grado inferior, sin que en la argumentacin exista el menor rastro de anlisis.
La aplicacin del artculo 345-A es como se indicaba lneas atrs es una de las que mejor se
ha prestado para la invocacin artificios inflacionarios del resarcimiento como el dao al proyecto
de vida.
Hace poco, durante una conferencia ante funcionarios de la Corte Superior de Ica, una
magistrada objet luego de mi exposicin contra el dao al proyecto de vida endofamiliar en los
casos de separacin de hecho por infidelidad que para ella constitua suficiente prueba de atentado
contra el proyecto de vida los aos perdidos por una mujer que se haba separado de su marido
luego de un tristsimo episodio de infidelidad protagonizado por este ltimo.
Aunque este reprochable parecer de aquella objetante carece, claramente, de todo
fundamento jurdico, he tenido oportunidad de verificar en otras ocasiones, siempre con desazn,
que muchos magistrados parcializados, conscientemente o inconscientemente, con los intereses de
la vctima de la infidelidad, participan de tan temeraria tendencia. El dao al proyecto de vida
entra en escena, entonces, como un expediente retrico que les sirve para coronar un razonamiento
teido de errores desde su propio planteamiento, y que desemboca en decisiones judiciales
cuestionables, algunas de las cuales se comentan en el presente volumen.
Las Sezioni Unite concluyen sus emblemticas resoluciones de noviembre del ao pasado
con expresiones a las que cabe reconocer valor pedaggico, incluso entre nosotros, siempre que se
participe de la conviccin de la imperiosidad de impedir la difuminacin de la casustica sobre el
dao al proyecto de vida:
En conclusin, debe confirmarse que el dao no patrimonial es una categora general no
susceptible de subdivisin en subcategoras diversamente etiquetadas. En particular, no se
puede hacer referencia a una subcategora genrica denominada dao existencial, porque
con ella se termina encuadrando el dao no patrimonial en la atipicidad, aunque para ello
se identifique la figura categorial, aparentemente tpica, del dao existencial, en la cual
confluyen, sin embargo, hiptesis no necesariamente previstas por la norma, a efectos de
la resarcibilidad de dicho tipo de dao; lo cierto es que esta situacin no es deseada por el
legislador ordinario ni tampoco se le puede considerar requerida por la interpretacin
constitucional del art. 2059 C.C., que se satisface con la tutela resarcitoria de valores
especficos de la persona asistidos de derechos inviolables segn la Constitucin56.
Cuando comenc a estudiar el dao existencial, una dcada atrs, hice notar en alguna de
mis contribuciones, con la luminosa gua de mi maestro Luigi Corsaro, los peligros que se cernan
para el sistema de la responsabilidad civil ante la proliferacin de situaciones de dao resarcible
realmente extravagantes, como la muerte de las mascotas y el robo de la moto nueva comprada con
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Sentencia 2692/2008, 3.10.

Sentencia 26972/2008, 3.13.
el primer sueldo. Ms tarde, estos riesgos fueron objeto de un anlisis ms tcnico, con la
inspiracin de las lecturas de Francesco Donato Busnelli, Giovanni Battista Ferri, Francesco
Gazzoni, Vincenzo Roppo, Giulio Ponzanelli y del juez Marco Rossetti. Adems, los exponentes de
la dogmtica del derecho civil que yo he admirado siempre, con la sola, aunque notable, excepcin
de Pier Giuseppe Monateri57, ni siquiera prestaban atencin a las propuestas de la Escuela de
Trieste, desde un inicio encaminadas, inexorablemente, a provocar el colapso de la tutela
resarcitoria. De aqu que se haya subrayado, en trminos incontrovertibles, el dficit de carcter
cientfico que singulariza la prdica de los defensores del dao existencial58.
Yo me pregunto con la certeza de que la respuesta ha de ser positiva si ese dficit de
carcter cientfico no ser predicable tambin con respecto al dao al proyecto de vida, pues aun
admitiendo que ste fuera identificable como fenmeno, hay razones irrefutables que mueven a
excluirlo del conjunto de los daos efectivamente resarcibles y, con ello, del juicio y del vocabulario,
inclusive, de la responsabilidad civil.
Como en el Per se tiende a importar los problemas jurdicos forneos, tambin tenemos un
equivalente al dao existencial que eliminar del juicio de responsabilidad civil: el dao al
proyecto de vida. Esta expresin cabalstica no va a hacer que la tutela resarcitoria sea ms justa en
nuestro medio. Todo lo que hace es inflar los resarcimientos, normalmente en perjuicio de las
funciones preventiva y sancionadora de la responsabilidad civil.
En alguna sentencia de primera instancia, le, por ejemplo, que un individuo separado y
divorciado de su mujer, una vez ms, al cabo de un mediticamente publicitado episodio de
infidelidad, era condenado al pago de ciento cincuenta mil nuevos soles a ttulo de resarcimiento del
supuesto dao al proyecto de vida a la mujer; ello, naturalmente, con la base legal del artculo
345-A del Cdigo Civil59. La autora de ese fallo correspondi a una magistrada que renunci de
plano, y censurablemente, a preguntarse si con su decisin contribua de verdad a estimular
fidelidades o comportamientos leales en los justiciables. No puede realizarse un juicio de
responsabilidad civil con prescindencia de una proyeccin de los resultados que la decisin tendr
en las conductas futuras (incluso en las del propio imputado).
He sido, soy y ser escribe Ponzanelli un convencido anti-existencialista: resarcir el
dao no patrimonial existencial, en la acepcin querida por los existencialistas, significara
anular del todo las fronteras de la responsabilidad civil, as como su irrenunciable funcin
desincentivadora de conductas (que debera ser, junto con la reparacin del dao, su otra funcin
principal)60.
Estas son las razones por las cuales el dao al proyecto de vida comparte las crticas que,
en Italia, han sido determinantes para lograr el destierro del dao existencial, como las del propio
Ponzanelli, que en un artculo reciente se refiere a dicha figura como ejemplo tal vez el ms claro
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MONATERI, Pier Giuseppe, Alle soglie di una nuova categoria risarcitoria: il danno esistenziale, en Danno e responsabilit,
1999, n. 1, p. 5 y s.; ID., Alle soglie: la prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale, en Danno e responsabilit,
2000, n. 8-9, p. 836 y s.
Llama la atencin, en relacin con la remarcada indiferencia de los exponentes de la dogmtica, la neutralidad
exhibida por SCALISI, Vincenzo, Danno e ingiustizia nella teoria della responsabilit civile, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, ao LVIII, 2004, especialmente, p. 812 y s.
PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile e la perdita di scientificit: dai system builders al danno esistenziale, en
Responsabilit civile e previdenza, vol. LXXIII, n. 11, noviembre de 2008. Texto consultado en la base de datos:
http://dejure.giuffre.it.
Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, Expediente N. 770-06-C, sentencia del 6 de agosto de 2007.
Con mucha menor suerte, una dama ha obtenido el reconocimiento, por parte de la Corte Suprema, de una
reparacin prudencialmente estimada de slo tres mil nuevos soles, atendiendo al hecho del abandono
econmico sufrido por ella por decisin unilateral del demandante, adems de que no cuenta con bienes propios
o trabajo conocido: CAS N. 1202-2008 LIMA, del 3 de junio de 2009, en Sentencias en Casacin, separata del
Diario Oficial El Peruano, edicin del 7 de diciembre de 2009, p. 26954 (dcimo considerando). Estas
angustiosas circunstancias, por cierto, no se presentaron en el referido caso ventilado ante el Juzgado Mixto de La
Molina y Cieneguilla. Por qu, entonces, slo tres mil nuevos soles?
PONZANELLI, Il danno no patrimoniale tra lettura costituzionale e tentazioni esistenziali: la parola alle Sezioni Unite, en
Danno e responsabilit, 2008, n. 5, p. 558.
de la violacin de toda regla cientfica en la interpretacin y en la aplicacin de las reglas de

responsabilidad civil61.
En tiempos recientes se ha hecho constante la referencia al reconocimiento que el dao al
proyecto de vida habra recibido en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. A ello hay que replicar y hacer conocer al pblico lector, en especial a quienes no
tengan la saludable costumbre de constatar la verosimilitud de ciertas afirmaciones que la
innecesariedad del dao al proyecto de vida ha sido destacada, ms bien, por la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En la causa Gutirrez Soler vs. Colombia, resuelta mediante sentencia del 12 de septiembre de
2005, el extinto juez de Barbados, Oliver Jackman apunt en su voto razonado, efectivamente, que:
El concepto de dao compensable al llamado proyecto de vida a parte de la
impresin que podra generar de una Corte demasiado ansiosa en encontrar formas
novedosas para castigar a los Estados demandados es, en mi opinin, respetuosa,
artificial, y una creacin que no responde a una necesidad jurdica identificable62.
7. Una de las razones de la invocacin alarmantemente recurrente del dao al proyecto de

vida es, con seguridad, la poca destreza que nuestros magistrados exhiben en el empleo de la
categora del dao moral, que conforme al rgimen del Cdigo Civil debe atenuarse
econmicamente tanto en el campo contractual (art. 1322) cuanto en el extracontractual (art. 1984).
En efecto, si una visin informada del dao moral, como la que se propone en los ensayos
reunidos en este volumen, es decir, como figura comprehensiva del tradicional sufrimiento, dolor
o padecimiento anmico y de la violacin de los derechos de la personalidad, lograse calar en
nuestros jueces, quedara comprobado ulteriormente el carcter prescindible (y nocivo) del dao al
proyecto de vida.
En este aspecto, merece especial realce la progresiva afirmacin en la jurisprudencia peruana
de la naturaleza genuinamente punitiva de las sumas concedidas por los jueces a ttulo de dao
moral.
Resolviendo un triste caso de transimisin del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) a
un recin nacido por el uso de sangre infectada en una transfusin que se le practic tras el
alumbramiento, nuestra magistratura ha concedido una suma ciertamente fuera de lo comn en el
medio peruano: ochocientos mil nuevos soles63.
Analicemos los hechos: en agosto de 2004 la madre de la vctima acudi a un establecimiento
de salud pblico para dar a luz. Segn ella afirma, ingres a recibir tratamiento en la Unidad de
Cuidados Intermedios del Instituto Especializado Materno Perinatal de Lima, y al presentar el
neonato un trastorno de coagulacin, el personal de esta entidad decidi realizarle una trasfusin,
para lo cual se utiliz plasma congelado proveniente de una donacin.
Lamentablemente, la donacin de la sangre empleada en la trasfusin haba sido admitida por
el centro de salud sin una verificacin de los hbitos de vida del donante. La madre de la vctima
seala, asimismo, que en ningn momento se le solicit como era debido la autorizacin para el
tratamiento aplicado a su hijo y que, por otro lado, la situacin que se present no era de
emergencia, como para que se obviara este paso imprescindible. Como consecuencia de la
trasfusin, el menor qued contagiado con el VIH.
61
62
63
PONZANELLI, La responsabilit civile e la perdita di scientificit, cit., 4.

El texto ntegro de la sentencia citada puede consultarse en el website de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: http://www.corteidh.or.cr. Este fallo ntese bien es posterior a los emitidos por la misma Corte en
los casos Loayza Tamayo (1997) y Cantoral Benavides (2000), que son invariablemente (y de seguro
anacrnicamente) invocados en el periodismo jurdico nacional como signos indiscutibles del reconocimiento de
la resarcibilidad de una categora ms bien cuestionada por los magistrados de tan ilustre tribunal internacional.
Sentencia del 16. Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 27 de abril de 2009 (indita), confirmada en la
sentencia de la Corte Superior del
En la demanda de acuerdo con la resea contenida en la sentencia la madre de la vctima

sostiene que se habran presentado, adems del dao emergente y el lucro cesante, las siguientes
hiptesis de dao:
Un dao biolgico consistente en la infeccin del VIH, dao a su cuerpo de una
magnitud lesiva muy grave, debido a que esta enfermedad es irreversible y afecta el
sistema inmunolgico; asimismo, se ha producido un dao psquico, dado que este virus
es una enfermedad con la que el menor va a tener que lidiar toda su vida, dado que las
afecciones psquicas pueden ser mucho ms graves que las afecciones biolgicas, debido a
que sus desencadenantes se van a suceder en una serie de aspectos de la vida del menor al
tener que enfrentar a una sociedad que trata de manera injusta a personas infectadas con
VIH, a ello se suma el dao a la salud o al bienestar.
Intiles son los esfuerzos de la autora del fallo comentado para justificar sobre la base de las
voces tradicionales de los daos el monto de la indemnizacin fijada (exactamente coincidente,
adems, con la suma pretendida por la madre de la vctima). La juez se equivoca al subestimar el
hecho de que quien pretende el resarcimiento, a ttulo personal, no es la propia vctima, sino su
representante legal, en nombre propio. Como es obvio, esta forma de proceder de la demandante
obligaba a la magistrada a diferenciar los daos con minuciosidad, a fin de evitar duplicaciones
resarcitorias, ms aun, teniendo en cuenta que por la difusin meditica del caso, el Gobierno haba
reconocido a la demandante y a su hijo una compensacin pecuniaria.
Puesto que el punto de partida es errado, la argumentacin elaborada por la juez es
consecuentemente dbil, si no artificiosa, como si forzosamente se le encaminara hacia la
justificacin, incuestionable, de la suma otorgada:
Dcimo Tercero.- Que, en en el caso de autos est acreditado el dao psicosomtico,
biolgico, psquico en la vida del menor afectado y de su madre, dado que el virus del
VIH trae consecuencia (sic) irreversibles en la vida del menor, el cual no podr llevar una
vida normal, sino que deber estar sujeto a cuidados especiales, continuos y permanentes,
aunado al trauma psicolgico de saber que se tiene dicha enfermedad y la discriminacin
que la sociedad tiene hacia las personas afectadas por dicho mal, lo cual afecta
irremediablemente el proyecto de vida del menor infectado, siendo tambin la familia del
menor afectada; Dcimo Cuarto.- Que, en cuanto el (sic) dao emergente, ste tambin se
encuentra acreditado, dado que si bien el menor afectado recibir tratamiento mdico por
la emplazada, existen gastos adicionales como son medicinas de mejor calidad que los
hospitales nacionales no proveen, alimentacin especial, entre otros, que el menor debe
recibir para mantener una salud equilibrada y que le permita subsistir; Dcimo Quinto.Que, en cuanto al lucro cesante, est (sic) se demuestra con el hecho que la madre del
menor deber brindar atencin especial en el cuidado de su hijo, no pudiendo por ende
atender otras actividades laborales que brinden ingresos a la familia, como ya no viene
sucediendo en el caso de autos.
En este pronunciamiento no se aprecia ms que un asentimiento de la magistrada a la

pretensin de la demandante. Sus expresiones ni siquiera resisten un anlisis desde la perspectiva de
las presunciones, que a veces son inevitables en la fijacin del quantum del resarcimiento. En modo
alguno puede considerarse, sin embargo, que los recursos de la juez sean suficientes para dar
sustento jurdico a una indemnizacin de daos y perjuicios ascendente a ochocientos mil nuevos
soles, ms intereses legales.
Si se tiene en cuenta, con todo, que un contagio de VIH es un ejemplo indiscutible de dao
irreparable, y que ante dicho perjuicio los jueces estadounidenses no han dudado en reconocer a las
vctimas sumas compensatorias de varios millones de dlares64, no hay cmo poner en discusin la
justicia y proporcionalidad del monto concedido (siempre, claro est, que luego no se pretenda un
resarcimiento directo para la vctima, bajo la idea de que en esta ocasin la magistratura se ha
pronunciado slo respecto de los daos causados a su familia). Ante esta situacin, la tarea del
jurista es encontrar, ms que una justificacin, una explicacin atendible de la fijacin del monto.
64
Vase la nota de MARCOTTE, Paul, Record AIDS Verdict: Woman who received infected blood wins $12 million, en ABA
Journal, junio de 1990, p. 26, donde se relata la historia de Holly Sustro LaLonde, una joven que a los veinte
aos fue infectada por el VIH por una trasfusin realizada en el Mount Carmel Health Hospital, con sangre
provista por la American Red Cross, y que, al cabo de 5 aos de litigio, obtuvo de los tribunales de Columbus
(Ohio) el reconocimiento de una compensation ascendente a 12 millones de dlares.
Partiendo del dato constatable de que el promedio de los resarcimientos concedidos por los
jueces peruanos por muerte o por prdida de capacidad para el trabajo es alarmantemente bajo, el
fundamento que los magistrados estn autorizados a invocar en decisiones de gran controversia y
dimensin social como la del caso comentado es el perfil sancionador de los remedios de la
La responsabilidad civil no tiene como nica funcin el resarcimiento es decir, el retorno de
la situacin preexistente al evento daoso, sino que cumple, en igual medida, funciones de
desincentivacin de los potenciales daadores y de sancin contra los daadores. Esta visin
renovada, al menos entre nosotros de la responsabilidad civil permite postular que la razn de ser
de un resarcimiento ejemplar est, no en un ponderado y detallado ejercicio de cuantificacin de los
daos ocasionados a la vctima de la transfusin del VIH, sino en la necesidad de generar, en el
seno de las administraciones de los establecimientos de salud, incentivos para prevenir la reiteracin
de casos como ste.
As pues, la suma de ochocientos mil nuevos soles concedida a la madre de la vctima en el
caso bajo anlisis puede ser reconocida como legtima, antes que por la estril justificacin brindada
por la juez redactora del fallo, por la conciencia general sobre la urgencia de decisiones judiciales
idneas para desincentivar eficazmente comportamientos daosos, como la ausencia de control de
la sangre que se utiliza en las transfusiones. Con una compensacin econmica ejemplar, como la
impuesta en el caso comentado, la juez ha dado realce, sin saberlo, a la faz punitiva del juicio de
Ninguna cifra podra, en efecto, lograr una reintegracin del estado de la victima con
anterioridad al evento daoso. Ante la salud de un menor que es afectada de manera permanente, el
juez est autorizado (y obligado) a considerar, al momento de cuantificar la compensacin
econmica, el impacto que su sentencia tendr en la administracin de los hospitales hacia el futuro,
de modo tal que se generen buenos incentivos para el control y prevencin de daos equivalentes.
Al mismo tiempo, el magistrado coadyuva as en el refuerzo de los derechos fundamentales,
atendiendo a que el mensaje que encierra toda decisin de los casos de responsabilidad civil por
daos a derechos de la personalidad es la reafirmacin de la vigencia de stos, y del precepto
constitucional que hace de la persona el fin supremo de la sociedad. Un monto insignificante, no
slo no habra contribuido en nada a lograr ninguno de estos objetivos, sino que habra sido
contraproducente.
A este respecto, la doctrina ha individualizado un principio propiamente dicho, que desde
hace tiempo ocupa un lugar central en los debates actuales de responsabilidad civil: el principio de
la precaucin.
La sociedad afirma, desde este punto de vista, Izzo debe hacer de todo para evitar que
la ocasin del dao se verifique; hay que utilizar la responsabilidad civil, entonces, como
un generador incisivo de seales dirigidas a los actores sociales en su totalidad, para que
se preocupen lo ms posible en hacer que se disponga de informaciones respecto del
riesgo, y para que estn siempre con los ojos abiertos para controlar qu est sucediendo,
de modo que a la primera alarma de que pueda ocurrir algo nefasto o catastrfico, acten
prontamente, aunque no existan mandatos reglamentarios emanados de la autoridad
central regulatoria. En otras palabras, aqu hay que incentivar la actividad de precaucin
de los sujetos que operan bajo la regla de responsabilidad civil65.
Los daos por transfusiones de sangre han cobrado tanta relevancia en el escenario
contemporneo de la responsabilidad civil, que en algunos pases que son referentes de nuestra
cultura jurdica, como Francia e Italia, ya se han puesto en evidencia los lmites de los remedios
resarcitorios frente a este tipo de perjuicios. La responsabilidad civil ha cedido su lugar, entonces, a
mecanismos de compensacin de naturaleza previsional, por la conviccin generalizada sobre el
carcter prioritario del auxilio que requiere la vctima, lo cual mueve a desplazar toda forma de
judicializacin de estos casos. En Francia, segn esta perspectiva, se ha concebido un fondo de
compensacin al que contribuyen mltiples operadores del campo sanitario; mientras que en Italia,
65
IZZO, Umberto, La precauzione e la responsabilit per il danno da contagio per via ematica: aspetti generali (2004),
disponible en el website del Consiglio Superiore della Magistratura: http://www.csm.it, p. 5 (del documento pdf).
la indemnizacin a las vctimas de infecciones por transfusiones de sangre deriva de un sistema

de seguridad social, de ntida raigambre solidaria66.
8. La funcin punitiva de la responsabilidad civil se ha mostrado recientemente en toda su
magnitud a propsito de la meditica controversia judicial entre la conductora de un programa de
televisin, Magaly Medina, y un futbolista, Paolo Guerrero.
Tanto en el programa de televisin cuanto en la revista de espectculos que dirige, la seora
Medina difundi la noticia que el futbolista, en lugar de estar con sus compaeros en la
concentracin de la seleccin nacional, que deba disputar un partido internacional, acudi a un
restaurante en compaa de una amiga; establecimiento en el que segn se inform en los medios
dirigidos por Medina permaneci hasta las primeras horas de la madrugada. Unas fotografas,
captadas por los reporteros del programa, parecan demostrar la verosimilitud de lo informado.
En salvaguarda de sus derechos, Guerrero respondi a la afrenta con una querella por
difamacin, la cual, como resultado de una decisin judicial de primera instancia harto cuestionable,
signific a Medina un breve pero significativo perodo de encarcelamiento efectivo. En segunda
instancia, la Corte Superior de Lima, sin perjuicio de revocar la exagerada medida de la prisin
efectiva, mantuvo el rigor de la sancin contra la querellada, condenndola a un ao de pena
privativa de libertad suspendida, al pago de doscientos das-multa (equivalentes al 25% de sus
ingresos diarios) y a abonar una reparacin civil de cien mil nuevos soles.
Nuevamente el pas donde la integridad fsica y la propia vida humana acostumbran ser
subvaluadas por los tribunales de justicia, los vocales superiores imponan una condena inusual, y
no menos impropia, atendiendo a que el buen nombre y la reputacin de las personas (tpico
ejemplo de dao irreparable, especialmente cuando el agravio se propala por un medio de
comunicacin) se tutelan, si se ha de ser coherentes, con el resarcimiento en forma especfica
(desmentido de la noticia falsa, por la propia parte difamadora).
Oleando los mltiples errores de perspectiva de las instancias inferiores, la Primera Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema67 ha ajusticiado a la querellada con el siguiente dictamen:
Impusieron a la sentenciada [...] tres aos de pena privativa de la libertad suspendida en
su ejecucin por el plazo de tres aos bajo el cumplimiento obligatorio de las reglas de
conducta que se indican en la sentencia de vista con el apercibimiento de revocar la
medida de suspensin de la efectividad de la pena por incumplimiento de alguna de ellas
dentro del plazo fijado. III. Aclararon la regla de conducta consignada en el acpite d) de
la sentencia de vista en el sentido que la sentenciada [...] adems de hacer pblico los trminos
resolutivos de la sentencia, las declaraciones rectificadoras deben incidir de modo categrico en sealar la
falsedad de la noticia agraviante que afect el honor del querellante, difundindolas por los mismos medios
y nmero de das en que se propal la noticia ofensiva. [...]. V. Declararon haber nulidad en la
misma sentencia de vista en el extremo que por mayora revoc el monto de la reparacin
civil fijada por la sentencia de primera instancia en ochenta mil nuevos soles impuesta a la
sentenciada [...], y la reform e impuso la suma de cien mil nuevos soles por concepto de
reparacin civil que deber abonar en forma solidaria con el tercero civilmente
responsable [...] a favor del agraviado; reformndola: fijaron en la suma de doscientos mil nuevos
soles el monto de la reparacin civil que deber abonar la sentenciada [...] en forma solidaria con el tercero
civilmente responsable [...] a favor del agraviado. VI. Declararon haber nulidad en la sentencia de
vista que por mayora confirm la sentencia de primera instanica en el extremo que
impuso la pena pecuniaria de doscientos das-multa equivalente al veinticinco por ciento
del haber diario de la sentenciada [...], la misma que deber pagar en el plazo establecido
en el artculo cuarenta y cuatro del Cdigo Penal; reformndola: impusieron a la sentenciada
[...] trescientos sesenta y cinco das-multa equivalente al cincuenta por ciento de su haber diario, la misma
que deber pagar en el modo y forma de ley. [...].
66
67
La Ley N. 210 del 25 de febrero de 1992, que contempla una indemnizacin (indennizzo) a las vctimas
contagiadas, irreversiblemente, de hepatitis o VIH por transfusiones de sangre infectada; suma que puede
concurrir, si la magistratura as lo resuelve, con el remedio resarcitorio concedido sobre la base de un juicio de
responsabilidad civil. Entre las mltiples notas de jurisprudencia sobre este sistema de doble va y provctima, remito a la de GORGONI, Marilena, Responsabilit per emotrasfusione: risarcimento o indennizzo?, en Danno
e responsabilit, Miln, 1997, p. 734 y s.
Sentencia en el R.N. N. 440-2009, del 9 de julio de 2009, cuyo texto ntegro puede ser consultado en el website del
poder judicial: http://www.pj.gob.pe.
Una visin prstina de la situacin, desde el punto de vista jurdico, exige dejar a un lado
posiciones aprioristas sobre el contenido del programa y de la revista de espectculos que sirvieron
para difundir la noticia falsa (siendo precisos, la noticia cuya verosimilitud no se consigui probar).
Tambin debe prescindirse de las diferencias que una lamentable parcelacin de las reas del
derecho, asistida por una tcnica precaria y subdesarrollada, postula entre la reparacin civil y el
resarcimiento.
En concreto tenemos, entonces, a una persona querellada por haber afirmado en dos medios
de comunicacin por ella dirigidos que un futbolista no estaba en el lugar donde tena que estar, a
cierta hora, en estricta observancia de sus compromisos con la seleccin nacional. El sentido
comn que muchas veces es tan o ms esclarecedor que el sentido jurdico asocia
comportamientos como stos con la irresponsabilidad, y no, naturalmente, con la comisin de
delitos, inmoralidades o actos contra las buenas costumbres. Nada de ello, sin embargo, parece
haber sido relevante para los vocales supremos, que decretan el ajusticiamiento de la querellada con
un cudruple resarcimiento.
En efecto, la querellada debe abonar a la vctima de la difamacin una reparacin civil que
equivale a la cuarta parte (!) de la suma que, como se ha referido anteriormente, ha sido fijada como
resarcimiento para el menor contagiado con el VIH en un hospital pblico y su familia. Es ello
congruente? Se vuelve risible, frente a tamao desacierto, la insistencia con la que algunos ya lo
hemos anotado postulan que la jurisprudencia sea vinculante, porque es evidente que para
ningn vocal supremo firmante del fallo contra Medina tiene valor referencial la suma concedida a
aquel menor y su familia. Incluso dentro de los propios fueros penales, el desinters por los fallos
precedentes es indignante, porque en un fallo anterior, igualmente discutido en todos los foros, la
Corte Suprema conden a la misma persona al pago de cincuenta mil nuevos soles por haber
difundido imgenes de una bailarina manteniendo relaciones sexuales a cambio de dinero en un
hotel. Habr ciudadano alguno que considere que la violacin de la intimidad sexual y la lesin del
honor sean contravenciones pecuniariamente equivalentes o de igual gravedad para efectos de
fijar una reparacin civil?
Empero, y con la misma lgica de la sentencia de la Corte Superior en el caso del VIH,
podra darse una justificacin a la condena impuesta con el fundamento de la funcin punitiva de la
responsabilidad civil. Podra considerarse, desde esta perspectiva, que los vocales supremos han
tenido, muy en el fondo, la intencin de enviar un mensaje a los justiciables, con desincentivos
claros contra conductas anlogas a las de la querellada, desde hace buen tiempo ligada con casos de
violacin de derechos de la personalidad. Para sus propsitos, los magistrados no habran dudado
en considerar la particular forma de ejercer el periodismo de la querellada como una actividad
peligrosa:
En el caso de autos, no cabe duda que la naturaleza y alcance de la actividad desplegada
por la querellada como comunicadora de espectculos implica el desarrollo de una
actividad riesgosa que puede exceder el mbito de lo permitido por el derecho o tutelado
jurdicamente con la norma prohibitival de no afectar el honor de las personas; esta
afirmacin se sustenta en la naturaleza de sus informes, en el propio medio por el cual
difunden la informacin revista y televisin adems de la conocida y sostenida tele
audiencia que genera. Siendo ello as, se requiere un mayor control de fuentes de peligro
que amenzan seria y gravemente bienes jurdicos como el honor de la persona.
Vuelven a coincidir, seguidamente, los caminos de la atenuacin econmica del dao moral y
de la funcin punitiva de la responsabilidad civil, pues los vocales supremos, luego de certificar la
inexistencia de indicios de una prdida patrimonial efectiva, discurren acerca del criterio a seguir
para la cuantificacin del dao al querellante, y deciden, al final, con alarmante arbitrariedad, lo
siguiente:
[S]e advierte como resarcible la acreditacin del dao moral, que debe ser cuantificado
materialmente, y an cuando en el tratamiento de este cardinal asunto (cuantificacin
monetaria) existen diferentes criterios, partimos por estimar que el derecho ha sido
creado para proteger al ser humano y que el ms importante de los daos es el dao
infringido a la persona que se ha patentizado con relacin al querellante cuya actividad en
el ejercicio del ftbol profesional que ha desarrollado y desarrolla en Alemania a travs de
diferentes equipos de reconocida trayectoria mundial, pertenece a la Seleccin de Ftbol
del Per (segn su currculum vitae [...]), proyectando a la sociedad peruana ser una
persona exitosa, conformando su imagen un vehculo de realizacin para su persona

como deportista disciplinado, por ende la difusin de la noticia agraviante impact
negativamente sobre la imagen pblicamente reconocida del querellante, deteriorndose
ostensiblemente la misma con la comisin del delito, esto es, habrsele difamado a travs
de los medios de comunicacin social (televisin, revista y web); que, adems, los datos
que pertenecen al mbito del derecho al honor estn vinculados con la dignidad de la
persona y es suficiente su pertenencia a dicha esfera para que deba operar su proteccin;
una regla de la experiencia ensea que la ejecucin de estas conductas generan en la
vctima inquietud, desasosiego, perturbaciones, como tal es justo que sean compensadas
con una cantidad de dinero suficiente que devuelva el bienestar perdido como
consecuencia del delito y que proporcione goces que equivalgan a los arrebatados por la
ejecucin de la conducta delictiva; asimismo, debe valorarse el dao subjetivo sufrido por
el querellante, producto de la falsa noticia emitida, el nmero de medios empleados para
la propagacin de la noticia falsa, el rating que tena el programa [...] y el tiraje de la
revista [...], y con ello el gran nmero de receptores de la noticia que le caus agravio, a
los cuales incluso se les invit a opinar al respecto, abrindose una encuesta pblica en la
pgina web de su revista [...], lo que aunado a que la Federacin Peruana de Ftbol
Comisin Sudfrica 2010 realiz una investigacin sobre presuntas irregularidades en la
concentracin del seleccionado nacional [...] generada por esta noticia, naturalmente
ocasiona una afectacin mayor al honor de una persona pues, en el presente caso, la
intensidad y gravedad de la infraccin al derecho al honor est en funcin del nmero de
personas que recibe la noticia falsa; que en tal virtud corresponde incrementar el monto
por concepto de reparacin civil que debe abonar la querellada a favor del querellante.
En las lneas reproducidas aparece, en toda su magnitud, el desconocimiento de los jueces

acerca de un fundamental deslinde que debe efectuarse cuando se someten a anlisis casos de lesin
al honor. Una cosa es el honor entendido como derecho de la personalidad y otra, muy distinta, es
la imagen profesional o comercial del individuo68: slo el primero de estos conceptos legitima la
concesin de una suma a ttulo de dao moral. Si los artfices de un fallo tan escaso en tcnica y
carente de bases jurdicas concluyeron (por falta de pruebas) que el querellante no sufri daos
materiales, la cuantificacin judicial del agravio a su honor, si apoyada en un recto criterio, no tena
cmo ni por qu elevarse hasta alcanzar los doscientos mil nuevos soles (setenta mil dlares o
cuarenta mil euros), cifra inalcanzable, y realmente inimaginable, las ms de las veces, para las
vctimas de daos de mucha mayor gravedad69.
La interpretacin anterior sera errada de todas formas, adems, como lo demuestran los
dems resarcimientos que la Corte Suprema impone a la querellada, a parte de la pena privada
exorbitante: un resarcimiento in natura (rectificacin, equvocamente calificada como regla de
conducta, lo que impide apreciar su verdadera connotacin reintegradora de la afrenta), una
compensacin econmica al Estado, bajo la especie de das-multa (de monto igualmente
considerable) y una que no fluye del texto de la sentencia analizada, pero que en nuestra poca tiene
un incuestionable poder disuasorio, la publicacin del fallo condenatorio en el website del poder
judicial; hecho que evoca, en un pas de cultura jurdica incipiente, las pocas de los pregoneros y
bandos que hacan de conocimiento general las condenas por delitos de traicin lesa majestatis a la
corona real70.
68
69
70
GALGANO, Francesco, I fatti illeciti, Cedam, Padua, 2008, p. 167: se debe distinguir dos hiptesis: el hecho puede
lesionar la reputacin del sujeto como derecho de la personalidad, y se tratar, entonces, de dao no patrimonial,
resarcible segn el art. 2059; o puede tambin lesionar la imagen profesional o comercial del sujeto, y se tratar,
por lo tanto, de dao patrimonial, lesivo de su capacidad rediticia, susceptible, en cuanto tal, de resarcimiento por
equivalente monetario.
Citar al respecto el caso del homicida Carlos Hurtado Matute, quien conduciendo a alta velocidad y en estado
etlico su vehculo ocasion un accidente del que result muerto un prspero empresario, padre de dos nias. En
una aberrante sentencia de octubre de 2009, la juez Flor de Mara Deur Morn, del Tercer Juzgado Penal de Lima,
conden al acusado a cuatro aos de prisin suspendida (!) y al pago de una reparacin civil de cien mil nuevos
soles. La misma magistrada, en otro sonado caso, del ao 2006, impuso al ex-futbolista Juan Carlos Cabanillas
una reparacin civil de setenta mil nuevos soles, por atropellar y matar a un peatn. Cabanillas tambin conduca
en estado de ebriedad.
Bsteme como ejemplo, la sentencia de muerte del conquistador Gonzalo Pizarro, derrotado por el pacificador
Pedro de La Gasca, en Jaquijahuana (1548), y sumariamente procesado por traicin al rey: [C]ondenamos al
dicho Gonzalo Pizarro en pena de muerte natural, la qual le mandamos que sea dada en la forma siguiente: que
sea sacado de la prisin en quest cavallero en una mula de silla atados pies manos, traido publicamente por
este real de S. M. con voz de pregonero que manifieste su delito, sea llevado al tablado que por nuestro mandado
9. La actualidad de la responsabilidad civil como temtica tiene otro de sus aspectos destacables
en la habitualidad de las retiradas del legislador peruano hacia la normativa especial; retiradas que,
adems de ser cada vez ms continuas, contrastan negativamente con experiencias extranjeras a las
que sera bastante aconsejable prestar atencin para evitar errores anunciados y fracasos que, con
todas las facilidades que la poca actual brinda en lo atinente a la circulacin de la informacin, son
imperdonables.
Un primer caso de responsabilidad civil especial es el reglamentado en el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor (CPDC)71.
Este Cdigo contiene un acpite ntegro dedicado a la responsabilidad civil, el cual
comienza estableciendo:
Artculo 100.- El proveedor que ocasione daos y perjuicios al consumidor est
obligado a indemnizarlo de conformidad con las disposiciones del Cdigo Civil en la va
jurisdiccional correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad penal, as como de las
sanciones administrativas y medidas correctivas reparadoras y complementarias que se
puedan imponer en aplicacin de las disposiciones del presente Cdigo y otras normas
complementarias de proteccin al consumidor.
Este artculo tiene el mrito de mantener la integridad del ordenamiento jurdico, al remitir a
las normas del Cdigo Civil la reglamentacin de la responsabilidad derivada de los daos causados
por el proveedor al consumidor. A rengln seguido, sin embargo, indica que el resarcimiento del
Cdigo Civil no debe ser confundido con las medidas correctivas reparadoras que pueden
imponerse al proveedor en aplicacin de la ley especial.
Las medidas correctivas reparadoras son definidas en el CPDC (artculo 115) como las que
tienen el objeto de resarcir las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas ocasionadas al
consumidor por la infraccin administrativa a su estado anterior. Como es fcil de deducir, con
este dictado es muy difcil diferenciar los mbitos de aplicacin de la tutela resarcitoria del Cdigo
Civil y de la tutela administrativa del CPDC: en ambos casos, el objetivo de la tutela es el
restablecimiento de la situacin precedente al evento daoso o a la infraccin. Se ha ahondado,
71
esta fecho en este real, e alli sea apeado cortada la cabeza por el pescueso, despus de muerta naturalmente,
mandamos que la dicha cabeza sea llevada la ciudad de Los Reyes, como ciudad mas principal destos reinos,
sea puesta clavada en el rollo de la dicha ciudad, con un retulo de letra gruesa que diga: Esta es la cabeza del
traidor de Gonzalo Pizarro, que se hizo justicia del en el valle de Aquixaguan, donde di la batalla campal contra
el estandarte real, queriendo defender su traicin tirana; ninguno sea osado de la quitar de aqu so pena de
muerte natural. El texto ntegro de la condena aparece en PRESCOTT, William H., History of the Conquest of Peru,
4. ed., vol. III, Richard Bentley, Londres, 1850, p. 308-309.
Ley N. 29571 del 1 de septiembre de 2010.
Justo es sealar, con todo, que el texto definitivo del CPDC, con todos los defectos que contiene, mejora
notablemente el articulado originalmente propuesto en el Anteproyecto de la comisin del Colegio de Abogados
de Lima. En este ltimo documento se contemplaba una clusula general de responsabilidad civil de este tenor:
el proveedor que ocasione daos al consumidor est obligado a repararlo (artculo 95). A continuacin (artculo
96.1), se precisaba, con ambigedad y equivocidad no menores, que el proveedor quedaba exonerado de
responsabilidad si lograba acreditar que existi una causa objetiva, justificada y no previsible para su actividad
econmica, que califique como caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o negligencia del propio consumidor
para no cumplir con lo ofrecido. Finalmente (artculo 96.2), se indicaba que en la prestacin de servicios
profesionales, el proveedor se exonerar de responsabilidad si acredita que actu con la diligencia ordinaria
requerida.
En estas propuestas se repetan, inexplicablemente, los yerros cometidos por los autores del Cdigo Civil en
materia de incumplimiento de obligaciones y de responsabilidad aquiliana. Por ejemplo, en lo tocante a las dos
formas de exoneracin de responsabilidad civil (la prueba de la causa no imputable o del comportamiento
diligente) conforme a los artculos 1314 y 1317 del Cdigo Civil, y a la mencin a la negligencia del propio
consumidor que coincide con la inexacta expresin imprudencia de quien padece el dao del artculo 1972 del
Cdigo Civil.
Sin perjuicio de lo anterior, el Anteproyecto, que duplicaba infecundamente lo dispuesto en distintas normas del
Cdigo Civil (incluidas las disposiciones ms criticadas en nuestra propia doctrina), fijaba en cinco aos el plazo
especial de prescripcin de la accin de responsabilidad civil por daos a los consumidores. En el texto
finalmente aprobado del CPDC se guarda silencio al respecto.
pues, la preocupante confusin interpretativa y aplicativa de estas reas, notoria ya bajo la vigencia
de la derogada Ley de Proteccin al Consumidor.
Con las reglas hoy vigentes, la distincin esencial entre el resarcimiento civil y las medidas
correctivas administrativas consistira en la exclusin, de los fines de estas ltimas, de la atenuacin
econmica de los daos morales. La atenuacin del padecimiento anmico y la tutela de los
derechos de la personalidad, en otras palabras, estaran reservadas como objetivos de los remedios
civiles, tal como lo confirma el artculo 103 del CPDC, donde, si bien repitindose el error de
invocar intilmente el dao a la persona (comprendido, conceptualmente, en el dao moral) se
establece que la indemnizacin comprende todas las consecuencias causadas por el defecto,
incluido el dao emergente, el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.
Entre las medidas correctivas que el Indecopi puede imponer, con fines reparativos, al
proveedor, ejerciendo las facultades conferidas por el CPDC, est la de entregar un producto de
idnticas caractersticas o, cuando esto no resulte posible, de similares caractersticas, en los
supuestos de prdida o deterioro atribuible al proveedor y siempre que exista inters del
consumidor (artculo 115.1.c). Es claro que aqu nos hallamos ante un remedio civil: el
resarcimiento en forma especfica72.
Nada resuelve la aclaracin (impropia para una normativa administrativa) contenida en el
mismo CPDC:
Artculo 115.7 Las medidas correctivas reparadoras como mandatos dirigidos a resarcir
las consecuencias patrimoniales directas e inmediatas originadas por la infraccin buscan
corregir la conducta infractora y no tienen naturaleza indemnizatoria; son dictadas sin
perjuicio de la indemnizacin por los daos y perjuicios que el consumidor puede
solicitar en la va judicial o arbitral correspondiente. No obstante se descuenta de la
indemnizacin patrimonial aquella satisfaccin patrimonial deducible que el consumidor
haya recibido a consecuencia del dictado de una medida correctiva reparadora en sede
administrativa.
Como seal en otra ocasin, presentando la segunda edicin de este volumen, desde el
punto de vista de los administrados es indiferente la identificacin precisa de la autoridad a la que
est confiada la proteccin de sus derechos como consumidores. El Indecopi, por lo dems, ha
dado muy reiteradas muestras de estar mejor dispuesto para brindar una tutela oportuna y efectiva
en casos de daos ocasionados en el marco de relaciones de consumo. En todo caso, la norma
citada resuelve el problema latente con la normativa precedente de la posibilidad de una
duplicacin de los remedios a favor del consumidor perjudicado.
Luego de estatuir con carcter general la responsabilidad civil del proveedor, los redactores
del CPDC se ocupan, especficamente, de la responsabilidad por productos defectuosos:
Artculo 101.- El proveedor es responsable de los daos y perjuicios causados a la
integridad fsica de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos.
La responsabilidad civil por productos defectuosos es objetiva, en concordancia con lo
dispuesto en el artculo 1970 del Cdigo Civil. La responsabilidad de los diversos
proveedores de un producto conforme a este artculo es solidaria. Sin perjuicio de ello,
72
No se trata del nico remedio civil contemplado en el CPDC. Adems del resarcimiento en forma especfica, este
Cdigo contempla como medidas correctivas reparadoras a la ejecucin forzosa de la prestacin (artculo 115.d:
cumplir con ejecutar la prestacin u obligacin asumida; y si esto no resulte posible o no sea razonable, otra de
efectos equivalentes, incluyendo prestaciones dinerarias) y al cumplimiento conforme de la obligacin (artculo
115.b: cambiar productos por otros de idnticas o similares caractersticas, cuando la reparacin no sea posible o
no resulte razonable segn las circunstancias). En los dos ltimos casos estamos, asimismo, ante genuinas
expresiones de la tutela sustancial del acreedor-consumidor.
Ms an: el CPDC incluye como medida correctiva reparadora a la restitucin, que es la obligacin nacida de
los cuasicontratos (es decir de aquellas fuentes de las obligaciones gobernadas por la regla de la prohibicin del
enriquecimiento injustificado). Seala, en efecto, el artculo 115.g del CPDC que el proveedor puede ser
constreido por el Indecopi, en los supuestos de pagos indebidos o en exceso, a devolver estos montos, ms
los intereses correspondientes.
cada proveedor tiene derecho a repetir contra el que suministr el producto defectuoso u
origin el defecto73.
Sorprende, de por s, la insistencia en proclamar esta forma de responsabilidad civil, pero lo

hace an ms la explcita mencin de los daos a la integridad fsica, o sea, de los daos a la
persona, que forman parte como antes indiqu de los daos morales. Luego se hace una nada
feliz referencia a los daos causados a los bienes de los consumidores, como si no existieran los
bienes de la personalidad, entre los cuales se encuentra, precisamente, la integridad fsica.
Es lamentable la falta de rigor tcnico en un texto de la importancia del CPDC. No es
tcnicamente posible distinguir entre daos a la integridad fsica y daos a los bienes de los
consumidores, porque la integridad fsica tambin constituye un bien (un bien de la personalidad,
por cierto, pero un bien al fin y al cabo)74. Lo que tal vez quisieron aclarar, innecesariamente, los
legisladores es que el resarcimiento debe cubrir los daos materiales y morales ocasionados al
consumidor, para lo cual, sin embargo, bastaba con la remisin a la normativa del Cdigo Civil
realizada en el previamente comentado artculo 100.
Pasando por alto la preeminencia de la interpretacin literal entre nuestros jueces, adems,
los redactores del CPDC han circunscrito la responsabilidad del proveedor de un producto
defectuoso a los daos causados al consumidor. Qu ocurre si el damnificado es un familiar o
un amigo del adquirente de un televisor que explosiona, o sea, de alguien al margen de la relacin de
consumo? Proceder la tutela resarcitoria del CPDC? No se poda escribir la norma con carcter
general y abstracto? No se podan copiar fielmente, por lo menos, los modelos legislativos
forneos que identifican al imputado (fabricante o productor), mas no al damnificado75?
Imperdonable, de otro lado, es la vinculacin establecida entre la responsabilidad por
productos defectuosos y la supuesta responsabilidad objetiva que persistindose en el error
acostumbrado estara contemplada en el artculo 1970 del Cdigo Civil. Este ltimo precepto
forzoso es aclararlo no reglamenta una responsabilidad objetiva, por lo menos no plenamente
objetiva, porque la normativa ha reglamentado diversas eximentes de responsabilidad (las del
artculo 1972: caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero, hecho de la propia
vctima) que vuelven la figura objetiva-relativa o semi-objetiva, y que incluso podran dejar espacio
para leer la norma en perspectiva genuinamente subjetiva, como si estuviramos ante una pura y
simple presuncin de responsabilidad civil.
Da la impresin desalentadora de que al elaborarse el CPDC se hubiese tenido a la vista
alguna edicin subtitulada, y por lo tanto apcrifa, de nuestro Cdigo Civil, donde el artculo 1970
apareciera con el rtulo inexacto de responsabilidad objetiva76.
73
74
75
76
En el primer prrafo, a pesar de los graves errores de concepcin que lo inspiran, se mejora la redaccin del
Anteproyecto, cuyo artculo 98: el proveedor es responsable de los daos causados a la integridad fsica de los
consumidores o a sus bienes como consecuencia de sus productos o servicios defectuosos.
Los bienes que constituyen el objeto de los derechos de la personalidad son las manifestaciones diversas de la
personalidad misma del sujeto: BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI-GERI, Lina; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo
NATOLI, Diritto civile, I-1, Norme, soggetti e rapporto giuridico (1987), Utet, Turn, reimpresin, 2001, p. 351.
En Italia, por ejemplo, la norma pertinente del Codice del Consumo (artculo 114) establece que el productor es
responsable del dao causado por defectos de su producto.
En la doctrina es comn hablar de responsabilidad objetiva del fabricante por el solo hecho de la omisin de la
referencia a la culpa. Si de ello se tratara, la calificacin del CPDC no tendra por qu ser cuestionada. El
problema surge por el reenvo que se hace al artculo 1970 del Cdigo Civil, donde se contempla la
responsabilidad por riesgo o por exposicin al peligro, que en atencin a las eximentes del artculo 1972 es
objetiva-relativa.
De responsabilidad semiobjetiva en cuanto a los defectos de construccin e informacin hablan BIGLIAZZIGERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, vol. 3, Obbligazioni e
contratti, Utet, Turn, 1992, p. 770. ALPA, Guido, Manuale di diritto privato, 6. ed., Cedam, Padua, 2009, p. 859, habla
de responsabilidad objetiva atenuada.
Para GALGANO, Francesco, I fatti illeciti, Cedam, Padua, 2008, p. 140-141, la responsabilidad civil del productor es
objetiva, pero no es una responsabilidad por riesgo de empresa. La fundamentacin del autor italiano es que
la responsabilidad del productor est ligada, no con su actividad empresarial, sino con el hecho de haber puesto
en circulacin el producto defectuoso: la responsabilidad objetiva, a diferencia de la responsabilidad por riesgo
Finalmente, el CPDC define limitativamente el producto defectuoso como aquel que no

ofrece la seguridad a la que las personas tienen derecho77. Este texto ha sido tomado del artculo
12, prrafo 1, del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil de 1990, y con l, del artculo 6 de
la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/374/CEE, de 1985, donde se seala que
el producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que de l legtimamente se espera78.
Nuestra disposicin comparte, por lo tanto, las imperfecciones y ambigedades de las
normas originales, a la vez que revela el desconocimiento que los redactores del CPDC han tenido
respecto de la evolucin de los modelos jurdicos imitados, tal como lo revela, por ejemplo, la nula
atencin brindada a la Directiva 95/2001/CE del Parlamento y Consejo Europeos, del 2001, sobre
seguridad general de los productos, cuyo considerando 19 indica reconociendo las limitaciones
de la normativa precedente que:
[E]s conveniente imponer a los operadores econmicos otras obligaciones adems de la
obligacin general de seguridad, pues es necesario que intervengan para prevenir los
riesgos que puedan amenazar a los consumidores en determinadas circunstancias.
Con esta reforzada visin la Directiva 95/2001/CEE establece (artculo 3.1) que los
productores tienen la obligacin de poner en el mercado nicamente productos seguros.
Del modelo europeo de responsabilidad del fabricante se ha escrito, no slo que es oscuro
y reticente, sino, peor an, que sus efectos prcticos son desilusionantes79. Es un modelo
inacabado que, por un lado, otorga proteccin frente a los daos causados por los productos
defectuosos aislados que forman parte de una determinada serie (fase de la fabricacin), pero que,
por otro lado, no tiene la misma eficacia contra los daos originados por los que concibieron o
disearon los productos (fase de la proyeccin)80. Estas crticas de ms est anotarlo eran de
obligatorio conocimiento para los impulsores del CPDC, los cuales, por el contrario, han dado
muestras evidentes de su completo desconocimiento de la problemtica.
El legislador italiano, obligado a adherir a la reglamentacin comunitaria europea, ha definido
tambin al producto defectuoso como el que no ofrece la seguridad que se puede esperar de l
legtimamente (artculo 117.1 del Codice del Consumo del ao 2005), pero para garantizar la
eficacia de la normativa en materia de responsabilidad civil del productor o del proveedor, segn
sea el caso, indica previamente a diferencia de los redactores de nuestro CPDC cundo un
producto se considera seguro (artculo 103.1.a):
[P]roducto seguro: todo producto [] que en condiciones de uso normales o
razonablemente previsibles, comprendida su duracin o, de ser el caso, su puesta en
servicio, instalacin y manutencin, no presente algn riesgo, o presente nicamente
77
78
79
80
de empresa [] admite la prueba liberatoria, es decir, la prueba de la no imputabilidad causal del evento daoso
ajeno con el hecho propio.
En el Anteproyecto se defina tambin el servicio defectuoso, como el que no ofrece la seguridad que el
consumidor puede esperar del mismo, tomando en consideracin las circunstancias relevantes (artculo 100.1).
Esta propuesta obedeca, al igual que muchas otras del Anteproyecto citado, al afn de copiar ntegramente el
esquema del Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, donde el artculo 14, prrafo 1, seala que el servicio
es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que el consumidor puede esperar de l, tomando en consideracin
las circunstancias relevantes.
Adase que el modelo seguido, a su vez, por el legislador comunitario europeo es el estadounidense, sintetizado
en el segundo Restatement of Tort (402-A) de 1965. Al respecto, ver: PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile
Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 113 y s.; y CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilit civile, 3a.
ed., Giuffr, Miln, 2006, p. 690 y s.
El juicio de PONZANELLI (op. cit., p. 117) sobre la circulacin del modelo estadounidense de la strict liability por
falta de seguridad de los productos es bien ilustrativo del deber que recae en quienes, con la vestidura de
legisladores, pretendan importarlo, ni siquiera de su lugar de origen, sino de un mbito geogrfico donde el
trasplante es de segundo grado. El autor citado dictamina: Europa dirigi su mirada hacia Estados Unidos, pero
en Estados Unidos ms de una cosa haba cambiado en el rea de la responsabilidad civil, en una direccin hasta
ahora no prevista por aquellos que se pronunciaron, desde el primer momento, a favor de la necesidad de arribar
a las reglas de strict liability.
As lo refiere CARUSI, Donato, Forme di responsabilit e danno, en LIPARI, Nicol y RESCIGNO, Pietro (directores),
Diritto civile, vol. IV, Attuazione e tutela dei diritti, t. III, La responsabilit e il danno, cit., p. 501.
TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 18a. ed., Giuffr, Miln, 2009, p. 137.
riesgos mnimos, compatibles con el empleo del producto y considerados aceptables en

observancia de un nivel elevado de tutela de la salud y de la seguridad de las personas81.
Al producto que no ostenta tales caractersticas se le califica, siempre en el Codice del

Consumo, como peligroso (artculo 103.1.b), no como defectuoso, a pesar de que la doctrina se
ha esmerado en aclarar que muchos productos pueden ser peligrosos, pese a no ser defectuosos, y
que no se puede hacer coincidir la seguridad con una falta total de peligro, porque este objetivo
es imposible de lograr82.
Si, como resulta innegable, lo defectuoso no coincide con lo peligroso, en qu se
basaron los redactores del CPDC para asimilar el rgimen de la tutela resarcitoria frente a los daos
causados por productos defectuosos a la falaz responsabilidad objetiva del artculo 1970 del
Cdigo Civil, si sta se refiere, inequvocamente, a la responsabilidad por riesgo creado y por
exposicin al peligro?
Tampoco han tenido en cuenta nuestros legisladores, en fin, las reformas contenidas en la
Propuesta de Directiva sobre Derechos de los Consumidores que, atendiendo a los vacos de la
legislacin comunitaria del viejo continente, se vena discutiendo desde el 2008, y que
recientemente, en junio de 2011, ha sido aprobada por el Parlamento Europeo.
10. Igual nexo con la descodificacin presenta la Ley N. 29461, que regula el servicio de
estacionamiento vehicular, en vigor desde febrero del ao en curso.
Haciendo suyo el clamor de los usuarios de espacios destinados al aparcamiento en centros
comerciales y en establecimientos especialmente destinados a brindar dicho servicio de forma
onerosa (las llamadas playas de estacionamiento), el legislador ha planteado un sistema de
responsabilidad civil especial alambicado que muestra, normativamente, sus deficiencias frente
a la responsabilidad administrativa y sus intersecciones con esta ltima.
En el artculo 6.1 de la referida Ley, subtitulado Responsabilidad, se establece:
La responsabilidad civil por la prdida del vehculo o de los accesorios integrantes del
mismo es atribuible:
a) En los servicios de estacionamiento como servicio principal, al titular del servicio de
estacionamiento.
b) En los servicios de estacionamiento como servicio complementario o accesorio, al
propietario o al administrador o al que gestione el servicio de estacionamiento, de manera
solidaria.
Hasta este punto, los daos aparecen tipificados y limitados al plano de lo material: ellos
consisten, en efecto, en la prdida del vehculo o de los accesorios integrantes de ste. En esta
norma, aunque no lo facilite el trmino escogido, prdida debe entenderse en el ms amplio de
los sentidos: ya como deterioro, ya como sustraccin del bien.
El criterio de imputacin elegido por el legislador parece ser objetivo, en el sentido de que no
existen exigencias en cuanto a la verificacin de la culpabilidad. En el supuesto sub (a), la
responsabilidad civil del titular del servicio de estacionamiento deriva del solo hecho de tener esta
posicin jurdica. El sentido es idntico en el supuesto sub (b), slo que el damnificado tiene ante s
a ms de un sujeto imputable, bajo la regla de la solidaridad: por un lado, al propietario (es
imposible precisar si el legislador se est refiriendo, de nuevo, al titular del servicio o al
propietario del predio donde se presta el servicio), y por otro, al administrador o al gestor del
servicio. Empero, es slo al titular del servicio de estacionamiento a quien se obliga legalmente a
81
82
La norma italiana citada recoge el artculo 2.b de la Directiva 95/2001/CE, cuya versin oficial en castellano es la
siguiente: producto seguro: cualquier producto que, en condiciones de utilizacin normales o razonablemente
previsibles, incluidas las condiciones de duracin y, si procede, de puesta en servicio, instalacin y de
mantenimiento, no presente riesgo alguno o nicamente riesgos mnimos, compatibles con el uso del producto y
considerados admisibles dentro del respeto de un nivel elevado de proteccin de la salud y de la seguridad de las
personas.
MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Utet, Turn, 1998,
p. 717.
brindar el servicio de vigilancia y seguridad respecto del vehculo y sus partes accesorias
(autopartes) durante el tiempo de ocupacin del estacionamiento (artculo 4.f).
Precisado el plano de los daos y el de los imputados, la ley indica que en las dos
hiptesis descritas la tutela es resarcitoria, con expresiones que pueden ser asociadas con el
resarcimiento en forma especfica (se dice restitucin de la prdida), antes que al abono de un
equivalente pecuniario, slo que para la procedencia de tal reintegracin es necesario que la prdida
se acredite ante la autoridad competente, con observancia del procedimiento regulado en la propia
normativa que se comenta. Tampoco se efectan reenvos al rgimen del Cdigo Civil, que
permitan deducir que el afectado mantendr ante los responsables legales de la prdida del
vehculo o de sus accesorios el derecho a ser resarcido del lucro cesante y de los daos morales que
deriven del evento.
Estas peculiaridades me llevan a concluir que no ha sido uno de los fines de esta ley la
consagracin de un rgimen especial de responsabilidad civil. Confundiendo los alcances de esta
institucin y los de las medidas correctivas reparadoras de la normativa de tutela de los
consumidores, el legislador ha tenido como real objetivo reglamentar la modalidad en que esas
medidas operan en el caso concreto de la prestacin defectuosa de los servicios de estacionamiento.
Mi hiptesis es confirmada por la competencia que la ley evaluada establece a favor del
Indecopi, en cuanto a la aplicacin de las infracciones y sanciones originadas por el
incumplimiento de sus normas (artculo 9). Si de verdad la tutela resarcitoria y la tutela
administrativa del Indecopi (en lo tocante a las medidas correctivas reparadoras) fueran autnomas,
y no falazmente diferenciadas como he aclarado en los acpites precedentes tal vez podra
pensarse en un doble (y conveniente) nivel de proteccin para los afectados por el robo o por el
deterioro de sus vehculos en los estacionamientos: la responsabilidad civil y la responsabilidad
administrativa. Sin embargo, esta conclusin tropezara con el uso descuidado, pero en el fondo
correcto de la voz responsabilidad civil (artculo 6.1) por parte de los autores de nuestra Ley que
regula el estacionamiento vehicular.
Sin perjuicio de lo anterior, es de destacar que un tratamiento particular es el que la ley
contempla para los casos de prdida de bienes ubicados dentro del vehculo. En tal supuesto
(artculo 6.2) se hace responsable al titular del establecimiento siempre que se haya informado a
ste de la existencia de dichos bienes y l haya tomado la decisin de asumir los deberes de
vigilancia y custodia, sin perjuicio de la existencia de dolo o culpa inexcusable.
La redaccin de este ltimo artculo deja mucho que desear. A qu puede referirse el
legislador al hablar de dolo o culpa inexcusable si, como acabo de anotar, la obligacin de
restituir la prdida deriva del hecho de ser titular del establecimiento83?
La interpretacin ms satisfactoria de tan confusa norma sera la siguiente: hay que
considerar que cuando el titular del establecimiento es informado de la existencia de los bienes
dejados dentro del vehculo, su condicin puede transformarse en la de depositario de esos bienes,
en cuyo caso recaern en l los deberes de vigilancia y custodia inherentes a una relacin contractual
de depsito. Y si esto aconteciera (hiptesis remota, porque para no asumir responsabilidad por la
prdida, bastara liberarse declarativamente de cualquier compromiso de custodia o vigilancia, como
83
Los redactores de esta defectuosa normativa establecen tantas distinciones entre los destinatarios de las
obligaciones que ella contiene que, llegados a este delicado punto (el de la responsabilidad por la prdida de los
bienes dejados en los vehculos) hablan slo del titular del establecimiento, es decir, conforme al artculo 3.2. de
la Ley, del propietario de un establecimiento destinado a una actividad comercial diferente de la de servicio de
estacionamiento, pero que brinda en forma complementaria o accesoria el uso de un espacio determinado a favor
de un tercero para el estacionamiento de un vehculo. Esta mala redaccin justificara entender sobre la base de
una interpretacin literal que la responsabilidad por la prdida de los bienes dejados en los vehculos nicamente
puede alcanzar al titular del establecimiento, siempre que se cumpla el presupuesto sealados en la Ley (la
asuncin expresa de los deberes de vigilancia y custodia de dichos bienes), pero no ya a quien fuera titular, no
de un establecimiento, sino, con carcter principal, de un estacionamiento.
Esta interpretacin, pese a su apego al texto (vago e impreciso) de la normativa analizada, debera ser evitada. Una
modificatoria de la norma debera aclarar que las reglas de responsabilidad por la prdida de las cosas dejadas en
los vehculos son igualmente aplicables a los titulares de estacionamientos y a los propietarios de establecimientos
que, por alguna circunstancia, pongan a disposicin del pblico espacios para estacionamiento.
es usual en la prctica), el legislador ha querido enfatizar que la imputacin no requerir

ulteriormente la prueba del dolo ni de la culpa inexcusable por parte del damnificado.
11. El ltimo rgimen de responsabilidad civil relegado a una ley especial es el contenido en una
sinttica disposicin de la reciente Ley de Proteccin de Datos Personales (Ley N. 29733 del 21 de
junio de 2011).
Las deficiencias de esta normativa son incontables. Su propio ttulo, a pesar de ser
coincidente con el de muchas leyes forneas en materia, es inexacto, pues permite entender que sus
disposiciones estn orientadas a tutelar los datos personales en s mismos, como si stos
constituyeran objetos de derechos o bienes. Un mejor estudio de la temtica habra permitido a
nuestros legisladores apreciar que la verdadera destinataria de esta tutela es la persona humana,
amenazada en su derecho a la autodeterminacin informativa, o sea, en su derecho a decidir si
comparte la informacin que le concierne y, respecto de aquella informacin que ya hubiese sido
compartida, cules sern las condiciones bajo las cuales sta ser tratada (registrada, publicada,
transferida, etc.).
Yerran en no menor medida los autores de esta normativa al referir, como objetivo de la Ley,
la garanta del derecho fundamental a la proteccin de los datos personales, el cual tendra ya
reconocimiento entre nosotros, en el artculo 2.6 de la Constitucin.
La menos cuidadosa de las lecturas del citado artculo de nuestra Carta Poltica sera
suficiente para notar que ste no tiene ningn vnculo con la llamada autodeterminacin
informativa. Lo que se eleva al rango de derecho inviolable en esa norma es, con diccin
parcialmente copiada de la Constitucin espaola de 197884 (o sea, de un documento anterior al
primer reconocimiento de la informationelle Selbstbestimmung como aspecto tutelado del derecho
general de la personalidad en la jurisprudencia constitucional alemana, en 1983), es el derecho,
tutelado mediante la accin de hbeas data, a que los servicios informticos, computarizados o no,
pblicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.
No se explica a la luz de esta norma, rectamente entendida, cmo es que super el control de
constitucionalidad una ley inaudita como la que cre, imitando experiencias de pases como
Argentina y Uruguay, el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (Ley N. 28970, del 23 de
enero de 2007), en cuya virtud se comete la barbarie de que los nombres, documentos de
identificacin y hasta las fotografas de los registrados sean difundidos (o suministrados),
impunemente, en la Internet, desde el website del poder judicial85.
Una muestra ulterior del desconocimiento de los reales alcances del artculo 2.6 de la
Constitucin junto con la flagrante violacin cometido con la Ley N. 28970, est dada,
precisamente, por su irreflexiva asociacin con la autodeterminacin informativa, error del que no
ha escapado ni siquiera el Tribunal Constitucional.
Tambin en lo tocante a la responsabilidad civil, nuestra Ley de Proteccin de Datos
Personales es frustrante. Todo lo que se establece al respecto es que (artculo 25) el titular de datos
personales que sea afectado a consecuencia del incumplimiento de la presente Ley por el titular o
84
85
Mi demostracin de la inexistencia de nexos entre la intimidad personal y familiar de la Carta Poltica espaola y
la autodeterminacin informativa de matriz alemana est expuesta en LEN, Leysser, El problema jurdico de la
manipulacin de informacin personal, Palestra, Lima, 2007, p. 354 y s.
Los impulsores de este registro exhiben niveles de ignorancia que sorprenden, aun para los niveles lamentables
del Parlamento nacional. En algunas provincias de Argentina, como Mendoza por ejemplo, el registro cumple
plenamente sus funciones y fines, pero sin tener que ser accesible a todo el mundo: para su consulta se requiere
contar con una clave, la cual tiene como destinatarias exclusivas a las instituciones y personas interesadas y
legitimadas para conocer la informacin personal que contiene la base de datos. En cambio, teniendo en cuenta
que la grotesca versin peruana de este experimento no conoce ninguna restriccin, es literalmente exacto
escribir que el acceso a nuestra base de datos de deudores alimentarios, va Internet, es universal. Nuestros
ingenuos congresistas han de haber pensado que, por tratarse de un registro, esta base de datos no poda sino
ser pblica (Ley N. 28970, artculo5, prrafo 3: La informacin registrada es actualizada mensualmente y tiene
carcter pblico. El rgano de gobierno del poder judicial incorporar en su pgina web el vnculo que permita a
cualquier persona conocer dicha informacin sin limitacin alguna).
por el encargado del banco de datos personales o por terceros tiene el derecho a obtener la
indemnizacin correspondiente, conforme a ley.
Es forzoso entender que la expresin conforme a ley se refiere (y es inexplicable la
omisin de un reenvo explcito) al Cdigo Civil. De qu forma se efectuara, entonces, el juicio de
responsabilidad civil ante la infraccin de esta reciente normativa?
El legislador no contribuye en absoluto a aclarar el panorama, sino que lo ennegrece an
ms, esencialmente, por dos razones.
Ya por el solo hecho de limitar la proteccin legal al titular de datos personales, se excluye
del mbito de la tutela resarcitoria, injustificadamente, a todos aquellos que, aun sin ser titulares,
podran resultar damnificados por la violacin de lo dispuesto en la normativa analizada (sus
deudos, por ejemplo, si se tratase de la informacin sensible de una persona fallecida).
No menos importante es denunciar que, reflejando el desinters de los promotores de esta
ley por la prctica jurdica, el modelo de responsabilidad civil propuesto tiene pocas o nulas
posibilidades de ser aplicado.
En primer lugar, porque el criterio de imputacin adoptado en esta normativa es de matiz
administrativo: la pauta para la imposicin de la obligacin resarcitoria no es ninguno de los
adoptados en el Cdigo Civil (dolo, culpa, riesgo, exposicin al peligro, etc.), sino el
incumplimiento de la ley. Lo deseable habra sido que el legislador, sin repetir los errores ya vistos
en relacin con el CPDC, realizara un reenvo explcito a alguna de las fattispecie que componen el
rgimen general del Cdigo Civil, en la lnea trazada, por ejemplo, en el Cdigo italiano en materia
de datos personales (2003).
En el texto italiano el tratamiento de datos personales es reconocido expresamente como una
actividad peligrosa, con lo cual se hace aplicable la regla de responsabilidad semiobjetiva del
artculo 2053 del Cdigo Civil de 1942, de la que el imputado slo puede eximirse si prueba haber
hecho todo lo posible por impedir el hecho.
En segundo lugar, porque la lesin del derecho a la autodeterminacin informativa es
bsicamente generadora de daos morales, entendidos como atentados contra los derechos de la
personalidad. Estos perjuicios son reconocidos en la doctrina como daos in re ipsa, pues con
respecto a ellos (al estar acreditados en los hechos mismos) no corresponde exigir aquellas
pruebas ordinarias sin las cuales es imposible sustentar la imposicin de una condena al
resarcimiento de los daos materiales (dao emergente y lucro cesante).
Y resulta que en la prctica judicial peruana, la consideracin de los daos morales a los
derechos de la personalidad como daos in re ipsa se halla todava en ciernes. Siendo as, por lo
tanto, cuando una persona afectada por el incumplimiento de las normas que la protegen frente al
tratamiento indebido de su informacin acuda al juez con una pretensin resarcitoria, la tutela
resultar condicionada al aporte de pruebas efectivas de los daos con los que la magistratura tiene
mayor familiaridad.
A los ojos de nuestros jueces, en otras palabras, no habiendo un dao emergente ni un lucro
cesante, y ni siquiera un estado de padecimiento anmico, sufrimiento o dolor que sea constatable,
la violacin del derecho a la autodeterminacin informativa, que de por s constituye un dao, no
dar lugar a la concesin del remedio resarcitorio.
Es lamentable tener que predecir, entonces, que el incumplimiento de la normativa contenida
en la mal denominada Ley de proteccin de datos personales no conllevar, en los hechos, a
ningn resarcimiento favorable al titular de la informacin.
*
La actividad profesional como abogado asociado senior del Estudio Ferrero me ha permitido
poner a prueba, en los ltimos aos, muchas de las hiptesis planteadas en mis trabajos de
investigacin. Tambin me ha facilitado la verificacin de la funcionalidad de las ideas firmemente
defendidas en muchas de estas pginas, permitindome reafirmar la conviccin de que los
argumentos y tesis expuestos de modo informado no tienen por qu estar ausentes de las defensas
judiciales, arbitrales, administrativas, ms all del exclusivo mbito acadmico.
De las reflexiones y, en su caso, de la confrontacin con la realidad de las propuestas han
participado, sucesivamente, mis amigos Pier Giuseppe Monateri, Alessandro Somma, Mauro
Grondona, Paolo Sanna, Mercedes Garca Quints, Gastn Fernndez Cruz, Rmulo Morales
Hervias, Freddy Escobar Rozas, Gunther Gonzles Barrn, Jorge Vega Soyer, Walker Villanueva
Gutirrez y Javier Huerta Ortega, y, en no menor medida, los alumnos que me enorgullece haber
formado y estimulado para el estudio profundizado de las instituciones del derecho civil: los tesistas
Renzo Saavedra Velasco, Nelly Gutirrez Vega, lvaro Arbul Servera, y mis asistentes de docencia
Su Wand Fong Flores, Gustavo Loyola Morn, Lorena Sarmiento Aguirre, Omaira Zambrano
Nalvarte, Nadia Castillo Bravo, Daniska Coronado Iberico, Miguel Delgado Ramos, Katy Noriega
Gngora y Nuria Allemant Arteta.
Un distinguido colega y amigo, de bien reconocidos intereses interdisciplinarios, me coment
hace algn tiempo que perciba en ciertos exponentes de la nueva generacin de investigadores
universitarios los de vala, como bien se entiende una influencia de mi estilo de escribir, y
que eso a su juicio debera ser un motivo de orgullo para m.
Desde entonces, por el contrario, no he dejado de cuestionar lo que de halagadora tendra
semejante noticia.
Identificar los rasgos a los que ha de haber prestado atencin mi amigo para su conjetura
no me es difcil: se trata, muy probablemente, del discurso desenfadado, de la oposicin frontal de
ideas o del descreimiento manifiesto de autoridades o mitos que, de poco en poco, han sido
socavados y relegados a su justo lugar por los estudiosos de mi generacin. La semejanza detectada
me preocupa, empero, porque a m me parece apoyada, exclusivamente, en la imitacin de mis
desprejuicios, antes que como yo deseara, naturalmente en el cuidado de la redaccin, en la
prctica, siempre esclarecedora, de la comparacin jurdica crtica86 y en el trabajo intelectual
informado, serio y encaminado, invariablemente, a la bsqueda o construccin terica de soluciones
atendibles a los problemas jurdicos abordados.
Acontece que todos los atributos sealados si me permite un desmentido diferenciador
mi colega historiador se hacen de extraar, en los articulistas de hoy. Lo que uniformiza a muchos
de stos es ms bien la nula o casi nula comprensin del objeto de estudio, la incompetencia para
traducir87, sin importar el idioma, el penoso manejo de las fuentes bibliogrficas (que prcticamente
en todos los casos es una impune instrumentalizacin de stas, lo cual confirma lo atinado de una
evocacin borgesiana de san Anselmo: poner un libro en manos de un ignorante es tan peligroso
como poner una espada en manos de un nio88), la pobreza del lenguaje, la renuencia envanecida a
reconocer lo avanzado o, simplemente, lo dicho o lo escrito por quienes los han precedido y, por
supuesto, el abuso de la viciosa licencia para asumir que el papel (y ahora la Internet) aguanta todo.
La esperanza en la superacin de tales defectos no es, con todo, ilusoria, ni tampoco peca de
optimismo. La valla a superar es la misma de siempre: la superacin depende del esfuerzo y
constancia de los propios diletantes (categora que engloba, entre nosotros, a muchos estudiantes,
asistentes y adjuntos de docencia, docentes universitarios e incluso doctores en derecho).
86
87
88
El llamado es a poner en prctica ese potentiel subversif de la comparacin jurdica identificado, entre otros, por
MUIR WATT, Horatia, La fonction subversive du droit compar, en Revue internationale de droit compar, vol. 52,
Pars, 2000, p. 509: Dire toute la verit occult sous la dogmatique, rien que la verit malgr la dogmatique, voici la double
exigence que la comparaison est mme dimposer au discours juridique.
Infeliz, en particular, ha sido el destino de la lengua italiana. Sus afinidades con el castellano que dieron lugar a
un famoso comentario cervantino incluido en el Prlogo del Quijote parece haber hecho creer a algunos
traductores poco hbiles e irresponsables, y a sus mentores (inimputables en todo el sentido de la palabra), que
la facilidad para leer (a la que se refera, realmente, Cervantes) equivale a una facilidad para verter lo ledo en un
idioma distinto. Y si, para peor, el conocimiento del propio idioma es precario, figurmonos los resultados.
BORGES, Jorge Luis, El libro (1979), ahora en ID., Obras completas, t. IV, Emec Editores, Barcelona, 1996, p.
166.
Aunque la funesta mercantilizacin de la educacin jurdica89 haya generalizado la

equiparacin entre estudiantado y clientela, y haya devaluado la relevancia de los cursos de
metodologa de la investigacin (aunque no su presencia en las currculas de las maestras y
doctorados, usualmente a cargo de personas que no nacieron, as de simple, para investigar), el
nimo no tiene por qu decaer. En nuestro pas, despus de todo, la forja del estilo y de la tcnica
de redaccin ha sido y seguirn siendo cosa de autodidactas.
Proponiendo un sutil paralelo entre Rimbaud y Baudelaire, la investigadora irlandesa Enid
Mary Starkie destaca en el segundo una disposicin a admitir los errores cometidos; el primero, por
el contrario, desde sus primeros aos, no soport la menor crtica ni reprimenda, crticas y
reprimendas que con frecuencia descubra incluso donde no existan. Este orgullo le llev a
imaginarse que era el igual de Dios y, por consiguiente, a creerse dispensado de las obligaciones
ordinarias de los simples mortales90.
La ensaystica jurdica nacional viene incorporando, justamente, a exponentes que se creen
dispensados de la ms ordinaria de las obligaciones de todo estudioso: entender la fuente de
consulta, para no tergiversar al autor ledo. A los noveles les convendra ser como Baudelaire, slo
que, tambin en el harto menos estimulante mundo del derecho, todos los que comienzan, incluso
los que no tienen talento, quieren ser como Rimbaud.
El joven, sobre todo dice en sus Memorias uno de mis inolvidables Maestros universitarios,
cree al viejo dbil, incapaz, apocado, ignorante, y se lanza a actuar confiado en s mismo, acaso
tambin para demostrar que sus mayores no tenan la razn. Es como tirar viejos y jvenes por los
extremos de una cuerda. No preocuparse por esto: siempre ganan los jvenes, slo que al momento
del triunfo los jvenes son ya viejos91.
Yo tambin, a mi modo, he querido labrar mi carrera acadmica sin efectuar ningn tipo de
concesin. Algunos de los hitos del camino recorrido estn representados por los estudios
contenidos en este libro, que nunca pretendieron trascender, en mi intencin, por las discrepancias
expuestas en ellos, con franco inconformismo, antes que con vociferacin del propio saber, como
algn don nadie se apresur en plair. Mi nica ambicin ha sido y sigue siendo, con fidelidad a la
enseanza del Maestro antes recordado, la de dar forma a lo aprehendido92, sistematizarlo y
comunicarlo.
Esta edicin est dedicada a quienes me han concedido, amorosamente, muchas de las horas
que demand la puesta al da del volumen: a Vernika, mi paciente y comprensiva esposa, y a la
pequea Arianna Stella, nuestra adorada hija.
Lima, agosto de 2011
El Autor
89
No debe creerse, sin embargo, que el desalentador panorama de la educacin jurdica sea solamente local. Igual
sucede en experiencias que algunos no dudaran en tomar como puntos de referencia. En Italia, por ejemplo, un
retrato, tan pesimista cuanto digno de crdito, de la experiencia universitaria de hoy, testimonia lo siguiente: La
Facultad donde se desaprueba no estimula al estudiante a inscribirse y, por lo tanto, pierde recursos, inmediatos y
mediatos, al no poder contar con muchos titulados; as, desde una perspectiva empresarial, se le debera declarar
en quiebra. La escasa mercadera producida, en efecto, cuesta demasiado, en sueldos de docentes y no docentes, y
en infraestructura, al no tener ningn valor la calidad de la mercadera misma. Puede, entonces, suscitarse la
siguiente paradoja: la Facultad es ms rica si ms asnos acuden a ella, porque la riqueza deriva, por lo general, de
la facilidad con la que se obtiene el ttulo. Las expresiones, siempre polmicas, son de la Introduzione a la 10. ed.
del aclamado Manuale di diritto privato, de Francesco GAZZONI (Npoles, ESI, 2006, p. xxxv).
90
STARKIE, Enid, Arthur Rimbaud Una biografa (1961), trad. de Jos Luis Lpez Muoz, reimpresin, Ediciones
Siruela, Madrid, 2007, p. 592.
BUSTO DUTHURBURU, Jos Antonio del, Memorias de un historiador, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2008, p. 324-325.
IBDEM, p. 299.
91
92
INTRODUCCIN A LA 2. EDICIN
Agotada la primera edicin de mi volumen de ensayos, y atendiendo a la sugerencia de
ilustrados amigos y colegas acadmicos, pens que lo ms conveniente sera acometer el proyecto
de la redaccin de una obra orgnica sobre la responsabilidad civil, o bien el comentario sistemtico
del articulado del Cdigo Civil en materia, en lugar de persistir en la compilacin de los trabajos de
investigacin que he escrito en los ltimos aos.
Para emprender alguna de las obras vislumbradas, empero, he considerado necesario
establecer un punto de confn respecto de las contribuciones sobre temas especficos. A dicho
propsito obedece, exclusivamente, la publicacin de esta nueva versin, corregida y aumentada,
del libro aparecido hace dos aos.
En el perodo que dista entre ambas ediciones el panorama bibliogrfico nacional en el rea
de la responsabilidad civil se ha enriquecido, no slo estadsticamente, de obras con desigual valor
doctrinario1. En todo caso, cuando la seriedad no se ha hecho extraar lo cual, lamentablemente,
ocurre muy contadas veces entre nosotros, se ha comprobado, una vez ms, la dinamicidad de este
campo de estudio, y su singular poder de atraccin para los cultores del derecho privado.
Arthur Schopenhauer (Parerga und Paralipomena, II, cap. XXII) escribi que no conviene, por
amor a la lectura, perder completamente de vista el mundo real, pues la ocasin de pensar por uno
mismo y la disposicin a este pensamiento se encuentra infinitamente ms a menudo en este
1
Hechas las advertencias, son de destacar, con seguridad, los comentarios de los artculos 1314 y 1969 del Cdigo
Civil a cargo de FERNNDEZ CRUZ, Gastn, en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, tomos VI y X,
Gaceta Jurdica, 2004-2005, p. 849-874 y 19-74, respectivamente; los volmenes colectivos al cuidado de
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificacin y reforma. Veinte aos despus, Palestra
Editores y Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
2005; y Responsabilidad civil, II, Hacia una unificacin de criterios de cuantificacin de los daos en materia civil, penal y laboral,
Editorial Rhodas, Lima, 2006; la 4. edicin de la obra de este ltimo autor, Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta
Jurdica, Lima, 2006; y el ensayo de MORALES HERVIAS, Rmulo, La responsabilidad en la norma jurdica privatstica.
A propsito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual),
ahora en ID., Estudios sobre teora general del contrato, Grijley, Lima, 2006, p. 617-669. Entre los autores extranjeros:
ALPA, Guido, Nuevo tratado de la responsabilidad civil, traduccin y notas de Leysser L. Len, El Jurista editores,
Lima, 2006. Por otro lado, el nmero 50 de Thmis-Revista de Derecho, edicin de aniversario (1965-2005) de
esta publicacin editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
ha tenido como tema central la responsabilidad civil, con importantes contribuciones de Fernando de Trazegnies
Granda, Gastn Fernndez Cruz y Alfredo Bullard Gonzlez, entre otros autores.
mundo que en la lectura2. Tal vez esta advertencia sea vlida tambin respecto de la siempre
modernizada responsabilidad civil.
Del indicado poder de atraccin de esta institucin no han escapado ni siquiera los
magistrados de nuestro Tribunal Constitucional, los cuales, en ocasin de un proceso de
inconstitucionalidad promovido por el Gobierno Provincial de Huarmey, relativo al Seguro
Ordinario de Accidentes de Trnsito (SOAT)3, han formulado cuestionables definiciones como la
que sigue:
El dao que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la
frmula del dao jurdicamente indemnizable, entendido como toda lesin
a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o
extrapatrimonial. En tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales o
extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a derechos
patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de
dicha naturaleza, como el caso especfico de los sentimientos
considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de
la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo
modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad
psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos
extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurdicamente protegidos,
reconocidos como derechos extrapatrimoniales.
En el enunciado anterior se ignora que las categoras del dao patrimonial y no
patrimonial son de carcter legislativo, y que no estn reconocidas en nuestro Cdigo Civil. Se
desconoce, igualmente, que en los ordenamientos jurdicos alemn e italiano, que s acogen de
modo explcito tal distincin, existen particularidades que no compatibilizan con el rgimen vigente
en el Per, en el cual slo cabe diferenciar el dao moral, que s est presente, de un innominado,
mas implcito, dao material4.
En otro lugar de la resolucin examinada se enuncia, desarregladamente, que el criterio
objetivo de responsabilidad (artculo 1970 del Cdigo Civil) resulta aplicable a supuestos de
responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se constituye como el factor
objetivo de atribucin de responsabilidad (!). Aqu se exhibe un desconocimiento sobre la presencia de,
ms bien, dos criterios de imputacin en el artculo citado: el riesgo, de origen francs, y la
exposicin al peligro, de origen alemn. As mismo, la responsabilidad objetiva ligada con estas
figuras es de carcter relativo, en el sentido de que admite eximentes (en el caso peruano, las
contempladas en el artculo 1972 del Cdigo Civil)5.
3
4
SCHOPENHAUER, Arthur, Pensar por s mismo, trad. de Edmundo GONZLEZ BLANCO, en ID., La lectura, los libros y
otros ensayos, Edaf, Madrid, 2004, p. 161.
Resolucin 0001-2005-PI/TC, fechada el 6 de junio de 2005.
A la tesis que vengo planteando desde hace algunos aos, en torno de lo ilegtimo de diferenciar el dao
patrimonial y no patrimonial (o extrapatrimonial) a tenor del articulado del Cdigo Civil peruano (vase infra,
parte tercera, especialmente, captulos III y IV), y de la necesidad de recuperar la distincin francesa entre dao
moral y material, ha adherido, recientemente, JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, Los daos inmmateriales:
una aproximacin problemtica, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 50, 2005, p. 277; EAD., Es posible el
resarcimiento del dao inmaterial?, en Responsabilidad civil, II, cit., p. 211.
En algn fallo de la Corte Suprema, la opcin por el modelo francs es explcita. As, en CAS. N. 231-1998, del
10 de noviembre de 1998, publicada en Sentencias en Casacin, ao IV, n. 187, separata del Diario Oficial El
Peruano, edicin del sbado 5 de diciembre de 1998, p. 2147, se indica que nuestra legislacin, recogiendo la
doctrina francesa, seala en su artculo 1984 que el dao moral es un dao extrapatrimonial que afecta los derechos de la
persona, del cual prescribe adems que puede ser indemnizable atendiendo a la magnitud y el menoscabo
producido a la vctima y a su familia.
Sobre todos estos temas puede verse: FERNNDEZ CRUZ, Gastn y Leysser L. LEN, La reedificacin conceptual de
la responsabilidad extracontractual objetiva, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, n. 58 (2005), Lima, 2006, p. 9 y s. En la resolucin del Tribunal Constitucional aqu citada, se
reenva (n. 23), justamente, a dicho trabajo de investigacin, slo que como nota a pie de pgina (10) a una
afirmacin que, en lo personal, no suscribo: la nocin de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se
utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las necesidades suponen un riesgo comn u ordinario; empero, tambin hay
Una actualidad equivalente es la que se debe reconocer a las enmiendas del rgimen jurdico
de la responsabilidad civil que se prevn en las Propuestas de reforma del Cdigo Civil de la Comisin
creada mediante la Ley 26394, del 18 de noviembre de 1994, modificada por la Ley 26673, del 21 de
octubre de 19966.
En el terreno del incumplimiento de obligaciones, llama la atencin la propuesta para la
modificacin del texto actual del artculo 1322 del Cdigo Civil (El dao moral, cuando l se
hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento) por el siguiente: El dao a la persona,
as como el dao moral, cuando se hubieran irrogado, tambin son susceptibles de reparacin.
El dao a la persona, reproduccin literal de la personal injury del common law, representa un
accidente de nuestra codificacin civil. Un aadido que, sea si se lo entiende como dao a los
derechos de la personalidad, sea si se lo entiende como dao a la integridad psicofsica o a la
salud (a la manera italiana), tiene el demrito de reiterar un concepto ya comprendido en la idea de
dao moral7, conforme a la amplia visin de esta figura que impera en el ordenamiento jurdico
de donde es originaria: el francs.
El enfoque francs del dommage moral, que abarca tanto el dao a los derechos de la
personalidad cuanto la afectacin de los sentimientos, el padecimiento anmico, sufrimiento o
dolor, aparece recogido, de modo inequvoco, en el sptimo considerando de un reciente
pronunciamiento de nuestra Corte Suprema:
Daos morales son aquellos producidos a raz de la violacin de alguno de
los derechos inherentes a la personalidad. El dao moral no afecta al patrimonio
econmico de una persona, sino que afecta a la personalidad fsica o
moral, o a ambas a la vez: a la integridad de las facultades fsicas, a las
sensaciones y sentimientos del alma. Es todo dolor fsico o moral que
repercute en los sentimientos8.
Pero el nuevo texto sugerido por la Comisin es criticable por una razn adicional, y no
menos importante. Uno de los defectos de sistemtica de nuestro Cdigo Civil es la divisin entre
el rgimen general de las obligaciones y el de las distintas fuentes de las obligaciones. A estos dos
regmenes se dedicaron dos libros diferentes (el VI y el VII) del Cdigo, de cuya redaccin se
ocuparon, correspondientemente, distintos legisladores. Ello ha significado, como bien puede
intuirse, la desintegracin de la parte general de las obligaciones. Ante dicha constatacin, no es
raznable que en una propuesta de enmiendas se reafirme dicha desintegracin al hacer que un
error de perspectiva cometido en un sector de la parte general de las obligaciones (o sea, la
actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehculos automotores, para lo cual no es
necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastar con acreditarse el dao causado, la relacin de
causalidad y que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o una actividad riesgosa.
Las Propuestas de reforma del Cdigo Civil se publicaron como separata especial del Diario Oficial El Peruano,
edicin del 11 de abril de 2006.
Esto se admite en la propia Exposicin de motivos que acompaa esta propuesta modificatoria: Si bien,
conforme a la exposicin de motivos del artculo 1322 vigente, la expresin dao moral se utiliza entendindola
en su sentido amplio de modo que comprende tambin lo que propiamente constituye el dao a la persona
dado que el artculo 1985 los diferencia, se justifica precisar los conceptos para evitar dudas en cuanto a sus reales
alcances.
A la lnea de pensamiento que aqu se defiende ha adherido, en la ms reciente edicin de su obra, ESPINOZA
ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 232: Podemos prescindir de la voz de dao a la persona y
subsumirla en la de dao moral? La respuesta, necesariamente, es la afirmativa. Sin embargo, el autor opina, a
rengln seguido, que la distincin entre dao moral y dao a la persona puede ser mantenida en el plano
conceptual.
CAS. N. 3187-2005, del 9 de mayo de 2006, publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 554, separata del
Diario Oficial El Peruano, edicin del lunes 2 de octubre de 2006, p. 17156.
Ensea CARBONNIER, Jean, Droit civil, vol. II, Les biens Les obligations (19. ed., 2000), reimpresin, 1. ed.
Quadrige, Presses Universitaires de France, Pars, 2004, p. 2273, que la nocin de dao moral es objeto de
aplicacin natural en los casos de lesin de uno de aquellos derechos que se califican como extrapatrimoniales o
fundamentales: derecho al nombre, a la imagen, al honor, a la reputacin. Sin embargo, tambin puede existir un
dao moral en la lesin de un derecho de familia [...]. As mismo, y aun en ausencia de un derecho definido, el
atentado a un inters moral, a los sentimientos siempre que se vaya ms all de las puras susceptibilidades
puede constituir un dao reparable.
inclusin del dao a la persona en el ttulo sobre la responsabilidad extracontractual,

precisamente) se pretenda generalizar tambin, de manera tal que sea de aplicacin en todos los
casos de violacin de deberes que forman parte de relaciones obligatorias9. Como es evidente, lo
correcto sera uniformar, mediante la eliminacin de la expresin dao a la persona en el
artculo 1985 del Cdigo Civil, la regulacin de los daos no susceptibles de valorizacin
econmica, es decir, de los daos morales.
Es de destacar, con todo, que en la propuesta modificatoria bajo comentario se cambie la
expresin resarcimiento por reparacin. No es exacto apreciar una vocacin resarcitoria, o
sea, de restablecimiento del statu quo ante, en las sumas de dinero que un juez concede a ttulo da
dao moral.
En cuanto a las enmiendas propuestas para el articulado sobre la responsabilidad
extracontractual, las crticas tampoco pueden evitarse.
Quien sea consciente, en efecto, de la imperfeccin de las disposiciones del Cdigo Civil
peruano en materia de responsabilidad extracontractual no puede sino adherir a la idea de
mejorarlo, y participar en la discusin en torno de las integraciones o reformas que requiere.
El estado de cosas actual se presta, en efecto, y sin mayores dificultades, para la identificacin
de puntos crticos, y me parece que el ms importante de stos, aquel del cual debera partir toda
propuesta de replanteamiento, para no repetir errores, tiene que ver con la tcnica legislativa.
El rgimen actual de la responsabilidad extracontractual es el producto de una combinacin
de la tcnica de las clusulas normativas generales (artculos 1969 y 1970), con la regulacin de
figuras especiales heredadas de una tradicin que se remonta al Cdigo Civil francs (artculos
1985 y siguientes). Naturalmente, la decisin de contemplar enunciados legales abiertos, con
vocacin para ser cubiertos de contenido por la interpretacin judicial (que es en lo que consisten
las clusulas normativas generales) es contradictoria con la insercin de reglas particulares para
hiptesis que, de suyo, podran ser asociadas con ellos.
Un ejemplo que debera ser claro, al respecto, es el de la responsabilidad que el legislador,
con trminos conceptualmente errados, hace surgir de los daos que se cometen por medio de
bienes riesgosos o peligrosos10.
Fuera del hecho de que no existen bienes por s propios riesgosos y peligrosos, y de que
estos calificativos slo son aplicables a las actividades, hay contradiccin entre la formalizacin de
una clusula de tal tenor y la decisin de mantener o crear nuevas responsabilidades especiales11.
Los autores de las Propuestas de reforma del Cdigo Civil persisten en este modus operandi.
No puede aceptarse que, en lugar de reducir los supuestos especiales de responsabilidad
objetiva, o de mejorar el texto de la clusula normativa general del artculo 1970, a fin de que sea
menos fatigoso sacar provecho de su capacidad de adaptacin a los siempre nuevos espacios que
10
11
En la Exposicin de motivos de la propuesta se indica, inexplicablemente, que el propsito de ella es armonizar el

contenido de este artculo con el del artculo 1985 que distingue claramente en relacin con la responsabilidad
extracontractual, el dao a la persona y el dao moral. Ambos pueden irrogarse tambin en el mbito
obligacional.
El Anteproyecto de enmiendas al Cdigo Civil que se difundi, por varios meses, a travs del website del Ministerio
de Justicia, contena una propuesta modificatoria del artculo 1970, en la que se eliminaba, acertadamente, la actual
referencia a los bienes riesgosos o peligrosos. Dicha innovacin ya no figura en las Propuestas de reforma del Cdigo
Civil, aqu citadas. De resultas, tendremos que seguir leyendo en las sentencias de nuestros magistrados, en pleno
siglo XXI, anacronismos como los que siguen: la indemnizacin por responsabilidad extracontractual, tratndose
de un bien siempre riesgoso, como es el caso de una unidad vehicular, debe comprender las consecuencias que deriven de la
accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante y el dao emergente (CAS. N. 942-2005,
publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 554, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del lunes 2
de octubre de 2006, p. 17072).
Sobre los efectos decodificadores de la legislacin especial en lo atinente al rgimen de la responsabilidad
civil remito a mi trabajo Spamming y responsabilidad civil. Compensacin pecuniaria y proteccin resarcitoria ordinaria en el
rgimen jurdico del correo electrnico comercial no solicitado, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 50, Lima,
2005, p. 306 y s.
demandan proteccin resarcitoria, se pretenda incorporar una nueva particularizacin, a saber, la

responsabilidad por productos o servicios defectuosos12.
En la Exposicin de motivos de las Propuestas citadas se lee, como justificacin, que la norma
respectiva de nuestra legislacin en materia de proteccin del consumidor no es utilizada por los
operadores jurdicos en sede judicial. A m me parece que tal constatacin debera mover a los
reformadores, ms bien, a apreciar de manera sistemtica y global el ordenamiento jurdico, y
comprender que el verdadero problema del derecho peruano en este mbito problema que, como
es obvio, no se les puede exigir resolver es la intromisin del INDECOPI en la gestin de un
espacio inconvenientemente sustrado al Cdigo Civil13, con un famoso paquete legislativo de
inicios de la dcada pasada: el espacio, justamente, de la responsabilidad del fabricante.
Frente a dicha intromisin, el legislador civil, o los autores de las Propuestas, en este caso,
no debera consumar la especializacin de la figura. Ellos, por el contrario, tienen una magnfica
oportunidad para plantear, no una especfica responsabilidad por productos defectuosos, sino una
regla que sea aplicable a la responsabilidad por cosas, de la que se prescindi, inexplicablemente,
en el Cdigo Civil de 1984.
A esta certera intuicin, que consta, por lo dems, en la exposicin de motivos de las
Propuestas, parecera obedecer el nuevo texto que se propone para el artculo 1980, segn el cual, el
propietario del bien sera, sin ms, responsable de los daos que ste causara; y responsable
solidario, adems, con el poseedor14.
Slo que en una propuesta reformadora tan mal rematada se pasan por alto los efectos que
podra generar una regla semejante en el terreno, por ejemplo, de los alquileres. Hace dcadas, el
anlisis econmico del derecho advirti que un sistema de responsabilidad objetiva aplicable a
aquellos que, en los hechos, no estn en posesin de sus cosas, puede tener como efecto un
aumento de los costos para ponerlas en circulacin15. El propietario de una casa tendra que
12
13
14
15
El artculo propuesto por la Comisin reza como sigue: El proveedor es responsable por los daos causados a la
salud del consumidor o a su patrimonio por los defectos de sus productos o servicios. Si son varios los
proveedores la responsabilidad es solidaria.
Pese a alguna opinin contraria: ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Comentario sub art. 42, en Ley de proteccin al consumidor.
Comentarios. Precedentes jurisprudenciales. Legislacin complementaria, Rhodas, Lima, 2004, p. 377 y s., la intromisin
del INDECOPI en la gestin de la responsabilidad civil en el Per se hace ms patente con la aplicacin de las
denominadas medidas correctivas, que terminan siendo coincidentes con el concepto de resarcimiento en
forma especfica, o sea, con la reconstitucin de la situacin de hecho precedente: SCOGNAMIGLIO, Renato, Il
risarcimento del danno in forma specifica (1957), ahora en ID., Scritti giuridici, I, Scritti di diritto civile, Cedam, Padua, 1996,
p. 538.
Segn nuestra Ley de proteccin al consumidor (art. 42, letra k), el INDECOPI puede imponer, adems de
sanciones administrativas, cualquier otra medida correctiva que la Comisin considere pertinente ordenar y que tenga
por finalidad revertir los efectos que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que sta se produzca nuevamente en el
futuro. En virtud de dicha disposicin, por ejemplo, dos seoras que fueron despojadas en tan slo una hora y
cuarenta y siete minutos, mediante diecinueve retiros fraudulentos efectuados en cajeros automticos y en
ventanillas de diferentes agencias del Banco de Crdito, de los US$ 28,710.79 que ellas tenan depositados en una
cuenta de ahorros, lograron recuperar US$ 26,330.00 (Expediente N. 0753-2000-CPC y Resolucin N. 02772003/TDC-INDECOPI, del 11 de julio de 2003). Si es cierto, como unnimemente se admite, que el remedio
resarcitorio persigue el restablecimiento del statu quo ante, no hay cmo negar que en casos como stos la
gestin de la tutela civil de los derechos corre por cuenta eficazmente, por cierto del INDECOPI. Slo que no
parece existir ninguna disposicin de los funcionarios y portavoces oficiales del INDECOPI para admitir que
ejercen, por lo tanto, funcin jurisdiccional.
El texto del artculo propuesto es el siguiente: El propietario del bien es responsable por los daos que ste
cause. Su responsabilidad es solidaria con la del poseedor.
TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, Giuffr, Miln, 1961, p. 256: Cabe preguntarse si no sera
preferible [...] resolver el problema considerando siempre como responsables solidarios al propietario y al
poseedor. Esta solucin presentara la ventaja de hacer ms simple la accin del damnificado, y de ofrecer a ste
una mayor garanta de resarcimiento. Sin embargo, ella presenta una desventaja, la cual es, en mi opinin,
ampliamente predominante, a saber, la desventaja de atribuir la responsabilidad no slo a quien puede controlar
de modo directo las condiciones generales del riesgo, y calcular su dimensin, sino tambin a quien no tiene dicha
posibilidad, o no la tiene en la medida adecuada. Un propietario, entonces, no podra dar una cosa en alquiler o
arrendamiento sin sentirse constreido a intentar valorar las dimensiones del riesgo pertinente al uso particular
que se har de la cosa, y a intentar influir en ellas, ya sea ejerciendo presiones o bien reservndose la atribucin de
dar directrices al arrendatario o inquilino.
esmerarse, e invertir, para encontrar un inquilino que le garantice con seguridad que no se
producirn daos, de lo cuales tambin l tendra que responder.
Se podr afirmar que ello es deseable, pero seguramente no en mayor medida que el velar
por la agilidad del mercado, que s es admisible considerar en el terreno de la poltica del derecho, o
sea, al momento de proyectar las normas, como ahora.
Lo peor es que los redactores de las Propuestas dan la impresin de contradecirse a s mismos,
porque al regular lo que ellos llaman ruptura del nexo causal inexacta terminologa tomada de la
doctrina argentina, incorporan, justamente, la eximente de responsabilidad que consiste en no
tener la posibilidad objetiva de control de un bien (artculo 1972)16. El propietario de una cosa
cedida en arrendamiento es, desde luego, alguien que en la mayora de casos no tendr esa
posibilidad objetiva. Por qu hacerlo responsable? Acaso la prevencin de los daos, que es,
recurdese, una funcin de la responsabilidad igual de importante que la reparacin de los daos,
no demanda hacer recaer el resarcimiento sobre aquel que estaba en la mejor condicin para
neutralizarlos?
La regla que se propone para la responsabilidad por productos o servicios defectuosos
est, adems, mal diseada. En ella se hace referencia a los daos causados a la salud de los
consumidores o a su patrimonio. No se requiere mayor anlisis para apreciar aqu el ncleo de
la Directiva europea N. 374 de 1985, que hace responsable al fabricante del producto de los
daos causados por muerte o lesiones corporales y los daos causados a una cosa o la
destruccin de una cosa (artculo 9, letras a y b). Para ser ms precisos, lo que se propone para
nuestro pas es el trasplante de la lectura italiana de tal disposicin comunitaria europea, lo cual,
como se ver a continuacin, no es aceptable.
Como ya se indic, en el derecho italiano, a diferencia del nuestro, se adopta legalmente la
distincin de origen alemn entre dao patrimonial y no patrimonial. Segn el Cdigo Civil
italiano, el resarcimiento del dao no patrimonial procede slo cuando la ley lo seale (artculo
2059)17. Es por ello que al legislador de este pas, al formular una norma especial (D.P.R. N. 224 de
1988) para la adaptacin de la citada Directiva europea, le ha sentado bien repetir que es resarcible
el dao ocasionado por muerte o lesiones personales. As, a la hora de aplicar dicha ley, los jueces
no tienen dudas sobre el carcter resarcible de tales daos.
Pero en el Per hay que reiterarlo la distincin entre dao patrimonial y no
patrimonial, que es legislativa en Alemania e Italia, no existe. Tenemos la ventaja de contar con
clusulas normativas generales que hacen referencia slo al dao, tal cual ocurre, con probada
eficacia, en el Cdigo Civil francs, y ello permite, a la vez que exige, interpretar que todo dao
que se produzca por dolo o culpa (artculo 1969), o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa (artculo 1970), ser resarcible.
Es de saludar, en tal sentido, que nuestra Corte Suprema haya establecido, en otro fallo
reciente, que:
[E]l artculo mil novecientos sesentinueve [sic] del Cdigo Civil no
constituye slo una disposicin aplicable, nica y exclusivamente, a la
responsabilidad civil extracontractual, sino que tambin encierra el
principio jurdico de que todo dao debe ser indemnizado, sea ste derivado de
una relacin obligatoria o del simple deber de no daar a nadie18.
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El texto propuesto para modificar el artculo 1972 es el siguiente: No hay obligacin de indemnizar cuando el
dao fue consecuencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante del tercero, imprudencia o
responsabilidad de quien padece el dao o cuando el propietario, poseedor o presunto responsable acredite que no
tena posibilidad objetiva de control del bien.
Sobre la interpretacin tradicional y moderna de este artculo del Cdigo Civil italiano pueden verse las amplias
referencias contenidas en mis ensayos sobre el nuevo dao moral, infra, parte tercera, captulos III y IV, as como
mis notas actualizadas a los trabajos reunidos en el presente volumen, infra, Apndices, V.
CAS. N. 58-2006, del 7 de abril de 2006, publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 554, separata del Diario
Oficial El Peruano, edicin del lunes 2 de octubre de 2006, p. 17108.
Se replicar, tal vez, que los desarrollos verificados en el derecho civil francs, con el sostn
de la jurisprudencia, son impensables en nuestro medio. De acuerdo. Hace buen tiempo que
sostengo que las clusulas normativas generales no son convenientes ni fructferas en los pases en
vas de desarrollo19, donde lo preferible sera ms bien adoptar un sistema de legislacin punto por
punto, detallada, a la que los jueces puedan recurrir con grave, pero imperiosa, renuncia a la
interpretacin como si se tratara de soluciones listas para ser aplicadas. Pero si sta hubiese sido la
idea que movi a los redactores de las Propuestas a postular una regla precisa para una figura como la
responsabilidad por productos defectuosos, la reforma del rgimen de la responsabilidad
extracontractual tendra que haber sido total y no limitada como ellos mismos anotan en la
exposicin de motivos de las Propuestas a las que consideran, discutiblemente, modificaciones
necesarias o urgentes al Cdigo Civil de 1984.
Otros defectos que se pueden notar en las Propuestas son de carcter estrictamente
conceptual. Tal es el caso de la eliminacin de la actual referencia del artculo 1969 al descargo por
falta de dolo20.
En lugar de analizar y de procurarse conocimientos sobre la institucin que se est
regulando, se prefiere llevar hasta sus ltimas consecuencias el aforismo el dolo no se presume,
no sin hacer mencin de una supuesta inconstitucionalidad de la mal vista presuncin de
dolo21. Quien conozca la materia sabe, perfectamente, que forman parte del repertorio de la
responsabilidad extracontractual ciertas hiptesis que slo son concebibles cuando media dolo, es
decir de casos en los cuales el resarcimiento slo ser procedente si el agente del dao ha
ocasionado ste obrando de manera intencional22.
Estos supuestos, en los cuales la doctrina habla, fundadamente, de dolo presunto, no son,
en modo alguno, extraos, ni tampoco tienen el tinte de aquellos ejemplos escolsticos que suscitan
inmediato rechazo, dada su improbable realizacin. Basta pensar en los llamados daos por
induccin al incumplimiento contractual, cuyo resarcimiento como unnimemente se reconoce
slo es concebible cuando el agente de la induccin, que es, en s misma, una conducta
intencional, procede dolosamente. Este razonamiento tambin es vlido respecto de la
responsabilidad que surge en los casos de incitacin o instigacin a otro para la comisin del
dao, de la compra de una cosa que se sabe adquirida por un tercero, y, nada ms y nada menos, de
abuso del derecho. No hay induccin ni incitacin ni abuso por culpa o por
19
20
21
22
LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en Normas Legales, tomo 327, vol. II, Anlisis
jurdico, Trujillo, agosto de 2003, p. 22 y s., ahora en ID., El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de
los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 295 y s. Vase tambin
infra, parte primera, captulo I, 16.
A diferencia del texto vigente (el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor), el artculo propuesto
por la Comisin seala, recortadamente, que el descargo por falta de culpa corresponde a su autor.
En la Exposicin de motivos de esta propuesta, se comete, por lo dems, un yerro imperdonable. Se indica que
la concepcin subjetiva de la responsabilidad [...] hunde sus races en el antiguo Derecho Romano (!). Fuera de
anacronismos, el rgimen romano de la institucin actualmente conocida como responsabilidad civil fue, adems
de tipificado, objetivo en lo que atae al significado que se atribua al dolus y a la culpa (aunque en fuentes
como la lex Aquilia estos trminos ni siquiera aparecen). La idea de la culpa como fundamento de la
responsabilidad debera saberse es de origen post-justinianeo. Vase, en la bibliografa nacional, la informada
explicacin histrica de TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de, La responsabilidad extracontractual, 4. ed., t. I, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990, p. 31 y s.
La Corte Suprema no ha mostrado reparos ante esta disposicin del artculo 1969, al exponer, por ejemplo, la
siguiente interpretacin: cabe sealar que conforme han determinado los jueces de grado el hecho daoso se
origin por la colisin del volquete conducido por el codemandado Navarro Machco contra la pared que se
encontraba en precario estado de construccin, configurndose de esa forma el requisito de causalidad adecuada,
concluyndose que la pared no hubiera cado sin la intervencin del camin conducido por el mencionado
demandado quien no ha probado fehacientemente la falta de dolo o culpa, por lo que resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo
1969 del Cdigo Civil respecto a ste (CAS. N. 3159-2002, del 19 de octubre de 2004).
En nuestra doctrina, comparte la idea de que las presunciones de dolo no repugnan per se al derecho, pero no
sin subrayar, ejemplarmente, lo cuestionable de establecer una presuncin legal de dolo de alcance general, como
aparentemente lo hace el artculo 1969: FERNNDEZ CRUZ, Gastn, De la culpa tica a la responsabilidad subjetiva:
El mito de Ssifo? (Panormica del concepto y del rol de la culpa en el derecho continental y en el Cdigo Civil peruano), en
Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 50, Lima, 2005, p. 263.
Vase infra, parte primera, captulo I, 17.
negligencia. Todos estos son supuestos en los cuales la demanda de resarcimiento del
damnificado contendr, inevitablemente, una acusacin de dolo al agente, porque de lo contrario,
ni siquiera se podra sostener la realizacin de tales figuras. Esta es la razn por la que s puede
tener lugar un descargo por falta de dolo, cuyo efecto ser liberador de responsabilidad.
Tampoco es correcto el reemplazo, en el artculo 1972, de la expresin imprudencia de
quien padece el dao por responsabilidad de quien padece el dao. Aunque el principio que aqu
se pretende amonedar sea la autorresponsabilidad, a lo que se debe hacer referencia es al hecho
de quien padece el dao o hecho de la vctima23. Hay que repasar la historia de esta eximente de
responsabilidad para conocer su nexo con las conductas de los suicidas e inimputables (menores de
edad, dementes), a los que, como es claro, no se puede imputar ninguna responsabilidad: es el
puro hecho de stos lo que puede eximir de responsabilidad al pretendido imputado.
Hace poco, sin embargo, la Corte Suprema ha tenido ocasin de pronunciarse sobre un caso
de aplicacin de esta eximente de responsabilidad, utilizando una terminologa coincidente con la
propuesta por la Comisin. Dicha causa judicial naci de una demanda de resarcimiento interpuesta
por los deudos de un trabajador que perdi la vida al efectuar una operacin con cables elctricos
subterrneos. La empresa demandada, para la cual prestaba servicios la vctima, pretendi liberarse
de responsabilidad alegando que el occiso haba recibido capacitacin para realizar los trabajos y
que la causa principal del accidente [fue] la imprudencia de la propia vctima, quien no habra tenido
puesto[s] los guantes dialctricos para realizar el empalme24.
La Corte, en concordancia con lo establecido en las instancias de mrito, indic que si bien
habra existido responsabilidad de la vctima [...], porque no se habra puesto los guantes de seguridad,
sin embargo existe concurrencia de culpa por parte de la empresa empleadora [...], por cuanto nos
encontramos frente al supuesto de actividad riesgosa, no habiendo existido capacitacin suficiente
para efectuar la labor desempeada en atencin al trabajo de riesgo.
En cuanto a las enmiendas con las cuales es posible concordar con los redactores de las
Propuestas, es de sealar una importacin de la jurisprudencia y doctrina italianas: la adopcin de la
teora de la ocasionalidad necesaria en la regulacin de la responsabilidad vicaria del empleador
(artculo 1981)25.
No cabe duda, sin embargo, que el mayor acierto en materia de responsabilidad civil que
contienen las Propuestas no se encuentra en las modificaciones propuestas a los artculos 1969 y
siguientes del Cdigo, sino en una que se prev para el libro I. Me refiero al texto proyectado para
el artculo 17, en cuyo n. 1 se seala que la amenaza o vulneracin de alguno de los derechos
inherentes a la persona, confiere al agraviado o a quien tenga legtimo inters el derecho a solicitar
23
24
25
Sobre los orgenes de la inexacta terminologa, y la necesidad de variarla por la de hecho de la propia vctima,
vase: FERNNDEZ CRUZ y LEN, op. cit., p. 64, 67 y s.
CAS. N. 1676-2004, del 26 de septiembre de 2005, publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 548, separata
del Diario Oficial El Peruano, edicin del viernes 2 de junio de 2006, p. 16261.
El texto propuesto es el siguiente: El que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este
ltimo, cuando el dao se produjo en el ejercicio del cargo, en cumplimiento del servicio correspondiente o con
ocasin de sus funciones. Ambos son responsables solidarios.
En la jurisprudencia italiana reciente puede citarse un fallo del Tribunale di Venezia, del 16 de febrero de 2006,
publicado en Il Corriere del merito, 2006, n. 6, p. 731 y s., con comentario de CURSI, Maria Giulia (ivi, p. 732 y
s.). En dicha sentencia, relativa a un caso de tenencia y puesta en circulacin de billetes falsificados por parte del
personal de un casino, se establece que para efectos de la exoneracin de responsabilidad, el empleador, que
responde objetivamente del hecho realizado por su dependiente, debe probar la total extraeza del hecho a las
labores encomendadas, o sea, la inexistencia de la relacin de ocasionalidad necesaria y, por lo tanto, que las labores
encomendadas no facilitaron la conducta del agente, sin que tenga relevancia el fin absolutamente personal que
estuviera del todo desvinculado del inters del patrn. La autora del comentario informa, recordando una
sentencia de la Corte di Cassazione, que el nexo de ocasionalidad necesaria no se interrumpe ni siquiera por la
actividad criminal realizada (como en el caso en cuestin) por el dependiente, siempre y cuando esta ltima se
despliegue como actividad de la entidad, e indica, secundando el parecer del juez veneciano, que esta
interpretacin es la nica que permite dar a la norma sobre la responsabilidad vicaria del empleador (artculo 2049
del Cdigo Civil italiano; artculo 1981 del Cdigo Civil peruano) un papel de incentivo para el control de la
actividad de los dependientes.
que se evite o suprima la actividad generadora del dao. Queda a salvo la pretensin de
indemnizacin por el dao causado.
Adems de la conveniente promocin de la tutela inhibitoria, esta disposicin es a todas
luces de provecho en una experiencia como la nacional, donde uno de los ms graves problemas es,
antes que la categorizacin de los daos, la identificacin misma de los casos en los que
procede conceder el remedio resarcitorio26. Con el texto propuesto, se brindara a los jueces una
segura base legal para decidir que el resarcimiento debe concederse no slo frente a los daos
relativos a derechos cifrados en normas jurdicas, sino frente a todos lo daos que afecten derechos
inherentes a la persona.
* * * *
Mis interlocutores de estos ltimos aos, colegas y amigos, han sido, principalmente, Cristina
Costantini, Mauro Grondona, Paolo Sanna, Andrea Putignani, Simona Cacace, Luigi La Battaglia y
Luca Natali, en Italia; Jan Schmidt, en Alemania; Jaime Reyes Miranda, Freddy Escobar Rozas,
Rmulo Morales Hervias y Jos Juan Haro Seijas, en Per; y los profesores Francesco Donato
Busnelli, Davide Messinetti, Umberto Breccia, Guido Alpa, Vincenzo Roppo, Mario Zana, Pier
Giuseppe Monateri, Giovanni Marini, Ugo Mattei, Alessandro Somma, Mauro Paladini, Pietro
Sirena y Giovanni Comand, en Italia; Fernando de Trazegnies Granda, Hugo Forno Flrez, Juan
Espinoza Espinoza, Elvira Mndez Chang, Gorki Gonzles Mantilla y Alfredo Bullard Gonzlez,
en Per.
Mis padres, Mercedes y Eliseo, el profesor Gastn Fernndez Cruz y mis amigos mexicanos
Otniel Portillo y Anayansi de Portillo, han acompaado y apoyado mis labores, brindndome el
afecto, la comprensin y los consejos sin los cuales toda obra humana sera difcilmente realizable.
La aparicin de esta nueva y actualizada edicin de mi volumen de ensayos sobre la
responsabilidad civil coincide con dos acontecimientos importantes para m. El primero, mi regreso
definitivo a Per, en marzo de 2006, a proseguir mi carrera docente en mi alma mater, la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, luego de un dilatado soggiorno de estudios en
tierras itlicas, iniciado en diciembre de 1999. El segundo, la anticipada jubilacin de mi maestro
italiano, Luigi Corsaro, quien ha decidido apartarse, prematuramente, de su ctedra de Instituciones
de Derecho Privado, en la entraable Universit degli Studi di Perugia, luego de ms de cuatro
dcadas de labor ininterrumpida y de dedicacin admirable a la docencia.
Con agradecimiento y reconocimiento al profesor Corsaro, por todo lo enseado, pongo
punto final a estas nuevas pginas introductivas.
Lima, noviembre de 2006
EL AUTOR
26
Vase: LEN, Leysser L., El papel de la responsabilidad civil en la planificacin de un rgimen de proteccin jurdica frente a la
manipulacin de datos personales, en Advocatus, n. 12, Lima, 2005, p. 228.
INTRODUCCIN A LA 1. EDICIN
El presente volumen rene mis primeras lecciones de responsabilidad civil dictadas en los
ciclos de verano del 2003 y del 2004 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, y la versin corregida y actualizada de mis artculos relativos a la materia, publicados en
distintas revistas jurdicas del medio desde 1998.
Como el otrora preciado gnero del comentario de bibliografa jurdica, y si se exceptan
algunas publicaciones de antao1, tambin el gnero de las lecciones de derecho, de los cursos o
separatas destinados para el uso de los estudiantes, parece haber dejado de suscitar el inters de
nuestros acadmicos.
Paradjicamente, y como contrapartida, s contamos con libros que pretender pasar por
tratados, los cuales no podran ser comprendidos, ni con toda la buena fe del mundo, bajo el
concepto germano de Lehrbuch2, pues son, ms bien, textos sin alma; a lo sumo, recolectores de
datos y de noticias, no siempre de primera mano; que parecen tener como destinatarios ideales, no a
los estudiosos, sino a los operadores prcticos, apresurados y famlicos; que llevan la marca del no
todo, pero de todo, con el estilo del hgalo usted mismo. Son, por lo tanto, textos que
sintonizan perfectamente con la civilizacin de la fast food, de la comida congelada y de los instant
books, y en cuanto tales, textos difcilmente dignos de ser ledos, y por la misma razn, de ser
comentados3.
Contrariamente, contamos con obras que s deberan ostentar el ttulo de tratados, pero
cuyos prudentes autores han preferido difundir como comentarios a la legislacin vigente4.
Pienso, principalmente, en el Curso del acto jurdico, Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1983, de
Jos LEN BARANDIARN (1899-1987).
En la doctrina italiana son de destacar los tres breves volmenes del curso de responsabilidad civil del profesor de
las Universidades de Ferrara y Bolonia, Paolo FORCHIELLI, Responsabilit civile. Lezioni, recopiladas por Alberto
VILLANI, Cedam, Padua, 1968-1969, as como la Introduzione alla responsabilit civile, Giappichelli, Turn, 2000, del
profesor de la Universidad de Turn, Paolo GALLO.
PAWLOWSKY, Hans-Martin, Allgemeiner Teil des BGB. Grundlehren des brgerlichen Rechts, 5. ed., C. F. Mller,
Heidelberg, 1998, p. 36 y s., quien propone distinguir, adems, los Kurzlehrbcher o Studienbcher, y los Handbcher.
FERRI, Giovanni Battista, Riflessioni intorno ad un libro sulle obbligazioni, en Rivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle obbligazioni, vol. LXXXVIII, parte I, 1990, p. 546.
A esta categora pertenecen, cmo no, El contrato en general (Palestra Editores, Lima, 2001, 3 vols.), de Manuel DE
LA PUENTE Y LAVALLE, La responsabilidad extracontractual de Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA (Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, 2 vols.), as como el Derecho de las personas, de Juan
ESPINOZA ESPINOZA.(4. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2004).
Y sin embargo, lo primero que un acadmico constata al analizar, crticamente, la experiencia

didctica extranjera es el privilegio que los docentes, aun los ms jvenes, conceden a la redaccin,
ni ms ni menos, de textos escritos en lenguaje sencillo que, sin caer en lo superficial, brinden a los
alumnos universitarios la informacin y gua complementarias para el seguimiento del dictado de
una materia.
No creo que existan reparos para admitir que el punto de referencia obligado para la
programacin y preparacin del dictado del curso es el alumno mismo.
Me parece inaceptable la divisin que se acostumbra hacer entre los estudiantes que aspiran a
ejercer la profesin de abogados y los estudiantes con vocacin de juristas.
Muchos, para peor, llegan a considerar tan falaz diferenciacin como determinante para la
planificacin de las lecciones. Se habla, al respecto, y siempre endeblemente, de mtodos de anlisis
de casos, exegticos o legalistas, dogmticos, etc.
Al final, la diferencia ya no se advierte en el nivel de los estudiantes, sino en el de los
profesores!
Como bien se ha escrito, la obra del civilista (y del jurista en general) es una obra de cultura
y de razn; es obra de un humanista (artista, pero al mismo tiempo, artesano), antes que de un
tcnico que halla soluciones a los problemas, o subterfugios para evitarlos. En resumen, el jurista es
un intelectual, antes que un hbil abogado o un buen juez; lo que es ms, es el intelectual que, con
sus enseanzas, debera inspirar las decisiones del legislador, en no menor medida que las decisiones
del juez y los informes de los abogados5.
A estas alturas se falta a la verdad, as de simple, si se adoctrina a los estudiantes en la
creencia de que todos ejercern la profesin: el mercado profesional se encuentra saturado (y hay
quienes ven en ello un puro y saludable efecto de la competencia y del libre acceso al mercado), y se
subvala la prctica de actividades jurdicas que son merecedoras del mayor aprecio y admiracin,
como la carrera judicial6.
Con esta ltima actitud, fruto de la ignorancia y de la soberbia, se desincentiva la
ponderacin de una posibilidad de trabajo; y simultneamente, para persistir en la contradiccin e
inconsecuencia, no se deja de criticar la precariedad cultural de los jueces nacionales, ni de resaltar la
crisis del poder judicial.
Yo pienso, con plena conciencia de no estar descubriendo nada, que se deben hacer conocer,
ante todo, las instituciones jurdicas, y con mayor precisin, los problemas relativos a ellas los
conflictos de intereses de los que se suele hablar as como el origen y sentido de las reglas que el
ordenamiento prev para la solucin de tales problemas.
En mi experiencia personal, como discente7, y ahora como profesor, puedo individualizar al
estudiante de responsabilidad civil, esencialmente, como alguien que se aproxima a la problemtica
con los conocimientos adquiridos en los primeros cursos de derecho privado, en especial, los
dedicados al negocio jurdico8, a las obligaciones y a los contratos.
5
6
FERRI, op. cit., p. 576.

En Italia, no todos los cientos de alumnos que se inscriben en las Facultades de Derecho ejerce la profesin de
abogado, porque la estabilidad del mercado profesional est garantizada por la existencia de un examen
dificilsimo, por lo dems posterior a los estudios universitarios, que autoriza a los licenciados en Giurisprudenza a
ejercer la profesin. Resultan no menos atractivos para los estudiantes, entonces, la prctica de la docencia
universitaria, a la que tambin se accede por concurso de ttulos, as como los exmenes para el ingreso a la
magistratura o al notariado.
En mis aos de estudiante (1991-1996) en la Universidad Catlica, el curso de Responsabilidad Civil era
obligatorio, y se hallaba programado para el segundo ciclo de la carrera. Ahora es electivo y lo frecuentan alumnos
de los ltimos ciclos. En la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima sigue siendo
obligatorio, y se dicta al final de la carrera.
En particular, soy de la idea de que en el curso de negocio jurdico se debera destinar por lo menos una clase al
estudio de los actos ilcitos (las unerlaubte Handlungen del derecho civil alemn), que ocupan un lugar fundamental
en la clasificacin general de los actos jurdicos.
El dilema que se presenta, cmo no, es el de decidir la conveniencia o no de la

uniformizacin del lenguaje de la ctedra.
Fuera de la formacin docente, el trabajo del profesor de responsabilidad civil tiene como
pauta la complicacin que surge, muy de vez en cuando, por la necesidad de volver a abordar, o de
tratar por primera vez, temas que debieron estudiarse en cursos precedentes.
Tal es el caso, dentro de las categoras fundamentales del derecho civil, de las situaciones
jurdicas9, que se protegen, ni ms ni menos, a travs de las normas previstas para la represin de
los ilcitos civiles.
El estudio de la experiencia extranjera10, que se privilegia en este libro para ilustrar los
diversos problemas jurdicos de la responsabilidad civil, no debe ser confundido con la
comparacin jurdica. El uno y la otra tienen en comn que no son mtodos, sino ciencias, movidas
por el solo objetivo de la bsqueda del conocimiento, para cuyo logro y profundizacin bien se
pueden utilizar distintos caminos.
La elevacin de la comparacin jurdica a la categora de ciencia, propugnada por la Escuela
de Rodolfo Sacco, llega a sostener que ella carece de fines, y tal es el nico punto en el que discrepo
de tan autorizada doctrina.
Quien tiene la posibilidad de estudiar en el extranjero se vuelve, voluntariamente o no, un
comparatista, porque toma contacto con un ordenamiento distinto del de su pas de origen. Son
inevitables, entonces, los juicios de valor, porque se verifica que las reglas forneas son mejores o
peores que las autctonas, se especula sobre cmo funcionara la normatividad que se descubre en
otro lugar, se aprenden soluciones y se conocen nuevos problemas.
Dicho juicio de valor es ms relevante en los pases en va de desarrollo, donde no existe la
posibilidad de acercarse a ordenamientos que nada tienen en comn con el nuestro. Conozco a
comparatistas europeos que han realizado exhaustivos trabajos de campo en Somalia, Australia,
China, la ex-Yugoslavia, etc.
Por ello, pienso que la comparacin jurdica cumple una funcin poltica en nuestros pases,
que no es otra que aquella ya proclamada por Ren David, de entender mejor, y mejorar, el derecho
nacional.
* * * *
10
(Nota de actualizacin) El discurso en torno de las situaciones jurdicas, a pesar de su origen germano, singulariza
hoy en da la enseanza universitaria de las nociones fundamentales del derecho civil en la experiencia italiana. Su
arribo al Per se remonta a inicios del decenio 1990-2000. En la actualidad, incluso nuestra Corte Suprema ha
sealado, aunque sin consignar la fuente doctrinaria seguida, y a propsito de la diferencia entre plazo de
caducidad y plazo de prescripcin, que para ello se debe analizar el fenmeno al interior de una situacin
jurdica subjetiva, teniendo en cuenta tanto la funcin de la prescripcin extintiva como de la caducidad. En el caso
de la prescripcin extintiva, su funcin implica la bsqueda de certeza ante la inactividad en el ejercicio de un
derecho subjetivo dentro de un perodo de tiempo. En el caso de la caducidad, su funcin busca inducir el
ejercicio de un derecho dentro de un trmino perentorio, de manera que, de no ejercitarse el derecho, ste se
extinguir; as, la caducidad pone fin a un estado de incertidumbre, enlazado con situaciones jurdico subjetivas que no
son susceptibles de un ejercicio repetido, sino que se agotan en el cumplimiento de un acto singular (CAS. N.
1237-2006, del 25 de julio de 2006, publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 556, separata del Diario Oficial
El Peruano, edicin del lunes 30 de octubre de 2006, p. 17401).
En el manual de BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI, Diritto
civile, 1*, Norme, soggetti e rapporto giuridico (1a. ed., 1987), reimpresin, Utet, Turn, 2001, p. 407, leo, justamente, que
la funcin de la caducidad es porre fine a uno stato dincertezza connesso a situazioni giuridiche soggettive che non sono
suscettibili di esercizio ripetuto, ma si risolvono nel compimento di un singolo atto o comunque dipendono da esso (!). La fuente de
esta transcripcin inconfesada y, para peor, recortada, por parte de los magistrados supremos Snchez-Palacios
Paiva, Caroajulca Bustamante, Santos Pea, Hernndez Prez y Miranda Canales, no ha de ser otra que la edicin
en castellano de la citada obra de los autores italianos, traducida en Colombia por el profesor Fernando
HINESTROSA.
Su valor ha sido bien destacado por ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, 2. ed., Gaceta Jurdica,
Lima, 2003, p. 15.
Una regla que no est escrita en ninguna parte, pero que uno aprende y hace propia a travs
de los aos, es aquella que aconseja al discpulo ocupar su tiempo y concentrar sus esfuerzos en
materias que hayan sido ajenas al terreno de trabajo e inters de sus maestros.
Puedo, entonces, considerarme doblemente desafortunado.
He desarrollado mi carrera acadmica en el Per, y me honra poder proseguirla, bajo la gua
inestimable de Gastn Fernndez Cruz.
El ilustre romanista de la Universidad de Palermo, Matteo Marrone, advierte certeramente
que lo interesante y significativo de la responsabilidad civil, en cuanto tema, radica en el hecho de
que se trata de la materia donde es dado verificar, ms que en ninguna otra del derecho privado,
cmo es que las mutaciones en el rgimen, y de los planteamientos de fondo, reflejan de cerca los
cambios de la economa, de la tcnica, de las concepciones sociales y de las ideologas
dominantes11.
Ello, ni ms ni menos, es cuanto he aprendido de Fernndez Cruz, a quien debo, por igual,
mi primera oportunidad para el dictado de las clases prcticas de sus cursos de Responsabilidad
Civil en la Universidad de Lima y en la Universidad Catlica, desde 1998, y mi primera traduccin
del italiano.
En efecto, cierto da de 1997, le visit en su estudio para solicitar indicaciones sobre cmo
proseguir el desarrollo de mi tesis de licenciatura sobre la responsabilidad civil de los abogados,
elaborada en colaboracin con Jaime Reyes Miranda. De la pila de papeles de su escritorio extrajo,
para nosotros, la versin mecanogrfica de un estudio del profesor bolos Massimo Franzoni,
sobre las obligaciones de medios y de resultado12, cuya lectura, traduccin y publicacin aconsejaba.
Emprend aquel trabajo, con su valioso estmulo, ayuda y correcciones. Fue, sin imaginarlo,
el preludio de lo que ocurri despus.
Fernndez Cruz siempre auguraba, en las reuniones de estudio que generosamente
convocaba en su casa, en las que tambin participaba Jorge Beltrn Pacheco, que tarde o temprano
yo iba a viajar a Italia. Seguramente sus buenos deseos tuvieron mucho que ver con mi primer
soggiorno, literario, iniciado en la ciudad de Perugia en diciembre de 1999, decisivo para m, porque
encontr a Luigi Corsaro, otro especialista en responsabilidad civil13, discpulo, como si fuera poco,
del excelso jurista romano Adriano De Cupis14, un autor que en el Per me haban enseado a
valorar.
Yo pensaba, entonces, que el negocio jurdico, con su abstraccin creadora, era la materia
que mejor se acomodaba a mi perspectiva de aspirante a escritor. Corsaro me ense que la
responsabilidad civil era no menos estimulante, que no poda emprender ningn estudio serio sin
autoimponerme un programa de lecturas imprescindibles especialmente, de los manuales de
Istituzioni di diritto privato, como los de Alberto Trabucchi, Pietro Trimarchi y Francesco Gazzoni, y
sobre todo, que deba leer cada pgina que llegara a mis manos con la Constitucin a la vista.
Corsaro planific, coordin y trabaj conmigo, adems, en mis primeras compilaciones de
ensayos italianos sobre el negocio jurdico15 y la responsabilidad civil16, as como en la preparacin
11
12
13
14
15
MARRONE, Matteo, Relazione introduttiva, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica,
al cuidado de Letizia VACCA, Giappichelli, Turn, 1995, p. 9.
FRANZONI, Massimo, La responsabilit nelle obbligazioni di mezzi e nelle obbligazioni di risultato, en Responsabilit,
comunicazione, impresa, 1997, n. 2, p. 319 y s. Mi traduccin, La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las
obligaciones de resultado, se public en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 38, Lima, 1998, p. 81 y s.
Baste sealarlo como autor de la voz Responsabilit civile I) Diritto civile para la prestigiosa Enciclopedia giuridica
Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991.
(Nota de actualizacin). En el ao 2005, la editorial Giuffr ha publicado un pequeo, aunque simblico, volumen
de Scritti in onore di Adriano De Cupis, titulado Valore della persona e giustizia contrattuale. La obra forma parte de la
coleccin Biblioteca di diritto privato Andrea Torrente, y fue promovida por el Departamento de Teora del
Estado de la Universit di Roma La Sapienza y, personalmente, por el profesor Cesare Massimo BIANCA.
BETTI, Emilio; GALGANO, Francesco; SCOGNAMIGLIO, Renato; y Giovanni Battista FERRI, Teora del negocio jurdico:
4 estudios fundamentales, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2001.
de la versin italiana de un librito espaol que ha considerado fundamental para la formacin de los
estudiantes de Giurisprudenza del primer ao: El derecho, la ley y el juez17, de Eduardo Garca de
Enterra y Aurelio Menndez Menndez.
Las investigaciones que he emprendido, hasta esta parte del camino, portan la huella de la
admiracin e inspiracin en m suscitadas por las obras, rigor acadmico y calidades personales, de
Michele Giorgianni (1915-2003), Massimo Bianca, Giovanna Visintini, Paolo Grossi, Francesco
Donato Busnelli, Giovanni Battista Ferri, Umberto Breccia, Mario Zana, Guido Alpa, Vincenzo
Roppo, Andrea DAngelo, Massimo Franzoni, Ugo Mattei, Michele Graziadei, Emanuela
Navarretta, Alessandro Somma, Aldo Petrucci, Pierluigi Chiassoni, Giovanni Comand, Mauro
Paladini, y muy especialmente, de Pier Giuseppe Monateri; de don Manuel de la Puente y Lavalle,
Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Crdenas Quirs, Hugo Forno Flrez, Carlos Ramos
Nez, Juan Espinoza Espinoza y Alfredo Bullard Gonzlez.
Hay tambin opiniones que tuvieron su germen en mis aos universitarios, en aoradas
discusiones compartidas con apreciados amigos, muchos de los cuales ejercen actualmente la
docencia: Eduardo Hernando Nieto, Freddy Escobar Rozas, Eric Palacios Martnez, Jaime Reyes
Miranda, Jos Juan Haro Seijas, Rmulo Morales Hervias, y Jorge Beltrn Pacheco, en Lima;
Andrea Bellucci, Carlo y Mario Chiappetta, Amedeo Rosboch, Mauro Grondona, Serafina Funaro,
Matteo della Casa, Stefanie Haeger, Paolo Sanna, Serena Verzera, Lorenzo Gremigni, en Italia, y
con mis compaeros del doctorado pisano en la Scuola Superiore SantAnna di Studi Universitari
e di Perfezionamento: Maria Gagliardi, Simona Cacace, Andrea Putignani, Luca Christian Natali,
Luigi La Battaglia y Luca Nocco.
Gibran ensea que la sabidura no est en invitar a entrar en la morada de nuestro
conocimiento al que est aprendiendo, sino en guiarlo hacia el umbral de su propia mente.
Tal es la meta perseguida por estas pginas.
Pisa, junio del 2004
El Autor
16
17
ALPA, Guido; BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNNDEZ CRUZ, Gastn; FRANZONI, Massimo;
MONATERI, Pier Giuseppe; SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al
cuidado de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2001.
GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Aurelio MENNDEZ MENNDEZ, Il diritto, la legge e il giudice, al cuidado de Luigi
CORSARO, trad. de Leysser L. LEN, Giuffr, Miln, 2001.
PARTE PRIMERA
EL SISTEMA
CAPTULO NICO
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(APUNTES PARA UNA INTRODUCCIN AL ESTUDIO
DEL MODELO JURDICO PERUANO)
CONTENIDO: 1. Nocin jurdica de responsabilidad.- 2. Responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones y responsabilidad extracontractual. La
proteccin del crdito mediante la responsabilidad extracontractual.- 3. La
pretendida unificacin de la responsabilidad civil: 3.1. Premisa. 3.2. Orden de
la exposicin.- 4. La perspectiva ontolgica de la unificacin.- 5. La
perspectiva pragmtica de la unificacin.- 6. Imposibilidad e inutilidad de
la unificacin.- 7. La responsabilidad patrimonial.- 8. La llamada
responsabilidad objetiva.- 9. El valor de la investigacin histrica y la
comparacin jurdica.- 10. De la venganza privada a las formas resarcitorias
de composicin: las Doce Tablas romanas.- 11. Las bases histricas del
modelo peruano.- 12. De la lex Aquilia a la compilacin justinianea.- 13. Del
iusnaturalismo a la codificacin napolenica.- 14. Los actos ilcitos en el
marco de la clasificacin general de los actos jurdicos.- 15. Los actos lcitos
daosos: casustica.- 16. El artculo 1969 del Cdigo Civil peruano como
clusula normativa general: la opcin por el rgimen de la atipicidad del
ilcito civil.- 17. La mala regulacin del rgimen probatorio: peruanidad de
la presuncin legal del dolo en la responsabilidad extracontractual.
1.
NOCIN JURDICA DE RESPONSABILIDAD.

En una de las tantas versiones castellanas de las Mil y una noches se lee la siguiente cita del Corn:
Cmplase el pacto, pues hay responsabilidad en l1.
Fuera de valoraciones sobre la fidelidad de la traduccin inevitables, ms que nunca, cuando la

lengua que se traduce es el rabe, la idea a identificar en la citada mxima es la de dos contrapesos y,
por lo tanto, la idea de la equivalencia, del equilibrio.
1
Esta cita de las Mil y una noches corresponde a la Antologa al cuidado de Julio SAMS (1976), 4. reimpresin, Alianza
Editorial, Madrid, 1992, p. 49.
Etimolgicamente, en efecto, responder es como prometer a la vez o como corresponder a

una promesa. La palabra comunica, entonces, un desbalance, una equiparidad previamente alterada
que da lugar a la imposicin de una respuesta, la cual debe restablecer el statu quo preexistente, y que
se quiere mantener, o bien una secuencia de acciones que deben sucederse con una regularidad y orden
a ser preservados2.
Quien ha contratado y no ejecuta la prestacin empeada, o lo hace mal, y provoca, as, un
agravio a la contraparte una prdida dineraria, por ejemplo, distorsiona el ciclo vital de la relacin
obligatoria nacida del acuerdo, cuyo destino natural es la plena satisfaccin del inters del acreedor,
mediante la cooperacin y el comportamiento del deudor que se ha obligado a ello. Quien despoja de
sus bienes a otro, o los destruye, tiene que ser sancionado, porque atenta contra el orden y convivencia
sociales garantizados por el Estado, que los protege a travs de sus reglas jurdicas. Quien, con
estratagemas o no, paga menos impuestos de los que le corresponden, perjudica al fisco, y se hace
merecedor de penas pecuniarias como los intereses y las multas.
Es evidente el perfil tico del fenmeno: lo que subyace a las consideraciones que se acaban de
efectuar es, en ltimo anlisis, una intuicin comn, de conformidad con la cual, se reconoce como
imperioso que los sujetos asuman las consecuencias de su propio obrar.
Existe, sin duda, una responsabilidad moral, invisible, que es algo as como el sentimiento de
propia culpabilidad, de reproche o remordimiento, por la comisin de una mala conducta3.
En sentido jurdico, en cambio, la responsabilidad puede definirse como la situacin del sujeto al
que le toca experimentar, concretamente, las consecuencias, para l desventajosas, que una norma prev
y le impone atendiendo a la verificacin de un determinado presupuesto4.
Para las consideraciones etimolgicas y tico-sociales del trmino responsabilidad me he guiado por las referencias
de Francesco PELLEGRINI, voz Responsabilit, en Nuovo Digesto italiano, vol. XI, Utet, Turn, 1939, p. 438 y s.; de
Carlo MAIORCA, voz Responsabilit (teoria generale), en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffr, Miln, 1988, p. 1004
y s.; y de Alessandro LEVI, Teoria generale del diritto, Cedam, Padua, 1950, p. 365 y s.; y en lo tocante a la expresin
responsabilidad civil por las de Stefano RODOT, Il problema della responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1964, p. 40 y s.;
Renato SCOGNAMIGLIO, voz Responsabilit civile, en Novissimo Digesto italiano, vol. XV, Utet, Turn, 1968, p. 632-633;
Luigi CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 1 y s. (de la separata); Giulio PONZANELLI, La responsabilit civile. Profili di diritto
comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 9 y s.; Giovanni PUGLIESE, Relazione finale, en La responsabilit civile da atto illecito
nella prospettiva storico-comparatistica, al cuidado de Letizia VACCA, Giappichelli, Turn, 1995, p. 355 y s.; Massimo
FRANZONI, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano, Zanichelli Editore y
Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, p. 1 y s.; Pietro BARCELLONA, Diritto privato e societ economica,
Jovene, Npoles, 1998, p. 517 y s.; y Philippe LE TOURNEAU, voz Responsabilit (en gnral), en Encyclopdie juridique
Dalloz, Rpertoire de droit civil, t. IX, Dalloz, Pars, 2001, p. 1 y s. (de la separata).
El estado de nimo que se genera por la comisin de una mala conducta es, de uno u otro modo, tomado en cuenta
por el derecho, con la afirmacin, ni ms ni menos, del llamado principio de la culpa.
La definicin de la responsabilidad en general que se recoge es la didcticamente enseada por Vincenzo ROPPO,
Istituzioni di diritto privato, 4. ed., Monduzzi, Bolonia, 2001, p. 63, y por Guido ALPA, Istituzioni di diritto privato, 1. ed.,
Utet, Turn, 1993, p. 1001.
Al respecto, Emilio BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, vol. II, Giuffr, Miln, 1953, p. 32, nota (2), consideraba la
responsabilidad, exactamente, como un estado subjetivo o posicin jurdica, en tanto y en cuanto ella no poda tener
por referente sino a un sujeto de derecho, o persona, en sentido jurdico. Para Salvatore PUGLIATTI, voz
Autorresponsabilit, en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffr, Miln, 1959, p. 452, la esencia de la responsabilidad s
halla en la imputacin de las consecuencias del hecho al autor de este ltimo; imputacin que presupone la
individualizacin de un criterio que la gobierne, y la aplicacin especfica de tal criterio.
Con precisa relacin a la responsabilidad extracontractual, C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit (1994),
reimpresin, Giuffr, Miln, 1999, p. 532, nota (2), anota que se trata de una situacin jurdica subjetiva, es decir, la
condicin de quien est obligado al resarcimiento del dao y sujeto a los dems efectos sancionatorios del ilcito.
Empero, la responsabilidad extracontractual tambin es entendida como institucin, es decir, como el complejo
unitario de las normas y de los remedios predispuestos para la proteccin de los intereses de la vida de relacin. A este
ltimo significado se asimila la definicin de la responsabilidad [formulada por Luigi CORSARO] como el fenmeno
de la reaccin del ordenamiento a la lesin de los intereses jurdicamente protegido.
Dichas consecuencias desventajosas manifiestan la reaccin del ordenamiento jurdico frente a

un hecho que se considera reprobable, por atentar contra intereses particulares o de la colectividad en
general.
2.
RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL.
Tres son las instituciones fundamentales del derecho civil: la propiedad, el contrato y la
responsabilidad.
La propiedad y el contrato tienen que ver con las relaciones entre las personas y los bienes, as
como con la forma en que las personas pueden conseguir sus objetivos, relacionndose unas con otras,
y regulando sus propios intereses.
En ninguno de tales casos se escapa, en principio, y como bien se nota, del obrar con arreglo a
derecho.
Por el contrario, la responsabilidad civil significa un fenmeno que consiste en que el
ordenamiento haga de cargo de una persona el deber de resarcimiento del dao ocasionado a otro.
Las normas de responsabilidad civil garantizan, pues, la integridad de las situaciones jurdicas, al
determinar que, en presencia de determinados criteiros de imputacin, los perjuicios causados sean
asumidos y resarcidos por alguien.
Se comprenden en la responsabilidad civil, empero, incluso en el nivel de la enseanza
universitaria, dos fenmenos perfectamente distinguibles de la responsabilidad penal y de la
responsabilidad administrativa, pero tambin entre s: la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones y la responsabilidad aquiliana o extracontractual.
En el primer supuesto, se trata de la situacin asumida por el deudor ante el incumplimiento, a l
imputable, de una obligacin, es decir, ante la inejecucin o ejecucin parcial, tarda o defectuosa de la
prestacin comprometida.
Dicha especie est normada en los artculos 1314 y siguientes de nuestro Cdigo Civil.
En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sancin que el ordenamiento jurdico
prev contra los actos ilcitos civiles4bis, lesivos de los intereses de las personas, y ms especficamente,
lesivos de la integridad de las situaciones subjetivas protegidas erga omnes por el ordenamiento.
Esta ltima especie, tambin denominada responsabilidad aquiliana, en alusin a la actio legis
Aquiliae, reconocida como su antecedente histrico en el derecho romano5, est regulada en los
artculos 1969 y siguientes de nuestro Cdigo Civil.
En los ltimos aos, ha crecido entre nosotros la costumbre de hablar, a la francesa, de
responsabilidad contractual y de responsabilidad extracontractual6, y por consiguiente, de dao
contractual y extracontractual, e incluso de culpa contractual y extracontractual.
4bis
5
6
(Nota de actualizacin) La expresin actos ilcitos civiles no debera ser leda como inmediatamente evocativa de la
ilicitud o antijuridicidad de la conducta (presupuesto de la responsabilidad civil que, a diferencia de lo previsto en
el BGB o en el Cdigo Civil italiano, no ha sido contemplado por nuestro legislador). Se trata, ms simplemente, de
los actos que dan lugar a responsabilidad civil. Es a la luz de estas reconsideraciones que deben ser ledas mis
reflexiones apuntadas infra, 14. Vase tambin, infra, Apndices, V, en la Nota sobre los trabajos incluidos en el
presente volumen, 1.
Vase infra, 13.
En el derecho francs se habla tambin de responsabilidad delictual, en lugar de responsabilidad extracontractual.
En Italia importante es tenerlo en cuenta, la responsabilidad civile es la equivalente a nuestra responsabilidad
Este es un mal hbito que se ha afirmado a pesar de que todos los autores que se han ocupado
del tema reconocen que bajo el rgimen legal del incumplimiento de las obligaciones se comprende la
inejecucin de prestaciones empeadas por medio de la promesa unilateral (que no es un contrato).
En el primer caso, ntese bien, tanto la situacin protegida, que es la del acreedor, con inclusin
de sus bienes y derechos ajenos al crdito7, cuanto la lesin de dicha situacin, tienen lugar en el mbito
de un programa de cumplimiento (de la obligacin).
Adems, el resarcimiento que grava al deudor constituye slo uno de los mecanismos de
proteccin (o tutela) del acreedor, quien puede decidir, si as lo cree conveniente, y si las
circunstancias lo permiten, pactar nuevos plazos, renegociar la deuda (cuando esta consiste en una suma
de dinero, por ejemplo), etc.
En el segundo caso, en cambio, el agravio se produce en circunstancias que, a lo sumo, podran
calificarse de contacto social.
Nada de lo anotado debe llevar a creer que la particular situacin del acreedor pueda ser daada
nicamente por el deudor. Existe lo que se conoce como proteccin aquiliana del crdito, que es una
respuesta jurdica a la posibilidad palpable de que el crdito, una tpica situacin jurdica de ventaja, sea
lesionado por un tercero8.
Pinsese, por ejemplo, en un hecho de crnica ocurrido en estos das. La entidad que agrupa a
los clubes de ftbol cedi los derechos de transmisin televisiva de los partidos a cierta empresa. Con
motivo de la huelga de los futbolistas profesionales terceros en este caso, se tuvo que suspender el
extracontractual. La responsabilidad contrattuale, a su vez, es la responsabilidad por incumplimiento (inadempimento) de

las obligaciones. Antes, lo normal era hablar, sencillamente, de responsabilit civile y de inadempimento delle obbligazioni.
Luigi MENGONI, voz Responsabilit contrattuale (diritto vigente), en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffr, Miln,
1988, p. 1072, explica que el calificativo contrattuale est asociado con el significado amplio que el trmino contractus
tena en el derecho clsico, donde designaba todas las obligaciones diversas de la responsabilidad ex delicto. [...].
Confrontada con la acepcin moderna, ms restringida, de la palabra contrato, la expresin es una sincdoque, indica
el todo con una parte: la parte, por otro lado, que es de lejos la ms importante, no slo desde el punto de vista
econmico, sino tambin desde el punto de vista de la dogmtica jurdica, las obligaciones de contrato (o de
cuasicontrato), tratndose del referente exclusivo de algunos problemas centrales de la teora del incumplimiento.
Por ello, sigue teniendo naturaleza contractual la responsabilidad del mdico que, por negligencia, olvida una tijera
en el vientre de su paciente y genera un dao, as como la del transportista, por las lesiones padecidas por un pasajero
como consecuencia de una colisin de vehculos. Ninguno de dichos atentados a la integridad fsica tiene que ver,
stricto sensu, con el cumplimiento de la obligacin, pero ello no debe llevar a hacer creer que den lugar a responsabilidad
extracontractual. Se trata, en realidad, de supuestos de infraccin de deberes de proteccin nacidos de un vnculo
obligativo, en igual medida que el deber central o primario de prestacin. Al respecto, vase LEN, Leysser L., El
consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente, en Revista peruana de
jurisprudencia, ao 4, n. 32, Trujillo, 2003, p. 59 y s., y ahora en el presente volumen, infra, parte quinta, captulo II,
6.1.
Sobre la proteccin aquiliana del crdito, de pleno reconocimiento en la jurisprudencia y doctrina italianas sigue siendo
fundamental la monografa de Francesco Donato BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Giuffr, Miln, 1964,
especialmente, p. 46-47, donde se identifican los dos perfiles del derecho de crdito que son tomados en
consideracin por el ordenamiento jurdico: (i) el perfil (potencialmente) dinmico, segn el cual, el crdito se entiende
como pretensin, en tanto puede ser satisfecho por el deudor (y solamente por ste: cumplimiento) o infringido por el
deudor (y solamente por ste: incumplimiento); y (ii) el perfil esttico, segn el cual, el crdito se entiende como
inters, en tanto puede ser satisfecho a travs de un evento diverso del cumplimiento y ajeno a la realizacin de la
relacin obligatoria, de modo que la supervivencia de sta se vuelve intil (en el caso del cumplimiento o pago por
tercero, por ejemplo), o puede ser infringido por un evento diverso del incumplimiento, es decir, por obra de un
tercero extrao a la relacin.
BUSNELLI expone una versin resumida de sus ideas en La tutela aquiliana del credito, en Responsabilit civile e
assicurazione obbligatoria, al cuidado de Marco COMPORTI y Gianguido SCALFI, Giuffr, Miln, 1988, p. 59. y s. Tambin
se ha ocupado del tema, FRANZONI, La tutela aquiliana del contratto, en I contratti in generale, al cuidado de Enrico
GABRIELLI, vol. II, a su vez en Trattato dei contratti, dirigido por Pietro RESCIGNO, Utet, Turn, 1999, p. 1597 y s. La
posicin crtica tiene como representante a Pietro TRIMARCHI, Sulla responsabilit del terzo per pregiudizio al diritto di
credito, en Rivista di diritto civile, ao XXIX, parte I, 1983, p. 217 y s.
campeonato, y no se pudo ejecutar una parte de las prestaciones comprometidas por la entidad
deportiva frente a la empresa televisiva mediante el contrato respectivo.
Hay que entender que en el supuesto citado, la empresa de televisin perjudicada puede
demandar el incumplimiento de la entidad, pero adems, por va extracontractual, y si se asume que la
huelga fue ilegtima9, al gremio de los futbolistas profesionales, que determin, como es claro, el
incumplimiento, y con el mismo, las enormes prdidas econmicas por concepto de publicidad no
realizada.
En la jurisprudencia italiana, la interesante figura de la proteccin aquiliana del crdito se
present, en definitiva, con ocasin del fallecimiento de un futbolista en un accidente de trnsito10. El
club al que perteneca contractualmente la vctima demand al conductor del automvil que atropell a
su dependiente, porque con su muerte se vio perjudicada con la prdida de un deportista prometedor y
con la interrupcin de la relacin laboral.
Tambin se ha postulado la viabilidad de la proteccin aquiliana del crdito en los casos de los
terceros que inducen al deudor al incumplimiento.
3.
LA PRETENDIDA UNIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

3.1.
PREMISA.
Para la cultura del derecho civil en el Per, los inicios de la ltima dcada del siglo pasado
estuvieron caracterizados por una malhadada importacin de discursos jurdicos, de tipo vertical y
unidireccional.
Fueron, en efecto, los aos en que la bibliografa evito, conscientemente, utilizar el trmino
doctrina proveniente de Argentina, un pas vecino y querido por nosotros, se posicion como punto
de referencia de las reflexiones de los autores nacionales, en lo que atae a las instituciones del derecho
privado, particularmente, en los estudios dedicados al anlisis del por entonces recientsimo Cdigo
Civil peruano de 1984.
Las razones de dicho posicionamiento son fciles de intuir y verificar.
En primer lugar, tuvo que ver la accesibilidad material y fsica, antes que econmica, de los
textos. Hasta la fecha, las bibliotecas de la gran mayora de centros de estudios universitarios, y de
entidades como la propia Academia de la Magistratura, estn repletas de libros argentinos, y no slo de
derecho civil.
En segundo lugar, y en directa vinculacin con lo anterior, influy la accesibilidad idiomtica. La
pereza mental y, cmo no, la escasez de recursos determinan que muy pocos estn en capacidad de
consultar obras de autores escritas en idiomas distintos del castellano. Slo que, en relacin con este
10
La huelga es un derecho, y en cuanto tal, si ejercida regularmente, no da lugar a responsabilidad civil de los
trabajadores.
El muy famoso caso Meroni, del cual rindo cuenta en mi trabajo Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser
querido y las tcnicas para su resarcimiento, en Revista peruana de jurisprudencia, ao 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. XV y s.,
y ahora en el presente volumen. Vase infra, parte tercera, captulo II, 3.
Respecto de dicha jurisprudencia pueden consultarse, as mismo, dos estudios de la profesora Giovanna VISINTINI,
La tutela aquiliana delle posizioni contrattuali, en Contratto e impresa, ao I, 1985, p. 653 y s.; EAD., Il caso Meroni: un
precedente giudiziale?, en La nuova giurisprudenza civile commentata, 1997, parte II, p. 33 y s.; ambos incluidos en el
volumen de la misma autora, Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los
hechos ilcitos en el derecho y la jurisprudencia civil, trad., ed. y notas de Leysser L. LEN, ARA Editores, 2002, p. 171 y s., 229
y s.
punto, la primera razn, sumada al lamentable declive de la doctrina espaola, determin que esta
ltima fuera desplazada, en ascendencia para nosotros, por las obras de autores argentinos.
En tercer lugar, fue decisiva la buena fe de los lectores nacionales, que confan en poder conocer,
aunque sea de segunda mano, a travs de los textos argentinos, los conocimientos y los avances de
ordenamientos jurdicos por los cuales profesa, a menudo irreflexivamente, admiracin: primero entre
todos, en este caso, el ordenamiento francs.
En cuarto y ltimo lugar, fue determinante la cercana geogrfica. Los autores argentinos son,
por naturaleza, autorreferenciales como los franceses y estadounidenses, aunque, como es claro, no
exista punto de comparacin con el nivel habitual, slo habitual, de estos ltimos, y aparentan estar
dispuestos al dilogo y al intercambio de ideas con sus pares peruanos, a tal punto que participan, de
buena gana, en congresos y certmenes acadmicos realizados en nuestro pas, donde se tienden
altavoces a su alrededor, para escuchar su palabra por todo el tiempo del mundo, y se les brinda el
mejor de los tratos.
De hecho, creo que nuestros antroplogos tendran aqu otro terreno de anlisis para sus
interesantes estudios sobre la pasmosa cordialidad del pueblo peruano para con los extranjeros, la cual
no tiene parangn con el comportamiento que se suele practicar entre los propios peruanos ni, mucho
menos, con la actitud de los dueos de casa cuando es el peruano el visitante o forastero, o cuando es el
peruano el que pide, educadamente, la palabra.
El marco que se acaba de describir corresponde, qu duda cabe, al de una cultura dbil y
vulnerable11.
Pero as comenzaban los aos noventa, cuando quien escribe iniciaba sus estudios de Derecho.
En aquel entonces, uno asista a un congreso o seminario internacional y no vea la hora de escuchar al
invitado argentino de turno, y de honor, elocuente y seguro de s mismo.
Y, sin embargo, tal vez aquella credulidad no era tanta en el fondo.
Nadie de aquella generacin que yo recuerde aspiraba, por ejemplo, a desarrollar estudios de
posgrado sin apartarse de Sudamrica. Por las innegables oportunidades que facilita y propicia, la meta
privilegiada ha sido, desde siempre, Estados Unidos. En menor medida, se pensaba en Espaa, pero,
una vez ms, por razones predominantemente idiomticas.
Aqulla, por lo dems, fue la poca en que algunos de los profesores y noveles estudiosos que
tenan la posibilidad, y la fortuna, de consultar informacin privilegiada, as como el valor y la
dedicacin que demanda la redaccin de artculos o ensayos divulgativos, comenzaba a develar otros
conocimientos. Y algunos siempre algunos, solamente de los que haban tenido la oportunidad de
realizar estudios en el exterior, volvan, no slo con nuevos discursos, sino con su doctrina de cabecera
bajo el brazo, que, en el mejor de los casos pienso en el magnfico trabajo de los cultores del anlisis
econmico del derecho en nuestro medio traducan y difundan en revistas editadas por estudiantes.
Dicha labor es fundamental, porque el contacto directo con las fuentes permite desvirtuar los
errados planteamientos de segunda mano, descreer de los puros ecos, descubrir copias flagrantes,
desconfiar de las malas lecturas operadas en el pas que nos transfiere sus especulaciones.
En ms de una oportunidad he recordado lo ocurrido, por ejemplo, con la teora del bien
debido (traduccin literal de la expresin italiana bene dovuto) como objeto de la relacin obligatoria,
11
De debilidad del derecho y de las tradiciones jurdicas habla MONATERI, The Weak Law: Contaminations and Legal
Culture, en Transnational Law & Contemporary Problems, vol. 13, 2003, p. 575 y s. Mucho ms importante, para
los propsitos de estas pginas es, sin embargo, la visin que el mismo autor propone de la teora de los legal transplants
del jurista escocs Alan WATSON, como powerful tool for a critical theory of comparative law because of its potentially deligitimizing
role, the eventual revolutionary impact of which has not been properly understood (ivi, p. 580).
cuya paternidad corresponde al civilista, discpulo de Francesco Degni y Salvatore Pugliatti, y maestro
de una generacin de juristas de la Universidad de Roma, Rosario Nicol (1910-1988)12.
Dicha teora, o ms bien el pellejo de dicha teora (su pura denominacin, si se prefiere) lleg a
nosotros por un distorsionado canal argentino13, e imper as en mi Facultad por algunos aos, sin
esqueleto ni sustancia, aunque en la voz de uno de los ms importantes cultores de nuestra materia,
hasta que un estudioso peruano revis las pginas originales de Nicol, adems de otros materiales de
primera mano algunos de ellos suministrados por la benemrita biblioteca jurdica sanmarquina que
hubieron de servir para reconstruir fidedignamente, en nuestro propio pas, el pensamiento del autor
italiano.
Los aportes de los difusores nacionales del pensamiento forneo, y sus tempranas revelaciones,
no implican, sin embargo, que la tradicionalmente dbil cultura jurdica peruana se reforzara y creara las
barreras imprescindibles para su autnomo crecimiento: eran nicamente sntomas de una nueva
mutacin de la filiacin doctrinal cuando no ideolgica de nuestros autores, de los nuevos
trasplantes jurdicos14 que se iban a operar.
La reconquista espaola, por ejemplo, se escenifica en el campo de la joven legislacin en
materia de libre competencia, competencia desleal, proteccin del consumidor, propiedad industrial y
derecho societario en general. Por increble que parezca, empero, lo determinante vuelve a ser la
limitacin lingstica, a pesar de que se trata, como es claro para todos, de reas en las cuales se
advierte, mucho ms que en otras, la Americanization, o globalizacin, de los ordenamientos jurdicos
del mundo, y para cuyo ptimo y serio conocimiento resulta imprescindible, entonces, el dominio del
ingls, as como la consulta de fuentes escritas en este idioma.
Con la copia de las leyes espaolas correspondientes a las reas que se acaban de indicar arriba,
por supuesto, la bibliografa espaola al respecto, que en la actualidad contina citndose o, peor an,
repitindose sin dar crdito a los autores, en las resoluciones del INDECOPI, y en las obras y
comentarios nacionales dedicados al derecho mercantil15.
Pero estos son otros problemas.
La responsabilidad civil constituye uno de los terrenos en los cuales el itinerario que vengo
recordando porque, a estas alturas, no creo estar descubriendo nada se refleja de manera por dems
evidente.
La verticalidad del dilogo y la debilidad de nuestra cultura jurdica frente a la de Argentina
quedan inmejorablemente graficadas si se piensa en la incorporacin al discurso de nuestros autores de
expresiones carentes de sentido, como factor de atribucin de responsabilidad16, de ideas endebles
12
13
14
15
16
La tesis de NICOL ha sido ampliamente desarrollada por uno de sus ms ilustres discpulos: FERRI, Giovanni Battista,
El negocio jurdico (1. ed. italiana, 2000), trad. de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima 2001, p. 278 y s.
Distorsionado canal que informa, incluso, alguna sentencia de nuestra Corte Suprema. En efecto, en la CAS. N.
1689-97, del 1 de julio de 1998, a propsito de la nocin de pago, se indica que el pago o cumplimiento es la
realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto debido para la satisfaccin de su inters, al tiempo
que extingue el vnculo y libera al deudor. Y se seala, como fuente, precisamente, a WAYAR, Ernesto Clemente,
Derecho civil, I, Obligaciones, p. 224.
Vase infra, 9 y nota (46).
FERNNDEZ NOVOA (cuando no ARACAMA ZORRAQUN, OTAMENDI o BERTONE y CABANELLAS, que son argentinos)
y la revista Actas de derecho industrial para el derecho de marcas (en lugar, por ejemplo, del elemental World
Trademark Law Report); BAYLOS CORROZA, para propiedad industrial; BERCOVITZ y BERCOVITZ, para la proteccin
del consumidor; LEMA DEVESA, para libre competencia; todos los comentarios exegticos a las leyes espaolas
copiadas po nosotros, publicados por la editorial Aranzadi en los ltimos aos; y la lista es interminable. En el derecho
societario, me limitar a recordar el sacrosanto Comentario al rgimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por URA y
otros.
La doctrina argentina habla, en efecto, de factor de atribucin (subjetivo u objetivo) de responsabilidad civil, en
lugar de criterio de imputacin.
como la subdivisin de tales factores en abuso del derecho, equidad, riesgo, garanta, etc., en la
inaceptable postulacin del abuso del derecho como factor de atribucin de la responsabilidad
precontractual, en la defensa mal importada de Francia de la garanta como factor de atribucin
de la responsabilidad aquiliana por hecho de tercero, en el psimo planteamiento, si no es que en la
desfiguracin, de la vlida distincin germana entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado,
en la ridcula visin de la responsabilidad civil como derecho de daos, y as por el estilo.
3.2.
ORDEN DE LA EXPOSICIN.
La unificacin de la responsabilidad civil, como puede intuirse llegados a este punto, tambin
forma parte del elenco de productos defectuosos que arriban a nuestro pas desde la bibliografa
argentina.
Hacia fines del decenio 1980-1990, en efecto, se difundi entre los estudiosos peruanos,
proveniente, inequvocamente, de la doctrina argentina menos fiable y atendible, el discurso en torno de
la llamada unificacin de la responsabilidad civil17.
A la luz, por un lado, del superficial examen de ciertas diversidades en la regulacin de ambas
figuras, que se consideraban irrelevantes e incongruentes en el nivel de la prctica, y por otro lado, de la
identificacin de elementos comunes, se pretenda articular un esquema de normas comunes para los
dos tipos de responsabilidad civil.
Los rasgos diferenciadores a los cuales se restaba importancia sin que nadie se preocupara por
analizar, en ningn caso, e imperdonablemente, su razn de ser eran, entre otros: a) la admisibilidad de
la compensacin por dao moral slo en la responsabilidad extracontractual18; b) la carga de la prueba;
c) el fundamento objetivo de la responsabilidad; d) la mora; e) la competencia jurisdiccional; f) la
prescripcin; y g) la extensin del resarcimiento.
Mientras tanto, los elementos comunes eran, de conformidad con la terminologa argentina: el
hecho antijurdico, el dao, la relacin causal entre hecho y dao, y el factor de atribucin de
responsabilidad19.
17
18
19
Incluso dicha terminologa va adquiriendo arraigo, inexplicablemente, entre nosotros, como se lea en un documento
de trabajo de la Comisin encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Cdigo Civil, relativo a la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. En el artculo 1321, 1er. prrafo, que se proyectaba se
estableca lo siguiente: Queda sujeto a la indemnizacin quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable,
culpa leve o debido a un factor de atribucin objetivo.
Este modo de proceder, como es claro, era tan inconveniente que habra exigido de los legisladores la elaboracin de
nuevas y no menos intiles definiciones: factor de atribucin, factor de atribucin objetivo, subjetivo, etc., todas
inapropiadas, adems, para un Cdigo Civil.
Para otras crticas a los llamados factores de atribucin vanse mis trabajos Incapacidad de discernimiento e indemnizacin
equitativa. Apuntes sobre el artculo 1977 del Cdigo Civil peruano, en Revista jurdica del Per, ao LV, n. 63, Trujillo,
2005, p. 110-111; y Actualidad de Jhering. La responsabilidad por el dao a la confianza en haber celebrado un contrato regular, en
Derecho y Sociedad, ao XVII, n. 26, Lima, 2006, p. 287-288. Ambos estudios integran ahora el presente volumen.
Vase infra, parte cuarta, captulo IV, y parte quinta, captulo II.
El discurso estndar en torno de la unificacin de la responsabilidad civil puede conocerse si se consultan los libros de
Lizardo TABOADA CRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2001, p. 21 y s.; de Olenka WOOLCOTT
OYAGUE, La responsabilidad civil de los profesionales, ARA Editores, Lima, 2002, p. 234 y s.; y toda la bibliografa peruana
menor citada por Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, 2. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 54,
notas (114) y (115), la cual mueve a este ltimo autor a concluir, sobre la base de un puro clculo numrico, que
existen una tendencia mayoritaria de la doctrina nacional que coincide con su modo de ver las cosas. De lo que se
trata, en realidad, es de una demostracin de que Jorge Luis BORGES tena razn cuando afirmaba que la democracia es
un abuso de la estadstica.
Un problema que no se presenta en el ordenamiento jurdico peruano, que reconoce como procedente la
compensacin a ttulo de dao moral tambin en el incumplimiento de obligaciones (artculo 1322 del Cdigo Civil).
Vase retro, nota (16).
Se hablaba, al mismo tiempo, no menos absurdamente, y con inexplicables aspiraciones de

originalidad, del ya referido derecho de daos, sobre la base de la arbitraria identificacin de la
reparacin del damnificado como funcin primordial de la responsabilidad civil.
Al hacerse referencia a un derecho de daos, en efecto, el elemento tomado en consideracin
deja de ser la responsabilidad en s misma, y con ella, la imputabilidad. La atencin se desplaza hacia
las consecuencias perjudiciales para la vctima, las cuales segn se predica, como consigna deben ser
reparadas a toda costa.
Dicho cambio de rumbo es desaconsejable, desde todo punto de vista.
En ordenamientos jurdicos donde la atencin se ha concentrado en los perjuicios y su
reparacin, los despliegues conceptuales de los juristas y de la jurisprudencia se han orientado,
incesantemente, hacia la creacin de nuevos, y las ms de las veces, ambiguos, tipos de dao, con el
ntido objetivo de hacer posible que la cantidad a desembolsar por parte del responsable, como
resarcimiento, sea la mayor posible.
Con todo, algo que no puede dejar de resaltarse es que a partir de aquella poca de trasplantes
dogmticos desacertados, entre Per y Argentina, se han terminado formando, entre nosotros, dos
posiciones doctrinarias bien definidas en favor de la unificacin de marras.
La primera, que llamar ontolgica, privilegia la unidad conceptual y funcional de la
responsabilidad civil; la segunda, que llamar pragmtica, sin descuidar el anlisis conceptual, est
claramente orientada hacia la preparacin del camino para una normativa uniforme de la
responsabilidad por incumplimiento y de la responsabilidad extracontractual.
4.
LA PERSPECTIVA ONTOLGICA DE LA UNIFICACIN.
Segn la perspectiva ontolgica20, la divisin sine qua non de la responsabilidad civil no se

justifica, o en todo caso, se encontrara actualmente en crisis.
La sealada divisin es apreciada, as mismo, como un dogma a erradicar. No existira razn ni
justificativo para aplicar a un mismo hecho daoso, que puede generar un mismo tipo de dao,
regmenes de responsabilidad distintos.
El ejemplo que se propone es un accidente automovilstico: el choque de un mnibus de
transporte urbano contra uno de sus paraderos, donde hay personas que esperan abordarlo. Resultan
afectados, con las mismas lesiones, un pasajero del vehculo, que sale expedido de ste, y uno de los
sujetos que aguardaban. En el primer caso, la existencia de un boleto (por lo tanto, de un contrato de
transporte) hara que el pasajero vea resarcidos los daos directos, inmediatos y previsibles; en el
segundo, sera procedente el resarcimiento de los daos mediatos e imprevisibles, inclusive. En todo
ello, se aprecia una injusticia.
Adems, y ms elaboradamente, se argumenta que las funciones de la responsabilidad civil son
las mismas en el incumplimiento y frente a los actos ilcitos, sobre la base de la concepcin de la
20
La perspectiva ontolgica es defendida por Gastn FERNNDEZ CRUZ, Responsabilidad civil y derecho de daos, en El
jurista, ao 1, n. 4, Lima, 1991, p. 78 y s.; pero, sobre todo, en ID., Los supuestos dogmticos de la responsabilidad
contractual: la divisin de sistemas y la previsibilidad, en Scribas-Revista de Derecho, ao I, n. 2, Arequipa, 1995, p. 72 y s.,
con importantes referencias a la obra de la profesora de la Universidad de Pisa, Francesca GIARDINA, Responsabilit
contrattuale e responsabilit extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale, Giuffr, Miln, 1993, passim,
especialmente, p. 230 y s., que tiene un precedente en el artculo Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale: una
distinzione attuale?, en Rivista critica del diritto privato, ao V, 1987, p. 79 y s.; a todo lo cual hay que aadir,
actualmente, las nuevas consideraciones de la autora en Responsabilit aquiliana e da inadempimento: un tema che non ha solo
il fascino della tradizione, en Danno e responsabilit, 1997, n. 5, p. 538 y s. Tambin Giuseppe SBIS, Responsabilit
contrattuale ed extracontrattuale: realt contrapposte o convergenza di presupposti e di scopi, y BUSNELLI, Verso un possibile
riavvicinamento tra responsabilit contrattuale e responsabilit extracontrattuale, ambos en Responsabilit civile e previdenza,
vol. XLII, 1977, p. 723 y s., 748 y s., respectivamente, han reflexionado, con fundamento, sobre la cuestin.
responsabilidad como nocin complementaria a la de relacin obligatoria21, entendindose esta

ltima como una estructura compleja, es decir, caracterizada por la existencia de una serie de deberes
accesorios que se coordinan con el deber central de prestacin en un nexo funcional unitario.
5.
LA PERSPECTIVA PRAGMTICA DE LA UNIFICACIN.
De acuerdo con la perspectiva pragmtica22, ntidamente identificable por su ingenua creencia

en que las normas son frmulas para zanjar debates doctrinarios, para consagrar puntos de vista
caprichosos e insostenibles, y no para solucionar conflictos de intereses, se considera que la distincin
entre responsabilidad contractual y extracontractual slo ha servido en las propias palabras de su
defensor para satisfacer juegos intelectuales de juristas qumicamente puros, y para confundir a los
operadores jurdicos.
Se entiende que tanto el incumplimiento de obligaciones cuanto la lesin de un derecho o
legtimo inters ocasionan daos, y que, por ende, hacen que exista un responsable al cual hay que
imponer una indemnizacin. Los dos tipos de responsabilidad tendran nexos, entonces, con el
principio de no daar a nadie, con el deber general de neminem laedere23, de modo que su separacin
carecera de sustento.
Parte de este discurso presta atencin al problema prctico de dirimir si en los casos que generan
dudas respecto de la aplicacin de las reglas de la responsabilidad por incumplimiento o de la
responsabilidad extracontractual, no sera conveniente permitir al damnificado decidir el ejercicio de la
accin que ms le convenga (teniendo en cuenta el plazo de prescripcin o el rgimen sobre la carga de
la prueba, etc.)24.
21
22
23
24
Esta perspectiva se alimenta, pues, de dos teoras de origen alemn: por un lado, la concepcin de la relacin
obligatoria como estructura compleja, integrada por un deber de prestacin primario (primre Leistungspflicht), orientado
hacia la satisfaccin del inters creditorio, y mltiples deberes de proteccin (Schutzpflichten) frente a los bienes y a la
persona del acreedor (vase retro; nota 7); por otro lado, la teora del dbito y la responsabilidad (sobre la cual, vase
infra, 7).
La perspectiva pragmtica es la expuesta por Juan ESPINOZA ESPINOZA en su Derecho de la responsabilidad civil, cit., p.
40 y s., pero ya en ID., Reflexiones en torno a la unificacin de los regmenes de la responsabilidad civil y extracontractual, en
Revista del Foro, ao LXXIX, n. 2, Lima, 1991, p. 225 y s., especialmente, p. 237: no existe razn valedera alguna
para mantener un sistema dual de responsabilidad civil, por cuanto las motivaciones ideolgicas que lo sustentaron ya
no existen. Es imperativo que bajo los nuevos valores que revitalizan la doctrina jurdica se efecten las modificaciones
legales que nos lleven a una regulacin, si se nos permite la expresin, ms justa del derecho.
Vase infra, 13.
En la jurisprudencia casatoria nacional, es digna de ser destacada, por repetir todos los lugares comunes de este
endeble discurso, forjado, como he anotado, a partir de la doctrina argentina, la sentencia N. 849-96, del 10 de
septiembre de 1997, publicada en Normas Legales, tomo 262, marzo de 1998, p. A-14 y s., cuyos tres primeros
considerandos dicen as:
PRIMERO: Que el Cdigo Civil vigente adopta un sistema binario de responsabilidad civil: la responsabilidad
contractual en el Libro Sexto, de las obligaciones, y la responsabilidad extracontractual en el Libro Sptimo, fuente de
la obligacin.
SEGUNDO: Que esta es una divisin clsica y secular, que se consagra despus de una larga evolucin en el
derecho francs, para posteriormente ser acogida por nuestra legislacin.
TERCERO: Que, sin embargo, esta tradicional dicotoma se est orientando a la unificacin sistemtica de
ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el dao como centro de gravedad del problema; es decir que los
presupuestos del dao contractual y extracontractual son comunes, esto es, la antijuridicidad, el dao, la relacin de
causalidad y los factores de atribucin, los que pueden variar de acuerdo a cada caso en particular.
En su voto singular, el vocal RONCALLA, expresa:
PRIMERO: Que la impugnacin se centra en si los daos reclamados se enmarcan dentro el mbito contractual
o dentro del mbito extracontractual, dado que nuestra legislacin civil las diferencia y regula de manera diferente.
SEGUNDO: Que la cuestin radica, bsicamente, en que dependiendo del mbito de responsabilidad en el que
nos situemos, varan las normas respecto del onus probandi.
Con la admisin de la legitimidad de tal opcin, o de la posibilidad del cmulo o concurso de la

responsabilidad contractual y extracontractual, se cree contar equivocadamente, como se apreciar a
continuacin con un argumento ms para el reconocimiento de la unidad del sistema de
6.
IMPOSIBILIDAD E INUTILIDAD DE LA UNIFICACIN.

Ninguna de las propuestas favorables a la unificacin puede ser compartida25.
[...].
25
NOVENO: Que la responsabilidad contractual y extracontractual no son vas antagnicas, sino que muchas
veces pueden presentarse de manera paralela, coexistiendo dentro de una situacin global, producindose daos de
distinta naturaleza, pero que tienen su origen en una sola situacin jurdica, como en este caso, que es una relacin
contractual.
DCIMO: Que, en esos casos, como en el presente, el perjudicado no slo dispone de una inequvoca accin,
sino que dispone de ambas a la vez, siendo ms realista entender que el carcter contractual o extracontractual de los
deberes infringidos al ocasionar el dao no es tanto el factor que configure la accin, dotndola de una nica
naturaleza, en cuanto se debe entender que no son slo fundamentos de derecho de prosperabilidad de la accin
indemnizatoria, y que como fundamentos de derecho son intercambiables por el principio iura novit curia, siempre y
cuando se hayan probado los elementos del derecho indemnizatorio que son un causante, una vctima, nexo de
causalidad, negligencia, culpa o la existencia de responsabilidad objetiva.
Con ptica, igual de inaceptable, en la sentencia N. 1312-96, citada en El Cdigo Civil a travs de la jurisprudencia casatoria,
Ediciones Legales, Lima, 2002, p. 425, se seala que los lmites y diferencias de la responsabilidad contractual y
extracontractual se han atenuado, tanto por el movimiento doctrinario como por la corriente legislativa
contempornea, en bsqueda de un sistema unitario de responsabilidad civil cuyo ncleo gire en torno a la prevencin
del dao y en la reparacin de la vctima.
Mi posicin, contraria a la unificacin de la responsabilidad civil, ya aparece esbozada en LEN, Leysser L. y Jaime
REYES MIRANDA, Responsabilidad civil de los abogados. Bases para un estudio de la responsabilidad civil profesional en el Per, tesis
de licenciatura en Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, julio de 1998, passim, y en mi artculo La
importancia del derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A
propsito de la modernizacin del derecho de las obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung), en Ius et Veritas, ao
XIII, n. 26, Lima, 2003, p. 15 y 19.
En este acpite, he tenido como gua el volumen de CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilit civile, Giuffr, Miln,
2003, p. 5 y s., as como el parecer prcticamente unnime de la doctrina italiana, de la cual me limitar a citar:
SCOGNAMIGLIO, voz Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, en Novissimo Digesto italiano, vol. XV, Utet, Turn,
1968, p. 672; DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de
Francesco GALGANO, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1988, p. 230 y s.; ID.,
La responsabilit contrattuale, Giappichelli, Turn, 1997, p. 113 y s.; ID., La tutela civile dei diritti, 3. ed., Giuffr, Miln,
2001, p. 192 y s.; DE GIORGI, Maria Vita, voz Danno I) Teoria generale, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 6 (de la separata); BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit, cit., p. 546 y s.;
SALVI, Cesare, La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr,
Miln, 1998, p. 8 y s.; MONATERI, Pier Giuseppe, Responsabilit civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo
SACCO, Utet, Turn, 1998, p. 8 y s.; ID., Manuale della responsabilit civile, Utet, Turn, 2001, p. 13 y s.; VISINTINI, voz
Responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1991, p. 1 y s. (de la separata); EAD., Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed., Cedam, Padua, 1999, p.
197 y s.; y las declaraciones de la misma autora en mi Nota del traductor a EAD., Responsabilidad contractual y extracontractual.
Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilcitos en el derecho y la jurisprudencia civil, cit., p. 24-25.
De CORSARO, puede consultarse mi traduccin al castellano del artculo: Neminem laedere y derecho a la integridad, en
Proceso & Justicia, n. 3, Lima, 2002, p. 146 y s., especialmente, p. 150: quien pretenda atenuar o cancelar la
distincin entre los dos diversos sectores de la responsabilidad debe, en primer lugar, identificar los intereses que
constituyen sus bases y que son protegidos por la ley en ambos sectores, con el fin de demostrar la identidad de estos,
o de construir un sector unitario como objeto de la proteccin. En efecto, sin unificar el inters protegido, no se
podrn unificar los dos sectores, porque slo la unicidad del inters podr conducir a una unificacin del rgimen
(incluso a travs del expediente tcnico del concurso de normas aplicables). Pero ello no basta: despus se deber
identificar, necesariamente, quin est obligado a satisfacer el inters protegido, para poder afirmar su responsabilidad
en caso de lesin a tal inters.
La tendencia, plena de sentido comn, y casi absoluta, de la doctrina italiana, es mucho ms destacable si se tiene en
cuenta que existe, entre las normas de responsabilidad derivada de hechos ilcitos del Cdigo Civil italiano, una
Hay que evitar, ante todo, un acostumbrado modo de ver las cosas que pona punto final a la
discusin al afirmar que la distincin entre ambos tipos de responsabilidad se sustentaba,
exclusivamente, en la existencia o inexistencia de una relacin obligatoria previamente establecida entre
el damnificado y el daador.
Igual de ineficaz parece ser, ahora, el respaldo histrico, es decir, la alguna vez fiable tradicin
que deduca de un pasaje de las Instituciones de Gayo (III, 88) la summa divisio imperecedera de las
obligaciones: omni enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto, es decir, la enseanza de que la
voluntad humana crea obligaciones, sea con actos o negocios jurdicos conformes al ordenamiento, o
bien con actos contrarios a ste26.
Y a estas alturas, por otro lado, cuando la reforma del Cdigo Civil vigente se ha reactivado,
tampoco seguir teniendo carcter decisivo afirmar, como s era posible antes, la clara separacin
legislativa de ambas especies de responsabilidad.
En efecto, el sistema imperante, pese a todas las crticas, regula en dos lugares distintos la
inejecucin de obligaciones y la responsabilidad extracontractual. Basta atender a la regulacin
vigente para que queden reducidas a puras especulaciones, y a verdaderos juegos intelectuales, los
discursos unificadores.
Para bien o para mal, adems, en el Cdigo Civil se presentan las siguientes diferencias:
26
clusula de reenvo (artculo 2056) a las disposiciones en materia de incumplimiento de obligaciones, para efectos de la
valorizacin de los daos. Ni siquiera un acercamiento semejante ha instado a proponer la absurda unificacin.
PUGLIESE, Relazione finale, cit., p. 357, atribuye a Hugo GROCIO, De iure belli ac pacis (1625), la inclusin en la
responsabilidad civil de la situacin del deudor que incumpla injustificadamente una obligacin, derivada de contrato
u acto lcito anlogo, lo cual habra dado lugar a la distincin de una responsabilidad civil contractual (o por
incumplimiento) y de una responsabilidad civil extracontractual (o por ilcito). Sobre GROCIO, y sobre la influencia del
iusnaturalismo en la concepcin moderna de la responsabilidad civil, vase infra, 13.
Entre nosotros, son de destacar las siempre lcidas reflexiones del profesor Fernando de TRAZEGNIES GRANDA, La
responsabilidad extracontractual, vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1988, p. 441
y s., especialmente, p. 451: el juez que tiene a su cargo un caso de responsabilidad extracontractual se encuentra frente
a una mucho mayor indefinicin que el juez que tiene que resolver un caso de responsabilidad contractual. Para
establecer el dao resarcible, no le basta comparar el texto con los hechos, lo pactado con lo ejecutado, el documento
con la vida: tiene que hurgar dentro de su conciencia jurdica y decidir si el dao recin estrenado, no sujeto a libreto
alguno, es susceptible de reparacin. Sin perjuicio de ello, el autor aconseja (ivi, p. 526), que la unidad del campo de
la responsabilidad civil nos obliga a colocar juntas las normas sobre responsabilidad contractual y extracontractual [...],
es posible juntar las dos responsabilidades de manera de constituir una Seccin Tercera (no un simple Ttulo) del libro
VI [del Cdigo Civil], suprimiendo el Ttulo IX de la Seccin Segunda del libro VI y la Seccin Sexta del Libro VII. De
otro lado, es posible tambin juntarlas de manera de constituir la Seccin Sexta del Libro VII, suprimiendo el Ttulo
IX de la Seccin Segunda del Libro VI. Ya sea que se opte por una u otra solucin, la nueva Seccin debe
denominarse De la responsabilidad civil y contener cuatro Ttulos: las reglas comunes de la responsabilidad civil y las
reglas particulares correspondientes a la responsabilidad vinculada a la existencia de una promesa previa (ya se trate de
contrato o de promesa unilateral), a la responsabilidad por dao intolerable y a la responsabilidad por accidentes.
Para Manuel de la PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, 2. ed., t. I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 368:
interpretando el sistema de nuestro Cdigo Civil en materia de responsabilidad a la luz de la lgica, deben
considerarse dos clases de responsabilidad: la derivada de la inejecucin de las obligaciones creadas por los actos a que
se refieren las Secciones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta del Libro VII; y la derivada de la ejecucin de
actos ilcitos [...], que corresponde a la que regula la Seccin Sexta del mismo Libro.
Hay otro aspecto en el que los romanos distinguieron la responsabilidad derivada de la lesin a los derechos reales y la
derivada del incumplimiento de una obligacin: en el primer caso, naca el derecho a pretender la reintegracin de la
situacin patrimonial afectada (rei persecutio), pero si se daban ciertos presupuestos (como los de sustraccin de cosas, o
furtum, por ejemplo), tambin poda concurrir el derecho a pretender que el autor de la lesin padeciera una sancin
patrimonial (poena) fija o proporcional a la gravedad del hecho; en el segundo caso, slo era viable la rei persecutio, a
menos que mediara la asuncin voluntaria de otra sancin (por ejemplo, con una pena convencionalmente pactada).
Las acciones para la proteccin de la propiedad y de los derechos sobre las cosas ajenas, por estar dirigidas a afirmar
pretensiones actuales (que pueden, entonces, ser opuestas frente a todos) se llamaban in rem. Por ello se habla de
derechos reales o absolutos. En cambio, las acciones para hacer valer expectativas (las cuales podan ser dirigidas
hacia quien estaba obligado a asegurar su realizacin) se llamaban in personam. Tal es el origen de los derechos de
obligacin o relativos.
a)
El plazo de prescripcin es de diez aos para el incumplimiento de obligaciones y de dos

aos para la responsabilidad extracontractual (artculo 2001, nmeros 1 y 4).
b)
En cuanto a la prueba, existen una presuncin de que el incumplimiento se debe a culpa

leve del deudor (artculo 1329); el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser probados
(artculo 1330). En la responsabilidad extracontractual, el descargo por falta de dolo27 o de
culpa corresponde a su autor (artculo 1969).
c)
En el incumplimiento, se resarcen, como regla general, los daos que sean su

consecuencia inmediata y directa, y si media culpa leve, el dao que poda preverse al
tiempo en que se estableci la relacin obligatoria (artculo 1321). En la responsabilidad
extracontractual, el resarcimiento comprende los daos que puedan enlazarse con el acto
ilcito, de conformidad con los criterios de la causalidad jurdica, los cuales, por decisin
del legislador, son los de la teora de la causalidad adecuada (artculo 1985).
d)
En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el dao emergente, el lucro cesante y el

dao moral (artculos 1321 y 1322). En la responsabilidad extracontractual se aade a
dichos conceptos el de dao a la persona (artculo 1985).
e)
En el incumplimiento, los intereses se devengan si media constitucin en mora del

deudor. En la responsabilidad extracontractual, el monto de la indemnizacin devenga
intereses desde la fecha en que se produjo el dao (artculo 1985).
Como seal en el acpite anterior, los partidarios de la unificacin al menos los que inspiran a
quienes han adherido a ella en el Per se identifican por su desatencin injustificada hacia la razn de
ser de cada una de las diferencias sealadas.
En primer lugar, lo de la prescripcin es un mal punto de referencia para las propuestas
unificadoras. No se puede razonar a partir de situaciones excepcionales, como la del damnificado que
no hace valer sus derechos oportunamente por la va judicial. Por si no bastara tan obvia reflexin,
nadie ha pensado ni pensara jams en defender, seriamente, el carcter binario del sistema de
responsabilidad civil sobre la base de algo tan sujeto a la poltica legislativa como la fijacin de los
plazos prescriptorios28.
Como quiera que sea, el plazo difiere legtimamente en los dos tipos de responsabilidad por la
necesidad de un temprano ofrecimiento de las pruebas necesarias para la determinacin judicial de los
supuestos que hacen viable el resarcimiento extracontractual29.
Tal urgencia no se presenta en el resarcimiento debido por incumplimiento, que protege el
derecho a una prestacin regulada y programada en el negocio jurdico que le dio origen. Hay, en dicho
caso, y en virtud de la ley, una perpetuacin de la relacin obligatoria (perpetuatio obligationis), bajo la
especie del resarcimiento, que est previsto para amparar la posicin del acreedor.
27
28
29
Esta es una peculiaridad del Cdigo Civil peruano: la virtual presuncin de dolo en la responsabilidad
extracontractual. Sobre este punto, vase infra, 17.
En Alemania, con el Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, la Ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones del 2001,
en vigor desde enero del 2002, y reformadora del Brgerliches Gesetzbuch (BGB), se ha establecido un plazo ordinario de
prescripcin ( 195 Regelmige Verjhrungsfrist) de tres aos para las pretensiones de fuente obligativa y
extracontractual, pero nadie ha tenido la idea descabellada de conexionar la decisin del legislador germano,
lcitamente arbitraria, con la unificacin de la responsabilidad civil.
Con coherencia y tcnica legislativa dignas de seguir, la reforma del BGB ha establecido ( 199, n. 2) que cuando se
trata de daos por muerte, o por lesiones al cuerpo, a la salud o a la libertad, el plazo de prescripcin, sin importar la
naturaleza de la responsabilidad, ser de treinta aos a partir de la fecha en que tuvo lugar el acto, lesin del contrato u
otro evento generador del dao.
As lo entendieron los redactores del Cdigo Civil italiano de 1942, y dejaron constancia de ello en la exposicin de
motivos de dicho cuerpo normativo, que se conoce como Relazione del Guardasigilli al codice civile, por haber sido
redactada por el ministro de justicia y gracia (el guardasellos) de la poca: Dino GRANDI (1895-1988).
En la responsabilidad extracontractual, en cambio, el resarcimiento representa una pretensin

nueva y autnoma de la vctima, que obedece a su situacin lesionada, y ello es lo que justifica que se
decida normativamente, en la generalidad de los ordenamientos de familia romanista y germana, una
extensin no tan amplia lo cual, entindase, no es lo mismo que optar por una extensin breve30
del plazo prescriptorio, en comparacin con el supuesto anterior.
En segundo lugar, en la responsabilidad por incumplimiento se resarcen, como pauta, los daos
previsibles al momento de surgimiento de la relacin obligatoria porque las reglas del negocio jurdico
de origen imponen al deudor la asuncin de un sacrificio que debe quedar contenido dentro de los
lmites de la normalidad. De aqu la exigencia de lograr una proporcionalidad de la sancin resarcitoria,
atendiendo a aquellas desventajas que, en circunstancias normales, se enlazan con la inejecucin o
incorrecta ejecucin de la prestacin. Nada de ello se presenta en la responsabilidad extracontractual,
donde, por no existir una prestacin debida, no hay cmo desarrollar, de antemano, ningn juicio de
previsibilidad31.
En tercer lugar, la inclusin del dao a la persona en el resarcimiento extracontractual
constituye una peculiaridad del Cdigo Civil peruano que obedece a la errada visin de un concepto ya
comprendido en el de dao moral32.
Lo de la mora, en fin, se funda en una decisin del legislador, que prefiri no adoptar el rgimen
de la mora automtica en materia de incumplimiento.
Pero con una reforma en camino, se hace ms latente la exigencia de analizar el fondo de la
cuestin.
Existe una diferencia bsica en relacin con los objetivos: las reglas de la responsabilidad
extracontractual previenen y reprimen de manera ex post hechos daosos, a travs de la remocin de las
consecuencias perjudiciales provocadas; las reglas de la responsabilidad por incumplimiento, en cambio,
garantizan al acreedor la armnica ejecucin de la prestacin comprometida en la relacin obligatoria.
La responsabilidad por incumplimiento deriva de la privacin al acreedor de aquella ventaja que
l tena la legtima expectativa de obtener. En el caso de los contratos con prestaciones recprocas,
como la compraventa, la situacin es ms evidente, porque puede haberse ya producido la atribucin de
una ventaja a una de las partes, mientras que la esperada por la otra se frustra ilcitamente. En
oposicin, lo que se presenta en la responsabilidad extracontractual es un empeoramiento no querido,
como es obvio, del statu quo de un sujeto.
El sistema, entonces, prev coherentemente formas de tutela distintas, por un lado, para la
proteccin de una expectativa planificada, para asegurar la ejecucin de algo que se prometi; y por
otro lado, para la proteccin de la situacin del sujeto que se ve empeorada contra la voluntad del
mismo. Por ello, el resarcimiento es slo uno de los remedios ante el incumplimiento en el mbito
contractual, donde se dispone, as mismo, de la excepcin de incumplimiento y de la resolucin por
30
31
32
Con mejor criterio, a propsito de las crticas de la perspectiva ontolgica, el plazo para demandar por
responsabilidad extracontractual es quinquenal en el Cdigo Civil italiano, y no slo de dos aos, como en el nuestro.
Mis observaciones sobre la justificacin de la diversidad de los plazos prescriptorios adhieren a lo expuesto por
SCOGNAMIGLIO, voz Risarcimento del danno, en Novissimo Digesto italiano, vol. XVI, Utet, Turn, 1969, p. 26 y s.;
Adriano DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, 3. ed., vol. II, Giuffr, Miln, 1979, p. 271 y s.; Ugo
MAJELLO, Responsabilit extracontrattuale e responsabilit contrattuale, en Responsabilit civile e assicurazione obbligatoria, cit., p.
77 y s.; y por VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, en Il Codice civile-Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER,
Giuffr, Miln, 1987, p. 40; EAD., Trattato breve della responsabilit civile, cit., p. 199, nota (6). Las relativas a la
previsibilidad de los daos siguen la lnea de pensamiento de BIANCA, Dellinadempimento delle obbligazioni, 2. ed., en
Commentario del codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Societ Editrice
del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1979, p. 373 y s., y sobre todo, de Claudio TURCO, Brevi considerazioni sul principio di
prevedibilit del danno come profilo distintivo fra responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, en Rivista critica del diritto
privato, ao V, 1987, p. 93 y s.
Vase infra, parte tercera, captulos III y IV.
incumplimiento; en los actos ilcitos, ajenos a las relaciones obligatorias, el remedio por excelencia es el
resarcimiento33.
La unificacin pretendida no puede prescindir, adems, de la previa, e imposible, demostracin
de que el inters protegido por el ordenamiento es decir, el objeto de la infraccin es el mismo en los
dos tipos de responsabilidad, y en no menor medida, la demostracin de que las personas llamadas a
responder sern las mismas en ambos casos.
Cuando se presenta el incumplimiento, el acreedor dispone de una pretensin que slo puede
oponer, en tanto derecho a la prestacin, al deudor34. Distintamente, las situaciones jurdicas subjetivas,
por cuya integridad vela el ordenamiento, y cuya infraccin activa la tutela resarcitoria de la
responsabilidad extracontractual, son oponibles a todos.
En cuanto al cmulo o concurso de responsabilidades, es inaceptable considerarlo como
reconocimiento de la unidad del sistema de responsabilidad civil.
Debo sealar, ante todo, que no conozco a ningn autor que haya analizado a cabalidad el tema y
que luego haya pretendido formular una visin semejante35.
De todas maneras, hay que referir que el cmulo constituye, a la vez, una situacin y una
solucin elaborada, en va interpretativa, por la jurisprudencia extranjera36, que se presenta
exclusivamente, y excepcionalmente, cuando se evalan los hechos que dan lugar, por igual, a la
responsabilidad por incumplimiento y a la responsabilidad extracontractual. Los ejemplos ms citados
en los manuales son los daos que los productos defectuosos generan para la integridad psicofsica, o
para la salud en general, de los consumidores: hay un derecho de estos, amparado en el contrato en
virtud del cual adquirieron el bien, y al mismo tiempo, la lesin de un derecho fundamental de la
persona.
Lo que no se puede dejar de destacar es que el cmulo slo es concebible con el presupuesto de
la previsin legal de remedios distintos para ambas especies, de modo que a la vctima le resulte ms
ventajoso poner en accin uno en lugar del otro.
Por cuanto la nica y verdadera, y la nica admisible, unificacin de la responsabilidad civil, a
saber, la conceptual y funcional, constituye una quimera, toda invocacin o intento legislativo
encaminado hacia la uniformizacin de dos entidades que han sido, son y seguirn siendo distintas,
aunque la ley vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y de utilidad.
33
34
35
36
En otros cdigos civiles, como el italiano, se prev tambin el remedio de la reintegracin en forma especfica, que en
nuestro medio era decidida, hasta hace poco, por el Indecopi, cuando estaba de por medio una relacin de consumo.
Vase, sin embargo, lo sealado retro, 2, sobre la proteccin aquiliana del crdito.
Sobre el cmulo de responsabilidad por incumplimiento y responsabilidad extracontractual es til la consulta del
magnfico estudio de derecho comparado de MONATERI, Cumulo di responsabilit contrattuale ed extracontrattuale, Cedam,
Padua, 1989, p. 4-5: un verdadero problema de cmulo nace slo si los remedios son operacionalmente distinguibles,
de modo que uno resulte mejor que el otro para la vctima del dao en algn aspecto. El cmulo es requerido slo si el
damnificado puede ganar algo con su concesin; y su concesin se traduce siempre en un mejoramiento de la posicin
del damnificado, y viceversa, en un empeoramiento de la situacin del daador.
En Alemania se habla de Anspruchskonkurrenz, concurso de pretensiones, pero tambin de Kumulierung der
Haftungstatbestnde, esto es, de cmulo de los supuestos de responsabilidad. Todo ello lo refiere Erwin DEUTSCH,
Allgemeines Haftungsrecht, 2. ed., Carl Heymann, Colonia, Berln, Bonn y Mnich, 1996, p. 22-23.
En la doctrina francesa contempornea, Philippe RMY, La responsabilit contractuelle: histoire dun faux concept, en
Revue trimestrielle de droit civil, 1997, p. 353, luego de rendir cuenta sobre la minoritaria, si bien autorizada,
posicin de Andr TUNC, favorable a la unificacin, concluye que esta es imposible, y que constituira, adems, un
remedio inadecuado para los problemas de coherencia del rgimen francs en materia de responsabilidad civil.
Se admite en Alemania, Italia y, con singularidades, en los pases del common law; se rechaza en Francia, donde rige el
principio del non-cumul des responsabilits.
7.
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
En el derecho civil, especialmente en el rea de las obligaciones, se habla tambin de la

responsabilidad patrimonial del deudor37.
Dado que se trata de una institucin jurdica distinta de la responsabilidad civil, conviene hacer
referencia a ella en este punto.
La responsabilidad patrimonial, que es como se denomina a la exposicin del patrimonio del
deudor a la ejecucin de un crdito que no ha sido honrado, obedece a un principio general,
propiamente dicho, y que ha recibido consagracin normativa expresa en algunos Cdigos Civiles,
como el espaol y el italiano38, a tenor del cual, uno responde de sus deudas con todos sus bienes
presentes y futuros.
El debate en torno de la responsabilidad patrimonial es de antigua data.
La doctrina alemana de fines del siglo XIX, en investigaciones que escrutaron las races histricas
del derecho germano, dio forma a la idea de que, en las relaciones obligatorias, la deuda (Schuld) y la
responsabilidad (Haftung) eran conceptos distintos y autnomos; que la responsabilidad patrimonial, que
se plasmaba en la disponibilidad de los bienes del deudor, si as lo requera la satisfaccin del inters del
acreedor, ocupaba el lugar central en toda relacin obligatoria, incluso en mayor medida que la deuda, la
cual bien poda estar ausente.
Se especulaba, entonces, que podan existir relaciones de puro dbito: las nacidas del juego,
por ejemplo, en las cuales el ordenamiento no impone al perdedor cumplir la prestacin debida al
ganador, sino que se limita a reconocer que lo pagado no puede recobrarse; y relaciones de pura
responsabilidad: el ejemplo clsico es el sometimiento a ejecucin forzada que pende sobre el tercero
propietario de un inmueble hipotecado por una deuda ajena; dicho tercero, como salta a la vista, no
tiene un deber personal de prestacin.
Los juristas italianos de la primera mitad del siglo XX acogieron masivamente la teora, y, al
desarrollarla, incidieron en algo tambin destacado por sus pares alemanes: que las bases de la
posibilidad de separar la deuda y la responsabilidad se hallaban en el derecho romano mismo, donde era
dable diferenciar, respectivamente, el debitum y la obligatio. El primero sera el deber de observar el
comportamiento debido; el segundo, la sujecin de los bienes o de la persona del deudor a la agresin
por parte del acreedor.
Esta lnea de pensamiento, hoy prcticamente abandonada, pero curiosamente vigente en un
sector de la doctrina espaola y latinoamericana que, adems de confundir responsabilidad patrimonial
con responsabilidad civil, se esfuerza, sin posibilidad de xito, en demostrar que la responsabilidad
37
38
Sobre la responsabilidad patrimonial: GIORGIANNI, Michele, Lobbligazione, lecciones dictadas en la Universidad de

Catania (1944-1945), reimpresin, Giuffr, Miln, 1968, p. 157 y s.; ID., voz Obbligazione, en Novissimo Digesto italiano,
vol. XI, Utet, Turn, 1965, p. 609 y s.; BARASSI, Lodovico, Teoria generale delle obbligazioni, 2. ed., vol. I, La struttura,
Giuffr, Miln, 1948, p. 101 y s.; LONGO, Giannetto, Diritto delle obbligazioni, Utet, Turn, 1950, p. 5 y s.; NICOL,
Rosario, Istituzioni di diritto privato, I, Giuffr, Miln, 1962, p. 123 y s.; y ms recientemente, ROPPO, La responsabilit
patrimoniale del debitore, en Trattato di diritto privato, dirigido por Pietro RESCIGNO, t. 19, Tutela dei diritti, Utet, Turn,
1985, especialmente, p. 416 y s.; ID., voz Responsabilit patrimoniale, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffr,
Miln, 1988, p. 1041 y s.; BRECCIA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA
y Paolo ZATTI, Giuffr, Miln, 1991, p. 60 y s.
Cdigo Civil espaol de 1889: 1911. Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes
presentes y futuros.
Cdigo Civil italiano de 1942: 2740. Responsabilidad patrimonial.- El deudor responde del cumplimiento de las
obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
forma parte de la estructura de la relacin obligatoria se hizo famosa como la teora del dbito y la
responsabilidad39.
Es fcil de comprobar, por otro lado, que slo son posibles las relaciones de pura
responsabilidad, o de responsabilidad sin deuda. Aunque la expresin obligacin natural se mantenga,
no hay quien crea que esta figura pueda asimilarse, en su configuracin, efectos y relevancia jurdica, a la
relacin obligatoria.
La responsabilidad patrimonial, advirtase, no hace que nazca ningn deber para el responsable
(por lo dems, ya vinculado para el cumplimiento de una obligacin). Lo que ocurre, en realidad, es que
el deudor que no cumple se ve expuesto a la prdida de sus bienes por iniciativa del acreedor. Se trata,
como se aprecia, de un instrumento que asegura la realizacin (coactiva, en este caso) del derecho del
acreedor. Por ello, la situacin jurdica que se presenta aqu es ms bien la exposicin al proceso de
ejecucin forzada a instancias del acreedor, que puede agredir el patrimonio del deudor que no cumple.
El indicio ms claro de la vigencia del principio general de la responsabilidad patrimonial del
deudor, entre nosotros, es la regulacin de la accin revocatoria, irrazonablemente inserta en el libro del
Cdigo Civil dedicado al negocio jurdico, bajo el ttulo, igualmente inexacto, de fraude del acto
jurdico40.
La accin revocatoria, tambin llamada accin pauliana, apunta a evitar la disgregacin o
desaparicin de los bienes que componen el patrimonio del deudor por transferencias que este podra
realizar con la finalidad de librarlos de la ejecucin forzada.
Este ltimo tipo de operaciones, en tanto y en cuanto atenten contra la posibilidad de liquidar los
crditos, constituirn lo que se conoce como fraude de acreedores, y autorizarn al acreedor, en
virtud del artculo 195 de nuestro Cdigo Civil, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, a
39
40
Sobre la teora del dbito y la responsabilidad, pueden consultarse: ENNECCERUS, Ludwig, y Heinrich LEHMANN,
Rechts der Schuldverhltnisse, trad. al castellano de Blas PREZ GONZLEZ y Jos ALGUER, Derecho de obligaciones, 2. ed., al
cuidado de Jos PUIG BRUTAU, Bosch, Barcelona, 1953, p. 9 y s.; y LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts (2. ed.,
1957), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1958, p. 31 y s.
En la bibliografa italiana, mantienen su valor informativo los estudios del profesor de las Universidades de Pava y
Miln, Calogero GANGI, Debito e responsabilit nel vigente diritto tedesco, en Rivista italiana per le scienze giuridiche, vol.
LVII, 1916, p. 255 y s.; ID., Debito e responsabilit nel diritto nostro vigente, en Rivista di diritto civile, ao XIX, 1927, p.
421 y s.; ID., Il concetto dellobbligazione e la distinzione tra debito e responsabilit, en Nuova rivista di diritto commerciale,
diritto delleconomia, diritto sociale, vol. IV, parte I, 1951, p. 22 y s.; ID., Le obbligazioni, Giuffr, Miln, 1951, p. 9 y s.;
ID., Ancora sul concetto dellobbligazione e sulla distinzione tra debito e responsabilit, en Nuova rivista del diritto
commerciale, diritto delleconomia, diritto sociale, vol. VII, parte I, 1954, p. 98 y s.; de Giovanni PACCHIONI,
Concetto e origine dell obligatio romana, apndice a su traduccin de SAVIGNY, Friedrich Carl von, Das obligationenrecht,
vol. I, Utet, Turn, 1912, p. 517 y s.; y de Salvatore ORLANDO CASCIO, Il concetto di obbligazione nella dottrina, en Il
Circolo giuridico, 1934, parte I, especialmente, p. 383 y s.; as como las pginas, ms bien crticas, de Francesco
CARNELUTTI, Appunti sulle obbligazioni, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni,
vol. XIII, 1915, p. 561 y s.; ID., Diritto e processo nella teoria generale delle obbligazioni, en Studi di diritto processuale in onore di
Giuseppe Chiovenda, Cedam, Padua, 1927, especialmente, p. 315 y s.; de GIORGIANNI, Lobbligazione, cit., p. 176 y s.; de
Antonio CICU, Lobbligazione nel patrimonio del debitore, Giuffr, Miln, 1948, p. 12 y s.; y ms recientemente, de DI MAJO,
Delle obbligazioni in generale, cit., p. 101 y s.; de BIANCA, Diritto civile, 4, Lobbligazione (1. ed., 1990), reimpresin, Giuffr,
Miln, 1999, p. 27-28; y de BRECCIA, Le obbligazioni, cit., p. 67 y s.
Entre nosotros, adems de las referencias de FERNNDEZ CRUZ, Responsabilidad civil y derecho de daos, cit., p. 94 y s.,
es de imprescindible lectura el estudio de Freddy ESCOBAR ROZAS, El dbito y la responsabilidad en la estructura de la
obligacin: historia de una confusin, ahora en ID., Teora general del derecho civil, ARA Editores, Lima, 2002, p. 57 y s.
Sobre la accin revocatoria y el fraude de acreedores, he tenido a la vista: CICU, Lobbligazione nel patrimonio del debitore,
cit., p. 25 y s.; y BIGLIAZZI-GERI, Lina, voz Revocatoria (azione), en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVII, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 1 y s. (de la separata). Sobre la ineficacia de los actos realizados en fraude
de acreedores, entre nosotros, puede verse: PALACIOS MARTNEZ, Eric, Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente
de la accin revocatoria, ahora en ID., Contribucin a la teora del negocio jurdico, Jurista Editores, Lima, 2002, p. 163 y s.
pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que se renuncie a
derechos o con los que se disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crdito41.
En tal estado de cosas, resulta innecesario destinar una norma explcita a la responsabilidad
patrimonial, como se pretende en los actuales proyectos de reforma del Cdigo Civil, pues dicho
principio puede deducirse de la normativa en materia de fraude de acreedores.
8.
LA LLAMADA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
La expresin responsabilidad objetiva42 es continuamente empleada en nuestro campo de

estudio.
Todo cuanto hay que anotar ahora es que la responsabilidad civil involucra la aplicacin de una
tcnica, dado que se requiere la identificacin de un nexo entre algo que se juzga ilcito inejecucin de
la prestacin con dao para el acreedor, por ejemplo y una persona a la cual se impondr el
resarcimiento. Ello se realiza con el recurso a ciertos criterios, que tienen en cuenta, fundamentalmente,
y tradicionalmente, la actitud deliberada o descuidada del que terminar siendo llamado a responder.
Por lo general, se entiende que la responsabilidad objetiva es, contrariamente, aquella que, en
su determinacin, prescinde del anlisis de la conducta del responsable.
El problema de toda esta terminologa es que se aaden matices a una visin tan simple de la
responsabilidad objetiva, como sera la ltima indicada.
Se afirma, entonces, que la peculiaridad de la responsabilidad objetiva es, en realidad, la
admisibilidad, como nicas circunstancias eximentes, del caso fortuito y la fuerza mayor.
Desde otro ngulo visual, se replica que la presencia del caso fortuito y la fuerza mayor son,
verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado; y siendo as, la
responsabilidad sigue siendo subjetiva, slo que la misma resultar agravada43.
41
42
43
En este punto, el codificador peruano ha imitado parcialmente al italiano, quien seala: 2901. Condizioni.- El creditore,
anche se il credito soggetto a condizione o a termine, pu domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi
confronti gli atti di disposizione con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni [...].
Slo que la norma original, por nosotros copiada, se halla inserta, con buena tcnica legislativa que tambin habra nos
habra convenido seguir, en el captulo dedicado a los medios de conservacin de la garanta patrimonial, junto con la
accin subrogatoria y con el secuestro conservativo.
Se trata, en efecto, de la Seccin II, De la accin revocatoria, la cual se ubica, a su vez, en el Libro sobre la proteccin civil de
los derechos.
La sistemtica del Cdigo Civil italiano se perdi, pues, por causa de una importacin normativa mal hecha, en la cual
se confundi, adems, la expresin fraude de acreedores con la del fraude a la ley, que es, en cambio, la realizacin
del resultado de un negocio ilcito a travs de uno o varios negocios que no estn prohibidos, y que da lugar a la
nulidad.
Paradjicamente, el fraude a la ley, que s es materia negocial, no es regulado en la normativa correspondiente de
nuestro Cdigo Civil. Perpetuando este error de sistemtica legislativa, los autores de las Propuestas de Reforma del Cdigo
Civil, publicadas en el Diario Oficial El Peruano, el 11 de abril de 2006, proponen adicionar un artculo II-C al ttulo
preliminar (!), con el siguiente texto: Constituye fraude a la ley el acto que pretende un resultado contrario a una
norma legal amparndose en una norma dictada con finalidad diferente. El acto es nulo salvo disposicin legal distinta
y no impedir la debida aplicacin de la norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir.
Sobre la responsabilidad objetiva he consultado: SCOGNAMIGLIO, Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva, en ID.,
Scritti giuridici, vol. I, Cedam, Padua, 1996, p. 395 y s.; LEVI, Giulio, Responsabilit civile e responsabilit oggettiva, Giuffr,
Miln, 1986, passim, especialmente, p. 17 y s.; FORCHIELLI, Paolo, voz Responsabilit oggettiva I) Disciplina privatistica, en
Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 1 y s. (de la separata);
CASTRONOVO, Carlo, La nuova responsabilit civile, 2. ed., Giuffr, Miln, 1997, p. 33 y s.
La expresin responsabilidad agravada aparece en el Manuale di diritto privato de Andrea TORRENTE y Piero
SCHLESINGER, 13. ed., Giuffr, Miln, 1990, p. 692 y s.
Por tales razones, yo soy de la idea de que los nicos casos de responsabilidad objetiva son
aquellos en los cuales ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al
imputado del resarcimiento que se le impone.
En el ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daos
ocasionados por la manipulacin de la energa nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto del
artculo 1981 del Cdigo Civil, donde se regula la llamada responsabilidad vicaria del empleador por
los daos causados por sus dependientes en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio
respectivo. La norma imputa la responsabilidad al patrn, sin posibilidad para ste de eximirse con el
pretexto de alguna circunstancia extraa.
En estos pocos supuestos, sera preferible la expresin responsabilidad absoluta44.
Sin embargo, soy consciente de que la expresin responsabilidad objetiva se encuentra
demasiado enraizada en el lenguaje como para pretender erradicarla, por lo cual me limito a sealar su
erroneidad.
9.
EL VALOR DE LA INVESTIGACIN HISTRICA Y DE LA COMPARACIN JURDICA.
El Cdigo Civil, qu duda cabe, es un producto de la cultura, entendida, esta ltima, como modo
de ser de una sociedad en un espacio y lugar determinados45.
En no menor medida, sin embargo, la codificacin refleja tambin la formacin cultural de sus
artfices.
Es a todas luces ilegtimo atribuir a la defectuosa regulacin de la responsabilidad
extracontractual en nuestro Cdigo Civil que, con la del libro de obligaciones y la del libro de
sucesiones, es una de las que ms falta a la coherencia, y de peor estructura interna todos los
problemas que dificultan la labor de quienes se encargan de la administracin de justicia. Pero conocer
la historia de la elaboracin de tales normas, as como el contexto original de la institucin jurdica que
ellas regulan, es de indiscutible utilidad y valor en la formacin acadmica.
El trasfondo histrico de la elaboracin de las normas a pesar de que, inexplicablemente, no se
disponga de una exposicin de motivos atendible para desentraar su origen, puede reconstruirse a
partir de las fuentes legales que le sirvieron de inspiracin.
Contra lo que se podra apreciar, a primera vista, la bsqueda que se propone resulta sencilla, por
cuanto el modus operandi privilegiado por nuestros codificadores ha sido, desde el inicio de nuestra vida
republicana, la importacin normativa.
Los ordenamientos jurdicos se transforman, principalmente, mediante importacin de normas, y
en ocasiones, de ntegros textos legales. Los comparatistas no tienen dudas sobre este fenmeno, y
hablan de imitacin o de trasplantes jurdicos 46, para significar, ni ms ni menos, la circulacin de
44
45
46
La responsabilidad absoluta es enunciada por Cesare GRASSETTI, La responsabilit civile per la produzione e limpiego
dellenergia nucleare, en Studi giuridici in memoria di Filippo Vassalli, vol. II, Utet, Turn, 1960, p. 941 y s., y tiene lazos con
la responsabilidad por pura causalidad concebida por el jurista triestino Giacomo VENEZIAN, Danno e risarcimento
fuori dei contratti, en ID., Opere giuridiche, vol. I, Studi sulle obbligazioni, Athenaeum, Roma, 1919, p. 42-43, de la cual he
rendido cuenta en mis estudios El anlisis econmico del derecho civil en Italia: un inventario histrico-bibliogrfico mnimo, en
Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 42, Lima, 2001, p. 318, y Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los
daos causados por animales, en Derecho y Sociedad, ao XII, n. 16, Lima, 2001, p. 279 y s. Ambos trabajos forman
parte del presente volumen. Vase infra, parte segunda, captulo nico, y parte cuarta, captulo I.
La definicin de cultura como modo de ser de una sociedad es del poeta Thomas S. ELIOT, Notes Towards the
Definition of Culture (1948), trad. italiana de Giorgio MANGANELLI, Appunti per una definizione della cultura, en ELIOT,
Opere 1939-1962, Bompiani, Miln, 2003, p. 552, 637.
He destacado la utilidad de la comparacin jurdica en mis trabajos La importancia del derecho comparado en la reforma del
Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, cit., p. 16 y s., y la necesidad de contar con
soluciones, esquemas y modelos de un lugar a otro, sea por imposicin, sea por prestigio. Al mismo
tiempo, se concluye convincentemente que la eficiencia social y econmica de tales mutaciones jurdicas
est condicionada a la existencia de cimientos idneos, en el pas importador, para la fructificacin de
los elementos insertados. Un idntico conjunto de reglas puede funcionar perfectamente en un pas,
mas no en otro.
Tambin se importan doctrinas, que no siempre son atendibles, tal cual se sealaba en las pginas
precedentes, respecto de la unificacin de la responsabilidad civil. Y no son pocas las veces en que se
importan, inaceptablemente, problemas jurdicos y polmicas absurdas, que no tienen asidero entre
nosotros. El campo de la responsabilidad extracontractual no escapa a estas anomalas47.
Si bien la importacin normativa ha imperado entre los legisladores peruanos, desde nuestro
primer proceso de codificacin, con resultados las ms de las veces desfavorables, ello no quiere decir
que el camino quede cerrado a la originalidad y a la creatividad.
Aqu el estudio de la experiencia extranjera y la comparacin jurdica juega un doble papel: si se
decide importar, es posible determinar lo aconsejable de un modelo, atendiendo a su eficacia en el
ordenamiento del que es originario, y tambin determinar cul es el mejor modelo; si, por el contrario,
se decide crear, puede acumularse informacin valiosa sobre los defectos de los sistemas forneos, para
evitar incurrir en ellos.
Pero la historia reviste tambin una importancia pedaggica, dado que permite rastrear los
orgenes de un sistema catalogado como errneo, y en el mejor de los casos, la identificacin de las
razones que determinaron los errores y defectos de la regulacin. Los resultados del anlisis histrico
sirven de advertencia para evitar que los defectos generados en el pasado no se repitan.
Del excelso profesor de la Universidad de Florencia, Paolo Grossi, se aprende que los
historiadores del derecho cumplen la noble tarea de actuar como conciencia crtica de los juristas.
10.
47
DE LA VENGANZA PRIVADA A LAS FORMAS RESARCITORIAS DE COMPOSICIN: LAS DOCE

TABLAS ROMANAS.
buenos tcnicos de importacin normativa en La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en Normas Legales, tomo 327,
vol. II, Trujillo, agosto del 2003, p. 18 y s.
Los modelos, la imitacin, la circulacin, son parte de la singular terminologa de uno de los mayores
comparatistas del mundo, el catedrtico de la Universidad de Turn, Rodolfo SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5.
ed., Utet, Turn, 1992, passim. De los trasplantes jurdicos habla el escocs Alan WATSON, Legal Transplants. An
Approach to Comparative Law, University Press of Virginia, Charlottesville, 1974, passim.
Jos de la RIVA-AGERO Y OSMA, Discurso-memoria en el Colegio de Abogados (1937), ahora en ID., Obras completas, vol.
X, Ensayos jurdicos y filosficos, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1979, p. 328, haca ver, sin embargo, que
el Cdigo Civil peruano de 1852 fue el primer intento feliz de armonizar las herederas leyes romanas y espaolas con
las innovaciones del Cdigo Napolen y las peculiaridades sociales de la naciente Repblica. No logr el nuestro la
robustez magistral de su casi coetneo cdigo chileno, ni su lapidario estilo [...], ni la gloriosa consagracin de llegar
como l a modelo adoptado por otros pases hispanoamericanos. Pero result sin duda alguno decoroso, adecuado,
prctico, exento de noveleras y del servilismo imitativo, entonces tan comn ante el monumento legislativo
napolenico; y antes bien, original a trechos, y sabiamente conservador y autnomo.
En la doctrina italiana, por ejemplo, no se habla de unificacin de la responsabilidad civil, pero no son pocos los
trabajos de investigacin dedicados a determinar la unidad de la culpa contractual y la culpa extracontractual.
La base de la discusin es que la responsabilidad por incumplimiento, segn la opinin mayoritaria, se rige por una
presuncin de culpa, mientras que la responsabilidad derivada de hecho ilcito exige la prueba del dolo o de la culpa
del autor del dao.
Tal discurso, resulta a todas luces inaplicable entre nosotros, donde la culpa (aunque sea la culpa leve) se presume en el
incumplimiento, y tambin en el rgimen de la responsabilidad extracontractual, donde el descargo por falta de dolo o
de culpa corresponde al autor del dao.
La historia demuestra que en todas las sociedades se han presentado formas de represin de las
conductas consideradas contrarias a la convivencia, y peligrosas, a fin de cuentas, para la propia
conservacin de sus integrantes.
Se ha establecido, en relacin con la materia de nuestro inters, que la venganza fue el primer
mecanismo de composicin del conflicto social generado por la comisin de un dao. La venganza se
concreta en el hacer padecer al daador en la misma medida que ha padecido el damnificado. Se ha
especulado certeramente, empero, que semejante solucin preceda, ms bien, la existencia misma del
derecho, es decir, que solamente era concebible bajo el llamado estado natural.
Famosamente, diversas reglas del Cdigo de Hammurabi admitan la justicia por mano propia,
conocida como talin (ojo por ojo, diente por diente); otro tanto ocurri en las leyes de Moiss,
segn consta en la Biblia, y en las Doce Tablas romanas48.
Hay que saber, sin embargo, que en todos los documentos histricos citados ya se contemplan
formas de tipo pecuniario.
En las Doce Tablas (siglo V a.C.), por ejemplo, ya es clara la diversidad de sanciones, segn el
supuesto que se presentaba. Se establece, por ejemplo, que el talin es la sancin aplicable en caso de
membrum ruptum, es decir, de lesiones que alteran gravemente la funcionalidad de alguna parte del cuerpo
de la vctima. Sin embargo, se permite que el agresor quede librado del castigo si el damnificado
48
Sobre la evolucin de las formas de sancin ante el ilcito, que es, si se aprecia bien, la historia del derecho mismo, es
ilustrativa la monumental obra de John Henry WIGMORE, A Panorama of Worlds Legal Systems, vol. I, West Publishing
Company, Saint Paul (Minnesota), 1928, passim, con amplias referencias sobre Babilonia, China, Grecia y Roma.
Un interesante paralelo entre el Cdigo de Hammurabi y las Doce Tablas se debe a Pietro BONFANTE, Le leggi di
Hammurabi re di Babilonia (1903), en ID., Scritti giuridici vari, IV, Studi generali, Attilio Sampaolesi Ed., Roma, 1925, p. 151
y s. El trabajo de BONFANTE incluye su versin del Cdigo, a partir de las traducciones francesa, inglesa y alemana.
Rescato el pargrafo 8: Si alguien roba un buey o una oveja o un asno o un cerdo o una barca, si la cosa pertenece a
Dios o a la corte, la restituir por treinta veces; si pertenece a un liberto, la restituir por diez veces; si el ladrn no
tiene nada que dar, deber ser ejecutado.
La investigacin histrica ms detallada e ilustrativa sobre el paso de la lex Aquilia al Code Napolon, en materia de
responsabilidad extracontractual, se debe al romanista Giovanni ROTONDI, Dalla lex Aquilia allart. 1151 cod. civ.
Ricerche storico-dogmatiche, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. XIV, parte I,
1916, p. 942 y s.; y vol. XV, parte I, 1917, p. 236 y s.
Para las dems referencias de derecho romano he consultado: PUCHTA, Georg Friedrich, Cursus der Institutionen, trad.
italiana de A. TURCHIARULO, Corso delle Istituzioni, vol. II, Tipografia allInsegna del Diogene, Npoles, 1854, p. 241 y s.;
FERRINI, Contardo, voz Delitti e quasi delitti, en Il Digesto italiano, vol. IX, parte I, Utet, Turn, 1887-1888, p. 727 y
s.; ID., voz Danni (azione di), en Enciclopedia giuridica italiana, vol. IV, partes I, II y III, Societ Editrice Libraria,
Miln, 1911, p. 12 y s.; ID., voz Illecito (in genere), en Nuovo Digesto italiano, vol. VI, Utet, Turn, 1938, p. 657 y s.;
BETTI, Diritto romano, I, Parte generale, Cedam, Padua, 1935, p. 406 y s.; BRANCA, Giuseppe, Profili storici della
responsabilit extra contrattuale, en Temi romana, ao XVI, 1967, p. 153 y s.; ALBANESE, Bernardo, Manuale di diritto
privato romano, 4. ed. (1993), reimpresin, Utet, Turn, 1998, p. 514 y s.; MARRONE, Matteo, Istituzioni di diritto romano,
2. ed. (1994), reimpresin, Palumbo, Palermo, 1997, p. 520 y s.; HUMBERT, Michel, Les XII Tables, une codification?, en
Droits, vol. 27, 1998, p. 87 y s.; VINCENTI, Umberto, Delicta e responsabilit civile, en Diritto privato romano, al
cuidado de Aldo SCHIAVONE, Einaudi, Turn, 2003, p. 437.
Hay una reflexin de BRANCA, op. cit., p. 165, a tener en cuenta: La institucin de la responsabilidad civil revela, a
travs de los siglos, un elemento estructural constante, ms all de la mutacin de sus contenidos: la resistencia al
ingreso de un principio general de responsabilidad por los daos ocasionados de cualquier manera. Es por ello que
aquellos jvenes estudiosos, plenos de cultura, pero faltos de experiencia prctica, que defienden la existencia, en
nuestro ordenamiento, del derecho al resarcimiento de todos los daos, ocasionados de cualquier forma (salvo ley en
contrario), aquellos jvenes, ms que contrastar con los datos jurisprudenciales, estn absolutamente en contra de la
historia de la institucin. Aqu no pretendo extraer del derecho romano enseanzas para el derecho moderno; no
quiero interpretar el derecho moderno a la luz del derecho romano [...]; pero es un hecho que en veinticinco siglos, y
esto debe hacer pensar al legislador y al operador prctico y terico del derecho, ha existido una constante resistencia
del ordenamiento a admitir un principio general de responsabilidad de los daos producidos de cualquier manera.
conviene en ser resarcido con el pago de una suma de dinero49. Y fura de dicha hiptesis, se prevn
sanciones pecuniarias para otros eventos daosos, como la tala abusiva de rboles ajenos, y los casos de
os fractum, o fractura de huesos.
La primera etapa histrica cede su lugar a la creacin de instrumentos predominantemente
resarcitorios. Todo parece indicar que la evolucin se produce, en gran medida, por lo sencillo que
resultaba advertir cun absurda era la venganza, la cual, a fin de cuentas, no repara absolutamente nada,
por limitarse a satisfacer el sentimiento personal de revancha del agraviado a costa de la generacin de
un nuevo dao.
Mas no debe creerse que los remedios de carcter pecuniario hayan estado libres de crticas en
tiempos pretritos. Ha llegado hasta nuestros das un testimonio sobre un rico ciudadano romano que
caminaba con una bolsa repleta de monedas, y que se diverta abofeteando transentes, a los cuales
resarca de inmediato.
11.
LAS BASES HISTRICAS DEL MODELO PERUANO.
Pese a los claros acercamientos hacia la idiosincrasia y contracultura estadounidense de los

ltimos aos, el ordenamiento jurdico peruano sigue perteneciendo a la tradicin del derecho civil,
que comparte con la del derecho comn anglosajn, o common law, el haber sido forjada a partir de
races romanistas50.
El modelo peruano de responsabilidad extracontractual es el producto de sucesivas
importaciones normativas, que han venido producindose desde la poca de nuestro primer Cdigo
Civil, de 1852.
As, por un acto legislativo, nuestro pas hace suyo un modelo de races romanistas, pero que con
el correr de los siglos sufre grandes transformaciones. Con la importacin se inserta en el modo de
pensar de abogados, jueces, profesores y estudiantes de Derecho de la naciente repblica peruana, un
esquema en cuya formacin tuvieron influencia la compilacin de Justiniano: el Corpus iuris civilis, las
interpretaciones de los glosadores y comentaristas, la obra de los iusnaturalistas, y finalmente, el texto
del Cdigo Civil francs de 1804, el Code Napolon, que es la fuente directa de nuestro codificador51.
49
50
51
Mas la pena de las injurias, segn la ley de las Doce Tablas, era la del talin por un miembro efectivamente roto; pero
por un hueso fracturado, se haban establecido penas en metlico, proporcionadas a la gran pobreza de los antiguos
(Instituciones de Justiniano, libro IV, ttulo IV, 7).
No es correcto, por lo tanto, oponer el derecho civil al common law, teniendo en cuenta su ms remota raz
histrica, que es idntica. Estas tradiciones se separaron, ciertamente, con el correr del tiempo: hay quien dice que el
common law fue forjado por los abogados y los jueces, mientras que el derecho civil qued en manos de la doctrina.
Con todo, se ha especulado, verosmilmente, que el common law es mucho ms cercano al derecho romano, inclusive.
La historia de la importacin normativa del modelo francs ha sido escrita, entre nosotros, por Carlos RAMOS NEZ,
El cdigo napolonico y su recepcin en Amrica Latina, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1997, y ahora en ID., Historia del derecho civil peruano. Siglos XIX y XX, vol. II, La codificacin del siglo XIX: los cdigos
de la Confederacin y el Cdigo Civil de 1852, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001, p.
171 y s. Sobre el mismo punto: CRDENAS QUIRS, Carlos, El Cdigo Civil de 1852 (Aproximacin histrico-legislativa y
comparativa), en ID., Estudios de derecho privado, I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, p. 653 y s.; y mi trabajo La reforma del
Cdigo Civil vista en serio, cit., p. 10 y s.
En lo relativo a la responsabilidad civil, es provechosa la consulta del estudio histrico-comparatista de Renzo
HONORES GONZLEZ, La nocin de responsabilidad civil en la Argentina y el Per: un ensayo comparatista, en Revista del
Magster en Derecho Civil, vols. 2-3 (1998-1999), Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2000, p. 317 y s.,
especialmente, p. 321: la codificacin napolenica fue un acicate para el movimiento codificador en Europa
occidental y en Amrica Latina. Pero su influencia no slo estuvo circunscrita a la codificacin como agenda poltica,
sino que las ideas jurdicas que all aparecieron se convirtieron tambin en ideas dominantes en el pensamiento legal de
la poca. Es cierto que los legisladores latinoamericanos tuvieron mayor independencia de la que habitualmente se ha
credo al momento de redactar sus cdigos y constituciones. Pero tambin es bastante cierto el hecho que el derecho
civil francs y el constitucionalismo norteamericano modelaron las ideas centrales y bsicas del proceso legislativo en
En el artculo 1382 del Code Napolon se establece que todo hecho del hombre que causa a otro
un dao obliga a aquel por culpa del cual ha sucedido a repararlo; y en el artculo 1383, que cada cual
es responsable del dao que ha causado, no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia o
imprudencia.
La primera de las normas anteriores se reproduce, tal cual, en el Cdigo Civil peruano de 1936.
Precedentemente, en el Cdigo Civil de 1852 se imita incluso la sistematizacin de las normas en
materia, al ubicarlas, a la francesa, bajo el ttulo Obligaciones que nacen de delitos o de cuasidelitos. Los
delitos son definidos como los hechos practicados intencionalmente contra la ley (artculo 2189); los
cuasidelitos son hechos ilcitos cometidos slo por culpa y sin dolo (artculo 2190). En el primer
prrafo del artculo 2191, finalmente, se establece que cualquiera que por sus hechos, descuido o
imprudencia cause un perjuicio a otro, est obligado a subsanarlo.
Algo que es peculiar de los procesos de importacin jurdica es la eleccin. Las renovadoras ideas
de la codificacin napolenica son lo suficientemente atractivas como para terminar de desacreditar la
herencia espaola en el campo del derecho civil. Es el punto fina de un sentimiento de insatisfaccin
muy antiguo, porque aunque se sabe que durante el siglo XIX los abogados y magistrados seguan
guindose por las Siete Partidas del rey Alfonso El Sabio, jams dejan de cundir voces que achacan a las
fuentes castellanas la confusin reinante durante la vigencia del derecho colonial. El nacionalismo
latinoamericano determin que se abran las puertas, adems, a una nueva doctrina, a un nuevo
vocabulario.
En este plano es posible hallar las razones de la debilidad de nuestra regulacin en materia de
responsabilidad extracontractual, que es como decir, la debilidad de la responsabilidad civil en tanto
institucin jurdica.
Es obvio que en los lugares donde las instituciones jurdicas estn ms arraigadas, en Europa,
que ha sido el escenario de toda su evolucin, las resistencias a los cambios, y a la siempre creciente
Americanization del derecho privado, son mayores. En todo caso, los ordenamientos jurdicos europeos
cuentan con mejores probabilidades para lograr, por lo menos, un intercambio cultural; entre nosotros,
la riesgosa e inveterada tendencia es, ms bien, hacia la pura absorcin y asimilacin de modos de
pensar.
En las lneas que siguen, intentar hacer evidentes los trascendentales estadios de una lnea
evolutiva, los cuales se perdieron de vista con la importacin de un modelo jurdico prcticamente
finiquitado.
12.
DE LA LEX AQUILIA A LA COMPOSICIN JUSTINIANEA.
Conviene, entonces, concentrar la atencin en el derecho romano, que es de donde proviene,

como ya se anot, la denominacin responsabilidad aquiliana, la cual no debe llevar a creer que la
asimilacin con aquel antiguo referente sea plena.
Los romanistas, siguiendo una triparticin formulada por Gayo, explican que el dao aquiliano o
damnum iniuriam datum es una de las cuatro especies de delicta, de los cuales pueden nacer obligationes, es
decir, vnculos jurdicos en virtud de los cuales alguien resulta obligado frente a otro el pago de penas
pecuniarias.
a)
La primera especie es el furtum, que ya figura en las Doce Tablas. Originalmente, se le

entiende como la sustraccin ilcita de una cosa mueble ajena. En un segundo momento,
abarca todo comportamiento voluntario, esto es, doloso, que provoca a otro una prdida
Amrica Latina y reemplazaron progresivamente la influencia del derecho espaol cuya impronta fue rechazada por los
juristas nacionalistas latinoamericanos. Si bien es cierto que las Siete Partidas fueron utilizadas an por los jueces y
abogados en el siglo XIX; sin embargo, fueron rpidamente desacreditadas por los juristas, quienes las
responsabilizaban de la confusin y obscuridades del derecho colonial.
o desventaja en relacin con una cosa, mueble o inmueble. Cometa furtum, por ejemplo,
quien instigaba a un siervo ajeno a la fuga. En un tercer momento, deja de ser necesaria la
sustraccin de la cosa: basta el mero contacto con ella, como en el caso del uso de una
cosa sin autorizacin de su dueo. El mecanismo de proteccin previsto era la actio furti.
b)
La segunda especie es la rapina, que abarca la sustraccin de una cosa, o el dao a cosas,
con violencia. Por un edicto del pretor Lucullo, del 76 a.C., se instituye en favor de las
vctimas de saqueos competidos, principalmente, por bandas de esclavos, una accin por
el cudruplo del valor de los daos causados y de las cosas despojadas: la actio vi bonorum
raptorum.
c)
La tercera especie es la iniuria. Se califican como iniurae todos los actos dolosos e injustos
de violencia fsica contra las personas (siempre y cuanto estas no estuvieran sometidas a la
potestad del agresor). Hacia el siglo II a.C., se instituye la actio iniuriarum (tambin llamada
actio iniuriarum aestimatoria), para habilitar a la vctima la obtencin de una reparacin
pecuniaria, la cual evoluciona y llega a ser considerada procedente incluso en el caso de las
ofensas de carcter moral.
d)
La cuarta especie, que es la que nos interesa, es el damnum iniuriam datum, o sea, el dao
ocasionado a las cosas ajenas, regulado por la lex Aquilia (siglo III d.C.)52, que toma su
nombre de un plebiscito promovido por un tribuno de la plebe llamado Aquilio, que en su
momento, y segn se sabe, marc la superacin de las leyes anteriores relativas a esta
especie de daos incluidas las de las Doce Tablas con la consagracin de la actio legis
Aquiliae.
La lex Aquilia, que concede proteccin jurdica a los pequeos propietarios de una sociedad
donde la agricultura es la actividad econmica ms importante, se divide en tres captulos. En el
primero de ellos, se dispone que el que hubiere matado iniuria al esclavo o a la esclava de otro, a un
cuadrpedo o a una res, tiene que ser condenado a pagar al dueo el precio mayor que lo perdido tuvo
en el ao de la muerte. Poda pretenderse el doble de dicha suma, contra el que se negaba a pagar. En el
segundo, que pierde aplicacin al poco tiempo, se contempla el dao al acreedor principal (stipulator)
52
Sobre la lex Aquilia, empleo las referencias de Bernhard WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts (7. ed., 1891), trad.
italiana de Carlo FADDA y Paolo Emilio BENSA, Diritto delle Pandette, vol. II, parte II, Utet, Turn, 1904, p. 355 y s.; Gian
Paolo MASSETTO, voz Responsabilit extracontrattuale (diritto intermedio), en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffr,
Miln, 1988, p. 1118 y s.; Carlo Augusto CANNATA, Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, en La
responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p. 25 y s.; y Alessandro CORBINO, Il danno qualificato
e la lex Aquilia, Libreria Editrice Torre, Catania, 2003, p. 6 y s.
CANNATA, op. cit., p. 54-56, seala que la ms notable innovacin de la lex Aquilia consiste en haber abandonado, para
los daos a las cosas materiales, el criterio del dolo, al sustituirlo por el de la iniuria. Otra innovacin relevante fue la
del modo de concebir la pena [...] [L]a preocupacin de asimilar el monto de la pena a un valor de resarcimiento revela
claramente que el legislador conceba la accin aquiliana como accin caracterizada por una funcin estrictamente
patrimonial. El carcter penal de la accin [...] asume as un color del todo especial: aqu se recurre a la pena, no tanto
con el fin de sancionar al reo, sino con el fin de satisfacer al damnificado [...] [E]l autor del ilcito no est sujeto a una
pena pecuniaria, sino que est gravado por la obligacin de pagar una suma de dinero. Su pena, por lo tanto, no
consiste en la suma de dinero, sino en la obligacin de pagarla. El legislador aquiliano inventa, entonces, la obligacin
por delito, con la idea del surgimiento de un crdito equivalente al valor de la cosa destruida, en favor del propietario
de sta.
Es BRANCA, op. cit., p. 155, quien refiere que hacia fines de la Repblica, entraron prepotentemente a Roma
concepciones orientales o griegas, que se centran en el individualismo, contrapuesto a la concepcin tpicamente
estatalista de los romanos [...]; y el individualismo, la concepcin individualista quiere que cada cual deba ser
responsable de sus propias acciones. Luego arriba el cristianismo, y el cristianismo se funda en el libre albedro, en
cuya virtud una persona es libre de comportarse en un modo, en lugar de otro, y si actuando as ocasiona un dao, es
justo que responda (tal es el principio de la sancin). Todas estas concepciones, que entran en la Roma de los ltimos
tiempos de la Repblica, y luego en la Roma imperial, influyen en las decisiones de los pretores y en la doctrina de los
juristas. Por ello, no basta con exonerar de la responsabilidad por daos a los que no eran capaces de entender y de
querer, o a los que actuaban por necesidad [...]; ahora, ms all de tales casos tpicos, se analiza el comportamiento de
la persona, para poder reconocer o no la existencia de la responsabilidad.
cometido por el acreedor secundario (adstipulator) que declara formalmente y fraudulentamente haber
recibido el pago del crdito (acceptilatio). En el tercero, se trata del detrimento, que, sin llegar a destruir
fsicamente las cosas ajenas incluidos los esclavos y el ganado, hacen que el valor de estos disminuya.
En esta ltima hiptesis, se impone el pago del mayor valor que la cosa deteriorada habra tenido en los
treinta das anteriores a la produccin del dao.
Lo que es de resaltar es que las sanciones pecuniarias descritas se aplican al que realiza el acto
daoso contrariando el derecho (contra ius), sin ninguna justificacin jurdica, es decir, actuando iniuria.
Tal es la novedad introducida por la lex Aquilia, respecto del rgimen anterior, que exige, en cambio,
para hacer procedente la pena, la conducta dolosa.
El dao referido en la lex Aquilia no slo debe ser producido contra ius, sino tambin corpore
corpori, es decir, por un contacto fsico entre el agente y el objeto que padece el deterioro.
La interpretacin ms autorizada y rigurosa de las fuentes romanas hace ver, adems, que en
virtud de la lex Aquilia, el autor del ilcito no queda meramente sometido a una sancin pecuniaria: lo
que sucede es que nace para l la obligacin de pagar una suma de dinero, de satisfacer un crdito
equivalente al valor de la cosa destruida. Es as como nace la idea de la obligacin nacida de delito.
Pero es con la obra de Justiniano (siglo VI d.C.) que se completa el recorrido iniciado con la lex
Aquilia, y no sin importantes modificaciones.
En las Instituciones justinianeas, texto elaborado para la enseanza del derecho romano en el
Imperio, se prev una accin general contra todo dao causado a las cosas ajenas pero con el requisito
de la culpabilidad. En primer lugar, se reconoce que la accin por el dao injustamente causado se
halla establecida en la ley Aquilia; en cuyo primer captulo se dispuso que si alguno hubiere matado
injustamente al esclavo de otro o a un cuadrpedo ajeno que se cuente entre el ganado, sea condenado
a pagar al dueo tanto cuanto ms hubiere valido la cosa en aquel ao (I.4.3.pr.). A continuacin, se
seala: pero se entiende que mata injustamente el que mata sin ningn derecho. Y as, el que mata a un
ladrn no est obligado por la accin si ciertamente no puede evadir de otro modo el peligro (I.4.3.2).
Pero finalmente se precisa: Y en realidad, tampoco queda obligado por esta ley el que mata
casualmente, con tal de que no se halle culpa ninguna; porque de otro modo, no menos que por el dolo,
est obligado cada cual por la culpa en virtud de esta ley (I.4.3.3).
En la poca de Justiniano, as mismo, por efecto de las concepciones filosficas y religiosas
provenientes de Grecia, del Oriente, o asimiladas por efecto de la difusin del cristianismo, se elabora el
concepto de culpa empleado de modo irregular por los romanos desde pocas pretritas, como el
mero nexo fsico entre una accin y su autor, que ahora se presenta enlazado, ntidamente, con ideas
como las de pericia y diligencia.
Fue en estos ltimos trminos que la actio legis Aquiliae prosigue su recorrido hacia el mundo
moderno del derecho civil.
13.
DEL IUSNATURALISMO A LA CODIFICACIN NAPOLENICA.
El estadio posterior es el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, al que se deben, igualmente,
la idea de la codificacin53, y la elaboracin de los conceptos generales para tal efecto, que han sido
determinantes para hacer de todo lo que constituye la materia jurdica un verdadero sistema.
Con anterioridad, en la etapa que se conoce como del derecho comn o del Usus modernus
Pandectarum, los glosadores y comentaristas de la obra de Justiniano gestan nuevas interpretaciones, con
las cuales pretenden volver explcitas las prescripciones heredadas de las fuentes romanas. La funcin
penal de la actio legis Aquiliae va quedando al margen, de modo progresivo, y se generaliza, al mismo
53
De hecho, el iusnaturalismo sirvi de inspiracin para un cdigo civil por entero: el allgemeines brgerliches Gesetzbuch
(ABGB) austriaco de 1811.
tiempo, su objetivo resarcitorio. Por otro lado, la culpa y el damnum van asumiendo los papeles de
presupuesto subjetivo imprescindible y de elemento fundamental, respectivamente, de la
responsabilidad aquiliana. Los resultados parciales son la afirmacin de que no se responde de los
daos ocasionados si no se incurre en culpa, y la diferenciacin tipolgica entre el dao contractual y el
dao extracontractual.
Con los iusnaturalistas, la responsabilidad adquiere el carcter de principio fundamental para el
mantenimiento de la convivencia pacfica (socialitas), que los seres humanos deben preservar y
abstenerse de perturbar54. El holands Hugo Grocio (1583-1645) ubica en un mismo plano de
importancia el respeto de las cosas ajenas, la restauracin de los quebrantos y de lo lucrado a costa de
estos, as como la damni culpa dati reparatio, o sea, la reparacin de los daos producidos culposamente. A
su vez, el alemn Samuel Pufendorf (1632-1694) destaca, como ningn otro autor, el valor de precepto
absoluto que revisten tanto el deber de los seres humanos de no daarse entre s el deber de no
causar dao a nadie, neminem laedere, que deviene un lugar comn del discurso en torno de la
responsabilidad civil cuanto el deber de resarcimiento, en cuya ausencia nadie se abstendra de daar a
su semejante, y resultara imposible para el damnificado volver a convivir en paz con el daador.
En las fuentes justinianeas se lee una mxima de Ulpiano segn la cual los preceptos del derecho
son vivir honestamente, no causar dao a otro, y dar a cada cual lo que es suyo: honeste vivere, alterum non
laedere, suum cuique tribuere. Los iusnaturalistas ven la prohibicin del laedere alterum como una exigencia
de la igualdad jurdica humana. Se trazan los contornos de una justicia conmutativa, que vela por la
conservacin de los bienes materiales, econmicamente cuantificables, de todos los seres humanos.
Los romanos no conocieron una figura general del delito civil: los iusnaturalistas, s. Grocio es
el primer autor que se empea en elaborar un derecho general de los hechos ilcitos civiles, el cual
finiquita en sus aspectos esenciales. Queda establecido, entonces, que la figura del derecho civil se
presenta cuando concurren tres requisitos: la iniuria, la culpa y el dao. Por un lado, no es lcito que
alguien dae a otro. Por otro, la culpa, en tanto anormal e irracional es vista como lo nico que puede
justificar que se imponga a un individuo el reparar lo hecho a otro. El dao, en fin, abarca todo tipo de
lesin a derecho e intereses ajenos, incluso los que no tienen carcter material (dao moral).
Entre la obra de los iusnaturalistas y el texto del Code Napolon, se inscribe la obra de un gran
lector y seguidor de Grocio, Jean Domat (1625-1696)55.
54
55
Sobre GROCIO, PUFENDORF y la influencia del iusnaturalismo en la concepcin moderna de la responsabilidad civil, he
revisado: ROTONDI, Dalla lex Aquilia allart. 1151 cod. civ. Ricerche storico-dogmatiche, cit., p. 256 y s.; MASSETTO, voz
Responsabilit extracontrattuale (diritto intermedio), cit., p. 1159 y s.; CERAMI, Pietro, La responsabilit extracontrattuale dalla
compilazione di Giustiniano ad Ugo Grozio, en La responsabilit civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., p.
103 y s.; KUPISCH, Berthold, La responsabilit da atto illecito nel diritto naturale, en La responsabilit civile da atto illecito nella
prospettiva storica-comparatistica, cit., p. 123 y s.
Sobre la obra de DOMAT y POTHIER, y su influencia en la codificacin napolenica y europea del siglo XIX: ROTONDI,
op. cit., p. 272 y s.; MASSETTO, op. cit., p. 1165 y s.; ZWEIGERT, Konrad y Hein KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung
(3. ed., 1996), trad. inglesa de Tony WEIR, Introduction to Comparative Law, 3. ed. revisada, Clarendon Press, Oxford,
1998, p. 615 y s.; VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., p. 3 y s.; LE TOURNEAU, voz Responsabilit (en
gnral), cit., p. 7; CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilit civile, cit., p. 119 y s.
Enorme es el valor de las palabras finales de MASSETTO, op. cit., p. 1185: trazados los elementos de fondo que
caracterizan la plurisecular evolucin de la institucin de la responsabilidad extracontractual, ha llegado el momento de
ceder el campo al cultor del derecho positivo, el cual podr extraer del desenvolvimiento de dicha evolucin tiles
elementos para considerar y valorar con fundamento el sistema vigente, tal cual lo demuestra, por lo dems, el hecho
de que los escritos dedicados, hoy en da, a los mltiples y multiformes aspectos que el tema presenta no dejan jams
de conceder un espacio, ms o menos amplio, a la consideracin del pasado, ms o menos remoto. Tambin en ello
radica la importancia, negada demasiado a menudo, o en todo caso, subestimada, del estudio histrico del derecho.
Sobre el neminem laedere y los praecepta iuris enunciados por ULPIANO, y sobre la reelaboracin por los iusnaturalistas, he
tenido a la vista: CESARINI-SFORZA, Widar, voz Alterum non laedere b) Il problema filosofico, en Enciclopedia del diritto, vol.
II, Giuffr, Miln, 1958, p. 96 y s. En el mismo volumen, p. 98 y s., la voz Alterum non laedere c) Il diritto positivo e le
dottrine moderne, escrita por Salvatore PUGLIATTI.
Los civilistas franceses atribuyen unnimemente a Domat la fusin de los presupuestos

romanistas y los postulados del derecho natural. Con l se forja la idea de que todo dao que se
ocasiona actuando culposamente hace que la vctima sea merecedora de una reparacin. l es quien
afirma que todos los daos que pueden producirse por el hecho de alguien, por imprudencia, ligereza o
ignorancia de lo que se debe saber o por faltas similares, por ms mnimas que stas sean (culpa
levsima), deben ser reparados por la persona que los ha causado.
Es por ello que la concepcin de la responsabilidad recogida, literalmente, por los redactores del
Code Napolon, es calificada como subjetiva, porque supone un anlisis del comportamiento del
individuo, y eleva la culpa a condicin de fundamento, de criterio general de imputacin de la
responsabilidad.
Domat tambin aporta elementos para otra distincin consagrada en el Code Napolon: los delitos
y los cuasidelitos (dlits y quasi-dlits). Estos son hechos que tienen en comn su oposicin a los
principios de las leyes humanas y divinas, es decir, no slo a las normas escritas, sino tambin a la
equidad, a la honestidad y a las buenas maneras. Pero los delitos son fuente de responsabilidad frente al
Estado y frente al perjudicado; en cambio, los cuasidelitos no llegan a constituir infracciones penales,
aun cuando, por ser culposos, hagan que proceda la reparacin, como ocurre, por ejemplo, en los daos
ocasionados por la cada de cosas o por cosas arrojadas, por la cada de un edificio, por animales, etc.
Muchas de estas figuras, algunas de las cuales tienen antecedentes en el derecho romano, han llegado
hasta nuestros das.
Con Robert Joseph Pothier (1699-1772) se arriba, finalmente, a la definicin de los delitos como
las conductas daosas realizadas con dolo o malignidad, y de los cuasidelitos, como las conductas
daosas realizadas por imprudencia inexcusable. Estas definiciones, como ya se ha anotado, son
recogidas por el codificador peruano en 1852.
En la actualidad, sin embargo, no se habla ms, entre nosotros, de delitos, ni de cuasidelitos. Esta
terminologa francesa es reemplazada por la de actos ilcitos, elaborada por los pandectistas alemanes
del siglo XIX, que tambin llega hasta nosotros indirectamente, con ocasin de la redaccin del Cdigo
Civil de 1936, a travs de las frmulas contenidas, al respecto, en el Cdigo Civil brasileo de 1916.
14.
LOS ACTOS ILCITOS EN EL MARCO DE LA CLASIFICACIN GENERAL DE LOS ACTOS

JURDICOS.
Las situaciones jurdicas pueden tener origen o experimentar mutaciones, no slo como
consecuencia de la realizacin de negocios jurdicos, sino tambin de actos ilcitos56.
56
La obra de Carl CROME, Allgemeiner Teil der modernen franzsischen Privatrechtswissenschaft (1892), trad. italiana de Alfredo
ASCOLI y Federico CAMMEO, Parte generale del diritto privato francese moderno, Societ Editrice Libraria, Miln, 1906, p. 334
y s., tiene la peculiaridad de exponer las instituciones jurdicas del derecho civil francs con el mtodo sistemtico
alemn. En consecuencia, expone acerca de los actos ilcitos sobre la base de los artculos del Cdigo napolenico.
Sobre los actos ilcitos y sobre la clasificacin de los actos jurdicos, es suficientemente ilustrativa la consulta de la
doctrina civilista alemana vertida a nuestro idioma: TUHR, Andreas von, Der allgemeine Teil des deutschen brgerlichen Rechts,
trad. al castellano de Tito RAV, Derecho civil. Teora general del derecho civil alemn, vol. II, t. 1, Depalma, Buenos Aires,
1947, p. 135 y s.; ENNECCERUS, Ludwig y Hans-Carl NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, trad. al
castellano de Blas PREZ GONZLEZ y Jos ALGUER, Parte general, vol. II, parte I, 3. ed. al cuidado de Antonio
HERNNDEZ MORENO y Mara del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Barcelona, 1981, p. 8 y s.; OERTMANN, Paul, Recht
des brgerlichen Gesetzbuch. Allgemeiner Teil, trad. al castellano de Luis SANCHO SERAL, Introduccin al derecho civil, Editorial
Labor, Barcelona y Buenos Aires, 1933, p. 324 y s.; HEDEMANN, Justus Wilhelm, Schuldrecht des Brgerlichen
Gesetzbuches (3. ed., 1949), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1958, p. 512 y s.
En la doctrina italiana: PUGLIATTI, I fatti giuridici (1945), revisin y actualizacin de Angelo FALZEA, Giuffr, Miln,
1996, p. 12 y s.; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2. ed. (1950), 4. reimpresin, al cuidado de Giuliano CRIF,
ESI, Npoles, 1994, p. 15 y s.
Es fcilmente comprobable que los hechos de los seres humanos pueden ser o indiferentes o
importantes para el derecho. En el primer caso, se habla de irrelevancia jurdica, tal cual ocurre con
acciones tan comunes como una invitacin al cine o un saludo de buenos das. En el segundo caso,
atendiendo a que los hechos pueden producir efectos jurdicos de conformidad con lo dispuesto por el
ordenamiento, se aplica la denominacin tcnica de actos jurdicos (Rechtshandlugen o juristische
Handlungen).
Ahora bien, dentro de los actos jurdicos se distinguen, en primer lugar, las declaraciones de
voluntad (Willenserklrungen), que son exteriorizaciones del querer interno de los sujetos, encaminadas
hacia la realizacin de una consecuencia jurdica: son los llamados negocios jurdicos (Rechtsgeschfte),
que tienen como denominador comn la incidencia determinante de la voluntad en la generacin de los
efectos, y que en nuestro Cdigo Civil estn regulados en los artculos 140 y siguientes.
En segundo lugar, se encuentran los actos jurdicos lcitos que no son declaraciones de voluntad,
y que, en virtud de la ley, dan lugar a consecuencias jurdicas, con independencia de la circunstancia de
que esas ltimas sean queridas o no: son los actos jurdicos en sentido estricto (Rechtshandlungen im
engeren Sinne), tambin llamados actos semejantes a los negocios jurdicos (rechtsgeschftshnlichen
Handlungen) o actos no negociales.
El ejemplo clsico de este tipo de acciones es la ocupacin (artculo 929 del Cdigo Civil), en la
cual el efecto jurdico de la adquisicin de la propiedad por parte de quien aprehende una cosa que no
pertenece a nadie, hallada en la playa, es un resultado que tiene lugar porque la fuerza de la ley lo
impone directamente, sin mediacin de una voluntad dirigida hacia ello.
La diferenciacin entre los negocios jurdicos y los actos jurdicos en sentido estricto presenta
como trascendental aspecto prctico la inaplicacin a los segundos de las normas predispuestas para los
primeros.
Entre los actos jurdicos se encuentran los actos contrarios al derecho o actos ilcitos (unerlaubte
Handlungen), cuyo efecto jurdico es la generacin de una situacin desventajosa para su autor, o para
otro sujeto determinado por la ley. Esta situacin, como ya se sabe, puede ser la responsabilidad civil, la
imposicin del resarcimiento.
Los actos ilcitos57 pueden consistir en conductas positivas u omisiones, pero siempre opuestos a
un mandato del ordenamiento jurdico. Se subclasifican en dos grupos:
57
Giuseppe SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni soggettive, Giuffr, Miln, 1944, p. 28-29, reflexiona en estos
trminos: un hecho voluntario es jurdicamente valorado como ilcito si es lo contrario de lo querido por una norma
jurdica, es decir, si constituye [...] violacin de un deber atribuido por una norma jurdica; y pertenece, como hecho
ilcito, a la categora de los hechos jurdicamente relevantes si de dicha violacin derivan consecuencias jurdicas.
Correlativamente, un hecho voluntario es jurdicamente valorado como lcito si no constituye violacin de un deber
jurdico, y es, de alguna manera, jurdicamente garantizado en su desenvolvimiento (garantizado, al menos en el
sentido de que constituira para algn sujeto violacin de un deber jurdico el impedir su desenvolvimiento): en tanto
hecho lcito, pertenece a la categora de los hechos jurdicamente relevantes si de l derivan, adems, consecuencias
jurdicas, y es en vistas de estas ltimas que dicha garanta es concedida.
En el Cdigo Civil brasileo de 1916, es de destacar la particular atencin que los legisladores prestan a la clasificacin
general de los actos jurdicos. En la parte general hay un libro sobre los hechos jurdicos, y dentro del mismo, ttulos
dedicados, respectivamente, a los actos jurdicos (no se utiliza la expresin negocios jurdicos) y a los actos
ilcitos. En este ltimo se seala (artculo 159) que aquel que por una accin u omisin voluntaria, negligencia o
imprudencia, viola un derecho o causa perjuicio a otro, queda obligado a reparar el dao [...]; y que (artculo 160) no
constituyen actos ilcitos: (i) los realizados en legtima defensa, o en ejercicio de regular de un derecho reconocido; y
(ii) el deterioro o destruccin de cosa ajena para remover un peligro inminente. En la parte especial, en el libro del
derecho de obligaciones, se inserta un ttulo sobre las obligaciones por actos ilcitos (artculos 1518 y siguientes).
Este dato es importante porque el Cdigo Civil brasileo de 1916 suministra los elementos que el codificador peruano
importa en 1936. Tambin entre nosotros, se dedica a los actos ilcitos, un ttulo de la seccin en la cual se regulan
los actos jurdicos en general. De igual forma, se importa la equvoca terminologa que confunde el acto jurdico con
el negocio jurdico, la cual se mantiene hasta la fecha.
a)
Violaciones de deberes que tienen origen en relaciones jurdicas ya existentes entre el

autor y la persona afectada, las cuales se ven transformadas. Las relaciones obligatorias
nacidas de contrato, por ejemplo, pueden ser el marco en el que surgen intereses por
demora en la ejecucin de la prestacin, o el deber de reparar el dao si se verifica el
incumplimiento.
b)
Violaciones de deberes de carcter general, en las cuales no hay un contacto previo entre
el autor y la persona afectada, en cuyo caso, el resarcimiento hace su aparicin como
nuevo derecho para la segunda.
Es comn hablar, por otro lado, de negocios ilcitos, cuando lo autorregulado por las partes, o
las finalidades de stas, se oponen a la ley, al orden pblico, a la moral o a las buenas costumbres. Es
sencillo distinguirlos de los actos ilcitos, si se tiene en cuenta que la sancin que prev el ordenamiento
para los primeros no es el resarcimiento, sino, por excelencia, la nulidad.
Hoy, con el nuevo Cdigo Civil brasileo del 2002, en vigor desde enero del 2003, la tcnica legislativa ha sido
mejorada: se habla de negocio jurdico (artculos 104 y siguientes), de actos jurdicos que no son negocios jurdicos
(artculo 185) y de actos ilcitos (artculos 186 y siguientes); todo, dentro del libro sobre los hechos jurdicos, que
se mantiene. La parte especial tambin contiene un ttulo dedicado a los actos ilcitos, que ha pasado a denominarse
de la responsabilidad civil (artculos 927 y siguientes).
En el artculo 186 se seala: Aquel que por accin u omisin voluntaria, negligencia o imprudencia, viola un derecho
y causa un dao a otro, aun cuando fuera exclusivamente moral, comete acto ilcito. En el 187: Tambin comete
acto ilcito el titular de un derecho que, al ejercerlo, excede manifiestamente los lmites impuestos por su fin
econmico o social, por la buena fe o por las buenas costumbres. Y en el 927 (1er. prrafo): Aquel que por acto
ilcito causa un dao a otro est obligado a repararlo.
Sobre el abandono de la expresin actos ilcitos en el Cdigo Civil peruano de 1984, DE TRAZEGNIES GRANDA, La
responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 118, opina que en el citado texto normativo parece haberse acogido la idea
central, dentro de una posicin moderna de que el acto ilcito no es la nica fuente extracontractual de la obligacin
de pagar una indemnizacin para reparar a la vctima. [...] [E]ste paradjico abandono de la ilicitud como fuente nica
de la obligacin indemnizatoria por un legislador eminentemente subjetivista se debi con toda probabilidad al hecho
de que el nuevo legislador reconoci cuando menos el principio objetivo de responsabilidad para el caso de los daos
causados mediante bienes o actividades riesgosos (art. 1970); por consiguiente, la Seccin ya no trata slo de actos
ilcitos, sino tambin de actos lcitos, pero que, dada su peligrosidad, convierten objetivamente al causante en
responsable, aunque no hubiera hecho nada ilcito ni culpable.
No es inconveniente saber, adems, que en el Cdigo Civil italiano se afront un problema terminolgico similar. La
consecuencia fue que el ttulo correspondiente al de nuestra responsabilidad extracontractual se denomina de los
hechos ilcitos, y no de los actos ilcitos. RESCIGNO, voz Atto giuridico I) Diritto privato, en Enciclopedia giuridica Treccani,
vol. IV, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 2 (de la separata), justifica la decisin por la variedad de los
ttulos de imputacin de la responsabilidad, como la asignacin de encargos, en la responsabilidad por dependientes,
como la propiedad, el cuidado o el uso de la cosa, en la responsabilidad por cosas, o como la organizacin de
actividades, en la responsabilidad por actividades peligrosas. En opinin del mismo autor, todos estos supuestos son
ajenos al dolo o culpa, que slo pueden presentarse en los actos ilcitos.
En la muy interesante clasificacin de CESARINI-SFORZA, Note per una teoria generale degli atti giuridici, en ID., Vecchie e
nuove pagine di filosofia, storia e diritto, I, Filosofia e teoria generale, Giuffr, Miln, 1967, p. 456, el acto ilcito no es un acto
jurdico, sino antijurdico, al consistir en una manifestacin de voluntad o comportamiento que viola un deber
jurdico, y por lo tanto, que lesiona el correspondiente derecho subjetivo, e impide la realizacin de este ltimo. Por
ello, no est comprendido en la categora de los actos jurdicos, sino en la de los hechos jurdicamente relevantes. El
planteamiento que yo sigo, sin embargo, es el ms difundido, que considera, en palabras de Francesco SANTOROPASSARELLI, voz Atto giuridico, en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffr, Miln, 1959, p. 204-205, que el acto ilcito
pertenece a la categora de los actos jurdicos, porque si bien, a diferencia del acto lcito, es reprobado por el derecho
(y es, en este sentido, antijurdico), el ordenamiento, de todas formas, al hacer depender [del acto ilcito] consecuencias
jurdicas, se basa, como ocurre, en general, para los actos jurdicos, en la voluntariedad y conciencia del
comportamiento.
ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 72, expresa su preferencia que comparto por la
expresin ilicitud, en lugar de antijuridicidad, que es la ms comn entre nosotros, aunque sea una defectuosa
traduccin de Rechtswidrigkeit, voz alemana que se entiende como violacin de una norma. Como quiera que sea, y
como ya he sealado (retro, nota 4bis), la ilicitud no es requerida en nuestro Cdigo Civil como presupuesto de la
responsabilidad civil. Vase infra, Apndices, V, Nota sobre los trabajos reunidos en el presente volumen, 1.
15.
LOS ACTOS LCITOS DAOSOS: CASUSTICA.
Es importante tener en cuenta la clasificacin que se acaba de analizar para comprender el

significado de los llamados actos lcitos daosos58.
La generacin de un perjuicio reparable con el amparo de la ley no tiene como imprescindible
antecedente un acto ilcito; es posible que los daos se deban a la realizacin de una conducta que es
permitida por el derecho, dentro de ciertos lmites, y que, por lo tanto, no debe ser considerada ilcita.
Estas son hiptesis que deben ser analizadas con detenimiento, porque pueden ser fuente de
equvocos, en tanto comparten con los actos ilcitos la caracterstica de generar, para el damnificado, el
derecho a obtener una compensacin monetaria.
Los esponsales la promesa recproca de matrimonio, regulada en los artculos 239 y 240 del
Cdigo Civil, por ejemplo, constituyen un acto jurdico en sentido estricto, porque no dan lugar a
ningn efecto jurdico querido o determinado por la voluntad de sus celebrantes: es ms, carecen de
carcter vinculante, pues ninguno de los promitentes asume la obligacin de casare.
En otras palabras, la inejecucin de los esponsales est permitida.
Sin embargo, en caso de mediar una formalizacin de la promesa, y de romperse sta por culpa
exclusiva de uno de los promitentes, con consecuencias daosas para el otro o para terceros, surge el
deber de abonar una suma de dinero a ttulo de reparacin59, slo porque el legislador ha atendido a
claras razones de equidad y de proteccin de la confianza que la formalizacin de la promesa genera en
el afectado, lo cual no implica que se desconozca, al mismo tiempo, el derecho de cada uno de los
celebrantes de apartarse de lo prometido.
58
59
La categora de los actos lcitos daosos ha sido individualizada por la doctrina italiana: SCADUTO, Gioacchino y
Domenico RUBINO, voz Illecito (atto) (diritto moderno), en Nuovo Digesto italiano, vol. VI, Utet, Turn, 1938, p. 705;
MIRABELLI,, Giuseppe, Latto non negoziale nel diritto privato italiano, Jovene, Npoles, 1955, p. 111 y s.; PUGLIATTI, voz
Alterum non laedere, cit., p. 108, nota (60); SCOGNAMIGLIO, voz Atto giuridico, en Enciclopedia forense, vol. I, Vallardi,
Miln, 1958, p. 596-597; TUCCI, Giuseppe, La risarcibilit del danno da atto lecito nel diritto civile, en Rivista di diritto
civile, ao XIII, parte I, p. 229 y s.; DE CUPIS, Dei fatti illeciti, 2. ed., Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro
Italiano, Bolonia y Roma, 1971, p. 45 y s.; RESCIGNO, voz Atto giuridico I) Diritto privato, cit., p. 2; FRANZONI, Dei fatti
illeciti, cit., p. 114 y s. En nuestra bibliografa, vase LEN, Incapacidad de discernimiento e indemnizacin equitativa, cit., p.
138, ahora en el presente volumen, infra, parte cuarta, captulo IV, 3.
Ya CROME, op. cit., p. 336, escriba que el acto ilcito tiene que ser objetivamente contrario al derecho, y que no es tal el
que se realiza cuando media coaccin, o en estado de necesidad, o en el ejercicio de algn derecho en particular,
siempre que no se sobrepase el lmite establecido, en concreto, para cada uno de estos casos. Tampoco es ilcito el acto
realizado con el consentimiento del damnificado (volenti non fit iniuria).
MIRABELLI, op. cit., p. 112, conceptualiza estos actos como hiptesis en las cuales la ley autoriza al sujeto a realizar una
accin, con lo cual imprime a dicha accin un inequvoco carcter de licitud, y donde, a pesar de todo, se advierte que
dicha accin lesiona un inters ajeno, y se brinda proteccin a este inters, que podra calificarse de proteccin dbil, y
se enlaza el acto lcito con una consecuencia equivalente a la que, por regla, subsigue al acto ilcito, a saber, la
obligacin de resarcir el dao ocasionado.
Aunque no hace referencia a los hechos lcitos daosos, TRIMARCHI, voz Illecito (diritto privato), en Enciclopedia del
diritto, vol. XX, Giuffr, Miln, 1970, p. 91-92, observa que el deber de resarcir los daos puede derivar, no slo de la
comisin de actos ilcitos, sino tambin de la creacin de riesgos lcitos. Bajo el concepto de responsabilidad por
riesgo lcito, el catedrtico de la Universidad de Miln comprende la responsabilidad por hecho de los dependientes,
por animales, por cosas, etc.
Artculo 239.- La promesa recproca de matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo
estipulado para el caso de incumplimiento de la misma.
Artculo 240.- Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas para
casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daos y perjuicios a
otro o a terceros, aquel estar obligado a indemnizarlos. [...].
En el Cdigo Civil italiano, la compensacin que se paga en el rompimiento de los esponsales est limitada a los gastos
efectivamente realizados por el promitente afectado.
En el terreno de las relaciones de vecindad (artculos 959 y siguientes del Cdigo Civil), se
permite, por ejemplo, que para la construccin o reparacin de un edificio se pasen materiales, por un
predio ajeno, o que se coloquen andamios en ste, cuando ello resulte indispensable. El dueo del
predio tiene el deber de admitirlo, pero recibe una indemnizacin por los daos y perjuicios que se le
causen.
Tambin la expropiacin constituye un acto lcito, y slo queda legitimada cuando media una
compensacin econmica, por parte del Estado, para el titular del bien expropiado.
Distinto es el caso de los supuestos de la legtima defensa y del acto realizado en estado de
necesidad, en los cuales tambin se producen daos, pero no nace una situacin de responsabilidad
para el autor de los mismos. La doctrina considera que se trata de causas de exclusin de la
responsabilidad, y as lo reconoce tambin nuestro Cdigo Civil (artculo 1971, nmeros 2 y 3)60.
En la presente oportunidad, me limitar a exponer que la legtima defensa despoja de ilicitud al
dao provocado, siempre que los medios empleados sean proporcionales a los del agresor. Debe
tratarse, adems, de una defensa contra una agresin injustificada. En cuanto a los daos ocasionados
por actos necesarios, estos son resarcibles siempre que exista proporcin entre lo salvado y lo
daado. Ello significa que si los bienes salvados son de menor valor que los deteriorados, s proceder
imponer su restauracin al autor del dao.
La doctrina aade a las citadas causas de exclusin de la responsabilidad, el supuesto del dao
inferido con el consentimiento de la propia vctima, no sin dejar de enfatizar que la eximente no se
aplica cuando el acto consentido, en cuanto tal, se encuentra prohibido jurdicamente. Nuestro
legislador ha guardado silencio al respecto.
Respecto de los actos lcitos daosos, sera conveniente hablar de compensacin de daos, y
no de resarcimiento. Esta ltima expresin debe reservarse para los casos en que media
responsabilidad por los daos injustamente causados, mientras que, como se ha visto, las hiptesis
mencionadas no se insertan en dicho mbito61.
16.
EL ARTCULO 1969 DEL CDIGO CIVIL COMO CLUSULA NORMATIVA GENERAL: LA

OPCIN POR EL RGIMEN DE ATIPICIDAD DEL ILCITO CIVIL.
El artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil contiene una clusula normativa general y una regla de
presuncin de culpabilidad mal hecha:
Aquel que por dolo o culpa cause un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por
falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
Analicemos la primera parte.
60
61
Artculo 1971.- No hay responsabilidad en los siguientes casos:

[...].
2. En legtima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.
3. En la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producidos en
estado de necesidad que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro, y siempre que haya notoria diferencia
entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la prdida, destruccin o deterioro del bien es de cargo del
liberado del peligro.
En el lenguaje jurdico italiano, respecto de la suma en dinero a pagarse en los actos lcitos daosos, se emplea,
coherentemente, el trmino indemnit, y no risarcimento. Nuestro legislador utiliza la polivalente voz
indemnizacin.
Sobre la necesidad de distinguir entre resarcimiento e indemnizacin, vanse las amplias consideraciones que se
formulan infra, parte cuarta, captulo IV, 3.
La proposicin aquel que por dolo o culpa cause un dao a otro est obligado a indemnizarlo,
acaso presente en todos los cdigos civiles del mundo, es una clusula normativa general62, o sea un
enunciado cuyo contenido tiene que ser establecido por los intrpretes; en cuanto tal, no contiene una
enumeracin precisa de los supuestos de dao en los cuales surge la responsabilidad extracontractual,
sino que posterga la determinacin de estos hasta el momento de la apreciacin hermenutica.
De aqu que se hable, en Francia, Italia63, y tambin entre nosotros, de un rgimen legal de
atipicidad del ilcito. En Alemania, en cambio, se opta por la tipicidad del ilcito, al sealarse en el
Brgerliches Gesetzbuch cules son los bienes y derechos que, de ser objeto de dao, pueden dar lugar a
resarcimiento64. Este segundo planteamiento tambin es caracterstico de los pases del common law.
Llama la atencin, por lo que se acaba de anotar, que las clusulas normativas generales,
constituyan una tcnica legislativa privilegiada, precisamente, por los codificadores alemanes a quienes
se debe, por lo dems, la expresin Generalklausel, quienes han visto en ellas, desde antiguo, un medio
para conceder a sus jueces la suficiente y necesaria libertad para sacar el mximo provecho de un
enunciado que resulta, desde cierto punto de vista, elstico.
Por la decisiva tarea que toca desempear a los jueces en la deduccin de soluciones a partir de
las clusulas normativas generales, una crtica que se suele formular contra esta tcnica es que atenta
contra la seguridad jurdica, porque la aplicacin del derecho terminar librada a la arbitrariedad de la
magistratura, no precisamente caracterizada por su neutralidad ideolgica o poltica, ante las presiones
del grupo en el poder. As ocurri en Alemania e Italia, durante el nacionalsocialismo y el fascismo,
respectivamente.
62
63
64
He sealado la inconveniencia de las clusulas normativas generales en nuestro ordenamiento jurdico en La reforma
del Cdigo Civil vista en serio, cit., p. 22 y s. De la bibliografa all citada, remito, una vez ms, al artculo de Hans-Bernd
SCHFER, Legal Rules and Standards, en German Working Papers in Law and Economics, 2001, art. 20,
http://www.bepress.com/gwp/default/vol2001/iss1/art20, Universidad de Berkeley.
Un exhaustivo y agudo anlisis sobre el equivalente italiano de nuestro artculo 1969, como clusula normativa general,
se debe a RODOT, Il problema della responsabilit civile, cit., p. 127 y s. especialmente, p. 139: la existencia de una
clusula normativa general de responsabilidad significa, por un lado, que debe hablarse de un hecho daoso injusto
todas las veces que exista la lesin de una situacin jurdica relevante, en segundo lugar, que este hecho daoso puede
ser imputado a un sujeto sobre la base de una multiplicidad de criterios, todos los cuales se pueden encontrar en el
ordenamiento. La compleja secuencia que la que subsigue el resarcimiento, por lo tanto, se presenta como una
hiptesis abierta, donde la apreciacin de las modalidades del hecho daoso permite al juez la posibilidad de recurrir a
diversos criterios de responsabilidad, con el seguimiento de una indicacin que ya est explcita en la previsin
legislativa. El juez no es libre de construir a sus anchas la hiptesis, pues el legislador ha establecido ya cul es el punto
de vista desde el que debe efectuarse la reconstruccin. En el terreno de la comparacin jurdica, han manifestado
opiniones similares PONZANELLI, La responsabilit civile, cit., p. 65 y s.; ZWEIGERT y KTZ, Introduction to Comparative
Law, cit., p. 598 y s.; entre otros.
HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., p. 511, informa que uno de los defectos que se destacan respecto del Cdigo
Civil alemn es la ausencia de un principio rector general en el derecho de los actos ilcitos, a la manera del Cdigo
napolenico, y mas an, del Cdigo prusiano (ALR) de 1794, donde se dispona: el que ofenda a otro mediante dolo
o negligencia grave est obligado a proporcionarle completa reparacin.
Sobre la atipicidad del ilcito, TRIMARCHI, voz Illecito (diritto privato), cit., p. 93, comenta: Cierto es que cuando
nuevas exigencias sociales y econmicas requieren atacar nuevas formas de comportamiento antisocial, la adecuacin
del sistema de la responsabilidad civil debera resultar ms fcil e inmediata en los ordenamientos jurdicos que prevn
una prohibicin general de causar dao injustamente, y el juez, en efecto, podr expandir la calificacin de ilicitud
incluso a las nuevas hiptesis, sin verse trabado por la necesidad de asimilarla formalmente, o por analoga, a hiptesis
tpicas preexistentes. Ello no significa, sin embargo, que l haga uso efectivo de dicho poder, porque un tipo particular
de sensibilidad jurdica y de formacin cultural de los jueces bien puede constituir un freno igual de potente que el
representado, en otros lugares, por el principio de la tipicidad.
Cdigo Civil alemn: 823. Deber de resarcimiento. Aquel que con dolo o culpa infiera antijurdicamente a otro un dao
en su vida, en su cuerpo, salud o libertad o en la propiedad de sus cosas u otro derecho cualquiera, queda obligado a
repararle el dao producido (1er. prrafo).
Un sector de la doctrina alemana deduce del enunciado anterior cuatro presupuestos bsicos que hacen procedente la
accin de resarcimiento de los daos por actos ilcitos, a saber, la relacin causal, la culpa, la lesin de un bien
protegido por el derecho y la antijuridicidad.
Hoy se sabe que las clusulas normativas generales son ms eficientes en los pases
industrializados, que cuentan con una magistratura bien formada y remunerada, aunque nada de ello
garantice del todo, como es lgico, su inmunidad ante las presiones.
En oposicin, es aconsejable que los pases en va de desarrollo dispongan de textos normativos
precisos y detallados, que sin perjudicar la actividad hermenutica, allanen al juez el camino para
encontrar la solucin a las controversias sometidas a su decisin.
17.
LA MALA REGULACIN DEL RGIMEN PROBATORIO: PERUANIDAD DE LA PRESUNCIN

LEGAL DEL DOLO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
La segunda parte del texto del artculo 1969 en cuya virtud se traslada al autor del dao el
descargo por falta de dolo o culpa, constituye uno de los ms graves desaciertos de los artfices de
nuestro Cdigo Civil.
De conformidad con el texto citado, quien pretenda promover un juicio por responsabilidad
extracontractual slo tiene que probar el dao y la relacin de causalidad que liga al evento con las
consecuencias perjudiciales.
No es improbable que la intencin de nuestro codificador haya sido la de mejorar, a toda costa,
la posicin del damnificado en una eventual causa judicial65. Hay otras figuras especiales en las cuales un
rgimen probatorio favorable, caracterizados por el establecimiento de presunciones, se ha
contemplado expresamente66. Lo que se debe destacar es que semejante favoritismo se ha limitado
siempre, si se tiene en cuenta la experiencia extranjera, a la imposicin del descargo por falta de culpa,
pero jams del dolo, que es la intencin de cometer el acto ilcito generador de responsabilidad.
No es que dolus non praesumitur, el dolo no se presume?
Tan tajante y tradicional afirmacin se ha vuelto relativa en la experiencia italiana donde se
considera que, por lo menos en algunas situaciones excepcionales, naturalmente puede presentarse
un dolo presunto67. As ha ocurrido en el campo de la competencia desleal, en el caso de una empresa
65
66
67
El autor de los, en honor a la verdad, oscuros comentarios a los artculos sobre la responsabilidad extracontractual del
Cdigo Civil vigente se limita a sealar que la culpa y el dolo se presumen contra el autor del dao. Mas este puede
superar esa presuncin, o sea, realizar el descargo del que habla el artculo 1969. A continuacin, propone una
interpretacin: este artculo no dice las causales, o sea, los elementos de juicio para el descargo. Estos son, como se
sabe, el caso fortuito, de fuerza mayor, y el hecho determinante de un tercero, o la imprudencia de quien padece el
dao. Finalmente, propugna una errada visin subjetivista, desmentida por todas las normas subsiguientes: adems,
se debe considerar que aun faltando los casos antes indicados, el deudor [sic] puede alegar y probar que l observ una
conducta prudente y diligente, sin poder, sin embargo, evitar la produccin del dao, es decir, que obr dentro de una
conducta razonable, por lo cual no debe responder del dao producido: LEN BARANDIARN, Jos, Responsabilidad
extracontractual en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO CIVIL, Cdigo Civil, VI, Exposicin de
motivos y comentarios, al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Ediciones, Lima, 1988, p. 800.
La doctrina nacional posterior, sin embargo, da sustento a mi resalto sobre la errada redaccin de la segunda parte del
artculo 1969 del Cdigo Civil.
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 152, escribe, al respecto: queda evidentemente
en claro que la inversin de la carga de la prueba no puede comprender el caso de dolo, porque el dolo no se presume
nunca. Por consiguiente, si el demandante se limita a probar el dao y el nexo causal, debe suponerse iuris tantum, que
habido simplemente culpa, lo que es suficiente para hacer al demandado responsable, dentro de los alcances del
artculo 1969. Si el demandante tuviera inters en dejar establecido que no slo hubo culpa, sino incluso dolo (aunque
ello parece irrelevante para los efectos de la responsabilidad extracontractual), la inversin de la carga de la prueba no
lo ayudara en este punto y estara obligado a probar el dolo del autor del dao.
En el artculo 1979, por ejemplo, se estipula que el dueo de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar
el dao que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o
causa de un tercero. Slo la demostracin de la participacin de un tercero libra de responsabilidad al dueo o
cuidador del animal.
Las referencias sobre el dolo presunto o dolo in re ipsa, en la jurisprudencia italiana, son de FRANZONI, Dei fatti illeciti,
cit., p. 171-172; y de VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., p. 323 y s.
que publicitaba como patentado un automvil que, en realidad, no ostentaba dicha condicin. Los
jueces han considerado que se presume, entonces, la existencia de un engao68, el cual, por naturaleza,
no puede ser culposo, sino que es siempre un acto voluntario.
Tambin puede citarse el ya referido caso de las lesiones al derecho de crdito por parte de
terceros, que tampoco son concebibles pinsese en la induccin al incumplimiento de las
obligaciones sin el elemento del dolo.
Lo mismo vale para el comportamiento anormal del titular de un derecho que causa dao a otro
porque se excede en el ejercicio de tal derecho. Esta figura, conocida como abuso del derecho,
requiere, segn la doctrina, la conciencia del exceso que se comete, lo que equivale a sealar que slo se
presenta si media dolo.
Pero de la letra del artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil resulta, sin ningn lmite, que el dolo, el
deliberado propsito de realizar un evento del que se generarn daos s se presume, y es el sindicado
como su causante quien debe demostrar que no tuvo voluntad de ocasionar aqullos.
Es de observar, ante todo, que la demostracin de la falta de dolo carece de utilidad en el campo
de la responsabilidad civil, lo que no ocurre en la responsabilidad penal. En el segundo mbito, la
aplicacin de las penas est condicionada, por excelencia, a la verificacin de una conducta dolosa; por
ende, la demostracin de la inexistencia de intencionalidad de cometer un crimen s puede decidir el
dictamen en el juicio respectivo. Ello no sucede en el campo aquiliano, porque el deber de
resarcimiento persiste aun cuando no haya existido, sino simplemente culpa (y a veces, al margen de
todo criterio subjetivo de imputacin, pero este es otro problema).
La ley tampoco contempla la posibilidad de aminorar el monto del resarcimiento si se ha obrado
con culpa, y no con dolo; en caso contrario, s tendra algo de razn lo prescrito en el Cdigo Civil.
Tampoco hay supuestos normativos que sealen al dolo como criterio de imputacin
imprescindible para efectos de la determinacin de la responsabilidad. En Alemania, en cambio, el dolo
figura como nico criterio de imputacin vlido en la hiptesis en que los daos se ocasionan atentando
contra las buenas costumbres69.
As mismo, nuestro desafortunado texto distorsiona la aplicacin del artculo 1978, cuya
disposicin hace responsable del dao a aquel que incita o ayuda a causarlo70. Es obvio que la
68
69
70
Vittorino PIETROBON, Illecito e fatto illecito, inibitoria e risarcimento, Cedam, Padua, 1998, p. 78, hace ver que el principal
problema planteado por la doctrina es si se pueden configurar hechos ilcitos que solamente sean dolosos. La respuesta
positiva halla sostn en la misma ley. Basta pensar en los hechos ilcitos constitutivos de delito, como la estafa, por
ejemplo. Pero no es necesario limitarse a los delitos, porque en toda hiptesis tpica de hecho ilcito, es decir, en toda
hiptesis creada por la ley, es el mismo legislador el que establece si se debe responder del dao slo en caso de dolo,
o tambin de culpa. Se puede recordar el ilcito de dolo, de engao [...] y, en general, aquellos que conviene llamar
hechos ilcitos de conducta, hechos ilcitos que son tales cuando no se observa un comportamiento expresamente
previsto por la ley.
En Italia, es mrito del profesor de la Universidad de Trieste, Paolo CENDON, Il dolo nella responsabilit civile (Cenni
preliminari), Del Bianco, dine, 1972, passim; ID., Il dolo nella responsabilit extracontrattuale, Giappichelli, Turn, 1976,
passim, haber estudiado, por vez primera, esta peculiar problemtica.
En el Cdigo Civil peruano, el artculo 211 prev que si el engao no es de tal naturaleza que haya determinado la
voluntad, el acto ser vlido, aunque sin l se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actu de
mala fe responder de la indemnizacin de daos y perjuicios.
Cdigo Civil alemn: 826. Dao por contravencin dolosa a las buenas costumbres.- Aquel que, faltando a las buenas
costumbres, infiera dolosamente un dao a otro, queda obligado a repararlo.
Las referencias sobre el 826 del BGB son de HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., p. 531 y s., quien resalta la
importancia cobrada en el nivel jurisprudencial por la norma que reprime la contravencin dolosa a las buenas
costumbres, debido a su carcter de clusula normativa general.
En relacin con la responsabilidad por incitacin o ayuda, DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual,
cit., t. I, p. 520, entiende que el artculo 1978 se refiere, bsicamente, al dolo y no a una eventual autora remota por
culpa. Estamos, pues, frente a la situacin en que alguien incita a cometer el dao mismo, y no a aquella en que
incitacin o la ayuda para la comisin de daos rectamente entendidas no pueden ser culposas, sino
que suponen la direccin del comportamiento de otro71 hacia la realizacin del acto ilcito, o la
colaboracin para el mismo efecto. Pinsese en el caso de un mal viviente que incita a alguien para que
lance piedras contra las ventanas de una casa o contra un transente. Entonces, la vctima que quiera
comprender entre los responsables de un dao a aquellos que incitaron o contribuyeron para su
produccin se ver beneficiado con el rgimen probatorio previsto, porque sern los demandados
quienes deber demostrar que no determinaron voluntariamente, es decir, con dolo, el evento daoso.
La mejor doctrina nacional ha percibido la influencia de una mentalidad penalista en la
disposicin analizada: la acumulacin de imputados potenciales, de los cuales sea posible obtener el
pago de un resarcimiento para la vctima, al amparo de un impropio razonamiento en funcin de
instigacin, y de autora inmediata y mediata. Esta sera una razn adicional para censurar la
peruansima presuncin de dolo contenida en el artculo 1969, pues la doctrina penalista repudia, con
razn, dicho modo de proceder.
De todas maneras, y en honor a la verdad, la manifiesta incongruencia del enunciado en cuestin
no ha tenido efectos nocivos de lamentar durante las dos dcadas de vigencia del Cdigo Civil. Por lo
tanto, su eliminacin en una reforma legislativa futura72, pese a ser digna de todos los auspicios, no
variar el estado de cosas, apremiado por problemas mucho ms importantes.
*
La responsabilidad extracontractual (Apuntes para una introduccin al estudio del modelo jurdico peruano),
escrito en Lima, entre diciembre del 2003 y enero de 2004, est basado en mis lecciones inaugurales de
Responsabilidad Civil, dictadas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per
en los ciclos de verano del 2003 y del 2004.
Una versin preliminar de dicho trabajo fue publicada en la Revista del Magster en Derecho
Civil, de la Pontificia Universidad Catlica del Per, dirigida por el profesor Ren ORTIZ CABALLERO,
volumen 4-5 (2000-2001), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2005, p. 4991.
71
72
alguien incita a realizar una conducta que, a travs de una serie de otras causas y concausas, puede terminar en un
dao. En este ltimo caso, la accin slo va a producir un resultado daino si median otras circunstancias ajenas a
aquel que propone la accin. Con agudeza, el mismo autor, ivi, prg. 525, entrev la intromisin de una mentalidad
penalista dentro del derecho civil en el artculo comentado, el cual habra sido concebido por una mentalidad que
todava ve en la responsabilidad extracontractual un mecanismo de sancin de un culpable antes que un mecanismo
de reparacin de una vctima. Las categoras conceptuales involucradas en este artculo parece que hubieran sido
tomadas en prstamo del derecho penal: estamos frente al autor intelectual y a los cmplices, que no pueden
escaparse del castigo. Sin embargo, estas categoras, ubicadas dentro del derecho civil, en el seno de la responsabilidad
extracontractual, crean un cierto malestar, y se prestan para cualquier cosa, debido a que no se ajustan a la coherencia
del sistema. Es por ello que los jueces deben ser muy prudentes en la aplicacin de esta norma. Es importante notar
que, desde la perspectiva de la vctima, esta ya tiene a un responsable frente a s: el causante directo. Por consiguiente,
para ella la facilidad de inculpar a alguien ms no es sino una posibilidad de darle doble vuelta a la llave: no es de ello
que depende su reparacin, sino que el incitador y/o el ayudante no son sino blancos adicionales sobre los cuales
disparar la demanda de indemnizacin. De esta manera, la cautela de los jueces en aplicar este artculo no perjudicar a
las vctimas, que son las verdaderas protagonistas de la responsabilidad extracontractual.
Aunque se convenga en considerar cosas a los animales, tambin es admisible la incitacin de estos, por parte un
tercero, para la agresin. Sin embargo, ya el artculo 1979, citado en las notas anteriores, contiene una previsin al
respecto.
El nuevo texto que se sugiere para el artculo 1969, por iniciativa de ESPINOZA ESPINOZA, en el marco de las Propuestas
de Reforma del Cdigo Civil, es el que sigue: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo. Es descargo por falta de culpa corresponde a su autor. Se cancela, pues, la presuncin de dolo.
He tenido oportunidad de tratar el tema de las Rechtshandlungen im engeren Sinne, de modo ms

sistemtico, en mi ensayo Los actos jurdicos en sentido estricto: sus bases histricas y dogmticas, publicado en
el volumen Negocio jurdico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova,
dirigido por Freddy ESCOBAR ROZAS, Leysser L. LEN, Rmulo MORALES HERVIAS y Eric PALACIOS
MARTNEZ, Editora Jurdica Grijley, Lima, 2004, p. 1-113.
*
Los magistrados de nuestra Corte Suprema han tenido a bien acoger explcitamente la definicin
de reponsabilidad civil expuesta por el profesor Gastn FERNNDEZ CRUZ en uno de sus primeros
trabajos de investigacin73.
En CAS N. 2420-200474, del 9 de noviembre de 2005, en efecto, se indica, a fin de distinguir los
sistemas de responsabilidad penal y civil, que:
[L]a responsabilidad civil, donde se discute una pretensin
indemnizatoria, responde a una lgica distinta, y puede ser definida
como [...] el conjunto de consecuencias jurdicas a las que los particulares se
someten por el hecho de haber asumido una situacin jurdica pasiva sea de forma
voluntaria o por efectos de la ley [...], por eso, la responsabilidad civil,
como tal, procura distribuir y declarar quin debe asumir el riesgo
(dao) producido, en forma independiente de los factores penales,
como el dolo penal, que se susciten en dicha causa; ergo, ambos
sistemas son dismiles, por lo que es evidente que no existe pertinencia
de disposiciones o preceptos penales, dentro de un proceso civil
indemnizatorio (las cursivas en la definicin son de los propios
magistrados).
Siempre en el terreno jurisprudencial, es preocupante que nuestros jueces, muy frecuentemente,
efecten de forma mecnica el juicio de responsabilidad, incluso asumidendo que en el ordenamiento
jurdico peruano existen presupuestos de la proteccin resarcitoria que la legislacin no requiere.
Tal es el caso de la antijuridicidad (Rechtswidrigkeit) de la conducta (a la que se refiere el 823
del BGB) o la injusticia (ingiustizia) del dao (a la que se refiere el artculo 2043 del Cdigo Civil
italiano), que no son exigidas por nuestro Cdigo Civil para la configuracin de la fattispecie de la
Sin embargo, siguiendo al sectos de la doctrina nacional que ha sucumbido ante el espejismo o
ilusin ptica de la antijuridicidad (DE TRAZEGNIES GRANDA, TABOADA CRDOVA, ESPINOZA
ESPINOZA, entre otros), hay algn fallo de nuestra Corte Suprema (CAS N. 1542-2004, del 20 de
septiembre de 2005)75 en el que se seala:
[L]a responsabilidad extracontractual exige la concurrencia de cuatro
elementos: a) la antijuridicidad del evento daoso, que puede ser eximido cuando existan
73
74
75
FERNNDEZ CRUZ, Gastn, Responsabilidad y derecho de daos, en El Jurista, ao I, n. 4, Lima, diciembre de 1991, p.
78 y s. Esta definicin del autor peruano perfecciona y complementa la de HERNNDEZ GIL, Antonio, Derecho de
obligaciones (3. ed., 1983), en ID., Obras completas, t. III, Espasa-Calpe, Madrid, 1988, p. 31, quien afirmaba que la
responsabilidad estaba constituida por el conjunto de consecuencias jurdicas a que queda sometido el deudor en
cuanto ha asumido un deber y que tienden a dotar de efectividad al derecho del acreedor.
Publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 549, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del 3 de julio de
2006, p. 16430.
Publicado en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 547, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del jueves 1 de
junio de 2006, p. 16085.
causas de justificacin o se acte en ejercicio regular de un derecho conforme a lo

previsto en el artculo mil novecientos setentiuno del Cdigo Civil; b) la
existencia de los factores de atribucin, que son los factores subjetivos de
atribucin referidos al dolo, la culpa que prev el artculo mil novecientos
sesentinueve del Cdigo Civil, salvo los supuestos de responsabilidad ojetiva
por uso de bien riesgoso o ejercicio de actividad riesgosa que establece el
artculo mil novecientos setenta del Cdigo Civil; c) la relacin de causalidad
entre la accin u omisin generadora del dao y el evento daoso, que exige
el artculo mil novecientos ochenticinco del Cdigo Civil, en cuanto establece
que debe existir una relacin adecuada entre el hecho y el dao producido; y
d) el dao producido, que puede consistir en el lucro cesante, dao
emergente, el dao a la persona y el dao moral.
En otra sentencia, relativa al caso de un individuo que fue separado de su cargo de docente
asociado de la Universidad Andina del Cuzco, la Corte Suprema (CAS N. 2116-2005, del 11 de mayo
de 2006)76 determina, bastante confusamente, que:
[C]on relacin al dao como elemento de la responsabilidad civil, es preciso
tener en cuenta que desde la perspectiva del derecho de daos [!], el dao no
es otra cosa que la lesin, el menoscabo o la prdida de un bien jurdico
tutelado, tales como la integridad fsica, la libertad, el honor, el patrimonio,
los derechos de crdito y otros derechos civiles, de all que en la dogmtica de la
responsabilidad civil se asume que el dao est comprendido en el concepto de
antijuridicidad [!] puesto que nadie est autorizado a desbordar su rbita de facultades
concedidas por el derecho e invadir la ajena.
76
Publicado en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 556, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del lunes 30 de
octubre de 2006, p. 17504.
PARTE SEGUNDA
EL MTODO
CAPTULO NICO
EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO CIVIL EN ITALIA.
UN INVENTARIO HISTRICO-BIBLIOGRFICO MNIMO(*)
CONTENIDO: 1. Preliminares.- 2. Exposiciones generales sobre el mtodo.- 3.
La propiedad.- 4. El derecho contractual.- 5. La responsabilidad
extracontractual.- 6. Las crticas contra el anlisis econmico del derecho:
herejes y penitentes.- 7. Colofn.
1.
PRELIMINARES.
Con la publicacin de Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile (Il Mulino, Bolonia,
1999), versin italiana de la bien conocida obra de Robert Cooter y Thomas Ulen, Law and Economics
(2. ed., Addison-Wesley, Massachussetts, 1997)1 ha vuelto a evidenciarse la cercana de un importante
sector de la doctrina jurdica de esta parte de Europa con el economic analysis of law (EAL).
Distintamente de cuanto ha ocurrido con la edicin en castellano de la misma obra (Derecho y
economa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998), Roberto Pardolesi, Pier Giuseppe Monateri y
Ugo Mattei encargados de la italiana, no han limitado su labor a la traduccin. Il mercato delle regole es
un producto singular: una adaptacin del estudio de Cooter y Ulen al ordenamiento jurdico italiano,
que merece una mencin especial.
Si existe un factor que puede conducir a desconfiar de la prctica del EAL en un ambiente ligado
a la tradicin jurdica del derecho civil como el Per, por ejemplo, este es, probablemente, la suma de
diversidades que nos distancia de las lneas fundamentales del common law. No sera infundado sospechar
que en muchos pasajes de la traduccin al castellano, el lector nacional confrontar un discurso extico,
(*)
Ms que una dedicatoria, quisiera que estas pginas sirvieran para amortizar, al menos parcialmente, la deuda que tengo
con Alfredo BULLARD GONZLEZ, por el curso de Anlisis Econmico del Derecho del que, al lado de entraables
amigos de la Universidad Catlica, como Elfy ROJAS VALDZ y Jos Juan HARO SEIJAS, tom parte entre agosto y
diciembre de 1995. Las magnficas lecciones de Alfredo, inmejorablemente complementadas con sus artculos, as
como con las traducciones e investigaciones que ha promovido en todos estos aos, hicieron que me sintiera menos
lego y extranjero durante mi primer soggiorno italiano.
(Nota de actualizacin) La 5. ed. de esta obra, publicada por la misma editorial, es del 2007.
vinculado con una realidad social, que en dependencia directa de su repertorio cultural personal le ser
ms extraa o menos extraa.
La experiencia del lector italiano es previsiblemente distinta. l compulsar un texto en el que se
analizan instituciones jurdicas que le son familiares, con un discurso que no abusa de los neologismos,
y en el que abundan referencias bibliogrficas conocidas. La relevante participacin de los autores
estadounidenses en el proyecto impone descartar de plano la idea de que Il mercato delle regole constituya
un acto de infidelidad respecto de las ideas expuestas en la obra original; ideas que, bien vistas las cosas,
son siempre las nicas a mantener intactas en una adaptacin.
La publicacin que se comenta constituye, como es lcito sostener en la actualidad, una nueva
manifestacin de un intercambio cultural afortunado. Se debe destacar, sin embargo, que esta vecindad
metodolgica que hoy parecera haberse asentado, no ha carecido de brotes originales. La historia del
EAL en Italia se remonta, en realidad, al perodo en el que se origina el mtodo mismo, dada la
contemporaneidad, y mutua autonoma, del ensayo que seal como acostumbradamente se repite el
nacimiento del nuevo EAL en Estados Unidos: The Problem of Social Cost de Ronald Coase (en The
Journal of Law and Economics, vol. 3, Chicago, 1960, p. 1 y sgtes., pero con fecha de impresin de 1962), y
su par en tierras itlicas: la monografa Rischio e responsabilit oggettiva (Giuffr, Miln, 1961), del entonces
profesor de la Universidad de Urbino, Pietro Trimarchi.
Aunque sin certeza, tal datacin podra ampliarse, respecto de los antecedentes italianos del
EAL, hasta fines del siglo XIS e inicios del siglo XX, etapa de difusin de los trabajos de un jurista
originario de Trieste, y catedrtico de la Universidad de Bolonia: Giacomo Venezian (1861-1915).
Unnimemente reconocido como una figura sobresaliente de la historia del derecho italiano
contemporneo de otros autores ilustres, como Emanuele Gianturco (1857-1907), Carlo Francesco
Gabba (1838-1920) y Vittorio Scialoja (1856-1933), Venezian contribuy decisivamente, con su legado
cientfico, a la renovacin de la metodologa de la investigacin jurdica en su pas en el momento clave
del surgimiento de una doctrina remozada, apegada al mtodo sistemtico alemn, y emancipada de las
directrices de la Escuela de la exgesis francesa.
Con poco ms de veinte aos, y todava estudiante universitario, Venezian elabor un estudio
sobre la responsabilidad extracontractual titulado Danno e risarcimento fuori dei contratti. Y aqu se hace
necesario tener presente el arraigo de la rgida regla pas de responsabilit sans faute (no existe
responsabilidad si no existe culpa), que la jurisprudencia y doctrina italianas haban heredado de sus
correspondientes francesas, para valorar en toda su dimensin aquella obra, inacabada, slo
parcialmente publicada, y de fecha imprecisa (entre 1884 y 1886), en la que el joven jurista deline un
fundamento objetivo para el entero sistema de la responsabilidad extracontractual.
El derecho y la contravencin (torto) expona Venezian son una realidad objetiva social. La
modificacin de la esfera jurdica de los dems no depende de la voluntad del sujeto, no depende del
individuo. No es a la voluntad de la persona, por lo tanto, a la que se debe hacer referencia para
determinar su responsabilidad. [...]. Siempre que exista la contravencin existir la responsabilidad2.
Apoyndose especialmente en sus lecturas germanas, Venezian concibi un sistema de
responsabilidad por pura causalidad, es decir, un sistema en el cual el damnificado slo tena que probar
la realizacin del dao y el nexo causal entre el detrimento sufrido y el obrar del autor del hecho daoso
para ser merecedor de un resarcimiento.
Esta teora restaba importancia a la culpa del autor, a los grados de culpa y a la voluntad del
agente en general. Hacia 1897, un novel estudioso que alcanzara la fama, Lodovico Barassi (18731961), todava ligado a la tradicin exegtica (y defensor, por consiguiente, de la ndole subjetiva de la
VENEZIAN, Giacomo, Danno e risarcimento fuori dei contratti, en ID., Opere giuridiche, vol. I, Studi sulle obbligazioni,
Athenaeum, Roma, 1919, p. 42-43.
responsabilidad civil) la rebati, juzgndola como una reaccin salvaje y brutal del Estado contra el
daador3.
Manteniendo su perspectiva de civilista, en cuyo dominio se haba formado de modo ejemplar,
Venezian destac la lgica de algunas sentencias notables de los tribunales de Estados Unidos, plenas
de esa practicidad que prefigur el realismo jurdico, movimiento que, como es sabido, condicion, a su
vez, el escenario de aparicin del EAL4. Ironiz en algunos momentos. Anot que solamente en
Estados Unidos poda ocurrir un caso de homicidio-suicidio como aquel de la mujer que apost a dos
de sus amigos que era capaz de beber tres pintas de whiskey, una a continuacin de la otra, y muri en
el intento. El viudo demand, y obtuvo, al final, una indemnizacin que recay en los sujetos que
haban inducido a su esposa a realizar trgico y ridculo despropsito5.
Venezian anticip, por otra parte, que las reglas de la responsabilidad civil de los profesionales
deban estructurase de forma tal que no desalentaran las actividades de los mismos. El cirujano
escribi tendra que abstenerse de esas operaciones valerosas que, a menudo, dan remedio a casos
gravsimos, porque tendra temor a que un elemento inadvertido del estado del enfermo impida o altere
negativamente el resultado. Cuntas veces a juicio de sus colegas slo el xito es capaz de justificar
una intervencin semejante! El abogado que piensa sacar provecho de una interpretacin incierta en el
procedimiento debera condenarse a la inaccin, por el temor de no prosperar; y el ingeniero, en lugar
de exponerse a que una cantidad que juzga necesaria resulte insuficiente, se excedera en gastos
superfluos6.
Para neutralizar tales anomalas, y sin modificar su tesis objetiva, Venezian justific la aplicacin
de un sistema benvolo en los casos de daos imputables a los profesionales, pero sustentado en las
caractersticas de cada actividad en particular. La naturaleza misma de estas prestaciones era,
precisamente, la que impeda garantizar a los clientes la obtencin de un resultado concreto, como la
curacin del enfermo o el triunfo en el proceso, por ejemplo.
Descrey, igualmente, de la caprichosa interpretacin de los factores subjetivos de atribucin de
responsabilidad civil que se haba planteado en los tribunales de Francia, ante hiptesis de daos
causados por profesionales. Segn aquel antojadizo juicio, el profesional responda solamente cuando se
3
5
6
BARASSI, Lodovico, Contributo alla teoria della responsabilit per fatto non proprio in special modo a mezzo di animali, parte III,
en Rivista italiana per le scienze giuridiche, vol. XXIV, 1897, p. 384.
Con carcter ilustrativo, y sobre el valor que actualmente se puede reconocer a la tesis de VENEZIAN, contrapuesta a la
de BARASSI, se pronuncia Carlo CASTRONOVO, voz Responsabilit oggettiva II), en Enciclopedia giuridica Treccani, vol.
XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3 (de la separata).
De los realistas, el anlisis econmico ha heredado, con toda seguridad, la disposicin al dilogo con otras disciplinas:
de los formalistas (y de los economistas) ha heredado la devocin por el modelo terico general, explicativo de la
realidad compleja, apunta Ugo MATTEI, Common Law. Il diritto anglo-americano, en Trattato di diritto comparato, dirigido
por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 1992, p. 286.
Sobre el punto se manifiestan, en el mismo sentido: MENGARONI, Ferruccio, voz Analisi economica del diritto, en
Enciclopedia giuridica Treccani, vol. II, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata), y Pierluigi
CHIASSONI, Lanalisi economica del diritto negli Stati Uniti: formalismo o realismo?, en Quadrimestre, 1991, n. 2, p. 477 y s.
Este ltimo autor demuestra, con lujo de detalles, cmo la vertiente tecnolgica del realismo jurdico estadounidense
sera la ms verosmilmente ligada con el EAL.
VENEZIAN, op. cit., p. 322.
VENEZIAN, op. cit., p. 117.
En el trabajo citado no escasean este tipo de opiniones. Limitar a esta nota la conformidad que el autor (ivi, p. 308309) expresa respecto un caso de la jurisprudencia francesa en el cual se alude a la incidencia de los costos de
informacin en la determinacin de una responsabilidad: un individuo haba dado en matrimonio a su hija adulterina,
ocultando esta condicin al marido. Luego de la boda, la mcula sale a la luz y el afectado demanda al suegro,
pretendiendo un resarcimiento por el dao moral. Su demanda fue, justificadamente, rechazada, porque era evidente
que l no se haba informado de la situacin de su futura esposa ni de la familia de proveniencia de sta: tena que
reprocharse a s mismo, entonces, el haber contrado, a ojos cerrados, una ligazn perenne.
En este supuesto, quien estuvo en mejor posicin para prevenir el riesgo del dao moral que suscita la demanda, el best
risk avoider como se dira era, evidentemente, el novio.
llegaba a comprobar la intencin deliberada de causar dao al cliente: en otras palabras, cuando se
acreditaba el dolo.
Estas consideraciones de Venezian demuestran cabalmente que l lleg a vislumbrar el valor de
las decisiones judiciales como desincentivadoras o estimuladoras de conductas; que, por lo tanto, en lo
atinente a las reglas de la responsabilidad civil de los profesionales, era menester proponer una solucin
no discordante con la conservacin de la salud y la obtencin de la justicia, que son favorecidas por la
existencia de mdicos y quin lo creyera! de abogados temerarios.
Como es sabido, la antedicha forma de razonar, que envuelve un anlisis de los costos y
beneficios sociales de las sentencias, pero no de las leyes, es caracterstica de la interpretacin
econmica del derecho.
En ningn caso sealan Schfer y Ott, el juez puede tener en cuenta nicamente las exigencias
e intereses de las partes. Ante una disputa que, aparentemente, tenga carcter privado, el juez debe
resolver, adems, de un forma que sea beneficiosa para los intereses de la comunidad en su conjunto7.
Concordantemente, pero en el mbito de la creacin normativa, Paz-Ares explica: siendo el
objetivo postrero del derecho la promocin de la eficiencia, sus normas deben estar proyectadas a tal
fin, y a tal fin deber dirigirse tambin su interpretacin y aplicacin, de suerte que su funcin podra
sintetizarse en una doble tarea: de un lado, facilitar aquellos intercambios (latu sensu) que conduzcan a la
produccin mxima de valor conjunto; de otro, ejercer la disuasin (deterrence) respecto de aquellos otros
que no sean congruentes con semejante objetivo. En una palabra, la funcin nuclear del derecho, desde
un punto de vista econmico, sera la de modificar incentivos8.
Las ideas citadas resumen bien la esencia del denominado enfoque funcional de las
instituciones jurdicas.
De la suma de coincidencias que Pierluigi Chiassoni ha detectado entre el ala tecnolgica del
realismo jurdico estadounidense y el EAL, es fundamental destacar este enfoque tan particular, que se
concentra en la consideracin del material jurdico de una determinada comunidad como medio para la
realizacin de fines socialmente relevantes.
El derecho positivo de una comunidad poltica anota Chiassoni es un conjunto de reglas
predispuestas por los hombres para realizar fines mutables y para satisfacer necesidades en mayor o
menor medida contingentes. Cabe sostener, entonces, que lo correcto no es estudiar las normas e
instituciones jurdicas en s y por s mismas, sino en cuanto instrumentos para la satisfaccin de
intereses sociales o intereses de grupo. De acuerdo con ello, pero en relacin con las decisiones
judiciales, los juristas no tienen por qu limitarse a destacar lo que ellas dicen, dejndose confundir por
la retrica de los jueces, [sino que] deben hurgar detrs de las sentencias y resaltar sus presupuestos y
resultados prcticos9.
Otra caracterstica comn del realismo jurdico y el EAL es que ambos constituyen reacciones
crticas contra los males del conceptualismo o mechanical jurisprudence (como fue conocido en Estados
Unidos). Esta denominacin hace referencia a un esquema de razonamiento circular que se manifiesta,
sobre todo, en la interpretacin de las normas a cargo de los jueces, o alentada por los juristas, y que se
singulariza por su confianza en la suficiencia de los conceptos jurdicos para explicarse por s mismos y
para resolver los problemas del derecho, y que, consecuentemente, enaltece el empleo de la abstraccin.
7
SCHFER, Hans-Bernd y Claus OTT, Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts (1. ed., 1986), trad. al castellano de
Macarena von CARSTENN-LICHTERFELDE, Manual de anlisis econmico del derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, p. 32.
(Nota de actualizacin) La 4. ed. alemana de la obra de SCHFER y OTT, publicada por la editorial Springer, de BerlnHeidelberg-Nueva York, es de 2006. En el 2004 haba aparecido la versin en ingls, traducida por Matthew BRAHAM,
con el ttulo The Economic Analysis of Civil Law, publicada por Edward Helgar, de Northampton (Massachusetts).
PAZ-AREZ, Cndido, La economa poltica como jurisprudencia racional (Aproximacin a la teora econmica del derecho), en
Anuario de derecho civil, vol. XXXIV, fasc. III, 1981, p. 626.
CHIASSONI, op. cit., p. 499.
Contra este ejercicio intelectual improductivo desde todo punto de vista se pronunciaba, ms
de cien aos atrs, Rudolf von Jhering (1818-1892).
Hacia 1884, en pleno auge de la llamada jurisprudencia de conceptos (Begriffsjurisprudenz) de la
que eran tributarias las clebres Pandectas (el Lehrbuch des Pandektenrechts) de Bernhard Windscheid (18171892) se public Scherz und Ernst im Jurisprudenz, es decir, Lo gracioso y lo serio de la jurisprudencia. En esta
obra, donde Jhering vapule el mtodo imperante, brilla con luz propia en el relato Im juristischen
Begriffshimmel (En el cielo de los conceptos jurdicos), la fantasa de un paraso para los juristas conceptualistas,
en el cual stos cohabitan eternamente con las abstracciones, a las cuales han rendido culto toda su
vida.
Asombra que el pensamiento de Jhering haya sido fuente de inspiracin de revoluciones
metodolgicas en sistemas jurdicos tan dismiles como los de Alemania y Estados Unidos. En efecto,
en el primero hizo su aparicin la influyente jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz),
apuntalada por Philipp Heck (1858-1943) y Max Rmelin (1861-1931), profesores de la Universidad de
Tubinga. En el segundo, la evolucin acontecida ha quedado suficientemente acreditada en los estudios
de Roscoe Pound (1870-1964) y Felix S. Cohen (1907-1953), entre otros.
Tambin Herbert L. A. Hart (1907-1992), el eminente iusfilsofo ingls, catedrtico de Oxford,
mostr inters hacia la obra de Jhering, a la cual dedic el ensayo Jherings Heaven of Concepts and Modern
Analytical Jurisprudence (1970), y algunas referencias incluidas en su obra capital, The Concept of Law (cuya
2. ed., pstuma, es de 1994).
Recuerdo que en un congreso sobre el derecho de daos en la economa de mercado, celebrado
en Lima, un conferenciante argentino crey encontrar en unas cuantas lneas de The Wealth of Nations un
argumento para negar categricamente, adems el puesto que le corresponde a Adam Smith como
gestor del liberalismo econmico.
Cun fcil es, con el deleznable soporte de una lectura fragmentaria, hacer expresar a un autor
cosas que jams ha pensado!
Una crtica de ese tenor, por proponer una interpretacin fuera del contexto del pensamiento de
Venezian podra serme dirigida, siempre que yo pretendiera, infructuosamente, y sin ningn sentido,
que se le reconozca como fundador del EAL.
Ms razonablemente, y puesto que slo me he propuesto describir la evolucin y el panorama
actual de los estudios de anlisis econmico del derecho civil en Italia, advierto que mi referencia a la
obra del jurista triestino, extinto trgicamente en el altiplano del Carso en uno de los episodios de la
Primera guerra, no tiene ningn propsito de reivindicar la paternidad italiana del mtodo.
Una cuestin tan intil, por lo dems, no ha interesado jams a los exponentes del EAL, sin
distincin de nacionalidades. Mal hara yo si conjeturase, sin ninguna base, que se ha suscitado una
polmica al respecto.
No creo que pueda hablarse y lo sealo desde el comienzo un EAL a la italiana. No hay, en
modo alguno, una escuela italiana del EAL. Existen, eso s, sin apelar a etiquetas que no vienen al
caso, juristas italianos que practican el EAL, y a un gran nivel.
2.
EXPOSICIONES GENERALES SOBRE EL MTODO.
Una de las razones del impacto del EAL, a la que no ha sido ajena la doctrina italiana, es su
capacidad para hacer notar aspectos esenciales de las cuestiones jurdicas, con miras a su solucin
eficiente.
La eficiencia es un concepto que ha trascendido el lenguaje econmico, hasta llegar a admitir una
interpretacin social. El problema es que, en cualquiera de estos casos, la solucin jurdica que se
inspira en la bsqueda de la eficiencia (ya econmica, ya social) podra ser distinta, o no coincidir con lo
que, colectivamente, se valora como justo.
La perspectiva econmica tiene un alcance mayor que aquella que es tradicional de los sistemas
de influencia romanista como destacan Cooter, Ulen y sus adaptadores italianos, porque llega a ver
las consecuencias de las reglas admitidas y efecta selecciones sobre la base de cunto son deseables
tales consecuencias. Las decisiones del juez y del abogado no son negadas: son admitidas,
explcitamente, pero a la vez encaminadas, segn criterios de eficiencia. El lenguaje pasa a ser mucho
menos importante: las reglas no tienen una justificacin hermenutica, las palabras son slo un modo
de representarlas, y aquellas pueden ser verbalizadas de mltiples maneras10.
Estos aspectos encubiertos de los problemas del derecho (que algunas veces son, por el
contrario, muy fciles de percibir) suelen descuidarse cuando se recurre de modo exclusivo, y sin una
ponderacin de por medio, a esquemas de interpretacin tradicionales, como el antes referido
conceptualismo. En tal sentido, el EAL ha llamado la atencin, precisamente, por su practicidad para
nada inoportuna en la consideracin de cuestiones concretas.
Al proponer innovaciones legislativas o interpretativas dice Pietro
Trimarchi el que es puro jurista descuida reacciones de los miembros de la
sociedad que estn en condicin de volver vanas sus propuestas, y que
pueden conducir, en ocasiones, a consecuencias opuestas a las deseadas.
Distintamente, el economista est ms atento a los efectos posibles de las
innovaciones jurdicas: el anlisis econmico del derecho es capaz de
demostrar, por ejemplo, que las leyes limitativas de la autonoma privada en
materia de alquileres para fines de habitacin, dictadas con un espritu de
socialidad, pueden dar lugar a efectos no slo ineficientes, sino socialmente
inicuos, inclusive, o, para dar otro ejemplo, que la obligacin de portar
cinturones de seguridad en la circulacin automovilstica puede suscitar un
aumento de los daos a terceros11.
En 1975, se traduce al italiano The Cost of Accidents (Yale University Press, New Haven y Londres,
1970). La obra, como se sabe, pertenece a Guido Calabresi, profesor de la Universidad de Yale, y actual
juez federal de la Court of Appeals de Estados Unidos (2nd. Circuit), en Nueva York.
El impacto de The Cost of Accidents en Italia fue claro desde su primer, y temprano, comentario
bibliogrfico, en 1971. Pietro Trimarchi, autor de este ltimo, destac y justific el empleo, por parte de
Calabresi, de las tcnicas de anlisis de la llamada economa del bienestar, en la evaluacin del sistema
de reglas jurdicas aplicables a un sector del derecho civil, como la prevencin de los accidentes, que es
una de las funciones del sistema de responsabilidad extracontractual. Impacta se lee en una parte del
comentario la forma en que se desarrolla el anlisis, hasta las ltimas consecuencias, siempre con un
tono que adquiere, por doquiera, el sabor de un refinado juego intelectual. Hay que aadir, de
10
11
COOTER, Robert; MATTEI, Ugo; MONATERI, Pier Giuseppe; PARDOLESI, Roberto; y Thomas ULEN, Introdizione a Il
mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, Bolonia, 1999, p. 14-15.
TRIMARCHI, Pietro, Lanalisi economica del diritto: tendenze e prospettive, ponencia presentada al XVI Congreso Nacional
de la Sociedad Italiana de Filosofa Jurdica y Poltica, celebrado en Padua, del 21 al 23 de mayo de 1987, reproducida
en Quadrimestre, 1987, p. 581-582.
En el primer caso, el autor se refiere a la ley italiana de arrendamientos con fines de habitacin, de fines de los setenta,
que estableci plazos mnimos de duracin de estos contratos, derechos de tcita reconduccin, y topes mximos para
los montos de los alquileres. Ha sido materia de varias modificaciones, y est en camino de ser derogada. Por sus
funestos resultados, esta norma es equiparable a nuestra tristemente clebre Ley del inquilinato.
inmediato, que ello no perjudica el equilibrio de la obra, asegurado por un sentido slido de la
realidad12.
El texto despert tambin el inters de Stefano Rodot, autor de un libro antolgico sobre la
responsabilidad civil (Il problema della responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1964). l redact una
presentacin para edicin italiana de The Cost of Accidents, prdiga en halagos. Juzg que se trataba de un
libro hermoso, y dej escrito, como advertencia para los lectores: estamos ante una de las ms
significativas contribuciones metodolgicas que se haya producido en el campo de los estudios jurdicos
en los ltimos aos; un trabajo inusual, ejecutado rigurosamente, segn los criterios de la investigacin
interdisciplinaria13.
Calabresi, nacido en Miln en 1932, y emigrado a Estados Unidos en la etapa de las leyes
fascistas antirraciales (1939), escribi un prefacio para la traduccin. Fue una suerte de discurso general
sobre el mtodo, en el que seal como tarea de la doctrina jurdica el anlisis crtico de las normas
positivas, encaminado a justificar el derecho existente u orientar su reforma, si del anlisis resultaba que
tcnicas legales diferentes podran ser tiles para realizar las funciones socialmente deseadas, de una
mejor manera. Autocalific su libro como realmente interdisciplinario, porque no slo se haba valido
de instrumentos econmicos para potencializar la investigacin jurdica, sino que, al mismo tiempo,
haba tenido que modificar y enriquecer dichos instrumentos para adaptarlos al carcter de su estudio14.
Reconoci, por lo dems, la autonoma y el enorme valor de los estudios de Trimarchi en el campo de
la responsabilidad civil.
El contacto de Calabresi con la doctrina italiana tom un nuevo aire a inicios de los aos
ochenta, cuando se le solicit escribir el prefacio de una obra sin precedentes: una seleccin de trabajos
sobre el EAL, fundamentalmente estadounidenses, al cuidado de Stefano Rodot, Guido Alpa,
Francesco Pulitini y Franco Romani.
Los compiladores italianos, juristas y economistas, tradujeron y discriminaron con notable
criterio. El resultado fue un volumen de ms de 600 pginas, titulado Interpretazione giuridica e analisi
economica, y se public en 198215.
En esta ocasin, Calabresi sintetiz la evolucin del mtodo en Estados Unidos, y aprovech la
oportunidad, con la excusa de realizar un balance sobre el mismo, para rebatir los postulados de la
llamada Escuela de Chicago del EAL, que, teniendo como cabeza visible a Richard A. Posner, se haba
expandido en el nterin16.
12
13
14
15
16
TRIMARCHI, Economia e diritto nel sistema della responsabilit civile, en Politica del diritto, ao II, n. 3, 1971, p. 356. Igual
inters reviste el comentario bibliogrfico de Antonio GAMBARO, Costo degli incidenti e responsabilit civile, en
Responsabilit civile e previdenza, vol. XL, 1975, p. 375 y s.
RODOT, Stefano, Presentazione a CALABRESI, Guido, The Cost of Accidents. A Legal and Economic Analysis, trad. italiana de
Anna DE VITA, Vincenzo VARANO y Vincenzo VIGORITTI, Il costo degli incidenti, Giuffr, Miln, 1975, p. VII.
El profesor RODOT es autor, adems, de diversos estudios de evidente carcter funcionalstico sobre el derecho de
propiedad (vase infra, 3 y nota 24). Entre nosotros, es recordado por su ponencia en el Congreso que conmemor
los 75 aos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, en septiembre de 1994, La
dimensione patrimoniale del corpo umano, ahora en BULLARD GONZLEZ, Alfredo y Gastn FERNNDEZ CRUZ (editores),
Derecho civil patrimonial, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997. A la fecha de
redaccin de este artculo, ejerca el alto cargo de presidente de la Autorit Garante per la Protezione dei Dati
Personali.
CALABRESI, Prefazione a ID., Il costo degli incidenti, cit., p. 8.
ALPA, Guido; PULITINI, Francesco; RODOT, Stefano; y Franco ROMANI, Interpretazione giuridica e analisi economica,
Giuffr, Miln, 1982.
Manteniendo algunas traducciones y ensayos de la edicin original, e incorporando otros nuevos, se ha publicado, ms
recientemente, el volumen Analisi economica del diritto privato, al cuidado de ALPA, PULITINI, RODOT, ROMANI, Pierluigi
CHIASSONI y Andrea PERICU, Giuffr, Miln, 1998.
CALABRESI, Prefazione a Interpretazione giuridica e analisi economica, cit., p. IX y s.
Calabresi ha mantenido una remarcable cercana con el medio italiano, en el que goza de gran
simpata. Sospecho que para ello ha tenido mucho que ver su ajenidad a los excesos de continuo
reprochados al juez Posner y sus seguidores; en especial, al privilegio del objetivo de la eficiencia y a la
exaltacin del mercado que estos promueven.
No asombre que, en comparacin con la obra de Posner, muchos de los ensayos de Calabresi se
hayan difundido en Italia. Sus libros Tragic Choices (1978), escrito en colaboracin con Philipp Bobbitt, e
Ideals, Beliefs, Attitudes and the Law (1985), tambin han dado lugar a ediciones italianas, al cuidado de
Cosimo Marco Mazzoni y Vincenzo Varano (Scelte tragiche, Giuffr, Miln, 1986) y de Carlo Rodot (Il
dono del spirito maligno, Giuffr, Miln, 1996), respectivamente.
Calabresi es, adems, miembro del comit editorial de una de las ms prestigiosas revistas
italianas: la Rivista critica del diritto privato. Actualmente, esta publicacin se imprime en Npoles, y es
dirigida por Stefano Rodot. Siempre que ha sido requerido, ha participado en congresos y seminarios
de distintas Universidades de Italia, con ponencias invariablemente valiosas y originales.
El primer estudio general sobre el EAL, traducido al italiano, fue An Introduction to Law and
Economics (1983), del profesor de la Universidad de Stanford, A. Mitchell Polinsky. La tarea fue
emprendida por Roberto Pardolesi, quien incluy un extenso comentario crtico final, que vale, as
mismo, como un recuento sobre la direccin metodolgica.
Luego de remarcar el carcter introductivo del libro, Pardolesi apunta, resumidamente, que
Polinsky no va ms all de lo que promete. Le reconoce el gran mrito de convencer a los juristas de las
ventajas (y de la necesidad, en algunos casos) de pensar como si fueran economistas. Uno de sus
dictmenes el siguiente: El EAL es un powerful instrument, capaz de proyecciones vertiginosas, inclusive,
pero est siempre ligado, para bien o para mal, con las premisas axiolgicas de quien se vale del
mismo17.
Finalmente, sealar tres estudios de carcter general, que tienen en comn el hecho de haber
aparecido en enciclopedias jurdicas.
El primero es de Guido Alpa: la voz Interpretazione economica del diritto, incluida en el Novissimo
Digesto italiano de la Unione Tipografica Editrice Torinese (Appendice, IV, 1983)18. Didcticamente, el
autor explica los orgenes histricos del EAL, individualizndolo como la aplicacin de las teoras de la
economa del bienestar al sistema del derecho en su conjunto; bajo la luz de la teora de la eficiencia, se
estudian las formas bajo las cuales tienen que modelarse las normas jurdicas o cmo deben
interpretarse los efectos de stas en el mercado y en la distribucin racional de los recursos19, y dedica
la parte final al recuento de las primeras crticas dirigidas contra el mtodo.
Por otro lado, la voz Analisi economica del diritto, para la cuarta edicin del citado Digesto de la
Utet (vol. I, 1987), fue escrita por Roberto Pardolesi. Otro tanto hizo Ferruccio Mengaroni para la
Enciclopedia giuridica Treccani (vol. II, 1988).
17
18
19
El autor citado ampli estas ideas en el ensayo First Party, Third Party and Liability Product Systems: Can Economic Analysis
Tell Us Anything About Them?, publicado, originalmente, en la Iowa Law Review, vol. 69, 1984, y traducido al
italiano por Roberto PARDOLESI, con el ttulo sugestivo de Costo degli incidenti, efficenza e distribuzione della ricchezza. Sui
limiti dellanalisi economica, para la Rivista critica del diritto privato, ao III, 1985, p. 7 y s.
PARDOLESI, Roberto, Postfazione a su traduccin de POLINSKY, A. Mitchell, An Introduction to Law and Economics (1983),
Una introduzione allanalisi economica del diritto, Zanichelli Editore, Bolonia, 1986, p. 124.
Mi traduccin de este estudio, La interpretacin econmica del derecho (Economic Analysis of Law), fue publicada en
Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 42, Lima, 2001, p. 301 y s., y en ALPA, Guido; BIANCA, C. Massimo;
CORSARO, Luigi; FERNNDEZ CRUZ, Gastn; FRANZONI, Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe; SALVI, Cesare; y Piero
SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2001,
p. 67 y s.
ALPA, voz Interpretazione economica del diritto (Economic Analysis of Law), en Novissimo Digesto italiano, Appendice, IV, Utet,
Turn, 1983, p. 319.
El estudio de Pardolesi es a todas luces ms tributario del American thinking y, como han
considerado algunos, posneriano. En alguna parte dice que el EAL est a disposicin de quienquiera
que desee servirse de l, porque requiere solamente una aproximacin al problema jurdico con la
mentalidad y los instrumentos del economista, ofreciendo, a cambio, un bagaje prometedor de
oportunidades recognoscitivas20.
Ms leal con la mayor parte de la doctrina italiana, y seguramente consigo mismo, me parece
Mengaroni, quien escribe como un jurista formado bajo los cnones del civil law, al que le toca
confrontar una nueva herramienta de estudio que evala y juzga sin demostrar emotividad. Percibe, por
ejemplo, que el uso del modelo microeconmico hace que la realidad tenga que conformarse al
modelo y no el modelo a la realidad; que el EAL es preferible como una teora en torno de un
esquema que se asume y de las hiptesis que pueden derivarse de tal esquema, pero no como una teora
del ordenamiento jurdico y la experiencia jurdica. Declara, con contundencia, que el valor descriptivo
del anlisis es muy circunscrito en el aspecto lgico, motivo por el cual sera metodolgicamente
discutible21.
La menuda y econmica Enciclopedia Garzanti del diritto, destinada al pblico en general, y no slo
a los estudiantes, contiene la siguiente indicacin, un ejemplar homenaje a la sntesis, con la cual
concluyo este punto:
Anlisis econmico del derecho: Locucin que en sus dos acepciones ms
comunes denota, alternativamente: a) Un movimiento de pensamiento,
surgido entre los primeros aos de los cincuenta y sesenta, por obra de
juristas y economistas estadounidenses, y hasta ahora presente en dicho
mbito cultural; b) Un modo de enfocar temas tradicionalmente percibidos
como jurdicos, que consiste en el empleo metdico de aparatos
conceptuales econmicos para cumplir o para facilitar el cumplimiento de
operaciones jurisprudenciales tpicas: la individualizacin de la solucin
correcta de un caso o de una clase de casos, la exposicin de la regulacin de
una materia, la elaboracin de conceptos que se pueden utilizar en la
aplicacin de las leyes o principios judiciales, la explicitacin de las normas
implcitas en el discurso legislativo o judicial, la crtica axiolgica y tcnica del
derecho positivo, la formulacin y valoracin de propuestas de iure condendo,
etc. El mtodo es peculiar de los exponentes del anlisis econmico del
derecho (a partir de Pietro Trimarchi y Guido Alpa)22.
3.
LA PROPIEDAD.
Existen pocas instituciones como el derecho de propiedad, cuando se quiere brindar una muestra
de la aplicacin del EAL. Si se tiene en cuenta que represent el primer sector reexaminado segn los
postulados del mtodo que nos ocupa, y que constituye un concepto que, a travs de la historia, ha sido
enfocado desde los puntos de vista de las distintas ciencias sociales, parece quedar demostrado que la
propiedad es un de los temas ms sensibles al anlisis interdisciplinario.
Se ha observado que las investigaciones inspiradas en el EAL en este campo se encaminan por
tres direcciones: (i) la bsqueda del fundamento metapositivo del derecho de propiedad; (ii) la
20
21
22
PARDOLESI, voz Analisi economica del diritto, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. I, Utet, Turn, 1987, p.
312. Del mismo autor: Luci ed ombre dellanalisi economica del diritto (Appunti in margine ad un libro recente), en Rivista di
diritto civile, ao XXVIII, parte II, p. 718 y s.; ID., Un moderno minotauro: law and economics, en Sociologia del
diritto, ao XVII, 1990, p. 225 y s.
MENGARONI, op. cit., p. 8. En sentido similar se pronuncia Lewis A. KORNHAUSER, Economic Analysis of Law, en
Materiali per una storia della cultura giuridica, ao XVI, 1986, p. 234-235.
Enciclopedia Garzanti del diritto, 1. ed., Garzanti Ed., Miln, 1993, p. 60. La voz est firmada por Pierluigi CHIASSONI.
individualizacin de las asignaciones de derechos exclusivos (titularidades) sobre recursos, que pueden
considerarse asignaciones eficientes; y (iii) la identificacin precisa de los supuestos en los cuales debe
ser legtima la intervencin de un tercero (la autoridad pblica, inclusive) en el goce del bien ejercido
por el propietario, o la determinacin, en todo caso, de los remedios que pueden asistir a este ltimo
frente a vicisitudes semejantes23.
Para acentuar el contraste, la misma fuente hace notar que en la tradicin del derecho civil, la
nocin de propiedad se emplea, en cambio, con el fin de identificar: (i) al sujeto que tiene el poder de
transferir; (ii) al sujeto que tiene el poder de reivindicar; (iii) al sujeto que tiene el derecho de destruir la
cosa sin incurrir en responsabilidad; (iv) al sujeto sobre el cual recae la prdida, si el objeto que se posee
se perdiera a raz de un hecho accidental; y (v) al sujeto cuyos acreedores pueden obtener, en su favor,
que el objeto sea expropiado o afectado por una asignacin forzada de todo tipo.
Cuando Harold Demsetz apuraba la publicacin de sus estudios de interpretacin econmica de
la propiedad esencialmente, Towards a Theory of Property Rights (1967) tenan ya algunos aos de
aparecidas, en Italia, las Note critiche in tema di propriet (1960), de Stefano Rodot.
De formacin marxista, y asistente de docencia en la Universidad de Roma, por aquellos aos,
Rodot propuso en el fondo, una modificacin del mtodo conceptual que, de antao, se empleaba
para el estudio de la propiedad; el argumento de base es que dicho enfoque resultaba intil para rendir
cuenta precisa sobre un derecho real caracterizado, esencialmente, por sus mutaciones temporales.
Tales variaciones eran notorias desde el momento en que el legislador italiano, al regular la
institucin, incluy la alusin a cierta funcin social, como criterio y lmite del ejercicio de la facultad de
goce del titular del derecho. La propiedad privada es reconocida y garantizada por la ley, que
determina sus modos de adquisicin, de goce y sus lmites, con el fin de asegurar su funcin social, y de
hacerla accesible a todos, reza el segundo prrafo del artculo 42 de la Constitucin republicana de
1948.
En opinin de Rodot, el contenido de dicha funcin social resultaba imposible de determinar
con una perspectiva esttica. La dinamicidad de la propiedad impona, pues, la aplicacin de un anlisis
en condicin de advertir esos cambios.
El contenido econmico del principio social seala se precisa en el
sentido de que una simple destinacin a la produccin, o el solo disfrute, no
bastan para considerar cumplida la condicin impuesta por el texto
constitucional. Lo que efectivamente se requiere es una coordinacin de la
actividad del sujeto privado, capaz de permitir la mejor utilizacin de los
recursos a su disposicin. En lo concerniente al momento colectivo, hay que
decir que no se considera suficiente un resultado cualquiera, que se pueda
mostrar ventajoso para la colectividad (por ejemplo, un incremento
productivo), sino solamente aquel que va de la mano con el establecimiento
de relaciones sociales ms equitativas24.
23
24
GAMBARO, Antonio, Lanalisi economica e la ricerca della logica proprietaria, en Rivista critica del diritto privato, ao
XIV, 1996, p. 235-236.
RODOT, Note critiche in tema di propriet, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XIV, 1960, p. 12821283. Al mismo autor corresponden la voz Propriet del Novissimo Digesto italiano, vol. XIV, Utet, Turn, 1967, p. 125
y s., y diversos ensayos sobre esta institucin, en su mayor parte compilados en Il terribile diritto, 2. ed. aumentada, Il
Mulino, Bolonia, 1990, obra de la que existe traduccin al castellano (publicada por Civitas, de Madrid, en 1986, pero
sobre la base de la primera edicin italiana, que se remonta a 1981).
Entre los referidos estudios destaca Propriet e industria: variazioni intorno alla responsabilit civile, publicado,
originalmente, en Politica del diritto, ao IX, 1978, p. 413 y s.
En el Per no se ha ignorado la trascendencia del tema. Cabe recordar los dos trabajos fundamentales que se han
escrito entre nosotros: La transformacin del derecho de propiedad (1978), de Fernando de TRAZEGNIES GRANDA, y Un
Un ejemplo ms claro de interpretacin econmica de la propiedad puede ser entrevisto en la

propuesta de definiciones funcionales de la institucin. Desde esta perspectiva, el economista Franco
Romani ha escrito que para considerar que existe el derecho de propiedad sobre un bien, el titular debe
contar, como mnimo, con las siguientes facultades: (i) la de gozar del bien o de decidir cmo gozar del
bien, que puede ser considerada como un derecho de exclusin del goce, en relacin con los dems
sujetos; y (ii) la de transferir o enajenar libremente la propiedad del bien a todo otro sujeto, que el titular
considere oportuno, facultad que incluye tanto la libertad de contratar con otros individuos, cuanto la
libertad de escoger la forma en la que se realizarn los contratos respectivos25.
Complementariamente, Andrea Pericu aade que, a travs del derecho de propiedad, se efecta
una coordinacin entre los individuos, mediante la asignacin de poderes de control y de goce a los
titulares. De esta forma, se hace posible valorizar y reconocer los juicios idiosincrticos de los diferentes
sujetos respecto de bienes econmicos que a menudo satisfacen necesidades esenciales y marcadamente
personales (la subsistencia y la seguridad, por ejemplo). La regla de propiedad respondera, igualmente,
a la exigencia de desarrollo del sistema, y permitira una reparticin distinta de los recursos, por la va de
la transferibilidad de los poderes sobre el bien, a travs de la contratacin.
Todo lo que se acaba de decir concluye Pericu demuestra las cualidades
de eficiencia inherentes a la regla de propiedad: el reconocimiento de la
valoracin idiosincrtica, que es propia de la exclusividad, incentiva al titular
a invertir la cantidad exacta de recursos personales en el bien; la
transferibilidad, a su turno, permite que el bien sea destinado a su mejor
utilizacin26.
El paso definitivo, con el cual se impone definitivamente el EAL en el terreno de los estudios
sobre las titularidades, se debe al comparatista Antonio Gambaro. El primer volumen de su obra
capital: La propriet (1990) es un digno homenaje al mtodo. Y hay que destacar, as mismo, el hecho de
que forme parte del singular Trattato di diritto privato al cuidado de los profesores Giovanni Iudica y
Paolo Zatti, al cual pertenecen otras importantes contribuciones de exponentes italianos del EAL,
como I princpi generali (1991), de Guido Alpa, y La responsabilit civile (1998), de Cesare Salvi.
De los muchos pasajes felices del texto de Gambaro, extraigo este relato, del cual se vale para
explicar la razn de ser de la propiedad, y ciertamente, para suscitar reflexin en los lectores:
En 1987, la Municipalidad de Miln concibi, y puso en prctica, una
iniciativa financiada con capitales privados, destinada a poner a disposicin
de todos los ciudadanos, dentro de la zona de los Navigli, un millar de
bicicletas, pintadas de amarillo para la ocasin. El programa estipulaba que
las bicicletas se colocaran en puntos especficos; que cada individuo poda
tomar una y utilizarla para trasladarse en la indicada zona, con el encargo de
reponerla, despus, en otro de aquellos puntos. El nmero de bicicletas
utilizadas era significativo, pero largamente inferior a las necesidades de
transporte de los vecinos. El resultado fue que en el lapso de pocas horas, las
bicicletas desaparecieron de la circulacin, tras haber sido acaparadas por los
primeros usuarios, para nada dispuestos a abandonarlas, porque sospechaban
la dificultad de encontrarlas de nuevo. El rpido fracaso del programa caus
estupor entre los promotores. Los crticos mostraron un embarazo similar.
25
26
mundo sin propiedad (1991), de Alfredo BULLARD GONZLEZ, ambos publicados en la Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
ROMANI, Lanalisi economica del diritto di propriet, en Interpretazione giuridica e analisi economica del diritto, cit., p. 206.
PERICU, Property rights e diritto di propriet, en Analisi economica del diritto privato, cit., p. 104-105. Es lcito reconocer en la
expresin regla de propiedad una referencia al ensayo de Guido CALABRESI y Douglas MELAMED, Property Rules,
Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, en Harvard Law Review, vol. 85, 1972, p. 1089 y s.,
especialmente, p. 1106 y s.
Por unos das, los peridicos incluyeron artculos y opiniones que acusaban a
los milaneses, en general, de incivilidad, porque no haban sido capaces de
mantener una situacin institucional proveniente del paleoltico. El
acontecimiento pas rpidamente al olvido27.
Ugo Mattei, en fin, se ha encargado de la voz Propriet en la nueva y antes citada edicin del
Digesto de la Utet. No son pocas las anotaciones inspiradas en el EAL. Dice, en uno de sus prrafos:
En concreto, un propietario se dirigir al juez para obtener uno de los
siguientes resultados: la restitucin de un bien que le ha sido usurpado por
terceros, la cesacin de una actividad, considerada lesiva de la propia esfera
propietaria, o la restauracin de una situacin de hecho relativa a un bien que
le pertenece, modificada a causa de un comportamiento ajeno. Todas estas
inconductas recaen en la esfera propietaria, y constituyen otras tantas
transferencias del titular a una curva de indiferencia ms baja. En palabras
ms simples, la propiedad valdr menos de cuanto vala en precedencia
cuando fuera usurpada, o cuando fuera objeto de inmisiones, o sometida a
un riesgo, o cuando fuera vulnerada o modificada en contra de la voluntad de
su propietario. Si un propietario no recibe tutela contra estos
comportamientos, la limitacin de la esfera propietaria que se verifica de esta
manera se reflejar en el valor de mercado del bien28.
4.
EL DERECHO CONTRACTUAL.
El derecho de los contratos, que abarca el incumplimiento de las obligaciones (al que los juristas
italianos hacen referencia, genricamente, como responsabilit contrattuale), es un terreno en el que han
predominado de modo inveterado los postulados de la doctrina formalista, que, precisamente, es
menester contrarrestar con mtodos de estudio alternativos.
Es posible plantear la hiptesis de que en este sector, acaso de manera imperceptible, la
desconfianza de los autores frente a la intromisin del EAL ha sido ms fuerte. Como consecuencia, y
en un primer momento, no se dieron tantos aportes como los suscitados en torno de los derechos
reales, y mucho menos en comparacin con la ebullicin de los estudios interdisciplinarios sobre la
responsabilidad extracontractual. Es imperioso referir, en tal sentido, que en Estados Unidos tambin
tardaron en aparecer estudios de aplicacin de la interpretacin econmica en materia contractual.
En el primer trabajo a citar, Roberto Pardolesi busc, precisamente, una explicacin de los
motivos de la demora antes remarcada. Postul que el problema tena races psicolgicas (y por lo
mismo, difusas), pues en el mbito contractual, la lgica econmica asume un papel central
desconocido, como protagonista directa del fenmeno.
El contrato escribi es sinnimo de negocio. Si A posee un fundo en el
que existe una via que produce una renta anual equivalente a x, la
capitalizacin de dicha renta (que es igual al cmputo del valor actual de un
flujo de ingresos a percibir) indicar la cantidad mnima a partir de la cual A
se encontrar dispuesto a vender. Si el adquirente potencial B se compromete
a no alterar la destinacin del fundo, y no tiene forma de derivar una utilidad
ulterior del mismo, es probable que el intercambio no tenga lugar. En este
caso, la cifra mnima que A est dispuesto a aceptar coincide con la cifra
27
28
GAMBARO, La propriet, I, Beni, propriet, comunione, en Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo
ZATTI, Giuffr, Miln, 1990, p. 11-12. Del mismo autor, Il diritto di propriet, en Trattato di diritto civile e commerciale,
dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, continuado por Luigi MENGONI, vol. VIII, t. 2, Giuffr, Miln,
1995, especialmente, sobre las externalidades, p. 243 y s.
MATTEI, voz Propriet, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XV, Utet, Turn, 1998, p. 449.
mxima que B estara tentado a ofrecer. Contrariamente, si B pretende

utilizar el fundo para instalar una planta industrial, y el rdito que proyecta
obtener con esta variacin es mayor, se determina un margen dentro del cual
el negocio, verosmilmente, se celebrar (sin importar cul fuere el precio
final acordado), porque tanto A cuanto B se encontrarn sobre una curva de
indiferencia ms alta que aquella que ocupaban antes de la estipulacin.
Bien vistas las cosas resalta, de todos modos, Pardolesi, predicar la
sustancial economicidad de la operacin contractual no basta para conferirle
un status diferenciado29.
Paolo Gallo, otro de los comparatistas portavoces del EAL en este mbito, ha publicado
diversos artculos, en los cuales se ha valido de las herramientas econmicas para tratar temas
estrechamente ligados con la interpretacin tradicional, como los vicios de la voluntad, especialmente,
el error como causal de anulabilidad de los contratos.
Desde un punto de vista econmico anota, refirindose al error en el
valor, el error es un costo, o mejor dicho, cometer un error tiene un precio.
Imaginemos el caso de un mayorista de grano que vende una partida de maz
ignorando que el mismo da un decreto ministerial ha elevado los impuestos
de exportacin. En casos de este tipo, el error sobre la exacta cantidad de
tales impuestos ocasiona, evidentemente, un dao equivalente a la diferencia
entre el precio del maz estimado por las partes y el precio de mercado; dao
que, siempre que se entienda como irrelevante el error sobre la congruencia
del intercambio, deber ser asumido por el vendedor30.
Segn Gallo, el problema de la regulacin jurdica de los efectos del error se simplifica en la
bsqueda de un criterio para la distribucin de riesgos. Tienen que sopesarse, entonces, las razones por
las cuales sera ms eficiente, en un supuesto explcito, que el riesgo sea de cargo de una de las partes, y
no de la otra.
Si se creyera dice que todo lo que es real es tambin racional, podramos
justificar la regla tradicional a tenor de la cual el dao recae sobre quien
comete el error, considerando que, si se acta de este modo, las partes son
incentivadas para componerse con la mayor diligencia posible en los
negocios. En efecto, si el riesgo debido al error grava a quien se equivoca,
todos los contratantes sern estimulados para emplear el grado de diligencia
ms alto posible. Ms aun, si se tiene en cuenta que el error es un fruto de la
29
30
PARDOLESI, Analisi economica e diritto dei contratti, en Politica del diritto, ao IX, 1978, p. 700-701. El autor introduce
esta conjetura adicional: traer a la luz la matriz economstica de las reglas dictadas para los contratos habra tenido, de
alguna manera, el sabor del dj vu. En cambio, valerse de esquemas y criterios microeconmicos para evaluar la
congruencia de la regulacin de la propiedad, por un lado, y la forma de enfocar la responsabilidad civil, por otro,
permita presentir la fascinacin de un continente enteramente por descubrir.
Precedentemente, TRIMARCHI haba dado a la publicidad su estudio Sul significato economico dei criteri di responsabilit
contrattuale, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XXIV, 1970, p. 512 y s., el cual ha sido traducido
al castellano por Hugo FORNO FLREZ, Sobre el significado econmico de los criterios de responsabilidad contractual, en
Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 29, 1994, p. 91 y s.
GALLO, Paolo, Errore sul valore, giustizia contrattuale e trasferimenti ingiustificati di richezza alla luce dellanalisi economica del
diritto, en Quadrimestre, 1992, p. 656 y s.
En el trabajo citado, se echa de ver la influencia de Anthony T. KRONMAN, Mistake, Disclosure, Information and the Law
of Contracts, en Journal of Legal Studies, 1979, p. 39 y s. Existe traduccin italiana de este ensayo, a cargo de
Giovanni Battista FORLINO, Errore e informazione nellanalisi eocnomica del diritto contrattuale, en Politica del diritto, ao
XI, 1980, p. 289 y s.
(Nota de actualizacin) Una traduccin al castellano del citado estudio de KRONMAN, titulada Error, deber de revelar
informacin y derecho de contratos a cargo de Oscar SMAR ALBJAR, ha sido publicada en Thmis-Revista de Derecho,
2. poca, n. 49, 2004, p. 161 y s.
ignorancia, y que no es posible evitarlo sino mediante un mayor nmero de

informaciones y precisiones lo cual, obviamente, tiene un costo cada una
de las partes se ver movida a gastar en tales determinaciones, y en la
bsqueda de informacin, slo cuando el costo de este proceder sea inferior
al precio que se debera soportar si se incurriera en errores al contratar. Todo
ello, evidentemente, es un resultado eficiente31.
En otra sede, el mismo autor ha descrito las cuatro condiciones, que juzga como necesarias para
la realizacin de un contrato perfecto32. Dems est decir que la tarea de los juristas consistira en crear,
en la medida de lo posible, estas condiciones:
1.
El contrato no debe ser fuente de externalidades negativas o positivas; no debe, por lo

tanto, comportar daos ni ventajas para terceros.
2.
La celebracin de un contrato perfecto implica que las partes estn perfectamente

informadas acerca de la naturaleza y de las consecuencias de sus decisiones. En efecto, si
es funcin del contrato hacer confluir los recursos hacia su utilizacin ms eficiente, es
evidente que un objetivo semejante slo puede ser logrado si los contratantes mantienen,
por igual, una conciencia perfecta sobre todos los trminos del intercambio.
3.
Es necesario que existan ms compradores y ms vendedores en el mercado, de forma tal

que quede asegurada una posibilidad idnea para la opcin entre varias ofertas
concurrentes. La pluralidad de ofertas evita la creacin de situaciones de monopolio, con
las consecuentes alzas de precios.
4.
La celebracin de un contrato perfecto implica que no existan costos de transaccin. Muy

a menudo son los costos de transaccin, precisamente, los que inhiben la celebracin del
contrato, o inducen a optar por soluciones que se encuentran, inevitablemente, por debajo
de lo que sera ptimo. Gallo plantea, a modo de ejemplo, el supuesto de una persona
comn y corriente que desea adquirir un bien de consumo inmediato. Quienquiera
observa preferir adquirirlo del revendedor ms cercano de casa, aunque se sepa
perfectamente que en otros negocios, quizs alejados, o fuera de la ciudad, o en un
poblado vecino, o a mil kilmetros de distancia, o en otro Estado, o incluso ms all de las
fronteras de Estados Unidos, el mismo bien costara mucho menos.
Daniela Caruso ha utilizado el EAL para explicar el fenmeno de la responsabilidad

precontractual. Su monografa de derecho comparado La culpa in contrahendo (1993) puede considerarse
aproximativa, pero constituye una fuente informativa cuya calidad est fuera de discusin.
El papel del anlisis econmico expone no consiste tanto en indicar la
respuesta exacta (porque generadora de resultados de asignacin ptimos) a
todo problema jurdico, sino ms bien en reformular las preguntas para una
mejor definicin de los problemas ocasionalmente sometidos a examen. [...].
Puede llamarse responsabilidad precontractual a un complejo de sanciones
suministradas por el ordenamiento, impuestas a quien, en el curso de una
negociacin, haya enfatizado el valor del factor probabilstico (p) en las
declaraciones efectuadas a la contraparte, induciendo a esta ltima a realizar
inversiones preliminares carentes de propsito. La entera temtica de la mala
31
32
GALLO, op. cit., p. 668-669. Del mismo autor: I vizi del consenso, en I contratti in generale, al cuidado de Enrico
GABRIELLI, vol. I, a su vez en Trattato dei contratti dirigido por Pietro RESCIGNO, Utet, Turn, 1999, p. 449: la ratio de la
regla de la reconocibilidad del error es fcilmente intuible. Si el fin perseguido por el ordenamiento es evitar la
posibilidad de errores al menor costo posible, ser viable, en primer lugar, adosar el riesgo del error a la parte que lo ha
cometido; de esta forma, cada una de las partes ser forzada a comportarse con el mayor grado de diligencia posible,
por lo menos hasta el punto en el cual el costo de las precisiones sea inferior en comparacin con el costo de cometer
errores.
GALLO, Introduzione al diritto comparato, vol. III, Analisi economica del diritto, Giappichelli, Turn, 1998, p. 48-49.
fe precontractual puede explicarse, entonces, en los trminos de una falsa

perspectiva sobre las probabilidades de que la tratativa en curso devenga un
contrato, y en esta definicin pueden comprenderse, tanto las informaciones
intrnsecas es decir, las pertinentes a la naturaleza y a la cualidad del
contrato in fieri, cuanto las informaciones extrnsecas, relativas a los datos
externos en condicin de influir en el futuro de la tratativa (pinsese en la
existencia de negociaciones paralelas con terceros)33.
As mismo, Caruso ha esbozado una propuesta de aplicacin de la densa teora de los juegos a la
entera problemtica de las tratativas y la responsabilidad que entrev la ruptura injustificada de las
mismas.
Entre los estudios sobre los contratos tpicos, merece ser destacado uno de Valeria De Lorenzi,
sobre el mandato, que constituye el punto de partida para la difusin, en Italia, de la Agency theory, que
impera en el sistema anglosajn.
Existe una agency (econmica) dice, en las primeras pginas cuando un
sujeto (principal) utiliza a otro sujeto (agent) para perseguir sus propios
intereses, para lograr sus propios objetivos. El contrato de agency es utilizado
por el principal para reducir costos de transaccin, costos de informacin, o
incluso los costos de produccin34.
De Lorenzi se sirve fructferamente del mtodo para identificar, en primer lugar, las
caractersticas del contrato de mandato, y la relacin de representacin subyacente: carcter fiduciario,
obligaciones no completamente especificadas e informaciones asimtricas; en segundo lugar, para
clarificar los riesgos tpicos del mal comportamiento del mandatario: apropiaciones y carencia de
esfuerzo; y en tercer lugar, para determinar los costos del mandato (agency costs).
Finalizada la tarea, emprende una crtica contra la teora jurdica sobre la institucin, vigente en
Italia, y no duda en descalificarla, en tanto involucionada y enmaraada en estriles
conceptualizaciones o dogmatizaciones. Niega todo significado, slo por citar un ejemplo, a la
distincin logicista entre la actuacin del mandatario por cuenta del mandante y en inters del
mandante.
5.
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
En este campo, privilegiado por la interpretacin econmica, hay que comenzar haciendo
referencia a dos obras de Pietro Trimarchi: la ya citada Rischio e responsabilit oggettiva (1961) y Causalit e
danno (1967).
El propsito del primer libro era demostrar la existencia (y proponer el fundamento), en el
sistema italiano, de un criterio de responsabilidad objetiva (id est, sin culpa) por riesgo en la actividad
empresarial, pese al parecer contrario que emerga de los trabajos preparatorios del Cdigo Civil de
1942, la exposicin de motivos oficial (la Relazione del Guardasigilli) y los dictmenes judiciales
acumulados hasta aquel entonces.
33
34
CARUSO, Daniela, La culpa in contrahendo. Lesperienza statunitense e quella italiana, Giuffr, Miln, 1993, p. 109.
Una exposicin de los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual desde la perspectiva del EAL, con
abundantes y precisas referencias a la jurisprudencia estadounidense, puede encontrarse, igualmente, en el libro de
Alberto MUSY, Il dovere di informazione. Saggio di diritto comparato, Departamento de Ciencias Jurdicas de la Universidad
de Trento, 1999, especialmente, p. 81 y s.
DE LORENZI, Valeria, Il mandato alla luce dellanalisi economica del diritto, en Contratto e impresa, ao IX, 1993, p. 996
et passim. De la misma autora, en torno del negocio jurdico de apoderamiento, la voz Procura, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. XV, Utet, Turn, 1998, especialmente, p. 321 y s.
En el camino hacia este objetivo alcanzado con creces, qued igualmente probado que el
resarcimiento no erradicaba jams los efectos del dao; que transfera, simplemente, los costos del
dao. Para realizar esta operacin (de distribucin de los costos), que poda resultar socialmente nociva
en algn caso, era necesaria una razn. Cuando el dao es causado con culpa, la transferencia del
mismo, de la vctima al culpable, est justificada por la funcin preventiva que desarrolla la amenaza de
la responsabilidad35 explicaba. Para el caso de los riesgos generados por las empresas, dicha
justificacin no era unvoca: haba que tener en cuenta factores todos de naturaleza objetiva como la
mayor o menor utilidad social de la actividad riesgosa, por ejemplo. En los casos de autoexposicin al
riesgo por parte de los damnificados, por el contrario, se haca necesario considerar si no era lo ms
justo hacer recaer sobre ellos mismos las consecuencias de su actuacin.
Qued precisado, por otro lado, que la responsabilidad objetiva tena como funcin principal
hacer de cargo de la empresa el riesgo que le concerna, como parte de sus costos (de su pasivo). La
alternativa contribua a una reduccin de los riesgos en general. Haca falta, sin embargo, que esta
solucin (que Trimarchi elev a la categora de principio) se puliera, con el fin de no perjudicar la
supervivencia de las empresas ni la preservacin de los mtodos de produccin socialmente activos.
En el libro Causalit e danno, en cambio, el autor afronta el problema del nexo que debe existir
entre un acto y una consecuencia daosa, de forma tal que el primero pueda considerarse fuente de
responsabilidad en funcin de la segunda (todo lo cual constituye la esencia de la llamada causalidad
jurdica).
En el decurso de la investigacin se decantan dos funciones de la responsabilidad por hecho
ilcito (que el autor contrapone a la responsabilidad objetiva): la reintegradora y la preventiva.
De la primera funcin, se deduce que el sistema no debe conceder a la vctima una garanta
frente a aquellos riesgos a los cuales ella se encontrara expuesta aunque el evento no se hubiera
producido (la responsabilidad por acto ilcito cubre, entonces, slo los daos atribuibles a un riesgo
introducido ilegalmente; en caso contrario, las consecuencias son de cargo exclusivo del damnificado).
Todo ello se debe a que la idea de reintegracin, entendida correctamente, significa que el sujeto pasivo
del hecho ilcito no puede ser colocado en un estado mejor del que tena antes de que se verificara aquel
suceso.
De la segunda funcin, se deduce que la responsabilidad por acto ilcito no abarca las
consecuencias daosas excepcionales, cuya dimensin sea alevosamente desproporcionada (en
comparacin con la gravedad del acto ilcito cometido).
Paralelamente, se enuncia el distinto criterio que rige la responsabilidad objetiva: esta se
extendera, como regla, a todos los daos (superiores a la normal tolerabilidad) que sean realizacin del
mayor riesgo tpicamente creado por una actividad especfica, sin perjuicio de las limitaciones que la ley,
eventualmente, pudiera introducir, mediante una particular descripcin de los daos resarcibles36. Es
necesario excluir la responsabilidad, entonces, en los casos de hechos atpicos, extraos al riesgo que el
eventual responsable puede prever, y contra el cual puede premunirse acumulando reservas o
contratando seguros; a fin de cuentas, la responsabilidad es entendida como un instrumento para la
reparticin econmica de los riesgos, en especial, en el mbito de las actividades empresariales.
Aunque de forma indirecta, es legtimo vislumbrar en las ideas sealadas, pautas tiles para tentar
una solucin ante otro problema, que no es de poco inters para los voceros del EAL: la previsibilidad
de los daos, que puede influir en la resarcibilidad de los mismos.
Acaso con buen criterio, Trimarchi ha evitado la revisin de las obras citadas, de las que
tampoco existen reimpresiones. Mantiene actualizadas, en cambio, sus Istituzioni di diritto privato, que han
alcanzado una duodcima edicin, en 1998, en las cuales no son escasas las interpretaciones
35
36
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, Giuffr, Miln, 1961, p. 17.

TRIMARCHI, Causalit e danno, Giuffr, Miln, 1967, p. 144.
econmicas. El profesor Guido Alpa, quien fue discpulo de Trimarchi en la Universidad de Gnova,
me hizo saber del merecido valor, aunque algo tardamente reconocido, que aquellas investigaciones, y
el EAL propiamente dicho, lograron en el medio italiano.
Por sus incontables estudios en esta materia, no es improbable que sea Alpa, precisamente, quien
ms ha contribuido a la difusin del mtodo en Italia; en especial, en el estudio del derecho de la
Alpa se inici en la investigacin aleccionado por Stefano Rodot, a quien tambin tuvo como
profesor en Gnova. En la actualidad, es catedrtico de Derecho Privado en la Universidad de Roma
La Sapienza. A mi llegada a Italia, tena poco tiempo de publicado el cuarto volumen (el primero, en
orden de aparicin, de los siete que abarcar la obra completa) de su Trattato di diritto civile, dedicado,
justamente, al la responsabilidad extracontractual.
En opinin de Alpa, con el afinamiento de las teoras formuladas por la tendencia iuseconmica,
y con su aplicacin a casos concretos, se ha ampliado (en lugar de haberse reducido) el desvaro entre
autores de distintos bandos. Desde esta perspectiva, el recurso al EAL ha puesto de manifiesto, adems
de su utilidad, las disonancias existentes entre mltiples orientaciones, as como las grietas que
imposibilitan una definicin unitaria de los problemas cuya solucin est confiada a las reglas de la
Ante un panorama semejante, que cada vez se hace ms matizado, las propuestas formuladas
distan de ser unvocas. A pesar de todo, Alpa intenta establecer las conclusiones a las que habra
arribado37.
Se ha distinguido explica entre los daos derivados de una actividad que es constante y los
daos producidos slo de forma ocasional.
En el primer caso, pueden concurrir dos situaciones:
a)
Si el dao es producido unilateralmente por el agente, tanto el criterio de la culpa cuanto el

criterio del riesgo son econmicamente eficientes. Si el control de la diligencia del agente
se hace ms riguroso (es decir, si se eleva el nivel de diligencia requerido), la redistribucin
opera en favor de las vctimas. Opuestamente, si se reduce el nivel de diligencia, se reduce
tambin la operatividad de la prevencin. Si la imputacin de la culpa eleva los costos
asignados al daador, el sistema deviene ineficiente, y se hace preferible un sistema de
responsabilidad por riesgo.
b)
Si existe concurso de culpas, cualquiera de los dos sistemas es eficiente. Pero resultar
ms eficiente un sistema mixto, en el cual la responsabilidad por riesgo del agente va de la
mano con la responsabilidad por culpa de la vctima.
En el caso de los daos ocasionales, en cambio, es necesario verificar su resarcibilidad, segn las
reglas previstas para la proteccin de la persona, tanto en el aspecto fsico cuanto en el aspecto moral,
de forma tal que no se produzcan descompensaciones en la actividad del agente, o el enriquecimiento
de ste (si el dao fuera subestimado).
Todo subsector de la responsabilidad extracontractual concluye Alpa requiere sus propias
soluciones, porque es evidente que no se pueden tratar del mismo modo las consecuencias de las
inmisiones, de la circulacin vehicular, de la circulacin de informaciones inexactas, etc. Tampoco se
debe olvidar que las reglas de responsabilidad extracontractual no operan autnomamente, sino que se
encuentran colocadas en un sistema institucional en el que ellas deben concordarse con sistemas
asignativos, distributivos, previsionales, asegurativos, y otros por el estilo.
37
Aqu, y en lo que sigue: ALPA, Trattato di diritto civile, vol. IV, La responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1999, p. 162-163.
(Nota de actualizacin) Mi traduccin al castellano de esta obra del profesor ALPA, titulada Nuevo tratado de la
responsabilidad civil, ha sido publicada por El Jurista Editores, de Lima, en el 2006.
Giulio Ponzanelli, catedrtico de Derecho Privado Comparado en la Universidad de Brescia, y

abogado en Miln, es autor del interesante libro La responsabilit civile. Profili di diritto comparato (1992).
Inspirndose en la experiencia estadounidense, manifiesta que los objetivos irrenunciables del moderno
sistema de responsabilidad extracontractual son tres: (i) compensation, la concesin de un resarcimiento
adecuado para el damnificado por una actividad antijurdica ajena; (ii) deterrence, el suministro de
incentivos para que el actuar daoso, y las actividades potencialmente nocivas, no se repitan en el
futuro (o lo hagan con las medidas de seguridad necesarias); y (iii) punishment, la sancin contra quien ha
cometido el hecho reprobable (claro residuo de un estadio histrico la denomina el autor), que
tiene lugar cuando la conducta daosa infringe de manera relevante las reglas de la conciencia social38.
Miembro del Consejo Editorial de la revista Responsabilit civile e previdenza (publicada en Miln),
Ponzanelli ha privilegiado, de igual forma, la labor ensaystica, y de comentario de sentencias. Hace
poco escribi la nota Anche le bottiglie italiane esplodono (Tambin las botellas italianas explotan). El caso
analizado fue el siguiente: un sujeto se detuvo en un establecimiento ubicado en la carretera y compr
una botella (de vidrio) con agua gasificada en una de las mquinas expendedoras dispuestas para tal fin.
Al abrir la botella, esta estall, y uno de los vidrios le caus una herida profunda en un brazo. La lesin
signific una invalidez temporal total de sesenta das y parcial, de treinta das para el damnificado.
El Tribunale de Roma, al tiempo de precisar que el dao biolgico consiste en la disminucin
de la integridad psicofsica en s misma y por s misma considerada, en tanto incidente en el valor
hombre en toda su concreta dimensin, ligada con la suma de las funciones naturales aferentes al
sujeto en el ambiente en el cual desenvuelve su vida, determin la responsabilidad civil de la sociedad
productora de las botellas, y asign al demandante una reparacin por el dao biolgico e
indisponibilidad laboral generados.
Para Ponzanelli, la nocin de defecto elemento centrar de la responsabilidad del productor
implica una estructura relacional: el producto es considerado defectuoso si su forma de
comercializacin, respecto del uso al cual est destinado, induce al consumidor a disminuir su nivel de
atencin.
La explosin de una botella sera el clsico caso de un dao en el cual el objeto se mantiene
dentro de la esfera de control del sujeto damnificado, en el cual es natural y fundado, por lo tanto, el
temor a que la aplicacin de un concurso de culpa pueda dar lugar a que el consumidor fuera
considerado el cheapest cost avoider. Segn el autor, sin embargo, es correcta la aplicacin de las reglas de
la responsabilidad objetiva, que pesaron sobre el productor como una consecuencia racional,
econmica y jurdica de la ausencia, en el caso concreto, de la seguridad, que es una aspiracin legtima
de los consumidores39.
Hace pocos aos, se publicaron dos nuevos tratados sobre la responsabilidad extracontractual,
de los cuales tambin hay que rendir cuenta.
El libro del entonces ministro del trabajo italiano, Cesare Salvi de profunda tendencia marxista,
como Rodot es la culminacin del camino iniciado con diversos estudios sobre las inmisiones
industriales y sobre el dao extracontractual. Tiene los mritos de la brevedad y de la sntesis, que
allanan el camino para su consulta. Hay guios al mtodo del EAL en el estudio de algunos supuestos
especficos, como los riesgos derivados de la actividad empresarial y los daos causados por productos
38
39
PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 25 y s. Al mismo autor
se debe una compilacin de doctrina estadounidense sobre la responsabilidad extracontractual para la Scuola Superiore
SantAnna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa, Antologia sullAmerican Tort Law, ETS Editrice, Pisa,
1992.
Tribunal de Roma, sentencia del 11 de mayo de 1998, con nota de Giulio PONZANELLI, Anche le bottiglie italiane
splodono, en Danno e responsabilit, 1998, n. 12, p. 1149-1150.
Se reconocer, en este supuesto, una versin italiana del famoso caso estadounidense Escola vs. Coca Cola Bottling Co.
(1944), comentado, entre otros por POLINSKY, op. cit., p. 2-3 y nota (1); y tambin por KORNHAUSER, op. cit., p. 236237.
defectuosos. Pone de relieve los factores histricos y econmicos que han influido en la evolucin de la
responsabilidad extracontractual, sirvindose del anlisis funcional.
Salvi destaca el resultado de las normas resarcitorias (que determinan si el coste del dao debe ser
soportado por la vctima o si lo tiene que asumir otro sujeto, distintamente identificado) no es
definitivo. El dao como es fcil de percibir es ordinariamente transferido de forma total o parcial a
otros sujetos (a travs de mecanismos aseguratorios, por ejemplo). El hecho de que el responsable
pueda redistribuir el costo de los daos no es contradictorio por s mismo. Al contrario, siendo la
reparacin un fin de la responsabilidad civil, una reparticin social del costo de los daos puede
considerarse positiva, desde el momento en que permite que estos sean insensibles para los
damnificados especficos40.
Mucho ms ambicioso, sin desmedro de su organicidad, es el volumen de Pier Giuseppe
Monateri. Forma parte del Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo Sacco, su maestro, y destacado
impulsor de los estudios de derecho comparado, como tambin lo fuera, aos atrs, Gino Gorla (19071992).
Yo comenzara resaltando, como hace Gastn Fernndez Cruz en sus lecciones, la concurrencia
de distintos puntos de vista en el volumen de Monateri. Los costos y la prevencin de los accidentes
son estudiados desde el punto de vista del EAL, mientras que las nuevas especies de dao, como el
denominado dao existencial, son apreciadas desde el plano del derecho natural, inclusive. Desde este
punto de vista, el libro constituye un triunfo del pluralismo metodolgico.
Uno de los aportes ms importantes de Monateri, es el replanteamiento de la jerarqua de las
funciones de la responsabilidad extracontractual. Con tono concluyente, afirma: la responsabilidad
extracontractual significa, hoy en da, el problema de cmo organizar, a travs del derecho privado, una
coordinacin de actividades que, bajo ningn aspecto, se pretende prohibir. Esta cuestin se concreta
en la decisin sobre el sujeto que debe soportar un determinado costo, que es provocado por una de
aquellas actividades. Ello quiere decir que la principal, aunque no nica, funcin de la responsabilidad
civil, en nuestros das, es la funcin organizativa: generar una coordinacin satisfactoria de las acciones
sociales, basada, no en una serie de dispositivos centrales, sino en una serie de decisiones
descentralizadas de varios agentes. Con toda seguridad, por lo tanto, las reglas de responsabilidad
extracontractual tienen efectos redistributivos. Estas reglas actan a la manera de una tasa que se
impone sobre ciertas actividades, comportando costos eventuales, que pueden ser trasladados por los
daadores potenciales a sujetos distintos, a travs del mercado o con otros medios. Las reglas de la
responsabilidad extracontractual distribuyen entre sujetos determinados el costo de sus actividades, y de
esta forma regulan, o mejor aun, inducen, a una regulacin espontnea41.
La magistratura italiana, en un verdadero leading case, recurri al EAL para resolver un caso de
responsabilidad extracontractual. Una empresa demand a un tercero la reparacin de los daos
derivados de la lesin causada a una de sus trabajadoras en un accidente automovilstico. A juicio de la
demandante, el responsable del accidente estaba obligado a restituirle el estipendio que se sigui
pagando a la accidentada (a pesar de no recibir sus servicios), el seguro mdico, y la suma abonada a la
reemplazante que se tuvo que contratar, forzosamente, para cubrir el puesto.
En primera instancia, y ante la Corte dAppello, todas aquellas pretensiones fueron desestimadas.
Llegado el momento, la Corte di Cassazione enfoc el problema de manera distinta y original. Lo
sintetiz en la determinacin del sujeto la empresa o el tercero al que corresponda asumir el costo de
la lesin sufrida por la empleadora, por la falta en la prestacin del servicio de su dependiente.
40
41
SALVI, Cesare, La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr,
Miln, 1998, p. 18.
(Nota de actualizacin) En el 2005, Giuffr ha publicado la 2. ed. de esta obra de SALVI.
MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn,
1998, p. 21-22.
Se trata de escoger se seala en la parte considerativa de la sentencia entre la regla de

responsabilidad que rige en el caso de dao imputable a tercero (la cual hace recaer en este ltimo el
costo de la lesin) y la otra, que traslada el costo al empleador.
Al final, se resolvi en este sentido: No cabe duda de que el empleador puede soportar el costo
de las enfermedades e infortunios de sus trabajadores, cuando estos sean efecto del riesgo de la
existencia. En tal caso, en efecto, la lgica del intercambio trabajo-salario admite que el equilibrio
entre las prestaciones se realice teniendo en cuenta incluso costos de ese tipo. Pero el mismo discurso
no puede aplicarse cuando el infortunio o la enfermedad sean fruto de la intrusin ilcita de terceros en
la esfera jurdica del trabajador, respecto de su relacin con el empleador. En este caso a travs de la
determinacin de la ilicitud, el ordenamiento ha optado, y ha escogido al autor del hecho ilcito como
el sujeto destinado a pagar los costos del dao que ha provocado42.
La empresa obtuvo, como consecuencia del dictamen citado, el reconocimiento del pago del
salario de su trabajadora por los das en que no prest servicio activo.
6.
LA CRTICA CONTRA EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO: HEREJES Y PENITENTES.
Como era natural que ocurriera, el EAL ha suscitado arduas polmicas en Italia, sobre todo por
el inveterado arraigo del mtodo dogmtico del derecho civil en este pas.
Preliminarmente, conviene tener en cuenta que a causa de circunstancias polticas (la dilatada
disputa entre la democracia cristiana, de tendencia conservadora, y la variopinta izquierda), Italia ha
constituido un escenario privilegiado en el desarrollo, y difusin, de doctrinas renovadoras de la
metodologa jurdica, como la sociologa del derecho (tngase presente, como botn de muestra, la
revista del mismo ttulo, fundada por Renato Treves) y el llamado uso alternativo del derecho.
Esta apertura, que no es menos tradicional que el arraigo del mtodo clsico, permiti que el
EAL se colara de un momento a otro por expresarlo as en el discurso de los juristas. Aquellos que
fueron tomados por sorpresa, se vieron en la necesidad de estudiarlo, para no quedar rezagados.
Los defensores del mtodo han combatido las crticas en dos frentes: en el primero, lo hacen de
manera hertica (respecto de los criterios tradicionales), en condicin de aliados de los autores
estadounidenses43, para avalar el reemplazo del criterio de eficiencia segn Wilfredo Pareto por el
42
43
Corte di Cassazione, Sezione civile, sentencia n. 4550 del 26 de agosto de 1985, en Il Foro italiano, ao CX, parte I,
1985, cols. 2886-2891, con nota de Roberto PARDOLESI, Invalidit temporanea del dipendente, illecito del terzo, rivalsa del
datore di lavoro (ovvero: lanalisi economica del diritto in cassazione).
En los renglones finales de esta nota, PARDOLESI escribi efusivamente: el anlisis econmico del derecho debuta en
Casacin. Aunque algo cohibido, y teleguiado en cierta medida, el exordio no ha sido infeliz. Ab maiora, entonces!.
Entre otros: CALABRESI, Il futuro dellanalisi economica del diritto, en Sociologia del diritto, ao XVII, 1990, p. 47 y s.;
ID., Unintroduzione al pensiero giuridico: quattro approcci al diritto e al problema del regime giuridico delle parti del corpo umano, en
Rivista critica del diritto privato, ao IX, 1991, p. 755 y s.; DWORKIN, Ronald; KRONMAN, Anthony; y Richard A.
POSNER, Il valore del benessere, seleccin de textos traducidos al italiano por Guido ALPA, en Interpretazione giuridica e
analisi economica, cit., p. 615 y s.; SALVI, Il paradosso della responsabilit civile, en Rivista critica del diritto privato, ao I,
1983, p. 135 y s.; PARDOLESI, Postfazione a POLINSKY, cit., p. 131 y s.; ID., voz Analisi economica del diritto, cit., p. 313 y
s.; ID., Un moderno minotauro: law and economics, cit., p. 226-227; TRIMARCHI, Lanalisi economica del diritto: tendenze e
prospettive, cit., p. 577 y s.; MANGINI, Michele, La terza edizione del manuale di Richard Posner, en Quadrimestre, 1987,
p. 744 y s.; ACKERMAN, Bruce A., Diritto, economia e il problema della cultura giuridica, trad. italiana de Michele MANGINI
y Roberto PARDOLESI, en Rivista critica del diritto privato, ao VI, 1988, p. 449 y s.; CHIASSONI, Law and economics.
Lanalisi economica del diritto negli Stati Uniti, Giappichelli, Turn, 1992, passim; ALPA, Trattato di diritto civile, vol. I, Storia,
fonti, interpretazione, Giuffr, Miln, 2000, p. 262 y s.
Hay quien, manifestando su sorpresa, ha echado de menos las referencias, y lamentado las alusiones espordicas sobre
el EAL en las obras de Massimo FRANZONI, I fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de
Francesco GALGANO, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, y de C. Massimo
BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit, Giuffr, Miln, 1994. Tal, en efecto, es la observacin de Fabrizio COSENTINO,
La responsabilit e le ragioni dellanalisi economica del diritto, en Danno e responsabilit, 1996, p. 403, nota (1).
criterio de Kaldor-Hicks, por ejemplo, o para responder a cuestionamientos como los de Ronald
Dworkin en el ensayo Is Wealth a Value? (en Journal of Legal Studies, vol. 9, 1980, p. 191-226), que
suscitara un recordado contrapunto con Guido Calabresi, Richard A. Posner y Anthony T. Kronman.
En el segundo frente, que es el que me interesa resaltar, de manera muy breve, los
iuseconomistas italianos han ejercido la autocrtica (cual si se tratara de una penitencia) y han
contrarrestado comentarios locales, discordantes de la perspectiva del EAL al abordar los problemas
jurdicos.
Un manual de derecho civil, herramienta indispensable y recomendada de los estudiantes de
abogaca de los primeros aos, que lleva la firma de un ilustre autor, incluye la siguiente consideracin,
que sera suficiente para culminar este punto:
No son de compartir los intentos dirigidos a agotar la interpretacin del
enunciado legislativo en una valoracin exclusivamente econmica. El
mercado no es un criterio de legitimidad autnomo. La accin humana tiene
una pluralidad de motivaciones que no se pueden reducir en trminos
exclusivamente econmicos y utilitaristas; el derecho de la economa,
caracterizado socialmente aunque tenga, en realidad, que saldar cuentas con
las leyes del mercado se propone intervenciones orientadas a realizar la
justicia y los valores de quien es, pero no posee. El economic analysis, como
teora global del derecho conforme a una racionalidad de mercado, postula
que todas las valoraciones se deben agotar en el aspecto econmico. No es
as: tales valoraciones son elaboradas, fundamentalmente, sobre la base del
consenso poltico. No se niega que el empleo de esquemas microeconmicos
sea til, sobre todo, durante la elaboracin de las leyes. Es necesario, sin
embargo, tener conciencia de que, si es verdad que el anlisis costo-beneficio
contribuye a realizar la eficiencia, sta, por s sola, no est en condicin de
representar la especificidad y la complejidad de la ciencia jurdica44.
Con el mismo sentido, la prestigiosa Escuela de Pisa ha manifestado:
El anlisis que se conoce como costo-beneficio (cost-benefit analysis),
delineado por la doctrina estadounidense de los costos de los accidentes
(cost of accidents) afronta con un mtodo de investigacin econmico los
problemas jurdicos de la responsabilidad civil, y arriba a la conclusin de que
el dao debe ser evaluado en trminos de costos; que dicho costo recae
sobre el cheapest cost avoider, es decir, sobre aquel que se encontraba en la
mejor condicin para valorar el costo del dao y el costo para evitarlo. Una
conclusin semejante, si acaso entendida como fundamento de la
responsabilidad extracontractual, parece difcilmente conciliable, de todos
modos, con nuestro ordenamiento, donde es el legislador quien determina,
de una vez por todas, al responsable, haciendo de cargo de ste el deber de
resarcir el dao45.
Se hace notar, sin embargo, que el anlisis en mencin asume una importancia clarificadora
como instrumento interpretativo confiado a la prudente evaluacin del juez en sede de aplicacin de la
44
45
PERLINGIERI, Pietro, Manuale di diritto civile, ESI, Npoles, 1997, p. 96 (el pargrafo respectivo ha sido escrito en
colaboracin con Pasquale FEMIA).
Por el contrario, otras obras de carcter manualstico, como las antes citadas Istituzioni di diritto privato de TRIMARCHI
(12. ed., Giuffr, Miln, 1998), y las Istituzioni di diritto privato de Guido ALPA (2. ed., revisada y ampliada, Utet, Turn,
1999), son ms bien prolficas en interpretaciones econmicas.
BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, 3, Obbligazioni e
contratti, Utet, Turn, 1989, p. 686-687.
normativa sobre los hechos ilcitos, y en particular, en la aplicacin de las normas que prevn hiptesis
especiales de responsabilidad46.
En el terreno de la autocrtica, Gambaro ha expresado:
Si se asume que el derecho de propiedad es (como no puede ser de otra
manera) un sistema de lmites, lo que cabe aadir es que, de cualquier forma
que sea protegido ya sea mediante property rules, o bien mediante liability
rules, la conducta del propietario sigue siendo autnoma, en el sentido de
que se trata de una voluntad que no se deja guiar por lo que podran desear
todos, sino por su exacto contrario. Por ello, la dificultad de la propiedad no
se entender jams bajo la lgica del discurso econmico, sino bajo la lgica
del discurso tico, que admita fundar la legitimidad del actuar del individuo
en una relacin directa con la voluntad comn47.
Con idntico criterio, Salvi reconoce que:
Sin lugar a dudas, el anlisis econmico de la responsabilidad
extracontractual ha enriquecido el conocimiento sobre los efectos de las
reglas jurdicas aquilianas. Los elementos que dicho anlisis suministra
pueden ser, muchas veces, de auxilio para la interpretacin de la normativa
vigente. No es seguro, sin embargo, que por aquella va sea posible alcanzar
por lo menos en nuestro sistema resultados consistentes, de orden
descriptivo y prescriptivo. Por encima de todo, las dificultades y
desencuentros surgidos en el seno de las doctrinas economsticas, respecto
del sistema ms ptimo de imputacin de responsabilidad, parece evidenciar
los extensos mrgenes de oponibilidad de la metodologa adoptada, hasta el
punto de volver cuestionables, tanto el fundamento de los presupuestos de
los cuales parte, cuanto la posibilidad de definir un sistema de reglas que
permita trasladar, efectivamente, el costo de los daos, hacia el interior de los
costos econmicos de los sujetos que tienen el control sobre las condiciones
de seguridad de las actividades daosas48.
Menos pomposo, pero ms radical, es un ments de Monateri a la interpretacin que Richard A.
Posner propone para el teorema de Coase, y con ello culmino este acpite:
Si creemos en una teora de los derechos, no podemos creer, al mismo
tiempo, en la necesidad de inmolar estos derechos en beneficio de la
maximizacin del bienestar de la sociedad. No creo, tampoco, que pueda
hablarse, en trminos ontolgicos, de una entidad la sociedad, que tenga
una funcin que deba ser maximizada49.
7.
COLOFN.
46
BIGLIAZZI-GERI y otros, loc. cit.

GAMBARO, Lanalisi economica e la ricerca della logica proprietaria, cit., p. 244.
SALVI, La responsabilit civile, separatas para uso de los estudiantes, I, Galeno Ed., Perugia, 1988, p. 25-26, ahora en ID.,
La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, cit., p. 19.
MONATERI, Risultati e regole (Unanalisi giuridica dellanalisi economica del diritto), en Rivista critica del diritto privato,
ao XIII, 1995, p. 612.
(Nota de actualizacin) Mi traduccin al castellano, acompaada de notas explicativas, de este importante ensayo,
Resultados y reglas (un anlisis jurdico del anlisis econmico del derecho), se public en Revista jurdica del Per, ao LI, n.
26, Trujillo, 2001, p. 187 y s.
47
48
49
Si existe algo de lo que yo pueda rendir cuenta, con certeza, es que el medio cientfico peruano,
ya universitario, ya doctrinario, es perfecto para desarrollar una labor de sntesis en torno de la cuestin
del mtodo en el derecho. Como no ocurrir ante ninguna otra problemtica, esta ltima permite tomar
lo que de bueno tienen teoras que, no pocas veces, pueden resultar totalmente opuestas ante nuestro
juicio.
En el EAL se han inspirado, de continuo, las resoluciones administrativas del INDECOPI,
especialmente en el mbito de la proteccin del consumidor, desde el perodo en que la Comisin
respectiva fue presidida por el doctor Manuel de la Puente y Lavalle, e integrada, entre otros, por Carlos
Crdenas Quirs, Alfredo Bullard Gonzlez y Hugo Forno Flrez. No es ilusorio confiar en que las
mismas lneas fundamentales sirvan de gua al razonamiento judicial (si an no lo hubieran hecho) en
algn caso concreto.
Denunciar, en este punto, una alarmante experiencia que viv hace algn tiempo. De manera
totalmente accidental, me toc revisar ciertos materiales de enseanza de la Academia de la
Magistratura. El desacertado compilador pareca haber credo, con reprochable fantasa, en la
posibilidad de adoctrinar a los jueces nacionales en las teoras de Chaim Perelman sobre la
argumentacin y retrica jurdicas, as como en las densas e indescifrables disertaciones lgicas de Luis
Alchourrn y Eugenio Bulygin las cuales, me permito sospechar, l ni siquiera haba comprendido, ni
consultado, con anterioridad, con el solo suministro de una inorgnica seleccin de textos (o ms bien,
de porciones de textos), a la que haba anexado un conjunto de preguntas absolutamente intiles.
Nada dir sobre la imposibilidad de resumir o esquematizar aquellas lecturas. Cunto ms
razonable habra sido, en cambio, incluir en aquellos materiales, por lo menos, algunas de las
innumerables exposiciones sobre el EAL, notoriamente ms didcticas y provechosas, que han tenido
gran difusin en las revistas jurdicas peruanas.
Me precio de no haber tenido jams, en mi paso por la Universidad, un profesor que me haya
instado a descalificar apriorsticamente el EAL. Por el contrario, mi generacin sigui de cerca el realce
que paulatinamente alcanz la obra pionera de Fernando de Trazegnies Granda, La responsabilidad
extracontractual (1988), en la cual, por vez primera, aparecen en nuestro medio referencias a la Hand
formula, y al problema de la disminucin del costo de los accidentes, as como las dos ediciones (de 1988
y 1996, respectivamente) de la Introduccin a la juseconoma, de Anbal SIERRALTA ROS.
Ejemplo a seguir fue, del mismo modo, la consulta de obras seguidoras del mtodo, emprendida
por Manuel de la Puente y Lavalle para enriquecer sus volmenes de El contrato en general.
Thmis-Revista de Derecho ha sido un medio privilegiado en la publicacin de trabajos sobre el EAL.
En el mismo nivel de relevancia que ocupan las traducciones de Calabresi50 y de Polinsky slo por
citar los nombres de dos de los autores que se han conocido a travs de la citada revista y los muchos
artculos de Alfredo Bullard Gonzlez, hay que recordar la versin al castellano de un ensayo de Pietro
Trimarchi (que en Italia se considera insuperado) sobre la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones: Sul significato economico dei criteri di responsabilit contrattuale (1970). El mrito de dicha
traduccin, inmejorable carta de presentacin de Trimarchi, entre nosotros, fue del profesor Hugo
Forno Flrez.
Siempre en Thmis, hacia 1997, encontr un lugar un comentario crtico, afinado e inapelable
contra las bases filosficas del EAL, con la firma de mi buen amigo Eduardo Hernando Nieto.
50
Merece destacarse que la traduccin peruana del antes citado ensayo de CALABRESI y MELAMED, Property Rules,
Liability Rules and Inalienability: One View of the Cathedral, al cuidado de Ximena ZAVALA L. y Eduardo SOTELO C., bajo
la supervisin de Alfredo BULLARD GONZLEZ, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 21, Lima, 1992, p. 63 y
s., preceda largamente y supere, en honor a la verdad, a la versin espaola: Propiedad. responsabilidad, inalienabilidad:
Una perspectiva de la catedral, a cargo de Pedro DEL OLMO GARCA, en Anuario de derecho civil, t. L, fasc. 1, 1997, p.
187 y s.
No olvido que Gastn Fernndez Cruz, sin apartarse de las directrices metodolgicas de la
tradicin romanista, que ha empleado en sus estudios sobre la responsabilidad civil, ha sido puntual en
aconsejar, ms de una vez, el buen conocimiento del anlisis econmico del derecho, sea para ponerlo
en prctica, sea para criticarlo.
Tengo para m que entre los contados mritos de la tesis de grado que sustentamos, con Jaime
Reyes Miranda, hace algunos aos, est el de haber expuesto, con el pretexto del estudio de la
responsabilidad civil de los abogados, las bondades del pluralismo metodolgico para el estudio de las
instituciones jurdicas.
Recordar, ahora, seguramente con la misma inoportunidad de entonces, un dictamen,
esperanzador y desafiante, de Jorge Luis Borges: Para felicidad nuestra, no nos debemos a una sola
tradicin; podemos, legtimamente, aspirar a todas.
*
El anlisis econmico del derecho civil en Italia. Un inventario histrico-bibliogrfico mnimo, escrito en
Perugia en agosto del 2000 fue originalmente publicado en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n.
42, Lima, 2001, p. 317-335.
Las contribuciones italianas ms recientes sobre el mtodo siguen teniendo la firma de los
comparatistas. Entre ellas destaca, en el campo del derecho de propiedad, el volumen de Ugo MATTEI,
Il diritto di propriet, con la colaboracin de Angelo CHIANALE y Raffaele CATERINA, en Trattato di diritto
civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 2001.
Tambin de MATTEI, Comparative Law and Economics (1997), 1st. paperback edition, The University
of Michigan Press, 1998; as como el esplndido ensayo Il problema della codificazione civile europea e la
cultura giuridica. Pregiudizi, strategie e sviluppi, en Contratto e impresa/Europa, ao III, 1998, p. 207 y
sgtes., donde demuestra convincentemente, valindose de las herramientas del anlisis econmico del
derecho, lo inviable de una codificacin europea.
Vincenzo ROPPO, Il contratto, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo
ZATTI, Giuffr, Miln, 2001, p. 73, efecta una importante aclaracin: El anlisis econmico del
derecho presupone que el contrato sea la vestidura jurdica de una operacin econmica o
econmicamente valorizable. De esta misma premisa de deriva otra consecuencia: para juzgar una litis
relativa a un particular contrato, es necesario comprender la operacin econmica que subyace a sta.
Slo representndose con claridad y precisin los trminos de la operacin econmica que las partes
han querido realizar (lo que se acostumbra denominar economa del contrato) puede afrontarse
conscientemente la gran parte de las cuestiones relevantes para decidir entre las partes litigantes
quin tiene la razn y quin no. Hay que tener cuidado, sin embargo. Hacer ello no es anlisis
econmico del derecho (de los contratos). Este ltimo tiene por objeto reglas generales y abstractas:
sirve para valorar o construir reglas aplicables en general a todo contrato (o tipo o clase de contrato). La
economa del contrato tiene que ver con el individual y particular contrato en torno del cual debe
juzgarse: reconstruir la economa de este contrato no sirve para identificar la regla aplicable, sino
dando por descontado que ya se sepa cul regla debe aplicarse al contrato, en el caso litigioso para
distribuir concretamente, sobre la base de dicha regla, la razn y la equivocacin entre las partes.
Hay otros dos estudios a destacar.
En primer lugar, la voz Analisi economica del diritto, escrita por Alessandra ARCURI y Roberto
PARDOLESI, para el Aggiornamento, vol. VI, de la Enciclopedia del diritto, Giuffr, Miln, 2002, p. 7 y sgtes.,
donde se lee el siguiente comentario (ivi, p. 7):
En Italia, el anlisis econmico del derecho ha sido, por mucho tiempo,
objeto del deseo de un puo de pioneros y del desinteresado escepticismo de
la mayora; hoy, entre aprecios y crticas, muchos se valen de este aparato
analtico para estudiar el fenmeno jurdico. Da la impresin, entonces, que

el anlisis econmico del derecho ha sido metabolizado incluso por quienes
lo rechazan; y est fuera de discusin que este desarrollo pueda atribuirse a la
fascinacin poco discreta del que est dotado. Al mismo tiempo, es necesario
reconocer que se mantienen grandes incertidumbres sobre su naturaleza.
Es de resaltar, del mismo modo, el auspicio de los autores (ivi, p. 19) para un anlisis econmico del
derecho
[M]s atento a las cuestiones ticas; un anlisis econmico del derecho
quizs menos grandioso, pero con una apertura mayor a las posibles sinergas
con las dems disciplinas. Y tambin consideramos importante el desarrollo
de un anlisis econmico del derecho ms atento a la realidad; y por ello no
slo nos parece interesante tomar en consideracin el germen en torno del
behavioral law and economics, sino tambin dirigir nuevamente la atencin hacia
el anlisis del derecho comparado, sede privilegiada para un anlisis
econmico del derecho realista.
En segundo lugar, el libro de Roberto PARDOLESI y Bruno TASSONE, I giudici e lanalisi economica
del diritto, Il Mulino, 2003, donde se analiza un buen nmero de sentencias italianas en las cuales se ha
verificado el empleo de criterios econmicos.
As, en el campo de los actos ilcitos, los autores anotan (ivi, p. 89-91): la responsabilidad
extracontractual ha sido, desde siempre, un campo privilegiado para el despliegue de la elaboracin en
materia de anlisis econmico del derecho. Aqu, ms que en todo otro sector, la norma parece ser un
instrumento de ingeniera social; y el anlisis costo-beneficio, a partir de la clebre frmula de Learned
HAND, como tcnica de especificacin del parmetro (de otra manera ambiguo) de la negligencia, ha
logrado los ms amplios consensos. La elaboracin jurisprudencial muestra claras huellas de ser
consciente de ello. [...]. El captulo relativo a los torts merece ser iniciado con algunas sentencias que, en
la invocacin de principios del anlisis econmico del derecho, hacen expresa referencia a la funcin
(iuseconmica) de la responsabilidad extracontractual. [D]ebe subrayarse que los pronunciamientos
comprometidos tienen una gran relevancia, porque (aun cuando se limitan a efectuar una alusin a
los estudios iuseconmicos) brindan una clave de lectura susceptible de aplicaciones que van ms all
del decisum particular.
La primera sentencia a destacar es, ciertamente, una muy reciente, e indita, de la tercera Sezione
civile del Tribunale de Venecia, del 20 de enero del 2003.
Los padres de una menor de edad demandan al Ministero della Pubblica Istruzione para que este
sea condenado al resarcimiento de los daos sufridos por su hija, la cual, durante la hora de educacin
fsica, y en el desarrollo de los ejercicios, bajo la direccin del profesor, se hiri al golpear contra los
vidrios del espacio dedicado a las actividades psicomotrices. De la investigacin resulta, efectivamente,
que la menor sufri un dao en las circunstancias descritas por sus padres, pero el juez no considera
que la hiptesis sea asimilable a la fattispecie contemplada en la disposicin del artculo 2051 del Cdigo
Civil (dado que no se presentan los presupuestos de la responsabilidad por cosas bajo custodia) a la luz
de las tendencias jurisprudenciales formadas en materia (no hay, en efecto, un dao ocasionado por la
cosa, puesto que la cada de la menor no se produjo a causa, por ejemplo, de lo resbaloso del pavimento
o de una irregularidad del mismo). De igual forma, y con arreglo a la reciente sentencia de las Sezioni
Unite sobre el punto, el juez descarta que la responsabilidad del demandado pueda afirmarse sobre la
base del artculo 2048 del Cdigo Civil (sub specie de responsabilidad del preceptor), el cual no cubre las
hiptesis de dao que el alumno ha causado (no a terceros, sino) a s mismo.
Las premisas que se acaban de resumir conducen al juez a elaborar la responsabilidad de la
Administracin en el sentido del artculo 2043 del Cdigo Civil, en tanto y en cuanto la demanda tiene
que ver, sustancialmente, con una carencia general de organizacin.
Al respecto, el Tribunale destaca, en primer lugar que del hecho ilcito planteado existe, no slo
la falta de carcter estructural, en lnea con un standard de diligencia exigible, sino tambin la bien
conocida violacin de la destinacin de uso establecida en el proyecto. Esta circunstancia sera de por s
superable siempre que se acreditara la adopcin de particulares medidas de seguridad. Tal demostracin
es insubsistente en el caso, porque el nico correctivo realizado (por fortuna) fue el cambio de un
lavabo ubicado debajo de las ventanas, mientras que la aplicacin de vidrios anti-golpes, si bien
precedentemente solicitada, tuvo lugar slo luego de los hechos en causa. Las dos medidas adoptadas
sirven, a lo sumo, para corroborar la previsibilidad del evento objeto de causa, lo que conduce a
completar en el plano subjetivo el requisito de la culpa a cargo de la Administracin, aun a travs de su
divisin territorial, es decir, la Direzione Didattica.
Y luego afirma que: dicho planteamiento se presenta en lnea, adems, con razones de eficiencia
econmica, entendida como equilibrio entre beneficios y costos agregados de la sociedad, porque hace
recaer el costo del accidente en el sujeto que est en mejor condicin para controlar el riesgo y para
decidir inversiones en precauciones aptas para reducirlo, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir al
instrumento del seguro. En dicho supuesto, se obtendr una reparticin del costo del accidente entre
todos los usuarios por efecto del previsible aumento del costo del servicio, o una reparticin del mismo
entre todos los sujetos asegurados. Estas soluciones son ciertamente preferibles a la de mantener el
costo del accidente donde este recae, con mayor razn porque el sujeto damnificado en el caso
presentado no estara en condicin de efectuar ninguna inversin preventiva; a lo sumo, como efecto
de una supervaloracin del riesgo, l terminara optando por el no seguimiento de las lecciones
psicomotrices. En cualquiera de los casos, la solucin sera ineficiente.
De la lectura del pasaje antes citado, resulta fcilmente evidente que la deuda de responsabilidad
demandada, en el sentido del artculo 2043 del Cdigo Civil, se considera fundada al influjo de las
expuestas consideraciones de anlisis econmico del derecho, las cuales inducen a realizar el traslado
del riesgo (materializado en el accidente) en el sujeto mejor preparado para hacerle frente. El nexo
directo con la funcin de la responsabilidad extracontractual es rpidamente revelado: el riesgo debe
tendencialmente, y sin perjuicio de una serie de correctivos, que pueden ser aconsejables por las
peculiaridades de algunas fattispecie concretas gravar a dicho sujeto, a fin de incentivarlo a tomar las
medidas preventivas (eficientes). En el caso examinado, por otro lado, no hay manera de inducir al
damnificado a contribuir a la adopcin de las cautelas, porque a fin de hacer frente al riesgo en
mencin este no tendra alternativa distinta de abstenerse de la utilizacin del servicio educativo, con
una renuncia a la percepcin de la utilidad que se pretende asegurar (en otras palabras, a aquel bien que
se quiere promover y proteger) y con daos aun mayores para la colectividad, sobre todo si se razona
en trminos de seales lanzadas a los dems miembros de la sociedad. En resumen [...], el riesgo debe
ser enteramente asignado al daador.
Adems, debe destacarse que, a despecho de su sinteticidad, el anlisis puede considerarse
apreciablemente completo, dado que procede a valorar el problema de la asignacin del riesgo a la luz,
igualmente, (del costo) del instrumento del seguro empleado para hacerle frente.
Un importante repaso y una reivindicacin de los orgenes germnicos del anlisis econmico del
derecho, con particular referencia a la responsabilidad civil, y que gira en torno de la obra del jurista
austriaco Victor MATAJA (1857-1934), catedrtico de la Universidad de Salzburgo, autor de Das Recht des
Schadensersatzes vom Standpunkte der Nationalkonomie (Duncker & Humblot, Leipzig, 1888), son
efectuados por Viktor WINKLER, konomische Analyse des Rechts vor Hundert Jahren!, en German
Working Papers in Law and Economics, vol. 2003, n. 16, en http://www.bepress.com/gwp.
En la monografa de Pietro TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, Giuffr, Miln, 1961, p. 14

y nota (24), cuyo valor he subrayado en mi trabajo, no faltan referencias a las revolucionarias opiniones
de MATAJA51.
*
En la bibliografa nacional, adems de la publicacin de la obra ensaystica reunida de Alfredo

BULLARD GONZLEZ, Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales, Palestra, Lima, 2003
(2. ed., 2006), puede destacarse el contrapunto entre Freddy ESCOBAR ROZAS y Eduardo HERNANDO
NIETO, Es el anlisis econmico del derecho una herramienta vlida de interpretacin del derecho positivo?, en
Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 52, Lima, agosto de 2006, p. 341 y sgtes. All, ante la
afirmacin del primer autor de que el anlisis econmico (AED) no permite que los ricos hagan lo que
les venga en gana con los pobres, desde que los conceptos de recurso y utilidad toman en consideracin
preferencias materiales (por ejemplo, ingresos por impuestos) e inmateriales (por ejemplo, prestigio)
(p. 351), el segundo responde, con notoria irona que si tienes la suerte de ser pobre, entonces ests
condenado a ser devorado por los grandes buscadores y poseedores de informacin, lase los ricos,
quienes de acuerdo al AED, sern quienes mejor exploten el bien y, con eso, nos generarn
involuntariamente mayor beneficio a todos (p. 354).
Leo tambin una admirable nota de Eduardo (ivi, p. 353, nota 55) en la que asocia la falsa idea de
que abrazar el camino del AED sera actuar en aras del bienestar general, entendido ste como la
sumatoria de las satisfacciones personales, claro est sin saber en realidad muy bien cmo es que las
satisfacciones personales de un sujeto x tienen que leerse como un incremento de las satisfacciones
toda la colectividad con esta reflexin como si, gracias al incremento de la fortuna del seor Baruch
Ivcher, por ejemplo, se tendra que producir el incremento de bienestar de la poblacin, digamos, de
Ayacucho o Huancavelica. Si alguien puede demostrarme empricamente que esto es cierto, entonces
cambiara mi percepcin sobre el anlisis econmico del derecho.
Las lneas citadas son de un inmenso valor en un medio como el nuestro, donde hemos asistido,
no hace mucho (diciembre de 2005, pero la noticia fue revelada por el periodista Csar Hildebrandt en
febrero de 2006), al pago, extraamente inmediato, de una inmensa suma (S/. 20378,402.00, estimados
por un tribunal arbitral) al broadcaster Ivcher, a ttulo de resarcimiento por las consecuencias
perjudiciales de la expropiacin de su canal de televisin (Frecuencia Latina) durante el rgimen
fujimorista.
Todo lo que anotar al respecto es que desde la ctedra, se suele ensear que la tutela resarcitoria,
y la institucin de la responsabilidad civil en s misma, realizan las funciones de reparacin, prevencin
y sancin. Ninguna de stas ni una sola puede reconocerse en el resarcimiento concedido.
51
Tambin lo han destacado Guido ALPA, Trattato di diritto civile, vol. IV, La responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1999, p.
118-119, y, ms de un siglio atrs, Francesco FERRARA senior, La responsabilit contrattuale per fatto altrui, en Archivio
giuridico Filippo Serafini, vol. LXX, 1903, p. 403, nota (1), 405-406, 443, nota (2), 472, nota (1).
PARTE TERCERA
EL DAO RESARCIBLE
CAPTULO I
EL DAO EXISTENCIAL
UNA IDEA VALIOSA O SLO UN GRITO DE LA MODA
ITALIANA EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL?
CONTENIDO: 1. Propsito.- 2. Individualizacin del dao existencial: 2.1. El
dao en la responsabilidad civil. 2.2. El dao existencial en particular.- 3. El
dao existencial en el repertorio italiano de los daos resarcibles.- 4.
Acogimiento de la figura en la jurisprudencia italiana: 4.1. La prdida del hijo
que est por nacer. 4.2. Las inmisiones consistentes en ruidos molestos. 4.3.
La muerte del animal objeto de afecto: un prximo supuesto? 5. El dao
existencial ante la crtica: 5.1. Tentativas de rplica en el aspecto estructural
de la categora. 5.2. La inoportunidad de la categora en el plano funcional.6. Comentario final: cuando la moda incomoda.- 7. Adenda.
1.
PROPSITO.
La creacin de conceptos carentes de sustento fenomenolgico ha sido denunciada,

recurrentemente, como uno de los grandes males de la doctrina jurdica. Las taras de logicismo,
dogmatismo, conceptualismo y formalismo han sido de continuo achacadas a un universo de
disertaciones que se singulariza por la fe de sus autores, tan incongruente cuanto admirable, en la
posibilidad de explicar los problemas del derecho mediante el empleo predominante de categoras
aparentemente deducidas de la realidad. Inmerecidamente privilegiada, por dicha va, la abstraccin se
convierte en un instrumento esencial para el anlisis de los conflictos de intereses que el ordenamiento
tiene como mira resolver.
Si se repara en el hecho de que uno de los papeles fundamentales que asumen los autores de
libros, ensayos jurdicos, y comentarios jurisprudenciales consiste en desentraar el sentido de las
normas en situaciones de ambigedad semntica de las leyes, puede advertirse la urgencia de evitar, en
tal proceder, la presencia de un tipo de conceptos que Felix S. Cohen (1907-1953), en afortunada y
perdurable caracterizacin, identific por su carencia de sentido trascendental1, es decir, de entidades

por s propias descalificadas para la aplicacin prctica a causa de su inidoneidad para ser referidas al
plano de la realidad.
El amplio y atractivo espacio del derecho de la responsabilidad extracontractual no ha escapado
de semejante mana conceptualstica. Hace casi veinte aos, Cesare Salvi destac, con entendible alarma,
la sobreabundancia esquizofrnica de definiciones formuladas y funciones atribuidas a dicha
institucin, que volva aparatosa e incontenible la entera idea de la reparacin de las vctimas de los
daos2.
En el derecho privado italiano, punto de referencia de la reflexin que aqu se plantea, la
anomala se ha manifestado de muchas formas. Hay, por ejemplo, innumerables estudios sobre la
aplicabilidad de la institucin en actividades humanas especficas (las distintas profesiones intelectuales
han merecido otras tantas investigaciones). No menos comn es el peridico reconocimiento de
extraas especies de daos resarcibles (que no siempre son inditas ni convenientes, como se intentar
demostrar).
El inters de los juristas de esta parte de Europa por el llamado dao existencial (danno
esistenziale) es muy reciente. La actualidad del tema lo hace digno de estudio. Me he propuesto
describirlo y resumir los trminos de la polmica que ha suscitado.
El valor del estudio que se emprende lo anoto desde el principio tendra que ser percibido,
antes que en la formulacin concreta de hiptesis del dao existencial en el terreno poco cultivado,
aunque no infrtil, de nuestra casustica (labor cuya insignificancia se develara tarde o temprano) en su
objetivo primario de evidenciar la inutilidad del juego conceptualstico (lo que no equivale a censurar,
absurdamente, el uso de conceptos inocuos, y si se quiere, provechosos, de los que tiene que
componerse, por fuerza, el discurso de los juristas) y en la demostracin de la necesidad de la
marginacin de tal entretenimiento en el operar doctrinario.
Dejo sentada, con todo, mi fe en la verosimilitud de un dictamen de Rudyard Kipling, con el cual
Borges concluye alguno de sus prlogos: al autor le es dada la creacin de la fbula, mas no la de su
moraleja.
2.
INDIVIDUALIZACIN DEL DAO EXISTENCIAL.

2.1.
EL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
En el discurso cotidiano, el trmino dao sirve para nominar situaciones negativas. Desde una
perspectiva jurdica, el dao es una condicin desfavorable para un sujeto de derecho que merece ser
resarcida, siempre que el evento que la ha producido afecte una posicin protegida por el
COHEN, Felix S., Trascendental Nonsense and the Functional Approach, en Columbia Law Review, vol. 35, 1935, p. 809 y
s., especialmente, p. 820-823. Del mismo autor: The Problems of a Functional Jurisprudence (1937), ahora en la obra
compilatoria American Legal Theory, editada por Robert Samuel SUMMERS, Dartmouth-Aldershot, Hong Kong, Singapur
y Sidney, 1992, p. 237 y s.
Alfredo BULLARD GONZLEZ emple con destreza y desarroll el pensamiento de COHEN para la concepcin de La
relacin jurdico-patrimonial, 1. ed. (1989), 1. reimpresin, ARA Editores, Lima, 1991.
SALVI, Cesare, Il paradosso della responsabilit civile, en Rivista critica del diritto privato, ao I, 1983, p. 128, tras los
pasos (segn reconoce el mismo autor) de John G. FLEMING, The Law of Torts, 5. ed., Sidney, 1977, p. 13.
Han provisto del contenido didctico que necesitaba esta peculiar forma de catalogar el fenmeno: FRANZONI,
Massimo, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, Zanichelli
Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, p. 51 y s.; y, entre nosotros, FERNNDEZ CRUZ,
Gastn, La responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la informtica jurdica, en Ius et Veritas, ao VIII, n. 15,
Lima, 1997, p. 259 y s. De este ltimo autor, Los supuestos dogmticos de la responsabilidad contractual: la divisin de sistemas y
la previsibilidad, en BULLARD GONZLEZ, Alfredo y Gastn FERNNDEZ CRUZ (editores), Derecho civil patrimonial,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 255 y s.
ordenamiento, y cuando sea imputable a otro sujeto, segn un juicio reglamentado por la ley; todo lo
cual conforma el fenmeno de la responsabilidad civil.
El dao ntese bien se distingue del evento que lo genera.
El evento, como ha precisado Luigi Corsaro, pertenece al mundo de los hechos jurdicos: es una
manifestacin real, que contraviene un inters protegido por el derecho, un fenmeno fsico, apto
para impedir que dicho inters sea satisfecho.
En cambio, el dao es una cualidad de las situaciones que subsiguen al evento; no se identifica,
entonces, con su antecedente fctico: lo califica, ms bien, en trminos econmicos3.
Segn esta interpretacin, el dao no sera simplemente la situacin en la que se encuentra quien
sufre un acto ilcito ajeno: la pobreza, la urgencia de la cosa daada o destruida, el recurso a otros
medios para satisfacer la necesidad que se poda cubrir en la situacin jurdicamente protegida
(quebrantada a raz del evento), etc. Ms precisamente, el dao consiste en una valoracin en trminos
econmicos de la situacin, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situacin que impone al
damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad), o si acta para
erradicarlo (mediante alternativas satisfactorias). En la hiptesis de la destruccin de un bien material,
por ejemplo, el damnificado se ve forzado a tener que decidir si las cosas quedan tal como estn, o si
adquiere otro objeto que se adapte, equivalentemente, a sus exigencias.
Una atenta reflexin permitira sostener que nadie ve los daos. Existen, eso s, huellas que
permiten deducirlos, pero que no comprometen la naturaleza abstracta de los daos. Una cosa que no
ocupa ms el espacio que tena precedentemente, por ejemplo, o una persona que fallece en un
accidente de trnsito, o un objeto deteriorado que deja de funcionar, o que no sirve como antes, y no
que reporta la misma utilidad acostumbrada, o las lesiones fsicas, verificables mediante un examen
mdico, de las vctimas de la cada de un edificio viejo, como aquellos que, desde hace tiempo,
amenazan con desplomarse en el centro de Lima. En realidad, estos no son los daos que el derecho
contrarresta, sino sus indicios. En el ltimo de los casos enunciados, los daos tienen que ver, no con
las lesiones, sino, ntidamente, con las cuentas de los hospitales (en un detrimento patrimonial, a la
larga), y en el jornal que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio, si se vieran forzados a
inasistir, por algn tiempo, a sus centros de trabajo.
Este breve apunto sirve para subraya una incorreccin inicial en la expresin dao existencial.
Al margen del inusual adjetivo (igual de reprochable, en su momento, en el idioma italiano, pero
reconocido gracias al legado de Heiddeger y de Sartre), lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de la
existencia: un dao a la hipottica esfera existencial que toda persona posee.
Pero si el dao como se ha escrito lneas atrs, tiene poco que ver con algo tan objetivo como
las lesiones fsicas en s mismas (pues aquel comporta un ejercicio de valoracin econmica), mucho
menos puede (ni tiene por qu) ser asociado con un concepto tan voltil como la dimensin
existencial del ser humano. Acaso por esta razn, los defensores de la categora prefieren hablar de
reflejos negativos, en lugar de detrimento propiamente dicho.
2.2.
EL DAO EXISTENCIAL EN PARTICULAR.
Cuando abordan el tema del dao existencial, los juristas siguen haciendo referencia a las
situaciones derivadas de un actuar ajeno imputable. La peculiaridad radica en el sutil mbito de
verificacin de esta especie, que estara constituido por una intangible faz humana de relacionalidad, de
CORSARO, Luigi, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3-6 (de la separata). El planteamiento tiene precedentes en otra obra del mismo
autor: Limputazione del fatto illecito, Giuffr, Miln, 1969, p. 46 y s., 57 y s.
contacto constante con el mundo exterior, comn a toda persona, como ser social, y en cuanto tal,
segn un dictamen aristotlico harto famoso.
La historia cercana del dao existencial en Italia se remonta a 1994, cuando Patrizia Ziviz dio a la
publicidad un ensayo unnimemente reconocido como punto de partida del debate sobre el argumento.
La exposicin de Ziviz parte de un interesante caso. Hacia 1974 relata una mujer concurri a
un hospital para someterse a una cistoscopia. El examen fue practicado de manera negligente y dio
lugar a una serie de consecuencias negativas. La gravedad fue tal que se hizo necesaria la extirpacin del
tero de la paciente.
La perjudicada exigi judicialmente al mdico el resarcimiento que, evidentemente, le
corresponda, al ver menoscabada su integridad fsica. Como hecho singular, sin embargo, su marido
formul una demanda simultneamente. Alegaba, a su turno, que el evento tambin le haba ocasionado
daos, que se concretaban en la imposibilidad de mantener relaciones sexuales normales con su mujer,
a partir del lamentable acaecimiento.
Al final de un dilatado proceso, el derecho del actor al resarcimiento fue reconocido por la Corte
di Cassazione4. Se titube, de todos modos, al momento de definir de qu dao se trataba. Los jueces
dejaron escrito que no tena carcter patrimonial ni no patrimonial, pero que era resarcible, de todas
formas, de acuerdo con la regla general del artculo 2043 del Cdigo Civil italiano, donde se establece
que todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un dao injusto obliga a aquel que lo ha
cometido a resarcir el dao.
De acuerdo con Ziviz, en la hiptesis referida el dao se patentizaba en los reflejos peyorativos
que el marido padeci en un aspecto significativo de su esfera existencial, importante para el
mantenimiento de su equilibrio personal; reflejos que tenan, por lo dems, directa vinculacin con el
hecho del mdico. Y no era admisible replicar que el actor poda, de todos modos, relacionarse con
cualquier otra mujer, pues en fuerza del deber de fidelidad conyugal, normativamente establecido, un
hombre casado bien puede considerarse obligado a desenvolver su vida amorosa exclusivamente con su
mujer. Desde el momento en que esta ltima sufri el impedimento fisiolgico para la actividad en
mencin, la posibilidad de ejercicio lcito del sexo, por parte del consorte, estaba condenada a venir a
menos5.
Otros casos de indemnizaciones reconocidas por los jueces italianos, en hiptesis como las del
dao derivado de la contaminacin ambiental (limitaciones de la libertad de accin, en tanto los
afectados tenan que impedir el contacto con las cosas contaminadas y someterse a controles sanitarios),
del accidente de trnsito sufrido por un pariente (que deba ser acompaado por los suyos a los
exmenes peridicos con el psiclogo, o a las terapias de rehabilitacin, y requera ayuda hasta para las
ms mnimas actividades), o los daos ocasionados a una trabajadora que tuvo que abandonar su
puesto luego de demandar a su empleador por acoso sexual (la alteracin de sus hbitos de vida, a causa
4
Corte di Cassazione, sentencia del 11 de noviembre de 1986, publicada en Il Foro italiano, vol. CX, parte I, 1987,
cols. 833 y s., con nota de Anna Maria PRINCIGALLI.
Traduzco parte de la sentencia: El comportamiento doloso o culposo del tercero que ocasiona a una persona casada
una imposibilidad par tener relaciones sexuales es inmediatamente y directamente lesivo (pues lo suprime) del derecho
del otro cnyuge a tales relaciones: un derecho-deber recproco, inherente a la persona, que forma parte de la relacin
conyugal, junto con otros de su misma especie. La supresin de dicho derecho, al menoscabar la persona del cnyuge
en su desenvolvimiento en la familia, es de por s resarcible, como un modo de reparacin de la lesin de dicho
derecho de la persona [...].
ZIVIZ, Patrizia, Alla scoperta del danno esistenziale, en Contratto e impresa, ao X, 1994, p. 846, y en Scritti in onore di
Rodolfo Sacco. La comparazione giuridica alle soglie del 3 millenio, al cuidado de Paolo CENDON, vol. II, Giuffr, Miln, p.
1300. En las citas se hace referencia a la primera publicacin.
Existe un trabajo anterior (que prefigura, sin duda, el desarrollo actual del concepto por parte de la misma ZIVIZ) en el
cual se hace una alusin genrica a la categora: CENDON, Paolo; GAUDINO, Luigi y Patrizia ZIVIZ, Sentenze dun anno.
La responsabilit civile, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, vol. XLV, 1991, p. 971 y s., especialmente,
los acpites 15 y 18, p. 995 y s., 1005 y s.
de la prdida de su fuente de autosustento), permitieron a Ziviz vislumbrar una tendencia de la

magistratura italiana a considerar resarcibles conductas perjudiciales, comprometedoras de un conjunto
de manifestaciones ligadas con el actuar no redituable de los damnificados; es decir, con el
desenvolvimiento existencial de las vctimas6.
En un trabajo posterior, la autora citada comenta: mediante el resarcimiento de todo
menoscabo relativo a las actividades realizadoras de la persona, se ha conseguido proteger frente a las
modificaciones peyorativas de la dimensin existencial, ocasionadas por una lesin a la salud; se ha
arribado, en efecto, a estructurar de modo definido los aspectos no patrimoniales de un perjuicio que
son diferentes del dolor7.
La caracterizacin de la figura esbozada por Ziviz en los trminos reseados, ha sido
complementada por Paolo Cendon, quien ha finiquitado su identificacin en un estudio donde efecta
una contraposicin con las especies tradicionales de dao.
De acuerdo con Cendon, el dao existencial ostentara las siguientes peculiaridades8:
6
7
a)
Una identidad que no es confundible con el modelo del dao patrimonial. El dao
existencial no comporta una destruccin de bienes econmicos, ni genera gastos que
deban afrontarse; no hay cuentas bancarias que disminuyan ni ganancias futuras que se
vean comprometidas. Existe, ms bien, una coloquialidad diferente del damnificado con
sus semejantes y con las cosas; un contacto menos provechoso.
b)
Una fisonoma bien distinta de los paradigmas clsicos del dao moral. En el dao
existencial no concurren ni la melancola, ni las lamentaciones nocturnas, ni las
almohadas baadas en lgrimas, sino la alteracin de una secuencia de dinamismos: un
nuevo hacer o deber hacer, o un dejar de hacer; una forma distinta de relacionarse con el
mundo externo: en la ciudad, el barrio, el edificio, los medios de transporte, los servicios,
los espacios para pasar el tiempo libre, etc.
c)
Una capacidad de proyeccin total en el mbito morfolgico de las fuentes de dao que
lo pone en condicin de abarcar la totalidad del campo de las lesiones a la salud, las
diversas hiptesis extrasomticas, y todas las dems que la experiencia jurisprudencial
italiana documenta a la fecha, as como los casos ulteriores que el derecho comparado
seale. El universo entero de la antijuridicidad (de las posiciones protegidas por el derecho
privado) tiende, as, a constituir el rea de referencia del dao existencial.
d)
En el mbito de la relacin entre dao y consecuencia, el nuevo tipo se distingue por

nominar un atentado contra toda modalidad realizadora de la persona, con excepcin de
los entretenimientos de carcter ilcito o inmoral, pero sin ninguna exclusin de principio.
As, estaran comprendidas:
Las ocupaciones (las generadoras de rdito, inclusive), consideradas segn la medida en la

cual un comprometimiento de las misma fuera tal que implicara, adicionalmente,
alteraciones existenciales negativas para el damnificado.
Las actividades extraeconmicas en sentido estricto (sin importar cun nobles, frvolas o
inocentes): peregrinajes, jogging, visitas a museos, periodismo no profesional, sesiones de
gimnasia, voluntariado, torneos de bridge, participacin en la banda de msica de la
municipalidad, nouvelle cuisine, viajes en avin, jardinera, reuniones patriticas, recoleccin
de hongos en el bosque, juegos de bochas, ventas de segunda mano, Internet, ejercicios
ZIVIZ, Alla scoperta del danno esistenziale, cit., p. 862.

ZIVIZ, Il danno non patrimoniale, en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de Paolo CENDON, La responsabilit
civile, vol. VII, Utet, Turn, 1998, p. 376. La autora se refiere, naturalmente, al dolor anmico, que es resarcible a ttulo
de dao moral.
CENDON, Paolo, Non solo di salute vive luomo, en Rivista critica del diritto privato, ao XVI, 1998, p. 571-572.
espirituales, discotecas, coleccionismo, pequeas invenciones, herboristera, shopping,

asistencia a Universidades para la tercera edad, concursos de belleza, espeleologa, visitas a
los parientes, bricolage, coros religiosos, vdeo-aficiones, body-building, compaas de teatro
para aficionados, preparacin casera de mermeladas, competencias de baile, actividad
poltica vecinal, TV interactiva, observacin de aves (bird-watching), diseos a carboncillo, y
as por el estilo9.
e)
En el ordenamiento italiano, el rgimen legal del dao existencial no tendra que confiarse
a la norma sobre los daos no patrimoniales (el artculo 2059 del Cdigo Civil, donde se
lee que el dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos establecidos por la
ley), sino a la clusula normativa general de responsabilidad extracontractual del artculo
2043 antes citado, y a las normas vinculadas que la subsiguen.
En este punto, es esencial llamar la atencin sobre una caracterstica fundamental del
sistema examinado y ello debera servir como advertencia a quienes emprendan la lectura
de toda obra italiana sobre el dao moral o el dao a la persona.
Segn una interpretacin sistemtica internormativa, se considera que el dao no
patrimonial es resarcible, casi con exclusividad, cuando tiene antecedentes en la comisin
de un delito10. La resarcibilidad del dao existencial retornando a la propuesta de
Cendon sera de naturaleza ordinaria, en otras palabras, con lo cual podra operar incluso
ms all de los casos de ilcitos penales.
f)
10
Finalmente, y como corolario de todo lo anterior, el dao existencial planteara una

acumulabilidad, en el plano contable-procesal, dada su distancia del dao patrimonial y del
CENDON, op. ult. cit., p. 572.

Creo que es suficiente dar un vistazo a este varipinto elenco detallado por CENDON para tener una idea, tanto del
vastsimo espectro de distracciones que, afectadas por un evento antijurdico, propiciaran un supuesto de dao
existencial, cuanto de la extraeza de nuestros potenciales damnificados locales a muchas de las actividades
realizadoras de los ciudadanos italianos.
Segn propone ZIVIZ, La tutela risarcitoria de la persona. Danno morale e danno esistenziale, Giuffr, Miln, 1999, p. 417, el
aludido campo de las actividades realizadoras de la persona puede ser dividido en los siguientes sectores: a) las
actividades biolgico-subsistenciales; b) las relaciones afectivo-familiares; c) las relaciones sociales; d) las actividades de
carcter cultural y religioso; y e) las distracciones y entretenimientos.
Al respecto, vase infra, 3. La bibliografa en materia es inmensa. Entre las obras generales y monografas especficas
sobre el tema son de destacar: SCOGNAMIGLIO, Renato, Danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale),
en Rivista di diritto civile, ao III, parte I, 1957, p. 302 y s.; ID., voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol.
V, Utet, Turn, 1960, p. 147 y s.; DE CUPIS, Adriano, I fatti illeciti, 2. ed., en Trattato di diritto civile, dirigido por Giuseppe
GROSSO y Francesco SANTORO-PASSARELLI, Vallardi, Miln, 1970, p. 51 y s.; ID., Dei fatti illeciti, 2. ed., en Commentario
del codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro
Italiano, Bolonia y Roma, 1971, p. 148; ID., Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, 3. ed., vol. I, Giuffr, Miln,
1979, p. 67-68; BONILINI, Giovanni, Il danno non patrimoniale, Giuffr, Miln, 1983, p. 309 y s.; RESCIGNO, Pietro, Il
danno non patrimoniale. Le letture del articolo 2059 tra interpretazione e riforma, en Il diritto dellinformazione e
dellinformatica, ao I, 1985, p. 12 y s.; FRANZONI, Danno morale, en Contratto e impresa, ao VI, 1990, p. 307 y
s.; ID., Dei fatti illeciti, cit., p. 1161 y s.; BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilit, Giuffr, Miln, 1994, p. 167
y s.; ALPA, Guido; Mario BESSONE y Vincenzo ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, 2. ed., en Trattato di diritto privato,
dirigido por Pietro RESCIGNO, vol. 14, Utet, Turn, 1995, p. 447 y s.; VISINTINI, Giovanna, Trattato breve della
responsabilit civile, 1. ed., Utet, Turn, 1996, p. 527 y s.; MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilit civile, en Trattato di
diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 1998, p. 295 y s.; SALVI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto
privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr, Miln, 1998, p. 51 y s.; ALPA, Trattato di diritto civile, vol.
IV, La responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1999, p. 655.
No faltan crticas, sin embargo, contra esta inveterada consideracin. DE CUPIS, por ejemplo, ha sido reiterativo en
proponer la abrogacin del artculo 2059 del Cdigo Civil italiano. As se manifiesta en su comentario a una famosa
sentencia de la Corte Costituzionale, la n. 184, del 30 de junio de 1986, en Il diritto dellinformazione e
dellinformatica, ao II, 1986, p. 736-738.
Es llamativa, as mismo, una puntillosa, pero con todo resignada, nota de jurisprudencia de MONATERI, Danno biologico
da uccisione o lesione della serenit familiare? (Lart. 2059 visto come un brontosauro), en Responsabilit civile e previdenza,
vol. LIV, 1989, p. 1176 y s., especialmente, p. 1182-1183.
dao moral puro. As las cosas, las vctimas de estos perjuicios podran elaborar, al
momento de plantear su demanda, una cuenta final a tres voces11.
En ejemplar tributo a la brevedad, se ha dicho, sintticamente, que el dao existencial es aquel
que engloba la suma de repercusiones relacionales de carcter negativo para el afectado por un evento
daoso12.
Algn autor ha especulado que el dao existencial habra aparecido en el sistema italiano de la
responsabilidad extracontractual con una finalidad doble: (i) como un intento de la doctrina para
ofrecer una tutela resarcitoria en situaciones de perjuicio que, segn su rgimen actual, estn privadas de
proteccin; y (ii) en el aspecto sistemtico, como un compartimiento para colocar una serie de figuras
de dao cuyo reconocimiento, por parte de la jurisprudencia, est caracterizado por incertidumbres de
ndole argumentativa13.
3.
EL DAO EXISTENCIAL EN EL REPERTORIO ITALIANO DE LOS DAOS RESARCIBLES.
Es oportuno rendir cuenta del elenco de los daos que pueblan el ordenamiento italiano, a los
cuales se ha hecho referencia general en el punto anterior, con el fin de precisar el lugar en el que se
pretende encuadrar el dao existencial.
Hay que sealar, inicialmente, que al tiempo de la redaccin del texto del Cdigo Civil de 1942, y
hasta la fecha, la doctrina italiana parte de la idea, de raz alemana, de la distincin entre dao
patrimonial y no patrimonial.
La mayor parte de los autores acepta que el primero consiste en un perjuicio susceptible de
valoracin econmica directa, y mediante criterios objetivos14.
La segunda especie queda definida por exclusin. En la prctica, podra hasta ser reconocida por
las dificultades que genera su liquidacin por parte del juez cuando toca conceder un resarcimiento. No
es igual de fcil, evidentemente, establecer una asignacin para una persona que reclama el gasto que
demandar la reparacin de su vehculo y decidir cunto otorgar a alguien que ha padecido lesiones
fsicas con secuelas de carcter psicofsico (las migraas son un tpico ejemplo, en los casos de
responsabilidad extracontractual por inmisiones de ruido). Un jurista de renombre, como Domenico
Barbero, al momento de distinguir entre ambas categoras, escribi que si el resarcimiento significa
eliminacin del dao y de sus consecuencias, el dao no patrimonial (dao moral) no es propiamente
resarcible: es slo compensable15.
11
12
13
14
15
Con esta expresin metafrica, CENDON expresa que, hipotticamente, un demandante, ante el perjuicio de un
derecho de la personalidad, podra requerir, indistintamente, el resarcimiento del dao patrimonial (que abarca el dao
biolgico), del dao moral y del dao existencial.
Sobre la configurabilidad de cada una de estas categoras en la doctrina italiana, vase tambin infra, 3.
As: MONATERI, Danno morale e danno esistenziale (alle soglie di una nuova categoria), en MONATERI, Pier Giuseppe; BONA,
Marco y Umberto OLIVA, Il nuovo danno alla persona, Giuffr, Miln, 1999, p. 19.
Por su parte, Guido BARZAZI, Il danno morale, en BARZAZI, G.; BOSIO, Paola; DEMORI, Angelo y Davide RONCALI, Il
danno da morte, biologico e morale. Profili giuridici, aspetti medico-legali e psichiatrico-forensi, Cedam, Padua, 2000, p. 100, propone:
por dao existencial hay que entender la suma de repercusiones relacionales negativas padecidas por un sujeto como
consecuencia del obrar ilcito de un tercero. El punto de partida de esta nueva construccin se entrev en la
constatacin del valor del individuo, y en su papel central en el plano social, que encuentra un amplio reflejo en el
plano constitucional.
BARZAZI, op. cit., p. 99.
contratti, Utet, Turn, 1989, p. 681-682.
BARBERO, Domenico, Il sistema del diritto privato, nueva edicin al cuidado de Antonio LISERRE y Giorgio FLORIDIA,
Utet, Turn, 1988, p. 916.
Existe, entonces, una gran lnea divisoria en el repertorio italiano de los daos resarcibles. El
siguiente paso es precisar en cul de los dos campos (patrimonial o no patrimonial) se ubica el dao
existencial, o si consiste, acaso, en una especie discordante.
Tradicionalmente, como lo prueba la citada opinin de Barbero, la doctrina y jurisprudencia
italianas han ledo la expresin dao no patrimonial como homloga del dao moral o pretium
doloris.
Sin embargo, el escenario ha variado significativamente ad portas la aparicin del dao existencial.
En la actualidad, los estudiosos han pasado a componer dos bandos: los que utilizan el concepto de
dao moral, entendido, casi exclusivamente, como sufrimiento psicofsico de la vctima (aquellas
lamentaciones a las que aluda Cendon), y los que cierran filas en torno del dao no patrimonial, con
la conviccin de que el mismo es idneo, y menos limitado, para abarcar, adems del dolor anmico,
todo perjuicio contra un bien o inters protegido por el derecho, pero que no se concrete en una
prdida de valores patrimoniales (es decir, econmicamente intercambiables) para el sujeto afectado16.
Hacia mediados de los ochenta, una nueva categora de dao, que la doctrina italiana haba
promovido insistentemente, obtuvo reconocimiento por parte de la Corte Costituzionale (en la
sentencia n. 184, del 30 de junio de 1986). Se trataba del dao biolgico, constituido por la lesin, en
s misma considerada, de la integridad psicofsica de la persona (que es un derecho absoluto, reconocido
en el artculo 32 de la Constitucin republicana de 1948).
El dao biolgico es la lesin, susceptible de determinacin mdica, de la integridad psicofsica
de la persona17, resarcible, independientemente de su incidencia en la capacidad del damnificado para
producir rdito, pero asimilable al dao patrimonial.
Podra concluirse, con palabras de Paolo Zatti y Vittorio Colussi18, que en las hiptesis de lesin
del derecho a la salud o de los derechos de la personalidad, en general, el dao resarcible que puede
reclamarse judicialmente est compuesto por tres elementos:
a)
16
17
18
El dao biolgico.
As consta en el comentario de Alessio ZACCARIA al artculo 2059 del Cdigo Civil italiano, en CIAN, Giorgio y
Alberto TRABUCCHI, Commentario breve al codice civile, 3. ed., Cedam, Padua, 1988, p. 1567. Del mismo autor, Commentario
essenziale al libro IV (Delle obbligazioni artt. 1173-2059), Cedam, Padua, 1996, especialmente, en lo referido a la norma
citada, p. 249.
Tal cual consta en el Proyecto de Ley presentado al Consejo de Ministros de Italia, el 4 de junio de 1999, en Rassegna
di diritto civile, 1999, p. 931, con comentario de A. ZINGAROPOLI.
Sobre el concepto de dao biolgico: FRANZONI, Danno biologico e danno alla salute negli studi recenti, en Contratto e
impresa, ao IV, 1988, p. 851 y s.; ALPA, Il danno biologico, 2. ed., Cedam, Padua, 1993, passim; SCOGNAMIGLIO,
Claudio, Il danno biologico. Una categoria italiana del danno alla persona, en Europa e diritto privato, 1998, p. 259 y s.;
CASTRONOVO, Carlo, Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale, Giuffr, Miln, 1998, p. IX et passim;
BARZAZI, Il danno biologico, en BARZAZI y otros, Il danno da morte, biologico e morale, cit., p. 17-18.
En una sentencia del 25 de febrero de 1997, la Corte di Cassazione estableci que por dao biolgico se entiende la
disminucin provocada a la integridad fisio-psquica de la persona, en s misma y por s misma considerada, incidente
en el valor humano en toda su concreta dimensin: valor que no se agota en la sola aptitud para producir riqueza, sino
que va de la mano con la suma de las funciones naturales concernientes al sujeto en el ambiente en el que se
desenvuelve su vida, y con relevancia no solamente econmica, sino tambin espiritual, social, cultural y esttica. La
referencia es de MONATERI, BONA y OLIVA, Danno biologico. Cenni introduttivi, en la obra de los mismos autores, Il
nuovo danno alla persona, cit., p. 1 y s.
Merece una especial atencin una obra de consulta para la valorizacin de los daos biolgicos, publicada con el
auspicio de la Societ Italiana di Medicina Legale e delle Assicurazioni, Guida orientativa per la valutazione del danno biologico
permanente, al cuidado de los mdicos Marino BARGAGNA, Marcello CANALE, Francesco CONSIGLIERE, Luigi PALMIERI
y Giancarlo UMANI RONCHI, Giuffr, Miln, 1996.
ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 6. ed., Cedam, Padua, 1997, p. 635.
El dao biolgico, se aclara una vez ms, no es resarcible como dao no patrimonial, sino sobre la base de la regla
general del artculo 2043 del Cdigo Civil italiano, a la que ya se ha hecho referencia retro, 2.2.
b)
El dao patrimonial eventual.
c)
El dao moral subjetivo (pretium doloris), que se presenta slo cuando la ley lo establece,
por ejemplo, y como ya he anotado, en los casos de comisin de un delito.
El investigador forneo encuentra, empero, otras voces bien difundidas, como el dao a la vida
de relacin, que es el comprometimiento peyorativo de las capacidades psicofsicas del sujeto, que
incide en el desarrollo de su actividad laboral y de las actividades complementarias de sta, y que implica
una disminucin de la capacidad de expresin del individuo en el mbito de las relaciones sociales19, y el
dao esttico, que es el perjuicio a las posibilidades de afirmacin de una persona en la vida social,
derivado de la deformacin de su aspecto fsico.
Ambos, sin embargo, son asimilables al mbito de los daos patrimoniales (aunque se habla,
matizadamente, de daos patrimoniales indirectos), para justificar el reconocimiento de
indemnizaciones en casos donde razones de justicia parecen imponerlo, y dada la rigurosidad del
artculo 2059 del Cdigo Civil italiano.
Dnde se ubica el dao existencial?
Segn sostiene Ziviz, a diferencia del dao patrimonial, el dao existencial comporta
repercusiones que no dan pie a reflejos negativos en el patrimonio (entendido en el sentido clsico del
trmino); por otro lado, y a diferencia del dao moral, tales repercusiones se manifiestan en el plano
concreto, y son susceptibles, por lo tanto, de precisas verificaciones (lo que no ocurre con los
sufrimientos o dolores de carcter espiritual). Lo relevante de esta nueva categora sera una vez ms
la modificacin negativa de las modalidades a travs de las cuales el individuo desenvuelve su propia
personalidad20.
Desarrollando su idea, Ziviz propone un renovado esquema: a las figuras cannicas, del dao
patrimonial y moral, se suma el dao existencial. Y dado que este ltimo por su contenido peculiar se
proyecta hacia el rea no patrimonial, termina por representar el punto de sutura entre las dos visiones
que dominaban, en el pasado, la materia del dao no patrimonial: tanto aquella que tiende a leer esta
ltima categora como un conjunto residual, cuanto aquella inclinada, en cambio, a identificarla con el
malestar anmico21.
Desde esta perspectiva, el dao existencial viene a equipararse al dao patrimonial y al dao
moral, con el propsito, aparentemente noble, de complementarlos y clarificarlos.
Basta hojear la ms reciente obra compilada por Cendon y Ziviz, un volumen de ms de
ochocientas pginas, titulado Il danno esistenziale: una nuova categoria della responsabilit civile (Giuffr, Miln,
2000), que recopila, fundamentalmente, las ponencias presentadas a un congreso realizado en Trieste en
19
20
21
En opinin de Emanuela NAVARRETTA, Diritti inviolabili e resarcimento del danno, Giappichelli, Turn, 1996, p. 138-140, y
como es fcil de advertir, el llamado dao a la vida de relacin constituira un claro antecedente del dao existencial.
La autora citada, a quien se deben algunas de las ms certeras crticas contra la figura bajo examen, brinda un valioso
recuento sobre la absorcin y superacin hegeliana de dicho dao a la vida de relacin, por parte del dao a la
salud (categora alternativa que, al explicarse suficientemente por su denominacin, no requiere ser detallada en esta
oportunidad). Bien entendido que fuera (sobre todo, en funcin de su estricto nexo con el derecho a gozar de buena
salud, cuya inviolabilidad se encuentra constitucionalmente reconocida en Italia), el dao a la salud abarcara los
perjuicios que ZIVIZ y CENDON proponen etiquetar como existenciales.
ZIVIZ, Il danno non patrimoniale, cit., p. 377.
ZIVIZ, Verso un altro paradigma risarcitorio, en Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilit civile, al cuidado de
Paolo CENDON y Patrizia ZIVIZ, Giuffr, Miln, 2000, p. 47.
Esta opinin me parece discordante de otra, precedentemente afirmada por la misma autora en Alla scoperta del danno
esistenziale, cit., p. 862, nota (35): no se trata de un tertium genus de dao, capaz de fragmentar la tradicional dicotoma
patrimonial/no patrimonial; ello, en tanto la diversidad se manifiesta (ms que respecto del dao patrimonial) frente al
dao moral, el cual, por s solo, no resulta exhaustivo de la entera categora de los perjuicios de carcter no
patrimonial. No se entiende, en dichos trminos, cmo es que un concepto que acompaa o se une a otras dos
categoras no comporte una tercera entidad.
noviembre de 1998, para hacerse una idea del resultado al cual se ha arribado: una remisin de mltiples
supuestos de perjuicios a los dominios del dao existencial, a saber: la lesin de la esfera sexual del
cnyuge, la lesin de la salud o la muerte de uno de los cnyuges, la muerte de un pariente, las
implicancias existenciales del luto, el nacimiento de un hijo no deseado (cuando, por negligencia
mdica, no se hubiera logrado interrumpir un embarazo)22, la muerte de un animal domstico objeto de
afecto, la lesin del honor, de la identidad personal, de la privacidad, los daos derivados de una
detencin injustificada, el llamado dao psquico, los casos de los menores de edad vctimas de
maltrato o abuso sexual, la txico-dependencia, los perjuicios generados por la usura, las inmisiones, el
despido de un trabajador, el dao ambiental, las vacaciones arruinadas, el enrolamiento militar, las
catstrofes naturales, etc.
En fin, el elenco parece destinado a permanecer siempre incompleto: es tal la vastedad de la
existencia humana afirmaran algunos que esta se resiste a ser encasillada.
Acaso tal vastedad vuelve lcita la postulacin de una categora as de ilimitada? Me limitar a
informar que un cajn de sastre semejante, lejos de aclarar o complementar las categoras existentes, ha
despertado infinidad de dudas sobre la naturaleza de daos que, aunque conceptualmente imprecisos
para los jueces, han ostentado una resarcibilidad que nadie pona en discusin.
4.
ACOGIMIENTO DE LA FIGURA EN LA JURISPRUDENCIA ITALIANA.
El boom del dao existencial en el sistema italiano ha cobrado un impulso determinante desde que
los jueces empezaron a invocarlo en sus sentencias.
No creo que sea inverosmil suponer que los promotores del nuevo concepto obtienen una
doble satisfaccin con tal acontecimiento: un sentimiento de beneplcito, sobre todo, porque piensan
que no han creado en el vaco, o, aunque fueran conscientes de haberlo hecho, porque logran un
convencimiento inicial de que sus construcciones cobran trascendencia con la aplicacin
jurisprudencial. As mismo, experimentan el alivio de contar, en adelante, con un sustento prctico
frente al ataque de la crtica, nueva y antigua, que repudia la construccin, en tanto fruto del
conceptualismo.
Rendir cuenta slo de dos sentencias recientes al respecto, y de una interesante hiptesis de
perjuicio: la muerte del animal domstico objeto de afecto, que podra ser asimilada al dao existencial,
jurisprudencialmente, de un momento a otro.
4.1.
LA PRDIDA DEL HIJO QUE EST POR NACER.
El hecho tuvo lugar en 1998. El seor Rossini guiaba su automvil por una carretera
interprovincial. Lo acompaaba su esposa, encinta de cuatro meses. En cierto momento, otro
conductor intent sobrepasarlos, imprudentemente (como se demostr, con relativa facilidad). Los dos
vehculos salieron de la pista. El de los Rossini se estrell contra un muro de contencin. La mujer se
lesion levemente, pero abort a causa del shock emocional. Su recuperacin fsica demand un breve
internamiento, y controles peridicos que se prolongaron hasta fines de junio del mismo ao.
22
El supuesto ha sido analizado por Francesco BILOTTA, Profili del danno esistenziale nella procreazione, en Responsabilit
civile e previdenza, vol. LXIV, 1999, p. 337 y s.
Tal sera la situacin (segn ejemplifica BILOTTA) de una adolescente encinta, an soltera, que, incapaz de sustentar
econmicamente a un hijo, acude a un centro hospitalario para interrumpir la preez, y no consigue su objetivo a
causa de un error de los mdicos. Tiene que casarse y hacer frente a la maternidad. Nada se diga sobre el problema
tico subyacente, pero el aspecto existencial, en opinin del mismo autor (ivi, p. 344), radicara en la imposibilidad
para la afectada de realizar una maternidad consciente y responsable, en la falta de una disposicin, serena y
completa para acoger un hijo.
Luego de verificar el nexo causal entre la colisin y el evento interruptor (sic) de la preez, el
Giudice di pace competente pas a considerar las circunstancias especiales del caso.
Repar, al respecto, en la edad de la vctima: 39 aos. A primera vista, las repercusiones negativas
del aborto podan identificarse en la prdida de la chance procreadora, as como en los padecimientos
anmicos y en el sentimiento de frustracin continua que (sin dejar de reconocer que la sensibilidad y la
percepcin psicolgicas varan en cada individuo) embargaban a la agraviada.
En la sentencia del 10 de junio de 1999, el magistrado seala:
[S]e plantea el problema de definir en cul categora se ubican tanto el evento cuanto sus
consecuencias (al margen de las lesiones y de la recuperacin en el hospital); ellas no estarn,
ciertamente, en el dao patrimonial (sobre el cual, por lo dems, no existe ningn requerimiento
especfico de la parte demandante). Tampoco en el dao biolgico (segn ha sido configurado
por la doctrina, y aceptado, por la jurisprudencia). Tampoco parecen encuadrables, por algunos
aspectos, en la ptica del dao moral, al menos segn este es entendido tradicionalmente. Como
ha sido precisado por la Corte Costituzionale, en efecto, el dao moral est circunscrito a los
padecimientos de nimo, a los sufrimientos experimentados por la vctima a causa del hecho
ilcito, consistentes en una perturbacin psicolgica transitoria, y concurre en la hiptesis de
delito (de la que se trata en el artculo 185 del Cdigo Penal), atendiendo a que el legislador, al
atribuir el derecho al resarcimiento de los daos no patrimoniales (artculo 2059 del Cdigo
Civil), ha querido reforzar el carcter sancionador de la responsabilidad penal23.
Se expresa, a continuacin, que slo dos soluciones eran posibles: o ampliar el alcance y los
confines del dao moral, o pensar en una nueva categora. Se menciona, entonces, el dao existencial,
que permite ampliar el esquema resarcitorio vigente en el sistema italiano, en relacin con supuestos
diversos (algunos ya citados, como la prdida del cnyuge, la muerte de un animal domstico objeto de
afecto para su dueo, o la lesin de la dignidad de un trabajador despedido). En el caso especfico, la
categora tomara cuerpo en el hecho de que la experiencia de la prdida de un nio reviste una
gravedad tal de atormentar a la mujer por el resto de su existencia. La sentencia contiene, a propsito,
una referencia al promedio de vida de las mujeres italianas: entre 76 y 77 aos.
A la seora Rossini se le concedi un resarcimiento de 28000,000.00 de liras (alrededor de
50,000.00 de nuestros nuevos soles), por concepto de dao existencial; de igual forma, 300,000.00 liras
(535 nuevos soles, ms o menos) por los gastos mdicos en la intervencin a que fue sometida para la
extraccin instrumental de la placenta, y para su recuperacin posterior; y finalmente, 200,000.00 liras
(357 nuevos soles, ms o menos), a ttulo de dao moral, en el sentido tradicional del trmino.
Sin disimular su entusiasmo, Marco Bona ha destacado que en la sentencia reseada, el juez ha
tenido el mrito de aclarar que el dao moral constituye, en la actualidad, una categora inidnea para
garantizar un resarcimiento justo de perjuicios no patrimoniales que sobrepasan los lmites del
malestar anmico y sufrimientos similares. Hijo, quizs, del espritu que alguna vez anim el dao a
la salud, el dao existencial se presenta, hoy, como la nueva arma para acabar la disputa con el artculo
2059 del Cdigo Civil, y para reducir a la unidad los dispersos fragmentos de la vieja categora del dao
no patrimonial. En realidad, el dao existencial no es un intento de pura academia, encaminado hacia la
construccin artificiosa de una nueva categora, sino ms bien la expresin del deseo de un retorno a la
23
Giudice di pace de Cassamassima, sentencia del 10 de junio de 1999, en Danno e responsabilit, 2000, p. 90, con
nota de Marco BONA, Un nuovo precedente per il danno esistenziale.
La referencia al artculo 185 del Cdigo Penal italiano de 1930 concuerda con la idea, antes aludida, sobre la admisin
de la resarcibilidad del dao moral solamente en los casos de comisin de delitos:
Libro I, De los delitos en general, Ttulo VII, De las sanciones civiles:
185. Restituciones y resarcimiento del dao.- Todo delito obliga a las restituciones, segn las normas del derecho civil.
Todo delito que hubiere ocasionado un dao patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento, tanto al culpable
cuanto a las personas que, de acuerdo con las normas del derecho civil, deben responder por los hechos del culpable.
normalidad, en la cual todo aquello que atenta contra el valor del ser humano debe enfrentar una
proteccin, sin discriminaciones al interior de los bienes fundamentales reconocidos por la
Constitucin y por la Convencin Europea de los Derechos del Hombre24.
4.2.
LAS INMISIONES CONSISTENTES EN RUIDOS MOLESTOS.
En 1997, un grupo de vecinos del municipio de Vignate present una demanda contra el titular
de un inmueble en el que se efectuaban trabajos de reparacin y de mantenimiento de maquinaria para
la agricultura e industria (tractores y camiones, entre otros). Los ruidos producidos en operaciones
como el martilleo de planchas metlicas o el uso de piedras de esmeril excedan los lmites de la
tolerabilidad normal (establecida en tres decibelios por encima del ruido de fondo). Exista, adems, una
infraccin por parte del demandado, que no haba respetado ni el horario prefijado por las autoridades
municipales para el desempeo de sus actividades ni una orden judicial que le impona trasladar su
equipo de torno.
La investigacin judicial permiti identificar dos damnificados. Se prob, en otras palabras, que
las inmisiones (la contaminacin acstica) haban tenido lugar slo respecto de slo dos de los
vecinos demandantes.
Luego de aquel primer paso, tocaba determinar frente a cul tipo de dao tenan que actuar las
reglas jurdicas.
El dao sufrido por Flaminio Menni y Carmen Palladini se seala en la sentencia no puede
calificarse como dao biolgico, pues no comporta una alteracin del estado de salud o el surgimiento
de una enfermedad; ocasiona, ms bien, una alteracin del bienestar psicofsico, de los ritmos normales
de vida que se reflejan en la tranquilidad personal del damnificado, alterando las normales actividades
cotidianas, y provocando un estado general de malestar psquico que, pese a no desembocar en una
enfermedad propiamente dicha, causa ansia, irritacin, dificultad para enfrentar las ocupaciones
normales, depresin, etc.
En realidad se prosigue se trata de un dao existencial, consistente en la alteracin de las
actividades normales del individuo, como el reposo, el relax, la actividad laboral domiciliaria y no
domiciliaria, que se traduce en la lesin de la serenidad personal, a la que tienen derecho todos los
sujetos, tanto en el mbito del trabajo cuanto, y con mayor razn, en el mbito familiar.
A causa de la lesin de la esfera psquica del sujeto, se alteran, en medida ms o menos
relevante, las relaciones familiares, sociales, culturales, afectivas, y en los casos ms graves puede surgir
incluso una verdadera enfermedad psquica: solamente en este ltimo caso, el dao debe calificarse
como biolgico en sentido estricto25.
Al establecer la naturaleza jurdica del dao existencial, se afirm que constitua un dao no
redituable, dada la concurrencia de un evento lesivo que repercuta en las relaciones familiares, sociales,
culturales, de los sujetos lesionados, y que slo raramente tena efectos de naturaleza estrictamente
econmica. Adicionalmente, se sostuvo que, tal cual ocurre con el dao biolgico, el dao existencial
posee naturaleza patrimonial, siendo susceptible de valoracin econmica con apoyo en parmetros y
tablas todava inexistentes, pero que la jurisprudencia podra elaborar sobre la base de la casustica.
24
25
BONA, op. ult. cit., p. 98.

Tribunale de Miln, sentencia del 21 de octubre de 1999, en Responsabilit civile e previdenza, vol. LXIV, 1999, p.
1335 y s., con nota de ZIVIZ, Il danno esistenziale preso sul serio.
En la sentencia se sealan, as mismo, las condiciones que deben cumplirse para establecer la responsabilidad civil: (i)
la injusticia del dao (conforme con la clusula normativa general de responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil
italiano); (ii) el nexo de causalidad entre comportamiento lesivo y dao, que debe traducirse en un juicio de
proporcionalidad o adecuacin entre el hecho ilcito y las consecuencias daosos; y (iii) la consecutividad temporal
entre el comportamiento lesivo y dao.
El juez consider, adems, que el derecho a la proteccin contra el dao existencial tiene
fundamento en la Constitucin italiana. Mencion, en tal sentido, el artculo 2 del texto, donde se
consagra la proteccin de los derechos inviolables de la persona en el plano individual y en las
formaciones sociales en las cuales se desenvuelve su personalidad.
La sentencia concluye de esta forma: evaluada, as mismo, la presumible duracin de las
inmisiones calificadas como intolerables, y la incidencia de las mismas en el equilibrio psicofsico de los
sujetos damnificados, parece equitativo reconocer en favor de Flaminio Menni y Carmen Palladini, a
ttulo de resarcimiento del dao, para cada uno, la suma de 15000,000.00 de liras (26,580.000 nuevos
soles, aproximadamente); suma en la que estn comprendidos la actualizacin e intereses legales.
No se reconoci el dao moral, porque no se prob que la superacin de los lmites de la normal
tolerabilidad por parte del demandado, constituyera tambin un ilcito penal. Del mismo modo, no se
concedi resarcimiento por la eventual disminucin del valor de las viviendas de los afectados por las
inmisiones, porque este dao patrimonial no estaba demostrado, y no poda basarse en una presuncin.
4.3.
LA MUERTE DEL ANIMAL OBJETO DE AFECTO: UN PRXIMO SUPUESTO?
Uno de los casos que, en tiempo breve, podra dar lugar a nuevos pronunciamientos sobre el
dao existencial, es el de las demandas por la muerte de un animal domstico objeto de afecto.
En castellano, es usual el empleo del trmino mascota, pero ello comporta una doble
equivocacin.
En primer lugar, el galicismo mascota (del francs mascotte) es vlido slo para identificar a una
persona, a un animal o hasta a una cosa que trae buena suerte. No es imposible que suceda, pero entre
nosotros, por lo menos, deben ser pocos los que piensen que su perro o gato les porta fortuna. Es ms,
en algn lugar de nuestro pas existe la creencia en que tener palomas en casa es de mal augurio, segn
le, de nio, en El caballero Carmelo, de Abraham Valdelomar.
En segundo lugar, aun admitiendo el uso incorrecto de la palabra, no se acostumbra emplearla
(quin sabe si conscientemente) respecto de ciertos animales, como los caballos o los cerdos
rastreadores de trufas (muy comunes en Europa), que, a pesar de todo, pueden ser destinatarios de un
cario especial por parte de sus dueos. Este ltimo sentimiento es, precisamente, el que corresponde
resaltar ahora.
Una estadstica curiosa informa que el 99% de las personas que poseen un perro o un gato
consideran a estos como parte de la familia; un 97% conversa con ellos al menos una vez al da, y
considera que sus animales son capaces de percibir el estado de nimo de su compaero humano26.
Prefiero proponer, sin embargo, la figura de una seora anciana, viuda por aadidura, que tiene
como nica compaa en el mundo a un gato.
Este presupuesto es suficientemente significativo para exponer la presente hiptesis de dao.
Imagnese, en efecto, que el animal muere, embestido por un automvil. No ve modificada su vida
aquella persona? Qu reacciones negativas le produce esta prdida?
Pues bien, hace tiempo que los jueces italianos, en clara emulacin de su pares estadounidenses
(los cuales, como gusta de recordar Gastn Fernndez Cruz en sus lecciones, han llegado a discutir
hasta la posibilidad de que un animal domstico sea reconocido como heredero) y franceses, resuelven
26
La referencia es de CASTIGNONE, Silvana, La morte dellanimale daffezione, en Il danno esistenziale. Una nueva categoria della
responsabilit civile, cit., p. 274. Llaman la atencin dos de los ttulos citados por la autora en su nota bibliogrfica: Man
and Cat: Benefits of Cat Ownership (Oxford, 1988), de Reinhold BERGLER, y Lanimal en droit priv (Pars, 1992), de Jean
Pierre MARGUNAUD. En castellano puede consultarse la compilacin de ensayos titulada Los animales y el derecho,
dirigida por Santiago MUOZ MACHADO, Civitas, Madrid, 1999.
benvolamente demandas de resarcimiento por los daos no patrimoniales suscitados por la muerte de
animales objeto de afecto (animali daffezione).
Uno de tales casos tuvo lugar en 1994. Dos hermanos se encontraban inconciliablemente
enemistados a causa de una disputa hereditaria. En un rapto de irracionalidad, uno de ellos atropell,
con su automvil, al inofensivo perro de la familia de su consanguneo. El can (un pastor alemn
cruzado con collie) no muri instantneamente. Una sobrina del desalmado, que era la ms ligada con el
animal, intent pedir ayuda, pero fue disuadida mediante amenaza.
El Pretore estableci la responsabilidad penal del daador, y lo conden a 45 das de reclusin.
Adicionalmente, concedi a la afligida sobrina, constituida en parte civil, una reparacin por dao moral
ascendente a 3000,000.00 de liras (5,350.00 nuevos soles, ms o menos).
En la sociedad moderna expuso la autoridad resolutora las relaciones con los animales han
superado el valor tpicamente utilitarstico propio del pasado, y han adquirido una nueva dimensin de
acabamiento y enriquecimiento de la personalidad del ser humano en el respeto hacia las caractersticas
etolgicas del animal. El detrimento moral por efecto de la prdida traumtica del animal de compaa
debe, por lo tanto, ser considerado con esta nueva ptica (por lo dems, largamente difundida y
compartida), teniendo en cuenta los sentimientos de privacin y de sufrimiento psquico suscitados en
la denunciante por el comportamiento ilcito del imputado27.
Quienes abogan por el reconocimiento del dao existencial no se conforman con el pretium
doloris, sino que encuentran en la categora que defienden un remedio para resolver las dudas
clasificatorias de los magistrados al momento de dirimir controversias como la citada.
Entre el hombre y el animal al que depara su afecto se instaura un fuerte vnculo emotivo, y en
tal caso, segn opina Silvia Castignone, el animal deviene un punto de referencia en la vida de una
persona o grupo familiar (contrariamente a cuanto se cree, los pets no se hallan, por lo general, con
personas ancianas y/o solas, sino con familias numerosas, inclusive). Ello es ms cierto en los casos en
que el animal es puesto, con fines curativos, al lado de un individuo con anomalas psquicas o motrices,
o de algn otro tipo: se trata de la llamada pet-therapy, que se encuentra en continuo crecimiento. Y nada
se diga sobre los canes para ciegos, o los monos que son adiestrados para auxiliar a los parapljicos28.
Yo no sera capaz de negar el sufrimiento que debe de embargar a la persona que posee un
animal domstico y lo pierde por el actuar culposo de un tercero29. No es exagerado comparar la
27
28
29
Pretore de Rovereto, sentencia del 15 de junio de 1994, en La nuova giurisprudenza civile commentata, ao XI,
parte I, 1995, p. 135, con nota de Paolo ZATTI, Chi il padrone del cane?.
CASTIGNONE, op. cit., p. 275. Un caso en el que no se demuestra un vnculo afectivo entre la duea de una gata
atropellada, ni la culpa del conductor demandado, se ventil ante una autoridad conciliadora de dine, resolucin del
9 de marzo de 1995, en La nuova giurisprudenza civile commentata, ao XI, 1995, p. 784 y s., con nota de Giuseppe
CITARELLA y Patrizia ZIVIZ, Il danno per la morte dellanimale dafezione.
La circunstancia fue propicia para que los citados comentaristas afirmasen (ivi, p. 788) : al margen del aspecto
puramente afectivo, es necesario subrayar, de todos modos, que la prdida de un animal puede determinar incluso un
empeoramiento de la calidad de vida de su dueo, como correlato del venir a menos de la relacin de compaa. [...].
Se trata, en definitiva, de asegurar proteccin, no solamente contra los reflejos patrimoniales de la lesin del derecho
de propiedad, sino tambin contra las consecuencias del carcter existencial.
La edicin on-line del diario fujimorista Expreso, de Lima, del 1 de septiembre del 2000, ha comunicado la siguiente
noticia:
Denuncian a empresario por asesinato de perro Venancio.- El fiscal Toms Aladino Glvez Villegas denunci penalmente al
empresario Diego Sologuren Alarcn por la muerte de un perro de diez meses de nacido, durante un incidente
ocurrido en un parque de Miraflores el pasado mes de julio. La denuncia por delito contra el sacrificio de animales
domsticos previsto en el Decreto-Ley N. 27265, sobre proteccin de animales domsticos y mantenimiento de
especies silvestres fue presentada ayer ante la mesa de partes del Poder Judicial. Los hechos se produjeron el 1 de
julio pasado en el parque El Faro de Miraflores, en circunstancias que Hctor Rospigliosi se encontraba en compaa
de su cachorro de raza stanford shire terrier, de nombre Venancio, cuando, casualmente, su mascota mordi
levemente a un menor de edad. Luego de que un familiar del nio llamara al padre de la criatura, Diego Sologuren, este
lleg, inmediatamente, al lugar, a bordo de una camioneta pick-up color blanco, de placa OO-4422, y luego de
situacin con la prdida de un amigo. La literatura nos ha emocionado repetidamente al inmortalizar

tan sensibles lazos. Cmo no considerar amistad, por ejemplo, la ligazn que une a John Thornton y
Buck, en The Call of the Wild. Con el mismo valor ejemplificador, Giuseppe Citarella y Patrizia Ziviz
han preferido recordar el episodio del petit prince y le renard.
Sera vano, empero, intentar ocultar el previsible caos que generara la confirmacin de la
tendencia de conceder resarcimientos exorbitantes para las vctimas de estos perjuicios.
Proyectando la especulacin hasta los lmites de lo aceptable, podra ocurrir que una persona que
pierda el control de los frenos de su automvil, y se vea en el penoso trance de decidir si atropella a un
gato o a un peatn considere que da lo mismo, o que se decida (en evidente atentado contra la razn)
por lo segundo. No es imposible que ello suceda, porque, como es evidente, un ser humano tiene ms
probabilidad de sobrevivir al impacto. Adems, quin sabe si optando por lo contrario, en el colmo de
la mala suerte, no podra recaer sobre el conductor una indemnizacin ms onerosa, a ttulo de dao
existencial, en favor del dueo del animal (compungido o no: cmo probarlo?).
5.
EL DAO EXISTENCIAL ANTE LA CRTICA.
De acuerdo con Marco Rossetti, las crticas contra el dao existencial se dividen en estructurales
y funcionales30.
Las primeras ataen a la admisibilidad terica y al fundamento normativo de la categora.
Las segundas (tributarias, en gran medida, del anlisis econmico del derecho), se refieren a la
utilidad prctica y posibilidades concretas de aplicacin de la categora.
Efectuado un rpido repaso de las crticas, del cual no es necesario rendir cuenta exhaustiva, me
parecen ms convincentes las del segundo tipo, encaminadas a negar el carcter resarcible del dao
existencial. Lcitamente, sostendra que este tiene casi ganada la guerra por su reconocimiento
ontolgico: ha valido la pena, pues, el esfuerzo de sus defensores para extrapolar caractersticas que
permitan distinguirlo de otras figuras. Todo ello, sin embargo, ha tenido lugar sin apartarse del plano
conceptual.
En cambio, conforme con el propsito expresado en las primeras lneas del presente estudio,
juzgo que es ms importante reparar en los aspectos funcionales de la categora, puesto que un
desmentido de su ductilidad, y de su valor, en el nivel de la prctica in the currency of fact (en la moneda
de los hechos), como quera Cohen traer por tierra todo el trabajo de abstraccin realizado
preliminarmente por los juristas.
Un resumen de las crticas aclarar el panorama esbozado.
5.1.
TENTATIVAS DE RPLICA EN EL ASPECTO ESTRUCTURAL DE LA CATEGORA.
Desarrollando la clasificacin por l mismo formulada, Rossetti expone las crticas que atacan la
configuracin del dao existencial, a las cuales acompaa las tantas otras respuestas dadas por los
partidarios de este ltimo31.
a)
La nocin adolecera de indeterminacin excesiva. Siendo el dao existencial toda

privacin o renuncia a una actividad (aunque no sea communis omnium), se volvera
amenazar con un arma de fuego al propietario del perro, dispar contra el animal. De acuerdo a la denuncia, el autor
del asesinato del cachorro ha violado los artculos 17, 18 y 19 de la Ley de proteccin animal, dada por el Legislativo,
donde figura un dispositivo legal que sanciona con 120 a 300 das multa a los infractores de esta norma.
30
31
ROSSETTI, Marco, Danno esistenziale: adesione, iconoclastia od , en Danno e responsabilit, 2000, p. 211.
En este punto, y para todas las consideraciones subsiguientes: ROSSETTI, op. cit., p. 211 y s.
resarcible todo capricho del damnificado, como por ejemplo, el no poder realizar
cabriolar, ni trepar rboles, ni recoger nidos. La nueva nocin expresara, de este modo,
no una exigencia objetiva del ordenamiento, sino una abstracta aspiracin a la felicidad,
cuya garanta no es tarea del sistema de responsabilidad civil.
A ello se responde que la indeterminacin es tal slo si se consideran las consecuencias del
dao (lo cual no interesa para los fines de su encuadramiento dogmtico), antes que el
dao mismo. Al igual que el dao existencial, tambin el dao biolgico puede comportar
una gama indeterminada e indeterminable de privaciones existenciales; a pesar de todo, la
jurisprudencia italiana contina expresando que todas ellas, sin exclusin, deben ser
tenidas en cuenta por el juez en la liquidacin del dao.
b)
En el sistema italiano, el dao existencial, en tanto no patrimonial, no podra resarcirse

sino en los casos a los cuales remite el artculo 2059 del Cdigo Civil, es decir, cuando
concurriera una hiptesis de delito penal. Afirmar la resarcibilidad de este tipo de dao,
fuera del esquema de tal norma, significa, por lo tanto, soslayar el contenido de esta
ltima.
Se replica que el dao existencial consiste, propiamente, en una renuncia no deseada a
realizar una actividad o acto que se realizaba con frecuencia. El dao existencial, por ende,
no consiste en sufrir, ni en lagrimear, sino en un non facere forzosamente inducido por el
hecho ilcito del tercero.
En relacin con la acusacin de un subrepticio atentado contra el artculo 2059 del Cdigo
Civil, se replica que es necesaria guste o no guste una toma de conciencia sobre la crisis
que atraviesa la dicotoma tradicional dao patrimonialdao no patrimonial, luego de la
emersin del dao biolgico. En efecto, tambin este ltimo constituye una hiptesis de
dao no patrimonial, resarcido ms all de los lmites del artculo 2059. No sera vlido,
por lo tanto, atrincherarse en lo que se dicta en el artculo 2059 para negar legitimidad a la
nocin de dao existencial. La historia del dao biolgico demostrara, justamente, que el
aparente obstculo que representa la referida norma del Cdigo Civil italiano no es
insuperable.
c)
Finalmente, est el problema de la previsibilidad del dao existencial a los fines de su

imputacin al daador a ttulo de culpa.
La esencia de la culpa, como es sabido, reside en la previsibilidad y evitabilidad del evento
daoso, pues sera injusto obligar a un sujeto a resarcir un dao que no poda prever ni
prevenir. Sin embargo, dado que las actividades desenvueltas por cada individuo son
mltiples (y absolutamente imprevisibles en su cantidad y cualidad), aquel que con una
conducta cualesquiera ocasionara a otro un dao existencial no podra ser llamado jams a
responder por un dao que no poda prever.
Por ejemplo contina Rossetti, quien paga en retardo la deuda personal puede ser
llamado a responder por el dao patrimonial que padeci el acreedor por la demora; en
este caso, es abstractamente previsible que el acreedor, si hubiera podido disponer a
tiempo de la suma que se le deba, habra podido invertirla y obtener un lucro financiero.
Sin embargo, ese mismo deudor no podra ser llamado a responder del supuesto dao
existencial padecido por un acreedor avaricioso que, sumido en un estado de postracin a
causa de la falta de pago, se hubiera encerrado en su casa, renunciando a gozar de la vida,
dado que se tratara de un dao no previsible ex ante.
Los defensores del dao existencial destacan, en sentido contrario, que con miras a
determinar la existencia de la culpa, lo que es necesario es la previsibilidad del evento
daoso, mas no la previsibilidad de las consecuencias perjudiciales del mismo. As
complementan, aquel que ocasiona a otro un dao a la salud responde del dao si poda
prever la lesin misma, a pesar de que las privaciones que se derivan de la invalidez
subsiguiente a ella son, por lo general, imprevisibles.
5.2.
LA INOPORTUNIDAD DE LA CATEGORA EN EL PLANO FUNCIONAL.
La inconsistencia del dao existencial respecto de su resarcibilidad, especficamente, queda al

descubierto al intermediar un anlisis en perspectiva econmica.
Una anomala funcional de la responsabilidad extracontractual, contra la cual advierten los
partidarios de la interpretacin econmica del derecho, es lo que se conoce con el nombre de
overcompensation. Con esta locucin en ingls, se hace referencia a un fenmeno de compensacin
exagerada de los daos injustamente causados, plasmada por dictmenes judiciales, y por
reglamentaciones enteras, que anteponen la proteccin de los damnificados a los dems fines de la
Al igual que la desincentivacin de actividades potencialmente generadoras de daos (deterrence),
que es una de las funciones que el anlisis econmico ha contribuido a perfilar en los ltimos aos, la
compensacin constituye uno de los cometidos primarios de la responsabilidad civil. Ella consiste, en
trminos generales, en saldar monetariamente los costos de los daos a quienes los han padecido; en
asegurar a estos, como ensea Giulio Ponzanelli, el mejor (lase adecuado) resarcimiento posible32.
Acaso se deba a esta caracterizacin el uso de una expresin complementaria: la de funcin
reparadora, que brinda una idea mucho ms clara sobre este aspecto teleolgico de la responsabilidad
civil: restablecer, en la medida de lo posible, la situacin de las vctimas antes de la produccin del
evento daoso.
En tanto funcin de la responsabilidad civil, la compensacin econmica de los daos debe
proyectarse con sumo cuidado. Ha de ser una de las ms arduas tareas de los jueces establecer, en cada
caso, el monto destinado a saldar, congruentemente, la suma de consecuencias perjudiciales de un
evento daoso. La dificultad, que es mucho ms grave en el rea de las lesiones relativas a la integridad
psquica y fsica de la persona, ha propiciado que en muchos ordenamientos, como el italiano, se
dispongan especficas tablas de referencia econmica, para medir con relativa certeza la relevancia de
los daos.
De todos modos, parece que la compensacin es uno de los puntos dbiles de los sistemas de
responsabilidad civil33. Con el temor a que los damnificados sean indemnizados con cifras menores a las
realmente necesarias, y en la inevitable incertidumbre, los jueces tienden, muchas veces, a
sobredimensionar la entidad de los daos; ellos prefieren dar de ms, y no dar de menos. Las
asignaciones desmesuradas que resultan de semejantes evaluaciones, permiten vislumbrar la ineficiencia
econmica de las decisiones adoptadas.
La overcompensation tambin puede cobrar cuerpo con el reconocimiento de hiptesis inusitadas de
responsabilidad civil. El peligro de esta desviacin que ha plagado la experiencia estadounidense,
principalmente es la proliferacin de demandas de indemnizacin de daos y perjuicios aun en los
casos ms descabellados: una especie de lotera en la que jams se pierde de plano, pues siempre existe
aunque sea una mnima posibilidad de obtener un beneficio, por obra de magistrados no menos necios
que contemplativos.
32
33
PONZANELLI, Giulio, La responsabilit civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, p. 80.
En el campo de los daos derivados de accidentes, tal es la denuncia de Richard A. POSNER, Economic Analysis of Law,
3. ed., Little, Brown and Company, Boston y Toronto, 1986, p. 186 y s.
Y no se piense que se trata de una deficiencia actual. Casi ciento cincuenta aos atrs como he
recordado en otro lugar34, Giacomo Venezian expresaba su sorpresa ante un caso de homicidiosuicidio que solamente poda tener lugar en Estados Unidos: una mujer se encuentra con dos
amigos en una hostera. Entre tragos y bromas, estos le apuestan a que no puede beber tres pintas de
whiskey, una a continuacin de la otra. Ella acepta la apuesta. A la tercera pinta, cae al suelo, fulminada.
Si bien haba consentido el acto que caus su muerte, su marido demand, y obtuvo, un resarcimiento
por parte de aquellos que la haban inducido al hecho35.
Verosmilmente, Francesco Gazzoni ha vinculado la resarcibilidad del espectro de perjuicios
cubierto por el dao existencial con cierto derecho a la bsqueda de la felicidad, consagrado por el
derecho constitucional de Estados Unidos, pero no reconocido por las normas italianas36. Para el lector
que conozca medianamente el sistema estadounidense resultar imposible no asociar la admisin de la
resarcibilidad del dao existencial, que podra involucrar cifras exageradas, con los denominados punitive
damages.
Con una tendencia similar, y con muchos aos de anticipacin37, la jurisprudencia britnica ha
identificado como una de las variantes del dao no patrimonial resarcible, la prdida del buen talante, o
la prdida del sentido de disfrutar la vida (loss of amenity o loss of enjoyement, respectivamente).
Qu predecir, entonces, sobre el dao existencial?
El dao existencial suscitar, sin duda, la incorporacin al elenco de consecuencias lesivas de los
eventos daosos cuya imprevisibilidad debera admitirse nicamente cuando lo impongan la razn y
criterios de justicia de nuevas especies de perjuicios.
En opinin de Ponzanelli, reconocer el resarcimiento del dao existencial es privilegiar, de
manera excesiva, la funcin compensatoria de la responsabilidad civil. El riesgo de generar una
overcompensation, con los problemas sociales y patologas que implica, es tan notorio que hace forzoso
desaconsejar dicho reconocimiento. Y el profesor de la Universidad de Brescia aade una objecin no
menos atendible: que las reglas de responsabilidad civil tienden, sobre todo, a lograr un balance entre
los intereses de dos polos en conflicto; con la reparacin del dao existencial se propiciara, en
oposicin, un gran desequilibrio, debido al privilegio que se concedera a la funcin compensatoria en
34
35
36
37
LEN, Leysser L., El anlisis econmico del derecho civil en Italia, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 42, Lima,
2001, p. 319. Dicho estudio forma parte del presente volumen. Vase, retro, parte segunda, captulo nico, 1.
VENEZIAN, Giacomo, Danno e risarcimento fuori dei contratti, en ID., Opere giuridiche, vol. I, Obbligazioni e contratti,
Athenaeum, Roma, 1919, p. 322. El caso mencionado se remonta a 1884.
Con ridiculez equivalente, una famosa sentencia francesa reconoci como procedente un extrao resarcimiento. Un
hombre tuvo que abstenerse, por dos meses y medio, de tener relaciones sexuales con su mujer, a causa de la errada
aplicacin de un medicamento (una solucin de cido actico). Demand a su mdico por 12,000.00 francos,
argumentando que la media de relaciones sexuales de las parejas francesas era de una a la semana, y que l se haba
abstenido en diez oportunidades (cada una valorizada, por el mismo actor, en 1,200.00 francos). Los jueces
reconocieron el derecho invocado, pero fijaron en 3,000.00 francos (unos 1,500.00 nuevos soles) el monto del
resarcimiento. El fallo fue emitido por el Tribunal de Saintes, el 6 de enero de 1992, y figura resumida en Recueil
Dalloz Sirey, 1993, n. 4, p. 28. La referencia es de E. PELLECCHIA, La lesione della sfera sessuale del coniuge, en Il danno
esistenziale. Una nuova categoria della responsabilit civile, cit., p. 68-69. Esta ltima autora aclara, remitiendo el detrimento
mencionado hacia la categora del dao existencial, que no es la prdida de oportunidades de tener sexo lo que se
resarce, sino la forma como esta influye en la relacin personal y afectiva con la pareja.
GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 7. ed., ESI, Npoles, 1998, p. 695.
Entre otros casos: Heaps v. Perrite Ltd. (1937), Andrews v. Freeborough (1967) y Keating v. Elven Reinforced Concrete Co. Ltd.
(1967); todos bastante precedentes,, y citados por Enrico DELLAQUILA, I principi generali della responsabilit nel diritto
inglese, Giuffr, Miln, 1989, p. 18, nota (51).
Segn resea el mismo DELLAQUILA, las decisiones judiciales sobre daos no patrimoniales en el derecho ingls
permiten establecer una triple clasificacin: a) pain and suffering (el dolor fsico o psquico); b) loss of expectation of life (es
decir, la disminucin presunta de la duracin de la vida de la vctima); y c) loss of amenity, a veces llamada loss of enjoyement
of life (la prdida de un deleite, placer o diversin, como el estar en condicin de jugar al tenis, andar a caballo o
conducir un automvil).
detrimento de la funcin de deterrence, es decir y como se ha expresado precedentemente, en

detrimento de la incidencia que las previsiones del ordenamiento jurdico tienen en el tipo de
actividades (potencialmente generadoras de dao o no) que los individuos deciden llevar a cabo38.
6.
COMENTARIO FINAL: CUANDO LA MODA INCOMODA.
Italia ha sido catalogada como la capital mundial de la moda en el vestir. Mucho tiempo hace que
los productos Valentino, Versace, Armani, Prada o Dolce & Gabana, slo por mencionar algunas de las
marcas ms famosas, predominan en el mercado internacional.
Mucho menos frvolamente, pero no con distinta prosperidad, Italia ha exportado tambin su
pensamiento jurdico, especialmente en el rea del derecho privado.
No se puede negar, sin embargo, y relativamente a las traducciones en castellano, que no son los
mismos tiempos de antes. Aun mediando la reciente edicin bonaerense (1999), cuidada por Ada
Kemelmajer de Carlucci, del Trattato breve della responsabilit civile, de Giovanna Visintini, lo cierto es que
no existe ms la habitualidad en la aparicin de versiones en nuestro idioma de textos clsicos, como lo
fue limitndonos a los estudios sobre la responsabilidad civil Il danno, de Adriano De Cupis (cuya
publicacin barcelonesa, a cargo de ngel Martnez Sarrin, se remonta a 1976), invariable fuente de
referencia doctrinaria para la jurisprudencia italiana en la materia por un perodo que abarca ms de
veinte aos.
En manifiesto tributo a la especulacin, se podra postular que la descontinuidad de las ediciones
en castellano de las obras italianas se deba a dos circunstancias, afortunadas o no (segn el punto de
vista).
La primera peca de romanticismo: la vecindad entre la lengua hispnica y la italiana, que
permitira el contacto directo de los lectores con las fuentes, y que mereciera una memorable alusin de
Cervantes en el prlogo del Quijote (aquello de que con dos onzas de toscano que se conocieran era
posible leer los Dialoghi damore de Leone Ebreo).
La segunda, adems de ser deplorable, entrev una conjetura ulterior: el arribo de un estado real,
o un mero sentimiento, de autosuficiencia de los distintos ordenamientos jurdicos, con los cuales el
derecho comparado y el conocimiento de la jurisprudencia y doctrina forneas pasan a ser materia
exclusiva de los cenculos acadmicos.
Acaso pueda postularse una tercera hiptesis, igualmente de lamentar: la resignacin a conocer
las fuentes a travs de intermediarios, que no siempre son fieles a ellas, o que incurren en inexactitudes
al interpretarlas.
Recordar, a propsito, una comprobacin inapelable de Freddy Escobar Rozas sobre la
intermediacin de cierto jurista argentina que deform irreparablemente para los lectores (en una obra
que, para peor, haba alcanzado fama entre los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per) la tesis central que Rosario Nicol expone en su monografa
Ladempimento dellobbligo altrui (Giuffr, Miln, 1936).
38
PONZANELLI, Sei ragioni per escludere il risarcimento del danno esistenziale, en Danno e responsabilit, 2000, p. 693-694.
Del mismo autor: Limiti del danno esistenziale. Postfazione al convegno triestino, en Danno e responsabilit, 1999, p. 360361.
Con el mismo sentido crtico, NAVARRETTA, op. cit., p. 287, opina que reconocer el dao existencial significara
propiciar la inseguridad, una hipertorfia de los resarcimientos. La materia resarcitoria comporta un mecanismo de
desplazamientos patrimoniales, y ms en general, de costos sociales (a menudo visiblemente traducidos en los costos
de los seguros), los cuales no pueden resultar incrementados sin una evaluacin adecuada de la seriedad de las
pretensiones, y sin hacer corresponder la distribucin de los recursos econmicos con la lgica de la jerarqua de los
intereses, que emana de la Constitucin.
Para arribar a dicha conviccin, y para comunicarla a los dems, fue necesario, desde luego, que
Escobar consultara el texto original. Ms aun, y para mayor mrito suyo, que tuviera en cuenta el
desmentido fundamental recibido por Nicol en su poca (sin perjuicio del renombre que obtuvo, y
que conserv durante toda su vida), a manos de Salvatore Orlando Cascio, en Lestinzione dellobbligazione
per conseguimento dello scopo (Giuffr, Miln, 1938).
Con todo, no es improbable que el boom italiano del dao existencial tenga eco en nuestro medio.
Un eco del eco, ciertamente, si se niega la novedad de la categora39. A lo mejor ha repercutido ya,
aunque me consta que el profesor Carlos Fernndez Sessarego, a quien se deben los estudios ms
exhaustivos sobre el dao no patrimonial en el Per, ha hecho bien en centrar el debate en el tema del
dao a la persona, de lo que deduzco tanto un cerrar de puertas a categoras sin valor o generadoras de
confusin (vistos los esfuerzos del maestro sanmarquino por pulir de impurezas un espectro otrora
dominado, tambin entre nosotros, por el dao moral) cuanto una simplificacin provechosa del
discurso40.
Cualquiera que fuera la suerte de esta categora jurdica que hoy bulle en Italia, deberan
considerarse los argumentos justificantes que he referido (y otros varios que, seguramente, podrn
formularse), antes de rechazarla. Y no sera perdonable admitirla, as mismo, desconociendo sus
previsibles (y no tan previsibles) implicancias negativas.
7.
ADENDA.
Encontrndose finalizado el presente estudio, el ltimo nmero de la revista Danno e responsabilit

(septiembre del 2000, p. 835 y sgtes.) ha reportado una sentencia de la Corte di Cassazione, la n. 7713
del 7 de junio del 2000, con el alarmante encabezado Il danno esistenziale arriva in Cassazione.
Se trata del caso de un joven con status de hijo natural, que, alcanzada la mayora de edad,
demanda a su padre por el incumplimiento del suministro de los medios para su subsistencia, hecho del
cual deduce un derecho a ser indemnizado por los daos personales sufridos a causa de la omisin de
atenciones afectivas y econmicas.
Dejando a un lado la suerte del recurso, interesa anotar que los magistrados han dejado escrito
que la regla general de responsabilidad extracontractual del artculo 2043 del Cdigo Civil italiano,
interpretada concordemente con el artculo 2 de la Constitucin (donde, como he apuntado, se
garantiza la inviolabilidad de los derechos fundamentales del individuo), debe ser apreciada
extensivamente, de manera tal que pueda comprender, no slo los daos patrimoniales en sentido
estricto, sino tambin el resarcimiento de los daos que obstaculizan, aun si lo hicieran potencialmente,
las actividades realizadoras de la persona humana.
Como era esperable, los defensores de la categora han celebrado el acontecimiento (en el mismo
nmero de Danno e responsabilit, por ejemplo, se publica el artculo de Pier Giuseppe Monateri, Alle
soglie: la prima vittoria in Cassazione del danno esistenziale, p. 836-841). Sus detractores, en cambio, han
evaluado con ms mesura los trminos de la sentencia, y le han reconocido el valor que exactamente se
merece (por ejemplo, Giulio Ponzanelli, en su artculo Attenzione: non danno esistenziale ma vera e propria
pena privata, tambin en Danno e responsabilit, septiembre del 2000, p. 841-843).
*
39
40
Negacin que no podra tildarse de desacertada a priori, pues tal reconocibilidad se sostiene en la jurisprudencia
extranjera, histricamente precedente, citada retro, nota (37).
De la obra del profesor Carlos FERNNDEZ SESSAREGO publicada en Italia, son de destacar: Un nuovo modo di fare
diritto, trad. de Juan ESPINOZA ESPINOZA y Luciana CABELLA PISU, en Il diritto dei nuovi mondi, al cuidado de Giovanna
VISINTINI, Cedam, Padua, 1992, p. 229 y s.; y El dao al proyecto de vida, en Scritti in onore di Pietro Rescigno, vol. V,
Responsabilit civile e tutela dei diritti, Giuffr, Miln, 1998, p. 609 y s.
El dao existencial. Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad
civil?, escrito en Perugia en septiembre del 2000 fue originalmente publicado en Ius et Veritas, ao
XI, n. 22, Lima, 2001, p. 36-52. Una versin preliminar fue publicada en el website italiano Persona e
Danno, coordinado por el profesor Paolo Cendon: http://www.personaedanno.it.
Mis tempranas reflexiones sobre el dao existencial han sido actualizadas en los estudios que he
publicado con posterioridad a las mismas (vanse los captulos sucesivos de este libro). A ellos remito
para las indicaciones sobre la bibliografa y jurisprudencia italianas ms recientes, en especial a las
sentencias de la Corte di Cassazione nn. 8827 y 8828, de mayo del 2003, y a la n. 233 de la Corte
Costituzionale, del 30 de junio-10 de julio del 200341.
Aqu me limitar a rendir cuenta del estudio de Antonio SCALISI, Il danno esistenziale. La svolta
della Suprema Corte di Cassazione avallata quasi in simultaneo dalla Corte Costituzionale, en La nuova
giurisprudenza civile commentata, 2004, parte II, p. 58 y sgtes., quien no obstante la clara
desvalorizacin en el nivel jurisprudencial de la categora, persiste en su defensa. En su opinin (ivi, p.
63-64), claramente influenciada por el pensamiento de Paolo Cendon, el dao existencial se distingue,
por ejemplo, del dao moral, atendiendo a que slo el primero, mas no el segundo, tiene naturaleza
estrictamente temporal; por otro lado, o sobre todo, est el hecho de que el dao moral traduce el
sufrimiento, el dolor, los padecimientos anmicos, que un sujeto sufre por la lesin de un inters
jurdicamente protegido, mientras que como lo pone en evidencia una copiosa jurisprudencia de las
instancias inferiores, as como parte de la doctrina el dao existencial se plasma en un no hacer, o en un
ya no poder hacer. Cierto es que, a veces, en el dao moral se presenta tambin (o puede presentarse) un
no poder hacer, y cierto es, del mismo modo, que en el dao existencial hay un componente del dao
moral. Pinsese en el dao moral por la prdida de un pariente, donde hay una renuncia al vnculo
relacional con el ser querido fallecido, y en el dao existencial que comporta un sufrimiento por no
poder ejercer aquellas actividades de complementacin de la persona. Tambin es cierto que en una
primera fase de aparicin de un dao puede presentarse un ya no poder hacer, que sea absorbido por el
dao moral. Pinsese en la hiptesis de lesin a la integridad fsica de un familiar, donde los parientes
41
Vase retro, parte tercera, captulo IV, 7.4, n. 1 y nota (76).

Todo este nuevo material jurisprudencial ha sido amargamente comentado por Paolo CENDON y Patrizia ZIVIZ,
Vincitori e vinti (...dopo la sentenza n. 233/2003 della Corte Costituzionale), en Giurisprudenza italiana, ao CLV, 2003,
parte I, p. 1777 y s. De los mismos autores: CENDON, Anche se gli amanti si perdono lamore non si perder. Impressioni di
lettura su Cass. 8828/2003, en Responsabilit civile e previdenza, vol. LVIII, 2003, p. 685 y s.; y ZIVIZ, E poi non
remane nessuno, en Responsabilit civile e previdenza, vol. LVIII, 2003, p. 703 y s. El revs del dao existencial ante
los magistrados de las ms altas instancias coincide, paradjicamente con la publicacin de un nuevo volumen de
CENDON y ZIVIZ, Il risarcimento del danno esistenziale, Giuffr, Miln, 2003.
Siempre equilibrados, por el contrario, son los comentarios de Emanuela NAVARRETTA a las mismas sentencias: La
Corte costituzionale e il danno alla persona in fieri, en Il Foro italiano, vol. CXXVI, 2003, cols. 2201 y s.; EAD., Danni
non patrimoniali: il dogma infranto e il nuovo diritto vivente, en Il Foro italiano, vol. CXXVI, 2003, cols. 2277. En el
primero de ellos, se lee (cols. 2202-2203): los jueces de las leyes [es decir, los magistrados de la Corte Costituzionale]
rechazan la lgica del dao existencial. Este ltimo, por un lado, propona un rescate ntegro del ser humano en la
dimensin resarcitoria, pero, por otro lado, en la traduccin jurdica del objetivo, reduca al hombre a la modalidad de
facere y consignaba la materia del dao a competencias casi in toto ajenas al dominio del jurista. El juez, frente a la lesin
de un inters jurdico cualquiera, incluso el deterioro de un bien, habra tenido que reconocer el dao existencial si
eventuales testimonios hubiesen dado la prueba de lo que la vctima haca antes del lcito, y luego haba dejado de
hacer, o si consultores tcnicos de diversas competencias psiclogos, socilogos u otros hubiesen estado dispuestos
a garantizar la presencia efectiva de una alteracin existencial entre el antes y el despus del evento lesivo. Por el
contrario, la Corte Costituzionale comparte con la Corte di Cassazione (y con parte de la doctrina) la idea de que en la
materia del dao a la persona tienen relevancia, no slo la prueba del dao ocasionado, sino tambin la seleccin del
tipo de inters lesionado y de la ofensa provocada, factores sobre los cuales la ciencia del derecho puede expresarse
directamente. Esta lnea de pensamiento se funda, tcnicamente, en la coordinacin entre el artculo 2059 del Cdigo
Civil y el artculo 2 de la Constitucin, y por lo tanto, en la interpretacin adecuadora a la Constitucin de la regla
sobre los daos no patrimoniales. Slo los derechos considerados inviolables por el ordenamiento no toleran lmites
de proteccin que sean introducidos por el legislador ordinario, ms all de cuanto sea estrictamente necesario para
asegurar su coexistencia pluralista. De otra parte, en el precepto de la inviolabilidad est implcita la proteccin mnima
del resarcimiento del dao, que permite prescindir de una acogida expresa del reenvo sealado en el artculo 2059 del
Cdigo Civil.
quedan comprometidos a modificar su vida y su ser, y por lo tanto, sufren un dao de rebote, por decirlo
as, debido al sufrimiento ligado con las condiciones de salud de su ser querido; un dao que, aun
apareciendo como imposibilidad de un hacer, no es todava un dao existencial, cuyo surgimiento, por el
contrario, estar vinculado con la alteracin de su vida relacional, por ser vctimas secundarias del ilcito
que ha afectado a su ser querido. Sin embargo, un anlisis cuidadoso permite apreciar por lo menos dos
diferencias. En particular, en el dao moral el no poder hacer es impuesto por circunstancias que el
damnificado no puede modificar (por ejemplo: la muerte del pariente, o una grave minoracin de la
integridad fsica de un pariente), mientras que el sufrimiento percibible en hiptesis de dao existencial
no es consecuencia de la lesin, sino del ya no poder hacer. Tal cual ha subrayado una parte de la doctrina,
el dao existencial no coincide con el dao moral porque no consiste en un sufrimiento, sino en una
renuncia a una actividad concreta, representada, por ejemplo, por el reposo, por las actividades
recreativas y laborativas, etc.; en sntesis, y para anotarlo con otras palabras, el dao existencial no se
identifica con las lgrimas, sino con una renuncia a hacer: el damnificado en su moral sufre, el
damnificado en su existencia no hace.
En el plano de los comentarios jurisprudenciales es de resaltar, as mismo, el de la profesora
Maria COSTANZA, Ancora sul danno esistenziale, en Il Foro italiano, ao CXXIX, 2004, parte I, cols.
434 y sgtes., sobre la sentencia n. 12124, 12 de agosto del 2003, de la Corte di Cassazione. La misma
autora, en Qualche riflessione sul danno esistenziale a margine di una sentenza del Tribunale di Milano, en
Giurisprudenza italiana, ao CLV, 2003, parte IV, p. 1063-1064, en relacin con una sentencia del
Tribunale de Miln del 7 de marzo del 200242, ha expresado, inapelablemente, que recibir dinero por los
tormentos del alma le parece ms una ofensa que una restauracin: yo no creo en el dao existencial, y
si se leen bien los casos en los cuales se le pretende usar, tengo la impresin que dicho dao no existe.
O mejor aun, que no existe dao existencial distinto del dao patrimonial ni del dao biolgico. Si me
he vuelto loco, he perdido la salud, no del cuerpo, sino de la mente, y la compensacin a mi lesin la
puedo encontrar, ciertamente, en las ya identificadas voces de dao. [...]. Rechazo el dao existencial y
su resarcibilidad. Si alguien deja de estar en condicin de afrontar en la normalidad las cosas negativas
de la vida, y si ello es efecto de una contravencin o de una ofensa que alguien le ha inferido, acaso el
dinero curara las heridas de su existencia? Cuando era joven, reflexionaba sobre la capacidad del
resarcimiento pecuniario para ofrecer felicidades alternativas. Ahora entiendo que no hay alternativa
para que me sea pagada la lesin sufrida. La privacin de la felicidad, de esa felicidad, permanece
indeleble. La restauracin del dao es un lenitivo, como un psicofrmaco que logra variar las
perspectivas de la mente en un equilibrio ficticio y minado en sus bases.
Perplejidades en torno del dao existencial han sido expresadas, as mismo, por Luca Christian
NATALI, Verso la morte o la sopravvivenza del danno esistenziale?, en Archivio civile, ao XLVI, 2003, p.
1193 y sgtes., a propsito de una sentencia del Tribunale de Turn, del 21 de mayo del 2003, donde se
estableci: el dao existencial es configurable slo cuando se determine rigurosamente que el
comportamiento ilcito del tercero ha verdaderamente menoscabado o comprometido de manera
apreciable los derechos inviolables de la persona, o que la incorreccin ajena ha ocasionado al
damnificado una privacin que ha llegado a perjudicar los valores protegidos por el artculo 2 de la
Constitucin.
Lo mejor que se ha escrito sobre el tema, empero, es de lejos el artculo del profesor Francesco
GAZZONI, Dalleconomia del dolore alleconomia dellinfelicit, en Rassegna di diritto civile, 2002, p. 826 y
sgtes., del cual rescato los siguientes fragmentos (p. 828, 834-836, 843, 859-863):
[L]as charlataneras imperan, soberanas, en algunos sectores del derecho civil, frecuentados por los
llamados periodistas jurdicos, esos que trabajan con la computadora, que combinan datos tomados
de por aqu y de por all, los ensamblan, y que transforman sus recortes en ensayo o monografa, si es
42
En la citada sentencia, el juez concedi el resarcimiento, a ttulo de dao existencial, demandado por una dama que
sostena haber sido descuidada por su marido.
posible con un toque de derecho comparado, para aparentar una cultura que, en realidad, no es ms que
una robtica repeticin, y en el mejor de los casos, divulgacin, privada de toda originalidad.
El resarcimiento del dao a la persona es una de las materias preferidas por los charlatanes, y es as
como esta es tratada con no poco carcter aproximativo en el plano tcnico, y por lo tanto, con
resultados inevitablemente confusos; cada cual, por lo dems, va por su propio camino, con un
indeseado blablabl de teoras y subteoras. Predominan las invocaciones de la Constitucin, cuyos
artculos son citados como nmeros de la lotera o del bingo (vicio recurrente, especialmente en materia
laboral), as como un anlisis bastante decadente, en el sentido nietzscheano del trmino, fruto de un
incontrolable narcisismo.
[...].
[La] incontenible proliferacin de derechos inviolables tiene como fin justificar el resarcimiento cuando
no hay ni dao moral ni dao biolgico psquico.
A esta perspectiva se asimila la teorizacin de una nueva categora: la del dao (no patrimonial)
existencial, que tiene como padre indiscutido a Paolo Cendon, jurista de rara inventiva y de frvida y
literaria pluma; un dao que debera ser diverso del dao biolgico psquico.
Se tratara, por otro lado, de un dao-consecuencia, tambin distinto del dao patrimonial y del dao
moral espejo de las actividades no redituables, cuyo comprometimiento haya sido provocado por la
contravencin.
En resumen, por lo tanto, todo hecho que ya de por s sea calificable como ilcito comporta, o puede
comportar el deber de resarcir el dao existencial, porque todo hecho ilcito est en condicin de
comprometer, ms o menos intensamente, la vida cotidiana del que lo sufre, empeorando su calidad,
desde el punto de vista de la minoracin del gusto de vivir y de obrar.
As ocurre, por ejemplo, en la lesin de un derecho de la personalidad o a la lesin del derecho de
propiedad, si se destruye un objeto de afecto o si se mata a un animal domstico. Ello significa que si
no fuera identificable la lesin de un derecho autnomamente protegido, el dao existencial no sera
resarcible, aun cuando se presentara.
Si esta fuera el rea de competencia del dao existencial, el problema se reducira al intento de
diferenciarlo respecto del dao psquico y del dao moral; tanto es as que la mayora de los ejemplos de
Cendon tiene que ver con ilcitos penales; no me parece, sin embargo, que el objetivo haya sido logrado.
Es bien sabido, en efecto, que la depresin, como enfermedad psquica clnicamente diagnosticable y
curable se ha vuelto, hoy en da, una enfermedad social. El motivo es simple: fragilidad nerviosa,
resultado del modelo de vida occidental, neurtico y competitivo, por un lado, y por otro, una mayor
atencin hacia aquellas formas melanclicas y ansiosas, a las cuales, en otra poca, no se daba peso, al
concentrase la atencin clnica en la psicosis y no en la neurosis. La depresin, pues, no es ms un mal
oscuro e incurable.
Toda sensacin de inanidad, toda tristeza, toda atenuacin de deseos, y por lo tanto, del gusto de vivir y
de hacer, que no desaparezca por s sola, gracias a los normales y fisiolgicos mecanismos de
autodefensa, activados por el instinto de conservacin y de supervivencia, es una enfermedad depresiva,
con lesin de la integridad fsica, y en caso de ser causada por terceros, es dao biolgico resarcible.
Entonces, puesto que el dao biolgico o psquico, al incidir en las actividades realizadoras, comporta
tambin, inevitablemente, un empeoramiento de la calidad de vida, lo cual puede calificarse [...] como
lucro cesante para el lesionado, o como aspecto dinmico del dao a la salud, termina identificndose,
en sus contenidos, con lo que Cendon llama dao existencial biolgico.
[...].
Por otro lado, dado que los derechos inviolables constituyen un nmero abierto, tanto es as que cada
juez aspira a inventar uno propio, para demostrar su sensibilidad, ilustrada con redundantes y prolijas
fundamentaciones, la frmula del dao existencial, como resultado de la lesin del derecho (inviolable)
a no ver empeorada la calidad de vida de uno, tiene, por lo menos, y en mi opinin, el no escaso mrito
de poner un freno a las exhibiciones narcisistas de los jueces, al ofrecer a estos una frmula lingstica
omnicomprensible y de reducir a la unidad su actual y decadente fragmentacin, porque todos los
derechos de la personalidad no seran otra cosa, en su variedad de contenidos, manifestaciones de aquel
derecho primario que es, ni ms ni menos, el derecho a ser y a expresarse por lo que uno es y por cmo
uno se expresa, en el plano de la propia vida existencial.
Sin embargo, la fuerza expansiva de la vida existencial es tal que tiene una relevancia de trescientos
sesenta grados, de modo que se ampla desmesuradamente el rea del dao resarcible, en el sentido que
toda sombra que se cierna sobre la vida de un hombre o de una mujer (que en promedio es ms
sensible a las sombras psquicas), y que, por lo tanto, incida inevitablemente en el sereno
desenvolvimiento de las actividades realizadoras, obligara a quien la ha causado a resarcir el dao: del
dolor por los daos a una motocicleta amada, a la crisis existencial por el corte de diez (y no dos o tres)
centmetros de cabello.
[...].
En esa inquietante y conmovedora novela [de Mordecai RICHLER] que es La versin de Barney, Barney
Panofsky recuerda los buenos tiempos perdidos, cuando si un camarero manchaba de sopa a tu
enamorada, el dueo del restaurante estaba dispuesto a pagar la cuenta de la lavandera, y te ofreca,
rpidamente, de beber; por su parte, ella, la chica, no le peda archimillones de dlares por ultraje a su
calidad de vida.
El dao existencial se ha desarrollado, efectivamente, en Estados Unidos (aunque Panofsky sea
canadiense), y ello no ha sido casualidad, si se considera que en la Constitucin de dicho pas se halla
codificado el tan ilustrado cuanto infantil derecho (afirmado como natural e inviolable) a la busca de la
felicidad. Qu cosa es, ni ms ni menos, el derecho a la propia vida existencial, no biolgico, a la
propia calidad de vida, si no el derecho a ser felices, o cuando menos, a no sufrir perturbaciones, fuente
de desgracia y de infelicidad?
Los que teorizan el hedonismo, en lugar de aceptar la vida por lo que es, incluso en las cosas no poco
absurdas e imprevisibles que ella comporta, en lugar de proponerse favorecer la tolerancia y la fuerza
para soportar, en lugar de educar, por lo tanto, a los jvenes, para que reaccionen positivamente a las
adversidades [...], son autores de una sociedad de nios eternos, nostlgicos de Peter Pan, de Pinocchio
y del pas de los juguetes, donde existen solamente derechos inviolables, que son de proteger a toda
costa, con una litigiosidad insoportable.
A m dicha perspectiva me parece ilusoria, por no decir repugnante. [...].
Como dice [...] BRUCKNER, la felicidad vivida como una maldicin es el perfil tenebroso del sueo
estadounidense; no obstante ello, el jurista italiano, en su provincialismo, intenta imitarlo, con
iniciativas de una deprimente aproximacin, que en la actualidad han llegado a la sustitucin del dao
existencial asptico en el plano lingstico, y hasta alusivo a profundas meditaciones filosficas por el
dao hedonstico, resultado de una verdadero programa de vida de una sociedad capitalista, que ha
sepultado la tica calvinista de la riqueza justificada slo por un trabajo honesto y socialmente
fructfero, que ha olvidado el significado original de la busca de la felicidad, inescindible de la razn y de
la virtud, y que est formada por aquellos especialistas sin espritu y por hedonistas sin corazn, o por
aquella nada que se imagina haber ascendido a un grado jams alcanzado de humanidad, de la cual
hablaba, con resignada lucidez, Max WEBER.
As se corre el riesgo de tener que dar la razn, desde otro punto de vista, a quien observa que el
liberalismo, al pretender imponer (y al imponer, de hecho) su propio modelo terico por todos lados, se
resuelve tambin en un totalitarismo, que no persigue, que no asesina, pero que, anulando las
diferencias, termina creando robots felices [en palabras de DE BENOIST].
El danno esistenziale sigue generando decisiones controvertidas en la experiencia italiana. En un

caso famoso, un individuo recibi un mensaje de correo electrnico comercial no solicitado (spam) en el
que se ofrecan en venta artculos deportivos, y promovi una demanda de resarcimiento ante un juez
de paz napolitano que devino, asombrosamente, en una condena al pago de 1,000 euros (ms de cuatro
mil nuevos soles), adems de las costas del proceso y de la publicacin de la sentencia, impuesta a la
empresa remitente del mensaje (la Nencini Sport S.r.l.), a ttulo, justamente, de dao existencial43.
En otro fallo, del 23 de enero de 2006, el Tribunale di Genova impuso el pago de un
resarcimiento de 2,000 euros (ms de ocho mil nuevos soles) a la empresa de telefona Telecom Italia
S.p.a., sobre la base de la alteracin peyorativa de la calidad de vida sufrida por un abogado que tuvo
problemas con la central telefnica de su estudio legal por 4 meses. El juez opin que la necesidad,
experimentada por el demandante, de insistir, comprensiblemente, casi todos los das, para obtener el
restablecimiento de la lnea, y la imposibilidad de aplicar un mtodo razonable de trabajo, con el
consiguiente desperdicio de tiempo y energas no podan plasmarse sino en un sufrimiento moral, en
un padecimiento psquico configurable como dao existencial44.
Incluso Patrizia ZIVIZ, promotora del danno esistenziale, ha tenido que reconocer que decisiones
judiciales como esta ltima producen en los analistas la sensacin de estar ante un veredicto poco
profundo, en el cual ni siquiera se precisa bien la naturaleza de la responsabilidad a cargo de la
empresa demandada. Tratndose, segn aprecia ZIVIZ, de un caso de incumplimiento contractual, en
supuestos como el presentado no sera procedente el resarcimiento de daos imprevisibles y, por lo
tanto, no habra cmo hacer extensiva a esta fattispecie la aplicacin del artculo 2059 del Cdigo Civil
italiano. El dao existencial, entonces, habra sido utilizado por el magistrado como un salvavidas
resarcitorio, en el cual se funda la compensacin de consecuencias negativas que, en realidad, se
concretaron en la dimensin econmica45.
En otra sentencia, menos discutida, el Tribunale di Lecce se ha pronunciado en favor de
considerar que la falta de pago de la compensacin por maternidad (indennit di maternit) a una
trabajadora, por parte del seguro social y del empleador (obligado, por ley, a abonarla anticipadamente),
era gravemente lesiva de la calidad de vida, y que, por lo tanto, deba ser resarcida como dao
43
44
45
Me refiero a la sentencia del Giudice di Pace di Napoli, del 10 de junio de 2004, publicada en Responsabilit civile e
previdenza, ao LXIX, 2004, p. 1144 y sgtes, con comentario de mi apreciado amigo Paolo SANNA, Responsabilit
civile per danno da spamming: un cattivo esordio da prendere sul serio (ivi, p. 1146 y s.); y en Danno e responsabilit, 2005,
n. 6, p. 659 y s., con comentario de POLICELLA, Eulalia Olimpia, Il danno da spamming (ivi, p. 660 y s.).
He comentado ampliamente esta sentencia en mi trabajo Spamming y responsabilidad civil. Compensacin pecuniaria y
proteccin resarcitoria ordinaria en el rgimen jurdico del correo electrnico comercial no solicitado, en Thmis-Revista de Derecho,
2. poca, n. 50, Lima, 2005, especialmente, p. 308 y s.
Tribunale di Genova, sentencia del 23 de enero de 2006. Publicada en Danno e responsabilit, 2006, n. 7, p. 759 y s.,
con comentario de ZIVIZ, Patrizia, Adelante... ma con giudizio! (Due sentenze genovesi sul nuovo danno non patrimoniale) (ivi, p.
762 y s.).
ZIVIZ, op. ult. cit., p. 764. La autora subraya, as mismo, la errada asociacin, en esta sentencia, del dao existencial
con las repercusiones negativas que se manifiestan en la esfera interna del sujeto, como comprometimiento de orden
psquico y emotivo (loc. ult. cit.). Estos perjuicios, concluye ZIVIZ, deben enmarcarse en el rubro del dao moral
porque cuando se habla de dao existencial, de lo que se trata es de constatar modificaciones objetivas que se
verifican en la realidad externa, en el plano de los hechos, y que inciden de manera negativa en una o ms actividades
de realizacin de la vctima. [...]. Llamar a las cosas por su nombre y, por lo tanto, hablar de dao moral cuando el
objetivo sea proceder a la restauracin de repercusiones de carcter emotivo/interno parece ser necesario, por lo
dems, para evitar que se produzca una suerte de demonizacin del dao existencial (op. ult. cit., p. 765).
existencial. En la motivacin de este fallo se atendi, igualmente, a la finalidad de la compensacin,

que apunta al sustento de la trabajadora y de su familia46.
Por otro lado, en la revista Il Corriere del merito, edicin de julio de 2006, se ha publicado un
informativo y crtico artculo de Giuseppe CHIN, titulado Cronaca di una morte annunciata? La parabola
del danno esistenziale. En l se rinde cuenta de la evolucin ulterior de la figura en el ordenamiento
italiano, a partir de los fallos de la Corte di Cassazione en los que se estableci la necesaria vinculacin
entre la nocin de dao no patrimonial (artculo 2059 del Cdigo Civil italiano) y los intereses
constitucionalmente protegidos47. En la sentencia de la Corte di Cassazione n. 15022, del 15 de julio de
200548, por ejemplo, se deduce la siguiente mxima jurisprudencial:
Encuadrada la responsabilidad aquiliana en el mbito de la bipolaridad prevista en el Cdigo
vigente entre dao patrimonial (art. 2043 c.c.) y dao no patrimonial (art. 2059 c.c.), y considerando
que, sin perjuicio de la tipicidad prevista en esta ltima norma, el dao no patrimonial debe ser
resarcido no slo en los casos previstos por la ley ordinaria, sino tambin en los casos de lesin de
valores de la persona humana constitucionalmente protegidos, a los cuales se tiene que reconocer
cuando menos la tutela resarcitoria, hay que descartar que sea objeto de tutela una genrica categora de
dao existencial, en la cual se haga confluir fattispecie no previstas por la norma, y que no requieren la
interpretacin constitucional del art. 2059 c.c..
A la vista de una decisin judicial de semejante tenor, CHIN conjetura que para los magistrados de la
Corte di Cassazione en el actual sistema binario que clasifica y ordena todas las especies de daos en
atencin a la presencia o no del requisito de la patrimonialidad, no puede haber espacio para una
categora de daos caracterizados por no ser redituables y, al mismo tiempo, por la atipicidad de la
lesin de intereses relativos a la esfera personal y humana49. Adems, con la desaparicin de la
exigencia de admitir la restauracin econmica de la lesin de perjuicios existenciales, sacando
provecho de la potencialidad de la fattispecie atpica del art. 2043 c.c., fundada en la frmula del dao
injusto, dichos perjuicios no pueden ser objeto de tutela si no es dentro del mbito del art. 2059 c.c.,
bajo la condicin imprescindible de que se encuentre una norma constitucional que brinde adecuada cobertura al derecho de
la persona cuya lesin se lamente (las cursivas son aadidas)50.
Con posterioridad, sin embargo, la propia Corte di Cassazione ha dado la impresin de modificar su
parecer. En un importante pronunciamiento de las Sezioni Unite (sentencia n. 6572, del 24 de marzo de
2006)51, en una causa nacida de los daos alegados por un trabajador que haba sido objeto de baja de
grado y de reduccin de estipendio por parte de su empleador, se consagr la siguiente mxima
jurisprudencial:
El dao no patrimonial incluye tanto el dao biolgico cuanto el dao moral y el dao existencial. El
dao moral tiene naturaleza emotiva e interior; el dao biolgico est subordinado a la existencia de una
lesin de la integridad psicofsica mdicamente determinable; en cambio, el dao existencial debe ser
entendido como todo perjuicio, objetivamente determinable, provocado al hacer no redituable del
sujeto, que altere sus hbitos y los rdenes relacionales que le son propios, inducindolo a decisiones de
vida distintas en lo que atae a la expresin y realizacin de su personalidad en el mundo externo.
Puesto que se trata de un verdadero dao y de un verdadero resarcimiento, y no de una sancin civil,
46
47
48
49
50
51
Tribunale di Lecce, sentencia del 18 de abril de 2006. Publicada en Danno e responsabilit, 2006, n. 11, p. 1140 y s.,
con comentario de CASSANO, Giuseppe, La responsabilit dellente previdenziale per danno esistenziale (ivi, p. 1142 y s.).
Vase retro, parte tercera, captulo IV, 7.4, texto y nota (76).
Publicada en Il Corriere giuridico, 2006, n. 4, p. 525 y s., con comentario de Vito AMENDOLAGINE, Danno
esistenziale s, danno esistenziale no: la fine di un mito o linizio di un nuovo corso? (ivi, p. 528 y s.).
CHIN, Giuseppe, Cronaca di una morte annunciata? La parabola del danno esistenziale, en Il Corriere del merito, n. 7,
2006, p. 829.
Ibd., p. 831-832.
Publicada en Il Corriere giuridico, 2006, n. 6, p. 787 y s., con comentario de Pier Giuseppe MONATERI, Sezioni
Unite: le nuove regole in tema di danno esistenziale e il futuro della responsabilit civile (ivi, p. 791 y s.).
institucin que no tiene carta de ciudadana en nuestro ordenamiento, dicho dao no puede prescindir
de una alegacin especfica en el recurso inicial del proceso, sobre la naturaleza y las caractersticas del
perjuicio mismo, y tiene que ser demostrado con todos los medios permitidos por el ordenamiento,
asumiendo un valor fundamental, por otro lado, la prueba mediante presunciones. Se trata de un tipo
de dao de naturaleza estrictamente personal, que como tal no puede ser reducido, ni siquiera
indirectamente, a una fraccin del dao biolgico, sino que tiene que ser evaluado de manera equitativa,
haciendo referencia al particular caso concreto (caractersticas, duracin, gravedad, conocibilidad en el
plano interior y exterior, etc.). En el caso presentado, las Sezioni Unite fueron interrogadas sobre un
caso de reduccin de salario y de baja de grado, y han reconocido al trabajador el derecho al
resarcimiento del dao profesional, tanto biolgico cuanto existencial, que derivaba como consecuencia
del incumplimiento del empleador.
Una autorizada voz ha apreciado que con esta sentencia las antiguas figuras del dao a la vida de
relacin y del dao a la imagen profesional han quedado sintetizadas en la del dao existencial. Se
subraya, as mismo, el carcter objetivo del dao existencial, que, al modificar peyorativamente las
condiciones de existencia, puede ser probado, y no simplemente alegado por la parte, como un hecho
meramente emotivo e interior. Se exterioriza en una serie de circunstancias que modifican,
objetivamente, las decisiones existenciales, las cuales, por lo tanto, se realizan distintamente de como se
habran hecho si el ilcito no se hubiese producido. [...]. No es posible, entonces, recurrir a frmulas
estandarizadas, y sustancialmente elusivas, de la fattispecie concreta, identificndose el dao existencial
como consecuencia automtica de la lesin. Es necesario aportar la prueba de todo aquello que ha
incidido concretamente, en sentido negativo, en la esfera del autor, alterando su equilibrio y sus hbitos
de vida: si no hay perjuicio, no hay nada que resarcir52.
En la bibligrafa italiana sobre el dao existencial publicada en el Per, ahora puede consultarse
referencialmente, a pesar de estar desactualizado y de contener algunos datos inexactos, el trabajo de
ARRIGO, Tommaso, El hurto de la moto nueva53, trad. de Eugenia ARIANO DEHO y Jaliya RETAMOZO
ESCOBAR, en ESPINOZA ESPINOZA (director), Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificacin y reforma.
Veinte aos despus, cit., p. 49 y sgtes.
*
En la segunda mitad del 2008, la asociacin civil Ius et Veritas me solicit autorizacin para
republicar la versin original de El dao existencial en una antologa de los estudios de responsabilidad
civil aparecidos en su revista (muchos de ellos, traducidos por m). Acept, bajo la condicin de que se
me permitiese incluir una breve nota de actualizacin que dejara constancia de todos los cambios
acaecidos en la jurisprudencia y doctrina italianas desde el ao 2000, de modo tal que se confirmara la
peligrosidad del danno esistenziale como voz inflacionaria de los resarcimientos; connotacin
compartida, por cierto, con la figura nacional del dao al proyecto de vida.
El volumen de Ius et Veritas apareci, pero como era previsible sin la nota de actualizacin
elaborada al efecto. Ante tamaa falta, no me queda ms que confiar en que el ao de redaccin del
trabajo original (2000), y las enmiendas y ampliaciones contenidas en mis ensayos posteriores, reunidos
en este libro, evitar al lector los riesgos del equvoco comn y constante, lamentablemente, entre los
miembros de la asociacin mencionada sobre la posibilidad de congelar en el tiempo el pensamiento
de un autor.
52
53
MONATERI, op. ult. cit., p. 792.

A juicio de CHIN, op. cit., p. 832-833, la sentencia aqu comentada comprobara una nada preocupante parbola
descendente del dao existencial. La razn, segn este autor, es que el derecho viviente ya habra establecido las
bases de un mecanismo racional de restauracin de los daos no patrimoniales, indudablemente ms respetuoso del
principio de certeza del derecho y de la jerarqua de bienes y valores consagrada en la Constitucin.
Ttulo original Il furto della moto nuova, en Dalla disgrazia al danno, al cuidado de Alexandra BRAUN, Giuffr, Miln,
2002, p. 569 y s.
CAPTULO II
CONSIDERACIONES SOBRE LOS DAOS POR HOMICIDIO
DE UN SER QUERIDO Y LAS TCNICAS PARA SU RESARCIMIENTO(*)
CONTENIDO: 1. Premisa sobre el anlisis de sentencias extranjeras.- 2. Puntos a
destacar en la sentencia objeto de comentario y orden de la exposicin.- 3.
Nociones generales sobre los daos reflejos.- 4. Cuestiones de legitimacin:
la proteccin jurdica de la familia de hecho.- 5. Dao psquico y dao
moral.- 6. Definicin del dao por prdida de la posibilidad de una utilidad
futura.- 7. Ponderacin de la sentencia comentada segn la normativa del
Cdigo Civil peruano.- 8. Comentario final.
1.
PREMISA SOBRE EL ANLISIS DE SENTENCIAS EXTRANJERAS.
Una forma ligera, y hoy como ayer inaceptable, de negarse a reconocer problemas, y de renunciar
apriorsticamente a la bsqueda de soluciones, es la que se plasma en el habitual reproche a la labor de
la magistratura nacional en la elaboracin de sentencias que asciendan, de manera legtima, a la categora
(*)
Para Finella.
El texto ntegro de la sentencia argentina que se comenta, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, 6
de noviembre del 2001, figura en el apndice del presente volumen. Vase infra, Apndices, I. Aqu es suficiente
consignar sus partes ms saltantes:
1.
La circunstancia de que siendo ya mayor de edad, la vctima pudiese haber tenido un domicilio diferente al de
los actores, o de que estos no pudiesen eventualmente no convivir en la actualidad en un hogar comn, resulta
absolutamente indiferente a los efectos que aqu se persiguen. Ello no puede desvirtuar el hecho incontrastable
de que la co-actora Abreg cri al menor como hijo propio atendiendo a todas sus necesidades.
2.
Cualquier tercero que justifique la existencia actual de un derecho patrimonial que resulta perjudicado por la
muerte de quien ha sido vctima de un hecho ilcito tiene derecho a ser indemnizado, aunque aquel no tuviese
relacin jurdica con esta ltima.
3.
La prdida de chance resulta ser un dao actual, no hipottico, indemnizable porque implica una probabilidad
suficiente, de beneficio econmico que es frustrada. Desde esta perspectiva, cabe sealar que no cabe hacer un
clculo probable de ingresos y otorgar como indemnizacin la totalidad de ese resultado, pues el dao
econmico inferido a los reclamantes, vinculado con esos importes, comprende nicamente la parte con la que
presumiblemente habra ayudado la vctima.
de jurisprudencia, es decir, de precedentes de observancia obligatoria, y que, en lo posible, sean al

mismo tiempo ilustrativas y aclaradoras de controversias en la interpretacin de la ley o de cuestiones
jurdicas en general.
Hay que admitir, sin embargo, que en el actual estado de cosas resulta ilusorio un estudio de la
jurisprudencia en el Per.
En efecto, basta hojear las compilaciones que circulan en nuestro medio: todas plagadas de fallos
seleccionados en funcin de temas tratados alusivamente, y las ms de las veces de modo aislado e
impreciso, por los jueces.
No existe, por otro lado, ni un solo compendio racionalizado de sentencias. Ello ha dado pie a
que alguien intente instaurar una suerte de West Publishing Company a la peruana, poniendo a
disposicin del pblico por medios electrnicos, y a texto completo, sentencias del Tribunal
Constitucional, Corte Suprema, Corte Superior y Juzgados Especializados. La iniciativa.
Tal iniciativa tiene aspectos tiene aspectos positivos (un particular ha tenido que ingenirselas
para cubrir un vaco hasta ahora no subsanado por el poder judicial mismo, como debera ocurrir en un
Estado civilizado). Es cuestionable, sin embargo, que en dicho caso se habla de jurisprudencia, pues
lo que tenemos al frente no pasa de ser una mera base de datos.
El efecto de la desorganizacin y caos informativo es que los abogados han comenzado a utilizar
en sus escritos fragmentos de los fallos que consiguen procurarse, ya sea mediante compilaciones,
publicaciones del diario oficial, o mediante la consulta de bases de datos, sin la ms mnima atencin
entre los que es la jurisprudencia (la ratio decidendi, para entendernos mejor) y el comentario al margen
(los llamados obiter dicta)1.
En tal contexto, la consulta de sentencias extranjeras, en especial cuando provienen de sistemas
jurdicos afines al peruano bien pueden estimular reflexiones a ser tomadas en cuenta en la
interpretacin y aplicacin de nuestras normas, y se complementa bien con la cita tan usual, aunque
forzada (por ausencia de trabajos doctrinales autctonos sobre algunos temas puntuales), de textos
jurdicos concebidos y ejecutados en otros ordenamientos.
Nada de lo dicho debe causar sorpresa.
En un medio como el italiano, por ejemplo, hace ya tiempo que se vienen estableciendo Escuelas
de especializacin para las profesiones legales, en las distintas ciudades, destinadas a la preparacin,
luego de la licenciatura, de los futuros jueces y abogados. Giovanna Visintini, catedrtica de Derecho
Civil de la Universidad de Gnova, ha tenido la iniciativa de coordinar una coleccin de textos
didcticos para uso de los alumnos de dichos centros de enseanza. El noveno volumen de esta serie,
escrito por Alessandro Somma, investigador del Max Planck-Institut fr Europische Rechtsgeschichte,
de Frankfurt am Main, porta el sugestivo ttulo de El uso jurisprudencial de la comparacin en el derecho interno
y comunitario (Giuffr, Miln, 2001). A travs de sus pginas, Somma describe la utilidad que los jueces
de los distintos ordenamientos han encontrado en la comparacin jurdica, cuyas herramientas e
informaciones les han servido, en muchas ocasiones, para resolver coherentemente cuestiones
inusitadas2.
1
Sobre este punto, remito a mi estudio Cmo leer una sentencia. A propsito de los retos de la responsabilidad civil frente a los
daos por violencia psicolgica en el centro de trabajo (mobbing), en Proceso & Justicia, n. 3, Lima, 2002, p. 167 y s., que
forma parte del presente volumen. Vase infra, parte cuarta, captulo III.
Y aqu me permitir recordar el certero ejemplo que Alfredo BULLARD GONZLEZ brinda en sus lecciones de anlisis
econmico del derecho, cuando asocia un caso estadounidense en materia de causalidad y responsabilidad civil, Adams
v. Bullock (1919), con un fallo local, la causa Quispe v. Electrolima.
En la jurisprudencia administrativa del Tribunal del Indecopi, merece ser citada la Resolucin N. 277, del 18 de
agosto de 1999. Una mujer seal haber encontrado una mosca en el interior de una botella de jugo de durazno
adquirida en una bodega, por lo que procedi a denunciar al titular del negocio y a la embotelladora. Al final, fueron
sancionados el bodeguero (con una advertencia, por no haber repuesto el producto oportunamente), y la
En su obra, Somma cita y transcribe de manera conveniente diversas sentencias de Alemania,

Estados Unidos, Francia, Inglaterra, Italia, etc., en las cuales se hace mencin de fallos extranjeros,
inclusive. No puede dejar de llamar la atencin una sentencia canadiense sobre el dao puramente
econmico (economic loss), donde se rinde cuenta del estado de la cuestin en Australia, Inglaterra,
Francia y Alemania.
El autor no olvida aclarar, como es obvio, que tal proceder constituye un uso complementario
del derecho comparado. Nadie, en su sano juicio, podra proponer la mecnica aplicacin de pareceres
judiciales forneos en el ordenamiento de otro pas; pero tampoco es dado negar lo oportuno de
conocer tales sentencias, y de emplear la creatividad para adaptarlas o reinterpretarlas, se el caso a
decidir lo permite y lo exige, o por qu no?, para cuestionarlas, desmentirlas, y cerrar el paso a las ideas
que encierran3.
Riccardo Guastini postula la existencia de dos modelos de anlisis de las sentencias. El primero
es el modelo deontolgico o normativo, que parte de la sentencia para arribar a los argumentos justificadores
de la decisin judicial, y se interesa, principalmente, en establecer si esta se encuentra respaldada por
alguna norma (y cul, en todo caso). El segundo es el modelo pragmtico o consecuencialista, que tambin
parte de la sentencia, pero para concentrarse, ms bien, en sus consecuencias polticas, sociales,
econmicas, etc., en las secuelas prcticas del fallo.
Aunque los seguidores de una y otra forma de proceder tengan en menos la otra, ninguna de
ellas prosigue Guastini es exclusiva; pueden coexistir y complementarse en un, deseable, anlisis
metajurisprudencial integrado4.
En mi comentario, optar por el segundo modelo indicado.
embotelladora (con una multa, por haber puesto en el mercado un producto que pone en riesgo la salud de los
consumidores, y afecta la calidad que un consumidor razonable podra esperar de dichos productos).
Quien sea entendido en esta materia, encontrar una notoria similitud entre este caso y la archifamosa causa inglesa
Donogue v. Stevenson (1932), desatado porque una persona encontr una babosa en estado de descomposicin en una
botella de ginger beer y, acto seguido, entr en un estado de shock y sufri una aguda gastroenterocolitis.
En la sentencia, lord ATKIN expres: A manufacturer of products which he sells in such a form as to show that he intends them to
reach the ultimate consumer in the form in which they left him reasonable care in the preparation or putting up of the products will result in
an injury to the consumers life or property, owes a duty to the consumer to take the reasonable care. La cita es de John G. FLEMING,
The Law of Torts, 8. ed., The Law Book Company Ltd., Sidney, 1992, p. 486. Este fallo es considerado pionero de la
moderna responsabilidad del fabricante en todo el sistema del common law.
Una comparacin similar a la efectuada por BULLARD GONZLEZ se debe, en Italia, se debe a Guido ALPA, Tipicit e
atipicit dellillecito, en Responsabilit civile e assicurazione obbligatoria, al cuidado de Marco COMPORTI y Gianguido SCALFI,
Giuffr, Miln, 1987, p. 41-42, quien rinde cuenta de las coincidencias entre Adams v. Bullock y una causa resuelta por
los tribunales napolitanos en 1984, aunque esta ltima se resolvi en sentido contrario.
El fallo estadounidense mencionado, que se remonta a inicios del siglo XX, debe su fama, en no menor medida, al
magistrado que lo redact: Benjamin N. CARDOZO, ni ms ni menos.
Esta ltima opcin es la que propuesto, por ejemplo, contra la idea del dao existencial, que en menos de un ao ha
logrado imponerse en la jurisprudencia y doctrina italianas, para beneplcito de sus propulsores, como Paolo CENDON
y Patrizia ZIVIZ, de la Universidad de Trieste, y Pier Giuseppe MONATERI, de la Universidad de Turn. De lo
recientemente publicado, merece destacarse el ms bien eclctico estudio de Massimo FRANZONI, Il danno esistenziale
come sottospecie del danno alla persona, en Responsabilit civile e previdenza, 2001, p. 777 y s. Para un examen de la
situacin precedente (hasta mediados del 2000), remito a mi estudio El dao existencial. Una idea valiosa o slo un grito de
la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en Ius et Veritas, ao XI, n. 22, Lima, 2001, p. 36 y s., y a mis
reconsideraciones sobre el punto, en Cmo leer una sentencia. A propsito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daos
por violencia psicolgica en el centro de trabajo (mobbing), cit., p. 177 y s. Ambos trabajos integran el presente volumen.
GUASTINI, Riccardo, Due modelli di analisi della sentenza, en La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, al cuidado
de Giovanna VISINTINI, Cedam, Padua, 1988, p. 15-16. Un esquema alternativo, que abarca cinco modelos de anlisis,
es expuesto por Pierluigi CHIASSONI, La giurisprudenza civile. Metodi di interpretazione e tecniche interpretative, Giuffr, Miln,
1999, p. XII y s.
Las razones estn a la vista. La justificacin de la sentencia involucrara adentrarse a plenitud en

el ordenamiento argentino, donde existen problemas cuya exportacin al medio peruano no es
posible ni razonable.
Basta citar, en relacin con este punto, la distincin entre dao patrimonial y
extrapatrimonial, conforme esta es entendida por los colegas argentinos.
Hay, entre estos ltimos, quienes siguen considerando, por ejemplo, que el dao patrimonial
es el dao al patrimonio (sinnimo de dao material) o a las relaciones jurdicas reales (!),
mientras que el dao extrapatrimonial sera el dao moral, la alteracin disvaliosa del bienestar
psicofsico de una persona5.
En tales consideraciones, para comenzar, se prescinde de la circunstancia de que el Cdigo Civil
argentino no menciona la categora del dao no patrimonial6. Por otro lado, ellas tambin resultan
sumamente cuestionables por desconocer la correcta identificacin del dao patrimonial como el dao
que puede ser valorado objetivamente por el juez, con arreglo a parmetros econmicos, porque la
patrimonialidad del dao no constituye una cualidad que se pueda deducir a priori del inters
lesionado7.
5
Tales son las desarregladas expresiones de Rubn A. STIGLITZ y Carlos E. ECHEVESTI, Dao resarcible, en MOSSET
ITURRASPE, Jorge (director), Responsabilidad civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 229.
Dicha concepcin es seguida tambin por Eduardo A. ZANNONI, El dao en la responsabilidad civil, 2. ed., Astrea,
Buenos Aires, 1987, para quien el dao patrimonial es la lesin o menoscabo que afecta un inters relativo a los
bienes del damnificado, es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurdica, que, por ende, le pertenecen (p. 60),
mientras que el dao extrapatrimonial, en consonancia con el valor negativo de su misma expresin literal, es todo
dao privado que no puede comprenderse en el dao patrimonial, por tener por objeto un inters no patrimonial, o
sea, que guarda relacin con un bien no patrimonial (p. 287-288).
Jorge BUSTAMANTE ALSINA, Teora general de la responsabilidad civil, 8. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, 319, p.
167, es de la misma opinin, pero, a rengln seguido (ivi, 320), identifica directamente la especie del artculo 1068 del
Cdigo Civil argentino (Habr dao siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin
pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a
sus derechos o facultades) con el dao patrimonial. A todas luces, la norma del Cdigo argentino es mucho ms
amplia.
Sobre la insuficiencia de esta concepcin naturalstica del dao, que lo clasifica segn el bien lesionado, se pronuncia
Adolfo DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3. ed., Giuffr, Miln, 2001, p. 205 y s.
Entre los textos argentinos citados se echa de ver la huella de la obra del preclaro maestro romano Adriano DE CUPIS,
Il danno, 3. ed., Giuffr, Miln, 1979 (2 volmenes), cuya 2. ed. (1966-1970) fue traducida al castellano por ngel
MARTNEZ SARRIN, y publicada por la editorial Bosch, de Barcelona, hacia 1975. Actualmente, sin embargo, y como
parecera informar FRANZONI, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco
GALGANO, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, p. 1201 y s., la locucin
dao no patrimonial habra perdido todo sentido, al haberse asimilado con el dao moral, incluso en el nivel de la
jurisprudencia de la Corte Costituzionale italiana. De la doctrina tradicional, y radicalmente contraria a tal
equiparacin, puede citarse a Renato SCOGNAMIGLIO, Il danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale), en
Rivista di diritto civile, ao III, parte I, p. 280; y Giovanni BONILINI, voz Danno morale, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turn, 1989, p. 85 y s.
Como s se hace, en cambio, en el Brgerliches Gesetzbuch (BGB), en el Cdigo Civil italiano, y tambin en el Cdigo
Penal italiano de 1930 (artculo 185, 2. prrafo: Todo delito que hubiere ocasionado un dao patrimonial o no
patrimonial obliga al resarcimiento, tanto al culpable cuanto a las personas que, de acuerdo con las normas del derecho
civil, deben responder por los hechos del culpable).
As lo aclara Pier Giuseppe MONATERI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO,
Utet, Turn, 1998, p. 278. En el mismo sentido: FERRI, Giovanni Battista, Oggetto del diritto della personalit e danno non
patrimoniale, en ID., Persona e formalismo giuridico. Saggi di diritto civile, Maggioli, Rmini, 1985, p. 352 y s.; ID., Il danno alla
salute e leconomia del dolore, en Iuris vincula. Studi in onore di Mauro Talamanca, vol. III, Jovene, Npoles, 2001, p. 223-224;
PATTI, Salvatore, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turn, 1989, p.
97-98; SALVI, Cesare, voz Responsabilit extracontrattuale (diritto vigente), en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffr,
Miln, 1988, p. 1205 y s.; ID., El dao (1989), en ALPA, Guido; BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNNDEZ
CRUZ, Gastn; FRANZONI, Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe; SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la
responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2001, p. 288; ID., La responsabilit
civile, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr, Miln, 1998, p. 48; FRANZONI,
No es improbable que el defecto se deba a la mala costumbre de los juristas argentinos de leerse,
y de citarse, por lo tanto, entre s mismos. Quin, sin embargo, podra sostener que en el caso de la
lesin sufrida por un pianista en sus manos el ejemplo es de Pier Giuseppe Monateri, es decir, de un
dao a un inters no patrimonial, no surgen consecuencias identificables como dao a la salud (la lesin
por s propia), dao moral y tambin de dao patrimonial, por la suspensin de la actividad econmica
de sustento del damnificado?
En descargo de Rubn A. Stiglitz y Carlos E. Echevesti, autores de las expresiones que se acaban
de citar, hay que sealar que ellos tienen que saldar cuentas con un Cdigo Civil que se remonta a 1869,
en el cual, como es natural, se echan de ver las huellas de su tiempo. Las expresiones dao
patrimonial y dao no patrimonial provienen del lenguaje jurdico alemn (Vermgensschaden y nicht
Vermgensschaden), y comparecen en un Cdigo Civil que es de fines del siglo XIX (Brgerliches Gesetzbuch,
253, 847). La concepcin de los autores argentinos bien podra tener por sostn uno de aquellos
anacronismos denunciados por Atilio Anbal Alterini en su defensa por momentos ilgica y ridcula,
tal es la palabra de su vetado proyecto de Cdigo Civil8.
El dao material es de antigua data en el derecho francs, pero slo entra a formar parte del
Code Napolon (como prjudice matriel) a partir de 1975 (con la modificacin del artculo 266, relativo al
divorcio en desventaja exclusiva de uno de los cnyuges)9.
En el sistema italiano, por otro lado, el dao no patrimonial es expresamente nominado en el
artculo 185 del Cdigo Penal de 1930, y en el artculo 2059 del Cdigo Civil, que a la letra dice: El
dao no patrimonial debe resarcirse slo en los casos determinados por la ley. Por tradicin, la
doctrina y jurisprudencia italianas han entendido que tales casos son aquellos en los cuales est de por
medio la comisin de un delito.
En cambio, es suficiente repasar los artculos del Cdigo Civil peruano para advertir que
semejantes cuestiones podran no incumbirnos en el fondo (a menos que se tenga como meta una
exposicin sistemtica), porque las especies de dao presentes en nuestro texto legal no son otras que el
dao en general (artculo 1969), el dao moral y el dao a la persona (artculos 1984 y 1985, y artculo
1322 en materia de inejecucin de obligaciones). No es de extraar, por ello, que los estudios de
nuestro autor ms autorizado en este tema, el profesor Carlos Fernndez Sessarego, se hayan centrado,
principalmente, en la delimitacin conceptual del dao a la persona, como figura ms comprehensiva e
idnea, a su entender, para efectos de la ntegra reparacin de las vctimas de aquello que, en otros
contextos, se conoce, pues, con el nombre de dao no patrimonial.
2.
PUNTOS A DESTACAR EN LA SENTENCIA OBJETO DE COMENTARIO Y ORDEN DE LA

EXPOSICIN.
Dei fatti illeciti, cit., p. 273. Entre nosotros: FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El dao al proyecto de vida, en Revista de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 50, Lima, 1996, p. 80, y tambin en los Studi
in onore di Pietro Rescigno, vol. V, Responsabilit civile e tutela dei diritti, Giuffr, Miln, 1998, p. 643-644.
El escrito de Atilio Anbal ALTERINI al que se hace referencia en este punto lleva por ttulo No a la reforma? No a esta
reforma? Sobre ciertas crticas al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, y puede ser consultado en el sitio
http://www.alterini.org/to_aaa2.htm. Desde ya, adelanto que se trata de una feroz, y por lo mismo enceguecida
respuesta a las ms bien ponderadas y razonables denuncias de Jorge MOSSET ITURRASPE contra el sealado proyecto.
Cito solamente una de estas ltimas: En el Parlamento estn presentes todos los lobbies argentinos. Sin comentarios,
y como reza el dicho castellano: en todas partes se cuecen habas.
Aqu se equivoca Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 91, quien seala la presencia, en realidad inexistente,
de la expresin dommage matriel en el Cdigo napolenico. S es importante, en cambio, la noticia que da sobre la
tesis de Boris STARCK, favorable al uso, tambin en el medio francs, del adjetivo patrimonial (ivi, p. 91 y 92, nota 7).
En el Rechtswrtercuch de Carl CREIFELDS, 11. ed., C. H. Beck, Mnich, 1992, p. 993, el dao no patrimonial recibe,
adems, los adjetivos ideal o inmaterial, lo cual podra avalar concepciones como las de los juristas argentinos
citados.
Conforme a lo expuesto en mi premisa, paso a sealar cules son los puntos que me parecen
destacables en la sentencia que se comenta.
Empiezo dejando de lado las cuestiones de ndole procesal soy el primero en reconocer mis
lmites en la materia, pero creo estar en suficiente condicin como para advertir que no existe tema de
discusin al respecto, o que sta, en todo caso, resulta secundaria en la presente oportunidad, y
expresando que no existe ninguna jurisprudencia que quede sentada con este fallo argentino.
Hay, en primer lugar, y sencillamente, una confirmacin en el sentido de reconocer la
legitimacin al resarcimiento de los sujetos ligados, por un vnculo afectivo demostrable, con la vctima
mortal de un accidente (aun a pesar de la inexistencia de un vnculo consanguneo). En segundo lugar,
se precisa que el dao por prdida de la posibilidad de obtener una utilidad futura (o prdida de una
chance), cuya naturaleza resarcible tampoco est en discusin, no puede ser estimado sobre la base de
clculos matemticos.
As, pues, los dos temas de los que me ocupar en las pginas que siguen con los daos reflejos
(los llamados prjudices rflchis o dommages par ricochet, del sistema francs), es decir, los experimentados
por personas distintas de la vctima de un accidente, y los criterios para determinar cundo estas se
pueden considerar legitimadas para demandar el resarcimiento.
Con referencia a tan espinosa cuestin, brindar algunas consideraciones sobre el denominado
dao psquico y el dao moral, a los cuales se hace mencin en el fallo.
En segundo trmino, expondr brevemente los argumentos que hacen justificable el
resarcimiento de daos por la prdida de una chance, as como las orientaciones seguidas en la doctrina y
jurisprudencia forneas con las cuales tengo ms familiaridad las de Italia para la determinacin de
dichos daos.
Como punto final, har referencia a las posibilidades aplicativas que los planteamientos
previamente expuestos tienen, desde mi punto de vista, en el ordenamiento jurdico peruano.
3.
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS DAOS REFLEJOS.
Cuando una persona pierde la vida como vctima de un accidente de trnsito atribuible a la
accin de otro, es obvio que la directamente lesionada es ella misma. La prudencia y el buen sentido
aconsejan, empero, no hablar de damnificado en este caso, sino simplemente de vctima, porque el
sujeto que ha dejado de existir no puede seguir ostentando intereses10.
Es por ello, entre otras cosas, que tiene sentido distinguir el dao-evento del dao-consecuencia
(para entendernos mejor: la lesin al inters a la vida, y el menoscabo a los deudos del fallecido). Las
secuelas perjudiciales de un hecho trgico como el descrito se ciernen, pues, sobre otros sujetos.
El dao como explica Luigi Corsaro no es un hecho fsico, sino un
atributo de la situacin producida por el evento. Su existencia resulta de una
valoracin de la realidad, segn un criterio que tiene en cuenta la disminucin
patrimonial sufrida por el sujeto pasivo del hecho ilcito. [...] El evento, por
ms injusto que fuere, jams es daoso por s mismo. [...] [E]l evento, como
hecho fsico contrastante con la satisfaccin de un inters, y en cuanto tal,
jams es un dao; lo que l hace es producir un dao, que consistir, ya en la
falta de satisfaccin de una necesidad, ya en una actividad costosa de la
10
Tal es la consideracin de Luigi CORSARO, Concorso di colpa dellucciso e diritto dei congiunti al risarcimento del danno, en
Rivista di diritto civile, ao XIII, parte II, 1967, p. 486.
persona agraviada, que asegure a sta, en los mismos trminos, la satisfaccin

de su inters11.
De acuerdo con esta lnea de pensamiento, hay que entender por daos reflejos aquellos que se
producen en titulares de situaciones jurdicas subjetivas diversas de la del lesionado inmediato del
evento, en atencin a la particular situacin jurdica en que aquellos se encuentran respecto de sujetos
que alegan haber sufrido este tipo de daos12.
Vlez Sarsfield tuvo presente esta imposicin de la lgica y de la razn, y consagr dos artculos
del Cdigo Civil argentino a la regulacin del supuesto. En el artculo 1084 de dicho Cdigo se lee que
si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligacin de pagar todos los gastos hechos en la
asistencia del muerto y en su funeral; adems lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e
hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnizacin y el modo de
satisfacerla, y en el artculo 1085 que el derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del
artculo anterior compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que all se trata. La
indemnizacin de la segunda parte del artculo slo podr ser exigida por el cnyuge superviviente y por
los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no
lo impidieron pudiendo hacerlo.
En el sistema ingls, la sesquicentenaria Campbells Act de 1846 reconoce proteccin, de modo
taxativo, al cnyuge, padres, abuelos, padrastros, hijos, nietos e hijastros de la vctima13.
Los redactores del BGB hicieron lo propio, y anotaron en el 844, 1er. prrafo, que en caso de
homicidio, el obligado al resarcimiento debe restituir los gastos del sepelio a los que tuvieron el deber
de asumirlo, y en el 845, que en caso de homicidio, de lesin al cuerpo o a la salud, as como en el
caso de privacin de la libertad, y si el lesionado estaba obligado por ley a prestar servicios a un tercero,
11
12
13
CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1991, p. 5 (de la separata). Este criterio es compartido, entre otros autores, por Antonio JANNARELLI,
Struttura dellatto illecito, en Istituzioni di diritto privato, al cuidado de Mario BESSONE, 8. ed., Giappichelli, Turn, 2001,
p. 995. Por su parte, Francesco GAZZONI, Manuale di diritto privato, 7. ed., ESI, Npoles, 1998, p. 693, se vale de l para
explicar la diferencia entre lesin a la salud (dao-evento) y dao patrimonial (dao-consecuencia, en el mismo
supuesto).
En la jurisprudencia italiana, es destacar, al respecto, la sentencia del Tribunale de Miln, del 2 de septiembre de 1993,
en La nuova giurisprudenza civile commentata, ao X, 1994, p. 680 y s., con nota de Raffaella DE MATTEIS, Il c.d.
danno biologico da morte come lesione di un diretto riflesso.
No puedo dejar de advertir, sin embargo, que la posicin contraria a esta distincin ha tenido un autorizado
representante, como Renato SCOGNAMIGLIO, voz Risarcimento del danno, en Novissimo Digesto italiano, vol. XVI, Utet,
Turn, 1969, p. 13; ID., Appunti sulla nozione di danno, (1969), ahora en ID., Scritti giuridici, vol. I, Cedam, Padua, 1996,
p. 519. Esta postura crtica es compartida por Francesco Donato BUSNELLI, conforme a su intervencin en una mesa
redonda sobre el dao biolgico, transcrita en el volumen La giurisprudenza per massime e il valore del precedente, cit., p. 198,
201. Sobre este punto, es de consultar la sntesis informativa de Maria Vita DE GIORGI, voz Danno I) Teoria generale,
en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 8 (de la separata).
DUPICHOT, Jacques, Des prjudices rflchis ns de latteinte la vie ou lintegrit corporelle, L.G.D.J., Pars, 1969, p. 5.
Segn la definicin que brinda Tomasso ARRIGO, en Causalit indiretta e danni riflessi, a su vez en I fatti illeciti,, III,
Causalit e danno, al cuidado de Giovanna VISINTINI, Cedam, Padua, 1999, p. 437, lo esencial sera la relacin jurdica
que vincula a la vctima con los demandantes. Aunque esta consideracin puede ser vlida para los casos de lesin del
crdito por parte de terceros, o de las acciones promovidas por los parientes propiamente dichos de la vctima, ella no
dara cabida a la madre de crianza, como es llamada la actora en la sentencia objeto de comentario, con respecto a la
cual la vctima no tena, aparentemente, ninguna ligazn. Ello no quita, como se ver ms adelante, que las
circunstancias particulares del caso hayan suscitado en la actora una legtima expectativa, es decir, una situacin jurdica
protegida por el derecho. De aqu la precisin terminolgica que expondr infra, 6, nota (43).
Con mayor cautela, VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 420-421, seala,
sencillamente, que con ocasin de la muerte o lesiones personales sufridas por la vctima del hecho ilcito, se
manifiestan daos patrimoniales y no patrimoniales en el mbito de sus familiares, o incluso de otros sujetos que
conviven con la vctima, y que estn ligados a sta por relaciones de trabajo o de estrecha colaboracin.
La referencia es de FLEMING, op. cit., p. 669. El autor citado informa que este dispositivo se dio cuando comenzaron a
proliferar los accidentes en las recin operativas lneas ferroviarias.
en la casa o negocio de ste, el obligado al resarcimiento debe, con el pago de una suma en dinero,
resarcir al tercero por los servicios con los que ya no contar14.
En la mayor parte de los ordenamientos del civil law, sin embargo, se ha mantenido la fidelidad al
esquema, mucho menos minucioso del Cdigo napolenico. Los Cdigos de Italia y de Per han
optado por este camino. En consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia tienen la tarea de elaborar
argumentos para aplicar un principio que no dispone de fuente escrita.
En Italia, quizs el caso ms sonado fue el del futbolista Luigi Meroni, vctima fatal de un
atropellamiento cometido por un menor de edad. La asociacin Torino Calcio, club para el cual
Meroni prestaba sus servicios, y que contaba entre sus abogados al prestigioso jurista Rosario Nicol,
demand que se le reconociera un resarcimiento por la prdida de uno de sus jugadores, a causa del
homicidio culposo.
El principio jurisprudencial sentado con dicho caso, que ya contaba con importantes
antecedentes en la doctrina15, fue que el derecho de crdito (la prestacin de servicios por parte del
futbolista, en este caso), poda ser lesionado por un tercero, y de tal forma, volver procedente un
resarcimiento a ttulo de responsabilidad extracontractual.
En la primera de sus sentencias sobre esta causa, la Corte di Cassazione italiana, reunida en sala
plena, estableci que los derechos de crdito pueden encontrar proteccin a ttulo aquiliano contra la
lesin por parte de terceros extraos a la relacin obligatoria16.
Como hecho anecdtico, hay que sealar que la demandante no consigui obtener el
resarcimiento pretendido, porque la Corte di Cassazione consider que ella no haba sufrido prdida
alguna, al haber cubierto el puesto del malogrado Meroni, y al parecer de manera ptima, con un
jugador de su equipo de reserva.
En la sentencia argentina que se comenta, los deudos de la vctima del accidente de trnsito
tienen en su favor una disposicin expresa del Cdigo de Vlez Sarsfield, que el magistrado ponente de
la sentencia hace bien en interpretar de manera extensiva y aprciese que se trata de una sentencia de
segunda instancia, confirmatoria, en este punto, del fallo apelado. Se trata del artculo 1079, donde se
establece que la obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a
quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por l hubiese sufrido,
14
15
16
La misma precisin se detecta en el ABGB austriaco ( 1327) y en el Cdigo Civil suizo (artculo 45), segn informa
DE GIORGI, voz Danno IX) Risarcimento del danno da uccissione, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1999, p. 1 (de la separata).
Pietro TRIMARCHI, Sulla responsabilit del terzo per pregiudizio del diritto di credito, en Rivista di diritto civile, ao XXIX,
parte I, 1983, p. 227, nota (14), aclara el sentido de la norma del BGB y lo limita al acreedor alimentario, y al acreedor
ex lege de prestaciones de hacer a realizarse en su casa o negocio. Acreedor ex lege, aprciese bien; se trata, una vez
ms, de parientes prximos: es el marido que tiene la colaboracin de la mujer en casa, o la colaboracin de esta y de
los hijos de ambos en el negocio o taller del artesano.
Me refiero a la famosa obra de BUSNELLI, La lesione del credito da parte di terzi, Giuffr, Miln, 1964, cuya trascendencia es
resaltada por MONATERI, Hiptesis sobre la responsabilidad civil de nuestro tiempo, en ALPA y otros, Estudios sobre la
responsabilidad civil, cit., p. 105-106.
Corte di Cassazione, Sezioni unite, sentencia n. 174, del 26 de enero de 1971.
Las distintas sentencias sobre este caso (que culmin en 1978) pueden consultarse en VISINTINI, Materiali di
giurisprudenza in tema di responsabilit extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Giappichelli, Turn, 2001, p. 30 y
s.
La bibliografa al respecto es extensa, y por ello me limito a recordar el ya citado ensayo de TRIMARCHI (vase retro,
nota 14), y dos esclarecedoras contribuciones de Giovanna VISINTINI, La proteccin aquiliana de las posiciones contractuales
(1985), y Constituye el caso Meroni un precedente judicial? (1997), ambas incluidas en VISINTINI, Responsabilidad contractual
y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilcitos en el derecho y la jurisprudencia civil, trad., ed. y
notas de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2002, p. 171 y s., 229 y s.
TRIMARCHI y VISINTINI coinciden en sacar a la luz cmo es que el principio verdaderamente digno de auspicio sera el
de negar proteccin extracontractual a los acreedores contractuales de la vctima, que cae por s solo a partir del
anlisis de la jurisprudencia italiana en materia.
aunque sea de manera indirecta. Es as como se arriba a la afirmacin de que todo tercero que
justifique la existencia actual de un derecho patrimonial que resulta perjudicado por la muerte de quien
ha sido vctima de un hecho ilcito tiene derecho a ser resarcido, aunque aqul no tuviese relacin
jurdica con esta ltima.
Al respecto, cabe preguntarse cmo es que alguien puede tener un derecho patrimonial,
como si fuera poco frente a otro, si no existe ninguna relacin jurdica que lo ligue a ste. Derecho
patrimonial, por excelencia, es el crdito, que se corresponde con una situacin jurdica de deber, la
deuda, y la relacin jurdica patrimonial que media entre crdito y deuda es, ni ms ni menos, la relacin
obligatoria.
No es, entonces, que la afirmacin del juez argentino resulta contradictoria?
Las precisiones sobre este razonamiento tienen que ver con el tema de la legitimacin de los
demandantes, que se trata en el acpite que sigue.
4.
CUESTIONES DE LEGITIMACIN: LA PROTECCIN JURDICA DE LA FAMILIA DE HECHO.
Admitida la existencia y naturaleza resarcible de los llamado daos reflejos, surge el problema
de establecer quines sern los legitimados para ejercer la accin relativa a los mismos.
En Francia, donde, como ya hemos sealado, se habla de daos par ricochet (de rebote), ha
existido un gran celo al precisar esta legitimacin. Es importante rendir cuenta del estado de la cuestin
en dicho sistema, por tratarse del mbito en el cual tuvo origen esta categora.
Al respecto, Giovanna Visintini informa que los legitimados, en opinin de la doctrina y
jurisprudencia franceses, seran los parientes prximos (proches) de la vctima. Adems, con el fin de
evitar la proliferacin de las demandas de resarcimiento, y de establecer una lnea de demarcacin entre
el rea de los sujetos legitimados a demandar (victimes par ricochet) y el rea de los sujetos que carecen de
este derecho, se ha exigido, desde hace mucho tiempo, la existencia de un lien de droit entre la vctima
inicial y los demandantes. La discrecionalidad de los jueces franceses ante las circunstancias concretas
ha predominado en esta materia17.
Concentrmonos en el dao por homicidio de un pariente cercano.
Las primeras personas en las cuales pensamos como deudos son los integrantes de la familia del
fallecido (cnyuge, hijos, padres). Este razonamiento puede hasta prescindir de justificacin, pues
parece fluir de la conciencia social misma.
Sin embargo, la misma conciencia social ha movido a reconocer la existencia, junto con la familia
tradicionalmente entendida, de una institucin que, en no menor medida, es merecedora de proteccin
jurdica: me refiero a la denominada familia de hecho.
Olvidemos, por un momento, la clsica imagen de los padrastros o madrastras, y todo lo que de
peyorativo se encierra en dichos trminos (los jueces argentinos emplean, en efecto, la locucin madre
de crianza), y pensemos en las personas que se comportan como verdaderos progenitores de nios
que han perdido a sus padres consanguneos.
Otro tanto cabe decir del hombre y mujer unidos en concubinato, que es un trmino igual de
malsonante que los anteriores. En relacin con este punto, Massimo Dogliotti considera que debe
17
VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., p. 421.

En la obra de Genevive VINEY, Lindemnisation des victimes daccidents de la circulation, L.G.D.J., Pars, 1992, p. 48 y s., se
analizan con minuciosidad las distintas implicancias de la ley francesa destinada al mejoramiento de la situacin de las
vctimas de los accidentes de trnsito, y a la aceleracin de los procesos de indemnizacin (Ley N. 85-677, del 5 de
julio de 1985), en cuyo artculo 6 se establece: Le prjudice subi par un tiers du fait des dommages causs la victime directe dun
accident de la circulation est rpar en tenant compte des limitations ou exclutions applicables lindemnisation des dommages.
entenderse por familia de hecho una convivencia estable y duradera, con o sin hijos, entre un hombre y
una mujer que se comportan como si fueran marido y mujer18.
En Italia, donde el matrimonio religioso mantiene todava gran influencia del derecho cannico
(bsteme recordar el dilatado debate que tuvo lugar en este medio para lograr que se reconociera la
procedencia del divorcio), hizo fama la discusin sobre la posibilidad de resarcir el dao argumentado
por una conviviente more uxorio, una concubina, a causa del homicidio culposo de su pareja.
Este ya no es un tema polmico, porque en 1994, la Corte di Cassazione italiana, en la causa
Panio v. Padula y otro, ha reconocido tal derecho.
En la mxima jurisprudencial establecida en este fallo se lee:
El derecho al resarcimiento por hecho ilcito, cuando este se concreta en un
evento mortal, tambin debe ser reconocido sea respecto del dao moral, sea
respecto del dao patrimonial que presupone, por otro lado, la prueba de
una contribucin econmica estable, aportada en vida, del fallecido al
damnificado, al conviviente more uxorio del fallecido, cuando dicha relacin
resulte demostrada en concreto, caracterizada por ser proclive a la
estabilidad, y por la mutua asistencia moral y material.
No menos importante es otro fragmento, donde se seala que:
Tanto el artculo 2043, cuanto el artculo 2059 del Cdigo Civil atribuyen el
derecho al resarcimiento a todo aquel que haya sufrido un dao a causa del
hecho injusto de otro, siempre que exista una relacin directa entre el dao y
el hecho lesivo. La amplitud de la frmula legislativa permite comprender en
el mbito de la obligacin resarcitoria, tanto el dao sufrido por el sujeto
frente al cual se ha dirigido el dao injusto, cuanto el dao que hubieren
padecido, de manera igualmente inmediata y directa, bajo la forma de
deminutio patrimonii o de dao moral, otros sujetos eventuales, por las
relaciones que los ligan con el inmediato y directo lesionado, ya sea que estas
relaciones sean de naturaleza familiar o parafamiliar19.
Aqu se invoca el artculo 2043 del Cdigo Civil italiano, que es la clusula normativa general
sobre la responsabilidad extracontractual en este ordenamiento, y donde se seala que todo hecho
doloso o culposo que ocasiona a otro un dao injusto obliga a aquel que lo ha cometido a resarcir el
dao. Ms adelante, tratar de demostrar que el mismo razonamiento de los magistrados italianos es
aplicable con los recursos que ofrece la legislacin peruana.
La familia de hecho no es, en modo alguno, un fenmeno de escasa relevancia. Ella merece
una reflexin muy seria, que escapa de los lmites del presente comentario. Me limitar a sealar las
cuatro diversas actitudes que la familia de hecho puede suscitar en los juristas, segn el exhaustivo
anlisis de Guido Alpa20:
18
19
20
DOGLIOTTI, Massimo, voz Famiglia di fatto, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VIII, Utet, Turn, vol.
VIII, 1992, p. 189. El mismo autor (ivi, p. 190) aade: es evidente el valor ideolgico inherente a la expresin: familia
de hecho no es slo convivir como cnyuges, sino, ante todo, familia portadora de valores de estricta solidaridad
(con el fin, hemos dicho, de enriquecer y desarrollar la personalidad de cada componente, y de educacin e instruccin
de la prole), que, hasta el momento, slo se consideraban fundados en el matrimonio.
Corte di Cassazione italiana, sentencia n. 2988, del 28 de marzo de 1994. El texto de este ltimo fallo est incluido,
igualmente, en VISINTINI, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilit extracontrattuale, cit., p. 55 y s.
ALPA, La famiglia di fatto: un dibattito sulla riforma legislativa, pubblicato per i tipi della E.S.I., en ID., Elogio dellincertezza.
Aspetti della letteratura civilistica (1970-1990), ESI, Npoles, 1991, p. 359 y s., y ahora en ID., Trattato di diritto civile, vol. IV,
La responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1999, p. 470 y s.
En las apreciaciones del profesor ALPA hay que tener presente que en el artculo 29, 1er. prrafo, de la Constitucin
italiana de 1948 se establece: La Repblica reconoce los derechos de familia como sociedad natural fundada en el
a)
Hay segn Alpa quienes reaccionarn hostilmente, y negarn el reconocimiento a la

familia de hecho, por el peligro que ella encierra para la estabilidad social, para los
valores en los cuales se funda la sociedad moderna, para la estabilidad misma del vnculo
conyugal fundado en el matrimonio21.
b)
Estn, as mismo, los indiferentes, que considerarn que se debe respetar la decisin de los
individuos que, conviviendo y comportndose como marido y mujer, no pretenden asumir
vnculos, ni consagrar legalmente su unin, ni obtener las ventajas o experimentar las
desventajas inherentes al matrimonio; de aqu que estos sean libres para optar por la
convivencia, sin obstculos ni restricciones, en respeto a su autonoma privada.
c)
Otros sern favorables a reconocer la familia de hecho como una sociedad natural, en
la cual se materializan los valores de la convivencia, afecto, dolor, esperanza, amor por los
hijos, consolacin en la vejez. Este grupo de opinin alentar, por ende, que este
fenmeno no sea penalizado, ni sea objeto de discriminacin, sino ms bien equiparado,
en todos los casos, a la familia fundada en el matrimonio.
d)
Estn, finalmente, los que favorecern el reconocimiento de la relevancia jurdica de la

familia de hecho, pero que, prudentemente, evidenciarn el fundamento de su
proteccin en el nivel constitucional y legal, slo para ciertos efectos.
En opinin de Alpa, esta ltima es la tendencia actualmente predominante en Italia.

Por lo dems, en la sentencia del antes citado caso Panio v. Padula y otro, consta en letras claras
que el derecho no puede ignorar la existencia y la (aun cuando fuera relativa) difusin de la
denominada familia de hecho, derivada de la convivencia de dos sujetos de sexo diverso fuera del
matrimonio (civil o con efectos civiles). Parece ser obvio que, para que se pueda hablar de familia de
hecho, no es suficiente la simple cohabitacin, sino que se tiene que hacer referencia a una relacin
interpersonal, tendiente a la estabilidad, de naturaleza afectiva o parafamiliar, que se desenvuelva, como
ocurre con toda familia, con una comunidad de vida e intereses, y con recproca asistencia moral y
material.
Lo mismo cabra anotar respecto de la situacin en Argentina, en virtud del fallo que estamos
comentando.
El ponente de la sentencia, en efecto, confirma la posicin del juez de grado inferior, en el
sentido de reconocer legitimidad a una mujer que haba cumplido a cabalidad el papel de madre del
fallecido. En esta tarea, el convencimiento judicial no se ha apoyado exclusivamente en los testimonios
personales obtenidos; ha sido determinante, por el contrario, reconocer valor a datos y circunstancias
que s generan certeza, y que resultan ejemplares para ordenamientos como el nuestro, como la firma de
la libreta de notas, por parte de la demandante (durante los aos de escuela del accidentado), y el hecho
de esta resultaba ser beneficiaria del seguro de vida de la vctima.
Es lcito apreciar, en todo lo expuesto en este punto, y como hace Visintini, un reconocimiento
de la idea de solidaridad del grupo familiar, como fundamento sociolgico de la accin de
resarcimiento de daos por homicidio interpuesta por los parientes. La misma autora encuentra en esta
idea, la explicacin de la resistencia de los jueces que son contrarios a ampliar la esfera de los
21
matrimonio. De aqu que en sentencias como la n. 310, del 26 de mayo de 1989, la Corte di Cassazione italiana haya
interpretado que la Constitucin reconoce a la familia legtima una dignidad superior, en atencin a sus caractersticas
de estabilidad y certeza, y a la reciprocidad y correspondencia de derechos y deberes, que slo nacen del matrimonio.
En Italia, son famosas las expresiones de Alberto TRABUCCHI, Natura, legge, famiglia, en Rivista di diritto civile, ao
XXIII, parte I, p. 19-20, para quien el reconocimiento de la existencia de una familia extralegal podra comportar la
admisin de un sistema legal de poligamia.
legitimados a obrar, ms all de las hiptesis en las cuales tales acciones son hechas valer por parientes
o por sujetos equiparables a parientes22.
5.
DAO PSQUICO Y DAO MORAL.
Una de las notas caractersticas del lenguaje de los juristas italianos, argentinos y peruanos que se
ocupan de la responsabilidad civil es la proliferacin de voces relativas al dao.
Este es un fenmeno que, personalmente, empec a apreciar desde inicios del decenio 19902000, cuando comenzaron a difundirse en nuestro medio, algunas veces con justificacin, y aun a costa
de su escassima originalidad (a la larga revelada), textos escritos por autores argentinos, relativos al
dao a la vida de relacin, al dao psicolgico, al dao psquico, etc.
Lo nico que creo poder destacar de aquel desarreglo terminolgico es el intercambio de
opiniones que se propici entre profesionales de distintas reas: abogados, mdicos y psiclogos.
Cul no sera mi sorpresa cuando comprob que el mismo inconveniente haba hecho presa de
los colegas italianos. Se habla del dao biolgico o dao a la salud, del dao psicofsico, del
dao esttico, y en tiempos ms recientes, del dao existencial y del dao hedonstico.
En Italia, en efecto, es posible hasta adquirir un Trattato breve dei nuovi danni (Cedam, Padua,
2001), en tres ms bien extensos volmenes, al cuidado del profesor Paolo Cendon, dedicado,
exclusivamente, al anlisis de todas las posibles situaciones en las cuales es dado identificar la
produccin de daos existenciales. El elenco es, por decir lo menos, alarmante. Slo en el caso de los
perjuicios que pueden tener como escenario el colegio, por ejemplo, se sealan hiptesis como las que
siguen: obtencin del certificado de estudios con total desinters por parte de los alumnos, repeticin
de ao, cambios de especialidad escolar con prdida del ao, abandono de la escuela por parte de
alumnos (con eventual renuncia a la continuacin de los estudios), dificultad para insertarse en el
mercado laboral, bsqueda de placeres fuera de las relaciones interpersonales familiares, afectivas y
escolares (como el consumo y dependencia de sustancias alcohlicas o txicas), especies de bulimia y
anorexia (!), tentativas de suicidio y suicidios propiamente dichos23.
Luego de la lectura de una obra como sta, uno queda con la impresin de que no hay nada que
no pueda causar dao (legalmente resarcible, como se entiende).
El problema subrayado est ligado con circunstancias precisas, a las cuales, para nuestra fortuna,
somos ajenos, aunque no falten en el Per quienes asimilan, sin la ms mnima actitud crtica, las
doctrinas y categoras forneas.
22
23
VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., p. 422. Comparte este parecer, DE GIORGI, voz Danno IX)
Risarcimento del danno da uccissione, cit., p. 2. Precedentemente, C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit,
Giuffr, Miln, 1994, p. 608, anotaba que, en hiptesis como la ahora analizada, la pretensin resarcitoria prescinde
de un derecho de crdito. Se trata, ms bien, de la lesin del vnculo familiar que ligaba al damnificado con la vctima (las
cursivas son del autor).
El elenco es de Stefania IAPOCE y Fabio OMERO, La scuola, en Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno
esistenziale: aspetti civilistici, penali, medico legali, processuali, al cuidado de Paolo CENDON, vol. III, Cedam, Padua, 2001, p.
1880.
Ya haba adelantado parte de esta problemtica del ordenamiento italiano en mi citado trabajo El dao existencial. Una
idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, ahora incluido en el presente volumen
(vase retro, parte tercera, captulo I). Una posible explicacin de esta proliferacin de nuevas voces es dada por
Salvatore PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 98-99, quien la atribuye, entre otras razones, a la exigencia de
garantizar en todos los casos el resarcimiento del dao a la vctima (el resalto es del autor). Una reflexin crtica
conforme a la por m expuesta, y que me reconforta, por la autoridad de su autor, se debe a Vincenzo ROPPO, La
responsabilit civile e lanima, en Danno e responsabilit, 2002, p. 102.
En Argentina, el problema se debe, una vez ms, al arcaizante lenguaje de Vlez Sarsfield, el cual
ha despertado la imaginacin de los autores de ese medio, y les ha hecho identificar descabelladamente,
en muchas ocasiones, intuiciones de su codificador que, en verdad, no existen.
Dichos juristas operan casi siempre inspirados en lecturas del otro lado del Atlntico, las cuales
los han movido a elucubrar sobre categoras como el negocio jurdico, la relacin obligatoria, la llamada
responsabilidad objetiva, o sobre problemas absolutamente carentes de sentido, como la unificacin
de la responsabilidad contractual y extracontractual.
Tal juicio es igualmente aplicable a los juristas espaoles, los cuales tratan par ricochet si se me
permite la irona todos los temas analizados en Alemania, Italia y Francia (en ese orden), sin
preocuparse mucho por constatar si los respalda su propio Cdigo Civil (decimonnico, como el
argentino).
En Italia, el problema se debe a la ambigedad tradicional sobre la interpretacin del ya citado
artculo 2059 del Cdigo Civil de 1942, que Pier Giuseppe Monateri ha tenido la valenta de asimilar a
un brontosauro en va de extincin24.
Algo hay que decir, por lo tanto, sobre tal dao psquico.
Siendo la responsabilidad civil un mecanismo de proteccin de situaciones jurdicas, resulta fcil
de comprender que el objeto sobre el cual recae dicha proteccin es el inters relativo a la integridad25.
Por su propia naturaleza, esta integridad de las situaciones jurdicas amparadas por el derecho es
polivalente. No se trata simplemente de la integridad fsica, considerada como bien protegido por el
derecho constitucional y penal, sino ms bien del derecho a la preservacin de los elementos que
componen la esfera de la persona en un momento dado. Si en este momento tengo doscientos soles en
mi billetera, otros dos mil en una cuenta de ahorros, y otros mil que me pagarn por mi trabajo, y si
tengo un departamento, un automvil y otros bienes, pues todo ello forma parte de mi esfera, en la
misma medida que mi vida, mi salud, mi reputacin, y los dems bienes, en sentido lato, que son
objeto de mis derechos fundamentales, constitucionalmente consagrados. Todo atentado injusto contra
esta esfera podr suscitar la activacin del mecanismo de la responsabilidad civil.
El dao psquico es, entonces, el que compromete la integridad psquica de la persona. Es la
alteracin psicosomtica del individuo, de sus condiciones mentales. La voz griega psique tiene el
significado de alma humana, pero en su acepcin tcnica vale por el conjunto de fenmenos y
funciones que permite al individuo conformar una idea de s mismo y del mundo, y desenvolverse
segn dicha idea26.
24
25
26
MONATERI, Danno biologico da uccisione o lesione della serenit familiare? (Lart. 2059 visto come un brontosauro), comentario a
la sentencia n. 6938, del 20 de diciembre de 1998, de la Corte di Cassazione, Sezione civile, publicado en
Responsabilit civile e previdenza, vol. LIV, 1989, p. 1176 y s., y ahora en ID., La responsabilit civile, cit., p. 298, nota
(16). Son de recordarse, para rendir cuenta sobre el impacto de una consideracin como la citada, los desmentidos al
joven MONATERI (entonces con 30 aos) firmados por autores ya asentados en tal momento, como BUSNELLI, Figure
controverse di danno alla persona nella recente evoluzione giurisprudenziale, en Responsabilit civile e previdenza, vol. LV,
1990, p. 477 y s., y Giulio PONZANELLI, Lart. 2059 resiste: ma quanti problemi ancora!, en Danno e responsabilit,
1996, p. 683 y s.
Aqu sigo, esencialmente, el planteamiento de CORSARO, Neminem laedere y derecho a la integridad, trad. del italiano por
Leysser L. LEN, en Proceso & Justicia, n. 3, Lima, 2002, p. 146 y s.
Ello, segn el significado expuesto en un diccionario de lengua italiana, el de Giacomo DEVOTO y Gian Carlo OLI, 1.
ed. (1971), 27. reimpresin, Le Monnier, Florencia, 1987, p. 1816. Dejo constancia, en todo caso, del carcter general
de mi definicin.
En pginas reveladoras, CENDON, Appunti sul danno psichico, en Responsabilit civile e previdenza, 2000, p. 4, ha
llamado la atencin sobre el reciente inters que ha generado esta figura de dao en la doctrina italiana, y ha atribuido
el estado de cosas anterior (donde el punto era prcticamente ignorado) a tres singularidades: las dificultades
intrnsecas del tema, la gran oscuridad del mismo, y la escasez de materiales a analizar. Y sobre la base de todo ello, la
impresin de un obstinado desinters entre nuestros tortmen respecto de argumentos de este gnero. Del mismo
Tal imagen coincide con la recordada por el ponente del fallo bajo comentario, acerca de las
repercusiones de la muerte, brusca e inesperada de la vctima del acto ilcito (un joven de 25 aos) en
su padre y en su madre de crianza: hay hasta un dictamen que establece un grado de incapacidad en
ellos a causa del trastorno emocional (del 30% y 40%, respectivamente, destacndose la exigencia de
tener presente la edad de los agraviados, 63 y 50 aos), y no faltan pruebas sobre la necesidad de
asistencia teraputica27.
Es evidente a juicio de Cendon la necesidad para el estudioso de aclarar los aspectos vlidos
para distinguir el rea del dao moral, respecto del rea del dao psquico. La necesidad, para ser ms
exactos, de que este ltimo se ubique esencialmente en el terreno de las lesiones, es decir, de las
patologas en sentido estricto. No se trata de meras aflicciones genricas, ni hay aqu pauelos
empapados de lgrimas, sino autnticos comprometimientos de la salud psquica, determinados con
carcter provisorio o definitivo para el afectado. Existen fracturas en sus cdigos oficiales de
comunicacin. Modificaciones objetivas, aunque estrictamente personales, del mundo fenomnico;
trastorno de la razn, del intelecto o del carcter del individuo. Fenmenos internos, susceptibles de
repercutir progresivamente (he aqu el dao) en momentos de empeoramiento, sea en el terreno
patrimonial, sea en el terreno biolgico/existencial, sea en el terreno moral/de sufrimiento, o slo en
algunos de estos, porque es raro que ninguno de los mismos se vea afectado; de todas formas, la
repercusin es siempre distinta, segn el caso y vctimas especficos28.
El gran problema del dao psquico en el cual, sin problemas, podemos apreciar una subespecie
de aquello que entre nosotros se conoce como dao a la persona, para no dejar de insistir en la
necesidad de abreviar categoras es el de su cuantificacin, entendida en el sentido de determinacin
de los criterios a travs de los cuales se puede arribar a la individualizacin de la suma que se debe
otorgar al damnificado a ttulo de resarcimiento satisfactorio29.
Una vez reconocido el problema, y la importante tarea de la jurisprudencia en esta rea, Monateri
sugiere que el nico camino posible es un esquema abstracto que tenga en cuenta la gravedad y
modalidades de la lesin (dolosa o culposa, etc.), y la importancia que el derecho lesionado tena para la
vctima30.
Removiendo falsos mitos sobre el carcter resarcible del dao psquico, Cendon explica que las
perturbaciones mentales no suelen presentarse como situaciones imperceptibles, sino que
perteneceran, por el contrario, al rea de los malestares humanos ms ricos de sntomas, y ms fciles
de advertir desde el exterior. Hace un llamado a los jueces, as mismo, para que estos descrean de las
supuestas exageraciones y comedias fraudulentas de los demandantes, que pueden presentarse en estos
27
28
29
30
autor, en colaboracin con Giuseppe CITARELLA, se ha publicado el volumen Anime folli. Disagio psichico, danno e
riparazione, Marsilio Ed., Venecia, 1997.
En opinin de ALPA, La responsabilit civile, cit., p. 376, cuando el jurista reflexiona sobre el dao psquico est
pensando en este tipo de dao en dos acepciones distintas: la primera, entendida como consecuencia del dao fsico
(el dao psquico entendido como directa consecuencia de la destruccin de valores, producida a travs del dao
fsico); la segunda, ms interesante, [...] consiste en el anlisis del dao psquico entendido en sentido autnomo, es
decir, se verifica cuando un hecho ha provocado slo, o principalmente, alteraciones de tipo mental y no est
acompaado de lesiones fsicas. La misma distincin es admitida por MONATERI, La responsabilit civile, cit., p. 300.
MONATERI, La responsabilit civile, cit., p. 300, reconoce que el dao psquico puede tener reflejos patrimoniales o no
patrimoniales. La vctima puede sufrir prdidas en su ingreso por causa del trastorno psquico, o afrontar gastos
mdicos, pero, as mismo, puede quedar privada, temporalmente o definitivamente, de la posibilidad de experimentar
goce, diversin, de participar en la vida social, etc..
El mismo autor (ivi, p. 301) percibe en un importante fallo de la Corte Costituzionale italiana, la sentencia n. 372, del
27 de octubre de 1994, elaborada por un ilustre jurista, Luigi MENGONI, que el dao psquico ha sido entendido como
alteracin patolgica de la psique, clnicamente demostrable, y cuestiona esta opinin. Al final, propugna una
concepcin jurdica del dao psquico, como subespecie del dao a la salud.
CENDON, Appunti sul danno psichico, cit., p. 9.
ALPA, La responsabilit civile, cit., p. 376.
MONATERI, La responsabilit civile, cit., p. 302.
casos, porque la historia de este sector de hechos ilcitos (a juzgar de la experiencia en ordenamientos
donde se ha desarrollado con mayor amplitud, es decir, los pases del common law o Alemania),
demuestran que los rganos judiciales estn en perfecta condicin, por lo general, para desenmascarar
toda simulacin de los actores; por si no bastara, la creciente precisin del know how psiquitrico, cada
vez ms objetivado y globalizado, est tambin la fuerza del bagaje de sapiencia de los mdicos legales,
y de los especialistas en psicopatologa forense31.
Creo que estas recomendaciones y advertencias de los juristas italianos han sido bien tenidas en
cuenta, y aparentemente con prescindencia del conocimiento de la doctrina extranjera, por parte de los
redactores de la sentencia analizada.
Por otro lado, el anlisis del dao moral resulta ms sencillo si nos ceimos al caso examinado,
pues para nadie es desconocida la gran polmica suscitada por este concepto, la cual hace aconsejable
limitar su anlisis a lo esencial32.
Se conviene en reconocer que el dao moral constituye una afeccin del estado de nimo, la cual
se traduce en dolor y sufrimiento33, y que, por ser inestimable, debe cuantificarse, inevitablemente,
segn criterios de equidad, para efectos de su compensacin.
Por disposicin expresa de la normativa del Cdigo Civil argentino, la legitimidad de la madre
de crianza para obtener la compensacin del dao moral es desvirtuada, debido a que esta carece de la
condicin de heredera forzosa de la vctima (exigida por el artculo 1078). No se discute, pues, la
procedencia de la compensacin de este tipo de daos. Lo que se hace es aplicar estrictamente una
limitacin normativa, en la cual es fcil de intuir la intencin de los legisladores argentinos (el texto
actual es producto de la reforma de la Ley 17.711 de 1968) de reducir el mbito de los sujetos con
derecho a accionar para la compensacin de este tipo de dao (pues el sufrimiento no es exclusivo de
los parientes, sino que tambin puede ser experimentado por las amistades del infortunado).
31
32
33
CENDON, Appunti sul danno psichico, cit., p. 13-14.

Remito, una vez ms, a cuanto tengo escrito en El dao existencial. Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el
campo de la responsabilidad civil?, cit., p. 41 y s.
En la sentencia n. 372 de 1994, citada retro, nota (27), la Corte Costituzionale italiana define el dao moral como
malestar de nimo o estado de angustia transente.
Inaceptablemente, BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., p. 234, sostiene que el dao moral es la lesin en los sentimientos,
que determina dolor o sufrimientos fsicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legtimas, y en general, toda
clase de padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria. La lesin no necesariamente tiene por objeto los
sentimientos. Si una carta apreciada por m es destruida dolosamente por otro, est afectando uno de mis bienes, pero
la secuela he aqu el punto puede ser de ndole anmico, y hacer procedente, en tal caso, una compensacin por
concepto de dao moral.
ZANNONI, op. cit., p. 287, incurre en la misma imprecisin, y afirma que el dao o agravio moral es el menoscabo o
lesin a intereses no patrimoniales, provocado por el evento daoso, es decir, por el hecho o acto antijurdico. En
estas expresiones se echa de ver la psima interpretacin de la diferencia entre dao-evento y dao-consecuencia (y me
arriesgo a identificarla como una interpretacin nada feliz de las ideas de DE CUPIS).
Tampoco a STIGLITZ y ECHEVESTI, op. loc. citt., les va mejor, y en su propuesta de definicin de dao moral anotan:
toda alteracin disvaliosa del bienestar psicofsico de una persona por una accin atribuible a otra, configura un dao
moral, con lo cual una figura como el dao psquico, cuyo posible carcter concreto (material, segn la
terminologa francesa-argentina) ha quedado evidenciado en los citados estudios de CENDON, resulta una especie del
dao moral.
Destaca por su coherencia, en cambio, la exposicin siempre sobre la base del pensamiento de DE CUPIS, aunque no
lo seale de Roberto A. VSQUEZ FERREYRA, Responsabilidad por daos (Elementos), Depalma, Buenos Aires, 1993, p.
182, quien expresa que lo determinante para definir el dao, patrimonial o extrapatrimonial, es la naturaleza del inters.
[S]i se trata de un inters patrimonial, el dao es material. Si el inters es espiritual, el dao es moral. Advirtase que
un bien patrimonial puede proporcionar o satisfacer intereses patrimoniales o extrapatrimoniales; por ello, la lesin a
un mismo bien puede aparejar dao moral y patrimonial. Lo que DE CUPIS, voz Danno (diritto vigente), en Enciclopedia
del diritto, vol. XI, Giuffr, Miln, 1962, p. 627, seala es que el dao privado se definir como patrimonial o no
patrimonial atendiendo a si tiene por objeto un inters privado patrimonial o no patrimonial.
Ms adelante se ver que tambin el legislador peruano ha limitado aquel mbito de legitimados,
pero valindose del concepto, ms flexible, de la familia de la vctima.
6.
DEFINICIN DEL DAO POR LA PRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE UNA UTILIDAD FUTURA.
En un pasaje de su famoso tratado Diritto civile italiano, Giovanni Pacchioni (1867-1946) dej
escrito que una posibilidad, una chance, tiene, ciertamente, un valor notable, pero no un valor de
mercado. La destruccin culposa de semejantes posibilidades produce, sin duda, un dao: pero se trata
de un dao no resarcible por equivalente econmico. Se comprende que la doctrina y jurisprudencia
francesas, que admiten el carcter resarcible de todo dao moral, no reparen en admitir, al menos en
algunos casos, que sean resarcidos los daos consistentes en una simple posibilidad o chance. Pero
nosotros, en cambio, que limitamos el resarcimiento de los daos a los daos patrimoniales, tenemos
que manifestarnos en sentido contrario. [...] El dao [...] debe ser efectivo y cierto; debe, adems, ser
veraz, y no reconstruido de manera artificiosa34.
Hoy los tiempos han cambiado; nadie, o casi nadie, duda que la posibilidad de obtencin de un
beneficio, injustamente frustrada por el actuar de otro, puede producir un dao, y dar lugar a
resarcimiento.
La prdida de chance seala Monateri, con trminos prcticamente coincidentes con los de la
sentencia comentada es una figura autnoma de dao, con la cual se hace referencia a la prdida
presente de una mejora patrimonial futura y posible35.
Hay dos problemas a tener en cuenta.
En primer lugar, la dificultad que suscita expresarse con un trmino ambiguo como chance.
Vincenzo Zeno-Zencovich afirma, categricamente, la necesidad de formular reservas frente al uso de
dicho trmino, desde dos puntos de vista: por un lado, y en general, la transposicin sic et simpliciter
al interior de un sistema jurdico, de trminos acuados en otro sistema, y plasmados por las categoras
de este ltimo, lo cual hace difcil atribuirle su mismo significado original. Por otro lado, y en particular,
se ha destacado que el trmino chance ha terminado asumiendo, en el mbito trasalpino, una cantidad de
significados que son bastante heterogneos entre s, lo cual hace dudar, seriamente, del rigor lxico, y
no slo jurdico, de la categora36.
En segundo lugar, y como es sabido, el dao se divide, para efectos de su resarcimiento, en
dao emergente y lucro cesante. Los estudiosos se han preguntado, entonces, en cul de estos
compartimientos debe ser incluida la prdida de chance.
34
35
36
PACCHIONI, Giovanni, Diritto civile italiano, parte II, vol. IV, Dei delitti e quasi delitti, Cedam, Padua, 1940, p. 111-112.
Estas consideraciones del gran romanista y civilista fueron escritas como respuesta y advertencia a la insercin en Italia
de la doctrina francesa sobre la naturaleza resarcible de la prdida de la chance, promovida, principalmente, por los
hermanos MAZEAUD. En su momento, la tesis de PACCHIONI recibi la importante adhesin de BUSNELLI, Perdita di
una chance e risarcimento del danno, comentario a la sentencia de la Court de Cassation francesa, del 14 de abril de 1964,
en Il Foro italiano, 1965, parte IV, cols. 47 y s., y hoy se sigue leyendo en el manual de derecho civil de la Escuela
pisana: BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, 3,
Obbligazioni e contratti, Utet, Turn, 1989, p. 729: No es resarcible, por lo tanto, el dao (futuro, en sentido estricto) que
se vincule con una hipottica (y aun probable, pero no actual) lesin de un inters del damnificado, o sea, la mera
prdida de aquello que la jurisprudencia francesa llama chance de profit (esperanza de ganancia).
Con todo, la figura en mencin alcanza su pleno desarrollo en Italia con el estudio de Maurizio BOCCHIOLA, Perdita di
una chance e certezza del danno, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XXX, 1976, p. 55 y s.
ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Il danno alla persona per la perdita della possibilit di una utilit futura, en Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 1986, parte II, p. 213.
El parecer prcticamente unnime en nuestros das inserta la figura en el dao emergente,

porque la oportunidad o posibilidad de conseguir un resultado favorable tiene un valor econmico y
forma parte actual del patrimonio del damnificado.
Le perte dun chance constitue par elle-mme un dommage, en palabras de Ren Rodire37.
Respecto de este punto, se identifica como caracterstica distintiva entre la prdida de chance y
lucro cesante la mayor incertidumbre en torno de la verificacin del perjuicio. [E]n el lucro cesante, la
prueba que se debe brindar para efectos de la certidumbre del dao no tiene que ver con el lucro en s
mismo, sino con los presupuestos y requisitos necesarios para que el lucro se genere. La certidumbre de
la ganancia frustrada jams puede obtenerse del mismo modo que para las prdidas sufridas, porque
estas ltimas existen, desde el mismo momento del siniestro en el patrimonio del damnificado, mientras
que el lucro cesante no ha entrado, ni lo har nunca, en tal patrimonio, si no es bajo la especie del
resarcimiento38.
Los casos citados en la doctrina y jurisprudencia extranjeras son innumerables.
El ejemplo clsico de los juristas franceses, sustentado en diversas sentencias de sus tribunales
(que se remontan a fines del siglo XIX), es el del caballo de carrera que no llega a participar en una
competicin por un hecho atribuible a un tercero, el cual le impide arribar al hipdromo, o que pierde
la competicin por culpa imputable al jockey39.
En la jurisprudencia italiana, la figura ha alcanzado un notable desarrollo en el mbito de los
concursos de mritos del sector pblico y privado, indistintamente. En la causa Baroncini v. E.n.el (1985),
por ejemplo, se estableci la mxima jurisprudencial en virtud de la cual para efectos de demostrar la
verificacin de un dao cierto, consistente en la prdida de la posibilidad de conseguir un resultado til,
es suficiente que el damnificado pruebe que la posibilidad sea superior al 50%. En dicho caso, la
entidad demandada impidi que el trabajador, que haba superado el examen escrito de un concurso, se
presentara al examen oral, y lo priv, as, de la posibilidad de obtener un puesto mejor pagado40.
En un caso ms reciente, Montani y otros v. Lloyd Adriatico S.p.A. (1998), sobre daos causados a
un aspirante a bailarn, la mxima reza: la llamada prdida de chance constituye una hiptesis de dao
37
38
39
40
RODIRE, Ren, La responsabilit civile, Rousseau et Cie., Pars, 1952, p. 219.

FRANZONI, Il danno al patrimonio, en Il diritto privato oggi, serie al cuidado de Paolo CENDON, Giuffr, Miln, 1996, p. 227,
quien se adecua al esquema ya propuesto por BOCCHIOLA, op. cit., p. 74-75. En el mismo sentido: BALDASSARI, A., Le
categorie del danno, en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de Paolo CENDON, La responsabilit civile, vol. I, Utet,
Turn, 1998, p. 19-20.
DEMOGUE, Ren, Trait des obligations en gnral, vol. I-4, Arthur Rousseau, Pars, 387, p. 28; LALOU, Henri, Trait
pratique de la responsabilit civile, 6. ed., al cuidado de P. AZARD, Dalloz, Pars, 1962, 146, p. 93; MAZEAUD, Henri y
Lon, y Andr TUNC, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, t. I, 6. ed., Montchrestien,
Pars, 1965, p. 274; LE TOURNEAU, Philippe, La responsabilit civile, Dalloz, Pars, 1972, p. 109; CARBONNIER, Jean, Droit
civil, 4, Les obligations, 13. ed., Presses Universitaires de France, Pars, 1988, p. 380; y ms recientemente, CHABAS,
Franois, La perdita di chance nel diritto francese della responsabilit civile, en Responsabilit civile e previdenza, 1996, p.
227; y FLOUR, J. y J.-L. AUBERT, Les obligations, 2, Le fait juridique, 8. ed., Dalloz y Armand Colin, Pars, 1999, p. 126.
Es curioso comprobar cmo en el arco de tiempo que abarcan todas las obras citadas, las sentencias sobre la misma
figura han venido aumentando.
En Italia tambin ha tenido lugar un caso semejante, resuelto mediante sentencia del Tribunale de Npoles del 21 de
mayo de 1986. Se trat de una demanda de daos por prdida de posibilidad de obtencin de premios de una yegua de
carrera, muerta durante una competicin por negligencia de la persona jurdica organizadora del evento, que presion
para que este tuviera lugar, a pesar de que el terreno del hipdromo todava dejaba ver las huellas de una granizada
reciente. Esta sentencia, en la cual se desestim el petitum, fue publicada en Responsabilit civile e previdenza, 1986,
p. 586 y s., con comentario de G. BENACCHIO. Por su parte, FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 825; ID., Il danno al
patrimonio, cit., p. 229-230, enumera otros varios casos.
Corte di Cassazione, Sala laboral, sentencia n. 6506, del 19 de diciembre de 1985, en Il Foro italiano, 1986, I, cols.
383 y s., con nota de Anna Maria PRINCIGALLI, Quand pi si che no: perdita di chance come danno risarcibile. En relacin
con este caso se formulan los comentarios de ZENO-ZENCOVICH, citados retro, nota (36); de MONATERI, La
responsabilit civile, cit., p. 284; y de ALPA, La responsabilit civile, cit., p. 516-517.
patrimonial futuro; como tal, por el principio de la naturaleza integral del resarcimiento, es una prdida
resarcible, a condicin de que el damnificado demuestre, aunque fuera de manera presunta, pero
siempre sobre la base de circunstancias de hecho ciertas y puntualmente alegadas, la existencia de un
nexo causal vlido entre el hecho ilcito y la razonable probabilidad de la verificacin futura del dao41.
Afirmado el principio que reconoce la naturaleza resarcible de esta prdida de chance, hay que
pasar a analizar en cules trminos es aplicada por la magistratura argentina.
El problema a resolver era el de establecer si era resarcible la eventual asuncin del sustento
econmico de los demandantes, por parte del fallecido. La respuesta judicial es favorable a la
procedencia del resarcimiento, y la herramienta conceptual de la que se vale es el dao por prdida de
chance. Esta forma de proceder hay que anotarlo no es seguida pacficamente ni siquiera en el sistema
francs42.
De todas formas, y al margen del dato anterior, si se acepta la concepcin desarrollada en el
sistema italiano que es mucho ms coherente, a mi entender, la decisin resulta cuestionable.
No hay ninguna oportunidad de beneficio econmico que se pierda con el fallecimiento de la
vctima del caso planteado. Cuando un hijo provee para el mantenimiento de sus padres no est
haciendo realidad ningn beneficio econmico; lo que hace es cumplir, para con sus progenitores,
con un deber de ndole moral, y de ser el caso, con una obligacin de pagar alimentos. Lo que se
lesiona, entonces, es una expectativa legtima que tenan los demandantes: la expectativa de ser
sostenidos econmicamente por el fallecido, la cual queda truncada, definitivamente, con el hecho
ilcito. No hay ninguna chance de que ese sustento econmico sea brindado, por la sencilla razn de que
este habra podido ser exigido, sin ms, por los titulares de las expectativas a proteger43. Por ms
41
42
43
Corte di Cassazione, sentencia n. 9598, del 25 de septiembre de 1998, en Danno e responsabilit, 1999, p. 534 y s.,
con comentario de Umberto VIOLANTE, La chance di un giro di valzer (sul danno biologico dellaspirante ballerino).
He encontrado una referencia aislada en el ensayo de BOCCHIOLA, op. cit., p. 79. En el caso referido por este autor, una
viuda demanda resarcimiento por la prdida de la chance de mejorar su situacin econmica con los eventuales ascensos
que hubiera podido obtener su marido, fallecido en un hecho ilcito.
La situacin no cambia en la experiencia francesa, donde he podido dar, al menos en esta oportunidad, con dos (!)
sentencias, en La Semaine Juridique, 1985, parte II, n. 20630, con nota de Y. CHARTIER. La primera es de la Court
de Cassation, Sala civil, fallo del 9 de noviembre de 1983: prdida de la chance de acceder a una buena situacin
remunerativa de los padres, por lesiones irreversibles de su hijo, un nio de nueve aos. La segunda es de la misma
Court de Cassation, Sala penal, fallo del 3 de noviembre de 1983: prdida de la chance de beneficiarse con el futuro
aumento de ingresos, que habra podido procurar la vctima mortal de un delito, un empleado, a su viuda e hijos.
Ambas sentencias, dicho sea de paso, son cuestionadoras de esta forma de razonar, desde el punto de vista de la
cuantificacin del dao.
Por si quedaran dudas, el proceder descrito no es considerado ni por DEMOGUE, LALOU, los MAZEAUD y TUNC,
CARBONNIER, ni por FLOUR y AUBERT (de los autores ya citados), y lo que es ms, recibe las crticas de LE TOURNEAU,
op. cit., p. 112-113, en cuanto al caso de una supuesta prdida de chance de obtener alimentos o sustento de un
descendiente fallecido, y de DUPICHOT, op. cit., p. 96 y s. En cambio, CHABAS, op. cit., p. 237, no se pronuncia, sino que
se limita a informar la concesin de este tipo de resarcimiento en la jurisprudencia penal francesa (siempre en el caso
de la viudez con prdida de la posibilidad de mejorar las propias condiciones econmicas).
Considero incuestionable, al respecto, las crticas de ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 213, nota (2), quien deja entrever las
grandes posibilidades y beneficios que comportara el desarrollo, en este mbito, del concepto de expectativa (que
es, como se sabe, una situacin jurdica protegida por el derecho). A esta figura est dedicado un especfico estudio de
Renato SCOGNAMIGLIO, voz Aspettativa di diritto, en Enciclopedia del diritto, vol. III, Giuffr, Miln, 1958, p. 226 y s. Es
a ZENO-ZENCOVICH, seguramente, a quien se debe la afirmacin de este criterio que se lee en ALPA, Guido; BESSONE,
Mario; y Vincenzo ZENO-ZENCOVICH, I fatti illeciti, 2. ed., en Trattato di diritto privato, dirigido por Pietro RESCIGNO,
vol. 14, Utet, Turn, 1995, p. 221 y s., del todo discrepantes con la opinin expuesta por el mismo ALPA en su obra La
responsabilit civile, cit., p. 514 y s.
Coherentemente, GAZZONI, op. cit., p. 677-678 trata en acpites distintos el carcter resarcible de la prdida de chance y
el de la lesin a una expectativa calificada como legtima (tal cual es, segn el mismo autor, la expectativa de los
padres a la contribucin econmica futura por parte del hijo menor fallecido).
Por su parte, CORSARO, Concorso di colpa dellucciso e diritto dei congiunti al risarcimento del danno, cit., p. 487, opina que el
dao derivado del evento mortal consiste en el frustrado ingreso en el patrimonio del pariente de un conjunto de
cierta y presente que tenga que ser la posibilidad de obtencin de una utilidad futura para efectos
de su resarcimiento, existir siempre un elemento aleatorio en ella44.
Lo que se acaba de expresar puede aclararse si se toma prestado un ejemplo del campo de la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones: el caso del abogado que deja pasar el plazo para
presentar un medio impugnatorio. Imaginemos que la causa habra podido redundar en el
reconocimiento de una suma de 10,000.00 nuevos soles para el cliente de tan irresponsable profesional.
Es obvio que la reparacin que el afectado puede obtener de su ex-patrocinante, en relacin con la
cantidad que estaba en juego en el proceso, y con el sustento del carcter resarcible de la figura
examinada, no sern los 10,000.00 nuevos soles, sino una cantidad congruentemente determinada por el
juez, por concepto de la posibilidad de haber ganado el juicio. Aqu el razonamiento centrado en la
chance es plenamente aplicable.
A pesar de las diferencias que se constatan entre los sistemas italiano y francs (y el argentino me
parece ms similar al segundo), creo que es por razones que confirman lo antes expuesto que los
juristas franceses incluyen la perte dun chance dentro del rubro del prjudice ventuel segn Henri Lalou, o
del dommage ventuel segn Jean Carbonnier; en suma, en el rubro del dao eventual.
Pero el redactor argentino de nuestro fallo anota, luego de reconocer las dificultades del
argumento tratado, y sin poder ser ms impreciso en sus expresiones, que ello no significa que [el dao
por prdida de chance] slo tenga visos de eventualidad, o que pueda ser catalogado de meramente
hipottico.
Para aclarar la lnea de pensamiento expuesta hasta este punto, considero necesario advertir que
en Italia se habla, en casos como los resueltos en la sentencia argentina que nos ocupa, de
resarcimiento de dao por prdida de las futuras contribuciones de un pariente fallecido. En una
sentencia de la Corte di Cassazione, relativa al dao sufrido por los padres y hermanos de la vctima,
este menoscabo es identificado como un dao patrimonial futuro, y ms exactamente, como la
disminucin de aquellas contribuciones patrimoniales, y de aquellas utilidades econmicas que, ya sea
en virtud de preceptos normativos, o por la prctica de vida segn reglas tico-sociales de solidaridad
familiar o de costumbres, se presume que habran sido aportadas por el sujeto prematuramente
fallecido, de conformidad con una evaluacin que recurra a las presunciones y datos obtenibles de lo
notorio y de la experiencia comn, con referencia a todas las circunstancias del caso concreto45.
44
45
prestaciones a las cuales el difunto se encontraba obligado en vida, frente a l, y sobre la base de ciertos vnculos
familiares existentes.
El alea, a la cual hace referencia CHABAS, op. cit., p. 231.
La 22. ed. del Diccionario de la RAE reconoce las voces aleas (en la relacin contractual, riesgo de incumplimiento
de las prestaciones que constituyen su objeto) y aleatorio (dependiente de algn suceso fortuito), pero no lea,
que es de uso comn entre nuestros estudiosos del derecho contractual.
Corte di Cassazione, sentencia n. 1474, del 26 de febrero de 1996, en Repertorio del Foro italiano, 1996, sub voce
Danni civili, n. 168, p. 788.
Sobre el tema, existe, adems, la sntesis de informacin de G. SMORTO, Risarcimento del danno per perdita di futuri
contributi a causa della morte del congiunto, nota a Corte di Cassazione, sentencia n. 11236, del 13 de noviembre de 1997,
en La nuova giurisprudenza civile commentata, ao XIV, parte I, p. 663 y s. En la mxima jurisprudencial de esta
sentencia (demanda de los padres de un joven de diecisiete aos, fallecida en un accidente de trnsito) se lee: El dao
futuro sufrido por los padres de un menor de edad fallecido a consecuencia de un hecho ilcito se concretiza en la
prdida de las expectativas de una contribucin econmica en beneficio de aquellos, y no encuentra obstculos, en
cuanto a su concreta posibilidad de configuracin, en la circunstancia de que los padres mismos cuente, al momento
del evento, con adecuadas fuentes de ingresos, pues, al efecto, debe considerarse suficiente que la compleja valoracin
de los elementos del caso concreto (con el recurso a datos notorios y de la experiencia comn) haga evidente el
indicado perjuicio con verosimilitud y posibilidad, conforme a un criterio de normalidad causal en relacin con las
necesidades futuras presumibles; por lo tanto, al encontrarnos frente a un caso de dao patrimonial regulado por el
principio del id quod interest (es decir, de una valoracin subjetiva del dao, realizada por el surgimiento de un inters
del acreedor-damnificado, dotado de una cubierta constitucionalmente garantizada), resulta del todo legtimo, en el
caso planteado, el recurso a criterios inspirados en una prudente apreciacin equitativa, segn una equidad
circunstanciada, que asegure la reintegracin patrimonial, inclusive, del gravsimo dao sufrido por los padres.
En los casos propiamente dichos de prdida de chances existe tambin el problema de establecer
un criterio de cuantificacin de la prdida de la posibilidad de obtener el beneficio. La doctrina y
jurisprudencia italianas admiten pacficamente que el dao debe liquidarse de manera equitativa, con
arreglo al porcentaje de probabilidad que el damnificado haya tenido para conseguir la ventaja final.
En cuanto a ello, y al margen de mi disconformidad frente a la manera de plantear el problema,
hace bien el magistrado ponente en confirmar el clculo realizado por el juez de primera instancia
mesurado, en lo relativo a la rigidez de los clculos matemticos, y en descartar la procedencia de
establecer el monto del resarcimiento sobre la base de una estimacin de los probables ingresos que
habra obtenido el fallecido46.
Siempre que se est de acuerdo en considerar que la funcin primordial del sistema de
responsabilidad civil es la reparacin de los daos, y en encaminar todas las instituciones que lo integran
hacia la consecucin de este fin, quin sabe si tendra sentido ponerse a discutir sobre la correccin del
medio argumentativo empleado por los jueces. Hay que ser cautos, empero, en nuestras apreciaciones.
Se debe considerar que estamos tratando con una forma de proteccin jurdica que distribuye costos
los de los daos, ni ms ni menos, por lo cual hay que procurar que el resarcimiento tenga lugar
siempre que exista una slida base para determinar que se est en lo justo, tambin desde el punto de
vista de la ley, al concederlo.
Como concluye Zeno-Zencovich, la resarcibilidad de la prdida de una utilidad urge de
soluciones que sean coherentes con el sistema en su conjunto, con el fin de evitar la paradjica
situacin de equiparar lo posible a lo cierto, la parte al todo; ello es esencial, no slo por evidentes
razones de equidad, sino tambin para preservar el requisito de certeza razonable de las reglas de
responsabilidad, que permita a los sujetos diligentes adecuarse a ellas47.
7.
PONDERACIN DE LA SENTENCIA COMENTADA SEGN LA NORMATIVA DEL CDIGO

CIVIL PERUANO.
Arribamos al punto que considero el ms importante del presente trabajo.
Qu posibilidades de aplicacin en el Per tendra una argumentacin judicial como la aqu

analizada? O mejor dicho, teniendo en cuenta las discrepancias que he sealado las cuales, como
quiera que sea, son menores que mis conformidades: cmo se resolvera una causa similar en nuestro
medio?
El punto de partida es la clusula normativa general de nuestro sistema de responsabilidad
extracontractual, a saber, la primera parte del artculo 1969 del Cdigo Civil: Aquel que por dolo o
culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo48. No viene al caso, en efecto, pronunciarnos
46
47
48
En otro fallo de la Corte di Cassazione, sentencia n. 8177 de 1994, citada por A. BALDASSARI, Il danno patrimoniale,
Cedam, Padua, 2001, p. 85, se lee: En la liquidacin del dao futuro por la muerte de un pariente que con certeza y
con relevante grado de probabilidad habra continuado otorgando a los suprstites duraderas y constantes
subvenciones, el juez debe tener en cuenta, no slo el ingreso de la vctima al momento del infortunio, sino tambin
los posibles incrementos de dichos ingresos, debidos, para los empleados, a la asuncin de nuevas tareas, al desarrollo
de la carrera, y a otros factores similares, que, segn una prudente apreciacin, y sobre la base del id quod plerumque
accidit, se habran verificado.
Estos clculos son propios, en cambio, y por ejemplo, del common law, aunque existan diferencias entre los distintos
subordenamientos, tal cual informa FLEMING, op. cit., p. 674.
ZENO-ZENCOVICH, Il danno per la perdita della possibilit di una utilit futura, cit., p. 219.
Es forzoso prescindir de la otra, e incmoda, clusula normativa general de nuestro sistema de responsabilidad
extracontractual, el artculo 1970 (Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad
riesgosa o peligrosa, causa un dao a otro, est obligado a repararlo). Si se considera que los automviles son bienes
riesgosos, no sera posible plantear ninguno de los problemas que vienen concentrando nuestra atencin (recurdese
que el homicidio de la vctima del fallo bajo comentario tuvo lugar en un accidente de trnsito). Ya he tenido la
oportunidad de destacar los inconvenientes, y la falta de sentido, de la norma en mencin, en mi Nota preliminar a ALPA
sobre la segunda parte del dispositivo (la presuncin de culpa). Concentrmonos, ms bien, en la
clusula normativa general: en ella no se distingue, en absoluto, quines son los que pueden obtener una
indemnizacin, si se consigue demostrar, en principio, la existencia del dao.
Dado que en otras normas de la seccin de nuestro Cdigo Civil dedicada a la responsabilidad
extracontractual como ya se ha anotado se hace referencia al dao moral (artculo 1984: El dao
moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su
familia) y al dao a la persona (artculo 1985), creo que no existe inconveniente en apreciar que la
indemnizacin del dao a la cual se refiere el artculo 1969 no conoce lmites en cuanto a los
legitimados a demandarla, como s se hace, en cambio, respecto del dao moral.
Quien manifieste preferencia por la doctrina francesa (o argentina, si se insiste en seguir
apreciando el mundo sesgadamente) podr decir, entonces, que el dao de la clusula normativa general
de responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil del Per reconoce el carcter resarcible de los
daos materiales, mientras que el artculo 1984 se referira, de conformidad con lo expresado en su
texto, al dao moral.
Quien prefiera emplear la terminologa alemana e italiana (y tambin hecha suya por los
argentinos!)49, enunciar una oposicin similar, pero en trminos de dao patrimonial (artculo 1969) y
dao no patrimonial (=dao moral, artculo 1984).
En todos los sistemas extranjeros a los que se hace mencin existe una biparticin del dao que
es razonable de acuerdo con los esquemas lgicos seguidos por sus legisladores, y a los cuales tratan de
atenerse, correctamente, tanto la doctrina cuanto la jurisprudencia50.
Y el dao a la persona?
El dao a la persona, como es obvio, tendra que considerarse un tertium genus en el mbito de la
categora dao. La explicacin no es tan sencilla, porque el artculo 1985 deja percibir los desarreglos
del trabajo del legislador en esta materia51. El fragmento que nos interesa de la norma en mencin dice:
49
50
51
y otros, Estudios sobre la responsabilidad civil, cit., p. 11 y s. Para una denuncia ms enftica y exhaustiva, que priva de
valor, acertadamente, a la categora de los denominados bienes riesgosos, vase FERNNDEZ CRUZ, Gastn, La
responsabilidad civil del gestor de bases de datos en la informtica jurdica, en Ius et Veritas, ao VIII, n. 15, Lima, 1997, p.
279-280.
En el proyecto de cdigo civil de Atilio Anbal ALTERINI, al que ya me he referido retro, nota (8), la biparticin es clara.
En el artculo 1600 se seala que el dao patrimonial comprende el dao emergente y el lucro cesante. Se entiende por
dao emergente a la prdida o la disminucin de bienes o de intereses no contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la
frustracin de ganancias, en su caso, en razn de la mengua o la privacin de la aptitud para realizar actividades
remunerables. A su vez, el dao extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la
salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, as como al que causa molestias en la libertad, en la
seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legtimas.
Las lneas citadas son, ciertamente, dignas de un tratado de derecho civil (alemn, como se aprecia), pero me pregunto
si son igualmente admisibles en un cdigo civil.
Desde mi punto de vista, la aparatosa imitacin del proceder de los legisladores alemanes, que redactaron el BGB con
la idea de que su cdigo should be responsive to the needs of those trained in the law (en palabras de John Henry MERRYMAN,
The Civil Law Tradition, Stanford University Press, California, 1969, p. 32; y en el mismo sentido: MONATERI, Il modello
di civil law, Giappichelli, Turn, 1996, p. 115), ha sido llevado hasta extremos inaceptables por los autores del referido
proyecto de ALTERINI, donde se incluye hasta una definicin del dao al inters negativo.
Al respecto, MONATERI, voz Danno alla persona, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, 1989, p. 75,
expone una interesante cuatriparticin del dao a la persona, y critica, en el contexto italiano, la biparticin, que yo, en
cambio, juzgo aconsejable para nuestro medio.
De los que rinde cuenta, con encomiable sinceridad, pero para lgica indignacin de los lectores, el profesor Carlos
FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida, en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, cit., p. 63-64: Pocos das antes de la promulgacin del Cdigo, fijada para el 24 de
julio de 1984, se celebr, con fecha 3 del mismo mes, en el despacho del ministro de justicia de aquel entonces,
profesor Max Arias Schreiber, una reunin de coordinacin con los integrantes de la Comisin Revisora, con la
finalidad de dar los ltimos retoques al ya aprobado Proyecto de Cdigo. A esta reunin fuimos invitados por el
ministro, junto con algunos otros pocos miembros de la Comisin Reformadora. Fue en aquella reunin del 3 de julio
La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del
dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral [...].
Con semejante texto, son admisibles dos interpretaciones.
a)
Las consecuencias que derivan de la accin u omisin generadora del dao comprenden,
nicamente, el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.
b)
Las consecuencias que derivan de la accin u omisin generadora del dao son x, y, z
(no sabemos cules, porque el texto no lo seala), pero, adems, hay que incluir el lucro
cesante, el dao a la persona y el dao moral.
Si se acepta la primera interpretacin hiptesis absolutamente improbable, queda fuera del

mbito de los daos-consecuencia, merecedores de indemnizacin, nada ms y nada menos que el
mismo dao emergente.
Es por descarte, pues, que debemos asumir la segunda interpretacin, aunque tampoco sea
satisfactoria52.
Aqu, y con cargo a ampliar estas reflexiones en el futuro, yo me pronuncio por una vuelta a lo
que calificado como la razonable biparticin de los sistemas extranjeros.
O se elimina el dao moral o se elimina el dao a la persona: da lo mismo.
En Italia, por ejemplo, se habla de danno alla persona, pero se conviene en reconocer que para
efectos de la indemnizacin, dicho dao se considera patrimonial53.
Erradicar la locucin dao a la persona, al menos en nuestro caso, no significa dejar
desprotegido al individuo que padece un dao de carcter personal, porque este queda bien tutelado
por la clusula normativa general del artculo 1969. Y si se elimina el dao moral, porque es una
muletilla o una antigualla como lo calific Jorge Mosset Iturraspe durante un congreso de
estudios celebrado en la Universidad de Lima, en 1994, y quien ahora resulta renuente a eliminar las
antiguallas del cdigo civil de su propio pas, se pasa a entender como dao a la persona lo ahora
etiquetado como dao moral ms otras nociones, como el dao a la vida de relacin, el dao
psquico o el dao al proyecto de vida.
Estas, sin embargo, son consideraciones de poltica del derecho, de especulaciones sobre cules
podran ser las mejores leyes. La verdad es que tenemos reglas normativas a respetar, y debemos,
entonces, proseguir.
La posibilidad de que una madre de crianza obtenga el resarcimiento de conformidad con
nuestras reglas es admisible, naturalmente, respecto del dao en sentido genrico (para entendernos
mejor, el del artculo 1969, el dao material de los franceses y argentinos, el dao patrimonial de los
alemanes e italianos), pero tambin en lo que concierne al dao moral, porque en el artculo 1984 el
lmite de legitimidad se detiene en la familia de la vctima.
52
53
de 1984 es decir, 21 das antes de la promulgacin del Cdigo que se logr introducir en el artculo 1985 el dao a la
persona al lado del dao emergente, del lucro cesante y del dao moral que aparecan en ese numeral. No se pudo lograr lo ms:
eliminar del texto de ese artculo, por repetitiva, la voz dao moral. [...] Preferimos, ante esta eventualidad y con
sentido comn, lo bueno en lugar de lo ptimo (las cursivas son aadidas).
Basta reparar en que no satisface ni siquiera a su promotor, conforme al testimonio brindado en la nota a pie de pgina
anterior.
El trmino patrimonio anota PATTI, voz Danno patrimoniale, cit., p. 92 tambin es entendido [...] en el lenguaje
corriente como suma de las capacidades de una persona, como potentia, es decir, como conjunto de las posibilidades
atribuibles a un sujeto. Ahora bien, si por un lado el dao ocasionado a la lesin de estas potencialidades de la persona
no constituye dao patrimonial (en sentido estricto), sino que debe ser considerado en el mbito del dao a la persona, es necesario advertir,
de todos modos, que en nuestra experiencia jurdica dicho dao es protegido sobre la base del artculo 2043 del Cdigo Civil, y no del
artculo 2059. Desde el punto de vista del rgimen aplicable, pues, los dos tipos de dao deben ser integrados, mientras que en un plano
distinto se plantea, a la luz del derecho vigente, el dao no patrimonial, que es el de la hiptesis normativa del artculo 2059 del Cdigo
Civil (las cursivas son aadidas).
No tenemos, pues, el problema de los jueces argentinos, los cuales, legalmente, se cien a la
norma de su cdigo civil, que limita el mbito de los legitimados a los herederos forzosos (artculo
1078, 2. prrafo: la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo:
si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos
forzosos)54.
Todo depende, claro est, del concepto de familia que se asuma, y en ausencia de una
definicin legislativa, hay que optar por la definicin ms razonable posible.
As, yo no veo motivo para excluir de este sector de proteccin jurdica a una mujer como la del
caso analizado, del todo identificada con el papel de la verdadera madre de la vctima (ms aun, si se
tiene en cuenta que la tom bajo su cuidado cuando esta ltima tena poco tiempo de nacida).
En relacin con la familia de hecho, es un lugar comn la mencin del matrimonio de
prueba, arraigado en algunas comunidades de nuestro pas, y que ha dado lugar a no pocos debates en
el rea del derecho penal (sobre el tema del error culturalmente condicionado, en especial), y del
reconocimiento de los efectos jurdicos del concubinato (hay concubinato cuando un varn y una
mujer, sin estar casado entre s, hacen vida de tales, se lee en el artculo 402, n. 4, de nuestro Cdigo
Civil). Hago ver, sin embargo, que en la Constitucin de 1993, se establece que la comunidad y el
Estado protegen [...] a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Creo que quien as lo prefiera, podra sustentar en
este artculo una crtica al reconocimiento de la relevancia jurdica de la familia de hecho, como
amenaza a la institucin jurdica del matrimonio55.
Por mi parte, me limito a especular que, de todos modos, dicha posibilidad resultara minoritaria
y refutable a la luz de un anlisis consciente y realista de los profundos vnculos que pueden llegar a
establecerse entre los seres humanos sin una sacramentacin del derecho.
La virtud de la norma peruana es que admite el dao moral sin aquella otra limitacin legal que
complica la vida a nuestros colegas argentinos: la hiptesis de procedencia del resarcimiento del dao
moral a los herederos forzosos, exclusiva para ellos, es el homicidio; en todos los dems casos, el
dao moral corresponde slo al damnificado directo (artculo 1078 del Cdigo de Vlez Sarsfield).
A tenor de nuestra norma, tambin los daos morales ocasionados a la familia por lesiones
graves a la vctima (pinsese en la invalidez permanente, el estado comatoso irreversible, la prdida de
las capacidades mnimas para desarrollar una vida normal, etc.) pueden dar lugar a indemnizacin.
El recurso al criterio de la prdida de la posibilidad de obtener una utilidad futura, en general, y
por estar comprendida dentro del concepto de dao emergente, es igualmente viable en nuestro medio.
Me reafirmo, sin embargo, en considerar que el dao sufrido por la familia de una persona que es
vctima de un homicidio, al no poder contar con el sustento que esta les haba procurado, es un dao
concreto, y no eventual. Por no existir aleatoriedad en cuanto a su obtencin, opino que la hiptesis
no sera calificable como prdida de chance, y que el resarcimiento a otorgar sera procedente, en todo
caso, a mero ttulo de dao emergente. Y su cuantificacin, como ocurre en todos los sistemas que se
han monitoreado en estas pginas, quedara a criterio del juez, y siempre sobre la base de pruebas
atendibles, como las tomadas en cuenta por los magistrados argentinos en su sentencia, cuyo valor
ejemplificador ya he destacado.
8.
COMENTARIO FINAL.
54
Esta norma es el fruto de la modificacin realizada mediante la Ley 17.711. Hay que reconocer, sin embargo, que en el
texto original de Vlez Sarsfield ya se mencionaban los agravios morales. Dicha mencin jams ha tenido lugar en el
Cdigo Civil francs.
En los trminos sealados por ALPA, de los que he rendido cuenta retro, 4.
55
En una feliz evocacin cortazariana de su obra La responsabilidad extracontractual, el profesor

Fernando de Trazegnies Granda cataloga la responsabilidad civil como un modelo para desarmar.
Esta forma de representar la institucin jurdica que nos ha acompaado en esta oportunidad
rinde perfecta cuenta de su naturaleza dinmica (que es la del derecho mismo, segn la perspectiva del
ilustre jurista peruano), pero tambin tiene la peculiaridad de involucrar a los receptores de su mensaje
en una tarea, la cual nos har participar del juego (tal cual ocurre con las novelas experimentales de
Cortzar, ni ms ni menos). Esta tarea es variable, pues depende del mbito de desenvolvimiento del
receptor, a la manera de los role play games: juez, estudiante de derecho, catedrtico universitario. Slo
que ninguno de los papeles a cumplir de los cuales cada participante tiene, en mayor o menor medida,
conciencia se puede considerar ms relevante, y ello reviste al juego de democracia. Y se trata, qu
duda cabe, de un juego en el que gana o pierde el conjunto, lo que impone determinar
responsablemente cada decisin dentro del grupo.
Reitero mi conviccin sobre la importancia del conocimiento de las sentencias extranjeras, que
es, en el fondo, una forma legtima de obtener informacin til sobre modelos de argumentacin
judicial en casos que bien podran tomar desprevenida a nuestra magistratura, y mis auspicios para una
progresiva renovacin de la forma de concebir y plantear los estudios jurisprudenciales entre nosotros.
Si algo he de lamentar, antes de poner el punto final, es no haber podido dar ms espacio a los
pormenores de la evolucin de las microinstituciones en las cuales he centrado mi escrito. Nada se
entiende en el derecho, si no es en su devenir, ensea Luigi Corsaro. Aqu no hay tema al que me haya
referido o que haya analizado que no se preste a una aproximacin histrica, a la cual me he limitado a
destinar contadas lneas, para no exagerar las libertades y reconozco que han sido muchas que me he
tomado para con el gnero literario-jurdico de los comentarios de jurisprudencia.
Espero que esta tarea inconclusa aunque su relevancia sea a todas luces menor que la
inicialmente sealada, que s compromete a todos los operadores jurdicos pueda ser asumida por
alguien. En lo que a m respecta, y de algo puede servir mi testimonio, adelanto a quien se animar a
tomar la posta que su decisin le abrir las puertas de la estancia de una casa suntuosa en la que leer y
escribir sobre el derecho civil resultar placentero y entretenido.
*
Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser querido y las tcnicas para su resarcimiento, escrito
en Gnova, en agosto del 2002, fue originalmente publicado en Revista peruana de jurisprudencia,
ao 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. I-XXXIV.
Luca NOCCO ha dedicado uno de sus ltimos comentarios al interesante tema del resarcimiento
debido a los parientes de la vctima de un homicidio: La morte del familiare: qualificazione e quantificazione
del danno risarcibile, en Danno e responsabilit, 2004, p. 192 y sgtes., a propsito de una sentencia del
Tribunale de Piacenza, del 6 de febrero del 2003, de la cual se deduce la siguiente mxima
jurisprudencial:
La cuantificacin del dao moral debe realizarse atendiendo a las
condiciones del sujeto superviviente al momento de verificarse el hecho
trgico, como consecuencia de la relevancia penal del hecho lesivo, sin que
tenga ninguna incidencia en ello la circunstancia meramente casual de que su
muerte se halla producido a breve distancia de tiempo del accidente, cuyos
efectos daosos, por otro lado, ya haban sido ntegramente sufridos, desde
el primer momento, por el suprstite.
En el caso, una mujer demanda, en su calidad de heredera, el resarcimiento de todos los daos
materiales y morales que habran correspondido a su padre, fallecido poco despus de haber perdido a
su esposa e hija en un accidente. La accin es declarada fundada y se le concede la suma de 30,987.00

euros (unos 125,000.00 nuevos soles).
NOCCO (ivi, p. 196) entrev en el fallo citado, una confirmacin de la naturaleza no puramente y
simplemente punitiva del resarcimiento del dao no patrimonial. En otros trminos, la experiencia de
una persona que es privada, de un solo golpe, de su mujer e hija, y que fallece, poco tiempo despus, sin
poder gozar de la asistencia de ellas, confirma la naturaleza reparatoria del resarcimiento, realizndose
as [en palabras de Francesco Donato BUSNELLI] aquella exigencia de nexo entre la valoracin del
perjuicio sufrido por el damnificado y la valoracin de la conducta del daador.
Tambin en Danno e responsabilit, 2004, p. 258 y sgtes., se ha incluido el comentario de
Roberto FOFFA, Conferme sul danno morale ai prossimi congiunti, a propsito de la sentencia n. 14767, 3 de
octubre del 2003, de la Corte di Cassazione.
Sobre la prueba del dao en hiptesis como las aqu tratadas, a propsito de la sentencia de la
Corte di Cassazione, Sezione III, n. 15641, del 7 de noviembre del 2002, de la cual se deduce la mxima
jurisprudencial siguiente: los padres del menor fallecido a causa de un ilcito ajeno, a fin de la
liquidacin del dao patrimonial futuro provocado por la frustracin de las expectativas de los parientes
cercanos a una contribucin econmica por parte de su familiar prematuramente extinto, tienen la carga
de alegar y probar que el hijo muerto habra contribuido, verosmilmente, para satisfacer las necesidades
de la familia. Ellos pueden cumplir la carga probatoria recurriendo a presunciones simples, pero no
pueden limitarse a hacer referencia al id quod plerumque accidit, se pronuncia Lorenzo GREMIGNI
FRANCINI, Ipotesi particolari di danno alla persona e onere della prova, en Danno e responsabilit, 2003, p.
618 y sgtes.
En cuanto a la prdida de la chance, se ha publicado recientemente el estudio de derecho
comparado, con importantes referencias al ordenamiento jurdico francs, de Maria FEOLA, Nesso di
causalit e perdita di chances nella responsabilit civile del professionista forense, en Rivista critica del diritto
privato, 2004, p. 151 y sgtes.
En la jurisprudencia italiana, se ha recurrido a la figura de la prdida de la chance para resolver el
increble caso de una graduanda a la que fue asignada una calificacin baja en el examen de grado, lo
cual disminua sus posibilidades de obtener un puesto de trabajo. Se trata de la sentencia del Tribunale
de Bolonia del 20 de enero del 2003, publicada en Danno e responsabilit, 2003, p. 878 y sgtes., con
comentario de Annalisa BITETTO.
La mxima deducida de dicho fallo es como sigue:
Puesto que la atribucin de un puntaje de graduacin conforme al
promedio de los exmenes realizados es un inters en el bien de la vida
jurdicamente relevante, es resarcible el dao por prdida de chances de trabajo
sufrido por una estudiante que hubiere obtenido una calificacin de
graduacin inferior al resultante de su curriculum studiorum(!).
Tambin sobre la prdida de la chance, a propsito de la sentencia de la Corte di Cassazione,
Sezione II, n. 3999, del 18 de marzo del 2003, ha publicado un comentario Maria Paola SUPPA, Danno
da perdita di chance ed onere probatorio, en Giurisprudenza italiana, ao CLV, parte I, p. 1783 y sgtes. La
mxima jurisprudencial deducida de dicha sentencia es como sigue:
A fin de obtener el resarcimiento del dao por prdida de chance, es
necesario probar, aunque solamente fuera de modo presuntivo o segn un
clculo de probabilidades, la realizacin en concreto de por lo menos algunos
de los presupuestos para la obtencin del resultado esperado e impedido por
la conducta ilcita de la cual el dao resarcible debe ser consecuencia
inmediata y directa (en el caso la suprema Corte ha confirmado la sentencia
impugnada, que no haba reconocido, por defecto de prueba, el dao
derivado para la demandante por de la prdida de afirmadas oportunidades
que el mercado le habra ofrecido para incrementar su propio patrimonio, y

no explotadas a causa del incumplimiento de la otra parte, considerada
responsable de no haber cumplido los deberes derivados de una transaccin
que tuvo por objeto la divisin judicial de bienes hereditarios.
Sobre la familia de hecho, Vincenzo FRANCESCHELLI ha firmado la voz Famiglia di fatto para el
Aggiornamento, vol. VI, de la Enciclopedia del diritto, Giuffr, Miln, 2002, p. 365 y sgtes.
*
En lnea concordante con la citada sentencia n. 6572 de las Sezioni Unite de la Corte di
Cassazione (citado retro, 3), se encuentra otro fallo de esta Corte, el n. 13546 del 12 de junio de 2006,
en un caso de daos sufridos por la muerte de un pariente cercano. En dicho pronunciamiento, se ha
reafirmado el carcter resarcible del dao existencial, tal cual se aprecia en la mxima jurisprudencial
correspondiente:
Debe resarcirse, en virtud del art. 2059 c.c., el dao existencial sufrido por
los parientes de la vctima de un accidente de trnsito, a causa de la muerte
violenta del pariente, en atencin a la alteracin permanente de la relacin
familiar consiguiente a la prdida del pariente cercano y a la privacin ex
abrupto de todos aquellas ligazones afectivas, ticas y psicolgicas que
constituan su modo de ser, incluso en las relaciones externas, y que eran una
componente fundamental del equilibrio y armona del ncleo familiar.
El dao existencial, como dao no patrimonial, no se comprende ni en el
concepto de dao moral ni en el del dao biolgico: es un dao autnomo y
el resarcimiento debe ser reconocido siempre que se lesionen intereses
constitucionalmente garantizados. Entre los intereses relevantes (salud,
familia, reputacin, libertad de pensamiento, etc.) estn comprendidos, sin
duda, los relativos a la esfera de los afectos y a la solidaridad recproca en el
mbito de la familia, al libre y pleno desenvolvimiento de las actividades
realizadoras de la persona humana en el mbito de aquella particular
formacin social que es la familia, los cuales tienen fundamento y garanta
constitucional en los artculos 2, 29 y 30 de la Constitucin, intereses que
resultan inmediatamente violados en caso de muerte del pariente cercano. Se
trata de un dao, no ya reflejo o por rebote, sino directo a los parientes
cercanos del difundo, y sufrido iure proprio, porque el evento muerte es
pluriofensivo, en tanto causa, no slo la extincin de la vida de la vctima
primaria, que sufre el mximo sacrificio del derecho personalsimo
correspondiente, sino que tambin determina la extincin de la relacin
parental con los parientes de la vctima, los cuales son lesionados, a su vez,
en el inters en la intangibilidad de la esfera de los afectos recprocos y en la
invariable solidaridad que caracteriza la vida familiar.
CAPTULO III
FUNCIONALIDAD DEL DAO MORAL E INUTILIDAD
DEL DAO A LA PERSONA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO
CONTENIDO: 1. Propsito y justificacin.- 2. Premisa sobre la redaccin de
estudios jurdicos en el Per.- 3. Dao moral y dao a la persona: primer
deslinde.- 4. El sistema francs y su influencia en la normativa peruana: dao
material e inmaterial (moral).- 5. Autonoma del sistema alemn: dao
patrimonial y no patrimonial.- 6. La evolucin en el sistema italiano: historia
oficial del dao a la persona.- 7. El problema en el Cdigo Civil peruano: la
informalidad legislativa y sus consecuencias.- 8. Alternativas de
interpretacin segn la regulacin vigente.- 9. Cmo no hacer las leyes
civiles: el Proyecto de Cdigo Civil argentino de la Comisin Alterini.- 10. A
manera de conclusin.
1.
PROPSITO Y JUSTIFICACIN.
En dos de mis ltimos trabajos1 he dedicado amplios espacios al estudio del tema de la distincin
entre el dao moral y el dao a la persona, de inevitable evaluacin en todo estudio general sobre la
responsabilidad civil que tenga como base la normativa de nuestra codificacin de 1984.
Desde cierto punto de vista, mis investigaciones anteriores han servido de anuncio a la tesis que
tratar de sustentar exhaustivamente en las pginas que siguen: la absoluta inutilidad del dao a la
persona en el Cdigo Civil peruano.
Confieso que estaba lejos de vislumbrar semejante conclusin.
LEN, Leysser L., Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser querido y las tcnicas para su resarcimiento, en Revista
peruana de jurisprudencia, ao 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. I y s.; ID., Cmo leer una sentencia. A propsito de los retos de la
responsabilidad civil frente a los daos por violencia psicolgica en el centro de trabajo (mobbing), en Proceso & Justicia, n. 3,
2002, p. 167 y s. Ambos estudios forman parte del presente volumen: vase retro, parte tercera, captulo II; e infra, parte
cuarta, captulo II.
En primer lugar, mis investigaciones anteriores fueron efectuadas en Italia, con las naturales
limitaciones bibliogrficas que impedan un pronunciamiento informado sobre el estado de la cuestin
en el Per.
En segundo lugar, y recodando algo a lo que me he referido precedentemente2, que me servir de
apoyo para la defensa de mi tesis, gran parte de la abundante y valiosa literatura jurdica italiana sobre el
dao moral y el dao a la persona podra carecer de todo provecho en el anlisis de dos figuras
demasiado ligadas al espacio y al tiempo en que se originaron, a los cuales el ordenamiento peruano y
hay que tener honestidad intelectual para reconocer que es as es ajeno.
Pero ahora escribo con los materiales necesarios a mi disposicin, y con el estmulo de las
mximas jurisprudenciales citadas: un conjunto de obiter dicta contenidos en sentencias de la Corte
Suprema que sirven de legtimo punto de partida para las reflexiones que expondr seguidamente3.
2
3
LEN, Leysser L., Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., p. XXX y s.; ID., Cmo leer una sentencia, cit., p. 182.
Las mximas judiciales a las que me refiero, tomadas del volumen de la ASOCIACIN NO HAY DERECHO, El Cdigo
Civil a travs de la jurisprudencia casatoria, Ediciones Legales, Lima, 2002, p. 594-595, son las siguientes:
CAS. N. 949-95: El dao moral es el dao no patrimonial inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad,
etc., son slo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del dao moral padecido, el mismo que puede
producirse en uno o varios actos; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una prdida pecuniaria y una
afectacin espiritual. El legislador nacional ha optado por la reparacin econmica del dao moral, el que es
cuantificable patrimonialmente, y su resarcimiento, atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil (reparatoria,
disuasiva y sancionatoria), debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario, o en su defecto, a travs de otras
vas reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al juzgador.
CAS. N. 1070-95: Si bien no existe un concepto unvoco de dao moral, es menester considerar que este es el dao
no patrimonial inferido en derecho de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que
al de la realidad econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una prdida pecuniaria y una afectacin
espiritual.
CAS. N. 1125-95: La impugnada emite una errada apreciacin conceptual del dao moral al sealar que este, no
teniendo contenido patrimonial, no puede ser expresado en trminos econmicos, toda vez que el dao material no ha
sido probado; por lo que, de esta manera, se desconoce la autonoma del dao moral como autntico instrumento
reparador del perjuicio ocasionado en la vctima cuando dicho dao efectivamente se ha irrogado.
CAS. N. 31-96: Si bien es cierto que en doctrina se discute la reparacin econmica del dao extrapatrimonial,
aparece del texto de los artculos 1322, 1984 y 1985 del Cdigo Civil vigente que el legislador opt por dicha solucin,
decisin a la que debe atenerse el Juzgador conforme a los artculos Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil y Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
CAS. N. 231-98: El dao moral es un dao extrapatrimonial que afecta a los derechos de la persona, el cual puede
ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo producido a la vctima y a su familia. Para interponer
demanda sobre indemnizacin de dao moral, la norma procesal no exige va previa.
CAS. N. 399-99: Todo despido injustificado trae consigo un dao a la persona que lo padece, por cuanto de un
momento a otro, en forma intempestiva, el trabajador deja de percibir su remuneracin, razn por la que nuestra
legislacin laboral ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por un ao de servicio, con un
tope mximo de remuneraciones. Este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional como aquel que
cubre la totalidad de los daos patrimoniales y extrapatrimoniales que se consigan directamente o indirectamente por
la resolucin del contrato.
Otro sector de la doctrina opina que la indemnizacin tarifaria slo involucra el aspecto laboral, mas no el civil.
Las legislaciones modernas acogen restringidamente el dao moral por las dificultades que este presenta, como la de
determinar el quantum de la reparacin.
Se pueden sumar dos sentencias de primera instancia, exhaustivamente analizadas por Juan ESPINOZA ESPINOZA,
Derecho de la responsabilidad civil, 1. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2002, en materia de dao moral por despido injustificado
(16. Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, 17 de diciembre de 1997), y de responsabilidad del fabricante de
productos farmacuticos (16. Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, del 20 de julio de 1998). En la primera, aun
cuando desvirtuada en la instancia superior, se lee: corresponde indemnizar a la accionante porque ha sufrido un
dao moral al habrsele despedido injustificadamente y porque su reposicin declarada judicialmente se determin
luego de seis aos; habindole este hecho producido un dao afectivo y sentimental. En la segunda, se precisa que el
dao moral ocasionado se limita al sufrimiento de la persona en el padecimiento de los efectos que produjo la ingesta
mencionada.
Slo en una de tales mximas (CAS. N. 399-99) se menciona el dao a la persona, en clara
sinonimia con la expresin dao extrapatrimonial.
Hasta hace muy poco, era raro encontrar textos de resoluciones judiciales citados en estudios de
derecho civil peruano. La consulta de sentencias completa jams ha sido fcil entre nosotros (porque
solan ser inaccesibles), y cuando se dispone de ellas, estn tan pobremente redactadas que se marginan
a s mismas de la reflexin emprendida por los juristas. Este es uno de los clsicos defectos de nuestra
doctrina. No hay muchas pginas en algunos casos, ni una sola de los tratados y comentarios de
ngel Gustavo Cornejo, Eleodoro Romero Romaa, Jorge Eugenio Castaeda y Jos Len
Barandiarn en las cuales se rinda cuenta de fallos referidos a las instituciones por ellos analizadas.
Es ms, en la actualidad circula un original libro en el cual no slo se prescinde de las sentencias,
sino tambin, casi en la integridad de sus pginas, de las elementales referencias bibliogrficas.
Francesco Carnelutti (1879-1965) escribi que la consulta de textos jurdicos extranjeros poda
ser til, sobre todo, porque permita a los lectores de un determinado sistema conocer la forma de
trabajar de otros juristas, y porque ello, de suyo, encerraba un valioso magisterio4.
Creo que esta autorizada lnea de pensamiento sirve de base para afirmar que, por muchos aos,
el nico libro peruano a destacar en materia de actos ilcitos, en atencin a la plenitud de su diseo, fue
La responsabilidad extracontractual (1987), de Fernando de Trazegnies Granda, en el que se echa de ver, sin
problemas, la influencia del mtodo de organizacin (mas no necesariamente de la metodologa de
estudio)5 de los autores franceses, es especial, de Ren Savatier y de Boris Starck.
Era natural que el profesor De Trazegnies advirtiera que la integridad de su investigacin
peligraba si prescinda de las fundamentales referencias jurisprudenciales. Este diligente y encomiable
convencimiento, sumado a una redaccin impecable, han hecho que la obra gane la estima de uno de
los ms prestigiosos civilistas espaoles, y ejemplo de magistrados, don Jaime Santos Briz, quien la cita
en su tratado de responsabilidad civil6.
En la introduccin a su reciente libro Derecho de la responsabilidad civil, Juan Espinoza Espinoza
seala que opta por la alternativa de analizar los elementos constitutivos de la responsabilidad civil (en
tanto ello sea posible) a partir de la propia experiencia nacional7. La obra destaca por la permanente
cita de jurisprudencia civil y administrativa que es el recurso que ms echan de menos los autores
locales que han tenido la oportunidad de realizar estudios en el extranjero, y es justo considerarla
como una importante contribucin al progreso de los estudios de derecho civil en nuestro medio.
Por mi parte, y como premisa metodolgica, me permitir expresar algunas breves sugerencias
sobre cmo escribir sobre el derecho en nuestro pas.
2.
PREMISA SOBRE LA REDACCIN DE ESTUDIOS JURDICOS EN EL PER.
Pensemos en la jornada habitual de un estudioso peruano del derecho catedrtico, investigador,

estudiante, sin distincin, que decide escribir sobre cierta figura, participar en alguna polmica, anotar
una sentencia o redactar un comentario sobre un nuevo libro.
Aun si nos circunscribiramos al campo del derecho civil, es sencillo advertir la muy antigua
costumbre de citar el pensamiento de juristas forneos para reforzar (cuando no para importar) una
4
CARNELUTTI, Francesco, Dellutilit delle opere giuridiche italiane per i lettori stranieri, en Rivista internazionale di filosofia
del diritto, ao XXI, serie II, fasc. IV, 1941, p. 307.
Por metodologa de estudio me refiero al modo de ver y entender el derecho, que es ms bien pluralista en todas las
obras del profesor DE TRAZEGNIES GRANDA.
SANTOS BRIZ, Jaime, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, 7. ed., vol. 1, Montecorvo, Madrid, 1993,
p. 9, nota (1), y 20, nota (16), por ejemplo.
ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 13.
opinin. Ello no debe generar extraeza; as escriban, entre nosotros, Manuel Lorenzo de Vidaurre,
Toribio Pacheco, Jos de la Riva-Agero y Osma, y Manuel Augusto Olaechea.
A m me ha tocado comprobar la distinta forma de proceder de los investigadores europeos.
Los juristas franceses, por ejemplo, se caracterizan por la autosuficiencia absoluta; no existen
traducciones al francs de obras de derecho escritas en otros idiomas (creo que una rara excepcin, para
nada reciente, fue la Reine Rechtslehre de Hans Kelsen), y los textos mismos destacan por su
prescindencia de las fuentes forneas.
Recuerdo, de todas formas, que a inicios del siglo XX se contaban dos estudiosos de excepcin:
Raymond Saleilles y Ren Demogue. Pero el primero era un comparatista, uno de los ms grandes de la
historia, y el segundo, una rara avis, que prcticamente dialogaba en sus escritos con los colegas italianos
y alemanes, sin inconvenientes.
La redaccin a la francesa, es decir, con autosuficiencia, identifica desde hace mucho tiempo a
los autores argentinos, y en los ltimos aos a los colombianos.
En el primer caso, la patologa no nos interesa, siempre que ella no pierda su carcter local y nos
contamine, porque hay que tener en cuenta que ha tenido la costumbre de venir de la mano con la
tergiversacin de las obras extranjeras que circulaban, con envidiable facilidad, en las Universidades
argentinas.
En el segundo caso, hasta se puede postular la existencia, en Colombia, de un sector francfilo
(pienso en casi todos los estudios dedicados a la responsabilidad civil y al derecho de obligaciones) y de
un sector italianista (en materia de fundamentos del derecho civil, en especial, del derecho de
contratos).
Los juristas alemanes fueron autosuficientes. No es exagerado sostener que se les debe la
refundacin del derecho romano, para pesar, y envidia, de sus colegas italianos8. Hoy, sin embargo, los
caracteriza una parcial e inaudita dependencia: nada de bibliografa francesa, italiana ni espaola, sino
una alarmante apertura frente a la doctrina (y filosofa!) estadounidense.
Werner Flume (nacido en 1908)*, en su tratado dedicado a la teora general del negocio jurdico
puede representar una excepcin, pues manifiesta gran consideracin por las obras de Emilio Betti y
Renato Scognamiglio.
Los italianos leen y citan sin problemas a los alemanes, franceses y, recientemente, a los
iusfilsofos espaoles y argentinos. Es de resaltar la difusin de los estudios de Gregorio Peces Barba,
Luis Alchourrn, Eugenio Bulygin y, principalmente, Carlos Nino, cuya Introduccin al anlisis del derecho
ha sido adoptada como lectura obligatoria en la Facultad de Derecho de la Universidad de Gnova,
debido a la iniciativa de Paolo Comanducci y Pierluigi Chiassoni.
Los espaoles toman todo lo suministrado por los dems ordenamientos, y son los menos
originales; traducen del italiano, del ingls, del francs y del alemn, y escriben sobre todo lo novedoso
de otros ambientes.
Los portugueses, en fin, prefieren la doctrina italiana a la espaola, e ignoran la francesa. En
Brasil, empero, existe una fuerte presencia del pensamiento jurdico alemn, adems del italiano, que es
consultado en su idioma original.
8
(*)
Tengo a la vista la versin italiana de la 5. ed. (1857) del Cursus der Institutionen de Georg Friedrich PUCHTA (17981846), a cargo de A. RUDORFF, traducida al cuidado de Carlo POLI, Corso delle Istituzioni presso il popolo romano, vol. I,
Stabilimenti Civelli Giuseppe, Miln y Verona, 1858. En la Avvertenza que precede la obra, se reproduce el siguiente
fragmento de la Gazzetta dei Tribunali, Miln, edicin del 6 de febrero de 1858: Sera deseable que la finiquitacin
de la obra de PUCHTA fuera ejecutada por italianos; sera, ciertamente, un trabajo digno de Italia, para la cual es hasta
doloroso ver prcticamente convertido en extranjero aquel derecho romano que fue, por lo dems, trabajo de su
civilizacin, y fruto, por decirlo as, de su territorio.
Nota de actualizacin: El profesor Werner Flume falleci en Bonn, el 28 de enero de 2009.
Dependiendo de su mayor o menor fortuna, el estudioso peruano, comn y corriente, dispondr

de tales fuentes.
Carnelutti denunciaba que muchos consideraban el estudio del derecho extranjero como un lujo
de la cultura9.
Aunque el clebre autor refutaba dicha suposicin y era natural que lo hiciese, si se tiene en
cuenta que era, acaso, el ms traducido de los autores italianos, yo juzgo que aquel desmentido
dictamen es verdadero.
En mi poca de estudiante universitario, lea frecuentemente a los civilistas argentinos; sus libros
eran accesibles (mucho ms que los espaoles), admiraba su prosa, y los escuchaba con atencin en los
congresos limeos donde participaban como ponentes.
Ahora creo que la utilidad de todos esos textos, sin excepcin, se limita a la informacin que nos
pueden brindar sobre otros sistemas (especialmente, sobre el sistema francs).
Despus pas a consultar obras italianas; al inicio, en versiones castellanas, cuya pauta eran las
notas de concordancia o adaptacin al derecho civil espaol, que entorpecan la lectura (por su
dimensin, que a veces haca triplicar el nmero de pginas del texto traducido, y sobre todo, por su
absoluta extraeza al ordenamiento jurdico peruano); posteriormente, en lengua original.
A travs de estas ltimas lecturas puede conocer mejor los sistemas alemn y francs. Las
traducciones al italiano, por otro lado, se identifican por contener notas tiles, aclaradoras de trminos
de difcil adaptacin, y referencias de ndole contextual sobre los textos traducidos.
Sin perjuicio de todas las premisas anteriores, creo que no es una desventaja contar nicamente
con fuentes sudamericanas, escritas en nuestro propio idioma. Siempre que exista conciencia sobre el
limitado aporte de aqullas, el intrprete autctono tiene plena libertad para crear y cubrir los eventuales
vacos con su sentido comn, con sus propias contribuciones10.
En oposicin, considero que la nica manera legtima de escribir sobre el derecho en el Per,
cuando se tiene a la mano, excepcionalmente, fuentes escritas en idiomas extranjeros, o de difcil acceso
en nuestro medio, consiste en reproducir los enunciados que sustentan nuestras reflexiones,
debidamente traducidos, de ser el caso11.
No cabe duda de que con ello se afea la redaccin, la cual corre el riesgo de concretizarse en una
recopilacin de porciones de textos, unidas por meras conjunciones12.
No faltan, desde luego, ejemplos de esta deformidad entre nosotros, pero aqu no viene al caso
recordarlos ni deben desalentarnos, con la psima imagen que brindan del trabajo cientfico. En todo
caso, pueden servirnos de modelos sobre cmo no se debe proceder.
9
10
11
12
CARNELUTTI, op. cit., p. 305.

Diferenciando las tesis de licenciatura (o tesis de grado), Alfredo BULLARD GONZLEZ, Prlogo a J. P. CALLE,
Responsabilidad civil por publicidad falsa o engaosa, ARA Editores, Lima, 2002, p. 23, identifica certeramente un tipo de
investigacin caracterizado por su especificidad: Se centraron en un tema, casi en una pregunta a responder. Y suele
ser a esta categora que pertenecen las [tesis] creativas. Si les falta creatividad, se convierten casi en un panfleto. No
aspiran a ver ni a hacer una recopilacin del ntegro de lo dicho sobre el tema. Buscan reflejar lo que piensa el autor.
Tienen citas e informacin, pero sobre todo tienen ideas propias. Las mejores encontraron un buen tema, y una idea
original que desarrollar, y una respuesta nueva, uno termina de leerlas y siente un cmo no se me ocurri antes?.
Un excelente modelo de redaccin, si se quiere, es la obra de Julio COTLER, Clases, Estado y Nacin en el Per, 5. ed.,
IEP, Lima, 1988.
En Italia existen colecciones de libros especialmente dirigidos a abogados, en los cuales se renen porciones de textos,
muchos de los cuales solamente pueden consultarse, por su antigedad, en bibliotecas universitarias. Il diritto privato oggi
y la Enciclopedia (ambas de la Cedam, de Padua) dirigidas por el profesor de la Universidad de Trieste, Paolo CENDON,
son ejemplos al respecto. Lo mismo se puede afirmar, en el terreno de los estudios jurisprudenciales, de la serie I grandi
orientamenti della giurisprudenza, dirigida por Francesco GALGANO (tambin para la Cedam).
Debido a su propia naturaleza, libros como los citados no son considerados en los concursos de ctedra.
Lo realmente importante es tener el cuidado de reproducir lo que sea provechoso de nuestras

lecturas extranjeras, con la satisfaccin de poder contribuir al conocimiento de ellas por parte de los
lectores.
Con ello pierden sentido, igualmente, algunos recursos tcnicos de la redaccin de textos
cientficos en general. Son clsicas, por ejemplo, las abreviaturas v. (vase) y cfr. (confrntese).
Pues bien, estimo que ambas deberan ser evitadas por el estudioso peruano que dispone de bibliografa
privilegiada. Yo no puedo dejar constancia de la opinin de un autor extranjero y sugerir a los lectores
de mi pas, con egosmo consciente o inconsciente, que vean o confronten textos que, las ms de
las veces, no tienen a su disposicin. Esto, como nos previene Alfredo Bullard Gonzlez13, es puro afn
de erudicin, dirigido en gran parte a empapelar e impresionar sobre la base de la forma y la apariencia,
y que puede convertir al derecho en una suerte de esquema de reglas ms formales que sustantivas,
donde las estrategias priman sobre los fundamentos.
A continuacin, tendremos oportunidad de ver cmo uno de los pies de barro de la categora
dao a la persona es, precisamente, la carencia de informacin sobre el contexto en el que se gener;
un defecto atribuible, y reprochable, a quienes la importaron de Italia.
3.
DAO MORAL Y DAO A LA PERSONA: PRIMER DESLINDE.
El dao moral es el menoscabo del estado de nimo que subsigue a la comisin de un hecho
antijurdico generador de responsabilidad civil.
En palabras de Renato Scognamiglio, deben considerarse daos morales [...] aquellos que se
concretan [...] en la lesin de los sentimientos, de los afectos de la vctima, y por lo tanto, en el
sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que soportar por cierto evento daoso14.
En un reciente caso resuelto por el Tribunale de Roma (sentencia del 20 de mayo del 2002), a fin
de justificar la consideracin del dao por luto al fijar la indemnizacin, el juez recuerda una famosa
sentencia de Miguel de Unamuno, segn la cual, lo que distingue al ser humano de los dems animales
es que vela a sus muertos: el sentimiento de desconsolada postracin que surge de la prdida de un ser
querido es en tal medida fisiolgico y connatural a la esencia humana, que el mito y el arte han forjado
ejemplos inolvidables de ello: los mitos de Antgona, de Cstor y Plux, de Orfeo y Eurdice, de
Admeto y Alcestes; el Lamento de Jacopone da Todi, la Piet de Miguel ngel, la Mamma Roma de Pier
Paolo Pasolini15.
El dao a la persona es el detrimento de un derecho fundamental del individuo, debido a un hecho
antijurdico generador de responsabilidad civil.
De modo ms restringido, el dao a la persona sera la consecuencia de toda modificacin
negativa (extrnseca o intrnseca, general o particular, temporal o permanente) que afecte la integridad
anatmica o funcional del individuo, considerado como entidad somtica y psquica16.
13
14
15
16
BULLARD GONZLEZ, Qu es el anlisis econmico del derecho?, en Scribas-Revista de Derecho, ao II, n. 3, Arequipa,
1998, p. 172.
SCOGNAMIGLIO, Renato, voz Danno morale, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Utet, Turn, 1960, p. 147.
El texto de la sentencia se reproduce en Danno e responsabilit, 2002, p. 856 y s. En este mismo nmero de la
revista Danno e responsabilit, Pier Giuseppe MONATERI, Il brontosauro alla resa dei conti? I Will Survive, p. 862 y s.,
ha criticado el estilo del redactor del fallo, y de los jueces italianos en general, en atencin a que demuestra una
ambicin de comportarse como docentes en las sentencias.
Sobre las implicancias de este modo de proceder de los jueces en la prctica de la llamada jurisprudencia literaria,
remito a mi estudio Derecho y literatura. La cultura de los juristas y la llamada jurisprudencia literaria, en Revista peruana
de jurisprudencia, ao VI, n. 35, Trujillo, enero de 2004, p. 81 y s.
PORTIGLIATTI-BARBOS, Mario, voz Danno alla persona, en Novissimo Digesto italiano, vol. V, Utet, Turn, 1960, p. 150.
Desde esta ltima perspectiva, la figura se identificara con el dao a la salud17. En definitiva, sin
embargo, su mbito terminara dependiendo de la concepcin de persona y de personalidad por la
que opte el intrprete.
En el ejemplo clsico que se propone para explicar esta figura, si alguien destruye un retrato que
es considerado de gran valor por su propietario, adems de las consecuencias econmicas, que podran
ser nfimas o nulas (porque cunto, al fin y al cabo, puede valer una pintura o fotografa vieja, que no
porte la firma o imagen de algn notable?), se generar una reaccin negativa, un sufrimiento, en el
intangible e inescrutable estado de nimo del afectado. Este es el dao moral, en principio inestimable,
pero que el juez debe cuantificar, en una operacin ponderativa bastante delicada, pero, a pesar de todo,
unnimemente legitimada, con o sin limitaciones, en los diversos ordenamientos jurdicos del mundo.
El dao a la persona es mucho ms sencillo de entender. Es un atentado contra la integridad de
un derecho individual, o una lesin a la personalidad. Un individuo resulta herido a causa de la cada de
un objeto desde la venta de un edificio cerca del cual transitaba; estar legitimado, entonces, a ser
indemnizado por los gastos mdicos en que deber incurrir: se ha infringido su integridad fsica (bien
protegido segn el artculo 2, 1er. prrafo, de la Constitucin); un comerciante individual o una empresa
son insultados pblicamente, y quedan legitimados, por ende, a ser indemnizados por lesin a su
reputacin (artculo 2, inciso 7, de la Constitucin), que es parte de su personalidad.
Este segundo tipo de dao no tendra por qu generar problemas de comprensin. Si la
responsabilidad civil, como unnimemente se admite, protege las situaciones jurdicas subjetivas18, es
natural que se pueda reclamar una indemnizacin en caso de lesin a stas. Ms difcil de acreditar es el
primero, porque los sentimientos no pueden ser examinados externamente, y porque no es fcil asignar
un precio al dolor.
Esta distincin es comn en nuestro medio19, pero urge de precisiones.
Para comenzar, hay que expresar que, histricamente, el dao moral ha abarcado siempre dos
significados: en sentido estricto y propio, dao moral es un dao que no recae sobre ninguna cosa material
perteneciente al perjudicado, que no se advierte con los sentidos externos, sino que se siente
interiormente, ya consista en una disminucin de algo no material, ya consista en impedir la adquisicin
17
18
19
DE GIORGI, Maria Vita, voz Danno III) Danno alla persona, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1994, p. 1 (de la separata): con la expresin dao a la persona se hace referencia a las
situaciones en las que un sujeto sufre una lesin a su integridad psicofsica.
CORSARO, Luigi, Neminem laedere y derecho a la integridad, trad. del italiano por Leysser L. LEN, en Proceso &
Justicia, n. 3, Lima, 2002, p. 151.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, en Libro homenaje a Jos Len Barandiarn,
Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 211 y s.; ID., El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984 y en el Cdigo Civil italiano de
1942, en El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 252; ID., Proteccin
jurdica de la persona, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, 1992, p. 168 y s.; ID., Hacia
una nueva sistematizacin del dao a la persona, en Ponencias del I Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial, 24, 25 y 26 de
noviembre de 1993, Ediciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, Lima, 1994, p. 23 y s.; ID., Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, en Thmis-Revista de
Derecho, 2. poca, n. 34, Lima, 1996, p. 177 y s.; ID., El dao al proyecto de vida, en Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 50, Lima, 1996, p. 57 y s.; ID., Dao a la persona y dao moral
en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 38, Lima, 1998, p. 179
y s.; ID., Dao moral y dao al proyecto de vida, en Cathedra, ao V, n. 8, Lima, 2001, p. 7 y s.; ID., El proyecto de vida
y los derechos fundamentales en el Anteproyecto constitucional, en Revista jurdica del Per, ao LII, n. 35, Trujillo, 2002, p.
59 y s.; ID., Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, en Revista jurdica del Per, ao LII, n. 38, Trujillo,
2002, p. 159 y s.; DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, De la responsabilidad no derivada de acto jurdico, en Proyectos y
Anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil, t. I, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1980, p. 413 y s.; ID., La
responsabilidad extracontractual (1988), reimpresin, t. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Lima, 1990, p. 107 y s.; CARDENAS QUIRS, Carlos, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, en ID., Estudios de
derecho privado, I, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, p. 113; TABOADA CRDOVA, Lizardo, Elementos de la responsabilidad
civil, Grijley, Lima, 2001, p. 57 y s.; ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, 3. ed., Huallaga Ed., Lima, 2001, p. 269
y s.; ID., Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 159; LEN, Leysser L., Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., p.
XXIII-XXIV; ID., Cmo leer una sentencia, cit., p. 182.
de bienes de ndoles moral, ya en la ofensa de afectos del alma internos, naturales y lcitos. Por donde
es, v. gr., dao moral el rebajar la reputacin personal; la falta de educacin paternal a los hijos cuyos
padres faltan; un padecimiento o afliccin causado a uno, obrando directamente contra l o contra otro,
de un modo ilcito y contra derecho. En sentido lato e impropio, es dao moral todo dao injustamente
causado a otro, que no lo toque en su patrimonio ni lo disminuya. Y as, es dao moral en este sentido,
no slo el que se ha indicado en estricto, sino el que recae en cosas materiales pertenecientes al
individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como son la integridad corporal y la salud fsica. Las
lesiones, heridas, contusiones, son daos morales, porque no son patrimoniales, prescindiendo de las
consecuencias patrimoniales y de las aflicciones o padecimientos morales que adems puedan
sobrevenir, sea en la persona misma lesionada en su cuerpo, sea en otras personas que le conciernan20.
Como se aprecia, tal concepcin el dao moral comprende aquello que se ha identificado,
previamente, como dao a la persona.
Sin embargo, el ilustre autor de las expresiones que se acaban de citar, Carlo Francesco Gabba
(1838-1920) anotaba: Creo admisible que se deben reparaciones pecuniarias por ofensas morales, esto
es, no patrimoniales, como muertes, heridas, mutilaciones, enfermedades producidas, ofensas al honor,
al decoro, al pudor y otras, que traen consigo dao patrimonial a la vctima o sus herederos, y que estos
pueden pedirla, tanto jure haereditatis como jure proprio, [...]. Pero se deben resarcir slo las consecuencias
patrimoniales de aquellos daos, y deben valuarse por s, no mezcladas con la reparacin de la ofensa
moral, por s misma considerada. No admito, en cambio, que se pueda pedir, como derecho civil, el
resarcimiento de los daos morales verdaderos y propios, ya consistan: a) en disminucin de prendas
personales o fsicas, como la belleza, o morales, como la virginidad, el pudor, la consideracin pblica;
o b) en padecimientos, sean fsicos, procurados a la vctima de una lesin corporal, por la enfermedad
ms o menos larga causada por la lesin; o por la muerte, sean morales, perturbacin, disgusto, causados
por la ofensa fsica o moral al ofendido o a otras personas, o, finalmente, c) en la privacin impuesta al
ofendido o a terceras personas, de la posibilidad de conseguir por s mismas, o por otras, ciertas
ventajas morales, como el matrimonio, la educacin: todos estos daos, considerados que sean, aparte
de los matrimoniales provenientes de la misma causa, creo no puedan estimarse en dinero, ni con
dinero resarcirse21.
La reaccin de Gabba, quien llega a sostener, en otro de sus estudios, que el resarcimiento del
dao moral es, sencillamente un imposible jurdico22, es entendible.
Se trata, en efecto, de un escrito de fines del siglo XIX, elaborado cuando comenzaba a
difundirse en el medio italiano una creacin conjunta del derecho comn alemn, donde las lesiones al
cuerpo y al honor legitimaban a recibir dinero del dolor (tal es el significado literal de Schmerzensgeld,
pretium doloris)23, y de la corriente jurisprudencial francesa del dommage morale. Pero el autor italiano se
20
21
22
23
As se expresaba Carlo Francesco GABBA, Risarcibilit dei danni morali, en Quistioni di diritto civile, vol. II, Diritto ereditario
e diritto delle obbligazioni, Fratelli Bocca Editori, Turn, 1898, p. 225-226. Aqu y en las citas siguientes reproduzco, con
algunas integraciones, la traduccin al castellano de Adolfo Gonzlez POSADA, Indemnizacin de los daos morales, en
GABBA, Cuestiones prcticas de derecho civil moderno, vol. II, La Espaa Moderna, Madrid, s.f., p. 241-242.
GABBA, op. cit., vol. II, p. 247-248, y en la edicin en castellano, vol. II, p. 263-264 (las cursivas son del autor).
GABBA, Nuove considerazioni intorno al risarcimento dei cosidetti danni morali, en ID., Nuove questioni di diritto civile, 2. ed., vol.
I, Fratelli Bocca Editori, Miln, Turn y Roma, 1912, p. 241: la imposibilidad material, por decirlo as, y en
consecuencia, la imposibilidad jurdica, de valorizar en dinero estos sufrimientos, la inmoralidad de la concepcin de
que el dinero enjuga las lgrimas, la ausencia de un criterio preciso en la determinacin de las personas que pueden
sobrellevar un dao moral causado por sufrimiento de nimo por dao material sufrido por otra, son las principales
razones con las que he combatido, y por las cuales considero antijurdica, la doctrina del resarcimiento de semejantes
daos morales (las cursivas son del autor).
La expresin ya figura en el Allgemeines Gesetzbuch fr die Preussischen Staaten, el Cdigo general para los Estados
prusianos de 1791, en vigor desde 1794 con la denominacin de Allgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten, esto es,
Derecho comn del territorio para los Estados prusianos, o simplemente ALR. En efecto, en el 113 de dicho texto
se seala: Der Betrag dieses Schmerzengeldes ist nach dem Grade der ausgestandenen Schmerzen, jedoch nicht unter der Hlste, und
nicht ber den doppelten Betrag der erforderlichen Kurkosten richterlich zu bestimmen [El monto del pretium doloris depende del
cuida de exigir la necesaria distincin entre perjuicios a la persona que son resarcibles, en tanto daos
patrimoniales indirectos (muertes o heridas) y daos morales irresarcibles, porque no son capaces de
lesionar el patrimonio, ni tampoco un objeto exterior y visible (disminucin de valores personales,
fsicos y morales; dolores fsicos o sufrimientos de nimo; privacin de ventajas morales)24.
Coincidentemente, Wenceslao Roces (1897-1992) alegaba que la funcin inseparable y
caracterstica de la indemnizacin era la funcin de equivalencia, porque ella tiende
necesariamente a sustituir los valores destruidos o quebrantados por el evento daoso con otros
nuevos, que los reponen y que nivelan la diferencia en que [...] consiste el dao. Y esta operacin
jurdica requiere por fuerza valores e intereses cifrables en dinero, por representar ste el valor comn
mediante el cual se establece la equivalencia. Slo los bienes y derechos patrimoniales son tasables en
dinero [...]. No es que se estime inmoral o degradante cifrar en dinero los dems bienes legtimos de la
persona: es que estos escapan, por esencia, a aquella posibilidad niveladora y equivalencial. [...]. En
segundo trmino, toda demanda de indemnizacin por quebrantos morales, choca forzosamente contra
el principio [...] de la efectividad y fijeza del dao. Precisamente por tratarse, segn el consabido tpico,
de perjuicios irreparables, la alegacin del dao moral no logra nunca sobreponerse a una vaguedad
de contornos y a una arbitrariedad en la liquidacin, que son consustanciales a su naturaleza25.
Una consideracin similar a la de los dos autores citados ha llevado a De Trazegnies a opinar que
el derecho debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que ser aplicado. Y parecera que en
nuestro medio, el hecho de que, tratndose de situaciones particularmente dramticas, no se abone una
indemnizacin por dao moral sera ms chocante que la idea de que, a travs del dao moral, la
indemnizacin quede convertida en un castigo26, y que el mal llamado dao moral es, en realidad, un
dao patrimonial, econmico; pero cubre todos estos aspectos en los que el menoscabo es difcil de
probar cuantificadamente; razn por la cual se le otorga al juez una mayor libertad para determinar la
indemnizacin mediante el recurso a crear doctrinariamente una categora elstica, que no requiere de
una probanza estricta, a la que se denomina dao moral. En ltima instancia, el dao moral resulta
simplemente un expediente para facilitarle al juez la fijacin de una indemnizacin a su criterio, y
facilitarle a su vez al demandante su accin, evitndole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos
aspectos del dao que reclama27.
Estoy de acuerdo slo con la primera parte de tal parecer.
En efecto, basta consultar un diccionario de lengua francesa para apreciar que la primera
acepcin del vocablo moral es de valor adjetivo: relativo al espritu, al pensamiento (opuesto a
24
25
26
27
grado del dolor sufrido; sin embargo, no puede ser menor que la mitad ni superior al doble del monto del costo del
tratamiento judicialmente determinado].
La observacin es de Emanuela NAVARRETTA, Art. 2059 c.c. e valori costituzionali: dal limite del reato alla soglia della
tolleranza, en Danno e responsabilit, 2002, p. 865.
ROCES, Wenceslao, Breves acotaciones sobre el rgimen de reparacin de daos en el derecho espaol, apndice a su traduccin al
castellano de la obra de Hans Albrecht FISCHER, Der Schaden nach dem brgerlichen Gesetzbuche fr das deutsche Reich (Jena,
1903), publicada con el ttulo Los daos civiles y su reparacin, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1928, p. 296297.
DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad civil no derivada de acto jurdico, cit., p. 414.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Cdigo Civil, en AA. VV.,
Para leer el Cdigo Civil, I (1984), reimpresin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
1990, p. 210.
Ya Jos LEN BARANDIARN, Tratado de derecho civil, t. IV, Teora general del contrato (la obra es de 1952), WG Editor,
Lima, 1992, p. 420 adverta: Hay dificultad claro est en precisar en trminos pecuniarios un sentimiento, un
afecto, un dolor. [...]. Pero ms grave que todo, ms injusto, es dejar impune, en base a tales consideraciones
objetantes, un dao, un mal que se ha padecido en lo ms delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. Esta
consideracin fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias, una de mero predicamento fctico (la dificultad en la
determinacin del quantum de la reparacin), otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto
de trfico pecuniario), y la tercera, que apunta nicamente a una posibilidad circunstancial (la especulacin, el que se
explote, se haga chantaje o se engendren codicias agresivas.
material)28. En castellano, en cambio, la primera acepcin del vocablo es perteneciente o relativo a las
acciones o caracteres de las personas, desde el punto de vista de la bondad o malicia; en nuestro
idioma, slo la quinta acepcin es conjunto de facultades del espritu, por contraposicin a fsico29.
Por ello, no est equivocado aquel autor que insiste, elocuentemente, en que este dao no es moral
(entendido como tico), sino jurdico30. Si la moral es considerada como sinnimo de estado de
nimo, lo correcto sera hablar de dao a la moral.
Cundo se comienza a hablar de dao moral en nuestro idioma?
Si nos ceimos a la jurisprudencia espaola, contamos con una fecha precisa de reconocimiento
de la figura, la cual se enuncia, por primera vez, en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de
diciembre de 1912, relativa a un caso de ofensa contra el honor de una dama, perpetrada por un
peridico de gran circulacin El Liberal, donde la susodicha fue acusada de haber fugado con un
fraile capuchino, del que haba tenido escandalosa sucesin31.
En aquel histrico fallo se lee:
[E]l juzgador, valindose de las reglas de equidad, que son mximas elementales de
justicia universal, se limita, como intrprete de la ley, a explicar mejor principios jurdicos ms o
menos clara y distintamente expuestos, pero ya preexistentes, que definen el dao en sus
diversas manifestaciones para justificar, toda vez que es indiferente pedirla por accin civil o
penal, una indemnizacin pecuniaria, que, si nunca es bastante como resarcimiento absoluto de
ofensas graves, al fin es la que se aproxima ms a la estimacin de los daos morales directamente
causados a la joven Muss, y que llevan consigo, como consectarios naturales y lgicos, otros
daos, esto es, los materiales y los sociales [...]32.
Como quiera que sea, y he aqu mi discrepancia respecto de los sealado por el profesor De
Trazegnies, el dao moral no es patrimonial, ni cambia de naturaleza como efecto de la cuantificacin
efectuada por el juez.
En este punto, la situacin es similar a la que se verifica cuando toca pronunciarse sobre la
patrimonialidad de la relacin obligatoria. Como se sabe, en el caso de una relacin intersubjetiva, la
patrimonialidad de la conducta de uno de los sujetos no conduce, necesariamente (por reflejo), a que la
del otro se haga patrimonial; no es seguro, entonces, que una relacin de estas caractersticas merezca el
amparo del derecho, ni tampoco que ambas conductas sean consideradas obligatorias. El cumplimiento
de deberes derivados del matrimonio (la asistencia recproca o la fidelidad conyugal, por ejemplo) o de
la paternidad (la educacin de los hijos, por ejemplo), no podra ser objeto de una contraprestacin en
dinero; y aunque ocurriera lo contrario, el pacto de una retribucin econmica no volvera patrimonial,
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Micro-Robert. Dictionnaire de la langue franais, Dictionnaires Le Robert, Pars, 1998, p. 854: Relatif lesprit, la pense
(oposs matriel). Para la ciencia del bien y del mal, en cambio, se emplea el vocablo morale.
As consta en la 22. ed. (2001) del Diccionario de la lengua espaola de la RAE.
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 39 y s.
Lo curioso es que, a pesar de las crticas, el ttulo del volumen sigue evocando la equvoca denominacin, a la espera
de una reforma de lege ferenda. De un reconocimiento pleno de los daos a la persona. Con o sin la presencia del
dolor, como el mismo autor seala (ivi, p. 20).
La resea del caso es de Luis DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, p. 96.
Citado por DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., p. 97.
Tambin ROCES, op.cit., p. 298, dedica algunas lneas al anlisis de esta sentencia, y concluye: [...] sabido es que el
valor de afeccin representa un incidente extrapatrimonial de daos materiales irrogados en cosas. Cuando el
quebranto causado a stas o su destruccin o prdida asuma figura delito, no se eximir el causante con la verdadera
indemnizacin: resarciendo al lesionado el inters, o sea, el valor que la cosa represente dentro de su patrimonio,
sino que, en castigo y por modo excepcional, deber reparar tambin en lo posible el quebranto afectivo que el
perjudicado sufra. Mas aqu estamos ya fuera de la rbita conceptual del dao civil y del concepto genuino de
indemnizacin.
sin ms, el contenido de la relacin, lo que equivale a decir que sta no tendra relevancia jurdica como
obligacin33.
De igual forma, y desde una perspectiva funcional, se ha logrado hacer evidente una peculiar
funcin de la responsabilidad civil en el caso del dao moral.
Es pacficamente admitido que la responsabilidad civil cumple funciones de reparacin (o de
reintegracin), porque aspira a reconstruir para el damnificado la situacin preexistente a la produccin
del efecto daoso, mediante la asignacin de un conjunto de utilidades de naturaleza econmica que lo
compensen por la prdida sufrida, y que eliminen la situacin desfavorable creada por el ilcito
(dao)34; de prevencin, en el sentido de que la previsin del deber de resarcir el dao ocasionado
induce a la persona a desarrollar su propia actividad con la adopcin, cuando menos, de las medidas
que normalmente son idneas para impedir la produccin de eventos daosos para otros35; de punicin,
en los ordenamientos jurdicos, como el italiano, donde se reconoce la reintegracin en forma especfica
a pedido del damnificado (con el solo lmite del caso en que dicha reintegracin resulta excesivamente
onerosa para el daador); y de distribucin, porque la regulacin hace que el dao recaiga en algunas
personas que son capaces de soportarlo en virtud de la actividad desarrollada (empresarial), y de la
consiguiente posibilidad de que tienen para redistribuir entre otros (consumidores) el dao resarcido36.
Para el caso del dao moral, se ha sostenido que la funcin de la responsabilidad civil es ms
bien aflictivo-consolatoria, o sea, mitigadora del sufrimiento, debido a la imposibilidad de reparar ste, en
sentido estricto: La funcin eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del dao
extrapatrimonial queda as configurada como una manifestacin de la funcin satisfactoria de la
responsabilidad civil desde una perspectiva didica, en detrimento de la afirmacin de una funcin
reparatoria de aqul37. Conformemente, Adolfo Di Majo prefiere hablar de funcin compuesta, porque,
por un lado, se tiende a brindar una forma de satisfaccin y/o gratificacin a la vctima del hecho
ilcito, en el sentido de asegurarle un beneficio econmico y al respecto, es innegable que el dinero tambin
puede servir para dicho fin y, por otro lado, para sancionar el comportamiento del responsable de la
infraccin38.
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Como seala C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 4, Lobbligazione (1990), reimpresin, Giuffr, Miln, 1999, p. 82: el
deber jurdico privado de contenido patrimonial no est comprendido en la nocin normativa de obligacin, pero
siempre que tenga un vlido ttulo, legal o negocial, es siempre un deber jurdicamente vinculante y su regulacin
puede deducirse en va analgica de la regulacin dictada para las obligaciones.
CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1991, p. 2 (de la separata).
CORSARO, loc. ult. cit.
CORSARO, op. ult. cit., p. 3.
FERNNDEZ CRUZ, Gastn, Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil: La ptica sistmica (Anlisis de las
funciones de incentivacin o desincentivacin y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law), en ALPA, Guido;
BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNNDEZ CRUZ, Gastn; FRANZONI, Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe;
SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, ARA
Editores, Lima, 2001, p. 270. Por funcin satisfactoria, el autor entiende (ivi, p. 278) la garanta de consecucin de
los intereses que merecieron juridicidad por el orden jurdico, incluida la reparacin del dao, cuando ste se ha hecho
presente, en su carcter de fenmeno exgeno al inters.
Para un anlisis de las tres posibles funciones del resarcimiento (punitivo-aflictiva, resarcitoria y consolatoriosatisfactiva), en el caso del dao no patrimonial, se puede consultar FRANZONI, Massimo, La funcin del resarcimiento del
dao no patrimonial, trad. del italiano de G. FERNNDEZ CRUZ y Leysser L. LEN, en De Iure, ao 1, n. 1, Lima,
1999, p. 21 y s.
En opinin de CORSARO, Concetto e tipi di danno, en PERLINGIERI, Pietro, Manuale di diritto civile, ESI, Npoles, 1997, p.
656, la ley admite la conversin a una suma de dinero del dao no patrimonial, en virtud de las finalidades
compensatorias que persigue el sistema resarcitorio.
DI MAJO, Adolfo, La tutela civile dei diritti, 3. ed., Giuffr, Miln, 2001, p. 249.
Por la misma razn, hay que admitir que es cuestionable hablar de resarcimiento ni de
indemnizacin del dao moral39, y que estamos ms bien ante una mera satisfaccin40 que el juez
cree oportuno asignar al agraviado para mitigar el quebranto que el mal causado le produce los duelos
con pan son menos41.
Para aclarar los trminos aqu empleados, as como el planteamiento que me parece apropiado
para tratar de toda esta problemtica, creo que es conveniente rendir cuenta de la historia del dao
moral y del dao a la persona.
4.
EL SISTEMA FRANCS Y SU INFLUENCIA EN LA NORMATIVA PERUANA: DAO MATERIAL E

INMATERIAL (MORAL).
No reviste ninguna dificultad analizar el sistema francs. La distincin tradicional es ms bien

sencilla: estn los daos materiales, que afectan los bienes del individuo, y los daos inmateriales, o
morales, que afectan todo lo que no pueda considerarse en el campo anterior42.
Se ha sostenido que los trabajos preparatorios del Code Napolon no permiten deducir con certeza
que los legisladores hayan tenido la intencin de prohibir una expansin del concepto de dommage a los
daos morales43. A fin de cuentas, en el artculo 1382 de dicho Cdigo se menciona el trmino dommage
a secas (todo hecho del hombre que causa a otro un dao obliga a aquel por culpa del cual ha sucedido
a repararlo), y no existe impedimento para una interpretacin amplia44.
No obstante ello, hay quien advierte que con tal proceder los redactores del Code se situaban
dentro del ms riguroso pensamiento romano, acogiendo como reparable nicamente el dao material y
abandonando la idea antigua de satisfaccin para el dao moral porque su carcter vindicativo de
pena la exclua del campo estricto del moderno derecho civil45.
A pesar de todo, luego de la entrada en vigor del Code, se desat una serie de polmicas y
discrepancias en la doctrina, las cuales dividieron a los estudiosos. Algunos negaron la posibilidad de
resarcir un dao moral, dado que no pareca concebible dar una valorizacin en dinero a bienes (el
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En castellano, indemnizar es sinnimo de resarcir (siempre segn la 22. ed. del Diccionario de la RAE). En
alemn se distingue entre Schadensersatz y Entschdigung, y lo mismo, por derivacin, en italiano, indennit y risarcimento (y
tambin existe indennizo). Esta es una distincin fundamental a tomar en cuenta en la consulta de textos alemanes e
italianos. Risarcimento es todo cuanto se debe a ttulo de responsabilidad por daos; indennit es de valor ms general,
porque abarca desplazamientos patrimoniales por los ms diversos ttulos, como la expropiacin, el despido
injustificado, etc.
La segunda acepcin de este vocablo es Razn, accin o modo con que se sosiega y responde enteramente a una
queja, sentimiento o razn contraria, segn la citada 22. ed., del Diccionario de la RAE.
As se expresaba ROCES, op. cit., p. 298-299; y entre nosotros, sin citar el original, LEN BARANDIARN, op. cit., t. IV, p.
428.
SAVATIER, Ren, Trait de la responsabilit civile en droit franais, 2. ed., t. II, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, Pars, 1951, p. 92, anota Entendemos por dao moral todo sufrimiento humano que no es resultado de
una prdida pecuniaria. El ilustre civilista francs define la figura en oposicin al dommage pcuniaire (el dao
pecuniario).
MAZEAUD, Henri y Lon, Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, vol. I, Pars, 1931, p.
262. La cita es de Giovanni Battista FERRI, Il danno a la salute e leconomia del dolore, en Iuris vincula. Studi in onore di
Mauro Talamanca, vol. III, Jovene, Npoles, 2001, p. 212.
Es usual la cita del civilista e historiador belga Franois LAURENT (1810-1887), Principes de droit civil, t. XX, 395, p.
525: El artculo 1382 habla de dao en trminos absolutos, sin comportar ninguna distincin; as pues, todo dao
debe ser reparado, tanto el dao moral cuanto el dao material. El espritu de la ley no deja ninguna duda: se quieren
salvaguardar todos los derechos del hombre, todos sus bienes; o acaso nuestro honor, nuestra consideracin, no son
los ms preciosos de los bienes? El pasaje es reproducido por FISCHER, Los daos civiles y su reparacin, cit., p. 242, y nota
(9), y NAVARRETTA, op. cit., p. 871, nota (47).
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 98, y all, importantes referencias al derecho
romano. Tambin FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., p. 189, brinda
indicaciones al respecto.
honor, los sentimientos, etc.), que por su naturaleza inmaterial no daban la impresin de ser
susceptibles de una valorizacin en trminos pecuniarios. Otros, en cambio, afirmaban, sea la plena
resarcibilidad de los daos morales, sea (segn las llamadas teoras mixtas) la posibilidad de su
resarcimiento limitado a ciertas hiptesis46. Las teoras mixtas refiere Giovanni Battista Ferri
admitan la reparacin del dao moral slo cuanto ste tena un consecuencia material, pero era
evidente que as se terminaba sosteniendo que el perjuicio moral no poda ser reparado, y que
nicamente el dao moral conceda derecho a la indemnizacin47.
Al final, y pasadas las referidas incertidumbres, la jurisprudencia francesa reconoce que el dao
moral es resarcible. Para estos efectos, la nocin de la categora que los jueces emplean es bastante
amplia, conforme a la indicada por Gabba. Desde esta perspectiva, entonces, es dado afirmar que el
dao a la persona, segn la definicin aqu brindada (porque la expresin es desconocida en la doctrina
francesa)48, queda comprendido en el dao moral. Este es un sistema que ha funcionado sin
inconvenientes por ms de ciento cincuenta aos.
Es de destacar, as mismo, que los autores franceses no hablan de patrimonio: la distincin
entre dao material e inmaterial es prcticamente objetiva.
Esta clasificacin, que distingue los daos materiales de los inmateriales, cobr gran ascendencia
en la doctrina argentina, incluso en el pensamiento del legislador Vlez Sarsfield.
La confusin terminolgica en esta rea cuyos efectos parecen haberse reflejado, en no escasa
medida, entre nosotros comienza con la importacin de las expresiones dao patrimonial y dao
no patrimonial o extrapatrimonial, tomadas del sistema italiano, que las recoge, a su vez, del derecho
alemn. Hay, entre los argentinos, quienes han llegado a apuntar, tautolgicamente y aparatosamente,
que el dao extrapatrimonial o moral [...] se caracteriza por su proyeccin moral, sea que el hecho
generador lesione un derecho subjetivo patrimonial o extrapatrimonial, y a rengln seguido (!), que la
persona es un proyecto de vida [...] y todo lo que afecte a ese proyecto configura dao a la persona. Se
le denomina tambin dao no patrimonial, biolgico, a la salud, extraeconmico, a la vida de relacin,
inmaterial, a la integridad sicosomtica, no material49.
5.
AUTONOMA DEL SISTEMA ALEMN: DAO PATRIMONIAL Y NO PATRIMONIAL.
Conviene empezar recordando, aunque sea reiterativo, la importancia del concepto patrimonio
(Vermgen) en la doctrina civilista alemana, desde la poca de los pandectistas.
El patrimonio es una de las primeras instituciones estudiadas en los tratados dedicados al
allgemeiner Teil (a la parte general) del Brgerliches Gesetzbuch (BGB), y es as como se habla de
atribucin patrimonial (Vermgenszuwendung), de negocios de atribucin patrimonial
(Zuwendungsgeschfte), de patrimonialidad de la prestacin (Vermgensleistung) y de patrimonialidad del
inters en la prestacin (Vermgensinteresse), slo por citar dos ejemplos.
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FERRI, op. cit., p. 212-213.

FERRI, op. cit., p. 213.
A pesar de esta simple constatacin, hay quien ve el dao a la persona, y nada ms que el dao a la persona, en la
doctrina y jurisprudencia francesa: FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., p. 190191.
ALTERINI, Atilio Anbal; AMEAL, Oscar Jos y Roberto LPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 1. ed.,
2. reimpresin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 216- 217. Para la enumeracin de otros dislates de este sector
de la doctrina argentina, me permito remitir a mi trabajo Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., p. X-XI, y la
nota (5).
En palabras de Hans Albrecht Fischer, el patrimonio es el conjunto de los derechos evaluables

en dinero que corresponden a una persona50; para Andreas von Tuhr, constituye un poder
econmico, que ofrece los medios materiales para la consecucin de los fines de la vida individual51.
Teniendo en cuenta el carcter fundamental de esta idea, alrededor de la cual giran muchas otras
categoras, la hora de distinguir los daos, la clasificacin propuesta diferencia el dao patrimonial
(Vermgensschaden) del dao no patrimonial (nicht Vermrgensschaden).
Karl Larenz escribe que el dao a indemnizar se determina normalmente segn la persona y el
patrimonio del que tiene derecho a la indemnizacin(52), y se encarga de formular esta distincin como sigue:
Dao material es el dao patrimonial que puede originarse directamente en forma de privacin,
menoscabo o deterioro de un bien patrimonial, o indirectamente, p, ej., en forma de prdida de
adquisiciones o de ganancias o de causacin de gastos necesarios originados por el dao. Dao
inmaterial o ideal es el dao directo que alguien sufre en un bien de la vida (como la salud, el bienestar
corporal, la libertad, el honor) que no puede ser valorado en bienes patrimoniales(53).
La distincin consta en el BGB, donde originalmente se haca referencia explcita a los daos no
patrimoniales en los 253, 847, 1er. prrafo, y 130054.
253. Solamente en los casos previstos por la ley podr reclamarse
compensacin (Entschdigung) en dinero, si el dao inferido es no
patrimonial.
847. En caso de lesin al cuerpo o a la salud, y tambin en caso de
privacin de la libertad, el perjudicado puede reclamar una compensacin
equitativa en dinero, incluso por el dao que no sea dao patrimonial. Este
derecho no es transmisible ni pasa a los herederos, a menos que sea
reconocido contractualmente o deducido en juicio.
El mismo derecho asiste a la mujer contra quien abuse, con delito o falta de
su moralidad o la seduzca, valindose de fraudes o amenazas o abusando de
la superioridad de que goza sobre ella.
1300. Si una mujer sin tacha se entrega a su prometido, concurriendo los
requisitos de los 1298 o siguientes, puede exigir que se le compense en
dinero, en lo que sea justo, el dao no patrimonial sufrido por consecuencia
de aquella accin.
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FISCHER, op. cit., p. 6.

TUHR, Andreas von, Brgerlichen Rechts. Allgemeiner Teil (Berln, 1923), trad. al castellano (Derecho civil. Parte general) de
Wenceslao ROCES, Porra, Mxico, 1945, p. 46. Es as como se habla de derecho civil patrimonial, que es expresin
conocida en castellano; recurdese, si no, el ttulo del famoso manual de DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Fundamentos
del derecho civil patrimonial (la 5. ed., para Civitas de Madrid, es de 1996).
Cesare SALVI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr,
Miln, 1998, p. 40, observa que el paso de la concepcin material a la concepcin patrimonial acompaa la
formacin del moderno derecho de la responsabilidad, en consonancia funcional con la economa de mercado.
LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts (2. ed., 1957), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, t.
I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 196. El resalto es del autor.
LARENZ, op. cit., t. I, p. 194-195. El resalto es del autor, quien aclara, a rengln seguido (ivi, p. 195) que la infraccin
de uno de los bienes ideales indicados puede tambin tener por consecuencia mediata un dao patrimonial, aunque
de ellos no derive directamente un dao valuable en dinero, p. ej., en forma de gastos para el restablecimiento de la
salud, adquisiciones no hechas o prdidas en los negocios que traen consigo los daos inferidos a la reputacin a la
fama o la solvencia. Por lo tanto, los daos patrimoniales no tienen siempre como presupuesto necesario la infraccin
de un bien patrimonial, sino que igualmente pueden derivarse, aunque nicamente en concepto de daos mediatos, de
la infraccin de un bien inmaterial, en cuanto sta produzca consecuencias perjudiciales para el patrimonio del
perjudicado.
En todos los casos, traduzco Entschdigung como compensacin, para no confundirla con nuestra indemnizacin o
resarcimiento (que sera Schadensersatz). Vase cuanto he referido, retro, nota (39).
Este derecho es personalsimo y no se transmite a los herederos, a menos

que se halle reconocido contractual o deducido en juicio.
Hace ya tiempo que el 1300 fue derogado; en cuanto al 847, su texto ha sido recientemente
fusionado con el del 253, conforme al Zweites Gesetz zur nderung Schadensersatzrechtlicher Vorschriften (la
2. Ley modificatoria de las disposiciones en materia de indemnizacin), del 19 de julio del 2002, en
vigor desde el 1 de agosto del 2002. En consecuencia, la nueva norma reza como sigue:
253. Solamente en los casos previstos por la ley podr reclamarse una
compensacin en dinero (Entschdigung in Geld), si el dao inferido es no
patrimonial.
En caso de que se debiera una indemnizacin (Schadensersatz) a causa de un
dao por causa de una lesin al cuerpo, a la salud, a la libertad o a la
autodeterminacin sexual, se puede reclamar una compensacin razonable en
dinero (eine billige Entschdigung in Geld) aun por el dao no patrimonial.
Lo importante es sealar que la terminologa alemana fue acogida en el derecho italiano; primero
por la doctrina, luego por la jurisprudencia, y finalmente por el legislador.
En el artculo 185, 2. prrafo, del Cdigo Penal italiano de 1930 se establece que todo delito
que hubiere ocasionado un dao patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento, tanto al culpable
cuanto a las personas que, de acuerdo con las normas del derecho civil, deben responder por los hechos
del culpable; y en el artculo 2059 del Cdigo Civil se seala que el dao no patrimonial debe ser
resarcido slo en los casos establecidos por la ley.
Salvatore Patti, uno de los ms insignes estudiosos italianos del derecho alemn, define el dao
patrimonial como la prdida experimentada por un sujeto en su patrimonio a causa de un determinado
evento lesivo, aun cuando dicha prdida fuera debida a un perjuicio contra su persona55. Cesare
Massimo Bianca hace otro tanto con el dao no patrimonial, que concibe como la lesin de
intereses no econmicos, es decir, la lesin de intereses que segn la conciencia social no son
susceptibles de valorizacin econmica(56).
El mismo Patti hace ver que el trmino patrimonio debe ser entendido como suma de las
capacidades de una persona, como potentia, es decir, como conjunto de posibilidades atribuibles a un
sujeto(57); de tal forma, se evita incurrir en la errnea idea de que los sujetos que no son titulares de
bienes no pueden sufrir daos patrimoniales.
Es evidente que conforme a la clasificacin alemana, el dao no patrimonial comprende tanto el
dao moral cuanto el dao a la persona.
Sin embargo, y como producto de la lectura poco atenta de la bibliografa francesa, alemana58 e
italiana, en Argentina se habla de dao patrimonial y extrapatrimonial (distincin alemana), intercalando
55
56
57
58
PATTI, Salvatore, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turn, 1989, p.
91, tambin sobre la base de LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, t. I, 13. ed., C. H. Beck, Mnich, 1982, p. 442 y s., e ID.,
Der Vermgensbegriff im Schadensersatzrecht, en Festschrift fr Nipperdey, t. I, Mnich-Berln, 1965, p. 489 y s.
BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit (1994), reimpresin, Giuffr, Miln, 1999, p. 166.
PATTI, op. cit., p. 90.
Hay que recordar que el tratado de von TUHR dedicado a la parte general del BGB, Der allgemeine Teil des deutschen
brgerlichen Rechts (1910-1918), fue traducido al castellano por Tito RAV para la editorial Depalma, de Buenos Aires, y
se public entre los aos 1946 y 1948. All hay referencias al patrimonio y a los daos patrimoniales y no
patrimoniales. Sin embargo, lo ms probable es que la confusin terminolgica se haya debido a la lectura de textos
italianos.
elementos de la primigenia, y menos elaborada, clasificacin entre daos materiales e inmateriales

(francesa)59, y de la versin italiana.
Bstenos citar, como ejemplo de esta mala lectura, a Eduardo A. Zannoni, quien entiende que el
dao patrimonial es la lesin o menoscabo que afecta un inters relativo a los bienes del damnificado,
es decir, sobre los bienes que integran su esfera jurdica que, por ende, le pertenecen, mientras que el
dao no patrimonial en consonancia con el valor negativo de su misma expresin literal, es todo dao
privado que no puede comprenderse en el dao patrimonial, por tener por objeto un inters no
patrimonial, o sea que guarda relacin a un bien no patrimonial60.
6.
LA EVOLUCIN EN EL SISTEMA ITALIANO: HISTORIA OFICIAL DEL DAO A LA PERSONA.
Como he expuesto, tambin en el sistema italiano el dao se distingue en patrimonial y no

patrimonial.
Recapitulo, con didcticas expresiones de Luigi Corsaro, que el dao patrimonial:
Est constituido por las consecuencias desfavorables de naturaleza
econmica de una determinada lesin. Es indiferente, desde este punto de
vista, la naturaleza patrimonial o no patrimonial del bien o del inters
lesionado, porque consecuencias de naturaleza econmica, y por lo tanto un
dao patrimonial, pueden derivar, tanto de la lesin de un bien patrimonial,
cuanto de la lesin de un bien de naturaleza no patrimonial: pinsese en la
prdida de clientela sufrida a causa de la publicacin de una noticia en un
peridico, que luego se revela como no verdadera, que provoca descrdito a
su actividad profesional. El bien quebrantado es no patrimonial: la
reputacin del profesional, pero su lesin tambin produce consecuencias de
naturaleza patrimonial. El dao no patrimonial, entendido en una acepcin
restringida, consiste en el dolor, en el sufrimiento, fsico o espiritual, que la
persona sufre por efecto del evento lesivo (y a este fenmeno se da,
normalmente, el nombre de dao moral, a veces denominado dao moral
subjetivo); entendido en una acepcin lata, comprende todas las situaciones
negativas de naturaleza no econmica del evento lesivo (consecuencias que
no son susceptibles de una evaluacin objetiva y directa en dinero). En esta
categora cobran relevancia las consecuencias no patrimoniales de la lesin de
la persona y de los llamados derechos de la personalidad. Estas se concretan
en el sufrimiento psicofsico, en la perturbacin del nimo, en el descrdito,
en la prdida de prestigio, etc., que la persona sufre a consecuencia del hecho
ilcito de otro. Tambin el Estado y los entes en general estn legitimados a
accionar judicialmente para el resarcimiento del dao no patrimonial,
identificado en la prdida de prestigio, en el perjuicio moral sufrido por el
hecho ilcito-delito de sus propios dependientes61.
Pero el dao a la persona no tiene ningn valor especial como categora en el sistema italiano.
Yo me conformara con repetir aqu una opinin de Davide Messinetti: si el concepto de
persona no puede ser socialmente domado a travs del concepto de responsabilidad, el dao a la
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61
Aunque en la definicin brindada por LARENZ se emplean las expresiones material e inmaterial, estas tienen un
mero valor adjetivo, y no tcnico, ni clasificatorio, como s ocurre en la doctrina y jurisprudencia francesas. Como
tengo escrito en otro lugar, Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., p. XII, nota (9), en el diccionario jurdico de
Carl CREIFELDS, 11. ed., C. H. Beck, Mnich, 1992, p. 993, el dao no patrimonial es adjetivado con las voces
ideal o inmaterial.
ZANNONI, Eduardo A., El dao en la responsabilidad civil, 2. ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 60, 287-288.
CORSARO, Concetto e tipi di danno, cit., p. 655-656.
persona no puede ser construido como un dao especial (ni como un sistema de daos
especiales)62, pero prefiero abundar, aunque sea brevemente, en algunos aspectos histricos.
Es cierto que la expresin cuestionada figura en el Cdigo Civil de 1942, en el artculo 2057:
Cuando el dao a las personas tiene carcter permanente la liquidacin la
puede realizar el juez, tienen en cuenta las condiciones de las partes y la
naturaleza del dao, bajo la forma de una renta vitalicia. En dicho caso, el
juez dispone las medidas necesarias, pero nada de tal disposicin permite
considerar que ella tenga algn valor sistemtico; es ms, dos de los primeros
escritos en los que aparece la expresin, y sin mayores pretensiones, son
voces enciclopdicas del decenio 1950-1960, debidas a Mario PortigliattiBarbos63 y Guido Gentile64. A este ltimo autor se debe la opinin de que la
valorizacin del dao a la persona plantea el ms arduo de los problemas del
vasto campo de la responsabilidad civil.
En ambos trabajos, y en los escasos estudios dispersos, el dao a la persona no sirve ms que
como una locucin para identificar el dao a la integridad psicofsica. A ello se debe, tal como hemos
dicho, que este dao haya sido asimilado al dao a la salud.
En un intento de aprovechar al mximo el sentido de la expresin, Pier Giuseppe Monateri65
sostiene que el estudio del dao a la persona exige hacer referencia a cuatro tipos distintos de dao, sin
importar si estos son asumidos como resarcibles o no:
62
63
64
65
a)
Dao a la salud psicofsica con reflejos pecuniarios: lesiones a la persona que se traducen
en una serie de desembolsos pecuniarios, o que tienen, de alguna manera, repercusiones
negativas en el rdito futuro del sujeto lesionado.
b)
Daos a la salud psicofsica independientes de reflejos pecuniarios: lesiones a la persona

que se traducen en una serie de lesiones psicofsicas individuales, y por lo tanto, en una
serie de minusvalas objetivas para el sujeto lesionado, en s mismas consideradas, sin
hacer referencia a sus reflejos negativos en el patrimonio o en el rdito de dicho sujeto.
c)
Daos por sufrimientos (considerados independientemente de las lesiones en s mismas a

la salud psicofsica) con reflejos pecuniarios: aflicciones, dolores, perturbaciones que se
traducen en ganancias frustradas y que, de alguna manera, tienen una influencia negativa
en el rdito monetario del damnificado.
MESSINETTI, Davide, Recenti orientamenti sulla tutela della persona, en Rivista critica del diritto privato, ao X, 1992, p.
189.
Esta lnea de pensamiento es compartida por SALVI, op. cit., p. 57: La unificacin de los problemas del dao a la salud
y de la proteccin resarcitoria de los derechos de la personalidad no es, empero, convincente, sobre todo por razones
funcionales. [...] las funciones de la responsabilidad en los dos casos son diferentes: en la proteccin de la salud
predomina la exigencia de solidaridad a la vctima; en el segundo campo impera una finalidad esencialmente
satisfactoria-punitiva. Tampoco el argumento constitucional puede asumir idntico peso, porque para los derechos de
la personalidad, a diferencia de cuanto ocurre respecto de la salud, el inters tpicamente subyacente a la conducta
agresiva es de igual relevancia al de la vctima, y se concreta, sustancialmente, en la libertad sealada en el art. 21 Cost.
Por otro lado, tambin la comparacin muestra la predominancia de soluciones que diferencian netamente las dos
hiptesis, en el sentido de aplicar la normativa ordinaria al dao (no patrimonial) a la salud, y de limitar, en cambio, la
resarcibilidad del dao (no patrimonial) por lesin de los llamados derechos de la personalidad a las hiptesis en que
subsista un particular grado o cualidad de culpabilidad de la conducta lesiva.
PORTIGLIATTI-BARBOS, voz Danno alla persona, cit. En este estudio puede verse alguna bibliografa previa,
exclusivamente compuesta por escritos menores.
GENTILE, Guido, voz Danno alla persona, en Enciclopedia del diritto, vol. XI, Giuffr, Miln, 1962, p. 634 y s.
Aqu y en adelante: MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo
SACCO, Utet, Turn, 1998, p. 475-476.
d)
Daos por sufrimientos (del tipo sub c) independientes de reflejos pecuniarios: aflicciones,
padecimientos de nimo, dolores considerados en cuanto tales, que no se traducen en
consecuencias monetarias negativas.
En el derecho italiano expone, con minuciosidad, el profesor de la Universidad de Turn, el

rea de los daos sub a) y sub c) est comprendida en la categora de los daos patrimoniales resarcibles
en virtud de la clusula normativa general sobre la responsabilidad por hecho ilcito. Al rea sub d) se le
ha venido imponiendo la etiqueta afrancesante de daos morales, o bien la etiqueta germanizante de
daos no patrimoniales. Estos daos son resarcibles dentro de los lmites impuestos por el artculo 2059
del Cdigo Civil. Dado su carcter, hay quienes prefieren hablar de indemnizacin, y otros de pena. El
rea de los daos sub b) fue descuidada por mucho tiempo. La biparticin, aparentemente exhaustiva,
entre daos patrimoniales y no patrimoniales impeda considerar de manera autnoma dichos daos.
Ellos tenan que entrar, forzosamente, en una u otra clase, y si no existan repercusiones en el rdito,
[...] deban ser equiparados a las aflicciones y a los malestares de nimo, y resarcidos, en consecuencia,
dentro de los lmites del artculo 2059 del Cdigo Civil. [...] Para los tipos de dao sealados retro, sub b)
ahora predomina el nombre de dao biolgico o dao a la salud, y estos se consideran resarcibles fuera
de los lmites del artculo 2059 del Cdigo Civil66.
Monateri es particularmente crtico con la distincin, y llega a postular su falsedad. Para ello se
sirve del anlisis histrico, y refiere: la locucin dao no patrimonial no es autctona, sino importada
y calcada del alemn nicht Vermgensschaden. Slo que el BGB contiene, en su 253, la disposicin en
virtud de la cual por un dao que no es dao patrimonial se puede pretender el resarcimiento en
dinero solamente en los casos determinados por la ley (norma que fue calcada en el artculo 2059 del
Cdigo Civil), pero dispone expresamente en su 847: En caso de lesin del cuerpo o de la salud, y
tambin en el caso de privacin de la libertad, el afectado puede pretender un resarcimiento equitativo
en dinero tambin por el dao que no es dao patrimonial (norma que, para mala suerte, fue olvidada
en el trasplante)67.
Luego, convencido de su propsito, afirma que para desvirtuar la biparticin es suficiente probar
que existe un supuesto que no pertenezca necesariamente a alguna de los dos rubros. Y aqu, ni ms ni
menos, radicara el taln de Aquiles de la distincin, porque existen daos a la integridad fsica que no
tienen repercusiones en el rdito (como la lesin permanente que sufriera un pensionista), y que
tampoco se traducen en aflicciones (como la lesin cerebral), aun cuando existan minusvalas para el
sujeto lesionado68.
Ms que dar la razn o desmentir a Monateri, creo que es ms til explicar el contexto en el que
se forja su visin crtica.
Como he anotado lneas arriba, el artculo 2059 del Cdigo Civil italiano limita el resarcimiento
de los daos no patrimoniales a los casos determinados por la ley. Esta frase ha sido interpretada
tradicionalmente como una rigurosa limitacin de estas posibilidades resarcitorias slo a los daos
derivados de la comisin de un delito, en concordancia con lo prescrito en el citado artculo 185 del
Cdigo Penal69.
66
67
68
69
MONATERI, op. cit., p. 476-477 (las cursivas son aadidas).

Entre otros autores, Giuseppe BRANCA, Istituzioni di diritto privato, 7. ed. (1992), al cuidado de Guido ALPA,
reimpresin, Zanicchelli Ed., Bolonia, 1996, p. 488, considera, justamente, que no es propio hablar de resarcimiento
del dao moral, sino de pena pecuniaria, es decir, de una sancin con carcter satisfactorio o reparatorio, que se paga a
quien es ofendido (damnificado) en sus sentimientos, en su psique, en su espritu.
MONATERI, op. cit., p. 296, nota (5). Esta interpretacin sistemtica ha quedado confirmada con la reciente
modificacin del 253 BGB, que he citado lneas atrs.
MONATERI, op. cit., p. 476-477.
He tenido oportunidad de referir ello en mi trabajo El dao existencial Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en
el campo de la responsabilidad civil?, en Ius et Veritas, ao XI, n. 22, Lima, 2001, p. 42, ahora integrado en el presente
volumen.
Generalmente apunta Massimo Franzoni los intrpretes concuerdan en

atribuir al artculo 2043 del Cdigo Civil el contenido de una clusula
normativa general, en cuanto a la definicin del dao injusto, y han
destacado la necesaria previsin de la patrimonialidad del dao en la parte
final de la disposicin: obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el
dao. Es as como el compromiso de una situacin protegida, entendida
como lesin de un inters merecedor de proteccin segn el ordenamiento
jurdico, para permitir el remedio resarcitorio, debe ser causa de una prdida
patrimonial en la esfera de la vctima. Esta prdida patrimonial para permitir
la aplicacin de la responsabilidad civil, puesto que el dao no patrimonial es
resarcible slo en los casos previstos por la ley, segn el artculo 2059 del
Cdigo Civil; y tradicionalmente, estos casos se han identificado con el dao
moral subjetivo del artculo 185 del Cdigo Penal, salvo alguna rara
excepcin70.
Estas dificultades, generadas por una imperfecta clasificacin, y una legislacin restrictiva, han
conducido a la creacin del dao biolgico. As, cuando una persona sufre una lesin corporal a
causa del ejercicio de una actividad peligrosa, por ejemplo, se encontrar legitimada a demandar
resarcimiento por tres conceptos: dao patrimonial, en virtud de la clusula normativa general de
responsabilidad extracontractual (artculo 2043), dao no patrimonial (dao moral, artculo 2059) y
dao biolgico.
Massimo Paradiso define el dao biolgico como la lesin de la integridad psicofsica de la
persona que prescinde de las eventuales consecuencias en la capacidad de trabajo de la vctima (que
deben resarcirse a parte, como dao-patrimonial)71.
Esta figura fue elaborada por la Corte Costituzionale italiana (sentencia n. 184, del 14 de julio de
1986), luego de una sucesin de sentencias de tribunales genoveses que culminaron en una cuestin de
legitimidad contra el limitativo artculo 2059. La Corte resolvi apoyndose en el artculo 32 de la
Constitucin republicana de 1948, que reconoce la proteccin de la salud en cuanto derecho
fundamental del individuo, y fue as como la mxima jurisprudencial consagrada en dicho fallo dijo
como sigue:
Puesto que: a) el artculo 2059 del Cdigo Civil atiene exclusivamente a los
daos morales subjetivos y no excluye que otras disposiciones prevean la
resarcibilidad del dao biolgico, considerado en cuanto tal; b) que el
derecho viviente identifica en el artculo 2043 del Cdigo Civil, en relacin
con el artculo 32 de la Constitucin, la disposicin que permite el
resarcimiento, en todos los casos, de dicho perjuicio; resulta infundada,
entonces, la cuestin de legitimidad constitucional del artculo 2059 del
Cdigo Civil, en la parte en que prev la resarcibilidad del dao no
patrimonial que deriva de la lesin del derecho a la salud slo a consecuencia
de un delito, en referencia a los artculos 2, 3, 24, 32 de la Constitucin72.
Paolo Zatti y Vittorio Colussi73 resumen en los siguientes trminos el esquema resarcitorio que
resulta del citado fallo de la Corte Costituzionale:
70
71
72
73
FRANZONI, Il danno esistenziale come sottospecie del danno alla persona, en Responsabilit civile e previdenza, ao LXVI,
2001, p. 779.
PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, vol. I, Giappichelli, Turn, 1996, p. 446.
El texto ntegro de la sentencia es reproducido en VISINTINI, Giovanna, Materiali di giurisprudenza in tema di responsabilit
extracontrattuale, al cuidado de Matteo DELLA CASA, Giappichelli, Turn, 2000, p. 6 y s.
ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 655-656.
a)
Al interior del concepto de dao se debe distinguir el dao-evento de los daos-consecuencias: el

dao-evento consiste en la lesin del inters protegido, en s misma considerada; los daosconsecuencias son aquellos perjuicios ulteriores, de orden patrimonial o moral, que derivan
de la lesin.
b)
El dao biolgico es el dao-evento, constituido por la lesin, en s misma considerada, de la

integridad psicofsica (derecho absoluto protegido por el artculo 32 de la Constitucin), y
debe ser distinguido, por lo tanto, sea de las consecuencias de orden patrimonial, sea de
aquellas de orden moral.
c)
El artculo 2059, aun cuando textualmente referido al dao no patrimonial debe ser
entendido, segn la interpretacin comnmente acogida, en sentido restrictivo: limita, en
otras palabras, slo a los casos previstos por la ley el resarcimiento de las consecuencias de
carcter moral (dao moral subjetivo o pretium doloris).
d)
El dao biolgico, como dao-evento, no recae, entonces, en el mbito del artculo 2059 del
Cdigo Civil, y es resarcible sobre la base de la previsin general del artculo 2043 (todo
hecho [...] obliga a resarcir el dao).
En caso de lesin del derecho a la salud concluyen los autores citados el dao resarcible se
compone de tres elementos: a) el dao biolgico (dao-evento); b) el eventual dao patrimonial y c) el
dao moral subjetivo (pretium doloris) en los casos determinados por la ley; pero previenen, de igual
forma, contra cierto riesgo de explosin de la responsabilidad, porque puede dar lugar a una
reproduccin para la lesin de diversos intereses no patrimoniales: Si el dao resarcible es el daoevento, es decir, la lesin del inters protegido, en s misma considerada, el mbito del remedio
resarcitorio deviene difcilmente controlable74.
El temor de los catedrticos de la Universidad de Padua es del todo razonable, a juzgar de la
proliferacin inacabable de nuevas voces de dao: dao esttico, dao a la vida de relacin, dao
hedonstico, y ms recientemente, el dao existencial, que cuenta hasta con una sentencia de la
Corte di Cassazione favorable al reconocimiento de su naturaleza resarcible75.
Pero todos estas cuestiones son ajenas a nosotros.
7.
EL PROBLEMA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO: LA INFORMALIDAD LEGISLATIVA Y SUS

CONSECUENCIAS.
Es intil intentar precisar cundo comienza a hablarse de dao a la persona en la doctrina

peruana.
En los Cdigos Civiles de 1852 y 1936, como es obvio, y a menos que se incurra en un
anacronismo, la expresin era ignorada. En el segundo de ellos (artculo 1148), se estableca que al fijar
el Juez la indemnizacin, puede tomar en consideracin el dao moral irrogado a la vctima. El sistema
en vigor era perfectamente afrancesado, si se quiere; en todo caso, lo importante es sealar que no hay
ningn indicio que autorice a sostener que funcionara deficientemente76.
En la Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto que devino el Cdigo Civil de 1936,
los legisladores dejaron escrito:
74
75
76
ZATTI y COLUSSI, op. cit., p. 656.

Aqu remito a lo que tengo escrito en mis trabajos El dao existencial, cit., passim, y Cmo leer una sentencia, cit., p. 177
y s.
La jurisprudencia citada por DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 99 y s., permitira
postular lo contrario.
No es preciso [...] que el dao sea material o patrimonial. Puede tratarse de

verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores o en
menoscabos de ciertos bienes inmateriales. No nos han parecido bastantes
las observaciones relativas al carcter pasajero de estas situaciones, ni las
dificultades invocadas para relacionar los daos morales y las
indemnizaciones. A travs de estas y de otras observaciones, la institucin se
ha instalado en los Cdigos modernos y tiene sus desarrollos en la
jurisprudencia de los tribunales. La actitud prudente de nuestra formulacin
puede ser notada en el hecho de haberse atribuido al juez la facultad de
influenciar la indemnizacin por el factor moral que hubiere intervenido. Por
este medio la jurisprudencia estar habilitada a reparar o a satisfacer todos los
intereses respetables. Habrn casos sin duda en los que la solucin ms
indicada sea la de dar satisfaccin a los sentimientos de la persona humana, o
al perjuicio de ciertos aspectos de los bienes no materiales77.
Respecto del Cdigo Civil peruano vigente, la historia del dao a la persona consta en pginas
que enaltecen a Carlos Fernndez Sessarego, en cuanto expresivas de un propsito de enmienda ante
un error cometido.
El excelso jurista sanmarquino relata:
Pocos das antes de la promulgacin del Cdigo, fijada para el 24 de junio de
1984, se celebr con fecha 3 del mismo mes en del despacho del ministro de
Justicia de aquel entonces, profesor Max Arias Schreiber, una reunin de
coordinacin con los integrantes de la Comisin Revisora, con la finalidad de
dar los ltimos retoques al ya aprobado Proyecto de Cdigo. A esta reunin
fuimos invitados por el ministro junto con algunos pocos otros miembros de
la Comisin Reformadora. Fue en aquella reunin del 3 de julio de 1984 es
decir, 21 das antes de la promulgacin del Cdigo que se logr introducir en
el artculo 1985 el dao a la persona al lado del dao emergente, del lucro
cesante y del dao moral que aparecan en este numeral. No se pudo lograr lo
ms: eliminar del texto de este artculo, por repetitiva, la voz dao moral. Era
peligroso insistir en este sentido, ya que se corra el riesgo de reabrir un debate
que podra haber concluido con la confirmacin del acuerdo adoptado en
precedencia por la Comisin Revisora. Es decir, la no inclusin del dao a la
persona. Preferimos, ante esta eventualidad y con sentido comn lo bueno en
lugar de lo ptimo78.
Desde ya, apuntar que lo repetitivo fue ms bien incluir el dao a la persona; y que me parece
discutible aquello del sentido comn.
Los primeros trabajos del profesor Fernndez Sessarego sobre este tema al menos los que tengo
a la vista son contemporneos a la promulgacin del Cdigo Civil de 1984. Hay referencias en materia
en su exposicin de motivos al primer libro del Cdigo, dedicado al derecho de las personas, que se
suele reconocer a su invencin. All, la afirmacin del dao a la persona como institucin autnoma y
eje de toda la normativa no es tan palpable ni tan combativa. De hecho, hay ms referencias al dao no
patrimonial que al dao a la persona, e incluso a cierto hbrido: el dao no patrimonial a la persona.
Se anota, por ejemplo:
77
78
Estas expresiones figuran en la Exposicin de Motivos del Libro Quinto del Proyecto de Cdigo Civil, publicada por Gil S.A.
Editores, de Lima, fechada el 8 de octubre de 1936.
FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida, cit., p. 63-64. La triste ancdota, que refleja la informalidad de la
redaccin de la ms importante de nuestras normas civiles, es confirmada por CRDENAS QUIRS, Apuntes sobre el
denominado dao a la persona, cit., p. 117.
Sea cual fuere la denominacin que se adopte, lo importante es verificar que

bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo nico concepto:
el dao a la persona de carcter no patrimonial. Es decir, aquel que por
lesionar un bien inmaterial, no cuantificable en dinero, no puede ser reparado
mediante una suma objetivamente determinable. El dao no patrimonial es el
que lesiona a la persona en s misma, estimada como un valor espiritual,
psicolgico, inmaterial79.
Parece ser que, posteriormente, el autor citado se preocupa por dar contenido a la doctrina que
predica. Se interesa por la historia del dao moral, y analiza comparativamente, entre otros, los sistemas
de Francia, Alemania e Italia80. Las referencias sobre los dos primeros ordenamientos son ms bien
escasas; en cambio, demuestra un buen conocimiento de las tesis italianas en boga. En uno de sus
primeros estudios, tales referencias son expuestas en un subcaptulo titulado El creciente desarrollo en Italia
de la teora del dao a la persona y su formulacin legislativa, que es, en realidad, la historia de la evolucin del
dao no patrimonial, la cual confirma el papel central de la clasificacin alemana en el sistema italiano.
Creo, y me bastan estas observaciones, que estamos frente a un caso de importacin doctrinaria;
slo que, esta vez, se trata de una categora que se utiliza con meros fines descriptivos (es decir, sin
ningn afn sistemtico) en su hbitat, y que al ser importada, ha generado el riesgo de llegar a nosotros
con los problemas y cuestiones que han dado pie a todo el debate que ya he descrito en los acpites
anteriores.
Repetidamente, se percibe un empleo de la expresin dao a la persona todas las veces en que
los autores italianos habran escrito dao no patrimonial.
Veamos un ejemplo:
Fernndez Sessarego escribe:
Consideramos atinada la posicin adoptada por la jurisprudencia genovesa
ya que, al nivel histrico en que nos hallamos, resulta incomprensible que se
justifique jurdicamente una norma que limite la reparacin del dao a la
persona de carcter no patrimonial, a slo los especficos casos previstos por
ley81.
Como ya he sealado, lo que se limita en la norma italiana es la reparacin del dao no
patrimonial en general (no del dao a la persona de carcter no patrimonial).
O estos, llammoslos as, espejismos:
79
80
81
FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho de las personas, en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO
CIVIL, Cdigo Civil, IV, Exposicin de motivos y comentarios, al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Ediciones, Lima, 1988,
p. 91.
FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, passim, especialmente, p. 189 y s., y mucho ms
ampliamente en ID., Precisiones preliminares en torno del dao a la persona, cit., p. 195 y s.
Esta preferencia es verosmilmente atribuible a la estada del citado autor en Italia, de la que da cuenta en su Prlogo a
LEN BARANDIARN, Tratado de derecho civil, t. I, Ttulo preliminar y derecho de las personas, WG Editor, Lima, 1991, p.
XXVIII. En sus Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, cit., p. 188, anota: Cabe sealar que Italia es uno de los
pases donde, probablemente se ha discutido ms extensamente el tema del dao a la persona y donde se han
efectuado importantes aportes tanto doctrinarios como jurisprudenciales en lo que al tema se refiere. Es por esta razn
que nos referiremos, preferentemente a su trabajosa elaboracin, a su evolucin, a sus hallazgos y aciertos y, lo que es
digno de acotar, a la superacin de trabas legislativas impuestas por el famoso y discutido artculo 2059 del Cdigo
Civil que impeda su debida y amplia reparacin.
FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., p. 194.
El Cdigo consagra la posibilidad de reparar el dao moral, entendido

como sinnimo de dao a la persona, producido como consecuencia de la
inejecucin de las obligaciones82.
No obstante la imposibilidad de precisar en trminos econmicos las
consecuencias del dao a la persona, estimamos que ningn ser pensante, que
considera a la persona como un valor en s misma, como un fin supremo a
cuyo servicio se encuentran la sociedad y el Estado, puede oponerse a la justa
reparacin del dao no patrimonial a la persona pretextando la imposibilidad
de encontrar su equivalente pecuniario83.
Podrn o no incluirse en el futuro otros derechos de la persona en la
Constitucin o en el Cdigo Civil [peruanos], pero los principios cardinales
sintetizados en la tutela integral, preventiva y unitaria de la persona seguirn
vigentes, inspirando a los constituyentes y codificadores del maana. La
historia rescatar como nota positiva de tales cuerpos legales, antes que sus
bondades tcnicas, su vocacin personalista, su empeo en proclamar y
concretar a travs de sus textos, con las limitaciones del caso, la primaca que
se le otorga a la persona humana84.
Ms all de tales pinceladas conscientes, o tal vez no, predispuestas para promocionar el dao
a la persona, lo ms censurable es la pretensin, que yo juzgo absurda y carente de sustento, de disear
un fundamento filosfico para la categora cuestionada.
Leo, por ejemplo, que el desplazamiento del eje del derecho, de los derechos patrimoniales a los
de la persona ocurre recin cuando al influjo del humanismo, se logra comprender por los juristas ms
lcidos y no comprometidos con los sistemas de poder dominantes en el mundo, que el hombre no
puede ser slo apreciado unidimensionalmente como un ente capaz de producir renta. La existencia
humana es ms rica y trascendente, por lo que se resiste a ser aprehendida como totalidad y experiencia
de libertad a partir slo de una visin puramente economicista, no obstante la innegable preponderancia
que ella puede tener en ciertas circunstancias del devenir de la vida humana tanto personal como
social85; o que es al ser humano, consistente en una unidad psicosomtica sustentada en la libertad, al
que el derecho protege contra todo tipo de daos que lo afecten en cualesquiera de sus mltiples y ricas
facetas. Como se advierte de todo lo que hasta aqu expuesto, hubo que tomar conciencia de lo que
significaba el ser humano, comprendiendo su intrnseca dignidad de ser libre, para que se desarrollara,
en lenta pero segura evolucin, la materia que nos ocupa, es decir, la relativa a su proteccin preventiva,
unitaria e integral frente a los daos que lo acechan en la era tecnolgica86; o que en la ltima dcada
se ha incrementado notablemente la literatura sobre el ser humano en cuanto sujeto de derecho y, ms
precisamente, sobre el denominado dao a la persona. Ello delata la influencia del personalismo o
humanismo en el pensamiento jurdico, lo que proviene de las formulaciones o propuestas de la
filosofa de la existencia87.
Como tambin he explicado, nada, absolutamente nada, de esa presunta evolucin filosfica
tiene que ver con el dao a la persona.
82
83
84
85
86
87
FERNNDEZ SESSAREGO y CRDENAS QUIRS, Estudio preliminar comparativo de algunos aspectos del Cdigo Civil peruano de
1984 en relacin con el Cdigo Civil italiano de 1942, en El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, cit., p. 132133.
FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., p. 196 (las cursivas son aadidas).
FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., p. 96.
FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., p. 182.
FERNNDEZ SESSAREGO, Precisiones preliminares sobre el dao a la persona, cit., p. 183-184.
FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida, cit., p. 55.
Reitero que los juristas que han utilizado esta categora en Italia lo han hecho con puros fines
descriptivos, de la misma manera que se habla de dao ecolgico o de dao ambiental. Yo podra
aadir cualquier trmino al vocablo dao, y no creara ninguna categora fundamental en el plano
sistemtico: dao a los inmuebles, dao automovilstico, dao a los familiares; me estara
limitando a identificar supuestos, tal cual se hace cuando se habla de responsabilidad de los mdicos, de
la Administracin pblica, de los jueces, o cuando se habla, ridculamente, de derecho gentico. Por
lo dems, cuando de verdad se present la necesidad de hacer referencia a una nueva categora, en Italia
se ha preferido un concepto mdico-legal y no jurdico: el dao biolgico88.
Otro de los motivos por los que no es fiable esta tramoya, es porque trata de hacer creer que ha
existido un debate, del cual habra salido victoriosa la categora del dao a la persona.
Dicha polmica, que habra sido muy til, jams se ha producido. En la mayor parte de las obras
de Fernndez Sessarego no hay referencias a las crticas expuestas por De Trazegnies89. Solamente ha
prestado atencin a una denuncia de Jos Len Barandiarn, y ha acogido una sugerencia de Carlos
Crdenas Quirs. El primero de estos autores tuvo oportunidad de manifestar su perplejidad para
muchos sacrosanta frente a la inclusin de la voz dao a la persona en el artculo 1985 de nuestro
Cdigo Civil90; el profesor Crdenas Quirs admite explcitamente el apcrifo discurso sobre el
trasfondo filosfico de la categora, la presunta perspectiva humanista, y contribuye a su desarrollo, con
la propuesta de la denominacin dao subjetivo91.
Fernndez Sessarego insiste en que el derecho privado ha sido objeto de una
despatrimonializacin92, en pro de una visin personalista, digna de todos los elogios; y ello ya le ha
valido un ments de un autor de la talla de Pietro Rescigno, quien en algn congreso acadmico hubo de
afirmar que:
Los derechos de la personalidad, en la acepcin propia del derecho privado,
presuponen relaciones interindividuales y nacen de conflictos de intereses en
donde prevalecen lo que no es menospreciable ni siquiera en un
planteamiento personalista implicancias de carcter patrimonial. El
derecho privado se mantiene, en cierta medida, ligado a la dimensin del
patrimonio individual, y en la apreciacin de las actividades, del peligro que
ellas puedan representar y del dao que puedan determinar, no logra
prescindir de tal aspecto93.
Uno de los autores italianos ms citados, y tergiversados, en la artificiosa argumentacin
filosfica que se critica es Francesco Donato Busnelli(94).
88
89
90
91
92
93
94
La observacin es de Francesco Donato BUSNELLI, Danno biologico e danno a la salute, en Tutela della salute e diritto
privato, p. 8. La cita es de MONATERI, La responsabilit civile, cit., p. 477.
Escuetamente, intenta alguna rplica en El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, p. 212, 214-215.
LEN BARANDIARN, Responsabilidad extracontractual en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL
CDIGO CIVIL, Cdigo Civil, VI, Exposicin de motivos y comentarios, al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Ediciones,
Lima, 1988, p. 807: El mismo artculo [1985] habla de dao moral, pero el asunto se trata en el artculo 1984. No se
explica por qu en el artculo 1985 se habla usndose el giro de el dao a la persona.
CRDENAS QUIRS, Apuntes sobre el denominado dao a la persona, cit., p. 111-112, 117 y s.
La denominacin ha sido acogida por ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de las personas, cit., p. 274; ID., Derecho de la
responsabilidad civil, cit., p. 160, quien pretende desarrollarla aun ms, con la propuesta de la locucin dao objetivo.
Pero a esta ltima ya haba hecho referencia FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., p. 152.
FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, cit., p. 41 y s.
RESCIGNO, Pietro, Intervencin en el panel de comentaristas de las ponencias sobre El derecho de las personas, en El
Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano, cit., p. 243.
Vanse, si no, las pginas, nada originales y colmadas de erratas, de Gustavo ORDOQUI CASTILLA, Pautas y criterios para
la avaluacin judicial del dao a la persona, en Diez aos del Cdigo Civil peruano: Balance y perspectivas. Ponencias presentadas
en el Congreso Internacional organizado por el Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
Pues bien, el profesor de la Escuela Superior Santa Ana de Pisa fija claramente su posicin en
los siguientes fragmentos:
El primado de los daos a la persona, el nuevo eje de tales daos,
constituido por los daos a la persona en sentido estricto, y el lugar central
que ocupa esta nueva categora la figura del dao a la salud, son el resultado
de una doble revolucin, que no es peculiar de la experiencia italiana, sino
que encuentra elementos de significativa concordancia, con particular
referencia a los daos a la salud, en documentos internacionales y en
tendencias legislativas, doctrinarias y jurisprudenciales maduradas en
ambientes con tradiciones jurdicas muy diversas95.
Esta doble revolucin consistira, por un lado, en la superacin de la relacin entre dao al
patrimonio (entendido como suma de propiedades) y dao a la persona: una relacin que por largo
tiempo ha estado caracterizada por el seguro primado de la primera figura de dao, en la que haba
venido modelando el ms conocido (y hasta ahora seguido) criterio de valorizacin del dao, que parte
de la decimonnica Differenztheorie. El paso de la llamada economa esttica a la llamada economa
dinmica, y sobre todo, la intensificacin de las ocasiones de dao a la persona en la sociedad industrial
han acentuado la frecuencia y la gravedad de esta ltima figura de dao [...]; por otro lado, hay una
segunda revolucin se encuentra en curso de desarrollo, al interior del concepto mismo de dao a la
persona. Para Guido Gentile, esta figura se resolva esencialmente en la prdida econmica que deriva
para el lesionado de una determinada modificacin negativa de su capacidad de trabajo, de modo tal
que el ingreso es el parmetro del dao a la persona. Hoy la referencia, cada vez ms insistente y
compartida, al dao a la salud (o dao biolgico) y al dao a la identidad personal es vlida para
trasladar el eje del problema de un dao parametrado segn el ingreso a un dao referido al valor ser
humano en su concreta dimensin: valor que no es asimilable a la sola aptitud para producir riqueza,
sino que se liga a la suma de las funciones naturales (las cuales tienen relevancia biolgica, social,
cultural y esttica, en relacin con las distintas variables ambientales en las que se desenvuelve la vida, y
no slo a la econmica) concernientes al sujeto96.
Como se aprecia, Busnelli se limita a constatar un hecho: la importancia cobrada por la cuestin
de los daos a la persona en las reflexiones de la doctrina y la jurisprudencia. Ello es bien distinto de
95
96
de la Universidad de Lima, del 12 al 16 de septiembre de 1994, WG Editor, Lima, 1995, t. II, p. 411 y s. Este autor
uruguayo mezcla las citadas opiniones de BUSNELLI, que asimila ntegramente, con elementos de su propia invencin
(p. 414): la persona debe ser protegida no slo por lo que tiene, y puede obtener, sino por lo que es, y en la integridad
de su proyeccin debe jerarquizarse la esfera espiritual, biolgica y social del hombre, sin dejar de tener en cuenta que
los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad. Como si fuera poco, se reproduce un juicio de Guido
GENTILE, sin citarlo, (p. 438): La valorizacin del dao a la persona constituye sin lugar a dudas el tema ms
importante y grave dentro del denominado Derecho de Daos.
BUSNELLI, Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona, en Rivista critica del diritto privato, ao V, 1987,
p. 30. Una versin resumida de este importante ensayo fue presentada como ponencia (La tutela civil de la persona
humana: Una comparacin entre el Cdigo argentino de Vlez y el nuevo Cdigo Civil peruano) al Congreso Tendencias actuales y
perspectivas del derecho privado y el sistema jurdico latinoamericano, celebrado en Lima del 5 al 7 de septiembre de 1988, cuyas
actas fueron publicadas por Cultural Cuzco Editores en 1990.
En su ponencia citada (p. 51), el profesor BUSNELLI destaca, con justicia: El artculo 17 [del Cdigo Civil peruano de
1984] a pesar que en su formulacin definitiva ha perdido parte de aquella fuerza innovativa que Carlos FERNNDEZ
SESSAREGO le haba impreso en el proyecto preliminar, permanece todava como una norma importante. Es, segn me
consta, la primera vez que un cdigo otorga un alcance general a la accin inhibitoria en el cuadro de la tutela de los
derechos de la personalidad, modificando la tradicin codificadora a la cual se uniforma tambin el vigente Cdigo
civil italiano que concibe dicha accin como remedio ocasional y no siempre referido a la tutela de la persona.
Estas consideraciones tienen que ver con el esquema original de proteccin de la persona que FERNNDEZ SESSAREGO
proyect cuando fue integrante de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil peruano de 1936, lamentablemente
alterado en las revisiones previas a la aprobacin del texto final.
BUSNELLI, Problemi di inquadramento sistematico del danno alla persona, cit., p. 28-29. El ltimo enunciado citado
corresponde a la sentencia de la Corte di Cassazione italiana, n. 2396, del 6 de abril de 1983, y no tiene nada que ver
con ninguna evolucin de pensamiento filosfico.
defender una falsa visin histrica o de pretender imponer una terminologa en el medio italiano. Por si
existieran dudas, Busnelli concluye que el sistema italiano de resarcimiento de los daos a la persona en
sentido estricto se organiza en dos modelos: el de los daos patrimoniales (que constituye la categora
general de daos contemplada, sin lmites, en el artculo 2043, y resultante de una revisin de los
tradicionales esquemas restrictivos de la patrimonialidad) y el modelo de los daos no patrimoniales
(que constituye una categora especial de daos, dominada por el principio de tipicidad contenido en el
artculo 2059 e influenciada por la vinculacin de dicha norma con el artculo 185 del Cdigo Penal, que
conduce a identificar la figura principal, pero no necesariamente exclusiva, de dichos daos en los
daos morales subjetivos97.
Como se aprecia, el autor citado no pierde de vista la clasificacin que, para bien o para mal, ha
sido adoptada por el legislador italiano de 1942.
Con mucha mayor autoridad que la de quien escribe, se ha destacado que es innecesario crear
una especie adicional de dao, denominada dao a la persona:
En Derecho, las categoras son fundamentalmente operativas; se justifican
en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones.
Pero la categora daos a la persona no parece conllevar derechos u
obligaciones diferentes a las que usualmente se atribua a la categora dao
moral (en el sentido ms puro del trmino, habiendo excluido de este
concepto al dao patrimonial vago o impreciso)98.
Todo ello es cierto.
La consecuencia de la informalidad legislativa que devino en la inclusin accidentada, y por lo
mismo reversible, del dao a la persona en el Cdigo Civil peruano es que tenemos un sistema con
tres tipos de dao: el de nuestra clusula normativa general (artculo 1969: Aquel que por dolo o culpa
causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor); el dao moral (artculo 1984: El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia) y el dao a la persona (artculo 1985: La
indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin generadora del dao,
incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada
entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la
fecha en que se produjo el dao).
8.
ALTERNATIVAS DE INTERPRETACIN SEGN LA REGULACIN VIGENTE.
Como primer punto, hay que determinar qu clasificacin de daos es la seguida por el Cdigo
Civil peruano.
La respuesta est a la vista: no es la distincin alemana (e italiana) entre daos patrimoniales y no
patrimoniales, sino la francesa, y a medias.
Ya en el anteproyecto de De Trazegnies sobre responsabilidad civil no derivada de acto
jurdico (artculo 18) se estableca:
Slo excepcionalmente el juez considerar el dao moral para efectos de
establecer la procedencia de la indemnizacin y para fijar el monto de sta, y
se le exclua en todos los casos sometidos al rgimen de seguro obligatorio.
El autor citado expona en favor de la regulacin propuesta que en estos
casos, ante la falta de una prueba precisa del dao material, pero teniendo el
juez la conviccin firme de que ste se ha producido dada la naturaleza de los
97
98
BUSNELLI, op. ult. cit., p. 42.

DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 110.
hechos, puede utilizar la nocin de dao moral para compensar

discrecionalmente aquello que, si bien es tericamente susceptible de ser
valorizado, resulta imposible de ser calculado en la prctica. Solamente por
este motivo el anteproyecto conserva, por lo menos para situaciones
excepcionales, la obligacin de reparar el dao moral. Pero queda sujeto a la
apreciacin del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y
valoraciones sociales99.
En el artculo 351, en materia de disolucin del vnculo matrimonial, se prev que:
Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el
legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una
suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral100.
Pero al dedicarse una norma especfica al dao moral uno podra pensar que se est admitiendo,
a todas luces, que esta figura tiene caractersticas que imponen distinguirlo del dao comn y corriente,
es decir, del dao al que se hace referencia en nuestra clusula normativa general. Sin embargo, esta
interpretacin sera errada, porque el artculo 1984 no tiene ningn propsito clasificatorio, sino ms
bien prctico.
Porque la diferenciacin no se formula en trminos categricos (de aqu que considere que se ha
asumido a medias el esquema francs). La nica precisin que se hace en el artculo 1984 tiene que
ver con criterios que deben ser observados por el juez al fijar el monto que recibirn los damnificados
por concepto de dao moral. En la norma se impone al juez atender a la magnitud del dao y el
menoscabo producido a la vctima o a la familia de sta.
El artculo 1984 no dice tambin es resarcible el dao moral, ni tampoco que el dao moral
tambin debe ser indemnizado.
El texto de la norma es ininteligible, en no menor medida que los comentarios de Jos Len
Barandiarn a todo el libro de la responsabilidad extracontractual del Cdigo Civil peruano. Qu cosa
significa atender a la magnitud del dao moral? Acaso que solamente merecen ser satisfechos los
grandes sufrimientos? Nada nos gua en la bsqueda del sentido del texto, pero da la impresin de que
en l se exigiera, precisamente, un grado de relevancia del dao, para efectos del reconocimiento de su
resarcibilidad. Igual de oscura es la segunda parte de la norma; pero atender al menoscabo producido a
la vctima o a su familia puede significar que nicamente los familiares y ser necesario delimitar el
mbito de este concepto estn legitimados para percibir el monto judicialmente asignado a ttulo de
dao moral101.
99
100
101
DE TRAZEGNIES GRANDA, De la responsabilidad civil no derivada de acto jurdico, cit., p. 414.

En CAS. No. 373-95 se lee: Si bien se ha probado la causal de adulterio, no corresponde la reparacin del dao moral
del cnyuge inocente si no se acredita que los hechos comprometen gravemente su inters personal. La Sala de
Familia de la Corte Superior de Lima, por su parte, ha tenido oportunidad de expresar que Existe legtimo inters
personal, como cnyuge inocente, por haber sido vctima precisamente de los actos de violencia que configuran una
de las causales de divorcio previstas en la ley (Exp. 382-98, Resol. del 30 de abril de 1998); y que a pesar de que el
artculo 351 del Cdigo Civil dentro del Captulo de Divorcio, tambin puede ser aplicado para establecer el dao
moral que provoque el demandado a su cnyuge e hijo al haber promovido una desestimada accin de negacin de
paternidad de su hijo habido dentro del matrimonio (Exp. 1152-98, Resol. del 2 de julio de 1998).
TABOADA CRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 58-59, postula que dao moral no se agota
jurdicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino tambin en cualquier otro sentimiento
considerado digno y legtimo, como podra ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc..
Para avalar su posicin, llama en causa el art. 215 del Cdigo Civil, relativo a la intimidacin como vicio de la voluntad,
donde se permite al juez decidir la anulacin, segn las circunstancias, cuando la amenaza ha sido dirigida a otras
personas o bienes (ni familiares, ni bienes de familiares).
La interpretacin es errnea, porque la interpretacin sistemtica no puede conducir a alterar los presupuestos de las
dos instituciones confrontadas: en el caso de la intimidacin se busca anular los efectos de un negocio jurdico que no
se habra celebrado de no haber existido la amenaza (la amplitud de las personas y bienes amenazables aspira a
Con todo, no existira sino una limitacin de carcter secundario (relativa a los legitimados a
demandar el dao moral) en nuestro artculo 1984. Por ello es forzoso, y conforme a la lgica, aceptar
que nos hallamos totalmente al margen del debate italiano sobre las limitaciones al resarcimiento del
dao no patrimonial; y por lo tanto, que tambin somos ajenos a todas las voces creadas en dicho
medio para paliar sus deficiencias legislativas.
Nuestro sistema, al menos en lo tocante al dao moral, porque no pueden callarse sus no pocas
imperfecciones, es intachable.
Pero tambin est el dao a la persona, y a rengln seguido! se me podra replicar102.
En principio, creo que es suficiente recordar la abrupta incorporacin de esta expresin
importada para descalificarla de elenco de las voces de un derecho de la responsabilidad civil que tenga
como base el Cdigo Civil peruano.
Como si no bastara, el artculo 1985 es un cajn de sastre donde se ha hecho espacio a todo lo
que se le olvid al legislador en el resto de la normativa. Es en esta norma donde encontramos, adems
del dao a la persona, la teora de la causalidad adecuada. Todos los que conozcan la materia saben
que la causalidad se analiza en la parte general de la responsabilidad civil. Aqu tambin es donde se
establece que el hecho generador del dao puede consistir en una omisin.
Slo que, desde luego, nadie habra echado de menos el dao a la persona; como s habra
ocurrido, seguramente, con la teora de la causalidad acogida en materia.
Una forma de resolver el problema es la asumida, implcitamente, por los redactores de las
mximas jurisprudenciales citadas. En perfecta coherencia con el estado de la cuestin durante el
Cdigo Civil de 1936, los magistrados de la Corte Suprema demuestran seguir razonando en funcin,
exclusivamente, del dao moral. No tienen ningn problema en reconocer el dao a la persona, pero no
es necesario nominarlo, porque puede asumirse, sin problemas, que las lesiones a la integridad
psicofsica estn incluidas en el dao moral, como en Francia y en la tradicin del derecho civil
peruano, o bien en la clusula normativa general de la primera parte del artculo 1969, que no distingue
entre tipos de dao.
Esta forma de proceder es la tpica, y sempiterna, sancin que se aplica a las normas privadas de
lgica. Ignorarlas en la aplicacin prctica es una forma legtima de descalificarlas. El mismo fenmeno
se verifica respecto de la normativa del Cdigo Procesal Civil dedicada a la responsabilidad civil de los
jueces.
Pero si tenemos que convivir con la expresin, hay que entenderla, simplemente, como una
reiteracin, como un pleonasmo, de la naturaleza resarcible del dao a la integridad psicofsica.
102
proteger ntegramente la esfera del contratante intimidado); en cambio, el dao moral, por su propia naturaleza y
elaboracin histrica, debe ser reconocido en la esfera de unos pocos, porque redundar siempre en una imposicin
patrimonial al responsable, y hay que procurar que ella sea justa.
El mismo TABOADA CRDOVA afirma, correctamente esta vez (Elementos de la responsabilidad civil, cit., p. 63): Nos
parece muy interesante la eliminacin de la categora del dao moral, para hacer referencia nicamente al dao a la
persona, pero no nos parece convincente. Ms aun, la regulacin del Cdigo Civil peruano mantiene la diferencia entre
ambas categoras de daos, lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posicin que sostiene que el
dao moral debe desaparecer para referirnos solamente al dao a la persona. El hecho que sea muy difcil probar el
dao moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categora de dao jurdicamente indemnizable.
El parecer ha recibido la adhesin de ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., p. 161.
Por mi parte, Consideraciones sobre los daos por homicidio, cit., p. XXXI, he sealado que el texto del artculo 1985
admite dos interpretaciones: a) Las consecuencias que derivan de la accin u omisin generadora del dao
comprenden nicamente el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral; y b) Las consecuencias que derivan de
la accin u omisin generadora del dao son x, y, z (no sabemos cules, porque el texto no lo seala), pero,
adems, hay que incluir el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral. Si se acepta la primera interpretacin,
contra toda lgica, queda fuera del mbito de los daos susceptibles de indemnizacin el mismo dao emergente.
Slo la segunda, entonces, a pesar de no ser satisfactoria, es admisible.
9.
CMO NO HACER LAS LEYES CIVILES: EL

LA COMISIN ALTERINI.
PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO DE
Una de mis mayores sorpresas ha sido constatar en mltiples trabajos de estudiosos peruanos
referencias al Proyecto de Cdigo Civil argentino elaborado por una comisin presidida por Atilio
Anbal Alterini, e integrada por Hctor Alegra, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa Mndez Costa,
Julio Csar Rivera y Horacio Roitman103.
Se trata de una mole de ms de 2,500 artculos, que su promotor presenta como el resultado de
coincidencias a las que los redactores han llegado luego de fructferos debates, en los cuales se
depuso siempre el preconcepto personal en aras de soluciones que se han procurado adecuar a los
criterios de racionalidad y de justicia.
Ya he tenido oportunidad de referirme a los defectos de este documento, en especial por su
presentacin en forma de tratado, excesivo en definiciones104, y contrariamente a los trminos de
Alterini, favorable a su particular visin de las instituciones del derecho civil, invariablemente
caracterizada por el anlisis superficial, cuando no por la mera resea. l mismo tiene escrito que las
meras abstracciones, aunque estn dotadas de belleza argumental, suelen ser irrelevantes para la
obtencin de soluciones justas105. Sin embargo, en su Proyecto se dice, sin nada de belleza, que son
personas jurdicas todos los entes, distintos de las personas humanas, a los cuales el ordenamiento
jurdico les reconoce aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (artculo 138); o, sin nada
de coherencia, que son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato
establecer entre las personas relaciones jurdicas, trtese de adquirir, modificar o extinguir derechos
(artculo 250); o, sin nada de discrecin legislativa, que las escrituras pblicas son los instrumentos
matrices extendidos en el protocolo de los escribanos pblicos o de otros funcionarios autorizados para
ejercer las mismas funciones, que contienen uno o ms actos jurdicos (artculo 275); o, sin nada de
tcnica legislativa, que puede demandarse la invalidez o la modificacin del acto jurdico cuando una
de las partes obtiene una ventaja patrimonial notablemente desproporcionada y sin justificacin,
explotando la necesidad, la inexperiencia, la ligereza, la condicin econmica, social o cultural que
condujo a la incomprensin del alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la
otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relacin de confianza. La
103
104
105
El texto se puede consultar va Internet: http://www.alterini.org.

Paradjicamente se recuerda a JAVOLENO, pero para contradecirlo: No hemos vacilado en incluir las definiciones que
consideramos necesarias. Algunos suelen recordar a Javoleno (11 epist., en Digesto, 50, 17, De regulis juris, 202), quien
sostuvo que en Derecho civil toda definicin es peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada. Ese
argumento de autoridad queda desvirtuado, por lo pronto, porque el Cdigo Civil [argentino] emplea frecuentemente
definiciones; y stas tienen contenido normativo cuando tambin se prev una consecuencia de Derecho vinculada a
ellas, como en el caso de los artculos 523 y 524, que definen a la obligacin accesoria y a los accesorios de la
obligacin, en tanto el artculo 525 asigna la correspondiente imputacin normativa. En la nota al artculo 495 del
Cdigo Civil, Vlez Srsfield admite la definicin, con tal que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la
significacin del trmino de que se sirva a las ideas que renan exactamente todas las condiciones establecidas en la
ley. En el Derecho moderno las definiciones son de rigor, no slo en las normas de origen anglonorteamericano que
rigen los negocios internacionales, sino tambin en el Derecho continental europeo; no se citar un ejemplo de una
sola legislacin civil, sin excluir las ms adelantadas y recientes, que no contenga una serie de definiciones legales
(COLMO). Las palabras propias del lenguaje natural suelen adolecer de ambigedad y de vaguedad y, cuando son
empleadas en la ley, trasiegan esas fallas: el dolo, por ejemplo, est definido implcitamente en el artculo 1072 del
Cdigo Civil (acto obrado a sabiendas y con intencin de daar), pero es tambin mencionado, sin definirlo, por el
artculo 506; esta omisin ha dividido a la doctrina entre quienes creen que se trata de una nica figura, quienes
consideran suficiente la intencin deliberada de no cumplir, y quienes lo asimilan a la malicia. Una definicin
apropiada, esto es, la proposicin que expone con claridad y exactitud los caracteres genricos y diferenciales de una
cosa material o inmaterial (Diccionario de la Lengua Espaola, 2 acepcin), clarifica la ley, evita los disensos intiles
y brinda certeza, afirmando de tal modo la seguridad jurdica.
ALTERINI, Atilio Anbal, La legislacin desinsexatoria en la Argentina: Virtualidad de los intereses como mecanismo alternativo de
ajuste, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 25, Lima, 1993, p. 118.
explotacin se presume cuando el demandante prueba alguno de estos extremos o que fue sorprendido
por la otra parte y, en todos los casos, la notable desproporcin de las prestaciones (artculo 327, 1er.
prrafo).
En el tema que nos interesa, destacar que hay un artculo en materia de bienes propios de cada
uno de los cnyuges (artculo 477) donde se excluyen de este rubro las indemnizaciones por dao
extrapatrimonial causado a la persona del cnyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a
ingresos que habran sido gananciales; en otro, incluido en la normativa sobre la separacin judicial
(artculo 525), se establece: si la separacin se decreta por culpa exclusiva de uno de los cnyuges, ste
puede ser condenado a reparar los daos materiales y morales que la separacin caus al cnyuge inocente.
La demanda por daos slo es procedente en el mismo proceso de separacin. Los daos
provenientes de los hechos ilcitos que constituyen causales de separacin son indemnizables.
Hasta este punto ya se confundieron las clasificaciones francesa y alemana. Pero en el artculo
1600, los redactores del documento, sin recordar cuanto han escrito antes acaso por el nmero de
pginas acumuladas dan rienda suelta a sus ambiciones magisteriales:
a)
El dao patrimonial comprende el dao emergente y el lucro cesante. Se entiende

por dao emergente a la prdida o la disminucin de bienes o de intereses no
contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la frustracin de ganancias, en su caso, en
razn de la mengua o la privacin de la aptitud para realizar actividades
remunerables.
b)
El dao extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida106,

perjudicando a la salud fsica o psquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida,
as como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la
dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legtimas.
c)
El dao al inters negativo comprende los gastos comprometidos con la finalidad

de celebrar el contrato frustrado y, en su caso, una indemnizacin por la prdida de
probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la prueba de stas debe
ser apreciada con criterio estricto.
d)
Damnificado indirecto es el tercero sobre quien repercute el dao que sufre otra
persona.
e)
Indemnizacin de equidad es la que otorga el tribunal, sin sujecin a los criterios

del artculo 1609, a favor del titular de un inters cuyo acogimiento es necesario
para realizar la justicia en el caso.
En el artculo 1601 se consideran daos reparables: el dao patrimonial y el dao

extrapatrimonial, sea directo o indirecto, as como el dao futuro cierto, y la prdida de probabilidades
en la medida en que su contingencia sea razonable.
106
En el artculo 968 del citado documento se lee que forman parte de las estipulaciones prohibidas en los contratos
predispuestos aquellas que limitan la responsabilidad del predisponente por daos al proyecto de vida (!).
Yo no creo que ningn predisponente de un contrato, a menos que tenga a la mano un manual de derecho de daos
del profesor ALTERINI, se vea tentado a anotar en su formulario una exoneracin de responsabilidad por daos al
proyecto de vida.
Segn FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984, cit., p. 202, el dao al proyecto de vida,
el acto daino que impide que el ser humano se realice existencialmente de conformidad con dicho proyecto
libremente escogido, atendiendo a una personal vocacin, es el ms grave dao que se puede causar a la persona;
en otras palabras, no es el nico. Pospongo, para una nueva ocasin el anlisis de esta figura, que constituye un
interesante desarrollo de la doctrina del jurista peruano.
(Nota de actualizacin) El anlisis del dao al proyecto de vida se desarrolla en mi trabajo Equvocos doctrinales sobre el
dao moral, ahora en el presente volumen, infra, parte tercera, captulo IV, especialmente, 7.5. Vase tambin la Nota
sobre los trabajos incluidos en este libro, infra, Apndices, V, 6.
En la definicin del dao extrapatrimonial se equipara el dao al proyecto de vida al dao a la

salud, es decir, al dao a la persona en sentido estricto (lesin de la integridad fsica y psquica); luego se
aade que tambin est comprendido en este rubro el dao a la libertad, a la dignidad personal..., que
es tambin dao a la persona, aunque en sentido amplio (lesin de derechos de la personalidad), y por
ltimo, cualesquiera otras afecciones legtimas, que es una expresin con la que el repertorio queda
abierto.
Y si la intencin de Alterini y los suyos fue dejar a un lado el dao moral, no lo han logrado: en
primer lugar, porque ya lo mencionaron en otros lugares del proyecto; en segundo lugar, porque el dao
moral puede ser considerado, justamente, como una afeccin legtima.
Es ocioso dedicar espacio a comentar un Proyecto como ste, que como ya he tenido
oportunidad de sealar, es del todo prescindible en una eventual reforma del Cdigo Civil peruano107,
ahora reactivada mediante la Resolucin Ministerial N. 460-2002-JUS. Pero adems de sus falencias,
no se le puede dejar de reprochar su infidelidad.
Infidelidad porque los doctores Atilio Anbal y Jorge Horacio Alterini, as como Julio Csar
Rivera han participado en congresos acadmicos peruanos, en los cuales, al lado de sus dems paisanos,
entre los que destacaba Jorge Mosset Iturraspe, no cesaban en halagar las virtudes de la doctrina del
dao a la persona, cuando no la persona de Carlos Fernndez Sessarego. No hay visos de esta
categora en ni una sola de las lneas del voluminoso Proyecto. Atrs parecen haber quedado los
tiempos en que se escriba: siempre en el centro de la cuestin est y debe estar la persona humana,
que es un dato biogrfico antes bien que un concepto biolgico, que es exaltada en el nuevo Cdigo
Civil peruano, y cuyos contornos conceptuales han sido magnficamente delineados por el Maestro
Carlos Fernndez Sessarego. Muchas veces se lo pierde de vista, en discusiones plagadas de
desconceptos, que derivan, seguramente, de que los debates en profundidad sobre las relaciones del
Derecho, el Estado, la Economa y el Hombre, se haban ido desvaneciendo, y ahora han sido puestos
en el primer plano por las urgencias que derivan de la instalacin de las economas de mercado108; o
que la idea promisoria y fecunda del dao a la persona fue defendida en Per por un jurista de primera
lnea, el profesor de la Universidad de Lima, don Carlos Fernndez Sessarego, y de all se extendi a
toda Amrica109.
Para tener una idea de la falta de coherencia de Mosset Iturraspe, basta consultar las primeras
pginas de su volumen sobre el dao moral. All leemos que el denominado dao moral [...] o
agravio moral [...] no repercute en la conciencia sino en el patrimonio (!), y a rengln seguido, que el
dao moral es rigurosamente un dao a la persona extrapatrimonial (!)110.
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109
110
En mi Nota preliminar a ALPA, Guido y otros, Estudios sobre el contrato en general. Por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano
(1942-2002), ARA Editores, Lima, 2003, p. 37, nota (6).
ALTERINI, Atilio Anbal, Caso fortuito y falta de culpa en el Cdigo Civil peruano de 1984, en Diez aos del Cdigo Civil, cit., t.
II, p. 402.
MOSSET ITURRASPE, El dao fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en Revista de derecho privado y
comunitario, 1, Daos a la persona, Santa Fe, 1992, p. 22-23.
FERNNDEZ SESSAREGO (El dao al proyecto de vida, cit., p. 62-63) ha correspondido con expresiones de este tenor:
[...] compartimos a plenitud el pensamiento de MOSSET ITURRASPE cuando sostiene que la expresin dao moral es
una antigualla, el dao moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades, por
nuestras torpezas, por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurdicas. Obviamente, en este caso, el maestro argentino se
refiere a aquellas tradiciones [...] que han perdido vigencia pues han surgido nuevas formas o modalidades de
conductas humanas intersubjetivas diversas, sustitutorias o de signo contrario. Pero los halagos del argentino
desaparecen en su obra Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, cit., p. 18-19.
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, cit., p. 10 y 11. Y all (p. 11-12) insiste en que La
perseverancia en el uso de la expresin dao moral, pese a ser incorrecta, equvoca, verdadera antigualla, slo
encuentra justificacin en el respeto por la tradicin jurdica, por aquello que ha logrado una enorme difusin, un uso
generalizado.
Pero ahora resulta, adems, que Mosset Iturraspe ha condenado el texto propuesto por sus
colegas, y es renuente a erradicar las antiguallas de su propio Cdigo Civil, entre otras razones,
porque le parece extrao que el Proyecto no recuerde para nada el proceso de codificacin de Per.
Y el doctor Alterini le responde con este incmodo ments (incmodo y vergonzante para los
estudiosos del derecho de nuestro pas):
Le hago saber que el gobierno peruano, a travs del Congreso de la
Repblica, va a entregar a los firmantes del Proyecto argentino la Medalla del
Congreso. Que la Comisin reformadora del Cdigo Civil peruano, que viaja a
tal efecto a Buenos Aires, ha expresado en sus sesiones, y pblicamente, la
importancia del Proyecto argentino, estimando que, de convertirse en ley,
ser un Cdigo de vanguardia. Que en agosto se llevar a cabo en la
Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa con los auspicios, entre
otros, del Congreso de la Repblica del Per y de la Corte Superior de
Justicia un multitudinario Congreso Internacional para comparar las tareas
recprocas111.
Y sin embargo, fue precisamente en Argentina, hacia 1992, donde Ada Kemelmajer de Carlucci,
con una agudeza superior a la de todos los autores citados, se preguntaba, con verdadero sentido
comn, si serva al derecho argentino esa creacin pretoriana de la jurisprudencia italiana que es el
dao a la persona, entendido como dao a la salud, y limitaba los objetivos de su importante aporte,
pleno de inapelables referencias histricas y jurisprudenciales, al logro de un replanteamiento de la
problemtica del dao sicofsico a la persona, la posibilidad de modificar los criterios tremendamente
restrictivos en materia de legitimacin del dao moral y el auxilio que la informtica puede prestar a la
magistratura [argentina] para evitar criterios tan dispares en al indemnizacin de daos anlogos112.
Con la misma agudeza hay que preguntarnos si sirve al derecho peruano ese dao a la persona,
y la respuesta, por cuanto no tenemos los problemas y limitaciones del ordenamiento jurdico argentino
(especialmente los que derivan de un Cdigo Civil decimonnico, que se presta a las ms coloridas
interpretaciones), es negativa.
10.
A MANERA DE CONCLUSIN.
La expresin dao a la persona, sacada de su entorno italiano de formacin y desarrollo y

accidentadamente incluida en el lenguaje jurdico y en el Cdigo Civil peruano, es repetitiva e intil.
La llamada guerra de etiquetas, desatada desde la promulgacin del Cdigo Civil de 1984, ha
hecho perder de vista una tarea de mucho mayor importancia, que siempre ha ido de la mano con el
tema del dao moral, cual es la de perfeccionar la tcnica para su cuantificacin.
Es a este ltimo objetivo que deberan dedicarse los modernos estudios de responsabilidad en el
Per.
*
111
112
Todas estas pedanteras se pueden leer en su escrito No a la reforma? No a esta reforma? Sobre ciertas crticas al Proyecto de
Cdigo Civil de 1998, que tambin se puede consultar en http://www.alterini.org. Desconozco si semejantes
condecoraciones, inmerecidas y envanecedoras, se han concretizado.
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, El dao a la persona. Sirve al derecho argentino la creacin pretoriana de la jurisprudencia
italiana?, en Revista de derecho privado y comunitario, 1, Daos a la persona, Santa Fe, 1992, p. 69 y s.
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, cit., p. 18, responde a la misma pregunta con estas
palabras: [...] la evolucin pretoriana de la jurisprudencia italiana ha venido a iluminar, tanto en nuestro pas como en
Latinoamrica una concepcin enriquecedora del dao a la persona, mucho ms generosa y rica que la esquemtica
del dao moral = sufrimiento.
Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano, escrito en
Perugia y Lima, noviembre y diciembre del 2002, fue originalmente publicado en Revista peruana de
jurisprudencia, ao 5, n. 23, Trujillo, 2003, p. I-XXXVIII, y en Dik-Portal de Informacin y
Opinin Legal, http://dike.pucp.edu.pe, coordinado por el profesor Jorge Armando GUEVARA GIL.
Al aparentemente irresoluble problema del dao no patrimonial se han dedicado importantes
libros y artculos recientes, como los de Emanuela NAVARRETTA (coord.), I danni non patrimoniali.
Lineamenti sistematici e guida alla liquidazione, Giuffr, Miln, 2004; EAD., Ripensare il sistema dei danni non
patrimoniali, en Responsabilit civile e previdenza, vol. LXIX, 2004, p. 3 y sgtes.; Giulio
PONZANELLI (coord.), Il nuovo danno non-patrimoniale, Cedam, Padua, 2004 (volumen que rene
estudios de Giovanni COMAND y Simona CACACE, entre otros autores); Pier Giuseppe MONATERI y
Marco BONA, Il nuovo danno non patrimoniale, Ipsoa, Miln, 2004; Giulio PONZANELLI, Le tre voci di danno
non patrimoniale: problemi e prospettive, en Danno e responsabilit, 2004, p. 5 y sgtes.; y Carlo
CASTRONOVO, Il danno alla persona tra essere e avere, en Danno e responsabilit, 2004, p. 237 y sgtes.,
y ahora en ID., La nuova responsabilit civile, 3. ed., Giuffr, Miln, 2006, p. 53 y sgtes.
Sobre el sistema anteriormente e inmediatamente imperante: Giulio PONZANELLI, Danno non
patrimoniale: responsabilit presunta e nuova posizione del giudice civile, en Danno e responsabilit, 2003, p.
713 y sgtes., a propsito de la sentencia de la Corte di Cassazione, Sezione III, n. 7283, del 12 de mayo
del 2003, de la cual se deduce la mxima jurisprudencial siguiente: a la resarcibilidad del dao no
patrimonial ex artculos 2059 del Cdigo Civil y 185 del Cdigo Penal no obsta la falta de una
determinacin positiva de la culpa del autor del dao, si sta, como ocurre en el caso contemplado en el
artculo 2054 del Cdigo Civil debe considerarse existente sobre la base de una presuncin legal, y si,
ante la presencia de la culpa, el hecho fuese calificable como delito; as mismo, a propsito de una
ordinanza del Tribunal de Gnova del 14 de enero del 2003, que declaraba: es relevante y no
manifiestamente infundada, respecto de los artculos 2 y 3 de la Constitucin, la cuestin de legitimidad
constitucional del artculo 2059 del Cdigo Civil, dado que, en presencia de un ilcito presunto ex
artculo 2054 del Cdigo Civil, se descarta la resarcibilidad del dao moral subjetivo derivado de la
lesin de la incolumidad fsica, prevean ya cuanto hubo de ocurrir, Giovanni COMAND, La rincorsa
della giurisprudenza e la (in)costituzionalit dellart. 2059 c..c., en Danno e responsabilit, 2003, p. 771 y
sgtes., y Luigi LA BATTAGLIA, La storia infinita dellart. 2059 c.c.: quale via per le nuove esigenze di tutela?,
en Danno e responsabilit, 2003, p. 777 y sgtes.
La mejor contribucin en este campo, sin embargo, lleva la firma, una vez ms, de Francesco
GAZZONI, Lart. 2059 c.c. e la Corte Costituzionale: la maledizione colpisce ancora, en Responsabilit civile e
previdenza, vol. LXVIII, 2003, p. 1292 y sgtes.
De dicho artculo (p. 1298-1299, 1300-1301, 1307-1308, 1311-1312) extraigo los siguientes
fragmentos:
Un argumento en favor del carcter sancionatorio y de prevencin que
tendra la condena al pago de sumas de dinero en caso de dao a la persona
es deducido de la observacin de lo que ocurre, justamente, en Estados
Unidos, que es invocado por todos los paisanos exaltados que fantasean en
torno de un autctono derecho a la felicidad, o al menos, a la no infelicidad o
a la serenidad, como se prefiera decirlo.
Pues bien, en dicho ordenamiento jurdico, el dao (no patrimonial) a la
persona es resarcido, no slo con rigurosidad, sino tambin con la condena,
si es el caso, al pago de los llamados punitive damages, de importe gigantesco,
especialmente cuando el daador podra reiterar el ilcito, al ser, por ejemplo,
productor de bienes o proveedor de servicios. Es evidente que en dicho caso
el resarcimiento pierde su carcter individualizante, de modo que el
damnificado termina siendo el vencedor de una lotera, pero resulta
destacado al mximo el carcter sancionatorio y disuasivo que constituye la

razn de ser misma de la condena a resarcir el dao no patrimonial.
Este sistema puede agradar o no, pero se mantiene el hecho de que los
paisanos charlatanes no tienen el coraje de llegar al fondo, al igual que
nuestros verborreicos jueces, los cuales, a la hora de escribir, se gustan y se
complacen, pero luego, cuando toca pasar de la admisibilidad del
resarcimiento, de incongruente amplitud, al quantum del resarcimiento,
sostienen, entre otras cosas, la imposibilidad de ejecutar sentencias
estadounidenses que prevn punitive damages, porque dicha previsin sera
contraria al orden pblico italiano.
[...].
La llamada constitucionalizacin del artculo 2043 del Cdigo Civil, unida a
la genericidad del artculo 2 de la Constitucin ha permitido burlar la reserva
de ley impuesta en el artculo 2059 del Cdigo Civil. La ruptura de este dique
ha dado lugar al ms increble barroquismo que se recuerde en el derecho
privado italiano, del cual han participado doctores y jueces, y que es
equiparable nicamente a las discusiones bizantinas sobre el sexo de los
ngeles: desde la construccin misma del dao biolgico, especialmente del
dao psquico, en sus relaciones con el dao moral, al dao por muerte, al
dao a los familiares, iure successionis y iure proprio, al llamado dao
catastrfico, y as por el estilo, todos inventos que han culminado con el
dao existencial, especialmente, por lesin de derechos constitucionales
inviolables.
Como observaba Salvatore Satta, inolvidable maestro, y no slo de derecho,
la Constitucin tiene en muchos juristas el mismo efecto que tenan los
libros de caballera para don Quijote. Es por ello que los jueces se han
lanzado a inventar, a rienda suelta, nuevos derechos inviolables, con
sentencias que revelan propensin a la retrica, al buonismo, al moralismo de
prdica parroquial dominguera, y todo para gran jbilo de los juristas
conformistas que dominan la escena, y que son cada vez ms numerosos.
Es as como se han resarcido cierto derecho filial, lesionado por el
desinters del padre natural al hijo, el derecho de la trabajadora a la eleccin
de su propia identidad, incluso esttica, y por lo tanto, su derecho a usar
minifalda, lesionado por el empleador que lo prohbe, o el derecho a crear
una familia de hecho ex artculo 2 de la Constitucin, lesionado por la muerte
de la conviviente more uxorio, y as mismo, el derecho al afecto hacia el perro
o gato de que se es propietario, lesionado con la muerte de estos, o al afecto
hacia la amada motocicleta de uno, adquirida con el primer sueldo, y
lesionado con los daos ocasionados a ella.
[...].
Es difcil de comprender el motivo por el cual los jueces, especialmente los
de grado inferior, son propensos a favorecer el victimismo, y por lo tanto,
a resarcir con facilidad los pseudodaos, que no son otra cosa que el fruto
hipocondraco de la incapacidad de hacer frente a la vida cotidiana, aun en
sus aspectos menos placentero; as, da la impresin de que el derecho ms
fundamental de todos fuera el de no ser perturbados en la bsqueda
cotidiana de la satisfaccin hedonstica.
[...].
Podra afirmarse, entonces, que el resarcimiento, cuando es fruto de la

identificacin con el daador, cobra la imagen de una autoflagelacin, de un
arrepentimiento; en cambio, si la identificacin es con el damnificado, el
resarcimiento asignado es fruto de una suerte de espritu de venganza, y
siempre con invencin de un derecho, de una lesin, de una vctima, de un
dao, de lo que sea.
[...].
El pago de sumas de dinero puede tener sentido slo si se asume la
perspectiva sancionatoria, que es, en mi opinin, la correcta para los daos
no patrimoniales, especialmente, pero no slo, cuando est de por medio un
ilcito penalmente relevante. La pena privada nada tiene que ver con la
compensacin y justifica, de igual forma, un resarcimiento basado slo en
indicios objetivos, como la gravedad del ilcito y la intensidad de la culpa o
del dolo. [...]. [P]or lo dems, en el plano de los comportamientos sociales es
bien claro que, en ocasiones, el que demanda el resarcimiento de daos no
patrimoniales causados por un atentado contra su honor o reputacin declara
que ceder a una entidad o institucin sin fines de lucro la suma que el
daador resultara condenado a pagar a ttulo resarcitorio, lo cual demuestra,
justamente, que lo que mueve al demandante no es el deseo de especular
sobre circunstancias extraas al patrimonio.
No entiendo por qu no aparece algn juez que intente impresionar, est
bien, pero que lo haga originalmente, liquidando con 1 euro, a ttulo de
condena moral la lesin de daos no patrimoniales, a la espera de que el
legislador reforme el artculo 2059 del Cdigo Civil y regule, de igual forma,
la materia del dao punitivo, de ser posible, a imitacin de aquellos Estados
norteamericanos cuya legislacin atribuye al Estado mismo el importe del
resarcimiento, a fin de que este sea destinado a obras de carcter social: no
ms yates para quien especula sobre su propio dolor, sino ms escuelas, ms
investigacin cientfica para todos, sin venganzas y sin repugnantes
alegaciones de angustia tendientes a un aumento del importe de aquello que
ha devenido un verdadero negocio, o ms bien, una lotera millonaria, a costa
del pellejo o dolor ajenos, o propios.
La reforma del Brgerliches Gesetzbuches, en lo relativo a la regulacin de la compensacin de los
daos no patrimoniales, ha sido analizada por Giorgio CIAN, La riforma del BGB in materia di danno
immateriale e di imputabilit dellillecito, en Rivista di diritto civile, 2003, parte I, p. 125 y sgtes.
*
No obstante su coincidencia realmente inesperada con mi tesis de prescindir de la voz dao a

la persona, ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 4. ed., Gaceta Jurdica, Lima,
2006, p. 232, considera que la categora puede mantenerse, de todas maneras, por los dos motivos
siguientes:
La voz dao a la persona no slo est regulada en el artculo 1985 c.c.:
tambin la encontramos en el art. 32 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
en materia de responsabilidad por productos defectuosos (al lado del dao
moral) (D. Leg. N 716, del ao 1991, ordenado por el T.U.O., aprobado por
D.S. N 039-2000-ITINCI, del 11.12.00), as como en el art. 345-A c.c.,
(incorporado por la Ley N 27495, del 07.07.01) que se refiere, en su
segundo prrafo, al dao personal.
No me parece exacto decir que la jurisprudencia desconoce la voz dao a la

persona. En una reciente investigacin ha constatado, como detallo a
continuacin, que lamentablemente los abogados piden y los jueces fallan
indemnizaciones por todo concepto, por lo cual tambin se podra decir lo
mismo respecto de la voz dao moral. Lo que he podido comprobar es que
en la poca jurisprudencia que individualiza los daos no patrimoniales
existen las mismas posiciones que hay en la doctrina nacional.
El modelo jurdico diseado por el Cdigo Civil en el cual se diferencia el
dao a la persona del dao moral circula desde hace ms de veinte aos
entre nuestros operadores jurdicos y guste o no, ha calado tambin en ellos.
En cuanto a la primera objecin, hay que recordar que nuestra normativa de proteccin al
consumidor est inspirada en la legislacin comunitaria europea relativa a la responsabilidad del
fabricante. En ella, como es natural, aparece la voz inglesa personal injury, que, aun traducindose
literalmente como dao a la persona, tendr el reducido significado por m precisado de dao a la
salud o dao a la integridad fsica.
El 2. prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil seala, en efecto, que el juez velar por la
estabilidad del cnyuge que resulte perjuidcado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos.
Deber sealar una indemnizacin por dao, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le
pudiera corresponder.
Los redactores de esta norma dan la impresin de haber supuesto que la sola separacin de
hecho representa un evento daoso, puesto que impone al juez el deber de sealar una indemnizacin
por dao, la cual debe incluir el dao personal.
Pero puede considerarse dao resarcible la situacin del cnyuge que resulte ms
perjuicado a consecuencia de una separacin? Acaso no estn legalmente permitidos la separacin y,
ms aun, el divorcio? Es civilmente responsable, automticamente, quien se separa?
La respuesta es negativa, como resulta claro de la posibilidad, concedida por el legislador, para
que el magistrado sustituya la aplicacin de la indemnizacin por la adjudicacin preferente de
bienes de la sociedad conyugal. Este tipo de remedios alternativos seran de repudiar, naturalmente, si
se tratara de un verdadero supuesto de responsabilidad civil, en especial si ste tuviera que ver con
daos a la integridad fsica (daos personales).
Un pronunciamiento de la Corte de Casacin (CAS. N. 606-2003, publicada el 1 de diciembre
de 2003) pareca haber aplicado un enfoque correcto a esta particular fattispecie, como acto daoso
indemnizable113 en la doctrina italiana se habla de actos lcitos daosos del cual deriva, entonces,
una indemnizacin y no un resarcimiento:
Todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos
cnyuges, que no lograron consolidar una familia estable, de modo tal que en
los procesos de divorcio por separacin de hecho, los juzgadores deben
pronunciase necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la
existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo a su apreciacin de
los medios en los casos concretos. De existir, se le fijar una indemnizacin a cargo
113
Desde mi punto de vista, nuestro ordenamiento conoce hasta tres tipos de daos: los daos resarcibles, o sea,
aquellos que surgen de la violacin de un deber jurdico que forma parte de una relacin obligatoria (deber de
prestacin o deberes secundarios, como los deberes de proteccin) o de la violacin del deber general de no causar
dao a nadie (alterum non laedere); los daos indemnizables, como la expropiacin (que da derecho al pago de un
justiprecio), el despido arbitrario (artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral), o las fattispecie
normadas en los artculos 959 y 960 del Cdigo Civil; y los daos jurdicamente irrelevantes, contemplados en el
artculo 1971 del Cdigo Civil (ejercicio regular de un derecho, legtima defensa y estado de necesidad).
de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan
adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio.
La propia Corte Suprema (CAS. N. 1782-2005, del 25 de abril de 2006)114 sucumbe ante la
confusin, sin embargo, en un fallo menos antiguo:
[R]esulta evidente que en esta separacin de hecho uno de los cnyuges
resulta necesariamente inocente y por tanto se convierte en el sujeto pasivo
del dao que implica el hecho mismo de la separacin conyugal, ahora bien,
es necesario recalcar que este dao, que no solamente tiene connotaciones de orden
econmico-material, que se suscita como consecuencia de la disolucin del rgimen econmico
de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral y personal que se traduce en el
padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge perjudicado y el
hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida comn con el cnyuge
disidente (las cursivas son aadidas).
Es de auspiciar, por lo tanto, que la errada terminologa del artculo citado sea corregida en el
futuro, pues con la inclusin del dao personal podra llevar a pensar que nos encontramos ante
una hiptesis real de responsabilidad civil.
Finalmente, en cuanto a la segunda objecin de ESPINOZA ESPINOZA, mis afirmaciones sobre la
preferencia de nuestros magistrados por la voz dao moral, a la luz de fallos acumulados hasta el ao
2003, se han visto ms bien confirmadas a la luz de sentencias recientes de la Corte Suprema (vanse las
referencias que consign en la Introduccin a la segunda edicin de mi volumen). Lo que sera digno de
aplauso, en todo caso, es que aquellos que an creen en la posibilidad de salvar el dao a la persona,
comiencen a difundir su limitado, y exacto, empleo como sinnimo de dao a la salud o a la
integridad fsica; equiparacin que, hasta donde llega mi conocimiento, es igualmente de extraar en
la jurisprudencia nacional.
114
Publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 556, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del lunes 30 de
octubre de 2006, p. 17471.
CAPTULO IV
EQUVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DAO MORAL
(A PROPSITO DE UN RECIENTE ARTCULO)(*)
CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. Cuestionamientos al dao a la persona en
sus inicios: crtica de Jos Len Barandiarn.- 3. Cuestionamientos al dao a
la persona en sus inicios (sigue): crtica de Fernando de Trazegnies Granda.4. Precisiones conceptuales de Carlos Crdenas Quirs.- 5. Opinin de
Lizardo Taboada Crdova.- 6. Aportes de Juan Espinoza Espinoza.- 7.
Posicin persona: reafirmacin de la inutilidad del dao a la persona y de la
funcionalidad del dao moral. 7.1. Balance preliminar: la plena operatividad
del dao moral en el ordenamiento jurdico peruano. Discrepancias respecto
del discurso sobre el dao subjetivo. 7.2. Premisa: la perspectiva funcional
de la responsabilidad civil en la obra de Gastn Fernndez Cruz. 7.3. La
consideracin de la satisfaccin dineraria por pretium doloris como pena
privada o sancin civil indirecta en la reciente doctrina italiana. 7.4. La
indiscutible y conveniente vigencia del dao moral en el ordenamiento
jurdico peruano. 7.5. Breves consideraciones sobre el llamado dao al
proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.- 8. Conclusin.
1.
INTRODUCCIN.
Aristteles (tica Nicomquea, lib. I, cap. III) ensea que debe parecer bien y mirarse como un
verdadero deber de nuestra parte el que, en obsequio de la verdad, hagamos la crtica de nuestras
(*)
Agradezco a los profesores Gastn FERNNDEZ CRUZ, Carlos RAMOS NEZ, Gorki GONZALES MANTILLA, Miguel
TORRES MNDEZ, Freddy ESCOBAR ROZAS, Eric PALACIOS MARTNEZ y Rmulo MORALES HERVIAS, mis apreciados
amigos, por sus comentarios tiles sobre el mejor modo de plantear los problemas de los que trato en el presente
estudio, por sus consejos, por su siempre buena disposicin para el intercambio de ideas, discrepantes o coincidentes,
y por el aliento que me brindan, a la distancia, en mis trabajos acadmicos.
Juana Mara IBEZ RIVAS me dio informacin valiosa para la redaccin de la parte relativa a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
propias opiniones, sobre todo cuando nos preciamos de ser filsofos; y as, entre la amistad y la verdad,
que ambas nos son caras, es una obligacin sagrada dar la preferencia a la verdad.
Amicus Plato, sed magis amica veritas, como reza el aforismo1.
Quienquiera que lea las recientes y abundantes pginas, con todo sesudas y de magnfica faccin,
que el profesor Carlos Fernndez Sessarego ha dedicado al deslinde conceptual entre el dao moral,
el dao a la persona y el dao al proyecto de vida2, puede hacerse una impresin peligrosamente falaz.
En efecto, lo que de desinformativo3 tiene el discurso del ilustre autor es la comunicacin a los
lectores de un panorama aparentemente inerte4, y por lo mismo desolador, de los estudios en nuestro
medio en materia de responsabilidad civil, especialmente en cuanto concierne a la nocin de dao.
Inolvidable el pasaje del Quijote, 2. parte, cap. 51 (Carta de don Quijote de la Mancha a Sancho Panza, gobernador de la nsula
Barataria): Un negocio se me ha ofrecido, que creo que me ha de poner en desgracia destos seores; pero aunque se
me da mucho, no se me da nada, pues, en fin en fin, tengo que cumplir antes con mi profesin que con su gusto,
conforme a lo que suele decirse: amicus Plato, sed magis amica veritas. Dgote este latn porque me doy a entender que
despus que eres gobernador lo habrs aprendido. Y a Dios, el cual te guarde de que ninguno te tenga lstima.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral, en
Foro jurdico, ao I, n. 2, Lima, 2003, p. 15 y s., y en Revista jurdica del Per, ao LIII, n. 50, Trujillo, 2003, p. 3
y s. En adelante, cito la segunda de las dos versiones.
Me alegra, de todas formas, y para anotarlo con su mismo estilo, que, en el 2003, FERNNDEZ SESSAREGO, p. 17,
coincida conmigo, o me d la razn, al menos formalmente, en lo tocante al rechazo del ltimo grito de la moda
italiana en el campo de la responsabilidad civil, el llamado danno esistenziale (dao existencial): la tercera observacin
que proponemos versa sobre la inutilidad de la reciente creacin por la doctrina italiana, y acogida por la
jurisprudencia, del dao existencial. Este dao pretende cubrir todas las lesiones que acarrean consecuencias no
patrimoniales que no se encuadran dentro del estricto, histrico y tradicional concepto de dao moral. Al respecto
advertimos que todos estos daos de consecuencias no patrimoniales se encuentran incluidos dentro del amplio
concepto de dao psicosomtico que, como se ha referido, conforma una de las dos categoras que, desde nuestro
punto de vista, integran el dao a la persona. Por lo expuesto, no encontramos razn alguna para pretender la
creacin de una categora autnoma de daos bajo la ambigua denominacin de dao existencial. En efecto, los
daos existenciales, no estrictamente considerados como daos morales en el lenguaje tradicional, son daos
psicosomticos, de carcter predominantemente psquico.
Mi posicin, contraria al dao existencial, consta en LEN, Leysser L., El dao existencial. Una idea valiosa o slo un grito
de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, en Ius et Veritas, ao XI, n. 22, Lima, 2001, p. 48 y s.; ID.,
Cmo leer una sentencia. A propsito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daos por violencia psicolgica en el centro de
trabajo (mobbing), en Proceso & Justicia, n. 3, Lima, 2002, p. 177 y s. Ambos trabajos estn incluidos en el presente
volumen: retro, parte tercera, captulo I, e infra, parte cuarta, captulo III.
Como ha escrito, hace poco, Giovanni COMAND, Il danno esistenziale e il diritto pigro, en Critica del danno esistenziale, al
cuidado de Giulio PONZANELLI, Cedam, Padua, 2003, p. 76, el dao existencial es el resultado de un derecho
ocioso que no quiere realizar completamente su trabajo, y el fruto de requerimientos resarcitorios que no quieren
hacer, en el caso concreto, los esfuerzos necesarios en lo relativo a las pruebas y a la argumentacin, as como de
sentencias que no tienen el coraje que se vea en los mejores tiempos de la jurisprudencia [italiana].
Lo paradjico es que estas atrofias en el plano resarcitorio lcidamente advertidas por los censores del dao
existencial, como Francesco Donato BUSNELLI, Francesco GAZZONI, Giulio PONZANELLI, Emanuela NAVARRETTA,
adems de COMAND resultan promovidas, en definitiva, por la postulacin de teoras como la del dao al proyecto
de vida (vase infra, 7.4).
De la corriente actual favorable al dao existencial es de citarse, por repetir los mismos argumentos endebles y
desatendibles de siempre, Marco BONA, voz Danno esistenziale, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile,
Aggiornamento, 2, t. I, Utet, Turn, 2003, p. 654 y s.
Cualidad que uniforma, inconfundiblemente, a los partidarios de la escuela de la inercia, cuyos rasgos he esbozado
en mi ensayo La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en Normas Legales, tomo 327, vol. II, Trujillo, agosto del
2003, p. 3 y s.
Tena razn el juez Benjamin N. CARDOZO, Law and Literature, en Yale Review, vol. XIV, 1925, p. 699-670,
cuando destacaba que a commoner attitude with lawyers is one, not of active opposition, but of amused or cynical indifference.
Para no recaer en lo comn, entonces, habra que preguntar a los perfectos desconocidos, que escriben, ridculamente
y ubicndose ms all del bien y el mal, que en nuestro medio existen abogados, juristas, magos y chamanes, en
Legal express, ao 3, n. 31, Lima, julio del 2003, p. 10, ante todo, en cul de las categoras mencionadas se
autoreconocen.
Para anotarlo en otras palabras, las personas que consulten el artculo citado podran pensar, de
buena fe, que lo all escrito representa con fidelidad el estado actual de la doctrina nacional sobre tan
delicado punto.
Lamentablemente no es as.
Lo real es que desde los orgenes del respetabilsimo magisterio de Fernndez Sessarego sobre el
dao a la persona figura cuya inutilidad legislativa y equivocidad conceptual he demostrado en otro
lugar5 los civilistas de nuestro pas han efectuado avances interpretativos y formulado objeciones que,
per amore di completezza, no se pueden ignorar, y que la honestidad intelectual exige tener en cuenta en
todo trabajo de investigacin serio al respecto.
Por dicha razn, y apropindome del ttulo de un verdadero clsico del derecho civil italiano6, me
he propuesto trazar un cuadro global, si bien breve, sobre el debate lo llamar as, aunque con
escritos como el comentado se cierren, irrazonablemente, las puertas al dilogo en torno del dao
Predictiblemente, y por cuanto el rtulo de abogado lo otorga la mera propiedad de un ttulo profesional y de una
colegiatura, ser necesario aadir a tan chistosa nomenclatura imposibilitados de clasificar a su autor, con su misma
arbitrariedad, en alguna de las otras tres especies el gremio de los don nadie del derecho, hurfanos de
interlocutores y de ideas.
LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano, en Revista
peruana de jurisprudencia, ao 5, n. 23, Trujillo, 2003, p. I y s.
OSTI, Giuseppe, Deviazioni dottrinali in tema di responsabilit per inadempimento delle obbligazioni, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, ao VIII, 1954, p. 593 y s. Mi traduccin al castellano forma parte de los materiales de
enseanza de Gastn FERNNDEZ CRUZ en la Maestra con mencin en Derecho Civil de la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
Giuseppe OSTI (1885-1963), profesor ordinario de Instituciones de Derecho Privado (1931-1950) y de Derecho Civil
(1950-1961) en la Universidad de Bolonia, particip en la redaccin del Cdigo Civil italiano de 1942, y es considerado
el padre de la responsabilidad objetiva por incumplimiento de obligaciones, doctrina a la que dedic su ms
importante estudio: Revisione critica della teoria sulla impossibilit della prestazione, en Rivista di diritto civile, ao X,
1918, p. 209 y s., 313 y s., 417 y s., cuyos rastros parecen evidentes en la redaccin del articulado en materia del citado
cuerpo normativo.
Sin embargo, una vez promulgado el Cdigo, autores de la talla de Lodovico BARASSI, Francesco MESSINEO y Luigi
MENGONI, formularon objeciones a la interpretacin ostiana, es decir, a la interpretacin oficial, autorizada y
aparentemente irrefutable. Para desvirtuar todos estos equvocos o desvos doctrinales frente a su magisterio,
OSTI escribi el artculo al que hago referencia.
En el 2000 conoc, en Roma, a Massimo BIANCA, quien como Michele GIORGIANNI (1915-2003), ilustre civilista
fallecido hace poco, puede preciarse de haber liquidado las doctrinas ostianas, a travs de su obra Dellinadempimento
delle obbligazioni, 2. ed. (1. ed., 1967), en Commentario del codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe
BRANCA, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1979. Le pregunt si no le haba
persuadido el hecho de que el pensamiento ostiano tuviera en su favor la participacin de OSTI en la elaboracin
misma del Cdigo, y sobre todo, su propia experiencia acadmica boloesa, pues BIANCA fue asistente de GIORGIANNI
en tan prestigioso centro de estudios, entre 1955 y 1960.
El ilustre profesor catanese me respondi, ni ms ni menos: porque soy amigo de Platn, pero soy ms amigo de la
verdad.
Pese a tomar partido por la tesis ostiana, Giovanna VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, en Il Codice CivileCommentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffr, Miln, 1987, p. 102, declara que la produccin cientfica de
OSTI sobre el incumplimiento penetr, sin lugar a dudas, en el sistema del libro IV, dedicado a las obligaciones, del
Cdigo Civil italiano vigente. Pero semejante circunstancia, debida, presumiblemente, a su participacin en los trabajos
de la codificacin con la calidad de nico experto de la materia, as como, en particular, la autoridad de su doctrina,
para la cual l reivindicaba una continuidad con una tradicin afirmada desde siglos atrs, no elimin las discrepancias
doctrinales en torno del problema. La prestigiosa autora brinda valiosa informacin sobre estos debates en el artculo
Riflessioni sugli scritti di Giuseppe Osti, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XXV, 1971, p. 213 y s.;
en la voz Inadempimento, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p.
2 y s. (de la separata); en su Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 113 y s., as como en los
estudios compilados en Responsabilidad contractual y extracontractual, traduccin, edicin y notas de Leysser L. LEN, ARA
Editores, Lima, 2002, passim.
Tambin es de destacarse el volumen de Valeria DE LORENZI, Classificazioni dogmatiche e regole operazionali in tema di
responsabilit contrattuale, Miln, 1981, p. 23 y s.
moral en el Per, y demostrar, una vez ms, lo que tiene de errada la visin de esta figura que es
propuesta por un sector de nuestra doctrina.
2.
CUESTIONAMIENTOS AL DAO A LA PERSONA EN SUS INICIOS: LA CRTICA DE JOS LEN

BARANDIARN.
Jos Len Barandiarn (1899-1987), autor de los comentarios al articulado del Cdigo Civil
vigente7 en materia de responsabilidad extracontractual no dud en pronunciarse, tempranamente,
contra la expresin dao a la persona.
Comentando la nueva normativa de 1984, el profesor sanmarquino escribi:
El artculo 1985 dice que la indemnizacin comprende las consecuencias
que deriven del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el
dao moral. As pues, se consagra la regla de la reparacin integral en favor
de la vctima; no obstante, se tiene cuidado al prevenir que debe existir una
relacin de causalidad adecuada al dao en cuanto a los eventos nocentes;
as, pues, no se responde por eventos meramente fortuitos, casuales, que no
tienen ese carcter de causalidad necesaria a que se refiere el artculo 1985. El
mismo artculo habla del dao moral, pero el asunto se trata en el artculo
1984. No se explica por qu en el artculo 1985 se habla usndose el giro de dao a la
persona, por lo que se explica la sorpresa de Trazegnies cuando trata de este
asunto8.
Ante tales estimaciones, Fernndez Sessarego se ha limitado a expresar:
[N]o fue tarea fcil que se aceptase en el Per de la primera mitad de la
dcada de los aos ochenta los alcances del novedoso concepto dao a la
persona. La formacin cerradamente individualista-patrimonialista a la que
habamos sido sometidos los juristas peruanos impeda la rpida y fcil
comprensin de la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano
de todo dao, tal como hasta ese momento suceda en relacin con las
consecuencias de daos a las cosas. La aceptacin de la figura del dao a la persona
supona sustituir la concepcin individualista-patrimonialista por una concepcin
humanista del derecho. Esta situacin, actualmente en trance de ser superada, fue la que
motiv que, en un primer momento, juristas como Len Barandiarn, que se ocupaba de la
responsabilidad civil, manifestaran su perplejidad frente a la nocin de dao a la persona.
Ello es del todo explicable, ya que hasta ese momento ningn jurista en el
Per se haba referido a los alcances del concepto de dao a la persona,
como tampoco haba ocurrido hasta aquel entonces en muchos otros pases
del mundo y, hasta donde estamos informados, en ninguno otro de
Latinoamrica. En realidad, por aquellos aos empezaba a tratarse la materia
en algunos pocos pases de Europa9.
Las consideraciones de Jos LEN BARANDIARN sobre el dao moral, favorables a su reconocimiento bajo el Cdigo
Civil de 1936, pueden consultarse, ahora, en ID., Tratado de derecho civil peruano, t. IV, WG Editor, Lima, 1992, p. 419 y s.
La obra es reimpresin de sus Comentarios al Cdigo Civil peruano, publicados en 1952.
LEN BARANDIARN, Responsabilidad extracontractual, en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL
CDIGO CIVIL DE 1936, Cdigo Civil, VI, Exposicin de motivos y comentarios, 3. reimpresin, compilacin al cuidado de
Delia REVOREDO, Lima, Okura Editores, 1988, comentario sub artculo 1985, p. 807 (las cursivas son aadidas).
FERNNDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el dao a la persona, en Ius et Veritas, ao XIII, n. 25, Lima, 2002, p. 37 (las
cursivas son aadidas).
Es curioso que el pasaje citado reproduzca ntegramente algo escrito por el mismo autor en 1998, Dao a la persona y
dao moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana actual, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 38,
Slo que, hasta donde llega mi conocimiento e incidir sobre este punto ms adelante10 no hay
ningn viso de patrimonialismo en la doctrina peruana contempornea y precedente a nuestra
codificacin civil de 1984.
Y por otro lado, descreo de la exactitud y legitimidad de insertar en tan imaginario bando a un
autor que destac por encima de ningn otro en nuestro medio, precisamente, en atencin a su vena
humanista11.
3.
CUESTIONAMIENTOS AL DAO A LA PERSONA EN SUS INICIOS (SIGUE): LA CRTICA DE

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA.
Como bien tiene escrito Alfredo Bullard Gonzlez, es todo un reto ser creativo, inmerso en un
ambiente en el que se desenvuelve el doctor Fernando de Trazegnies. Casi puede decirse que a uno se le
ocurre una idea y descubrir que el doctor De Trazegnies ya escribi sobre ella diez aos antes12.
Es a Fernando de Trazegnies, ni ms ni menos, a quien se debe la crtica ms atendible, adems
de oportuna, contra la introduccin de la locucin dao a la persona en el Cdigo Civil peruano de
1984.
Ya en los trabajos de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1936, el profesor De
Trazegnies haba dejado sentado en su anteproyecto relativo a la responsabilidad civil no derivada de
acto jurdico una posicin decidida sobre el dao moral, que cuestionaba la justificacin de su
reparacin. Para l, era conveniente distinguir a la francesa, como se ver ms adelante13 entre dao
material y dao moral:
[E]l primero es el patrimonial, aqul que es traducible en dinero; el segundo
es el extrapatrimonial, aqul que no es percibido por la vctima como una
prdida econmica. Esto significa que muchos de los llamados usualmente
morales son daos materiales, porque pueden ser representados por una
suma de dinero: el costo de la operacin de ciruga plstica que debe
realizarse a aquel que qued desfigurado en un accidente, el lucro cesante por
el tiempo que quedar sin trabajar, el lucro cesante especial en el caso que
trabajara precisamente con su rostro (actriz, animador de televisin, etc.). En
consecuencia, si retiramos todo aquello que constituye un gasto o un lucro cesante, el dao
moral queda reducido a aquello que afecta al sentimiento. Pero estos daos morales no son
determinables ni pueden ser reparables en dinero. El sufrimiento por haber quedado
con la cara desfigurada, la incomodidad y el temor de la operacin que tiene
que hacerse, el dolor fsico, el sufrimiento por la muerte de un hijo
(independientemente de que se pague el entierro y de que se otorgue una
renta vitalicia a los padres si el hijo los mantena), quedan fuera del campo
10
11
12
13
1998, Lima, p. 188, con una inexplicable omisin: La aceptacin de la figura del dao a la persona supona sustituir la
concepcin individualista-patrimonialista por una visin humanista del hombre y del mundo. Esta situacin,
actualmente en trance de ser superada, fue la que motiv que, en un primer momento, juristas de la talla de Jos Len
Barandiarn o de Fernando de Trazegnies manifestaran su perplejidad frente a la nocin de dao a la persona (las cursivas son
aadidas).
Vase infra, 7.3.
As hube de destacarlo en LEN, Leysser L., Giorgio Del Vecchio comentarista de la Divina Comedia, en Ius et Veritas,
ao IX, n. 19, Lima, 1998, p. 328-329. Mis observaciones han recibido la minuciosa confirmacin de Miguel TORRES
MNDEZ, en su valioso libro Jurisprudencia literaria y filosfica: la aplicacin del movimiento Derecho y literatura en la
jurisprudencia, Grijley, Lima, 2003, p. 141 y s.
BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Qu es el anlisis econmico del derecho?, en Scribas-Revista de derecho, ao II, n. 3,
Arequipa, 1997, p. 176.
Vase, infra, 7.3, n. 5. Aprciese, sin embargo, la evolucin del pensamiento del autor, la cual es descrita en este mismo
acpite.
del derecho. Quin puede decir cunto sufre una persona en tales
situaciones? Y si el sufrimiento es autntico, no ser una suma de dinero lo
que contribuir a repararlo. Por consiguiente, si adoptamos el principio general de
que la responsabilidad se basa en la posibilidad de distribuir socialmente costos econmicos
y el principio correlativo de que la indemnizacin es una reparacin y no un castigo al
presunto culpable, el dao estrictamente moral no es indemnizable. Pero el derecho
debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que ser aplicado. Y
parecera que en nuestro medio, el hecho de que, tratndose de situaciones
particularmente dramticas, no se abone una indemnizacin por dao moral
sera ms chocante que la idea de que, a travs del dao moral, la
indemnizacin quede convertida en un castigo. De otro lado, existen ciertos
perjuicios materiales que son difciles de valorizar, como los resultantes de
una calumnia y de la difamacin. En estos casos, ante la falta de una prueba
precisa del dao material, pero teniendo el juez la conviccin firme de que
ste se ha producido dada la naturaleza de los hechos, puede utilizar la
nocin de dao moral para compensar discrecionalmente aquello que, si bien
es tericamente susceptible de ser valorizado, resulta imposible de ser
calculado en la prctica14.
Slo por esta ltima razn, el autor conserv en su propuesta, por lo menos para situaciones
excepcionales, la obligacin de reparar el dao moral, pero con sujecin a la apreciacin del juez de
acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales.
El artculo 18 del anteproyecto de De Trazegnies sealaba, entonces:
Slo excepcionalmente el juez considerar el dao moral para los efectos de
establecer la procedencia de la indemnizacin y para fijar el monto de sta. El
dao moral se encuentra excluido en todos los casos sometidos al rgimen de
seguro obligatorio.
No bien dado a la publicidad el Cdigo, y teniendo a la vista el novedoso artculo 1985, que a la
letra dice: la indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin u omisin
generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir
una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido, el profesor De Trazegnies
expresaba:
El llamado dao a la persona aparentemente distinto del dao emergente y
del dao moral es posiblemente una creacin de la Comisin Revisora y,
hasta que se publique la Exposicin de Motivos, no sabremos a ciencia cierta
lo que el legislador quiso decir con tal expresin. Es probable que se haya
referido a los daos a la intimidad y otros similares que se tratan en el Libro
de las Personas y que indudablemente forman parte del sistema de la
responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no queda clara por el momento la
14
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, De la responsabilidad no derivada de acto jurdico, en Proyectos y anteproyectos de la

reforma del Cdigo Civil, vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1980, p. 413-414
(las cursivas son aadidas).
Ya LEN BARANDIARN, Tratado de derecho civil peruano, cit., t. V., p. 420, sealaba: Hay dificultad claro est en
precisar en trminos pecuniarios un sentimiento, un afecto, un dolor. A veces nos parece un poco villano el hacer
descender estos atributos espirituales al trfico de las compensaciones en dinero. A veces se puede explotar, especular,
en gracia a estos sentimientos y afectos. Pero ms grave que todo, ms injusto, es dejar impune, en base a tales
consideraciones objetantes, un dao, un mal que se ha padecido precisamente en lo ms delicado y sagrado del existir
humano: el sentimiento. Esta consideracin fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias, una de mero
predicamento fctico (la dificultad en la determinacin del quantum de la reparacin), otra de simple valor efectista (que
los sentimientos no deban ser objeto de trfico pecuniario), y la tercera, que apunta nicamente a una posibilidad
circunstancial (la especulacin, el que se explote, se haga chantaje o se engendren codicias agresivas).
necesidad de crear este trmino nuevo porque no parece corresponder a un tipo de dao que
no pueda ser incorporado en las categoras clsicas de dao emergente, lucro cesante y dao
moral15.
Para De Trazegnies, el artculo 1984, en virtud del cual el dao moral es indemnizado
considerando su magnitud y el menoscabo producido a la vctima y a su familia, no aclara ni la
naturaleza ni los criterios para la evaluacin econmica de este tipo de dao. Es sabido que la doctrina
ha tenido siempre mucha dificultad para ubicar el dao moral dentro de las categoras de la
responsabilidad extracontractual. La doctrina francesa sostiene que el dao moral es el dao
extrapatrimonial: el sufrimiento causado por el dao, independientemente del valor econmico de su
reparacin. Pero un dao extrapatrimonial no puede ser reparado patrimonialmente mediante una
indemnizacin porque, por definicin, es inapreciable en dinero. En consecuencia, la nica forma como
podemos entender este texto es en el sentido que lo seala una parte de la doctrina: el mal llamado dao moral es en
realidad un dao patrimonial, econmico; pero cubre todos esos aspectos en lo que el menoscabo es difcil de probar
cuantificadamente; razn por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la
indemnizacin mediante el recurso de crear doctrinariamente una categora elstica, que no requiere una
probanza estricta, a la que se denomina dao moral. En ltima instancia, el dao moral resulta
simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijacin de una indemnizacin a su criterio y
facilitarle a su vez al demandante su accin, evitndole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos
aspectos del dao que reclama16.
En las mismas pginas citadas, el autor cumpla con rendir cuenta de ciertas indemnizaciones
punitivas, que haban sido concedidas en las causas de responsabilidad civil decididas bajo el Cdigo
Civil de 1936:
[E]s sabido que algunas ejecutorias supremas han concedido
indemnizaciones mayores a los deudos de un muerto en accidente en base a
que el difunto era una persona importante en la comunidad. Es as como con
motivo de la muerte en un accidente de aviacin de un alto funcionario
oficial, uno de los elementos del debate para fijar la indemnizacin era el
hecho de que se tratara de una persona que era extraordinariamente til para
el pas y para la institucin de Gobierno en la que desarrollaba su actividad.
Tambin en el caso de un sacerdote muerto en un accidente de trnsito, la
Corte otorg una indemnizacin a un familiar y seal que haba tomado en
consideracin el hecho de que el sacerdote, en razn de su actividad, era muy
importante para la comunidad. Pero notemos que en estos casos, el
argumento no se basa en los daos que ocasiona la muerte del accidentado
directamente al familiar demandante. Si entendemos la indemnizacin como
una compensacin econmica por los daos efectivamente sufridos, las
consideraciones antes mencionadas seran vlidas para otorgarle tambin una
indemnizacin al pas, a la institucin del Gobierno en la que trabajaba la
vctima o a la parroquia, segn el caso; pero de ninguna manera para
aumentarle la indemnizacin al familiar del muerto. En realidad, en estos casos,
se est utilizando la indemnizacin para castigar al causante del accidente, porque se
considera que su acto ilcito fue particularmente grave dada la calidad del accidentado.
Es como si adems de la indemnizacin, se le impusiera una multa por la
gravedad de sus hechos; pero como no existe mecanismo legal para imponer
tal multa ni organismo capaz de recibirla, se concede este suplemento
econmico al demandante aunque no tenga derecho propio alguno que lo
15
16
DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Cdigo Civil, en Biblioteca
para leer el Cdigo Civil, vol. I (1984), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 9.
reimpresin, 1990, p. 210 (las cursivas son aadidas).
DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., p. 209-210 (las cursivas son aadidas).
haga merecedor de esta plusindemnizacin. Esto es lo que en doctrina se

conoce como indemnizacin punitiva y que no ha sido todava claramente
discutida por la doctrina ni por la jurisprudencia nacional a pesar de la
frecuencia de las situaciones implicadas por este concepto17.
Como veremos ms adelante, en un sector atendible de la doctrina italiana, va terminando de
definirse la tendencia a considerar que la cantidad monetaria concedida por concepto de dao moral
es entendida como pena privada18.
Posteriormente, De Trazegnies se ocupa del tema en su tratado de responsabilidad
extracontractual. El inicio no puede ser mejor: el reconocimiento de que el tema de la compensacin
del dao moral admite diversos enfoques desde perspectivas muy diferentes, puesto se trata de una
nocin bastante discutida entre los juristas y no todo el mundo est de acuerdo sobre ella ni de la
misma manera19. Luego sostiene, lcidamente, que:
En el fondo, el pago de una suma de dinero por el dao moral no es sino
una reminiscencia de la vieja idea de la venganza: aun cuando este tipo de
dao por su naturaleza misma no es reparable econmicamente, hay quienes
creen que no es posible que quien ha causado un sufrimiento moral a otro no
reciba algn castigo, que no sea cuando menos obligado a pagar algo por
ello. En consecuencia, la indemnizacin del dao moral se asemeja ms conscientemente
o inconscientemente a una multa privada que a una reparacin de perjuicio20.
Algunos juristas contemporneos prosigue, con idntica certeza, De Trazegnies han
comprendido perfectamente el enfoque romano y distinguen entre el carcter de reparacin que tiene
la indemnizacin frente al dao material y el carcter de satisfaccin que tiene frente al dao moral.
Pero precisamente esta distincin ilumina la verdadera naturaleza vengativa de la indemnizacin por
dao moral: no es una reparacin sino una satisfaccin del deseo de que al agresor le pase tambin algo,
que sufra cuando menos en su patrimonio. Las consideraciones que anteceden han llevado a muchos
Cdigos actuales centrados en la idea de que la funcin primordial de la responsabilidad
extracontractual moderna es eminentemente reparativa a ser extremadamente prudentes en relacin
con el dao extrapatrimonial21.
En cuanto al dao a la persona, la discrepancia con Fernndez Sessarego es clara, y a mi modo
de ver, incontestable:
[N]inguno de los textos legales vigente en el Per haba hablado hasta la
fecha de un dao a la persona. Sin embargo, el artculo 1985 se refiere
expresamente a este dao e incluso lo coloca antes del dao moral.
Pensamos que este agregado era innecesario. En efecto, para nosotros, el
dao a la persona no es sino una sub-especie del dao moral, [...]. En
consecuencia, bastaba la mencin al dao moral en la regla comentada. [...].
Esta ltima institucin no est limitada nicamente a la pecuniam doloris, o a la
afeccin o al sufrimiento, sino que habitualmente tal expresin se entiende tambin
en el sentido de los efectos no patrimoniales de la violacin de los derechos de la
personalidad. Basta interrogar a los autores franceses (que fueron los creadores
de la expresin dao moral) para comprobar que se trata de una referencia
amplia a todo dao no patrimonial. El Proyecto del Cdigo Franco-italiano
17
18
19
20
21
DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., p. 211-212 (las cursivas son aadidas).
Vase infra, 7.2.
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual (1988), t. II, en Biblioteca para leer el Cdigo Civil, vol. IV,
Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 4. reimpresin, Lima, 1990, p. 91-92.
DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., t. II, p. 92 (las cursivas son aadidas).
DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., t. II, p. 95 (las cursivas son aadidas).
de las Obligaciones ilustraba el dao moral en su artculo 85 con los

siguientes ejemplos: lesin corporal, daos que afectan al honor, a la
reputacin de alguien o de su familia, a la libertad personal, violacin de
domicilio o de un secreto, dolor sufrido por los padres, parientes o cnyuge,
en caso de muerte de la vctima. [...]. Las violaciones a los derechos de la
personalidad son, pues, parte del dominio que era conocido como dao
moral. Entindase bien: no estamos discutiendo por un nombre. Lejos est
de nuestra mente defender la expresin dao moral. No cabe duda de que
esta denominacin no es feliz; y esto ya ha sido dicho cientos de veces.
Podemos utilizar cualquier otra. Podramos usar la expresin de dao a la
persona; a pesar de que todo dao es, directa o indirectamente, un dao a la
persona (incluyendo los daos patrimoniales). Nosotros preferimos llamarlo
dao extrapatrimonial (o no patrimonial, si se quiere). [...]. Pero, ms all de
un pleito de etiquetas, lo que importa es si estamos ante uno o ante dos
campos conceptuales: hay que preguntarse si el dolor y el sufrimiento tienen
un tratamiento jurdico diferente de la frustracin del proyecto de vida de
una persona o del atentado contra su honor, o si, como lo parecen entender
los juristas franceses, todo ello tiene un tratamiento similar y, por
consiguiente, pertenece al mismo campo y debe merecer un mismo nombre
genrico. Nosotros estamos dentro de esta ltima posicin. Por eso, no
vemos la necesidad de crear una especie adicional bajo el nombre de dao a
la persona. En derecho, las categoras son fundamentalmente operativas: se
justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y
obligaciones. Pero la categora daos a la persona no parece conllevar
derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribua a la
categora dao moral (en el sentido ms puro del trmino, habiendo
excluido de este concepto al dao patrimonial vago e impreciso). En
consecuencia, tambin aqu es sabio adoptar el consejo del Venerabilis
Inceptoris, cuando nos dice que non sunt entia multiplicanda praeter necessitatem22.
La posicin inicial de De Trazegnies, a todas luces de influencia francesa, desemboca, sin
embargo, en la prdica de la distincin entre daos patrimoniales y no patrimoniales, que mantiene
hasta la fecha:
Otra diferencia que es importante tener en cuenta es la que separa la
prdida de la chance y el dao moral. En este sentido, hay que destacar que
la prdida de chance implica siempre un dao patrimonial que puede ser
reparado tambin patrimonialmente y que puede ser cuantificado cuando
menos con ayuda de los principios o de la filosofa del clculo de
probabilidades. En cambio, el dao moral es extrapatrimonial, y no puede ser
establecido cuantitativamente, por lo que la indemnizacin no es una reparacin, sino, a lo
sumo, una satisfaccin. Por consiguiente, ms all de que doctrinariamente se
admita o no que el dao moral o extrapatrimonial es indemnizable en dinero,
estamos ante distintos tipos de resarcimiento que corresponden a categoras
diversas de daos23.
Hay, adems, en todas las obras citadas del profesor De Trazegnies elementos que confirman la
plena funcionalidad del dao moral en la jurisprudencia acumulada bajo el Cdigo Civil de 1936, y
22
23
DE TRAZEGNIES GRANDA, op. ult. cit., t. II, p. 107, 109-110. La referencia es a una mxima de William of OCKHAM
(1288-1348).
DE TRAZEGNIES GRANDA, Indemnizando sueos: entre el azar y la probabilidad, ponencia leda en el III Congreso de
Derecho Civil Patrimonial, organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
septiembre del 2002, p. 7 (del texto mecanografiado).
que vuelven aun ms cuestionable el empleo de la expresin dao a la persona en el Cdigo Civil de
1984.
Hay tambin una frase que no puedo dejar de subrayar.
Luego de explicar magnficamente la importancia del tema de la satisfaccin por concepto de
dao moral, l escribe: hay aqu un problema delicado que ser materia de interpretacin y respecto del
cual, una vez ms, el legislador de 1984 le ha corrido traslado al Poder Judicial24.
Meses atrs, en Italia, escribiendo La reforma del Cdigo Civil vista en serio, yo anotaba que no poda
reprocharse con severidad a los artfices de nuestro Cdigo vigente su esperanza en la labor creativa de
la jurisprudencia. Sin dejar de advertir que hoy el contexto no es el mismo, dicha esperanza me pareca
una razn para perdonar la estipulacin de las diversas clusulas normativas generales insertas en el
Cdigo (buena fe, orden pblico, buenas costumbres), las cuales han carecido de aplicacin por todos
estos aos.
Lneas como las de De Trazegnies, que hoy releo con tranquilidad, legitiman aquel dictamen mo,
que, al momento de su formulacin, yo mismo juzgu como excesivamente contemplativo.
4.
PRECISIONES CONCEPTUALES DE CARLOS CRDENAS QUIRS.
Una perspicaz precisin conceptual de Carlos Crdenas Quirs tiene el mrito para quien as
lo considere de haber sido la nica tenida en cuenta por Fernndez Sessarego en la evolucin de su
propio pensamiento.
En un artculo publicado en 1989, el profesor Crdenas Quirs sealaba:
[E]l dao a la persona debe ser distinguido del dao moral, concebido
como dolor de afeccin, sufrimiento, pena, padecimiento, angustia, como
aquel que afecta los sentimientos. El dao moral tiene entonces alcances muy
restringidos frente al dao personal, que aparece como el gnero frente a la
especie dao moral. En efecto, aqul importa una lesin a un derecho de la
persona, mientras que ste se reduce al sufrimiento producido como
consecuencia del dao. Ambos, sin embargo, tienen en comn su naturaleza
extrapatrimonial, en tanto afectan un valor de la persona, un bien inmaterial.
Por tal razn, rigurosamente hablando, son susceptibles slo de reparacin, no de
resarcimiento, en la medida que no es factible cuantificar el dao exactamente en su
equivalente en dinero y restablecer el nivel patrimonial en que se estara si el dao no se
hubiera dado, esto es, retornar las cosas a la situacin anterior a la produccin del dao,
como s es posible tratndose del dao patrimonial 25.
Seguidamente, el autor cuestiona la sistemtica del Cdigo Civil peruano, donde se reconoce una
acepcin amplia al dao moral, a tenor de la cual ste comprende toda lesin de bienes y derechos de la
persona, y se confunde, entonces, con el llamado dao a la persona. Tal es el caso del artculo 1322
del Cdigo, que establece que, en materia de incumplimiento de obligaciones, el dao moral, cuando l
se hubiera irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento.
Segn Crdenas Quirs:
Debe deplorarse que el Cdigo peruano incurra en un defecto de tcnica
legislativa, pues, por ejemplo, en el caso del artculo 1322, que se ocupa de la
responsabilidad por el dao moral causado como consecuencia de la
24
25
DE TRAZEGNIES GRANDA, Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual, cit., p. 212.
CRDENAS QUIRS, Carlos, Apuntes sobre el denominado dao a la persona en el Cdigo Civil del Per de 1984 (1989), ahora
en ID., Estudios de derecho privado, I, Lima, Ediciones Jurdicas, 1994, p. 107 y s. (las cursivas son aadidas).
inejecucin de una obligacin, se atribuye al dao moral alcances amplios,

confundindose as con el dao personal, mientras que en el artculo 1985 se
distingue claramente el dao a la persona del dao moral. [...]. En el caso del
artculo 1984, es claro que se utiliza la expresin dao moral en un sentido
restringido. Desgraciadamente, la Comisin Revisora del Cdigo Civil no
cuid que se guardara la indispensable unidad en la terminologa empleada en
dicho cuerpo legal26.
En adicin a aquellas apreciaciones, Crdenas Quirs seala que la expresin dao a la persona
no parece ser la ms adecuada, si se tiene en cuenta que:
El Cdigo plantea una original diferenciacin de los conceptos sujeto de
derecho (entendido como centro de imputacin de derechos y obligaciones)
y persona, ubicndolos en situacin de gnero a especie. Como resultado
de ello, si bien toda persona es sujeto de derecho expresin que alude en
todo momento a la vida humana en distintas situaciones: antes de nacer, una
vez nacido u organizado colectivamente (cumplido o no el requisito de su
inscripcin en el registro correspondiente) no todo sujeto de derecho es
persona. Mediante este recurso lingstico-tcnico ha sido posible
comprender en la categora de sujetos de derecho, a las personas
individuales, a las personas colectivas, pero tambin al concebido y a las
organizaciones de personas no inscritas, esto es, a las asociaciones,
fundaciones y comits no inscritos. Planteadas las cosas as, la expresin
dao a la persona involucra slo a las personas individuales (a las que el
Cdigo llama personas naturales), es decir, al ser humano una vez nacido, y a
las personas colectivas (denominadas personas jurdicas por el Cdigo), esto
es, a las organizaciones de personas en las que se ha cumplido el requisito
formal de la inscripcin en el registro respectivo, excluyendo, por
consiguiente, al concebido y a las organizaciones de personas no inscritas,
pues estos, si bien son sujetos de derecho, no son personas. [...] En este orden
de ideas, resulta ms propio referirse al dao subjetivo, esto es, al dao ocasionado al
sujeto de derecho, en sustitucin de las expresiones dao a la persona o dao personal,
que resultan estrechas para incluir todas las situaciones que pueden configurarse. Al dao
subjetivo se le opondra el dao no subjetivo. De este modo se colocara al
sujeto de derecho como punto medular de referencia para formular la
distincin entre uno y otro dao, alejndonos de la clasificacin que
distingue el dao en patrimonial y no patrimonial y que tiene como eje al
patrimonio27.
Fernndez Sessarego asiente a tales apuntes. En 1992 escribe:
Los daos subjetivos son los que atentan contra el sujeto de derecho
considerado en s mismo. Ellos pueden afectar al ser humano en cualquier
etapa de su desarrollo existencial, es decir, desde la concepcin hasta la
muerte, antes de nacer o despus de nacido. Cierta jurisprudencia acoge, por
lo dems, las demandas dirigidas contra los progenitores a fin de obtener la
reparacin de los daos causados por el hecho de la procreacin cuando, por
razones de salud, se conciben hijos con taras fsicas o squicas. La reparacin
del dao subjetivo, por la especial calidad ontolgica del bien afectado, es el
que debe concentrar la mayor y preferente atencin de parte del derecho.
Los daos subjetivos o daos a la persona, como generalmente se les conoce,
26
27
CRDENAS QUIRS, op. cit., p. 114-115 (las cursivas son aadidas).

CRDENAS QUIRS, op. cit., p. 118-119.
son aquellos que lesionan y causan deterioro al ser humano en s mismo,

comprometiendo, en alguna medida, su entidad sicosomtica. Ellos inciden
sobre una vasta gama de intereses o aspectos del ser humano susceptibles de
ser afectados28.
As mismo, Fernndez Sessarego ha declarado:
Es conveniente aclarar que el llamado dao a la persona incluye tambin los
perjuicios que se pueden causar al concebido o persona por nacer. Fue esta la
atendible razn por la que Carlos Crdenas Quirs propusiera que el dao a
la persona debera denominarse dao subjetivo, a fin de que no cupiera
duda alguna que tambin se inclua dentro del referido concepto al
nasciturus29.
5.
OPININ DE LIZARDO TABOADA CRDOVA.

Tambin Lizardo Taboada Crdova reconoce la complejidad del problema estudiado. l escribe
que:
A diferencia de lo que sucede con el concepto y las categoras del dao
patrimonial, respecto al dao extrapatrimonial existen en la doctrina diversas
orientaciones, lo que ha originado una gran discusin y enorme debate, hasta
hoy no concluido, pues para algunos juristas la nica categora de este dao
es el dao a la persona y para otros por el contrario existen dos categoras: el
dao moral y el dao a la persona30.
Y prosigue en estos trminos:
[P]or dao moral se entiende la lesin a los sentimientos de la vctima y que
produce un gran dolor o afliccin o sufrimiento en la vctima. As, por
ejemplo, se entiende que en los casos de la muerte de una persona, los
familiares sufren un dao moral por la prdida del ser querido, bien se trate
del cnyuge, hijos padres y familiares en general. Sin embargo, la doctrina
establece que para que se pueda hablar de dao moral no basta la lesin a
cualquier sentimiento, pues deber tratarse de un sentimiento considerado
socialmente digno y legtimo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido de la
opinin comn predominante en una determinada sociedad en un momento histrico
determinado y por ende considerado digno de la tutela legal. As, por ejemplo, una
mujer casada, no podra demandar por dao moral por la muerte de un
hombre casado con el cual mantuvo una relacin de convivencia de varios
aos. Como consecuencia de este concepto de dao moral como una lesin a
los sentimientos considerados socialmente legtimos y aceptables, es que se
restringe el mbito de aplicacin del dao moral a los sentimientos que
tenemos por los integrantes de nuestra familia, en el sentido amplio de la
28
29
30
FERNNDEZ SESSAREGO, Proteccin jurdica de la persona, Lima, Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992, p. 151.
FERNNDEZ SESSAREGO, El dao al proyecto de vida, en Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, n. 50, Lima, 1996, p. 56.
Ms recientemente, FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, en Revista jurdica del
Per, ao LII, n. 38, Trujillo, 2002, p. 167: El dao, en cuanto a la naturaleza del ente daado, se distingue en dao
subjetivo o dao a la persona y dao objetivo o dao a las cosas. El primero es el que incide en el ser humano, antes o despus
de nacido, mientras que el segundo es el que recae en cualquier objeto del mundo. Esta distincin es fundamental al efecto de saber
qu criterios y tcnicas se han de emplear para reparar las consecuencias del evento daoso. No es lo mismo
indemnizar un dao a la persona que un dao a cualquier objeto del universo (las cursivas son aadidas).
TABOADA CRDOVA, Lizardo, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2001, p. 57-58.
palabra, por cuanto son considerados socialmente dignos y legtimos y por

ende merecedores de proteccin legal31. Estas premisas le llevan a concluir
y cabe reconocerlo como el primer autor peruano que ha abordado la difcil
cuestin de establecer quines son los legitimados a la satisfaccin por
concepto de dao moral que el texto del artculo 1984 del Cdigo Civil
debe ser interpretado en el sentido de que el dao moral no se agota
jurdicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino
tambin en cualquier otro sentimiento considerado digno y legtimo, como
podra ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento,
etc. [...]. Del mismo modo pensamos que los sentimientos que se protegen legalmente bajo
el concepto de dao moral, no slo son aquellos que tenemos por otras personas, sean
miembros de nuestra familia o no, sino tambin por nosotros mismos, en funcin a nuestra
propia identidad y escala de valores. El dao moral es pues la lesin a cualquier
sentimiento de la vctima considerado socialmente legtimo32.
En lo atinente al dao a la persona, Taboada Crdova anota:
[A]s como existen problemas relacionados con la admisin del dao moral,
existen tambin problemas, en primer lugar, en cuanto al significado mismo
de dao a la persona. Para un sector de la doctrina el dao a la persona es la
lesin a la integridad fsica del sujeto, por ejemplo la prdida de un brazo,
una lesin severa que produzca parlisis, etc., o una lesin a su aspecto o
integridad psicolgica, mientras que para otros el dao a la persona
constituye la frustracin del proyecto de vida. As, por ejemplo, los casos tpicos
que utilizan estos autores de frustracin del proyecto de vida, hacen
referencia a la prdida uno o varios dedos para un pianista, de una pierna
para una bailarina o jugador profesional de algn deporte rentado, etc. Por
nuestra parte, entendemos que la frmula ms sencilla y adecuada para
entender el significado de dao a la persona es estableciendo que se produce
dicho dao cuando se lesione la integridad fsica del sujeto, su aspecto
psicolgico y/o su proyecto de vida, todo lo cual deber ser obviamente
acreditado. No obstante lo cual, en lo relativo a la frustracin del proyecto de
vida, pensamos que no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una
persona, que puede ser incierta, sino que deber tratarse de la frustracin de
un proyecto evidenciado y en proceso de ejecucin y desarrollo que se
frustra de un momento a otro. No se debe confundir proyecto de vida con
cualquier posibilidad respecto de la cual no exista ningn tipo de evidencia
comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de vida con las
simples motivaciones de los sujetos33.
La conclusin de Taboada Crdova es que las categoras dao moral y dao a la persona son
independientes, en atencin a que:
Una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy distinta son sus
sentimientos. Nos parece muy interesante la frmula que plantea la eliminacin de la
categora del dao moral, para hacer referencia nicamente al dao a la persona, pero no
nos parece convincente. Ms aun, la regulacin del Cdigo Civil peruano mantiene la
diferencia entre ambas categoras de daos, lo que significa que hoy por hoy no podemos
adherirnos a la posicin que sostiene que el dao moral debe desaparecer para referirnos
solamente al dao a la persona. El hecho que sea muy difcil probar el dao
31
32
33
TABOADA CRDOVA, op. cit., p. 58.

TABOADA CRDOVA, op. cit., p. 58-59 (las cursivas son del autor).
TABOADA CRDOVA, op. cit., p. 62.
moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categora de

dao jurdicamente indemnizable. Como es tambin evidente, en el caso del
dao a la persona el problema fundamental no es tanto la prueba del mismo
como su cuantificacin, en cuyo caso el juez deber acudir tambin
necesariamente al criterio de conciencia y equidad34.
Esta ltima alusin se refiere a una propuesta de Fernndez Sessarego que yo tambin considero
desacertada, segn la cual hay dos tareas pendientes en esta materia. La primera consistira en
reformular el contenido del artculo 1984 para sustituir el tratamiento del dao moral, que ah
aparece, por el del dao a la persona. La segunda sera concretar la eliminacin, en un nuevo texto
del artculo 1985, de la mencin del dao moral, en cuanto que:
Esta nocin especfica del dao emocional est incluida dentro de la
genrica voz de dao a la persona. Sabemos que esta tarea no ser nada
fcil dada la fuerza de la tradicin que tiende a confundir, como si fueran de
la misma categora, el genrico dao a la persona con el especfico dao
moral. No obstante, observamos que, dados los quince aos transcurridos
desde la promulgacin del Cdigo Civil, se ha generado un proceso de
positiva reflexin en torno de los alcances de dichos conceptos lo que hace
presumir que en prximo futuro se logre el total esclarecimiento conceptual
del tema que nos ocupa. En el curso del proceso de revisin del texto del
Cdigo Civil de 1984, la Sub Comisin encargada de redactar el proyecto del
articulado an inconcluso sobre la parte correspondiente a la
Responsabilidad Civil, ha contemplado esta situacin y ha acordado someter
a la Comisin de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar,
tal como lo venimos postulando, el contenido de los artculos 1984 y 1985
del Cdigo Civil. Como est dicho, la referida Sub Comisin de la Comisin
de Reforma del Cdigo Civil ha cumplido en primera instancia con revisar,
en el curso de 1997, el contenido del artculo 1985 del Cdigo Civil,
habiendo acordado suprimir, [...], el concepto de dao moral del nuevo
numeral que lo sustituya. El texto del proyectado artculo es el siguiente:
Artculo 1985.- La reparacin se calcula en consideracin al valor del dao
al momento de su determinacin y comprende todas las consecuencias
derivadas del acto u omisin generadoras del dao, incluyendo el dao
emergente, el lucro cesante y el dao a la persona35.
Me atrevo a especular que semejantes propuestas slo son concebibles por quien se deje
subyugar por la locuacidad de conferenciantes extranjeros que, invitados a participar en congresos
acadmicos de nuestro pas, no dudaban en reducirnos al nivel de cobayas, y en proponer, a grandes
voces, el reemplazo legislativo del dao moral por el dao a la persona; pero que, de regreso en su
pas, retomaban, en definitiva, el discurso sobre la primera categora, comn a todo el mundo del civil
law.
Tal es el caso de Jorge Mosset Iturraspe, quien, invitado a participar en un congreso limeo
clamaba:
El dao moral es una antigualla, el dao moral es un resabio de otros
tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas,
por nuestro aferrarnos a las tradiciones jurdicas. Nosotros decimos, hoy,
34
35
TABOADA CRDOVA, op. cit., p. 62-63 (las cursivas son aadidas). Esta posicin ha recibido la adhesin de Juan
ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., 2. ed., Lima, Gaceta Jurdica, 2003, p. 182. Vase infra, nota
(45).
FERNNDEZ SESSAREGO, Dao a la persona y dao moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana actual, cit., p.
188-189.
todo esto de algn modo se va arreglando, mejorando, si incorporamos

derechamente el dao a las personas y abrimos, entonces, todo el abanico de
posibilidades. En algunas cosas sern daos de los que llamaremos daos
extra-patrimoniales, si ustedes quieren darle un nombre, daos que tienen
una traduccin dineraria o econmica indirecta, y en otros casos sern daos
que tienen traduccin dineraria directa o fcil, que llamamos patrimoniales o
materiales. El objetivo es defender a la persona humana, en primer lugar, en
toda su plenitud, vida, salud, proyectos, chances. [...]. Ya hay un consenso
jurdico en los pases y en la doctrina que transita un estadio de avance
cultural similar al nuestro, al peruano, al argentino, por lo que hay que dar
este paso decisivo, hay que colocar a la persona humana en el centro del
escenario jurdico, con fuerza, con toda su riqueza en su mximo despliegue.
Por supuesto que esto no ser bien recibido por los daadores, por lo que yo
llamo la clase de los daadores, que cada uno imaginar quines son, pero
ser muy bien recibido, en cambio, por las vctimas de los accidentes, de los
siniestros, de toda clase de daos, dentro de estas antiguas y nuevas
categoras cada vez ms enriquecidas, ha de ser un paso positivo que
tenemos que dar en ese sentido. Los pases latinoamericanos estn
alinendose en una misma direccin a partir de este bregar firme en favor del
dao a la persona. Yo ya observo una columna que recorre casi toda Latinoamrica
donde cada vez ms se insiste en que es la persona quien debe ser protegida, terminando
con esta actitud patrimonialista de poner el acento sobre el patrimonio36.
Consecuente con su lnea de pensamiento, y con la columna latinoamericana por l
imaginada, Mosset Iturraspe titula uno de sus ms recientes volmenes El dao moral37.
Sin comentarios.
6.
APORTES DE JUAN ESPINOZA ESPINOZA.
Para explicar la posicin de Juan Espinoza Espinoza(*), es necesario tener presente la

clasificacin que l propone para los daos, en el marco de su estudio del sistema de responsabilidad
civil en general.
Como De Trazegnies, aunque sin intermediacin de la doctrina francesa, Espinoza Espinoza
seala que en la responsabilidad civil el dao puede ser patrimonial o extrapatrimonial. El primero
consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica, que debe ser reparada38, y se subdivide en
36
37
(*)
38
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Ms all del dao moral: el dao a la persona, en Diez aos del Cdigo Civil peruano: Balance y
perspectivas, ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de septiembre de 1994,
organizado por el Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima, t.
II, WG Editor, Lima, 1995, p. 408-409 (las cursivas son aadidas).
MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daos, t. V, El dao moral, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999. La obra
mantiene el ttulo de ediciones precedentes.
No es de extraar que en el estudio de FERNNDEZ SESSAREGO que me ha sugerido la redaccin de estas pginas, el
citado libro de MOSSET ITURRASPE, mal escrito y con imperdonables incoherencias, que he destacado en LEN,
Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano, cit., p. XXXVII, brille
por su ausencia. Mi citado trabajo forma parte del presente volumen.
Ni una palabra sobre Atilio Anbal ALTERINI, otrora interlocutor y halagador de la figura, quien, ahora, no es citado
por FERNNDEZ SESSAREGO ni una sola vez (!).
(Nota de actualizacin) En la 4. ed. de su volumen Derecho de la responsabilidad civil, publicada en el 2006, ESPINOZA
ESPINOZA ha ampliado y variado sustancialmente sus consideraciones sobre el dao moral y el dao a la persona. De
ello he rendido cuenta retro, en la Introduccin a la 2. ed. del presente volumen. Vase tambin lo sealado infra,
Apndices, V, en la Nota sobre los trabajos incluidos en este libro, 5.
dao emergente y lucro cesante. El dao emergente es la prdida que sobreviene en el patrimonio
del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto
ilcito; el lucro cesante se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del daado (sea por el
incumplimiento de un contrato o por un acto ilcito)39.
Por su parte, el dao extrapatrimonial es el que lesiona a la persona en s misma, estimada como
un valor espiritual, psicolgico, inmaterial40. Inspirndose en la doctrina italiana seguidora, a su vez,
de la doctrina alemana, que distingue, desde siempre el Vermgensschaden del Nichtvermgensschaden o
immaterieller Schaden41 el autor inserta en esta categora el dao moral, entendido como ansia,
angustia, sufrimientos fsicos o psquicos, etc., padecidos por la vctima, que tienen carcter de efmeros
y no duraderos. A su vez, el dao a la persona es entendido como aquel que lesiona los derechos o
legtimos intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas
jurdicas42.
Al momento de tomar posicin sobre el tema que me interesa, Espinoza Espinoza coincide con
Crdenas Quirs en la precisin conceptual que indica como locucin preferible la de dao subjetivo
(y no la de dao a la persona): en efecto, el trmino ms adecuado para referirse a este tipo de dao
es el de dao subjetivo, por cuanto, tambin lo pueden sufrir el concebido y las organizaciones de
personas no inscritas, los cuales, tcnicamente, no son personas. Me ano a la posicin que ubica al
hombre como eje y centro del derecho, sin embargo, la expresin ms feliz para el dao patrimonial,
debera ser la de dao objetivo, por cuanto ocasiona merma, justamente, a los objetos de derecho y,
debido a ello, ste se puede determinar exactamente43.
Fuera de tales discusiones de naturaleza conceptual, entiendo que el esquema propuesto por
Espinoza Espinoza, inspirado por sus lecturas europeas, y bien informado sobre los cuestionamientos
locales, preserva el dao moral, y demuestra coherencia, por lo tanto, con el dictado del Cdigo Civil.
Tambin su intento de armonizar todas las figuras insertas en el Cdigo, incluida la del dao a la
persona, merece ser destacado44.
39
40
41
42
43
44

ESPINOZA ESPINOZA, loc. ult. cit., haciendo suya la definicin de FERNNDEZ SESSAREGO, Comentario sub artculo 17, en
COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO CIVIL DE 1936, Cdigo Civil, IV, Exposicin de motivos y
comentarios, cit., p. 91: El dao no patrimonial a la persona es conocido en doctrina bajo diversas denominaciones tales
como dao a la persona, dao no patrimonial, dao extrapatrimonial, dao extraeconmico, dao biolgico,
dao a la integridad psicosomtica, dao a la vida de relacin, dao inmaterial y, ms restringidamente, dao a la
salud. Sea cual fuere la denominacin que se adopte, lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales
expresiones se aloja un mismo y nico concepto: el dao a la persona de carcter no patrimonial. Es decir, aquel que
por lesionar un bien inmaterial, no cuantificable en dinero, no puede ser reparado mediante una suma objetivamente
determinable. El dao no patrimonial es el que lesiona a la persona en s misma estimada como un valor espiritual,
psicolgico, inmaterial.
DEUTSCH, Erwin, Allgemeines Haftungsrecht, 2. ed., Colonia, Berln, Bonn y Mnich, Carl Heymann, 1996, p. 502, y
especialmente, 562 y s.
En la bibliografa jurdica francesa contempornea, VINEY, Genevive y Patrice JOURDAIN, Les conditions de la
responsabilit, 2. ed., en Trait de droit civil, dirigido por Jacques GHESTIN, Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, Pars, 1998, p. 23-24, emplean, eventualmente la expresin dommages de nature extrapatrimoniale.
ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 181-182.
A dicho objetivo, al que tambin contribuy, como ya se ha visto, Lizardo TABOADA CRDOVA, he dedicado todos
mis trabajos de investigacin sobre este tema: LEN, Leysser L., El dao existencial. Una idea valiosa o slo un grito de la
moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?, cit., p. 52; ID., Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser querido
y las tcnicas para su resarcimiento, en Revista peruana de jurisprudencia, ao 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. XXX y s.; ID.,
Cmo leer una sentencia. A propsito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daos por violencia psicolgica en el centro de
trabajo (mobbing), cit., p. 182; adems del ya citado Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el
derecho civil peruano, especialmente, p. XXXI y s.
7.
POSICIN PERSONAL: REAFIRMACIN DE LA INUTILIDAD DEL DAO A LA PERSONA Y DE

LA FUNCIONALIDAD DEL DAO MORAL.
7.1.
BALANCE PROVISORIO: LA VIGENCIA DEL DAO MORAL EN EL ORDENAMIENTO

JURDICO PERUANO. DISCREPANCIAS CON EL DISCURSO SOBRE EL DAO
SUBJETIVO.
Antes de pasar a volver a exponer mi posicin personal la inutilidad de la expresin dao a la

persona y la funcionalidad del dao moral en el Cdigo Civil peruano tengo que dejar sentado que
ni Jos Len Barandiarn, ni Fernando de Trazegnies, ni Carlos Crdenas Quirs, ni Lizardo Taboada
Crdova, ni Juan Espinoza Espinoza, han planteado la eliminacin del dao moral de la terminologa
del Cdigo Civil.
No se falta a la verdad, entonces, si se seala que la propuesta de eliminacin del dao moral
para sustituirlo por el dao a la persona es minoritaria en nuestro medio45.
Dicho carcter minoritario no tiene nada que ver con la carencia o el menosprecio de los autores
citados a la perspectiva humanista, aun ms all del limitado mbito jurdico.
El humanismo, qu duda cabe, es una palabra mayor.
Lo que ocurre es todo lo contrario. Crdenas Quirs y Espinoza Espinoza son explcitos en
reconocer en tal perspectiva el espritu del Cdigo Civil, opinin que respeto, mas no comparto, y
aunque, acertadamente, segn mi parecer De Trazegnies y Taboada Crdova hayan hecho bien en
evitar asociar la cuestin del deslinde entre dao moral y dao a la persona con un inexistente e
ilusorio debate de tenor filosfico entre patrimonialistas y humanistas, yo no me atrevera a desmentir
ni poner en tela de juicio el humanismo de ninguno de ellos46, plasmado en sus respectivas obras.
45
46
Propuesta que se vuelve a leer en FERNNDEZ SESSAREGO, Apuntes sobre el dao a la persona, cit., p. 37. En un trabajo
precedente del mismo autor, Dao moral y dao al proyecto de vida, en Cathedra-Espritu del derecho, ao V, n. 8,
Lima, 2001, p. 13, se asume, equivocadamente, que la tendencia cada vez ms extendida en la actualidad es la de
descartar el que se siga utilizando la expresin dao moral como equivalente a dao a la persona. Ello, porque no
puede equipararse un concepto genrico, como es el dao a la persona, con uno especfico, representado por el
dao moral. Insistir en dicho empleo podra calificarse como un arcasmo o como un incomprensible afn por
oponerse a los cambios razonables que la vida y el desarrollo de la ciencia exigen.
Explcitamente, ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 182, expresando su acuerdo con TABOADA CRDOVA, op. cit., p. 63,
seala: una autorizada doctrina argentina (MOSSET ITURRASPE) propugna que hay que dejar la categora del dao
moral, hay que omitirla de los cdigos para sustituirla por la del dao a la persona. Doctrina nacional, en opinin que
comparto, ha afirmado que esta frmula parece muy interesante, pero no convincente.
Vuelvo a hacer mas las impresiones de BULLARD GONZLEZ, op. cit., p. 176, sobre la obra y la persona del profesor
DE TRAZEGNIES GRANDA: creo que su amor por el derecho y su comprensin de las ciencias jurdicas como parte de
un humanismo del que es indesligable, son una inspiracin insustituible para entender el derecho, no como un sistema
dado, sino como un acto creativo en el que el abogado pueda realizar todo su potencial. En sus clases encontr
muchas de las ideas que hoy son expresadas como anlisis econmico del derecho. Y lo ms increble es que uno
puede encontrar en dichas clases inspiracin para casi cualquier posicin conceptual, desde el positivismo hasta el
iusnaturalismo, pasando por las escuelas sociolgicas, la filosofa del derecho, la informtica jurdica y cualquier otra
idea o perspectiva que se nos pueda ocurrir.
Con respecto a TABOADA CRDOVA, difcilmente podra encontrar palabras ms eficaces que las del mismo
FERNNDEZ SESSAREGO, en el Prlogo a La causa del negocio jurdico, 2. ed., Lima, Ed. San Marcos, 1999, p. 11: el
apetente lector encontrar en el trabajo de Lizardo TABOADA, no slo una exhaustiva y acabada informacin sobre el
tema a travs de la presentacin y la crtica acertada y puntual de las diversas posiciones histricamente adoptadas ante
el problema que se postula, sino que, como no ocurre con frecuencia en la disciplina jurdica, hallar tambin una larga
y paciente reflexin sobre todas las propuestas ofrecidas por la doctrina jurdica a la luz de una concepcin humanista
y tridimensional del derecho. Es decir, de una visin que contempla al derecho en su plenitud fenomnica y que
comprueba al mismo tiempo, que la vida humana es el elemento primario, aunque no el nico, de lo jurdico. Desde
una ptica, en fin, que no se pierde en los oscuros meandros de la ley, sino que se aproxima, como punto de partida y
de referencia, a la realidad valiosa que subyace en ella.
Carece de razn de ser, entonces, el declarado anhelo de que la doctrina nacional logre
compenetrarse con los planteamientos de inspiracin humanista o con el personalismo jurdico o
con la humanizacin del derecho positivo47.
Todo lo anterior existe en el lugar que le corresponde, que no es la codificacin acontecimiento
cultural que le queda grande a tan endebles doctrinas sino la posicin que cada cual mantiene ante la
vida misma, y que tampoco guarda relacin prioritaria con las opciones legislativas o con los
pronunciamientos judiciales en el campo del resarcimiento de los daos.
Por otro lado, tambin la innovacin conceptual tiene lmites.
Con todo lo interesante o admisible que puede resultar la discusin sobre los daos subjetivos
y los daos personales, la irrelevancia de sta en el terreno de la tcnica legislativa escribo tcnica
legislativa y no relevancia prctica, que es una de las expresiones favoritas de los cuestionadores de
tantas instituciones jurdicas est fuera de duda.
Yo creo que cuando se importa un modelo de pensamiento o un modelo legislativo, como
ocurre con la distincin entre dao patrimonial y no patrimonial, es necesario que su adopcin sea
ntegra, porque de otra manera, si se le tie de originalidades que no vienen al caso, se corre el riesgo de
alterar su funcionamiento.
As pues, juzgo como prudente que con anterioridad a la decisin sobre las denominaciones ms
idneas para etiquetar los fenmenos estudiados, se establezca si se va a seguir una corriente de
pensamiento fornea, o si se va proceder, en cambio, con puras originalidades.
Yo no veo en los autores nacionales que han dedicado pasajes de sus obras al dao subjetivo
ningn afn totalizador en sus planteamientos, sino, sencillamente, una propuesta para matizar las
doctrinas extranjeras que les sirven de inspiracin.
Tal es la razn por la que no estoy de acuerdo, y resto valor, en definitiva, a la discusin sobre el
mejor modo de denominar una figura cuyos contornos, por lo dems, pueden precisarse con otros
nombres alternativos.
En efecto, el dao a la persona es una denominacin que no tiene el nivel de una categora en
el ordenamiento jurdico de donde, con toda seguridad, fue importada al Per: el ordenamiento italiano.
En este ltimo se habla, incluso en el nivel jurisprudencial, del dao biolgico, y eventualmente, del
dao a la salud48. Estas singularidades del modelo italiano se pierden de vista con la propuesta de
47
48
FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral, cit., p. 81.
Tampoco hay motivo para escribir, en el mismo texto: Nos reconforta advertir como el dao a la persona, en todas
sus complejas y ricas modalidades, ha logrado ocupar en la actualidad la preferente atencin de los ms lcidos juristas
que han hecho suya la concepcin humanista sobre el derecho. Su apertura a las nuevas ideas debidamente sustentadas
y su frescura intelectual les ha permitido asumir prontamente el positivo aporte de lo que significa la nueva concepcin
del ser humano, as como los desarrollos de l derivados, como son tanto el genrico dao a la persona como el
especfico dao al proyecto de vida o dao a la libertad fenomnica.
Prstese atencin al siguiente pasaje de BUSNELLI, Il danno alla persona al giro di boa, en Danno e responsabilit,
2003, p. 237: Verdaderamente singular es la evolucin histrica del dao a la persona: una figura de dao que, ignorada
por los cdigos tradicionalmente propensos a no comprometerse en una definicin del concepto mismo de dao al
formular la regla general de la responsabilidad por hecho ilcito, se ha impuesto recientemente a la atencin de los
jueces y de los legisladores europeos como imprescindible parmetro de referencia para una exploracin de los
confines de la nueva responsabilidad civil, con una apertura de la misma, finalmente, al influjo de los principios
constitucionales, pero con la introduccin, al mismo tiempo, de inquietantes interrogantes sobre el mantenimiento
del sistema delineado en trminos generales por los cdigos.
A rengln seguido (ivi, p. 238), sin embargo, el catedrtico de la Escuela Superior Santa Ana de Pisa subdivide la
gama de los daos a la persona en dao biolgico, lucro cesante y dao moral, y permite apreciar que el
objeto de su anlisis es el dao a la salud y el dao a la integridad fsica.
Todo ello se ve confirmado en la resea de BONA, voz Danno alla persona, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione
civile, Aggiornamento, 1, t. I, Utet, Turn, 2003, p. 625 y s., que es, en resumidas cuentas, un anlisis de la jurisprudencia
italiana en materia de dao biolgico y dao a la integridad psicofsica.
hablar de un genrico dao subjetivo, o de un fantasmagrico dao a la persona, que son

denominaciones ineficaces para poner en evidencia lo que verdaderamente interesa en este rubro: el
bien jurdico protegido o la entidad del dao49.
En conclusin, soy de la idea de que el sujeto de derecho es un mal punto de referencia para
clasificar los daos. As lo demuestra la consecuencia, inevitable, de oponer al dao subjetivo un no
menos ambiguo dao objetivo o dao no subjetivo.
Y tngase en cuenta, adems, que adjetivar imperfectamente el dao como subjetivo exige una
aclaracin adicional, una estipulacin, de su significado. Sin informacin al respecto, por ejemplo, es
lcito entender dao subjetivo, exclusivamente, y por ejemplo, como dao psquico.
Queda claro, pues, que el nomen propuesto el de dao subjetivo, al igual que el dao moral
y el dao a la persona, que se critican50 y se busca sustituir, ni siquiera expresa bien lo que pretende
definir.
7.2.
PREMISA: LA PERSPECTIVA FUNCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA OBRA

DE GASTN FERNNDEZ CRUZ.
Un punto cardinal de mi modo de ver el fenmeno es la perspectiva funcional de la

responsabilidad civil, planteada en nuestro medio por Gastn Fernndez Cruz y, con valiosos
elementos del anlisis econmico del derecho, por Alfredo Bullard Gonzlez; ambos tras los pasos,
siempre de vanguardia, de Fernando de Trazegnies.
Fernndez Cruz hace ver que:
El abandono de la idea de resarcimiento como equivalente de sancin en el
civil law no ha significado, sin embargo, la superacin de la discusin que, en
determinadas reas del dao resarcible, an pueda sustentarse por algunos
la aplicacin de una funcin punitiva de la responsabilidad civil. Ello sucede,
por ejemplo, dentro del rea del resarcimiento del dao extrapatrimonial, en
donde se sostiene por parte de la doctrina comparada contempornea que
puede atribuirse una funcin sancionatoria a las normas de responsabilidad
civil, toda vez que el rol de la indemnizacin en esta rea, no consiste en la
reintegracin de la esfera patrimonial afectada por el dao. As, la discusin
sobre la funcin del resarcimiento del dao no patrimonial, se centra en
49
50
En consecuencia, nada de discursos filosficos en Italia, los cuales, como es demasiado obvio, no tienen ninguna
relacin con la expresin dao a la persona.
En Espaa, por imitacin del lxico tcnico francs, se habla de dao corporal. En los pases del common law, en
cambio, la denominacin que se prefiere, siempre en el mbito acadmico y abogadil, es personal injury. Este dato es
importante porque la propuesta de hablar de un dao a la persona, en el estado actual de los estudios jurdicos
contemporneos, puede enmarcarse, paradjicamente, en lo que se conoce como la Americanization del civil law.
BUSNELLI, op. cit., p. 243, expresa que es preocupante, pero al mismo tiempo abierta a la esperanza, la perspectiva de
inicios de siglo. Si Europa parece encaminarse hacia una progresiva valorizacin del dao a la persona fundada en las
personal injuries, en las atteintes lintgrit physique et/ou psychique, en el dao psicofsico, es decir, en figuras de dao afines al
dao biolgico (y a veces inspirados en ste) es de esperar que los recientes, reiterados intentos italianos de suprimir
el dao biolgico mediante un descuartizamiento (dao biolgico tout court, dao biolgico de leve entidad; dao
biolgico previsional; e incluso, dao esttico, dao a la vida de relacin, dao hedonstico, dao a la capacidad de
trabajo genrica) o por ahogamiento (en el ancho mar del dao existencial) no se reflejen en el escenario europeo; y
que el dao biolgico, nacido en Italia, y que aqu est en camino a la supresin, renazca y vuelva a operar, ntegro,
en Italia, como figura europea, representativa de la nueva responsabilidad civil.
Vanse las punzantes crticas de Alberto RAVAZZONI, citadas infra, nota (78).
VINEY y JOURDAIN, op. cit., p. 24, no acallan lo que de inapropiado tiene la expresin dommages moraux (daos
morales).
atribuirle, o una funcin punitiva; o una funcin reparatoria; o una funcin aflictivoconsolatoria51.
El autor citado anota que, desde un punto de vista didico, es posible advertir la prioridad que el
ordenamiento jurdico concede a la funcin resarcitoria y al principio solidarista de la reparacin
integral; empero:
La constatacin de la existencia de daos irreparables, en el sentido que,
fcticamente, se comprueba la imposibilidad de poder restablecer el statu quo
roto por la intromisin del dao (la muerte, verbigracia, no puede ser
reparada), no puede llevar a negar la tutela resarcitoria a la vctima, quien,
ante la imposibilidad de ser reparada, tendr que conformarse con una
tutela aflictivo-consolatoria que, al no poder desenvolver una funcin
reparadora del dao, cumplir una funcin de mitigacin del mismo52.
51
52
FERNNDEZ CRUZ, Gastn, Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La ptica sistmica (Anlisis de las
funciones de incentivacin o desincentivacin y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas de civil law), en ALPA, Guido;
BIANCA, C. Massimo; CORSARO, Luigi; FERNNDEZ CRUZ, Gastn; FRANZONI, Massimo; MONATERI, Pier Giuseppe;
SALVI, Cesare; y Piero SCHLESINGER, Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEN, ARA
Editores, Lima, 2001, p. 294 (las cursivas son aadidas).
En Italia, con referencia al dao no patrimonial, A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3. ed., Giuffr, Miln, 2001, p.
171, escribe: Parece [...] que no se pueden librar de una calificacin en trminos sancionatorios formas de reparacin (en
dinero) de los llamados daos no patrimoniales, es decir, de aquellos daos que se vinculan con perjuicios ocasionados a
intereses no patrimoniales del sujeto (por ejemplo, y en su mayor parte, las hiptesis de daos a la persona, que no
pueden destacarse patrimonialmente, y que, comnmente, son definidos en los trminos imprecisos y aproximativos
de las afectaciones del nimo, sufrimientos, perturbaciones y as por el estilo) [...]. La circunstancia de que dicha
resarcibilidad sea limitada a formas de violaciones ms graves (en el ordenamiento italiano, a las hiptesis de delito, artculo
2059, en el ordenamiento alemn, a lesiones a la salud, al cuerpo a la libertad, pargrafo 847 del BGB) es el sntoma de
la tendencia a equiparar la medida resarcitoria a la gravedad de la violacin. Si se repara en que dicha equiparacin est
ausente en las normales tcnicas resarcitorias, no se puede dejar de convenir que se est en presencia de una medida de
proteccin que tiene funcin de prevenir-reprimir las formas que se consideran ms graves de violaciones de derechos.
En la valoracin equitativa del dao por parte del juez no se puede, adems, dejar de conceder importancia a la
gravedad del delito, y a las consecuencias sufridas por el sujeto lesionado.
En el mismo sentido, BUSNELLI, Interessi della persona e risarcimiento del danno, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, ao L, 1996, p. 23, considera que los daos a la persona sometidos a tratamiento normativo
diferenciado son aquellos cuyo resarcimiento (o mejor dicho, cuya reparacin), responde, no a una funcin
compensatoria, sino a finalidades satisfactivo-punitivas.
FERNNDEZ CRUZ, op. cit., p. 270.
En Italia, Pietro RESCIGNO, Il danno non patrimoniale (le letture dellart. 2059 tra interpretazione e riforma), en Il diritto
dellinformazione e dellinformatica, ao I, 1985, p. 11, subraya que el dao patrimonial y el dao no patrimonial
responden a modelos diferentes de responsabilidad; por ende, las funciones del resarcimiento son diferentes en ambos
supuestos: para el dao patrimonial es clara la funcin del resarcimiento, esencialmente econmica, dirigida a la
traslacin de una prdida, compensatoria, si es vista desde el lado de la vctima. [...]. Otras funciones (preventiva, o
punitiva o satisfactiva, o de realizacin del derecho lesionado) podrn concernir al sistema de la imputacin, pero para
el dao patrimonial, la existencia y el contenido de la obligacin de resarcimiento derivan en todos los casos de la
dimensin, y de la existencia, de una prdida econmica, y por lo tanto, de presupuestos ajenos al esquema
prohibicin-sancin, cualquiera que sea la idea de sancin, considerada elemento de toda norma, desde la perspectiva
de KELSEN, o asociada con la regla secundaria que impone la responsabilidad. El otro modelo de dao, el no
patrimonial, rechaza el principio de la equivalencia entre perjuicio ocasionado y objeto del resarcimiento; al determinar
siempre un enriquecimiento de la vctima, cumple una funcin satisfactiva; aqu no es incompatible, aun cuando no
constituye un elemento necesario, el fin punitivo contra el autor del hecho. Una diversidad tan profunda de funciones
hara aconsejable, inclusive, reservar slo para el dao patrimonial los trminos resarcimiento y dao, y renunciar a
un consolidado hbito lingstico.
Segn FRANZONI, La funcin del resarcimiento del dao no patrimonial, trad. del italiano por Gastn FERNNDEZ CRUZ y
Leysser L. LEN, en De Iure, ao I, n. 1, 1999, p. 24, la finalidad consolatorio-satisfactiva de la reparacin del dao
moral no es sancionar al autor del ilcito ni resarcir, en sentido estricto, el dao, sino en atribuir a la vctima una suma
de dinero con el fin de otorgarle ventajas para la nueva creacin de condiciones sustitutivas de las que ha perdido. El
dato del que parte esta concepcin es el de que los bienes o los intereses lesionados por el ilcito no tienen forma de
ser reparados, ya que el dao moral produce una prdida irrevocablemente definitiva. Por lo tanto, la condena al pago
La conclusin de Fernndez Cruz es que:

La funcin eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del dao
extrapatrimonial queda as configurada como una manifestacin de la
funcin satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva didica,
en detrimento de la afirmacin de una funcin reparatoria de aqul53.
7.3.
LA CONSIDERACIN DE LA SATISFACCIN DINERARIA POR PRETIUM DOLORIS

COMO PENA PRIVADA O SANCIN CIVIL INDIRECTA EN LA RECIENTE DOCTRINA
ITALIANA.
La lnea de pensamiento defendida por Fernndez Cruz me lleva a sostener, en ulterior anlisis,
que la suma concedida judicialmente por concepto de dao moral, entendido como sufrimiento o
malestar anmico, no puede ser considerada resarcimiento ni indemnizacin propiamente dicha
(pese a la amplitud con la que se emplea este trmino en el idioma castellano)54. Se trata, ms bien, de
una sancin civil indirecta o de una pena privada55.
Del examen de la estructura y de la funcin de las penas privadas y de las sanciones civiles
indirectas explica Massimo Franzoni se puede constatar que stas no tienen nada en comn con el
resarcimiento del dao. El resarcimiento del dao apunta a restaurar una cierta situacin patrimonial
disminuida56; las primeras, en cambio, expresan la confianza atribuida a la capacidad de
autorregulacin de la sociedad civil57: la pena privada es impuesta por particulares a particulares y
tiene su fuente en un contrato (pinsese en las medidas disciplinarias previas en los contratos de trabajo,
en los contratos de asociacin o en los contratos de sociedad de personas), o bien en un status (basta
53
54
55
56
57
de una suma de dinero no puede sino representar un consuelo por el mal padecido, y un enriquecimiento justificado
por la necesidad de propender a la creacin de ocasiones de satisfaccin sustitutivas de las irremediablemente
comprometidas. Para cumplir tal funcin, es necesario determinar la gravedad del hecho lesivo, ya que esta es la
manera como se puede establecer, de manera indubitable, la magnitud del dolor padecido, y liquidar, entonces, el dao,
tomando en cuenta el costo que se requiere para crear una situacin de ventaja sustitutiva de la menoscabada. As
mismo, es menester determinar, mediante un juicio equitativo, las condiciones econmicas de las partes, sobre todo la
de la parte damnificada, ya que solamente conociendo este dato es como se puede hacer efectiva la liquidacin del
dao.
FERNNDEZ CRUZ, op. cit., p. 271.
Emanuela NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Giuffr, Miln, 1996, p. 376-377, individualiza una
funcin solidarista-satisfactiva, y seala que el dao no patrimonial, por no ser directamente medible, por ser
heterogneo respecto del dinero y, al mismo tiempo, objeto de resarcimiento (y por lo tanto, primariamente destinado
a la esfera del damnificado), responde a una lgica funcional de consolacin o de objetiva solidaridad con la vctima..
Dicha funcin vincula el resarcimiento con el dao sin el objetivo de una precisa correspondencia al mismo, sino en
respeto a una proporcionalidad rigurosa.
Lo he explicado en LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil
peruano, cit., p. XIV, nota (37); ID., La importancia del derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una
verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propsito de la modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania
(Schuldrechtsmodernisierung), en Ius et Veritas, ao XIII, n. 26, Lima, 2003, p. 44-45.
Giovanni BONILINI, voz Danno morale, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turn, 1989, p.
85, y FRANZONI, Il danno morale, en Contratto e impresa, ao VI, 1990, p. 313; ID., Dei fatti illeciti, en Commentario
del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco Galgano, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano,
Bolonia y Roma, 1993, p. 1161, informan, en efecto, que el codificador italiano de 1942 no adhiri a las crticas de la
doctrina en torno del uso del trmino resarcimiento respecto del dao moral.
La referencia fundamental es a un clebre estudio de BUSNELLI, Verso una riscoperta delle pene private?, en Le pene
private, actas del Congreso celebrado en Pisa en marzo de 1984, al cuidado de Francesco Donato BUSNELLI y
Gianguido SCALFI, Giuffr, Miln, 1985, p. 3 y s. La cita es de FRANZONI, Il danno non patrimoniale, il danno morale: una
svolta per il danno alla persona, en Il corriere giuridico, 2003, p. 1038, nota (37), quien prefiere hablar de sanciones
civiles indirectas.
FRANZONI, op. ult. cit., p. 1039.
FRANZONI, op. ult. cit., p. 1038.
recordar el poder correctivo ejercido por los progenitores sobre los hijos menores de edad)58; a su vez,
las sanciones civiles punitivas expresan el poder auto-organizativo de la sociedad civil, porque tienden
a satisfacer un inters privado; pero realizan, al mismo tiempo, y contextualmente, el inters pblico.
Es, ni ms ni menos, este ltimo aspecto lo que distingue las sanciones de las penas privadas, y
naturalmente, de las penas criminales. La sancin civil consiste, normalmente, en una medida aflictiva
patrimonial, que aun estando prevista legislativamente y aun siendo irrogada por la autoridad judicial,
presupone la iniciativa del particular, y est dirigida en ventaja de ste59. La diferencia entre pena
privada y sancin civil es la fuente de la segunda, que es la ley, y el doble fin que la segunda realiza al ser
impuesta60.
Para Franzoni, la suma en dinero reconocida judicialmente por concepto de danno morale
soggettivo, sufrimiento, perturbacin del estado de nimo, etc., se inscribira en la categora de las
sanciones civiles.
Tambin en Italia, Giovanni Bonilini reflexiona en los siguientes trminos:
Respecto de la tesis que identifica en la reparacin del dao no patrimonial
una pena privada, hay que recordar que ella fue cidamente refutada61, pero
hoy, en virtud de los curiosos retornos de la historia, ha conocido, luego de
un enfriamiento relativamente dilatado, un nuevo y vivaz relanzamiento,
especialmente doctrinal. No cabe dudar que la pena privada es una
institucin empleda en las estaciones primitivas e ingenuas del derecho lo
que no descarta, sin embargo, su idoneidad para desarrollar an hoy un papel
til de prevencin y de redistribucin; y ella puede contribuir a realizar
estos fines, los cuales siguen siendo fundamentales entre los muchos que
debe perseguir el ordenamiento. Tambin recientemente, una cuidadosa
doctrina ha revelado la aptitud de la pena privada, y del dao no patrimonial
como pena privada, para prestar servicios a las tcnicas de responsabilidad
civil. No se niega, naturalmente, que es una institucin que llega a nosotros
58
59
60
61
FRANZONI, loc. ult. cit.

Per amore di completezza, como he anotado al comienzo, hay que cumplir con rendir cuenta que un autor de la talla de
BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit (1994), reimpresin, Giuffr, Miln, 1999, p. 255, 257, es contrario a la
admisin de las penas privadas. l escribe que recientemente se ha manifestado una tendencia doctrinaria favorable a
reconocer una legitimidad general a las penas privadas. Sin embargo, los intentos de dar ingreso a la pena privada en
nuestro derecho deben ser absolutamente rechazados. La exigencia de la que parten dichos intentos, que es la corregir
la insuficiencia del remedio del resarcimiento del dao cuando falta o es difcilmente determinable un dao
econmico, sobre todo en el tema de los derechos de la personalidad, no basta para hacer admisible un instrumento
que contrasta abiertamente con el principio constitucional de igualdad: principio que garantiza la paridad jurdica de las
personas frente a la ley y en sus relaciones recprocas, con lo cual se prohbe, entonces, la creacin de autoridades
privadas. El principio constitucional de la igualdad se eleva al nivel de principio de orden pblico, e impone un lmite a
la autonoma privada. As pues, se debe considerar afectado por nulidad todo pacto dirigido a atribuir a una parte el
poder de castigar a la otra, mediante sanciones pecuniarias o de otro gnero. [...]. Se ha entendido como pena privada
tambin la pena pecuniaria aplicada por el juez en ventaja de la vctima. Desde este punto de vista, se ha identificado una
forma de pena privada en el resarcimiento del dao moral. Pero el resarcimiento del dao moral ha sido consagrado en nuestro
ordenamiento como un resarcimiento y no como una pena (las cursivas son aadidas).
Esta ltima observacin coincide con la efectuada por Alberto RAVAZZONI, La riparazione del danno non patrimoniale,
Giuffr, Miln, 1962, p. 156: por ms que se pueda admitir y dar importancia a una, si bien grave, imprecisin
terminolgica del legislador, por la cual se puede llegar a concluir que no estamos ante un resarcimiento en sentido
tcnico, no se puede, sin embargo, prescindir de lo que es, ciertamente, el contenido preceptivo de la norma: es decir,
que la reaccin frente a la provocacin de un dao no patrimonial est dirigida, en primer lugar, y fundamentalmente,
en ventaja del lesionado. Ello basta para descartar que no encontremos frente a una pena de derecho privado.
Sobre la identificacin de la compensacin por dao moral con las penas privadas, en Francia, VINEY y JOURDAIN, op.
cit., p. 25-27, expresan una posicin igualmente contraria: applique intgralement, la thorie de la peine prive conduirait
assigner des limites srieuses aux condamnations motives par un dommage moral.
cargada de ecos culturales efectivamente desagradables; con todo, si se le

sabe despojar de los rezagos del exasperado sentimiento de venganza que
tambin ha conocido, podr hacer revivir su calidad de instrumento
adecuado para lograr el fin. La pena privada puede, sobre todo, prestar
auxilio en aquellos casos en los cuales el acto ilcito ha determinado escasas
consecuencias patrimoniales, y al mismo tiempo, perjuicios que se pueden
calificar de otra manera; en aquellos casos en que es adecuada la
consideracin privatista, ms que la penalista; y, para terminar, en aquellos
casos en que es necesario unir la reaccin de tipo criminal con la ulterior
reaccin privatista62.
Por su parte, Paolo Gallo ha sostenido recientemente que existen dos diferentes modelos de
responsabilidad civil. Por un lado, la responsabilidad civil entendida en sentido tradicional, que tiene
como funcin la internalizacin del costo social global de los ilcitos, ya sea que se trate de
responsabilidad por culpa o de responsabilidad objetiva. Por otro lado, hay un supuesto de la
responsabilidad civil en el cual se prescinde de la existencia de un dao propiamente dicho, y cuya
funcin consiste, ante todo, en permitir el otorgamiento de sumas en dinero con finalidades de
satisfaccin y de desincentivacin63.
En el primer modelo, entonces, se busca reparar a la vctima del comportamiento lesivo con la
concesin de una suma en dinero con funcin resarcitoria. En el segundo, por el contrario, se pretende
prevenir la posibilidad de que infracciones anlogas se repitan en el futuro64.
Corolario de este atendible esquema es que el otorgamiento de sumas en los procesos por
concepto de dao moral (del danno non patrimoniale en Italia) representa un caso de pena privada, lo
cual queda confirmado por la dificultad de cuantificar el dolor, la afectacin del estado de nimo, y por
los criterios utilizados por la magistratura para la determinacin de la obligacin resarcitoria y/o
sancionatoria65.
Al margen de cmo se denomine la especie y ya he sealado que Trazegnies haca mencin a la
indemnizacin punitiva y a la multa privada66, esta forma de entender la satisfaccin monetaria
por concepto de dao moral, en lo atinente, sobre todo, al inestimable sufrimiento, al pretium doloris,
permite entender por qu el magistrado puede determinar con aparente arbitrariedad, es decir, segn su
particular estimacin en cada caso concreto, la suma que asignar por dicho concepto en su sentencia.
7.4.
62
63
64
65
66
LA INDISCUTIBLE Y CONVENIENTE VIGENCIA DEL DAO MORAL EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO.
BONILINI, op. cit., p. 87.

GALLO, Paolo, Introduzione alla responsabilit civile, Giappichelli, Turn, 2002, p. 178; ID., Diritto privato, Giappichelli,
Turn, 2002, p. 718.
GALLO, Introduzione alla responsabilit civile, cit., p. 178.
GALLO, op. cit., p. 173.
Vase retro, 3. DE TRAZEGNIES GRANDA, Indemnizando sueos: entre el azar y la probabilidad, cit., p. 2 (del texto
mecanografiado), tambin se ha pronunciado en sentido contrario: Es conocida mi posicin en el sentido de que el
dao extrapatrimonial no puede por definicin ser reparable patrimonialmente sin caer en la incongruencia.
Adems, intentar reparar la prdida de un hijo o el sentimiento de ultraje por un dao al honor con un puado de
monedas, me parece hasta inmoral. En mi opinin, otorgar una reparacin patrimonial a lo que no puede ser calculado
cuantitativamente ni puede ser reparado con dinero es simplemente imponer una indemnizacin punitiva tan contraria
al espritu del derecho civil. En realidad, la indemnizacin punitiva es indefendible porque no consiste, como decan
los hermanos MAZEAUD, sino en un rezago del antiguo deseo de venganza que dormita en el fondo del corazn de
cada vctima.
Si aqu se defiende una posicin contraria es, principalmente, en atencin a la funcin desincentivadora de los
hechos daosos, que bien puede ser cumplida por la pena privada.
He optado por organizar la exposicin de mi opinin personal sobre estos problemas en nueve
puntos:
1.
Aun ignorando que en Italia se habla del dao a la salud o del dao biolgico67, la
preciosa bibliografa italiana que influy en la concepcin del dao a la persona en su
versin peruana es, con toda seguridad, inapropiada68, y no tiene carcter decisivo, para
quien pretenda formarse una idea a la luz del texto vigente del Cdigo Civil peruano y de
la precaria evolucin de nuestra jurisprudencia.
Lo cierto es que los juristas italianos razonan, invariablemente y legtimamente, en funcin
de la distincin entre dao patrimonial y no patrimonial que tomaron de la doctrina
alemana y consagraron en su legislacin.
En tal sentido, bien cabe recordar a los malos lectores de la doctrina fornea lo escrito,
hace poco, por Jean-Pascal Chazal contra un tergiversador de Louis Josserand (18681941): il est lgitime dalimenter une rflexion, dtayer un point de vue en puisant dans les uvres des
grands auteurs. L o le bt blesse, cest lorsque la pense de lauteur dont on propose la relecture est
prsente de manire mconnaissable69.
Envuelve, de suyo, una advertencia, que Bonilini escriba:
La traduccin literal del francs dommage moral, la expresin dao moral,
siempre viva en las contribuciones de los intrpretes, no ha encontrado
jams, y no encuentra hoy, sustento en el dato normativo italiano. Nuestro
legislador, en efecto, ha preferido a ella la locucin germana dao no
patrimonial, conceptualmente no homloga, y relativamente reciente entre
nosotros, dado que el ordenamiento se ocupa de ella, explcitamente, slo a
partir de la entrada en vigor del Cdigo Penal vigente, en cuyo artculo 185
dicha locucin realiza su primera aparicin expresa. El Cdigo Civil la reitera,
al dedicarle el artculo 205970.
67
68
69
70
Lo reconoce el mismo FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y
dao moral, cit., p. 12-13: en la doctrina y la jurisprudencia italianas, donde el concepto de dao a la persona
empieza a germinar a mediados de la dcada de los aos setenta del siglo XX pero cuya evolucin y desarrollo no cesa hasta
los das que corren, bajo la nocin de dao a la persona se comprenden, en primer trmino y como primera categora
de daos, todos los daos que inciden o lesionan la estructura psicosomtica del ser humano. Estos daos se
denominan indistintamente ya sea como dao a la salud o dao biolgico al imperio de las restricciones que
emanan del ordenamiento jurdico italiano, que data de los aos cuarenta del siglo pasado, y del mandamiento de la
Corte Constitucional italiana mediante sentencia N 184 del ao 1986. La denominacin de dao biolgico aparece
tanto en la doctrina y la jurisprudencia genovesa as como en el texto de la sentencia de la Corte Constitucional N.
184 de 1986 . El trmino de dao a la salud se acua por la escuela de Pisa.
Slo que las voces enciclopdicas Danno alla persona de Mario PORTIGLIATTI-BARBOS, para el Novissimo Digesto italiano,
vol. V, de la Utet, y de Guido GENTILE, para la Enciclopedia del diritto, vol. XI, de Giuffr, son de 1960 y 1962,
respectivamente.
Lase con atencin el siguiente pasaje de Pier Giuseppe MONATERI, voz Danno alla persona, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turn, 1989, p. 76: Desde el punto de vista jurdico, la resarcibilidad de los daos
patrimoniales y de los daos morales jams fue un problema. A lo sumo, el problema fue siempre de carcter prctico: su
cuantificacin. La historia reciente del dao est totalmente ligada al surgimiento de la resarcibilidad del dao a la salud, que se
insert, desde un primer momento, en el corazn de los problemas ligados con la resarcibilidad de los daos
patrimoniales y morales (las cursivas son aadidas).
Hay que preguntarse, entonces: Es posible concebir, sin apelar a la fantasa, este problema en el ordenamiento
peruano?
CHAZAL, Jean-Pascal, Relire Josserand, ouis mais... sans le trahir!, en Dalloz, ao 179, n. 27, julio del 2003, p. 17791780, en respuesta a una mala lectura de BAILLON-PASSE, Chr., Relire Josserand, en Dalloz, ao 179, n. 24, junio del
2003, p. 1571.
BONILINI, op. cit., p. 84.
Cesare Salvi refiere que la opcin tomada, en la redaccin del Cdigo Civil italiano, de
limitar la resarcibilidad en virtud del artculo 2043 y siguientes a los daos patrimoniales
fue, indudablemente, consciente y poltica. El codificador considera que se sigue el
sistema alemn, que limita, justamente, el resarcimiento de los daos no patrimoniales a
las hiptesis tipificadamente previstas por la ley, y no el sistema francs, en cual, por el
contrario, una antigua y consolidada interpretacin jurisprudencial asocia los daos
morales, inclusive, a la clusula normativa general de la responsabilidad civil. La
terminologa adoptada (en el artculo 2059 se habla de dao no patrimonial, y no de
dao moral) confirma que el sentido de la alternativa entre las dos figuras se funda en el
atributo de la patrimonialidad71.
Al respecto, Giovanni Comand informa que el legislador italiano de 1942 tena a la vista
dos modelos: el del Cdigo Civil francs (artculo 1382), donde la formulacin general no
distingue entre daos patrimoniales; y el del Brgerliches Gesetzbuch, donde los daos no
patrimoniales es decir, los daos inveteradamente compensados mediante el dinero por
el dolor o Schmerzensgeld estn tipificados, y donde el papel del elemento subjetivo del
acto ilcito es fundamental, y va de la mano con un elenco de las hiptesis en que los
derechos violados tienen la pretensin a un resarcimiento adicional del dao no
patrimonial, a saber: la salud, la vida, la libertad, la propiedad y otros derechos similares.
Entonces prosigue, crticamente, Comand:
El legislador italiano cree estar en posibilidad de lograr la cuadratura del
crculo, esto es, la sntesis de ambos modelos, y adopta legislativamente una
frmula abierta a las hiptesis ya reconocidas en la jurisprudencia. En el
decenio 1930-1940 del siglo XX se haban consolidados en la jurisprudencia
distintas hiptesis, pero el Cdigo da al legislador el poder de fijar las nuevas
hiptesis en las cuales es necesario dar una respuesta punitivo-satisfactiva, a
travs del resarcimiento de una suma en dinero que es claramente no
reparatoria. Sin embargo, con un tcnica que, a la luz del criterio posterior,
puede ser discutible, el Cdigo italiano (artculo 2059) reenva a las hiptesis
determinadas por la ley, para evitar dar un elenco, que corra el riesgo de
volverse viejo en el momento mismo de finiquitacin de la compilacin. En
sntesis, entonces, el sistema italiano nace bipolar, con el legislador que se
hace cargo de la progresiva tipificacin de las hiptesis que la sociedad
considere merecedoras de un resarcimiento con funcin punitivosatisfactiva72.
Las conclusiones de Fernndez Sessarego se hacen ms difciles de entender en este
punto, por cuanto l declara conocer que:
71
72
SALVI, Cesare, La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr,
Miln, 1998, p. 47-48.
El artculo 2043 del Cdigo Civil italiano Resarcimiento por hecho ilcito.- Todo hecho doloso o culposo que causa a otro
un dao injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el dao, constituye la clusula normativa general
de responsabilidad civil en dicho ordenamiento, del mismo modo que lo es, entre nosotros, el artculo 1969 del Cdigo
Civil peruano de 1984: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo.
En opinin de Carlo CASTRONOVO, La responsabilit civile: esperienze europee a confronto, en I cento anni del codice civile tedesco
in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso celebrado en Ferrara, del 26 al 28 de septiembre de 1996,
Cedam, Padua, 2002, p. 416, puntualiza que no hay identidad entre las regulaciones alemana e italiana en materia de
dao no patrimonial, y que la primera es ms precisa. He analizado ambas normativas en LEN, Leysser L.,
Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano, cit., p. XVI y s.
COMAND, Il danno esistenziale e il diritto pigro, cit., p. 66-67.
BONILINI, op. cit., p. 85, coincide en sealar que la opcin del Cdigo Civil italiano de 1942 fue infeliz: tanto respecto
del ncleo preceptivo limitacin de los casos en los cuales reconocer la reparacin cuanto respecto de la impropia
formulacin de la norma.
El modelo italiano, para nosotros asistemtico, se origina en que, cuando

aparece en el escenario jurdico italiano la figura del dao a la persona, se
encuentran problemas, aparentemente insalvables, para fundamentar
legalmente la reparacin de las consecuencias no patrimoniales de esta nueva
categora de daos al ser humano. En efecto, el artculo 2059 del Cdigo
civil italiano de 1942, establece que el dao no patrimonial debe resarcirse
slo en los casos determinados por la ley. Y, segn lo dispuesto en la ley, es
decir, en el artculo 185 del Cdigo Penal italiano, slo los daos morales
ocasionados a raz de un delito merecen ser indemnizados. Es decir, todos
los dems daos a la persona de carcter no patrimonial no eran dignos de
ser reparados. Pero, en contraste con la absurda y restrictiva disposicin del
artculo 2059 en referencia, el numeral 2043 del Cdigo civil italiano
prescribe, genricamente, que quien comete un dao injusto, por dolo o
culpa, est obligado a repararlo. Este contraste dio origen a todo un largo
perodo de explicables incertidumbres tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia. A pesar de la restriccin contenida en el mencionado artculo
2059 del mencionado cuerpo legal se consider por un sector de la doctrina
como justo y apropiado no dejar de indemnizar los mltiples daos a la
persona de carcter no patrimonial que no fueran, en sentido estricto, un
dao moral. Esta inquietud motiv que las escuelas genovesa y pisana, en
la dcada de los aos setenta del siglo XX, buscaran un fundamento legal
adecuado para el efecto de proceder a la indemnizacin del dao a la
persona de consecuencias no patrimoniales. Fue as que se cre por la
escuela pisana la figura del dao a la salud, que no es otra cosa que el dao
a la persona que incide en su estructura psicosomtica, para tratar de
fundamentar el dao a la persona en el artculo 32 de la Constitucin
italiana de 1947 que tutela, precisamente, la salud73.
Todo ello no es incorrecto sino en cada una de las menciones del dao a la persona,
inexistente como categora en el ordenamiento jurdico italiano.
Lo correcto es comunicar que en Italia, en palabras de Adriano De Cupis, se debe resarcir
el dao que el Cdigo italiano nomina no patrimonial, o sea, aquel que:
Tiene por objeto el inters correspondiente al bien interior de la persona,
considerado en cuanto tal, pero slo cuando [el] hecho ilcito, productor de
dicho dao, tambin constituya delito. Esta limitacin depende del artculo
2059 del Cdigo Civil, que ha pretendido circunscribir a los casos
determinados por la ley el resarcimiento del dao no patrimonial: estos casos,
en concreto, son principalmente aquellos en los cuales el hecho constituye
delito (artculo 185 del Cdigo Penal); y lo que es ms, bien se puede decir
que se reducen a tales casos. Por lo tanto, el resarcimiento del dao
patrimonial (indirecto) est subordinado a la condicin de la existencia
efectiva de dicho dao (el cual no constituye una necesaria consecuencia de
la lesin del bien personal); en cambio, el resarcimiento del dao no
patrimonial (directo) est subordinado a una especfica calificacin jurdica
penal del hecho daoso: aun cuando la lesin del bien personal contiene en
s misma, siempre y necesariamente, un dao de naturaleza no patrimonial, el
resarcimiento correspondiente halla un obstculo: obstculo de naturaleza
legal, derivado de la limitacin establecida por el artculo 2059 del Cdigo
Civil. El principal fundamento de esta limitacin es, justamente, el carcter
73
FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral, cit., p.13-14.
inestimable en lo pecuniario de los bienes interiores a la persona. Al consistir

el resarcimiento en la atribucin al damnificado de una suma en dinero
correspondiente a la medida, pecuniaria, del bien destruido o afectado, no se
ve cmo puede determinarse aquella suma, cuando la medida pecuniaria de
tal bien no admite expresin lo cual se verifica, ni ms ni menos, para los
bienes interiores a la persona (integridad fsica, libertad, honor, etc.). Es
cierto que el juez, con su valoracin equitativa [...] arriba a la medida
pecuniaria, incluso respecto de tales bienes; pero, entonces, es su arbitrio
equitativo el que supera, por un fin superior de justicia, el intrnseco
obstculo correspondiente a la naturaleza de los bienes, para efectos de
brindar una reparacin, la cual, ms que un equivalente real del bien afectado,
pretende ser una compensacin genrica a la felicidad personal que ha
resultado comprometida. El resarcimiento del dao no patrimonial
constituye, por lo tanto, una figura jurdica de ndole especial: y se explica, de
igual forma, porqu los compiladores del Cdigo Civil decidieron
circunscribirlo dentro de lmites bien definidos, compatibles con su peculiar
carcter74.
Y como quiera que sea, es decir, aunque se malinterprete la doctrina italiana, la Corte di
Cassazione italiana acaba de establecer en un recientsimo fallo que el dao no patrimonial
mencionado en el artculo 2059 del Cdigo Civil de 1942 no puede seguir siendo
identificado (segn la tradicional y restrictiva lectura de esta norma)75 con el mero dao
moral subjetivo, constituido por el sufrimiento contingente y la perturbacin transitoria
del nimo, determinada por un hecho ilcito constitutivo de delito. La norma debe
entenderse como categora amplia, comprehensiva de toda hiptesis en que se verifique
una injusta lesin de un valor inherente a la persona, constitucionalmente garantizado, de
la cual se deriven perjuicios no susceptibles de valoracin econmica, y sin sujecin al
lmite que se deduce de la reserva de ley asociada con el artculo 185 del Cdigo Penal76.
Y lo deca el mismo maestro romano, De Cupis:
Pueden verificarse situaciones tales que susciten serias dudas sobre la
equidad, y conveniencia de la solucin legislativa [del artculo 2059]. Pinsese
en la hiptesis en que la lesin del bien personal no revista las caractersticas
del ilcito penal (de modo que, adems de estar ausente la sancin penal, no
exista el resarcimiento del dao no patrimonial: artculo 2059), y en que, por
aadidura, no se pueda demostrar la existencia de un dao patrimonial.
Entonces, el dao no patrimonial, existente, no es resarcible por voluntad de
74
75
76
DE CUPIS, op. cit., p. 55 (las cursivas son aadidas).

De la que he rendido cuenta en LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el
derecho civil peruano, cit., p. XVIII.
Tal es la mxima jurisprudencial, no oficial, que se deduce de: Corte di Cassazione, Sezione III, sentencia n. 8828, del
31 de mayo del 2003, publicada en Danno e responsabilit, agosto-septiembre del 2003, p. 816 y s., con valiosos
comentarios de BUSNELLI, Chiaroscuri destate. La Corte di cassazione e il danno alla persona, ivi, p. 826 y s.; de
PONZANELLI, Ricomposizione delluniverso non patrimoniale: le scelte della Corte di cassazione, ivi, p. 829 y s.; y de PROCIDA
MIRABELLI DI LAURO, Antonino, Lart. 2059 c.c. va in paradiso, ivi, p. 831 y s.
Con posterioridad al citado fallo de la instancia casatoria, y a su gemela, la n. 8827, del mismo 31 de mayo del 2003, la
Corte Costituzionale, mediante sentencia n. 233, del 11 de julio del 2003, en Il Foro italiano, vol. CXXVI, 2003,
cols. 2202 y s. ha establecido que es infundada la cuestin de legitimidad constitucional del artculo 2059 del artculo
2059 del Cdigo Civil, en tanto y en cuanto esta norma debe ser interpretada en el sentido de que el dao no
patrimonial, si referido a la abstracta fattispecie de delito, es tambin resarcible en la hiptesis en la cual, en sede civil, la
culpa del autor del hecho resulte de una presuncin de ley, en referencia al artculo 3 de la Constitucin (sobre la base
de este principio ha sido declarada inadmisible la ulterior cuestin de legitimidad constitucional del artculo 2059 del
Cdigo Civil atendiendo a que limitara la resarcibilidad del dao no patrimonial slo a los casos establecidos por la
ley, en relacin con los artculos 2 y 3 de la Constitucin).
la ley, y el dao patrimonial, inexistente, no es resarcible por su propia

inexistencia: la lesin del bien personal, a pesar de constituir una violacin
del orden jurdico, a pesar de representar un ilcito civil, est completamente
desprovista de sancin (con prescindencia de alguna forma de reintegracin
en forma especfica, como la publicacin de la sentencia de condena, y de la
orden judicial de cesacin del hecho lesivo [...]). Esta situacin, referida a los
mayores bienes humanos, no parece satisfacer nuestra conciencia. En
definitiva, por graves que sean las objeciones aducibles contra el resarcimiento del dao no
patrimonial, parece ser equitativo extenderlo ms all del mbito de los delitos. Un fin
superior de justicia reparadora, como hemos visto, permite atribuir, a travs
del arbitrio equitativo del juez, una medida pecuniaria a los bienes personales;
dicha medida parecera contrastar con su naturaleza intrnseca; pero en el
derecho, la lgica y la racionalidad deben evaluarse, en definitiva, a la luz de
la equidad; y no puede negarse que constituye un resultado de equidad
atribuir una reparacin por el dao causado a uno de aquellos preciosos
bienes que son inherentes al hombre, del mismo modo que constituye un
resultado no equitativo, por el contrario, dejar privado de reparacin al
mismo dao77.
2.
77
78
Por esta ltima razn, por la inexistencia en nuestro medio de los elementos legales que
autorizan a razonar en funcin de la patrimonialidad y no patrimonialidad del dao,
discrepo de los planteamientos de Trazegnies y Espinoza Espinoza, y del mismo
Fernndez Sessarego78, que son perfectamente coherentes si y slo si se admite la
distincin mencionada.
DE CUPIS, op. cit., p. 56. Las cursivas son aadidas.

Esta propuesta de interpretacin, que, como se aprecia, ha sido confirmada por la Corte di Cassazione, tiene
precedentes en otras obras de DE CUPIS, Dei fatti illeciti, 2. ed., en Commentario del codice civile, al cuidado de Antonio
SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1971, p. 158;
ID., Il danno, 3. ed., vol. II, Giuffr, Miln, 1979, p. 260.
Desde el punto de vista de la proteccin constitucional de los derechos inviolables, que impondra la ilegitimidad de la
tradicional asociacin del artculo 2059 del Cdigo Civil italiano con el artculo 185 del Cdigo Penal, NAVARRETTA,
Art. 2059 c.c. e valori costituzionali: dal limite del reato alla soglia della tolleranza, en Danno e responsabilit, 2002, p. 875,
llega a conclusiones similares: la Corte debera pronunciarse por la ilegitimidad parcial de lo que disponen,
combinadamente, los artculos 2059 del Cdigo Civil y 185 del Cdigo Penal, en la parte en que descartan la
proteccin resarcitoria por los daos no patrimoniales si se presentan ilcitos civiles, penalmente no relevantes, que
ocasionan una seria lesin de derechos inviolables de la persona (como en el caso de los daos por fallecimiento) o
que, de alguna manera, realizan una lesin de tal gravedad que perjudica los valores constitucionales en su ncleo
intangible.
En efecto, en FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, cit., p. 167, leo, a la italiana,
que en lo que respecta a las consecuencias del dao cabe distinguir el dao personal o extrapatrimonial del dao no
personal o dao patrimonial. Las primeras son las que, por la naturaleza de aquello que es materia del dao, no pueden
ser valorizables en forma inmediata y directa, en dinero, podra ser el caso, por ejemplo, de un dao psquico o de un
dao al proyecto de vida. En ambos casos, como es evidente, es del todo imposible valorar en dinero dichas
consecuencias. No obstante, sera injusto no reparar el dao causado.
A esta referencia a los daos personales, tambin enunciada por CRDENAS QUIRS (vase retro, 4) hay que
oponer lo que deca, hace aos, RAVAZZONI, op. cit., p. 84, nota (1): Si el dao consiste en una situacin subjetiva de
desventaja, con la caracterstica fundamental de ser duradera (y si, justamente, slo el dao patrimonial es duradero)
parece ser evidente la impropiedad de hablar de dao personal. El dao, en realidad, consistir en las consecuencias de la
lesin personal; pero el dao jams podr ser personal; sera como hablar y hablar seriamente, qu se yo, de dao
edilicio, para indicar el dao que derive de la destruccin de un edificio, y de dao automovilstico, para el dao que
derive de los desperfectos ocasionados a un automvil, etc. Si bien es cierto que, sobre todo en la prctica, el uso de
abreviaciones elpticas, por ms inexactas que estas sean, encuentra una justificacin, nos parece, en cambio, que ello
debe ser evitado en sede doctrinal, aunque conlleve emplear expresiones que no sean muy breves (las cursivas son
aadidas). Y con mayor nfasis (ivi, p. 100), el mismo autor aade que: la nocin del llamado dao personal, en
realidad, es jurdicamente insostenible. Y la razn no es la impropiedad de la expresin la cual se podra solucionar,
de todos modos, con la adopcin de otra terminologa, sino por la sustancial y definitiva imprecisin y por lo
Y aqu no se trata aprciese bien de una mera opcin doctrinaria, porque el dao
patrimonial y no patrimonial son, por encima de todo, categoras que cuentan con un
reconocimiento legislativo que condiciona, a su vez, todas las lecturas italianas y germanas
a las que recurramos para construir nuestros propios discursos al respecto.
Hay que saber, adems, y por si restara alguna duda, que la distincin entre dao
patrimonial y no patrimonial tiene mucho de defectuosa79.
Un agudo autor como Francesco Donato Busnelli pone en evidencia que la identificacin
en negativo de ciertos daos (los no patrimoniales) ha sido siempre equvoca e
insatisfactoria:
Ejemplar es la figura de los daos a la salud: estos son evidentemente no
patrimoniales en atencin al inters lesionado; pero son tambin
patrimoniales, indudablemente, en atencin a su susceptibilidad de ser
valorizados en dinero, y sobre todo, a la funcin esencialmente
compensatoria de su resarcimiento. [...] Son de preferir, entonces, las tcnicas
de identificacin en positivo. De esta naturaleza es la tcnica adoptada en la
Directiva comunitaria en materia de responsabilidad por productos
defectuosos. En ella se distingue, en el mbito general de los daos a la
persona, los daos causados por lesiones personales, para los cuales se
prev una regla general de resarcibilidad, con un reenvo, para los daos
morales (pain and suffering, Schmerzensgeld) a los distintos ordenamientos de los
pases miembros80.
El comparatista de la Universidad de Npoles, Antonino Procida Mirabelli Di Lauro, con
mayor audacia, llega a postular que:
La patrimonialidad no es un elemento constitutivo del dao resarcible, ni en
lo atinente a la reparacin en dinero ni en lo tocante a la reintegracin en
forma especfica, frente a las cuales dicha caracterstica es aun ms
insignificante81.
79
80
81
inadecuado del concepto. Probablemente, se pretende sostener que es dao personal el que se concreta en una lesin
corporal, o quizs tambin en una enfermedad; pero luego, en un plano propiamente jurdico, se afirma que el dao
personal es el que lesiona los bienes de la personalidad. Pero, francamente, no se comprende porqu en semejante
categora (que hace eco de las formuladas por GABBA y MESSINEO) se deben incluir algunas especies de dao a la
persona fsica y no tambin, por ejemplo, la perturbacin o el dolor por la prdida de un ser querido; a nosotros nos
parece absolutamente incontestable que en un caso de dicho gnero se presenta la lesin de un bien de la
personalidad (lo cual, obviamente, es una cosa totalmente distinta de la lesin de los derechos de la personalidad).
FERNNDEZ CRUZ, op. cit., p. 269, dice no creer en la existencia de diversas categoras del dao resarcible, pues ste es
uno solo que, para ser calificado como tal, debe cumplir con ciertos requisitos: el de su certeza (fctica y lgica); el no
haber sido resarcido al momento de invocar la tutela resarcitoria; el de su especialidad (que afecte el inters de un
sujeto o de un ente, colectivo que han merecido juridicidad por el orden); y, por supuesto, que se trate de un dao
injusto.
Ochenta aos atrs, Ambroise COLIN y Henri CAPITANT, Cours lmentaire de droit civil franais, t. II, 4. ed., Dalloz, Pars,
1924, p. 373, escriban: la nature du dommage caus importe peu.
BUSNELLI, Interessi della persona e risarcimiento del danno, cit., p. 23-24.
DE CUPIS, Il danno, cit., vol. I, p. 63, opina que, con todo, la denominacin dao no patrimonial result preferible a
la de dao moral, en tanto ms adecuada para representar la plena comprehensividad de la categora.
PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, Il danno ingiusto (dallermeneutica bipolare alla teoria generale e monocentrica della
responsabilit civile, en Rivista critica del diritto privato, ao XXI, 2003, p. 236.
Por todo ello, constituye un verdadero espejismo percibir que en el Per exista una pugna
entre juristas obsesionados con el patrimonio con el vil patrimonio y iusfilsofos
vindicadores del humanismo82.
Hace aos, por lo dems, se objet, y hay que saberlo, que:
[Existen] quienes han pretendido distinguir a los comentaristas entre
quienes creen en el dao a la persona (consecuentemente son humanistas) y
los que no creen en la categora especfica (por lo que son tildados de
materialistas). Incluso se ha dicho que el Cdigo de 1984 es humanista
porque, entre otras cosas, incorpora el dao a la persona. En realidad, sta es
una distincin falaz. Todo el derecho pretende crear mejores condiciones de
vida para la persona; esto no se logra nicamente a travs de ciertas
instituciones, sino mediante un espritu que penetra y anima la integridad del
cuerpo legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llamados daos a la
persona por razones lgicas, se puede tener una visin humanista del
derecho. El humanismo (o el personalismo) no consiste en repartir la palabra
persona por todas las normas del Cdigo, sino en construir un orden
jurdico que permita una mejor calidad de vida. Aun ms; sostener que los
daos espirituales pueden repararse con dinero implica adoptar una posicin
materialista y patrimonialista porque supone que, en ltima instancia, el
dinero proporciona toda clase de felicidades y alivia todos los males de
cualquier orden. Por el contrario, quien rechaza la reparacin econmica del
dao extrapatrimonial es porque respeta su carcter verdaderamente
espiritual e ntimo (y, por tanto, es ajeno a los aspectos econmicos del
derecho)83.
3.
82
83
84
Con todo, es de destacar que los elementos brindados por De Trazegnies, a diferencia de
los empleados por Espinoza Espinoza quien se vale, diestramente, del estudio de la
experiencia extranjera permiten advertir que l arriba a la distincin entre dao
patrimonial y no patrimonial en el marco de una investigacin histrica que parte desde el
derecho romano mismo84, el cual suministra, incontestablemente, sus rudimentos. ste
puede ser un buen punto de partida para construir la distincin en el ordenamiento
jurdico peruano, en una eventual reforma de la codificacin.
Es decir, constituye un espejismo la siguiente afirmacin de FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la
persona, dao al proyecto de vida y dao moral, cit., p. 8-9: Es a la luz de lo anteriormente expuesto que surge, como
una consecuencia lgica de las nuevas concepciones a las que nos venimos refiriendo, la figura del dao a la persona.
Responde, por lo dems, a una inspiracin humanista-personalista. Mientras no se tuviera una concepcin del ser
humano como aquella que nos brinda la escuela de la filosofa de la existencia hubiera sido imposible su
revalorizacin. Al saberse que el ser humano es una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su libertad es
recin que se percibe que la persona puede ser daada en cualquier aspecto de la referida unidad psicosomtica o en su
libertad convertida en actos o conductas intersubjetivas, es decir, en proyecto de vida, en libertad fenomnica. Se
supera, as, la visin patrimonialista del ser humano, se consigue precisar los alcances del dao moral y surge la nueva
figura del dao al proyecto de vida, el mismo que ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y de la de algunos pases que han sintonizado con los cambios producidos en la cultura jurdica de
nuestro tiempo.
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 111.
DE CUPIS, I diritti della personalit, cit., p. 53, hace ver que el dinero es ineficaz para estimar los bienes interiores de la
persona, demasiado importantes para la misma persona, demasiado impregnados de su individualidad, y demasiado
superiores a los dems bienes, como para mezclarse con estos ltimos, y como para niverlarse, a travs de precisas
valorizaciones numrico-pecuniarias. En el derecho romano, tales conceptos hallaron escultrea expresin: [...] liberum
corpus aestimationen non recipiat (L. 3 D. 9, I); [...] in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest (L. I 5 D. 9, 3);
Cicatricium [...] aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit aestimationem (L. 7 D. 9, 3). [...], la
naturaleza inestimable no se limita a los atributos o cualidades fsicas del hombre; ella se extiende a todas las
cualidades, fsicas y morales, que componen su ser.
4.
Dado que carecemos de datos de derecho positivo que avalen un razonamiento en

funcin de la patrimonialidad o no patrimonialidad del dao, hay que encontrar un
modelo que se adapte mejor a nuestra legislacin.
Esa legtima bsqueda no puede ser condicionada porque Fernndez Sessarego, en
ejercicio del derecho de opinin que todos tenemos, exprese lo que sigue:
El modelo que hemos dado en llamar peruano de dao a la persona, [...],
se inspira en el modelo italiano pero, [...], al no tropezar con los problemas
legislativos que, en su caso, encontr el modelo italiano por obra del artculo
2059 de su Cdigo civil, ha tenido libertad, sobre la base de un ms afinado
conocimiento de la estructura del ser humano, de elaborar un modelo que no
se sujeta al molde italiano. El modelo peruano se sustenta en aquello que
realmente se puede daar tratndose de la estructura ontolgica del ser
humano. Es, por ello, que considera tan slo dos categoras de dao a la
persona. La primera, como est dicho, es la que incide en la estructura
psicosomtica del ser humano y, la segunda, la que lesiona la libertad
fenomnica, es decir, el proyecto de vida, que es la presencia de la libertad
ontolgica en que consiste cada ser humano en el mundo exterior, en el
que se encuentran instaladas las relaciones de conductas humanas
intersubjetivas. Esta libertad fenomnica, que supone la concrecin
ontolgica a travs de actos o conductas intersubjetivas del ser humano, est
dirigida, en ltima instancia, a la realizacin del personal proyecto de vida.
Es decir, de aquello que la persona decidi ser y hacer en su vida para
otorgarle un sentido valioso. No podemos olvidar que la vida es una
ininterrumpida sucesin de quehaceres que responden a decisiones de la
libertad que somos mediante los cuales se despliega el temporal proyecto
de vida85.
5.
Como ya he demostrado en un estudio precedente86, y pese a todas las imperfecciones del

articulado del Cdigo Civil peruano, el modelo que estamos buscando es el francs.
Un apreciado amigo italiano, P. G. Monateri, de juicios acostumbradamente certeros,
aconseja, para su propio ordenamiento, que las preocupaciones suscitadas por el danno
morale en la jurisprudencia y en la doctrina hagan cuentas con la experiencia francesa, la
cual se funda:
En un principio de normal resarcibilidad del dao moral en las hiptesis de
responsabilidad extracontractual, e incluso de responsabilidad contractual,
[...]. Tambin en Francia, naturalmente, han existido posiciones contrarias a
ello, pero las mismas han terminado siendo minoritarias, y el resarcimiento del
dao moral es, hoy por hoy, admitido para las consecuencias no patrimoniales de las
lesiones a la integridad corporal, en caso de lesin de los derechos de la personalidad y en
caso de violacin formal de un derecho subjetivo, sin que el sistema francs haya
colapsado jams, o haya brindado una prueba de s mismo que sea peor que
la del sistema italiano. Si observamos detenidamente los datos que tenemos
frente a nosotros, me parece que, en realidad, nuestro ordenamiento bien
puede orientarse hacia soluciones a la francesa87.
85
86
87
LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el derecho civil peruano, cit., p. XXXI.
MONATERI, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 1998, p. 298-299.
6.
No existe ningn inconveniente para asumir que la distincin acogida por nuestro
legislador, con conocimiento o no, coincide con la doctrina francesa, que se limita a
distinguir el dao material (dommage matriel), que afecta el patrimonio de la vctima, del
dao moral (dommage moral), que no tiene incidencia econmica directa88.
7.
En otras palabras, pienso que no hay razn para entender en sentido restringido como
propone, en cambio, el profesor Crdenas Quirs la norma del artculo 1984, en la cual,
por lo dems, no se habla de la admisibilidad del otorgamiento, por parte del juez, de
una satisfaccin econmica por concepto de dao moral (no se dice que el dao moral
sea procedente o no), sino, directamente, de los criterios para su evaluacin.
Por el contrario, el prjudice moral sigue siendo le dommage atteignant les intrts
extrapatrimoniaux et non conomiques de la personne, en lsant ce que lappelle les droits de la
personnalit. [...]. Sans doute lon peut reconnatre un caractre spcifiquement moral latteinte aux
ides, aux croyances, la pudeur dune personne; de mme aux atteintes la sensibilit et laffection
rsultant de la mort ou mme de blessures graves subies par un tre proche et aim89.
Tampoco me parece que exista razn para admitir una visin antojadiza del dao moral
en los siguientes trminos:
El mal llamado dao moral no es una instancia autnoma o diferente del
dao a la persona sino que se trata de la lesin a uno de los aspectos
psquicos no patolgicos de la misma, de carcter emocional. De ah que, a la
altura de nuestro tiempo, carece de significado seguir refirindose
obstinadamente a un supuesto dao moral. Lo que se daa son los principios
morales de una persona. Este especfico dao al bagaje moral causa, en la
persona que lo sufre, perturbaciones psquicas de distinta magnitud e
intensidad, generalmente no patolgicas. En sntesis, a propsito de un
agravio a los principios morales lo que se daa, por las perturbaciones que
origina, es la esfera psquica del sujeto. De ah que el mal llamado dao
moral que es exquisitamente jurdico se incorpora como un especfico
aspecto del ms amplio espectro del genrico dao a la persona en la
categora del dao psicosomtico, preponderantemente de carcter
psquico. Una afrenta o agravio a los valores morales de una persona lo que
lesiona, en ltima instancia, es su psiquismo, el mismo que sufre alteraciones
o perturbaciones de distinta intensidad. Un dao al honor, a la identidad o a
la intimidad, por ejemplo, repercuten en la psique del sujeto causando
perturbaciones diversas. Lo mismo ocurre frente a la prdida de un ser
88
89
As se expresaban, en la doctrina ms antigua, Marcel PLANIOL y Georges RIPERT, Trait pratique de droit civil franais, t.
VI, Obligations, parte I, Librairie Gnrale de Droit & de Jurisprudence, Pars, 1930, p. 751: tout espce de prjudice justifie
une action en justice, quil touche la personne ou les biens, quil soit matriel ou moral, susceptible ou non dune valuation exacte en
argent.
Entre los autores ms recientes: Chr. LAPOYADE DESCHAMPS, voz Dommages et intrts, en Encyclopdie juridique Dalloz,
Rpertoire de droit civil, t. V, Dalloz, Pars, 1997, p. 25 y 30 (de la separata), quien tambin hace mencin (p. 28) al
dommage corporel, de raz jurisprudencial, que consiste en un atentado a la integridad fsica y que debe ser reparado
tanto en sus consecuencias econmicas cuanto en sus consecuencias personales.
MARTY, Gabriel y Pierre RAYNAUD, Droit civil, t. II, vol. 1, Les obligations, Sirey, Pars, 1962, p. 360-361. En el mismo
sentido: COLIN y CAPITANT, op. cit., t. II, p. 373, quienes identican el dommage moral como aquel que afecta a la vctima
dans sa personne physique; JOSSERAND, Louis, Cours de droit civil positif franais, t. II, Sirey, Pars, 1930, p. 215: le dommage
moral peut revtir, lui aussi, deux aspects diffrents: une personne peut tre atteinte soit dans son honeur, sa rputation, sa considration, en
un mot dans son patrimoine moral, soit dans ses affections, comme si son conjoint ou son proche parent vient prir dans un accident de
locomotion; y desde el punto de vista jurisprudencial, PLANIOL y RIPERT, op. cit., t. VI, parte I, p. 753 y s.
querido. De ella tambin se derivan consecuencias emocionales, psquicas,

generalmente transitorias, no patolgicas como se ha sealado90.
En todo el discurso anterior de Fernndez Sessarego se ignora la historia omito,
conscientemente, escribir tradicin91 del dao moral en su ordenamiento de origen,
y se pretende encaminar equvocamente la interpretacin que pueden elaborar, sin ningn
problema, los operadores del derecho en nuestro medio.
8.
Si as estn las cosas, el dao moral, en el ordenamiento jurdico peruano, abarca todas las
consecuencias del evento daoso que, por sus peculiares caractersticas, por su ligazn con
la individualidad de la vctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la
lesin de los derechos fundamentales.
Moral no es lo contrario de jurdico; moral es lo contrario de material.
Es ejemplar que, pese a su limitada, pero no intrascendente, condicin de difusora, en el
mundo de habla castellana, del pensamiento jurdico alemn, italiano y francs92, la
doctrina espaola no haya tenido problemas para entender, desde hace dcadas que:
El concepto de daos morales no debe reducirse solamente a los dolores o
sufrimientos injustamente ocasionados, sino que en l ha de incluirse todo
perjuicio no pecuniario producido por la lesin de un bien de la persona
(salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos y afectos ms
importantes y elevados93, o que el dao moral es aquel dao que afecta a
un bien de la personalidad o de la vida (libertad, salud, honor, honestidad,
paz, tranquilidad de espritu, integridad fsica, bienestar corporal, privacidad,
etc.), es decir, el que implica quebranto, privacin o vulneracin de esa
categora de bienes incorporales cuya tutela cobijamos bajo la categora de los
llamados derechos de la personalidad. [...] La diversidad de manifestaciones
que puede asumir, por tanto, el dao moral, es indescriptible, tantas como
sean las facetas de la personalidad, valores y estimativas del ser humano94.
90
91
92
93
94
Porque FERNNDEZ SESSAREGO, Dao moral y dao al proyecto de vida, cit., p. 13, conjetura, errneamente, que la
equivalencia conceptual entre el dao a la persona y el dao moral est inspirada en un respetable espritu
conservador, tan propio de los juristas, o de intil pleitesa a la tradicin. Comprendemos esta posicin, aunque no la
compartimos en base a la realidad misma de la naturaleza bidimensional del ser humano. Lo especfico no puede
contener a lo genrico.
Lo ha destacado uno de los ms importantes comparatistas del mundo, el profesor turins Rodolfo SACCO, Introduzione
al diritto comparato, 5. ed., en Trattato di diritto comparato dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 1992, p. 241.
LVAREZ VIGARAY, Rafael, La responsabilidad por dao moral, en Anuario de derecho civil, t. XIX, fasc. 1, 1966, p.
85, con amplias referencias sobre las doctrinas francesas e italiana de la poca.
CRISTOBAL MONTES, ngel, El dao moral contractual, en Revista de derecho privado, t. LXXIV, 1990, p. 3, quien
sostiene, adems (p. 3-4), lo siguiente: Lo que no puede valorarse patrimonialmente no es el dao inferido, sino el
bien daado, el particular bien incorporal o ideal que ha sufrido quebranto, y esto es, precisamente, lo que genera las
dificultades a la hora de cuantificar aqul, pero no su imposibilidad, porque de ser as estaramos abocados a la
contradictio in adiecto de tener que resarcir en dinero algo que no cabe evaluar en dinero. Cunto vale la salud, desde
luego que no puede estimarse, pero cunto cuesta recuperar la salud, s que es susceptible de cuantificacin.
Pese a autodenominar estricta su nocin del dao moral, Luis DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Derecho de daos,
Madrid, Civitas, 1999, p. 328, afirma, inspirndose en su propia lectura del clsico ensayo de Renato SCOGNAMIGLIO,
Il danno morale, en Rivista di diritto civile, 1957, parte I, p. 277 y s.: nosotros nos inclinamos por entender que el
denominado dao moral debe reducirse al sufrimiento o perturbacin de carcter psicofsico en el mbito de la
persona, sin proceder al respecto a concepciones extensivas, en las que la indemnizacin carece de justificacin. Aun
concebido en los estrictos trminos que se acaban de esbozar, no todo sufrimiento psicofsico engendra un dao moral
indemnizable, sino, como seal, Renato SCOGNAMIGLIO, aquel que es consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad.
En consecuencia, creo que no es admisible sostener tal cual hacen, en cambio, Fernndez
Sessarego95 y Espinoza Espinoza96 que el dao moral constituye una especie del dao
a la persona. Si se presta atencin a la biparticin original francesa que es la que debe
seguirse, la interpretacin es en sentido contrario: el dao moral comprende el dao a la
persona, a los derechos de la personalidad, adems de los padecimientos de nimo97.
9.
Y porque as estn las cosas, la cancelacin de la expresin dao a la persona, del

articulado del Cdigo Civil cancelacin ya virtualmente concretizada en la prctica
judicial que la desconoce por completo, y en la doctrina, que no la admite como sustitutiva
del dao moral es digna de ser promovida.
7.4.
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL LLAMADO DAO AL PROYECTO DE VIDA

EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS.
Se dice que el dao al proyecto de vida sera el dao ms profundo, ms grave, que se puede
causar al ser humano, entendido como ser que se proyecta permanentemente, para vivir, y como ser
libre y temporal98.
El proyecto de vida se fundamentara, entonces:
En la propia calidad ontolgica del ser humano, en su propia naturaleza,
slo el ser humano [...] es capaz de proyectar su vida ya que ello slo es
posible tratndose de un ser libre, coexistencial, y a la vez temporal. Slo
el ser humano, en tanto ser libertad, es capaz de elegir un proyecto de vida.
Este proyecto puede ser daado en su cumplimiento en cuanto se despliega
dentro de una coexistencialidad con otros seres. De otro lado, el dao al
proyecto de vida es un dao actual, pero que se proyecta al futuro. Es un
dao cierto y continuado. No se agota en un instante. Sus consecuencias, por
lo general, acompaan a la persona hasta su muerte. [...] Un dao
psicosomtico puede afectar, en cierta medida, la plena o parcial ejecucin
del proyecto de vida. La persona puede verse impedida de realizar a
95
96
97
98
Una interpretacin semejante s se ha presentado en materia de dao moral por incumplimiento de obligaciones:
Felipe OSTERLING PARODI, sub artculo 1383, en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO
CIVIL DE 1936, Cdigo Civil, V, Exposicin de motivos y comentarios, cit., p. 448-449: Dao moral es el dao no patrimonial,
es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la afectividad que al de la
realidad econmica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aquellos que recaen sobre bienes
inmateriales, tales como los que lesionan los derechos de la personalidad; y tambin los que recaen sobre bienes
inmateriales, pero que independientemente del dao moral, originan, adems, un dao material. Y en cuanto a sus
efectos, son susceptibles de producir una prdida pecuniaria, o son morales stricto sensu, cuando el dao se refiere a lo
estrictamente espiritual.
FERNNDEZ SESSAREGO, Dao moral y dao al proyecto de vida, cit., p. 18: El dao moral, como tantas veces lo hemos
sealado, compromete primariamente la esfera emocional o sentimental de la persona. Es, por ello, un dao
predominantemente psquico. Se trata de un dao entre los mltiples otros daos que pueden afectar el soma, la
psique o la libertad de la persona. Por ello, no entendemos cmo lo genrico, que es el dao a la persona puede
incluirse dentro de un muy especfico tipo de dao como es el mal llamado dao moral. No es concebible reducir
todo el dao que se pueda infligir a una persona dentro del limitado concepto de dao moral.
El autor (p. 19) comete los mismos errores de MOSSET ITURRASPE, al afirmar, enfticamente, que el dao moral no
es moral, sino jurdico. Ignora, entonces, o se resiste a aceptar, que aqu se habla de moral, no como sinnimo
de tico, sino como contrario a material, del mismo modo que se habla de personas morales (para las personas
jurdicas) o del derecho moral del autor.
ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 181, si bien dao a la persona y dao moral son idnticos en cuanto a su contenido
extra-patrimonial, ambos difieren, puesto que la relacin entre el primero y el segundo es de gnero a especie.
De acuerdo: DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, p. 107.
FERNNDEZ SESSAREGO, Dao moral y dao al proyecto de vida, cit., p. 14 y s., especialmente, p. 16.
plenitud lo que, por ser libre, decidi ser o, tan slo, ver menoscabada o
retardada tal realizacin. La persona, en un caso lmite, como derivacin de
un dao al proyecto de vida, puede ver frustrada su propia realizacin
existencial. El trastrocamiento o frustracin del proyecto de vida puede
comprometer, en diverso grado o intensidad segn los casos, el futuro de la
persona. Dejar de ser lo que se proyect ser puede tener como
consecuencia el que la vida de la persona pierda su sentido, su razn de ser,
al no poder continuar vivenciando, con la misma intensidad, los valores que
signaron su proyecto existencial y que, posiblemente, llegaron a justificar su
razn de existir99.
Fernndez Sessarego especula que su planteamiento al respecto ha logrado calar en el derecho
vivo la terminologa es del jurista austriaco Eugen Ehrlich segn cuanto fluye de la argumentacin
judicial expresada en fallos recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en
San Jos (Costa Rica), en causas resueltas entre los aos 1998 y 2001100. En tal sentido, expresa lo
siguiente:
En los casi diez aos de elaboracin del nuevo concepto de dao a la
libertad en su expresin fenomnica o proyecto de vida en proceso de
realizacin, este dao ha sido incorporado al derecho vivo tanto a nivel de la
jurisprudencia supranacional como de la jurisprudencia comparada. Entre
1998 y el 2001 son tres, al menos, las sentencias de reparacin de daos en
las que la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San Jos de Costa
Rica hace referencia, analiza y repara el dao al proyecto de vida. En ellas,
la Corte considera la reparacin del dao al proyecto de vida al lado del
tradicional resarcimiento de los denominados daos materiales como es el
caso del lucro cesante y del dao emergente y de la indemnizacin del
llamado dao moral101.
Ahora bien, y en primer lugar, yo tengo a la vista la sentencia del 18 de septiembre del 2003, en la
causa Bulacio vs. Estado de la Repblica Argentina, y all veo, escrito en letras bien claras que la distincin
en materia de dao es la clsica francesa, es decir, entre dao material y dao inmaterial.
A esta ltima biparticin se suman, tambin de modo expreso, otros principios de raz francesa:
el de la reparacin ntegra del dao (rparation intgrale)102 y el de la prdida de la posibilidad de
obtener una utilidad en el futuro (prdida de la chance)103.
En efecto, la Corte, presidida, como en las sentencias de aos precedentes, referidas por
Fernndez Sessarego, por Antnio A. Canado Trindade, seala que el motivo de la suma en dinero a
concederse a los familiares de Walter David Bulacio, joven argentino de 17 aos, detenido
arbitrariamente en un operativo, y fallecido en un hospital a consecuencia de las lesiones fsicas
99
100
101
102
103
FERNNDEZ SESSAREGO, Nuevas reflexiones sobre el dao al proyecto de vida, cit., p. 179.
FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao moral, cit., p. 58 y
s.
Las sentencias citadas se pueden que consultar en http://www.corteidh.or.cr.
FERNNDEZ SESSAREGO, loc. ult. cit.
LAPOYADE DESCHAMPS, op. cit., p. 2, quien subraya el carcter constitucional del principio: actuellement, la question des
dommages intrts es essentiellement domine par le principe de rparation intgrale, rgle fondamentale et mme peut-tre constitutionnelle.
LE TOURNEAU, Philippe, voz Responsabilit (en gnral), en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, t. VIII,
Dalloz, Pars, 2001, p. 17 (de la separata), prefiere hablar de reparacin apropiada: lexpression de rparation intgrale est
traditionnelle, mais nous lui prfrons celle de rparation approprie, notamment parce que les dommages et intrts servent moins rparer
qu compenser le prjudice.
LEN, Leysser L., Consideraciones sobre los daos por homicidio de un ser querido y las tcnicas para su resarcimiento, cit., p.
XXIV y s.
infligidas por efectivos policiales, se funda aprciese bien en la violacin, generadora de dao, de una
obligacin internacional por parte del Estado, lo cual es un principio afirmado en la jurisprudencia de la
propia Corte. Dicha obligacin de reparar se dice tambin se regula en todos sus aspectos por el
derecho internacional.
As se entiende que la suma en dinero asignada a los familiares comprenda, en cuanto al dao
material, conceptos que en nuestro medio seran ms que discutibles, como la posibilidad de que
Bulacio se hubiese convertido en un caddie de golf, o hubiese seguido la carrera universitaria de abogado
(!).
Por ambos rubros, determinados mediante clculo de probabilidades, a la manera de los jueces
del common law104, se hace de cargo del Estado de la Repblica Argentina, el pago de 124,000.00 dlares
estadounidenses, que incluyen cierto dao patrimonial familiar.
En cuanto al dao inmaterial, se expresa que este concepto:
Puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las
vctimas directas y a sus allegados, y el menoscabo de valores muy
significativos para las personas, como las alteraciones, de carcter no
pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima o su familia.
Luego, se indica que:
La jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la
sentencia constituye per se una forma de reparacin. No obstante, por las graves
circunstancias del presente caso, la intensidad de los sufrimientos que los hechos causaron a
la vctima y a sus familiares, el cambio en las condiciones de existencia de la familia y las
dems consecuencias de orden no material o no pecuniario que sufrieron stos, la Corte
estima pertinente el pago de una compensacin por concepto de daos inmateriales conforme
a equidad. En casos anteriores, este Tribunal ha sealado que cuando existe
un reconocimiento de responsabilidad internacional por parte del Estado no
se requieren pruebas para demostrar el dao ocasionado105.
Reviste carcter fundamental, para la resolucin final, el dictamen de una psicloga, la Dra.
Graciela Marisa Guilis:
Se refiri al impacto de los hechos de que fuera vctima Walter David
Bulacio sobre el grupo familiar. La familia de Walter tena, hasta el momento
de los hechos, una estructura tradicional. La muerte de aqul produjo una
ruptura que marc un antes y un despus en la forma de existencia de esta
familia. Cuando alguien pierde al cnyuge se lo llama viudo; a quien pierde
un padre o una madre, se lo nombra hurfano, pero no hay nombres, en
ninguna lengua, para nominar a quien sufre la muerte de un hijo. Slo en
hebreo hay un trmino que califica esa situacin, que es chacol, cuya
traduccin ms aproximada corresponde a la idea de abatimiento del alma.
sta sera la nica nominacin para un padre o una madre con respecto a la
muerte de un hijo, y esa es la dimensin catastrfica que adquiri la muerte
de Walter David en sus padres. El duelo existe claramente en el caso de los
padres respecto a la muerte de sus hijos, pero el componente de la
intervencin del Estado, en este caso, tuvo incidencia en el tipo de duelo y en
la situacin de la familia. Se supone que el Estado es un garante, o bien, un
104
105
LEN, Leysser L., op. ult. cit., p. XXIX.

Las cursivas son aadidas. Un sector de la doctrina italiana considera que en la satisfaccin monetaria por concepto de
pretium doloris, o danno morale soggettivo, se presenta un dao in re ipsa, es decir, que no necesita ser probado: FRANZONI,
Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta per il danno alla persona, cit., p. 1037.
tercero de apelacin en el contrato social entre los ciudadanos y las

instituciones del Estado. Ante una intromisin de ste se produce una afectacin en la
subjetividad de la familia, es decir, en sus proyectos de vida y, en definitiva, en su
pertenencia a ese espacio social, con los consecuentes daos psicolgicos. Es por ello que
slo el Estado puede devolverle la justicia a estos familiares, [y] un lugar en
la sociedad, dando respuesta a preguntas bsicas que se formula cualquier
familiar en un duelo normal, como por ejemplo: cmo sucedi?, quin
fue el responsable?, en qu circunstancias ocurri?. De lo contrario, los
familiares asumen una culpabilizacin acerca de la muerte del ser querido.
Con respecto a la imagen de Walter David, la familia, soport adems las
sospechas de que por su condicin de adolescente, ste estuviera inmiscuido
en alcoholismo, drogadiccin o que tuviese conductas sexuales alteradas,
imputaciones que fueron finalmente desvirtuadas106.
Y el alegato de la Corte es como sigue:
Walter David Bulacio y sus familiares experimentaron sufrimientos morales
como consecuencia de los hechos del presente caso. Por ello, tienen derecho
a reparacin, pues es claro [] que la detencin y muerte de Walter ha
tenido un impacto catastrfico para la familia; el dao producido como
resultado de la situacin traumtica que vivieron ha dejado efectos y marcas,
muchas de ellas irremediables. Asimismo, los familiares de la vctima han
buscado justicia durante casi doce aos, sin alcanzar resultados efectivos, lo
cual tambin ha tenido efectos negativos en ellos. En particular, la Comisin
seal que:
a)
es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a

agresiones y vejmenes experimente un profundo sufrimiento moral,
que se extiende a los miembros ms cercanos de la familia,
particularmente a aqullos que estuvieron en contacto afectivo
estrecho con la vctima;
b)
la familia de Walter David Bulacio se derrumb despus de los

hechos, se produjo la prdida de la estructura familiar y se han
presentado consecuencias fsicas, como las diferentes enfermedades
padecidas por los miembros de la familia;
c)
la hermana de la vctima, Lorena Beatriz Bulacio, ha padecido

problemas de salud, ha incurrido en varios intentos de suicido y ha
sido incapaz de establecer [una] relacin afectiva fuera de la familia;
d)
la abuela paterna tambin sufri profundamente la muerte de Walter

David Bulacio porque mantena con ste una relacin muy estrecha; y
e)
la situacin de los familiares se ha visto agravada por la falta de una

respuesta eficaz por parte de la justicia, ya que en esta situacin el
dolor y el duelo se convierten en proceso interminable que no cesa de
afectar sus vidas. Los miembros de la familia Bulacio han sufrido
una angustia tremenda debido al interminable proceso judicial y [a] la
impunidad que han caracterizado el caso.
Todo lo anterior permite conceder una suma de 210,000.00 dlares, la cual incluye,
discutiblemente, 10,000.00 dlares por concepto de gastos mdicos futuros (dao inmaterial?).
106
Las cursivas son aadidas.
Decisiones de dicho tipo slo son concebibles, como es claro, cuando la parte a la que se gravar
con el pago de la compensacin es el Estado.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que en la parte argumentativa de la sentencia, los
jueces son libres de explayarse como les plazca, con mucha mayor razn en los tribunales
internacionales de derechos humanos, donde las conexiones con el pensamiento filosfico y tico estn
a la vista. Lo realmente importante es no perder de vista qu es lo que propenden a resolver los
magistrados sin duda, la concesin de la mxima compensacin posible a las vctimas porque es hacia
ello que se encaminan todas sus consideraciones previas.
En tercer lugar, las enseanzas de Fernndez Sessarego sobre el proyecto de vida pueden, de
todas maneras, aportar elementos, tambin entre nosotros, para la reflexin de los jueces al momento
de determinar la procedencia de la compensacin por concepto de dao moral o de dao a la
persona, si se apela a la desarreglada terminologa del Cdigo Civil vigente en una determinada causa.
Sin embargo, las amplias libertades que se conceden los magistrados de la Corte Interamericana no son,
desde ningn punto de vista, una referencia determinante, ni un modelo a seguir, para ningn juez
nacional: basta pensar en lo que se afirma sobre lo innecesario de aportar pruebas sobre el dao
inmaterial (me pregunto si alguno de nuestros jueces opinara lo mismo)107, por lo dems, para advertir
que estamos ante una sancin, y no frente a un resarcimiento o indemnizacin.
En cuarto y ltimo lugar, y sin perjuicio de lo anterior, adornar con argumentos filosficos una
categora de dao la del dao al proyecto de vida que se busca introducir en nuestro ordenamiento
es una mala manera de vender una propuesta que, por presentarse as, se hace merecedora de las
mismas crticas que en Italia se han formulado contra el dao existencial.
Como bien seala y ensea Giulio Ponzanelli con quien coincide, en algunas cosas, Fernndez
Sessarego, y no al revs108:
El crecimiento de las reglas de responsabilidad civil se ha producido
siempre por medio de una fuerte oscilacin entre la funcin de compensation
(es decir, de reparacin del dao) y de deterrence (es decir, de incidencia en el
tipo de actividad que debe desarrollarse). Reconocer el resarcimiento del
dao existencial es privilegiar, en demasa, la primera funcin, en total
detrimento de la segunda: los riesgos, los problemas sociales y las patologas
de un fenmeno de overcompensation son tan conocidas que aqu debe
desaconsejarse todo anlisis distinto. La overcompensation, como es sabido,
constituye un fenmeno usual en todo modelo jurdico que se considere; y
ello ocurre en mayor medida donde el sistema de Welfare ha generado una red
de intervenciones para la proteccin y sostn de determinadas categoras de personas. Si
las reglas de responsabilidad civil tiende a dictar sobre todo, un equilibrio de intereses entre
dos posiciones en conflicto, el resarcimiento del dao existencial da la impresin de estar en
capacidad de crear un fuertsimo desequilibrio109.
He hecho la prueba de escribir las mismas lneas reemplazando por dao al proyecto de vida
las menciones al dao existencial, y el valor de la crtica se mantiene plenamente.
107
108
109
Por lo menos como aviso de alerta, cabe recordar las palabras de DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, op. cit., p. 329, en
defensa de su propia concepcin estricta del dao moral, a tenor de la cual existira la exigencia de que ste no sea
simplemente presumido por los tribunales como consecuencia de lesiones determinadas y que se suponga, asimismo,
que es igual para todos. Por el contrario, entendemos que debera ser objeto de algn tipo de prueba.
Aunque se escriba, equivocadamente, PONZANELLI, uno de los escasos crticos de este nuevo dao existencial coincide
con nuestra posicin: FERNNDEZ SESSAREGO, Deslinde conceptual entre dao a la persona, dao al proyecto de vida y dao
moral, cit., p. 17.
PONZANELLI, Il riconoscimento del danno esistenziale e la sua estraneit ad un moderno sistema di responsabilit civile, en Critica del
danno esistenziale, cit., p. 34 (las cursivas son aadidas).
8.
CONCLUSIN.
Famosamente, Francesco Carnelutti (1879-1965) escribi en las primeras pginas de su Teoria

generale del reato estos versos del Alcyone de Gabriele DAnnunzio:
Ei nella solitudine si gode
sentendo s come inesausto fonte;
dedica lopre al Tempo; e ci non ode.
Y en la soledad goza/sintindose como fuente inagotable/ofrenda sus obras al Tiempo; y ste
no escucha.
Pero era Carnelutti110.
La expresin dao a la persona sigue siendo intil en el Cdigo Civil peruano.
*
Equvocos doctrinales sobre el dao moral (A propsito de un reciente artculo), escrito en Pisa y Lima,
octubre y noviembre del 2003, fue originalmente publicado en Revista jurdica del Per, ao LIII, n.
52, Trujillo, 2003, p. 93-135.
Massimo FRANZONI ha vuelto a abordar el tema del dao moral en su artculo Il danno morale fra
lettera della legge, ratio legis e compito dellinterprete en Il Corriere giuridico, 2004, p. 511 y sgtes.
Se trata de un comentario a la sentencia del Tribunale de Roma, Sezione XIII, del 16 de enero
del 2004, de la cual se deducen, entre otras mximas, las siguientes:
Al interior de la categora general del dao no patrimonial no es digna de
ser admitida ninguna otra distincin entre dao moral propiamente dicho, y
otros daos no patrimoniales, derivados de la lesin de intereses de la
persona constitucionalmente protegidos. De descartarse, en consecuencia,
que la vctima de lesiones, o el pariente cercano de la vctima de lesiones
graves, puedan pretender el resarcimiento de cuatro rubros o voces de
dao: patrimonial, biolgico, moral y no patrimonial (en aplicacin de este
principio, a los padres de un nio nacido con invalidez permanente total no
110
DE CUPIS, Ricordo di giuristi, en ID., Scuola del diritto, Giuffr, Miln, 1993, p. 86, y en mi traduccin al castellano,
Recuerdo de juristas, en Proceso & Justicia, n. 1, 2001, p. 95, nota (36) cumple con aclarar, sin embargo, que, a pesar
de todo, y como hacen, con humildad, las personas que admiten sus propios errores, CARNELUTTI reconoci en su
obra literaria La strada, que aquel epgrafe fue un acto de soberbia.
De CARNELUTTI, tengo a la vista la Postilla a su Lettera agli amici, escrita para ser publicada despus de su muerte, en la
Rivista di diritto processuale, vol. XX, II serie, 1965, p. 3, y all leo estas hermosas palabras: Esta carta de despedida
fue escrita mucho tiempo atrs, cuando no tena cmo sospechar que el Seor iba a hacerme sobrevivir por tanto
tiempo a mis mejores compaeros de trabajo: el ltimo en partir ha sido Enrico REDENTI. Los designios del Seor son
misteriosos; sin embargo, si intentara adivinar el porqu de mi sobrevivencia y de mi sufrimiento, me parecera que
han sido decididos para que yo limpie mi alma de aquellas escorias de orgullo, que la perturbaban en aquel entonces,
cuando la carta fue escrita, y para que as se me apareciera, no digo la vanidad, sino la pobreza de mi propia obra. Cun
lejos estoy ahora de los das en que, hace casi medio siglo, pona punto final al prefacio de mis Studi di diritto civile, y
ms tarde, de mi Teoria generale del reato, con palabras de las que luego he renegado, pero cuyo error an no haba
comprendido enteramente. Con la visin de hoy, lo que hice me parece, segn una imagen a menudo aflorante en mis
escritos, como un camino de montaa, en el cual me aventur con valenta, pero en cuyo recorrido no he hecho otra
cosa que enredarme, caer, realzarme y volver a caer. Si existiera, quizs, algn mrito que me pueda ser reconocido, es
el de haber confesado siempre mis errores, cuando me he dado cuenta de ellos, y el de haber tratado de corregirlos.
Ello slo puede servir de ejemplo a los que quedan, y a los que resta confiado, no tanto la ardua tarea de la
continuacin, sino el renacimiento de la ciencia del derecho italiano.
se les reconoce el resarcimiento de dao por lesin de la relacin parental,

adems del dao moral.
El dao existencial no tiene relevancia autnoma, porque no se diferencia
del dao a la salud ni del dao moral.
El citado fallo es uno de los primeros que se emiten luego de los pronunciamientos de la Corte
di Cassazione, de mayo del 2003, posteriormente avalados por la Corte Costituzionale, en julio del
mismo ao. En dicho marco, FRANZONI describe como sigue (op. cit., p. 511-512) la evolucin
verificada en la jurisprudencia italiana:
[Es] muy cierto que en el artculo 185 del Cdigo Penal y en el artculo 2059
del Cdigo Civil existen menciones al dao no patrimonial; es verdad, as
mismo, que por obra de Renato SCOGNAMIGLIO, dicho dao fue
identificado con el dao moral subjetivo, que tiene por objeto el dolor
temporal, a fin de que el concepto conservara una limitada aplicacin
concreta. Por largo tiempo, entonces, el concepto de dao moral bien poda
informar ambas normas: al artculo 185 del Cdigo Penal y al artculo 2059
del Cdigo Civil. En efecto, la forma en que la reserva de ley de la segunda
norma haba sido interpretada impeda una extensa aplicacin de tal
resarcimiento. En condiciones como aquellas, todo el dao no patrimonial
terminaba identificndose con el dao moral subjetivo consiguiente a la
comisin de un delito; otra razn para ello era que hasta la segunda mitad de
los aos ochenta, el empleo de la reserva de ley (artculo 2059 del Cdigo
Civil) haba sido prcticamente inexistente; por otro lado, eran pocos los
casos diversos de los del artculo 185 del Cdigo Penal que permitan afirmar
que su reprobabilidad fuera igual a la suscitada en el sentimiento comn por
un hecho delictual.
De tal forma, era fcil sostener que en el dao no patrimonial lo que se
necesitaba investigar no era tanto el sufrimiento o padecimiento temporales,
sino la razn por la cual el legislador haba decidido recurrir de este remedio
en presencia de un hecho delictual o de un hecho de tal gravedad que poda
ser asimilado a ste. En el dao no patrimonial, o, si se prefiere, en el dao
moral subjetivo, la tarea del intrprete se limitaba al deber de aplicar la
precisa opcin legislativa, que se haba valido de la tcnica de la reserva de
ley.
Hoy el escenario ha cambiado: el dao no patrimonial del artculo 2059 del
Cdigo Civil ha devenido distinto del dao no patrimonial del artculo 185
del Cdigo Penal. Se puede discutir si el segundo debe ser contenido en el
primero; como quiera que sea, en la actualidad no me parece conveniente
sugerir ninguna solucin abrogadora, teniendo en cuenta, adems, que yo
preferira interpretar abrogativamente el artculo 185 del Cdigo Penal, y no
el precepto del artculo 2059 del Cdigo Civil. No niego que el riesgo de
liquidar tanto el dao moral cuanto el nuevo dao no patrimonial es el riesgo
de reparar dos veces la misma desutilidad, el mismo detrimento, para la
vctima. Slo que el artculo 185 del Cdigo Penal requiere la presencia de un
delito, lo cual no ocurre ya, segn la nueva lectura, con el artculo 2059 del
Cdigo Civil. Ello impone al intrprete tener que atribuir al resarcimiento del
dao moral sujetivo naturaleza punitiva, la misma que nos ha sido
consignada por la tradicin, y atribuir al resarcimiento del nuevo dao no
patrimonial la naturaleza solidarstico-satisfactiva.
En estas condiciones, y dada la coexistencia de finalidades reparatorias

diversas, no existe superposicin entre daos de naturaleza distinta. Claro
que es necesario que el dao moral vuelva a descubrir aquella rea limitada
que, repito, nos ha sido consignada por la tradicin. La finalidad punitiva no
puede asumir la misma importancia que tiene la finalidad solidarsticosatisfactiva; adems, no tiene sentido castigar dos veces por un mismo hecho,
en presencia de vctimas primarias y de vctimas secundarias; [...]. No me
parece til afirmar que tambin el responsable de un ilcito objetivo o
pronunciado por culpa presunta pueda haber cometido un delito a efectos
del artculo 185 del Cdigo Penal. Me parece ms coherente sostener que ese
mismo responsable, si ha lesionado con su ilcito un inters de la vctima
constitucionalmente garantizado (artculo 2 de la Constitucin), debe reparar
el dao no patrimonial, en el sentido del artculo 2059 del Cdigo Civil,
mientras que no podr ser condenado tambin a corresponder el
resarcimiento del artculo 185 del Cdigo Penal.
Con estas premisas, el dao moral (artculo 185 del Cdigo Penal) asume un
carcter ontolgicamente diverso del dao no patrimonial (artculo 2059 del
Cdigo Civil); ello legitima la coexistencia de estas categoras. Es indudable
que en el artculo 185 del Cdigo Penal y en el artculo 2059 del Cdigo Civil
el lenguaje legislativo hay empleado la expresin dao no patrimonial, pero
ello no quiere decir que el significado tenga que ser el mismo.
Todas estas peculiaridades del nuevo dao no patrimonial italiano no hacen ms que
convencerme de la conveniencia de tener bien presente a la hora de elaborar nuestras propias
propuestas la enorme distancia que nos separa de los problemas enfrentados por los juristas forneos.
Y por otro lado, a la luz de los ltimos cambios, la doctrina y jurisprudencia italianas que
sirvieron de base a la acrtica importacin doctrinal del dao a la salud y del dao biolgico
etiquetados como dao a la persona, entre nosotros han terminado evaporndose.
He aqu otro motivo, entonces, para proceder a la reconstruccin de la dualidad dao
material/dao moral a partir de nuestra propia normativa.
*
De la jurisprudencia italiana reciente sobre el dao moral puede citarse un fallo del Tribunale di
Venezia, del 16 de febrero de 2006111. Se trat del caso de un individuo que frecuentaba un casino, y
que termin siendo procesado, a iniciativa de esta entidad, por los delitos de tenencia y puesta en
circulacin de dinero falso. En el juicio penal, el imputado acredit que los billetes falsificados le haban
sido entregados por el propio personal del casino, luego de haber ganado en un juego, y as fue
exculpado.
Con el fallo penal a su favor, el acusado inicia un juicio contra el casino, en el cual demanda el
resarcimiento del dao por la lesin de su reputacin, ocasionada por la divulgacin de la noticia a
travs de la prensa y en atencin a los cargos pblicos que l desempeaba en algunas municipalidades
de la zona.
La interesante mxima jurisprudencial que se deduce de la sentencia de los jueces venecianos es
que en caso de lesin de la integridad moral, al ser sta un bien que forma parte del patrimonio moral
de todo individuo, el dao es in re ipsa, sin perjuicio de la apreciacin en concreto del tipo de perjuicio
sufrido. En otras palabras, el dao moral se establece recurriendo a presunciones.
111
Publicado en Il Corriere del merito, 2006, n. 6, p. 731 y s., con comentario de Maria Giulia CURSI (ivi, p. 732 y s.).
Comentando la sentencia, Maria Giulia CURSI comparte la opinin de que eventos como los all
descritos, incluso si no se comprobara una divulgacin efectiva de la noticia, tienen en s mismos una
relevancia externa112.
Esta forma de apreciar el dao moral sera muy conveniente en nuestro pas, donde los
magistrados, especialmente los de las instancias superiores, suelen enmendar el acertado parecer de los
jueces de primera instancia, cuando stos recurren a las presunciones para determinar la procedencia de
una atenuacin del dao moral.
As, por ejemplo, en la sentencia CAS. N. 579-2005, del 20 de diciembre de 2005113, los
magistrados de la Corte Suprema declaran fundado el recurso de casacin interpuesto por el Banco
Continental al que se imputaron daos morales en perjuicio de un ahorrista que por motivos de
homonimia vio bloqueada su cuenta por un mandato judicial y que termin siendo implicado en un
proceso penal iniciado por dicha entidad financiera. El demandante exigi, entonces, el pago de US$
40,000.00 como resarcimiento, y subray que los daos morales tuvieron lugar porque se le involucr
en el proceso penal como si l fuera el denunciado y, adicionalmente, en atencin a su condicin de
coronel del ejrcito peruano.
En las instancias de mrito, se concedi al demandante una reparacin a ttulo de dao moral
por S/. 8,000.00. Para fijar este monto, los jueces se basaron en el artculo 1332 del Cdigo Civil, en el
cual se les permite recurrir a la equidad cuando la cuantificacin no pueda ser determinada con
precisin.
La Corte Suprema, enmendando el correcto pronunciamiento de las instancias de mrito, seal
que:
[E]l juez de la causa considera que el dao moral no se ha probado en su
monto preciso, pero no explica cmo resulta la cantidad que priemro estima
en ocho mil soles y luego determina en diez mil, y que la de vista revoca para
establecer el monto de la consideracin inicial. La autorizacin del artculo
1332 del Cdigo Civil, norma que es de contenido procesal (!), requiere una
explicacin del juzgador, el que debe indicar cul es el moneto que se ha
probado y cul es el que se estima, pues de otro modo resulta en una
decisin arbitraria. El juzgador debe indicar cules parmetros o referentes
ha tenido para determinar la cantidad.
Uno de los temas tratados en la versin original de este ensayo, a partir de una sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, fue el de la inconveniencia de acoger la figura del dao al
proyecto de vida.
Esta expresin, que acarrea el riesgo de hacer de la institucin de la responsabilidad civil un mecanismo
para consagrar desigualdades y, peor aun, para inflar, sin mayor anlisis, los montos resarcitorios en el
nivel judicial, va abrindose camino, peligrosamente, en algunos fallos de nuestra Corte Suprema.
As en la CAS. N. 937-2002, emitida el 1 de septiembre de 2003, en un causa relativa al resarcimiento
de los daos a la salud (cuadriplegia espstica) padecidos por un joven profesor de educacin fsica que
qued en estado de incapacidad permanente a raz de un accidente de trnsito imputable a una
importante compaa cervecera (Backus & Jhonston), los magistrados supremos consideraron que la
vctima haba sufrido el total truncamiento de sus posibilidades de emerger en su carrera
profesional, as como tambin en una futura vida familiar, que son los pilares de la superacin de todo
ser humano. Conforme a dicha premisa, argumentaron, con expresiones de las que es obligatorio
prescindir al redactar una sentencia, lo siguiente:
112
113
CURSI, op. cit., p. 736.

Publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 552, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del martes 1 de
agosto de 2006, p. 16861.
[B]ajo este cmulo de ideas es necesario resaltar que al caso sub materia le
resulta aplicable la teora del proyecto de vida creada por el ilustre jurista
peruano doctor Carlos Fernndez Sessarego quien en su libro Derecho y
Persona, Editorial Grijley, ao dos mil uno, pgina ciento cincuenticuatro,
exponiendo una serie de caractersticas acerca del proyecto vida, considera:
Que es un mecanismo que cristaliza lo que para el ser humano constituye su plena
realizacin en cuanto persona; que la consecuencia de un dao a la persona humana genera
que este proyecto de vida pueda frustrarse, cumpliendo slo parcialmente o menoscabarse en
alguna medida; que es un dao radical de consecuencia incalculable pues puede llegar a
crear en la persona un vaco existencial, es decir, la prdida del sentido que haba dado a
su humano transcurrir; en el proyecto de vida se juega el destino de una persona pues este
dao lesiona al mismo ncleo existencial del sujeto a su proyecccin de ontolgica libertad.
En otra sentencia (CAS. N. 231-2006, de 7 de marzo de 2006)114, se trat el caso de un ex
trabajador de la Municipalidad Provincial de Otuzco, que haba sido despedido. En dicha ocasin, la
Corte Suprema, manifestando su conformidad con lo decidido en las instancias de mrito, seal que:
[L]a impugnada tiene suficiente motivacin fctica y jurdica para establecer
que el presente es un caso de responsabilidad civil derivada del
incumplimiento de una obligacin contractual de garantizar la permanencia
en el empleo mientras no exista causa que se oponga, habindose producido
dao al actuar con culpa inexcusable al haber cesado arbitrariamente al actor
impidindole continuar prestando sus servicios, afectando su proyecto de vida,
causndole dao moral y material que debe ser indemnizado de acuerdo a la
dimensin del dao sufrido.
En la bibliografa nacional, exhibe su desinformacin y desconocimiento de la materia, adems
de una inexcusable incapacidad de cuestionamiento: DAZ CACEDA, Joel, El dao a la persona y el dao al
proyecto de vida. Una aproximacin a la doctrina y su aplicacin en el mbito nacional e internacional, El Jurista
Editores, Lima, 2006.
A los defectos del volumen que se acaba de citar, se aade una tergiversacin y una mala lectura
que no son entendibles ni siquiera en quien se inicia en la investigacin.
En efecto, DAZ CACEDA me imputa haber afirmado que el dao moral se identifica
plenamente con el dao a la persona (p. 57). Como los lectores han podido apreciar desde las
primeras ediciones de los trabajos que ahora he reunido en este libro las cuales se remontan al ao
2002, y que DAZ CACEDA, obviamente, no ha ledo, lo que yo sostengo es que el dao moral,
entendido a la francesa, comprende el dao a la persona.
Pero como al peggio non c limite, DAZ CACEDA ejecuta una ulterior manifestacin de ignorancia.
Negando lo innegable o sea, que el dao a la persona no tiene ninguna validez autnoma en el
ordenamiento jurdico italiano y sin citar ni una sola fuente jurisprudencial contempornea, escribe
que el propio Tribunal Constitucional italiano (!) habra rebatido mis afirmaciones.
En cuanto a esto, no me queda sino remitir cortsmente a tan poco advertido promotor de los
resarcimientos a ciegas, a lo que tengo escrito, tambin desde el 2002, en mis trabajos, con amplias
referencias sobre la jurisprudencia italiana, que rechaz el dao existencial (equivalente al dao al
proyecto de vida) en su momento, y que hoy le ha dado una nueva interpretacin, enlazndolo como
ya he informado retro, Parte Tercera, Captulo III con los derechos constitucionalmente protegidos.
Una mejor habilidad para la lectura y el anlisis es la demostrada, en cambio, por el abogado
URIBUR BRAVO, Jhoan H., Responsabilidad civil del juez. Responsabilida del juez emergente del proceso, Editorial
114
Publicada en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 554, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del 2 de octubre
de 2006, p. 17137.
Rhodas, Lima, 2005. Aun discrepando de mis opiniones, el autor citado tiene, a diferencia de DAZ
CACEDA, el buen criterio de escribir lo siguiente (p. 56-57, y nota 97):
[El dao a la persona] ha sido introducido en nuestra legislacin por el
maestro sanmarquino Carlos FERNNDEZ SESSAREGO, sin embargo ha sido
duramente criticado por Leysser L. LEN, en un artculo sobre
funcionalidad del dao moral e inutilidad del dao a la persona en el
derecho civil peruano [...]. Este autor restringe el dao a la persona en el
dao a la salud, integridad fsica, reputacin, comprendidas tambin dentro
del dao moral en sentido lato o impropio, aunque histricamente slo se
limit a indicar el dao a la integridad psicofsica, que sumado a la evolucin
doctrinaria italiana no justificara segn el autor su consagracin (el dao a
la persona) como categora jurdica autnoma al no conllevar derechos u
obligaciones diferentes a las que usualmente se atribua a la categora dao
moral. Sin embargo, dicho autor es consciente de la amplitud que abarcara
la categora dao a la persona: dao moral, dao a la salud, dao a la psiquis,
dao al proyecto de vida, dao a la dignidad, etc., y no obstante ello lo critica
como categora jurdica funcional. Por nuestro lado, creemos que la categora
dao a la persona, por su comprensibilidad conceptual, cumple una funcin
de tutela ampliatoria de proteccin a la persona en el texto normativo donde
se encuentre inserto, sin necesidad de detallar cada una de sus variantes
(moral, salud, etc.), cubriendo anticipadamente otras categoras de daos que
pudiera sufrir la persona, an no delineados con precisin doctrinaria
unvoca (ej. reparacin de la chance). En todo caso, ser la doctrina y la
jurisprudencia respectiva la que definir la bondad conceptual de la categora dao a la
persona, aunque ello le signifique ver prolongado en el tiempo su asentamiento y aceptacin
unnime (las cursivas son aadidas).
Frente al panorama jurisprudencial descrito, me parece conveniente reafirmar una actitud crtica
ante categoras imprecisas y ambiguas como el dao al proyecto de vida, carentes de un ntido
sustento legal y potencialmente generadoras de fenmenos de overcompensation. No veo inconveniente,
entonces, en aplicar al dao al proyecto de vida una aguda reflexin de Giuilio PONZANELLI sobre el
dao existencial:
El vocablo existencial trmino poco jurdico y tomado en prstamo de la
filosofa es [...] una expresin demasiado genrica y atcnica, y es, sobre
todo, un trmino anfibolgicamente listo para salir del nexo con la categora
de los remedios, donde encuentra su colocacin institucional, para pasar a
convertirse, en s mismo, en un jus, como si la presencia de un dao
existencial semejante, conforme a la apreciacin de la vctima, se
transformara en el botn de encendido de la violacin de un derecho
inviolable115.
Los datos inexactos sobre la experiencia peruana en materia de dao moral y dao a la
persona atribuibles, como bien indica la autora, a la carencia de una compilacin sistemtica de
nuestra jurisprudencia que pueda proporcionar informacin confiable a los estudiosos extranjeros
marcan la pauta del acpite dedicado a nuestro pas en la resea de PINTO OLIVEROS, Sheraldine,
Lesperienza latinoamericana del danno alla persona, en La valutazione delle macropermanenti, al cuidado de
Giovanni COMAND y Ranieri DOMENICI, Edizioni ETS, Pisa, 2006, p. 125 y sgtes. All se lee, entre
otras falsedades, que si bien es cierto que en el pasado la jurisprudencia resarca, predominantemente,
el dao moral, tambin es cierto que luego de la entrada en vigor del Cdigo Civil, la prctica
jurisprudencial ha comenzado a reconocer, lentamente, la operatividad del dao a la persona (op. cit., p. 127).
115
PONZANELLI, Giulio, Il danno esistenziale e la Corte di Cassazione, en Danno e responsabilit, 2006, n. 8-9, p. 850.
Finalmente, me parece oportuno rendir cuenta de un fallo de la Corte Suprema (CAS. N. 2872005, del 26 de septiembre de 2005)116 en el cual se formula una delimitacin inexacta e inconveniente
del dao moral, connotando esta figura desde un punto de vista patolgico.
En efecto, luego de aclarar que el juez de trabajo no slo resulta competente para determinar la
indemnizacin que pudiera corresponder al trabajador por los daos patrimoniales que pudiera
habrsele ocasionado en ejecucin de su contrato de trabajo a consecuencia de una conducta dolosa o
culposa de su empleador, sino adems por los daos extrapatrimoniales que origina un supuesto de dao moral, los
magistrados de la Corte Suprema sealan, restrictivamente, que ste ltimo se entiende como todo
sufrimiento psquico que padece una persona como consecuencia de una multitud de hechos muy difciles de enumerar, de
variada magnitud y que no son objeto de valoracin econmica, puesto que su valoracin es incalculable, ya que su
resarcimiento econmico no es suficiente para reparar dicho sufrimiento psquico del correspondiente dao).
116
Publicado en Sentencias en Casacin, ao XI, n. 546, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del martes 2 de
mayo de 2006, p. 15957.
CAPTULO V
30,000 DLARES POR DAOS MORALES EN UN DIVORCIO!
DE CMO EL DAO AL PROYECTO DE VIDA
CONTINA INFLANDO PELIGROSAMENTE LOS RESARCIMIENTOS
CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. Valen ms los daos morales en un divorcio
que los daos por prdida de vida humana?.- 3. Nuestro ordenamiento no
reconoce la distincin entre daos patrimoniales y no patrimoniales.- 4.
Pautas para un uso correcto de la equidad en la cuantificacin de los daos
morales.- 5. Responsabilidad civil y familia.- 6. Los daos morales
endofamiliares en la experiencia extranjera.- 7. La privatizacin de las
relaciones familiares.- 8. Inflando los resarcimientos con automatismos: el
dao al proyecto de vida.- 9. El peligroso camino hacia los punitive damages
a la peruana.
1.
INTRODUCCIN.
De un tiempo a esta parte, se est volviendo costumbre que nuestros magistrados invoquen
cierta voz de dao, la del dao al proyecto de vida, de la misma forma, y con los mismos fines, que
los prestidigitadores. En todos estos casos, el efecto mgico que se produce, nada divertido, oportuno
ni controlable en un sistema de responsabilidad civil tan incipiente como el peruano, es la inflacin,
deficientemente sustentada, de los montos concedidos a ttulo de resarcimiento.
Por la va indicada, y sin contar con ningn amparo seguro en la normatividad vigente, los jueces
nacionales proceden, bastante mecnicamente y casi siempre sin reflexionar al respecto, a incrementar
el monto de las obligaciones nacidas de actos generadores de responsabilidad civil.
En este breve comentario expondr, tomando como base la sentencia transcrita, los motivos por
los cuales considero que la voz dao al proyecto de vida debe ser excluida de la cuantificacin de los
daos, y resaltar, una vez ms, la conveniencia de delimitar con precisin el dao moral, al que s se
refiere, de manera expresa, nuestra legislacin.
Luego de verificar y detallar las razones que autorizan a discrepar del sentido del fallo
comentado, formular, como conclusin, algunas hiptesis acerca de cmo decisiones judiciales como
stas pueden terminar encaminando nuestro rgimen resarcitorio, peligrosamente, hacia una exaltacin
de la funcin sancionatoria o punitiva de la responsabilidad civil y as, en definitiva, hacia la lgica de
los punitive damages del derecho comn anglosajn.
2.
VALEN MS LOS DAOS MORALES EN UN DIVORCIO QUE LOS DAOS POR PRDIDA DE
VIDA HUMANA?
Segn se desprende de la lectura del fallo comentado lectura siempre expuesta,

lamentablemente, a incurrir en inexactitudes, debido a la obstinacin de los vocales supremos en no
resumir los hechos que originan las causas, una dama demand divorcio por separacin de hecho, as
como una atenuacin pecuniaria por dao moral ascendente a 300,000 dlares. El juez de mrito
decidi recortar semejante pedido hasta la suma de 100,000 dlares, movido por el afn de permitir a la
afectada, casada a muy joven edad, el reinicio de una actividad que le posibilite desarrollarse y atender
a su supervivencia. En la instancia superior, la suma qued definitivamente y prudencialmente fijada
en 30,000 dlares. En sede casatoria, ante el requerimiento de la actora, notoriamente ambicioso, de
revertir la ya exagerada estimacin de los magistrados de grado inferior, se confirm el monto asignado
por stos.
La inmediata impresin que produce este fallo es, obviamente, la de estar ante una decisin
judicial completamente fuera de lugar en un pas donde los resarcimientos por prdida de vida humana
o grave lesin de la integridad fsica difcilmente igualaran el monto concedido a la demandante por
dao fsico y psicolgico, y donde el seguro obligatorio de accidentes de trnsito prev
indemnizaciones que lindan con lo irrisorio, si se tiene en cuenta la dimensin de los daos que dicho
sistema busca compensar (daos por muerte y daos a la integridad fsica).
Las razones que deben de haber llevado a nuestros jueces de mrito a conceder tan inusual suma
son fciles de intuir. Ante todo, es claro que se ha prestado atencin a la situacin econmica del
causante de la separacin conyugal, seguramente prspera e idnea para la aplicacin de una
satisfaccin pecuniaria de miles de dlares que resultara impracticable respecto de aquella inmensa
masa de la poblacin que subsiste percibiendo la remuneracin mnima vital. En la misma medida,
parece haber sido decisiva la falaz idea de que los perjuicios endofamiliares alegados tuvieron un efecto
de frustracin del mentado dao al proyecto de vida de la demandada, motivo que por s solo parece
haber bastado para servir de base a una ponderacin judicial tan severa del quantum resarcitorio.
3.
NUESTRO ORDENAMIENTO NO RECONOCE

PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALES.
LA
DISTINCIN
ENTRE
DAOS
Es menester hacer notar, sin perjuicio de lo anterior, que los errores de los vocales firmantes de
este fallo no comienzan con la absolucin de los reclamos de la impugnante. El desenlace de esta causa
es antecedido por una no menos equvoca exposicin sobre la clasificacin de los daos.
Segn nuestra Corte Suprema, en efecto, existen bienes no patrimoniales, los cuales, por
carecer de una traduccin correspondiente en dinero, escapan del mbito del patrimonio. Tal es el caso
de la vida, la salud, la integridad fsica, el honor, la libertad, etc., es decir, de los bienes de la
personalidad o, como seala la doctrina germana, de los bienes de la vida. La lesin de dichos bienes
dara lugar, entonces, a la categora de los daos no patrimoniales.
En el razonamiento anterior existe una equivocacin tan clamorosa que se vuelve comprensible,
realmente, la serenidad de nimo e inercia de los vocales supremos frente una atenuacin pecuniaria de
daos morales de 30,000 dlares.
La distincin germana entre daos patrimoniales y no patrimoniales, arraigada y florecida en

la experiencia italiana en materia penal y civil, carece de sustento legislativo en el Per. En nuestro
Cdigo Civil, la clasificacin acogida ha sido la francesa, o sea, aquella que diferencia el dao material
del dao moral1.
Estas distinciones no son equivalentes. A pesar de que ellas tienen en comn su vinculacin con
el aspecto de la susceptibilidad o no de valorizacin econmica, hay una singularidad que las deslinda
con nitidez: en el derecho alemn e italiano, la naturaleza compensable del dao no patrimonial
(Nichtsvermgensschaden, danno non patrimoniale) depende rigurosamente de su previsin legal expresa. En
otras palabras, los ordenamientos de Alemania e Italia admiten la compensacin del dao no
patrimonial nicamente cuando el acto generador de responsabilidad civil est, por ejemplo, tipificado
en la legislacin penal.
En cambio, la dualidad francesa dao material-dao moral (dommage matriel, dommage moral)
no se sujeta a limitaciones como las que se acaban de sealar, de las cuales los intrpretes italianos han
logrado librarse slo en tiempos muy recientes, y con denodados esfuerzos. Para ello, la doctrina y la
jurisprudencia itlicas han tenido que aliarse en la propuesta de un nexo entre el dao no patrimonial y
la proteccin, a travs de los remedios de la responsabilidad civil, de los derechos constitucionalmente
reconocidos, con el objetivo de relativizar el requisito de la previsin legal expresa. El marco vigente en
la actualidad acepta la reparacin del danno non patrimoniale, no slo en los casos contemplados por la
legislacin ordinaria, sino tambin en las hiptesis de lesin de valores de la persona
constitucionalmente protegidos.
4.
PAUTAS PARA UN USO CORRECTO DE LA

DAOS MORALES.
EQUIDAD EN LA CUANTIFICACIN DE LOS
La experiencia francesa educa, as mismo, en el uso de la equidad como criterio para la

valorizacin de los daos.
En contra de lo que suponen los autores del fallo comentado, la fijacin de un monto reparatorio
con arreglo a la equidad o segn equidad no tiene que ver exclusivamente con el empleo de la
prudencia, moderacin, cordura, equilibrio o sensatez en esta delicada operacin
encomendada a los jueces.
El recurso a la equidad en la valorizacin de los daos morales, admitida por el artculo 1332 de
nuestro Cdigo Civil, significa, ms ampliamente, la posibilidad de utilizar criterios que el magistrado
est impedido de aplicar respecto de los daos materiales. Un excelso jurista francs nos ha dejado
dicho, en relacin con este punto, que cuando se alegan daos morales, los tribunales disponen, sea
para admitirlos o para negar su existencia, sea para evaluar su monto, de un poder de apreciacin
mucho mayor que el que se presenta cuando se trata de un dao material2. Para esta ltima especie, el
punto de referencia es la prueba concreta del monto de los perjuicios; en los daos morales, por el
contrario, resulta admisible atender a factores especiales como el grado de culpabilidad del daador (en
1
Un exacto conocimiento de esta clasificacin, y de sus consecuencias, era el que mostraba, ya en la primera mitad del
siglo XX, CORNEJO, Angel Gustavo, Cdigo Civil Exposicin sistemtica y comentario, t. I, Ttulo preliminar Derecho de las
personas Actos jurdicos, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 380-381: habr casos, sin duda, en los que la solucin
ms indicada sea la de dar satisfaccin a los sentimientos de la persona humana, o al perjuicio de ciertos aspectos de
bienes no materiales. Ha de entenderse por dao moral los verdaderos detrimentos morales que se traducen en dolores
o en menoscabo de ciertos bienes inmateriales. Su apreciacin queda al arbitrio judicial. Toda especificacin,
delimitacin o clasificacin es imposible e incompatible con la calidad esencialmente subjetiva de esta especie de
dao.
CARBONNIER, Jean, Droit civil, vol. II, Les biens. Les obligations, 1. ed. Quadrige, Presses Universitaires de France,
Pars, 2004, p. 2273: Ce que reste vrai, cest que, lorsquun dommage moral est allegu, les tribunaux ont, pour en admettre ou en
dnier lexistence, comme pour en valuer le montant, un pouvoir dapprciation beacoup plus vaste que lorsquun dommage matriel est en
cause.
este plano, el comportamiento doloso se reprime con mayor severidad que el culposo), la reincidencia
en una conducta lesiva y, ni ms ni menos, la condicin econmica de las partes3.
Estas virtudes de la equidad son bien demostradas por el artculo 1977 del Cdigo Civil, donde
se hace referencia a la indemnizacin equitativa que el juez puede conceder a la vctima de un dao
causado por un incapaz de discernimiento, en vista de la situacin econmica de las partes4. El texto
de esta norma, correctamente entendido, precisa que los daos cometidos por dichos incapaces
(inimputables) no se consideran generadores de responsabilidad civil, es decir, que no dan lugar a una
obligacin resarcitoria. Se trata de daos indemnizables y no resarcibles, o sea, de daos cuya
atenuacin a travs de una suma de dinero se encuentra condicionada a la decisin del juez en torno de
su procedencia y monto, sobre la base de un anlisis riguroso de la situacin econmica de las partes.
Que la equidad, sin embargo, haya conducido a nuestros magistrados de primera y segunda
instancia a establecer 100,000 dlares, y a la larga 30,000 dlares, como compensacin de daos
morales endofamiliares es algo difcil de entender, aun reconociendo la aplicacin del criterio
explicado.
5.
RESPONSABILIDAD CIVIL Y FAMILIA.
Las anomalas detectadas son tpicas hay que saberlo cuando los actos que generan
responsabilidad civil tienen como escenario la familia. Otrora, hasta era comn pensar que cuando los
protagonistas de una causa por daos y perjuicios pertenecan a una familia, este solo hecho
determinaba que las reglas de responsabilidad civil fueran aplicadas diversamente, o que no se aplicaran,
inclusive5.
En la actualidad, por el contrario, se promueve una renovada concepcin de las relaciones entre
la tutela resarcitoria y la familia:
Por ser cuna de derechos inviolables de la persona, [la familia] no puede ser
considerada como un sistema cerrado, al margen del derecho, sino que debe
acoger, necesariamente, formas de proteccin tomadas de las diversas ramas
3
En este sentido se pronunciaba ya GIVORD, Franois, La rparation du prjudice moral, Pars: Librairie Dalloz, 1938, p.
223 y s. Esta posibilidad atribuida al juez permita al autor citado confirmar el carcter de pena privada de la
atenuacin pecuniaria del dao moral: Pour ceux qui justifient la rparation du prjudice moral par lappel lide de peine prive,
la fixation de lindemnit doit tre faite, compte tenu essentiellement de deux lments: la gravit de la faute commise, la situation personnelle
de lauteur de cette faute. En similar sentido: TUNC, Andr, La pena privata nel diritto francese, en BUSNELLI, Francesco
Donato y Gianguido SCALFI (directores), Le pene private, Miln: Giuffr, 1985, p. 359. Sobre estos criterios extrnsecos
que contribuyen, precisamente, a hacer equitativa la estimacin judicial de los daos morales, vase: LEN, Leysser
L., Derecho a la intimidad y responsabilidad civil. El refuerzo de los derechos fundamentales a travs de los remedios civilsticos,
Departamento Acadmico de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2006, p. 39.
Sobre esta hiptesis de indemnizacin, vase: LEN, Leysser L., Incapacidad de discernimiento e indemnizacin equitativa.
Apuntes sobre el artculo 1977 del Cdigo Civil peruano (2005), ahora en el presente volumen, Parte Cuarta, Captulo IV.
El cuadro evolutivo es bien descrito en la obra pionera de PATTI, Salvatore, Famiglia e responsabilit civile, Giuffr, Miln,
1984, p. 3 et passim. En relacin con el tema de la separacin de los cnyuges y la responsabilidad civil, el citado autor
ya propona que la relevancia del hecho ilcito cometido por el cnyuge como causa de separacin personal y de
divorcio deba distinguirse de la relevancia que dicho hecho puede tener como presupuesto para la accin de
resarcimiento de dao: la circunstancia de que el hecho daoso puede tener relevancia, dada la relacin existente
entre los sujetos, como causa de cesacin de la relacin misma, no descarta su relevancia tpica para efectos de la
aplicacin de la normativa sobre el ilcito civil (p. 76).
Uno de los mayores expertos italianos en derecho de familia en el siglo XX, el jurista, historiador y periodista Arturo
Carlo JEMOLO, (1891-1981) lleg a afirmar: la familia es una isla que el mar del derecho slo alcanza a rozar; su esencia ntima
seguir siendo metajurdica. La famosa cita aparece en los estudios de GIAZZI, Federica, Anche i matrimoni in bianco hanno
un costo, en Danno e responsabilit, 2006, n. 1, p. 42; y RICCIO, Giovanni Maria, Violazioni dei doveri coniugali e
risarcimento del danno, en Danno e responsabilit, 2006, n. 6, p. 590, nota (44).
del ordenamiento. Devienen fciles de superar, entonces, las posiciones

tradicionales que se encaminaban a negar la posibilidad de configuracin de
la responsabilidad extracontractual por violacin de los deberes
matrimoniales; posiciones que se fundaban en la tesis de la completitud del
derecho de familia, consagrada en el principio inclusio unius, exclusio alterius, y
en la naturaleza especial de las normas [en materia]6.
En nuestro medio, el estudio de este debatido tema an se encuentra pendiente, a pesar de que
en el Cdigo Civil se contempla la procedencia de la atenuacin de los daos morales cuando los
hechos que determinan un divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge
inocente (art. 351).
Al respecto, viene al caso aclarar que el panorama legislativo nacional en materia no se ha
modificado ni innovado, como podra creerse, con la insercin del artculo 345-A del Cdigo Civil,
segn el cual:
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos. Deber
sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao persona u ordenar
la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder
7.
A rigor de trminos, esta norma no regula un supuesto de responsabilidad civil. En s misma, la
separacin jams es fuente de una obligacin resarcitoria, a pesar de que, ciertamente, puede ocasionar,
desde un punto de vista objetivo, una alteracin peyorativa de la situacin de alguno de los separados8.
A lo sumo, como se estipula en el artculo citado, lo que puede tener lugar es una obligacin
indemnizatoria, siempre que el juez considere que este remedio es preferible a la adjudicacin
preferente de bienes de la sociedad conyugal. Como es claro, esta alternativa remedial que se deja a
criterio del magistrado, entre satisfaccin en dinero y adjudicacin de bienes resultara incongruente con
el sentido de la responsabilidad civil, que persigue, a la vez, finalidades de restablecimiento, prevencin
y punicin, pero no conoce soluciones distintas del resarcimiento, ya sea por equivalente o en forma
especfica.
6.
LOS DAOS MORALES ENDOFAMILIARES EN LA EXPERIENCIA EXTRANJERA.
Los acostumbrados fenmenos de sobrecompensacin o de inflacin resarcitoria en este

campo pueden ser bien ilustrados con el auxilio de la jurisprudencia italiana reciente en materia de
danni non patrimoniali endofamiliares.
Hace poco ms de un ao, la Corte dAppello di Milano resolvi una causa promovida por un
sujeto que demand el divorcio y la reparacin del dao no patrimonial contra su consorte, con la
GIAZZI, op. cit., p. 43.
Dicho artculo se incorpor al Cdigo Civil mediante la Ley N. 27495 del 7 de julio de 2001, que regul la separacin
de hecho como causal de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio.
Se equivoca, clamorosamente, en la interpretacin que propone para esta novedosa disposicin: ARIAS-SCHREIBER,
Max, Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984, t. VII, Derecho de familia, 3. ed., con la colaboracin de Angela ARIASSCHREIBER M. y Alex PLCIDO VILCACHAGUA, Lima: Gaceta Jurdica, 2002, p. 317. Para dicho autor, la indemnizacin
que debe sealar el juez debe incluir el dao emergente y el lucro cesante, adems del dao personal, que es
doctrinariamente menos amplio (!).
Dnde nos preguntamos estara el criterio de imputacin en esta supuesta hiptesis de responsabilidad civil? Se
tratara acaso, puesto que el dolo y la culpa no han sido mencionados, de una responsabilidad objetiva? Sera
objetiva relativa u objetiva absoluta? Cabra eximirse de ella por caso fortuito o fuerza mayor?
cual contrajo nupcias presionado porque ella le comunic que estaba gestando un hijo suyo9. Aunque
en el juicio previo, de desconocimiento de paternidad, se comprob la falsedad de la atribucin y, por
lo tanto, que la paternidad biolgica del supuesto hijo corresponda a otro hombre, el juez de primera
instancia no admiti, por falta de pruebas, la pretensin resarcitoria por induccin al matrimonio por
error, ascendente a las desproporcionadas sumas de 258,000 euros (ms de 1 milln de nuevos soles)
para el esposo, y 103,000 euros (casi medio milln de nuevos soles) para los suegros. En esta sentencia,
emitida por el Tribunale di Monza, se reconocieron, sin embargo, daos patrimoniales por gastos en
recuerdos de bodas, trajes de novios, recepcin y cena matrimonial, por un total de 8,176 euros (casi
40,000 nuevos soles)10.
El dictamen de primera instancia fue enmendado, en definitiva, por la Corte dAppello milanesa,
que ampli la condena de la mujer, con el pago de 10,000 euros (45,000 nuevos soles,
aproximadamente), a ttulo de reparacin del dao existencial infligido al cnyuge. Esta especie de
dao, ligada desde sus orgenes con los problemas de overcompensation experimentados en el derecho
italiano, fue identificada en el sufrimiento determinado por el comportamiento de [la novia] que,
contraviniendo los deberes de lealtad hacia su futuro cnyuge, incidi en la libre determinacin de ste
para el matrimonio []. [S]e configura [] como dao in re ipsa (el llamado dao-evento) que, en
cuanto tal, prescinde de toda carga probatoria y puede ser cuantificado por el juez, concretamente,
recurriendo al criterio equitativo.
En esta resolucin se ejemplifican todas las consecuencias que acarrea el recurso a la equidad en
la estimacin de los daos no patrimoniales. Para su decisin, los magistrados concedieron importancia,
claramente, a la conducta dolosa y engaosa de la mujer, que guard silencio sobre su infidelidad y
condujo, de tal forma, a que su entonces novio decidiera esposarla, bajo una inducida y falsa
representacin de la realidad. En tal sentido, se aprecia que la mujer falt dolosamente a sus deberes de
lealtad frente a su futuro cnyuge11.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que resulta de lo dictaminado es que el esposo defraudado por su
consorte recibe ms dinero a ttulo de dao no patrimonial que a ttulo de dao patrimonial. De tal
forma, la magistratura italiana termina estableciendo una inapropiada y deslucida jerarqua entre las
funciones de la responsabilidad civil: si se atiende a los montos asignados, en efecto, la funcin
sancionatoria o punitiva (reparacin del dao existencial) prevalece sobre la funcin resarcitoria
(compensacin de los gastos concretamente realizados), y as, se altera el equilibrio que debe
preservarse entre ellas, junto a la funcin preventiva12.
Corte dAppello di Milano, sentencia del 12 de abril de 2006, publicada en Famiglia e diritto, 2006, n. 5, pp. 509 y ss.
10
El juez de primera instancia rechaz, por el contrario, la parte del petitorio relativa al 50% de la cuenta de ahorros
abierta por los cnyuges, a la restitucin de joyas, y al reembolso de los gastos legales y mdicos vinculados con el
juicio de desconocimiento de paternidad.
11
Subraya el punto: FACCI, Giovanni, Lillecito endofamiliare tra danno in re ipsa e risarcimenti ultramilionari, en Famiglia e
diritto, 2006, n. 5, p. 518.
12
En la experiencia italiana hay otros puntos a subrayar. Tratndose de un dao existencial y no de un dao moral
subjetivo (padecimiento anmico, sufrimiento, dolor), el damnificado est obligado, segn las reglas ordinarias, a
aportar la prueba del dao en sus caractersticas naturalsticas, y tiene que demostrar la incidencia de dicho perjuicio en
sus actividades de realizacin, con la consiguiente alteracin de su personalidad, sea en el aspecto personal, sea en el
aspecto relacional. En el caso examinado por la Corte dAppello, es indudable que tiene relevancia la lesin de
intereses de rango constitucional de la persona humana, como la libertad entendida como determinacin autnoma
para el matrimonio, la dignidad, la expectativa de poder desenvolver sus potencialidades en el mbito de aquella
peculiar conformacin social que est constituida pro la familia []; sin embargo, no es correcto hacer referencia a un
dao in re ipsa, en atencin a que si el resarcimiento se enlaza con la lesin del inters considerado en cuanto tal, y no
con la entidad del perjuicio concreto sufrido por la vctima, se termina atribuyendo a la responsabilidad civil una
funcin preeminentemente sancionatoria, en neto contraste con su funcin reparatoria: FACCI, op. ult. cit., p. 522.
Este comentario puede resultar muy til a la hora de analizar el equivalente peruano del dao existencial, es decir, el
denominado dao al proyecto de vida, en el sentido de que una especie como sta jams podra beneficiarse de la
consideracin como daos presuntos, que cabe, en cambio, respecto de los daos morales estrictamente
Un caso aun ms llamativo que el anterior fue resuelto por la Corte dAppello di Bologna. Un
individuo bastante prspero fue condenado al pago de 2 millones de euros (casi nueve millones de
nuevos soles) a ttulo de reparacin de los daos no patrimoniales ocasionados a su hijo, a quien no
prest la debida asistencia afectiva y econmica durante aos. Segn los jueces, que invocaron una vez
ms el infalible dao existencial, y atendieron decisivamente a la gran capacidad patrimonial del
demandado, la supuesta vctima fue gravemente afectada en sus derechos fundamentales, al haber
tenido que desarrollar una existencia, desde el punto de vista social y laboral, completamente distinta y
absolutamente inferior a aquella que le habra podido permitir su relacin de filiacin13. En el fallo se
hace referencia, a fin de poner en evidencia el perjuicio existencial, as como la personalidad
emprendedora del demandante, que ste tuvo que trabajar como cocinero en una pizzera, como
mozo, como pen, como agricultor y, finalmente, como agente de ventas, a diferencia de los otros hijos
del demandado: profesionales afirmados y, sobre todo, titulares de situaciones patrimoniales
multimillonarias. Estas comprobaciones llevan a los magistrados a concluir que tambin el hijo
desatendido, de haber sido beneficiado de las aportaciones de distinta naturaleza sobre todo las
financieras provenientes de su padre natural (de cuya existencia no tuvo noticia por mucho tiempo),
habra podido lograr tambin resultados apreciables en el plano social y econmico, no diferentes de los
relativos a los dems hijos legtimos [del demandado].
7.
LA PRIVATIZACIN DE LAS RELACIONES FAMILIARES.
A parte de la lectura crtica desde la perspectiva funcional, las sentencias italianas referidas en el
acpite anterior confirman un fenmeno que, muy probablemente, ya viene produciendo efectos
tambin en el Per: la llamada privatizacin de las relaciones familiares.
Segn un atinado observador14, la ampliacin de las hiptesis de resarcimiento inscritas en el
seno de las relaciones familiares obedece a la superacin de la perspectiva institucional de la familia.
Hoy ya no se quiere, entonces, que los intereses de cada uno de los miembros de la familia se
subordinen a los intereses superiores de la institucin familiar. De tal forma, el derecho de nuestros
das se caracterizara por apuntar hacia la preeminencia de las prerrogativas individuales, que
antiguamente se hacan sucumbir frente a las demandas de la familia en cuanto tal. As, pues, ha pasado
a predominar una visin privatstica de las relaciones de pareja, ya que el matrimonio se ha devaluado,
y parece, cada vez ms, estar destinado a convertirse en una unin cuya finalidad esencial est
constituida por la satisfaccin de exigencias personales, con la consiguiente posibilidad de ser removida
en caso de que dicho objetivo no sea conseguido15.
Una prueba ulterior de la privatizacin a la que se hace referencia fue brindada por una
sentencia, igualmente reciente, de la Corte di Cassazione. En ella, se establecieron las siguientes
mximas jurisprudenciales:
La familia se configura, no ya como un espacio de compresin y afectacin
de derechos irrenunciables, sino como una sede de autorrealizacin y
considerados. En este ltimo sentido se ha pronunciado entre nosotros, correctamente, y por lo menos, la Corte
Superior de Justicia del Santa, en el Expediente N. 178-98, segn informa VLCHES LIVIA, Dante, Sistematizacin de los
daos no patrimoniales contenidos en el Cdigo Civil, en Dilogo con la jurisprudencia, ao XII, n. 102, Lima, marzo de
2007, p. 102. Por los motivos que aqu se exponen, sin embargo, no es de compartir el discurso que el citado
comentarista articula, sin mayores argumentos, en torno de la clasificacin de los daos.
13
Corte dAppello di Bologna: sentencia del 10 de febrero de 2004, publicada en Famiglia e diritto, 2006, n. 5, p. 511 y
ss.
14
SESTA, Michele, Diritti inviolabili della persona e rapporti familiari: la privatizzazione arriva in Cassazione, en Famiglia e
diritto, 2005, n. 4, p. 371. Una amplia resea jurisprudencial sobre la responsabilidad civil derivada de la violacin de
los deberes familiares, al cuidado de Agnese QUERCI, ha sido publicada en Danno e responsabilit, 2007, n. 1, p. 13
y ss.
15
SESTA, loc. cit.
crecimiento, marcados por el respeto recproco y ajenos a toda distincin de

papeles, y en cuyo mbito los componentes individuales conservan sus
connotaciones esenciales y reciben reconocimiento y proteccin, ante todo
como personas, y no slo como cnyuges, en adhesin a lo dispuesto en el
artculo 2. de la Constitucin. [].
El respeto a la dignidad y a la personalidad de todo componente del ncleo
familiar cobra las caractersticas de derecho inviolable, cuya lesin por parte
de otro componente del ncleo de la familia, as como por parte de un
tercero, constituye el presupuesto lgico de la responsabilidad civil, porque
no se puede considerar que derechos considerados inviolables reciban una
proteccin distinta dependiendo de si sus titulares se presentan o no dentro
de un contexto familiar16.
El caso afrontado por la suprema Corte italiana fue, sintticamente, el siguiente: con
posterioridad a las nupcias, una mujer descubri que su esposo era incapaz de procrear. Luego de
obtener una dispensa eclesistica, demand el divorcio y, adems, la reparacin del dao no
patrimonial sufrido, supuestamente, por la conducta ilcita de su consorte: una conducta contraria a
los cnones de lealtad, rectitud y buena fe, porque l no le inform, antes de casarse, de su impotentia
coeundi, y se rehus, durante el matrimonio, a someterse a tratamiento mdico en pos de una cura17.
En primera y segunda instancia, la demanda fue declarada infundada. En particular, la Corte
dAppello di Palermo consider que el marido no haba cumplido con comunicar a su esposa el
problema fsico que lo afliga, y reconoci que ella, muy probablemente, no habra contrado nupcias si
hubiese conocido el hecho. Sin embargo, no poda deducirse obligacin resarcitoria alguna de un
evento como la celebracin de un matrimonio desafortunado, atribuible a una patologa no imputable
a un comportamiento doloso del cnyuge. La solucin, en todo caso, deba buscarse exclusivamente, y
conforme a la perspectiva tradicional antes descrita, en el campo institucional del derecho de familia,
por ejemplo, a travs de la simple nulidad del enlace.
Como se aprecia en las mximas citadas, la Corte di Cassazione confirma y promueve el cambio
de rumbo respecto del enfoque tradicional. Como se ha anotado, ya no se aprecia la familia como un
espacio cerrado donde los miembros se encuentren conminados y comprometidos a resolver sus
diferencias de manera tal que se preserve la unin. La separacin y el divorcio dictaminan los
magistrados italianos constituyen instrumentos concedidos por el ordenamiento para remediar
situaciones de imposibilidad de prosecucin de la convivencia o de disolucin definitiva del vnculo; el
hecho de que el comportamiento de un cnyuge constituya causa de la separacin o del divorcio no
descarta que ello pueda configurar un ilcito civil. Sin dejar de ser un asunto privado de los cnyuges,
el matrimonio y la estabilidad de la familia estn, entonces, en manos de cada uno de ellos: el
ordenamiento no impone reglas para garantizar dicha estabilidad contra la voluntad de los
interesados18.
8.
INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS: EL

VIDA.
DAO AL PROYECTO DE
16
Corte di Cassazione: sentencia n. 9801, del 10 de mayo de 2005, publicada en Famiglia e diritto, 2005, n. 4, p. 365 y
ss., y en Danno e responsabilit, 2006, n. 1, p. 37 y ss.
17
GIAZZI, op. cit., p. 44, considera, exageradamente, que durante el perodo de noviazgo, el novio asumira frente a su
pareja una posicin de garanta por contacto cualificado, la cual le impone informar con claridad y transparencia
todos los aspectos que podran comprometer la buena andadura de la relacin, y que podran lesionar derechos
constitucionalmente garantizados.
18
SESTA, loc. cit.
El camino por el cual nuestros magistrados estiman en 30,000 dlares los daos morales sufridos
por la divorciada ha sido allanado, como se indic al comienzo, por el equivalente nacional del
cuestionado danno esistenziale, el llamado dao al proyecto de vida, una especie que no tiene ningn
respaldo en la legislacin peruana vigente.
El dao al proyecto de vida no puede ser deducido, como parece asumir la Corte Suprema, del
dao a la persona aludido en el artculo 1985 del Cdigo Civil. Esta ltima expresin slo admite dos
significados: o el original y cierto de dao a la salud o dao a la integridad fsica (dao a la
persona proviene de danno alla persona y sta expresin es la traduccin, a su vez, de la personal
injury del derecho de seguros anglosajn), o el, ms amplio, de dao a los derechos de la
personalidad.
Al espejismo del dao al proyecto de vida, que ilusiona cada vez ms a los jueces nacionales,
han contribuido algunos fallos de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en los cuales, con la enorme ventaja de tener en el banquillo de los demandados al Estado, y no a
individuos comunes y corrientes, se reconocen tranquilamente reparaciones que ascienden a varios
miles de dlares.
Como todo espejismo, el dao al proyecto de vida puede perder su efecto ilusorio si se retoma,
saludablemente, el contacto con la realidad.
Nadie ve los proyectos de vida. El mundo sera inhabitable y la intranquilidad reinara si los
comportamientos en general tuvieran que decidirse o emprenderse con la precaucin de no alterar las
imperceptibles e inescrutables aspiraciones de los semejantes. Frente a un conjunto de personas
casualmente congregado en la va pblica, e integrado por un deportista con futuro promisorio, una
estudiante de primer ao de la Escuela Nacional de Ballet, un campen juvenil de matemticas y un
obrero subcontratado a travs de una compaa de intermediacin, contra quin dirigira
racionalmente su automvil un individuo que tuviera la mala fortuna de perder el control del vehculo
por un imprevisto desperfecto en el sistema de frenos? La respuesta ser contra nadie o contra
todos si y slo si los proyectos de vida se mantienen invisibles; en oposicin, si tales proyectos
pudieran ser vislumbrados, el deber de mitigar los daos determinara al conductor a atropellar al
obrero, porque esta decisin eficiente le garantizara asumir el menor resarcimiento o, en el peor de
los casos para la vctima, no pagar nada o ni siquiera ser demandado19.
El mundo del dao al proyecto de vida sera comparable al descrito por Ray Bradbury,
maestro de la ciencia-ficcin, en A Sound of Thunder, el mundo del pasado, adonde se viaja con
imaginarias mquinas del tiempo, y en el cual toda alteracin, todo cambio, sin importar cun leve sea,
est en capacidad de provocar alteraciones trascendentales en el futuro20.
Las cuestionables libertades que se autoconceden los componentes de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos no deben corromper ni influir nocivamente el parecer de los jueces que tienen que
pronunciarse en el mbito nacional, y no respecto de Estados, entes que no quiebran jams y son
19
Un caso tristemente clebre de la jurisprudencia italiana el caso Gennarino debera bastar para advertir sobre las
injusticias que pueden propiciar figuras como el dao al proyecto de vida. En el lejano 1971, el Tribunale di Milano
dictamin que los daos a la integridad fsica sufridos por el hijo de un modesto obrero tenan que ser cuantificados
asumiendo que, en el futuro, la vctima iba probablemente a desempear el mismo trabajo que su progenitor. La
reparacin se calcul, entonces, teniendo en cuenta el oficio y la remuneracin percibida por el padre de la vctima.
Legtimamente, dicho fallo ha sido calificado como aberrante: ALPA, Guido, Trattato di diritto civile, IV, La
responsabilit civile, Miln: Giuffr, 1999, p. 387-388; ID., Nuevo tratado de la responsabilidad civil, trad. y notas de Leysser L.
Len, Lima: Jurista Editores, 2006, p. 497.
20
En esta entraable narracin de BRADBURY, que transcurre en el cada vez ms cercano 2055, una agencia de viajes a
travs del tiempo organiza safaris en la prehistoria. Los singulares turistas son advertidos, al efecto, acerca de las
inexorables alteraciones en el futuro que puede ocasionar el ms mnimo cambio que ellos provoquen en el pasado. La
tragedia se desata cuando uno de los cazadores infringe accidentalmente las reglas, al aplastar una mariposa. Este solo
acontecimiento hace que el presente sea distinto. El mundo del dao al proyecto de vida es un escenario alucinado
como ste, en el que todos deben andar con cuidado para no modificar el futuro.
inmunes a las sanciones y medidas correctivas, sino de seres de carne y hueso. Una sentencia en materia
de responsabilidad civil cumple eficazmente sus irrenunciables funciones preventivas o
desincentivadoras de conductas daosas slo cuando el destinatario de la sancin pecuniaria es un
individuo21. Con la comodidad de saber que est afectando econmicamente a un Estado22, y no a un
particular, la Corte Interamericana dispone de un muy amplio espectro para realizar sus desmedidas
valorizaciones. Adems, teniendo en cuenta que los daos cuyo resarcimiento se persigue han afectado
bienes de la vida (derechos de la personalidad), toda categora novedosa es bienvenida si contribuye,
retricamente o conceptualmente, a inflar el monto asignado.
Un indicio seguro de los inconvenientes que genera la jurisprudencia supranacional de la Corte
Interamericana nos lo brindan los elevados petitorios de los damnificados que tienen la posibilidad de
acceder a dicho fuero. El estmulo para pretender sumas desproporcionadas, que la cautela sugiere
evitar en una demanda formulada ante un juez local, es tentador, si se atiende al gran nmero de
demandas que la Corte Interamericana ha amparado23. Como si todo ello no fuera suficiente, la propia
Corte de San Jos alienta el espritu vindicativo24 de los actores, al incluir dentro del monto de la
sancin dineraria que correr por cuenta del Estado la compensacin de los honorarios de los abogados
de las vctimas.
21
Como es obvio, el hecho de que el Sr. Vladimiro Montesinos siga y siga acumulando obligaciones resarcitorias, como
aquella que derivar de la simblica repeticin a su cargo, por el descomunal e ilegtimo resarcimiento aunque
hay muchas razones para desconocerlo como tal concedido por un tribunal arbitral, irresponsablemente, al
empresario Baruch Ivcher, no tiene ninguna incidencia preventiva o disuasiva en la actividad estatal futura.
22
Como agudamente ha notado PONZANELLI, Giulio, A proposito del Trattato breve dei nuovi danni di Paolo Cendon, en
Danno e responsabilit, 2001, n. 11, p. 1123, un sistema que reconozca la proteccin de cualquier dao existencial
lase dao al proyecto de vida requerira, precisamente, para evitar entrar en crisis, la constitucin de un fondo
estatal de previsin: un sistema sobre cuya base todo, incluso aquello que pertenece a la esfera ms ntima de la
personalidad del damnificado debe resarcirse, en tanto y en cuanto merecedor de proteccin, presupone la presencia
central y necesaria de la mano pblica: todo plan de indemnizaciones automticas que pretenda restar fiel a sus
caractersticas, es financiado y administrado por el Estado, aun a travs de mecanismos diversos que busquen, incluso
si no lo lograran completamente, que no sea completamente suprimida la funcin de prevencin [de la responsabilidad
civil].
23
Es menester precisar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que existe el dao al
proyecto de vida, pero que en algn caso ha evitado, prudentemente, pronunciarse sobre su cuantificacin, y remitir
su satisfaccin a otros remedios, incluido el resarcimiento en forma especfica.
En el famoso caso Loayza Tamayo contra el Estado Peruano (1998), los magistrados de la Corte de San Jos
opinaron en estos trminos: La Corte reconoce la existencia de un grave dao al proyecto de vida de Mara Elena
Loayza Tamayo, derivado de la violacin de sus derechos humanos. Sin embargo, la evolucin de la jurisprudencia y la doctrina
hasta la fecha no permite traducir este reconocimiento en trminos econmicos, y por ello el Tribunal se abstiene de cuantificarlo. Advierte,
no obstante, que el acceso mismo de la vctima a la jurisdiccin internacional y la emisin de la sentencia correspondiente implican un
principio de satisfaccin en este orden de consideraciones (n. 153).
Ms recientemente, en el caso Carpio Nicole y otros contra el Estado de Guatemala (2004), la Corte Interamericana
ha dictaminado, con mayor precisin, que tanto el reconocimiento de responsabilidad internacional, as como la aceptacin de los
hechos, constituyen en s mismos medidas de satisfaccin cruciales para la dignificacin de las vctimas y de sus familiares
(n. 114). A pesar de que el perjuicio del que se trata en esta causa es la muerte de personas, el dao al proyecto de
vida, insistentemente invocado por los deudos de los desaparecidos, termina diluyndose, porque los magistrados, al
momento de fijar la reparacin, se refieren exclusivamente a los daos inmateriales, estimados segn equidad: La
jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la sentencia constituye, per se, una forma de reparacin.
No obstante, por las circunstancias del caso sub judice, los sufrimientos que los hechos han causado a las personas
declaradas vctimas en este caso, el cambio en las condiciones de su existencia, as como las dems consecuencias de
orden no material o no pecuniario que han sufrido stas, la Corte estima pertinente el pago de una compensacin,
conforme a equidad, por concepto de daos inmateriales (n. 117). Como se aprecia, el dao al proyecto de vida es
ms un argumento retrico que una voz de dao a ser reparada en s misma.
24
Este adjetivo no tiene por qu ser excluido del estudio de la responsabilidad civil, sobre todo en lo que atae a la
proteccin resarcitoria de los derechos constitucionales. En la experiencia estadounidense, LOVE, Jean C., Damages: A
Remedy for the Violation of Constitutional Rights, en California Law Review, vol. 67, 1979, p. 1247, postula una funcin
vindicativa (vindicatory function), propiamente dicha, de los punitive damages (sobre los cuales, vase: infra 9).
Este ltimo efecto es el que producir, muy probablemente, la sentencia comentada. Hombres y
mujeres separados de cnyuges de buena posicin econmica tentarn judicialmente la obtencin de
miles de dlares, por obra y gracia de la malhadada categora del dao al proyecto de vida. Mientras
tanto, en los divorcios de personas menos prsperas, igualmente acompaados de secuelas perjudiciales
de orden moral (por maltrato fsico, por ejemplo), lo que seguir siendo predictible es que los
magistrados, a fin de no emitir dictmenes inejecutables, evitarn atender los petitorios, o tal vez
concedern sumas exiguas, de carcter puramente simblico.
9.
EL PELIGROSO CAMINO HACIA LOS PUNITIVE DAMAGES A LA PERUANA.
Si las previsiones efectuadas se tornaran realidad, la administracin de justicia de nuestro pas

podra terminar asimilando, imprudentemente y peligrosamente, elementos de los punitive damages del
derecho comn anglosajn.
A travs de esta singular forma de sancin pecuniaria, que ha hecho aun ms famoso al
ordenamiento jurdico estadounidense, se reprime ejemplarmente los comportamientos ilcitos y
dolosos, a la vez que se desincentiva su reiteracin25.
Una asimilacin semejante, sin embargo, se apoyara slo en lo desacostumbrada que resulta en
el Per la estimacin del dao moral que se ha realizado. Aunque nos encontremos demasiado lejos,
felizmente, de los millonarios punitive damages que suelen ocupar las primeras planas de los diarios
estadounidenses, y que incluso han servido de inspiracin a novelas y pelculas memorables como The
Rainmaker (1997) o Erin Brockovich (2000), la suma de 30,000 dlares es, atendiendo conscientemente a
la realidad peruana, exagerada.
Si los punitive damages son de monto tan elevado cuanto imprevisible26 en el derecho de Estados
Unidos es debido a que en su aplicacin predomina, netamente, la funcin sancionatoria contra una
conducta que se quiere desincentivar a toda costa. Asumiendo esta perspectiva, los jueces
estadounidenses son libres de considerar, igualmente, las posibilidades que el daador tiene de evadir
las reglas de la responsabilidad civil. Si se tienen en cuenta tales referencias, lo peor de la versin que los
magistrados peruanos han diseado en la sentencia comentada es que se tratara, lamentablemente, de
punitive damages a la peruana, es decir, de un rubro reparatorio desprovisto, nada ms y nada menos, de
aquella carga disuasiva y preventiva que dicha figura conserva, de todas formas, en su entorno de
origen.
Alguien, fuera de los magistrados que han firmado este fallo, podra pensar que con 30,000
dlares se generan incentivos en los individuos, incluido el sujeto gravado con la sancin pecuniaria,
para que no se incurra en ciertas causales de divorcio o de separacin? Contribuyen 30,000 dlares a
una correcta apreciacin de los valores del matrimonio o de la familia, por parte de la colectividad?
Podr recomponerse, en dicho caso, una unin en la que uno de los componentes ha obtenido 30,000
25
26
As lo ha reconocido la Supreme Court of the United States, en su sentencia del 20 de mayo de 1996, en la causa BMW
of North America Inc. vs. Ira Gore Jr., 517 U.S. 559 (1996): Punitive damages may properly be imposed to further a State's legitimate
interests in punishing unlawful conduct and deterring its repetition. El texto ntegro de este fallo puede consultarse en
http://www.law.cornell.edu/supct/html/94-896.ZO.html. Por su trascendencia, ha sido comentado por destacados
autores como POLINSKY, A. Mitchell y Steven SHAVELL, Punitive Damages: An Economic Analysis, en Harvard Law
Review, vol. 111, 1998, p. 901-902; REDISH, Martin H. y Andrew L. MATHEWS, Why Punitive Damages are
Unconstitutional, en Emory Law Journal, vol. 53, 2004, p. 8 y s.; y ZIPURSKY, Benjamin, A Theory of Punitive
Damages, en Texas Law Review, vol. 84, 2005, p. 109 y s. En la doctrina italiana, desde un punto de vista
comparatstico: ROMANO, Maria Silvia y COSENTINO, Fabrizio, Quando il troppo troppo: verso un argine costituzionale ai
danni punitivi, en Danno e responsabilit, 1997, n. 3, p. 298 y s.
Los punitive damages son, en efecto, imprevisibles, y en ello radica, paradjicamente, la garanta de su efectividad, como
bien explica ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, Pena privata e punitive damages nei recenti orientamenti dottrinari americani, en
BUSNELLI y SCALFI (directores), op. cit., p. 380, porque dicha caracterstica asegura que las empresas (las que fabrican
productos elaborados, por ejemplo) no puedan prever el monto econmico de tales sanciones, ni comprenderlas, por
lo tanto, en su anlisis de costos y riesgos de produccin.
dlares del otro porque ste le frustr la vida? Cmo se tendra que actuar, por otro lado, respecto de
aquellos consejeros matrimoniales que sugieren permanentemente, a travs de medios de comunicacin
masiva, que cuando el amor acaba lo mejor es que cada uno de los consortes siga su propio camino?
Es la separacin de los cnyuges, por s propia, un ilcito civil? Se tendra que demandar, por lo
tanto, a los profesionales de la psicologa, en tanto incentivadores de la produccin de daos cuando
recomiendan una, ciertamente saludable, separacin? Acaso es el decaimiento de la afeccin marital un
terreno adecuado para el cumplimiento de las funciones de desincentivacin de la responsabilidad civil?
Para que todas estas interrogantes sean resueltas satisfactoriamente ser necesario un rotundo
desmentido por parte la jurisprudencia sucesiva y a la vez un manifiesto frente al automatismo
demostrado por los artfices de tan extravagante reparacin de daos morales asociados con una
separacin conyugal.
*
Este comentario se public originalmente en la revista Dilogo con la Jurisprudencia, ao ... ,

n. ..., .... de 2007, p. ....
CAPTULO VI
INFLANDO LOS RESARCIMIENTOS CON AUTOMATISMOS
EL DAO AL PROYECTO DE VIDA Y OTROS
ESPEJISMOS DE NUESTRA MAGISTRATURA
Mi decisin de hacer de ese artificio inflacionario de los resarcimientos que es el llamado dao
al proyecto de vida el tema de una ponencia ha nacido de una reciente sentencia de la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima1 en la cual se ha reconocido a un ex-magistrado,
destituido de su cargo de juez en lo civil del distrito judicial de la capital, a comienzos de los aos 90,
una exorbitante reparacin de cuatrocientos mil nuevos soles (ms intereses legales a computarse desde
1992), por cuenta del Estado y distribuidos como sigue: doscientos mil nuevos soles porque si bien no
se ha afectado de forma definitiva el proyecto de vida del demandante, s es cierto que se han afectado
seriamente las mejores oportunidades de acceder a un cargo superior, dentro del rea de desempeo
profesional por la que haba optado; ms otros doscientos mil nuevos soles por dao moral, en
atencin a que los vocales superiores han considerado este monto ajustado a razones de equidad, y
dada la manifiesta afectacin del buen nombre y a la dignidad del demandante.
El fallo en mencin, al tiempo de ser un monumento a la llamada motivacin aparente y a la
injusticia, que ser menester evidenciar y traer por tierra cuando el expediente alcance la Corte
Suprema, me ha convencido de la necesidad de reiterar en pblico la denuncia de la deplorable
tendencia de la magistratura nacional a sucumbir frente a verdaderos espejismos jurdicos.
No debe creerse que el dao al proyecto de vida sea la nica ilusin ptica de nuestros jueces.
En los procesos de responsabilidad civil existen por lo menos otros dos espejismos, igual de nocivos y
generadores de equvocos, a los cuales voy a referirme, antes de abordar el tema central de mi ponencia:
el pretendido principio de la reparacin integral de los daos, y el mal llamado derecho de daos.
Alex Falla ya nos ha dicho esta noche que la funcin que se deduce del rgimen de
responsabilidad civil consagrado en nuestro Cdigo, o sea, la funcin a privilegiar, es la resarcitoria,
reparadora o compensatoria. Ha sido mrito, sin embargo, de los especialistas en el anlisis
econmico del derecho, como el propio Alex o Alfredo Bullard, y tambin de civilistas como Gastn
La cuestionable sentencia data del 24 de julio de 2007 (Expediente 1853-2006), y ha sido concebida por los vocales
superiores Ortiz Portilla, Romero Roca y Cspedes Cabala. En primera instancia, ya se haba concedido al demandante
un resarcimiento, igualmente irregular, de doscientos cincuenta mil nuevos soles ms intereses legales.
Fernndez Cruz2, el habernos hecho ver ms all de tan recortada perspectiva. Nadie debera
desconocer que en la actualidad la responsabilidad civil cumple, en el mismo nivel de importancia,
funciones de prevencin, de distribucin de costos, de sancin y de punicin3.
Parece, a pesar de todo, que este enfoque plurifuncional de la responsabilidad civil no pasara de
ser el manifiesto de una remota esperanza, porque tal visin, fuera de lo recogido en los libros y la
ensaystica, sigue sin hacer que nuestros magistrados adviertan el error que cometen cada vez que
invocan el cabalstico principio de la reparacin integral de los daos.
Aunque este pseudo principio es un espejismo ante el cual lo reconozco es fcil sucumbir,
debido a la lamentable desinformacin de los jueces y al abuso del argumentum ad misericordiam en las
sentencias de responsabilidad civil, la superacin del inconveniente puede ser intentada, espero que con
xito, ahora mismo.
El auge y la difusin a nivel mundial de la expresin afrancesada rparation intgrale des dommages4
se consolidan durante la dcada del 70, a partir de histricos debates escenificados en el seno de la
Comunidad Europea, muchos de ellos nacidos, precisamente, de iniciativas francesas. En Francia exista
un sentimiento de descontento generalizado ante la magistratura, que en los casos de lesiones a la
integridad fsica y daos a la persona en general (dommage corporel) concedan, invariablemente,
resarcimientos exiguos. El perseverante activismo francs, entonces, con el antiguo impulso de la
doctrina jurdica y humanitaria, y de la mano con la legislacin especial en materia de accidentes de
trnsito y de accidentes de trabajo, abraz la causa de que la reparacin econmica concedida a las
vctimas tena que ser de tal dimensin que las personas recuperaran, en la mayor medida posible, la
situacin que tenan antes del evento daoso5. Ese mismo espritu se percibe, con toda nitidez, en la
2
Vase, respectivamente: FALLA JARA, Alejandro, Accidentes, responsabilidad civil y propsitos sociales, en AA.VV., El derecho
civil peruano. Perspectivas y problemas actuales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1993, p.
131 y s.; BULLARD GONZLEZ, Alfredo, Responsabilidad civil y subdesarrollo, en ID., Derecho y economa. El anlisis econmico
de las instituciones legales, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 511 y s.; y FERNNDEZ CRUZ, Gaston, De la culpa tica la
responsabilidad subjetiva: El mito de Ssifo? (Panormica del concepto y rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Cdigo Civil
peruano), en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 50, 2005, p. 237 y s.
De lo ms reciente publicado acerca de la funcin punitiva del resarcimiento, es alto valor la consulta de la monografa
de Paula MEIRA LOURENO, A funao punitiva da responsabilidade civil, Coimbra Editora, Coimbra, 2006; y del volumen de
Francesca BENATTI, Correggere e punire: dalla law of torts allinadempimento del contratto, Giuffr, Miln, 2008.
En la sentencia de la Corte Superior citada retro, nota (1), los vocales justifican su desastroso dictamen con estas
palabras: debe tenerse presente no slo la funcin resarcitoria tpica de una visin didica de los sistemas de
responsabilidad civil de los procesos en los que se pretende el pago de una indemnizacin por el dao inferido, sino
tambin funciones que derivan de una visin sistmica, como la funcin preventiva (y en sistemas como el americano
la funcin punitiva); en tal sentido, no slo debe verificarse que exista dao, sino que ste debe ser injusto, a efectos de
que la seal hacia la sociedad sea efectivamente el reproche de conductas ilcitas y no la restriccin injustificada del
ejercicio de los propios derechos subjetivos.
En el prrafo citado, al tiempo de deformarse e instrumentalizarse negativamente las lecciones de Gastn FERNNDEZ
CRUZ, se comete el imperdonable error de justificar el resarcimiento exorbitante en las funciones de prevencin y
punicin, olvidndose que dichas funciones operan eficientemente slo cuando recaen en un agente individual
(persona natural o empresa), que podr interiorizar el efecto disuasivo de la sancin pecuniaria; pero no cuando se
trata de daos cometidos por el Estado, respecto del cual jams est garantizada una administracin libre de malos
manejos, por los cuales no tiene por qu responsabilizarse econmicamente a todos los ciudadanos.
La expresin aparece, hoy en da, en textos legales de la importancia del Code du Procdure Pnale, por ejemplo, en
cuyo artculo 149 se reconoce el derecho a la rparation intgrale du prjudice moral et matriel a todo aquel que sea vctima
de una detencin provisional a la larga revelada como injusta.
CARBONNIER, Jean, Droit civil, vol. II, Les biens Les obligations, Presses Universitaires de France (PUF), Pars, 2004, p.
2398: la condena no debe reparar sino el dao que se considere a cargo del responsable (con exclusin, por ejemplo,
del dao que sea indirecto en demasa), pero debe reparar todo el dao. La vctima debe ser recolocada (su patrimonio,
sus intereses reconstituidos) exactamente en el estado anterior al accidente, restitutio in integrum. Ello debe ocurrir hasta
donde le sea posible al juez [...]. La exigencia de la reparacin integral presenta, ante todo, un significado exhaustivo:
cada uno de los aspectos (perfiles) del perjuicio que sea probado debe ser objeto de una reparacin, y de una
reparacin por entero: ello no quita que los tribunales fijen, eventualmente, una indemnizacin global por todos los
perjuicios en conjunto. Empero, la nocin de la reparacin integral apunta tambin hacia la eficacia: a mi parecer,
Convencin de Estrasburgo de 1977 sobre responsabilidad del fabricante, en la que se extendi a los
daos a la persona la reparacin debida en los casos de lesiones por productos defectuosos6.
Bastan estos acontecimientos europeos para postular un principio general en un pas como el
nuestro? En otra realidad y a kilmetros de distancia? Por supuesto que no. Lo que acabo de relatar ha
sido la historia de una verdadera conquista europea, sobre la cual no cabe formular juicios fuera de
contexto.
Yo no podra formular reparo alguno al informarme (como me pas hace poco en el Congreso
italiano de septiembre, dedicado a la responsabilidad civil, en el que particip junto a los profesores
Fernndez Cruz y Rmulo Morales Hervias) de que en Italia un ciudadano que fue encarcelado
injustamente por 4 aos ha sido resarcido con 4 millones de euros. Esa cifra no asombra para los
estndares europeos, de Alemania o de Francia, donde la responsabilidad civil es apreciada tambin
como un disuasivo de los atentados contra los derechos fundamentales. Lo que s es de extraar, por el
contrario, es que reflexiones estrictamente europeas frente a un problema especfico de undercompensation
que afliga a uno de sus pases ms representativos se pretendan hacer pasar en boca de nuestros
jueces, que no conocen sus orgenes como un principio general del derecho, y que se asuma,
renunciando a toda ponderacin, que una manifestacin de dicho ideal, si no es que el ideal mismo, se
encuentra consagrada en el artculo 1985 de nuestro Cdigo Civil, cuando se indica que la
indemnizacin debe comprender el dao emergente, el lucro cesante, el dao moral, y el
prescindible dao a la persona.
Qu es lo que determina la existencia de un principio? A m no me cabe la menor duda de
que para ello es imprescindible la conviccin generalizada de un pueblo sobre las bondades de un ideal.
De un ideal que bien puede ser una regla para solucionar conflictos, de aceptacin unnime, aunque por
definicin no se encuentre escrita. Desafortunadamente, algunos magistrados nacionales dan la
impresin de haberse enterado, leyendo textos espaoles o argentinos, de que en Europa se habla
multitudinariamente de un principio de reparacin integral de los daos, y ese solo dato los mueve
a adoptar el clich, como si se tratara de una moda o de un elemento de cultura jurdica
automticamente vlido y vinculante en el Per. Y como la bibliografa consultada proviene de pases
propensos a la imitacin, nada autorreferenciales, un ulterior eslabn a la cadena de imitaciones igual
de censurable que los precedentes termina siendo forjado e incorporado por el poder judicial peruano.
Como toda imitacin carente de sustento y meditacin previa, en el pas-Per, donde la
magistratura ya est a la moda con la reparacin integral de los daos, un joven que perdi la visin
en por un accidente imputable en gran medida a su propia imprudencia recibe treinta mil nuevos soles7,
mientras que una joven a la que su conviviente le provoc un aborto inducido recibi solamente tres
mil nuevos soles8. Recientemente, dos seoras que alegaron haber sido vctimas del maltrato
psicolgico e infidelidad de sus cnyuges han recibido, respectivamente, treinta mil dlares de los
entre los modos de reparacin deben ser escogidos aquellos que tengan la mayor oportunidad para restablecer el statu
quo ante. A despecho de la plasticidad fabulosa del dinero, hay ocasiones en las que la reparacin in natura (una prtesis,
por ejemplo), ser ms adecuada, atendiendo al dao.
Este enfoque aparece recogido, ahora, en el texto propuesto como artculo 1370 en el Avant-Projet Catala (2005), o sea,
en el Proyecto de reforma del derecho de las obligaciones y de la prescripcin del Code Civil, redactado por una
Comisin de civilistas franceses presidida por Pierre CATALA: Sin perjuicio de disposiciones o convenciones en
contrario, el resarcimiento de los daos debe tener como fin reintegrar a la vctima, hasta donde sea posible, a la
situacin en que se encontrara si el hecho daoso no hubiese tenido lugar. Del resarcimiento no debe resultar, para el
damnificado, ni una prdida ni una ganancia. Vase: LAvant-Projet Catala, edicin del Consiglio Nazionale Forense, al
cuidado de Giovanni B. FERRI y Paolo SPADA, Giuffr, Miln, 2008, p. 368.
6
Dice el artculo 3 de la citada Convention Europenne sur la Responsabilit du fait des Produits en cas de Lsions
Corporelles ou de Dcs, del 27 de enero de 1977: Le producteur es tenu de rparer les dommages rsultant dun dcs ou de
lsions corporelles causs par un dfaut de son produit.
CAS. N. 823-2002-UCAYALI, sentencia del 29 de septiembre de 2003.
CAS. N. 1791-2005-LAMBAYEQUE, sentencia del 12 de septiembre de 2005.
Estados Unidos de Amrica9 y ciento cincuenta mil soles10, mientras que otra, menos afortunada ante la
justicia, ha conseguido, a duras penas, dos mil quinientos nuevos soles por los daos que dijo haber
sufrido a causa de su divorcio11; todo ello, con la puntual invocacin del automatismo dao al
proyecto de vida. Reparacin integral? Cul reparacin integral?!
El espejismo de la reparacin integral de los daos, que los propios franceses consideran un
mito cuando se trata de la compensacin de daos a la salud o de atenuaciones pecuniarias del dao
moral12, tiene el defecto, en resumen, de privilegiar exclusivamente la funcin reparadora de la
responsabilidad civil. Participando de esta perspectiva retornamos a una superada y sesgada visin de
esta institucin, en flagrante desatencin, por lo dems, de los aportes del anlisis econmico del
derecho, y del anlisis funcionalista en general, desde hace tiempo practicado a alto nivel entre nosotros.
Iguales consideraciones crticas merece el cada vez ms difundido empleo de la expresin
derecho de daos, que se pretende hacer pasar por equivalente, cuando no por etapa moderna o
de vanguardia, de la responsabilidad civil tradicional13. De nuevo, sin embargo, el mito es fcil de
evidenciar.
Quienes han seguido estudios de posgrado en pases del common law o estn familiarizados con l
no tienen dificultad en reconocer en la expresin derecho de daos una traduccin literal y robtica
de law of torts. Es oportuno, entonces, echar un vistazo por los ordenamientos del common law, para
saber cmo es, en tales realidades, el rgimen de la responsabilidad extracontractual. Una vez all,
encontramos que en pases como Inglaterra y Estados Unidos impera un rgimen tipificado de los
Juzgado Mixto de La Molina y Cieneguilla, Expediente N. 770-06-C, sentencia del 6 de agosto de 2007.
Afortunadamente esta ilgica sentencia ha sido completamente revertida por la Primera Sala Especializada de Familia
de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante fallo del 6 de junio de 2008. Sin embargo, justo es decir que en esta
segunda decisin judicial el escrpulo de las vocales superiores ante el resarcimiento exorbitante concedido en primera
instancia ha preferido apoyarse en consideraciones procesales, en lugar de aprovechar tan buena oportunidad para
excluir fundadamente el dao al proyecto de vida de la lista de daos resacibles en sede judicial.
10
CAS. N. 3973-2006-LIMA, sentencia del 13 de diciembre de 2006, publicada en Dilogo con la Jurisprudencia, ao
12, n. 104, mayo 2007, p. 77 y s., con comentario de LEN, Leysser L., 30000 dlares por daos morales en un divorcio! De
cmo el dao al proyecto de vida contina inflando peligrosamente los resarcimientos (ivi, p. 79 y ss.). El comentario en mencin
intrega, ahora, el presente volumen: Parte Cuarta, Captulo V.
11
CAS. N. 3016-2006-LIMA, sentencia del 25 de abril de 2007.
12
Vase, por todos, el ensayo de HEUZ, Vincent, Une reconsidration du principe de la rparation intgrale (2005), en
http://www.courdecassation.fr. En este trabajo, el profesor de La Sorbona es explcito al sealar que el principio de
la reparacin integral es, evidentemente, un sinsentido para aquellos daos que no pueden ser realmente reparados, y
para las vctimas a las cuales, por lo tanto, jams existir la posibilidad de brindar ms que una compensacin. Tal es,
por excelencia, el caso de los perjuicios corporales y morales. Empero, ello tambin puede decirse respecto de un buen
numero de perjuicios econmicos.
En la doctrina italiana, hay quien ilustradamente realza el carcter histrico y normativo de este principio, y lo
circunscribe al campo de los daos materiales, en los trminos que siguen: el principio por el cual la vctima tiene
derecho a una suma de dinero correspondiente a las prdidas econmicas sufridas (principio de la reparacin integral),
comprehensiva de la disminucin del patrimonio (dao emergente) y de la eventual ganancia frustrada consiguiente al
hecho lesivo (lucro cesante): SALVI, Cesare, La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e
Paolo Zatti, Miln, Giuffr, 1998, p. 195.
Desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, KOMESAR, Neil K., Toward a General Theory of Personal Injury
Loss, en Journal of Legal Studies, vol. 3, 1974, p. 457, comenta, irrefutablemente que: despite oft-repeated assertions that
full compensation is the objective of the personal-injury damage machinery, it would be ingenuous to claim that every element of loss should
be compensated.
13
De nuevo horizonte del derecho de daos habla, con naturalidad, pero sin percibir el elemento forneo y errneo de
la expresin, MORELLO, Augusto Mario, Nuevos daos, nuevas tcnicas procesales de proteccin, en KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Ada (directora), Derecho de daos, 2. parte, Ediciones Larocca, Buenos Aires, 2000, p. 35 y s. En realidad,
todo este volumen, as como su primera parte y otras obras ejemplares de la doctrina argentina, han hecho suyo el
discurso del derecho de daos. Nada hay, sin embargo, entre los autores platenses, que permita identificar las
razones que justificaran el abandono de la responsabilidad civil. En todo caso, dicho discurso, de exclusivo arraigo
en el pas vecino, no tiene por qu resultar comprometedor para nuestro medio.
eventos que pueden significar una condena de damages. Se trata de regmenes, justamente, en los cuales
se conceden resarcimientos ante la presencia de torts, o sea, de figuras que a lo largo de los siglos se
han identificado como vlidas y legtimas por la jurisprudencia, que, como es bien sabido, representa la
fuente primordial del derecho en tales pases. Es en aquellas realidades donde tiene sentido hablar de las
distintas contravenciones o entuertos (que es como se debera traducir torts), que la judicatura
anglosajona reconoce como supuestos de dao resarcible.
Nuestro ordenamiento, muy por el contrario, pertenece a la familia romano-germana-cannica
del derecho, al civil law, y posee, para bien o para mal, un rgimen de responsabilidad aquiliana o
extracontractual. No hay espacio, entre nosotros, para ningn derecho de daos.
Se me podria retrucar que al interior de la tradicin del civil law existe una antigua escisin entre
los ordenamientos de filiacin francesa y los de filiacin alemana. Es cierto. En Alemania, como en
Inglaterra y Estados Unidos, existe un rgimen tipificado de daos resarcibles en va aquiliana. As lo
establece, desde hace ms de un siglo, el pargrafo 823 del Brgerliches Gesetzbuch (BGB), a tenor del cual,
slo merecen ser resarcidos los daos ocasionados, dolosamente o negligentemente, con un
comportamiento antijurdico, a la vida, al cuerpo, a la libertad, a la propiedad y a otros derechos
semejantes. Un sistema como ste, tiene todos los mritos para ser considerado como el real heredero
del derecho romano, que tambin, ex lege Aquilia, era tipificado. Con este dato se comprueba algo que
desde hace varios aos ha venido haciendo notar Freddy Escobar Rozas entre nosotros: la inobjetable
mejor identificacin entre el derecho romano y el derecho comn anglosajn, antes que con el civil law.
El espejismo del derecho de daos, a parte de fomentar la visin achatada de las funciones de
la responsabilidad civil, en igual o en mayor medida que el falaz principio de la reparacin integral
de los daos, da pie a uno de los mayores peligros que enfrenta la gestin de los sistemas de
responsabilidad civil en el mundo: la proliferacin de los daos resarcibles. En este escenario, la
magistratura renuncia de plano a concentrarse en el desarrollo y en los alcances de las funciones de la
responsabilidad civil, y pasa a inventar, frenticamente, ms y ms daos resarcibles, bajo la
creencia de que de que slo de tal forma se salvaguardan los intereses polifacticos de las vctimas.
En varias ocasiones he sealado que la comparacin jurdica no tiene por qu limitarse a servir
de sustento para la imitacin e importacin de normas, de doctrinas y de soluciones a conflictos
jurdicos. Un buen uso de las variadas herramientas de la comparacin jurdica puede servir para
prevenir y alertar sobre los riesgos que implica la importacin de esquemas de pensamiento
inapropiados, desaconsejables y de antemano condenados al fracaso si se les pretende aplicar, sin antes
abonar el terreno, en nuestro pas.
La magistratura extranjera de pases culturalmente cercanos al nuestro nos ha brindado
variopintos ejemplos de creatividad en cuanto a la construccin terica y jurisprudencial de daos
resarcibles. All estn, para probarlo, el dao a la vida de relacin, el dao hedonstico, el dao
esttico, el dao existencial, el dao-reflejo, el dao a la salud, el dao psquico, el dao por
estrs, etc. No les son familiares estas figuras? Todas ellas, de una u otra forma, al tiempo de cobrar
arraigo en nuestro medio, han contribuido y contribuyen a aumentar el riesgo de la inflacin de los
resarcimientos. Por esta mana de inventar y poner adjetivos a los daos, la magistratura termina
haciendo suyos conceptos de fuente doctrinal (en realidad, se trata de puras nomenclaturas forneas)
que engrosan ilegtimamente la lista de los conceptos que integran el resarcimiento, con el propsito de
acrecentarlo. Se renuncia, entonces, al anlisis riguroso de las pruebas, as como a prestar la atencin
que merecen las funciones de una institucin que como numricamente ha graficado Alex Falla en su
ponencia presenta muchos indicios de ineficiencia en el Per. A este fracaso de la responsabilidad civil
si estamos de acuerdo en calificarlo as contribuir, sin duda, la recurrencia a expedientes retricos
destinados, en todos los casos, a inflar artificialmente los resarcimientos, en manos de jueces
empecinados en alcanzar, a ciegas, la meta de la reparacin integral de los daos.
El dao al proyecto de vida y, ms todava, el dao a la persona, estn enmarcados, como
puede intuirse, en este contexto de proliferacin de voces o especies de daos resarcibles; un
estado de cosas en el que los magistrados no reparan ni en el basamento legislativo ni en el

argumentativo.
Qu es el dao a la persona? Contrariamente a lo que se asume y se dice de l en algunas
obras difundidas localmente, el dao a la persona no pasa de ser la traduccin literal de la expresin
inglesa personal injury14. Y qu es personal injury? No ms y no menos que el dao a la integridad
fsica, o dao a la salud o dao biolgico, como le llaman, desde la dcada del 70 del siglo pasado,
los civilistas italianos15. Si nos atenemos, como es obligatorio hacer, a este exacto e histricamente
demostrable significado, el dao a la persona en su versin peruana, por ser reiterativa de un
concepto ya incluido en el dao moral, y por haber sido incluida sin el menor rigor de trminos ni
justificacin en el de suyo cuestionable artculo 1985 del Cdigo Civil vigente, es completamente
intil16.
En relacin con este punto, hay que decir, todas las veces que sea necesario, que no estamos ante
un descubrimiento. Quien postule la inutilidad del dao a la persona en nuestro ordenamiento no
descubrir nada. Poco tenemos de Arqumedes y de revolucionarios, como pueden notarlo, sin mayor
dificultad, los lectores de Fernando de Trazegnies. Fue l quien censur, desde el mismo momento de
la aparicin del Cdigo Civil, la expresin dao a la persona, en tanto y en cuanto reiterativa de
aspectos del dao moral. Haba que tener el cuidado eso s de subrayar que se trataba del dao
moral como se le entiende en el pas de donde es originario, o sea, en Francia, donde la expresin tiene
tal vitalidad y funcionalidad que comprende todo dao que no sea material, es decir, no susceptible
de valorizacin econmica directa. Eso es lo que significa dommage moral en Francia; nada tiene que
ver con la moral ni con la tica ni con un perjuicio a la moral.
En la sentencia de la Corte Superior que me ha sugerido la preparacin de esta ponencia, se
verifica un modo de proceder de la magistratura que merece el mayor rechazo. Luego de comprobar la
inutilidad de la expresin dao a la persona (correctamente entendida, repetimos, como lesin de la
integridad fsica o, en todo caso, como lesin de derechos de la personalidad), para sus nada velados
propsitos de aumentar a como d lugar el monto resarcitorio que se conceder al demandante, los
vocales superiores disfrazan las palabras contenidas en el artculo 1985 del Cdigo Civil con las
vestiduras del bueno-para-todo dao al proyecto de vida.
14
Enla bibliografa estadounidense reciente puede consultarse el estudio de SHOBEN, Elaine W., Let the Damages fit the
Wrong: An Immodest Proposal for Reforming Personal Injury Damages, en Akron Law Review, vol. 39, 2006, p. 1069 y s.
Mantiene un gran valor ilustrativo, asimismo, el ms bien clsico estudio de SUGARMAN, Stephen D., A Century of
Change in Personal Injury Law, en California Law Review, vol. 88, 2000, p. 2403 y s.
15
En los albores del presente siglo, el legislador italiano define, en el Codice delle Assicurazioni Private (2005), el dao
biolgico como lesin a la integridad psicofsica de la persona, susceptible de determinacin mdico-legal, tal como
informan, en la bibliografa ms reciente: GALGANO, Francesco, I fatti illeciti, Padua, Cedam, 2008, p. 175; y BUSNELLI,
Francesco D., Il danno alla persona: un dialogo incompiuto tra giudici e legislatori, en Danno e responsabilit, 2008, n. 6, p.
610.
Aunque no admite dudas el significado del dao a la persona como dao a la integridad fisica o, en todo caso, de
dao a los intereses de la persona constitucionalmente protegidos, hay quienes tienen el desatino de brindar, incluso
en certmenes acadmicos celebrados en el extranjero, una visin retrgrada, deformada y desinformada de nuestro
rgimen vigente de responsabilidad civil. Tal es el caso de WOOLCOTT OYAGUE, Olenka, La experiencia peruana en la
reparacin del dao a la persona: los cambios ms profundos en el sistema peruano de la responsabilidad civil, en Advocatus, nueva
poca, n. 17, 2007, p. 287 y s. En este artculo, el desconocimiento absoluto de la evolucin histrica de la codificacin
civil, en un pas imitador e importador de legislacin como el Per, lleva a la autora a afirmar que una visin
patrimonialista de la legislacin habra cedido su lugar, a partir de 1984, a una visin personalista de dimensin
mesinica. En realidad, este falso y fallido discurso convierte en parte de nuestra historia, por arte de birlibirloque,
un fenmeno vivido en la jurisprudencia y doctrina italianas de los aos 70.
16
Permtaseme remitir a lo que tengo escrito al respecto en LEN, Leysser L., Funcionalidad del dao moral e inutilidad del
dao a la persona en el derecho civil peruano, en el presente volumen, Parte Cuarta, Captulo III.
Este dao al proyecto de vida tiene similitudes bien notorias con el danno esistenziale17,
elaborado por un sector pragmtico de la doctrina italiana cuya sede es Trieste (la Escuela de Paolo
Cendon, a la que pertenecen Patrizia Ziviz y Giuseppe Cittarella, aunque la figura es igualmente acogida
en Turn, por Pier Giuseppe Monateri, y en Gnova, por Giovanna Visintini). La hermandad de estas
voces doctrinales de dao resarcible es tal que ambas estn ligadas por su origen y por las crticas
que son hbiles para suscitar18.
Se parte de la idea de que el ser humano es, esencialmente, un proyectista; que pertenecemos a
una especie caracterizada, entre otros muchos rasgos, por hacer planes, fijar metas y mirar hacia el
futuro. Con la ilustrada e infaltable referencia filosfica a Heidegger y Sartre, los estudiosos que
postulan el dao al proyecto de vida y el dao existencial coinciden en considerar que un evento
daoso puede postergar o frustrar definitivamente expectativas y sueos del ser humano. La imagen de
uno mismo, como se ve en el futuro, es la que quedara obstaculizada o imposibilitada por la
interferencia abrupta del dao. Con el perjuicio se cancelara la realizacin de lo que uno planea para s
mismo en el futuro.
Limitndonos a evaluar la ensaystica del doctor Carlos Fernndez Sessarego, artfice y defensor
del dao al proyecto de vida entre nosotros, yo sustentara mi crtica haciendo notar que en todas
esas pginas del ilustre autor brilla por su ausencia el tema ms importante de todo juicio de
responsabilidad civil, a saber: el tema de la cuantificacin de los daos. Cunto habra que dar a la
vctima por el dao a su proyecto de vida? Estn los vocales superiores autores del fallo que
venimos criticando en capacidad de justificar, ms all del recurso endeble y acomodadizo a la
equidad, los doscientos mil nuevos soles que recibir por dao a su proyecto de vida el exmagistrado del caso citado, si la Corte Suprema no lo evita?
Los vocales supremos no toman en cuenta, para nada, que la presunta vctima, luego de ser
destituida de su cargo, gestion su pensin de cesanta (hoy homologada, nada ms y nada menos, al
monto de la remuneracin percibida por funcionarios del mismo rango), que ocult dicho hecho desde
17
Esta similitud, que he subrayado tantas veces en mis trabajos precedentes, puede ser ulteriormente comprobada si se
consultan algunas sentencias italianas. Por ejemplo, la Sala Laboral del Tribunale di Lecce, presidida por el juez
Francesco BUFFA, en su sentencia del 20 de septiembre de 2002 argumenta en estos trminos: No toda prdida
existencial podr constituir un dao resarcible. En estos casos, el intrprete tendr la tarea no siempre fcil,
ciertamente de identificar el selector, es decir, el criterio sobre cuya base discernir entre las prdidas existenciales
merecedoras de tutela resarcitoria y las prdidas no resarcibles. En la difcil obra de seleccin de los intereses, se ha
afirmado en la doctrina que un punto de referencia puede ser dado por el marco de valores constitucionales; para ser
ms precisos, el proyecto de vida que todo individuo sigue deber ser filtrado por medio de aquellos valores en los que
se funda la Constitucin. Slo a travs de este camino se pueden seleccionar las actividades realizadoras de la persona
que demandan tutela, la naturaleza del bien que el comportamiento del demandado ha violado, y las repercusiones
sufridas por la vctima.
En el fallo citado, que puede consultarse en: http://dirittolavoro.altervista.org, el magistrado Buffa ordena que un
grupo de trabajadores cesados por una empresa editorial, y que ya haban obtenido judicialmente su reposicin, sean
efectivamente readmitidos en sus puestos (resarcimiento en forma especfica), y que reciban, adems de todos sus
adeudos laborales, una compensacin equivalente a un porcentaje de sus sueldos impagos, a ttulo de dao
existencial por la lesin de su dignidad.
Precedentemente, la Sala Laboral del Tribunale di Reggio-Calabria, en sentencia del 16 de marzo de 2001, en
http://www.personaedanno.it, dictamin que, para la procedencia de una pretensin resarcitoria a ttulo de dao
existencial, era necesario probar la incidencia del hecho ilcito en un recorrido existencial, en un proyecto de vida, ambos
vistos en su dimensin intersubjetiva y, por lo tanto, relacional.
18
Son plenamente aplicables al dao al proyecto de vida, por ejemplo, los calificativos que un agudo magistrado del
Tribunale di Roma, Marco ROSSETTI, ha impuesto al danno esistenziale: intil y peligroso (inutile e pericoloso),
pesadilla (incubo), hierba mala (gramigna) y concepto intil (concetto inutile), en sus destacados comentarios: Danno
esistenziale, un concetto inutile (2004); La maledizione del danno esistenziale: inutile e pericoloso, fa ancora vittime (2005); y
Danno esistenziale: fine di un incubo. Quella gramigna infestava i tribunali (2005). Todos estos comentarios, suficientemente
esclarecedores para quien, entre nosotros, sea propenso a creer que el dao existencial representa una categora
pacficamente aceptada en la doctrina y en la administracin de justicia de su pas de origen, pueden consultarse
libremente en el website http://www.corteappellocatania.it.
el momento de la interposicin de su demanda, que luego de su destitucin abri un estudio de

abogados y comenz a ejercer la carrera docente en un centro universitario privado y de prestigio; que,
en resumen, no experiment ningn detrimento inmaterial merecedor de tutela, ms all de una
desazn sobre la cual se puede especular bastante, pero jams efectuar una valorizacin exagerada. Esa
desazn vale doscientos mil nuevos soles? Dnde est la supuesta lesin del proyecto de vida?
Al parecer, los componentes de nuestra Corte Superior creen que la frustracin del proyecto de
vida del vido demandante19 consisti en el no haber podido seguir avanzando, jerrquicamente, en la
carrera judicial. Con todo, no hay en esta sentencia ni un solo argumento atendible que pueda justificar
el monto concedido. En cuanto al dao al proyecto de vida, todo lo que se hace es invocar la palabra
de Fernndez Sessarego cual argumentum ab auctoritate, como si en nuestro pas la doctrina jurdica fuese,
en trminos propiamente dichos, fuente del derecho. Eso parece haber sido lo nico decisivo para los
jueces, por encima de la ausencia de una previsin explcita en el Cdigo Civil y de la necesidad amte
dicho vaco de una fundamentacin razonada en torno de la figura invocada.
Los vocales superiores ni siquiera han tenido el cuidado de reparar en que la equidad a la que
dicen recurrir para su descabellada decisin tiene un mbito de aplicacin muy restringido en la
responsabilidad civil. Ellos sealan que el dao moral y el dao al proyecto de vida deben ser
valorizados conforme a la equidad, y que es razonable estimar el perjuicio ocasionado al demandante,
por cada uno de dichos rubros, en la cifra de doscientos mil nuevos soles20. Eso es razonable? Hay
algo de buen sentido o de recto criterio en semejante dictamen?
19
Hay ms de una indicio en el caso comentado que permite confiar en lo acertado de este calificativo. Un exmagistrado, mejor que nadie, debera saber que frente a resarcimientos exiguos por lesiones a la integridad fsica,
realmente irreparables, resulta desproporcionado pretender aprovechndose de que la imputacin se dirige contra el
hoy por hoy solvente Estado peruano el pago de todo lo que dej de ganar, a ttulo de lucro cesante, a pesar de
ser consciente de que tena ganada a su favor una pensin de cesanta definitiva. Ms aun, el demandante, a pesar del
supuesto dao al proyecto de vida inferido por el Estado, consigui ser nombrado vocal provisional de una sala civil
de la Corte Superior; cargo al que renunci mientras se encontraba en trmite su proceso de responsabilidad civil.
Cunta razn tiene ROSSETTI, Danno esistenziale: fin de un incubo (2005), cit., cuando denuncia que la teora del dao
existencial conduce ms all de las intenciones de sus padres fundadores, a que hordas de hungry lawyers demanden, y
a que muchos jueces de paz identifiquen, daos no patrimoniales resarcibles en los ms extravagantes e improbables
supuestos: quedarse sin energa elctrica, entrar con retraso al cine, no haber podido filmar la ceremonia de
matrimonio, la muerte del gato domstico, y similares.
De ROSSETTI puede leerse, con igual efecto persuasivo, el ensayo Linutilit del danno esistenziale, en PONZANELLI,
Giulio (director), Il risarcimento integrale senza il danno esistenziale, Padua, Cedam, 2007, p. 59 y s., especialmente, las p. 77 y
s., dedicadas a la demostracin de que el dao existencial no cubre lase bien ningn vaco de tutela.
20
En el considerando dcimo se lee: el Colegiado considera razonable presumir conforme a la facultad prevista por el
artculo doscientos ochenta y uno del Cdigo Procesal Civil que el cese arbitrario del demandante de la carrera
judicial, situacin que se ha mantenido por un prolongado perodo de tiempo, ha afectado intereses jurdicamente
relevantes, como el buen nombre y la dignidad del ahora demandante, generando un sentimiento de malestar y desasosiego en
el accionante, tanto ms si el mismo se ha visto forzado a dedicarse a labores distintas a aquellas por las que haba optado profesionalmente
y si se ha visto sometido a una prolongada controversia judicial para la restitucin de sus derechos; luego, es pertinente acotar que si bien
corresponde al demandante acreditar la existencia de los daos que alega, no es exigible probar su exacta magnitud, pues al juzgador le
corresponde determinar la suma con la que se busque morigerar los efectos del dao generado o reponer las cosas al estado anterior a la
faccin de los daos, tanto ms si la entidad de los mismos no es claramente cuantificable, como ocurre en el presente caso (las cursivas
son aadidas).
No menos inaceptable es lo que se seala en el considerando duodcimo: Que, respecto del quantum indemnizatorio
que se discute en el primer extremo de la apelacin interpuesta por el demandante debe tenerse en cuenta el derecho
a la tutela judicial efectiva de la parte demandante artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que
debe vincularse a la finalidad del proceso, y a la finalidad resarcitoria de la responsabilidad civil, para determinar que el
Juez debe recurrir a la equidad a efectos de fijar el monto decoroso por indemnizacin, como ha ocurrido en casos similares de
pretensiones resarcitorias por afectaciones previas a los derechos constitucionales (las cursivas son aadidas).
Los casos similares a los que se refieren los vocales superiores, para que no queden duda de lo desacertado de su
sentencia, son, expresamente, el caso Cesti y el caso Ivcher (citados a pie de pgina), que por razones que no
pueden ser tratadas en estas pginas, pasarn a la historia (sobre todo el segundo de ellos) por constituir ejemplos de
aplicacin injusta e irregular de las reglas de la responsabilidad civil.
En la responsabilidad civil no hay que olvidarlo el espacio concedido a un magistrado para

echar mano a la equidad est limitado, s, al campo de los daos morales, es decir, de los daos que una
vez entrevistos (por presuncin) resultan difciles de traducir en trminos pecuniarios, y en los que se
tiene que recurrir, por lo tanto, a elementos que de ningn modo se podran aplicar para la valorizacin
de los daos materiales. Estos elementos, que la magistratura debe abstenerse de tomar en cuenta en la
ponderacin de daos materiales, pero que s resultan ilustrativos al valorizar daos morales son, por
ejemplo, la reincidencia del imputado en una conducta daosa, el grado de culpabilidad del imputado y,
sobre todo, la capacidad econmica del imputado o daador. Se ha presentado, acaso, alguno de estos
elementos en el caso que se comenta? No est claro que los vocales superiores han considerado que
recurrir a la equidad significa establecer un monto arbitrariamente o bajo los dictados de una
conciencia viciada de desinformacin sobre las tcnicas de cuantificacin de los daos?
Ha habido otras sentencias nacionales en las que se ha utilizado la figura del dao al proyecto de
vida, siempre con el habitual efecto inflacionario y retrico para los resarcimientos. Los equvocos,
naturalmente, han estado a la orden del da. Un profesor de educacin fsica, por ejemplo, demand a la
empresa cervecera Backus & Jhonston por los daos sufridos en su integridad fsica (un cuadro trgico
de cuadripleja espstica) por un accidente ocurrido mientras era transportado en un camin de dicha
empresa. Al final de un dilatado proceso, la Corte Suprema aprob lo decidido por la Superior,
opinando por la procedencia de que se le concediera un resarcimiento por el dao al proyecto de vida
truncado21. Empero: Hay alguna razn valedera, certera, justa, congruente, para diferenciar el
proyecto de vida del desafortunado profesor de educacin fsica cuadraplgico y el del magistrado
destituido del Poder Judicial?
En flagrante manipulacin de la informacin, se ha dicho, ms recientemente, que el espejismo
del dao al proyecto de vida habra recibido o ganado el respaldo de la Corte Interamericana de
Derecho Humanos (CIDH). Eso es mentira. La CIDH no ha emitido slo una sentencia referida al
proyecto de vida, como asumen equivocadamente algunos. Yo he encontrado otros fallos sobre el
tema, en los cuales la CIDH, s, acoge el dao al proyecto de vida, pero no concede ningn
resarcimiento pecuniario, porque se trata, como es obvio, de un concepto irresarcible. En alguna
ocasin, la CIDH ha reconocido que la vctima debe darse por bien servida con el reconocimiento de
que tiene la razn. La CIDH ha considerado, en casos como ese, que dando la razn ya est
resarciendo la frustracin de un irresarcible dao al proyecto de vida22.
Ahora bien, en los aislados casos en los cuales la CIDH s ha concedido una suma resarcitoria
por el dao al proyecto de vida, en qu se han basado los magistrados de tan ilustre tribunal
internacional? Para lograr un entendimiento correcto y fiel a la realidad, hay que tener en cuenta que en
el banquillo de los acusados de la CIDH no aparece nadie que pueda ser equiparado, y ni siquiera
comparado, a los ponentes y asistentes a este Seminario: la CIDH, ntese bien, tiene en el banquillo al
Estado, que es el demandado ideal para todo aquel que quiera dar rienda suelta a su espritu paternalista
y sobreprotector de los intereses de las vctimas, adems de su nimo sancionador. El Estado al que se
aplique una condena reparadora, por ms exorbitante que sea, nunca va a quebrar. En cambio, si a los
concurrentes a este Seminario se nos dijera que esa suma exorbitante es la misma que a nosotros nos
tocar pagar por hechos equivalentes, no nos quedara sino sonrer ante tamao despropsito, porque
21
CAS. N. 937-2002-CHINCHA, sentencia del 1 de septiembre de 2003.
22
Bsteme citar el caso Gutirrez Soler vs. Colombia, resuelto por sentencia de la CIDH del 12 de septiembre de
2005, donde se lee, inequvocamente, lo siguiente: la Corte reconoce la ocurrencia de un dao al proyecto de vida
del seor Wilson Gutirrez Soler, derivado de la violacin de sus derechos humanos. Como en otros casos, no obstante, el
Tribunal decide no cuantificarlo en trminos econmicos, ya que la condena que se hace en otros puntos de la presente Sentencia contribuye a
compensar al seor Wilson Gutirrez Soler por sus daos materiales e inmateriales [...]. La naturaleza compleja e ntegra del dao al
proyecto de vida exige medidas de satisfaccin y garantas de no repeticin [...] que van ms all de la esfera econmica. Sin perjuicio
de ello, el Tribunal estima que ninguna forma de reparacin podra devolverle o proporcionarle las opciones de
realizacin personal de las que se vio injustamente privado el seor Wilson Gutirrez Soler (las cursivas son
aadidas).
se tratara de un resarcimiento irrealizable, de un saludo a la bandera lindante con lo ridculo, porque no

podramos cubrirlo ni siquiera con los frutos de los trabajos que realicemos durante toda la vida.
La misma actitud de la CIDH se percibe en los vocales de la Corte Superior de Lima que han
estimado, sin ningn apoyo atendible, en doscientos mil nuevos soles, el monto resarcitorio que merece
el ex-magistrado cesado por el supuesto dao a su proyecto de vida. Esta irrazonable decisin judicial
se ha visto facilitada porque los magistrados tienen al frente al Estado, que no va a quebrar, y que, muy
por el contrario, est saliendo cada vez ms a flote con la economa en continuo crecimiento, y en el
que resulta inocua y leve para los irresponsables vocales la imposicin de un resarcimiento
ejemplar, si no es que punitivo. Fuera del hecho de que la funcin punitiva no tiene el mismo
efecto cuando se aplica a un individuo y cuando se aplica al Estado (respecto del cual no hay disuasin
concebible), es increble que no se haya considerado, desde una perspectiva preventiva y de conciencia
social, que existe una multitud compuesta por otros ex-magistrados, que tambin fueron destituidos del
Poder Judicial, y que estn listos para formular demandas resarcitorias equivalentes, en caso de que su
colega obtenga que la Corte Suprema sacramente sus ambiciosas pretensiones.
Si continuamos inflando los resarcimientos indolentemente, y con el auxilio de puros
automatismos como el dao al proyecto de vida, que es slo una de las varias voces propuestas
para generar los efectos mgicos del incremento y de la justificacin de los montos concedidos, nunca
podremos sacar provecho ni hacernos expertos en el empleo de categoras que s tienen respaldo en la
legislacin de nuestro pas, como el dao moral. Hoy esta figura ha dejado de significar,
exclusivamente, padecimiento anmico o dolor. Hay que saber y hay que difundir en encuentros
acadmicos como ste, que ahora nos rene que el dao moral ha pasado a cobrar mayor realce en
su significado, igualmente trascendente, de violacin de los derechos de la personalidad o de los
derechos fundamentales, de modo que las reparaciones econmicas que se concedan en mrito a l
tienen un claro efecto de refuerzo de tales derechos.
En un pas como el nuestro, donde, qu duda cabe, la cultura de los derechos de la
personalidad no ha logrado mayor desarrollo, a despecho de una Carta Constitucional en la que
aparecen enumerados, puntualmente, casi todos los derechos creados por la doctrina y legislacin
forneas hasta el ao 1993, sera de enorme relevancia potenciar el valor social, preventivo y
sancionador de las atenuaciones econmicas del dao moral, entendido como violacin de los derechos
de la personalidad. Cada vez que un juez nuestro reconozca una atenuacin econmica a una vctima de
la violacin de estos derechos, estar reforzando, en otras palabras, la proteccin jurdica de la
colectividad entera frente a agresiones semejantes.
La esperanza en el efecto reforzador de las atenuaciones econmicas que se conceden como
dao moral no me parece, en modo alguno, ilusoria. Basta, para confiar en ella, en recordar eso que la
vertiente psicolgica del anlisis econmico del derecho ha puesto en evidencia desde hace tiempo:
que las normas jurdicas y las decisiones judiciales tienen efectos de incentivo o de represin en el
comportamiento del ciudadano, y pueden llegar, por lo tanto, a modificar la actitud de los miembros de
la sociedad. Repensando la institucin de la responsabilidad civil y haciendo de ellas un instrumento
para concretizar la proteccin de los derechos fundamentales cmo no esperar que empiece a
asentarse una conciencia general en torno de la imperiosidad de respetarlos? No es ello vital en pases
como el Per, de formacin incipiente en cuanto a la proteccin de los derechos de la personalidad?
En muchas partes de este ponencia me he referido al dao al proyecto de vida como un
espejismo. En un libro famoso23, Santi Romano hablaba de la mitologa jurdica como una fuente
habitual de las creencias, tantas veces ingenuas, de los operadores del derecho. Puede que ste sea uno
de esos casos. Yo no digo que no existan los proyectos de vida. Que el hombre hace proyectos es
tan innegable como que respira o suea. Lo que no admito es que, ms all del inofensivo mbito
23
ROMANO, Santi, Frammenti di un dizionario giuridico (1947), reimpresin inalterada, Miln, Giuffr, 1983, p. 126 y s.
filosfico, se le extraiga para convertirlo en el punto de referencia de un dao resarcible o en un

inters merecedor de la tutela resarcitoria.
Y por qu el dao al proyecto de vida no sera resarcible? Por la sencilla razn de que los
proyectos de vida son invisibles y cambiantes. Todos los aqu presentes tenemos proyectos de vida,
cada uno de nosotros har una cosa distinta al terminar el da, al culminar este Seminario o al regresar a
casa, o maana por la maana. Ese proyecto de vida puedes ser impedido o frustrado, acaso
definitivamente, por un evento daoso. Sin embargo, va a ser muy difcil que el que provoque el dao,
o el que resulte imputado con la responsabilidad que se pretende derivar de l, tenga plena conciencia
del proyecto de vida que echa a perder. Eso solamente sera predicable en los casos en que mediara
conocimiento y premeditacin, o sea, dolo del daador. Es eso comn? En situaciones normales, el
agente del dao no tiene a la vista proyectos de vida; l tiene a la vista a sus congneres, a seres
iguales que l, a los cuales debe respetar, sobre la base del derecho a la integridad de las situaciones
jurdicas subjetivas y del patrimonio24. Frente a los protagonistas de un caso cualquiera de
responsabilidad civil en trminos jurdicos, o sea, frente al agente y al damnificado, el derecho privado
es, y debe ser, igualitario. No hay ninguna justificacin para diferenciar a las vctimas por sus
proyectos de vida.
Si se quiere insistir en la figura del dao al proyecto de vida, eso ser a costa de transformar la
responsabilidad civil en un instrumento para consolidar, en el plano del derecho, la desigualdad
econmica y social25, que es, como bien se sabe, el peor mal de los pases subdesarrollados. Con la
figura en mencin ntese bien se terminan estableciendo artificialmente desigualdades entre la
persona que se vale de sus manos y sentidos para jugar al golf o para tocar el piano profesionalmente y
el obrero de construccin civil que vive de un msero jornal; entre la persona que gozar con la audicin
y la visin de La Flauta Mgica y el vigilante privado que pasa la noche en vela, cuidando una casa hasta
el alba. Conceder resarcimientos por daos al proyecto de vida es casi una invitacin a la inmoralidad,
porque quien alega haberlo sufrido terminar moldeando sus planes ante los juzgadores, en pos de una
reparacin ms alta.
Creen ustedes, por otro lado, que alguna compaa de seguros podra ofertar en el mercado una
pliza para la proteccin de proyectos de vida? Si as fuera cunto costaran dichas plizas? El dueo
de una empresa de combis, consciente del riesgo de su actividad, que quisiera adquirir un seguro
privado, cunto debera pagar si se le solicitara tomar en cuenta que los daos asegurables deben
comprender los proyectos de vida de las potenciales vctimas? Acaso no seran impagables o
lindantes con lo impagable dichas plizas? Son acaso plizas de responsabilidad civil por daos al
proyecto de vida las contratadas por los futbolistas profesionales? Por supuesto que no. Dichas
plizas, adems de protegerlos hasta su edad til (treinta y cuatro o treinta y cinco aos), cubren
exclusivamente la atencin mdica que fuere necesaria para una rehabilitacin, y eventualmente el lucro
cesante en caso de quedar imposibilitados temporalmente para la prctica del deporte. Todo se reduce a
nmeros y estadsticas, no a cuestiones filosficas vinculadas con el sentimiento de desolacin por un
proyecto de vida que se trunca. Cunto costaran los proyectos de vida de los estudiantes de una
Universidad, de los alumnos, aqu presentes, que aspiran a ser grandes profesionales? Podran ellos
afrontar el pago de las primas, como se dice que hacen los deportistas y artistas de cine? Y por si no
24
La referencia obligatoria en este punto es a CORSARO, Luigi, Tutela del danneggiato e responsabilit, Miln, Giuffr, 2003, p.
18 y s.
25
Quien conozca realmente, y profese con honestidad, el discurso filosfico de Jos ORTEGA Y GASSET (1883-1955) no
podr negar que la idea del proyecto de vida es completamente ajena a una perspectiva igualitaria. El autor de la
Rebelin de las Masas, como debera saberse, formulaba la premisa de que los proyectos de vida, vitales o de ser
eran diseados, concebidos e impuestos, exclusivamente, por una minora directora, seguida, sin posibilidad de
decisin o mejor opcin, por la masa. De all la afirmacin explcita de que el hombre-masa es el hombre cuya vida carece
de proyectos y va a la deriva. Por eso no construye nada, aunque sus posibilidades, sus poderes, sean enormes. El texto ntegro de la
obra capital de ORTEGA Y GASSET puede consultarse, ahora, en http://meditaciones.org.
bastara: estaramos todos llanos a aceptar que una compaa de seguros le ponga un precio a nuestros
proyectos de vida?
En Italia, al promotor del dao existencial, al siempre amable profesor Cendon, a quien acabo
de reencontrar en Siena, los costos excesivos que viene generando su creacin para el sistema de
responsabilidad civil le han valido un merecido basta ya! de Giulio Ponzanelli ante un auditorio
compuesto por acadmicos, abogados y estudiantes. Son tiempos distintos de los que me toc vivir en
los primeros aos de mi estada de investigacin en Europa, cuando el dao existencial campeaba en
monografas, tratados y sentencias. Hoy la actitud crtica de la Escuela pisana comandada por Francesco
Busnelli y Umberto Breccia, y la completa indiferencia de la dogmtica del derecho civil italiano frente a
l han equiparado las cosas. A su vez, la Corte di Cassazione y la Corte Costituzionale se han
pronunciado en el sentido de limitar el reconocimiento de toda pretensin resarcitoria a ttulo de dao
existencial a aquellos casos en los que el actor demuestre haber sido vctima de la violacin de
derechos constitucionalmente garantizados26*.
El refreno de los llamados existencialistas en Italia, incluso en el nivel judicial, ha sido
motivado por centenares de fallos en los cuales se han terminado resarciendo daos verdaderamente
extravagantes (por bagatelas, como se les suele llamar). Ese es un repertorio que tiende siempre a
acrecentarse: el dao existencial al nio que fue desaprobado por su profesor en el colegio; el dao
existencial al individuo que dej su auto estacionado y al volver encontr en su parabrisas una
papeleta de trnsito injusta y que le hizo pasar un mal rato; el dao existencial al abogado que
encontr la bandeja de su correo electrnico saturada de spam; y la lista no tiene cuando acabar. De all
que importantes juristas, que a la vez son egregios abogados, como Ponzanelli, Vincenzo Roppo o
Francesco Gazzoni vengan combatiendo enrgicamente y exitosamente esta figura, que, por costar
demasiado, puede poner al sistema de responsabilidad civil de la sptima potencia industrializada del
mundo al borde del colapso.
Si tales son los problemas en un pas industrializado, como Italia tiene apoyo racional pensar
que el Per, donde el caos reina en la administracin de justicia desde tiempos inmemoriales, est en
mejores condiciones de sacar provecho de los daos al proyecto de vida? Las desigualdades
plasmadas en las sentencias que he recordado en esta ponencia son prueba clara de que no.
El problema de la responsabilidad civil se mantiene y se agrava si se pasa de una poca de
undercompensation, que todos reconocemos como negativa, a una de overcompensation por bagatelas
disfrazadas de proyectos de vida. Sera ideal, claro est, que los resarcimientos se elevaran y que la
26
(*)
En relacin con esta lnea evolutiva, ofrece una magnfica sntesis, con su habitual agudeza: BUSNELLI, Francesco
Donato, Diritto giurisprudenziale e responsabilit civile, Editoriale Scientifica, Npoles, 2007, p. 32 y s. Menos ambicioso,
aunque igualmente ilustrativo por los datos de jurisprudencia contempornea que contiene, es el estudio de
EMILIOZZI, Enrico Antonio, Il danno alla persona. Profili sistematici e ricostruttivi, Esi, Npoles, 2008, especialmente, p. 5354: por lo tanto, la tutela del dao no patrimonial, impropiamente definida por la Corte di Cassazione, debe ser
entendida en el sentido de que el ordenamiento jurdico tutela, adems de intereses patrimoniales, intereses que no son
susceptibles de valorizacin econmica, siempre que sean reconocidos por la Constitucin.
De toda la evolucin de la jurisprudencia italiana en esta materia he rendido cuenta, ampliamente, en las ediciones
precedentes de esta compilacin de ensayos. Como quiera, sin embargo, que los datos por m consignados hasta la
presente edicin culminaban en el ao 2006, es oportuno informar en estas pginas que desde febrero de 2008, las
Sezioni Unite de la Corte di Cassazione (una suerte de Sala Plena de la cual existen fundados motivos para esperar
un pronunciamiento que no atente contra la razn ni contra la justicia, como ha ocurrido en el Per, en cambio, con el
Pleno Casatorio de abril, en relacin con el caso Yanacocha), estn discutiendo, por ensima vez (pero ahora con
carcter definitivo, al parecer), sobre la composicin del danno non patrimoniale (y, por consiguiente, sobre el carcter
resarcible o no resarcible del danno esistenziale). El tema, como era de esperar, ha suscitado la atencin de expertos en
materia de responsabilidad civil, como PONZANELLI, Giulio, Il danno non patrimoniale tra lettura costituzionale e tentazioni:
la parola alle Sezioni Unite, en Danno e responsabilit, n. 5, 2008, p. 558 y s.; y FRANZONI, Massimo, Prove di assetto
per il danno non patrimoniale: alcune suggestioni, en Corriere giuridico, n. 5, 2008, p. 626 y s.
Nota de actualizacin: El 11 de noviembre de 2008, las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione expidieron las sentencias
n. 26972, 26973, 26974 y 26975; todas en el correcto sentido de privar al dao existencial de los atributos de
categora autnoma de dao.
justicia en su determinacin se volviera pauta, pero ello tiene que ser sobre la base de la razn y de lo
que manda la ley, sin recurrir a automatismos27.
Hay dos referencias literarias que he utilizado para criticar el dao al proyecto de vida en otras
ocasiones. La primera, segn me parece, es suficientemente reveladora. En Italia, una de las acusaciones
ms convincentes y certeras que ha recibido el dao existencial es la enunciada por Gazzoni, quien ha
tenido el buen gusto de asociar la imagen del pas donde se resarcen dichos daos con el pas de los
juguetes de Las Aventuras de Pinocho28. Qu significa hacer de una sociedad un pas de los juguetes?
Significa hacer de ella un lugar donde cualquier capricho o lgrima se convierta en dinero: una sociedad
donde las personas olviden algo que infinidad de veces es lo ms importante que debe tener presente
un ser humano: que con las desgracias tambin se vive y tambin se crece. Las desgracias, intil
comentarlo, estn a la vuelta de la esquina, acechndonos; sobrellevarlas es un reto, un desafo, y
superando ese reto es que crecemos como seres humanos.
Cuenta Borges29 que en el siglo XIX un universitario bostoniano, que iba por la calle, fue
atropellado por un carro de caballos. Como resultado del accidente sufrido perdi un ojo, y qued
severamente lesionado en el otro. Estaba, sin embargo, casado con una mujer ejemplar, y decidi
cambiar el rumbo de su vida. Con la ayuda de su consorte inici el estudio de la historia de Espaa, y el
de la colonizacin espaola de Amrica. Ese hombre que hizo de su accidente, de una fatalidad, la
ocasin para afrontar un nuevo proyecto de vida fue William Hickling Prescott, el autor de la
monumental Historia de la Conquista del Per30.
27
Respecto del dao al proyecto de vida es vlida, igualmente, esta consideracin de ROSSETTI, Danno esistenziale: un
concetto inutile (2004), cit., sobre el dao existencial, como categora cmoda y dispensadora (deresponzabilizzante,
o sea, se pretende hacer valer para no asumir compromisos, para eximirse de responsabilidad) para los jueces que,
amparndose en ella, renuncian a la imperiosa profundizacin del anlisis de las categoras ciertas y existentes. El
propio autor, en La maledizione del danno esistenziale (2005), cit., opina, convincentemente, que tener en pie una
categora de dao singular [el dao existencial], darle dignidad cientfica, predicar su autonoma, significa complicar
el marco de los daos resarcibles, obscurecer la nitidez que el ordenamiento siempre tiene que conservar, a fin de
prevenir los litigios judiciales, y significa, sobre todo, incentivar decisiones teidas de duplicaciones resarcitorias.
28
COLLODI, Carlo, Le avventure di Pinocchio. Storia di un burattino, Felice Paggi, Florencia, 1883, p. 163 y ss. El inolvidable
captulo XXX, donde el mueco de madera cede a la irresistible invitacin de su amigo Lucignolo para ir al Paese dei
balocchi, donde los nios no tienen que estudiar ni ir al colegio los jueves, y donde cada semana tiene... seis jueves (y
un domingo), y donde las vacaciones comienzan el 1 de enero y terminan el 31 de diciembre. La consecuencia,
pedaggicamente ideada por COLLODI, es que los irresponsables nios que se deleitan en el pas de los juguetes
Pinocho y Lucignolo, entre ellos terminan convirtindose en asnos.
Sobre las consideraciones crticas de GAZZONI, aqu recordadas, vanse las Notas a los trabajos reunidos en el presente
volumen, 5.
29
En el presente texto mantengo la referencia, conforme yo la record durante mi ponencia, de la emotiva conferencia
borgesiana La ceguera (1980), ahora en BORGES, Jorge Luis, Obras completas, tomo III, Emec Editores, Buenos Aires,
1994, p. 276 y s. Como quiera que la presente edicin me lo permite, consigno la versin original del maestro
argentino (ibd., p. 283): El bostoniano y aristocrtico Prescott fue ayudado por su mujer. Un accidente, cuando era
estudiante de Harvard, le hizo perder un ojo y quedar casi ciego del otro. Decidi que su vida estara dedicada a la
literatura. Estudi, aprendi las literaturas de Inglaterra, Francia, Italia, Espaa. La Espaa imperial le hizo dar con su
mundo, el que convena a su rgido rechazo de los das republicanos. De erudito se convirti en escritor, y a su mujer,
que le lea, le dict las historias de la conquista de Mxico y del Per, del reinado de los Reyes Catlicos y de Felipe II.
Fue una tarea feliz, casi impecable, que le demand ms de veinte aos. Ms adelante (ibd., p. 285), BORGES nos
ensea, imperecederamente, que: un escritor, todo hombre, debe pensar que cuanto le ocurre es un instrumento;
todas las cosas le han sido dadas para un fin y esto tiene que ser ms fuerte en el caso de un artista. Todo lo que le
pasa, incluso las humillaciones, los bochornos, las desventuras, todo eso le ha sido dado como arcilla, como material
para su arte; tiene que aprovecharlo. Por eso yo habl en un poema del antiguo alimento de los hroes: la humillacin,
la desdicha, la discordia. Esas cosas nos fueron dadas para que las transmutemos, para que hagamos de la miserable
circunstancia de nuestra vida, cosas eternas o que aspiren a serlo.
30
La edicin que poseo de esta obra es la que form parte de una coleccin muy popular para quienes crecimos en la
dcada de los 70 y 80 del siglo pasado: la Coleccin Autores Peruanos de Editorial Universo, con prlogo de
Gustavo PONS MUZZO. El propio PRESCOTT narra su accidente con estas palabras: Mientras estaba en la universidad,
tuve un accidente en un ojo que priv de la vista a este rgano. A poco tiempo fue atacado el otro de una inflamacin
La historia nos brinda otros episodios maravillosos de personas que a raz de una desgracia han
hecho relucir las ms grandes condiciones del espritu. Eso es lo que hace que el vivir sea realmente
digno, que el porvenir sea repensado y reconstruido, con todo cuanto nos toque experimentar.
Tal vez se me podra refutar que el caso de Prescott constituye un caso aislado, que difcilmente
se repetir. Hay, sin embargo, revistas donde las noticias de estos hechos aleccionadores aparecen con
continuidad. Lean ustedes, si quieren convencerse, las Selecciones del Readers Digest. El entraable escritor
argentino, Ernesto Sbato, en el soberbio Informe sobre Ciegos de su novela Sobre Hroes y Tumbas, hace
que su personaje central critique a Selecciones por ser insoportablemente optimista. Agobia al maligno
Fernando Vidal Olmos leer artculos sobre personas que viven felices con su cncer, que perdieron
la vista pero ganaron una fortuna o que descubrieron que la sordera puede ser una ventaja31. Ese es
el efecto que genera en muchos de nosotros conocer las condiciones que el ser humano exhibe ante la
adversidad.
La segunda referencia literaria de la que me he servido para forjar mi crtica ha sido la invocada
en mi comentario a la antes mencionada sentencia de la Corte Suprema en la que se consolida el
derecho de una dama que se separ de su cnyuge a ser resarcida, por dao moral y dao al
proyecto de vida, con treinta mil dlares de los Estados Unidos de Amrica. Record, escribiendo
dicho comentario, un cuento de Ray Bradbury, A Sound of Thunder32. El visionario autor estadounidense
imagina en ese relato una agencia de turismo del futuro, la Time Safari Inc. del ao 2055, en la que se
pueden contratar expediciones al pasado, para retroceder sesenta millones de aos con una mquina del
tiempo y poder cazar dinosaurios. La gente que se lo puede permitir, como el personaje del cuento,
contrata safaris en la prehistoria, para lo cual son instruidos con una sola advertencia: si habrn de
matar a un dinosaurio, que sea a uno moribundo, porque quitar la vida a un dinosaurio o a cualquier ser
vivo, planta o insecto, en la plenitud de su vitalidad podra causar un gran trastorno en la evolucin de
la historia. Para asegurarse de que la regla se respetar, los viajeros del tiempo son conminados a
desplazarse por un sendero especialmente construido por la agencia, para que no tengan contacto fsico
con la superficie de la Tierra, y para evitar encuentros indeseados con los actores naturales del pasado.
Delante del tiranosaurio escogido para ser la presa, el protagonista sufre un ataque de nervios, y
regresa apresuradamente a la mquina del tiempo, sin tener el cuidado de recorrer el sendero. Al volver
al presente, el malhadado cazador se percata de que el mundo no es el mismo que dej al partir; que
todo ha cambiado. Surge en l, entonces, la duda sobre si ha violado la regla de no alterar elementos del
pasado. Se da cuenta, entonces, de que al apartarse del sendero, durante su apresurada huida, pis
accidentalmente, una mariposa. Ese solo hecho, aparentemente insignificante, ha determinado la
modificacin del curso de la historia de la humanidad.
Slo la ciencia-ficcin abraza, gratamente, la idea de los proyectos de vida. A cada momento,
diariamente, hora tras hora, estamos modificando libremente nuestros proyectos de vida, y tambin
alterando los de los dems, con los cuales nos relacionamos33. Si esos proyectos de vida fueran
tan aguda, que durante algn tiempo tampoco vea con l; y, aunque despus se cur, qued el rgano en tan mal
estado, que sufro en l una debilidad permanente, adems de haberme visto posteriormente dos veces privado de su
uso para leer y escribir durante varios aos. En uno de estos ltimos perodos fue cuando recib de Madrid los
materiales para mi Historia de los Reyes Catlicos; y en mi triste condicin, rodeados por mis tesoros transatlnticos,
me vea como un hombre que perece de hambre en medio de la mayor abundancia. En este estado resolv que el odo,
si fuese posible, hiciese las veces del ojo: PRESCOTT, Guillermo H., Historia de la Conquista del Per, tomo I, Editorial
Universo, Lima, 1972, prlogo (las pginas no estn numeradas). La obra del historiador estadounidense se public
originalmente en Boston, en 1847.
31
SBATO, Ernesto, Sobre Hroes y Tumbas (1961), Barcelona, Seix Barral, reimpresin, 1986, pp. 367-368.
32
Este magnfico relato de ciencia-ficcin, publicado en 1954, puede consultarse ahora en el website del profesor Richard
A. DIDIO, de la Lasalle University, http://www.lasalle.edu.
33
Ahora, ms que nunca, es imprescindible releer, y no tergiversar, a ORTEGA Y GASSET, Jos, Historia como sistema, en
http://www.laeditorialvirtual.com.ar. En este famoso ensayo, el filsofo espaol ensea: El hombre se inventa un
programa de vida, una figura esttica de ser, que responde satisfactoriamente a las dificultades que la circunstancia le
plantea. Ensaya esa figura de vida, intenta realizar ese personaje imaginario que ha resuelto ser. Se embarca ilusionado
visibles, si las personas anduviramos por las calles con carteles en el pecho, descriptivos de nuestros
proyectos de vida, ni siquiera el amor sera posible. Todo contacto con quien nos atraiga podra
significar la alteracin de un proyecto de vida. No habra enamoramiento concebible, entonces,
porque tenderamos a perder la cabeza a la segura, slo por aquellas personas que fueran de
antemano y certeramente compatibles con nosotros. El amor, entonces, se volvera cosa de autmatas.
Las emociones y los raptos de romanticismo ya no seran intensos y espontneos: se volveran
calculadores y selectivos.
Uno siembra y cultiva amistades, uno enamora y se enamora, precisamente, por el poder de
aquellas afinidades electivas que Goethe34 vislumbr en su famosa novela: es cuestin de tiempo, de
trabajo, de asumir riesgos, buscando y encontrando lo que a primera vista es invisible, lo que otros no
ven en el o la elegida para el cortejo. Est bien: el ser humano puede ser un proyectista, y me refiero
al ser humano en general y no slo a la minora directora, de la que hablaba Ortega y Gasset35, pero el
proyecto de vida, por no ser visible y por ser cambiante, por ser invaluable y por propiciar la
monetizacin de los sueos y aoranzas, debe mantenerse en el terreno de lo irresarcible.
Piensen ustedes qu pasara si los proyectos de vida fueran, por igual, visibles y resarcibles, y
tuvisemos que elegir, de manera cruda y racional, a quin embestir con nuestro automvil, que ha
sufrido un desperfecto en su sistema de frenos: Contra el futuro astro del ftbol? Contra la futura
gran pianista? Contra el futuro abogado o mdico o ingeniero? O contra un profesor sindicalista mal
remunerado? Contra quin de estos individuos pinsenlo dirigiran ustedes su automvil, ahora que
acabamos de escuchar el persuasivo discurso de Alex Falla sobre el hombre maximizador?
La responsabilidad civil en el Per tiene problemas mucho ms importantes que afrontar que
vanos filosofismos como el dao al proyecto de vida.
*
en ese ensayo y hace a fondo la experiencia de l. Esto quiere decir que llega a creer profundamente que ese personaje
es su verdadero ser. Pero al experimentarlo aparecen sus insuficiencias, los lmites de ese programa vital. No resuelve
todas las dificultades y produce otras nuevas. La figura de vida apareci primero de frente, por su faz luminosa: por
eso fue ilusin, entusiasmo, la delicia de la promesa. Luego se ve su limitacin, su espalda. Entonces el hombre idea otro
programa vital. Pero este segundo programa es conformado, no slo en vista de la circunstancia, sino en vista tambin
del primero. Se procura que el nuevo proyecto evite los inconvenientes del primero. Por tanto, en el segundo sigue
actuando el primero, que es conservado para ser evitado. Inexorablemente, el hombre evita el ser lo que fue. Al segundo
proyecto de ser, a la segunda experiencia a fondo, sucede una tercera, forjada en vista de la segunda y la primera, y as sucesivamente. El
hombre "va siendo" y "des-siendo" viviendo. Va acumulando ser el pasado se va haciendo un ser en la serie dialctica de
sus experiencias (las cursivas son aadidas).
Desde una ptica jurdica observa, justamente, ROSSETTI, La maledizione del danno esistenziale (2005), cit., que si de
veras existiera un dano definible como existencia, y consistente en la forzosa renuncia a actvidades que se haba
programado, dicho dao existira siempre, porque ningn hecho daoso deja de modificar, aunque sea en una mnima
parte, la agenda de la vctima. Permanecer en primeros auxilios en espera de una sutura obliga al herido a renunciar a
leer el peridico: esto sera un dao existencial? Ir al notario a protestar un ttulo-valor no honrado por el obligado
hace que el acreedor renuncie a participar en un rendez vous de gala. Esto sera un dao existencial?. Si la respuesta es
afirmativa, habra que terminar admitiendo que el dao en mencin sera in re ipsa, inmanente e inevitable, incluso en
los ilcitos ms insignificantes. Una conclusin absurda, que no puede sino confirmar la falacia de la permisa de la cual
se parte.
34
GOETHE, Johann Wolfgang, Las Afinidades Electivas, ahora consultable ntegramente, en versin castellana, en el website
http://www.librodot.com. Del texto en formato pdf (p. 27) extraigo estas impresiones de Carlota, su protagonista
femenina: cuando usted llama afines a esos seres sorprendentes, a m no me parecen afines o emparentados por la
sangre, sino afines o parientes en el espritu y el alma. Y esa es la razn que explica que entre las personas puedan nacer
amistades de autntica entidad, precisamente, porque las cualidades opuestas hacen posible una unin ms ntima (las cursivas son
aadidas).
Sera esta maravilla inextricable de la humanidad concebible nos preguntamos en un mundo donde los proyectos
de vida fueran visibles?
35
Vase: retro, notas (25) y (33).
Este trabajo recoge la ponencia...
PARTE CUARTA
SUPUESTOS ESPECIALES DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPTULO I
APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DERIVADA DE LOS DAOS CAUSADOS POR ANIMALES(*)
CONTENIDO: 1. Preliminar: jurisprudencia extranjera: 1.1. Corte de Apelacin
de Girona (Espaa). Sentencia del 30 de septiembre de 1996. 1.2. Tribunale
de Perugia (Italia). Sentencia n. 550, del 4 de julio de 1998. 1.3. Corte de
Apelacin de Castelln (Espaa). Sentencia del 3 de marzo de 1999. 1.4.
Corte de Apelacin de Teruel (Espaa). Sentencia del 4 de marzo del 2000.2. Preliminar (sigue): legislacin extranjera.- 3. Propsito.- 4. Breve atisbo
histrico: de la actio de pauperie a las codificaciones civiles.- 4. Condiciones de
la figura de responsabilidad civil bajo examen: 4.1. El hecho de un animal y
su papel causal. 4.2. El vnculo entre el animal daador y el sujeto
responsable. 4.3. El criterio de imputacin: tesis subjetiva. 4.4. El criterio de
imputacin (sigue): responsabilidad objetiva. 4.5. El problema de la
identificacin de la causal eximente de responsabilidad.- 5. Es importante la
calificacin de la responsabilidad?.- 6. A manera de conclusin: una hiptesis
sobre el rgimen del Cdigo Civil peruano.
1.
PRELIMINAR: JURISPRUDENCIA EXTRANJERA:

1.1.
CORTE DE APELACIN DE GIRONA (ESPAA).

SENTENCIA DEL 30 DE SEPTIEMBRE DE 1996.
Fundamentos de derecho:
Primero.- Se aceptan en su totalidad el primero, el segundo y el tercero de la sentencia apelada,
pero este tercero en cuanto explica cmo ocurrieron los hechos y razona que los mismos no se
debieron ni a fuerza mayor ni a culpa exclusiva de la vctima: el menor Sergi B. S., aunque como
seguidamente se razonar, el expresado menor s contribuy a que se produjera el resultado,
(*)
Para Mara Carolina Pace.
aceptndose tambin las cantidades que se recogen en el fundamento jurdico cuarto, respecto de los
cuales se har la reduccin, por concurrencia de culpas, que ser objeto tambin de razonamiento.
[...].
Cuarto.- En cuanto a la responsabilidad, el art. 1905 del Cdigo Civil consagra una
responsabilidad objetiva avant la lettre, es decir, introduce en nuestro derecho positivo lo que la
jurisprudencia, a partir de la Sentencia del 12 de febrero de 1943, ha definido como responsabilidad por
riesgo, y, habiendo resultado que el perro del demandado mordi al nio Sergi B. S., que esta
mordedura le produjo lesiones y que existe una relacin de causalidad evidente entre el hecho y el
resultado, es indudable que concurren los requisitos de la accin ejercitada. La alegacin de la excepcin
de culpa exclusiva de la vctima no puede acogerse, dado el resultado de todas las pruebas practicadas
en ambos juicios, puesto que la actuacin de dicho nio puede calificarse como la nica causante del
dao puesto que entr en una casa, en la que exista un perro grande, invitado por el hijo del dueo
mismo, correspondiendo al propietario, poseedor o guardador del perro adoptar las medidas oportunas
para evitar que el mismo ocasione daos a un tercero, precauciones que no fueron adoptadas
debidamente en el presente caso, puesto que el perro estaba sin bozal y simplemente sujetado por otro
nio en un espacio relativamente pequeo, aunque el menor que result mordido no debi intentar
acariciar al perro sin preguntar antes si poda hacerlo sin riesgo alguno, contribuyendo, a juicio de este
Tribunal, un 50 por 100 al resultado producido, pero sin que tal comportamiento signifique culpa
exclusiva, ni rompiera el nexo de causalidad, puesto que es evidente que si el poseedor del perro
hubiera adoptado alguna de las varias precauciones posibles: tener al perro encerrado, tenerlo bien
sujeto o con bozal, el hecho no se hubiera producido, como as se deduce de la prueba de
reconocimiento judicial practicada en esta alzada1.
1.2.
TRIBUNALE DE PERUGIA (ITALIA).

SENTENCIA N. 550, DEL 4 DE JULIO DE 1998.
Anna Maria Frascarelli (dte.) v. Gabriele della Nave (ddo.).
Parte considerativa:
[...].
De lo expuesto se hace evidente que la peligrosidad intrnseca del animal, su fuerza fsica y el
hecho de que se encontrase sin bozal debieron haber sugerido al demandado la adopcin de rigurosas
medidas de cautela. En este aspecto, parece en gran medida superflua la cerrada confrontacin a la que
han dado lugar las partes, respecto de la presunta peligrosidad o mansedumbre del animal. En efecto,
un perro pastor alemn es por su misma naturaleza peligroso. Sea en cuanto perteneciente al reino
animal (y por lo tanto, privado de las facultades de discernimiento y autodeterminacin propias de los
seres humanos), sea por su particular constitucin y estructura fsica.
[...].
Existe nexo de causalidad entre la conducta omisiva del Della Nave y el evento daoso, porque
segn un juicio de normal previsibilidad, la agresin del perro contra la demandante poda concebirse
como una consecuencia posible de la propia inaccin. Ms en general, se podra hasta decir que la
previsibilidad y normalidad del evento concretamente verificado no se derivan de una agresividad
preexistente y conocida del animal. Un imprevisto y justificado mpetu violento de parte de un perro no
entra, en efecto, en el concepto de caso fortuito, porque se trata de un evento que no es extrao a la
peligrosidad natural del animal. En fin, es bastante notorio, por ejemplo, que en varias ocasiones, canes
que tranquilamente se hubieran podido definir como mansos han agredido, sin un motivo aparente,
En Aranzadi Civil, 1996, t. I, vol. III: sentencia n. 1951, p. 412-413.
incluso a sus propios dueos. Aunque no era propietario del perro, tal orden de consideraciones no
poda ser pasado por alto por el demandado.
Para completar la investigacin, es necesario aadir que la existencia de un nexo causal se
afirmara aun admitiendo, con carcter absolutamente hipottico, que Frascarelli haya pisado,
inadvertidamente, la cola del perro. Y la relacin causal, en efecto, no podra entenderse totalmente
absorbida por el hecho atribuible a la damnificada. Estaremos, entonces, en presencia de una concausa,
que no descartara el hecho de que la conducta de Della Nave mantuviese su propia actitud para
ocasionar el evento.
Existe, adems, el requisito de la culpabilidad, siendo evidente la violacin de una norma de
precaucin destinada a evitar la creacin de situaciones de peligro2.
1.3.
CORTE DE APELACIN DE CASTELLN (ESPAA).

SENTENCIA DEL 3 DE MARZO DE 1999.
[...].
Segundo.- Entrando en el fondo de la cuestin debatida, por la recurrente se alega que no se
trata de que la agresin de un animal se realice por un perro pequeo, sino en una reaccin de la vctima
demandante de avanzada edad proporcionada ante el ataque del can, o por lo menos que se dirige a ella,
lo que entra de lleno en el contenido del artculo 1905 del Cdigo Civil al tratarse de una
responsabilidad objetiva, evitable cuando el dao que proviniera del animal sea debido a una fuerza
mayor o de culpa del que lo hubiera sufrido. Planteada as la litis, es claro que los demandados, en su
culpa in eligendo, in vigilando, o si se quiere, in operando por omisin, seran responsables, cuando en
definitiva el perro cruz la calle Lrida de Castelln sin estar sujeto por correa alguna, y cualquier
ataque que hubiese realizado contra la actora o dirigindose a la misma en sus saltos o zalameras al ver
llegar al codemandado Rafael B. de R., que segn se dice en la contestacin a la demanda haba
estacionado su vehculo en la acera contraria, y precisamente, justo en frente del portal del edificio
donde residen los demandados don Rafael B. de R. y doa Julia B. G., hubiere devenido en culpa, sin
embargo, y tal como sealaron los demandados apelados en la vista del recurso, falt o por mejor decir
no se ha acreditado uno de los requisitos de la culpa extracontractual, cual es la relacin de causa a
efecto entre la accin omisiva y el resultado daoso, examinndose, para llegar a tal conclusin, los
datos que figuran en las actuaciones, [...]. Como corolario de todo lo anterior, se tiene una duda de la
distancia3, que juega a favor de los demandados, y en estas circunstancias s es aceptable la doctrina del
juzgador de primer grado de que no se puede justificar la reaccin de la actora, sino es en base a su
propio estado de nimo o reaccin subjetiva desproporcionada al hipottico riesgo o peligro que
pudiera representar dicho animal, rompindose la relacin de causalidad, y entrndose, de cierta
manera, aunque sea por analoga o equivalencia con el inciso ltimo del artculo, reiterado, 1905 del
Cdigo sustantivo, con exoneracin de responsabilidad cuando el dao proviniera de culpa del que lo
hubiese sufrido [...]. Una vez que se desestima la responsabilidad de cualquiera de los demandados, es
inoperante entrar en cualquier justificacin de daos debidos por el siniestro y la influencia de
enfermedades intercurrentes existentes que con anterioridad a los hechos pudieran existir, con
influencia en la determinacin de la remuneracin correspondiente [...]4.
En Rassegna giuridica umbra, 1999, 1, p. 72 y s., con comentario de Andrea BELLUCCI, Danno da animali e omissione
di custodia.
Se refiere a la distancia que separaba a la demandante del perro, supuestamente agresor, mientras este corra al
encuentro de su dueo. Tal distancia no se pudo precisar, y ante la duda, fue considerada en favor de los demandados.
En Aranzadi Civil, 1999, vol. I, t. VIII: sentencia n. 542, p. 762-763.
1.4.
CORTE DE APELACIN DE TERUEL (ESPAA).

SENTENCIA DEL 4 DE MARZO DEL 2000.
[...].
Sexto.- Sentado lo que antecede, el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 3 de abril de
1957, 26 de enero de 1972, 28 de abril de 1983, 30 de abril de 1984, 28 de enero de 1986, 25 de abril de
1991, 27 de febrero de 1991, 27 de febrero de 1996, y la de signo contrario a las anteriores del 16 de
octubre de 1998, viene a declarar que el art. 1905 del Cdigo Civil contempla una responsabilidad de
carcter no culpabilstico, sino totalmente objetiva, por riesgo e inherente a la utilizacin del animal, es
decir, anudada a la simple posesin del mismo y no a la propiedad, de donde se sigue que basta la
explotacin del propio beneficio para que surja la obligacin de resarcir, debindose inferir de dicho
precepto: 1) Que el sujeto de la responsabilidad civil que en l se establece es el poseedor de un animal
o el que se sirve de l; la ley no se refiere al dueo, pero habr de entenderse que el mismo es
responsable, salvo que exista algn estado de posesin o servicio del animal, pendiente o no de aquella
voluntad, en cuyo caso cesar su responsabilidad para pasar a quien, de hecho, se encargue de la
custodia del animal. 2) Que la Ley no exige en el dueo, poseedor o usuario del animal ninguna culpa
o falta de diligencia que embargue su responsabilidad, puesto que la Ley dice claramente aunque se le
escape o extrave; siendo un caso de responsabilidad totalmente objetiva. 3) Igualmente, que la Ley
slo se refiere a los perjuicios que cause el animal, sin precisar la ndole de los mismos, ni exigir que
estos sean una consecuencia del estado de peligrosidad del semoviente productor del dao y 4) Que el
reclamante del dao debe probar ste, el nexo causal y que el animal lo posee el demandado. Por el
contrario, incumbir a ste la prueba de las correspondientes excepciones; esto es, de la fuerza mayor o
de la culpa del que lo hubiera sufrido5.
2.
PRELIMINAR (SIGUE): LEGISLACIN EXTRANJERA.

a)
Cdigo Civil francs (1804):
Artculo 1385: El propietario de un animal, o quien se sirve de l, mientras dure el uso, es responsable
del dao causado por el animal, sea que ste se encontrara bajo su custodia, sea que se hubiera escapado
o extraviado.
b)
Cdigo Civil espaol (1889):
Artculo 1905: El poseedor de un animal, o el que se sirve de l, es responsable de los perjuicios que
causare, aunque se le escape o extrave. Slo cesar esta responsabilidad en el caso de que el dao
proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido.
c)
Cdigo Civil alemn (1900).

833. Si por un animal es muerto un hombre o lesiona el cuerpo o la salud de una
persona o daa a una cosa, queda obligado aquel que tiene el animal, a resarcir los daos
ocasionados a l por ste.
(2. parte, aadida en 1908). La obligacin de resarcimiento no tiene lugar si el dao se ha
causado por un animal domstico que est destinado para servir a la profesin, a la
Transcribo el resumen de este repertorio de jurisprudencia, a propsito de la sentencia citada: Culpa extracontractual.
Responsabilidad por daos causados por animales. Improcedencia. Falta de acreditacin de que la cada de la actora
fuera causada por ataque de perro al abalanzarse contra ella. Existencia de duda de la distancia entre el perro y sta no
justifica la reaccin de la actora. Ausencia de relacin de causalidad.
En Aranzadi Civil, 2000, n. 7 (julio): sentencia n. 757, p. 1206-1208.
actividad lucrativa o a la manutencin del tenedor del animal y si en la vigilancia del animal
el tenedor observa la diligencia requerida por el trfico, o si los daos tambin se hubiesen
originado en la aplicacin de esta diligencia.
834. El que por aquel que posee un animal asume por contrato la gestin de vigilancia
sobre el animal, es responsable por los daos que el animal irrogue a un tercer en la forma
sealada en el 833. La responsabilidad no tiene lugar, si en la gestin de la vigilancia
observa la diligencia requerida en el trfico o si los daos tambin se hubiesen originado
en la aplicacin de esta diligencia.
d)
Cdigo Civil italiano (1942).

Artculo 2052: Dao ocasionado por animales.- El propietario de un animal, o quien se sirve
de l, mientras dure el uso, es responsable del dao causado por el animal, sea que ste se
encontrara bajo su custodia, sea que se hubiera escapado o extraviado, a menos que
pruebe el caso fortuito.
e)
Cdigo Civil peruano (1984).
Artculo 1979: El dueo de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado debe reparar el dao que este
cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o
causa de un tercero.
3.
PROPSITO.
Un nio invita a otro a visitarlo en su casa. El anfitrin tiene un perro que deambula libremente
por su sala, que encuentra al inesperado visitante y lo muerde. El padre de la vctima demanda una
reparacin. El juez establece que existe responsabilidad compartida, del nio herido (que quiso acariciar
al perro sin antes preguntar si poda hacerlo) y del propietario del animal (y titular de la casa en que
tuvieron lugar los hechos). Hecha la reparticin de culpas, se concede a la parte demandante un
resarcimiento de 622,000.00 pesetas.
Un hombre y una mujer ingresan a la oficina de atencin de un taller de mecnica automotriz, en
busca del titular. En el reducido espacio, cerca de un escritorio, se encuentra un perro pastor alemn
que, sin explicacin aparente, agrede a la mujer, ocasionndole lesiones de consideracin. El dueo del
negocio es demandado; en el proceso, pretende librarse de responsabilidad argumentando que no es
propietario del perro, y atribuyendo los hechos a la propia culpa de la demandante, que ingres al local
sin prestar atencin a un cartel que prohiba el acceso y que pis, aunque accidentalmente, la cola del
animal mientras ste dorma. Ambos descargos son desvirtuados judicialmente; la responsabilidad civil
del demandado es fundada en la omisin de las precauciones que eran debidas, en funcin de las
caractersticas del perro agresor.
Una dama de avanzada edad sala de la casa de una amiga; despus de dar unos pasos por la calle,
un perro pequeo se le abalanza, con saltos y zalameras. No obstante el tamao del animal, que corra
libremente, al encuentro de sus dueos que bajaban de un automvil, la sorprendida mujer vuelve sobre
s misma, y tropieza, lesionndose. Demanda a los dueos del animal. El juez decide que existe una falta
de acreditacin de que la cada de la actora fuera debida a un ataque del perro, al lanzarse contra ella. En
la duda sobre la distancia que la separaba del perro considerada relevante para el fallo se deduce una
ausencia de relacin de causalidad, y la subsiguiente falta de responsabilidad de los demandados.
Un sujeto entra en una chacra ajena porque necesita contactar al propietario, sin fijarse en un
cartel que anuncia la presencia de un perro guardin. Sbitamente, el can, un pastor alemn, le sale al
encuentro (esta vez, en actitud agresiva). Afortunadamente, la cadena con la que estaba atado el perro
se termin y no pudo morder al intruso; de todas maneras, el susto hace caer a este ltimo, y se lesiona
el brazo derecho. El dueo del animal (y del inmueble) es demandado, bajo el argumento uno entre
otros varios de que su perro constituye una autntico peligro pblico. El juez considera que la culpa
y la responsabilidad de la cada y de las lesiones son imputables, en forma exclusiva, al supuesto

damnificado (por la sola razn de que suprimiendo su imprudente conducta el hecho no se hubiera
producido); igualmente, destaca (i) que el demandado haba adoptado las medidas necesarias para
evitar que su perro causara dao; (ii) que era razonable poseer un perro guardin por las caractersticas
de la explanada en que tuvieron lugar los hechos; y (iii) que era determinante el hecho de que no se
hubieran producido sucesos semejantes en el pasado.
La jurisprudencia extranjera citada que, como se echa de ver, es muy reciente tiene en comn
la confrontacin de un tema que con el impiadoso paso del tiempo, y a primera vista, parece haber
quedado relegado en el repertorio, permanentemente renovado, de la responsabilidad civil: la
reparacin debida en los casos de daos causados por animales.
La especie ntese bien ha acompaado la evolucin histrica del derecho de daos en
general, cuanto vetusto es el ligamen instaurado entre los animales domsticos o fieras amaestradas y
los seres humanos.
Tal cual observa Adriano Colasurdo, el problema de la responsabilidad por los daos
ocasionados por los animales se cuenta entre los ms antiguamente ofrecidos al jurista, puesto que
desde la poca primordial el hombre aprendi a someter a su propia voluntad a estos seres, para
aprovechar sus fuerzas y aptitudes, convirtindolos en auxiliares para sus actividades(6).
Un mosaico pompeyano de la llamada Casa de Trgico, el poeta, cuya antigedad contina
bajo examen (aunque, como se sabe, esta ciudad romana fue destruida por la erupcin del Vesubio en el
79 a.C.), muestra la figura de un can, encadenado, acompaado de la frase Cave canem, es decir,
cuidado con el perro.
Pero nada es constante sino el cambio se ha dicho con acierto.
En el derecho moderno como ha constatado Jaime Santos Briz7 la preocupacin no radica
simplemente en la cuestin clsica de la proteccin contra los animales, que abarca los daos causados
por stos, sean o no objeto de caza, y las consecuencias de la infraccin del deber de vigilancia de los
mismos; hoy tiene el mismo nivel de relevancia, la proteccin de los propios animales contra las
personas.
El citado autor espaol identifica dos tendencias: la proteccin altruista del animal, o proteccin
por el animal mismo, y la proteccin antropocntrica, que se dirige a la proteccin del animal por el
inters que ello tiene para el hombre (que en realidad sera slo una proteccin de sentimientos
humanos). Ambas tendencias explica parten de que el hombre tiene dominacin sobre los animales,
y que esa dominacin le produce una ampliacin de su responsabilidad; cuanto mayor sea la
dependencia del dominado, tanto mayor ser el deber de proteccin del hombre. Esto no quiere decir,
sin embargo, que pueda hablarse de derechos del animal ni que se le reconozca capacidad jurdica. El
animal tiene la conceptuacin jurdica de cosa animada, objeto de trfico sui generis, distinto del que
recae sobre las cosas inanimadas.
COLASURDO, Adriano, La responsabilit per danni causati da animali, en Giurisprudenza Agraria Italiana, ao V, 1958,
p. 9. Cfr., de la doctrina menos reciente, BARASSI, Lodovico, Contributo alla teoria della responsabilit per fatto non proprio in
ispecial modo a mezzo di animali, parte I, en Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, vol. XXIII, 1897, p. 325 (la
memoria completa se public en tres partes, en los vols. XXIII a XXV de esta revista, que abarcan los aos 1897 a
1898).
SANTOS BRIZ, Jaime, Comentario sub art. 1905, en Comentarios al Cdigo civil y compilaciones forales dirigidos por Manuel
ALBALADEJO, t. XXIV, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1984, p. 604. Ahora tambin en ID., La responsabilidad
civil: Derecho sustantivo y procesal, vol. 2, 7. ed., Montecorvo, Madrid, 1993, p. 959-960 y en ID., Comentario sub art. 1905,
en ALBCAR LPEZ, J. L., Cdigo civil: Doctrina y jurisprudencia, t. VI (2), 4. ed., Trivium, Madrid y Barcelona, 1995, p.
1733.
Al tema de los derechos de los animales dedica una informativa exposicin Guido ALPA, Trattato di diritto civile, vol. I,
Storia, fonti, interpretazione, Giuffr, Miln, 2000, p. 327-328.
En todos estos aos transcurridos, interesa destacar las huellas dejadas por los regmenes
superados. Basta recordar que el Cdigo napolenico y el Cdigo civil italiano de 1942 aluden todava a
cierto vnculo utilitario entre los sujetos y los animales, como era propio en un contexto donde, alguna
vez, no existieron medios de transporte distintos de los coches a traccin animal.
De cualquier manera, no ser el primero en llamar la atencin sobre cun importante e ilustrativo
es mirar las instituciones del derecho a travs de los ojos de los jurisprudentes antiguos.
El presente estudio tiene como fin poner en evidencia, a travs de una hiptesis especial como la
escogida, la contradiccin generada por la regulacin actual de nuestro Cdigo civil, en el que aparecen
combinados, sin un orden aparente, criterios subjetivos y objetivos de responsabilidad.
He concedido mayor relevancia a las referencias sobre daos causados por perros, por la
palpable presencia de estos animales en la vida del hombre comn y corriente. La cercana del
fenmeno estudiado, y su cotidianidad, deberan de suministrar el contenido prctico sin el cual toda
investigacin de carcter doctrinario carece de inters.
Que actualmente la responsabilidad por daos causados por animales objeto de afecto (perros y
caballos de equitacin, en especial) ocupe el lugar central (que antiguamente correspondi a los
animales tiles para el trabajo y a los animales salvajes), es, por lo dems, un fenmeno reconocido por
autores como Dias y Markesinis, en Inglaterra que no hace mucho tiempo daban cuenta de 50,000
casos al ao, slo en Gran Bretaa, de acuerdo con cierto Pearson Committee Report y Bianca, en Italia8.
Como no es imposible, con todo, que algn seguidor, consciente o no, de la doctrina de
Omar Khayym me reproche, razonablemente, que uno no debera preocuparse sino por lo que sucede
hoy9, argumentar, al comenzar, que entreveo en el repaso histrico un innegable valor instructivo, para
mirar hacia el futuro.
4.
BREVE ATISBO HISTRICO: DE LA ACTIO DE PAUPERIE A LAS CODIFICACIONES CIVILES10.
Los historiadores del derecho destacan que antes de la Lex Aquilia misma, en Grecia y en la
Roma regida por las Doce Tablas, existan normas relativas a los daos producidos por animales.
8
10
DIAS, Reginald Walter Michael y Basil S. MARKESINIS, Tort Law, Clarendon Press, Oxford, 1984, p. 279; BIANCA, C.
Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1994, p. 924.
KHAIAME, Omar, Las Rubaiatas, versin directa del iranio al cuidado de Christovam de CAMARGO (1967), 3. ed.,
Losada, Buenos Aires, 1971, p. 51: El da que pas/Olvdalo!/El da que no ha llegado?/No le
temas!/Amigo!/No tortures el corazn/en la expectativa del da por nacer,/no quieras vivir/lo que todava no
sucedi/y no busques lamentar/el da que ya se fue.
Aqu y en adelante, vase Digesto IX, I (Si quadrupede pauperiem fecisse dicatur), passim, y al respecto, indistintamente:
GLCK, Christian Friedrich von (1755-1831): Ausfrhrliche Erluterung der Pandecten nach Hellfeld: ein Commentar, trad.
italiana de Umberto PRANZATARO, Commentario alle Pandette, t. IX, Societ Editrice Libraria, Miln, 1905, passim;
MOREAU DE MONTALIN, J. L., Analyse des Pandectes de Pothier (1824), trad. italiana de Angelo LANZELOTTI, Analisi delle
Pandette di Pothier, 1. ed. veneta, s.e., Venecia, 1833, p. 183-184; TOULLIER, Charles Bonaventure Marie y Jean Baptiste
DUVERGIER, Le droit civil franais suivant lordre du Code, 6. ed., vol. VI-1, F. Cotillon-Jules Renouard et Cie, s.f. (pero de
1841), Pars, p. 243 y s.; PRANZATARO, U., Della responsabilit civile per il danno prodotto dagli animali, apndice a su
traduccin de GLCK, cit., t. IX, p. 104 y s.; HOLMES, Oliver Wendell, The Common Law (1881), 48. reimpresin, Little,
Brown and Company, Boston, 1923, p. 8 y s.; CRIVELLARI, G., voz Animali en Il Digesto italiano, vol. III-1, Utet,
Turn, 1895, p. 268 y s.; BARASSI, op. cit., parte I, vol. XXIII, p. 325 y s.; FERRINI, Contardo, voz Delitti e quasi delitti,
en Il Digesto italiano, vol. IX-1, Utet, Turn, 1887, p. 774 y s.; ID., voz Danni (azione di), en Enciclopedia giuridica italiana,
vol. IV, partes I-III, Societ Editrice Libraria, Miln, 1911, p. 14, 98 y s.; COLASURDO, op. cit., p. 9 y s.; GERI, Vinicio,
Responsabilit civile per danni da cose ed animali, 2. ed., Giuffr, Miln, 1967, p. 304 y s.; STONE, Ferdinand Fairfax, Liability
for Damage caused by Things, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, Torts dirigido por Andr TUNC, cap. 5,
J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Mouton y Oceana Publications Inc., Tubinga, La Haya, Pars y Nueva York, 1972, p. 11 y
s.; FRANZONI, Massimo, La responsabilit oggettiva I) Il danno da cose e da animali, Cedam, Padua, 1988, p. 461-463;
BIANCA, op. cit., p. 920 y s.; ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition,
Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 1095 y s.; GALLEGO DOMNGUEZ, Ignacio, Responsabilidad civil extracontractual por
daos causados por animales, J. M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 28 y s.
En Soln (24.3), Plutarco atribuye al legislador ateniense (630?-560 a.C.), la dacin de una curiosa
norma, a cuyo tenor, el dueo de un perro que hubiera mordido a alguien estaba obligado, en adelante,
a conducir a su animal con un cartel que previniera a los dems; una tcnica ingeniosa y originalsima
destinada a evitar que el evento no se repitiera.
Hay quien recuerda, sobre el mismo tema, una ley mosaica, de la cual se rinde cuenta en el
siguiente pasaje bblico (xodo XXI: 28-32), segn la versin de Casiodoro de Reina, revisada por
Cipriano de Valera (1602): Si un buey acorneare a hombre o a mujer, y a causa de ello muriere, el buey
ser apedreado, y no ser comida su carne; mas el dueo del buey ser absuelto. Pero si el buey fuere
acorneador desde tiempo atrs, y a su dueo se le hubiere notificado, y no lo hubiere guardado, y
matare a hombre o mujer, el buey ser apedreado, y tambin morir su dueo. Si le fuere impuesto
precio de rescate, entonces dar por el rescate de su persona cuanto le fuere impuesto. Haya acorneado
a hijo, o haya acorneado a hija, conforme a este juicio se har con l. Si el buey acorneare a un siervo o
a una sierva, pagar su dueo treinta siclos de plata, y el buey ser apedreado.
En un determinado momento de la historia del derecho romano, mucho mejor reconstruido, los
damnificados llegaron a disponer de dos acciones: la actio de pauperie, operativa frente a los daos
provocados por los animales domsticos en general, y la actio de pastu pecorum, ejercible contra el pasteo
abusivo de las ovejas en un fundo ajeno.
Exista, tambin, un edicto edilicio que obligaba al pago del doble del valor de los daos
ocasionados por los animales salvajes o peligrosos, por cuenta de quien que los hubiera dejado en la va
pblica.
Una de las peculiaridades de la actio de pauperie, era que el propietario del animal daador al
momento en que la accin era ejercitada (que era el nico llamado a resarcir los daos) poda liberarse
de toda responsabilidad entregndolo al recurrente, cual si se tratase de una noxae datio (el criterio que se
segua en los casos de daos cometidos por esclavos o por el hijo del pater familias que eran
abandonados en manos del damnificado)11.
La solucin no era para nada irrazonable, si se recuerda que la sociedad romana de aquel
entonces estaba mayoritariamente compuesta por agricultores. Recibir como resarcimiento una bestia
de carga o un buey, tena un valor econmico apreciable. Quizs por ello, la sola entrega del cuerpo del
animal, si ste haba muerto despus del evento no era considerada suficiente. En este caso, el dueo
tena, adems, que resarcir monetariamente al damnificado.
La idea de que la responsabilidad civil se eliminaba con la entrega al damnificado de la cosa que
haba causado el perjuicio, se mantuvo vigente por muchsimo tiempo. Prosser y Keeton recuerdan, en
tal sentido, un caso del derecho ingls (pas en el que la pauta fue observada hasta 1846), en el que se
entreg a la parte demandante, en calidad de deodant (equivalente ingls de la noxae datio) una locomotora
que haba arrollado a un hombre12.
11
12
Es esencial advertir, sin embargo, que la reconstruccin del sistema romano de la accin de pauperie no es unvoca y que
ha dado lugar a muchas polmicas, y desmentidos de los romanistas a los civilistas en el medio italiano (lo cual no es
un demrito, porque los juristas de otros ordenamientos se limitan a repetir, sin mayor reflexin, un antecedente
histrico, que podra no ser tener el significado que de continuo le es atribuida). As lo hacen saber Biondo BIONDI,
Le actiones noxales nel diritto romano clasico, en Annali del Seminario Giuridico della R. Universit di Palermo, vol.
X, 1925, p. 8 y s., y Giuseppe BRANCA, Profili storici della responsabilit extra contrattuale, en Temi Romana, ao XVI,
1967, p. 158-160.
Regina v. Eastern Counties R. Co. (1842), segn consta en Prosser and Keeton on the Law of Torts al cuidado de W. Page
KEETON, 5. ed., West Publishing Company, Saint Paul (Minnesota), 1984, p. 538 y nota (2).
La misma referencia, con importantes puntualizaciones, es efectuada por Jos PUIG BRUTAU, Fundamentos de derecho civil,
t. II, vol. 3, Bosch, Barcelona, 1983, p. 119, nota (12).
La razn por la cual el propietario del animal puede liberarse del deber de resarcimiento con la noxae deditio explica
GLCK (op. cit., vol. IX, p. 14) est en el hecho de que cualquier propietario puede abandonar la cosa propia, cuando
Un rezago de aquel sistema liberatorio se evidencia en el Cdigo Civil argentino de 1869 que lo
refuta expresamente en su artculo 1131: El propietario de un animal no puede sustraerse a la
obligacin de reparar el dao, ofreciendo abandonar la propiedad del animal. El texto de Dalmacio
Vlez Sarsfield (1800-1875) dedica, prdigamente, ocho normas a la regulacin de la responsabilidad
bajo examen.
La actio de pauperie y la actio de pastu pecorum como se hizo an ms claro en la etapa justinianea
coincidan en entrever una responsabilidad (a despecho del equvoco de emplear este trmino, jams
utilizado en el derecho romano, que se limitaba a conceder acciones para supuestos especficos) en la
que no tena relevancia la conducta del dueo del animal y en la que el resarcimiento estaba limitado al
valor del animal.
Este rgimen clsico no sufri modificaciones en mucho tiempo. La doctrina concuerda en
considerar que se trataba de un sistema de responsabilidad objetiva, pues contaba solamente la
condicin de propietario. Se conoce, por otro lado, que no fue sino hasta la elaboracin del Corpus iuris
civilis que se introdujo la idea de la culpabilidad como falta de diligencia, imprudencia o impericia en el
actuar.
Recin bajo las leyes de Justiniano se hizo notar, igualmente, que la actio de pauperie proceda
solamente en los casos de daos causados por animales que actuaban en oposicin a su naturaleza
(contra su mansedumbre o ferocidad normales).
En Italia, durante la vigencia el derecho comn, o comunal (que abarca los aos 1100-1450,
segn la cronologa de Giuseppe Salvioli), el carcter de esta responsabilidad fue exagerado hasta el
ridculo punto en que los animales causantes de los daos eran citados a juicio, y ocasionalmente
sentenciados13.
Relata Del Giudice que en la Carta de Logu sarda (1395), se ordenaba mutilar una de las orejas del
asno que causara daos en propiedad ajena a la de su dueo; la pena se repeta, en caso de reincidencia.
La delincuencia animalesca como la apoda el autor citado alcanz gran difusin, as mismo, en
Francia, Alemania, Pases Bajos, Inglaterra y Escandinavia, mas no en Espaa.
Acaso anacrnicamente, la Dog Control Act de Nueva Zelanda (1996) contempla la drstica
medida de la eliminacin de los perros que produzcan daos a especies legalmente protegidas o en los
corrales de los criadores de aves.
Ms rigurosa todava es una norma de Alberta (Canad), la Dangerous Dogs Act de 1970, que no
entra en detalles y ordena al juez disponer, cuando lo considere razonable, el exterminio del perro que
mordiera o intentara morder a una persona. La orden opera tambin contra los canes peligrosos o sobre
los cuales fuera notorio que el propietario no ejerce un debido control.
En el proceso de codificacin francs de inicios del siglo XIX se produce un cambio de
orientacin, a la larga trascendental en el rgimen legal de la responsabilidad por daos debidos a
animales. Se posibilita y lo fundamentan los discursos de los tribunos Bertrand de Greuille y Tarrible
la imputabilidad de tales daos a un sujeto que no es el dueo del animal, sino un mero usuario del
mismo.
En sus Loix civiles, Jean Domat (1625-1696) haba destacado que eran el dueo y el guardador del
animal los que estaban obligados a resarcir el dao por los eventos que podan o tenan que prevenir.
13
esta le significara ms desventajas que utilidades. Se considera, injusto, entonces, negar esta facultad al propietario y
considerarlo obligado ms all del valor del animal.
Hay referencias al respecto, no slo en SALVIOLI, G., Storia del diritto italiano, 8. ed., Utet, Turn, 1921, p. 619, 708; sino
tambin en COZZI, Mario, La responsabilit civile per danni da cose. Diritto italiano e francese, Cedam, Padua, 1935, p. 375; y
muy especialmente en DEL GIUDICE, Pasquale I processi e le pene degli animali. Risultati di uno studio recente in Germania, en
Per il cinquantesimo anno dinsegnamento di Enrico Pessina, vol. II: Studi di diritto penale, Tip. Angelo Trani, Npoles, 1899, p.
369 y s. Mi traduccin al castellano de esta ltima obra, con un estudio preliminar sobre las fbulas, se public, con el
ttulo Los procesos y las penas contra los animales, en Proceso & Justicia, n. 2, Lima, 2002, p. 133 y s.
Tal como consta en los trabajos preparatorios, los redactores del Code acogieron, finalmente, dicho
criterio. El ilcito en mencin qued regulado en el artculo 1385, bajo la vestidura de una
responsabilidad civil por violacin presunta del deber de dominar diligentemente al animal, es decir, por
la falta de adopcin de las medidas idneas para evitar los daos a terceros.
Nada se dijo, sin embargo, sobre las eximentes de responsabilidad aplicables en este caso; esta
tarea tuvo que ser emprendida por la jurisprudencia.
En el 1320 del Cdigo civil austriaco de 1811 se dispuso: Si alguno fuere daado por un
animal, deber ser resarcido por aquella persona que hubiese instigado o irritado a ste, o descuidado su
custodia. Si esta culpa no se pudiera atribuir a ninguno, el dao se reputar un caso fortuito.
Una disposicin diversa de la francesa se contempla en el Cdigo civil espaol de 1889 (artculo
1905), en el que se considera responsable al poseedor del animal (no slo al propietario) y se aade la
parte relativa a la fuerza mayor como causal de exclusin de este tipo de esta hiptesis de
Diego Espn Cnovas dice al respecto: El artculo 1905 impone una responsabilidad objetiva. Si
el poseedor o usuario de un animal no puede exonerarse de la responsabilidad por los daos que cause
ms que en caso de fuerza mayor o de culpa del que hubiese sufrido el dao, es que no se tiene en
cuenta su negligencia. No le servir de excusa el caso fortuito, slo la fuerza mayor14.
En similar sentido, Lacruz Berdejo y Rams proponen la siguiente lectura de la norma en
mencin: el poseedor de un animal o el que se sirve de l, es responsable de los daos que causare,
aunque se le escape o extrave. Slo cesar esta responsabilidad en el caso de que el dao proviniera de
fuerza mayor (no de caso fortuito) o de culpa del que lo hubiese sufrido (incluso de un animal que
provoc a otro). Como se ve, la responsabilidad procede aqu, en principio, de la mera causacin del
dao: slo cesa sta cuando el perjuicio no nace del riesgo inherente a la tenencia o utilizacin del
animal, interviniendo una causa ajena a la actividad del poseedor o usuario15.
Evidentemente apunta, a su turno, Garca Amigo es el precepto ms duro y exigente del
Cdigo Civil en orden a establecer responsabilidad; slo se libera al dueo o poseedor del animal si
prueba la presencia de una causa extraa a l y al animal en la causacin del dao16.
En 1897, Lodovico Barassi no escatim elogios hacia esta norma del Cdigo civil espaol, acaso
porque cubra, precisamente, el vaco notorio del Code francs, relativo a la causal eximente de
responsabilidad civil en el supuesto examinado.
14
15
16
ESPN CNOVAS, Diego, Manual de derecho civil espaol, vol. III, Obligaciones y contratos, 6. ed. revisada y ampliada,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, p. 528.
Seguidamente, aade: El Cdigo civil no distingue cul sea el empleo que se d al animal, en un trabajo, o como
recreo, compaa, ornato, etc. Tampoco influye el hecho de que el animal se haya escapado. Ninguna circunstancia por
fortuita que sea puede liberar de esta responsabilidad.
LACRUZ BERDEJO, J. y J. RAMS ALBESA, en LACRUZ BERDEJO y otros, Elementos de derecho civil, II, Derecho de obligaciones,
vol. 2, 3. ed., J. M. Bosch, Barcelona, 1995, p. 530.
GARCA AMIGO, Manuel, Lecciones de derecho civil, II, Teora general de las obligaciones y contratos, Mc Graw-Hill e
Interamericana de Espaa, Madrid, 1995, p. 38.
De la doctrina espaola que ha prestado atencin al tema, son de recordarse: DE NGEL YAGEZ, Ricardo,
Comentario sub art. 1905, en Comentario del Cdigo civil, 2. ed., t. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 2041-2042;
ID., Tratado de responsabilidad civil, 3. ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 545 y s.; OCALLAGHAN, Xavier, Compendio de derecho
civil, t. II, vol. 1, 2. ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, p. 368; MORALES & SANCHO, Manual
prctico de responsabilidad civil, 2. ed., Comares, Granada, 1995, p. 757 y s.; PASCUAL ESTEVILL, Luis, Derecho de daos, 2.
ed., t. II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 635 y s.; ASA GONZLEZ, Clara, La responsabilidad (II), en PUIG I FERRIOL, Ll., y
otros, Manual de derecho civil, II, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 493-494; ALBALADEJO, Manuel, Derecho civil, II, vol. 2,
10. ed., J. M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 522-523; CONCEPCIN RODRGUEZ, J. L., Derecho de daos, Bosch, Barcelona,
1997, p. 133 y s.; DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis y Antonio GULLN BALLESTEROS, Instituciones de derecho civil,
vol. I/2, 2. ed., Tecnos, Madrid, 1998, p. 466-467; y todos los autores citados en las notas precedentes.
Con la codificacin alemana, que clausura el siglo XIX, y luego de una modificacin operada en
1908, tiene lugar otra variante. Se cambia el sistema de raz romana imperante hasta aquel entonces17 y
se distinguen los daos causados por los animales naturalmente salvajes de los daos causados por los
animales domsticos. En el primer caso, prima el criterio objetivo de imputacin; en el segundo, el
subjetivo.
En el Cdigo Civil italiano de 1942 se transcribe ntegramente la norma del Code (tal como lo
hicieran, precedentemente, los codificadores italianos de 1865). Como novedad, el caso fortuito es
incorporado como causa liberatoria de responsabilidad.
En el Cdigo Civil peruano de 1984, punto final del presente excursus, son de destacar dos
peculiaridades importantes.
Modificando el precedente francs, en alguna medida, se abandona la alusin al supuesto de la
custodia y se establece que la responsabilidad civil recae en la persona que tiene a su cuidado al
animal.
En cuanto a la causal de exclusin de la responsabilidad civil, en nuestro Cdigo Civil no se
mencionan expresamente ni la fuerza mayor ni el caso fortuito. Es el obrar o causa de un tercero
una tercera especie de eximente, reconocida por la doctrina lo que libra de responsabilidad al dueo
del animal.
5.
CONDICIONES DE LA FIGURA DE RESPONSABILIDAD CIVIL BAJO EXAMEN.

5.1.
EL HECHO DE UN ANIMAL Y SU PAPEL CAUSAL.
La primera condicin de la hiptesis de responsabilidad civil que nos ocupa es que el estado de
dao que habilita la demanda subsiga al hecho de un animal.
Ms precisamente, lo que se quiere significar es que una intervencin del animal es la causa
directa de la situacin desfavorable del accionante.
El hecho del animal es, qu duda cabe, un actuar irracional.
Siglos atrs, sin embargo, lleg a pensarse que algo de maligno deba de tener el perro que
morda a una persona. Hoy los activistas animalitarios recuerdan hasta con indignacin las
elucubraciones de Descartes, que lleg a postular que los animales eran incapaces de sentir dolor. Las
sanciones fsicas que se imponan a los animales las cuales, como se ha visto, primaron en otros
tiempos vuelven legtima la sospecha de que por lo menos en algn momento de la historia del
derecho se lleg a percibir cierta imputabilidad en aqullos18. El deseo natural de venganza del
damnificado se satisfaca dejando a su arbitrio al animal daador, o castigando a ste como si fuera una
persona.
El concepto debe entenderse de la manera ms amplia posible, de forma tal que pueda
comprender sub-hiptesis particulares como lo sera la difusin de una epidemia debida a un animal,
que puede afectar a otros de su especie, pero tambin a las personas.
17
18
Del que rinden cuenta los comentadores clsicos, como GLCK, op. cit., passim; ARNDST, Karl Ludwig, Lehrbuch der
Pandekten, trad. italiana de Filippo SERAFINI, Trattato delle Pandette, vol. II, 2. ed., Tipi Fava e Garagnani, Bolonia, 1875,
327, p. 285; DERNBURG, Heinrich, Pandekten, t. II, Obligationenrecht (6. ed., 1900), trad. italiana de Francesco
Bernardino CICALA, Diritto delle obbligazioni, 1903, Fratelli Bocca Editori, Turn, 1906, 133, p. 585; WINDSCHEID,
Bernhard, Lehrbuch des Pandektenrechts (7. ed., 1891), trad, italiana de Carlo FADDA y Paolo Emilio BENSA, Diritto delle
Pandette, reimpresin, t. II, Utet, Turn, 1930, 457, p. 770-771.
Famosamente el juez estadounidense HOLMES (op. cit., p. 3) escribi even a dog distinguishes between being stumbled over and
being kicked (hasta un perro distingue la persona que tropieza con l de la persona que lo patea).
Se trata de todo hecho segn ensea Renato Scognamiglio que sobre la base de un criterio
naturalstico de valoracin pueda considerarse propio del animal (y tambin en la hiptesis de sus
movimientos reflejos y contagio de enfermedades)19.
En este punto, se aclara que es distinta la situacin si el animal es slo un instrumento para
ocasionar daos (como cuando una persona azuza a su perro para atacar a otro) del caso en que el
animal acta por s solo, dentro de su irracionalidad.
En el primer supuesto, es aplicable la clusula normativa general sobre la responsabilidad civil
(en el Cdigo civil peruano, la primera parte del artculo 1969), y esta pesar sobre el autor a ttulo
personal (y no en funcin de su nexo jurdico con el animal daador).
La segunda hiptesis, en cambio, s estara comprendida dentro de la responsabilidad especial de
la que se est tratando.
Con la condicin bajo examen no se hace otra cosa, entonces, que proyectar para un caso
especfico (el de los daos causados por animales) lo que sera, en trminos generales, el trasfondo
fctico que suscita, normalmente, la responsabilidad civil por hecho propio: el operar de la persona
causante de daos.
Esta condicin ha sido exhaustivamente estudiada por la doctrina francesa. Genevive Viney y
Patrice Jourdain20 han establecido hasta cuatro corolarios al respecto, que dan una buena idea de la
forma como funciona el sistema del Code Napolon:
1.
El hecho del animal supone la intervencin material del mismo, pero tambin un papel
activo, es decir, una eficacia real en la realizacin del dao o en el empeoramiento de una
situacin.
2.
La intervencin material del animal tiene que ser probada por el damnificado.
3.
Una vez aportada la prueba, el papel activo del animal se presume. Quien ejerce su
custodia es a priori el responsable del dao.
4.
Corresponde al guarda del animal, con el fin de escapar de esta responsabilidad, aportar la
prueba de la causa extraa imprevisible e irresistible.
A la vista de estas reglas del sistema francs, puede apreciarse cmo es que el mismo privilegia la
funcin reparadora de la responsabilidad civil. Esta institucin jurdica es concebida como un
mecanismo legal para que el damnificado sea repuesto al estado anterior al evento daoso: le bastar
19
20
SCOGNAMIGLIO, Renato, voz Responsabilit civile, en Novissimo Digesto Italiano, vol. XV, reimpresin, Utet, Turn, 1976,
p. 645.
La doctrina francesa descree de la posibilidad de imputar a una persona los daos ocasionados por el animal sin que
medie una intervencin real (supuesto en el que se plantea un papel pasivo del animal, no imputable al propietario o
cuidador). Ren SAVATIER (Trait de la responsabilit civile en droit franais, I, Les sources de la responsabilit civile, 2. ed.,
Librairie Gnrale de Droit ed de Jurisprudence, Pars, 1951, 407, p. 514) la niega explcitamente en el caso de la
difusin de una epidemia. En Italia, es del mismo parecer BIANCA, op. cit., p. 722 y nota (148).
VINEY, Genevive y Patrice JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, 2. ed., en Trait de droit civil, dirigido por Jacques
GHESTIN, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1998, p. 634-635.
En el mismo sentido: SAVATIER, op. cit, p. 513-514; CARBONNIER, Jean, Droit civil, 4, Les obligations, 7. ed., Presses
Universitaires de France, Pars, 1972, p. 553 y s.; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, Trait thorique et pratique de la
responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, t. II, 6. ed., Montchrestien, Pars, 1970, 1117, p. 174-175; de los mismos
autores: Leons de droit civil, t. II, vol. 1, Obligations-thorie gnrale, 6. ed. al cuidado de Franois CHABAS, Montchrestien,
Pars, 1978, p. 553 y s.; MARTY, Gabriel y Pierre RAYNAUD, Droit civil: Les obligations, 2. ed., t. I, Sirey, Pars, 1988, p.
637-638; STARCK, Boris; ROLAND Henri y Laurent BOYER, Obligations, I, Responsabilit dlictuelle, 4. ed., Litec, Pars,
1991, 723, p. 314; MALAURIE, Philippe y Laurent AYNES, Cours de droit civil, VI, Les obligations, 6. ed., Cujas, Pars,
1995, p. 96; LEGROS, J.-P., voz Responsabilit du fait des animaux: Conditions, en Juris Classeur, Civil, art. 1382 1386,
fasc. 151-2, ditions du Juris-Classeur, Pars, 1998, p. 4-5 (de la separata).
En la doctrina suiza sobre el tema, figura el trabajo de METZGER, John, La responsabilit du dtenteur danimaux (tesis),
Imprimerie Henri Jaunin S.A., Lausanne, 1956, p. 21 y s.
con probar, al efecto, el nexo de causalidad entre el detrimento que ha padecido y la intervencin del
animal, para que las presunciones, usualmente establecidas, se vuelvan contra el dueo o cuidador del
animal daador.
Con la notoria excepcin del Cdigo Civil alemn, en la mayora de los ordenamientos no se
distingue el tipo de animal de que se trate (salvaje o domstico, fiero o amansado). Llama la atencin,
en tal sentido, la reiterancia que antiguamente tuvieron los casos de responsabilidad por daos
producidos por enjambres de abejas.
5.2.
EL VNCULO ENTRE EL ANIMAL DAADOR Y EL SUJETO RESPONSABLE.
En el plano histrico-comparativo, se detecta que en los diversos procesos de codificacin se ha

alternado el empleo de los trminos propiedad, posesin, tenencia, custodia o guarda del
animal, con miras a determinar a qu sujeto le es imputable la responsabilidad civil por los daos que
aqul causara.
If I am the owner of an animal in which by law the right of property can exist, I am
bound to take care that it does not stray into the land of my neighbour.
Con estas palabras, el juez estadounidense Oliver Wendell Holmes (1841-1935)21 explicaba el
sentido de la responsabilidad que pesaba sobre el propietario de un animal por los daos que este
causara. Con el mismo criterio que se aplicaba en los casos de daos producidos por cosas, o por la
ruina de edificios, la persona que ejerca un derecho absoluto sobre un animal tena que estar
comprometida frente a la colectividad, como correlato de su status de propietario, a la evitacin de
perjuicios para los dems miembros de la sociedad.
El punto de vista no es diverso en el derecho de la Europa continental. La misma lgica est
presente en la codificacin francesa que atribuye responsabilidad a quien hace uso del animal. Dado
el aprovechamiento por parte del usuario (propio de aquella poca, igualmente), corresponda hacer de
cargo de ste tambin los costos de los daos producidos por los animales. La reflexin, en esta etapa,
entrevea una idea de reciprocidad (que se afianzara con las teoras solidarsticas del socialismo jurdico,
que comenzaron a difundirse a finales del siglo XIX) plasmada con un latinismo cuius commoda eius
incommoda esse debent.
Este principio serva igualmente para que el damnificado tuviera al frente a una persona cierta, a
la cual dirigirse ante la eventualidad del dao ocasionado por un animal.
No se responde escriba Contardo Ferrini (1859-1907), en pginas
verdaderamente antolgicas del dao debido a los animales que no son de
nuestra propiedad, aun cuando de ellos se obtengan comodidades y ventajas.
El comando militar no responder por los ratones cuya multiplicacin en los
subterrneos de una fortaleza ha permitido, como eventual medio de
subsistencia en caso de asedio, aunque estos ocasionaran algn dao; yo no
responder del dao que causaran a los dems los pjaros a los que permito
vivir y crecer en mi jardn, donde me alegran con su canto, ni del dao
provocado por los animales salvajes que se reproducen en mi coto de caza
reservado, que est destinado a mi exclusiva diversin. Es obvio, sin
embargo, que si tales animales (cuya proliferacin es estimulada) crecieran
hasta volver incmoda o hasta empeorar la existencia de los propietarios
21
HOLMES, op. cit., p. 22-23.

STEPHEN (New Commentaries on the Laws of England, Londres, 1880, III, p. 637) cuenta que en Inglaterra exista una
norma excepcional para los perros de pasteo o de guardia para los cuales no era necesario que el demandante pruebe
una precedente ndole malvada del perro y el conocimiento de sta por parte del propietario, o incluso que el dao
fuera atribuible a una negligencia del propietario. La cita es de BARASSI, op cit., parte I, vol. XXIII, p. 346.
vecinos, yo tendra que responder, mas no en cuanto estos animales han

daado, sino en cuanto he ejercitado mi derecho de propiedad en forma tal
de superar los confines de lo que es lcito e invadir la esfera ajena22.
Este testimonio evidencia que la propiedad, por s misma, no produce daos; lo que puede
resultar perjudicial es el ejercicio imprudente de este derecho, la falta en la asuncin de las necesarias
prevenciones para desenvolverlo sin que sea motivo de perturbacin para nuestros semejantes.
La doctrina no tard en destacar, progresivamente, la importancia del concepto de la custodia, el
poder y deber de supervigilancia sobre los bienes propios o que nos han sido confiados, que a la larga
fue propuesto como fundamento de la responsabilidad por los daos causados por los animales.
No es la utilizacin del animal por s misma anota Bellucci ni la ventaja que ella puede
representar para una persona lo decisivo para determinar esta responsabilidad; no cuentan ni la
propiedad ni todo otro derecho que se ejerza sobre el animal; lo relevante es, ms bien, el
comportamiento que el propietario o el usuario del animal tienen el deber de observar para prevenir los
daos a terceros. Tal comportamiento se identifica con la custodia del animal, esto es, con la actividad
dirigida a la adopcin de las cautelas idneas para evitar que el animal dae a los dems23.
Dems est decir que la alusin al uso del animal, que se mantiene en las legislaciones francesa e
italiana, ha perdido actualidad, por cuanto los daos actualmente producidos no se deben ya (al menos
de manera general) a animales que tengan un empleo particular (con excepcin, acaso, de las fieras que
forman parte de los espectculos circenses). Da que pensar el hecho de que en algn momento se haya
llegado a identificar en la explotacin econmica de los animales el fundamento de la responsabilidad
del tenedor de los mismos.
El inters econmico de poseer un animal jams ha sido absoluto. Casi medio siglo atrs,
Francesco Messineo (1886-1974) afirm, aunque cuestionablemente, que:
La explotacin del animal puede tambin no ser estrictamente econmica.
As, se responde del dao producido por un perro (con una mordedura, por
ejemplo), que no haya estado sometido a vigilancia ni empleado para fines
reproductivos, o para otros fines rediticios; su tenencia bien puede obedecer
a un puro espritu afectivo (cenofilia), o a una finalidad ornamental. Lo
mismo ocurre con quien se sirve de un caballo para efectuar un simple paseo,
que no rinde ninguna utilidad econmica, sino, ciertamente, un mero deleite.
Y no es distinto el caso, en fin, del dao producido por otros animales
(gatos, loros, otros tipos de aves, monos, etc.)24.
Bien vistas las cosas, es normal que el propietario tenga bajo su cuidado al animal que le
pertenece. Pero en casos como el de la sentencia italiana citada, no se puede consentir que una persona
quede exenta fcilmente de toda responsabilidad alegando que un animal, aun cuando bajo su dominio
y control, no le pertenece.
Correspondientemente, en un mbito paralelo al de los daos causados por animales, se ha
establecido que en los casos de daos causados a animales objeto de afecto, est legitimada para
22
23
24
FERRINI, voz Danni (azione di), cit., p. 99.

BELLUCCI, op. cit., p. 77, quien sigue, en este punto, a CORSARO, Luigi, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en
Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 27 y s. (de la separata).
CORSARO aborda el tema, igualmente, en voz Responsabilit da cose, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile,
vol. XVII, Utet, Turn, 1998, p. 108.
MESSINEO, Francesco, Manuale di diritto civile e commerciale, 9. ed., vol. V, Giuffr, Miln, 1958, 169, p. 589.
reclamar el derecho al resarcimiento la persona que les depara los cuidados elementales, y no
necesariamente el propietario25.
Esta no es sino una imposicin del sentido comn. No puede exigirse la demostracin de un
ligamen de propiedad (de un derecho real) respecto del animal, porque se hara sumamente gravosa la
situacin de los perjudicados. Por lo dems, no son comunes los registros al efecto (que no sean
administrativos, como las placas que, en algunos medios, sirven para identificar a los canes y gatos, o las
marcas del ganado vacuno) y dudara a priori de la razonabilidad del mismo, si a alguno se le ocurriera
crearlo. En Nueva Zelanda, la citada Dog Control Act contempla la obligacin de registrar al can. Los
datos contenidos en el registro correspondiente son edad del animal, sexo, la eventual esterilizacin,
seales de identificacin en general, etc. Menos extravagantemente, el registro informa si el perro tiene
la condicin de peligroso.
Distinta es la situacin, finalmente, cuando lo que existe es una disposicin temporal del animal,
como ocurre con la persona que tiene un contacto con el mismo bajo la supervisin de otra, y con
aquella que lo hace mediando una relacin de subordinacin y dependencia. En tal sentido, los jueces
italianos han eximido de responsabilidad a un aprendiz de jinete que ocasion daos con un caballo,
mientras era supervisado por un instructor, y han determinado, igualmente, que un pastor no responde
por los daos causados por las ovejas del rebao de su patrn26.
5.3.
EL CRITERIO DE IMPUTACIN: TESIS SUBJETIVA.
Los seguidores de la teora subjetiva consideran, esencialmente, que el dueo de un animal o

quien lo tiene a su cuidado responde por los daos que ocasiona el animal cuando media una conducta
negligente de su parte: no se ha ejercido una debida vigilancia sobre un bien propio o a cargo de uno;
en otras palabras, cuando se ha incurrido en culpa.
El criterio de la culpabilidad, de neta coloracin individualstica, concede predominio a dos de las
funciones del sistema de responsabilidad civil: la preventiva y la punitiva. Lo que se pretende es que las
reglas desalienten conductas generadoras de dao a travs de la imposicin de sanciones ejemplares
contra el que yerra en la observancia de estndares de diligencia (del todo objetivos y tcnicos, si se
aprecia correctamente) reconocidos por la colectividad como necesarios para la convivencia pacfica.
Los estndares o modelos de comportamiento predominantes, a travs de los cuales el sistema de
responsabilidad civil por culpa realiza sus fines, son el del buen padre de familia de la tradicin del civil
Law y el del reasonable man de los sistemas jurdicos anglo-sajones; ambos han sido prefigurados por el
bonus pater familias del derecho romano.
Explicando el fundamento de la actio de pauperie, Glck deca que quien posee un animal, que
contra su naturaleza (contra naturam) suele hacer dao, debera deshacerse del mismo o custodiarlo,
porque ninguna persona podra advertir, por s sola, esta ferocidad en un eventual encuentro.
Consecuentemente, el propietario que no actuaba as incurra, ante la duda, en culpa. Bien pudieron
haber razonado de tal forma aquellos rudos intelectos del tiempo de las Doce Tablas, y realmente lo han
hecho, porque la imperiosa necesidad y el sentido espontneo de equidad as permiten inducirlo(27).
25
26
27
Este razonamiento se aprecia en la jurisprudencia italiana ms reciente, por ejemplo, en una sentencia de la Pretore de
Rovereto, fechada el 15 de junio de 1994, y reproducida en La nuova giurisprudenza civile commentata, ao XI,
parte I, 1995, p. 135, con nota de Paolo ZATTI, Chi il padrone del cane?.
He analizado ms detalladamente este tema en El dao existencial: Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el
campo de la responsabilidad civil, en Ius et Veritas, ao XI, n. 22, Lima, 2001, p. 46 y s., y ahora en el presente volumen.
Vase retro, Parte Tercera, Captulo I.
Tribunale de Imperia, sentencia del 4 de febrero de 1969; y Corte di Cassazione Italiana, sentencia del 28 de octubre de
1969; ambas citadas por BELLUCCI, op. cit., p. 78, notas (13) y (14).
GLCK, op. cit., vol. IX, p. 14.
En consonancia con este credo, parte de la doctrina y jurisprudencia francesa, espaola e italiana,
ha credo que la responsabilidad del dueo o cuidador del animal que causa un dao se funda en una
custodia defectuosa de este ltimo. Pesar sobre aqullos, al efecto, una presuncin relativa (iuris tantum)
de culpabilidad (culpa presunta in vigilando). La figura toda constituira, entonces, una especie agravada
de la categora general de la responsabilidad civil (cuyo base se identifica, as mismo, en la culpa).
Este problema carece de importancia en nuestro medio, dada la presuncin general de
responsabilidad civil contenida en la segunda parte del artculo 1969 del Cdigo Civil, segn el cual, el
descargo por falta de dolo o culpa corresponde al autor del dao.
En honor a la verdad, los exponentes de la tesis subjetiva (en el supuesto estudiado) no son tan
numerosos en nuestros das. No lo son ni siquiera en Francia, donde, si bien contina prevaleciendo el
principio de la responsabilidad civil por culpa, los jueces se apartaron bastante temprano (a mediados
del siglo XIX) de los cnones culpabilsticos para hacer de cargo del dueo o usuario del animal los
daos que ste ocasionaba.
Testimonios doctrinarios favorables a esta tendencia los encontramos, sobre todo, en la obra de
juristas de inicios del siglo XX.
Giorgio Giorgi (1836-1915), por ejemplo, dictaminaba, simplemente, que quien tiene un animal
o quien se sirve de un animal ajeno est obligado a custodiarlo de modo tal que no perjudique. Si la
bestia causa un dao, se presume inmediatamente que el propietario o quien la estaba utilizando, ha
incurrido en culpa, por no haberla sabido custodiar o por haberla dejado escapar28.
28
GIORGI, Giorgio, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 7. ed., vol. V, Casa Editrice Libraria Fratelli
Cammelli, Florencia, reimpresin de 1926, p. 595-596.
Esta forma de concebir el fenmeno suscit una polmica entre GIORGI (loc. cit., y nota (1), p. 596 y s.) y Giampietro
CHIRONI (1855-1918), que haba propuesto la utilidad jurdica, el servicio que se obtiene del animal, como fundamento
(objetivo) de la responsabilidad (por garanta) del dueo o usuario. Todo ello consta en CHIRONI, La colpa nel diritto
civile odierno: Colpa extra-contrattuale, vol. II, 2. ed., Fratelli Bocca Editori, Turn, 1906, 359, p. 227 y s.
Partidarios de la tesis subjetiva, durante la vigencia del Cdigo civil italiano de 1865 fueron, de igual manera, Giovanni
CESAREO CONSOLO, Trattato del risarcimento del danno in materia di delitti e quasi delitti, 2. ed., Utet, Turn, 1914, p. 609610; Giulio VENZI, Manuale di diritto civile italiano, 8. ed., Utet, Turn, 1934, 204, p. 186-187, y especialmente,
Salvatore ORLANDO CASCIO, Osservazioni critiche sulla teoria della responsabilit per colpa, en Il Circolo giuridico, nueva
serie, ao VIII, parte I, Palermo, 1937, p. 113 y s. Entre los actuales y no tan actuales (notoriamente condicionados
por el texto del Cdigo civil vigente, pero acaso ms leales con este ltimo, por la misma razn) se cuentan
QUAGLIARIELLO, Gaetano, Sulla responsabilit da illecito nel vigente Codice civile, Jovene, Npoles, 1957, p. 67 y s.;
POGLIANI, Mario, Responsabilit e risarcimento da illecito civile, 2. ed., Giuffr, Miln, 1969, 63, p. 163-164; DE CUPIS,
Adriano, I fatti illeciti, en Trattato di diritto civile dirigido por Giuseppe GROSSO y Francesco SANTORO-PASSARELLI, 2.
ed., Vallardi, Miln, 1970, p. 37, 85; ID., Dei fatti illeciti, 2. ed., en Commentario del Codice civile al cuidado de Antonio
SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1971, sub arts.
2051-2052, p. 85-86; ID. Il danno, 3. ed., vol. II, Giuffr, Miln, 1979, p. 196 y s.; ID., Istituzioni di diritto privato, 4. ed.,
Giuffr, Miln, 1987, p. 475-476; CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, cit. p. 27-28; voz Responsabilit da
cose, cit., p. 109 y s.; BIANCA, op. cit., p. 726 y s.; BELLUCCI, op. cit., p. 78.
Esta posicin reciente debe distinguirse, sin embargo, de la tendencia clsica, del purismo culpabilstico, profesada,
especialmente, por los primeros comentaristas del Code Napolon (celosos defensores del espritu que, a su juicio, se
deduca de los trabajos preparatorios y de las normas del Cdigo). En la actualidad, se parte de la idea a que he hecho
mencin en este pargrafo de que la responsabilidad por culpa no tiene por qu ser concebida como totalmente
contrapuesta al criterio objetivo de imputacin. Se prefiere, as, emplear la expresin responsabilidad agravada, a la
que tambin he aludido (esta adjetivacin es usada, entre otros, por Andrea TORRENTE y Piero SCHLESINGER, Manuale
di diritto privato, 15. ed., Giuffr, Miln, 1997, n. 393, p. 657 y s.).
Las lneas que siguen, escritas en el lejano 1937, deberan suscitar una honda reflexin, para no caer en el facilismo de
condenar el sistema de responsabilidad por culpa, sin conocer previamente sus lineamientos:
Sostengo que la teora de la responsabilidad por culpa no habra sufrido las crticas a las que ha sido sometida si se
hubiese tenido presente que el concepto de culpa es, en el derecho, un concepto tcnico.
En particular no se ha considerado como es debido el hecho de que la diligencia del buen padre de familia, cuya falta
constituye culpa (segn nuestro derecho) es una medida objetiva de diligencia, es decir, una medida que prescinde de
las peculiares condiciones de un deudor especfico.
Pese a consagrar un sistema de responsabilidad objetiva, la Dog Control Act de Nueva Zelanda
seala entre las obligaciones de los propietarios de perros deparar a estos el alimento, agua, cobijo y
ejercitacin apropiados (Seccin 5.1.c-d), pero al mismo tiempo, la asuncin de todas las medidas
razonables para asegurar que su animal no cause ninguna molestia (los ladridos y aullidos de los canes
pueden ser considerados perjuicios) o dao a otra persona, a un bien o animal ajeno, o a una especie
protegida (Seccin 5.1.e-h).
Las implicancias del sistema de responsabilidad por culpa en los casos de daos causados por
animales quedarn mucho mejor aclaradas al momento de estudiar las causales de exclusin de
responsabilidad.
5.4.
EL CRITERIO DE IMPUTACIN (SIGUE): RESPONSABILIDAD OBJETIVA.
Dbese a la jurisprudencia francesa decimonnica la introduccin del criterio objetivo de

responsabilidad en nuestra rea de actuacin.
Hay que decir, inicialmente, que este razonamiento es particular y que excedera los lmites del
presente trabajo tratarlos detalladamente.
Todo comienza con la lectura expresa del artculo 1314 del Code Napolon.
Dado que no se aprecia ninguna eximente para el dueo o usuario del animal, la doctrina
interpret que exista una presuncin de culpa (posteriormente se ha pasado a hablar de una presuncin
de responsabilidad).
De inmediato, la jurisprudencia complement que era de todas maneras admisible la prueba del
caso fortuito, porque en ninguna de las etapas histricas se ha permitido que una persona responda por
una situacin que no le es atribuible.
Se considera, entonces, que all donde sea posible la sola eximencia de responsabilidad por caso
fortuito o fuerza mayor, se hallar una situacin de responsabilidad objetiva.
Distintos del caso fortuito y de la fuerza mayor, pero asimilables a estos conceptos por sus
efectos (liberatorios de responsabilidad civil), son los casos en los cuales el dao deriva del hecho
determinante de un tercero o de la culpa de la propia vctima.
Esta es slo una de las dos formas de entender la responsabilidad objetiva.
Ligando correctamente la idea de la objetividad con la responsabilidad (responder sin culpa), sta
debera identificarse en los supuestos en los que una regla imputa a una persona los daos y obliga al
resarcimiento, sin ninguna posibilidad de defensa.
En la doctrina italiana, son expresin de esta verdadera es imposible no calificarla as
responsabilidad civil objetiva la que pesa sobre el empleador por el hecho de sus dependientes y el
caso de los daos derivados de la manipulacin de la energa nuclear. En este ltimo supuesto se
responde incluso si los daos han sido producidos por caso fortuito o fuerza mayor.
La objetividad no es otra cosa que una necesaria consecuencia del hecho de que la diligentia diligentis es un tipo de
diligencia in abstracto: la diligencia del deudor se coteja con un tipo abstracto, conocido y determinado a priori, el cual
ofrece un criterio seguro y certero, en cuanto objetivo, para la determinacin de la responsabilidad.
En consecuencia, el concepto de culpa debe ser concebido jurdicamente, es decir, como un concepto tcnico
(ORLANDO CASCIO, op. cit., p. 85-86).
Pietro PERLINGIERI y Paolo DAMICO mantienen, en cambio, una posicin eclctica: Respetuosa del dato normativo
parece la constatacin de que la responsabilidad ocasionada por (cosas o) animales no puede remitirse, de un modo
correcto, ni al modelo de responsabilidad objetiva, ni al modelo de la responsabilidad puramente subjetiva; en ambos
casos, se han puesto en evidencia la variedad de los principios que han inspirado las diversas hiptesis de
responsabilidad: en PERLINGIERI, Pietro, Manuale di diritto civile, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1997, p. 645.
Un sistema de responsabilidad civil por pura causalidad, propuesto a finales del siglo XIX por
Giacomo Venezian (1861-1915) era totalmente objetivo: el damnificado slo tena que probar la
realizacin del dao y el nexo causal entre el detrimento sufrido y el obrar del autor del hecho daoso,
para ser merecedor de un resarcimiento29.
En la Dog Control Act neozelandesa (Seccin 63) prescribe que el propietario de un perro
responde por los daos que ste cause. Y se seala expresamente que la persona que demanda la
reparacin no necesita demostrar que exista una propensin del animal a causar dao ni que el dueo
tena conocimiento de esta caractersticas de su perro, ni que el dao fue atribuible a negligencia por
parte del dueo.
Tal es la real responsabilidad objetiva, un sujeto responde frente al damnificado en cuanto dueo
del animal que caus el dao.
Represe que, en el fondo, la responsabilidad objetiva entrev una limitacin legal del derecho de
defensa del daador (es notorio cmo se agrava su situacin); ms aun, puede hipotetizarse que se
limita el derecho de defensa, constitucionalmente reconocido.
En estos supuestos media, sin duda, una decisin poltica que mueve a privilegiar, absolutamente,
el derecho de resarcimiento de los damnificados (igual como ocurre, pero en mucha menor medida,
cuando se contemplan presunciones de culpabilidad que alivian la carga probatoria) frente al derecho de
defensa del daador.
El fundamento de la responsabilidad objetiva del dueo o cuidador del animal (entendida como
aquella de la que slo es dable eximirse mediante la prueba del caso fortuito) ha sido entrevisto
histricamente en dos criterios: el aforismo cuius commoda eius incommoda esse debent y la llamada doctrina
del riesgo creado.
a)
Precedentemente, he tenido ocasin de aludir a la primera de estas ideas. En la poca en la

que los daos jurdicamente relevantes eran aquellos causados por animales que generaban
beneficios para su propietario o para quien los utilizaba, se consider que lo justo era que
estos ltimos asumieran el pago de los perjuicios eventualmente causados.
Giovanni Pacchioni (1867-1946) se contaba entre los defensores de este parecer:
Nada hay deca, comentando la normativa del Cdigo Civil italiano de
1865 que obligue a fundar la responsabilidad del propietario o usuario de un
animal, que haya ocasionado dao a terceras personas, en una culpa presunta;
as, no dudamos en considerar la responsabilidad de propietario o usuario del
animal, regulada en el artculo 1154, como un caso tpico de responsabilidad
objetiva, fundado en el principio segn el cual cuius commodum eius
incommodum esse debet [sic]. En resumen, quien se sirve de la obra de sus
dependientes responde por la culpa de los mismos; quien se vale de las cosas
inanimadas, especialmente de cosas peligrosas, para desenvolver una activad
para su exclusivo beneficio, responde de los daos causados por aqullas;
finalmente, quien tiene como parte de su patrimonio, o en su empresa,
animales necesarios o tiles para conservar o desarrollar esta ltima,
responde, aun cuando libre de toda culpa, de los daos ocasionados por tales
animales30.
29
30
He rendido cuenta del mismo en mi trabajo El anlisis econmico del derecho civil en Italia: Un inventario histrico bibliogrfico
mnimo, en Themis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 42, Lima, 2001, p. 317 y s., que ahora forma parte del presente
volumen. Vase retro, parte segunda, captulo nico.
PACCHIONI, Giovanni, Diritto civile italiano, parte II, vol. IV: Dei delitti e quasi delitti, Cedam, Padua, 1940, p. 240. En el
mismo sentido, entre otros: PERETTI GRIVA, Domenico Riccardo, Presupposti e limiti della responsabilit per il fatto
dellanimale, en Responsabilit Civile e Previdenza, vol. IV, 1934, p. 98-99; DE RUGGIERO, Roberto, Istituzioni di
Hoy, cuando ha logrado gran difusin la antes aludida tesis de los derechos de los
animales, se hace difcil encontrar una explicacin a esta tesis.
En efecto, a menos que se participe de la opinin de Messineo, para quien como se ha
visto la sola cenofilia era una forma de aprovechamiento, no parece que una persona que
cra un animal para hacerse compaa ejerza una explotacin del mismo (y no se deje de
tener presente que este es el sentido original del aforismo), en condicin de justificar una
atribucin a priori de responsabilidad civil por los eventuales daos que se ocasionaran.
No faltar quien vea en la proteccin o tenencia de un animal domstico (por ejemplo, en
aquello que alguna vez escuch llamar adopcin canina) una labor de importancia social.
Es justo hacer de cargo de una persona que acoge en su hogar perros callejeros los daos
que stos provoquen? Qu hay de la externalidad que elimina con su actuar (la
disminucin de la pena de las personas que ven esos animales por las calles y que
quisieran, pero por diversos factores no pueden, contribuir a su amparo)?
En el cementerio protestante de Roma, donde los amantes de la poesa asisten a
contemplar las tumbas de John Keats y Percy B. Shelley, una dama inglesa tiene bajo su
cuidado (recurdense las lneas del artculo 1979 del Cdigo Civil peruano) a varias
decenas de gatos. Los felinos deambulan entre las lpidas y no tienen ningn temor en
acercarse a los visitantes, ni de juguetear entre las piernas de estos ltimos Es a ella a
quien correspondera demandar si uno de los animales que protege mordiera a alguien y le
transmitiera la rabia (aunque esta enfermedad est prcticamente erradicada en Italia)?
El lector me perdonar rehusarme a dar respuesta a las preguntas que planteo; tal es la
dificultad que reconozco al tema. Con estos cuestionamientos (cuyo objetivo van ms all
del ments del criterio de imputacin objetivo de responsabilidad civil en los casos bajo
examen), me limito a adelantar una de las conclusiones del presente estudio: que el trato
jurdico de los daos causados por los animales no puede ser uniforme.
b)
Dbese a la jurisprudencia francesa, as mismo, la admisin del riesgo como criterio de

imputacin de responsabilidad en el supuesto bajo examen.
Los trminos de la versin glica de esta idea son, sin embargo, asimilables a los de la tesis
anteriormente expuesta (en cuanto ligadas con el elemento aprovechamiento econmico
o moral del animal).
De acuerdo con una versin mejor concordante con el significado del trmino riesgo, lo
que se propone esta teora es que la persona propietaria de un animal o la que emplea este
ltimo o la que lo tiene consigo mantienen contacto con un bien peligroso, por lo que
resulta congruente que la ley las haga responsables por los daos que produjera el animal.
Aquel que ocasiona un riesgo para la vida social por desarrollar una actividad conforme a
derecho pero que implica peligros tpicos, debe responder tambin de estos peligros
(principio de la responsabilidad por riesgo) se lee, por ejemplo, en el tratado de
diritto civile, 7. ed., vol. III, Casa Editrice Giuseppe Principato, Mesina y Miln, 1935, p. 501-502; MESSINEO,
Francesco, op. cit., vol. V, loc. cit.; VENTRELLA, W., Danno cagionato da animali: fondamento della responsabilit e individuazione
dei soggetti responsabili, en Giustizia civile, ao XXVIII, t. I, 1978, p. 741 y s.
En la jurisprudencia italiana, es reiterativa la referencia a una sentencia de la Corte di Cassazione, del 30 de noviembre
de 1977: La responsabilidad del propietario o del que se sirve del animal con el relativo riesgo, representa la
contrapartida de las ventajas ligadas con la utilizacin del animal mismo, en aplicacin del principio ubi commoda ibi
incommoda (en Giustizia civile, ao XXVIII, t. I, 1978, p. 740).
Contrario a esta idea, GIORGI, op. cit., vol. V, p. 596 y s., en la extensa nota (1), cit.
En la doctrina ms reciente, simpatiza con el criterio Pier Giuseppe MONATERI, La responsabilit civile, en Trattato di
diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 1998, p. 1061.
Enneccerus y Nipperdey31. Como hecho curioso, el primer supuesto en el que los autores
alemanes reconocan una aplicacin, si bien rudimentaria, del principio enunciado, es el
833 del Cdigo Civil alemn, que sanciona la responsabilidad del tenedor de un animal por
los daos o peligros especficos de la especie bajo su dominio.
El inevitable problema que surge frente a esta posicin es el de determinar cundo es
riesgoso o peligroso un animal.
Las complicaciones se ahondan cuando se piensa, una vez ms, en las diversas especies en
las cuales las personas suelen depositar su afecto.
Inicialmente, nadie considerara que un perro, por ms grande que fuera (un san bernardo,
un dogo o un gran dans), represente un peligro. Se dice, en efecto, que estos animales, no
obstante su tamao y su apariencia fiera, son igual de amorosos que los perros de
compaa (sobre todo con los nios), y muy respetuosos de las rdenes de sus amos.
Es conocida la historia de una raza de canes exclusivamente desarrollada para fines de
guardiana, y militares, inclusive. Los dobermann pinscher (de Louis Dobermann) aparecen a
mediados de 1870, y los boxer lograron fama despus de la Segunda Guerra Mundial. En
nuestros tiempos se han difundido razas como los temidos American pit bull terrier (que el
United Kennel Club Inc. reconoce, sin embargo, desde 1898) o los rottwailer, que el que
menos dudara en descalificar como animales verdaderamente riesgosos.
Un juicio similar merecen algunos animales salvajes amansados, cuya tenencia ha
estimulado, desde siempre, los egos de algunos excntricos: las serpientes (aunque no sea
normal la crianza de ofidios venenosos, con excepcin de los fakires, que, por lo dems,
los utilizan para su trabajo), los cocodrilos, los grandes felinos, etc.
Bajo el derecho romano32 se distinguan los siguientes casos:
31
32
a)
El animal produce el dao contra naturam sui generis, es decir, no provocado por un
mpetu de ferocidad y disconforme de sus hbitos y de la ndole misma de su
especie. Tal el caso de las coces de los caballos y bueyes, o el ataque de un perro.
b)
El animal produce el dao secundum naturam sui generis, es decir, siguiendo su instinto
natural. Ello que daba pie a dos sub-hiptesis:
ENNECCERUS, Ludwig y Hans-Carl NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, trad. al castellano de Blas PREZ
GONZLEZ y JOS ALGUER, actualizada por Eduardo VALENT FIOL, Parte general, vol. II, parte 2, 3. ed. al cuidado de
Antonio HERNNDEZ MORENO y Mara del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Barcelona, 1981, p. 928-929.
De la doctrina alemana traducida a nuestro idioma pueden consultarse, adems, HEDEMANN, Justus Wilhelm,
Schuldrecht des Brgerlichen Gesetzbuches (3. ed., 1949), trad. de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 117, 539 (el que posee animales soporta el riesgo de tener que indemnizar los
daos que los animales causen); LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrecht, trad. de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de
obligaciones, vol. II (2. ed. alemana, 1957), Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 604 y s. (A diferencia del caso
de daos casusados por un edificio, la ley reconoce en el 833, inciso 1, una verdadera responsabilidad por riesgos
por los daos causados por los animales, que no tiene por presupuesto ni la culpa del agente ni que la accin u
omisin sean objetivamente antijurdicas); MEDICUS, Dieter, Schuldrecht, trad. de ngel MARTNEZ SARRIN, Tratado de
las relaciones obligacionales, Bosch, Barcelona, 1995, p. 772, 775 y s. (que denomina al supuesto la nica genuina
responsabilidad por riesgos del BGB.).
Entre los juristas franceses, la idea del riesgo como fuente o causa autnoma de responsabilidad (por hechos de
las cosas y de los animales, entre otras hiptesis) tuvo un destacado representante en SAVATIER, op. cit., vol. I, p. 421 y
s. (con importantes referencias histricas sobre la evolucin jurisprudencial), 438, 511.
En Italia, adhieren a la tesis del riesgo (pero como criterio de imputacin), entre otros, SALVI, Cesare, La
responsabilit civile, separatas para uso de los estudiantes, I, Galeno Ed., Perugia, 1988, p. 99, y GALGANO, Francesco,
Diritto civile e commerciale, vol. II, t. 2, 3. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 383.
Vase, GLCK, op. cit., p. 6-10.
b.1)
El animal, provocado por otro animal, ocasiona dao a un tercero. En esta

situacin, la que la accin se diriga contra el propietario del animal causante.
b.2)
Sin que exista provocacin, el animal, por una circunstancia casual (mas no
inslita para su especie) ocasiona un dao. Por ejemplo, un caballo que
resbalaba en una pendiente y en su cada ocasiona daos personales o
materiales. En este caso no proceda ninguna accin.
Naturalmente, la determinacin de cundo un animal es salvaje o no tiene una estrecha

relacin con las costumbres de la comunidad y la utilidad socialmente reconocida al
mantenimiento de un animal en un lugar particular. Un elefante dicen Prosser y Keeton
es considerado inofensivo en Burma; lo contrario ocurrira en Inglaterra33.
Son ilustrativas, al respecto, las vicisitudes de la citada norma del Cdigo Civil alemn.
Ante las crticas que despert el texto primigenio del 833 (responsabilidad totalmente
objetiva del tenedor del animal), sobre todo por parte de los agricultores, los legisladores
consideraron conveniente aadir una segunda parte, la cual se exonera de responsabilidad
al tenedor de animales domsticos, y ms exactamente, de animales de trabajo,
destinados a servirle en el ejercicio de su profesin (los bueyes o caballos de los
campesinos), o en el desempeo de una actividad lucrativa (los perros de las compaas de
vigilancia privadas) o para su propia manutencin (los animales destinados al consumo de
su poseedor, pero igualmente el perro gua del ciego o los pequeos simios que ayudan a
los parapljicos).
El nico requisito de esta ltima eximente es que el tenedor observe, en la vigilancia del
animal, la diligencia impuesta por el trfico; pero queda igualmente liberado cuando,
mediando un anlisis, se determine que los daos se hubieran producido, de todos modos,
aun con la aplicacin de tal diligencia.
Esta causa de exclusin de responsabilidad no se aplica respecto del tenedor de animales
salvajes o animales de lujo (como los llama Hedemann), por cuyos daos siempre se
responde objetivamente.
El criterio de los legisladores alemanes ha sido visto favorablemente por la doctrina de
otros ordenamientos.
Comentando la norma pertinente del Cdigo civil espaol, dice, por ejemplo, Puig Brutau:
En contraste con alguna legislacin, y con lo que tal vez exigira la naturaleza de las cosas,
este artculo no distingue segn la clase de animales de que se trate, a pesar de la diferencia
que media entre animales domsticos y animales dainos, pues, respecto de los primeros,
la responsabilidad debera fundarse en una presuncin iuris tantum de culpa in vigilando por
parte de su poseedor, mientras que en el segundo caso, sera resultado del peligro o riesgo
que lleva consigo la tenencia de animales peligrosos, prescindiendo de la culpa de su
poseedor. En este segundo caso es natural imponer una responsabilidad estricta u objetiva
a quien expone a la comunidad al riesgo inherente a la proximidad de un animal
peligroso34.
En el mismo sentido se pronuncia Santos Briz: La responsabilidad por los daos
causados por animales domsticos se basa en una presuncin iuris tantum de culpa in
vigilando de su poseedor; en cambio, la responsabilidad derivada de daos ocasionados por
33
34
Prosser and Keeton on the Law of Torts, cit., p. 543.

PUIG BRUTAU, op. cit., t. II, vol. 3, p. 118.
animales dainos deriva del peligro o riesgo que para los dems lleva consigo la tenencia
de estos animales, prescindiendo de toda consideracin de culpa en el poseedor35.
Por lo menos en algn caso, los jueces italianos han reconocido tambin dicha distincin,
la cual, como se aprecia. emana de la naturaleza misma de las cosas. Segn este criterio de
la jurisprudencia, el propietario o usuario de un animal domstico no responde
(objetivamente, segn el mismo autor) por la norma especial (artculo 2052 del Cdigo
civil italiano), sino de acuerdo con la clusula normativa general de responsabilidad
(artculo 2043 del mismo texto legal). En este ltimo caso, en consecuencia, el
damnificado tendr que probar que el demandado incurri en culpa36.
5.5.
El problema de la identificacin de la causal eximente de responsabilidad.
Este es el punto esencial del debate sobre los sistemas de responsabilidad civil en los
ordenamientos del civil Law.
Reitero las tendencias que existen (segn su formulacin corriente): el responsable por culpa es
determinado mediante una presuncin relativa (iuris tantum) de la cual puede eximirse demostrando un
comportamiento diligente; el responsable de forma objetiva dispone, para el mismo efecto, solamente
de la prueba del caso fortuito.
Toda la discusin se centra, pues, en el tema de la prueba.
Ms aun, admitida que fuera esta versin de la tesis objetiva, se pasa a un segundo nivel de
contrapunto: en qu consiste la prueba del caso fortuito?
Y como si no bastase, existen tambin dos formas de concebir el caso fortuito: la subjetiva (todo
aquello que no puede ser controlado por el sujeto, que involucra una prueba negativa) y la objetiva (el
hecho concreto que propicia la verificacin del hecho daoso, que, en correspondencia, se prueba
positivamente).
En su afn de defender el principio general de responsabilidad civil subjetiva (que hasta el
momento es la pauta en todos los ordenamientos de herencia romano-cannica), algunos jueces y
juristas italianos sostuvieron que la responsabilidad del dueo o tenedor del animal era el correlato de
una presuncin absoluta (iuris et de iure).
Pero la responsabilidad objetiva y la responsabilidad subjetiva presunta iuris et de iure tienen los
mismos efectos. No se distinguen en el plano funcional porque siempre es posible que el responsable
demuestre la causa extraa liberatoria: ninguno de las dos posturas rechaza al demostracin del factor
exgeno que desencadena el hecho daoso.
Discutir sobre las diferencias entre los dos sistemas, as concebidos, era solamente un problema
de etiquetas. El tono formalstico de la discusin que conlleva su total inutilidad era evidente.
Renato Miccio magistrado, justamente se cuenta entre los autores que vislumbran esta falta de
contraste entre la responsabilidad objetiva y la presuncin juris et de jure, respecto de sus efectos
concretos. Ambas, en efecto, excluyen para el propietario del animal la posibilidad de aportar la prueba
de la falta de culpa propia, la primera porque retiene que elemento suficiente de la responsabilidad lo es
35
36
SANTOS BRIZ, Comentario sub art. 1905 C. c. espaol, loc. cit.

La referencia es de ALPA, Trattato di diritto civile, vol. IV, La responsabilit civile, Giuffr, Miln, p. 317.
Tngase presente que segn la clusula normativa general de responsabilidad civil del Cdigo civil italiano (artculo
2043.- Todo hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un dao injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a
resarcir el dao) la culpa del agente del hecho daoso no se presume. Contrariamente, el Cdigo civil peruano ha
establecido una presuncin general de culpabilidad. Segn se dispone en la primera parte del artculo 1969 de nuestro
Cdigo Civil, en efecto, en todos los casos el descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
relacin existente entre el sujeto y el animal; la segunda porque sobre la base de una fictio juris considera
siempre en culpa al dueo por el solo hecho del acaecimiento del evento daoso37.
Hace ms de treinta aos, Giovanna Visintini escribi que reconocer una presuncin de culpa
iuris et de iure en el artculo 2052 [del Cdigo Civil italiano], como se lee en algunas sentencias, no
solamente contradice la letra de la norma, sino que no responde ni siquiera a la sustancia de aquellas
sentencias que, al mismo tiempo, acogen la nocin objetiva de caso fortuito; tal reconocimiento debe
ser considerado como un artificio lgico, dictado en homenaje a la tradicin (sistema de la
responsabilidad basada en la culpa) destinado a desaparecer[]38.
Dice, al respecto, Puig Brutau: el dao ha de ser causado por el animal y en actos propios de su
naturaleza irracional. Por ello no puede haber responsabilidad del poseedor cuando el animal acta por
las instigaciones de un tercero39.
En un sistema de responsabilidad por culpa, el demandado se exonera demostrando buena
diligencia y cuidado en la vigilancia del animal; puede invocarse, adems, la causa extraa.
No es la vctima, desde luego, la que debe demostrar la falta del demandado; por el contrario, se
presume que el culpable es ste, presuncin que puede ser desvirtuada mediante la prueba de la
diligencia y cuidado, factor, este ltimo, que se demuestra por hechos positivos de buena vigilancia; por
otro lado, si el dao se produjo mientras el animal estaba extraviado o abandonado, el demandado
podr demostrar, concretamente, que la puesta en libertad o extravo no se debieron a su negligencia o
imprudencia.
Si esta responsabilidad fuese objetiva o estuviese basada en la teora del riesgo, el demandado no
podra demostrar la adecuada diligencia y cuidado.
Tmense como muestra estas palabras de Luis Pascual Estevill As pues que abonando, como
lo hacemos, en el campo de la responsabilidad por riesgo, cual es la que ampara el 1905 del Cdigo, no
es extrao que el que se haya servido de un animal domstico pueda exonerarse de los daos que este
haya causado, si consigue probar (conforme a las reglas de juego del 1214 en concordancia con el 1315
del Cdigo civil francs) que se produjeron por un caso de fuerza mayor, por la exclusiva culpa de la
propia vctima o bien por la intervencin culpable (en su diferente intensidad) de una tercera persona
[]. Se trata de que se opere la ruptura de la cadena que constituye la relacin de causalidad entre la
accin y la realidad perjudicial, lo que desvirta toda pretensin de calificar a esta clase de
responsabilidad de objetiva en sentido absoluto; no aquilatando el instituto adecuadamente los que le
atribuyen una virtualidad que se extienda ms all de lo que podra ser una responsabilidad presunta del
poseedor que utiliza el animal40.
6.
ES IMPORTANTE LA CALIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD?
La suma de discrepancias que se acaban de resear y la desmesurada cantidad de pginas escritas

sobre la cuestin, justifican poner en duda que la calificacin de la responsabilidad constituya una
discusin relevante.
La elucidacin sobre el contenido de la prueba que debe aportar el propietario o usuario del animal
(Francia e Italia), el poseedor o tenedor del animal (Espaa y Alemania), el dueo o quien lo tenga a su
37
38
39
40
MICCIO, Renato, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbligazioni, en Commentario del Codice civile, 2. ed., Utet, Turn,
1966, p. 818. Del mismo autor: I diritti di credito, vol. II, 1, Utet, Turn, 1973, 135, p. 262 y s.
VISINTINI, Giovanna, La responsabilit civile nella giurisprudenza, Cedam, Padua, 1967, p. 497. De la misma autora (con
jurisprudencia ms reciente): Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 703 y s.,
especialmente, p. 706.
PUIG BRUTAU, op. cit., p. 119.
PASCUAL ESTEVILL, Derecho de daos, cit., t. II, p. 644.
cuidado (Per), ha hecho perder de vista una pregunta ms interesante, y ciertamente ms pretenciosa:
Cul es, a final de cuentas, el mejor sistema para neutralizar los daos causados por los animales que se
poseen, usan, etc.?
Toda solucin que se proponga tiene raigambre poltica, y ciertamente hipottica. El legislador ha
formulado sus reglas y es a ellas a las que debemos atenernos (sin perjuicio de proponer una
interpretacin concorde con el objetivo de justicia).
Aunque sea un tributo a la especulacin, hagamos la prueba:
Es importante decidir cul de las funciones del sistema de responsabilidad se quiere privilegiar.
Dos de ellas salen al encuentro Acaso la prevencin (que es dable leer minoracin) de los daos, que
busca evitar la generacin de perjuicios? O acaso, admitida la imposibilidad de eliminar las conductas
generadoras de dao, la concesin de la mejor reparacin posible para las vctimas?
Creo que en el supuesto estudiado los mejor preparados para tomar las precauciones contra los
daos son, inequvocamente, los dueos o las dems personas que mantienen contacto cercano con los
animales. Si es cierto, como creo, que el derecho estimula y desincentiva conductas, la regla debera
servir para crear un comportamiento estndar, tambin respecto de quien posee un animal.
Discutir sobre la posibilidad de fijar una regla objetiva sera intil. Cualquiera que fuera la
solucin que conceda el derecho, la gente continuar teniendo animales objeto de afecto. Es un
supuesto en el que un sentimiento de satisfaccin prima sobre cualquier coste econmico. Cuando se
decide criar un can, quizs con excepcin de los criadores de pit bull, nadie piensa en que su animal
generar daos.
7.
A MANERA DE CONCLUSIN:
PERUANO.
UNA HIPTESIS SOBRE EL RGIMEN DEL CDIGO CIVIL
Segn el sistema de responsabilidad que se deduce de las normas del Cdigo civil peruano, el
dao atribuible al actuar de un animal es, en principio, resarcible en todos los casos, por su dueo o por
quien lo tuvo a su cuidado al momento de la verificacin del evento daoso; a menos que intermedie
una circunstancia reconocible como fuerza mayor.
Esta es la norma especial, claro est.
Significa ello que el dueo de un perro no pequeo, que por un caso fortuito evidente (un
sismo, por ejemplo) se libera de la cadena que lo ata, deambula nervioso, y en su fuga muerde a dos o
tres transentes, no estar exento de responsabilidad?
Aqu la respuesta podra ser afirmativa. La imposibilidad de eximirse se basara en la no
irrazonable consideracin de que toda cadena que se rompe, aun en circunstancias como las
conjeturadas, era inapropiada para su funcin de tener quieto al animal.
Pero con nuestro sistema no operara ni siquiera uno de los supuestos ms evidentes de eximente
de responsabilidad, como el propuesto por Pietro Trimarchi: la generacin de una enfermedad
desconocida, atribuible a un animal41. Dado que no media, en este supuesto, el obrar o la conducta de
un tercero, que es la nica eximente reconocida por la ley, el dueo sera responsable.
41
Asumamos que Ticio sea propietario de un perro. Qu riesgos debe estar preparado para afrontar? Se trata de un
perro pequeo y manso, de modo que el riesgo es escaso: podr romper un objeto, podr morder o araar. En lo que
atae al peligro de la hidrofobia, este ha sido eliminado con una oportuna indemnizacin.
Supongamos que cierto da, el perro muerde a una persona y le trasmite una enfermedad rarsima y muy grave, que
causa la muerte de la vctima y la de otros contagiados por sta. No se puede hablar de culpa del propietario, porque
no haba seales que permitiesen sospechar la enfermedad, ni se poda pretender una inmunizacin contra la misma,
puesto que se trata de una enfermedad extremadamente rara, si no desconocida. La responsabilidad del propietario, si
tuviera que existir una responsabilidad, no podra fundarse sino en el principio del riesgo. [...].
Una alternativa podra ser la aplicacin del principio de responsabilidad objetiva normado en el
artculo 1970, que interpretado sistemticamente (con el artculo 1972), permite la liberacin de
responsabilidad cuando mediaran el caso fortuito o la fuerza mayor. Pero esto significara considerar
que poseer un animal, cualquiera que fuere, equivale siempre a poseer un bien riesgoso o peligroso.
A menos que se ignore el rigor terminolgico, en suma, el sistema de responsabilidad
extracontractual por daos causados por animales que se deduce de nuestro Cdigo civil no puede
calificarse ni como subjetivo ni como objetivo.
Sin perjuicio de los problemas de aplicacin de este rgimen, que bien podran estar ausentes
(puesto que no est dicho que un sistema sea mejor que el otro en todos los casos), me parece fuera de
duda el hecho de que contamos, de todas maneras, con un punto de partida para cuestionar, con
carcter general, el valor de seguir distinguiendo aquellos dos criterios, o para redefinirlos.
Slo una vez redefinida la dimensin verdadera de uno y otro sistema se podr retornar al
supuesto especfico que se ha analizado, para optar por alguno, ya en funcin de quien tenga, en la
situacin concreta, las mejores condiciones de previsibilidad de los daos, ya en funcin de los
comportamientos que se pretendan incentivar o desincentivar a travs de la ley.
*
Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los daos causados por animales, escrita en Perugia en
octubre del 2000, fue originalmente publicado en Derecho y sociedad, 2. poca, n. 16, Lima, 2001, p.
265-286.
Nuestro pas cuenta ahora con la Ley N. 27596, Ley que regula el rgimen jurdico de canes,
promulgada el 13 de diciembre del 2001, y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de
diciembre del 2001.
En la singular norma (artculo 1.1.) se lee: la presente Ley tiene por finalidad establecer el
rgimen jurdico que regular la crianza, adiestramiento, comercializacin, tenencia y transferencia de
canes, especialmente aquellos considerados potencialmente peligrosos, dentro del territorio nacional, con
la finalidad de salvaguardar la integridad, salud y tranquilidad de las personas. Luego (artculo 2.1.) se precisa:
considrase a la raza canina, hbrido o cruce de ella con cualquier otra raza del American Pitbull
Terrier como potencialmente peligrosa. Se prev un registro municipal de canes (artculo 11) y se
establecen diversas sanciones administrativas (artculo 13) contra quienes incurran en faltas
administrativas como conducir al can por la va pblica sin identificacin, sin bozal o sin correa, segn
sea el caso, o que la utilizada no sea razonablemente suficiente para ejercer su control, teniendo en
cuenta su peso, tamao, caractersticas fsicas y agresividad, o quien lo conduzca no sea apto para ello,
en el caso de canes considerados potencialmente peligrosos. Este ltimo supuesto es sancionado con
multa de hasta 1 UIT.
En cuanto al rgimen de la responsabilidad civil, esta se haya prevista en el artculo 14,
subtitulado De la responsabilidad de propietarios o poseedores de canes:
Independientemente de las sanciones administrativas a que haya lugar:
a)
Si un can ocasiona lesiones graves a una persona, el dueo estar

obligado a cubrir el costo total de la hospitalizacin, medicamentos y
Es evidente, entonces, que aqu el propietario no est en condicin de soportar el dao mejor que la vctima, y que no
se poda pretender que l estuviese preparado al efecto. Adems, la posibilidad de este dao no ha sido tomada en
consideracin, porque tampoco ello era dable; as, han sido imposibles la asuncin consciente del riesgo por parte del
propietario y la traduccin de dicho riesgo en un costo para l, por el uso y disfrute del animal. En estas condiciones,
la responsabilidad no puede desarrollar ninguna funcin til, y se concreta en un instrumento de transferencia del
dao, de un desventurado a otro. Me parece, por ello, que, con justicia, operara la eximente del caso fortuito:
TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, Giuffr, Miln, 1961, p. 222-223.
ciruga reconstructiva necesaria, hasta su recuperacin total, sin

perjuicio de la indemnizacin por daos y perjuicios a que hubiere
lugar. Esta disposicin no es de aplicacin cuando se acta en defensa
propia, de terceros o de la propiedad privada.
b)
Si el can ocasiona lesiones graves a otro animal, el dueo estar

obligado a cubrir el costo que demande su restablecimiento. En caso
de que el animal atacado muriese, el propietario o poseedor del
agresor deber pagar a favor del perjudicado una indemnizacin
equivalente a 1 UIT. Esta disposicin no es de aplicacin cuando se
acta en defensa propia, de terceros o de la propiedad privada.
Como se aprecia, el literal a) de esta norma consagra una responsabilidad objetiva sin
perjuicio de las precisiones por m brindadas sobre lo inexacto de esta calificacin del dueo frente
a la vctima de los daos ocasionados por el can, pero limitadamente al caso de lesiones a la integridad
fsica y al pago de los gastos para la cura de las mismas (ergo, se trata de una pena privada, que no
perjudica la eventual demanda de los daos y perjuicios a que hubiere lugar), y sin ninguna posibilidad
de eximirse con el amparo de la causa no imputable.
Lo que no se entiende es por qu, a rengln seguido, en el literal b), sobre lesiones a otros
animales (es decir, a bienes ajenos), se ampla la responsabilidad al poseedor del can.
Naturalmente, el rgimen establecido entra en conflicto con el Cdigo Civil, donde se dispone,
sin distincin, la responsabilidad del propietario del animal y del que lo tiene bajo su cuidado. Segn el
nuevo marco legislativo, es posible que un empleado domstico que pasea el pitbull de sus patrones, el
cual causa lesiones fsicas a un transente, argumente estar libre de responsabilidad civil, atendiendo a
que no es el propietario del animal agresor.
Por ltimo, la Ley N. 27596 contempla el sacrificio de canes (artculo 15) que procede en el
caso de que estos hayan causado daos fsicos graves o la muerte de personas o animales,
entendindose como dao fsico grave cualquier agresin que requiera atencin mdica o veterinaria,
segn corresponda y que requiera descanso o atencin mdica por un plazo superior a 15 (quince)
das; o cuando hayan participado en peleas organizadas clandestinamente; o cuando hayan sido
recogidos por la municipalidad y en un plazo de 30 (treinta) das nadie solicite su retiro y/o haya sido
imposible incorporarlo en la sociedad con los mecanismos propios de esta Ley.
En la jurisprudencia italiana ms reciente, la Corte di Cassazione, Sezione III, en su sentencia n.
14743, Centro Ippico S. Maria v. DellAlbani, del 17 de octubre del 2002, en Danno e responsabilit,
2003, p. 413-415, y en Il Foro italiano, vol. CXXVI, 2003, parte I, cols. 1175 y sgtes., hace deducible
esta mxima:
En materia de responsabilidad por daos causados por animales, para que la
responsabilidad del propietario grave a otro sujeto, es necesario que el
propietario, jurdicamente o de hecho, se haya despojado de la facultad de
hacer uno del animal (entendiendo dicha locucin en el sentido de obtener
del animal un aprovechamiento econmico), transfirindola a un tercero. En
cambio, si el propietario contina haciendo uso del animal, aunque lo haga a
travs de un tercero, y por lo tanto, si contina teniendo en el control del
mismo, l sigue siendo responsable de los daos ocasionados por el animal.
En el caso en mencin, la Sra. DAlbani haba alquilado un caballo del centro hpico para un
paseo de adiestramiento, supervisado por un instructor del centro hpico. El instructor hace galopar al
caballo, y la dama cae, lesionndose de consideracin. La demanda de daos contra el centro hpico y
contra el instructor es declarada fundada en primera instancia, pero slo respecto de la institucin,
porque es sta la que obtiene beneficio del alquiler de sus caballos. El parecer se mantiene en segunda
instancia, y en definitiva, en la instancia casatoria.
Como cosa curiosa, es de destacar que el centro hpico argument que una persona que alquila
un caballo tambin obtiene beneficios, porque a pesar de no lucrar con ello, s satisface una necesidad
de distraccin; segn dicha lnea de pensamiento desestimada por la Corte, el arrendatario habra
tenido que asumir ciertos riesgos.
*
Los casos de los perros Lay Fun, un Rottweiler que mat a un ladrn en la cochera que
resguardaba (julio de 2006); Dull, que mat a una nia de 8 aos hirindola en la yugular (octubre de
2006); y de un Pit-Bull que atac a un humilde trabajador que toc la puerta de la casa de su dueo y le
desfigur el rostro (octubre de 2006), han vuelto a poner sobre el tapete las deficiencias de la legislacin
especial sobre daos causados por canes. Segn cifras del Ministerio de Salud, hasta el mes de julio de
2006, ms de 36,000 personas, la mayora de ellas en Lima, fueron vctimas de mordedura de perros. En
el ao 2005, el nmero de casos fue no menos alarmante: 23,769.
A propsito del caso Lay Fun, reproduzco este fragmento de un comentario de Csar
HILDEBRANDT, aparecido en el diario La Primera, edicin on-line del 20 de julio de 2006:
Quieren matar a Lay Fun, que cumpli con su deber de polica privado a
pesar de los cadenazos y las patadas. Lay Fun se enfrent en la penumbra a
un prontuariado drogadicto que, adems, estaba borracho y que habra
podido matarlo si hubiese tenido un revlver. Como se sabe, los perros ven
mal de noche y peor en las sombras. As que Lay Fun vio en su territorio un
bulto borroso que lo golpeaba y a un intruso que, de haber ejecutado su
tarea, le habra costado, a la maana siguiente, una tunda de su amo por
ineficiente e inservible.
As que Lay Fun se jug el empleo y la vida en el empeo. Desde luego que
el seor Lay no poda saber que el derecho penal habla de la
proporcionalidad del castigo. Y tampoco poda saber que en el Per no existe
la pena de muerte y menos para delitos considerados menores como el robo
de piezas de automviles.
Pero nadie puede exigirle al seor Lay que lea cdigos penales. Y estoy
seguro de que el seor Lay tampoco lee peridicos ni ve televisin, especie
que los difamadores han esparcido. Hay un muerto que lamentar y un
guardin, con maestra en disuasin, que comprender.
El seor Lay, que no conoce de cobardas y que igual se habra enfrentado a
diez maleantes y perecido en el intento, merece respeto. Cumpli con su
deber y eso es algo que muy pocos seores en el Per pueden decir.
CAPTULO II
CUANDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO ES LA SOLUCIN
INCONVENIENCIAS DEL SISTEMA DE PROTECCIN CIVIL FRENTE A LOS
DAOS PRODUCIDOS EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL
CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. Premisa: las funciones de la responsabilidad
civil.- 3. El falaz modelo italiano de la responsabilidad civil de los
magistrados. 3.1. Su ubicacin desde el punto de vista comparatstico. 3.2.
Examen y consideraciones sobre el modelo.- 4. La veraz imitacin de un
error: el modelo peruano.- 5. Comentario final: la alternativa de la
responsabilidad disciplinaria y el control paradisciplinario.- 6. Apndice
normativo.
1.
INTRODUCCIN.
Judges exercise
responsibility.
power.
With
power
comes
J. H. MERRYMAN
La responsabilit civile del giudice per colpa
esclusa dal legislatore o dal sistema dei precedenti;
quando ammessa dalla legge, annullata dalla
prassi giurisprudenziale.
P. TRIMARCHI
Una nueva purga de jueces, no menos politizada que todas las precedentemente aplicadas en el
Per, ha vuelto a poner sobre el tapete la difcil cuestin del control de la funcin jurisdiccional.
Al mismo tiempo, no han cesado las denuncias ni el clamor general, de tono condenatorio,
contra las resoluciones y tinglados judiciales, a todas luces corruptos y por qu no anotarlo? inmorales,
que han inundado nuestro ordenamiento durante los ltimos aos: el caso Guvarte, la compra de los
buques Mantaro y Pachitea, la adquisicin de los MIG-29, la matanza de los penales, el caso de los
dlares MUC y de Alfredo Zanatti, el caso Lucchetti, el caso Ivcher, y ms recientemente, el caso
del reconocimiento de paternidad de Zara Toledo, hija del Presidente de la Repblica.
Cuando recuerdo el caso Ivcher me pregunto qu cosa era lo que poda generar ms repulsin
a los estudiantes de Derecho y me refiero a los estudiantes con sensata vocacin jurdica, y no a los
que asociaron, irracionalmente, e inmerecidamente, como hoy apreciamos, la toma del Canal 2 por el
Gobierno con un dilema nacional: si era el ver a las autoridades fiscales y judiciales, en las personas de
los trstemente clebres Blanca Nlida Coln y Percy Escobar Lino, someterse a los caprichos del grupo
en el poder, o si era, ms bien, el asistir a las repetidas intervenciones de los abogados del broadcaster,
que diariamente hacan tabla rasa de las disposiciones de los cdigos de tica de la profesin, al
comentar en pblico todos los entre telones de los mltiples procesos que se suscitaron.
Para mayor desilusin, el nuevo Gobierno ha sumado a su repetidos, y cada vez menos
tolerables, desatinos, la promulgacin de una Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica (Ley N. 27815
del 12 de agosto del 2002).
Sin reparar, ni siquiera mnimamente, en la lnea conceptual que separa la tica del derecho (y que
determina que aqulla no pueda ser aprisionada en normas jurdicas), una iniciativa del congresista Luis
Iberico, del Frente Independiente Moralizador, ha devenido un hbrido legislativo, tan bien
intencionado cuanto incalificable, donde se leen disposiciones verdaderamente ridculas.
Tal, por citar un ejemplo, es el caso del principio recogido en el nmero 7 (Justicia y equidad) del
artculo 6 de la citada norma, a tenor del cual, los funcionarios pblicos tienen permanente disposicin
para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido [...], donde se
repropone, ni ms ni menos, la mxima del derecho romano ius suum cuique tribuere1.
Pero entremos en materia.
Acaso el mecanismo ms antiguo que se conozca para prevenir las actividades daosas, y para
dar solucin a los conflictos de intereses nacidos de los daos efectivamente producidos, sea la
responsabilidad en general. En su significado ontolgico mismo, como se sabe, responder vale por
corresponder o restablecer un equilibrio.
Si la actividad de los jueces, como toda otra actividad del ser humano, puede generar daos,
directamente o indirectamente, es natural que la primera solucin que nos venga en mente para el
problema sea la responsabilidad civil y penal.
Fue as como lo entendieron los legisladores espaoles del siglo XIX, indiscutibles pioneros en
este mbito, al establecer, ya en su Constitucin de 1812, la existencia de responsabilidad civil de los
jueces en los casos de inobservancia de las leyes reguladoras del proceso civil y criminal.
Nada de ello, sin embargo, debe hacernos perder de vista la existencia de la responsabilidad
disciplinaria, y de la llamada responsabilidad administrativa.
En las pginas que siguen, a la luz de la experiencia italiana, y del valor ejemplar del fracaso tal
es la palabra de una ley especial de responsabilidad civil del juez (la Ley N. 117 del 13 de abril de
1988, Resarcimiento de los daos ocasionados en el ejercicio de las funciones judiciales u responsabilidad civil de los
jueces), que se puede tener por inaplicada en los catorce aos de su vigencia, pretendo demostrar la
inconveniencia de este mecanismo de proteccin de situaciones jurdicas con miras a la solucin de los
conflictos que se suscitaren.
Mi propsito no va ms all, entonces, de rendir cuenta brevemente sobre los graves problemas
que dieron pie a la promulgacin de la antedicha norma; problemas que en tan grande medida se
asemejan a los actualmente vividos en el Per. Pretendo, simultneamente, advertir acerca de los riesgos
ULPIANO, Regularum, en Digesto, 1, 1, 10: Iura praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
de que normas como las contenidas en nuestro Cdigo Procesal Civil, bajo el ttulo Responsabilidad civil
de los jueces, se vean, as mismo, condenadas a la inaplicacin.
Dadas las mltiples aristas del tema estudiado, hay algunos lmites a sealar en estas lneas
introductivas.
Especialmente, es imperioso circunscribir el estudio a las implicancias civiles y disciplinarias de la
responsabilidad de los magistrados, e incidir en mucha mayor medida en sus aspectos constitucionales.
Casi nada se sealar, entonces, sobre los fructferos perfiles procesales de la figura.
Tambin quedan fuera de los mrgenes de la investigacin, por consiguiente, las cuestiones
penales.
La trascendencia y actualidad del problema ha llevado a que la Unin Internacional de
Magistrados lo contemple como uno de los puntos a tratar en una de sus reuniones.
La presente investigacin ha sido efectuada durante mi estada, como becario de la Banca
dItalia, en el Departamento G. L. M. Casaregi de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Gnova, bajo la tutora acadmica de la profesora Giovanna Visintini, a quien agradezco,
profundamente, por su apoyo en ste y en otros proyectos por m emprendidos durante el 2002.
Juan Carlos Onetti instaba a diferenciar a los que quiere escribir de los que quieren ser escritores.
A m me gusta escribir sobre el derecho, sin ninguna pretensin o ambicin de ser considerado jurista.
2.
PREMISA: LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Es imperioso iniciar con algunas precisiones de carcter terico sobre diversos conceptos
jurdicos vinculados con la responsabilidad civil.
El objetivo principal de esta tarea consiste en puntualizar, de manera progresiva, una posicin
personal en torno de la institucin analizada; en adoptar una manera de enfocarla; conocer, en todo
caso, qu es lo que las variadas corrientes sostienen en torno de ella.
Para la culminacin satisfactoria de esta labor no tenemos por qu basarnos en un esquema de
exposicin exclusivo. No existe tal esquema, y carece totalmente de sentido (y de valor) contraponer,
con naturaleza de enfrentamiento, los mltiples puntos de vista sobre las instituciones jurdicas. No hay
que negarse al contrapunto: hay que consentir al mismo, pero con un carcter menos beligerante.
Represe en que ya los trminos que se han empleado para precisar nociones tan elementales como las
funciones que cumple la responsabilidad civil por ejemplo son pasibles de modificarse de manera
ostensible, segn los presupuestos metodolgicos que se adopten.
En efecto, como han resumido Guido Alpa y Mario Bessone, cuatro son las funciones que
tradicionalmente se reconoce a la responsabilidad civil:
a)
La consolidacin de la potestad del Estado, en tanto ha quedado atrs la poca de la

solucin violenta de los conflictos privados y porque ahora, en la sociedad civil, no se
admiten como resarcibles sino los daos que el ordenamiento jurdico permite.
b)
La sancin, que ha evolucionado desde la simple punicin fsica hasta la adopcin de una
naturaleza pecuniaria (el dao que el agente debe reparar es un dao valorizable en
metlico).
c)
La prevencin, porque, intimidados por las sanciones, los particulares harn todo lo
posible para evitar los daos y la propagacin de estos.
d)
El resarcimiento, que consiste, propiamente, en la restauracin del damnificado, al cual se

asigna una suma de dinero para compensar el dao sufrido de manera indebida2.
Los mismos autores precisan, empero, que en nuestros das la responsabilidad civil no resuelve,
ni pretende, resolver en un mismo grado, todas las funciones sealadas. El dao expresanpuede ser
liquidado y resarcido incluso sin recurrir al juez, sobre la base de convenciones estipuladas previamente
por el daador y las posibles vctimas, aun por mecanismos extrajudiciales, como el arbitraje. Por
consiguiente, la sancin contemplada por el ordenamiento jurdico no tiene ya aquel efecto
intimidatorio que posea en otro tiempo. Por la misma razn, la prevencin no se verifica en el mismo
grado. De hecho, existirn situaciones en las cuales el agente del dao, protegido mediante un seguro,
dae conscientemente, porque ha apreciado la conveniencia de su obrar.
De todo ello resulta, segn concluyen Alpa y Bessone, que la funcin de la responsabilidad que
prevalece en la actualidad es la resarcitoria, pues las normas de responsabilidad civil son de continuo
interpretadas con miras a extender, cuanto ms sea posible, el resarcimiento de todas las vctimas3.
Desde la ptica del anlisis econmico del derecho, y si seguimos a Giulio Ponzanelli, las
funciones que cumple la responsabilidad civil son, en cambio, esencialmente dos, a saber:
a)
La compensation, esto es, la reparacin del sujeto agraviado.
b)
El efecto desincentivador (deterrence), que es la realizacin de la orientacin preventiva de la
institucin, la cual tiende a disuadir a los miembros de la colectividad de las actividades-fuente de
posibles perjuicios.
De acuerdo con esta peculiar visin del problema, se asume que una situacin en la que se
contemplara un excesivo resarcimiento en favor de los damnificados puede determinar, de manera
simtrica, un aumento inconveniente de los mecanismos de desincentivacin (di deterrente), los cuales,
por el contrario, proceden contra la categora de los posibles daadores4.
Quiere esto decir que mientras ms altas fueren las indemnizaciones para los damnificados, se
incrementar la probabilidad de que los empresarios, cuya actividad fuere riesgosa, y no pudieran
contratar un seguro, acaben por desincentivarse de su realizacin; aun cuando, a la larga, tal decisin
podra ser perjudicial, en los trminos de eficiencia del anlisis.
En este punto, y atendiendo a lo sealado, es conveniente subrayar la importancia que reviste el
conocimiento sustancial de las diferentes propuestas de explicacin de la responsabilidad civil.
ALPA, Guido y Mario BESSONE, Elementi di diritto civile, Giuffr, Miln, 1990, p. 338. El tema es tratado con ms
amplitud por los mismos autores, y Vincenzo ZENO-ZENCOVICH, en la obra conjunta, I fatti illeciti, 2. ed., en Trattato di
diritto privato, dirigido por Pietro RESCIGNO, vol. 14, Utet, Turn, 1995, p. 26-31.
ALPA y BESSONE, op. cit., p. 388-389. Y aaden: Tal funcin [resarcitoria] est estrictamente vinculada con el seguro
privado; en algunos sectores tiene conexin con el seguro social (contra las enfermedades, o los infortunios); en
algunos pases se ha llegado a establecer un sistema de seguro social para todos los daos: el dao considerado
resarcible es restaurado no por el daador, sino por un fondo de garanta (fondo di garanzia) solventado con
contribuciones fiscales (as sucede en Nueva Zelanda).
El fin de la responsabilidad, escribe Adriano DE CUPIS, In tema de responsabilit civile, en Rassegna di diritto civile,
1985, p. 636, es reparatorio; que el resarcimiento es una reparacin; si bien revestida de carcter sancionatorio, tiene
siempre por objeto un dao antijurdico; por su fin reparatorio, [el resarcimiento] le es impuesto al responsable de la
lesin injusta del inters, y grava sobre l como consecuencia desfavorable de la violacin de la norma protectora del
mismo inters.
PONZANELLI, Giulio, Il principio di uguaglianza e la crescita delle regole di responsabilit civile, en Responsabilit civile e
previdenza, vol. LVIII, 1993, p. 878.
Segn la propuesta de Guido CALABRESI, bien conocida entre nuestros cultores locales del anlisis econmico del
derecho, las funciones de la responsabilidad civil deberan plasmarse en la reduccin de los costes primarios,
secundarios y terciarios.
Tal conocimiento no es de poco provecho, porque contribuye en gran medida para conseguir
una mejor apreciacin de los sucesivos cambios que se han producido en la manera de entender la
razn de ser de la institucin.
Estas variaciones, escenificadas, indistintamente, en los niveles de la legislacin, de la
jurisprudencia, y de la doctrina, se han orientado, en todos los casos, y sin perjuicio de la bondad o
fatalidad del destino que les haya tocado en suerte, a la mejor y ms eficiente adaptacin de la
responsabilidad civil a los intereses sociales que ella est destinada a proteger.
Es bien difcil, a menos que uno se deje guiar por las apariencias, toparse con un planteamiento
que haya nacido del puro capricho o ensimismamiento de su autor.
De acuerdo con el esquema metodolgico plasmado en las obras de los grandes tratadistas del
derecho civil, el estudio de las instituciones jurdicas debe comenzar con una parte general, de ordinario
comprehensiva de los aspectos etimolgicos e histrico-sociales de las mismas. Si nos guiamos por este
criterio, que tolera si se quiere el rtulo de clsico, solamente cuando se hubiere dado por
terminado el excursus ilustrativo, idiomtico o histrico, ser el momento oportuno para abordar los
aspectos propiamente tericos del objeto de estudio.
Un camino distinto, empero, es el que ha venido imperando en los ltimos aos en el ambiente
jurdico peruano.
Una de las doctrinas, por ejemplo, que se ha destacado por dar prioridad al anlisis dogmtico,
notoriamente ms riguroso que el de sus predecesores, cuenta entre sus resultados el logro de haber
atomizado la nocin de responsabilidad, hasta el punto de emparentarla tericamente con otro gran
concepto del derecho civil como lo es la relacin obligatoria. Con casi absoluta prescindencia, y velado
menosprecio hacia, los aspectos introductivos sealados anteriormente (lo que no necesariamente
atenta contra la validez de esta nueva corriente), se ha postulado artificialmente que en la estructura de
las relaciones obligatorias tiene sede el verdadero origen de toda forma de responsabilidad civil5.
Creo, por mi parte, que el camino ms adecuado para estudiar la responsabilidad civil es el que
comprende tanto el anlisis dogmtico cuanto las connotaciones de la institucin en otros niveles de
conocimiento, como bien podra serlo, por ejemplo, el de su impronta histrica.
No dudo que un rea de estudio fascinante quedara marginada de la pesquisa si existiera una
predeterminacin inmotivada de los investigadores para ignorarla; pero no soy de la idea, en cambio, de
que esta actitud merezca ser reprochada en todos los casos, sino, exclusivamente, cuando la misma
tenga un carcter impermeable, al extremo de no dejar resquicio para la inclusin de aspectos que, nada
ms que con un criterio restrictivo y discutible, pueden juzgarse importancia menor, en cuanto no son
jurdicos en sentido estricto6.
Pasando a otro punto, y si algo puede decirse sobre el concepto de responsabilidad civil que ac
se da por sobreentendido, se hace ineludible incurrir en la sempiterna divisin que abarca las reas de
responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones (ampliamente conocida bajo la, no del
todo exacta, denominacin de responsabilidad contractual), y la responsabilidad civil derivada de los
actos ilcitos (responsabilidad extracontractual o aquiliana). Al respecto, no puedo dejar de advertir,
desde el principio, que los argumentos pretritos y recientes en atencin a los cuales se ha
fundamentado esta divisin no son adoptados irreflexivamente.
5
A partir de esta falsa creencia, ha sido inevitable para los expositores de dicha forma de pensamiento, proclamar la
defensa de la llamada unificacin de la responsabilidad civil, tan intil cuanto inadmisible en el Per, al menos
mientras no exista un nuevo Cdigo Civil. En Italia, puede afirmarse que nadie cree en la pretendida unificacin.
Vase, retro, parte primera, captulo nico, 6.
En relacin con este punto, es posible adicionar el argumento si bien limitado en razn de su contextualidad de que
en el medio jurdico nacional, una visin integral de la responsabilidad civil como la que decididamente postulamos
constituya una deuda que todava no ha terminado de ser saldada por nuestra doctrina jurdica, que es ms propensa,
inexplicablemente, a la adopcin, acrtica, y no pocas veces, inorgnica del pensamiento forneo.
El anlisis de la responsabilidad civil de los magistrados se ubica, cmo no en el campo de la

responsabilidad extracontractual, pero faltara a la realidad una negativa a reconocer que el otrora
traslcido lmite entre las dos reas indicadas ha sido fuertemente remecido por los aportes ms
recientes de la doctrina jurdica extranjera y nacional.
Aqu es suficiente dejar sentado que no participo, bajo ningn aspecto, de la tesis que ha
planteado, en una aparatosa importacin de discursos forneos al respecto, sobre todo argentinos, la
promocionada unificacin de los regmenes de responsabilidad civil.
Refuto, entonces, la afirmacin de la identidad plena entre ambas entidades.
A mi modo de ver, no hay forma legtima de poner en tela de juicio la diferencia ontolgica que
existe entre la responsabilidad civil derivada de la falta en el cumplimiento de las obligaciones y aquella
otra que emana de la verificacin de la infraccin de un, usualmente aludido, deber jurdico general de
no causar dao a nadie.
La unificacin que se ha planteado, no es ni siquiera una verdadera fusin, pues con ella se
aspira a resolver, esencialmente, la diferente regulacin normativa de las dos reas; o sea, a la
circunstancia, bastante controverdida, de que, como ocurre en el Cdigo Civil peruano, por ejemplo, el
plazo de prescripcin de la accin para demandar la indemnizacin de daos y perjuicios por
inejecucin de obligaciones sea de diez aos (artculo 2001, n. 1); en tanto que el mismo plazo, en el
caso de los daos irrogados de los actos ilcitos, sea de solamente dos aos (artculo 2001, n. 4); o de
que en el primer supuesto siempre que se verificara la culpa leve del responsable los daos resarcibles
sean solamente aquellos que podan ser previstos al tiempo en que se estableci la relacin obligatoria
(artculo 1321), mientras que en el segundo, al acogerse literalmente el principio de la causalidad
adecuada (artculo 1985), segn la cual los daos resarcibles son todos aquellos que fueran consecuencia
lgica y necesaria del hecho que los gener, existira la presuncin de que no existen limitaciones
respecto de este punto.
Normas como las citadas son comunes en las diversas codificaciones del mundo del civil law7.
Pero los criterios que sirvieron, habitualmente, para sustentar la distincin han venido siendo
cuestionados por la doctrina del derecho civil desde hace mucho tiempo. No han faltado los problemas
Recuerdo, para que quede claro el verdadero estado de la cuestin en el ordenamiento italiano, cuanto tiene escrito
Luigi CORSARO: Neminem laedere y derecho a la integridad, trad. del italiano por Leysser L. LEN, en Proceso &
Justicia, n. 3, Lima, 2002, p. 146 y s.:
Lo cierto es que el legislador italiano, a propsito del hecho ilcito, ha elaborado una autnoma regulacin de la
responsabilidad civil, del mismo modo que es autnomo el hecho ilcito realizado por su autor, con respecto a la
regulacin de la situacin protegida (derecho subjetivo absoluto, crdito, etc.). Y que las reglas sobre el resarcimiento
sean parcialmente coincidentes con el otro sistema de reparacin, previsto para el incumplimiento de la obligacin, no
quita nada a la autonoma de los dos sistemas.
Hay que decir, ms bien, que los dos sistemas deben considerarse totalmente distintos, porque distinguirlos sirve para
favorecer su desarrollo. En la reparacin del hecho ilcito, efectivamente, estn presentes reglas relativas a la
cancelacin del evento lesivo (reparacin en forma especfica, art. 2058 cd. civ.), y reglas atinentes al resarcimiento del
dao (arts. 2056 a 2059 cd. civ.); en la reparacin del incumplimiento de la obligacin estn presentes reglas relativas
a la realizacin del inters que ha quedado insatisfecho (cumplimiento coactivo), adems de reglas relativas al
resarcimiento del dao. Tampoco puede ocultarse una diferencia fundamental: en la responsabilidad civil, la reparacin
en forma especfica vale slo si no es excesivamente onerosa (art. 2058, 2. prrafo); en la obligacin, la ejecucin en
forma especfica (cumplimiento coactivo) siempre es vlida, porque es la realizacin debida del inters lesionado. La
probable razn de ello es que en la responsabilidad contractual se sanciona la infraccin, por parte del deudor, del
deber de actuar para la realizacin de un inters en va de formacin, mientras que en la responsabilidad
extracontractual, se busca remediar la lesin de una situacin ya formada.
Si ocurre, luego, que las modernas tendencias pretenden, a travs de la unificacin de la responsabilidad, cancelar la
diversidad de las fuentes de la misma (hecho ilcito, por un lado, e incumplimiento de la obligacin, por otro), ellas se
equivocan: ya sea porque contradicen la ley, o bien porque quieren desconocer la diferencia sustancial entre un deber
genrico o no tipificado de respeto a los dems intereses y situaciones, y un deber especfico de satisfacer un inters
ajeno especfico, que slo un sujeto tiene frente a otro (obligacin).
de tener que decidir qu rgimen aplicar en el nivel judicial. Por ello, la labor de la jurisprudencia, en los
ordenamientos jurdicos forneos, ha sido igualmente til en esa direccin.
Los aspectos histricos a los que nos referiremos, con excepcin de algunos detalles de
imprescindible anotacin, deberan prescindir de la divisin de los sistemas de responsabilidad civil. Es
digno de recordar, en apoyo de esta determinacin, que el distingo no alcanz mayor relevancia en los
principales ordenamientos jurdicos de la antigedad. Su aparicin fue ms bien tarda, y por lo mismo,
es posible analizar la historia de la responsabilidad civil sin ahondar el tema de su divisin.
3.
EL FALAZ MODELO ITALIANO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MAGISTRADOS.

3.1. SU UBICACIN DESDE EL PUNTO DE VISTA COMPARATSTICO8.
Tras los pasos de Mauro Cappelletti9, Pier Giuseppe Monateri10 explica que la responsabilidad
del juez puede organizarse, por lo menos, conforme a cuatro modelos distintos, a saber:
a)
El modelo represivo, que se funda en la accin disciplinaria contra el juez, ejercida por
el poder ejecutivo.
b)
El modelo autnomo-corporativo, que prev una auto-organizacin de los jueces para

controlar su propio comportamiento.
c)
El modelo de la responsabilizacin social, que tiene como mira hacer irresponsable al

juez, y simultneamente, enmarcar el fenmeno en un contexto de relevancia institucional
que presiona socialmente al magistrado, para que cumpla diligentemente su funcin.
d)
El modelo de la responsabilidad civil, que considera la actividad judicial como una mera
especie de la actividad profesional, y por ende, hace responsables a los jueces por los
daos cometidos con ocasin del desempeo de sus funciones.
El catedrtico turins aclara inmediatamente, sin embargo, que ninguno de dichos modelos
puede encontrarse en estado puro en ningn sistema, y que todos presentan graves desventajas. As, el
primero somete a los jueces al control gubernamental; el segundo crea una casta aislada de la sociedad
civil, conformada por los jueces privilegiados11; el tercero da lugar a una desestabilizacin general; y el
cuarto degenera en una magistratura temerosa de las eventuales demandas a las cuales podra estar
expuesta, y que sera propensa a dar la razn en los procesos, por lo tanto, a las partes dispuestas a
accionar contra ella.
Italia es uno de los pocos pases en los que existe una legislacin especial en materia de
responsabilidad de los magistrados, de aqu las excelentes perspectivas que nos brinda, en el examen
que se emprende, el buen conocimiento del modelo italiano.
9
10
11
Para la redaccin de este panorama del derecho comparado, me sirvo de los informes presentados por las distintas
delegaciones extranjeras participantes en la reunin, dedicada al tema, de la Unin Internacional de Magistrados, todas
publicadas en la pgina web: http://www.iaj-uim.org.
Vase infra, nota (34).
MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn,
1998, p. 881.
Este apunte es fundamental, si se recuerda que en nuestro pas, a propsito de la reforma judicial exigida por el
Gobierno de turno, se ha admitido, cuestionablemente, que los jueces se controlen a s mismos. Vas infra, 5 in fine, y
nota (51).
Pero Espaa, como ocurre con contadas instituciones y frmulas jurdicas12, puede preciarse de
ostentar el primado en materia.
No hay problema en reconocer hasta la existencia de una tradicin espaola al respecto, iniciada
con la vieja Ley de enjuiciamiento civil del 3 de febrero de 1881, de responsabilidad de los jueces por
los daos culposamente o dolosamente causados en el desempeo de sus funciones. En la Constitucin
de 1978, el artculo 121 es puntual al respecto, y consagra la responsabilidad, objetiva y directa13,
como suele afirmarse, el Estado-Juez: los daos causados por error judicial, as como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin de justicia.
En Francia, los errores judiciales se corrigen mediante el mecanismo de las impugnaciones. No
hay legislacin especial al respecto, salvo la Ley N. 72-626 de 1972, en cuyo artculo 11 se establece
que el Estado responde frente a terceros por los daos causados por el funcionamiento defectuoso del
servicio de justicia. En teora, no existe responsabilidad personal por error en el juicio, a menos que
exista falta grave, en cuyo caso el Estado es siempre el encargado de satisfacer a la vctima, sin perjuicio
de su derecho de repeticin contra el magistrado directamente daador. En la prctica, jams se ha
interpuesto recurso contra un juez a ttulo personal14.
En Alemania, los jueces son responsables, sin limitaciones, si cometen daos por un error
judicial o por la mala aplicacin del derecho. La norma aplicable est contenida en la parte que el
Brgerliches Gesetzbuch, el Cdigo Civil alemn dedica al tema de la responsabilidad civil de los
funcionarios pblicos.
En el 839, 2. prrafo, 1a. parte, del BGB, se lee, en efecto: Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in
einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er fr den daraus entsehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die
Pflichtverletzung in einer Straftat besteht, es decir, Si con ocasin de la decisin de un asunto judicial, un
servidor pblico infringe su deber de funcin, ser responsable por los daos resultantes, solamente si
la infraccin del deber constituye un ilcito penal.
Wolfgang Grunsky aclara que en este caso, el juez resulta responsable solamente si aplica el
derecho de manera errnea o si ha prometido una sentencia fraudulenta: su sola culpa no implica el
resarcimiento del dao, aun cuando fuera una culpa grave15.
Todos estos datos han llevado a que se considere que los jueces, en Alemania, gozan de un
privilegio, el Richter-privileg, ni ms ni menos16.
Luego de la Schuldrechtsmodernisierung del 2002, se ha promulgado tambin el Zweites Gesetz zur
nderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, la Segunda Ley de Modificacin de las disposiciones en
materia de indemnizacin, del 19 de julio del 2002, donde se incorpora al BGB un nuevo pargrafo, el
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Esta observacin no ha escapado a la precisa evaluacin de Ugo MATTEI y Michele GRAZIADEI, Judicial Responsibility
in Italy: A New Statute, en American Journal of Comparative Law, vol. XXXVIII, 1990, p. 115: Espaa ha
incorporado en su Constitucin democrtica una norma dedicada a la responsabilidad de los jueces, la cual ha sido
reglamentada con una norma reciente. Dado que el debate italiano sobre la responsabilidad civil de los jueces presta
atencin al derecho extranjero, alguien podra preguntarse si el patrn normal de intercambio de ideas jurdicas se ha
invertido, y no es que, en este punto, Italia ha importado de Espaa.
En trminos mucho ms generales, Rodolfo SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5. ed., Utet, Turn, 1992, p. 241, ha
relatado cmo se debi a la admiracin que los juristas espaoles profesaban por los autores italianos, la circulacin, ni
ms ni menos, de los modelos cientficos alemanes, en el mundo jurdico de habla castellana.
Ms adelante, cuestionar esta caracterizacin, infra, 4.
Lo informa TERR, Franois, La responsabilit des juges en droit franais, en Leducazione giuridica, III, La responsabilit del
giudice, al cuidado de Alessandro GIULIANI y Nicola PICARDI, Universit degli Studi di Perugia y Consiglio Nazionale
delle Ricerche, Perugia, 1978, p. 446 y s.
GRUNSKY, Wolfgang, La responsabilit del giudice nel diritto tedesco, en Leducazione giuridica, III, La responsabilit del giudice,
al cuidado de GIULIANI y PICARDI, cit., p. 227.
BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilit, Giuffr, Miln, 1994, p. 645, nota (47); MATTEI y GRAZIADEI, op.
cit., p. 118 y s.
839a, donde se reglamenta la responsabilidad de los peritos judiciales (Haftung des gerichtlichen
Sachvertndingen), condicionada a la existencia de dolo o culpa grave.
En el Japn, el juez, o el funcionario pblico en general, que en el marco de sus actividades
ocasiona un dao a otra persona, hace que el Estado resulte responsable frente al afectado. Al respecto,
impera la regla de una ley especfica en materia de responsabilidad del Estado. El juez no responde
individualmente.
En Israel, el juez es responsable de los daos derivados de un acto de culpa grave, y en casos
muy extremos. Por lo dems, tambin este es otro pas donde la responsabilidad no es personal, sino
que se aplica al Estado, conforme a la Civil Wrongs Ordinance, Section 8.
En la joven repblica de Eslovenia, se ha reconocido constitucionalmente el derecho
fundamental a ser indemnizado (pravica do povraila kode, Recht auf Schadensersatz, segn la traduccin
alemana, right to compensation, segn la traduccin inglesa, del artculo 26 de la Constitucin eslovena
de 1991): Everyone has the right to compensation for damage caused through unlawful actions in connection with the
performance of any function or other activity by a person or body performing such function or activity under state authority,
local community authority or as a bearer of public authority. Any person suffering damage has the right to demand, in
accordance with the law, compensation also directly from the person or body that has caused damage17.
En el caso que nos concierne, y siempre en el ordenamiento esloveno, se considera que el juez
no es responsable por la interpretacin del derecho, desde el momento en que ella est comprendida
dentro de los poderes connaturales a su funcin. Pero el juez s es responsable si la interpretacin que
brinda es contraria a una regla que sea bien clara, o cuando, intencionalmente, aplica el derecho
contrario a la interpretacin comn que fluye de los precedentes referidos a una misma materia.
Totalmente diverso es el estado de la cuestin en el mundo del common law, donde el juez,
sencillamente, no responde jams18.
En Inglaterra siempre se ha respetado el precepto de que el Rey no puede equivocarse (the
King can do no wrong), y por ende, la virtual inmunity from civil liability. En Estados Unidos, segn
informa Vincenzo Vigoriti19, existen hasta dos inmunidades: la absoluta y la calificada; en la
primera, la demanda de resarcimiento eventualmente interpuesta es simplemente rechazada in limine; en
la segunda, el juez goza de la inmunidad nicamente si demuestra que actu de buena fe y con
razonabilidad a la luz de las circunstancias.
En el indefendible proyecto de Cdigo Civil argentino elaborado por una comisin presidida por
Atilio Anbal Alterini, de desaconsejable lectura con miras a una futura reforma del Cdigo Civil
peruano, una norma, el artculo 1677, establece que Los agentes pblicos tienen responsabilidad
directa por los daos producidos mediante acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de
sus cargos. Para requerrsela no son necesarios ni la determinacin previa de su responsabilidad
administrativa, ni, en su caso, el desafuero.
La citada propuesta normativa, y esto es lo nico que sealar al respecto, ha sido justamente
considerada impropia de un Cdigo Civil, e inconstitucional, en el informe de la comisin argentina a
la referida reunin de la Unin Internacional de Magistrados20.
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20
Agradezco la ayuda de mi amiga eslovena Mojca BOGATAJ, compaera de estudios en la Universit per Stranieri di
Perugia, por la valiossima informacin que me facilit, desde Liubjana, sobre la legislacin constitucional de su pas.
El texto de la Constitucin eslovena puede leerse en su versin oficial, conforme a las enmiendas de 1997 y 2000, as
como en sus traducciones al ingls, francs y alemn en http://www.us-rs.si/en/index.html.
SCHUCK, P. H., The Civil Liability of Judges in the United States, en American Journal of Comparative Law, vol.
XXXVII, 1989, p. 660 y s.
VIGORITI, Vincenzo, voz Responsabilit del giudice II) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol.
XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3 (de la separata).
Que puede consultarse en http://iaj-uim.org/2002/2-Argentina-S.html.
3.2. EXAMEN Y CONSIDERACIONES SOBRE EL MODELO.

Con ocasin del congreso de civilistas italianos celebrado en Venecia, en junio de 1988, cuando
tena poco tiempo de vigencia la Ley n. 117, que norma la llamada responsabilidad civil de los
magistrados21, Adriano De Cupis lanz un irnico comentario que puede traducirse y resumirse como
sigue: cul responsabilidad? Esto es una mera pena privada22.
Dicho juicio coincide con el de otros especialistas en la materia, el profesor Francesco Donato
Busnelli, quien reflexiona en estos trminos:
Estamos [...] en presencia de un nuevo parto monstruoso. Esta vez se trata
de una suerte de monstruo con tres cabezas: la primera lo une con el derecho
civil, en atencin a la jurisdiccin del juez ordinario; la segunda, con el
derecho administrativo, por la configuracin tipolgica de la accin de
repeticin; y la tercera, con el campo de las sanciones disciplinarias, dada la
medida rgida de la sancin pecuniaria. Cierto es, de todas formas, que
estamos muy lejos del esquema estructural y del diseo funcional de la
responsabilidad civil. Para expresar las finalidades lato sensu preventivas y
punitivas de esta anmala figura de responsabilidad, se podra recurrir, quiz, a
la nocin elstica, y sistemticamente no comprometedora, de pena privada23.
La pregunta que surge automticamente en el investigador forneo apunta a develar el porqu de
estos juicios. Acaso el juez no responde? Y nacen, de igual forma, otras interrogantes menores Es
dicha falacia el resultado de algn privilegio o prebenda en favor de la clase de los magistrados? En qu
situacin queda, entonces, el eventualmente damnificado con la actividad jurisdiccional?
La Ley italiana N. 117 de 1988 fue el resultado de un referndum combinado polticamente
luego de funestos acontecimientos de corrupcin y de puesta en discusin del papel de los jueces en
todos los niveles, especialmente, la prensa escrita y televisiva24.
El decenio 1980-1990 debe ser reconocido, en efecto, como el perodo de esplendor de los
debates en torno de este tema, a causa del escndalo suscitado por el caso Tortora (Enzo Tortora, un
exitoso animador televisivo fue condenado a prisin por un error judicial a la larga descubierto; adems
de la ruina de su carrera, el tristemente recordado protagonista enferm en la crcel, y falleci al poco
de recuperar su libertad). La bibliografa previa a la dacin de la ley es ms bien escasa25, y lo mismo
cabe afirmar respecto de la jurisprudencia26.
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24
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Tal es el ttulo del estudio que ha dedicado a la materia CORSARO: La cosiddetta responsabilit del giudice, en
Giurisprudenza italiana, t. 141, Turn, 1989, parte IV, cols. 346 y sgtes, que he traducido al castellano para Proceso
& Justicia, n. 2, Lima, 2002.
As me lo ha hecho saber el mismo profesor CORSARO, discpulo de DE CUPIS en la Universidad de Perugia, quien
asisti al citado certamen acadmico.
BUSNELLI, Francesco Donato, La parabola della responsabilit civile, en Rivista critica del diritto privato, ao VI, 1988,
p. 673. Mi traduccin al castellano de este estudio, verdadero clsico de la literatura jurdica italiana en materia de
responsabilidad civil, ha sido publicada, con el ttulo La parbola de la responsabilidad civil, en Ius et Veritas, ao XII,
n. 24, Lima, 2002, p. 12-36.
Son dignas de ser citadas las amargas lneas escritas, en dicho contexto, por Manlio MAZZANTI, Il referendum e la
giustizia, en Giurisprudenza italiana, t. 140, parte IV, cols. 156 y s.: El referendum se ha traducido en un juicio sobre
la magistratura; en un juicio que, yendo ms all de la pregunta objeto del mismo, ha concluido con una evaluacin no
positiva de la administracin de justicia. Ms bien condescendientes son, en cambio, las impresiones de Giovanni
Battista PETTI, con la nueva legislacin prcticamente ad portas: Nuove norme sulla responsabilit civile dei magistrati (prime
note al disegno di legge governativo), en Giustizia civile, ao XXXVII, parte II, 1987, p. 107 y s.
Limitadamente, son de recordar, con carcter general: COSTA, S., voz Responsabilit del giudice, dei suoi ausiliari e del
Pubblico Ministero, en Novissimo Digesto Italiano, vol. XV, 1968, Utet, Turn, p. 702-704.; en materia administrativa:
ZAGREBELSKY, G., La responsabilit disciplinare dei magistrati: alcuni aspetti generali, en Rivista di diritto processuale, vol.
El rgimen precedente estaba recogido en un solitario artculo del Cdigo Procesal Civil de 1940:
Art. 55.- El juez es civilmente responsable slo:
1)
Cuando le es imputable fraude, dolo o concusin, en el ejercicio de

sus funciones.
2)
Cuando, sin justo motivo, niega, omite o demora en el proveimiento,

o en las demandas y requerimientos de las partes, y en general, en el
cumplimiento de actos de su autoridad.
La hiptesis prevista en el n. 2 slo puede tenerse por realizada cuando la

parte ha depositado en la Mesa de Partes un pedido al juez para obtener el
proveimiento o acto, y han transcurrido intilmente diez das contados a
partir de la presentacin27.
Hacia 1987, Giovanni Giacobbe comentaba que el tenor literal de dicha norma, el contexto
en el que ella se insertaba, as como la interpretacin que se le haba dado, conducan de manera
unvoca a considerar que la hiptesis analizada se refera al ejercicio de la jurisdiccin, respecto de la
cual se admite el control desde el punto de vista de la accin de responsabilidad civil, limitadamente a
las hiptesis expresamente previstas, y sin perjuicio de las limitaciones procedimentales. Y aada:
Distinta es [...] la segunda hiptesis contemplada [...], donde el supuesto es
definido concierne al comportamiento omisivo del juez, efectuado con
ocasin del ejercicio de la jurisdiccin, pero claramente distinguible de ste.
El mismo legislador ha distinguido claramente los dos supuestos, dado que,
con referencia a la primera, delimita de manera rigurosa el mbito de
operatividad, en cuanto al contenido y presupuestos; con referencia a la
segunda, en cambio, se introduce una norma en cierta medida elstica y
atpica, con caractersticas que podran si bien lato sensu recordar el
concepto de atipicidad del hecho ilcito28.
26
27
28
XXX, 1975, p. 416 y s.; en materia civil: DE STEFANO, G., Il dolo del giudice, en Rivista di diritto processuale, vol.
VIII, parte I, 1953, p. 277-303; ID., Riflessioni sulla responsabilit del giudice, en Scritti in onore di Salvatore Pugliatti, vol. III,
Diritto pubblico, Giuffr, Miln, 1978, p. 549-562; LUNARI, F., Appunti per uno studio sulla responsabilit del giudice per colpa,
en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XXXI, 1977, p. 1716 y sgtes; TROCKER, N., La responsabilit
del giudice, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XXXVI, 1982, p. 1283 y s.; as como el volumen
de 1985 de la extinta revista milanesa Quadrimestre, donde se recogen trabajos de investigacin sobre el tema, firmados
por Pietro TRIMARCHI, Alessandro PIZZORUSSO, y Giovanni Battista FERRI, entre otros; desde la perspectiva histrica,
y del derecho comparado el fundamental, y ya citado, volumen que recoge las actas de un congreso internacional
celebrado en Perugia sobre la Responsabilit del giudice, al cuidado de Alessandro GIULIANI y Nicola PICARDI, publicado
en 1978; as como la obra de Vincenzo VIGORITI, La responsabilit del giudice. Norme, interpretazioni, riforme nellesperienza
italiana e comparativa, Bolonia, Il Mulino, 1984, quien posteriormente ha redactado las voces correspondientes para la
Enciclopedia giuridica Treccani.
CORSARO, La cosiddetta responsabilit del giudice, cit., col. 368, nota 10, refiere: [...] la normativa anterior afirmaba la
responsabilidad del Estado nicamente cuando mediaba responsabilidad personal del juez por los hechos previstos en el
artculo 55 del Cdigo Procesal Civil (Corte di Cassazione italiana, Salas reunidas, sentencias n. 3719, del 6 de
noviembre de 1975, en Il Foro italiano, 1976, I, col. 2867, y n. 1916, del 3 de abril de 1979, en Il Foro italiano,
1979, I, col. 1133). La Corte Costituzionale italiana tambin tuvo ocasin de pronunciarse sobre la normativa anterior,
y afirm lo legtimo de la limitacin de responsabilidad del Estado, a tenor del artculo 28 de la Constitucin (sentencia
n. 2, del 14 de marzo de 1968, en Giurisprudenza Costituzionale, 1968, col. 288, con nota de CASETTA).
MATTEI y GRAZIADEI, op. cit., p. 104, nota (5), 115 y s. han identificado la adopcin del modelo francs en esta
derogada norma del Cdigo Procesal Civil italiano.
GIACOBBE, G., Appunti e spunti in tema di responsabilit civile del giudice, en Giustizia civile, ao XXXVII, parte II,
1987, p. 245.
Fundamentales consideraciones sobre la historia de esta norma se pueden consultar en el artculo de GIULIANI, A. y N.
PICARDI, La responsabilit del giudice dallo Stato liberale allo Stato fascista, en Il Foro italiano, Roma, 1978, parte V, cols.
239 y s.
La norma era comnmente interpretada en concordancia con lo prescrito en la Constitucin de

la Repblica italiana de 1948:
Art. 28.- Los funcionarios y dependientes del Estado y de los entes pblicos
son directamente responsables, segn las leyes penales, civiles y
administrativas, por los actos que cumplieren en violacin de derechos. En
tales casos, la responsabilidad civil se extiende al Estado y a los entes
pblicos.
Respecto de esta ltima norma, segn informan Alessandro Giuliani y Nicola Picardi29, la Corte
Costituzionale italiana, en una clebre sentencia del 14 de mayo de 1968, precis que aqulla no slo
tena por objeto la actividad de las dependencias administrativas, sino tambin de las judiciales, y que la
legislacin sobre los errores judiciales cubra un rea distinta, y se fundaba en presupuestos diferentes.
En opinin de los autores citados, se tratara de dos aspectos de una misma idea de fondo: el juez, a la
par que el funcionario pblico, est comprendido en el Estado, entendido como aparato. Por
consiguiente, se ha afirmado que no slo para la actividad administrativa, sino tambin para la
jurisdiccional la responsabilidad civil se extiende al Estado en virtud del artculo 28 de la Constitucin.
Cules son, pues, los puntos principales de la Ley?
Giovanna Visintini30 los resume como sigue: el principio fundamental sera el recogido en el
artculo 2 de la Ley31, donde se reconoce a quien sufre un dao injusto por efecto de un
comportamiento, acto o resolucin de un juez, o por una denegacin de justicia, la posibilidad de
interponer accin directa contra el Estado, con el fin de obtener el resarcimiento del dao producido.
La norma restringe la responsabilidad personal del juez nicamente a los casos de delito: la hiptesis es
regulada en el artculo 13 de la Ley, donde se prev la doble accin resarcitoria, contra el Estado y
contra el juez, y se remite al derecho comn para la reglamentacin correspondiente.
Por lo tanto prosigue la catedrtica de la Universidad de Gnova fuera de las hiptesis de
delito, la responsabilidad civil del Estado frente al ciudadano tiene carcter exclusivo, y est sujeta a un
rgimen especial, cuyas novedades ms saltantes, respecto de la normativa antes vigente, son, por un
lado, la limitacin de la responsabilidad a los casos de dolo y a la culpa grave del juez, y por otro, la
extensin del resarcimiento, no slo a los daos patrimoniales, sino tambin a los daos no
patrimoniales, cuando estos deriven de privacin de libertad personal. [...] existe, adems, la previsin
de una accin de repeticin [azione di rivalsa] del Estado frente al juez, y ella tambin est sujeta a un
rgimen especial (artculos 7 y 8 de la Ley), sobre todo en el sentido de que el Estado no puede obtener
del juez, mediante dicha va, una suma superior a la tercera parte de un estipendio anual de este, salvo
en el caso del dolo, donde el lmite de la repeticin resulta excluido. [...] reviste inters llamar la atencin
hacia la especial condicin legal que se reserva a los jueces en materia de responsabilidad civil
profesional. Si un juez causa un dao injusto en el ejercicio de sus funciones, est directamente
obligado a resarcir el dao, frente al ciudadano, slo si ha cometido un delito. Y concluye: Ello
(abriendo una parntesis sobre el trasfondo legislativo de la Ley N. 117 de 1988) no comporta ninguna
innovacin respecto de la normativa anterior, y no responde, indudablemente, al movimiento de
opinin que promovi, sobre la emotiva base del caso Enzo Tortora, el referndum abrogativo de las
antiguas normas.
29
30
31
GIULIANI, A. y N. PICARDI, La responsabilit del giudice, reimpresin actualizada, Giuffr, Miln, 1995, p. 151.
VISINTINI, Giovanna, La responsabilit civile dei magistrati (1990), trad. al castellano, La responsabilidad civil de los jueces en
Italia, en EAD., Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de las obligaciones y los hechos ilcitos
en el derecho y jurisprudencia civil, trad., ed. y notas de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2002, especialmente, p. 388 y
s. La autora ha vuelto a tratar el tema en la 2. ed. de su Trattato breve della responsabilit civile, Cedam, Padua, 1999.
Vase, infra, el Apndice normativo.
Como se aprecia en las consideraciones citadas, la Ley N. 117 de 1988, adems de carecer de
sustento, y de no ser innovadora32, no ha producido, ni siquiera el efecto deseado.
La buena cantidad de bibliografa especializada sobre el tema33, alguna de extraordinaria calidad34,
aparecida a partir de la emisin de la norma, es una clara demostracin de que nos encontramos frente
a lo que en Italia se llama ipotesi di scuola35, es decir, de un ejemplo escolstico, de un supuesto que, si
bien puede tener cabida en una explicacin docente (tal cual ocurre con los famosos y fantsticos
ejemplos a los que nos tienen acostumbrados muchos autores ilustres en nuestro medio)36, pero que
jams tendr aplicacin prctica37.
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36
37
Y adanse las redundancias normativas y ambigedades bien denunciadas por Sergio CHIARLONI, Primi rifflessioni sui
rapporti tra le azioni penale e disciplinare e le azioni civili nella legge sulla responsabilit del giudice, en Giurisprudenza italiana, t.
141, parte IV, 1989, col. 133.
Adems de la reimpresin actualizada de la obra citada de GIULIANI y PICARDI, recordaremos el volumen de
Gianpiero Paolo CIRILLO y Federico SORRENTINO, La responsabilit del giudice (Legge 117/1988), Jovene, 1988; el de
Mario CICALA, La responsabilit civile del magistrato. Commento alla legge 13 aprile 1988, n. 117, Ipsoa, Miln, 1988; y el
exhaustivo comentario a la ley, al cuidado de Nicola PICARDI, publicado en la revista Le nuove leggi civili
commentate, ao XII, 1989, p. 1203 y s. As mismo: PROTO PISANI, Andrea, La nuova legge sulla responsabilit civile dei
magistrati: Il giudizio nei confronti dello Stato, en Il Foro italiano, ao CXII, vol. CXI, parte V, cols. 409 y s.; en el mismo
nmero de esta ltima revista: CIPRIANI, F., Il giudizio di rivalsa contro il magistrato, cols. 429 y s.; BERRUTI, G. M.,
Sulla responsabilit civile dei magistrati (le fattispecie della legge n. 117 del 1988), en Giurisprudenza italiana, ao 140, parte
IV, 1988, cols. 235 y s.; en el mismo nmero de esta ltima revista: ANNUNZIATA, M., Brevi riflessioni in tema di
responsabilit civile dei magistrati, cols. 280 y s.; y ATTARDI, Aldo, Note sulla nuova legge in tema di responsabilit dei
magistrati, cols. 305 y s. A nivel enciclopdico: PINTUS, F., voz Responsabilit del giudice, en Enciclopedia del diritto, vol.
XXXIX, Giuffr, Miln, 1988, p. 1471 y s.; VARANO, Vincenzo, voz Responsabilit del magistrato, en Digesto delle
discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XVII, Utet, Turn, 1995, p. 111 y s.
Me refiero al conciso libro de Mauro CAPPELLETTI, Giudici irresponsabili? Studio comparativo sulla responsabilit dei giudici,
Giuffr, Miln, 1988. Sus conclusiones son eclcticas: la preservacin de un fuerte grado de autonoma de los jueces,
pero no cerrada, sino abierta frente a las demandas de la sociedad (ibd., p. 91), pero tienen el mrito de la
serenidad en un ambiente, a decir verdad, bastante caldeado. En realidad, el trabajo fue elaborado mucho tiempo atrs,
en ocasin de un congreso celebrado en Caracas, y fue publicado en Estados Unidos con el ttulo Who Watches the
Watchmen A Comparative Study on Judicial Responsibility en The American Journal of Comparative Law, vol. XXXI, de
1983, p. 1 a 62. Ello explicara la ajenidad del autor, que se echa de ver en las pacatas pginas, al escenario propiamente
italiano.
VISINTINI, La responsabilidad civil de los jueces en Italia, cit., p. 419: La decisin, en definitiva, se ha inspirado en una
drstica limitacin de la responsabilidad del Estado, basada en la previsin de un conjunto muy restringido de
hiptesis taxativas de culpa grave, las cuales hasta podran quedar en el papel, es decir, revelarse como meras hiptesis
escolsticas.
Pienso en la anafilaxia y otras fantasas concebidas por Jos LEN BARANDIARN en una increble, tal es la palabra,
exposicin titulada Doctrina americana sobre responsabilidad objetiva, leda durante un Congreso Internacional de juristas
celebrado en Lima, en la Universidad de San Marcos, en diciembre de 1951, al que asistieron notables de la talla de
Francesco CARNELUTTI, Henri MAZEAUD y Tullio ASCARELLI. He aqu el atroz discurso: Nosotros no creemos que
deba eliminarse completamente la culpa de modo de que no se responda cuando ocurra un dao en cuya produccin
no haya existido culpa alguna. Estos hechos pueden ocurrir. As, se podra hacer referencia a algunos supuestos. Un
viandante en una noche que ha nevado, resbala por culpa de la nieve y al caer se rompe la cara y la sangre salpica el
vestido de una mujer que pasaba cerca. Una persona fuma en un cinema (donde est prohibido hacerlo) un cigarrillo
de una marca especial, pero ello produce anafilaxia en otro espectador, y este ltimo viene a padecer una intoxicacin
por tal motivo. Un sujeto compra un peridico en que se anuncia el resultado de una carrera de automviles, y lee en
la primera pgina que de uno de los participantes se ha volcado su automvil, comunicndole esta noticia en voz alta a
un amigo con quien camina juntamente, oyendo tal noticia, la esposa del chauffeur fallecido, por hallarse aqulla en ese
momento, circunstancialmente, en ese lugar. Y ella viene a ser vctima de un sncope al corazn al tener exabrupto
conocimiento del hecho lamentable Se responder en casos como estos?. Las actas fueron publicadas en el volumen
Congreso internacional de juristas. Discursos, ponencias y resoluciones, reunido en Lima del 8 al 18 de diciembre de 1951,
convocado por la Facultad de Derecho en homenaje al cuatricentenario de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Editorial San Marcos, Lima, 1953, p. 179. Sin comentarios.
As lo han reconocido muchos de los jvenes estudiosos y anotadores de la escassima, casi inexistente, jurisprudencia
en materia: BENEDETTI, Alberto Maria, La prima condanna dello Stato per grave negligenza di un magistrato, en Danno e
responsabilit, 1998, p. 1020 y s.; CENCI, D., Limiti alla responsabilit civile dei magistrati per i danni cagionati nellesercizio
delle funzioni giudiziarie, en Giurisprudenza italiana, 1996, parte IV, cols. 166 y s.; NARDOZZA, M., Riparazione
dellerrore giudiziari e responsabilit civile del magistrato: rillievi critici, en Giustizia civile, ao XLVI, parte I, 1996, p. 363 y
Con referencia a la primera sentencia desfavorable para el Estado italiano en materia de

responsabilidad de los magistrados, emitida por un Tribunale de Brescia, en 1998, mi buen amigo
Alberto Maria Benedetti es enftico en expresar que la aplicacin de la Ley N. 117 de 1988 se haba
visto casi siempre frenada en el mismo umbral de la admisibilidad, y que el caso excepcional, por l
comentado, se haba debido a un caso de macroscpica negligencia: el juez expidi orden de captura
contra una persona, equivocadamente considerada como directora de una sociedad annima, y acusda
del delito de balance fraudulento, con el subsiguiente dao moral por privacin de la libertad personal.
Emerge pues el desequilibrio de la cuestionada norma, nacida para defender al ciudadano del
abuso, pero que ha terminado convirtindose en una suerte de escudo, detrs del cual se esconden no
slo negligencias de individuos, sino tambin defectos organizativos de un Estado que (y la polmica es
harto conocida) destina a la maquinaria de la justicia una parte casi irrisoria de su propio presupuesto38.
La responsabilidad civil del juez ensea Luigi Corsaro tal como est regulada actualmente en
Italia, contina constituyendo, en su mayor parte, un ejemplo con mero valor didctico, pudiendo la
Ley actual tener en concreto ms que nada, un efecto pedaggico y de estmulo para el juez, en lugar de
cumplir una funcin cabalmente sancionadora de su comportamiento39.
4.
LA VERAZ IMITACIN DE UN ERROR: EL CASO PERUANO.

Pasemos a la normativa peruana.
En primer lugar, hay que recordar que el supuesto que estamos sometiendo a examen se halla
regulado en el Texto nico Ordenado de la Ley orgnica del Poder Judicial de 1993 (D. S. N. 017-93JUS:
Artculo 192. Responsabilidad civil y penal de los magistrados.- Los Magistrados
comprendidos en la carrera judicial, responden penal o civilmente en los
casos y en la forma determinada en las leyes y administrativamente de
conformidad con lo establecido en esta ley) y, especialmente, en el Cdigo
Procesal Civil de 1993.
Al parecer, entonces, se ha seguido el ejemplo del antiguo Cdigo Procesal italiano. Si se aprecia
mejor, sin embargo, salta a la luz que esta incomprensible decisin tiene un antecedente menos
confiable.
No debera constituir un descubrimiento apreciar en qu medida influy en los codificadores
peruanos de 1993, cierto Codice tipo, elaborado por una comisin internacional de procesalistas
reunida en Uruguay. La presencia italiana, como se echa de ver en el ttulo del documento, fue
fundamental.
Pese a mis limitados conocimientos de derecho procesal civil, no puedo silenciar la intriga que
me genera la persona de Eduardo Couture (1904-1956).
Fue de verdad tan grande como se afirma? Por qu los procesalistas se concentran en esta
parte de Sudamrica, a tal punto que se habla de una Escuela uruguaya, que ahora estara
representada por Jorge Peyrano y sus seguidores?
38
39
s.; ARMONE, G. M., La responsabilit civile del magistrato, en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de Paolo
CENDON, La responsabilit civile, t. X, Utet, Turn, 1998, p. 145 y s.; DELLACH, Paolo, La responsabilit civile del
magistrato tra indipendenza ed efficenza del servizio giustizia, en Danno e responsabilit, 2001, p. 349 y s.
BENEDETTI, La prima condanna dello Stato per grave negligenza di un magistrato, cit. p. 1029.
CORSARO, La cosiddetta responsabilit del giudice, cit., col. 378.
Creo haber dado con una respuesta satisfactoria, y no dudo en formularla, preliminarmente40.
Uruguay fue el destino de muchos juristas italianos, y europeos en general, exiliados durante la
poca de la persecucin racial. Cmo olvidar los nombres de James Goldschmidt, de Tito Rav, de
Tullio Ascarelli, de Renato Treves? Y en Argentina estaban, adems, los espaoles, igualmente en fuga:
Sents Melendo, Alcal-Zamora, etc., que dialogaban con el equivalente de Couture en aquel lado del ro
de la Plata: Hugo Alsina.
En la correspondencia del abogado y profesor Couture y Giorgio Del Vecchio (1878-1970),
recientemente publicada por Mario Losano, en la archifamosa Rivista internazionale di filosofia del diritto41,
salta por s sola la comprobacin de que el amigo epistolar sudamericano no estaba a la altura del gran
iusfilsofo bolos42.
En efecto, Del Vecchio lo trata cortsmente, y procura, sin conseguirlo, hacerlo partcipe de
temas que demandan gran preparacin. Es claro que no estamos ante una correspondencia de
acadmicos, y ni siquiera de profesores, sino ante las cartas que se intercambian una persona admirada y
uno de sus admiradores.
Toda la fama de Couture, en pocas palabras, y con ella la de la supuesta Escuela uruguaya se ha
debido a una circunstancia histrica que no nos debe comprometer en absoluto.
Como quiera que sea tenemos, principalmente, los siguientes artculos:
Art. 509. Procedencia.- El juez es civilmente responsable cuando en ejercicio
de su funcin jurisdiccional causa dao a las partes o a terceros, al actuar con
dolo o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sancin administrativa o penal
que merezca.
La conducta es dolosa si el juez incurre en falsedad o fraude o si deniega
justicia, al rehusar u omitir un acto o realizar otro por influencia.
Incurre en culpa inexcusable cuando comete un grave error de derecho, hace
interpretacin insustentable de la ley o causa indefensin al no analizar los
hechos probados por el afectado.
Este proceso slo se impulsa a pedido de parte.
Art. 510. Presuncin de dolo o culpa inexcusable.- Se presume que el Juez acta
con dolo o culpa inexcusable cuando:
40
41
42
1.
La resolucin contrara su propio criterio, sustentado anteriormente

en causa similar, salvo que motive los fundamentos del cambio.
2.
Resuelve en discrepancia con la opinin del Ministerio Pblico o en

discordia, segn sea el caso, ten temas sobre los que existe
jurisprudencia obligatoria o uniforme, o en base a fundamentos
insostenibles.
Agradezco a Juan MONROY PALACIOS, apreciado amigo procesalista, y colega docente, por la valiosa informacin que
me ha brindado respecto de la vida y obra de COUTURE, si bien no puedo comprometerlo, como es obvio, en los
juicios que expongo en estas pginas.
LOSANO, Mario G., Il filosofo e il processualista. Il carteggio tra Giorgio Del Vecchio e Eduardo J. Couture (1904-1956), en
Rivista internazionale di filosofia del diritto, ao LXXVIII, 2001, p. 3 y s.
Sobre la vida y obra de Giorgio DEL VECCHIO, me permito remitir a mi trabajo Giorgio Del Vecchio comentarista de la
Divina Comedia, en Ius et Veritas, ao X, n. 19, Lima, 1999, p. 326 y s.
Las normas citadas han sido objeto de slo dos estudios43.

Por otro lado, y hasta donde alcanza mi conocimiento, no existe jurisprudencia formada en
materia. La nica sentencia referida en un conocido archivo informtico, culmina con el rechazo,
prcticamente in limine, de la demanda:
Expediente 146/1-1997
Lima, veinticinco de abril de mil novecientos noventisiete.
Puesto en despacho a la fecha: Agrguese al expediente el dictamen emitido
por el Ministerio Pblico: Proveyendo la demanda corriente de fojas
dieciocho a veinte: de conformidad con el dictamen emitido por la Primera
Fiscala Superior Civil de Lima; y ATENDIENDO adems: Primero.- A que
no se ha expresado claramente en qu consisti la actuacin con dolo y culpa
inexcusable del Magistrado demandado, ya que de la sentencia emitida en
primera instancia obrante en fotocopia simple de fojas siete a diez, y de la
resolucin de vista que en fotocopia simple obra a fojas doce se aprecia que
el proceso se tramit con sujecin a las normas procesales vigentes;
Segundo.- A que en los fundamentos de hecho y de derecho se hace
referencia a la conducta y procesos seguidos a un tercero, que no tiene
relacin directa con el proceso de desalojo, ni con el dolo o culpa
inexcusable que se atribuye al Magistrado demandado, por lo que de
conformidad con lo dispuesto por el artculo cuatrocientos veintisiete,
segundo prrafo del Cdigo Procesal Civil: DECLARARON IMPROCEDENTE
la demanda formulada por Enrique Humberto Vaccaro Botto contra el Juez
del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Jos Aguado, sobre
responsabilidad civil; y consentida o ejecutoriada sea la presente resolucin, y
ORDENARON devolver los anexos presentados al demandante, bajo
constancia y ARCHIVAR el expediente.
S.S.
CARRIN LUGO
AHON CASTAEDA
SAEZ PALOMINO.
Es claro que en este estado de cosas, la necesidad de probar la culpabilidad del magistrado que
incurre en actividad daosa hace que resulte prcticamente imposible prosperar en la interposicin de
una demanda de responsabilidad civil de la especie que venimos utilizando.
En este aspecto, la semejanza con el sistema italiano antes estudiado es clara.
Porque el problema que nos ocupa no tiene que ver con la culpabilidad o no. Es lgico que ste
es un mbito en el que la plena vigencia del sistema de culpabilidad queda comprobada, contra las
equivocadas e ilusas voces que claman por un pseudo sistema de responsabilidad objetiva en todos
los supuestos de responsabilidad civil.
Es equivocado identificar una responsabilidad civil objetiva en la mera prescindencia del
anlisis de la culpabilidad.
No me es posible, empero, detenerme en estos problemas.
43
ARRARTE, Ana Mara, Aspectos procesales de la responsabilidad civil de los jueces, en Temas de derecho n. 3, Lima, 1992, p.
37 y s.; y ARIANO DEHO, Eugenia, Responsabilidad civil de los jueces (...y la irresponsabilidad del Estado-juez), en Revista
jurdica del Per, Trujillo, 2001, p. 171 y s.
Lo importante es apreciar, por ahora, que la responsabilidad civil del juez tampoco existe en el
Per. En nuestro pas, como ocurre en Italia, el llamado a responder es el Estado44.
Art. 516.- La obligacin de pago de los daos y perjuicios es solidaria entre el Estado y el
Juez o Jueces colegiados que expidieron las resoluciones causantes del agravio.
Hay que tener cuidado en la lectura de esta norma. La solidaridad puede entenderse de dos
maneras: ya como compromiso de todos los deudores por el ntegro, sin derecho de repeticin; ya
como compromiso de todos los deudores por el ntegro con derecho de repeticin45.
Ac puede entenderse que existe derecho de repeticin del Estado contra el juez, tal cual se
prescribe en el Cdigo Civil. En el artculo 1983 se lee, ni ms ni menos, que:
Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente. Empero,
aqul que pag la totalidad de la indemnizacin puede repetir contra los
otros, correspondiendo al juez fijar la proporcin segn la gravedad de la
falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el
grado de responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes
iguales.
No nos es de ayuda, y por el contrario, genera mucha ms confusin otra de las normas en
materia:
Art. 515.- El monto del resarcimiento, su exoneracin y la carga de la
prueba del dao causado se regulan por las normas del Cdigo Civil referidas a
la inejecucin de obligaciones, en cuanto sean aplicables.
Imposible no sorprenderse ante semejante falta de tino. Por qu tamaa remisin a las normas
sobre inejecucin de obligaciones? Sobre qu base ampararse en una regulacin del fenmeno que
nada tiene que ver con la responsabilidad de los magistrados?
El reenvo podra ser admisible respecto del monto del resarcimiento46, pues no existen normas
especficas sobre la cuantificacin en el rgimen de la responsabilidad extracontractual, mas no al
rgimen aplicable a la distribucin de la carga de la prueba, porque ello supondra asumir que el juez
actu con culpa leve, y que al demandante le toca demostrar, ni ms ni menos el dolo o la culpa grave,
que son los nicos supuestos de responsabilidad, conforme al Cdigo Procesal Civil.
El precepto tampoco es congruente respecto de la exoneracin. El trmino ya es de suyo
criticable: la demostracin del dolo o de la ausencia de culpa, o la prueba de la circunstancia extraa,
libra al individuo de responsabilidad. La exoneracin es ms bien voluntaria, y se viabiliza mediante el
acuerdo especfico al respecto.
Al margen de los defectos tcnicos, tenemos problemas no menores que los del ordenamiento
italiano en cuanto a la problemtica analizada. Es por ello que causa curiosidad comprobar que muchas
de las sentidas expresiones de los colegas italianos, que lamentan la existencia de un virtual privilegio
44
45
46
Con respecto al error judicial, ARIANO DEHO, op. cit., p. 177, afirma categricamente que La responsabilidad del
Estado es directa, objetiva y por hecho propio. Lo mismo ocurre tratndose de detencin arbitraria. Determinada la
arbitrariedad (o sea, la falta de justificacin) de la detencin, los daos provocados por aquella debern ser resarcidos
directa y objetivamente por el Estado, prescindindose del hecho que dicha detencin fuera el resultado de un
comportamiento doloso o culposo de una autoridad o funcionario estatal.
La confusin nace por la semejanza terminolgica existente, por herencia francesa, entre las obligaciones in solidum, y la
solidaridad de la responsabilidad.
Aqu ya encontramos un indicio de la influencia italiana, en el empleo del vocablo resarcimiento, equivalente del
italiano risarcimento, cuando es bien conocido que nuestro legislador prefiere emplear el vocablo indemnizacin. En
italiano, como en el alemn, el risarcimento procede nicamente en materia de responsabilidad civil; las sumas pagadas
bajo las ms diversas causas, como las originadas en contratos de seguros, las cantidades reconocidas a los trabajadores
despedidos, o a las personas que son afectadas en procedimientos de expropiacin, se llaman indennizzi.
para los magistrados, que los hace inmunes a la responsabilidad, sean plenamente aplicables a nuestra
realidad.
5.
A MANERA DE CONCLUSIN: LA ALTERNATIVA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

Y EL CONTROL PARADISCIPLINARIO.
Pues bien, tal es el estado de la cuestin. Qu solucin proponer, entonces?
Como se lee en el ttulo del presente estudio, la solucin de los daos causados por el ejercicio de
actividades jurisdiccionales no pasa por el expediente de las reglas de responsabilidad civil.
Hace dos dcadas, John Henry Merryman expona en Italia que lo ms sensato era afirmar que
los mismos instrumentos del derecho civil no constituan un mtodo efectivo para alentar la
responsabilidad, tambin entendida como responsabilidad en el obrar, en el hecho de ser mejores
jueces47.
Este, en otras palabras, es un caso en el cual la responsabilidad civil es ineficiente para resolver
una cuestin concreta, y por ello, el trabajo debe proseguir con la consideracin de posibles alternativas.
Hay que renunciar a descubrir la plvora.
Uno de los pioneros mundiales del anlisis econmico del derecho, y que es, acaso, el ms
importante autor italiano en el campo de la responsabilidad civil, el profesor de la Universit degli Studi
di Milano, Pietro Trimarchi, ha dedicado al asunto meditadas pginas y ha modelado una solucin que
nos deja satisfechos.
Las expresiones-clave de la propuesta de Trimarchi son responsabilidad disciplinaria (que
nuestra Ley Orgnica del Poder Judicial llama responsabilidad funcional y alude todas las veces que
utiliza la expresin bajo responsabilidad) y control paradisciplinario, que es la intervencin en el
campo de los ascensos y del desarrollo de la carrera judicial.
El primer punto es descalificar la solucin de la responsabilidad civil. Qu se busca con la
atribucin de responsabilidad civil del juez? Es claro que se persigue obtener mayor diligencia en el
ejercicio de la actividad jurisdiccional y resoluciones ms correctas, y al mismo tiempo, neutralizar de
modo eficiente los comportamientos dolosos. Para Trimarchi48, slo la segunda finalidad puede
realizarse por el camino de la responsabilidad civil. En las hiptesis normales de dao, incluso en las
proponibles como hiptesis, el dolo est ausente, y el problema se concentra en la diligencia. Entonces
se hace dudosa la idoneidad de la responsabilidad civil para producir en todos los casos el resultado
esperado: el mayor escrpulo en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.
En efecto escribe, agudamente, Trimarchi con el fin de evitar el riesgo de
incurrir en responsabilidad por los daos ocasionados con una sentencia
injusta, el juez no dispone siempre, ni nicamente, de la va de una mayor
diligencia en su decisin; por lo general, existe tambin la va de escoger, ante
la duda, aquella decisin que, aun cuando pudiera resultar injusta o
socialmente daosa, sea la menos idnea para ocasionar aquel tipo de dao
que slo puede dar lugar a una accin de responsabilidad civil: es decir, un
dao que se produzca respecto de un sujeto especfico, que sea de naturaleza
patrimonial, y que haga fcil la prueba de la causalidad y de su medicin. En
muchas causas, en efecto, las diversas soluciones posibles no son igualmente
idneas para causar un dao con las caractersticas mencionadas. En
47
48
MERRYMAN, J. H., Judicial Responsibility in the United States, en Leducazione giuridica, III, La responsabilit civile, al cuidado
de GIULIANI y PICARDI, cit., p. 263.
Aqu y en adelante, rindo cuenta de la opinin del profesor Pietro TRIMARCHI en su conferencia La responsabilidad civil
del juez, por m traducida al castellano, y publicada en Proceso & Justicia, n. 3, Lima, 2002, p. 22 y s.
consecuencia, la amenaza de la responsabilidad civil ejercera una presin

asimtrica, idnea para determinar una distorsin en el procedimiento de
toma de decisiones.
En este razonado juicio, Trimarchi hace ver otro inconveniente, el peligro de generar
distorsiones en los juzgamientos, ocasionados por la responsabilidad civil, que se cierne, cual espada de
Damocles, sobre los jueces.
Y claro, es posible creer que el inconveniente se evita estableciendo, como han hecho los
legisladores de Italia y Per, que la responsabilidad se limita a las hiptesis de culpa grave. Trimarchi
responde que esta objecin:
Pierde fuerza si se repara en que estamos ante una actividad profesional que
deriva en miles de decisiones, y por lo tanto, en miles de ocasiones para
provocar daos. Se trata de una actividad tan intensa y prolongada, que el
error de juicio puede considerarse un riesgo de todo juez, de modo tal que
este se ver inducido a asumir una actitud defensiva que [...] puede influir de
manera impropia en la decisin. [...] la amenaza de la responsabilidad civil
podra operar como un peso aadido, impropiamente, sobre uno de los dos
lados de la balanza de la justicia.
La distorsin tambin involucra a los abogados, porque con la alternativa de la responsabilidad
civil del juez por culpa grave, Trimarchi prev que aquellos reaccionaran de dos formas:
La mayor parte de los abogados [...] estara dispuesta a valerse de ella slo
en casos verdaderamente graves. Pero otros, que tienen una conciencia ms
agresiva y descontrolada de la profesin podran recurrir a ella con gran
habitualidad, con lo que se generara un efecto atemorizante. Es posible,
entonces, que algunos magistrados, ms tmidos y deseosos de vivir con
tranquilidad, se vean inducidos, de manera ms o menos consciente, a
considerar con particular atencin las tesis sostenidas por este segundo tipo
de abogados; el resultado, una vez ms, sera la distorsin del procedimiento
de decisin. [...] dado que en el ejercicio de una actividad profesional
prolongada e intensa la posibilidad de incurrir en una culpa incluso en culpa
grave constituye un riesgo para todos, y dado que los jueces tambin estn
llamados a pronunciarse sobre cuestiones que involucran intereses
patrimoniales enormes, la profesin del juez se volvera peligrosa, con el
riesgo de desalentar su ejercicio a las personas ms prudentes, que por lo
general, son as mismo las ms escrupulosas. [...] Con ello no pretendo
afirmar que las causas de responsabilidad civil del juez se volveran
frecuentes: no creo que ello suceda. Lo que quiero decir es que sera
frecuente la idea de una posible responsabilidad del juez; en tal situacin,
existira menos serenidad y podran suscitarse aquellas influencias
distorsionadoras a las que ya me he referido.
Entonces hay que preguntarse si la funcin de desincentivacin de actividades daosas, que
cumple la responsabilidad, como lo sealamos al inicio, puede realizarse por el medio bajo examen. La
respuesta de Trimarchi es que la expansin de las hiptesis de responsabilidad civil del juez es intil y
daosa49.
49
Coincidentemente, VIGORITI, La responsabilit del giudice, cit., p. 161: En lo concerniente a la responsabilidad civil, es
menester dejar en claro, sobre todo, que todos los sistemas garantizan a quien se ocupa de juzgar controversias ajenas
o de promover la aplicacin de las normas (en los juicios penales) el estar parcialmente liberado de las
responsabilidades (principalmente, la civil y la administrativa) que pueden derivar del ejercicio de la funcin. Este es un
dato constante en nuestra experiencia, y de la comparada, que sera absurdo ignorar. Pretender someter a los
Entonces quedan los otros caminos, que Trimarchi enuncia ntidamente, incluso en sus posibles
aplicaciones prcticas: perfeccionar los sistemas de impugnacin de las resoluciones le parece lo ms
lgico y econmico para prevenir el dao derivado de la resolucin injusta, lo que no implica dejar de
considerar que el dao injusto tambin puede ser prevenido mediante mayores garantas procesales.
La anomala de un poder sin responsabilidad precisa el autor puede ser
corregida con una reduccin del poder o con una ampliacin de la
responsabilidad. Acentuar las garantas para una rpida impugnacin de las
resoluciones judiciales significa reducir el poder. Pero este remedio puede ir
de la mano, y tilmente [...] con una acentuacin de la responsabilidad
disciplinaria, y sobre todo, de la responsabilidad paradisciplinaria. [...] si se
quiere introducir, para efectos de medir la calidad del trabajo de los jueces,
un sistema de incentivos y de penalidades, se requiere una evaluacin de su
actuacin, y por los tanto, de sus resoluciones judiciales.
Con expresiones coincidentes, Vincenzo Vigoriti sostena, aos antes de la Ley N. 117 de 1988,
que la reforma de las responsabilidades pasa a travs de la revalorizacin de la profesionalidad del juez,
y es inversamente proporcional a esta ltima: cuanto mayor sea la profesionalidad, tanto menor ser la
necesidad del control a travs de la responsabilidad50.
A la luz de la enseanza de los autores citados, y sin olvidar que la prevencin y la
desincentivacin forman parte del elenco de las funciones de las reglas de responsabilidad civil, pero
que pueden lograrse, igualmente, a travs de otros mecanismos jurdicos, creo poder concluir que
tambin entre nosotros es predicable la aplicacin de un severo mecanismo disciplinario como el mejor
medio para procurar una adecuada proteccin a las vctimas de los daos ocasionados en el ejercicio de
las actividades judiciales.
La responsabilidad civil no es la solucin frente a los daos cometidos en el ejercicio de la
actividad judicial.
En tiempos en los cuales parece haberse reafirmado, para bien o para mal, la histricamente
errada y perjudicial idea del autogobierno del poder judicial51, el tema de la responsabilidad
disciplinaria de los jueces debera ser, sin duda, uno de los primeros punto en la agenda de renovacin
de la imagen de la magistratura.
Por otro lado, y como punto final, no cabe sino manifestar una esperanza en que la imitacin
irracional y mecnica de modelos que han fracasado en el ordenamiento donde se originaron, as como
los raptos de originalidad, casi siempre desafortunados, de nuestros legisladores, dejen de constituir la
pauta en nuestro pas.
6.
APNDICE NORMATIVO.
Para un correcto entendimiento del estudio, en el cual se ha tratado de demostrar la inexistencia

de un rgimen verdadero de responsabilidad civil de los jueces en el ordenamiento jurdico italiano, es
50
51
magistrados, en el nombre de un absurdo igualitarismo, a la normativa de derecho comn sobre la responsabilidad

civil [...] sera francamente inaceptable.
VIGORITI, op. ult. cit., p. 162.
Que he tenido oportunidad de cuestionar en LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en Normas
Legales, tomo 327, vol. II, Trujillo, agosto del 2003, p. 11-12. En efecto, lograda la indepencia, surgi la idea de que
nuestro pas tena que contar, entre otras cosas, con un poder judicial, y los efectos de dicho modo de pensar han
sido lamentables como vemos todos estos das, pues se gener la mala costumbre de entender el trmino poder
como capacidad de autorregulacin, omnipotencia e inmunidad, y actualmente se ha llegado al colmo de postular
la existencia de un falaz principio constitucional de autogobierno del poder judicial [concebido por SIVINA
HURTADO].
necesario conocer los artculos ms saltantes de la referida Ley, que lleva por ttulo: Resarcimiento de
los daos ocasionados en el ejercicio de las funciones judiciales y responsabilidad civil de los jueces.
Art. 1.- mbito de aplicacin.
1.
Las disposiciones de la presente Ley se aplican a todos los que pertenecen a las
magistraturas, ordinaria, administrativa, de contadura, militar y especiales, y a los que
ejercen actividad judicial, independientemente de la naturaleza de sus funciones, as como
a los que participan, sin tener la calidad de jueces, en el ejercicio de la funcin judicial.
2.
Las disposiciones referidas en el inciso 1. tambin se aplican a los jueces que ejercen sus
propias funciones en el seno de un tribunal.
3.
En siguientes disposiciones, el trmino juez corresponde a todos los sujetos

comprendidos en los incisos 1. y 2..
Art. 2.- Responsabilidad por dolo o culpa grave.

1.
Quien ha sufrido un dao injusto por efecto de un comportamiento, de un acto, o de una

resolucin del juez, realizados con dolo o culpa grave y en el ejercicio de las funciones
judiciales, o por efecto de una denegacin de justicia, puede actuar contra el Estado para
obtener el resarcimiento de los daos patrimoniales, y tambin de los no patrimoniales,
que deriven de la privacin de la libertad personal.
2.
En el ejercicio de las funciones judiciales, no puede dar lugar a responsabilidad la actividad

de interpretacin de normas de derecho, ni tampoco la actividad de evaluacin de los
hechos y de las pruebas.
3.
Constituyen culpa grave:

A)
La grave violacin de la ley, determinada por negligencia inexcusable.
B)
La afirmacin, determinada por negligencia inexcusable, de un hecho cuya

existencia es descartada, incuestionablemente, mediante los actos del proceso.
C)
La negacin, determinada por negligencia inexcusable, de un hecho cuya existencia

fluye, incuestionablemente, de los actos del proceso;
D)
La emisin de una resolucin relativa a la libertad de la persona, fuera de los casos

permitidos por la ley, o sin motivacin.
Art. 3.- Denegacin de justicia.
52
1.
Constituye denegacin de justicia la negativa, omisin o retardo del juez en el

cumplimiento de actos de su investidura, cuando, transcurrido el plazo legal para el
cumplimiento del acto, la parte formula una solicitud para obtener la resolucin, y
transcurren intilmente, sin motivo justificado, otros treinta das, contados desde la fecha
de presentacin de dicha solicitud en la Mesa de Partes52. Si el plazo no est previsto,
deben transcurrir intilmente, de todos modos, treinta das desde la fecha de la
presentacin en la Mesa de Partes de la solicitud destinada a obtener la resolucin.
2.
El plazo de treinta das puede ser prorrogado antes de su vencimiento, por el jefe de la
instancia judicial respectiva, mediante decreto motivado, pero no por ms de tres meses
contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud. Para la redaccin de
sentencias de especial dificultad, el jefe de la instancia judicial, con ulterior decreto
motivado, adoptado antes del vencimiento, puede aumentar hasta por tres meses ms el
plazo antes sealado.
Cancelleria, en el original.
3.
Cuando la omisin o retardo, carentes de motivo justificado, conciernen a la libertad penal

de un reo, el plazo referido en el inciso 1., o se reduce a cinco das improrrogables, que
se cuentan a partir de la presentacin del pedido, o bien coincide con el da en que se ha
verificado alguna situacin o se ha vencido un plazo que hagan incompatible el
mantenimiento de la medida restrictiva de la libertad personal.
Art. 7.- Accin de repeticin53.

1.
El Estado ejerce, dentro de un ao a partir de la concesin del resarcimiento [...], la accin

de repeticin contra el juez [...].
Art. 8. Competencia para la accin de repeticin y monto de sta.

1.
La accin de repeticin debe ser promovida por el Presidente del Consejo de Ministros.
[...].
3.
El monto de la repeticin no puede superar una cantidad igual al tercio de un estipendio

anual, efectuadas las deducciones tributarias, percibido por el juez al momento en que se
propuso la accin de resarcimiento, aun cuando del hecho se hubieren derivado daos a
varias personas, y stas hubieran actuado con distintas acciones de responsabilidad. Tal
lmite no se aplica al hecho cometido con dolo. [...].
Art. 13. Responsabilidad civil por hechos que constituyen delito.

1.
Quien ha sufrido un dao a consecuencia de un hecho constitutivo de delito, cometido

por el juez en el ejercicio de sus funciones, tiene derecho a ser resarcido frente al juez y al
Estado. En tal caso, la accin civil para el resarcimiento del dao, y el ejercicio de la
misma, incluso frente al Estado, como civilmente responsable, son reguladas por las
normas ordinarias.
2.
Igualmente, se procede a la accin de regreso del Estado, cuando resulte obligado al

resarcimiento frente al damnificado, segn las normas ordinarias relativas a la
responsabilidad de los dependientes pblicos.
*
Cuando la responsabilidad civil no es la solucin. Inconveniencias del sistema de proteccin civil frente a los daos
producidos en el ejercicio de la actividad judicial est basado en mi trabajo Cuando la responsabilidad civil no es la
solucin. Inconveniencias del sistema italiano de proteccin civil frente a los daos producidos en el ejercicio de la actividad
judicial y su valor comparativo para el sistema peruano, escrito en Gnova en noviembre del 2002, en el marco
de mi stage como becario-investigador de la Banca dItalia en el Departamento G. L. M. Casaregi de
la Universidad de Gnova, bajo la tutora de la profesora Giovanna Visintini. Una versin ampliada de
dicho estudio, ahora integrada en versin definitiva para el presente volumen, fue publicada en
Proceso & Justicia, n. 4, Lima, 2003.
El web-site de la International Association of Judges, http://www.iaj-uim.org, informa
escuetamente de los resultados alcanzados en la reunin celebrada en Viena, del 9 al 13 de noviembre
del 2003, donde se trat como anunciaba, yo, en mi trabajo el tema de la civil liability of judges.
32 written reports had been submitted by the members of the Commission for the
preparation of the general report, 25 of these were taken into consideration. The delegates
from 31 nations were present. [...] The discussion in the Commission covered in particular
the differences between common law systems, where civil liability both of the judges and of
the state is excludes, and other systems where such liability is accepted in exceptional cases.
53
Azione di rivalsa, en el original.
Also the possible consequences of civil liability of judges on their independence and the
differences with disciplinary measures were discussed. [...]. Civil liability of judges should be
distinguished from disciplinary proceedings against them since the aim and effects of each
are quite different in nature. Having regard to the Basic Principles of the Independence of
the Judiciary (UNO, 1985), the European Charter on the Statute of the Judges (Council
of Europe, 1998) and the Universal Statute of the Judge (IAJ, 1999), the rules about
civil liability of judges should ensure that a judge performing judicial duties may be liable
only in exceptional cases, which may not include any instance in which the judge is acting
in good faith. In any event those rules must not jeopardise judicial independence.
La citada organizacin internacional recomienda, pues, no desestimar de plano el remedio de la
responsabilidad civil de los magistrados.
A ello dedicar un prximo y ms amplio estudio.
La jurisprudencia italiana no registra novedades en este tema. Una ptima resea de la misma, al
cuidado de Mario CICALA, Rassegna di giurisprudenza sulla responsabilit civile dei magistrati, puede
consultarse en http://www.giustiziacarita.it/archmag/respciv.htm. Al mismo autor se debe una
Rassegna sulla responsabilit disciplinare dei magistrati, en Rivista di diritto privato, ao IX, 2004, p. 203 y
sgtes.
*
El tema de la responsabilidad civil de los jueces ha sido objeto de diversos trabajos de

investigacin en los aos sucesivos a la publicacin de la primera edicin del presente volumen. A la
monografa de URIBUR BRAVO (citada retro, 6), hay que sumar el libro de LOVN SNCHEZ, Jos
Alfredo, La responsabilidad civil de los jueces, Universidad Catlica de Santa Mara, Arequipa, 2004, 270 p., y
el ensayo de ARIANO DEHO, Eugenia, Responsabilidad civil de los jueces: El ltimo remedio?, en
Actualidad jurdica, t. 145, Lima, diciembre de 2005, p. 13-16.
Pese a las buenas intenciones de sus autores, las obras de URIBUR BRAVO y LOVN SNCHEZ
se limitan a brindar informacin extremadamente general, incluso sobre temas ajenos a la materia, acaso
con el fin de acumular ms y ms pginas. As, el primero de ellos ve por conveniente iniciar su trabajo
con una exposicin sobre la responsabilidad civil en general, en la cual se echan de ver todas las
falencias imaginables (como su creencia en la antijuridicidad y en los factores de responsabilidad,
op. cit., p. 41 y sgtes.). En algn lugar, no tiene reparos en afirmar, a la italiana, que el juez como
persona, abogado y funcionario judicial, no escapa a su deber genrico de no causar dao injusto en la
ejecucin u omisin de sus conductas, ni a su deber especial de no perjudicar injustamente al justiciable
en el ejercicio pblico de sus funciones (op. cit., p. 145). Se incluye, finalmente, un intil apndice
jurisprudencial, que abarca casi la mitad del texto, con sentencias nacionales que URIBUR BRAVO juzga
cuestionables desde su no menos cuestionable modo de ver las cosas.
El segundo autor incurre en el mismo error de sistemtica: dedica a los aspectos generales de la
responsabilidad civil la mitad de su libro, y llega a autoatribuirse, cndidamente, la preferencia por
denominar dao no patrimonial al dao moral (op. cit., p. 31). Transcurrida una dilatada exposicin
de la que bien se pudo prescindir, LOVN SNCHEZ arriba al punto, y se toma partido por la idea de
deducir de los principios del derecho, y en especial del derecho civil, de la igualdad de las personas
ante la ley y del orden natural de las cosas, la obligacin de responder por el dao que se cause, sea
cual fuere el agente causante del mismo (op. cit., p. 216). Entonces, se concluye que la responsabilidad
civil de los jueces no debe estar restringida a casos de excepcional gravedad: ellos deberan responder
por sus actos, ms bien conforme a los principios de la responsabilidad comn con las peculiaridades
propias de la funcin jurisdiccional (op. cit., p. 263).
En suma, nada hay, en ninguno de estos dos ltimos ttulos que enriquezca, siquiera
mnimamente, el estudio de la responsabilidad civil de los magistrados.
Mucho ms interesantes y valiosas, como es habitual, son las reflexiones de ARIANO DEHO. En
breves pginas, resuelve el problema de la naturaleza de la responsabilidad de los magistrados en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, tomando partido por la tesis extracontractual (op. cit., p. 14), e
identifica, con correcta terminologa, el ncleo del problema del rgimen vigente en esta materia, en una
tipificacin de los criterios de imputacin (loc. ult. cit.). Al tipificarse las conductas dolosas y
gravemente culposas de los jueces, nuestra legislacin (Cdigo Procesal Civil) habra restringido el
mbito operativo de la responsabilidad (loc. ult. cit.). No escapa a su anlisis la generalizada
consideracin de la va de la responsabilidad como extremo remedio, cuando ya no es posible
impugnar resoluciones judiciales, con el fin de corregir errores o vicios que pudieran afectar a stas (op.
cit., p. 15). Finalmente (op. cit., p. 16), la autora describe en dos puntos el rgimen de responsabilidad de
los jueces que considera adecuado:
1)
Desde el ngulo de los jueces, la responsabilidad por desviacin de su

primario deber de sometimiento a la ley debe conducirles a una severa
responsabilidad disciplinaria y penal.
2)
Desde el ngulo del justiciable-vctima, la objetiva desviacin del

aparato jurisdiccional de sus funciones debe conducir a una
responsabilidad por los daos a cargo nica y exclusivamente del Estadojuez. Dentro de este supuesto, debera comprenderse tanto los daos
provocados por error judicial (en tanto no imputables a la propia
parte) como de las normas reguladoras del ejercicio de la potestad
jurisdiccional o sea del proceso (lo que los espaoles llaman
funcionamiento anormal de la administracin de justicia), que no
necesariamente seran provocados por accin u omisin del juez, sino
tambin de los dems miembros del aparato judicial (las cursivas
son aadidas).
CAPTULO III
CMO LEER UNA SENTENCIA
A PROPSITO DE LOS RETOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
FRENTE A LOS DAOS POR VIOLENCIA PSICOLGICA
EN EL CENTRO DE TRABAJO (MOBBING)
CONTENIDO: 1. Estado de la cuestin.- 2. Obiter dicta y rationes decidendi.- 3.
Orden de la exposicin.- 4. El psicoterrorismo laboral como problema
sociolgico, jurdico y econmico.- 5. Algunos casos prcticos.- 6. Dao
existencial?.- 6. De vuelta a la lectura de las sentencias.- 8. Colofn:
proyecciones sobre lo que debera ser.
1.
ESTADO DE LA CUESTIN.
(*)En una de las compilaciones de jurisprudencia actual que ha preparado para una editorial
limea, la doctora Marianella Ledesma Narvez ha resumido como sigue una sentencia de la Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior (Exp. N. 4530-98):
En reciente entrevista, el entraable Gabriel GARCA MRQUEZ ha reafirmado su fe en el socialismo, al cual se ha

referido, no ya como una opcin poltica, sino como una necesidad vital de la hora presente.
Fuera de toda confrontacin ideolgica, esa misma necesidad, y por lo tanto, esa misma fe, debera inspirar a quienes
tienen la oportunidad de ejercer la docencia universitaria.
El solo ttulo de estas reflexiones puede adelantar cules sern los temas a tratar: la jurisprudencia, la responsabilidad
civil, la metodologa y las relaciones laborales.
Por estar involucrado el derecho del trabajo (cuya temtica ha acompaado a la responsabilidad civil durante toda su
evolucin, en especial desde fines del siglo XIX, cuando alcanzan su punto de ebullicin los debates sobre la
regulacin de los accidentes laborales), voy a aprovechar la oportunidad para dedicar estas pginas al profesor Javier
NEVES MUJICA.
Pocos como el profesor NEVES, en el estado de cosas actual, merecen un reconocimiento por su fe en el derecho del
trabajo y en sus principios rectores, ms que como materias de estudio, como necesidades sociales.
Una autora cubana, Lydia GUEVARA (Reflexiones sobre el acoso moral en el trabajo, ponencia presentada al Encuentro
Iberoamericano de Derecho Laboral y Seguridad Social, La Habana, marzo del 2002) tiene escrito, a propsito, que
en las condiciones de una economa sometida a los influjos del neoliberalismo, no podemos dejar de notar la
ACTO JURDICO: Objeto jurdicamente imposible.

No pueden los cnyuges demandados transferir por va de anticipo de
legtima un bien que ya no les perteneca, por lo tanto, el objeto del acto
jurdico deviene en un imposible jurdico.
La nulidad del acto jurdico acarrea inevitablemente la nulidad de su escritura
pblica porque un acto nulo es jurdicamente inexistente.
No puede existir una escritura pblica sin contenido, deviniendo tambin en
nulo el asiento registral donde se ha hecho constar el acto.
Si la fundamentacin fctica de la demanda no califica la causal de nulidad
del acto por tener ste un fin ilcito, sino que contempla la contenida en el
inc. 3 del art. 219 del C.C., esto es, que el objeto sea fsica o jurdicamente
imposible, el anlisis de la prueba aportada debe encaminarse hacia la
probanza de dicha causal.
La operacin realizada por la compiladora del volumen citado es comn en los ordenamientos
del civil law y del common law.
Empero, en el medio italiano, que ser el punto de referencia de las reflexiones que prosiguen,
dicho proceder recibe el nombre de deduccin de mximas (massimazione).
La palabra massima (que he propuesto traducir, contra el autorizado parecer de Ada
Kemelmajer de Carlucci, autora de la versin castellana del Trattato breve della responsabilit civile de
Giovanna Visintini, como mxima jurisprudencial, apoyndome en el significado de regla, principio
o proposicin generalmente admitida por quienes profesan una facultad o ciencia, reconocido por la
RAE) es, latamente, un fragmento que sintetiza las afirmaciones fundamentales, la sustancia, de una
sentencia.
Los argentinos lo llaman sumario, y entre nosotros se suele hacer referencia al sumillado, a
la sumilla y hasta a una actividad llamada sumillar, aunque la RAE (en la 22. ed. de su diccionario,
publicada en el 2001) no reconoce ninguna de tales voces, por lo cual sera recomendable prescindir de
las mismas.
La labor que se quiere denotar, en todo caso, comienza cuando uno tiene frente a s mismo una
sentencia y trata de encontrar, mediante un examen que debera ser minucioso, cul es la jurisprudencia
establecida.
Aqu se habla de jurisprudencia ntese bien, en el sentido cabal de este trmino, como un
precedente de observancia obligatoria en la futura interpretacin de fallos.
De acuerdo con este ltimo significado, salta a la vista la importancia de la deduccin de las
mximas: ellas brindan un instrumento til a los jueces y abogados, los cuales encontrarn en las
mismas el sustento para sus aseveraciones y defensas; y lo que es ms importante, para identificar
tcnicamente porque esta no es una tarea que se pueda asumir sin preparacin el precedente
sealado.
precariedad del empleo, la flexibilizacin de las relaciones laborales, el ritmo presionante de la economa, el inters por reducir
los costos laborales, la existencia del desempleo, las manifestaciones de terciarizacin, el crecimiento del sector informal,
la migracin continuada, la fuga o el robo de cerebros, la tendencia a la contratacin por tiempo determinado versus
estabilidad laboral, la desregulacin a favor de la desproteccin de determinadas capas y sectores poblacionales, los
cuales podran mencionarse como causas ciertas de la tendencia al crecimiento del acoso moral (las cursivas son aadidas).
El citado estudio de GUEVARA, secretaria de la Sociedad Cubana de Seguridad Social, puede consultarse en
http://www.eft.com.ar/doctrina/temas_ponencias/congres/acosomoral.html.
En el transcurso de toda mi investigacin, ahora culminada en los acpites que siguen, no he ledo expresiones ms
agudas ni ms veraces que stas.
En el caso citado, una pareja de esposos pretenda transferir a su hijo, a travs de un anticipo de
legtima, un bien del cual ya haban dispuesto previamente, mediante una compraventa. Los
compradores (demandantes) alegaron la nulidad del acto por fin ilcito.
En la cuestionable decisin, los jueces de la Corte Suprema expresan que tienen la obligacin de
aplicar la norma jurdica pertinente aunque esta no haya sido invocada (amparndose correctamente,
eso s, en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil), de modo que optan por anular el acto,
pero sobre la base de la imposibilidad del objeto, en tanto y en cuanto no es posible jurdicamente
transferir aquello de lo que no se es propietario.
En honor a la verdad, la lectura de esta sentencia permite apreciar que se hizo lo justo, ms
aun si se tiene en cuenta la inveterada y reprobable prctica de recurrir al anticipo de legtima para los
ms viles propsitos: eludir impuestos, eludir acreedores, etc.
El gran problema que afrontan los magistrados es el de amparar sus dictmenes sobre bases
slidas desde el punto de vista normativo.
En el caso planteado, en efecto, es indudable que se tena que desconocer la segunda
transferencia, pero cmo es posible sostener que no es posible jurdicamente transferir un bien del que
no se es propietario? Ello es falso. Nuestro ordenamiento reconoce la denominada compraventa de
bien ajeno, y a despecho de una regulacin que deja mucho que desear (una psima combinacin de
preceptos franceses e italianos, sumados a originalidades fuera de lugar), los efectos de dicha figura
son asimilados a los de la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero (artculo 1537: El
contrato por el cual una de las partes se compromete a obtener que la otra adquiera la propiedad de un
bien que ambas saben que es ajeno se rige por los artculos 1470, 1471 y 1472).
Aqu no es oportuno profundizar en el tema de las causales de nulidad del negocio jurdico.
Tampoco viene al caso deplorar, por ensima vez, la falta de preparacin de los jueces, que ha dado
lugar, recientemente, a una nueva purga.
Sealar, sin embargo, que la verdadera jurisprudencia de este caso no es, en modo alguno, la que
consta en el resumen citado.
Lo mismo cabe decir de cada uno de los prrafos que componen dicho resumen, los cuales no
pasan de ser afirmaciones efectuadas de paso por los magistrados, sin el menor cuidado y sin
coherencia.
Hay incluso un fragmento donde se lee, luego de la asimilacin del anticipo de legtima a la
donacin, que nadie puede dar por va de donacin ms de lo que puede disponer por testamento, un
principio legalmente consagrado (artculo 1629 del Cdigo Civil), pero del todo inaplicable en el caso
presentado.
La sentencia elegida, en pocas palabras, no es idnea para una compilacin racionalizada de
jurisprudencia (tan racionalizada, que lleva la firma de su ejecutora).
La verdadera jurisprudencia podra ser, sencillamente, que el derecho de un adquirente anterior
(por una compraventa comn y corriente, realizada por los mismos cnyuges que luego pretendieron
efectuar el anticipo de legtima) prima sobre el derecho del segundo adquirente, sin importar cul sea su
ttulo, y siempre que no est de por medio la siempre prevaleciente prioridad registral.
Pero nadie, desde luego, tiene necesidad de amparar tal forma de razonar en una mxima
jurisprudencial, porque ello es algo que fluye de la ley misma.
2.
OBITER DICTA Y RATIONES DECIDENDI.

Cmo, entonces, leer una sentencia?
Como pocas veces sucede, los conceptos jurdicos pueden resultar tiles para una mejor
comprensin de la tarea que nos ocupa: la deduccin de mximas, la identificacin de los precedentes
judiciales y, en suma, la interpretacin de la sentencia.
Giovanna Visintini tiene escrito que interpretar una sentencia significa, en primer lugar, saber
distinguir las verdaderas rationes decidendi, incluso respecto de las aparentemente bien deducidas, y saber
distinguir entre dicta (enunciados influyentes en la decisin de los jueces) y obiter dicta (enunciados
incidentales, o en todo caso, sin influencia en la decisin)1.
La destacada autora aclara, sin embargo, que no es cosa fcil dar una definicin, en el nivel
terico, de ratio decidendi y obiter dictum; tampoco es fcil discernir, en la evaluacin del caso concreto,
cul es la razn final que justifica la sentencia; cules son las razones que constituyen pasos lgicos del
razonamiento que han conducido al juez a adoptar una determinada solucin, y cules son los
enunciados que constituyen por el contrario, pasos marginales e incidentales del itinerario
argumentativo recorrido por el juez. Sin embargo, es necesario emprender esta tcnica de lectura de las
sentencias, si se pretende reconstruir fielmente la produccin judicial del derecho [...]2.
La sentencia, pues, est compuesta o debera estar compuesta de frases en las cuales se percibe
el real sustento de la decisin final (decisum). Ello es lo que debemos llamar jurisprudencia, porque es
ello lo que, en el mejor de los casos, resultar inmodificable.
Nada tiene que ver aqu la proclama de un acercamiento al sistema del common law, donde los
jueces deben justificar, mediante un procedimiento complejo, por qu se apartan de un parecer anterior.
Como se sabe, en nuestra Ley Orgnica del Poder Judicial se establece que las Salas
Especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicacin de las ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, y que estos principios deben ser
invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como
precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que, por excepcin, decidan apartarse de dicho
criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin, dejando constancia del precedente
obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan (artculo 22).
Lo que est en juego siempre, empero, es la estabilidad jurdica, es decir, la confianza de los
litigantes, y de la sociedad en general, en que las reglas se aplicarn de una manera uniforme y coherente
en el tiempo; que el razonamiento no variar en funcin de la Sala ante la cual se ventile la causa; que lo
dicho hoy no ser refutado veinticuatro horas despus (como nos ha tocado ver, lamentablemente, en
ciertas resoluciones del recientemente reorganizado, y es forzoso preguntarnos si para mejor, Tribunal
Constitucional).
Porque como bien expresa Jerzy Wrblewki, en los ordenamientos jurdicos afines al civil law el
precedente no puede ser el nico fundamento normativo de la decisin judicial. Ello est descartado
por la ideologa basada en algunas exigencias de los sistemas de derecho escrito. Por lo tanto, el
precedente podra ser usado slo como argumento judicial, dependiente del estilo de la decisin
judicial3.
Ratio decidendi expresa, resumidamente, Francesco Galgano es todo principio de derecho que,
en la argumentacin del juez, se revela como premisa o paso lgico necesario para la solucin de la
En su Presentazione al volumen Metodologia nello studio della giurisprudenza civile e commerciale. Antologia di saggi, al cuidado de
Giovanna VISINTINI, Giuffr, Miln, 1999, p. XIII.
VISINTINI, Giovanna, El deber profesional de conocer la jurisprudencia (1995), en ID., Responsabilidad contractual y
extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilcitos en el derecho y la jurisprudencia civil, trad., ed. y
notas de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2002, p. 340. En el mismo volumen, p. 353 y s., puede consultarse el
estudio El estilo de las sentencias: el modelo italiano.
WRBLEWKI, Jerzy, Il precedente nei sistemi di civil law, en La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con
particolare riguardo alla responsabilit civile, al cuidado de Giovanna VISINTINI, Cedam, Padua, 1988, p. 30.
controversia; obiter dictum, en cambio, es el principio de derecho que, a pesar de estar enunciado en la
sentencia, se revela superfluo para la solucin de la controversia4.
Con mayor detenimiento, Pierluigi Chiassoni considera que es posible distinguir hasta tres
acepciones de ratio decidendi:
a)
La regla (criterio, principio, premisa) sobre cuya base se ha decidido un caso; regla
que, segn las distintas perspectivas, es concebida como premisa necesaria y suficiente, o
como premisa suficiente pero no necesaria, o bien como premisa necesaria pero no
suficiente, de un razonamiento que tiene como conclusin la decisin judicial.
b)
La regla usada por un juez para justificar la decisin de un caso, considerada, no ya como
tal, sino en unin con las razones o argumentos que la sustentan, as como con la
descripcin del hecho al cual ha sido aplicada.
c)
El paso lgico necesario para arribar a la decisin de un caso.
Obiter dictum sera, en cambio, un enunciado en el cual se expresa una regla de conducta, una
interpretacin, una argumentacin en derecho, etc., explcitamente formulado al interior de una
sentencia, pero que resulta, con todo, absolutamente irrelevante para efectos de la decisin adoptada5.
Respecto del common law, William L. Twining rinde cuenta de una variedad de usos del trmino
obiter dictam, los cuales seran los siguientes:
a)
Afirmaciones judiciales (judicial statements) concernientes a la regulacin jurdica de

situaciones de hecho no sometidas al juicio del tribunal.
b)
Toda afirmacin judicial que sea claramente entendida como marginal, y no expuesta
como parte de la justificacin de las decisiones.
c)
Toda afirmacin o proposicin jurdica que no sea parte de la ratio decidendi,

independientemente de cmo sea utilizado este segundo trmino.
d)
Afirmaciones judiciales no vinculantes6.
Para Twining, el trmino ratio decidendi admitira, respectivamente, cuatro usos distintos:
5
6
a)
El o los principios de derecho establecidos expresamente por el juez como base de su

decisin (la o las respuestas explcitas a la cuestin o cuestiones de derecho en el caso
juzgado).
b)
La o las razones de la decisin (la justificacin explcita de la o de las respuestas dadas a la

demanda en el caso).
c)
El o los principios de derecho implcitos en el razonamiento del juez como justificacin de

su propia decisin (la o las respuestas implcitas a la o a las cuestiones de derecho en el
caso).
d)
El o los principios de derecho por los cuales el principio es asumido o citado como
autorizado por un intrprete posterior (la o las respuestas imputadas a la o a las demandas
en el caso)7.
GALGANO, Francesco, Linterpretazione del precedente giudiziario (1988), ahora en Metodologia nello studio della giurisprudenza
civile e commerciale, cit., p. 219.
CHIASSONI, Pierlugi, La giurisprudenza civile. Metodi di interpretazione e tecniche interpretative, Giuffr, 1999, p. 149-150.
TWINING, William L., Il precedente nel diritto inglese: una desmitificazione, en La giurisprudenza per massime e il valore del
precedente, cit., p. 44-45.
El autor ingls es claro, sin embargo, en sugerir que ninguno de estos significados tiene gran valor analtico, o acaso
ninguno, y que su empleo comn tiende, as, a ser tan vago, que las cosas iran ciertamente mejor si el trmino no se
empleara; pero esta afirmacin est limitada al mundo jurdico anglosajn.
Lo que queda claro de las definiciones anteriores es que la identificacin de las rationes decidendi y
obiter dicta jams puede ceirse al sentido literal.
Ello es mucho menos improbable en el ordenamiento jurdico peruano, donde las sentencias de
segunda instancia tienen como caracterstica la brevedad, muchas veces en infraccin del deber de los
jueces de fundamentar sus fallos.
Conviene recordar, al respecto, que en la Ley Orgnica del Poder Judicial (artculo 12) se
establece que todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo
responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos reproducirse,
en todo o en parte, slo en segunda instancia, al absolver el grado.
Este ltimo es un aspecto en el cual las resoluciones administrativas, como las del Tribunal del
INDECOPI, por su exhaustiva fundamentacin (y omitiendo comentarios, por esta vez, acerca de sus
contextuales orientaciones extrajurdicas), llevan una gran ventaja a las resoluciones judiciales.
3.
ORDEN DE LA EXPOSICIN.
Es necesario, por lo anotado hasta este punto, que las sentencias sean ledas con una correcta
distincin entre los que es determinante para el dictamen y las frases circunstanciales que carecen de
valor.
Para tratar de ilustrar correctamente estas figuras, y en busca de establecer las bases para un
modelo de anlisis de las sentencias en nuestro medio, me voy a valer de un ejemplo de gran actualidad
en el medio italiano, al cual hay que comenzar a prestar atencin, dada su capacidad expansiva hacia
ordenamientos como el nuestro8.
El tema que he elegido es el mobbing, trmino ingls con el cual se hace referencia a las vejaciones,
maltratos y hostilidades psicolgicos sufridos por los trabajadores en su propio centro de trabajo.
7
TWINING, op. cit., p. 40, quien se basa, en este punto, en apreciaciones de MONTROSE y CROSS.
Siempre con respecto a las rationes decidendi, TWINING (op. cit., p. 41) seala, enrgicamente, que dicho trmino no tiene
ningn valor analtico en el discurso concerniente a la interpretacin de los precedentes.
Su conclusin (ivi, p. 50) es no menos desalentadora: los trminos ratio decidendi y obiter dictum son ambiguos y son
usados en sentido muy impreciso en las disertaciones legales, y tienen poco o ningn valor analtico en la
interpretacin de la regla jurisprudencial y de la praxis en Inglaterra, en relacin con los precedentes.
Un web-site espaol, http://www2.uhu.es/ugt/mobbing.htm, informa, alarmantemente, que la plaga del mobbing afecta,
de acuerdo con un informe de la OIT elaborado en 1998, a entre un 6% y 12% de la poblacin trabajadora, y que en
Espaa misma supera tales porcentajes.
En Andaluca existe hasta una campaa contra el acoso laboral, publicitada, igualemente, a travs de la Internet,
http://www.csi-cif.es/andalucia/acosolaboral/, y en la cual se rinde buena cuenta, pero de manera no menos
alarmante, del dao psicolgico (que resulta evidente: desde irritabilidad y ansiedad, hasta stress postraumtico,
ataques de pnico, ansiedad, hipervigilancia, sueos repetitivos, insomnio, etc.) y de los daos fisiolgicos (la tencin
emocional aumenta el riesgo de infarto de miocardio; subidas bruscas de tensin, con riesgo de accidente vascular;
agravamiento de la diabetes; reduccin de la produccin de andrgenos y estrgenos, as como el inters sexual; inhibe
el sistema inmune, lo que puede propiciar el desarrollo de enfermedades como el cncer; estimula comportamientos
poco saludables: tabaco, alcohol, anorexia).
Siempre en Espaa, un juez de Jan ha reconocido en una sentencia que el mobbing o el acoso moral contra una
persona en el trabajo se puede considerar tambin como un accidente laboral. De esta forma, le da la razn a un
funcionario de la Universidad de Jan de la escala tcnica que estuvo casi un ao de baja, tras soportar durante aos
todo tipo de humillaciones en el trabajo. A este funcionario se le reconoci, en principio, una incapacidad temporal
por enfermedad comn, que ahora el juez ha considerado como accidente laboral (la noticia es del 23 de mayo del
2002, y puede ser consultada en las ediciones on-line del diario El Mundo: http://www.elmundo.es/2002/05/23/sociedad/1146805.html, y tambin en el web-site argentino de Ecofield:
http://www.ecofield.com.ar/noticias/Salud/s-013.htm, donde se precisa que la baja de este funcionario se produjo
despus de que los mdicos le reconocieran un trastorno adaptativo de ansiedad, derivado de la situacin de acoso
psicolgico en el trabajo y hostigamiento laboral). Ms adelante, 6 in fine y nota (36), analizo con mayor
detenimiento este importante fallo.
De un tiempo a esta parte, las revistas y compilaciones de jurisprudencia italianas en materia de

responsabilidad civil se han visto saturadas de casos relativos a esta especie de dao, en el marco de una
proliferacin de nuevas voces, cuya inconveniencia ya he denunciado en otra oportunidad9, y que
recientemente ha sido objeto de la crtica meditada de un autor de la talla de Vincenzo Roppo10.
A propsito de algunas sentencias sobre esta nueva figura de dao expresin grata a los
profesores Paolo Cendon y Pier Giuseppe Monateri, tratar de poner en prctica un ejercicio de
distincin de la verdadera jurisprudencia.
Pero antes, claro est, hay que decir algo sobre el mobbing.
4.
EL PSICOTERRORISMO
ECONMICO.
LABORAL
COMO
PROBLEMA
SOCIOLGICO,
JURDICO
Unnimemente, se reconoce como pionero de la doctrina del mobbing, y mximo experto en el

tema, al psiclogo alemn Heinz Leymann (1932-1999)11.
Los estudios de Leymann se remontan a la mitad del decenio 1980-1990, y fueron realizados en
Suecia, su pas de residencia, donde han tenido una relevancia tal que han dado lugar a una detallada
legislacin.
Es bien conocido el nivel alcanzado en Suecia en lo tocante a la regulacin de las relaciones
laborales, y acaso podra resultar incongruente hacer mencin de este fenmeno cuando la realidad
peruana es ajena a los estndares que uno tiene oportunidad de verificar en otros ordenamientos
jurdicos.
Como se intentar demostrar, empero, se trata de una realidad a la cual es legtimo aspirar,
porque la condicin y dignidad de los trabajadores es una cuestin de civilidad y no de nacionalidades.
Vamos al punto.
9
10
11
LEN, Leysser L., El dao existencial. Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?,
en Ius et Veritas, ao XI, n. 22, Lima, 2001, p. 49 y s., y ahora en el presente volumen. Vase retro, parte tercera,
captulo I, 5.2.
ROPPO, Vincenzo, La responsabilit civile e lanima, en Danno e responsabilit, 2002, p. 102: En 1998 insista,
invocando el riesgo de una excesiva, injustificada amplitud en la acogida de las pretensiones resarcitorias, consiguientes
a cierto relajo o desenvoltura que emergen, en primer lugar, en el terreno de la identificacin de los perjuicios (o si se
quiere, de las situaciones lesionadas) que se juzgan merecedoras de resarcimiento: en resumen, en el terreno de la
injusticia del dao. Pienso, sobre todo, en la jurisprudencia sobre la resarcibilidad de la prdida de la chance; pienso en
ciertos empleos un poco asustadizos de la categora del dao al patrimonio; pienso para citar elaboraciones
predominantemente doctrinales a hallazgos como los del dao existencial, del dao por emociones, y ahora
tambin en el dao por petulancia, que parecen como danzantes al borde de un abismo en el fondo del cual se halla lo impalpable,
lo inefable y, francamente, lo intil (las cursivas son aadidas).
En la Internet puede consultarse The Mobbing Encyclopdia, que estuvo al cuidado del propio Heinz LEYMANN hasta su
fallecimiento, ocurrido en 1999: http://www.leymann.se.
La bibliografa esencial de la que me sirvo en este punto (y es necesario discriminar, pues es inmensa) es la que sigue:
DE FAZIO, Giacomo, Risarcimento del danno da persecuzioni del capo ufficio, ovvero del danno da mobbing, en
Responsabilit civile e previdenza, vol. LXV, 2000, p. 725 y s., y en el mismo nmero de la citada revista: BARBUI,
Corrado, Mobbing e salute mentale, p. 732 y s.; MONATERI, Pier Giuseppe; BONA, Marco y Umberto OLIVA, Il
mobbing come legal framework: una categoria unitaria per le persecuzioni morali sul lavoro, en Rivista critica del diritto
privato, ao XVIII, 2000, p. 547 y s.; de los mismos autores, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, Giuffr, Miln, 2000;
OLIVA, Umberto, Mobbing: quale risarcimento?, en Danno e responsabilit, 2001, p. 27 y s.; ID., Il mobbing:
unoccassione per ripensare alle regole della civilt del lavoro, en Danno e responsabilit, 2001, p. 1145 y s.; CARRETTIN, S.
y N. RECUPERO, Il mobbing in Italia. Terrorismo psicologico nel rapporti di lavoro, Edizioni Dedalo, Bari, 2001; CENDON,
Paolo (director), Trattato breve dei nuovi danni. Il risarcimento del danno esistenziale: aspetti civili, penali, medico-legali, processuali,
vol. III, Cedam, Padua, 2001; EGE, Harald, La valutazione peritale del danno da mobbing, Giuffr, Miln, 2002;
PIZZOFERRATO, Alberto, Mobbing e danno esistenziale: verso una revisione della struttura dellillecito civile, en Contratto e
impresa, ao XVIII, 2002, p. 304 y s.; BARCA, Alessandro, Il mobbing negli Stati Uniti dAmerica, en Responsabilit
civile e previdenza, ao LXVII, 2002, p. 563 y s.
El trabajo esencial de Leymann lleva por ttulo Mobbing. Psychoterror am Arbeitsplatz und wie man sich
dagegen wehren kann (Mobbing. El psicoterror en el centro de trabajo y cmo defenderse contra l). Fue publicado
en Hamburgo en 1993, y es el resultado de un exhaustivo anlisis de ciertas formas de conducta
detectadas en empresas donde resultaba claramente lesionada la esfera psquica de los trabajadores. En
todos los casos, la premeditacin era la nota singular.
El trmino mobbing proviene del verbo ingls to mob, que vale, en sentido lato, por agredir.
Marco Bona y Umberto Oliva informan que el famoso etlogo Konrad Lorenz empleaba la expresin
para calificar la agresin de un grupo de animales en perjuicio de un integrante del mismo grupo12.
Para Leymann, el mobbing es un proceso de destruccin del trabajador, compuesto por una serie
de acciones hostiles que, tomadas de forma aislada, podran parecer anodinas, pero cuya repeticin
constante tiene efectos perniciosos13, o bien un comportamiento que apunta a privar de toda
posibilidad profesional y social a una vctima elegida. Se hace de todo, con tenacidad y persistencia, para
destruir directamente toda posibilidad que la vctima tendra para expresarse o comunicarse
eficientemente, de mantener buenas relaciones con su entorno, de ejercer su actividad profesional y de
mantener una buena salud14.
Segn Pizzoferrato, el mobbing consiste en una actitud hostil, de persecucin psicolgica y
violencia moral, llevada a cabo de manera sistemtica y duradera, a travs de prcticas vejatorias de
distinto tipo, por parte de uno o de ms sujetos, en contra de la vctima previamente elegida15.
A veces se emplea tambin el trmino bullying at work, que vale, exclusivamente, por la prctica de
presin constante contra los trabajadores, ejercida por sus superiores.
Harald Hege aclara, sin embargo, que bullying vale por una actitud general de abuso, prepotencia
y prevaricacin, realizada en contextos no especficos16, motivo por el cual, su alcance sera mayor al
de mobbing.
En Italia, tiene bastante difusin el anglicismo bullismo, que sirve para denominar las agresiones
fsicas, ms que psicolgicas, sufridas por los escolares en sus centros de estudios, usualmente, por
parte de sus propios profesores.
Segn Hege, el mobbing es una situacin laboral de conflicto sistemtico, persistente y en
constante progreso, en la cual una o ms personas son objeto de acciones de alto contenido
persecutorio, por parte de uno o ms agresores en posicin superior, inferior o de paridad, con el fin de
causar a la vctima daos de distinto tipo y gravedad. La vctima del mobbing se encuentra en
imposibilidad de reaccionar adecuadamente frente a tales ataques, y a la larga, acusa perturbaciones
psicosomticas, relacionales y de estado de nimo, que pueden conducirla a formas de invalidez
psicofsica permanente, de distinto gnero y porcentaje17.
En un proyecto legislativo italiano, del 13 de octubre de 1999, se lee que sern consideradas
violencias morales y persecuciones psicolgicas en el mbito de la actividad laboral, aquellas acciones
que apunten explcitamente a daar a una trabajadora o a un trabajador. Los actos vejatorios, de
persecucin, las crticas y los maltratos verbales exasperados, las molestias sexuales, la ofensa a la
dignidad, la deslegitimacin de imagen, aun cuando fuera frente a sujetos externos a la empresa, ente o
administracin (clientes, proveedores, consultores), realizados, en todo caso, por superiores, por colegas
del mismo nivel o de nivel inferior, o por empleadores.
12
13
14
15
16
17
BONA y OLIVA, Il fenomeno del mobbing, en MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p. 6.
La referencia es de RODRGUEZ, I. y A. COLLAZO, Acoso moral en el trabajo: el fenmeno del mobbing, en
http://www.mobbing.nu/estudios-EandY-Notainformativa4-2002.htm.
La cita es de BANCHETTI, S., Il mobbing, en Trattato breve dei nuovi danni, cit., vol. III, p. 2081.
PIZZOFERRATO, op. cit., p. 305.
HEGE, op. cit., p. 23-24.
HEGE, op. cit., p. 39.
Leymann lleg a identificar cinco tipos de acciones a travs de las cuales se concretiza el
mobbing18, y estas son:
a)
Privar a la vctima de expresarse en la empresa (la vctima es progresivamente privada de

las informaciones necesarias sobre la vida de la empresa, es objeto de ataques o amenazas;
el management se desenvuelve en forma tal que la asla de sus colegas, con una negativa a
tomar contactos o mediante comunicaciones reducidas a la va burocrtica; el superior
jerrquico interpreta a modo suyo las comunicaciones, etc. Se trata, en resumen, de
acciones de diverso tipo que tienden a privar a la vctima de la posibilidad de hacer valer
su punto de vista.
b)
Privar a la vctima de sus contactos sociales (los colegas dejan de dirigirle la palabra, o el
management impide a los dems colegas dirigirle la palabra, porque se asigna a la vctima un
espacio aislado, inadecuado, etc.).
c)
Desacreditar a la vctima (se difunden insistentes chismes o calumnias sobre ella; se la

somete a ridiculizaciones, humillaciones, incluso de manera brutal, apelando, por ejemplo,
a su diversidad racial, sexual o a la existencia de enfermedades o de handicaps, etc. Estos
actos inciden fuertemente en la estima que la vctima tiene hacia s misma.
d)
Perjudicar la situacin profesional de la vctima (se le asignan labores inferiores a las que
cumpla en un momento anterior o labores intiles, absurdas o descalificadoras; se le
ordena que no haga nada. En casos particulares, se le podran asignar tambin labores
superiores, con el fin de inducirla a error.
e)
Comprometer la salud de la vctima (se trata de la asignacin de encargos explotadores,

horarios intolerables, agresiones fsicas o activas molestias sexuales. El perjuicio contra la
salud de la vctima es, por otro lado, una consecuencia tpica del mobbing, aun cuando las
acciones especficas no estn dirigidas, directamente, a tal fin, e incluso si no existiera
ninguna voluntad directa del mobber de causar un dao a su salud).
Dependiendo de los sujetos agentes los llamados mobbers, el mobbing puede ser vertical, cuando
se concreta en comportamientos hostiles, vejatorios o de persecucin psicolgica, ejercidos por el
empleador o por superiores jerrquicos respecto de un dependiente vctima; u horizontal, cuando se
funda en los celos, en rencores personales, por parte de los colegas de la vctima19.
Desde el punto de vista del derecho, es lgico apelar a la responsabilidad civil, puesto que esta es
entendida como reaccin frente a la lesin de la integridad de las situaciones jurdicamente protegidas20.
Los intereses en juego son identificables, incluso en la Constitucin Poltica del Per, donde el
trabajo es reconocido como un deber y un derecho; base del bienestar social y medio de realizacin de
la persona (artculo 22); y donde se establece, as mismo, que ninguna relacin laboral puede limitar el
18
19
20
Aqu y en lo que sigue, consigno el resumen de la tipologa de LEYMANN elaborado por BANCHETTI, op. cit., pags.
2080-2081.
Tambin BARCA, op. cit., p. 566, rinde cuenta de estas cinco categoras elaboradas por LEYMANN, pero en los siguientes
trminos:
a)
Ataque centrado en la comunicacin con la vctima.
b)
Ataque contra la base de las relaciones sociales del individuo.
c)
Ataque contra la reputacin de la persona.
d)
Ataque a la vida o a las capacidades del individuo.
e)
Violencia fsica, distintamente graduada (categora que comprende el acoso sexual).
DE FAZIO, op. cit., p. 727.
Vase: CORSARO, Luigi, Neminem laedere y derecho a la integridad personal, trad. del italiano por Leysser L. LEN, en
Proceso & Justicia, n. 3, Lima, 2002, p. 146 y s.
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artculo
23).
La forma en que se despliega esta forma de proteccin de las situaciones jurdicas del
trabajador, y de la persona en general, en este caso ser objeto del anlisis que prosigue.
Desde el punto de vista econmico, y as concluyo esta parte de la investigacin, Pier Giuseppe
Monateri afirma, de modo categrico, la ineficiencia del mobbing. La situacin de agresin, de
exclusin, de marginacin de un trabajador por parte de sus colegas, o de sus superiores, significa,
sobre todo, que muchos recursos tiempo, inteligencia, informaciones son despreciados y destruidos.
Una organizacin en la cual se instaura el mobbing es una organizacin destinada al fracaso y a la
disgregacin. Es, en ltimo anlisis, una organizacin costosa, y no competitiva21.
El mobbing representa, entonces, un costo social, y siendo el objetivo de la responsabilidad civil
prosigue el catedrtico de la Universidad de Turn la minimizacin de los costos sociales, a travs de la
creacin de una serie de incentivos y desincentivos que induzcan a las partes a evitar tales costos, tales
desincentivos deben dirigirse, obviamente, a los sujetos que estn en mejor posicin para evitar el
surgimiento del costo social. Cuando los sujetos se encuentran en posicin paritaria nos encontramos,
como es lgico, en una situacin de prevencin bilateral. Ello significa que todos los sujetos pueden,
recprocamente, hacer algo para prevenir el surgimiento de la situacin indeseada22.
Si ciertos testimonios, todos de deplorar, son verosmiles y, personalmente, me fo de los
mismos, el animador de televisin Augusto Ferrando ha de haber sido un gran mobber peruano.
5.
ALGUNOS CASOS PRCTICOS.
Para ilustrar mejor la fattispecie del mobbing, recurrir a algunos de los casos que suministra la
reciente experiencia italiana23.
a)
El primer caso a citar es, ni ms ni menos, el resuelto con la primera sentencia italiana
sobre el mobbing, emitida por el Tribunale de Turn, el 16 de noviembre de 1999.
La causa fue promovida por una mujer que trabajaba para una empresa de productos
plsticos, de la cual pretenda obtener un resarcimiento por el dao biolgico (y
neurobiolgico) que haba sufrido, por un monto total de 39000,000.00 de liras (alrededor
de 20,000.00 dlares).
Segn la demandante, su empleadora la haba puesto a cargo de una mquina ubicada en
un espacio excesivamente estrecho, y para peor, entre otras dos grandes mquinas, casi sin
posibilidades de contacto con el ambiente externo, salvo al momento de las pausas
fisiolgicas, contractualmente fijadas en 20 minutos por cada jornada de trabajo.
21
22
23
MONATERI, Il costo sociale del mobbing, en MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p. 1.
En el web-site de LEYMANN tambin se hace referencia a los costos, si bien en un sentido lato. Estn los costos para la
vctima, que puede ver destruida su carrera, as como su situacin laboral y financiera, y su salud. El costo para el
empleador, que continuar pagando, al menos por cierto perodo, el salario total de la vctima, aunque sta no se
encuentre en posibilidad de cumplir su labor ptimamente. El mobbing destruye el ambiente psicosocial del centro de
trabajo (the psychosocial work environment), y este clima puede infectar la moral del resto del personal. Y est tambin el
costo para la sociedad, que debe asumir los gastos de una persona enferma, mediante el sistema del seguro social, por
ejemplo.
MONATERI, loc. ult cit.
Los casos que se resean forman parte del volumen de MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p.
205 y s. La primera de las sentencias que se citarn ha sido publicada, igualmente, en la revista Responsabilit civile e
previdenza, vol. LXV, 2000, p. 720 y s.
Como agravante, la trabajadora denunciaba los maltratos verbales de los cuales haba sido
objeto, permanentemente, por parte de su supervisor, acostumbrado a tratar a sus
inferiores jerrquicos con frases sarcsticas y ofensivas.
Toda la situacin haba provocado en la trabajadora una grave forma de crisis depresiva
con frecuentes momentos de llanto y estados de gora-fobia, que no tenan precedentes en
su historia personal, y que, a la larga, la oblig a ausentarse de su centro de labores. De
nada sirvi una terapia farmacolgica practicada, pues los sntomas haban terminado por
comprometer sus relaciones interpersonales y sociales. Y ya en condicin de desocupada,
la demandante manifestaba el temor de que los sndromes neurolgicos que la afectaban le
impidieran adaptarse a ambientes laborales similares al escenario en el cual aquellos se
originaron.
La empresa demandada intent demostrar, esencialmente, que haba cumplido con los
requisitos normativamente establecidos en relacin con el espacio que debe existir entre
las mquinas (la legislacin italiana es muy rgida, en este aspecto), y efectu los descargos
en nombre de su supervisor.
En su fundamentacin, el juez seala, revolucionariamente: hace aos que psiclogos,
psiquiatras, mdicos del trabajo, socilogos, y ms en general, aquellos que se ocupan de
estudiar el sistema jerrquico existente en las fbricas o en las oficinas y sus reflejos en la
vida del trabajador, han identificado algunas distorsiones graves y reiteradas, capaces de
incidir fuertemente en la salud individual. Se trata de un fenmeno hoy
internacionalmente conocido como mobbing.
El fallo es extenso. Las investigaciones apuntan a la comprobacin de la veracidad de las
afirmaciones de la demandante. Hay precedentes sobre la actitud del supervisor
(denuncias celosamente registradas, las cuales dan prueba de la eficiencia de un sistema de
proteccin de los trabajadores, digno de imitar) que son tomados en cuenta, as como
informes mdicos que acreditan el estado de debilidad emocional de la trabajadora, es
decir, un estado subjetivo, capaz, por s solo, de generar el evento alegado por la
demandante, y de producir todo lo que le ha ocurrido en el plano personal.
El juez asign a la demandante un resarcimiento de 10000,000.00 de liras (unos 5,000.00
dlares), ms intereses legales, y con condena en costas para la demandada, pues qued
convencido de la existencia de conductas antijurdicas generadoras de daos, imputables
a hecho y culpa de la sociedad empleadora.
b)
Otra sentencia fue emitida, igualmente, por el Tribunale de Turn, el 30 de diciembre de

1999.
Se trata de una demanda de 30000,000.00 de liras (15,000.00 dlares, ms o menos),
interpuesta por una trabajadora que expuso el siguiente caso: cierto da, fue citada por el
presidente de la entidad para la cual prestaba servicios laborales, quien le pidi que
renunciara voluntariamente. La razn de este pedido fue el hecho de que el conviviente de
la demandante, que haba sido trabajador de la misma empresa hasta poco tiempo antes,
haba sido enrolado por una compaa competidora.
La entrevista alter profundamente a la empleda, que sufri una grave crisis psicolgica,
acompaada de significativas perturbaciones fsicas, a tal punto que fue necesario que ella
recurriera a un neurlogo.
El malestar determin, al final, que la demandante se ausentara de su centro de trabajo por
varios meses. En el entretanto, la empresa contrat a otra trabajadora, que pas,
prcticamente, a ocupar el puesto y a realizar las labores de la demandante (contactos y
gestiones con clientes extranjero, correspondencia con el exterior, traduccin de normas y
catlogos tcnicos, redaccin en lengua extranjera de documentos tcnicos, interpretacin

en general).
As, cuando la demandante pretende retomar sus servicios, se dispone su transferencia, de
las oficinas administrativas al almacn; se le delegan tareas de mera asistencia, que exigan,
claramente, una menor calificacin que la suya, y que muy probablemente comportaban
una degradacin de su imagen frente a sus colegas de trabajo; deja de hacer uso de las
lenguas extranjeras que conoca, de establecer relaciones profesionales con terceros
extraos a la empresa, y de operar con autonoma.
Ante toda esta situacin, la trabajadora decidi renunciar, a fin de evitar el definitivo e
irreversible detrimento de su nivel profesional.
Al momento de interponer su demanda, la ex-trabajadora se encuentra todava en busca
de un nuevo empleo.
La demandada contesta que el reclutamiento de la nueva trabajadora se debi a la
necesidad de contar con una responsable de sus ventas al exterior, dispuesta a realizar
frecuentes viajes a otros pases, y en posesin de una elevada calificacin, adems de un
ttulo profesional. Neg terminantemente, adems, toda intencin de obtener la renuncia
de la demandante.
En su sentencia, el juez turins seala que es usual en las empresas que el dependiente
sea objeto, repetidamente, de ataques por parte de sus superiores, y en particular, que se
realicen respecto de l prcticas destinadas a aislarlo de su ambiente de trabajo, y en los
casos ms graves, a expulsarlo; el efecto de estas prcticas es alterar gravemente el
equilibrio psquico del trabajador, con una minoracin de su capacidad laboral y de su fe
en s mismo, as como la provocacin de catstrofes emotivas, depresin, y en ocasiones,
hasta suicidio.
Se pasa a indagar, entonces, los verdaderos motivos de la decisin tomada por la
empleadora, y se confirma que ella se debi, exclusivamente, y en efecto, al paso del
conviviente de la demandante a una empresa competidora. En relacin con este punto, las
consecuencias de la entrevista sostenida entre la trabajadora y el presidente de la compaa
demandada son descritas con precisin: ella tiene que recurrir, en un primer momento, al
mdico de familia, y luego, por indicacin y pedido de este ltimo, a un neurlogo;
presenta un estado patolgico agudo, diagnosticado por el mdico de familia y por el
neurlogo como un sndrome ansioso-depresivo reactivo, acompaado de debilidad
emocional, nerviosismo, insomnio, inapetencia, ansiedad, prdida de autoestima, crisis de
llanto, etc.; debe recurrir a una terapia farmacolgica constituida por ansiolticos,
antidepresivos y desintoxicantes; y al final, debe ausentarse de sus labores por
enfermedad, en concomitancia con el desarrollo de la fase aguda de la patologa descrita.
Establecido el nexo de causalidad entre el malestar generado y las disposiciones del
administrador de la empresa, el juez condena a la empleadora al pago de un resarcimiento
de 10000,000.00 de liras (5,000.00 dlares, ms o menos), ms intereses legales, y con
condena en costas.
c)
La tercera sentencia es emitida por la Sala laboral de la Corte di Cassazione italiana, n. 143,
del 8 de enero del 2000.
Aunque se trata de un fallo en el cual se desmiente la existencia de un supuesto de mobbing,
es la primera vez que la ms alta instancia judicial italiana hace referencia al tema.
Una trabajadora es despedida, aparentemente, por causa exclusiva de las acusaciones que
ha dirigido contra el jefe de personal del establecimiento donde laboraba. La situacin es
de tal gravedad, que sus denuncias han sido divulgadas a travs de la prensa.
La demandante alega que las referidas acusaciones estaban justificadas, y en adicin,

expone que a pesar de haber prestado sus servicios de manera satisfactoria por ms de
veinte aos, hubo un momento a partir del cual fue objeto de una maniobra de boicoteo
por parte de sus superiores, con aplicacin de sanciones disciplinarias, y freno al
desarrollo de su carrera, culminada, luego, con su despido, a causa de su rechazo a los
insistentes requerimientos de naturaleza extraprofesional por parte de su superior
(molestias sexuales). Este acoso haba hecho legtima, pues, la denuncia a un peridico de
la localidad, por parte de la demandante y de su marido. Ella se queja, as mismo, de haber
sufrido trastornos psicopatolgicos como efecto de todo lo ocurrido.
Los jueces de las instancias inferiores determinan que los requerimientos sealados (que
se intentaron probar mediante cartas) no existieron.
No obstante ello, la Corte di Cassazione reconoce que no hay duda de que las molestias
sexuales, atribuibles al empleador o a sus colaboradores cercanos, frente a trabajadores
sometidos a su poder jerrquico, constituyen uno de los comportamientos ms detestables
entre los que pueden lesionar la personalidad moral, y como consecuencia, la integridad
psicofsica de los trabajadores subordinados.
La Corte tambin admite que el comportamiento discriminatorio, intimidatorio o
persecutorio puede causar sndromes depresivos, y se refiere a estos con el trmino
mobbing, que indica la agresin de la esfera psquica ajena. Cuando un comportamiento
semejante concluye la Corte genere un perjuicio para el trabajador, que implique la
lesin de un bien primario de la salud o integrante de aquel tipo de dao que la doctrina y
jurisprudencia definen como biolgico, es evidente la responsabilidad del empleador,
siempre que se verifique la existencia de un nexo causal entre el comportamiento descrito,
doloso o culposo, y el perjuicio de l derivado.
Pero en el ordenamiento jurdico italiano, y en casos como ste, la prueba del dolo o culpa
pesa siempre sobre el que los alega (el trabajador), y en la causa bajo examen no se haba
conseguido acreditar el llamado criterio de imputacin.
As, pues, y siempre segn el parecer de los jueces de las instancias inferiores luego
confirmado por la Corte di Cassazione, la trabajadora deba ser consciente del efecto
denigratorio inherente a las insinuaciones [por ella] formuladas, con la consecuencia de
que resultaba claramente probado el comportamiento doloso, o al menos gravemente
culposo, realizado por la [demandante], sobre todo, teniendo en cuenta la ausencia de
pruebas sobre la veracidad de sus acusaciones; este comportamiento bien habra podido
configurar un hecho ilcito, y dar pie al despido por justa causa, al haberse atentado contra
la confianza que debe existir en la relacin laboral.
En sede judicial, reitero, el despido qued justificado, y se descart la existencia del
mobbing en el caso.
d)
El cuarto caso es el ms interesante de todos, porque extiende el campo de aplicacin del

mobbing a las relaciones familiares.
Se trata de una sentencia de la Corte dAppello de Turn, del 21 de febrero del 2000. Una
mujer, profesora de matemtica, fsica y qumica en una escuela secundaria interpone
demanda de separacin contra su marido, de profesin periodista. Al mismo tiempo, sin
embargo, expone que la causa de la peticin es el comportamiento del cnyuge, quien,
durante toda la vigencia del vnculo matrimonial (de 1989 a 1995), se haba concentrado,
exclusivamente, en la obtencin de xitos en su actividad laboral. Al hacerse cargo l,
privativamente, de la economa de la familia, la demandante haba quedado marginada.
A la situacin descrita se sumaban continuas agresiones y comportamientos violentos
contra la demandante. En efecto, el marido fue acusado: (i) de haber declarado, en varias
ocasiones, que no quera tener hijos, y de haber instado al aborto a su mujer; (ii) de haber
hecho de su propio trabajo una razn de vida, en desmedro de su familia; (iii) de haber
manifestado, repetidas veces, su presunta superioridad respecto de su mujer, y de los
familiares de sta, incluso en presencia de extraos, mediante juicios negativos sobre ella
(que no era su ideal de mujer, por ejemplo, o que habra preferido casarse con otra),
todo, a causa de las modestas condiciones econmicas de la familia de su consorte.
En la excepcional sentencia analizada se precisan puntos como los siguientes:
El comportamiento del marido ha comportado por toda la duracin de la relacin,

una ofensa a la dignidad del otro cnyuge, en consideracin de los aspectos exteriores con
los cuales era practicado, y del ambiente en el cual se exteriorizaba, y ha sido
objetivamente tal que ha ocasionado sufrimiento y perturbaciones, lesiones a la imagen y
ofensas perjudiciales a la personalidad del cnyuge, con actitudes de desestima y
comportamientos despectivos, particularmente graves por sus tonos discriminatorios, y en
tanto exteriorizados en presencia de los componentes del grupo parental y amical, aunque
la mujer haya intentado, en dichas ocasiones, recomponer las fracturas. [El marido], por lo
tanto, ha tenido, durante el curso de la relacin, una conducta ofensiva e injuriosa, desde
varios puntos de vista.
El ataque a la autoestima de su pareja, sea por sus races de pertenencia, sea como
mujer, sea como compaera, no slo rechazada en la intimidad de la relacin de pareja,
sino pblicamente agraviada, incluso en el plano esttico [y aqu se recuerda la
acostumbrada afirmacin de que ella no era su ideal de mujer] y desvalorizada en todos
los papeles propios del ambiente familiar, repetidamente invitada a irse de la casa, porque
era una compaera no grata, ha condicionado a sta,, sin duda, y la ha desmotivado, en
tanto ha tomado la decisin de renunciar a ser madre.
El persistente comportamiento global del marido ha condicionado [a la cnyuge] a

una decisin negativa [se refiere al aborto] que tena como base la referida situacin que
ella viva, de falta de estima y de valoracin: fue el marido quien exterioriz,
reiteradamente y pblicamente, en violacin de las reglas de la privacidad [...], y expres en
pblico, muchas veces, juicios que comportaban una total descalificacin de su esposa, no
slo en el plano humano, como mujer, como compaera de vida, sino como mujer para
nada ideal, con comportamientos injuriosos que se reflejaron en la autoestima profesional
de ella, como profesora.
El comportamiento reiterado [del marido] ha resultado, por lo tanto, violatorio del

principio de igualdad, moral y jurdica, de los cnyuges, consagrado, con carcter general,
en el artculo 3 de la Constitucin [italiana], y confirmado y especificado en el artculo 29
del mismo texto legal; por tal motivo, se le debe imputar [al marido] la responsabilidad
exclusiva de la separacin, atendiendo a su comportamiento contrario a los deberes
(diversos de los de orden patrimonial) que derivan del matrimonio, en particular, al deber
de lealtad y fidelidad24.
La conducta global [del marido] fue tal, desde el punto de vista etiolgico, que
ocasion perjuicio, sufrimiento y perturbaciones, lesiones a la imagen, daosas contra la
personalidad del cnyuge, con actitudes injuriosas de falta de estima, que la aislaban de la
24
Constitucin de la Repblica italiana (1948):

3.- Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distincin de sexo, de raza, de
idioma, de religin, de opinin poltica, de condiciones personales y sociales (1er. prrafo).
29.- La Repblica reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio.
El matrimonio est basado en la igualdad moral y jurdica de los cnyuges, con los lmites establecidos por la ley en
garanta de la unidad familiar.
consideracin en el grupo social al que perteneca, y que le requeran apartarse del

mismo.
El cnyuge responsable de la separacin fue condenado, adems25, a abonar el 80% de las
costas del litigio, liquidadas en 3000,000.00 de liras (unos 1,500.00 dlares).
Monateri, Bona y Oliva identifican un supuesto de mobbing en este ltimo caso. Lo cierto,
sin embargo, es que en ninguna parte de la sentencia se hace mencin del trmino.
Con todo, la intuicin de los autores citados es vlida en sentido amplio. Ellos consideran
que la dramtica experiencia humana que ha dado lugar a la causa analizada por la Corte
turinesa, que ha descrito bien la potencialidad lesiva de las agresiones del mobber en todos
sus aspectos (de la prdida de la autoestima personal a la prdida de la autoestima materna
y profesional, de agresin moral en el mbito familiar a la agresin en el mbito social, del
fracaso de la vida conyugal al abismo personal de quien sin culpa propia sufre sus
efectos) no puede no dejar libre el horizonte para el ingreso de la responsabilidad civil en
las relaciones conyugales, y en consecuencia, para la resarcibilidad de los daos, incluso de
tipo no patrimonial, obviamente sufridos por la vctima del mobbing familiar26.
e)
Una reciente investigacin de Alessandro Barca revela que en Estados Unidos no existe
ninguna legislacin ad hoc en materia de molestias sufridas en el trabajo.
Sin embargo, la interpretacin analgica ha sido esencial para la resolucin de causas
como Thompto v. Coborns Incorporated (Iowa, 1994), en la cual se consider vejatorio el
comportamiento de un empleador que despidi a uno de sus trabajadores por el solo
hecho de que este pretenda hacer uso de cierto seguro que tena pactado en su favor.
En cambio, en algunos Estados de la Unin s existen normas aplicables a los casos de
daos psquicos o mentales sufridos en el puesto de trabajo. En Francis v. Dunlavey (Iowa,
1996), se concedi el resarcimiento demandado por un trabajador que padeca depresin
debido tal cual se demostr en el proceso a las malas condiciones del ambiente donde
prestaba sus servicios. Los jueces estadounidenses informa Barca27 consideran que el
dao mental es resarcible slo cuando se aportan pruebas que demuestran un stress
psquico superior al tolerable por un trabajador medio y con labores igualmente medianas.
La doctrina estadounidense percibe el dao por mobbing como un dao emocional,
equivalente al identificable en las muchas causas promovidas en el mbito escolar (padres
que demandan a los profesores de sus hijos, o a las autoridades de los colegios a los que
acuden estos, por actos de discriminacin o acoso sexual) y que, en cuanto tal, se resarce
con arreglo a criterios de equidad.
6.
DAO EXISTENCIAL?
Tenemos, pues, una gama de perjuicios que tienen como comn denominador la debilidad
emocional generada por las hostilidades experimentadas por la vctima, que, las ms de las veces, se ve
precisada a recibir tratamiento neurolgico.
25
26
27
La atribucin de responsabilidad de la separacin constituye, de por s una sancin.

Cabe recordar que segn nuestro Cdigo Civil procede la asignacin de una compensacin a ttulo de dao moral en
caso de que el divorcio sea determinado, exclusivamente, por la conducta de uno de los cnyuges: Artculo 351.- Si
los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente gravemente el legtimo inters personal del
cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.
MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing in famiglia, en MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p.
126.
Todas estas referencias figuran en BARCA, op. cit., p. 565 y s.
Parte de la doctrina italiana ha encontrado en estas hiptesis un terreno perfecto para el cultivo
de la categora del llamado dao existencial.
Como tengo escrito en otro lugar28, se trata de un dao derivado de un evento lesivo de la esfera
existencial que toda persona humana posee, en cuanto tal.
Ocurre, sin embargo, que dicha esfera es tan amplia que comprende, prcticamente, toda
manifestacin de la vida humana.
Por la misma razn, he manifestado mi desacuerdo respecto de dicha doctrina, en tanto propicia
la desigualdad entre los individuos: puede resultar, en efcto,que ante un mismo dao, los resarcimientos
a pagar sean diversos, en atencin a los niveles de vida distintos. Imaginemos el siguiente caso: una
persona que practica el tenis como aficionado, y que se relaja, as, de los problemas de sus negocios, y
una persona que no puede darse el lujo de tener aficiones semejantes son atropelladas por un mismo
vehculo y en el mismo momento. Por qu la primera podra hacerse reparar un dao existencial por
la imposibilidad de practicar su deporte favorito? Ello no sera discriminatorio respecto de la otra
vctima?
Como tambin he tenido oportunidad de referir, el problema que afrontan la doctrina y la
jurisprudencia italianas surgen de la interpretacin del artculo 2059 del Cdigo Civil de 1942. Segn
esta norma: el dao no patrimonial debe ser resarcido slo en los casos establecidos por la ley. A
estas alturas, nadie pone en discusin que tales casos determinados por la ley corresponden, casi con
exclusividad, a los delitos reprimidos en el mbito penal.
Las voces dao patrimonial y dao no patrimonial, tomadas del lenguaje jurdico alemn son
comunes en el discurso de los juristas italianos: la primera vale por el dao inmediatamente estimable
en trminos econmicos; la segunda vale por el dao inestimable de conformidad con los esquemas
matemticos ordinarios. En ningn caso es determinante la naturaleza del bien en el cual recae el
evento lesivo (productor, a su vez, de las consecuencias daosas).
Y en este marco, ha surgido el problema de encuadrar las diversas especies de dao a la
persona29 (dao biolgico, dao a la vida de relacin, dao psquico). Si se les considera dao
no patrimonial, resulta que son indemnizables slo si media delito. Y, por otro lado, parece ser de
repudiar, en un primer anlisis, la consideracin de estas especies como daos patrimoniales.
La categora del dao existencial se presenta como una alternativa para volver resarcibles una
serie de perjuicios que son difciles de sistematizar ante esta incongruencia normativa, que ha dado lugar
a discusiones de nunca acabar (en el curso de las cuales se ha llegado a postular la inconstitucionalidad
del artculo 2059, y no ha faltado un autor, como Monateri, en uno de sus primeros estudios, que ha
calificado dicha norma como un brontosauro jurdico, en va de extincin).
Por ello, el profesor Cendon, la mxima autoridad en esta materia, ha tenido el cuidado de
sealar, no sin algo de irona, que la procedencia del resarcimiento por dao existencial exige, en primer
lugar, la agresin a una situacin merecedora de proteccin (segn las claves propias del
ordenamiento jurdico, italiano, en este caso).
Con ello, queda de lado el inters en una jornada luminosa, de comerciantes corteses, autopistas
libres, nieve en la montaa, pelculas entretenidas, amantes fieles y desinteresados, vecinos de casa
perfumados, aplausos para nuestros discursos, comentarios bibliogrficos favorables, victorias
electorales, objetos perdidos y encontrados, peces ingenuos y golosos. S se comprenden bajo la
tutela existencial, en cambio, a aquel que sea vctima de un secuestro, al que queda hurfano, al que
es vctima de una violacin, de una estafa, de maltrato, de deshonor, de despido injustificado, de una
28
29
LEN, Leysser L., El dao existencial. Una idea valiosa o slo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?,
cit., p. 38 y s.
Esta expresin es menester advertirlo no es empleada con valor de categora ni en el lenguaje doctrinario ni en el
lenguaje jurisprudencial ni en el lenguaje legislativo italiano, sino con un valor meramente descriptivo.
reprobacin en un examen, dictaminada con ligereza, al que es encarcelado sin motivo, o discriminado
por el color de su piel, etc. En segundo lugar, deber estar comprometida, por la amenaza a dichos
bienes, la posibilidad de desarrollar actividades que no sean ilcitas por s mismas, ni inmorales, ni tales
de ser ubicadas en el nivel inferior del eclecticismo, de la futilidad o de la insignificancia; y as, quedan
fuera del mbito de proteccin, por ejemplo, el gusto o la profesin de duelista, de traficante de drogas
o de armas, de contrabandista, el gusto por la prostitucin, las colecciones obscenas, los ritos
exorcistas, el intercambio de parejas, el sadismo30.
Ms terminante es Monateri, quien expresa: yo veo el dao existencial como el dao
consiguiente a la lesin de un civil right, en el sentido de un derecho asistido por la garanta
constitucional. Una lesin a probar, ciertamente, pero no, como es obvio, mediante una pericia mdicolegal31.
Con especfica referencia a las vejaciones en el centro de trabajo, Oliva sostiene que,
actualmente, las categoras tradicionales del dao biolgico y del dao moral resultan del todo
insuficientes para brindar una adecuada respuesta resarcitoria a fenmenos como el dao por mobbing.
En efecto, y por un lado, el dao biolgico resulta circunscrito en sus contenidos, hoy en da, a los
fenmenos determinables y valorizables desde el punto de vista de la medicina legal y de la psiquiatra;
por otro lado, el dao moral, adems de estar confinado a las fattispecie que configuran delito, tambin
resulta limitado en sus contenidos, por haber sido entendido, de conformidad con el parecer de la Corte
Costituzionale misma, como un dao que concierne nicamente a la perturbacin moal temporal.
Consideramos, por lo tanto, que el resarcimiento del dao no patrimonial puede ser afirmado, con
particular referencia a las vctimas del mobbing con un reconocimiento a ellas del resarcimiento por dao
existencial, sin perjuicio de la posibilidad de resarcir, de igual forma, el dao biolgico, cuando este
fuera probado32.
Por su parte, Pizzoferrato rinde cuenta de cmo la ciencia mdica ha establecido que en los casos
de mobbing pueden existir repercusiones negativas en la esfera existencial de un sujeto, incluso en
ausencia de una perturbacin fsica, o de una lesin fsica, y que puede presentarse un perjuicio que no
sea clnicamente determinable, pero de todos modos incidente en un plano de valor distinto, como lo es
el desenvolvimiento de la personalidad humana. En tal caso, la incidencia existencial resulta merecedora
de proteccin por parte del ordenamiento jurdico, en atencin a que est en juego un derecho
primitivo distinto del derecho a la salud (la dignidad, la libertad, la profesionalidad), pero que, de todas
maneras, es reconocido en el mximo nivel constitucional (interno o comunitario). As, se pueden
distinguir daos bio-existenciales, que seran los derivados como consecuencia de una lesin a la
integridad psicofsica, y daos existenciales puros, que prescinden de dicho nexo, y que encuentran su
fundamento jurdico y su razn de proteccin en otras normas de rango primario del sistema jurdico
italiano33.
30
31
32
33
CENDON, Esistere o non esistere, en Responsabilit civile e previdenza, vol. LXV, 2000, p. 1314-1315; ID., Prospettive
del danno esistenziale, en Il diritto della famiglia e delle persone, ao XXIX, 2000, p. 257 y s.
MONATERI, Verso una teoria del danno esistenziale, en Il danno esistenziale. Una nuova categoria della responsabilit civile, al
cuidado de Paolo CENDON y Patrizia ZIVIZ, Giuffr, Miln, 2000, p. 724.
Al respecto, son de destacar las recientes consideraciones clasificatorias de Massimo FRANZONI, Il danno esistenziale
come sottospecie del danno alla persona, en Responsabilit civile e previdenza, vol. LXVI, 2001, p. 777 y s.
Ya Giulio PONZANELLI, Attenzione: non danno esistenziale, ma vera e propria pena privata, en Danno e responsabilit,
2000, p. 843, opinaba: el dao existencial nos deja insatisfechos desde una perspectiva de derecho europeo: los
trabajos preparatorios destinados a la creacin de un derecho europeo de la responsabilidad civil indican claramente,
en lo tocante al resarcimiento del dao a la persona, la preferencia hacia un sistema bipolar, caracterizado por la
presencia de una voz de dao central, constituida por el dao a la salud, y por una voz de dao no patrimonial que est
en condicin de ofrecer una proteccin resarcitoria frente a la violacin de los diversos aspectos de la personalidad que
no son valorizables como una lesin contra el derecho a la salud.
OLIVA, Mobbing: quale risarcimento?, cit., p. 32.
PIZZOFERRATO, op. cit., p. 313.
Banchetti, en fin, expresa que el mobbing puede producir, junto con los daos a la salud de la
vctima, otras consecuencias perjudiciales para la esfera existencial del trabajador (vida familiar y de
relacin, dignidad personal, capacidad profesional), que no pueden ser asimiladas a la salud
propiamente dicha, y ni siquiera en sentido amplio. [...] Es evidente, sin embargo, que la proteccin
[jurdica] se extiende a aspectos de la persona que no tienen nada que ver, en lo sustancial, con la salud.
La doctrina ms reciente ha creado, por lo tanto, la nocin del dao existencial como figura de
sntesis de las diversas tipologas de perjuicio a la persona de naturaleza no patrimonial, o diversas, en
todo caso, del dao moral. [T]al figura ha recibido un reciente aval jurisprudencial, con la sentencia n.
7713 de la Corte di Cassazione, del 7 de junio del 2000, que consagra un importante principio de valor
general: los sufrimientos producidos por un incumplimiento contractual particularmente grave pueden
configurar un dao resarcible34.
Mi artculo sobre el dao existencial fue escrito en el 2000, cuando el debate al respecto se
encontraba en pleno auge. Hoy en da (septiembre del 2002), aunque la figura sigue siendo
cuestionada35, ha recibido la acogida de la Corte di Cassazione en diversas sentencias, y parece haberse
integrado, sin problemas, a un elenco ya saturado de especies, como el dao hedonstico, el dao
biolgico, el dao esttico y dems.
En ordenamientos donde la categora del dao existencial no ha recibido acogida an (y no est
dicho que algn da habr o no habr de recibirla), como el espaol, ya existe un precedente en el cual
el mobbing ha sido asimilado a un accidente de trabajo.
Se trata de la sentencia n. 204 del 10 de mayo del 2002, emitida por el 4. Juzgado de lo Social de
Jan.
El caso tuvo que ver con un funcionario de la Universidad de Jan que estuvo de baja por un
ao, durante el cual fue vctima de humillaciones de todo tipo.
El juez espaol define el mobbing (psicoterror laboral u hostigamiento psicolgico en el trabajo)
como la situacin en la que una persona o grupo de personas ejercen una violencia psicolgica
extrema, de forma sistemtica (al menos una vez por semana), durante un tiempo prolongado (ms de
seis meses) sobre otra persona en el lugar de trabajo36.
En el dcimo-octavo considerando de la sentencia se seala:
En informe emitido por la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social se constata: desde hace
algunos aos, la situacin laboral en que se halla el empleado le est produciendo efectos perjudiciales
para su estabilidad emocional y psicolgica, que le han conducido a una situacin de baja por
[incapacidad temporal], que ha tenido una duracin de cerca de un ao, y de la que, aun dado de alta
laboral, no se ha restablecido mdicamente. Sentimiento de acoso en su trabajo, de ninguneo por parte
de sus superiores, de falta de cometido profesional en su puesto de trabajo, de reduccin de
responsabilidades laborales, de aislamiento profesional, etc., y ello, desde hace varios aos, le genera
una tensin que le produce una dolencia calificada, por los especialistas que le estn tratando, como
trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo vinculado con su trabajo.
34
35
36
BANCHETTI, op. cit., p. 2093.

Me limito a citar el satrico, y no menos irreverente, escrito de Francesco GAZZONI, Alla ricerca della felicit perduta
(Psicofavola fantagiuridica sullo psicodanno esistenziale), en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni, ao XCVIII, parte I, 2000, p. 625 y s. En estas pginas el autor juega, tal es la palabra, a convertir en
personajes de un cuento a todos los juristas que han contribuido con la evolucin de la responsabilidad civil en la
doctrina italiana, y a todos los autores que han intervenido en la polmica sobre el dao existencial. GAZZONI no pudo
encontrar una forma ms original de expresar su oposicin a esta categora.
Cito la misma edicin on-line del diario El Mundo, al que me refera retro, nota (8). El texto ntegro de la sentencia se
puede consultar en http://www.csi-csif-es/andalucia/acosolaboral/. Los requisitos de carcter temporal y las
definiciones mencionadas por el juez de Jan han sido transcritos, directamente, del web-site de LEYMANN.
Entre los comportamientos que el juez de Jan considera determinantes para identificar una
situacin de mobbing estn los que siguen:
Modificaciones de la plantilla de personal que vena colaborando con el actor.
Restricciones en el uso y acceso a medios informticos y de comunicacin; cambio

injustificado del nmero telefnico que desde hace ms de diez aos vena utilizando; no
inclusin de su nmero telefnico en la Gua de la Universidad de Jan.
Supresin del complemento de productividad.
Aislamiento de sus compaeros, al omitir su invitacin a determinados eventos

acadmicos.
No asignacin de tareas, y asignacin de tareas muy por debajo de su

formacin/capacidad.
Difusin de falsos rumores.
Compromiso de la salud fsica y psquica del trabajador, probados con los informes
mdicos y psicolgicos.
La decisin del juez espaol es discutible. Cmo, en efecto, se puede calificar de accidente un
hecho, y despus hacerse mencin a las premeditaciones por parte del mobber?. Me parece, por otra
parte, que es legtimo identificar en este fallo el mismo problema que tuvieron los jueces firmantes de la
sentencia peruana que he citado en las primeras lneas de esta investigacin, es decir, la intuicin de
estar haciendo algo justo (porque reconociendo como accidente de trabajo la situacin experimentada
por el demandante, este resulta con derecho a obtener un resarcimiento que no le hubiese
correspondido por un mero supuesto de incapacidad temporal), pero con precipitacin al escoger el
soporte normativo de lo dictaminado37.
7.
DE VUELTA A LA LECTURA DE LAS SENTENCIAS.
Las sentencias italianas que he reseado han sido objeto de la ya referida tcnica de la deduccin
de mximas. El trabajo efectuado por Monateri, Bona y Oliva, es el que quiero poner a consideracin
de los lectores como esquema-modelo de dicha operacin, cuya importancia he subrayado en su
momento.
En la primera sentencia, el caso de la trabajadora que demanda a la fbrica de plsticos, las
mximas de jurisprudencia deducidas por los autores citados son:
a)
37
El empleador est obligado, en virtud del artculo 32 de la Constitucin (La Repblica

tutela la salud como derecho fundamental del individuo e inters de la colectividad, y
garantiza cuidados gratuitos a los indigentes) y del artculo 2087 del Cdigo Civil (El
empleador est obligado a adoptar, en el ejercicio de la empresa, las medidas que, segn
las particularidades del trabajo, la experiencia y la tcnica, sean necesarias par proteger la
integridad fsica y la personalidad moral de los trabajadores) al resarcimiento del dao
Hay que tener presente, sin embargo, el quinto fundamento de derecho citado en la sentencia:
1.
La presuncin del artculo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 se aplica no slo a los
accidentes, sino tambin a las enfermedades que se manifiestan durante el trabajo.
2.
Para excluir esa presuncin se requiere prueba en contrario que evidencie de forma inequvoca la ruptura de la
relacin de causalidad entre el trabajo y la enfermedad.
3.
Para ello es preciso que se trate de enfermedades que no sean susceptibles de una relacin causal con el trabajo
o que esa relacin quede excluida mediante prueba en contrario.
Las peculiaridades de la normativa espaola, que asimilan las enfermedades contraidas en el trabajo a los accidentes,
propiciaban, pues, la decisin del juez.
psquico sufrido por el dependiente que es vctima de prcticas de mobbing, llevadas a cabo
por el jefe de personal (en el caso concreto, se ha considerado fuente de responsabilidad
del empleador el comportamiento del superior directo de la vctima, que haba molestado
sexualmente a la misma, le diriga frases ofensivas o incivilizadas, y la haba confinado en
un lugar de trabajo angosto y cerrado entre cajones elaborados, y le haba impedido todo
contacto con sus dems colegas de trabajo).
b)
Para la determinacin de la existencia de un dao psquico temporal y del respectivo nexo

causal, no es necesario el recurso a la consulta tcnica oficial, cuando el dao est
documentado por idneos certificados clnicos y testimonios unvocos que vinculen el
surgimiento de la patologa con el tiempo en que la vctima estuvo sometida al mobbing.
En lo anterior, como es evidente, no hay visos de que se hayan recortado fragmentos de la

sentencia, a fin de presentarlos al pblico como jurisprudencia.
Aqu hay, en realidad, un verdadero ejercicio de tcnica de lectura del fallo, que permite resumir
en dos enunciados todo el sentido de la decisin de los jueces.
En la segunda sentencia, aquella referida a la empleada que se vio forzada a renunciar porque su
puesto haba sido ocupado por otra trabajadora, as como por la degradacin de la cual vena siendo
objeto, las mximas deducidas son:
a)
El empleador est obligado, en virtud del artculo 32 de la Constitucin y del artculo 2087
del Cdigo Civil, as como del artculo 2103 del Cdigo Civil (El trabajador debe ser
asignado a las labores para las cuales ha sido asumido, o a las labores correspondientes a la
categora superior que hubiere adquirido con posterioridad, o bien a labores equivalentes a
las ltimas que desarroll de manera efectiva, sin ninguna discriminacin de su
retribucin), al resarcimiento del dao psquico y del dao por descalificacin, sufridos
por el dependiente que ha sido vctima de prcticas de mobbing (en el caso concreto, se ha
considerado fuente de responsabilidad el comportamiento del empleador que luego de
haber presionado a la dependiente para que aceptara renunciar, la haba sustituido con otra
empleada, para luego transferirla, de las oficinas administrativas, al almacn, con una
variacin in peius de sus labores.
b)
Para la determinacin de la existencia de un dao psquico temporal y del respectivo nexo

causal, no es necesario el recurso a la CTU (consulta tcnica oficial), cuando el dao est
documentado por idneos certificados clnicos y testimonios unvocos que vinculen el
surgimiento de la patologa con el perodo en el cual la vctima ha estado sometida al
mobbing.
La similitud entre las mximas de la primera y segunda sentencia se deben, naturalmente, al

hecho de que fueron emitidas por parte del mismo tribunal. Hay que aadir que aquella particular
especie de mobbing, que est orientada hacia la sustitucin de la vctima en su puesto de trabajo, recibe la
denominacin tcnica de bossing.
En la tercera sentencia, donde la Corte di Cassazione establece la inexistencia de una hiptesis de
agravio en el centro de trabajo (acoso sexual), y por tratarse de una sentencia del ltimo grado
jerrquico, la mxima no puede ser otra que, sencillamente:
Est exenta de vicios lgicos y est sustentada por una fundamentacin congruente y
coherente, la decisin de los jueces de grado inferior sobre cuya base, acusaciones no probadas
de mobbing justifican la conminacin de un despido por justa causa, a consecuencia de la violacin
de la relacin de confianza (entre el empleador y la trabajadora).
Monateri, Bona y Oliva aclaran que el alcance de este fallo no debe ser malentendido: en efect,
se debe tener en cuenta, sobre todo, el hecho de que la Corte di Cassazione y los jueces de las instancias
inferiores han sido influenciados, no slo por la falta de cumplimiento de la carga probatoria, por parte
de la recurrente, sino tambin por el comportamiento de esta ltima, que, antes de su despido, haba
vertido sus acusaciones contra la empresa a un medio de prensa, firmadas, as mismo, por su marido38.
En el ltimo caso, la mxima que los autores deducen es la siguiente:
Constituye causa de imputacin de la separacin al marido el comportamiento que este
ltimo asuma en pblico, en el mbito del ncleo parental y amical, actitudes de mobbing,
injuriosas y denigratorias contra la mujer, al invitarla reiteradamente a irse de la casa, y
ofendindola en el plano esttico, apostrofndola como mujer nada ideal, acusndola
injustamente de tener un amante y hacindola seguir por un conocido comn, desvalorndola
como mujer y como madre, negndole todo sostn a la proyectada maternidad, por l
considerada como un evento desafortunado, y negndole tambin toda cooperacin en el
desarrollo de las labores domsticas, por l consideradas degradantes, y por lo mismo, asignadas
slo a la mujer, aun cuando sta, profesora, estuviera ya comprometida, no distintamente de su
marido, a delicadas prestaciones profesionales.
Si se tiene en cuenta la extensin de las sentencias massimate por Monateri, Bona y Oliva, es
ms fcil darse cuenta de la importancia de la labor que ellos han realizado, porque en pocas lneas
llegan a rendir cuenta, cabalmente, del sentido y fundamentos del fallo que se proyectarn hacia el
futuro.
Y siendo los tres autores citados defensores de la categora del dao existencial, no ser de
extraar que prosigan su tarea cuando la asociacin entre la hiptesis del mobbing y aquella figura se har
realidad.
8.
COLOFN: PROYECCIONES SOBRE LO QUE DEBERA SER.
Para concluir, expondr algunas proyecciones (imprescindibles en todo estudio que tenga como
punto de referencia la experiencia de un ordenamiento jurdico forneo) sobre las posibilidades de
aplicacin que los temas tratados en estas pginas podran tener en el medio peruano.
a)
Comenzar con lo ms sencillo. En el contexto actual son resarcibles los daos por
mobbing en el Per?
La respuesta es afirmativa. Si se trata de eventos lesivos que tienen consecuencias
perniciosas en la integridad psicofsica de la persona, no cabe dudar que el mecanismo de
la responsabilidad puede entrar en accin.
Nuestra Constitucin reconoce, por otro lado, el derecho de toda persona a la vida, a la
identidad, a la integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar
(artculo 2, inciso 1).
En la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. S. N. 003-97-TR) se reconocen
como actos de hostilidad equiparables al despido la falta de pago de la remuneracin en la
oportunidad correspondiente, la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la
categora; el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en que habitualmente presta
sus servicios; inobservancia de medidas de higiene y seguridad que puedan afectar o poner
en riesgo al trabajador; el acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio
del trabajador o de su familia; los actos de discriminacin por razn de sexo, raza,
religin, opinin o idioma; y los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos
aquellos que constituyan actos que afecten la dignidad del trabajador (artculo 30). El
trabajador vctima de estas conductas puede accionar para que cese la hostilidad o para dar
por terminado el vnculo laboral (artculo 35).
38
MONATERI, BONA y OLIVA, Mobbing. Vessazioni sul lavoro, cit., p. 228.
Como es claro, la proteccin jurdica del derecho a la integridad, as como del derecho a
no ser psicolgicamente acosado en el centro de trabajo no se limita a la normativa
especfica del sector (que contempla una multa para el empleador, y una indemnizacin,
que es, en realidad, una pena privada), sino que puede, y debe, plantearse desde la
perspectiva de la responsabilidad civil.
Otrora, peculiaridades como la circunstancia de que los daos se producen en el marco de
una relacin contractual (de trabajo) daban pie a polmicas sobre las reglas aplicables al
supuesto (las reglas de incumplimiento de obligaciones o las reglas de la responsabilidad
extracontractual).
Tales debates carecen de sentido en este punto, porque es claro que las hostilidades y las
prcticas de mobbing ejercidas por el agresor (cuando se trata del mismo empleador) no
tienen nada que ver con el cumplimiento de las obligaciones, ni con el llamado
programa que es caracterstico de este tipo de relaciones jurdicas, nacidas de negocio
jurdico. Aqu entra a tallar, pura y simplemente, nuestra clusula normativa general de la
primera parte del artculo 1969 del Cdigo Civil, donde se establece: Aquel que por dolo
o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo.
Tngase presente, as mismo, que estamos ante un supuesto de dao a un derecho de la
personalidad. Nuestro Cdigo Civil, como es bien sabido, incluye, adems de la figura
clsica del dao moral (artculo 1984: El dao moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia, y, en materia de
inejecucin de obligaciones, artculo 1322: El dao moral, cuando l se hubiera irrogado,
tambin es susceptible de resarcimiento), la an oscura figura del dao a la persona
(artculo 1985: La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin
u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao
moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao
producido).
Reenviando, al respecto, a otro de mis trabajos, donde he analizado ms exhaustivamente
todas las figuras mencionadas39, nuestro sistema contempla, pues, tres tipos de dao: el
dao en sentido general (referido en el artculo 1969), el dao moral y el dao a la
persona.
Aqu es inoportuno relatar los vaivenes que dieron lugar a semejante caos terminolgico.
Atenindonos, sin embargo, al esquema de raz francesa para bien o para mal, asumido
por nuestro legislador, parecera ser que el dao se subdivide en material (artculo
1969) y moral (artculo 1984).
Segn esta lnea de pensamiento, decimonnica, el dao material es el dao a los bienes
que conforman el patrimonio del individuo, mientras que el dao moral es el
sufrimiento anmico.
Las doctrinas alemana e italiana como ya he referido prefieren la biparticin
patrimonial/no patrimonial, que tambin ha sido motivo de dolores de cabeza.
En ordenamientos vecinos, como el argentino, se han combinado todas estas
clasificaciones, y cada autor entiende lo que mejor le parece sobre el punto, sin demostrar
la menor preocupacin de reconocerse en su propio Cdigo Civil, que de acuerdo con las
normas redactadas por Vlez Sarsfield, algunas de las cuales fueron modificadas con la
39
peruana de jurisprudencia, ao 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. I y s., especialmente, p. 30 y s. Dicho trabajo, as como
otros, posteriores, dedicados a la demostracin de la inutilidad del dao a la persona en el Cdigo Civil peruano,
forma parte de la presente compilacin. Vase retro, parte tercera, captulos II, III y IV.
reforma de la Ley 17.1711 de 1968, admite nicamente la biparticin entre dao material y
dao moral.
Pues bien, y como quiera que sea, las posibilidades son dos: o considerar el dao a la
persona como tertium genus, o bien asimilarlo, para efectos de su regulacin, al dao
material (o patrimonial, si se prefiere el plano puramente especulativo, no ceido a la
normativa, y con la condicin de tener claro qu es lo que se entiende por el concepto de
dao patrimonial). La opcin lgica, a la vista de las normas vigentes, es la primera, pero
la segunda alternativa no es desatendible a priori, porque, como tiene escrito Salvatore
Patti, el patrimonio no se limita a la llamada riqueza personal, sino que comprende el
patrimonio fsico, la suma de las capacidades fsicas de una persona40.
En el fondo, creo que la discusin acerca de lo que es el dao a la persona es de una
importancia inferior, puramente didasclica, en comparacin con la de establecer cmo es
que debe ser resarcido dicho dao, y en funcin de cul norma se vuelve legtimo dicho
resarcimiento.
b)
Del todo inadmisible, por otro lado, es la alusin a la normativa sobre los accidentes de
trabajo.
En el Per, esta es una materia en la que no est dems repasar la vieja Ley N. 1378, de
1911, que se remonta al primer gobierno de Augusto B. Legua. Se trata, en otras palabras,
de una norma emitida durante la vigencia del Cdigo Civil de 1852, y antes, inclusive, de la
promulgacin del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, y que porta, adems, la firma
de Antero Aspllaga, como presidente del Senado.
En el primer artculo de tal dispositivo se lee que el empleador es responsable por los
accidentes que ocurran a sus obreros y empleados en el hecho del trabajo o con ocasin
directa de l.
Insisto en que me resulta inconcebible entender como accidente (suceso eventual que
altera el orden regular de las cosas, o suceso eventual o accin de que involuntariamente
resulta dao para las personas o las cosas, segn la 22. ed. del diccionario de la RAE)
una prctica de hostigamiento atribuible a un mobber, en la cual, como se ha tenido
oportunidad de apreciar en los casos citados, la peculiaridad est dada por la
premeditacin y la secuela de los sucesos, cuando no por la bsqueda plenamente
consciente de objetivos condenables, como la degradacin del trabajador o el forzar a ste
a renunciar.
Actualmente, un sector de la prensa peruana ha comenzado a exaltar la cercana
aprobacin de la Ley que previene y sanciona el hostigamiento sexual en el empleo. Se trata del
Proyecto N. 0306641, debido a la iniciativa de una congresista del oficialismo que
pretende, por va de la intervencin legal, corregir dicha distorsin, estableciendo
40
41
PATTI, Salvatore, voz Danno patrimoniale, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Utet, Turn, 1989, p.
92.
La edicin on-line del diario El Comercio, del 4 de junio del 2002, rinde cuenta de dicho proyecto con estas palabras:
El acoso sexual est con los das contados en las empresas pblicas y privadas. Segn el dictamen de la Ley de
prevencin y erradicacin del hostigamiento sexual en el empleo y en otros mbitos, aprobado por la Comisin de la Mujer del
Congreso, esta falta tiene como sancin mxima la destitucin del acosador de su cargo. Adems, se garantiza que las
vctimas puedan acudir al poder judicial para reclamar el pago indemnizatorio. El dictamen establece que el acoso
sexual tiene categora de falta grave.
El proyecto, precedido de una Exposicin de motivos, llena de lugares comunes y totalmente privada de originalidad,
puede consultarse en el web-site del Congreso: http://www.congreso.gob.pe.
Adenda de junio del 2004.- Hoy existe la Ley N. 27942, Ley de prevencin y sancin del hostigamiento sexual, promulgada el 5
de febrero del 2003, y publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 27 de febrero del 2003, que es el resultado de las
iniativas 00510, 01149, 03959, 04139, adems del 03066, aqu citado. Vase infra, Apndices, III, 9.
medidas de prevencin, reglas de procedimiento, determinacin de responsabilidades,

definir supuestos hipotticos en la norma y fijar sanciones, a efectos de que no se
trasladen los costos a la vctima y a su vez, se respete la dignidad del trabajador, el derecho
de ste, independientemente de ser varn o mujer, a su libertad sexual y principalmente
que exista un ambiente con garantas mnimas de paz y armona laboral.
En el artculo 9 del proyecto citado se dice: El empleador que no adopte las medidas
destinadas a restituir al hostigado los derechos o beneficios que le hubieren sido
conculcados, o no disponga las medidas necesarias para evitar nuevos actos de
hostigamiento en perjuicio del hostigado, es solidariamente responsable en la
indemnizacin por los actos de hostigamiento sexual que realice su personal. Y en el
artculo 23, 1er. prrafo, se seala que si el hostigado opta por la resolucin del contrato
de trabajo [...] o cuando el hostigador es el empleador, personal de direccin o de
confianza, titular, asociado, director, accionista o socio de la empresa, tiene derecho a
solicitar al Juez de Trabajo una indemnizacin por hostigamiento sexual que puede ser de
seis a doce remuneraciones del hostigado, sin perjuicio de los beneficios sociales, y de las
indemnizaciones que le corresponden conforme a ley.
Es claro que las molestias sexuales constituyen una especie de mobbing.
No es casual, en efecto, que en todas las sentencias italianas precedentemente analizadas
la tercera, especialmente las vctimas hayan sido mujeres.
Es lamentable, sin embargo, que la congresista autora de la propuesta, as como sus
seguidores, pretendan hacer de la lucha contra esta forma de acoso una cuestin privativa
del gnero femenino.
Hay que luchar contra la discriminacin, pero sin discriminar.
De nada vale que se declare ante la prensa que la proteccin ser la misma, para hombres
y mujeres, sin distincin, pues dos de las tres causas que se citan en la exposicin de este
nada original, y mal escrito, proyecto de ley, estn ligadas con ideas como sta: la
participacin de la mujer en el mercado laboral, en las ltimas dos dcadas, ha significado
un notable incremento del nmero de trabajadores en legtima y franca competencia con
el sexo opuesto; o inspiradas en la consagracin internacional de los derechos humanos,
fundamentalmente en cuanto a la igualdad del varn y la mujer, la no discriminacin por
razn de sexo en el acceso al empleo, as como el crecimiento y multiplicacin de los
movimientos feministas en el mundo.
Con proyectos semejantes, slo se presta atencin (porque slo en la mente y en el
discurso de un poltico se puede predecir que se resolvern todos los problemas) a un
parte de la gran temtica del mobbing.
En Argentina, por ejemplo, ha sido tambin por iniciativa de una congresista que se ha
tratado la problemtica, pero con un sentido y conocimiento de las cosas mucho ms
amplio y adecuado.
El resultado es el Proyecto de Ley N. 98/01 sobre violencia laboral42. En el artculo 2
del mismo se define la violencia laboral como toda accin que manifieste abuso de
42
Tambin es posible consultarlo en la Internet: http://www.mobbing.nu/violproy.htm.

El proyecto es del 2001, pero en el ordenamiento argentino hay refernecias jurisprudenciales anteriores.
En efecto, en la sentencia relativa al expediente N. 13.900/96, los jueces platenses hacen suya la definicin de MarieFrance YRIGOYEN, una de las expertas internacinonales de la materia:
El acoso moral en el trabajo consiste en cualquier manifestacin de una conducta abusiva y, especialmente, los
comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la
poder, ejercida en el mbito laboral, por el empleador, por personal jerrquico o un

tercero vinculado directa o indirectamente a l, sobre el/la trabajador/a, que atente contra
su dignidad, integridad fsica, sexual, psicolgica y/o social mediante amenaza,
intimidacin, iniquidad salarial, acoso, maltrato fsico y/o psicolgico social u ofensa
ejercida sobre un/a trabajador/a. En el artculo 3 se lee: Se entiende por maltrato
psquico y social contra el trabajador a la hostilidad continua y repetida en forma de
insulto, hostigamiento psicolgico, desprecio y crtica.
El elenco de conductas citadas en esta ltima disposicin es atinado: constante bloqueo
de sus iniciativas [del trabajador] de interaccin generando aislamiento del mismo;
cambiarlo de oficina, lugar habitual del trabajo con nimo de separarlo de sus compaeros
o colaboradores ms cercanos; prohibir a los empleados que hablen con l; obligarlo a
ejecutar tareas denigrantes para la dignidad humana; juzgar de manera ofensiva su
desempeo en la organizacin; asignar misiones sin sentido, innecesarias, con la intencin
de humillar; encargar trabajo imposible de realizar; obstaculizar y/o imposibilitar la
ejecucin de una actividad, u ocultar las herramientas necesarias para concretar una tarea
atinente a su puesto; promover el hostigamiento psicolgico a manera de complot sobre
un subordinado; amenazas repetidas de despido infundadas.
En el artculo 5, a su vez, se define el acoso como la accin persistente y reiterada de
incomodar con palabras o gestos, en razn de su sexo, edad, nacionalidad u origen tnico,
color, religin, estado civil, capacidades diferentes, conformacin fsica, preferencias
artsticas, culturales, deportivas o situacin familiar, bromas o insultos.
En el artculo 9 se establece que el empleador est obligado a dar fin a la accin violenta
y a reparar el dao laboral, moral y material causado a la vctima. En igual forma cuando
dicha violencia es ejercida por terceros bajo su responsabilidad [...].
En el artculo 12, en fin, se seala que el empleador ser solidariamente responsable de la
indemnizacin que corresponda abonar a su dependiente cuando el acto de violencia
laboral se hubiere ejercido con su conocimiento y no hubiere arbitrado las medidas
pertinentes para hacer cesar esa conducta.
Tambin en Estados Unidos y Barca no deja de sealarlo, en su resea se ha
reconocido que es difcil resolver los casos de mobbing, pero al mismo tiempo, que se
puede hacer mucho para prevenirlo, mediante la imposicin de reglas de organizacin y de
comportamiento a las empresas. Y el primer remedio propuesto consiste, ni ms ni
menos, en explicar a cada trabajador en qu cosa consiste el mobbing, y cmo es que este
debe ser enfrentado43.
43
integridad psquica o fsica de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo, o degradar el clima de
trabajo.
Y aaden: Los empleadores acosan a los trabajadores de varias maneras, entre ellas, derivarles ms tareas que las
comprometidas en la relacin, dirigirse a ellos con palabras duras que los atemorizan, mantener deprimidos los
salarios, argumentando que la situacin econmica es difcil, disciplinarlos con la posibilidad cierta del desempleo,
utilizar frases hirientes. Algunos trabajadores acosados suelen estresarse hasta el punto que pierten la vida al cruzar la
calle, mientras el acosador, como si nada tuviese que reprocharse, no slo estuvo presente en el entierro sino adems busca nuevas vctimas,
tal cual un vampiro que no se sacia con la primera sangre ajena (las cursivas son aadidas).
Sin comentarios, aunque espresiones como estas ltimas son tpicas en las sentencias argentinas.
El fallo citado puede leerse en http://www.mobbing.nu/sent-ar-fascemirtaviviana21092000.htm.
BARCA, op. cit., p. 574. El segundo remedio es la propuesta de creacin de centros de conciliacin al interior de las
empresas, en lo cuales se puedan exponer los distintos casos. El tercer remedio consiste en dotar a los entes de
produccin de un personal asumido establemente y nicamente para resolver controversias surgidas por causa de
mobbing (del mismo modo en que se asumen los servicios de abogados o mdicos, por ejemplo).
c)
Nino Recupero efecta la siguiente reflexin:

En la era tecnolgica, gracias a la comunicacin global, a la informatizacin, a la
digitalizacin, a la llamada new economy, el trabajo se ha transformado profundamente. Los
profetas del fin del trabajo de Andr Gorz a Jeremy Rifkin nos describen
(positivamente o negativamente, segn el caso) un futuro en el cual el viejo conflicto entre
capitalistas y operarios ha cedido el paso, definitivamente, al conflicto entre quien tiene la
tecnologa y quien est privado de ella. Todo juicio que se d al respecto, todo aquello que
podamos proponer como objetivo en mayor o menor medida utpico, no har que
volvamos hacia atrs: el mundo que se abre debe saldar cuentas con la realidad. Por ello, la
cuestin del mobbing se presenta, con gran vigor, como un de los problemas de los nuevos
tiempos. El principio de fondo a considerar es que el trabajador que labora mejor es aquel
que se encuentra bien integrado en el ambiente, personalmente comprometido con los
objetivos, responsabilizado dentro de su propia creatividad. Las situaciones de mobbing o
de bossing, naturalmente, pueden asegurar beneficios inmediatos y momentneos, pero van
en la direccin contraria: crean un ambiente de conflicto, de hostilidad, y no de
competicin; un ambiente de subordinacin y no de responsabilidad; agotan en breve
tiempo la fuerza laboral, e imponen a la colectividad una carga adicional. Las instituciones,
en consecuencia, deben orientar esos progresos en sentido positivo, si pretenden cumplir
sus tareas y encontrar soluciones concretas44.
No menos desafiantemente, Monateri expresa que combatir el mobbing es el imperativo de
toda organizacin inteligente. Y viceversa, la peace of mind es, hoy por hoy, condicin
constitutiva de la eficiencia45.
d)
Cmo, una vez ms, y por ltimo, leer una sentencia?

Aunque es obvio que la respuesta a esta pregunta depende del lector de la sentencia, he
sido claro al limitar el mbito de mi investigacin a la lectura de carcter tcnico que debe
realizar aquel que decida deducir una mxima de la decisin judicial.
Ya he destacado la importancia de esta tarea, para efectos del descubrimiento de la jurisprudencia, y

para concluir no har ms que proponer tres reglas generales.
1.-
La lectura de una sentencia, como toda otra lectura, admite la discriminacin: hay
sentencias que deben ser ledas, y otras que pueden no ser ledas.
Conformemente, si en nuestro papel de abogados ocurriera que no contamos sino
con sentencias en las cuales se alude slo nominalmente a problemas o temas
vinculados con el asunto que nos ocupe, lo mejor ser prescindir de ellas, y buscar
en las normas y en la doctrina el sustento para nuestros argumentos.
2.-
Si uno se propone deducir la mxima jurisprudencial establecida en una sentencia,

hay que preferir la brevedad, pero sin perder de vista la cuestin precisa a la cual el
juez estaba llamado a pronunciarse.
La deduccin de la mxima es el momento ms delicado de la actividad del
anotador, comentarista, editor o compilador de sentencias. Una mxima que no
corresponda a la sustancia de la decisin judicial condiciona negativamente la
44
45
Es obvio que el tercer remedio resulta inconcebible en una realidad como la peruana, pero no puede decirse lo mismo
del segundo, con el gran impulso y desarrollo que vien teniendo la conciliacin como mecanismo de resolucin de
conflictos en los ltimos tiempos.
RECUPERO, Il mobbing in Italia, oggi, en CARRETTIN y RECUPERO, op. cit., p. 43-44.
MONATERI, Il costo sociale del mobbing, cit., p. 1.
investigacin de la jurisprudencia y de la doctrina, y especialmente, la consideracin

de la conformidad o disconformidad de los precedentes46.
3.-
Leamos la sentencia, ante todo, como un texto que se proyectar en el tiempo, y

cuyo contenido aspira, legtimamente, a la permanencia que es propia de las
normas.
Cmo leer una sentencia. A propsito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daos por violencia
psicolgica en el centro de trabajo (mobbing), escrito en Gnova en septiembre del 2002, fue originalmente
publicado en Proceso & Justicia, n. 3, p. 167-185.
El Proyecto de Ley al que hago mencin en el texto (N. 03066), agrupado con iniciativas de
otros parlamentarios (00510, 01149, 03959 y 04139) ha devenido norma de nuestro ordenamiento
jurdico: Ley N. 27492, Ley de prevencin y sancin del hostigamiento sexual, promulgada el 5 de febrero del
2003 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 de febrero del 2003.
De inters particular es el artculo 4 de la Ley:
El hostigamiento sexual tpico o chantaje sexual consiste en la conducta
fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada,
realizada por una o ms personas que se aprovechan de una posicin de
autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin ventajosa, en contra de otra u
otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su
dignidad as como su derechos fundamentales, que debe leerse junto con el
artculo 5, De los elementos constitutivos del hostigamiento sexual, donde el concepto,
para ser funcional, es irrazonablemente restringido, pues es necesaria la
concurrencia de alguno de los siguientes supuestos: (a) el sometimiento a
los actos de hostigamiento sexual es condicin a travs de la cual la vctima
accede, mantiene o modifica su situacin laboral, educativa, policial, militar,
contractual o de otra ndole; o (b) el rechazo a los actos de hostigamiento
sexual genera que se tomen decisiones que conlleven a afectar a la vctima en
cuanto a su situacin laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra
ndole de la vctima (sic).
Un tpico caso de violencia psicolgica es descrito en el artculo 6, subtitulado De las
manifestaciones del hostigamiento sexual: (c) uso de trminos de naturaleza o connotacin sexual (escritos o
verbales) insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables,
hostiles, humillantes u ofensivos para la vctima.
En lo relativo a la responsabilidad civil, a parte de establecerse que los empleadores estn
obligados a reparar los perjuicios laborales ocasionados al hostigado y adoptar las medidas necesarias
para que cesen las represalias ejercidas por el hostigador (artculo 7, b), no existe ms que una alusin a
la pena privada que procede, segn nuestra legislacin laboral, en caso de que el trabajador hostigado se
d por despedido.
46
He tomado estas frases de las Instrucciones para la preparacin de las sentencias destinadas a la publicacin, de una de las ms
importantes revistas europeas (con ms de cien aos de publicacin ininterrumpida). Me refiero a la Giurisprudenza
italiana. Dichas Instrucciones fueron elaboradas por Giovanna VISINTINI durante el decenio 1960-1970, cuando la
direccin acadmica de la revista citada estaba en manos de los ilustres profesores Walter BIGIAVI y Pietro RESCIGNO,
y ahora integran, como apndice, el volumen Metodologia nello studio della giurisprudenza civile e commerciale, cit., p. 427 y s.
En efecto, en el primer prrafo del artculo 8 de la Ley, subtitulado De las sanciones del hostigamiento
sexual tpico, se seala: si el hostigador es el empleador, personal de direccin, personal de confianza,
titular, asociado, director o accionista, el hostigado puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o
el pago de la indemnizacin, dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al artculo 35 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N. 003-97-TR.
*
La Corte Costituzionale italiana, en la sentencia n. 359, del 19 de diciembre de 2003, defini el

mobbing como aquel complejo fenmeno consistente en una serie de actos o comportamientos
vejatorios, prolongados en el tiempo, realizados frente a un trabajador por parte de los componentes
del grupo de trabajo en el cual est inserto o por parte de su superior, y caracterizados por un propsito
de persecucin y marginacin que apunta al objetivo primario de excluir a la vctima del grupo47.
En la bibliografa extranjera publicada en el Per puede destacarse el trabajo de difusin de los
espaoles GORELLI HERNNDEZ, Juan y Toms GMEZ ALVAREZ, Configuracin jurdica del
mobbing, en Derecho y Sociedad, ao XIV, n. 20, 2003, p. 58 y sgtes.
*
La bibliografa nacional se ha enriquecido con la publicacin de la monografa del profesor

Carlos Blancas Bustamante...
47
Esta referencia jurisprudencial es brindada por CORSALINI, Guglielmo, LInail e la tutela previdenziale del danno da
mobbing, en Danno e responsabilit, 2006, n. 11, p. 1154.
CAPTULO IV
INCAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO
E INDEMNIZACIN EQUITATIVA
APUNTES SOBRE EL ARTCULO 1977
DEL CDIGO CIVIL PERUANO
CONTENIDO: 1. Propsito y orden de la exposicin.- 2. Planteamiento del
problema. Antecedentes del artculo 1977. Retrospectiva del artculo 2047,
2. prrafo, del Cdigo Civil italiano. El legado germnico y las races
iusnaturalistas de la equidad aplicada en los casos de daos cometidos por
incapaces naturales. Referencias sobre el derecho romano.- 3. Explicacin de
la llamada responsabilidad del incapaz de discernimiento. Su pretendida
naturaleza objetiva. Argumentos para su calificacin como figura de
responsabilidad por culpa: de la culpa subjetiva a la culpa objetiva.
Posicin personal: razones para excluir el supuesto del mbito de la
responsabilidad civil.- 4. El papel de la equidad en la responsabilidad del
incapaz de discernimiento. Negacin de su valor como principio de
responsabilidad civil y como criterio de imputacin (de consecuencias
jurdicas). El aspecto equitativo de la indemnizacin judicialmente
determinada. 5. Cuestiones prcticas. El carcter subsidiario de la
indemnizacin y su liquidacin equitativa en la experiencia jurisprudencial
italiana. Otros aspectos aplicativos importantes. 6. Consideraciones finales.
Poltica del derecho y tendencias actuales de la doctrina hacia el
reconocimiento de la plena responsabilidad civil de los incapaces de
discernimiento.
1.
PROPSITO Y ORDEN DE LA EXPOSICIN.
No poda pasar inadvertida para nuestra mejor doctrina la creciente circulacin de membretes
que se asocian, sin ninguna reflexin de por medio, con artculos del Cdigo Civil y que van poco a
poco adhirindose a las mentes y creando un andamio interpretativo que orienta al legislador y al juez
por una direccin equivocada1.
Acerca del artculo 1977 de nuestro Cdigo Civil circulan, por ejemplo, dos lugares comunes, a
saber, que se tratara de un supuesto de responsabilidad civil objetiva, y que el criterio de imputacin
all plasmado es la equidad.
Este es slo uno de los tantos errores a los que conduce, irremediablemente, el superficial
discurso en torno de los factores de imputabilidad o factores de atribucin, de cuo argentino.
Sera difcil encontrar una sntesis ms perfecta de tan desaconsejable perspectiva que la
registrada en una obra cuya primera edicin se remonta a 1972, y que reproduzco a continuacin:
Cindonos ahora a nuestro rgimen legal despus de la reforma introducida al Cdigo Civil
en 1968 por la ley 17.711, podemos considerar que existen dos factores de imputabilidad
subjetiva: el dolo y la culpa; y cinco factores objetivos de atribucin legal de responsabilidad: el
riesgo, la garanta, la equidad, el abuso del derecho y el exceso de la normal tolerancia 2(!).
Fuera de su absoluta carencia de valor sistemtico y del sustancial error de perspectiva que la
informa, creo que para desatender la prdica anterior no se necesita ms que leer bien lo que su autor
ha escrito.
En nuestro pas, se habla de principios de responsabilidad3.
Fuera de su acogida implcita como criterios de imputacin, es eso, principios de
responsabilidad, Haftungsprinzipien como los sistematiza un autor austriaco4, lo que son, en ltimo
anlisis, la culpa (que, intil es sealarlo, abarca al dolo), el riesgo, la exposicin al peligro5, etc.
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, El Cdigo Civil de 1984: Vejez prematura o declaracin de vejez? Reflexiones a propsito
del papel del contrato en la construccin de un orden social libre, en Thmis-Revista de derecho, 2. poca, n. 49, Lima, 2004,
p. 31.
Esta preocupante constatacin del profesor DE TRAZEGNIES, quien seala el certero ejemplo de la equvoca asociacin
del artculo 1355 del Cdigo Civil con el llamado dirigismo contractual, comprende, cmo no, los membretes
mecnicamente adosados a las disposiciones en materia de responsabilidad extracontractual: art. 1969 =
responsabilidad subjetiva, art. 1970 = responsabilidad objetiva, art. 1972 = ruptura del nexo causal, etc., adems,
como se ver, del aqu estudiado.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teora general de la responsabilidad civil, 8. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 318
Este es el esquema que adopta, entre nosotros, ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 2. ed.,
Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 106 y ss., especialmente, en relacin con la equidad, p. 128 y ss.
El nexo entre la indemnizacin equitativa y la responsabilidad objetiva es, sin embargo, de ms antigua data. Ya
durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, Manuel Augusto OLAECHEA, El problema de la responsabilidad
extracontractual en el nuevo Cdigo Civil, en Revista de jurisprudencia peruana. Doctrina Legislacin Jurisprudencia,
n. 8, julio de 1944, p. XIV, anotaba tampoco la responsabilidad se deriva, en toda circunstancia, de la capacidad
jurdica o moral del agente del dao. Hay en ciertas situaciones un elemento preponderante de riesgo que tiende a
objetivar la responsabilidad. Se observa este elemento en las reglas que imponen, aun tratndose de incapaces que han
procedido sin conciencia de sus actos, o de algunos que por razn de edad o de contrato, estn bajo la dependencia de de
otras persona. Estas causas miran a un inters social y estn inspirados por una profunda exigencia de equidad (las
En el mismo sentido, pero respecto del Cdigo Civil de 1984, opinaba LEN BARANDIARN, Jos, Comentario sub art.
1977, en COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIN DEL CDIGO CIVIL DE 1936, Cdigo Civil, VI; Exposicin
de motivos y comentarios, compilacin al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Editores, Lima, 1985, p. 804: esta
reparacin que pone el artculo 1977 [] es slo una que se puede considerar existente por excepcin, por aplicacin
de una responsabilidad objetiva (las cursivas son aadidas).
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, t. I, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica
del Per, Lima, 1988, p. 129 y s.
BARTA, Heinz, Zivilrecht Grundriss und Einfhrung in das Rechtsdenken, parte I, Universitt Innsbruck, Viena, 2004, p.
634 y s.
Digresiones a un lado, mi propsito en los apuntes siguientes es exponer las razones por las
cuales todas las blandas convicciones que se han formado y divulgado en torno del artculo 1977 del
Cdigo Civil peruano carecen de fundamento.
Mi tesis, en breve, es que lo decidido por nuestro legislador no es ms que la remisin al juez de
la imposicin de una obligacin pecuniaria y subsidiaria a quien no puede ser considerado civilmente
responsable. Dicha obligacin debe calificarse como indemnizacin y no como resarcimiento,
porque este trmino slo sera adecuado si se tratara de una verdadera figura de responsabilidad civil. El
monto de tal prestacin indemnizatoria se determina atendiendo a la situacin econmica de ambas
partes, y su cuantificacin tiene que efectuarse con arreglo a la equidad, la cual opera, entonces, como
criterio de liquidacin de la suma a abonar, mas no de imputacin.
Recurrir, para mi labor, a las bases histricas de la norma. Una vez reveladas, existirn
elementos para poner en cuestin la opinin corriente desde un punto de vista terico y, en definitiva,
prctico. En el ltimo acpite, desde una ptica netamente comparatstica, sealar algunas de las reas
en que la norma ha tenido aplicacin en el ordenamiento jurdico italiano, donde ella tambin ha sido
prevista.
2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. ANTECEDENTES DEL ARTCULO 1977.

RETROSPECTIVA DEL ARTCULO 2047, 2. PRRAFO DEL CDIGO CIVIL ITALIANO. EL
LEGADO GERMNICO Y LAS RACES IUSNATURALISTAS DE LA EQUIDAD APLICADA EN LOS
CASOS DE DAOS COMETIDOS POR INCAPACES NATURALES. REFERENCIAS SOBRE EL
DERECHO ROMANO.
La doctrina ensea que la incapacidad natural, tambin llamada incapacidad de entender y de

querer o, entre nosotros, incapacidad de discernimiento, puede incidir de dos formas en la actividad
jurdica de los sujetos: en los actos lcitos afecta la estructura misma del acto, su integridad o su validez;
en los actos ilcitos, en cambio, el hecho que produce las consecuencias jurdicas, es decir, el dao que
se enlaza con una conducta humana, existe de todos modos. En el segundo caso, la falta de
discernimiento entra en escena, nicamente, en lo que atae a la responsabilidad6.
Se aclara, as mismo, que la incapacidad legal o de ejercicio slo tiene verdadera relevancia
en el mbito de lo lcito7. En cambio, para la imputacin de la responsabilidad aquiliana lo que se debe
verificar, ante todo, es si el incapaz ha obrado o no con discernimiento.
Lo decisivo para la responsabilidad civil, entonces, es menos la capacidad, formalmente
considerada, que el discernimiento8, es decir, aquel mnimo de aptitud psquica para conducirse y
5
Los civilistas alemanes que nos son ms familiares hablan, precisamente, de Verschuldensgrundsatz o Verschuldensprinzip
(principio de la culpa) y de Gefhrdungsgrundsatz (principio del peligro): ENNECCERUS, Lugwig y Heinrich
LEHMANN, Schuldrecht, 15. ed., en ENNECCERUS, Lugwig; KIPP, Theodor; y Martin WOLFF, Lehrbuch des brgerlichen
Rechts, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1958, 229, p. 920 y s.
STOLL, Hans, Consequences of Liability: Remedies, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, cap. 8, J. C. B.
Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, Mouton, La Haya-Pars, y Oceana Publications Inc., Nueva York, 1972, emplea la
expresin principle of equitable liability.
PIETROBON, Vittorino, voz Incapacit naturale, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XVI, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1989, p. 5 (de la separata).
CARIOTA FERRARA, Luigi, Incapacit e atto illecito (1933), ahora en ID., Scritti minori, ESI, Npoles, 1986, p. 586 y s.,
quien explica (ivi, p. 586, nota 41) que las distintas especies de incapacidad son excepciones sealadas por la ley
respecto de la capacidad normal, de modo que no pueden valer ms all de las relaciones jurdicas para las cuales han
sido creadas, y es claro que la incapacidad de ejercicio es prevista pensando en el testamento y en los contratos.
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 439: no es la capacidad lo que determina la
responsabilidad, sino el discernimiento.
Ya CORNEJO, Angel Gustavo, Cdigo Civil Exposicin sistemtica y comentario, t. I, Ttulo preliminar Derecho de las personas
Actos jurdicos, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1937, p. 376, comentaba, en relacin con el artculo 1140 del Cdigo
valorar las consecuencias del propio obrar, que parece ser indispensable para que, segn los criterios de
juicio brindados por el sentido comn, el hecho daoso, que se toma concretamente en consideracin,
pueda calificarse como expresin de la libre decisin y accin de aquel que lo ha llevado a cabo
materialmente9.
Entre las razones que se aducen para justificar esta opinin, cuando se trata, por ejemplo, de
menores de edad, est la premisa de que el sentido de los negocios se adquiere mucho ms tarde que
el patrimonio de experiencia y de conocimiento sobre lo que es lcito o ilcito10.
Todo ello tiene reflejo en el plano legislativo.
La mxima es que los contratos celebrados por personas sujetas a incapacidad relativa son
vlidos, pero anulables (art. 221, n. 1 del Cdigo Civil). El discernimiento slo entra a tallar, en materia
contractual, cuando hay que dirimir la validez de los negocios realizados por los incapaces absolutos. Y
la solucin, entre nosotros, es que stos pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida diaria, justamente, si no estn privados de discernimiento (art. 1358); en todos los
dems casos, el negocio jurdico ser nulo (art. 219, n. 1).
En el mbito de la responsabilidad extracontractual, lo prescrito es que no hay responsabilidad
por el dao causado causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso
responde su representante legal (art. 1976).
Cuando del examen causalstico resulta que el evento generador del dao tiene como autor a un
incapaz, lo que subsigue, entonces, es verificar si el agente ha obrado con discernimiento.
El propio sentido comn rechaza la idea de que se someta a consecuencias jurdicas
desfavorables a quien no ha estado en posibilidad de comprender el significado de su
comportamiento11.
Adems, si la institucin jurdica de la responsabilidad civil, como unnimemente se admite,
cumple mltiples funciones, entre ellas la de prevencin, es claro que nada se conseguira
responsabilizando a quien no tiene la posibilidad de comprender lo que el ordenamiento impone, ni de
obrar, en trminos generales, de una manera tal que evite que los dems resulten perjudicados12.
10
11
12
Civil de 1936: el menor de edad puede, s, obrar con discernimiento en ciertos casos (despus de los 7 a 10 aos), y
no repugna al buen sentido que bajo esa condicin quede obligado a la indemnizacin del dao originado por hecho
propio. Su incapacidad penal, que lo hace inimputable, no obsta a la responsabilidad civil, que opera slo en el campo
patrimonial. Sobre este antecedente del actual artculo 1977 del Cdigo Civil de 1984, vase infra, nota (18bis).
SCOGNAMIGLIO, Renato, Responsabilit civile (1968), ahora en ID, Scritti giuridici, vol. I, Scritti di diritto civile, Cedam,
Padua, 1996, p. 335.
BARBERO, Domenico, Criterio di nascita e criteri di propagazione della responsabilit per fatto illecito, en Rivista di diritto
civile, ao VI, 1960, parte I, p. 577; ID., Sistema del diritto privato italiano, 6. ed., vol. II, Utet, Turn, 1965, p. 819; ms
recientemente: GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 10. ed., ESI, Npoles, 2003, p. 700.
CORSARO, Luigi, Limputazione del fatto illecito, Giuffr, Miln, 1969, p. 105.
La funcin de la capacidad se comprende aade el autor (ivi, p. 109) slo si se considera que el ordenamiento
adopta y hace suyo el principio de alto valor moral segn el cual las consecuencias jurdicas pueden surgir nicamente
de comportamientos libres y conscientes (o, por lo menos, potencialmente conscientes).
Es probable, y hasta comn seala CORSARO (op. cit., p. 116-117) que quien tiene una madurez tal que le es dado
entender la carga causal de su comportamiento y su cualidad de fuente de consecuencias jurdicas, est en grado de
comprender, atendiendo a dicha madurez, de manera sumaria y acaso genrica, los principales y ms notorios valores
que el ordenamiento tutela; en pocas palabras, l es normalmente capaz de entender que su comportamiento, en tanto
y en cuanto productivo de un determinado evento, es contrario a las exigencias de la vida en comn.
En igual sentido se pronuncia FORCHIELLI, Paolo, Responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1983, p. 95: nuestro sistema de
responsabilidad civil se mantiene fiel al principio por el cual, como regla, no se pueden atribuir a un sujeto efectos
jurdicos si falta en l una cierta madurez, que es garanta de decisiones (no slo formalmente) libres y ponderadas. La
responsabilidad, en conclusin, concierne slo al ciudadano maduro y, por la misma razn, responsable.
Indudablemente, la prevencin implica la conciencia subjetiva acerca de qu cosa se debe

prevenir y del cmo es posible hacerlo13.
La capacidad de discernimiento es, entonces, presupuesto de la responsabilidad civil o, si se
prefiere, presupuesto de la imputacin de los efectos resarcitorios previstos por el ordenamiento a
cargo del agente14.
El derecho civil hay que resaltarlo no modifica la paternidad del comportamiento que genera
los daos; lo que hace es decirnos que una obligacin resarcitoria no nace en la esfera del incapazagente directo.
En la situacin planteada, el camino normalmente seguido en los ordenamientos jurdicos que
comparten la tradicin del civil law y el nuestro no constituye una excepcin es el de encaminar la
responsabilidad civil hacia un sujeto distinto del autor de los daos: puede tratarse del que tiene bajo su
cuidado al incapaz, o bien sta es la solucin peruana de su representante legal (art. 1976).
Dice un autor que cuando est de por medio una situacin de incapacidad, el hecho slo puede
ser considerado como factum humanum respecto de su agente, como una fuerza viva que obra; en
virtud de la ley, su causa humana pasa a ser identificada en otra persona15. Con peculiar lenguaje, otro
estudioso apunta, respecto de los hechos de los dementes, que ellos son slo en apariencia el resultado
de un proceso volitivo: lo que en realidad los sustenta es una serie de impulsos incontrolables cuyos
orgenes se pierden en la profundidad misteriosa de su cerebro en tinieblas16.
Aqu no viene al caso explicar las razones de poltica legislativa por las cuales se ha establecido
que en la situacin propuesta es el representante legal quien debe responder. Variadas son las teoras
que se han formulado al respecto, sobre todo en la doctrina de pases en los cuales la imputacin de
responsabilidad obedece, en estos casos, no a una reconduccin directa y legalmente impuesta de las
consecuencias (como en Per), sino a consideraciones ligadas con el ejercicio de la vigilancia del
incapaz17, o sea, con la mejor posicin de aquel que lo tiene bajo su cuidado para neutralizar las
posibilidades de que ocasione daos a los dems18.
No es ste el tema que tratar en esta oportunidad.
13
14
15
16
17
18
CORSARO, op. cit., p. 106-107.

En opinin de VENCHIARUTTI, Angelo, La responsabilit dellincapace, en ALPA, Guido y Mario BESSONE, La
responsabilit civile, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Utet, Turn, 1908, p. 206:
la regla responde al principio segn el cual el ordenamiento no prev y no puede imponer reglas de conducta que los
sujetos, a los cuales dichas reglas se dirigen, no estn en condicin de conocer ni observar. En el sistema de la
responsabilidad civil, en particular, la sancin prevista en caso de daos de daos derivantes de acto ilcito es
justificable slo cuando la amenaza de la sancin misma pueda desarrollar efectivamente una funcin preventiva, o sea,
en los casos en que el agente sea capaz de entender y de querer aun pudiendo obrar de manera conforme al derecho
haya desarollado, ms bien, un comportamiento lesivo con la conciencia y voluntad de lesionar injustamente, o acaso
por ligereza o negligencia.
CORSARO, op. cit., p. 107.
En palabras de VISINTINI, Giovanna, Imputabilidad e danno cagionato dallincapace, en La Nuova giurisprudenza civile
commentata, 1986, parte II, p. 121: la capacidad de discernimiento constituye un presupuesto indeclinable de la
responsabilidad penal y civil.
Es la opinin de BARBERO, Criterio di nascita e criteri di propagazione nella responsabilit per fatto illecito, cit., p. 577.
MICCIO, Renato, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbligazioni, 2. ed., en Commentario del Codice civile, Utet, Turn,
1966, p. 800.
SCOGNAMIGLIO, Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva (1968), ahora en ID., Scritti giuridici, cit., vol. I, p. 412.
Hay tambin quien dice que la paternidad espiritual del evento daoso realizado por el incapaz de discernimiento
tiene que referirse directamente a la esfera de comportamiento de quien lo tiene bajo su cuidado: ALAJMO, Michele, In
tema di responsabilit civile: Osservazioni sul rapporto tra responsabilit per colpa e responsabilit per rischio. Il fatto dannoso
dellincapace, en Giustizia civile, ao XXXVI, 1986, parte II, p. 188.
La referencia es de CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI,
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 16 (de la separata).
Lo que ahora me interesa analizar, ms bien, es el supuesto en el cual dicho mecanismo de

imputacin ex lege de una obligacin resarcitoria no rinde frutos (por inexistencia del representante) o,
aun siendo posible, no es realizable en la prctica (imposibilidad del representante para asumir las
consecuencias jurdico-patrimoniales de lo hecho por el agente directo de los daos).
En dicho contexto, el legislador tiene dos opciones: o deja la situacin tal como est, con la
vctima asumiendo plenamente daos que bien podran asimilarse a los producidos por una catstrofe
natural; o bien interviene aportando un correctivo, concediendo un remedio.
En el Cdigo Civil peruano de 1984 se ha dado solucin al tema con lo dispuesto en el artculo
1977, a travs del cual, prosiguiendo por el camino trazado en el derogado Cdigo Civil de 193618bis,
hemos hecho nuestra una norma que, desde un punto de vista histrico-comparatstico, se cuenta entre
las de elaboracin ms fascinantes.
Lo que conjuntamente se establece en los artculos 1976 y 1977 del Cdigo Civil peruano es, a
primera vista, una contradiccin19: en primer lugar, como he recordado, que no hay responsabilidad
18bis
19
En el artculo 1140 del Cdigo Civil de 1936, acaso por derivacin directa del Proyecto franco-italiano de Cdigo de
Obligaciones y Contratos de 1927 (vase infra, en este mismo acpite), se estableca que en caso de dao causado por
un incapaz privado de discernimiento, si la vctima no ha podido obtener la reparacin de la persona que lo tiene bajo
su guarda, el juez puede, en vista de la situacin de las partes, condenar al mismo autor del dao a una indemnizacin
equitativa.
Como se aprecia, empero, en el artculo 1977 del Cdigo Civil peruano vigente no ha conservado la referencia a la
guarda del incapaz de discernimiento. En tal sentido, el Cdigo Civil de 1936 resultaba ms fiel al citado Proyecto
franco-italiano.
Llama la atencin que este esencial antecedente histrico, de nuestra propia legislacin, sea ignorado por ESPINOZA
ESPINOZA, op. cit., p. 128, quien seala, inexactamente, que el artculo 2047 del Cdigo Civil italiano inspir al
artculo 1977 del Cdigo Civil peruano de 1984.
Ya LEN BARANDIARN, citado por GUZMN FERRER, Fernando, Cdigo Civil (Antecedentes Concordancias Exposicin
de motivos Comentarios Doctrina Jurisprudencia), 3. ed., t. III, Editorial Universo, Lima, 1977, p. 773, identificaba
como antecedente del artculo 1140 del Cdigo Civil de 1936 el 829 del BGB (vase tambin infra, en este mismo
acpite). El propio LEN BARANDIARN, en su comentario sub art. 1977, cit., p. 804, anotaba que el artculo 1977 da
una solucin que ya aparece en el artculo 1110 del Cdigo anterior (las cursivas son aadidas).
Nada de lo anterior, como es obvio, disminuye el valor ilustrativo y comparatstico de la codificacin civil italiana,
cuyo conocimiento informa, preeminentemente, estas pginas.
En su edicin anotada del Cdigo Civil derogado, publicada por la Librera Meja Baca de Lima, en 1955, Jorge
Eugenio CASTAEDA renda cuenta (p. 313) de una sentencia del 19 de abril de 1952, donde se fijaba, con una
destacable variacin terminolgica, que aun cuando el autor del acto ilcito no sea persona capaz, se encuentra
obligado al pago de la reparacin civil.
La jurisprudencia reseada por CASTAEDA fue publicada en la Revista de jurisprudencia peruana, ao X, n. 100,
mayo de 1952, p. 2184-2185. Revisndola, sin embargo, se advierte lo errado de la referencia del citado estudioso.
La causa naci de un accidente ocurrido en Tarma. Un nio de cinco aos fue atropellado por una bicicleta conducida
por un joven de veinte aos (tambin menor de edad, segn la legislacin de la poca), a la salida de un parque infantil.
Como consecuencia, la vctima sufri lesiones fsicas (fractura de la tibia), las cuales conllevaron atencin mdica y
reposo por ms de treinta das.
En el Dictamen del fiscal Sotelo, se lee que los verdaderos fundamentos de derecho que permiten hace recaer la
responsabilidad civil en el padre del autor directo del dao, son, en realidad, los artculos 1136, cualquiera que por sus
hechos, descuido o imprudencia, cause un dao a otro, est obligado a indemnizarlo, y 1142, el padre, en su defecto,
la madre, y el tutor o curador son responsables por el dao que causen sus hijos menores, o personas sujetas a su
guarda, del Cdigo Civil de 1936. Se trataba, pues, de un mero caso de responsabilidad del progenitor por hecho de
su hijo menor de edad, en el que no entraba a tallar, en ningn modo, el artculo 1140 del derogado Cdigo Civil.
Entre nosotros, DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 452 considera que el artculo
1977 es el campo de la pura contradiccin, que nos pone de manifiesto las debilidades de la culpa como principio de
responsabilidad, particularmente bajo sus formas ms subjetivistas.
La misma impresin tienen algunos de los primeros estudiosos del articulado del Cdigo Civil italiano en materia de
responsabilidad aquiliana. Como hace ver QUAGLIARELLO, Gaetano, Sulla responsabilit da illecito nel vigente Codice civile,
Jovene, Npoles, 1957, p. 97, el artculo 2047 de este Cdigo se encuentra en evidente contradiccin con la que la
precede: en efecto, con el artculo 2046 se confirma el principio tradicional segn el cual no responde de las
por el dao causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimiento, en cuyo caso responde
su representante legal; en segundo lugar, que si la vctima no ha podido obtener reparacin en el
supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situacin econmica de las partes, considerar una
indemnizacin equitativa a cargo del autor directo.
As, se presenta de modo fragmentario una regla que en otras legislaciones, como en el Cdigo
Civil italiano, por ejemplo, constituye una nica disposicin.
En efecto, en el artculo 2047 del Cdigo Civil italiano, subtitulado danno cagionato dallincapace,
se prescibe, en su primer prrafo: in caso di danno cagionato da persona incapace di intendere e di volere, il
risarcimento dovuto da chi tenuto alla sorveglianza dellincapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto;
y en el segundo: nel caso in cui il danneggiato non abbia potuto ottenere il risarcimento da chi tenuto alla
sorveglianza, il giudice, in considerazione delle condizioni economiche delle parti, pu condannare lautore del danno a
unequa indennit.
Ntese, de inmediato, que la tcnica legislativa utilizada por el codificador italiano es la
presuncin de responsabilidad20: el que tiene a su cuidado al incapaz (sorvegliante) responde a menos
que pruebe que no pudo impedir el hecho21.
Y no se pierda de vista, as mismo, que se utilizan dos trminos distintos, risarcimento e
indennit. Similarmente, en el Cdigo Civil peruano se emplean las voces reparacin e
indemnizacin21bis.
En la Relazione del Guardasigilli al Progetto Ministeriale delle Obbligazioni (n. 694), es decir, en el
informe redactado por el ministro de justicia y gracia sobre el libro de las obligaciones del actual Cdigo
Civil italiano, se refiere que lo normado se funda en un principio de solidaridad social, pues es
inequitativo que el patrimonio del autor del dao no deba ser afectado por el solo hecho de la
incapacidad de ste, cuando lo concreto es que se ha producido un dao por el hecho del menor. [].
No se dan excesivos poderes al juez, porque ste se encuentra comprometido a apreciar las condiciones
de las partes, y atribuir la indemnizacin cuando sea posible advertir que para el damnificado es ms
doloroso soportar las consecuencias del dao patrimonial, que para el patrimonio del menor soportar la
obligacin de indemnizar. La indemnizacin puede liquidarse sobre la base de la situacin econmica
de aquel que caus el dao y la de la parte lesionada; y no es excesivo otorgar un poder de esta clase al
juez, el cual, ya sobre la base del derecho vigente, puede liquidar el dao discrecionalmente, cuando no
tiene concretos elementos para realizar una liquidacin precisa 22.
Ms explcita es la Relazione al Re (n. 799) sobre el texto definitivo del Cdigo Civil italiano,
donde las expresiones del ministro informante no dejan lugar a dudas: en esta hiptesis [] se prev la
posibilidad de transferir la incidencia del dao de una esfera a otra, indicio evidente de un deber de
mutua comprensin por parte de los miembros de la sociedad. Este deber puede ser impuesto porque
20
21
21bis
22
consecuencias del hecho daoso quien no tena la capacidad de entender y de querer al momento de cometerlo,
mientras que con el artculo 2047 dicho principio es desaplicado.
Como ya fue sealado, entre otros, por VISINTINI, La responsabilit civile nella giurisprudenza, Cedam, Padua, 1967, p. 328.
Esta visin que declina, fundadamente, de hablar de presuncin de culpa es adoptada tambin por COMPORTI,
Marco, Fatti illeciti: le responsabilit presunte, en Il Codice civile Commentario fondato da Piero Schlesinger, diretto da Francesco D.
Busnelli, Giuffr, Miln, 2002, p. 99 y s.
Hay quien opina que la decisin de prever una reparacin a cargo del incapaz influy en el legislador italiano para
limitar la responsabilidad del vigilante slo a las hiptesis en que ste incurra en culpa. Si los daos de incapaces
podan ser directamente reparables por parte de stos haba que conceder al vigilante la posibilidad de eximirse con la
demostracin de no haber podido impedir el hecho: DE MARTINI, Demetrio, I fatti produttivi di danno risarcibile,
Cedam, Padua, 1983, p. 286-287.
En ambos casos como se ver a continuacin, la fuente es el artculo 76 del Proyecto franco-italiano de Cdigo de
Obligaciones y Contratos de 1927, donde se habla de resarcimiento y de indemnizacin equitativa.
PANDOLFELLI, Gaetano; SCARPELLO, Gaetano; STELLA RICHTER Mario; y Gastone DALLARI (compiladores), Codice
civile Libro delle obbligazioni. Illustrato con i lavori preparatori e disposizioni di attuazione e transitorie, Giuffr, Miln, 1942, p.
681.
el ordenamiento corporativista no asla el inters del individuo, separndolo de la vida de relacin,, sino
que pone la utilidad general en el caldero que funde todo egosmo, para componer all materia viva de
sano equilibrio, de armona y de coordinacin para los intereses de todos23.
En realidad, y como ya se puede vislumbrar a partir de estas referencias iniciales, el artculo 2047,
2. prrafo, del Cdigo Civil italiano representa el punto final de un dilatado itinerario.
Si se repasan los antecedentes histricos de la norma en cuestin se encuentran, entre sus
predecesores inmediatos, una disposicin del Proyecto franco-italiano de Cdigo de Obligaciones y
Contratos de 1927, el prcticamente idntico artculo 76: en caso de dao ocasionado por persona
privada de discernimiento, si el damnificado no logra obtener el resarcimiento de aquel que est obligado
a la vigilancia de aqulla, el juez puede, atendiendo a la condicin de las partes, sentenciar al autor del
dao a una indemnizacin equitativa24.
Aos despus, se ha apreciado en aquella regla la consagracin de un principio de equidad,
fundado en la nocin de assistance25, es decir, en la intervencin correctiva del ordenamiento jurdico
respecto de los actos jurdicos de los incapaces.
Subrayo la posterioridad de este ltimo parecer porque la norma citada del Proyecto no estuvo
exenta de crticas.
Un acadmico italiano, pese a reconocerse conforme con la admisin de aquel nuevo caso de
responsabilidad objetiva, manifestaba su desacuerdo frente a la posibilidad de que la aplicacin de una
norma variara atendiendo a la condicin de los ciudadanos, y ante el hecho de que la concesin de la
indemnizacin quedara subordinada a la apreciacin del juez, en la cual l vea una fuente de
incertidumbre. Con una norma as profetizaba ningn abogado iba a estar en condiciones de
formular con seguridad una opinin sobre el punto a su cliente26.
23
24
25
26
Relazione alla Maest del Re Imperatore del Ministro Guardasigilli (GRANDI) presentata nellUdienza del 16 marzo 1942 per
lapprovazione del testo del Codice civile, en Codice civile Relazione del Ministro Guardasigilli preceduta dalla Relazione al disegno di
legge sul Valore giuridico della Carta del Lavoro, 1. ed. tomada del texto oficial, Istituto Poligrafico dello Stato, Roma,
1943, p. 543.
La ltima parte de esta explicacin de la Relazione es vlida en Italia y en Per. En ambos ordenamientos, en efecto,
existe una disposicin que autoriza al juez a una estimacin equitativa. Entre nosotros, es el artculo 1332 del Cdigo
Civil: si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin
equitativa. En el Cdigo Civil italiano, la diccin del artculo 1226, subtitulado Valutazione equitativa del danno, es
como sigue: se il danno non pu essere provato nel suo preciso ammontare, liquidato dal giudice con valutazione equitativa. La
diferencia sustancial es que el legislador italiano se refiere, correctamente, a la estimacin del dao, no del
resarcimiento, que, como es lgico, es el resultado de la operacin de cuantificacin.
Un autor entiende esta ltima norma en el sentido de que la equitativa apreciacin del juez concurre para la
satisfactoria aplicacin del principio de la reparacin integral: SALVI, Cesare, voz Risarcimento del danno, en
Enciclopedia del diritto, vol. XL, Giuffr, Miln, 1989, p. 1090.
COMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI, Progetto di Codice delle Obbligazioni e dei Contratti Testo definitivo
approvato a Parigi nellottobre 1927 (edicin bilinge), Provveditorato Generale dello Stato, Roma, 1928, p. 34-35 (las
Al Proyecto franco-italiano de Cdigo de Obligaciones y Contratos remite DE TRAZEGNIES GRANDA, La
responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 454. Es a partir de la lectura de este documento que nuestro autor intuye,
agudamente, que la idea original de la equidad no era adjetivar la indemnizacin de manera de alterar su quantum,
sino ms bien proporcionar una justificacin a la obligacin de reparar del incapaz.
Causa extraeza, de todos modos, verificar que el precepto relativo a la indemnizacin equitativa a cargo del incapaz
autor directo del dao no figuraba en el Anteproyecto sobre la Responsabilidad no derivada de acto jurdico, elaborado por
el propio DE TRAZEGNIES GRANDA, y publicado en Proyectos y anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil, t. II, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1980, p. 346 y ss.
NERSON, Roger, De linfluence exerce sur le droit franais des obligations par le Projet franco-italien de Code des Obligations et des
Contrats, approuv Paris en octobre 1927, en Le Projet franco-italien du Code des Obligations, a su vez en Inchieste di diritto
comparato dirette da Mario Rotondi, vol. 8, Cedam, Padua, 1980, p. 42.
SCADUTO, Gioacchino, Osservazioni sul Progetto di codice unico delle obbligazioni per lItalia e la Francia, en Annuario di
diritto comparato e di studi legislativi, vols. IV-V, parte I, 1930, p. 116.
La rplica fue formulada por uno de los propios autores del Proyecto, quien dijo sentirse
sorprendido de que existiera alguien que lamentase la decisin de dar a la equidad una mayor funcin,
en un perodo y en una sociedad como la de entonces, en la que se presionaba insistentemente para una
orientacin ms social del derecho, as como para atenuar el carcter, excesivamente individualista, de
los cdigos civiles decimonnicos27.
En el informe que anteceda al texto del Proyecto28, firmado por los juristas Henri Capitant,
Ambroise Colin, Georges Ripert, Alfredo Ascoli y Roberto De Ruggiero, se sealaba que el artculo se
haba previsto para aquellos casos en los que no fuera posible obtener el resarcimiento de las personas
que ejercen la vigilancia [de la persona inconsciente o sin discernimiento], y cuando las respectivas
condiciones econmicas del daador y del damnificado aconsejen, en va de equidad, atribuir a ste una
indemnizacin [indennit] en el patrimonio de aqul28bis.
All tambin se rinde cuenta de la oposicin inicial a la disposicin proyectada, y de que un
examen ms maduro, as como las sugerencias de la Comisin francesa, en particular, han inducido a
aceptar este caso de responsabilidad puramente objetiva, en el que, sin embargo, queda remitido al
prudente criterio del juez la atribucin de una indemnizacin equitativa atendiendo a la condicin de las
partes.
En la presente retrospectiva es necesario recordar, igualmente, los artculos 405 y 406 del antiguo
Cdigo sovitico de 1922 (que entr en vigor en 1923).
Segn la primera de dichas normas: la persona incapaz de obrar no responde de los daos por
ella causados. En su lugar responde la persona obligada a vigilarla. Para los daos causados por
menores de edad, en los casos previstos en el art. 9 [es decir, cumplidos los 14 aos], responden en el
mismo grado los padres y los tutores. En la segunda, se dispone que en los casos en que, de
conformidad con los artculos 403 a 405, aquel que ha causado el dao no est obligado a resarcirlo, el
tribunal puede obligarlo al resarcimiento de todos modos, atendiendo a las situaciones patrimoniales de
l y del damnificado29.
Comparando aquellas disposiciones con las del Cdigo Civil italiano, un autor anotaba: otra
diferencia muy notable entre el sistema del Cdigo italiano y el sistema sovitico es que este ltimo
faculta al magistrado a no tener en cuenta, en determinados casos, las causas de exoneracin de
responsabilidad. Nuestro Cdigo no contiene ms que una referencia a dicho principio del Cdigo
27
28
28bis
29
DE RUGGIERO, Roberto, Il Progetto del codice delle obbligazioni e dei contratti dinanzi alla critica, en Studi in onore di Alfredo
Ascoli, Casa Editrice Giuseppe Principato, Mesina, 1931, p. 786.
El informe est fechado el 31 de octubre de 1927. Los textos que aqu reproduzco figuran en las pginas LXXXIILXXXV.
A esta interpretacin, tal vez con el citado Proyecto a la vista, adhera, entre nosotros, en relacin con el artculo 1140
del Cdigo Civil de 1936, CORNEJO, op. cit., t., I, p. 377: esta situacin de las partes que el juez debe apreciar no puede
referirse sino a las condiciones econmicas del autor del ilcito y de la vctima. Otro elemento que el juez ha de
apreciar es la imposibilidad de obtener la reparacin de la persona que tuvo bajo su guarda al incapaz. La imposiblidad podr
provenir de obstculos de orden material, por ejemplo, ausencia del que debe responder del dao, inexistencia de la
misma persona, v. gr., si se trata de un incapaz a quien no se ha provisto de tutor o curador, y finalmente, de
insolvencia del responsable: imposibilidad econmica. Cualquiera de estos motivos puede servir de fundamento para
derivar la indemnizacin equitativa sobre el patrimonio del propio causante del dao (las cursivas son aadidas).
Aqu utilizo la traduccin italiana de Tommaso NAPOLITANO, actualizada conforme a la edicin oficial de 1943, que
figura como apndice en DE CAPUA, Andrea; BATTAGLINI, Mario; y Vittorio MARTUSCELLI, Il Codice civile della Russia
sovietica (Esposizione e raffronto con il Codice italiano), Giuffr, Miln, 1946, p. 198.
Este Cdigo reviste un particular inters para nosotros, adems, porque era uno de los pocos que estableca una
inversin de la carga de la prueba de la culpa en la responsabilidad extracontractual, tal y como lo dispone el artculo
1969 del Cdigo Civil peruano.
En efecto, el artculo 403 del Cdigo sovitico se sealaba: Quien ha causado un dao a la persona o a los bienes de
otro est obligado a resarcir el dao producido. l queda librado de tal obligacin si prueba que no poda evitar el
dao o que tena el poder legal para causarlo o que el dao deriv de acto intencional o de grave negligencia de la
misma parte que lo ha sufrido.
sovitico, al haberse establecido que cuando el damnificado no logre obtener el resarcimiento de aquel
que est obligado a vigilar al incapaz, el juez, atendiendo a las condiciones econmicas de las partes,
puede condenar al autor del dao a una indemnizacin equitativa. Por lo tanto, dicha facultad del juez
resulta limitada al caso del dao cometido por un incapaz y de la imposibilidad de obtener el
resarcimiento por parte de aquel que estaba obligado a vigilarlo; en cambio, la frmula del Cdigo
sovitico es muy amplia, a tal punto que la jurisprudencia ha tenido que restringir su campo de
aplicacin; esta frmula faculta al magistrado, en todos los casos en los cuales el autor del dao no est
obligado a resarcirlo, es decir, cuando es incapaz, o cuando tena el poder legal para ocasionarlo o si no
poda evitarlo, e incluso si el dao deriv de acto intencional o de grave negligencia de la parte
lesionada, a obligarlo de todas maneras, atendiendo a la situacin patrimonial de las partes; ha sido la
jurisprudencia, como sealamos, la que ha tenido que intervenir para descartar, con carcter general, los
casos que se comprenden en esta ltima hiptesis, y para reducir aquellos que integran las dems
hiptesis. La aplicacin de este artculo, que haba sido impuesto en evidente ventaja del proletariado,
traa la consecuencia, sin embargo, de que por afectar ms gravosamente a las partes cuando era ms
prspera su situacin econmica, el ms desventajado resultaba ser el litigante ms rico que todos los
dems, es decir, el Estado, que no era, ciertamente, aquel al que la ley buscaba afectar. Aqu tambin
intervino la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y modific la praxis de los tribunales, establecindose
que, por razones poltico-sociales, el artculo citado no poda aplicarse al Estado: no era admisible que
por una norma impuesta para la proteccin de los intereses de los proletarios individuales terminara en
calidad de damnificado, principalmente, el Estado, representante de los intereses de todos los
proletarios30.
El artculo 406 del Cdigo sovitico cay en desuso prontamente31, y ello se entiende si se tiene
presente que con el rgimen poltico vigente en lo que fue la URSS, hasta su disolucin, que negaba la
differencia de clases, no haba cmo aceptar una valoracin comparativa de las condiciones econmicas
de los sujetos32.
Empero, es sabido que el llamado ius moderandi, es decir, el poder del juez para reducir el
monto del resarcimiento teniendo en cuenta las condiciones econmicas de las partes, constitua una
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MARTUSCELLI, Diritto delle obbligazioni, en Il Codice civile della Russia sovietica, cit., p. 127.
Lo informan ya TRIMARCHI, Pietro, Rischio e responsabilit oggettiva, Giuffr, Miln, 1961, p. 30, nota (65), RODOT,
Stefano, Il problema della responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1964, p. 144, nota (38); y STOLL, op. cit., p. 145, quien indica,
adems, que la disposicin haba desaparecido para la poca de elaboracin del sucesivo texto del Cdigo Civil
sovitico (1964).
La explicacin es de RODOT, op. cit., p. 143-144, nota (38).
La normativa del Cdigo sovitico, como hace saber RODOT, se inspiraba en una propuesta formulada por Otto von
GIERKE (1841-1921) durante los trabajos preparatorios del BGB. El mismo realce es efectuado por STOLL, op. cit., p.
145.
Quedan desvirtuadas, entonces, interpretaciones como la de QUAGLIARELLO, op. cit., p. 98, nota (94), quien sostena
que el principio recogido en el Cdigo sovitico era comprensible teniendo en cuenta la particular organizacin
poltico-social de la Repblica sovitica, y especulaba, del mismo modo, que dicho Cdigo segua ms bien a un
proyecto alemn para la regulacin del derecho de resarcimiento, elaborado por la Akademie fr deutsches Recht, y
publicado en 1940.
MINERVINI, Gustavo, Orientamenti verso la responsabilit senza colpa nella pi recente dottrina straniera, en Giustizia civile,
ao II, 1952, p. 632-633, refiere que segn lo previsto en el citado proyecto de la Akademie, se tena que considerar,
particularmente, si dadas las condiciones econmicas de las partes, la eventual imposicin de una responsabilidad a
cargo del daador no culpable representaba para ste un pese muy reducido, y si, por el contrario, el mantenimiento
del dao en la esfera del damnificado constitua un menoscabo extraordinario.
Segn la lectura de HEDEMANN, Justus Wilhelm, Schuldrecht des Brgerlichen Gesetzbuches, 3. ed., Walter de Gruyter &
Co., Berln, 1949, p. 9, el 829 BGB constituye, sin embargo, una norma especial que, no obstante llevar consigo el
espritu del siglo XIX, se orienta a poner freno al poder del capital y a fines de poltica social.
previsin comn, y desempeaba un papel ms amplio en los ordenamientos jurdicos de los pases
socialistas33.
Para evitar, desde un comienzo, equvocos acerca del probable contenido ideolgico de este tipo
de normas, me limitar a informar que en los Principles of European Tort Law, recientemente dados a la
publicidad por el European Group of Tort Law, que rene a importantes acadmicos del viejo
continente, se establece que excepcionalmente, si a la luz de la situacin econmica de las partes la
reparacin integral podra comportar una carga opresiva para el demandado, el resarcimiento puede
reducirse. Para decidir si ello procede, se debern tener en cuenta, particularmente, el fundamento de la
responsabilidad, el alcance de la proteccin del inters y la magnitud del dao34.
No es innecesario, sin embargo, proseguir el repaso histrico en sentido regresivo.
Siguiendo esta va, la atencin se desplaza hacia el pargrafo 829 del Brgerliches Gesetzbuch, ahora
subtitulado Ersatzpflicht aus Billigkeitgrnden, es decir, deber jurdico de resarcimiento por motivos de
equidad, donde se dispone: aquel que en alguno de los casos indicados en los 823 a 826 [en los
cuales se tipifican los daos resarcibles] no sea responsable de un dao por l ocasionado, en aplicacin
de los 827, 828 [exclusin de la culpa para los incapaces], debe, sin embargo, y a menos que el
resarcimiento pueda obtenerse de un tercero obligado a su vigilancia [segn el 322], resarcir el dao,
siempre y cuando la equidad (Billigkeit), atendiendo a las circunstancias y, en especial, a las condiciones
de los interesados, exija una indemnizacin (Schadloshaltung), y no se le prive con ello de los medios que
necesita para su adecuado sustento, as como para cumplir los deberes de sustento que la ley le
imponga35.
Comentando el citado pargrafo del BGB, un eximio comparatista francs apuntaba,
tempranamente, que las consideraciones de equidad del pargrafo citado se concentraban,
principalmente, en la diferencia de fortunas36.
Pero el recorrido no se detiene en el Cdigo Civil alemn.
Para nuestra fortuna, los rastros ms remotos del artculo 1977 de nuestro Cdigo Civil han sido
minuciosamente ordenados en un esplndido y erudito estudio37, cuyo autor conduce a los lectores por
antiqusimas legislaciones, como el Cdigo suizo de las Obligaciones, en su versin de 1881, el
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SALVI, voz Responsabilit extracontrattuale (diritto vigente), en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffr, Miln, 1988, p.
1224-1225, nota (204), a quien remite COMPORTI, op. cit., p. 199, nota (78). Del mismo SALVI, voz Risarcimento del
danno, cit., p. 1091.
El texto de los Principles of European Tort Law puede consultarse, en su versin original en lengua inglesa, en
http://www.egtl.org. All tambin figura una traduccin al castellano, si bien llena de errores, al cuidado de Miquel
MARTN-CASALS.
El artculo citado (10:401) lleva como subttulo Reduccin del resarcimiento.
Estaramos, aparentemente, ante un verdadero resarcimiento. De aqu que en Alemania se asuma que el juez, en su
estimacin equitativa, puede incluir el dao moral, lo cual, desde luego, no se aplica cuando hay que fijar una
indemnizacin, como explicar ms adelante (vase infra 4).
SALEILLES, Raymond, Comentario sub 829 BGB, en Code civil allemand promulgu le 18 aot 1896 entr en vigueur le 1er.
janvier 1900, t. II, Imprimerie Nationale, Pars, 1906, p. 395.
MOMIGLIANO, Walter, Il risarcimento del danno extracontrattuale cagionato da persona priva di discernimento, en Rivista di
diritto civile, ao XXIX, 1937, p. 193-255.
Precedentemente, haba brindado valiosas referencias histrico-comparatsticas sobre el tema Giacomo VENEZIAN
(1861-1915), Studi sulle obbligazioni, parte I, Danno e risarcimento fuori dei contratti, Athenaeum, Roma, 1918, p. 92 y s.,
especialmente, p. 101 y s.
En la doctrina alemana: HEDEMANN, op. cit., p. 352-353. En el campo de la comparacin jurdica, son de citar los
minuciosos recuentos de LIMPENS, Jean; KRUIHOF, Robert M., y Anne MEINERTZHAGEN-LIMPENS, Liability for Ones
Own Act, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. IX, cap. 2, J. C. B. Mohr, Tubinga, y Sithoff & Noordhoff,
Alphen a/d Rijn, 1979, p. 97 y sgtes; y, ms recientemente, el de BAR, Christian von, The Common European Law of
Torts, vol. I, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 101 y s.
Allgemeines Brgerliches Gesetzbuch (ABGB) de 181138 y, finalmente, el Allgemeines Landrecht fr die kniglichen
preussischen Staaten (ALR), del 1 de junio de 1794, donde ya se estableca que los dementes y los menores
de edad respondan con su patrimonio del dao inmediato que ocasionaran, siempre que con ello no se
les dejara sin sustento, y slo en caso de imposibilidad de obtener el resarcimiento de parte de las
personas responsables de vigilarlos.
Se ha escrito que para tener una idea de la sociedad prusiana en cuyo marco se concibi aquella
disposicin del ALR, basta imaginar a los traviesos hijos de los terratenientes destruyendo las ventanas
de las casas de los campesinos39.
Al elenco anterior hay que sumar algunas sentencias francesas del siglo XIX, importantes por
tener como marco al Cdigo napolenico, depositario de la idea de la no responsabilidad de aquellos a
los que no era posible atribuir ninguna culpa40. En un fallo muy famoso, del tribunal de Montpellier, se
resolvi, hacia 1867, que la ley, en la aplicacin de los principios de la responsabilidad, no tiene en
cuenta ni la intencin ni la voluntad, de modo que un demente est obligado a reparar el dao causado
por un hecho que, para los dems, s sera punible41.
Desde luego que un repaso histrico cabal tampoco culminara en este punto. Escrutadas las
primeras codificaciones civiles, el salto hacia la doctrina de los iusnaturalistas, y de sta al derecho
romano cae por su propio peso.
Respecto de los primeros, se informa que ya Thomasius entenda que la accin de daos se
fundaba en la aequitas naturalis, y que sta impona que el derecho de propiedad lesionado se
restableciera incluso cuando el dao era sido producido por sujetos incapaces (infans o furiosus), los
cuales bien podan lesionar los derechos ajenos42.
En cuanto al derecho romano, hace tiempo que se formularon dudas sobre la razn por la cual la
responsabilidad no poda recaer en los dementes y en los menores de edad.
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Se trata del 1310 ABGB: Si el damnificado no puede de este modo obtener el resarcimiento, el juez ordenar el
resarcimiento del dao en su totalidad o de una parte de ste a ser establecida en trminos de equidad, teniendo en
cuenta las circunstancias, si al daador, aunque no tenga ordinariamente el uso de la razn, tal vez se le pudiera
imputar la culpa en el caso determinado; o bien si el damnificado, para favorecer al daador declinara de la defensa; o,
finalmente, teniendo en cuenta los medios del daador y del damnificado, segn una antigua versin oficial en
italiano: Codice civile generale austriaco, parte I, Francesco Andreola, Venecia, 1823, p. 316.
VENEZIAN, op. cit., p. 107 juzga la norma como conveniente en la transicin desde las ideas metafsicas de la
imputabilidad a las ideas positivas, que marcarn un retorno al derecho primitivo.
BAR, op. cit., vol. I, p. 102.
El realce es de ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo, La colpa oggettiva del malato di mente: le esperienze nord-americana e francese,
en Responsabilit civile e previdenza, vol. LI, 1986, p. 9.
Explica CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilit civile, Giuffr, Miln, 2003, p. 176-177, que el contexto de la
codificacin napolenica es el de una sociedad en la cual los daos y el resarcimiento son hechos que conciernen,
exclusivamente, a los particulares. Por ello, la culpa es importante y fundamental a fin de responder. Y si un dao no
es resarcido, sea porque la culpa ha estado ausente en el agente, sea porque no existe solvencia en el daador, ello no
es de inters de la colectividad. Esta sera la razn a la que se debe la ausencia de un principio de responsabilidad del
incapaz en el texto original del Code.
Para que la situacin cambiara iban a tener que pasar ms de ciento sesenta aos, con la dacin de la Ley 68-5, del 3 de
enero de 1968, que modifica el Cdigo napolenico y dispone la responsabilidad civil de las personas en estado de
perturbacin mental que causan daos. Vase infra, 6 y nota (172).
La referencia es de VENEZIAN, op. cit., p. 101, quien remite a LAURENT, Franois, Principes de droit civil, 3. ed., t. XX,
Bruylant-Christophe & Cie., Bruselas y Librairie A. Marescq, Pars, 1878, 446, p. 474.
Lo refieren MOMIGLIANO, op. cit., p. 237, y COMPORTI, op. cit., p. 174..
Los maestros del derecho natural anota VENEZIAN (op. cit., p. 105, 109) enseaban que el ciudadano est obligado
incondicionalmente al resarcimiento, cuando l mismo o su patrimonio son las causas inmediatas del dao sufrido por
otro ciudadano, porque de otra manera, la contravencin prevalecera sobre el derecho; y que tambin la accin
involuntaria, es decir, sin libertad moral, que causa un dao, da derecho a exigir el resarcimiento. [] [E]l derecho
austraco funda en el derecho natural de defensa la responsabilidad de personas no imputables.
Hay un pasaje del Digesto, atribuido a Ulpiano, en el cual la accin del furioso o del infante es
asimilada a la cada de un objeto:
Y, por consiguiente, preguntamos: si un loco hubiese causado dao se
aplica la accin de la ley Aquilia? Pegaso lo neg, porque qu culpa tiene el
que no es cuerdo? De ah que cesar en ese caso la accin de la ley Aquilia,
como cesa si un cuadrpedo hubiese causado dao o si cayere una teja. Si
hubiese causado el dao un infante, deber decirse lo mismo, pero si lo
hubiese hecho un impber, dice Laben que, toda vez que se obligaba por el
hurto, queda obligado tambin por la Aquilia. Y opino que esto es cierto con
tal que sea capaz de discernir la injusticia (D. 9.2.5.pr. 2)43.
Se observa, sin embargo, que all mismo, el parangn formulado en la fuente comprende el
hecho de un cuadrpedo, y que, de todas maneras, en la ley Aquilia los daos producidos por el animal
afectan el patrimonio de su propietario44. Poda, tal vez, servir este dato para fundar, por analoga, una
responsabilidad de los incapaces, aunque sea para afectar el patrimonio de stos45?
La respuesta fue negativa y rotunda: la posicin jurdica del dueo del animal no poda, as de
simple, asimilarse a la del demente46.
En otro ilustre testimonio de la poca se lee que:
No han faltado ingeniosos autores que, con sentimiento de injusticia frente
a las consecuencias [], han investigado diligentemente en las leyes romanas
con el propsito de encontrar una base para establecer, por lo menos en los
bienes del demente o del nio, la obligacin de responder del dao. [].
[P]ero ninguno de tales intentos ha resistido ante la crtica, y la ciencia
moderna, abandonada la idea de encontrar un texto de ley positiva que
determine iure romano la responsabilidad civil de las personas no imputables,
se encuentra, hoy, totalmente de acuerdo en calificar como casus el dao
ocasionado por el furiosus o por el infans, juzgados a tenor de las leyes
romanas47.
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Transcribo aqu la versin del Digesto de Justiniano, al cuidado de lvaro DORS y otros, t. I, Aranzadi, Pamplona, 1968,
p. 379-380.
Como se aprecia, la regla romana perdura hasta hoy, puesto que es el discernimiento, ni ms ni menos, el que hace la
diferencia en la regulacin que nuestro Cdigo Civil da a la responsabilidad civil por daos cometidos por incapaces. Si
el incapaz (de ejercicio) acta con discernimiento es solidariamente responsable con su representante legal (art. 1975);
si lo hace sin discernimiento no es responsable, pero puede ser pasible de la obligacin dineraria y subsidiaria
(indemnizacin), en caso de que carezca de representante legal o en caso de que ste (nico responsable indicado por
la norma) no pueda hacerce cargo, total o parcialmente, del resarcimiento, situacin en la cual, el juez liquida la
indemnizacin atendiendo a la condicin econmica de las partes (arts. 1976 y 1977).
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 440, aprecia aqu la creacin de un estndar de
no responsabilidad por parte de los romanos.
Remito a cuanto tengo referido en LEN, Leysser L., Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los daos causados por
animales (2001), ahora en el presente volumen, retro, parte cuarta, captulo I.
La perspicaz observacin es de VENEZIAN, op. cit., p. 92, quien rinde cuenta (ivi, p. 105-106) de una norma del
Westgalizisches Gesetzbuch (III, 456): A nios y dementes no se puede imputar dolo ni culpa. El dao derivado de sus
acciones, si nadie los ha conducido culposamente a cometerlo, pertenece al mero caso. Pero dado que el resarcimiento
se funda en el derecho de defensa, que tambin tiene lugar contra nios y dementes, as l debe recaer en el daador, si
ocurre que no puede ser prestado por el culpable.
CHIRONI, Gian Pietro, La colpa nel diritto civile odierno, II, Colpa extracontrattuale, vol. I, 2. ed., Fratelli Bocca editori,
Turn, 1903, p. 318.
GIORGI, Giorgio, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, 7. ed., vol. V, Casa editrice libraria Fratelli
Cammelli, Florencia, 1909, 145, p. 233.
Tambin se consideraba que el demente y el nio podan concurrir en la responsabilidad no slo

como autores del dao, sino como comitentes o propietarios de animales, de edificios, de industrias;
caba, entonces, hacerlos responsables en tales circunstancias; en cambio:
La responsabilidad no culpable por hecho ajeno (del representante o del
tercero) y por daos ocasionados por las cosas no puede extenderse a la
esfera de la responsabilidad por hecho propio, que est dominada por el
principio de la imputabilidad por culpa. Y el intento de expandir la
responsabilidad, si bien fundado en razones de equidad (las cuales, por
ejemplo, no toleran que al demente o al nio, poseedores de ingentes bienes
no se les pueda quitar ni siquiera una pequea parte de ella para aliviar la
completa ruina de otro, ocasionada por el acto desadaptado de aqullos) no
tiene base en nuestra ley48.
Y se responda, en fin, que por ms notable que fuera una disposicin como la del 829 del
BGB, era un error invocar para otros ordenamientos una solucin semejante, porque ella slo poda ser
obra del legislador y no de los intrpretes49.
3.
EXPLICACIN DE LA LLAMADA RESPONSABILIDAD DEL INCAPAZ DE DISCERNIMIENTO.

SU PRETENDIDA NATURALEZA OBJETIVA. ARGUMENTOS PARA SU CALIFICACIN COMO
FIGURA DE RESPONSABILIDAD POR CULPA: DE LA CULPA SUBJETIVA A LA CULPA
OBJETIVA. POSICIN PERSONAL: RAZONES PARA EXCLUIR EL SUPUESTO DEL MBITO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.
Segn lo expuesto en el subcaptulo precedente, creo que hay que dar toda la razn a un
estudioso que ha establecido un smil entre la llamada Billigkeitshaftung (responsabilidad por equidad) y
un testimonio que ha ido pasando, de mano en mano, por distintas experiencias jurdicas, no
necesariamente sin variaciones50.
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50
De todas formas, el autor citado (ivi, 146, p. 234-235) se plantea lo siguiente: Pero, si in iure condito el principio de
la no responsabilidad civil del nio y del demente no sufre ninguna controversia seria, puede decirse lo mismo in iure
condendo, o frente al derecho natural? Un demente muy rico, por ejemplo, que en una crisis de locura elude la
vigilancia de quien lo tiene bajo su cuidado, corre por la calle y rompe, a pedradas, las cermicas que se encontraban en
una tienda cercana, y arruina al pobre vendedor. Podra la equidad natural tolerar que dicho dao quede sin
reparacin? Los estudiosos del derecho pblico no son de la misma opinin. BARBEYRAC, en sus comentarios a
PUFFENDORF, responde de manera afirmativa, porque segn l sera necesario, de otro modo, el absurdo de sancionar
a quien cayendo de la ventana mata a un caminante. BLIME, por el contrario, no asiente ante tales razones, y juzga
contradictorio absolver al demente por defecto de culpa, cuando se condena al propietario de un animal que causa
daos, sin distinguir si existi o no culpa en la custodia de ste. Nosotros compartiramos el parecer de BLIME, slo
que, por fortuna, la cuestin tiene poca importancia prctica, porque es casi imposible, en las lesiones causadas por
nios o dementes que no se encuentre un responsable civil en la persona que tena que dirigirlos o cuidarlos, ya sea el
padre de familia o el director del manicomio.
La referida opinin de William BLIME (1811-1844), tambin era compartida por VENEZIAN, op. cit., p. 101.
En contra, CHIRONI, op. cit., p. 318-319, quien alegaba que la situacin poda tener relevancia prctica en caso de
ausencia de alguien que fuera pasible de ser responsabilizado, en cuyo caso, la consecuencia de afectar los bienes del
agente poda verse como excesiva frente a la estricta aplicacin de los principios, pero no teniendo en cuenta la
equidad, tal y como lo acreditan las legislaciones que la han consagrado.
CONDORELLI, Orazio, La responsabilit senza colpa, C. Galtola, Catania, 1924, p. 60-61.
CARIOTA FERRARA, op. cit., p. 577, nota (11).
BAR, A Common European Law of Torts, en Saggi, conferenze e seminari del Centro di Studi e Ricerche di Diritto Comparato e
Straniero, dirigido por Michel Joachim BONELL, n. 19, Roma, 1996, p. 15 (del documento pdf):
http://w3.uniroma.it/idc/centro/publications/19vonbar.pdf.
En otros trabajos, BAR, Die Billigkeitshaftung in den kontinantalen Rechten der Europischen Union, en Recht und konomie der
Versicherung Festschrift fr Egon Lorenz zum 60. Geburstag, al cuidado de HUBNER, Ulrich; HELTEN, Elmar; y Peter
ALBRECHT , VVW, Karlsruhe, 1994, p. 78 y s.; ID., The Common European Law of Torts, cit., vol. I, p. 105, enumera entre
En tal sentido, reviste utilidad continuar siguiendo las huellas histricas del precepto respectivo
del Cdigo Civil italiano.
Al tiempo de su aparicin en el ordenamiento italiano, el 2. prrafo del artculo 2047 del Cdigo
Civil de 1942 suscit opiniones encontradas.
En los primeros comentarios doctrinales sobre este Cdigo, la norma era saludada efusivamente.
Un autor no mostraba dudas al destacar que el legislador haba obrado con recto criterio51. Otro
escriba:
Antes se deploraba que tuviera que quedar sin ser indemnizada la vctima
del obrar de un incapaz, el cual poda ser tambin una persona provista de
medios, cuando no se contara con un responsable civil encargado de
vigilarlo, ya sea que se tratara de un encargado especfico o de una institucin
51
los pases europeos cuyas codificaciones contienen esta disposicin a Grecia, Blgica y Portugal. Hacia 1979, LIMPENS
y otros, op. cit., p. 98, incluan a Polonia, Hungra, Egipto, Siria, Libia, Lbano y Taiwan. MOMIGLIANO, op. cit., p. 243,
nota (1), postulaba que el principio de la responsabilidad subsidiaria de equidad a cargo del incosciente era conocido
en casi todas las legislaciones que han recibido, aunque sea indirectamente, la influencia del antiguo derecho
germnico.
En cuanto a Latinoamrica, la figura es regulada, por ejemplo, en los Cdigos Civiles de Venezuela, Paraguay, Brasil y
Argentina.
Segn el elenco que brinda MELICH ORSINI, Jos, La idea de un cdigo uniforme de las obligaciones para los pases latinos y la
actual legislacin venezolana, en Le Projet franco-italien du Code des Obligations, cit., p. 168, el Proyecto franco-italiano
representa la fuente de muchas de las disposiciones del Cdigo Civil venezolano de 1942, entre ellas, ni ms ni menos,
la norma relativa a la indemnizacin con arreglo a equidad a cargo del incapaz de discernimiento: Artculo 1.187. En
caso de dao causado por una persona privada de discernimiento, si la vctima no ha podido obtener reparacin de
quien la tiene bajo su cuidado, los jueces pueden, en consideracin a la situacin de las partes, condenar al autor del
dao a una indemnizacin equitativa.
La norma aparece tambin, sin variaciones, en el Cdigo Civil de Paraguay de 1985: Art.1850.- En caso de dao
causado por una persona privada de discernimiento, si el perjudicado no ha podido obtener reparacin de quien la
tiene bajo su cuidado, los jueces pueden en consideracin a la situacin de las partes, condenar al autor del dao a una
indemnizacin equitativa.
Advirtase que tanto en el Cdigo Civil venezolano cuanto en el paraguayo se aprecia la dualidad de los trminos
reparacin e indemnizacin.
Tambin en el Cdigo Civil brasileo del 2002 se seala: Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas
por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes. Y a continuacin: A indenizao prevista
neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
De distinto tenor es el artculo 907 del Cdigo Civil argentino, conforme al texto reformado por la ley 17.111 de 1968:
(1) Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, slo se responder con
la indemnizacin correspondiente, si con el dao se enriqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido. (2) Los jueces podrn tambin disponer un resarcimiento a favor de la vctima del dao, fundados en
razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la
vctima.
Ntese que la norma argentina no establece lmites vinculados con la capacidad a los poderes del juez, lo cual hara
justificable que la doctrina de dicho pas identifique un factor de responsabilidad como dicen all en la equidad:
BUSTAMANTE ALSINA, op. cit., p. 447.
Pero aprciese tambin, que textualmente se restringe el anlisis de las condiciones de los involucrados a la esfera del
daador. En cambio, la correcta lectura de la norma por nosotros importada comprende el anlisis de ambos
involucrados, tal cual lo subraya, entre otros, MESSINEO, Franceso, Manuale di diritto civile e commerciale, 9. ed., vol. V,
Giuffr, Miln, 1958, p. 575.
Saggiamente es el adverbio utilizado por BUTERA, Antonio, Il Codice civile italiano commentato secondo lordine degli articoli
Libro delle Obbligazioni, parte II, Utet, Turn, 1943, p. 569. Y as prosigue: la indemnizacin equitativa, mencionada en
este prrafo, es una responsabilidad ex officio iudicis, independiente de la culpa civil o penal, aplicable cuando no hay
posibilidad de hacer derivar el dao de la culpa. []. Los dementes y los menores son, indudablemente, incapaces:
pero la responsabilidad por daos aquilianos debe ser independiente de la capacidad El sistema legislativo que declara
a los incapaces civilmente irresponsables puede conducir a resultados inicuos, contrarios a la equidad.
Tambin BARASSI, Lodovico, Teoria generale delle obbligazioni, 1. ed., vol. II, Giuffr, Miln, 1946, p. 703, entiende que el
tema de la incapacidad del autor del dao se ha resuelto de la mejor manera en el Cdigo Civil de 1942.
(manicomio u hospital, para los enfermos mentales) []. [H]oy se consagra

un principio de contenido moral y de alcance prctico. El incapaz, ya sea que
su estado derive de la edad, de condiciones psicolgicas especiales
(permanentes o transitorias, pero relativas al momento en que ha cometido el
hecho) es siempre titular de un patrimonio, si es propietario, y si l ha
ocasionado un dao, lo ms equitativo es que se reduzca su potencialidad
[], en lugar de que se disminuya el derecho de un tercero no culpable52.
Y se consideraba, en fin, que dejar sin reparacin el dao causado por un incapaz a una persona
en condiciones econmicas precarias habra sido contrario al principio mismo de la solidaridad
humana, que reclama el resarcimiento de un dao como ste53.
Pero no faltaron crticas, las cuales eran, y siguen siendo, comprensibles si se tiene presente que
el sistema de responsabilidad por hechos ilcitos vigente en Italia permanece preeminentemente ligado a
la culpa como criterio de imputacin.
No es conforme al sistema ni a la lgica se anotaba, por ejemplo el
traslado de la incidencia del dao derivado de un hecho natural, porque es as
como hay que entender el acto de un incapaz, que no puede, como tal, ser
considerado como autor jurdico del dao. En realidad, una conducta puede
ligarse con su autor slo si ste tiene capacidad natural de accin, es decir, de
evaluar tal conducta y ponerla en prctica []. Con esta norma, en concreto,
se crea una responsabilidad a cargo de un sujeto que no ha infringido, en
modo alguno, la ley, porque no poda hacerlo, y que, por lo tanto, ha
desarrollado una conducta jurdicamente irrelevante. As, lo que se hace es
tener en cuenta nicamente la relacin de causalidad material, y ello es aun
ms censurable, si se considera que el legislador no se ha inspirado en el
criterio del riesgo, pues no ha exigido que el dao se haya producido en el
desarrollo de una actividad til para el incapaz54.
En las expresiones anteriores ya aparece con nitidez, de todas maneras, la razn por la cual esta
disposicin iba a vincularse con la responsabilidad objetiva.
En la responsabilidad objetiva, en efecto, y siguiendo al mismo autor de la crtica anterior:
Las consecuencias de un evento recaen en un sujeto sin que asuma ninguna
importancia su estado psicolgico (culpa o dolo). [] No hay de por medio
ninguna valoracin de la conducta; el evento se vincula con sta porque, de
conformidad con motivos de poltica legislativa, se considera equitativo que
el damnificado no sufra las consecuencias de una situacin completamente
extraa a l55.
Sin perjuicio de reconocer la trascendental contribucin de la doctrina italiana a la construccin
cientfica de la responsabilidad objetiva, lo cierto es que la regla fundamental del Cdigo Civil de 1942
en esta materia sigue contando expresamente, entre los elementos de la fattispecie all regulada, al dolo y a
la culpa.
52
53
54
55
BRASIELLO, Teucro, Comentario sub art. 2047, en Commentario del Codice civile diretto da Mario dAmelio ed Enrico Finzi
Libro delle obbligazioni, vol. III, G. Barbra ed., Florencia, 1949, p. 247-248.
VALSECCHI, Emilio, Responsabilit aquiliana e caso fortuito, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni, ao XLV, 1947, parte I, p. 163.
QUAGLIARELLO, op. cit., p. 96-97. Segn este autor (ivi, p. 98), el legislador de 1942 bien pudo haber adoptado, para
apoyar su persistencia en insertar la norma examinada en el Cdigo Civil, criterios ms conformes con el sentido
tico y la tradicin italiana, como, por ejemplo, el de la evitabilidad del dao o el de la utilidad obtenida por el
incapaz.
Ibd., p. 45.
Todo hecho doloso o culposo que ocasione a otro un dao injusto obliga a aquel que ha
cometido el hecho a resarcir el dao, se dispone en el artculo 2043 del Cdigo Civil italiano. Y si el
dolo y la culpa son, justamente, elementos de la fattispecie de la responsabilidad civil, aqu vista como
hiptesis normativamente planteada, a la cual se enlazan efectos jurdicos, fcil es deducir que faltara a
la coherencia quien afirmara que alguien sin discernimiento, un incapaz dintendere e di volere (de
entender y de querer), puede ser considerado responsable.
No sera admisible, desde ningn punto de vista, atribuir una culpa a los sujetos incapaces de
discernimiento. Adems, en el propio Cdigo Civil italiano se ha negado que ello sea viable, al
establecerse, en el artculo 2046, subtitulado Imputabilidad del hecho daoso, que no responde del hecho
daoso quien no haya tenido capacidad de entender y de querer al momento de cometerlo, a menos que
el estado de incapacidad haya derivado de su propia culpa.
Para que un acto se convierta en fuente de responsabilidad se ha escrito, al
respecto tiene que ser valorado en funcin de la actitud psicolgica dolosa
o culposa que lo ha determinado, y debe estar vinculado con un impulso de
libre y efectiva voluntad de su autor56.
Estas consideraciones estn relacionadas con un aspecto al que ya he hecho referencia: el
ordenamiento no prev y no puede imponer reglas de conducta que los sujetos, a los cuales ellas se
dirigen, no estn en condicin de interiorizar a travs del intelecto, ni, por lo tanto, de observar.
La doctrina de un excelso jurista57, que ha informado al derecho italiano por ms de tres dcadas,
identifica en este supuesto la presencia de un dao no culposo, lo cual es conforme con el
razonamiento que se viene exponiendo. A la vez, sin embargo, se postula que se trata de un dao que,
de todos modos, tiene que considerarse antijurdico, es decir, contrario a las normas del
ordenamiento58.
La explicacin que se brinda es que las reglas jurdicas pueden ser infringidas materialmente
por los incapaces de discernimiento, aunque a stos no se les pueda reprochar ninguna conducta
culposa. La culpa se caracteriza por ser reprobable: un estado de nimo digno de reprobacin,
disconforme de aquel que acostumbra presentarse en los individuos que se cuidan de evitar los daos.
Cuando no hay capacidad de discernimiento, el rasgo de la reprobabilidad est completamente ausente;
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VENCHIARUTTI, op. cit., p. 205.

Bajo el Cdigo Civil italiano de 1865, CESAREO-CONSOLO, Giovanni, Trattato sul risarcimento del danno in materia di delitti e
quasi delitti, Utet, Turn, 1908, p. 162-163 anotaba: no puede haber delito si falta la intencin de daar, as como no
puede haber cuasidelito cuando el agente no sea responsable de las consecuencias de su propia negligencia o
imprudencia. Por lo tanto, no son responsables los menores que no tengan discernimiento ni aquellos que estn
privados del bien del intelecto.
DE CUPIS, Adriano, Dei fatti illeciti, en Commentario del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, 2. ed., Nicola
Zanichelli ed., Bolonia y Societ ed. del Foro italiano, Roma, 1971, p. 52-53.
DE CUPIS, Il danno Teoria generale della responsabilit civile, 3. ed., vol. I, Giuffr, Miln, 1979, p. 155.
De acuerdo, entre muchos otros: BILETTA, Leopoldo, Note intorno agli artt. 2047 e 2048 cod. civ., en Diritto e pratica
nellassicurazione, ao XXIV, 1982, p. 19; y BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilit, Giuffr, Miln,
1994, p. 656. Segn este ltimo autor, la antijuridicidad del dao por el hecho del incapaz existe siempre que se realice
la hiptesis material de la violacin de una norma jurdica impuesta para la proteccin de un inters en la vida de
relacin.
Decidida es tambin la opinin de TORREGROSSA, Giovanni, Il problema della responsabilit da atto illecito, Giuffr, Miln,
1964, p. 168, quien seala que el acto del incapaz se presenta, objetivamente, en oposicin a un determinado orden
de las relaciones intersubjetivas, asegurado por las normas que delimitan el mbito del obrar lcito dentro del cual debe
desenvolverse el titular del inters protegido; as pues, no considerarlo ilcito equivaldra a admitir la impotencia de la
norma jurdica para garantizar el mantenimiento de aquel orden realizado, que constituye, en definitiva el fin del
derecho.
En la doctrina alemana en torno del 829 BGB, tambin se considera que el dao debe ser objetivamente antijurdico
(objektiv rechtswidrig) en esta hiptesis, y que la equidad atae nicamente al momento resarcitorio. As lo hace saber
CASTRONOVO, Carlo, Problema e sistema nel danno da prodotti, Giuffr, Miln, 1979, p. 93, nota (34).
slo que este criterio puede ser superado si se sigue la va de la reaccin jurdica ante un dao
antijurdico no culposo, es decir, objetivamente antijurdico: un dao producido por un hecho
humano que es antijurdico slo en razn de su propia materialidad, y no desde el punto de vista
psicolgico59.
Ya se ha replicado, sin embargo, que para que se pueda verificar una antijuridicidad semejante
sera necesaria la posibilidad de referir al incapaz la violacin de la ley, y ello no cabe, porque la norma
jurdica est dirigida slo a los sujetos que estn en condicin de comprender y observar su
contenido60; que la responsabilidad del incapaz de discernimiento no depende de un acto ilcito,
sino de la verificacin de una fattispecie compleja, la cual comprende, ms que la realizacin, por parte
del incapaz, de un acto objetivamente correspondiente a un acto ilcito, la circunstancia de que el
damnificado no pueda obtener el resarcimiento de manos del representante legal, as como de una
particular relacin entre las condiciones patrimoniales del damnificado y del agente directo del dao61;
y, en fin, que aqu no cabe hablar de antijuridicidad porque el remedio legalmente previsto es la
indemnizacin, la cual procede, como mxima, cuando estn de por medio hechos lcitos (no
antijurdicos), y se diferencia del resarcimiento, que se aplica ante los hechos ilcitos62.
Considero acertados tales reparos, en especial el tercero, que luego analizar con mayor
detenimiento.
Empero, y sin perjuicio de la pertinencia de las observaciones anteriores, no cabe duda que es
muy corto el camino que dista entre la acogida de la premisa en torno de la antijuridicidad material
del comportamiento daoso del incapaz de discernimiento y la consideracin de la figura aqu tratada
como ejemplo de responsabilidad objetiva.
Los autores parecen disponer, adems, de elementos conceptuales seguros para arribar a dicha
conclusin, provenientes de experiencias jurdicas que les son muy cercanas, y de las cuales reciben las
mayores influencias interpretativas.
Tal es el caso de Alemania, uno de los pases que como se ha visto ha contribuido a la forja de
la norma en cuestin, y donde la visin de este supuesto de responsabilidad como eine Ausnahme vom
Verschuldensprinzip, como una excepcin al principio de la culpa es tan generalizada cuanto pacfica63:
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DE CUPIS, Dei fatti illeciti, cit., p. 48-49; ID., Il danno, cit., vol. I, p. 154.
Esta interpretacin ha sido seguida por la Corte di Cassazione italiana, en su sentencia n. 8740, del 26 de junio del
2001, en Giustizia civile, vol. LII, 2002, parte I, p. 712: El legislador, siguiendo la ptica tradicional, ha dispuesto
que sea resarcible slo aquel dao que derive de un acto calificable como doloso o culposo, por lo cual, considerando
que no poda configurarse una forma de responsabilidad objetiva a cargo del sujeto incapaz de entender y de querer,
no hace referencia al hecho ilcito, justamente por la ausencia del elemento psicolgico. Descartado tal elemento
psicolgico, para que pueda darse la responsabilidad de quien tiene a su cuidado al incapaz, sigue siendo necesario que
el hecho de ste presente todas las dems caractersticas de antijuridicidad, es decir, que sea tal de configurar un hecho
ilcito, si hubiese mediado dolo o culpa.
MICCIO, op. cit., p. 802.
Es la opinin de TRIMARCHI, voz Illecito (diritto privato), en Enciclopedia del diritto, vol. XX, Giuffr, Miln, 1970, p. 110.
ste es el argumento invocado por ALAJMO, op. cit., p. 190.
ENNECCERUS y LEHMANN, op. cit., p. 1044. En la doctrina ms reciente: BROX, Hans, Besonderes Schuldrecht, 21. ed.,
Beck, Mnich, 1996, p. 336; ZEUNER, Albrecht, Comentario sub 829 BGB, en SOERGEL, Hans Theodor y Wolfgang
SIEBERT, Brgerliches Gesetzbuch, 12. ed., t. 5, vol. 2, Kohlhammer, Stuttgart, Berln y Colonia, 1998, p. 317;
STAUDINGER, Ansgar, Comentario sub 829 BGB, en Brgerliches Gesetzbuch Handkommentar, al cuidado de Reiner
SCHULZE, 3. ed., Nomos, Baden-Baden, 2003, p. 1014. Desde una perspectiva comparatstica: BAR, The Common
European Law of Torts, cit., vol. I, p. 76 y s.
En Italia, BRASIELLO, I limiti della responsabilit per danni, 3. ed., Giuffr, Miln, 1959, p. 10, opina que el artculo 2047,
2. prrafo del Cdigo Civil de 1942 constituye, ni ms ni menos, una norma de excepcin, pero que no suena a
afirmacin del principio de una responsabilidad objetiva, sino que fue inspirada por un criterio de justicia ampliamente
invocado por la doctrina, pues pareca inicuo que un no culpable, frente a alguien solvente que lo hubiera daado, si
bien imposibilitado de entender y de querer, resultara sin ninguna indemnizacin (las cursivas son aadidas).
y responsabilidad sin culpa es, prcticamente, como decir responsabilidad objetiva64. Adems, los
trabajos preparatorios del Cdigo Civil italiano, que informan sobre el origen y sentido de la norma
que tambin he recordado son igualmente consonantes con tal interpretacin.
Sin duda expone un seguidor de estas directrices la tendencia del
ordenamiento a realizar la reparacin del dao de manera ms amplia y
plena, y, por lo tanto, con prescindencia, en algunos casos, de la culpa del
autor, se ha manifestado en esta disposicin. En efecto, el hecho de poner tal
obligacin a cargo del incapaz, es decir, de un sujeto que por definicin no
est en posibilidad de incurrir en culpa, constituye una indiscutible aplicacin
del principio de la responsabilidad objetiva65.
As consta, es ms, en una de las primeras sentencias italianas en las que se analiz el sentido del
dispositivo, en la cual la Corte di Cassazione seal:
El principio enunciado en el artculo 2046 del Cdigo Civil, en virtud del
cual el incapaz de entender y de querer no responde de las consecuencias del
hecho daoso cometido, cuando la incapacidad no derive de su culpa, ha
sido atenuado por el legislador, que ha establecido una responsabilidad
objetiva del incapaz mismo, a fin de evitar, en aras del principio de
responsabilidad social, la inequitativa consecuencia de que el patrimonio del
autor del dao no sufra disminuciones debido a la incapacidad del sujeto, el
cual, como quiera que sea, ha causado el dao con un hecho propio. Ha sido
para tal fin, por lo tanto, que se ha concedido al juez la facultad,
oportunamente regulada, de atribuir al damnificado una indemnizacin
equitativa reparatoria, ponindola a cargo del autor del dao (artculo 2047,
2. prrafo, del Cdigo Civil). Esta responsabilidad del incapaz, que
prescinde del estado subjetivo de culpa, impuesto por el legislador como
presupuesto fundamental de la responsabilidad por hecho ilcito (artculo
2043 del Cdigo Civil) es puramente subsidiaria, pues se realiza solamente si
el damnificado no ha podido obtener el resarcimiento de quien estaba
obligado a vigilar al incapaz. Adems, la indemnizacin equitativa que se
permite debe ser liquidada por el juez con criterio de equidad, teniendo en
cuenta las condiciones econmicas de las partes66.
En el seno del bando objetivista merece ser destacado el planteamiento de un autor que para
asignar esta calificacin de la responsabilidad civil se apoya, no ya en una mera contraposicin con la
responsabilidad por culpa modo de proceder que juzga errneo, sino en un juicio que comprende
el elemento de la causalidad.
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sta me parece la lgica de la posicin de DE CUPIS, Il danno, cit., vol. I, p. 454, y ms incisivamente en ID., Postilla sul
favor del diritto civile per gli incapaci, en Rivista di diritto civile, ao XXX, 1984, parte II, p. 254: este artculo ha
constituido una etapa en el camino de la parcial desvinculacin de la responsabilidad del presupuesto de la culpa, con
la introduccin de una nueva hiptesis de responsabilidad objetiva.
POGLIANI, Mauro, Responsabilit e risarcimento da illecito civile, Giuffr, Miln, 1964, p. 106.
Contra lo que podra creerse, la afirmacin de que aqu estamos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva no
est tan consolidada en los manuales destinados a estudiantes. Entre los menos recientes, pueden citarse el de
BRANCA, Giuseppe, Istituzioni di diritto privato, 5. ed., Cesare Zuffi ed., Bolonia, 1955, p. 583; el de BURDESE, Alberto,
Manuale di diritto privato italiano, Utet, Turn, 1974, p. 591: se tratara de un caso de la llamada responsabilidad objetiva,
por hecho propio, objetivamente contrario aun derecho aun cuando no subjetivamente imputable al responsable, y,
obviamente, el de DE CUPIS, Istituzioni di diritto privato, 2. ed, Giuffr, Miln, 1987, p. 469; entre los de nuestros das: el
de TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, 15. ed., Giuffr, Miln, 2003, p. 123. En cambio, la gran mayora de autores
omite, acaso prudentemente, pronunciarse sobre la naturaleza de la figura.
Corte di Cassazione italiana, sentencia n. 216 del 28 de enero de 1953, en Responsabilit civile e previdenza, vol.
XVIII, 1953, p. 124, y en Giurisprudenza italiana, ao CV, 1953, parte I, 1, cols. 496-503, con comentario de TRAVI,
Amedeo, Indennizzo dovuto dallincapace (ivi, cols. 497-500).
Para l, la calificacin de responsabilidad objetiva debera circunscribirse a las hiptesis en las

cuales el nexo de relevancia y de imputacin de la responsabilidad est constituido por la relacin
causal entre conducta y dao (no culpable)67. Se concluye, entonces, que el supuesto de la
responsabilidad del incapaz de discernimiento sera objetivo en sentido estricto, es decir, fundado en la
produccin no culpable del dao y, por consiguiente, en el nexo causal, el cual opera como criterio de
relevancia y de imputacin68.
En oposicin a todo lo anterior, la inadmisibilidad de la equidad como espritu informador de
las reglas de responsabilidad objetiva, tambin ha sido proclamada por algn autorizado especialista en
el tema69.
Slo minoritariamente y en lo que sigue, creo, hay que percibir una evolucin de la
interpretacin doctrinal, se ha sostenido que la disposicin analizada no se aparta del mbito ni de los
cnones de la responsabilidad subjetiva.
Para llegar a esta conclusin, se ha escrito, con toda razn, que cuando una figura de
responsabilidad civil se asocia con un criterio objetivo de imputacin, el presupuesto de la capacidad de
discernimiento carece de influencia y debe, por lo tanto, considerarse superfluo70.
Con el mismo propsito, los autores han variado radicalmente el modo tradicional de apreciar la
culpa. sta ha sido apartada del plano psicolgico en sentido estricto, y se ha convertido en algo
susceptible de ser apreciado y predicado respecto de todos los sujetos, incluso de los incapaces de
discernimiento: se pasa de la culpa subjetiva a la culpabilidad (colpevolezza), a la culpa objetiva.
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DE MARTINI, op. cit., p. 154-155.

Ibd., p. 289. Precedentemente (ivi, p. 286-287) seala que se tratara de una responsabilidad legal objetiva (referida al
solo nexo causal).
La visin de la responsabilidad objetiva como responsabilidad por pura causalidad tiene antiguas races en el
medio italiano. Su mximo exponente fue VENEZIAN, op. cit., p. 42-43, quien luego de advertir la necesidad
fundamental de hacer frente a las lesiones de derechos, consideraba que para dicha finalidad no se requera investigar
la voluntad de los sujetos: lo determinante, para restablecer el orden jurdico alterado era, entonces, afectar la
causalidad natural de tales contravenciones. El resarcimiento, para l, tena como justificativo la existencia objetiva
de la lesin de un derecho, por un lado, y su nexo causal con el patrimonio del responsable, por otro. Su doctrina
queda bien sintetizada en esta frase (ivi, p. 59): cada cual es responsable de las contravenciones que se enlazan
objetivamente con su esfera jurdica.
VENEZIAN critica las bases histricas de la concepcin rgidamente subjetivista de la responsabilidad civil, defendida
por Rudolf von JHERING (ivi, p. 77 y s.). Afirma que la responsabilidad por hecho de otro sera la prueba de que en el
derecho romano el nexo causal tena carcter objetivo (ivi, p. 88), y que lo mismo caba afirmar respecto de la teora de
las acciones noxales (ivi, p. 90). Y es en este camino, de crtica al principio de imputabilidad, que expone sus dudas
sobre la posibilidad de considerar responsables a los nios y dementes de acuerdo con el derecho romano, en una
poca en la que contar con esta base se consideraba imprescindible.
HEDEMANN, op. cit., p. 353, intuye que en el 829 del BGB se abandona el principio de la culpabilidad, tomado como
base primaria del sistema, y que se realiza, en cambio, un acercamiento destacable hacia la responsabilidad derivada de
la pura causalidad.
Slo que la doctrina ha hecho ver que la imputacin del hecho que es fuente de responsabilidad sobre la sola base de
la accin naturalsticamente entendida, con prescindencia de un anlisis de la capacidad del agente de comprender su
propio obrar, equivaldra, en realidad, a una imputacin mecnica; y no sera dismil, si se aprecia bien, de la
imputacin de comportamientos no queridos, es decir, de no comportamientos. As no se producira aquella plenitud
de imputacin que s se logra, en cambio, con la presencia de la capacidad: CORSARO, Limputazione del fatto illecito, cit.,
p. 106.
Siempre en relacin con la causalidad, hay quien advierte que el rea de no responsabilidad para los tradicionalmente
considerados incapaces se ha reducido con el correr del tiempo, por exigencias elementales de tipo prctico y
equitativo, que imponen que el comportamiento del incapaz sea apreciado siempre, y nicamente, a la luz de la
efectiva eficiencia causal que ejerce la genesis del evente: BUSSANI, Mauro, La colpa soggettiva Modelli di valutazione della
condotta nella responsabilit extracontrattuale, Cedam, Padua, 1991, p. 12.
TRIMARCHI, Rischio e responsabilit oggettiva, cit., p. 30.
VISINTINI, Imputabilit e danno cagionato dallincapace, cit., p. 123. En el mismo sentido: CORSARO, Tutela del danneggiato e
responsabilit civile, cit., p. 156-157.
Para ser breves, basta apuntar que la nocin subjetiva de la culpa desciende de una antigua
corriente de pensamiento; ella est fuertemente ligada a la voluntad, a la libertad y conciencia sobre los
propios actos71, y cuenta entre sus elementos esenciales de juicio, no slo en los pases del civil law, a la
previsibilidad o evitabilidad del evento daoso. La nocin objetiva, en cambio, identifica la culpa, sin
ms, como infraccin de parmetros, niveles o estndares de comportamiento prestablecidos, como la
violacin de reglas de conducta que tienen como fin la salvaguarda de los derechos ajenos, y que, si
son observadas, evitan eventos lesivos para los dems72.
Se ha resaltado que esta ltima nocion de culpa, como transgresin de una regla objetiva de
conducta, sera la nica forma correcta de concebirla, porque al prescindir de las condiciones
subjetivas del agente evita que las soluciones de los intrpretes se vuelvan relativas o inciertas73.
En la doctrina francesa, coincidentemente, hace tiempo que se identificaron, siguindose la lnea
evolutiva de la jurisprudencia, dos formas distintas de calificar la culpa: la apreciacin in concreto, que
tiene en cuenta el comportamiento ordinario del autor del dao, y la apreciacin in abstracto, cuyo
referente es el hombre normal, prudente, el pater familias74.
Siguiendo esta nueva perspectiva, en Italia se seala que si el punto de partida es, justamente, una
nocin objetiva de la culpa, como no conformidad a un objetivo modelo de comportamiento
diligente, se tiene que admitir que incluso el comportamiento del incapaz es susceptible de ser
calificado como culposo75; que la autonoma recproca de los requisitos de la culpa y de la
imputabilidad induce a no aceptar la tesis segn la cual la responsabilidad del incapaz ex artculo 2047,
2. prrafo, del Cdigo Civil [italiano] configurara una hiptesis excepcional de responsabilidad
objetiva, inspirada a favor de la vctima del dao. Las excepciones al rgimen ordinario no residen, en
efecto, en la naturaleza objetiva de esta responsabilidad (que presupone, en realidad, la valoracin del
comportamiento desde el punto de vista de la culpabilidad)76.
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CARIOTA FERRARA, op. cit., p. 578. En palabras de MICCIO, op. cit., p. 799: para poder evaluar si la accin ha estado o
no viciada de culpa es necesario, ante todo, que haya sido resultado de la voluntad del agente y, por lo tanto, del
proceso formativo de esta ltima. En otras palabras, si la voluntad est ausente, la accin no es querida, no puede ser
imputada al sujeto y es totalmente intil nalizar si fue correcta o no su realizacin.
Para la antigua corriente, seala SCOGNAMIGLIO, Responsabilit civile, cit., p. 357, la culpa era vista como un hecho
psicolgico: el estado o la actitud anmica, distinta de la voluntad, que es vlido para integrar (psicolgicamente) el
hecho antijurdico.
CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilit civile, cit., p. 159. Sobre el mismo punto: TRIMARCHI, voz Illecito (diritto
privato), cit., p. 110; y GALLO, Paolo, Appunti in tema di colpevolezza, colpa soggettiva ed efficenza economica (In occassione di
alcune recenti pubblicazioni), en Quadrimestre, 1993, n. 3, p. 714, quien recuerda la frmula acuada por el juez
estadounidense Learned HAND hace seis dcadas: si la entidad del riesgo, unida a la probabilidad de su verificacin, es
superior al costo de las posibles actividades preventivas, el comportamiento ser culposo; viceversa, si el costo de las
actividades preventivas es superior al riesgo de dao, habr que descartar la culpabilidad.
SCOGNAMIGLIO, Responsabilit civile, cit., p. 342.
As explican la distincin, entre otros: STARCK, Boris, Droit civil Obligations, Librairies Techniques, Pars, 1972, p. 120;
VINEY, Genevive, La responsabilit: conditions, en Trait de droit civil sous la direction de Jacques Ghestin, L.G.D.J., Pars, 1982,
p. 555 y s.; de la misma autora, con Patrice JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit civile, en Trait de droit civil sous la
direction de Jacques Ghestin, L.G.D.J., Pars, 1998, p. 350 y s.; MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, y Jean CHABAS, Leons de
droit civil, t. II, vol. I, Obligations: Thorie gnrale, 8. ed., Montchrestien, Pars, 1991, p. 445-446, quienes aconsejan no
usar las expresiones faute objective y faute subjective, para que la primera no sea confundida con la responsabilit
objective.
Hoy por hoy sta es una perspectiva unnimente seguida por los estudiosos franceses, segn el recuento, mucho ms
reciente, de CONTE, Philippe, voz Responsabilit du fait personnel, en Encyclopdie juridique Dalloz Rpertoire de droit civil,
vol. IX, Dalloz, Pars, 2002, p. 4 (de la separata).
BIANCA, op. cit., p. 656.
SALVI, op. cit., p. 1224; ID., La responsabilit civile, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffr,
Miln, 1998, p. 107.
En trminos coincidentes, en lo que atae a la negacin de que con la norma se haya configurado una excepcin a los
principios del ilcito civil mediante la previsin de una regla de responsabilidad objetiva, ya se haba manifestado
Lo que se tendra que determinar en un caso concreto, segn el razonamiento que se acaba de
describir, es si la conducta del incapaz de discernimiento presenta o no todas las caractersticas en
presencia de las cuales un sujeto capaz sera considerado responsable en aplicacin de las reglas
jurdicas comunes77. Por lo tanto, la disposicin estudiada constituira una hiptesis ordinaria de
responsabilidad, a pesar de la no imputabilidad del autor del hecho. sta, justamente, es la razn por la
cual en el hecho del incapaz debe existir el requisito abstracto de la culpabilidad; ste es un ejemplo en
el que se aprecia la operatividad del criterio de imputacin subjetivo, desligado de la capacidad de su
autor78.
Pero la doctrina subjetivista tampoco convence del todo.
Ms de medio siglo atrs, un autor haca ver que los intentos por encaminar hacia el mbito de la
responsabilidad subjetiva un fenmeno que tiene que ver con personas no responsables responden a la
falaz creencia de que la nica responsabilidad posible es la que se funda en la culpa79.
Ante las dos tendencias presentes en la doctrina, hay que tomar una posicin. Como es obvio, la
base referencial debe ser nuestro Cdigo Civil.
La calificacin de la responsabilidad como objetiva o subjetiva en el derecho italiano tiene
como presupuesto algo que ya he subrayado: la existencia de una regla fundamental de tenor
subjetivista en el Cdigo Civil de 1942 (art. 2043). De aqu que, para la formulacin de una
responsabilidad objetiva, el camino trazado por los juristas italianos haya consistido en la deduccin de
un principio general a partir de la lectura de reglas especiales contenidas en el mismo texto legal, en las
cuales la culpa no comparece (por ejemplo, la responsabilidad vicaria del empleador).
Dicho panorama no se presenta en el ordenamiento jurdico peruano.
En nuestro Cdigo Civil existen dos clusulas normativas generales (artculos 1969 y 1970) que
compendian, aunque lo hagan con discutible tcnica legislativa, ambas especies de responsabilidad.
Para decirlo en pocas palabras: en Per se responde, dejando a un lado las hiptesis especiales
que se han regulado subsiguientemente, tanto por los daos cometidos por dolo o culpa (art. 1969)
cuanto por la creacin de situaciones riesgosas o peligrosas de las cuales deriven daos (art. 1970).
Puesto que es de responsabilidad aquiliana de lo que se est tratando, si se verifica en la realidad
cualquiera de los presupuestos de aplicacin de nuestras clusulas normativas generales, surgir para el
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PATTI, Salvatore, Ancora sul favor del diritto civile per gli incapaci (E su una innovazione, di segno opposto, dellordinamento
francese), en Rivista di diritto civile, ao XXIX, 1983, parte II, p. 643.
FRANZONI, Massimo, Dei fatti illeciti, en Commentario del Codice civile Scialoja e Branca a cura di Francesco Galgano, Zanichelli
ed., Bolonia y Soc. ed. del Foro italiano, Roma, 1993, p. 342-343.
FRANZONI, Lillecito, en Trattato della responsabilit civile diretto da Massimo Franzoni, Giuffr, Miln, 2004, p. 616.
BARASSI, op. cit., vol. II, p. 705. Segn este autor, lo que aqu tiene lugar es un supuesto de responsabilidad objetiva,
cuya razn de ser debe buscarse, ms que en el conocido principio: ubi commoda ibi et incommoda el cual tiene su
verdadera aplicacin respecto de la responsabilidad objetiva por hecho no propio en la exigencia social de una ms
justa distribucin del riesgo.
Que el excelso civilista tena razn es algo que puede comprobarse con la lectura de este ms bien reciente fragmento
de MOROZZO DELLA ROCCA, Paolo, Limputabilit, en La responsabilit civile, vol. IX, a su vez en Il diritto privato nella
giurisprudenza, a cura di Paolo Cendon, Utet, Turn, 1998, p. 671: para que se presente un problema de responsabilidad o
de indemnizabilidad (por parte del incapaz o de su patrimonio) es necesario que en el acto se pueda configurar una
manifestacin exterior de culpabilidad, en el sentido de que debe resultar, de todas maneras, una disconformidad entre
el comportamiento del incapaz, que ha causado el hecho daoso, y las normas de comportamiento objetivamente
dadas a los miembros de la sociedad a fin de evitar el surgimiento del dao; o ste, de NIVARRA, Luca; RICIUTTO,
Vincenzo y Claudio SCOGNAMIGLIO, Istituzioni di diritto privato, 2. ed., reimpresin, Giappichelli, Turn, 2003, p. 268269: La necesidad de formular, aunque sea en abstracto, una valoracin en trminos de culpa, incluso respecto del
comportamiento del incapaz, permite explicar la solucin normativa prevista para la hiptesis en la cual la vctima no
pueda obtener el resarcimiento. [] Ahora bien, dicha medida [la indemnizacin equitativa] podr ser adoptada,
justamente, slo en caso de que, con referencia a la conducta del daador, sea de todos modos posible formular un
juicio en trminos de culpa .
agente la obligacin de resarcir los daos ocasionados, a menos que ste en el caso del artculo 1970
alegue y demuestre que se ha presentado alguna de las eximentes que el Cdigo Civil contempla
expresamente (art. 1972).
Es indudable que la situacin del incapaz de discernimiento que produce daos no puede
asociarse con ninguna de las clusulas normativas generales contenidas en nuestro Cdigo Civil.
Si tal es el cuadro, una buena solucin podra ser la de seguir a la doctrina que ha formulado la
existencia de un tercer sistema de responsabilidad, como flotante entre la responsabilidad subjetiva y la
objetiva.
As se ha hecho en el derecho civil austriaco y en el derecho alemn.
Lneas atrs he tenido oportunidad de reconocer la importancia que el iusnaturalismo y el ABGB
tuvieron en la germinacin de esta regla jurdica imitada en Per.
Pues bien, en la doctrina autriaca reciente80, la responsabilidad se clasifica en responsabilidad
por culpa (Verschuldenshaftung), responsabilidades sin culpa (Nichtverschuldenhaftungen) y
responsabilidad por equidad (Billigkeitshaftung).
Dentro del grupo de las Nichtverschuldenhaftungen se incluyen la responsabilidad por peligro
(Gefhrdungshaftung), la responsabilidad causal (Erfolgshaftung o Kausalshaftung) y la responsabilidad por
interferencia (Eingriffshaftung).
El planteamiento de un tercer sistema de responsabilidad civil tambin tiene precedentes en el
derecho alemn81. Justo es decir, sin embargo, que tal perspectiva no ha sido tan seguida por la doctrina
germana, que contina fiel a la asimilacin del supuesto con la responsabilidad sin culpa.
Sin embargo, y a pesar de la interesante sistematizacin efectuada por los autores germnicos, la
idea de un tercer sistema de responsabilidad ha sido siempre generadora de desconfianza.
Entre responsabilidad por culpa y responsabilidad objetiva tertium non datur, se ha llegado a
afirmar, categricamente82.
Tal es la razn a la que ha debido, entre otras consecuencias, el merecido rechazo de la doctrina
frente a la propuesta de adicionar a los sistemas de responsabilidad subjetiva y objetiva un sistema de
responsabilidad por relacin de representacin83 o uno de responsabilidades presuntas, en los
cuales se tiene que ver no otra cosa que cmodos expedientes para comprender todas las figuras que,
a tenor de los dos principios fundamentales, no resultan fciles de clasificar84.
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Aqu y en lo que sigue expongo el esquema de BARTA, op. cit., parte I, p. 634-635.
HEDEMANN, Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX. Jahrhundert: ein berblick ber die Entfaltung des Privatrechts in Deutschland,
sterreich, Frankreich und der Schweiz, C. Heymann, Berln, 1910, p. 107, citado por STOLL, op. cit., p. 145, quien, haciendo
suya la propuesta, ve en el 829 BGB una general rule of equitable liability, sobre la base, igualmente, de los trabajos
preparatorios del Cdigo Civil alemn.
En la doctrina italiana, me parece orientado hacia la idea de un tercer sistema ALAJMO, op. cit., p. 190-191. l opina que
ver en la responsabilidad del incapaz un caso de responsabilidad objetiva conlleva el riesgo de utilizar una frmula
vaca, porque en la figura no se percibe la presencia del riesgo; tampoco, por obvios motivos, sera una responsabilidad
por culpa. La frmula normativa sera, entonces, no otra cosa que la aplicacin tout court de un principio de
causalidad pura, el cual siendo consecuentes con lo que anota el autor no es encuadrable ni de la responsabilidad
objetiva ni de la subjetiva.
CASTRONOVO, voz Responsabilit oggettiva II) Disciplina privatistica Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia giuridica
Treccani, vol. XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 4 (de la separata).
Como el propuesto por CHIRONI, op. cit., p. 384 y 424, criticado por VALSECCHI, op. cit., p. 166.
Son expresiones de SCOGNAMIGLIO, Renato, Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva, cit., p. 410, contra las
hbridas nociones intermedias que circulaban en el mbito doctrinal italiano hacia el decenio 1960-1970.
Parece ser, adems, que los intentos orientados hacia la exposicin de una acaso irrealizable
teora general de la responsabilidad civil demandan, por el contrario, la reduccin a la unidad de los
sistemas85.
La otra solucin, ms radical, y es a la que personalmente adhiero, es expulsar la figura del rea
de la responsabilidad civil.
Para fundamentar la interpretacin que propongo, tengo que volver a resaltar que el remedio
contemplado por el legislador en esta hiptesis es la indemnizacin equitativa y no el
resarcimiento, y exponer exhaustivamente las implicancias de este dato que emerge de la propia
norma estudiada.
Hay que admitir, con la unanimidad de los autores, que la indemnizacin difiere del
resarcimiento86, y que en los casos de daos cometidos por incapaces de discernimiento el
damnificado tendr derecho a una indemnizacin (equitativa) cuando sea el patrimonio del incapaz el
que responde del dao, o a un resarcimiento, cuando el que responda sea su representante legal87.
Para caer en la cuenta de esta realidad, a algn autor le ha bastado observar que, respecto de la
indemnizacin, ha sido necesario utilizar el adjetivo equitativa, en sentido de cuantificacin, porque
el resarcimiento, en cambio, debe siempre cubrir el entero monto del dao jurdicamente relevante:
la determinacin de la indemnizacin sobre la base de la equidad expresa demuestra la funcin de
reequilibrio de esta institucin, que apunta a eliminar o moderar el indebido incremento de un
patrimonio en dao de otro, pero sin que tenga que coincidir con toda la dimensin de la disminucin
patrimonial y del mal sufrido. Se trata, en resumen, de una compensacin genrica, de monto oscilante,
para la desfavorable situacin padecida88.
Con mayor profundidad, la doctrina que debe seguirse ha contrapuesto al resarcimiento, que
es el instrumento tpico de reparacin de los daos, otro remedio que tambin es aplicable cuando se
tiene que hacer frente al sacrificio, menoscabo o lesin de intereses89. Dicho remedio sera la
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89
Tmese como ejemplo la obra de DE CUPIS (subtitulada, precisamente, teora general de la responsabilidad civil), donde la
culpa es la pauta que permite al maestro romano interpretar uniformemente la materia entera, mientras que los casos
de responsabilidad objetiva quedan relegados al nivel de excepciones a la regla bsica del Cdigo Civil italiano.
Una panormica evolutiva de la doctrina italiana en materia es expuesta por SALVI, voz Risarcimento del danno, cit., p.
1091, y COMPORTI, op. cit., p. 33. Este ltimo autor refiere que la distincin entre indemnizacin y resarcimiento fue
creada por la doctrina tradicionalmente ligada con la idea de la responsabilidad civil como sancin contra el acto ilcito
basado en el dogma de la culpa: se precisaba, al respecto, que el resarcimiento del dao constitua la sancin del
ordenamiento contra el dao injusto causado con el acto ilcito (doloso o culposo), mientras que la indemnizacin
dependa de un enriquecimiento en perjuicio de los dems, que el ordenamiento pretenda eliminar con intervenciones
puramente restitutorias. Para la superacin de tal perspectiva prosigue el profesor de la Universidad de Siena fue
fundamental la revisin de la tesis de la sancin contra el acto ilcito, la cual fue sustituida por la, desde hace tiempo
predominante en Italia, concepcin de la responsabilidad civil como reaccin frente a un dao injusto.
Esta concepcin moderna de la responsabilidad civil tiene como hito histrico el citado trabajo de SCOGNAMIGLIO,
Renato, Responsabilit civile, cit., p. 332: la responsabilidad civil bien puede definirse en los trminos de la reaccin
que el derecho dispone frente al dao injusto, con la imposicin, a quien lo ha causado, de la obligacin de resarcirlo.
Esta interpretacin ya figura en BRASIELLO, Comentario sub art. 2047, cit., p. 248.
En la bibliografa que he consultado, slo MESSINEO, op. cit., vol. V, p. 575 propone una lectura diferente del artculo
2047, 2. prrafo del Cdigo Civil italiano, al conjeturar, con tono dubitativo, que el empleo de la palabra indennit en
lugar de risarcimento poda deberse al hecho de que ley ya reconoce al damnificado un resarcimiento (a cargo del
representante legal), aunque ste no sea abonado concretamente. Por ello, lo pagado por el incapaz (en aplicacin del
principio ne bis in idem) no poda ser tambin resarcimiento, sino, por contraposicin, una indemnizacin.
DISTASO, Arcangelo, Lindennit, en Responsabilit civile Corso di Diritto civile, per problemi e casi, svolto nella Facolt di
Giurisprudenza dellUniversit di Bari dal Prof. Michelle Spinelli, vol. I, Editrice Adriatica, Bari, s. f., pero de 1974, p. 191-192.
Entre nosotros, CORNEJO, op. cit., t. I, p. 377 observaba que la indemnizacin, en este caso, no se basa en el derecho
estricto, sino en la equidad, [que] constituye, por decirlo as, una condition, a virtud de la cual la indemnizacin se desplaza
sobre el patrimonio del incapaz, no siendo necesario que cubra la integridad del dao, sino que ste se repare equitativamente, vale
decir, atendiendo a la situacin de las partes, situacin jurdica y situacin econmica (las cursivas son aadidas).
SCOGNAMIGLIO, Renato, Indennit (1962), ahora en ID., Scritti giuridici, cit., vol. I, p. 313.
indemnizacin, en la cual se comprenden todas las hiptesis en las cuales un sujeto est obligado a
una prestacin en dinero, como contrapartida de un servicio prestado por otro, o atendiendo al
sacrificio, permitido por la ley, de un inters ajeno. Se trata de una prestacin que apunta a la
reintegracin, no tanto del patrimonio (globalmente considerado), sino del bien especfico
(autnomamente considerado)90.
Hay que admitir, pues, que existe un remedio como la indemnizacin, que presenta elementos de
afinidad con el resarcimiento, pero que se diferencia de ste porque su presupuesto de aplicacin no es
la reaccin frente al dao, o porque su quantum es fijado segn criterios diversos del de la reparacin del
dao ocasionado por el responsable. En la primera hiptesis, se comprenden los casos en los cuales una
obligacin pecuniaria se constituye con miras a la composicin de intereses que resulta necesaria por la
prdida o limitacin de un derecho derivada de la verificacin de una determinada fattispecie normativa.
[]. La obligacin pecuniaria deriva, por lo tanto, de la exigencia conforme a un principio general en
materia de desplazamientos patrimoniales de garantizar una justa contrapartida al sujeto cuya esfera
jurdica es afectada91.
La indemnizacin se presenta en infinidad de supuestos: en las transferencias coactivas de
derechos reales (en la expropiacin o en la constitucin de servidumbre legal de paso, por ejemplo)92,
en el campo de los seguros privados (donde las sumas pagadas por las aseguradoras son de antemano
estipuladas mediante contrato, y no necesariamente cubren, a la larga, el monto exacto de los daos
sufridos), en el derecho laboral (donde las cantidades a abonar a los trabajadores, en caso de despido
injustificado, por ejemplo, se liquidan en un mayor o menor nmero de remuneraciones, conforme a un
mtodo de clculo sealado en nuestra legislacin del sector), o en el caso de los llamados actos lcitos
daosos, como el que se presenta cuando alguien ocasiona daos a bienes ajenos para conjurar
peligros actuales o inminentes93.
Dudar alguien que en todos los casos citados nos encontramos ante prestaciones dinerarias que
no pueden calificarse como resarcimiento? Podra alguien sostener que cuando el Gobierno
expropia o cuando el empleador decide de modo arbitrario poner trmino a la relacin laboral incurren
en responsabilidad civil?
La respuesta es negativa, desde luego. En el primer caso, el sacrificio de la persona que es
afectada por la expropiacin tiene como justificativo el bien de la colectividad, pero la ley dispone, de
acuerdo con una elemental exigencia de justicia, y en aplicacin de un principio general del derecho,
atribuir al afectado una compensacin dineraria94. En el segundo, lo que se presentar es una especie
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94
Ya en las pginas de ROMANO, Salvatore, Il cos detto risarcimento del danno in forma specifica, Tipografia Guerriero Guerra,
Perugia, 1929, p. 31, se lee que no constituyen resarcimiento de daos las medidas con las cuales se provee
preventivamente para impedir el dao, lo cual es demasiado obvio, ni tampoco [] otras reacciones contra el dao
que han cobrado figuras jurdicas ms o menos autnomas, y que, por lo tanto, estn reguladas por principios en todo,
o al menos en parte, diversos.
CICCARELLO, Sebastiano, voz Indennit (diritto privato), en Enciclopedia del diritto, vol. XXI, Giuffr, Miln, 1971, p. 105.
SALVI, voz Risarcimento del danno, cit., p. 1091; ID., La responsabilit civile, cit., p. 205-206.
En la Constitucin se seala que a nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de necesidad
nacional o seguridad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya
compensacin por el eventual perjuicio (art. 70); y en el Cdigo Civil se prescribe que la servidumbre legal de paso
se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos pblicos (art. 1051), pero que es onerosa y
que al valorizrsela, debern tenerse tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al propietario del predio
sirviente (art. 1052).
Es lo que textualmente se dispone en nuestro Cdigo Civil: el propietario no puede impedir que en su predio se
ejecuten actos para servicios provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o
inminente, pero se le indemnizar por los daos y perjuicios causados (art. 959).
Otro caso de acto lcito daoso es el regulado a rengln seguido: si para construir o reparar un edificio es
indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en l andamios, el dueo de ste debe consentirlo,
recibiendo indemnizacin por los daos y perjuicios que se le causen (art. 960).
SCOGNAMIGLIO, Renato, Indennit, cit., p. 315.
de contrapartida de las prestaciones efectuadas por el trabajador, siendo prcticamente irrelevante toda
referencia a la ilicitud del comportamiento de las partes95.
Lo anterior tambin puede predicarse en relacin con la indemnizacin equitativa que puede
recaer en el incapaz de discernimiento.
Es obvio que con esta indemnizacin no se pretende el restablecimiento por equivalente del statu
quo ante, es decir, del estado de cosas anterior al evento daoso; lo que se hace es menos ambicioso:
asignar, sencillamente, una cantidad en dinero que puede, como no, corresponder a los daos causados;
todo depender de lo que el juez conceda, atenindose a las directrices que el artculo 1977 del Cdigo
Civil le impone.
Como se percibe en todos los ejemplos citados, cuando se habla de indemnizaciones siempre
hay siempre alguien que termina siendo obligado a efectuar un desembolso para aliviar la situacin de
otro. ste es el rasgo que suele suscitar graves confusiones entre la indemnizacin y el resarcimiento.
Por ello, no est de ms hacer referencia a ulteriores elementos que la doctrina ha identificado
para establecer un claro deslinde.
Lo que se anota es que en la indemnizacin equitativa el dao constituye solamente un punto
de referencia, que cobra aspectos ticos, antes que jurdicos96; que ninguna obligacin indemnizatoria
del incapaz de discernimiento preexiste al ejercicio de la accin judiciaria ni a la sentencia, como s
ocurrira si se tratara de un resarcimiento, porque el damnificado no tiene una pretensin jurdica
dirigida a un prestacin resarcitoria, sino un mero poder de accin para pedir el pronunciamiento
discrecional del juez sobre la procedencia o no de la indemnizacin97; que el resarcimiento tiene como
fundamento la imputacin del dao a un sujeto (responsable de ste) y es estimado en su quantum
segn la dimensin del dao mismo, mientras que la indemnizacin se funda en una exigencia de
equidad, y prescinde de una necesaria adecuacin a la dimensin del dao98; que la indemnizacin no
corresponde a la restauracin del dao sufrido y no podr jams corresponder a sta, porque la ley
habla aqu de indemnizacin y no de resarcimiento, con lo que da a entender que se trata de
fenmenos distintos99; y, en fin, que la funcin de esta indemnizacin consiste, ante todo, en satisfacer
la necesidad de reparacin del damnificado, la cual tendr buenas posibilidades de realizarse a
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CICCARELLO, op. cit., p. 102.

QUAGLIARELLO, op. cit., p. 99.
DE CUPIS, Dei fatti illeciti, cit., p. 54-55; ID., Il danno, cit., vol. II, p. 24, a quien siguen, entre muchos otros:
VENCHIARUTTI, op. cit., p. 224; FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 344; ID., Lillecito, cit., p. 617; CURCURUTO, Filippo,
Comentario sub art. 2047, en RUPERTO, Cesare y Vittorio SGROI (directores), Nuova rassegna di giurisprudenza sul Codice
civile, libro IV, Le obbligazioni, Giuffr, Miln, 1994, p. 4853; MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilit civile, en Trattato
di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Turn, Utet, 1998, p. 943.
Esta perspectiva tiene un antecedente que la propia doctrina italiana silencia. En efecto, ya MOMIGLIANO, op. cit., p.
254, indicaba, si bien no diferenciando la indemnizacin del resarcimiento, que en los casos de responsabilidad por
equidad [] es al juez a quien compete el poder de obligar o no al resarcimiento: el derecho a la indemnizacin no
surge, entonces, con el hecho mismo de la lesin, sino slo cuando el juez constituya la relacin de resarcimiento,
porque en tales casos al juez no slo le compete declarar cules son las condiciones equitativas en la fattispecie, sino
tambin evaluar si dichas condiciones son suficientes como para conllevar el resarcimiento. El lesionado slo tiene el
derecho a que el juez tenga presente en sus decisiones las condiciones objetivas de equidad; antes de la sentencia
constitutiva del resarcimiento l no tiene otra cosa que un inters a ser resarcido, y todava no un derecho.
contratti, Utet, Turn, 1989, p. 699.
Que el resarcimiento poda ser total o parcial, dependiendo del patrimonio del daador, era algo que ya resaltaba
CHIRONI, op. cit., p. 323.
CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, cit., p. 16.
plenitud slo cuando exista una manifiesta desproporcin entre la msera situacin patrimonial de la
victima y la cmoda posicin del incapaz autor del dao100.
En los pases cuyos cdigos civiles reconocen la institucin del resarcimiento en forma
especfica se cuenta con un argumento adicional: que los daos para los cuales la ley prev como
remedio la indemnizacin son aquellos en lo que solamente es concebible una restitucin por
equivalente (pecuniario)101.
Recientemente, un autor102 ha cuestionado, punto por punto, los distintos argumentos que han
sido esgrimidos como base de la distincin entre indemnizacin y resarcimiento. Sin embargo,
llegado el momento de analizar la indemnizacin equitativa, ni siquiera l ha podido evitar admitir
que, respecto de sta, s es posible efectuar un deslinde conceptual, porque el Cdigo Civil la prev
como forma pecuniaria de reparacin de daos, no correspondiente a la entera lesin, y aplicable en
supuestos donde no estn presentes los elementos de la fattispecie de responsabilidad civil, los cuales s
daran como resultado el resarcimiento.
Las reglas de la indemnizacin equitativa, en efecto, no son iguales a las que se aplican, con
carcter general, en las hiptesis de responsabilidad civil. La indemnizacin equitativa no comprende
las componentes normales del resarcimiento (dao emergente y lucro cesante), sino que corresponde a
una restauracin pecuniaria que es inferior, en todo caso, al resarcimiento ntegro103.
No debe generar equvocos, por otro lado, el hecho de que la doctrina alemana hable, en la
hiptesis aqu estudiada, de deber jurdico de resarcimiento (Ersatzpflicht)104.
De manera coherente con su terminologa, los civilistas germanos reconocen que en aplicacin
del 829 BGB es procedente la reparacin integral, de modo que tambin es dado liquidar el
Schmerzensgeld o pretium doloris, el dao moral105.
Es ms, cuando el daador dispone de un seguro, la impresin que nace en algn jurista alemn
es que no debera existir ningn obstculo para que el monto judicialmente determinado corresponda
plenamente al de los daos ocasionados106. En Alemania, por ello, el hecho de que el autor directo del
dao disponga de un seguro es tomado en cuenta en el anlisis que los jueces efectan de las
condiciones de las partes107.
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BILETTA, op. cit., p. 19; VENCHIARUTTI, op. cit., p. 224; ID., Comentario sub art. 2047, en Commentario al Codice civile diretto
da Paolo Cendon, vol. IV, 2, Utet, Turn, 1991, p. 2062; MONATERI, La responsabilit civile, cit., 943, quienes se cien al
texto de una sentencia de la Corte dAppello de Npoles, Sala I, del 5 de mayo de 1967, publicada en Archivio della
responsabilit civile, 1968, p. 178 y s., donde se lee (ivi, p. 179) que la indemnizacin equitativa a la que se refiere el
artculo 2047 del Cdigo Civil [] tiene, esencialmente, la funcin de satisfacer la necesidad de reparacin de la
persona damnificada, teniendo en cuenta las posibilidades econmicas de la contraparte. Para ms referencias sobre
este fallo vase infra 5.
En el fondo del compromiso legislativo anota, por su parte, FORCHIELLI (op. cit., p. 100) est la acostumbrada
justificacin bsica: evitar lo ms posible que un damnificado quede sin resarcimiento, una relacin cualquiera de un
sujeto con un dao (autor incapaz, empleador del culpable, propietario del edificio, etc.) puede resultar socialmente
suficiente para imponer todo o parte del respectivo riesgo al patrimonio de dicho sujeto.
Reconoce valor decisivo a este argumento: TORREGROSSA, op. cit., p. 155 y s.
COMPORTI, op. cit., p. 38.
Ibd., loc. ult. cit.
A pesar de que en el texto del 829 BGB se utiliza el trmino Schladloshaltung, que bien podra traducirse como
indemnizacin. En Austria, BARTA, op. cit., parte I, p. 665, hace referencia al llamado Billigkeitsersatz.
MEDICUS, Dieter, Schuldrecht, t. II, Besonderer Teil, 6. ed., Beck, Mnich, 1993, p. 359; STAUDINGER, op. cit., p. 1015.
STOLL, op. cit., p. 146, seala que es el propio principio de la responsabilidad por equidad lo que exige que la demanda
contra el asegurador sea vista como un mecanismo para conseguir un resarcimiento ntegro (full compensation), porque a
l no le est permitido sacar provecho de la situacin de incapacidad del asegurado.
Lo refieren, por ejemplo, LIMPENS y otros, op. cit., p. 99; MEDICUS, Risarcimento del danno ed equit, trad. de A.
PIGNATELLI, en Responsabilit civile e Previdenza, vol. LV, 1990, p. 284-285; MARKESINIS, Basil S., The German Law
La tendencia verificada en Alemania contradice, como es obvio, la idea, ms ponderada, de que

con la previsin legal slo se pretende aliviar las consecuencias patrimoniales desfavorables producidas
en la esfera del damnificado108.
Me parece evidente, de cualquier forma, que ninguno de los desarrollos logrados en el
ordenamiento jurdico alemn es concebible, entre nosotros, mientras se contine hablando de
indemnizacin, en lugar de resarcimiento.
Que la hiptesis aqu analizada no pertenezca al mbito de la responsabilidad civil, que es lo que
yo sostengo, es algo que ya intua un autor que la defini como responsabilidad en sentido lato,
porque lo que en ella se presenta no es ms que un deber de prestacin consiguiente a un dao que se
ha provocado109. Para referirse a la figura, se han empleado otras expresiones que tambin rinden
cuenta de su ambigedad, como responsabilidad de un patrimonio frente a otro110, responsabilidad
limitada111, responsabilidad objetiva atenuada112, responsabilidad objetiva limitada113, figura
anmala de responsabilidad eventual y subsidiaria114, etc.
Se ha afirmado que aqu, en rigor, tampoco es correcto hablar de un supuesto excepcional de
responsabilidad civil, porque la regla del Cdigo Civil segn la cual el incapaz no es responsable de las
consecuencias del hecho daoso que comete no es derogada en este punto: lo que ocurre, en realidad,
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of Obligations, vol. II, The Law of Torts: A Comparative Introduction, 3. ed., Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 900; y BAR,
The Common European Law of Torts, cit., p. 103-104.
Consciente de esta realidad, MEDICUS, Schuldrecht, cit., t. II, p. 358-359 plantea el siguiente problema: Con la gran
difusin alcanzada por los seguros, puede considerarse apto para el resarcimiento, slo por ello, al causante del dao
que disponga de alguno? Y, en sentido inverso: Se le va a negar el resarcimiento al damnificado que cuenta con un
seguro de accidentes que le permite mitigar el dao sufrido?
En Italia han aludido, si bien mnimamente, a la vinculacin de esta figura con los seguros, autores como MOROZZO
DELLA ROCCA, op. cit., p. 674; VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed., Cedam, Padua, 1999, p. 511, y
GALLO, Istituzioni di diritto privato, 2. ed., Giappichelli, Turn, 2000, p. 711. Ya hace cuatro dcadas, sin embargo,
RODOT, op. cit., p. 142, nota (35), adverta la expansin de una tendencia jurisprudencial a fundar la responsabilidad
de un sujeto en su posibilidad de contratar un seguro.
Esta interpretacin ha tenido acogida en la jurisprudencia italiana, en aquel que, a decir de BAR, The Common European
Law of Torts, cit., p. 107, puede considerarse el leading case por la diversidad de puntos que se tratan en relacin con
el antecedente legislativo ms cercano del artculo 1977 de nuestro Cdigo Civil. Me refiero a la sentencia del Tribunal
de Macerata, del 20 de mayo de 1986, publicada en Foro italiano, vol. CIX, 1986, parte I, cols. 2594 y s., con
comentario de Pasquale STRAZIOTA (ivi, cols. 2594-2596), donde se seala, precisamente, que el dao no patrimonial
no es resarcible cuando el autor del hecho, abstractamente previsto por la ley como delito, es un menor de catorce
aos, incapaz de entender y de querer segn las leyes civiles. Ms adelante expondr con ms detenimiento lo
extremos de este fallo (vase infra 5).
El Tribunal de Venecia, en una sentencia ms reciente, del 14 de julio de 1999, publicada en Il Foro padano, ao
LVI, 2000, parte I, cols. 428 y s., con comentario de FRANCESCHIN, Gianmaria, Osservazioni in tema di risarcimento del
danno morale cagionato dallincapace prosciolto in sede penale (ivi, cols. 431 y s.) ha establecido, en el mismo sentido, que en
caso de lesiones personales causadas por un incapaz que haya sido exculpado en el mbito penal por falta de
imputabilidad, el juez civil que condena al pago a favor del damnificado de una indemnizacin equitativa en virtud del
artculo 2047 del Cdigo Civil, no puede comprender los daos morales (vase tambin infra 5).
TRAVI, op. cit., col. 497.
Menos resuelto es FORCHIELLI, op. cit., p. 99, quien, a pesar de reconocer, exactamente, que aqu puede parecer hasta
acrobtico el empleo del trmino responsabilidad, concluye que un dbito ex lege existe y, por la misma razn, existe
una responsabilidad.
DE RUGGIERO, Roberto, Istituzioni di diritto civile, 6. ed., vol. III, Casa editrice Giuseppe Principato, Mesina y Miln,
s.f., p. 495.
MESSINEO, op. cit., vol. V, p. 575.
Esta expresin es utilizada en la sentencia de la Corte di Cassazione citada retro, nota (66).
VALSECCHI, op. cit., p. 162.
BIGLIAZZI-GERI y otros, p. 699.
es que la no responsabilidad del incapaz puede ir de la mano a manera de correctivo, dictado por
exigencias equitativas de una obligacin que tiene por objeto el pago de una indemnizacin115.
Con agudeza no menor, se ha escrito que esta indemnizacin da la impresin de escapar del
sistema de la responsabilidad, incluso de la objetiva, pues parece determinada por el principio equitativo
de hacer obtener de todas maneras, e independientemente de las reglas del derecho, una determinada
reparacin al damnificado116.
Lo que me termina de convencer de lo acertado de la tesis que vengo construyendo en estas
pginas, es la severa y persuasiva opinin de dos autores que afirman que lo dispuesto en el artculo
1977 de nuestro Cdigo Civil sobrepasa, simplemente, lo que se debe entender por responsabilidad
civil; que es una regla que debe desterrarse del elenco de las normas que describen esta institucin
jurdica.
La indemnizacin equitativa escribe el primero no es debida en virtud de que se ha
ocasionado un dao, sino del hecho ulterior de que las condiciones econmicas de las partes son
distintas entre s117.
Lo que verdaderamente se hace con esta norma complementa el segundo es dar fundamento a
un derecho que no existira desde la perspectiva de la responsabilidad civil, pues se trata de algo que
responde, exclusivamente, a la lgica de proteger a los terceros. Lo que se consagra, por lo tanto, es un
principio de social security a favor del tercero, y en perjuicio del incapaz, que no encuentra justificacin
sino en la misma previsin normativa que la instituye, y que, por ello, debe ser apreciada como
absolutamente excepcional. []. Ella funda, en otras palabras, un poder de activacin de la equidad del
juez que nicamente favorece a las vctimas indigentes de incapaces prsperos, en ausencia de una
responsabilidad a cargo de otro. sta es una situacin excepcional y, ni ms ni menos, exclusivamente
equitativa118.
Esta propuesta se refuerza con la apreciacin, no menos irrefutable, de que el juez, en el caso
que nos interesa, est facultado para ejercer poderes que van ms all de la aplicacin del propio
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116
117
118
Ibd., loc. cit.

COMPORTI, op. cit., p. 199.
Esta opinin de COMPORTI tiene un precedente, algo diverso, en su famosa obra Esposizione al pericolo e responsabilit
civile, Morano, Npoles, 1965, p. 238, donde se lee que aqu se presenta una hiptesis de responsabilidad objetiva en sentido
lato, en tanto y en cuanto no fundada en la culpa, pero que ntese bien no debe ser comprendida en el sistema de
responsabilidad objetiva por exposicin al peligro, pues constituye una excepcin del todo particular (por estar basada en la
equidad) al criterio unitario del sistema de responsabilidad objetiva trazado por el autor (el criterio de la exposicin al
peligro, precisamente).
MONATERI, La responsabilit civile, cit., p. 942-943, 944; ID., Illecito e responsabilit civile, en Trattato di diritto privato diretto da
Mario Bessone, Giappichelli, Turn, 2002, p. 14-15.
A esta decidida toma de posicin, a mi modesto parecer digna de seguir, se ha opuesto, recientemente, el siguiente
argumento: El poder discrecional atribuido al juez comporta que el damnificado, por efecto de la lesin sufrida no
ostente un derecho a la indemnizacin, sino que sea titular de un mero poder de accin. Una vez estimadas
comparativamente las condiciones econmicas de las partes y determinada la dimensin del perjuicio sufrido, el juez
podr traducirlo en indemnizacin. En realidad, lo que caracteriza la indemnizacin en el plano funcional es la
exigencia de satisfacer una necesidad del damnificado. Ello implica que si el incapaz es de condicin pudiente, la
indemnizacin podra incluso coincidir con la ntegra restauracin del dao sufrido por la vctima. Si bien la
indemnizacin a favor del damnificado constituye normalmente un minus respecto del resarcimiento, la ausencia del
derecho a obtenerla determina nuevas implicaciones en el plano sistemtico, pero que no excluyen con certeza este
ilcito de la responsabilidad civil: FRANZONI, Lillecito, cit., p. 617-618.
Esta rplica me parece fundada en la idea, expuesta ya en una obra precedente de FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p.
1151, segn la cual no existen razones que obsten para comprender la indemnizacin en el resarcimiento. El hecho
de que la indemnizacin compense slo en una parte la real prdida sufrida significa que se resarce slo por una parte
el dao sufrido, no que nos encontremos fuera de la lgica reparatoria (ivi, p. 1151-1152).
derecho civil. Aqu lo que tiene lugar es la instauracin de un juicio equitativo, que es distinto del
juicio civilstico en torno de la responsabilidad119.
Es de la equidad, justamente, de lo que hay que tratar a continuacin.
4.
EL PAPEL DE LA EQUIDAD EN LA RESPONSABILIDAD DEL INCAPAZ DE

DISCERNIMIENTO. NEGACIN DE SU VALOR COMO PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD
CIVIL Y COMO CRITERIO DE IMPUTACIN (DE RESPONSABILIDAD CIVIL). LA SITUACIN
ECONMICA DE LAS PARTES COMO VERDADERO CRITERIO DE IMPUTACIN (DE
CONSECUENCIAS JURDICAS). EL ASPECTO EQUITATIVO DE LA INDEMNIZACIN
JUDICIALMENTE DETERMINADA.
Una vez que se ha puesto en tela de juicio lo acertado de comprender la fattispecie del artculo
1977 del Cdigo Civil en el mbito de la responsabilidad civil, a menos que se participe de la idea que
concebir un tercer sistema, junto a la responsabilidad subjetiva y objetiva, el paso sucesivo es analizar
cul es el papel que desempea la equidad, expresamente invocada por el legislador.
No creo que la equidad sea un principio de reconocimiento de la indemnizacin ni, mucho
menos, un criterio de imputacin de consecuencias jurdicas.
Respecto de lo primero, nuestra propia doctrina nos ensea que sostener la existencia de un
principio de equidad en la responsabilidad civil no tendra sentido, porque la equidad es, sencillamente,
lo menos cientfico del derecho (sin que esta afirmacin implique menosprecio alguno); la equidad es
el recurso al sentimiento llmese clementiam o benegnitatem o caritatem o pietatem o moderationem o
humanitatem para enfrentarlo a las exigencias de la lgica120.
Ha sido motivo de satisfaccin para m haber dado con un equivalente de estas muy atinadas
expresiones de un jurista peruano en la opinin de un connotado estudioso del derecho romano, que
sealaba, sin hesitaciones, que la equidad se presenta, en la fase ms reciente de la historia, como algo
sin lmites, que sirve para autorizar toda aberracin. Ella se manifiesta como una perniciosa justicia
del caso concreto, que juristas y emperadores aducen en sostn de toda apresurada o facilista solucin
de problemas sensibles y delicados. Inevitablemente, la aequitas termina convirtindose, [] en el plano
prctico, en la cmoda justificacin del laicisismo en el derecho: una expresin de benegnitas, de
humanitas, de pietas, de caritas, es decir, de valores cristianos altamente admirables desde el punto de vista
religioso, pero en la misma medida reprobables desde el punto de vista jurdico121.
Respecto del propio Cdigo Civil austriaco se ha sealado, por lo dems, que la
responsabilidad del inimputable no armoniza con las dems normas de responsabilidad civil que en l
se disponen, y que parece ser una reliquia del antiguo derecho germnico, incluida en el ABGB slo por
la fuerza que tena el sentimiento de equidad entre los iusnaturalistas, pero en modo alguno
correspondiente a la justicia122.
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121
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MONATERI, Illecito e responsabilit civile, cit., p. 15.

Inspirndose en el pensamiento de Emilio BETTI, COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilit civile, cit., p. 239,
plantea que mientras la interpretacin de las fattispecie de responsabilidad objetiva se realiza mediante un proceso de
autointegracin, que opera con el canon de la totalidad y de continuidad lgica del ordenamiento, la decisin segn la
justicia del caso individual en va de equidad se realiza con un proceso de heterointegracin, en el cual el intrprete
puede servirse de fuentes diversas y, en cierto sentido, extraas al sistema, osea que puede recurrir al criterio de la
equidad.
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 455.
GUARINO, Antonio, voz Equit (diritto romano), en Novissimo Digesto italiano, vol. VI, Utet, Turn, 1964, p. 624.
MOMIGLIANO, op. cit., p. 242, quien remite al ya recordado estudio de UNGER, Beitrag zur Lehre vom Schadenersatz, cit.,
p. 229.
La misma lucidez informa opiniones de otros autores que han puesto en evidencia que la norma
en cuestin no puede justificarse sobre la base de principios de responsabilidad social o de equidad,
porque, si se tiene presente que bajo el aspecto natural y jurdico la actividad del incapaz no es
susceptible de ninguna valoracin, se advierte que tales principios, ni ms ni menos, son violados por la
norma que hace recaer las consecuencias del dao en quien no es responsable de l123; que con ella el
fundamental principio de la igualdad ante la ley termina siendo violado; la responsabilidad econmica
depende de las condiciones econmicas de las partes; ella aumenta, se atena o desaparece, inclusive,
dependiendo de si el incapaz tiene la ventura de daar con su acto inconsciente a un individuo prspero
o no, y atendiendo a la medida de su patrimonio; es como si la riqueza y la pobreza ascendieran al rango
de categoras jurdicas124; que la equidad es un concepto genrico, inadecuado para constituir
fundamento o medida de la responsabilidad civil, pues creara situaciones de incertidumbre y graves
inconvenientes sociales y econmicos125; que el reenvo a la equidad constituye el fruto de la
incapacidad de comprender la funcin de la institucin [de la responsabilidad por riesgo no culpable], y
de explicarla de manera adecuada para su fin126; que todo intento de canonizar los principios de la
equidad est destinado al fracaso, porque la equidad misma est sujeta a continua evolucin para
cumplir con su funcin institucional de adaptar la rigidez de las normas jurdicas a la mutacin de la
conciencia social127; que, histricamente, la referencia a la equidad no constitua la propuesta de un
criterio vlido por s mismo, sino la indicacin de un principio poltico, que justificaba la introducin de
particulares normas128; que, en la hiptesis que nos interesa, la equidad introduce una desviacin,
propiamente dicha, de los principios generales, sea porque se establece la posibilidad de la
indemnizacin sin que, en rigor, se presenten los presupuestos de la obligacin resarcitoria, sea porque
dicha reparacin no es total, como en el caso del resarcimiento verdadero, sino que es determinada en
va equitativa por el juez, teniendo en cuenta la distintas circunstancias y [] considerando tambin las
condiciones econmicas de las partes129; que, en fin, la equidad desenvolvera, a lo sumo, el ms bien
limitado papel de factor o motivo de inspiracin de soluciones normativas130.
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QUAGLIARELLO, op. cit., p. 97-98.

En cambio, FORCHIELLI, op. cit., p. 95, opina que en la norma se recoge el principio de la excepcional necesidad
social. En el mismo error de perspectiva incurre FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 343, para quien el fundamento de la
indemnizacin reposa en una imprescindible exigencia de solidaridad social, de modo que la liquidacin debe ser
efectuada segn la equidad, aqu entendida como exigencia de reparar a la vctima no culpable, aun cuando fuera en la
medida resultante de la valoracin comparativa de las condiciones econmicas de las partes.
QUAGLIARELLO, op. cit., p. 99.
ALAJMO, op. cit., p. 190, conjetura que si la conducta del incapaz se considera antijurdica como muchos proponen,
segn hemos visto el artculo 2047, 2. prrafo del Cdigo Civil italiano (o sea, nuestro artculo 1977) sera
inconstitucional, porque al hacer nacer de ella una indemnizacin y no un resarcimiento atentara contra el
principio de igualdad ante la ley que no distingue por raza ni por sexo ni por condiciones personales.
Segn la singular visin de este autor (ivi, p. 29): la atribucin al juez del poder de decidir sobre la base de una
valoracin equitativa terminara sustituyendo una distribucin de riesgos realizada segn directrices constantes y
dirigida al inters general, por una secuela de decisiones imprevisibles y determinadas ms por los sentimientos
suscitados por un caso en particular, que por consideraciones econmicas de alcance ms amplio.
Ibd., p. 29.
TORREGROSSA, op. cit., p. 151.
RODOT, op. cit., p. 143.
COMPORTI, Esposizione al pericolo e responsabilit civile, cit., p. 237.
SCOGNAMIGLIO, Renato, Responsabilit civile, cit., p. 329.
En otro escrito, Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva, cit., p. 414, el mismo autor insta a que no se confunda la
ratio mediata de la ley, es decir, el conjunto de razones y valores que se encuentran en el fondo de sus disposiciones,
con su fundamento inmediato segn los datos que se han traducido en la realidad normativa, y que son sus seguros
puntos de referencia. Es imprescindible, pues, diferenciar bien los criterios inspiradores de los elementos
constitutivos de las fattispecie de responsabilidad.
En apoyo de tales consideraciones hay que indicar, igualmente, la peligrosa asociacin de la

equidad, ya desde el derecho civil austriaco del siglo XIX131, con la mxima riqueza obliga (richesse
oblige)132, con la cual se propone hacer del hecho daoso una ocasin para una transferencia de
riqueza de las clases ms ricas a las clases menos pudientes133.
A lo anterior hay que responder, terminantemente, que si de veras se pretende atenuar las
disparidades econmicas entre las clases sociales a travs de transferencias de riqueza de una a otra de
ellas, ello debe hacerse de manera sistemtica y coherente, no de modo espordico, dominado por la ley
del caso, y que no tiene el carcter de la planificacin social, sino ms bien el de la beneficencia
obligatoria134.
Si acaso lo reseado no bastara como demostracin de que la equidad no tiene valor de principio
de responsabilidad civil, hago notar que en nuestro Cdigo Civil, adems, no se establece ni siquiera
que la indemnizacin tenga que ser exigida por la equidad, expresin aparentemente irrelevante, pero
que resulta decisiva para que la doctrina germana, por ejemplo, pueda interpretar que el 829 BGB no
constituye una limitacin del resarcimiento por motivos de equidad, sino el fundamento de una
obligacin de resarcimiento que, por ms parcial que sea, simplemente no existira en ausencia de lo
previsto de modo explcito en la ley135.
Un testimonio de la lgica de este ltimo argumento en el ordenamiento alemn es una sentencia
del Bundesgerichtshof del 11 de octubre de 1994136.
La causa giraba en torno de un accidente de trnsito: un joven perdi el control del automvil
que conduca y atropell a una muchacha que circulaba cerca de l, en bicicleta. En el proceso se
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Lo comprobaba MOMIGLIANO, op. cit., p. 250, 253, con la lectura de Joseph UNGER (1828-1913), Beitrge zur Lehre
vom Schadenersatz nach sterreichischem Recht, en Grnhuts Zeitschrift fr das Privat-und ffentliche Recht der
Gegenwart, vol. VIII, 1881, p. 209 y s.
VENEZIAN, op. cit., p. 108, tambin haba prestado atencin a aquel estudio de UNGER, y citaba el siguiente fragmento:
Ya los hechos daosos que en la actualidad no son imputables a personas potencialmente imputables son resarcidos
por stas sua sponte, por espritu de natural humanidad. []. A lo sumo, podra surgir una dificultad para las personas
no imputables, por ello sujetas a la tutela o a la curatela, cuyo patrimonio no es disponible; y para eliminar tal dificultad
bastara con habilitar al tutor o curador para que reparen los daos cometidos por los nios o los dementes. De tal
forma, aada VENEZIAN, la ley civil asumira con franqueza, ms all del oficio de determinar el derecho, el oficio
subalterno de inculcar el dbito de limosna. Ms adelante (ivi, p. 112), afirma algo que sigue siendo vlido
actualmente: que cuando el resarcimiento es demandado por las partes, y es concedido por los jueces, como una
limosna antes que como un derecho, se pretende restringirlo, reducirlo a los mnimos trminos; y as, el orden jurdico
alterado no se restablece.
A otro trabajo de UNGER, Handeln auf eigene Gefahr: Zugleich ein Beitrag zur Kritik des deutschen Entwurf, en Jahrbcher
fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, vol. XXX, 1891, p. 363 y s., remite, en cambio,
RODOT, op. cit., p. 142, nota (35).
Expresamente invocada por HEDEMANN, Schuldrecht des Brgerlichen Gesetzbuches, cit., p. 353: la aplicacin del 823
BGB se basar, las ms de las veces, en circunstancias patrimoniales: el agente, enfermo mental rico, responde frente al
damnificado pobre. A ello, precisamente, se refiere la mxima richesse oblige. En la doctrina italiana lo hacen DE
CUPIS, Postilla sul favor del diritto civile per gli incapaci, cit., p. 254; y TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di diritto civile, 40.
ed., Cedam, Padua, 2001, p. 218.
Ibd., loc. ult. cit.
TRIMARCHI recuerda, en este punto, el parecer de Roscoe POUND, segn el cual la beneficencia obligatoria equivaldra
a una regla del buen samaritano involuntario.
De este parecer es MEDICUS, Risarcimento del danno ed equit, cit., p. 289. Aclaro, sin embargo, que el autor expone esta
idea en un subcaptulo dedicado a los argumentos utilizados para limitar el resarcimiento; en otro lado, en cambio
(ivi, p. 282 y s.), se limita a enunciar los argumentos para sostener el derecho al resarcimiento.
Tambin BAR, The Common European Law of Torts, cit., p. 103, precisa que el mbito de aplicacin de la German liability
in equity es el de casos where equity demands (rather than merely allows) damages. Lo mismo subrayaban ya ENNECCERUS
y LEHMANN, op. cit., p. 1045.
El texto de esta sentencia, traducido al ingls por Raymond YOUNGS, puede consultarse en el website del Institute of
Global Law de la Universidad de Londres: http://www.ucl.ac.uk/laws/global_law.
demostr que el demandado haba sufrido un ataque semejante a la epilepsia, que lo haba privado de
conciencia al momento de los hechos137. La vctima pretendi, entonces, la imposicin del
resarcimiento previsto en el 829 BGB, y alegaba, entre otras cosas, que los presupuestos para ello se
poda deducir del hecho de que el daador dispona de un seguro vehicular contra accidentes.
En el citado fallo, se deja sentado y esto es lo que me interesa resaltar que ninguna demanda
de resarcimiento que pretenda fundarse en el 829 BGB est garantizada por el solo hecho de que la
justicia lo permita; lo imprescindible es que todas las circunstancias del caso concreto exijan
realmente que se responsabilice a la parte demandada sobre la base de lo que es justo.
No hay cmo no estar de acuerdo, pues, con quien ya nos ha hecho ver que si el legislador
peruano hubiese querido referirse a la equidad como principio justificativo de la obligacin del incapaz
de pagar una indemnizacin, la norma debi haber sido escrita as: si la parte no ha podido obtener
reparacin del representante legal, puede el juez, por razones de equidad y en vista de la situacin
econmica de las partes, considerar una indemnizacin a cargo del autor directo138.
Tambin es de tener en cuenta la tendencia doctrinal que pasa por alto toda consideracin sobre
la equidad al momento de analizar la regla que exime de las consecuencias del hecho daoso al que no
tiene capacidad de discernimiento, y que interpreta, diversamente, que su fundamento estara, ms bien,
en una razn primaria de proteccin del incapaz, porque hacer recaer sobre ste la obligacin de
resarcir el dao significara hacer de l la vctima del dao, y descuidar un inters que no es menos
merecedor de tutela que el inters del damnificado139.
Con esta ltima propuesta, es claro que se invierte la visin tradicional de la disposicin, que
parta de la premisa de que la indemnizacin equitativa haba sido contemplada nada ms que para
proteger al damnificado.
Otro argumento que expondr en contra del valor de la equidad como principio de
responsabilidad civil es que ella, distintamente de la culpa, el riesgo y la exposicin al peligro, no puede
ser extendida ni generalizada a hiptesis diversas de la amonedada en la previsin normativa donde es
mencionada140.
En efecto, cuando se reflexiona acerca de la culpa y del riesgo, por ejemplo, a lo que se tiende es
a hacer de tales conceptos elementos que servirn para la comprensin y uniformacin del sentido de
elencos de disposiciones legales. En cambio, ninguna pretensin de sistematizar la responsabilidad civil
podra recurrir a la equidad, porque sta no se presta para ir ms all de supuestos circunscritos y
explcitamente enunciados por el legislador141.
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ENNECCERUS y LEHMANN, op. cit., p. 1045, sealan que, para aplicar del 829 BGB, el acto daoso tiene que haber
sido cometido en estado de inconciencia, o de perturbacin mental que priven al sujeto de la libre determinacin
de su voluntad, o por un nio o adolescente no imputable.
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, p. 455.
BIANCA, op. cit., p. 656-657. En el mismo sentido: PATTI, op. cit., p. 643.
De diversa opinin es DE CUPIS, Postilla sul favor del diritto civile per gli incapaci, cit., p. 254, quien, en polmica con
PATTI, replica que los criterios de moderacin de la responsabilidad de los incapaces, consagrados en el Cdigo Civil
italiano de 1942 no pueden ser asumidos como indicativos de un favorecimiento legislativo para stos, sino,
simplemente, como factores de ablandamiento de la severidad del legislador frente a los propios incapaces.
As me lo sugiere la lectura de CASTRONOVO, Problema e sistema nella responsabilit per danno da prodotti, cit., p. 618.
Un solitario intento al que, extraamente, no hace referencia ninguno de los autores citados hasta este punto de
convertir a la responsabilidad por equidad en un sistema paralelo al de la responsabilidad por culpa fue efectuado por
MOMIGLIANO, op. cit., p. 251 y s. Segn su propuesta, haba que distinguir los daos cuyo resarcimiento es impuesto
por el principio de la culpa y el de los daos que se tenan que resarcir por la existencia de motivos de equidad. En el
primer grupo, el autor inclua, por ejemplo, al abuso del derecho, porque no todas las situaciones de abuso
conducan al resarcimiento, sino slo aquellas que superaban los lmites de la buena fe, e invocar sta significaba
remitir a la equidad, porque la buena fe depende de las condiciones particulares del caso concreto.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, me parece indudable que han dejado de ser atendibles
opiniones como las de un gran civilista que escriba, hace ms de un siglo, que si bien es justo que del
perjuicio producido por carencia de intelecto no se tenga que responder, es muy equitativo que, por el
cotejo entre el estado de fortuna del daador y del damnificado, y teniendo en cuenta los efectos de la
infraccin, el patrimonio del pudiente deba resarcir en todo o en parte el dao producido, aunque haya
sido sin culpa, a quien cae en triste condicin por el perjuicio producido142.
Respecto del segundo punto, creo que es ms sencilla de desvirtuar la creencia segn la cual la
equidad constituira un criterio de imputacin (de responsabilidad civil), equiparable a la culpa, al
riesgo o la exposicin al peligro143.
Para exponer mis argumentos, es inevitable volver a asumir, ficticiamente, que la figura analizada
se encuentra comprendida en el mbito de la responsabilidad civil. De lo contrario, la cuestin a tratar
ni siquiera sera proponible, porque se podra seguir hablando de criterio de imputacin o de
coligacin, pero no ya respecto de la responsabilidad civil, sino de aquella particular consecuencias
jurdica desventajosa que consiste en la imposicin de la obligacin de abonar la indemnizacin
equitativa.
Si, como reza una de las tantas definiciones didcticas, los criterios de imputacin de
responsabilidad civil son aquellos elementos normativos sobre la base de los cuales el dao es
atribuido a un sujeto144, es fcil constatar que la equidad, en el artculo 1977, no est referida a la
operacin lgica de imposicin de la indemnizacin al incapaz de discernimiento, sino a la
cuantificacin de sta.
La equidad no es ms que el criterio para medir la indemnizacin145.
La inapelable explicacin que debe acogerse, en este punto, es que con la ampliacin de los
poderes del juez y con la remisin a un juicio de equidad, no se hace referencia a un criterio de
responsabilidad que sea de colocar al lado de los dems, ni mucho menos a uno que se superponga a
ellos, sino ms bien a las modalidades mediante las cuales es dado finiquitar la configuracin de una
hiptesis normativa: la apreciacin equitativa se refiere siempre a la dimensin de la indemnizacin; el
criterio sobre cuya base ella debe ser abonada est constituido nicamente, y como se lee en la propia
disposicin, por la situacin econmica de las partes146.
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CHIRONI, op. cit., p. 319, quien, all mismo, afirma que la solucin constituye una decisin legal extraa a la
responsabilidad propiamente dicha, que se asimilara, entonces, a la nocin, por l propuesta, de la garanta.
En la equidad apunta, por ejemplo, VALSECCHI, op. cit., p. 161 vemos constituido uno de los criterios
fundamentales de la responsabilidad objetiva en nuestro derecho. Entre nosotros, aunque por influencia, como ya he
indicado (vase retro, nota 2), de la desorientadora doctrina argentina, ste es el esquema que propone ESPINOZA
ESPINOZA, op. cit., p. 128-129.
TUCCI, Giuseppe, La responsabilit civile: Responsabilit per colpa e responsabilit oggettiva, en Responsabilit civile Corso di
Diritto civile, per problemi e casi, svolto nella Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Bari dal Prof. Michelle Spinelli, cit., vol. I, p.
22.
La funcin de los criterios, segn RODOT, op. cit., p. 151, es la de imputar un evento determinado (hecho daoso),
no ya a una accin subjetiva (como ocurrira si el juicio de responsabilidad se agotara en la determinacin del ciclo
causal del hecho), sino a un sujeto; as pues, la constatacin fctica de la culpa determina el nacimiento de la obligacin
de resarcimiento del mismo modo en que la determina, por ejemplo, la constatacin de la calidad de propietario [en la
hiptesis de la responsabilidad por cada de edificio].
TORREGROSSA, op. cit., p. 149.
Este es el razonamiento de RODOT, op. cit., p. 143.
En contra: COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilit presunte, cit., p. 39, quien, a pesar de reconocer la autoridad de la
opinin aqu seguida, seala que sta puede mantenerse slo en el nivel del puro dato formal de las normas. Ella no
sera aceptable prosigue porque si se considera la ratio sustancial inspiradora de las normas, se comprende
fcilmente que slo la equidad poda haber justificado, sea la aplicacin de fattispecie reparatorias en casos donde estn
ausentes presupuestos del juicio de responsabilidad, sea la excepcional relevancia jurdica de circunstancias especiales,
sea la discrecionalidad del poder del juez de determinar el monto de la indemnizacin y, es ms, de establecer si la
indemnizacin es o no debida, atendiendo a las condiciones subjetivas y objetivas del caso.
Puesto que la estimacin equitativa del juez no constituye el criterio para la atribucin de la
indemnizacin, y dado que mediante esta ltima se realiza una transferencia (aunque sea parcial) del
dao de una esfera jurdica a otra, [es] la comparacin de las condiciones econmicas (en la cual se funda todo)
[la que] bien puede considerarse un criterio funcionalmente idntico a aquellos que de ordinario fundan
el juicio de responsabilidad147.
La obligacin del juez de tener en cuenta la situacin econmica del daador y del
damnificado se enlaza, por otro lado, con lo que ya he sealado acerca de la distincin entre
indemnizacin y resarcimiento. Es dicha obligacin que la ley le impone la que configura,
ciertamente, una relevante y aislada excepcin a los principios del resarcimiento del dao indiferente,
por lo general, a la consistencia de los patrimonios de las partes, que testimonia, aun ms, el carcter
de la regla examinada148.
Negado, fundadamente, todo valor a la equidad como principio de responsabilidad o como
criterio de imputacin, es conveniente detenerse en explicar cul es el verdadero papel que ella cumple
en la responsabilidad del incapaz de discernimiento.
Ya he expresado que, en mi opinin, el papel de la equidad se reduce al de ser el criterio para la
liquidacin de la indemnizacin. Ello significa que el juez debe aplicar su sentido de justicia si se
admite esta expresin en la fijacin del quantum indemnizatorio, y no ya tanto en el denominado an
debeatur o an respondeatur, es decir, en la decisin sobre si la indemnizacin procede o no.
Distintamente, un sector de la doctrina ha sostenido que en este mbito los poderes del juez
conciernen, por igual, a la decisin sobre si hay lugar o no a la indemnizacin y a la determinacin del
monto de sta.
La condena al pago de una indemnizacin sostienen, en tal sentido, algunos es una
consecuencia no necesaria, sino solamente posible: el juez puede condenar, si lo considera equitativo,
y atendiendo a las condiciones econmicas de las partes. La apreciacin equitativa del juez no se limita,
por lo tanto, a la determinacin del quantum, sino que se extiende a la valoracin del an debeatur149.
A la generalizacin de esta ptica ha de haber contribuido la unnime apreciacin de la
indemnizacin equitativa a cargo del incapaz como subsidiaria150.
Segn esta idea como se ha tenido oportunidad de ver en muchos de los puntos previamente
tratados, a la vctima se atribuye un derecho de solicitar la decisin discrecional del juez sobre el an y
sobre el quantum de la reparacin, ambos subordinados, por igual, a la apreciacin equitativa de las
condiciones de las partes. Se trata, entonces, de una obligacin indemnizatoria subsidiaria (respecto de
la obligacin resarcitoria principal del [representante legal] y meramente eventual, adems que de
medida determinada, y que, por lo general, no equivale a la ntegra reparacin del dao151.
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151
RODOT, op. cit., p. 161 (las cursivas son aadidas).

PATTI, op. cit., p. 643.
BIGLIAZZI-GERI y otros, op. cit., p. 699; pero ya TRAVI, op. cit., col. 499; y DE CUPIS, Dei fatti illeciti, cit., p. 54-55; ID., Il
danno, cit., vol. I, p. 454-455, vol. II, p. 25, quien cita a su favor los trabajos preparatorios del Cdigo Civil italiano. En
el mismo sentido: DISTASO, op. cit., p. 203; CURCURUTO, op. cit., p. 4853; SALVI, voz Responsabilit extacontrattuale (diritto
vigente), cit., p. 1224; ID., La responsabilit civile, cit., p. 107; COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilit presunte, cit., p. 199;
JANNARELLI, Antonio, Struttura dellatto illecito, en Istituzioni di diritto privato, a cura di Mario Bessone, 11. ed.,
Giappichelli, Turn, 2004, p. 897.
sta, por lo dems, es una perspectiva que ya sugera SALEILLES, op. cit., p. 395.
Terminologa comn a todos los autores italianos citados y presente tambin en la doctrina alemana, pero aplicada,
ms que a la obligacin, a la responsabilidad por motivos de equidad (Subsidiaritt der Billigkeitshaftung): MERTENS,
Hans-Joachim, Comentario sub 829, en Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, t. 5, Schuldrecht Besonderer Teil
III, al cuidado de Peter ULMER, 3. ed., Beck, Mnich, 1997, p. 1763; STAUDINGER, op. cit., p. 1015.
COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilit presunte, cit., p. 199.
Coherentemente con esta apreciacin, hay quienes consideran que la sentencia del juez que
declara procedente la indemnizacin equitativa es de naturaleza dispositiva, porque con ella no se
constituye una relacin jurdica, sino que se crea una nueva norma, con la cual se regula,
simultneamente, el caso concreto152.
Hay que dejar en claro, empero, sin perjuicio de admitir el carcter de la subsidiariedad, y
evitando, como aconseja la prudencia, pronunciarnos sobre los delicados aspectos procesales, que lo
correcto es rechazar una interpretacin literal de la expresin el juez puede y entender, por el
contrario, que el juez tiene que establecer la indemnizacin equitativa cuando el damnificado cumpla
con aportar la prueba de los presupuestos expresamente indicados en la ley; de lo contrario como
previene la doctrina que aqu conviene seguir, se estara afirmando una plena discrecionalidad del
juez, la cual se traducira, sustancialmente, en arbitrariedad153.
En otras palabras, la indemnizacin equitativa siempre es debida, a menos que la comparacin
entre la situacin econmica del incapaz de discernimiento y del damnificado la hagan aparecer como
intil, incongruente o inconveniente154.
5.
CUESTIONES PRCTICAS. EL CARCTER SUBSIDIARIO DE LA INDEMNIZACIN Y SU

LIQUIDACIN EQUITATIVA EN LA EXPERIENCIA JURISPRUDENCIAL ITALIANA. OTROS
ASPECTOS APLICATIVOS IMPORTANTES.
Los autores han planteado y resuelto algunos problemas que podran tener reflejo en la
aplicacin prctica del remedio de la indemnizacin equitativa a cargo del incapaz de discernimiento.
Hay que tener presente, ante todo, cules son los elementos que integran la hiptesis normativa
que aqu se presenta: el hecho daoso del incapaz, la falencia de la responsabilidad del representante
legal, y las particulares condiciones de las partes, que el juez tiene que evaluar155.
De igual forma, hay que recordar que el criterio judicial de liquidacin de la indemnizacin
atae a su cuantificacin, y constituye el instrumento de la evaluacin de mrito, en la cual se deber
tener en cuenta, preeminentemente, la dimensin del dao, dada la innegable proporcin que debe
existir entre el resarcimiento integral y la mera indemnizacin, porque sta constituye, de todas
maneras, una forma de reparacin, si bien en modo reducido156.
El dao representa, pues, el lmite dentro del cual se instaura el juicio equitativo en torno de la
indemnizacin, porque es indudable que entre los objetivos de la norma no est el de arribar a una
determinacin de una indemnizacin que sea de un monto superior al que tendra un resarcimiento157.
152
153
154
155
156
157
TRAVI, op. cit., col. 499; DISTASO, op. cit., p. 203, nota (45). Ambos autores se amparan en el magisterio de Francesco
CARNELUTTI, Istituzioni del nuovo processo civile italiano, 4. ed., vol. I, Soc. ed. del Foro italiano, Roma, 1951, p. 32, 37.
CORSARO, voz Responsabilit civile I) Diritto civile, cit., p. 17, quien sostiene, con igual exactitud, que la
discrecionalidad del juez goza de un espacio ms amplio cuando el damnificado slo ha podido lograr un
resarcimiento parcial del dao de parte del [representante legal]; porque en esta hiptesis, dada la generalidad de la
norma (no haber podido obtener la reparacin) es posible afirmar que, atendiendo al quantum ya conseguido por el
damnificado, el incapaz podr ser sentenciado a una indemnizacin equitativa.
Que DE CUPIS, Dei fatti illeciti, cit., p. 54, por ejemplo, interpreta literalmente la norma es algo que fluye de sus propias
palabras: de la expresin puede condenar se deduce que est en el poder discrecional del juez que se produzca o no
la reparacin del dao a travs de la indemnizacin sealada. De esta cuestionable y restrictiva ptica participaba
TRAVI, op. cit., col. 499; y tambin es la adoptada por DISTASO, op. cit., p. 203.
DEVOTO, Luigi, Limputabilit e le sue forme nel diritto civile, Giuffr, Miln, 1964, p. 56.
COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilit presunte, cit., p. 198-199.
POGLIANI, op. cit., p. 107.
De ningn punto de vista es aceptable la opinin de MICCIO, op. cit., p. 803, quien sealaba que la cuantificacin de la
responsabilidad del incapaz dependa de la pura apreciacin del juez, y no ya de la consistencia del dao.
As lo hace ver MONATERI, La responsabilit civile, cit., p. 943.
Estos conceptos pueden ser apreciados en accin en el texto de la sentencia italiana ms

importante en materia158.
La causa tuvo origen en un lamentable accidente. Un nio un menor de catoce aos hiri
gravemente en un ojo a otro, con un dardo de papel disparado con una cerbatana. Como consecuencia,
la vctima qued tuerta, lo que equivale, pare efectos de la responsabilidad civil en el derecho italiano, a
un 25% de invalidez permanente. Los padres del menor infortunado demandaron por daos y
perjuicios a los del daador.
A propsito de la situacin presentada, el juez tuvo la oportunidad de efectuar un repaso de
diversos temas, y de manifestarse, implcitamente, a favor de la opinin de la mayora de los autores.
Se seala, para comenzar, que lo procedente es una indemnizacin, la cual, a pesar de poder
corresponder, abstractamente, a la reparacin integral, depende, sea en el quantum, sea en el an, de una
valoracin comparativa de las condiciones econmicas de las partes. Al realizar esta operacin, el juez
interpreta que el legislador ha estipulado la norma aplicable con el fin de satisfacer la exigencia de
reparacin de la persona damnificada, sobre la base de los principios de solidaridad social respecto del
propio sujeto lesionado, sobre el cual, en presencia de determinadas condiciones, el dao mismo
termina gravando de manera parcial. En particular, la indemnizacin de la que se habla se presenta
como pasible de sufrir disminuciones, si se la compara con la dimensin del resarcimiento integral del
dao, segn directrices equitativas dictadas por las condiciones econmicas del sujeto que se debera
hacer cargo de ella, hasta llegar al punto, inclusive, de que se considere que ella no se debe en absoluto,
cuando la valoracin comparativa requerida por la norma haga emerger una manifiesta desproporcin
entre la posicin econmica del damnificado, por casualidad prspera, y la precaria posicin del
daador.
Seguidamente, se efecta el anlisis de la situacin econmica de los protagonistas del accidente,
los cuales, en lo que demoraba el proceso, ya haban alcanzado la mayora de edad.
En relacin con el daador, se dej constancia de que perteneca a una familia compuesta por
siete personas, tres de las cuales perciban ingresos autnomos (sin que se descartara la posibilidad de
que alguno de sus abuelos tambin fuese beneficiario de una pensin). Acerca del damnificado, se
constat que su ncleo familiar era ms reducido: padre, madre y dos hijos, y que slo el primero de
ellos trabajaba.
Sobre la base de tales verificaciones, el juez concluy que el daador, al momento del
pronunciamiento (que es el dato temporal tomado en cuenta para todo el anlisis realizado) se
encontraba, ciertamente, en condiciones de asumir cargas econmicas, en tanto y en cuanto perceptor
de renta personal, y como parte de una familia provista de otras fuentes de sustento, suficientes para
satisfacer las cotidianas y ordinarias exigencias de sus componentes. Adems, se indic que el daador
no se haca cargo de gastos de carcter familiar.
A la luz de dicho razonamiento, se resolvi lo siguiente:
Atenindonos, entonces, al criterio comparativo de las condiciones
econmicas (en parte ya descritas) de la vctima y del daador, ambos
pertenecientes al mbito de sus respectivas familias originarias, cuyos
ingresos, por lo tanto, tienen directa influencia en la determinacin de los
datos a comparar, y teniendo en cuenta que el presunto mayor ingreso
representado por los rditos de los componentes de la familia [del daador]
[] no es, ciertamente, inferior a la nica retribucin de la que se beneficia la
familia [del damnificado], constituida por el salario del jefe de familia, este
Tribunal opina que la funcin de solidaridad social entre los sujetos
protagonistas del accidente, funcin que la indemnizacin de la que aqu se
158
Es la sentencia del Tribunal de Macerata, del 20 de mayo de 1986, citada retro, nota (108).
trata tiende a satisfacer, impone la reparticin de la carga consiguiente al

dao producido segn las situaciones econmicas bajo examen. Por lo tanto,
el grave perjuicio sufrido por el damnificado [] parece ser ms fcil de
amortizar para el autor del dao, en comparacin con aquel que lo ha
padecido; as pues, el primero de stos, por sus recursos econmicos
apreciablemente mejores que los del otro, parece, ciertamente, en condicin
de asumir dos tercios en la reparticin que de una carga semejante debe
hacerse, entre l y el sujeto lesionado.
Otro interesante caso en el que se aplicaron todos los elementos de la norma analizada fue
resuelto, hace pocos aos, por el Tribunal de Venecia159.
En un acto demencial, de connotaciones psicopatolgicas, un individuo agredi y ocasion
severas lesiones fsicas a una dama. Entablada la causa, un examen pericial estableci que el demandado
era un enfermo mental, que padeca de delirio de persecucin, el cual se manifestaba en violentos
ataques de ira. Se trataba, por lo tanto, de un incapaz de discernimiento. La vctima pretenda que los
familiares de su agresor fueran sentenciados a resarcir los daos que haba sufrido.
El juez seal, sin embargo, que los parientes no eran responsables, porque el demandado era un
adulto, que no haba sido declarado interdicto, y que ni siquiera conviva con su familia, desde muchos
aos antes de los hechos.
Lo que s se consider procedente fue aplicar la indemnizacin equitativa a cargo del propio
incapaz.
Para tal fin, lo primero que se hizo fue estimar los daos sufridos por la demandante (fracturas y
convalescencia por ocho meses), que ascendieron, al final, a treinta y seis millones con ciento cincuenta
mil liras (unos ochenta mil nuevos soles). Luego se pas a considerar las condiciones econmicas de las
partes, a partir de sus respectivas declaraciones de ingresos y de las pruebas presentadas.
En la sentencia se expresa que las condiciones del agresor demandado eran bastante modestas,
atendiendo a que tena como nico ingreso una pensin de invalidez, debido a su estado de salud. Se
indag y se supo, empero, que l, de todos modos, era propietario del departamento en el que habitaba,
as como de un tercio de un inmueble que haba pertenecido a su padre. En cuanto a la vctima, se
seala que su renta personal anual era de algo ms de veinte millones de liras al ao (unos cuarenta mil
nuevos soles), y que era propietaria de una casa.
Con tales datos, el juez establece que la situacin de la vctima, a pesar de ser superior a la del
demandado, tambin es modesta. Decide, entonces, liquidar la indemnizacin equitativa en
veinticinco millones de liras (unos cincuenta mil nuevos soles), incluidos intereses y revaluacin
monetaria (el evento daoso tuvo lugar en 1991, y la sentencia aqu reseada se emiti en 1999).
Otro de los temas que han despertado inters entre los autores es, por ejemplo, la interrogante
sobre si resulta o no necesario ejercer previamente accin contra el representante legal para que luego
sea procedente la aplicacin del remedio de la indemnizacin equitativa160.
Algn autor ha resuelto negativamente la cuestin, y ha opinado que el damnificado no puede
dirigirse directamente contra el incapaz con la pretensin de obtener de ste la indemnizacin, sino que
159
160
Citada retro, nota (108), en relacin con la exclusin del dao moral del concepto de indemnizacin equitativa, del
que tambin se deja constancia en este fallo.
Interrogante planteada por QUAGLIARELLO, op. cit., p. 99, con referencia, obviamente, a la necesidad o no de demandar
previamente al que tiene a su cuidado al incapaz, segn la terminologa del Cdigo Civil italiano.
debe, en primer lugar, interponer accin, por el resarcimiento, contra el representante legal. Slo si este
ltimo resulta insolvente, entonces, la vctima tendr libre el camino para pretender la indemnizacin161.
Como rplica, sin embargo, se ha opuesto un argumento que me parece inobjetable: no es
necesaria una demanda especficamente dirigida a obtener la indemnizacin equitativa; es suficiente que
el damnificado demande que el dao sufrido sea reparado, porque en dicha pretensin se comprende
todo lo que a l le corresponde con fines reparatorios162.
Interesante es tambin la situacin que se presenta cuando no hay representante legal a la vista, y
el incapaz de discernimiento resulta ser, por lo tanto, el nico sujeto hacia el cual puede dirigirse la
vctima de los daos.
La Corte di Cassazione italiana ha expresado su parecer sobre la cuestin y ha sealado que en
dicho supuesto no existe ningn obstculo para la aplicacin de la norma aqu analizada: que con la
imposibilidad para el damnificado de obtener el resarcimiento de manos de otro, ya existe el
presupuesto informador de la norma:
Dado el fin perseguido por el legislador al permitir la atribucin de la
indemnizacin al damnificado, debe entenderse que los presupuestos para el
ejercicio por parte del juez de dicha facultad se presentan todas las veces que
exista la imposibilidad para el mismo damnificado de obtener el
resarcimiento, y tambin, por lo tanto, en el caso en que no exista la persona
obligada a vigilar al incapaz. En dicha hiptesis, se verifican las mismas
consecuencias determinadas por el resultado positivo de la prueba liberatoria
brindada por el que est obligado a la vigilancia, es decir, la imposibilidad del
damnificado de obtener el resarcimiento, y se presenta, adems, el prepuesto
informador de la norma, en virtud del cual se ha querido impedir que,
aunque el dao haya sido cometido por un incapaz, el patrimonio de ste no
se vea afectado163.
En el mismo sentido hubo de manifestarse la Corte dAppello de Npoles, en una causa
promovida por los parientes (viuda y hermanos) de un agricultor que fue asesinado por un enfermo
mental al que haba dado trabajo, como guardin, en su chacra.
El juez reconoci, slo a favor de la viuda (anciana, de cincuenta y siete aos, al momento de los
hechos), el derecho de obtener la indemnizacin por parte del propio homicida, que no tena a nadie
que lo vigilara o cuidara ni que pudiera ser responsabilizado por su actos. En la sentencia se alude, una
vez ms, a la situacin econmica de las partes:
[A]l hacer referencia a las condiciones econmicas de las partes, y al atribuir
al juez un poder discrecional en relacin con tales condiciones, [la norma
bajo examen] pretende asegurar al damnificado, para el cual, ms all de un
derecho preciso, exista la necesidad de la reparacin, por lo menos una
indemnizacin en va equitativa; y dicha necesidad no desaparece, de ninguna
161
162
163
sta es la opinin de POGLIANI, op. cit., p. 106-107, y fue aplicada en una sentencia del Tribunale di Roma, del 28 de
mayo de 1987, citada por CURCURUTO, op. cit., p. 4853; VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., p. 512; y,
crticamente, por COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilit presunte, cit., p. 200, nota (84).
Con mayor nfasis, se ha escrito que sostener que la demanda de resarcimiento de daos no incluye implcitamente la
demanda dirigida a la liquidacin de la indemnizacin equitativa slo puede ser atribuible a un inaceptable
conceptualismo: COMPORTI, Fatti illeciti: le responsabilit presunte, cit., p. 200, nota (84), quien informa (ivi, p. 43, nota
56) que la Corte di Cassazione si ha reconocido la solucin correcta, a partir de un fallo que se remonta a 1971.
En la sentencia citada retro, nota (66). Recurdese que como he sealado desde el comienzo en el derecho italiano
aquel que tiene a su cuidado al incapaz de discernimiento puede eximirse si demuestra que no pudo impedir el hecho.
manera, cuando falta del todo la persona responsable contra la cual se

pudiera dirigir, en va principal, la demanda de resarcimiento164.
Hace aos que la doctrina se haba manifestado a favor de tal interpretacin, al advertir que la
ausencia de alguien que respondiera a ttulo de resarcimiento no iba a ser poco frecuente, como
tampoco iba a serlo la situacin en que los medios del obligado a resarcir no fueran suficientes para
asumir cabalmente lo que la ley impone165.
Otro problema ha sido el de establecer si la indemnizacin equitativa, pese a ser diferente,
comparte el mismo rgimen de intereses que el resarcimiento.
Como se sabe, el resarcimiento genera intereses desde la fecha de realizacin del evento daoso,
segn lo expresamente dispuesto, por lo dems, en el artculo 1985 de nuestro Cdigo Civil: el monto
de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
Pues bien, en Italia se present un caso en el cual el abogado del incapaz de discernimiento
demandado sostuvo que no se deba aplicar a la indemnizacin el rgimen de intereses normativamente
previsto para el resarcimiento.
El argumento, en sntesis, era que los intereses son debidos nicamente cuando se liquida un
resarcimiento, porque en la indemnizacin el ttulo es una facultad que la ley concede al juez, y no
un derecho de la parte contraria.
En ejemplar pronunciamiento, la Corte di Cassazione seal al respecto:
El damnificado, desde el momento en que se verifica el hecho productivo
del dao, tiene un derecho de crdito, el cual, por otro lado, no puede ser
accionado contra el autor del dao que sea incapaz, sino que debe ser hecho
valer frente a la persona obligada a su vigilancia. Cuando tampoco es factible
realizar el crdito respecto de esta ltima, surge la posibilidad jurdica de
atribuir al damnificado una indemnizacin, la cual, si bien se diferencia del
resarcimiento, entendido en sentido tcnico, puesto que es liquidada en va
equitativa, y con prescindencia del estado de culpa del sujeto autor del dao,
tiene, sin embargo, la misma finalidad reparatoria. Por lo tanto, no puede
considerarse incompatible con ella la aplicacin de los intereses desde la
fecha del evento lesivo, porque ellos, tambin en este caso, tienen la funcin
de compensar al damnificado por la demora, y complementan, as, aquella
indemnizacin reparatoria que ocupa el lugar del resarcimiento166.
En la doctrina tambin se ha planteado la pregunta sobre qu pasara si el damnificado de la
situacin es el propio sujeto al que le tocara responder por el hecho del incapaz de discernimiento (el
representante legal, para nosotros). Es concebible que l se dirija contra su representado, ya que no
puede hacerlo contra s mismo?
164
165
166
Es la sentencia citada retro, nota (100).

Ya BRASIELLO, Comentario sub art. 2047, cit., p. 248, indicaba: para que el incapaz quede obligado es necesario que el
damnificado no haya podido obtener el resarcimiento de aquel que estaba obligado a vigilarlo, lo cual puede
verificarse, prescindiendo de los casos en que la vigilancia ni siquiera exista hiptesis nada infrecuente, especialmente
en relacin con los enfermos mentales transitorios, cuyo mal se manifiesta de improviso, justamente a la hora del acto
daoso, ya sea cuando el obligado a vigilarlo no tenga la posibilidad econmica de resarcir a quien ha sufrido el
perjuicio, o bien cuando l pruebe que no pudo impedir el hecho.
En, una vez ms, la sentencia citada retro, nota (66), contra la cual lanzaba inmediatas y desatendibles crticas, respecto
de este punto, TRAVI, op. cit., col. 499: la fattispecie de la cual deriva el crdito por indemnizacin se perfecciona, no
con el mero hecho del dao, sino con el concurso del dao y de la sentencia (es decir, del ejercicio en sentido
favorable del poder discrecional del juez), y se perfecciona en el momento de la sentencia. Por ello debe considerarse
que los intereses de la indemnizacin se deben desde la sentencia, y no desde la fecha del dao.
La respuesta a esta cuestin tambin es negativa. La norma examinada est pensada en funcin
de los terceros, y el representante legal no lo es. No puede, entonces, ser protegido por una norma ad
hoc, que pretende, por el contrario, fundar una pretensin indemnizatoria sui generis de los terceros que,
ocasionalmente, entren en contacto con un incapaz, sobre el cual no tienen ningn poder de
control167.
6.
CONSIDERACIONES FINALES. POLTICA DEL DERECHO Y TENDENCIAS ACTUALES DE LA

DOCTRINA HACIA EL RECONOCIMIENTO DE LA PLENA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
INCAPACES DE DISCERNIMIENTO.
Llegados a este punto, parecer extrao, pero es obligatorio, informar a quienes no lo hubieran
ya intuido, que desde la entrada en vigor del Cdigo Civil italiano, la norma que prev la indemnizacin
equitativa por parte del incapaz de discernimiento ha sido aplicada en escasas oportunidades168.
Y como ocurre con varias de las normas que han sido incorporadas, con mucho de mecanicidad,
a nuestro Cdigo Civil, lo que en otros ordenamientos jurdicos es de aplicacin escasa, resulta
inexistente en el Per.
Entre las explicaciones que se aducen en Italia para explicar este fenmeno, parecen estar bien
sustentadas aquellas que han advertido la prioridad en importancia que se suele reconocer, en la
situacin concreta, al gravoso rgimen de responsabilidad aplicable a los terceros que tienen bajo su
cuidado al incapaz (como los encargados de cuidarlos o sus padres)169; la condicin generalmente poco
acomodada de los incapaces (en especial, la de los enfermos mentales); as como la existencia de un
discutible rgimen jurisprudencial que parte siempre de la premisa de favorecer al incapaz170.
Pero la doctrina no ha permanecido indiferente ante la mnima relevancia de la norma en el
terreno de la prctica.
Se ha venido formando, en tal sentido, una tendencia hacia el abandono progresivo de las
directrices decimonnicas que propendan exclusivamente a la proteccin de la vctima de los daos
cometidos por incapaces de discernimiento. En dicho marco, el canon de la no responsabilidad del
167
168
169
170

ste es un realce que no dejan de efectuar, entre otros autores: ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 13; CENDON, Paolo,
Note critiche sulla responsabilit degli operatori e dei servizi psichiatrici, en Infermit di mente e responsabilit civile, a cura di Paolo
Cendon, Cedam, Padua, 1993, p. 28; FRANZONI, Dei fatti illeciti, cit., p. 345; MOROZZO DELLA ROCCA, op. cit., p. 674;
VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, cit., p. 509; GALLO, Istituzioni di diritto privato, cit., p. 711; pero ya lo haba
efectuado POGLIANI, op. cit., p. 106.
La misma situacin se presenta en Alemania, como ya se dejaba constancia en ENNECCERUS y LEHMANN, op. cit., p.
1045.
Que es mucho ms gravoso conforme al Cdigo Civil peruano, dado que como he destacado en su momento la
responsabilidad del representante legal del incapaz de discernimiento no admite ninguna eximente.
En Italia, sin embargo, lo cierto es que tampoco la norma que impone la responsabilidad del que tiene bajo su cuidado
al incapaz ha tenido gran aplicacin. Hay quien la circunscribe a los casos de daos cometidos por menores internos
en instituciones de proteccin de la infancia, y de particulares que asumen la tarea de hacerse cargo de un incapaz de
discernimiento (conviviente de uno de los padres del incapaz o baby sitter, por ejemplo): GALGANO, Francesco, Diritto
civile e commerciale, 4. ed., vol. II, t. II, Le obbligazioni e i contratti, Cedam, Padua, 2004, p. 428, quien informa, as mismo,
que luego de una reforma legislativa, que se remonta a 1978, dej de estar incluidos en este mbito el personal de las
entidades que brindan asistencia psiquitrica. Para BIANCA, op. cit., p. 659, la situacin no habra cambiado, porque las
instituciones de salud en el ramo siguen siendo responsables por la negligente vigilancia y falta de atencin hacia los
pacientes que representen un peligro para s mismos y para los dems. De la misma opinin es MONATERI, op. cit., p.
936-937.
Todas estas posibles explicaciones son planteadas por VISINTINI, Imputabilit e danno cagionato dallincapace, cit., p. 123;
EAD., Trattato breve della responsabilit civile, cit., p. 509; a quien siguen MOROZZO DELLA ROCCA, op. cit., p. 674-675; y
FRANZONI, Lillecito, cit., p. 618.
incapaz ha venido diluyndose poco a poco, por obra de la jurisprudencia y de la doctrina,

indistintamente171.
Un punto de referencia, al respecto, ha sido la orientacin del ordenamiento francs, donde,
desde 1968, se reconoce la plena responsabilidad de los enfermos mentales, para lo cual fue necesario
introducir una disposicin expresa en el Cdigo de Napolen, el artculo 489-2, donde se establece:
aquel que causa un dao a otro encontrndose encontrndose en estado de perturbacin mental no
est por ello menos obligado a resarcirlo172.
Y en el derecho de Estados Unidos, de un tiempo a esta parte exportador principal de modelos
jurdicos, la insanity no se considera eximente ni atenuante en los supuestos de strict liability173.
Es ms, en los ltimos aos, como fruto de importantes estudios interdisciplinarios, se ha
tomado nota de que la moderna psiquiatra ensea que el no considerar a los enfermos mentales
responsables por sus acciones equivale a sostener que no son ellos los autores del dao que ocasionan,
sino el mal que padecen. Si tales personas son colocadas fuera del campo de aplicacin de la
responsabilidad civil, se les hace sentir diversas y su situacin se agrava174. Ser considerados no
responsables y gozar de las ventajas de la no responsabilidad conduce slo a ulteriores conductas
irresponsables175. Todo aquello que haga evidente la diversidad del sujeto contribuye a su inmediata
identificacin, y a acrecentar su aislamiento social. El particular status jurdico del enfermo mental y, por
consiguiente, los criterios de responsabilidad adoptados frente a l pueden contribuir a inhibir, no slo
sus relaciones humanas, sino tambin sus relaciones jurdicas, lo que conduce a crearle un sentimiento
de minusvala e inferioridad176.
Las comprobaciones anteriores han movido al primer especialista italiano en este sector de la
responsabilidad civil, novedoso e interesante, a sugerir, a inicios de la dcada pasada, la consagracin en
el Cdigo Civil de la plena responsabilidad del incapaz, pero sin prescindir del elemento de la
apreciacin equitativa del juez en lo que atae al quantum respondeatur, con particular atencin a la
gravedad del estado de incapacidad y, desde luego, a las condiciones econmicas de las partes.
Segn dicha propuesta:
De un sistema inspirado en un principio general de no responsabilidad, que
luego se corrige con la previsin de una indemnizacin equitativa que el juez
puede asignar a la vctima, se pasara a un sistema inspirado en un principio
general de responsabilidad para el incapaz de entender y de querer, que luego
se corregira con la facultad reconocida al juez de moderar, en va equitativa,
el monto del resarcimiento. A parte del valor poltico y cultural de la
171
172
173
174
175
176
CENDON, op. cit., p. 48.

Norma introducida mediante la Ley 68-5, del 3 de enero de 1968, a la cual han prestado especial atencin los
MAZEAUD y CHABAS, op. cit., p. 448 y s.; VINEY y JOURDAIN, Les conditions de la responsabilit, cit., p. 351, 530 y s., y,
desde un punto de vista comparatstico, LIMPENS y otros, op. cit., p. 100; ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 9 y s.;
CENDON, op. cit., p. 48-49, nota (49); y VENCHIARUTTI, voz Incapaci in diritto comparato, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. IX, Utet, Turn, 1993, p. 390. En Francia, existe una corriente doctrinal que postula
extender el mbito de aplicacin de la norma citada a los menores de edad.
Segn CARBONNIER, Jean, Droit civil, 1. ed. Quadrige, vol. 2, Les biens Les obligations, Presses Universitaires de
France, Pars, 2004, p. 2300, aqu se sacrifica la proteccin del incapaz en aras del inters de las vctimas y se consagra
un rgimen de responsabilidad objetiva. En opinin de PATTI, op. cit., p. 645, con este sacrificio de los incapaces que
resulta del ordenamiento francs, se confirma el proceso de apartamiento de la responsabilidad civil de la
responsabilidad moral, as como la progresiva disminucin de la relevancia de la culpa como fundamento de la
responsabilidad, a favaro de reglas de tipo objetivo, las cuales realizan una funcin de garanta.
La referencia es de ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 5; y VENCHIARUTTI, voz Incapaci in diritto comparato, cit., p. 394.
VISINTINI, Imputabilit e danno cagionato dallincapace, cit., p. 120.
Es la opinin del psiquiatra Mario NOVELLO, en 10 domande ai civilisti, ai medici legali e agli psichiatri, a su vez en
Infermit di mente e responsabilit civile, cit., p. 201.
ZENO-ZENCOVICH, op. cit., p. 7.
innovacin, tambin se presentara la diferencia respecto de la situacin

vigente representada por el hecho de que la obligacin reparatoria del
incapaz natural perdera su carcter de subsidiaria177.
En palabras de una destacada civilista178, sera auspiciable, as mismo, que se volviera a prestar
atencin hacia el instrumento de la responsabilidad del patrimonio de los enfermos mentales, el cual
podra surtir un efecto teraputico, inclusive. Una solucin conveniente sugiere podra ser eliminar la
subsidiariedad de la figura, y admitir como legitimados pasivos solidarios al incapaz y a su
representante legal179.
Estas propuestas han suscitado el rechazo terminante de otro acadmico, que defiende la
perspectiva subjetiva de la responsabilidad del incapaz. Para l, la idea de transformar en civilmente
responsable a la persona incapaz de discernimiento no tiene sustento en una exigencia real de progreso
civil180. A su entender, la propia doctrina francesa parecera haberse dado cuenta de ello, porque hay
entre sus autores quien reconoce que la innovacin en materia de responsabilidad del incapaz no ha
hecho ms que sustituir una injusticia por otra181. Y no le convence, tampoco, la pretendida funcin
de estmulo que adquirira el resarcimiento en estos casos, porque se trata siempre de un remedio de
naturaleza econmica, que se traduce en una obligacin pecuniaria, y que, por lo tanto, resulta
insusceptible de incidir en la psique de quien no est en condicin de entender ni de querer182.
Creo, a pesar de todo, que la conviccin que ha cobrado arraigo, y de la cual no tendra sentido
discrepar ahora, es la necesidad de reexaminar el papel que la normativa en materia de responsabilidad
civil podra cumplir a futuro en el terreno descrito, tan actual cuanto inexplorado.
*
Incapacidad de discernimiento e indemnizacin equitativa. Apuntes sobre el artculo 1977 del Cdigo Civil
peruano, escrito en Pisa en abril de 2005, se public originalmente en Revista jurdica del Per, ao
LV, n. 63, Trujillo, julio/agosto de 2005, p. 109-160.
*
El autor del comentario sub artculo 1977 que integra la obra Cdigo Civil comentado por los 100
mejores especialistas, t. X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 168-171, Jorge BELTRN PACHECO, dedica slo
tres breves prrafos a la explicacin de la norma a su cargo, y dos pginas (!) a aspectos completamente
prescindibles en el estudio de la indemnizacin equitativa. En trminos generales, sin embargo, y a
pesar de su aparatosa formulacin, se puede concordar con la afirmacin de que la afectacin del
patrimonio del incapaz no est justificada en la asuncin de un deber de indemnizar (puesto que no
tiene capacidad de ejercicio por ser inimputable), sino en un mandato legal para lograr la adecuada
satisfaccin del inters del perjudicado, logrando la redistribucin (op. cit., p. 170).
177
178
179
180
181
182
CENDON, op. cit., p. 51.

Son palabras de VISINTINI, Imputabilit e danno cagionato dallincapace, cit., p. 123.
VISINTINI, en 10 domande ai civilisti, ai medici legali e agli psichiatri, a su vez en Infermit di mente e responsabilit civile, cit., p.
206.
BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit, cit., p. 661. En otro lugar, 10 domande ai civilisti, ai medici legali e agli psichiatri, a
su vez en Infermit di mente e responsabilit civile, cit., p. 189, el ilustre autor reafirma su visin del fenmeno: la acogida
de una nocin objetiva de culpa induce a admitir que tambin el acto del incapaz sea susceptible de ser calificado
como culposo.
Tales son las expresiones de VINEY, La responsabilit: conditions, cit., p. 707.
BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilit, cit., p. 660.
PARTE QUINTA
LA RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL
CAPTULO I
LA BUENA FE EN LA NEGOCIACIN DE LOS CONTRATOS:
APUNTES COMPARATSTICOS SOBRE EL ARTCULO 1362 DEL
CDIGO CIVIL PERUANO Y SU PRESUNTO PAPEL COMO
FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Propsito y orden de la exposicin.- 3. La
clusula normativa general de buena fe del libro de contratos del Cdigo
Civil peruano. Preimeras revelaciones sobre su trasfondo.- 4. Administracin
de los daos precontractuales por ruptura de tratativas en los pases del
common law. Rechazo de la buena fe y remedios alternativos.- 5. La
experiencia francesa. La aplicacin del rgimen sobre la responsabilidad
extracontractual a la figura bajo examen.- 6. Estado de la cuestin en un
ordenamiento imitador del modelo francs: Blgica.- 7. La experiencia
alemana. Evolucin de la culpa in contrahendo. Gnesis y caractersticas
aplicativas del modelo contractual.- 8. Dos pases imitadores de la solucin
alemana: Grecia y Portugal.- 9. Singularidades histrico-comparativas del
modelo italiano: su distorsionado arribo al derecho peruano.- 10.
Consecuencias de la imitacin imperfecta. La discusin sobre la
objetividad o subjetividad de la buena fe precontractual. Paralelo con el
rgimen sobre la interpretaci de los negocios jurdicos.- 11. Consecuencias
de la imitacin imperfecta (sigue). La inexacta composicin del artculo 1362
del Cdigo Civil peruano. Inutilidad de la referencia a la comn intencin
de las partes.- 12. Los orgenes de la dualidad buena fe subjetivabuena fe
objetiva en el derecho italiano. Razones de la dificultad de su aplicacin
conforme al Cdigo Civil peruano.- 13. La propuesta de la subjetividad de
la buena fe precontractual. La mala imitacin espaola del derecho suizo e
italiano. Por qu la doctrina espaola no es idnea para clarificar la cuestin
en el derecho peruano?.- 14. Ms sobre la subjetividad y objetividad de
la buena fe.- 15. La buena fe precontractual siempre es de carcter objetivo.16. Hacia la imposicin del modelo extractontractual. Sus ventajas y
coherencia en el tratamiento de los daos precontractuales por tratativas

interrumpidas.
1.
PREMISA.
En las pginas de su entretenida Storia della filosofia moderna concernientes a la vida y obra de
Leonardo da Vinci, Luciano De Crescenzo refiere una pasmosa experiencia: en un reciente certamen de
belleza celebrado en Italia se pregunt a una de las candidatas quin era Leonardo, y esta respondi:
un aeropuerto. Si tal es la situacin apunta el autor urge que alguien cuente a las nuevas
generaciones quin fue el ms grande genio del Renacimiento1.
Imposible no experimentar una sensacin semejante cuando, durante un encuentro acadmico
organizado por una revista de estudiantes, dedicado al anlisis y perspectivas del rgimen contractual,
uno de los expositores, incapaz, para su mala fortuna, de comprender cuanto acababan de explicar los
harto ms preparados invitados que lo haban precedido, lanza tan agrias cuanto ridculas crticas contra
la doctrina.
El auditorio tiene que asistir otra vez, entonces, a una exhibicin de ignorancia disfrazada,
como en otras oportunidades, de pragmatismo y de alardeante conciencia de las exigencias del trfico
econmico sobre el valor de lo que es, en el fondo, y hay que saberlo, el estudio del derecho.
La sorpresa es mayor porque el tema que se deba tratar, en dicha oportunidad, era el de los
contratos preparatorios.
Es de suyo deplorable que ninguna voz amiga haya aconsejado a aquel desatinado abogado, antes
de que tomara la palabra, que lo mejor que uno puede hacer, cuando no tiene nada que decir, es
permanecer en silencio.
Y alguien tambin debera ensearle tal es la palabra que sin la labor de aquella doctrina, que
ha demostrado conocer meramente de odas, y que desprecia y minusvalora sin tener ni el ms
elemental conocimiento de la misma, l ni siquiera habra tenido de qu hablarle al pblico, porque los
contratos preparatorios, como bien saben todos los que s conocen la materia, no han sido una pura
creacin de comerciantes o letrados, sino tambin un genuino y laborioso producto de las fatigas de la
dogmtica jurdica2.
DE CRESCENZO, Luciano, Storia della filosofia moderna. Da Niccol Cusano a Galileo Galilei (2003), reimpresin, Mondadori,
Miln, 2004, p. 39.
Para ser precisos, de los pacta praeparatoria, de los que hablaban los intrpretes de la fase tarda del derecho intermedio,
como SCHWICHELDT, Maximilian Heinrich von, De pacto futuri contractus praeparatorio, Rommeius, Tubinga, 1668; LIER,
Johannes Jacob von, Pactum praeparatorium actionem producens et non producens, Meyer, Altdorf, 1716; y PETERMANN,
August Gottlob y Christian SCHMID, De valore pactorum quibus praeparantur contractus, Tietze, Leipzig, 1730. Estas y otras
referencias son brindadas por FORCHIELLI, Paolo, voz Contratto preliminare, en Novissimo Digesto italiano, vol. IV, Utet,
Turn, 1959, p. 683-684; y GABRIELLI, Giovanni, Il rapporto giuridico preparatorio, Giuffr, Miln, 1974, p. 3 y nota (1).
Las disertaciones aqu citadas de SCHWICHELDT, LIER, PETERMANN y SCHMID (SCHMIDIUS), pueden consultarse en la
digitale Bibliothek del Max-Planck-Institut fr europische Rechtsgeschichte, http://dlib-diss.mpier.mpg.de/.
En lo que atae al contrato preliminar (Vorvertrag), se puede identificar con nombre propio a su ms importante
sistematizador: el catedrtico de la Universidad de Tubinga, Heinrich DEGENKOLB (1832-1909), Der Begriff des
Vorvertrages, en Festschrift ihrem hochverehrten Senior Hernn Dr. Johann Adam Fritz zu seinem 50jhrigen Doctorjubilum,
Wagner, Friburgo de Brisgovia, 1871 (separata); ID., Zur Lehre vom Vorvertrag, en Archiv fr die civilistische Praxis,
vol. 71, 1887, p. 1 y s.
Por sus referencias histrico-comparatsticas acerca del origen de los contratos preparatorios, su origen germano y su
inicial difusin en Francia, bajo la especie del avant-contrat, por obra de Raymond SALEILLES, a fines del siglo XIX e
inicios del siglo XX, es informativa la consulta de MUSTARI, Manuela, La fuga dal consensualismo Genesi e caratteri del
contratto preliminare nellItalia otto-novecentesca, en Revista internacional de direito da Unicap,
http://www.unicap.br/rid/artigos2004/lafuga.doc, Universidade Catlica de Pernambuco, 2004, especialmente, nota
(17).
El arduo nacimiento de los contratos preparatorios ha sido descrito, justificadamente, con estas
palabras: las necesidades instintivas de la prctica y las tendencias espontneas del pensamiento
jurdico se encontraron con el ala docta (desarrollada, en Alemania, sobre la base de las concepciones
del derecho romano y del derecho comn), que hubo de elaborar la categora del Vorvertrag, como
fase evolutiva de la antigua categora de los pacta de contrahendo3.
Para quien lo considere necesario, por duda o por sana curiosidad, para salir de un estado de
desconocimiento, anotar que la dogmtica ha dado otras pruebas de su utilidad, al forjar el
instrumental lgico del que se han servido los operadores del derecho de ordenamientos jurdicos
forneos para las soluciones de casos concretos; soluciones que ya han arribado o arribarn, tarde o
temprano, e inevitablemente, a nuestra cultura.
As ha ocurrido con varias teoras de raz civilstica, provenientes de Alemania, y que hoy por hoy
estn en boca de todos, en diversas partes del mundo y el Per, en algunos casos, no es la excepcin,
como la alteracin de la base del negocio jurdico, la presuposicin, la imposibilidad sobrevenida de la
prestacin, los deberes de proteccin, las obligaciones de medios y de resultado, la consideracin de la
clusula normativa general de buena fe como fuente autnoma de deberes, y la culpa in contrahendo4, que
ser el argumento de mis breves reflexiones.
2.
PROPSITO Y ORDEN DE LA EXPOSICIN.
El propsito del presente artculo es aportar elementos, con el auxilio de la comparacin

jurdica5, para un cuestionamiento que no tiene por qu ser ledo como una negacin del
aparentemente indiscutido valor del artculo 1362 del Cdigo Civil peruano como fundamento legal de
la responsabilidad civil que puede nacer cuando alguien se aparta de los tratos previos de un contrato
que viene negociando, y ocasiona daos, con dicha conducta, al otro tratante.
En el primer estudio que se ha dedicado a tan fascinante tema en nuestro medio, mi apreciado
amigo Jos Juan Haro Seijas suma a los mritos de su exhaustivo examen una denuncia inobjetable
sobre la escasez normativa y oscuridad de la norma citada6. En su investigacin se combinan con
uniformidad y fluidez notables, adems, el documentado discurso del bien civilista y el uso del siempre
revelador anlisis econmico del derecho7.
SACCO, Rodolfo, Il contratto, en Trattato di diritto civile italiano, dirigido por Filippo VASSALLI, vol. VI, t. II, Utet, Turn,
1975, p. 679-680, y ahora en SACCO, Rodolfo y Giorgio DE NOVA, Il contratto, 3. ed., t. II, en Trattato di diritto civile,
dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 2004, p.268.
En oposicin, MESSINEO, Francesco, voz Contratto preliminare, en Enciclopedia del diritto, vol. X, Giuffr, Miln, 1962,
p. 168, sostiene que el nacimiento de la figura se produjo totalmente al margen de las escogitazioni dei giuristi, con miras
a evitar o a diferir los resultados de los contratos, o para superar exigencias de diversa ndole, incluso de naturaleza
tributaria.
Estos modelos de decisin, propiamente dichos, son convenientemente destacados por MENGONI, Luigi, voz
Dogmatica giuridica, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 5 (de
la separata).
Como bien sostiene BENATTI, Francesco, Culpa in contrahendo, en Contratto e impresa, ao III, 1987, p. 310: la
doctrina de la culpa in contrahendo no puede prescindir de la historia de la institucin y del conocimiento del derecho
comparado.
HARO SEIJAS, Jos Juan, Podra usted no hacer negocios conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe, en
Advocatus, nueva poca, n. 7, Lima, 2002, p. 122-146.
En relacin con este realce, una autora italiana ha destacado que el anlisis econmico del derecho, a pesar de no
brindar soluciones unvocas sobre la conveniencia de sancionar la mala fe prenegocial, s provee tiles indicaciones
para racionalizar la materia de la responsabilidad in contrahendo, as como para enfocar con exactitud sus problemas
relevantes: por ejemplo, la cuantificacin de los daos precontractuales y la monetizacin de la confianza que una de
las partes tuviere en la celebracin del contrato: CARUSO, Daniela, La culpa in contrahendo Lesperienza statunitense e
quella italiana, Giuffr, Miln, 1993, p. 81-82.
El problema del sustento legal de la responsabilidad precontractual no es poco importante,

mucho menos en una experiencia como la peruana donde, en primer lugar, no existen referencias
jurisprudenciales notorias vinculadas con esta figura.
Al respecto, hay tener presente aquella inveterada prctica de nuestros jueces, segn la cual, lo
determinante para decidir si una demanda es fundada o no resulta ser, exclusivamente, la existencia de
una norma legal que sirva de sustento a la pretensin8.
A una manera de ver las cosas as de equivocada se debe, justamente, y entre otras
consecuencias, la inexistencia o rareza de precedentes judiciales peruanos relativos a instituciones
jurdicas que como la responsabilidad precontractual han dado lugar a importantes investigaciones
monogrficas en otros ordenamientos, algunas de las cuales han llegado a ser bien conocidas en nuestro
medio.
De aqu, tambin, la necesidad de recurrir, no slo en el nivel docente, a la referencia a casos
resueltos en otros pases, a fin de apreciar en accin y ejemplificar el funcionamiento de diversas
figuras.
En segundo lugar, una identificacin atendible y convincente del substrato normativo que
servir, entre nosotros, para la construccin de la responsabilidad por ruptura de las tratativas
precontractuales, ser relevante para la solucin del problema de la sujecin de la institucin analizada a
las reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual; problema que no puede ser
minusvalorado en un ordenamiento como el peruano, donde ambos regmenes normativos y
procedimentales son perfectamente distinguibles, y donde la mejor doctrina ha contribuido a eliminar
los vestigios del inadmisible discurso en torno de la unificacin de la responsabilidad civil, que
nuestros autores importaron de la bibliografa argentina, con pasividad y aplauso increbles, a inicios de
la ltima dcada del siglo pasado.
En el desarrollo de estas reflexiones tambin habr ocasin de emitir juicio sobre la
apriorsticamente asumida dualidad buena fe objetiva/buena fe subjetiva.
Como se ver, el desarreglado tratamiento del Cdigo Civil peruano no permite establecer con
claridad los mbitos de ambos conceptos, lo cual vuelve ms dificultoso todo intento de planteamiento
de la responsabilidad precontractual, tradicionalmente coligada con el tema de la buena fe.
Sealo, como curiosidad, que en una sentencia de la Corte di Cassazione italiana, la n. 5610, del 18 de octubre de 1980,
se estableci, con el mismo razonamiento que se critica, que la conducta de las partes, en la formacin del contrato,
genricamente contraria a los deberes de correccin y de buena fe (artculos 1175 y 1375), no puede ser considerada de
por s ilcita, y por ende, causa de nulidad del contrato, adems de fuente de obligacin resarcitoria, si la ley no hace que la
violacin de dichos deberes sea seguida, en va primaria y autnoma, de una especfica sancin civilstica, como ocurre en los casos del
dolo contractual, de la competencia desleal, etc. Por lo tanto, los deberes genricos de lealtad, de correccin y de
buena fe impuestos a las partes en las tratativas precontractuales y en la formacin de los contratos representan slo
criterios de apreciacin y de calificacin de la conducta realizada por ellas en tales fases negociales, pero no son vlidas, de
por s, para crear en las dems partes, que tengan intereses contrapuestos, derechos subjetivos protegidos erga omnes, a menos que estos se
encuentren reconocidos por una expresa disposicin legal (las cursivas son aadidas).
Dicho fallo fue objeto de las lcidas crticas de Lina BIGLIAZZI-GERI, Note in margine alla rilevanza dellart. 1337 c.c.
(1982), en ID., Rapporti giuridici e dinamiche sociali Scritti giuridici, Giuffr, Miln, 1998, p. 780 y s.
En las normas citadas del Cdigo Civil italiano se dispone: 1175. Comportamiento con arreglo a la correccin.- El deudor y el
acreedor deben comportarse con arreglo a las reglas de la correccin; y 1375. Ejecucin de buena fe.- El contrato debe
ser ejecutado con arreglo a la buena fe.
En precedencia, la Corte di Cassazione, sentencia n. 357, del 16 de febrero de 1963, en Il Foro padano, vol. XIX,
1964, parte I, cols 1284 y s., con comentario de Stefano RODOT, Appunti sul principio di buona fede, lleg a afirmar
que la violacin de deberes genricos de lealtad y de correccin es fuente de responsabilidad por daos slo cuando
concrete la violacin de un derecho ajeno, reconocido sobre la base de otras normas. RODOT (ivi, col. 1286) anotaba que, as, se
estaba afirmando la irrelevancia de la buena fe como principio normativo autnomo, al admitirse que el legislador
slo puede inspirarse en l para la formulacin de normas atributivas de especficos derechos, respecto de los cuales,
por lo tanto, la buena fe tendra relevancia nicamente en el aspecto de la ratio legis.
3.
LA CLUSULA NORMATIVA GENERAL DE BUENA FE DEL LIBRO DE CONTRATOS DEL

CDIGO CIVIL PERUANO. PRIMERAS REVELACIONES SOBRE SU TRASFONDO.
El aparentemente indiscutible papel que toca desempear al artculo 1362 del Cdigo Civil
peruano, que se someter a revisin en estos apuntes, tiene una historia.
Gracias a la monumental obra de Manuel de la Puente y Lavalle sobre el contrato en general, han
podido llegar a nosotros las imprescindibles referencias que permiten identificar de modo inequvoco la
voluntad que movi al legislador a redactar la norma en cuestin; voluntad favorable a la admisin del
carcter resarcible de los daos ocasionados en la fase precontractual.
Se sabe, adems, que una mencin especfica de la figura bajo examen, que estaba presente en los
anteproyectos, fue cancelada al redactarse el texto definitivo9.
9
Lo conveniente que sera para el ordenamiento jurdico peruano contar con una regla expresa sobre la responsabilidad
precontractual est fuera de dudas. Este es un punto en el que es imperioso admitir la inutilidad de las clusulas
normativas generales en los pases donde la magistratura no tiene la preparacin adecuada que demanda la tarea.
No basta, pues, una norma que seale que los contratos deben negociarse de buena fe. Lo ideal sera sealar de
modo explcito que entre las conductas prohibidas y sancionables en virtud de tal enunciado, se comprenden, por
ejemplo, el ocultamiento de informacin, el silencio sobre negociaciones paralelas, etc.
Este modo de proceder es el seguido incluso en los proyectos de los acadmicos actualmente empeados si no es que
obsesionados con la ms bien ardua, y quimrica, para muchos, empresa de la unificacin del derecho civil europeo.
Consigno algunas de las normas propuestas en tales documentos, slo con fines informativos:
1.
UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law): Principles of International Commercial
Contracts (Roma, 1994):
Article 2.15 (Negotiations in bad faith).
(1)
A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.
(2)
However, a party who negotiates or breaks off negotiations in bad faith is liable for the losses caused
to the other party.
(3)
It is bad faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations when intending not to
reach an agreement with the other party.
2.
COMMISSION ON EUROPEAN CONTRACT LAW (presidida por Ole LANDO), Principles of European Contract Law,
Parts I and II (2000), Section 3, Liability for negotiations.
Article 2:301. Negotiation contrary to good faith.
(1)
A party is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement.
(2)
However, a party which has negotiated or broken off negotiations contrary to good faith and fair
dealing is liable for the losses cause to the other party.
(3)
It is contrary to good faith and fair dealing, in particular, for a party to enter into or continue
negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party.
Article 2:302. Breach of confidentiality.
If confidential information is given by one party in the course of negotiations, the other party is under a duty
not to disclose that information or use it for its own purposes whether or not a contract is subsequently
concluded. The remedy for breach this duty may include compensation for loss suffered and restitution of the
benefit received by the other party.
3.
ACCADEMIA DEI GIUSPRIVATISTI EUROPEI, Code europen des contrats, coordinado por Giuseppe GANDOLFI
(Pava, 2002), Titre II, Formation du contrat, Section 1, Tractations prcontractuelles:
Art. 6. Devoir de correction.
1.
Chacune des parties est libre dentreprendre des tractations en vue de conclure un contrat sans quon
puisse lui imputer la moindre responsabilit au cas o le contrat nest pas stipul, sauf si son
comportement est contraire la bonne foi.
2.
Agit lencontre de la bonne foi la partie qui entreprend ou poursuit les tractations sans lintention de
parvenir la conclusion du contrat.
3.
Si au cours des tractations les parties ont dj examin les lments essentiels du contrat, dont on
prvoit lventuelle conclusion, celle des parties qui a suscit auprs de lautre une confiance
raisonnable quant la stipulation du contrat, agit lencontre de la bonne foi ds lors quelle
interrompt les tractations sans motif justifi.
Hay que reconocer que en ausencia de aquellos antecedentes, nada impedira poner en tela de
juicio el valor comnmente atribuido al artculo 1362 del Cdigo Civil como disposicin susceptible de
ser invocada por los eventuales damnificados de la interrupcin injustificada de los tratos previos al
contrato, ms aun si se considera la clamorosa vaguedad del texto, oportunamente evidenciada por
Haro.
Si no se dispusiera de tales antecedentes, entonces, o si se participara de la legtima, y muchas
veces forzosa, descreencia del carcter vinculante de los documentos preparatorios de los codificadores,
habra que buscar el fundamento en otra norma del Cdigo Civil, que en este caso tendra que ser, si la
vista no nos engaa, nuestra primera clusula normativa general en materia de responsabilidad nacida
de acto ilcito (artculo 1969: aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo).
Y si se examinan las experiencias forneas, se cae en la cuenta de que la regla es, ni ms ni
menos, la ausencia de una reglamentacin precisa de esta subespecie de la responsabilidad
precontractual10.
4.
ADMINISTRACIN DE LOS DAOS PRECONTRACTUALES POR RUPTURA DE TRATATIVAS

EN LOS PASES DE COMMON LAW. RECHAZO DE LA BUENA FE Y REMEDIOS
ALTERNATIVOS.
La observacin anterior, demasiado fcil de constatar, relativa a la ausencia de reglas especficas

en materia de responsabilidad por ruptura de los tratos previos al contrato, es vlida, desde luego, para
los pases del common law.
Un estudioso ingls resume as el estado de la cuestin en su pas:
Jams hemos adoptado el principio jheringniano de la culpa in contrahendo. No
reconocemos, pues, que la iniciacin de negociaciones para un contrato pueda crear, por s
misma, ninguna especie de deber. Nosotros creemos que las partes asumen un riesgo mientras el
contrato no se ha formado realmente. No vemos nada de malo, por lo tanto, en que una parte
4.
10
Dans les cas prvus aux alinas prcdents, la partie qui a agi lencontre de la bonne foi est tenue de
rparer le dommage subi par lautre partie au maximum dans la mesure des frais engags par cette
dernire au cours des tractations en vue de la stipulation du contrat, ainsi que de la perte doccasions
similaires cause par les tractations pendantes.
Art. 7. Devoir dinformation.
1.
Au cours des tractations, chacune des parties a le devoir dinformer lautre sur chaque circonstance de
fait et de droit dont elle a connaissance ou dont elle doit avoir connaissance et qui permet lautre de
se rendre compte de la validit du contrat et de lintrt le conclure.
2.
En cas domission dinformation ou de dclaration fausse ou rticente, si le contrat na pas t conclu
ou sil est frapp de nullit, celle des parties qui a agi lencontre de la bonne foi est tenue pour
responsable devant lautre dans la mesure prvue lalina 4 de lart. 6. Si le contrat a t conclu, elle
est tenue restituer la somme ou verser lindemnit que le juge estime conformes lquit, sauf le
droit de lautre parti dattaquer le contrat pour erreur.
Los Principles del UNIDROIT pueden consultarse en http://www.unidroit.org. En su momento, fueron analizados, en
relacin con el tema aqu tratado, por FARNSWORTH, E. Allan, Duties of Good Faith and Fair Dealing under the Unidroit
Principles, Relevant International Conventions, and National Laws, en Tulane Journal of International and Comparative
Law, vol. 3, 1995, p. 47 y s., quien colaboror en su redaccin.
La versin italiana de las partes I y II de los Principles of European Contract Law de la Comisin LANDO, ha sido
publicada, al cuidado de Carlo CASTRONOVO, por la editorial Giuffr de Miln, en el 2001. El avant-projet del Code
europen des contrats, tambin ha sido publicado por Giuffr, en el 2002.
En efecto, la interrupcin injustificada de las tratativas constituye slo una de las subespecies de la responsabilidad in
contrahendo. Otra de ellas, acaso ms clsica, es la responsabilidad de la parte que, teniendo conocimiento de una causa
de invalidez del negocio celebrado, calla al respecto. Producida, culposamente, la invalidez, y daada la confianza de la
otra parte, que esperaba haber estipulado un contrato vlido, la parte que guard silencio resulta responsable.
que desarrolla negociaciones se aparte arbitrariamente de ellas, aunque slo faltara la firma de la
otra para finiquitarlas. Tampoco vemos nada de malo en que una parte realice negociaciones en
paralelo, con varios tratantes, sin decir a nadie que est negociando con otros11.
Esta singularidad del common law ingls, es decir, su tradicional desconfianza frente al criterio de la
buena fe12, representa uno de los puntos crticos en los actuales intentos de los acadmicos empeados
en la uniformizacin del derecho contractual europeo13.
En Estados Unidos, la buena fe precontractual tampoco es considerada como un deber general
en la negociacin de los contratos14.
11
12
13
14
GOODE, Roy, The Concept of Good Faith in English Law (1992), en Saggi, conferenze e seminari, Centro di Studi e Ricerche
di Diritto Comparato e Straniero, Universit di Roma La Sapienza, http://w3.uniroma1.it, p. 5-6 (del documento
pdf).
Otro informativo cuadro del estado de la cuestin en el derecho ingls es el ofrecido por BROWNSWORD, Roger,
Positive, Negative, Neutral: the Reception of Good Faith in English Contract Law, en BROWNSWORD, Roger, HIRD, Norma J.,
y Geraint HOWELLS (editores), Good Faith in Contract Concept and Context, Ashgate y Dartmouth, Burlington y
Aldershot, 1999, p. 13 y s.; y, desde la perspectiva de la comparacin jurdica, por KTZ, Hein, Europisches Vertragsrecht
(1992), trad. inglesa, European Contract Law, al cuidado de Tony WEIR, vol. I, Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 40-41;
COHEN, Nili, Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate, en BEATSON, Jack y Daniel FRIEDMANN
(editores), Good Faith and Fault in Contract Law, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 25 y s.; y VAN ERP, Sjef, The
Precontractual Stage, en HARTKAMP, Arthur y otros (editores), Towards a European Civil Code, 2. ed., Ars Aequi Libri y
Kluwer Law International, Nijmegen y La Haya-Londres-Boston, 1998, p. 207 y s.
El nulo cuestionamiento del deber de buena fe, considerado en cuanto tal, en el estudio de HARO, es demostrativo del
error lamentablemente comn entre nosotros de identificar las soluciones del common law (que no reprime, con
carcter general, la mala fe en las negociaciones contractuales) con las soluciones del anlisis econmico del derecho
(que, practicado en clave peruana, puede justificar o no la responsabilidad precontractual, pero siempre dejando al
reparo, como correctamente hace HARO, el deber de buena fe estatuido por nuestro Cdigo Civil; mientras que, en
clave estadounidense, se orientar, naturalmente, a la demostracin de la ineficiencia de la imposicin del deber de
buena fe en la negociacin).
Esta ltima lnea de pensamiento, que retrata con fidelidad la situacin en el derecho de Estados Unidos, se percibe,
por ejemplo, en las pginas de autores como Anthony KRONMAN, Mistake, Disclosure, Information and the Law of
Contract, en Journal of Legal Studies, vol. 7, 1978, p. 1 y s., y Richard A. POSNER, Economic Analysis of Law, 3. ed.,
Little, Brown & Company, Boston, 1986, p. 96 y s., dedicadas a la explicacin econmica de la ineficiencia del general
duty of disclosure (deber general de informacin) entre los tratantes (por la idea de que la obligacin de revelar la
informacin obtenida generara un desincentivo para que los sujetos de una negociacin busquen y se provean de
informacin relevante en situaciones del gnero).
Empero, intentos de demostracin de lo contrario, es decir, de la eficiencia de la imposicin de tal deber ya han sido
efectuados, con buenos resultados, a mi parecer, en el sistema francs, por FABRE-MAGNAN, Muriel, Duties of
Disclosure and French Contract Law: Contribution to an Economic Analysis, en BEATSON y FRIEDMANN (editores), op. cit., p.
99 y s., especialmente, p. 107 y s.; y en el rea geogrfica del common law ms cercana, culturalmente, a la tradicin del
derecho civil (como Canad), por MACKAAY, Ejan y Violette LEBLANC, The Law and Economics of Good Faith in the Civil
Law of Contract, en http://www.crdp.umontreal.ca/fr/productions/textes/T12.pdf, Universit de Montral, Facult
de Droit, Centre de Recherche en Droit Public, 2003, p. 25-26 (del documento pdf), y algunos aos atrs, aunque no
desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, por WADDAMS, Stephen M., Pre-contractual Duties of
Disclosure, en CANE, Peter y Jane STAPLETON, Essays for Patrick Atiyah, Clarendon Press, Oxford, 1991, p. 254 y s.
COOTER, Robert, MATTEI, Ugo, MONATERI, Pier Giuseppe, PARDOLESI, Roberto y Thomas ULEN, Il mercato delle regole
Analisi economica del diritto civile, Il Mulino, Bolonia, 1999, p. 297, afirman, en cambio, el principio econmico de que
en los supuestos contractuales donde se presentan asimetras informativas tiene que existir un deber de informacin, si
y slo si la reticencia fuere destructiva, es decir, en caso de que la no revelacin de la informacin pueda causar daos
a personas o cosas.
Pese a lo cual, es digno de estudio el aporte del profesor de la London School of Economics, Hugh COLLINS, The Law
of Contract, 3. ed., Butterworths, Londres, 1997, p. 168 y s. Segn dicho autor, la buena fe no solamente es oscura, sino
tambin de escasa incidencia como criterio de conducta a ser aplicado en la negociacin de los contratos; puesto que
what English law requires of parties is carefulness towards each other during the period of negotiation, lo aconsejable sera forjar un
nuevo principio, un duty to negotiate with care, propiamente dicho.
Por razones de orden histrico, sin embargo, los tribunales del Estado de Louisiana, que dispone de un cdigo civil,
han adoptado la doctrina de la culpa in contrahendo. As lo informa GODERRE, Diane Madeline, International Negotiations
All se ensea, por el contrario, que despite scholarly suggestions that the American courts embrace this
concept, they have decline to do so. They continue to view contract negotiations as, at bottom, an undertaking in which selfinterest is the accepted norm. Each party assumes the risk that, despite a heavy investment in the negotiation process, no
agreement will be reached15.
Es importante tener en cuenta, sin embargo, que aunque en el mundo del common law se
desconozca la existencia de un deber de buena fe en la negociacin, ello no quiere decir que la
responsabilidad bajo examen sea ignorada; lo diverso como puntualiza algn autor es que, para darle
sustento, entran a tallar otros conceptos16.
Tal es el caso del promissory estoppel, quintaesencial criatura del common law17, recogido en el
Restatement (Second) of Contracts, Section 90, a travs del cual, los jueces han concedido proteccin a
la parte que confa en las promesas realizadas por la otra durante las tratativas, mediante el
resarcimiento de reliance interests, identificados, en este caso, con los gastos efectuados con la razonable
previsin en que iba a lograrse una determinada ventaja con la celebracin del contrato18.
Un caso clebre en la jurisprudencia estadounidense, que ilustra cun severa si no pintoresca
puede ser la proteccin de los intereses de las partes durante la fase de las tratativas, es la sentada en el
caso Texaco Inc. v. Pennzoil Co.
El pleito surgi porque Texaco frustr, en su propio favor, la compra de un paquete accionario
de la empresa Getty Oil, que esta ya haba negociado, en un nivel muy avanzado, a tal punto que exista
un agreement in principle, con Pennzoil.
En dicha oportunidad, Texaco fue considerada responsable por tortius interference, es decir, por
haber instado al incumplimiento contractual a Getty Oil, en perjuicio de Pennzoil, y fue condenada al
pago de una cantidad astronmica a ttulo de actual damages y punitive damages19.
15
16
17
18
19
gone Sour: Precontractual Liability under the United Nations Sales Convention, en University of Cincinatti Law Review, vol.
66, 1997, p. 267-268.
De la reciente jurisprudencia de la United States District Court for the Eastern District of Louisiana, en materia, puede
citarse Starco Meats, Inc. vs. Bryan Foods, Inc., del 21 de marzo del 2003, donde se lee: the doctrine of detrimental reliance was
codified in 1985, but is not actually new in Louisiana. Our courts have long recognized the German theory of culpa in contrahendo,
which permits a plaintiff to recover damages which result from his change of position caused by reliance upon an unenforceable contract.
BURTON, Steven J. y E. G. ANDERSEN, Contractual Good Faith, Little, Brown & Company, Boston, Nueva York,
Toronto y Londres, 1998, p. 330-331.
FARNSWORTH, The Concept of Good Faith in American Law (1993), en Saggi, conferenze e seminari, Centro di Studi e
Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, Universit di Roma La Sapienza, en http://w3.uniroma1.it, p. 2 (del
documento pdf).
Una cabal demostracin de la funcionalidad de los conceptos elaborados en el derecho estadounidense (negligence,
estoppel, implied contracts, etc.), en los mismos supuestos en que los pases del derecho civil recurren al deber general de
buena fe y a la teora de la culpa in contrahendo (error, falsa representacin, ruptura de las negociaciones, etc.) fue dada,
hace aos, por KESSLER, Friedrich y Edith FINE, Culpa in contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of
Contract: a Comparative Study, en Harvard Law Review, vol. 77, n. 3, enero de 1964, p. 401 y s.
La expresin es de SNYDER, David V., Comparative Law in Action: Promissory Estoppel, the Civil Law, and the Mixed
Jurisdiction, en Arizona Journal of International and Comparative Law, vol. 15, 1998, p. 695, quien rinde cuenta (ivi,
especialmente, p. 698 y s.) de la introduccin de esta figura en el ya citado Cdigo Civil de Louisiana (artculo 1967),
as como del reconocimiento, por parte de la jurisprudencia de este Estado, de que la culpa in contrahendo es the civilian
equivalent of the common law concept of promissory estoppel.
MUSY, Alberto M., voz Responsabilit precontrattuale (culpa in contrahendo), en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione
civile, vol. XVIII, Utet, Turn, 1998, p. 398.
La figura tambin es recordada por KESSLER y FINE, op. cit., p. 408; y TURACK, Daniel C., USA Report, en HONDIUS,
Ewoud H. (editor), Precontractual Liability Reports to the XIIIth Congress International of the Academy of Comparative Law
(Montreal, Canad, 18 al 24 de agosto de 1990), Kluwer Law & Taxation Publishers, Deventer y Boston, 1991, p. 344
y s.
La resea es de TURACK, op. cit., p. 335 y s.
Se ha observado, entonces, que el deber de buena fe precontractual no requiere ser formulado

bajo la especie de una clusula normativa general, porque el common law, si es correctamente aplicado,
est en capacidad de reaccionar, de muchas otras maneras, frente a las incorrecciones comerciales20
que pueden presentarse en este mbito.
El catedrtico de la Universidad de Columbia, E. Allan Farnsworth refiere:
[H]ay varias justificaciones que explican la renuencia judicial a imponer un deber general
de correccin [fair dealing] de las partes en las negociaciones precontractuales. La visin aleatoria
de las negociaciones, por parte del common law, le sienta bien a una sociedad que no tiene ningn
inters en que ellas consigan un buen resultado. [...] Aunque a la sociedad s le interesa proveer
un rgimen bajo el cual las partes sean libres para negociar contratos ordinarios, el resultado de
cada negociacin en particular es objeto de indiferencia. No existe razn para creer que la
imposicin de un deber general de correccin mejorara el rgimen jurdico bajo el cual tienen
lugar las negociaciones precontractuales. Lo difcil de determinar el momento exacto en que
surge el deber de correccin entre la partes de una negociacin, generara incertidumbre. Un
deber de correccin podra producir el efecto, no deseado, de disuadir a las partes de emprender
negociaciones cada vez que las probabilidades de xito sean remotas. Podra producirse, del
mismo modo, un no menos indeseable efecto acelerador, al incrementarse la presin sobre las
partes para la celebracin definitiva de la operacin, aun cuando esta sea presurosa21.
No se puede desconocer, por otro lado, y siempre en lo tocante a la experiencia estadounidense,
que en el Uniform Commercial Code de 1978 (Section 1-203) y el Restatement (Second) of Contracts
de 1981 (Section 205)22, se impone a las partes el deber de buena fe (obligation of good faith), pero en la
ejecucin (performance) o cumplimiento (enforcement) del contrato23.
20
21
22
23
El caso citado es un punto de referencia importante en los estudios italianos sobre la tutela aquiliana del credito, es decir,
la proteccin del derecho de un acreedor por medio de la responsabilidad extracontractual: RUBINO SANMARTANO,
Mauro, Responsabilit extracontrattuale per interferenza in rapporti contrattuali: Sme Buitoni Pennzoil Texaco. In medio stat
virtus?, en Il Foro padano, vol. XLII, parte I, 1987, cols. 469 y s.; FRANZONI, Massimo, La tutela aquiliana del
contratto, en I contratti in generale, dirigido por ALPA, Guido y Mario BESSONE, vol. IV, t. II, a su vez en Giurisprudenza
sistematica di diritto civile e commerciale fondata da Walter Bigiavi, Utet, Turn, 1991, p. 1077 y s.
CARUSO, op. cit., p. 156.
FARNSWORTH, Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations, en Columbia Law
Review, vol. 87, 1987, p. 242-243.
Ambos documentos son minuciosamente analizados por SUMMERS, Robert S., The Conceptualisation of Good Faith in
American Contract Law: a General Account, en ZIMMERMANN, Reinhard y Simon WHITTAKER (editores), Good Faith in
European Contract Law, University Press, Cambridge, 2000, p. 118 y s.
Como seala HARO, op. cit., p. 139, nota (47), los Restatements, elaborados por el American Law Institute (ALI) no
poseen carcter vinculante; sin embargo, tienen gran influencia en las decisiones de los tribunales estadounidenses.
Hay quien se ha referido a ellos como el ms ilustre producto de la doctrina jurdica en un pas de common law. [...].
Una operacin semejante es un producto exquisitamente doctrinal que para ser realizada necesita una cultura jurdica
notablemente uniforme: MATTEI, Ugo, voz Restatement, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione civile, vol. XVII,
Utet, Turn, 1998, p. 417, 422.
El realce es de BURTON, Breach of Contract and the Common Law Duty to Perform in Good Faith, trad. italiana, Lesecuzione
del contratto secondo buona fede, por Sergio DI PAOLA y Roberto PARDOLESI, en Rivista critica del diritto privato, ao
II, 1984, p. 13-14; y de FARNSWORTH, Good Faith in Contract Performance, en BEATSON y FRIEDMANN (editores), op. cit.,
p. 153 y s.
La indicacin de la good faith en el primero de los textos citados, donde es definida como honesty in the conduct or
transaction concerned, y como honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade, es
directamente atribuible a su redactor, Karl Nickelson LEWELLYN (1893-1962), notable estudioso del derecho germano
y mximo representate del bando sociolgico del realismo jurdico, quien introdujo la expresin (tomada del
alemn Treu und Glauben) en el discurso estadounidense. Este es un dato recordado y puesto en evidencia por la
mayora de estudiosos que han tratado el tema de la buena fe en el derecho de Estados Unidos: FARNSWORTH, The
Concept of Good Faith in American Law, cit., p. 2, 12; CARUSO, op. cit., p. 6, nota (3), 17 y s.; MUSY, The Good Faith
Principle in Contract Law and the Precontractual Duty to Disclose: Comparative Analysis of New Differences in Legal Cultures, en
5.
LA EXPERIENCIA FRANCESA. LA APLICACIN DEL RGIMEN SOBRE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL A LA FIGURA BAJO EXAMEN.
Sin perjuicio de lo anteriormente referido, me parece que lo importante para los objetivos que
me he trazado es destacar las diferencias que se perciben al interior de las familias jurdicas romanista y
germnica.
En Francia, por ejemplo, no existe una regulacin especfica del supuesto, no obstante lo cual ha
sido pacficamente reconocido en el nivel jurisprudencial y doctrinal24. Existen sentencias francesas
relativas a la ruptura injustificada de las tratativas, a la prdida de manuscritos enviados con el fin de
iniciar la tratativa, y al viaje, largo, efectuado intilmente, a causa de la revocacin injustificada de la
oferta, que se remontan a inicios del siglo XX, inclusive25.
Para su planteamiento, las explicaciones se centran en el artculo 1382 del Code Napolon, que
impone la obligacin general de reparar el dao ocasionado con dolo o culpa, tal cual hace, entre
nosotros, el artculo 1969 del Cdigo Civil vigente.
En ello ha tenido que ver, en primer lugar, la negativa, propia del derecho francs, a reconocer
efectos al contrato mientras la voluntad de las partes no haya quedado sellada con la celebracin.
Hay, sin embargo, quien denuncia la falsedad de la idea, tambin comn en el medio francs, de
que dos empresas no estn obligadas a ser leales una frente a otra, sino hasta el instante en que
resultan ligadas por un contrato26.
En tal sentido, se informa sobre la actualidad y la trascendencia que ha cobrado la
responsabilidad por ruptura abusiva de las tratativas en el campo de las actividades tecnolgicas, a causa
de los importantes intercambios de informacin que suelen producirse antes de la celebracin de los
contratos definitivos, y al cada vez ms generalizado empleo del non disclosure agreement (accord de
confidentialit) en este tipo de negociaciones.
En segundo lugar, ha sido determinante la limitada relevancia reconocida, en el ordenamiento
jurdico francs, al principio de la buena fe en la contratacin, que slo en los ltimos aos viene siendo
objeto de expansin en la argumentacin de los jueces.
En efecto, aunque los trabajos preparatorios del Code Napolon permiten apreciar que la bonne foi
fue tomada en cuenta por sus redactores, como nocin fundamental del derecho de contratos, fiel a la
concepcin moralizadora ligada con el derecho natural, lo cierto es que su utilizacin, con carcter
24
25
26
http://www.icer.it, International Center for Economic Research, 2000, p. 10 (del documento pdf); DE VITA, Anna,
Buena fede e common law, en Rivista di diritto civile, ao IL, parte I, 2003, p. 254; entre otros.
A partir de un famoso estudio de SALEILLES, De la responsabilit prcontractuelle A propos dune tude nouvelle sur la
matire, en Revue trimestrielle de droit civil, t. 6, 1907, p. 697 y s.; seguido por MOREL, Ren Lucien, Du refus de
contracter oppos en raison de considrations personnelles, en la misma revista, vol. 8, 1908, p. 289 y s., especialmente, p. 306 y
s. En esta poco citada obra (p. 307) ya se encuentra una asociacin conceptual de la responsabilidad precontractual
con la doctrina del abuso del derecho (que prosperar, por dems desfigurada, en la doctrina argentina, y que ha sido
convincentemente replanteada y sistematizada en Italia, por SACCO, Il contratto, cit., p. 661 y s., y ahora en SACCO y DE
NOVA, op. cit., t. II, p. 223 y s.).
De la doctrina francesa ms reciente son de destacar las contribuciones de SCHMIDT, Joanna, La sanction de la faute
prcontractuelle, en Revue trimestrielle de droit civil, t. 62, 1974, p. 51-52; de la misma autora, French Report, en
HONDIUS (editor), Precontractual Liability, cit., p. 148; GHESTIN, Jacques, Le contrat Formation, 2. ed., en Trait de droit
civil, dirigido por Jacques GHESTIN, L.G.D.J., Pars, 1988, p. 251; ESPAGNON, Michel, voz Droit rparation. Rapports
entre responsabilits dlictuelle et contractuelle, en Juris-Classeur Civil code, Art. 1146 1155, fasc. 16-10, Pars, 2002, p. 10 y
s. (de la separata).
Lo refiere ALPA, Guido, voz Responsabilit precontrattuale III) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia giuridica Treccani,
vol. XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 1 (de la separata).
ITEANU, Oliver, La rupture abusive des pourparlers portant sur la tecnologie, en Le Journal du Net,
http://www.journaldunet.com/juridique/juridique010912.shtml, edicin del 12 de septiembre del 2001.
general, ha tenido lugar slo recientemente, a partir del decenio 1960-1970, a causa del inters que
suscit en la doctrina francesa el tema de la proteccin de la parte ms dbil, y del desarrollo del
comercio internacional, con los debates en torno de la lex mercatoria, donde la buena fe cumple un papel
central27.
En el artculo 1134, n. 3, del Code Napolon se seala, sencillamente, que las convenciones deben
ejecutarse de buena fe (doivent tre executes de bonne foi).
Ni en dicha norma ni en ninguna otra se menciona la formacin o negociacin de los
contratos.
Sin embargo, se refiere que la jurisprudencia francesa ha dado solucin a tal laguna, al resolver
que la buena fe tambin debe gobernar el perodo precontractual. Como la causa, la buena fe acompaa
al contrato cual si fuera una sombra, durante toda su existencia, desde su nacimiento hasta su extincin,
con su completa ejecucin recproca o con su resolucin28.
Dada la primaca del criterio segn el cual los contratos solamente se tienen por existentes
cuando el acuerdo de las partes ha sido consagrado con la celebracin, se recurre al artculo 1382, que
establece la regla general de la responsabilidad extracontractual: aquel que causa un dao a otro por
dolo o culpa est obligado a reparar dicho dao.
En relacin con este punto, se ha observado que el Code Napolon no contiene ninguna
disposicin sobre la tratativas precontractuales; sin embargo, la figura del ilcito prenegocial que ha sido
objeto de reconocimiento general, y de sancin, desde poca antigua, es, justamente, el receso
injustificado de las tratativas. Para poderlo sancionar, empero, ha sido necesario recurrir a los artculos
1382 y 1383 del Code civil y, por lo tanto, a la figura general del ilcito civil y a sus elementos
constitutivos, en particular, al elemento subjetivo de la culpa, lo que limita, inevitablemente, la
relevancia jurdica de la institucin29.
En el ordenamiento jurdico francs, entonces, la ruptura maliciosa de las tratativas (pourparlers) es
considerada como un acto ilcito, generador de responsabilidad delictual (dlictuelle) o
extracontractual (extracontractuelle), segn la terminologa que, desde cierto punto de vista, hemos
heredado, y es la vctima del perjuicio, por lo tanto, la que tiene que probar la culpa (faute) del tratante
al que se imputa la frustracin de la operacin.
En dicho marco, muchos elementos son tomados en consideracin en la apreciacin de la
culpa: lo avanzado de las negociaciones antes de la ruptura, la importancia y la singularidad (o no) del
contrato en cuestin, la condicin, o no, de comerciante profesional del autor de la ruptura, la
publicidad que este ha realizado, la existencia de una oferta de contrato (que haya hecho nacer en la otra
parte confianza y esperanza particulares), el grado de precisin de la oferta, el plazo de la misma30.
Hay que tener en cuenta, de igual forma, que en aplicacin del principio que no admite el
concurso entre la responsabilidad contractual y delictual, el fundamento del fallo [que concede el
resarcimiento] no puede ser [en este supuesto] sino delictual o cuasidelictual, debido a la total ausencia
de contrato. En oposicin, si se ha firmado algn acuerdo preliminar [avant-contrat] durante las tratativas,
27
28
29
30
Todo ello es informado por TALLON, Denis, Le concept de bonne foi en droit franais de contrat (1994), en Saggi, conferenze e
seminari, Centro di Studi e Ricerche di Diritto Comparato e Straniero, Universit di Roma La Sapienza, en
http://w3.uniroma1.it, p. 5 (del documento pdf).
LE TOURNEAU, Philippe, voz Bonne foi, en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, t. III, Dalloz, Pars, 1995,
p. 3 (de la separata).
PIGNATARO, Gisella, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale: gli ordenamenti italiano e francese, ESI, Npoles,
1999, p. 115-116.
LE TOURNEAU, op. cit., p. 4.
o en previsin de stas, la infraccin de tales estipulaciones generarn, evidentemente, la

responsabilidad contractual de su autor31.
En la causa Soc. Network Management Group c. Soc. Alize, culminada con sentencia de la Chambre
Commerciale de la Cour de Cassation, del 18 de junio de 200232, los representantes de dos empresas
haban desarrollado tratos precontractuales desde febrero de 1998, con miras a la adquisicin, por parte
de Network Management Group, del rubro de actividad redes y telecomunicacin de Alize. El 8 de
abril, la primera entidad emite una carta de intencin (lettre dintention). El empleo de este documento
es comn en la negociacin de los contratos internacionales y de las grandes empresas francesas33. En
este caso, la carta contena una propuesta econmica, sujeta a ciertas condiciones, las cuales no fueron
inmediatamente aceptadas por el gerente de Alize, cuyo propsito era la transferencia de toda la
empresa, la cual estaba por ser objeto, adems, de un proceso de reestructuracin, el cual se inicia,
judicialmente, el 22 de mayo. Siete das despus, Network Management Group comunica a Alize, con
una misiva, la suspensin definitiva de sus proyectos. Entonces, Alize interpone una demanda de
responsabilidad civil, declarada infundada por el Tribunal de primera instancia, pero concedida por la
Cour dAppel, a ttulo de resarcimiento (dommages-intrts) por ruptura tarda y culposa de las tratativas
(rupture tardive et fautive des pourparlers).
En su decisivo fallo, la Cour de Cassation desestima el recurso de Network Management Group.
Se seala, a propsito, que las tratativas pueden interrumpirse libremente si as lo decide una de las
partes, a menos que tenga lugar un perjuicio atribuible a la culpa de la renunciante. En relacin con este
punto, los magistrados juzgaron como culpa el pleno conocimiento que el representante de Network
Management Group tena, desde un primer momento, de la apremiante situacin de Alize, tal cual lo
comprobaba el hecho de que el abandono de los planes de inversin se produjera no bien tuvo
comienzo el procedimiento de reestructuracin. Por lo tanto, Network Management Group era
responsable por haber despertado, y mantenido, la ilusin de Alize en una futura y concreta inyeccin
de capital. Por otro lado, se consider que Alize haba sido afectada con la prdida de la oportunidad
(perte dune chance) de entablar conversaciones con otra empresa interesada en negociar con ella.
La prdida de la posibilidad de obtencin de una utilidad futura ha sido empleada con
frecuencias en la argumentacin de los jueces franceses, como figura de dao resarcible, incluso en el
supuesto bajo examen34, y siempre que se pruebe que exista una posibilidad razonable para la
realizacin de la chance. Para dicho fin, se tiene en cuenta cun avanzadas hayan estado las tratativas,
para verificar si la perspectiva de ganancia merece ser, al menos parcialmente, tomada en consideracin
para el cmputo del dao. De ello se deduce que, en dicho caso, no se resarce toda la ganancia frustrada
a causa de la interrupcin de lo negociado, sino solamente la parte correspondiente a un dao cierto, es
decir, a la probabilidad de realizacin de las ganancias esperadas35.
Un similar parecer se aprecia en Soc. civ. Poleval c. Soc. Laboratoires Sandoz (Francia) y Soc. Sandoz
Pharma AG (Suiza), resuelto por la Cour de Cassation, Chambre Commerciale, con sentencia del 7 de
abril de 1998.
La empresa Poleval haba patentado, entre 1985 y 1987, el sistema Diapack para el
empaquetado de productos farmacuticos. En el mismo ao 1987, inicia tratativas con Sandoz Pharma,
de Suiza, y a travs de sta, con Laboratoires Sandoz, de Francia, para la eventual concesin de una
licencia. Sandoz Pharma prepara y remite distintos proyectos de contrato, a los que Poleval responde
afirmativamente. Sin embargo, y luego de la realizacin de ciertos estudios de factibilidad, Sandoz
31
32
33
34
35
Ibid., loc. ult. cit.

El texto completo de las sentencias francesas que reseo en este acpite puede consultarse en http://www.lexinter.net,
voces Rupture des pourparlers y Pourparlers fautives, respectivamente.
Pero su escasa eficacia, en tanto documentos sujetos, a su vez, a interpretacin judicial, ha sido bien subrayada por
KTZ, op. cit., p. 36.
SCHMIDT, French Report, cit., p. 149.
PIGNATARO, op. cit., p. 176.
Pharma decide apartarse de las tratativas, y comunica su decisin en diciembre de 1989; otro tanto
ocurre con Laboratoires Sandoz, que interrumpe todo contacto con Poleval en agosto de 1990.
Seguidamente, Poleval interpone demanda de responsabilidad civil contra ambas compaas, por
ruptura abusiva de las tratativas.
En primera y segunda instancia, la pretensin de Poleval procede, y le es concedido un
resarcimiento de cuatro millones de francos, por la inmovilizacin de su patente, y por la imposibilidad
de divulgar su know-how por el tiempo que duraron las negociaciones, as como por la prdida de la
oportunidad de negociar con otra posible interesada.
La Cour de Cassation, a su turno, desestima el recurso de Sandoz Pharma y Laboratoires Sandoz.
Se consider, al respecto, que la circunstancia de haber dejado a Poleval a la espera de un contrato
definitivo por cuatro aos constitua un acto culposo de deslealtad, y perjudicial en su contra.
En otra causa, tres empresarios rabes, titulares del 99% del accionariado de Peninsular, una
sociedad annima de nacionalidad francesa, obtuvieron quinientos mil francos como resarcimiento por
la ruptura culposa de las tratativas que haban desarrollado con monsieur Pierre Ossona, un inversionista
del sector inmobiliario, interesado en adquirir el ntegro del capital social de Peninsular. En octubre de
1990, Ossona remiti a los accionistas una carta que contena una propuesta de acuerdo, con el precio
de la operacin: noventa millones de francos, y la modalidad de pago, a saber, 10% a la firma del
contrato, mediante depsito bancario, y el saldo, al cabo de seis meses. Tras una nueva reunin, se fija,
inclusive, la fecha en que las partes tenan que presentarse ante el notario, para el 8 de noviembre de
1990, y la fecha de la cesin definitiva, para el 30 de abril de 1991.
Sin embargo, el inversionista no consigue arribar a buen puerto en la gestin de un mutuo de
dinero ante una institucin financiera, con el cual pensaba pagar la cuota inicial pactada. Por ello, la
operacin se frustra.
La Chambre Civil de la Cour dAppel de Pars, que resolvi definitivamente el pleito, en segunda
instancia, mediante sentencia del 6 de enero de 1998, consider el avanzado estado de las tratativas
realizadas, y determin que Ossona haba incurrido en responsabilidad por reticencia dolosa (rticence
dolosive) frente a los dems tratantes, al haber ocultado a estos que no dispona del dinero para cancelar,
por cuenta propia, la inicial prometida, y que el pago de tal cantidad dependa del otorgamiento de un
prstamo.
6.
ESTADO DE LA CUESTIN EN UN ORDENAMIENTO IMITADOR DEL MODELO FRANCS:

BLGICA.
Tambin en Blgica rige el Code Napolon. Este fue adoptado como Cdigo Civil belga el mismo
ao de su entrada en vigor en Francia, es decir, en 1804. Con algunas modificaciones, se mantiene
vigente. El texto oficial en neerlands se remonta a inicios del decenio 1960-1970.
En Blgica, entonces, tampoco existen prescripciones que sirvan de sostn directo a los
perjudicados con el rompimiento de las tratativas, pero la buena fe s ha sido utilizada en la
argumentacin judicial. Tambin en este pas, por otro lado, se reconoce la naturaleza extracontractual
de la especie de responsabilidad que nos ocupa36.
En la causa Start Trading c. S. A. Gnrale de Banque, resuelta en segunda instancia por la Cour
dAppel de Lige, el 19 de noviembre de 1996, se desestim la pretensin de una empresa de productos
informticos que haba demandado a una institucin bancaria por los daos prdidas econmicas
sufridos a consecuencia del rompimiento de los tratos preliminares de un contrato de licencia exclusiva
para la utilizacin de un programa original.
36
CORNELIS, Ludo, Belgian Report, en HONDIUS (editor), Precontractual Liability, cit., p. 67.
De los hechos, resultaba que ambas entidades haban sostenido reuniones de negocios entre los
meses de diciembre de 1990 y abril de 1991, al cabo de los cuales la demandante pidi, por escrito, una
respuesta definitiva sobre la firma del futuro contrato. La demandada no contest sino hasta octubre de
1991, es decir, siete meses despus, con una carta en la cual solicitaba un dossier tcnico general y una
propuesta de precio. La respuesta fue inmediata, pero la destinataria de la oferta volvi a guardar
silencio. La demandante, entonces, procedi a emitir una factura por la licencia, en enero de 1992. Slo
en junio de 1992, la demandada respondi que no estaba de acuerdo con los trminos de la propuesta,
que desconoca la factura, y que se negaba a cancelarla.
El razonamiento de los magistrados belgas, que modific el parecer, favorable, de la instancia
inferior, se bas en el examen de la conducta del demandante, y estableci que este se haba precipitado
y que, de alguna manera, haba ejercido presin en la destinataria de la oferta.
Adems, se estim que no haba quedado acreditada la culpa del demandado, imprescindible en
los procesos por responsabilidad.
La mxima jurisprudencial establecida fue que el perodo precontractual se rige por el principio
de la libertad de contratar o no contratar. Sin embargo, este principio debe ser atenuado, por un lado,
con la obligacin de buena fe que recae en las partes durante la fase preparatoria, y por otro, con las
reglas de la responsabilidad delictual. En caso de tratativas truncas, se tiene que brindar la prueba de un
culpa cometida por la parte que se aparta de ellas, para obtener la indemnizacin. La vctima de la
ruptura debe abstenerse de todo comportamiento prepotente o que denote falta de seriedad y rigor de
su parte37.
7.
LA EXPERIENCIA ALEMANA. EVOLUCIN DE LA CULPA IN CONTRAHENDO.

CARACTERSTICAS APLICATIVAS DEL MODELO CONTRACTUAL.
GNESIS Y
En Alemania, donde, como se suele afirmar, se descubri38 o reinvent39 la responsabilidad

precontractual, la especie (Verschulden bei Vertragsverhandlungen) tampoco contaba con un reconocimiento
expreso, a pesar de que en la poca de elaboracin del Brgerliches Gesetzbuch (BGB), el famoso estudio
de Rudolf von Jhering sobre la culpa en contrahendo, o la responsabilidad que surge en los contratos nulos
37
38
39
El texto del fallo, y la mxima jurisprudencial de l deducida, con comentario de GOBERT, Didier, Le principe de bonne
foi dans la formation du contrat (1996), pueden consultarse en http://www.droit.fundp.ac.be/textes/contratdit96.pdf. El
citado autor critica, entre otras cosas, la divergencia de las sentencias de los tribunales belgas en casos de este tipo: la
souplesse dinterpretation de ces rgles cre malheureusement une certaine inscurit juridique.
CANARIS, Claus-Wilhelm, Die Bedeutung einer allgemeinen Regelung des Schuldverhltnisses und die Abschnitte I und II des zweites
Buches des BGB, trad. italiana, Il significato di una regolamentazione generale dellobbligazione e i titoli I e II del secondo libro del
BGB, por Maria Cristina DALBOSCO, en I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas
del congreso celebrado en Ferrara, del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002, p. 296, en alusin al
estudio de Rudolf von JHERING, Culpa in contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten
Vertrgen (1861), ahora en ID., Gesammelte Aufstze aus den Jahrbchern fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deustchen
Privatrechts (1881), reimpresin, t. I, Scientia, Aalen, 1969, p. 327 y s.
Esta es, en cambio, la expresin que prefiere SCHLECHTRIEM, Peter, The German Act to Modernize the Law of Obligations
in the Context of Common Principles and Structures of the Law of Obligations in Europe, en Oxford University Comparative
Law Forum, http://ouclf.iuscomp.org/articles/schlechtriem2.shtml, n. 2, 2002, nota (29), en tanto, como l refiere,
la figura ya estaba prevista en el Allgemeines Landrecht prusiano de 1794 ( 284), y tambin, segn informaba, mucho
tiempo atrs, pero sin ninguna pretensin aclaradora, TITZE, Heinrich, voz Verschulden beim Vertragsschlu, en
Handwrterbuch der Rechtswissenschaft, fundado por STIER-SOMLO, Fritz y Alexander ELSTER, vol. VI, Walter de Gruyter
& Co., Berln y Leipzig, 1929, p. 518, en el 285, I, 5: wer bei Abschlieung oder Erfllung des Vertrags seine Pflichten
vorstzlich oder aus grobem Versehen verletzt hat, mu dem Anderen sein ganze Interesse vergten, es decir, quien dolosamente o
por descuido grave infringe su deber en la celebracin o cumplimiento del contrato, deber resarcir el inters del otro.
Tambin aborda este delicado punto histrico WIEDEMANN, Herbert, Comentario sub 275, en SOERGEL, Hans
Theodor y Wolfgang SIEBERT, Brgerliches Gesetzbuch, vol. II, Schuldrecht, parte I, 12. ed., Kohlhammer, Stuttgart, Berln
y Colonia, 1990, p. 602.
Lo cierto es que JHERING, op. cit., p. 368 y s., y especialmente, p. 371, tuvo en cuenta la recopilacin prusiana.
o que no llegan a perfeccionarse, tena varios aos de publicado40, y contaba con una reimpresin,
inclusive.
Sin embargo, en el texto original del BGB, las ideas de Jhering se recogieron para la regulacin
de hiptesis ligadas nicamente con el supuesto de la invalidez contractual, como, por ejemplo, el
contrato celebrado por quien carece de poder para hacerlo, es decir, por un falsus procurator ( 179, 1er.
prrafo): Quien celebra un contrato en calidad de representante [Vertreter], y no demuestra su poder de
representacin [Vertretungmacht], queda obligado frente a la otra parte, a decisin de sta, al
cumplimiento, o bien al resarcimiento, si el representado [Vertreten] no acepta ratificar el contrato.
Sin perjuicio de su peculiaridad de reconocer la posibilidad, para el perjudicado, de demandar, no
slo el resarcimiento, sino tambin el cumplimiento, por cuenta del representante que no tena poderes,
la citada norma alemana tiene equivalente en el artculo 1398 del Cdigo Civil italiano: quien contrata
como representante sin tener los poderes, o excediendo los lmites de las facultades a l conferidas, es
responsable del dao que el tercero sufre, por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato, y
a travs de ste, en el artculo 161 de nuestro Cdigo Civil: el acto jurdico celebrado por representante
excediendo los lmites de las facultades que le hubiere conferido, o violndolas, es ineficaz con relacin
al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a ste y a terceros. Tambin es
ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la
representacin que se atribuye.
La buena fe constituye un principio, no slo fundamental, sino caracterizador41 del derecho civil
alemn: acogida en el BGB para regular hiptesis que era imposible codificar legislativamente, por
medio de una casustica minuciosa, la buena fe ocupa un puesto de relevancia entre los preceptos que
tienen que ser permanentemente concretizados, y segn las controversias y la ndole que caracteriza a
stas. Y justamente por su naturaleza no definida, y por la finalidad de establecer con un criterio
indiscutible la amplitud de su eficacia, ella se presta a legitimar demandas ticas y doctrinas
heterogneas, que subsume en su propio mbito42.
Segn el 242 del BGB, el deudor est obligado a ejecutar la prestacin [Leistung] como lo exige
la buena fe y atendiendo a los usos del trfico43.
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42
43
La extraeza es expresada por MEDICUS, Dieter, Culpa in contrahendo, trad. italiana de Maria Rosaria MARELLA, en
Rivista critica del diritto privato, ao II, n. 3, 1984, p. 573.
SOMMA, Alessandro, Il diritto dei contratti tra scienze economiche e scienze sociali, en ID., Diritto comunitario vs. diritto comune
europeo, Giappichelli, Turn, 2003, p. 56.
En el mismo sentido: HATTENHAUER, Hans, Grundbegriffe des brgerlichen Rechts (1982), trad. castellana, Conceptos
fundamentales del derecho civil, por Gonzalo HERNNDEZ, Ariel, Barcelona, 1987, p. 91-92; MARKESINIS, Basil, The German
Law of Obligations, vol. I, The Law of Contracts and Restitution: a Comparative Introduction, por MARKESINIS, Basil, LORENZ,
Werner y Gerhard DANNEMANN, Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 510 y s.; EBKE, Werner F. y Bettina M.
STEINHAUER, The Doctrine of Good Faith in German Contract Law, en BEATSON y FRIEDMANN (editores), op. cit., p. 171 y
s.; ZIMMERMANN y WHITTAKER, Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape, en ZIMMERMANN y
WHITTAKER, op. cit., p. 18 y s.; y GALLO, Paolo, Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto, en Rivista di diritto
civile, ao XLVIII, parte I, 2002, p. 240.
Son expresiones de CORRADINI, Domenico, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, Giuffr, Miln, 1970, p.
197.
La flexibilidad de esta clusula normativa general [Generalklausel] es graficada por ZIMMERMANN, Breach of Contract
and Remedies under the New German Law of Obligations (2002). Dicho trabajo puede consultarse en el ya sealado website
del Centro di Studi e di Ricerche di Diritto Comparato e Straniero de la Universidad de Roma La Sapienza,
http://w3.uniroma1.it.
ZWEIGERT, Konrad y Hein KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung (3a. ed., 1996), trad. inglesa, An Introduction to
Comparative Law, al cuidado de Tony WEIR, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 150, expresan: La clusula normativa
general del 242 del BGB ha dado prueba, pues, de una esplndida capacidad para lograr la adaptacin del derecho de
los contratos a las cambiantes actitudes colectivas y morales de la sociedad.
Los mismo autores sealan que la clusula de la buena fe traducida por WEIR como de good faith and fair dealing ha
servido de sustento para la moralizacin de las relaciones contractuales, concretizada, a travs del tiempo, en la
No han existido problemas, entonces, para que sea reconocida la procedencia del resarcimiento
en el supuesto de las tratativas que se interrumpen con infraccin del precepto citado.
Hace ms de diez aos, un autor refera que la jurisprudencia alemana reconoci que el BGB
contena una laguna, y que los sujetos entre los que se desarrollan tratativas, que apuntan a disponer la
celebracin de un contrato, no pueden ser considerados como meros extraos: en efecto, como
consecuencia de la participacin en las tratativas, cada una de las partes suscita en la otra la legtima
confianza en que ella, durante tal fase, se comportar de manera tal que evite generarle un dao. [...]
[D]esde antes de la celebracin del contrato, mientras duran las tratativas, existe una relacin entre las
partes; una relacin de la cual resultan ciertos deberes, asimilables a los deberes contractuales44.
En una sentencia del Bundesgerichtschof (Tribunal Federal de Justicia) del 11 de mayo de 1979,
se lleg a definir la culpa in contrahendo como una costumbre reconocida por todos, con lo cual
quedaba reafirmado que se trataba de una hiptesis de responsabilidad de derivacin jurisprudencial,
cuya identificacin se ubica en el mbito institucional del recubrimiento de las lagunas del
ordenamiento jurdico45.
Conforme al modelo alemn imperante hasta hace poco tiempo, entonces, la base para la
concesin del resarcimiento por ruptura injustificada de las tratativas era identificada en la lesin
(Verletzung) de la relacin de confianza (Vertrauenverhltnis) que se presupone establecida entre las
personas que negocian los trminos de un futuro contrato y, ms en general, entre los sujetos de toda
relacin obligatoria46.
La especie ha sido considerada contractual, esencialmente, por exclusin, porque la
responsabilidad nacida de acto ilcito nuestra responsabilidad extracontractual slo procede en
44
45
46
resolucin de causas generadas por el colapso de la economa luego de la Primera guerra mundial, o vinculadas con la
variacin de la moneda oficial, debida a la reunificacin de Alemania, en 1990, as como para atenuar,
progresivamente, el individualismo excesivo y original del derecho de los contratos del BGB, con figuras como la
alteracin de la base del negocio jurdico, o la clusula rebus sic stantibus, y para el control del empleo equitativo de las
condiciones generales de contratacin.
Muchos aos antes, Emilio BETTI, Systme du code civil allemand, curso de Derecho Civil Comparado, dictado en la
Universidad dAins Chams de El Cairo (1962-1963), Giuffr, Miln, 1965, p. 22 y s., describa la situacin en trminos
similares: el principio del 242 ha devenido punto de orientacin de toda una jurisprudencia, que eleva la exigencia
de la cooperacin al papel de idea directriz de las relaciones entre deudores y acreedores. Se ha resaltado que este
principio ha engendrado una serie de mximas particulares, que recuerdan, en gran medida, a las mximas
desarrolladas por la equity de la jurisprudencia inglesa.
En la sentencia del Bundesgerichtshof del 14 de octubre de 1992, referida a la variacin de la unidad monetaria que
tuvo lugar a causa de la reunificacin, se lee que la buena fe constituye un principio inmanente de todo sistema
jurdico.
El Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional alemn), en un fallo del 19 de octubre de 1993, ha reconocido, a
su vez, que existe unanimidad en la doctrina respecto de la afirmacin de que el precepto de la buena fe se traduce en
la posibilidad de un control judicial del contenido del contrato, a tenor, justamente, de aquella inmanente limitacin a
la posibilidad de configuracin del contenido del contrato, que es dada por la buena fe. La cita es de SOMMA, op. cit.,
p. 58.
SONNENBERGER, Hans Jrgen, La conclusione del contratto secondo il diritto tedesco, Cedam, Padua, 1991, p. 114-115, 116. En
el mismo sentido: WIEDEMANN, op. cit., p. 607 y s.; LORENZ, Werner, German Report, en HONDIUS (editor),
Precontractual Liability, cit., p. 161 y s.; ESSER, Josef y Eike SCHMIDT, Schuldrecht, t. I, Allgemeiner Teil, vol. II, 7. ed., C. F.
Mller, Heidelberg, 1993, p. 134 y s.; y BROX, Hans, Allgemeines Schuldrecht, 22. ed., Beck, Mnich, 1995, p. 40 y s.
La referencia es de SONNENBERGER, op. cit., p. 116.
CANARIS, op. cit., p. 282-283: el lado inverso de la medalla de la relatividad de la relacin obligatoria est representado,
en cierto sentido, y segn el derecho alemn, por su carcter de relacin especial. Conforme a dicho principio, la
obligacin vincula efectivamente slo a las dos partes, pero las vincula con elevada intensidad. Ello comporta, ante todo,
que entre las mismas rigen los deberes de buena fe y lealtad del 242 del BGB, y que, por lo tanto, existen deberes
ms rigurosos, y en mayor medida que cuanto ocurre entre personas que no estn vinculadas por una obligacin, las
cuales, por lo tanto, se someten nicamente a los deberes generales que nacen del principio del neminem laedere.
hiptesis bien tipificadas: la lesin de la vida, el cuerpo, la salud o los bienes de la vctima, tal cual se
prescribe en el 823 del BGB47.
Con la reciente Ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones, del 11 de octubre del 2001
(Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts), en vigor desde el 1 de enero del 2002, algunos pargrafos del
BGB han sido modificados para reconocer la figura, en un acto legislativo que ha sido visto como una
Kodifisierung von Richterrecht, es decir, como la codificacin de una institucin predominantemente
desarrollada por la jurisprudencia o, sencillamente, como la codificacin de lo que ya deciden los
jueces48.
Ahora, entonces, de acuerdo con los reformados 311, Relaciones obligatorias de carcter negocial y
cuasinegocial, 2. prrafo, n. 1 (una relacin obligatoria con deberes [...] nace, as mismo, del inicio de las
tratativas), y 241, Deberes que nacen de la relacin obligatoria, 2. prrafo (Por el contenido de la relacin
obligatoria cada una de las partes puede estar comprometida al respeto de los derechos, bienes jurdicos
e intereses de la otra), se reconoce que el inicio de tratativas (Aufnahme von Vertragsverhandlungen) puede
dar lugar al nacimiento de una relacin obligatoria, y esta ltima conlleva el deber de cada una de las
partes de respetar, recprocamente, sus derechos, bienes jurdicos e intereses49.
Segn el nuevo rgimen: si, existiendo una relacin precontractual, se vulnera, causando un
dao, la obligacin establecida en el 241.2, podr exigirse una indemnizacin con base en el 280.1;
precepto en el que ahora se establece una frmula general de responsabilidad obligacional. Esta
indemnizacin se fijar partiendo del criterio, establecido en el 249, de que deber reponerse la
situacin que existira si la circunstancia que da lugar a la reparacin no se hubiera producido. Por lo
que hace, pues, a la obligacin indemnizatoria no hay preceptos especficos relativos a la
47
48
49
SONNENBERGER, op. cit., p. 115 y s.

Dicho punto es particularmente enfatizado por PIOTET, Paul, Culpa in contrahendo et responsabilit prcontractuelle en droit
priv suisse, ditions Stmpfli & Cie., Berna, 1963, p. 31 y s.; y por la doctrina italiana que ha estudiado a fondo el
modelo alemn: BESSONE, Mario, Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza (Osservazioni in tema di recesso della trattativa,
en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XXVI, 1972, p. 1014 y s.; MORELLO, Umberto, Culpa in
contrahendo, accordi e intese preliminari (Un classico problema rivisitato), en AA. VV., La casa di abitazione tra normativa vigente e
prospettive, II, Aspetti civilistici, Giuffr, Miln, 1986, p. 119 y s.; BENATTI, Francesco, op. cit., p. 288; TURCO, Claudio,
Interesse negativo e responsabilit precontrattuale, Giuffr, Miln, 1990, passim; PATTI, Guido y Salvatore PATTI, Responsabilit
precontrattuale e contratti standard, en Il Codice civile Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffr, Miln, 1993,
p. 14; MUSY, voz Responsabilit precontrattuale (culpa in contrahendo), cit., p. 395-396.
Tambin hay valiosas referencias al respecto en el mejor libro espaol dedicado a esta materia: ASA GONZLEZ,
Clara, La culpa in contrahendo (Tratamiento en el derecho alemn y presencia en otros ordenamientos), Departamento de
Publicaciones de la Universidad del Pas Vasco, Bilbao, 1989, p. 194-195. De la misma autora, en colaboracin con
Jos Javier HUALDE SNCHEZ, Codificacin de la culpa in contrahendo en el derecho alemn, en Estudios jurdicos en
homenaje al profesor Luis Dez-Picazo, t. II, Derecho civil Derecho de obligaciones, Thomson - Civitas, Madrid, 2003, p. 1415 y
s.
CANARIS, Die Reform des Rechts der Leistungsstrungen, en Juristenzeitung, ao 56, n. 4, 2001, p. 519; ID., La riforma del
diritto tedesco delle obbligazioni Contenuti fondamentali e profili sistematici del Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, al
cuidado de Giovanni DE CRISTOFARO, Cedam, Padua, 2003, p. 26-27, quien habla, al respecto, de codificacin de las
instituciones jurdicas no escritas (die Kodifizierung ungeschriebener Rechtsinstitute); HOHLOCH, Gerhard, La codificazione
degli obblighi di protezione e della responsabilit per culpa in contrahendo, trad. italiana de Gianluca CAROBENE, en La
riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?, al cuidado de Giorgio
CIAN, actas del Congreso celebrado en Ferrara, 7-8 de marzo del 2003, Cedam, Padua, 2004, p. 247 y s.
MEDICUS, Leistungsstrungrecht, en HASS, Lothar y otros, Das neue Schuldrecht, Beck, Mnich, 2002, p. 117-118.
En relacin con los trabajos preparatorios de la Schuldrechtsmodernisierung son tiles las referencias de CANARIS, Die
Reform des Rechts der Leistungsstrungen, op. cit., p. 519 y s.
En Alemania, como se aprecia, no ha sido necesaria la codificacin especfica de la responsabilidad por rompimiento
injustificado de las tratativas, como se propona en los trabajos preparatorios del Cdigo Civil peruano, y en el
Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998. Al respecto, remito a cuanto tengo escrito en LEN, Leysser L., La
importancia del derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A
propsito de la modernizacin del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung), en Ius et Veritas, ao XIII,
n. 26, 2003, p. 38 y s., ahora tambin en ID., El sentido de la codificacin civil Estudios sobre la circulacin de los modelos
jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 175 y s.
responsabilidad in contrahendo, y las concreciones y particularidades han de quedar para el plano de la

aplicacin jurisprudencial50.
Con las disposiciones reformadas se continuar permitiendo el reconocimiento, como casos de
culpa in contrahendo, de supuestos como el del comprador potencial de un automvil ocasiona daos a
ste durante un recorrido de prueba; o el de un cliente potencial que sufre lesiones fsicas como
consecuencia de la imprudencia de un dependiente del local negocial51.
Muchos aos antes de la Schulrechtsmodernisierung, un estudioso alemn opinaba que una norma
general que reconociera la responsabilidad precontractual habra tenido poco sentido, y que, a lo sumo,
habra servido para exonerar al juez de la imposicin de recurrir a principios extraos al derecho
positivo para poder arribar a su decisin: a l le bastara con indicar la nueva norma. [...] Una norma
general sobre la culpa in contrahendo estara, en gran medida, privada de consecuencias52.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que dicho parecer fue expresado en un contexto donde la
institucin bajo examen estaba plenamente asentada en la praxis judicial.
As las cosas, se ha podido sostener que, tras la codificacin, la culpa in contrahendo, y a salvo el
extremo de su propia legitimacin, sigue ofreciendo sus perfiles tradicionales. Nada relevante ha
cambiado en el contenido o funcionamiento de la institucin: el reconocimiento de una relacin
obligatoria precontractual, el consiguiente carcter contractual de la responsabilidad, las circunstancias
determinantes del inicio de la relacin, la inclusin de terceros, etc., son extremos que ahora encuentran
acogida legal pero que ya estaban aceptados. Los comentarios, preocupaciones o crticas estas ltimas
relacionadas con la falta de cohesin y el carcter invasivo de un fundamento de responsabilidad cuya
delimitacin es compleja que han llenado muchas pginas de las obras jurdicas alemanas pueden
reiterarse prcticamente en los mismos trminos. De ah que quepa decirse que un cambio, sin duda
importante, supone, sin embargo, el mantenimiento del statu quo53.
8.
DOS PASES IMITADORES DE LA SOLUCIN ALEMANA: GRECIA Y PORTUGAL.
En el Cdigo Civil de Grecia de 1946, artculo 198, 1er. prrafo, se establece que la parte de una
negociacin contractual que ocasiona una prdida a la otra por medio de una conducta culposa, est
obligada a resarcir el dao causado, incluso si el contrato no llega a existir54.
Y en el Cdigo Civil de Portugal, de 1966, el artculo 227 seala que quien negocia con otro para
celebrar un contrato debe proceder, tanto en los preliminares cuanto en la formacin de aqul, segn
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51
52
53
54
ASA GONZLEZ y HUALDE SNCHEZ, op. cit., p. 1429.

En las otras normas citadas por los autores espaoles se seala: 280. Resarcimiento del dao por infraccin de un deber. (1)
Si el deudor infringe un deber nacido de la relacin obligatoria, el deudor puede pretender el resarcimiento del dao de
ello derivado. Ello no procede en el caso en que el deudor no sea responsable de la infraccin del deber; y 249.
Naturaleza y contenido del dao. (1) Quien est obligado al resarcimiento del dao debe realizar el estado de cosas que se
habra creado si no se hubiese verificado la circunstancia que lo obliga al resarcimiento. El texto de esta ltima norma
es el que resulta de la modificacin introducida por el Zweites Gesetz zur nderung schadensersatzrechtlicher
Vorschriften, del 19 de julio del 2002.
Ambas hiptesis, ya reconocidas por la jurisprudencia precedente a la reforma del BGB, son recordadas por
HOHLOCH, op. cit., p. 248-249, quien aade el elemento del contacto negocial, es decir, que una responsabilidad por
culpa in contrahendo presupone siempre contactos negociales; simples contactos sociales no son suficientes para fundar una
responsabilidad semejante.
MEDICUS, Culpa in contrahendo, cit., p. 573-574.
ASA GONZLEZ y HUALDE SNCHEZ, op. cit., p. 1433.
Las referencias son de BAR, Christian von, Gemeineuropisches Deliktsrecht (1a. ed. alemana, 1996), trad. inglesa, The
Common European Law of Torts, vol. I, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 496.
las reglas de la buena fe, bajo sancin de responder por los daos que cause culposamente a la otra
parte55.
9.
SINGULARIDADES
HISTRICO-COMPARATIVAS
DISTORSIONADO ARRIBO AL DERECHO PERUANO.
DEL
MODELO
ITALIANO.
SU
Del modelo que fluye del Cdigo Civil italiano de 194256, hay que saber, ante todo, que se
caracteriza por una problemtica diversidad de soluciones: mientras la jurisprudencia se pronuncia,
mayoritariamente y tradicionalmente, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad in
contrahendo57, la tesis contractualista, que hace eco de la obra de los autores germanos, es ardorosamente
defendida por la doctrina58.
Y se caracteriza, por otro lado, porque el formante jurisprudencial italiano ha establecido como
presupuestos de la responsabilidad precontractual: el estado avanzado de las tratativas y la confianza
55
56
57
58
Cdigo Civil de Portugal (1966): Art. 272, 1er. prrafo, Quem negoceia com outrem para concluso de un contrato deve, tanto nos
preliminares como na formaao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar
outra parte.
No puede no llamar la atencin la admirable sistemtica y tcnica del legislador portugus. La norma citada se
encuentra en la subseccin III, Perfeccionamiento de la declaracin negocial, de la seccin I, Declaracin
negocial, del captulo I, Negocio jurdico, del subttulo III, De los hechos jurdicos, del ttulo II, De las
relaciones jurdicas, del libro I, Parte general, del Cdigo.
De la reciente doctrina italiana sobre el tema son de destacar las obras de ROVELLI, Luigi, La responsabilit
precontrattuale, en ALPA, Guido y otros, Il contratto in generale, t. II, a su vez en Trattato di diritto privato, dirigido por Mario
BESSONE, Giappichelli, Turn, 2000, p. 201 y s.; ROPPO, Vincenzo, Il contratto, en Trattato di diritto privato, al cuidado de
Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr, Miln, 2001, p. 175 y s.; DAMICO, Giovanni, Buona fede in contrahendo,
en Rivista di diritto privato, 2003, p. 355 y s.; MONATERI, La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurdico
italiano, en LEN, Leysser L. (editor), Estudios sobre el contrato en general por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano (19422002), ARA editores, Lima, 2003, p. 471 y s.; y GALLO, Responsabilit precontrattuale: la fattispecie, en Rivista di diritto
civile, ao L, 2004, parte I, p. 295 y s.; ID., Responsabilit precontrattuale: il quantum, en Rivista di diritto civile, ao
L, parte I, p. 487 y s.
La naturaleza extracontractual de la responsabilidad in contrahendo ha sido sostenida en Italia a partir del primer
comentario del Cdigo Civil italiano de 1942: FRAGALI, Michele, en Codice civile Commentario, dirigido por Mariano
DAMELIO y Enrico FINZI, Libro delle obbligazioni, vol. I, G. Barbra, Florencia, 1948, p. 369, quien vincula los deberes
precontractuales con el principio general de neminem laedere; asociacin conceptual que tiene precedentes mucho ms
remotos: PACIFICI-MAZZONI, Emidio, Istituzioni di diritto civile italiano, 4. ed. al cuidado de Giulio VENZI, vol. IV,
Fratelli Cammelli, Florencia, 1908, p. 459 y s. En el mismo sentido: MIRABELLI, Giuseppe, Delle obbligazioni Dei
contratti in generale, 3. ed., en Commentario del codice civile, Utet, Turn, 1980, p. 113, 115.
Ahora, la tesis extracontractual adems de estar unnimemente avalada por la jurisprudencia, cuenta entre sus
defensores, con importantes matices entre sus planteamientos, a autores como BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile,
3, Il contratto, 2. ed., Giuffr, Miln, 2000, p. 157 y s.; ROPPO, op. cit., p. 184 y s.; GALLO, Responsabilit precontrattuale: la
fattispecie, cit., p. 299 y s.; y SACCO, en SACCO y DE NOVA, op. cit., t. II, p. 260 y s. As mismo: PIGNATARO, La
responsabilit precontrattuale, en I contratti in generale, vol. V, a su vez en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de
Paolo CENDON, Utet, Turn, 2000, p. 170.
La afirmacin de la naturaleza extracontractual de esta figura permite a SACCO, op. ult. cit., t. II, p. 261, deducir, entre
otras consecuencias importantes, el carcter de deuda de valor del resarcimiento aqu aplicable, y comprender
cabalmente el sentido y dimensin del inters negativo concepto demasiado vulgarizado, como cumple con
subrayar el mismo autor a ser reparado.
Al respecto, la Corte di Cassazione, sentencia n. 4299, del 29 de abril de 1999, ha establecido lo siguiente: puesto que
la violacin de los deberes referidos en los artculos 1337 y 1338 del Cdigo Civil da lugar a responsabilidad
extracontractual, el consiguiente dbito del responsable debe considerarse de valor y no de una suma en dinero,
comporta la generacin de los intereses a partir del hecho ilcito, y no slo a partir de la demanda, y se sustrae, en
principio, en lo tocante al reconocimiento de la revaluacin monetaria, a la regla impuesta por el artculo 1224, 2.
prrafo, del Cdigo Civil: la cita es de MALFITANO, Daniela, Le trattative e la responsabilit precontrattuale, en BESSONE,
Casi e questioni di diritto privato, XXI, Il contratto in generale, al cuidado de ALESSI, Rosalba y Giuseppe GRISI, vol. II, t. I,
Para la bibliografa al respecto, vase infra, notas (96) y (97).
razonable suscitado en la celebracin del contrato, la ausencia de una justa causa de apartamiento de las
tratativas, y, por consiguiente, la violacin del deber de buena fe59.
Contra las unnimes opiniones de los mismos juristas italianos, por lo dems, este modelo debe
ser considerado intermedio.
En el Codice civile no existe, en efecto, ninguna norma que establezca la responsabilidad para la
especie que es objeto de la presente investigacin.
S se regula, en cambio, la responsabilidad in contrahendo por la invalidez del contrato. En el
artculo 1338 del Codice civile, subtitulado conocimiento de las causas de invalidez, se dispone: La
parte que conociendo o debiendo conocer, la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha
dado noticia de ello a la otra parte, est obligada a resarcir el dao sufrido por esta ltima, que confi,
sin su culpa en la validez del contrato.
La peculiaridad del texto normativo italiano, sin embargo, es el artculo 1337, que puede
considerarse como un antecedente de lo que hoy se lee en el artculo 1362 del Cdigo Civil peruano.
En dicho artculo 1337, subtitulado Trattative e responsabilit precontrattuale, se dispone,
simplemente, que en el desarrollo de las tratativas y en la formacin del contrato, las partes deben
comportarse con arreglo a la buena fe.
Es de inters conocer de primera mano cuanto se consigna en los trabajos preparatorios del
Codice.
En la Relazione al progetto ministeriale di libro delle obbligazioni, de 1940, se lee:
Nuevo tambin es el artculo 189 [del proyecto], que impone a las partes, en las tratativas
y en la formacin del contrato, el deber de un comportamiento de buena fe.
Este deber es difcilmente deducible del derecho vigente, no obstante el predominio del
principio de buena fe en la ejecucin de los contratos. Su afirmacin explcita es coherente con la
concepcin de un sano ordenamiento jurdico, como lo es el fascista, el cual extrae del antes
recordado carcter social y tico de sus principios, la necesidad de un mnimo de lealtad y de
honestidad, incluso en el libre juego de los intereses privados60.
Coincidentemente, en la Relazione alla Maest del Re Imperatore, elaborada por el ministro de gracia
y justicia, Dino Grandi, se expresa (n. 612):
Est gobernada por el deber de lealtad y por el deber de buena fe (en sentido objetivo) la
materia de las tratativas contractuales, y la concerniente a los llamados contratos por adhesin.
Dicho deber es invocado, con carcter general, en el artculo 1337, como base del
comportamiento de las partes en el desarrollo de las tratativas y en la formacin del contrato.
Este deber exige de los sujetos de una relacin contractual, en la esfera de la misma relacin, un
comportamiento inspirado por el sentido de la probidad, sea de la representacin leal y no
cavilosa de los derechos y de los deberes que de ella derivan, sea en el modo de hacerlos valer o
de observarlos, atendiendo, en todo caso, al fin que el contrato pretende satisfacer, a la armona
de los intereses de las partes y de los intereses, superiores, de la Nacin, los cuales requieren una
pacfica colaboracin productiva. Dicho deber, referido a la fase precontractual, desemboca en
59
60
Estos presupuestos son enumerados por SGROI, Renato, sub art. 1337, en, RUPERTO, Cesare y Vittorio SGROI, Nuova
rassegna di giurisprudenza sul codice civile 1998-2000, Giuffr, Miln, 2001, p. 251-252.
En: PANDOLFELLI, G. y otros, Codice civile: Libro delle obbligazioni. Illustrato con i lavori preparatori e disposizioni di attuazione e
transitorie, Giuffr, Miln, 1942, p. 167.
una responsabilidad in contrahendo cuando una parte conozca y no revele a la otra la existencia de
una causa de invalidez del contrato61.
El artculo 1337 del Codice ha suscitado las opiniones favorables de algunos autores que perciben
en el mismo una ventaja frente a los dems ordenamientos.
Alguien ha anotado, a propsito, que la doctrina y jurisprudencia italianas gozan de una
condicin de indiscutible privilegio, que los casos de apartamiento de las tratativas ilustran mejor que
todos los dems. Una norma que hace de la correccin el modelo de comportamiento a observar en
todo momento de la relacin precontractual sugiere, sin ms, indicios de valoracin en virtud de los
cuales apreciar cada una de las iniciativas que hayan precedido su ruptura. En ausencia de una
disposicin como el artculo 1337, en cambio, un control semejante debe proveerse de instrumentos a
travs de una autntica integracin del sistema de las normas, que vuelve bastante ardua la tarea de la
doctrina y de la jurisprudencia62.
La norma citada del Codice influy, a su vez, en la reforma del Cdigo Civil argentino (Ley 17.711
de 1968)63, que deriv en la redaccin actual de su artculo 1198, 1er. prrafo: Los contratos deben
celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin64.
Como es claro, es esta ltima norma la semejante, textualmente, a nuestro artculo 1362... y no la
fuente original.
10.
CONSECUENCIAS DE LA IMITACIN IMPERFECTA. LA DISCUSIN SOBRE LA

OBJETIVIDAD O SUBJETIVIDAD DE LA BUENA FE PRECONTRACTUAL. PARALELO CON
EL RGIMEN SOBRE LA INTERPRETACIN DE LOS NEGOCIOS JURDICOS.
En Italia como han referido, en su momento, Manuel de la Puente y Lavalle y Jos Juan Haro
Seijas se considera que la buena fe a la que se refiere la norma citada es la buena fe objetiva, es decir,
la realizacin de un comportamiento con arreglo a la lealtad.
La infraccin de tal deber, en caso de ser generadora de perjuicios, vuelve procedente el
resarcimiento de los daos ocasionados en la fase de los tratos previos al contrato65.
Aqu es conveniente hacer un alto.
Tengo que sealar que veo el estudio de Haro como una excelente oportunidad para dilucidar si
con los elementos que brinda nuestro Cdigo Civil, estamos legitimados o no a efectuar una distincin
que es comn en otro ordenamiento, en otro lenguaje: la distincin entre buena fe objetiva y
subjetiva.
61
62
63
64
65
Codice civile. Relazione del Ministro Guardasigilli preceduta dalla relazione al disegno di legge sul valore giuridico della Carta del
lavoro, 1. ed. estereotipada del texto oficial, Libreria dellIstituto Poligrafico dello Stato, Roma, 1943, p. 391.
BESSONE, Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza, cit., p. 987.
Esto es reconocido por Pablo LERNER, en uno de las escasos datos veraces de su artculo El Cdigo Civil italiano de
1942 y las reformas al Cdigo Civil argentino, en Boletn mexicano de derecho comparado, n. 103, 2002, en
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/103/art/art6.htm. Inaceptable, en cambio, es su siguiente
apreciacin: La reforma de 1968, al proclamar el principio de la buena fe, no hizo ms que reconocer un principio
universalmente aceptado, tanto en lo relativo al cumplimiento del contrato como a la etapa de las negociaciones previas
(las cursivas son aadidas). A menos, desde luego, que el universo no comprenda los ordenamientos donde impera
el common law.
Guarda silencio, en cambio, sobre el antecedente itlico del artculo 1.198 del Cdigo Civil argentino, adems de
incurrir en todos los errores de planteamiento, de sistemtica y de redaccin imaginables, FERREIRA RUBIO, Delia, La
buena fe El principio general en el derecho civil, Montecorvo, Madrid, 1984, p. 307 y s.
Sin olvidar, claro est, los presupuestos indicados retro, 9.
Porque hay que admitir que no son pocas las distinciones que carecen de sustento segn el
rgimen del Cdigo Civil, pero que, de todas formas, han venido siendo estudiadas en nuestro medio, a
causa de una importacin mecnica de problemas forneos que no nos conciernen.
Recordar, entre otras, y sin perjuicio de su valor en el plano de la lgica, las distinciones entre
objeto y contenido del negocio jurdico; entre patrimonialidad del inters y patrimonialidad de
la prestacin; entre dao moral y dao a la persona; entre dao patrimonial y dao no
patrimonial.
Y es que en el Cdigo Civil peruano la expresin buena fe se emplea de manera tan irregular
que resulta imposible identificar una clara perspectiva de nuestro legislador respecto de ella.
Basta pensar en el tema de la interpretacin del negocio jurdico.
En una de las normas que regula esta materia, se habla de principio de la buena fe (artculo
168: el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el
principio de la buena fe66); y en la otra la que aqu nos interesa se habla de reglas de la buena fe
(artculo 1362: los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes).
Conforme al rgimen del Cdigo Civil peruano, entonces, se puede deducir, sin inconvenientes,
que hay un nico principio de la buena fe (artculo 168), pero, al mismo tiempo, y en sentido
contrario, que existen diversas reglas de la buena fe (artculo 1362).
Para mayor confusin, la referencia al principio de la buena fe se incluye en el libro dedicado a
la regulacin del negocio jurdico, lo cual significa, naturalmente, que dicho precepto es aplicable a la
especie negocial por antonomasia, es decir, al contrato67.
Aqu es imprescindible establecer que los artculos 168 y 1362 no tienen ninguna vinculacin que
vaya ms all del empleo de un mismo trmino.
En la primera de dichas normas se impone un criterio para la interpretacin del negocio jurdico;
en la segunda, se establece una regla de comportamiento que tiene que ser observada en la negociacin,
66
67
En esta norma se recoge lo establecido en el 157 del BGB: Los contratos se interpretan como lo exige la buena fe,
atendiendo a los usos del trfico; y, ms directamente, en el artculo 1366 del Cdigo Civil italiano: El contrato debe
ser interpretado segn la buena fe.
En Alemania, la interpretacin basada en la buena fe y en los usos, o interpretacin estandarizada, representa la
segunda fase del proceso interpretativo: una vez establecido que las declaraciones de las partes no tienen significado
especfico, al cual ellas hayan pretendido referirse, la buena fe impone que las declaraciones mismas sean entendidas
segn el significado que tienen en el contexto social al que pertenecen ambas partes: SONNENBERGER, op. cit., p. 134.
En Italia, la interpretacin con arreglo a la buena fe ha dividido a la doctrina. La mayor parte de los autores la
considera un criterio de integracin de los contratos, aplicable solamente cuando los dems no permiten determinar lo
que las partes del contrato pretendan. En la jurisprudencia, tambin ha sido considerada como pauta subsidiaria
respecto del criterio general que reconoce prioridad a la bsqueda de la comn intencin de las partes, a la que slo
se permite recurrir siempre que exista la concreta imposibilidad de identificar de modo claro la voluntad negocial a
travs de la interpretacin literal y la bsqueda lgica de la comn intencin de las partes: Corte di Cassazione,
sentencia n. 4815, del 13 de mayo de 1998, citada por ALPA y otros, Linterpretazione del contratto Orientamenti e tecniche
della giurisprudenza, Giuffr, Miln, 2001, p. 153.
Un observador neutral ha destacado que la feliz formulacin del artculo 168 del Cdigo Civil peruano, en el cual se
afirma el principio de la buena fe como criterio que, con carcter general, debe servir de soporte al intrprete para
conocer y comprender lo expresado en el acto jurdico, tiene una natural y lgica capacidad aplicativa que se extiende
desde el contrato hasta el testamento; [...]. Por lo tanto, la interpretacin de buena fe parece naturalmente destinada a
extenderse al testamento; distintamente de cuanto ocurre, en la experiencia italiana, en la cual, con excepcin de
algunos estudiosos, la doctrina tiende, inconvenientemente, a excluir al testamento de la posibilidad de recurrir a la
interpretacin de buena fe: FERRI, Giovanni Battista, Brevi riflessioni sul negozio giuridico e il sistema del codice civile
peruviano, en Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, ao C, parte I, 2002, p. 325;
ID., Il negozio giuridico (1. ed., 2001), trad. castellana, El negocio jurdico, al cuidado de Leysser L. LEN, ARA editores,
Lima, 2002, p. 48.
celebracin y ejecucin de los contratos, al mismo tiempo que se eleva la buena fe a condicin de
fuente de integracin del reglamento contractual.
En los desordenados discursos de la mayora de los autores nacionales que han escrito al
respecto, se echa de ver, principalmente, la copia irreflexiva e inexacta de lugares comunes en la
doctrina italiana68; ello, cmo no, aunque las fuentes originales hayan sido desconocidas o, peor aun,
ledas a travs de intermediarios de habla castellana poco fiables.
Lo cierto y es todo lo que sealar sobre el punto, en esta oportunidad es que en el Cdigo
Civil peruano, probablemente con nula conciencia sobre lo que se estaba haciendo, la interpretacin
segn lo expresado en el negocio, y la interpretacin segn buena fe, han sido ubicadas por nuestro
legislador en el mismo nivel, y nada autoriza a establecer como s es proponible respecto del rgimen
italiano69 una prioridad entre tales criterios.
Pero, como es obvio, las potencialidades de nuestras propias normas no se apreciarn bien
jams, mientras se siga persistiendo en copiar esquemas de razonamiento, y en asumir explicaciones, sin
prestar atencin al contexto en que ellos han sido forjados.
68
69
Si se persiste en este modus operandi, el nico discurso que, en mi modesta opinin, calzara perfectamente a todo lo que
resulta de nuestras normas sera el de CARRESI, Franco, Dellinterpretazione del contratto, en Commentario del codice civile
Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, Zanichelli ed. y Soc. ed. del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1992,
p. 108. Segn dicho autor, la buena fe referida en el artculo 1366 del Codice no se identifica con la buena fe
mencionada en el artculo 1337. En esta ltima norma, la expresin buena fe es utilizada como criterio de
valoracin de los comportamientos humanos, y por lo tanto, en el sentido de regla de conducta, porque es a partir de
ella, ante el silencio de la ley [...] que se deduce cmo es que las partes deben comportarse durante las tratativas y en la
ejecucin del contrato. En cambio, cuando se habla de buena fe respecto de la interpretacin, la expresin tiene que
ser entendida como sinnimo de razonabilidad y de plausibilidad. En particular, entonces, hay que decir que el
artculo examinado [1366] es aplicado correctamente por el juez, no cuando interpreta el contrato en la forma en que
deban entenderlo, y ejecutarlo, en todo caso, dos personas paradigmticas que durante las tratativas, en su formacin,
se hubiesen comportado rigurosamente segn lo prescrito en el artculo 1337, sino cuando lo interpreta en la forma en
que deban entenderlo, plausiblemente, esas dos determinadas personas que, movidas por el propsito de realizar esos
ciertos, particulares, fines prcticos, y que, en consecuencia, desarrollaron de ese cierto, particular modo, sus tratativas,
y se vincularon, finalmente, a dicho texto.
Slo que es imprescindible advertir, sin embargo, que la posicin de CARRESI es minoritaria, y acaso nica en Italia,
debido a la coordinacin que s existe entre los artculos referidos y la buena fe objetiva (artculos 1175, 1337, 1366 y
1375, porque en la doctrina italiana, la visin de los juristas puede variar por circunstancias tan particulares como la
ubicacin de las normas), como fluye de la sntesis sobre la coordinacin entre las normas sobre la correttezza y sobre la
buona fede en el Codice, efectuada por PANUCCIO, Vincenzo, Due mezzi di integrazione contrattuale: buona fede e correttezza,
intervencin en el Congreso internacional sobre el Cdigo europeo, celebrado en Roma, 8-9 de noviembre del 2002, p.
4 del texto mecanografiado.
En cambio, yo juzgo que tal parecer es perfectamente aplicable en el caso del Cdigo Civil peruano, donde no existe
una coordinacin semejante.
Ello, segn una tradicional biparticin de las reglas de hermenutica contractual, sometida a un minucioso examen
por TURCO, Note in tema di ermeneutica contrattuale e principio di buona fede ex art. 1366 c.c., en Rivista critica del diritto
privato, ao IX, 1991, p. 315 y s.
As, por lo dems, lo ha reconocido tambin la Corte di Cassazione, en su sentencia n. 4693, del 3 de noviembre de
1977, donde se seala que las normas sobre la interpretacin de los contratos se dividen en dos grupos: el primero,
que comprende los artculos 1362 a 1365, regula la interpretacin subjetiva (o histrica) del contrato, en tanto
orientada a aclarar la concreta intencin comn de las partes; el segundo, constituido por los artculos 1366 a 1370,
regula la interpretacin objetiva, as llamada porque apunta a eliminar ambigedades y dudas; entre los dos grupos de
normas existe una relacin de subordinacin lgica, del segundo grupo respecto del primero, en el sentido de que se debe recurrir a las
reglas de interpretacin subjetiva slo cuando no sea posible determinar la voluntad de las partes por su equivocidad,
dado que el intrprete puede valerse de las normas de interpretacin subjetiva nicamente cuando no sea posible
determinar, sin dudas, la comn voluntad de las partes. La cita es de SPAPPERI, Silvia, Linterpretazione del contratto, en
I contratti in generale, vol. V, a su vez en Il diritto privato nella giurisprudenza, al cuidado de Paolo CENDON, Utet, Turn,
1998, p. 263 (las cursivas son aadidas).
11.
CONSECUENCIAS DE LA IMITACIN IMPERFECTA (SIGUE). LA INEXACTA COMPOSICIN

DEL ARTCULO 1362 DEL CDIGO CIVIL PERUANO. INUTILIDAD DE LA REFERENCIA A LA
COMN INTENCIN DE LAS PARTES.
Un anlisis literal del artculo 1362 del Cdigo Civil peruano, que apunte a evaluar sus aptitudes
como respaldo legal de la pretensin resarcitoria de un tratante perjudicado por el rompimiento de los
tratos preliminares, impone concentrarse en una porcin de la norma, y dejar totalmente de lado la otra.
En efecto, en el citado precepto no slo se hace referencia a la buena fe, sino tambin a la
comn intencin de las partes.
Tal expresin deriva de la lengua jurdica francesa. En el artculo 1156 del Code Napolon se prev
que en las convenciones se debe buscar la comn intencin de las partes contratantes, en lugar de limitarse
al sentido literal de las palabras.
Para los redactores del Code como se ha escrito imbuidos de la teora del derecho natural y de
la autonoma de la voluntad70, el principio fundamental de la interpretacin tena que ser subjetivo, es
decir, la bsqueda de la commune intention des parties, atendiendo al reconocimiento de la supremaca de la
voluntad interna sobre la voluntad declarada.
La norma francesa fue transcrita en el Cdigo Civil italiano (artculo 1362), y no es improbable
que haya sido por dicho medio que arrib a nuestra legislacin vigente, pues la comn intencin de las
partes constituye un tema omnipresente en la doctrina del derecho privado italiano71.
Giuseppe Osti explica que la comn intencin de las partes representa el objeto de la
interpretacin, en tanto sntesis de las voluntades individuales de los contratantes. La bsqueda de esa
comn intencin segn el mismo autor es un principio dirigido al juez, que tiene que resolver un
conflicto surgido entre las partes sobre el significado que se debe atribuir a sus respectivas
declaraciones; pero, al mismo tiempo, es una advertencia para los contratantes, porque estos, fuera de
toda controversia judicial, deben evaluar sus respectivos deberes y derechos, no a tenor del significado
literal de sus declaraciones, sino de conformidad con lo que han querido concordemente, o con lo que
han dado la apariencia de querer72.
Todas las referencias anteriores permiten apreciar, con certeza, que en la poco feliz redaccin de
nuestro artculo 1362 se han reunido una regla de comportamiento, derivada del Cdigo Civil italiano y,
ms en general, del BGB, y un retazo del enunciado literal de un principio derivado del Code Napolon y,
secundariamente, del Cdigo Civil italiano, que impone al intrprete de los contratos la bsqueda de la
comn intencin de las partes.
No es ni siquiera el enunciado completo del principio!
La expresin comn intencin de las partes se limita a significar el objeto cuya bsqueda es
reconocida como criterio hermenutico en otros ordenamientos. Pero, en la ubicacin que se le ha
destinado en el Cdigo Civil peruano, est totalmente fuera de lugar, y condenada a la inaplicacin.
Si bien aqu no viene al caso entretenerse con los diversos sentidos que se pueden atribuir al
texto del artculo 1362, segn su redaccin actual, sealar que soy de la opinin que el fragmento en
cuestin es totalmente inservible.
70
71
72
MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, y Franois CHABAS, Leons de droit civil, t. II, vol. 1, Obligations. Thorie gnrale, 8. ed.,
Montchrestien, Pars, 1991, p. 316.
A juicio de RIZZO, Vito, Interpretazione dei contratti e relativit delle sue regole, ESI, Npoles, 1985, p. 62-63, determinar lo
que se debe entender por comn intencin representa el aspecto central de toda teora de la interpretacin del
contrato. Ello se debe, entre otras cosas, a que del tipo de solucin que se d al problema se derivar, en general, toda
ulterior forma de enlace con las dems disposiciones (y de explicacin de su contenido) llamadas a regular esta
actividad.
OSTI, Giuseppe, voz Contratto, en Novissimo Digesto italiano, vol., Utet, Turn, 1959, p. 522.
Dicho retazo no es til ni siquiera como principio de integracin del contenido del contrato
como s lo es la buena fe, en la ejecucin del mismo, y sera demasiado forzado entender que el
legislador ha incorporado un criterio hermenutico adicional, nicamente vlido en materia contractual,
y que consistira, precisamente, en la bsqueda de la comn intencin de las partes.
Adems, tal apreciacin es desmentida, de plano, por lo que se lee en el propio artculo 1362,
donde no se menciona ni se alude a la interpretacin.
12.
LOS ORGENES DE LA DUALIDAD BUENA FE SUBJETIVABUENA FE OBJETIVA EN EL

DERECHO ITALIANO. RAZONES DE LA DIFICULTAD DE SU APLICACIN CONFORME AL
CDIGO CIVIL PERUANO.
Pero vuelvo a concentrarme en la buena fe.
En la mayora de las hiptesis previstas en nuestro Cdigo Civil, la buena fe se identifica con la
creencia que tiene una persona en la legitimidad de su conducta, o bien en el desconocimiento sobre el
hecho de que su comportamiento puede generar perjuicios, o que los genera, concretamente, para un
tercero.
Tales son, por ejemplo, los supuestos de la inoponibilidad de derechos a los terceros que
adquieren, a ttulo oneroso, un bien transferido por su titular aparente, que, a la larga, resulta
involucrado en una causa por simulacin (artculo 194); el del matrimonio invalidado, que produce,
conforme a ley, los mismos efectos civiles que un matrimonio vlido disuelto mediante divorcio,
respecto de los cnyuges e hijos, si fue contrado de buena fe (artculo 284); o el de las normas
aplicables en la concurrencia de acreedores de bienes muebles e inmuebles (artculos 1135 y 1136).
No hay que olvidar, de igual forma, lo dispuesto en el artculo 906, donde se seala que la
posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia u error de
hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo.
En el lenguaje de los juristas italianos, tal es la buena fe en sentido subjetivo.
En todos los casos recordados, entonces, la buena fe es entendida como estado subjetivo de la
conciencia [...], como conviccin (errnea) de estar actuando conforme al derecho, como ignorancia de
la lesin de un derecho ajeno, como confianza en una situacin jurdica aparente (distinta de la real). Y
el efecto que la ley atribuye al estado subjetivo de buena fe consiste, segn cada caso, en la
conservacin de la situacin o de los efectos jurdicos en los que el sujeto haba confiado, o bien en la
exclusin de responsabilidad o de efectos jurdicos negativos para el sujeto73.
En cambio, el artculo 1362 del Cdigo Civil peruano se refiere a comportamientos, como lo son
la negociacin, la celebracin y la ejecucin de los contratos.
Por qu, entonces, se emplea la expresin reglas de la buena fe?
Creo que la nica razn a menos que, como en muchos otros casos, el problema se limite a la
trascripcin fuera de contexto de una norma extranjera es que la buena fe no se presenta aqu como
criterio dotado de unicidad. El criterio hermenutico de buena fe s est dotado de unicidad, en tanto
gua para la interpretacin que se realizar. No se puede hablar, en plural, de criterios hermenuticos
de la buena fe, pero s de reglas de la buena fe, en las fases de la contratacin. En la interpretacin de
los negocios jurdicos, la buena fe es una sola; en la negociacin, celebracin y ejecucin de los
contratos, la buena fe cobra variados rostros. En este ltimo mbito, la buena fe se manifiesta, y hace
pensar, en un haz de conductas.
73
BESSONE, Mario y Andrea DANGELO, voz Buona fede, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. V, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata).
Es como si la buena fe impusiera a los tratantes, en la negociacin del contrato, al oferente y al

destinatario de la oferta, en la formacin del contrato, y a las partes, en la ejecucin del contrato, la
observancia de distintas conductas. En todas las fases de la contratacin, entonces, la buena fe podr
encarnarse en las ms plurales manifestaciones: claridad, lealtad, informacin, puntualidad, rectitud, etc.
En el lenguaje de los juristas italianos, este ltimo conjunto de fenmenos que son, aprciese
bien, comportamientos concretos, y vinculados, exclusivamente, con el derecho de obligaciones y
contratos74 es englobado en el concepto de buena fe en sentido objetivo.
Como sostienen algunos autores, el orden normativo dispuesto por el codificador italiano s
permite un anlisis unitario de la buena fe objetiva, distintamente de cuanto ocurre con la subjetiva.
Desde tal punto de vista, en el mbito de la buena fe en sentido objetivo, como regla de
conducta, se inscriben las normas expresadas en el artculo 1358 del Cdigo Civil, que dispone que el
contrato debe ser ejecutado de buena fe, en el artculo 1358, que asume la buena fe como regla de
comportamiento de los contratantes durante la vigencia de la condicin, en el artculo 1460, 2. prrafo,
que identifica en la buena fe el criterio del ejercicio legtimo de la facultad de rechazar el cumplimiento,
atendiendo al incumplimiento del otro contratante, y en el artculo 1337, que impone a las partes
comportarse segn buena fe en el desarrollo de las tratativas y en la formacin del contrato. Y se ha
asociado generalmente con la buena fe en sentido objetivo, si bien en trminos diversos, tambin el
canon hermenutico de buena fe enunciado en el artculo 1366 75.
Una excelsa estudiosa deduca lo objetivo de la buena fe mencionada en los citados artculos,
de la circunstancia de que el legislador italiano no haya utilizado expresiones como comportamiento de
buena fe, ni comportamiento en buena fe, sino que haya preferido escribir segn la buena fe, con lo
que quedara descartada, ntidamente, toda alusin a una mera actitud de la conciencia76.
Como se aprecia, esta ltima observacin es igualmente vlida para el Cdigo Civil peruano,
donde tambin se lee que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn la buena fe.
74
75
76
Curiosamente, los juristas brasileos utilizan como sinnimas las expresiones boa-f objetiva y boa-f obrigacional. As
lo informa MARTINS-COSTA, Judith, A boa-f como modelo (Notas para a compeenso da boa-f obrigacional como modelo
doutrinrio e jurisprudencial no direito brasileiro), en Roma e America. Diritto romano comune, n. 13, Roma, 2002, p. 71.
En este interesante artculo, la autora informa que la buena fe objetiva hizo su ingreso en la doctrina brasilea por
obra de Emilio BETTI, quien dict un curso en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Rio Grande do
Sul, en 1958, y transmiti la doctrina de la existencia inmanente de los deberes de colaboracin en las relaciones
obligatorias, por fuerza, precisamente, de la buena fe.
El nexo entrevisto por MARTINS-COSTA se verifica plenamente si se repasan las pginas de BETTI, Teoria generale delle
obbligazioni, vol. I, Prolegomeni: funzione economico-sociale dei rapporti dobbligazioni, Giuffr, Miln, 1953, p. 69, donde el
maestro italiano expresa la exigencia de diferenciar, con claridad, la buona fede caratteristica dei rapporti di obbligazione, detta
buona fede contrattuale, dalla buona fede di cui nel codice civile stesso parola al di fuori delle obbligazioni.
BESSONE y DANGELO, op. cit., p. 1.
En el ya citado artculo 1366 del Cdigo Civil italiano, subtitulado Interpretacin de buena fe, se establece que el
contrato debe ser interpretado segn la buena fe. En su momento, MESSINEO, voz Contratto (diritto privato), en
Enciclopedia del diritto, vol. IX, Giuffr, Miln, 1961, p. 356 y s., lleg a sostener que la regla de interpretacin de buena
fe de los contratos incluida en el Cdigo Civil italiano no tena ninguna posibilidad de hacer que la comn intencin
de las partes se modificara, lo que revelaba el carcter superfluo de tal norma, que terminaba representando, entonces,
la quinta rueda del coche, teniendo en cuenta todos los dems artculos del mismo texto legal, en los cuales, segn el
ilustre autor, ya se haba cumplido con delimitar, a suficiencia, el campo de operacin de la buena fe en materia
contractual.
A juicio de Domenico RUBINO, Sui limiti dellinterpretazione dei contratti secondo buona fede, en Giurisprudenza completa
della Corte di Cassazione, 1947, II, p. 386 y s., el artculo 1366 del Cdigo Civil italiano constitua no otra cosa que
una expresin de tinte corporativista. La cita es de CARRESI, op. cit., p. 107.
BIGLIAZZI-GERI, voz Buona fede nel diritto civile, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. II, Utet, Turn,
1988, p. 169.
13.
LA PROPUESTA DE LA SUBJETIVIDAD DE LA BUENA FE PRECONTRACTUAL. LA MALA

IMITACIN ESPAOLA DEL DERECHO SUIZO E ITALIANO. POR QU LA DOCTRINA
ESPAOLA NO ES IDNEA PARA CLARIFICAR LA CUESTIN EN EL DERECHO PERUANO?
En el estado de cosas descrito, es entendible que Haro concluya, siguiendo al civilista espaol
Jos Luis de los Mozos, que la buena fe referida en el artculo 1362 del Cdigo Civil peruano tiene
carcter subjetivo, y no objetivo, como piensa, en cambio, y de acuerdo con la mayora de la
doctrina italiana, el profesor De la Puente y Lavalle.
Sin perjuicio de que entiendo las razones que justifican la posicin mayoritaria de la
doctrina italiana escribe Haro no puedo compartir su punto de vista sobre la buena fe en las
tratativas. En su lugar, estimo, como De los Mozos, que cuando de lo que se trata es de valorar
una conducta humana, slo puede hablarse en recto sentido de buena fe subjetiva. Esto es tanto
ms cierto en el campo de la responsabilidad precontractual [...] [S]lo debera admitirse sta
cuando uno de los potenciales contratantes haya credo errneamente en que la probabilidad de
celebrar el contrato era mayor que la real. Desde esa perspectiva, es precisamente la creencia
errnea la que legitima a uno de los participantes en la negociacin para obtener una
indemnizacin de modo tal que si esta creencia no est presente la responsabilidad no puede
engendrarse. La buena fe objetiva constituye tan slo un estndar, como existen varios en el
derecho para evaluar la concurrencia de culpa en el comportamiento daoso77.
La solucin al problema, como sucede en tantos debates jurdicos, es la doctrina que se tome
como base, la cual debe ser leda repito teniendo en cuenta el contexto donde ha sido engendrada.
El profesor De los Mozos es libre de entender lo que mejor le parezca sobre la buena fe.
As es, porque en el Cdigo Civil de su pas, a despecho de una tradicin que merecera ser
objeto de un mejor estudio78, y del reconocimiento en el artculo 7, 1er. prrafo, de su ttulo preliminar
debido a una reforma que tuvo lugar en 1974, y en flagrante copia del Cdigo Civil suizo de 190779, de
que los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe80, con todas las
77
78
79
80
HARO, op. cit., p. 135-136, sobre la base de DE LOS MOZOS, Jos Luis, Responsabilidad en los tratos preparatorios del
contrato, en DE NGEL YGEZ, Ricardo y Mariano YZQUIERDO TOLSADA (coordinadores), Estudios de responsabilidad
civil en homenaje al profesor Roberto Lpez Cabana, Ed. Ciudad Argentina y Dikinson S. L., Madrid, 2001, p. 181.
En cambio, el discurso de los juristas italianos respecto de la buena fe objetiva es ntegramente admitido, y repetido,
por MANZANARES, Alberto, La responsabilidad precontractual en la hiptesis de ruptura injustificada de las negociaciones
preliminares, en Anuario de derecho civil, t. XXXVII, fasc. III, 1984, p. 694 y s.; GARCA RUBIO, Mara Paz, La
responsabilidad precontractual en el derecho espaol, Tecnos, Madrid, 1991, p. 43 y s.; PASCUAL ESTEVILL, Luis, Derecho de
daos, 2. ed., t. II, Bosch, Barcelona, 1995, p. 1047; y de manera velada, pero a la larga evidenciable, por DEZ-PICAZO
Y PONCE DE LEN, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I, 5. ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 278-279. Lo
mismo vale, pese a su perspectiva crtica, para ASA GONZLEZ, La culpa in contrahendo, cit., p. 253-254.
CARDILLI, Riccardo, La buona fede come principio di diritto dei contratti, en Roma e America. Diritto romano comune,
n. 13, 2002, p. 167 y s., ha seguido el rastro de la figura en la tradicin romano-ibrica. No ha encontrado indicios de la
buena fe en las Siete Partidas (siglo XIII), a pesar de que en ellas se reconoce la institucin de la laesio enormis, la lesin
enorme, pero s en el derecho clsico de Castilla y de Len y, ms precisamente, en una ley del rey Enrique IV, que se
remonta a 1458, donde se lee: Qualquier que se obligare por qualquier contrato de compra o vendida, o troque, o por otra causa y
razon qualquiera, o de otra forma o calidad, si fuere mayor de veinte y cinco aos, aunque en el tal contrato haya engao que no sea ms de
la mitad del justo precio, si fueren celebrados los tales contratos sin dolo e con buena fe, valan, y aquellos que por ellos se hallan obligados,
sean tenidos de los cumplir.
Cdigo Civil suizo (1907), Ttulo preliminar, art. 2, 1er. prrafo: Cada cual est obligado a actuar segn la buena fe, sea
en el ejercicio de su propios derechos, sea en el cumplimiento de sus propios deberes.
El mismo DE LOS MOZOS, La buena fe en el ttulo preliminar del Cdigo Civil (1977), en ID., Derecho civil (Mtodo, sistemas y
categoras jurdicas), Civitas, Madrid, 1988, p. 219, reconoci, en su momento, que en la reforma del Cdigo Civil espaol
se ha estado ms a copiar el Cdigo Civil suizo que a considerar lo que pueda decir el nuestro.
La reforma tuvo lugar, pues, casi cien aos despus de la promulgacin del Cdigo Civil espaol (1899). Segn refiere
MQUEL GONZLEZ, Jos Mara, Comentario sub art. 7. 1, en MINISTERIO DE JUSTICIA, Comentarios al Cdigo Civil, 2. ed.
actualizada, t. I, Secretara General Tcnica Centro de Publicaciones, Madrid, 1993, p. 37-38, dicha reforma procur
fortalecer la creacin judicial del Derecho y puso a disposicin de los jueces los instrumentos necesarios para
implicancias que ello comporta, el concepto bajo examen no es mencionado sino en contados pasajes
del rgimen general sobre las obligaciones y contratos (cuatro artculos, si no se incluyen las veces en
que se hace referencia a la mala fe del deudor)81.
A mi parecer, es indudable que el esquema del Cdigo Civil espaol no permite la adaptacin
ntegra del discurso italiano sobre la buena fe objetiva.
Acaso el ms importante de los sealados pasajes sea el artculo 1258, donde se dice que los
contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley82.
Tal norma tiene como antecedentes, por un lado, el artculo 1135 del Code Napolon, del que se ha
traducido equit como buena fe: Les conventions obligent no seulement ce qui y est exprim, mais encore
toutes les suites que lequit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs sa nature, es decir, las convenciones
no slo obligan a lo expresado en ellas, sino tambin a todas las consecuencias que la equidad, el uso o
la ley atribuyen a la obligacin, segn la naturaleza de sta. Por otro lado, se inspira en el artculo 1124
del Cdigo Civil italiano de 1865: I contratti debbono essere eseguiti di buona fede, ed obbligano non solo a quanto
nei medesimi espresso, ma anche a tutte le conseguenze che secondo lequit, luso o la legge ne derivano, es decir, los
contratos deben ser ejecutados de buena fe, y obligan no slo a cuanto est expresado en ellos, sino
tambin a todas las consecuencias que de ellos derivan segn la equidad, los usos o la ley.
Est a todas luces que la norma espaola, como sus fuentes, francesa e italiana, eleva la buena fe
a la categora de principio de integracin del contenido del contrato en la fase ejecutiva de sta83.
81
82
83
acomodar las leyes a la realidad social. En estas tareas, el principio de la buena fe ocupa un papel destacado, junto a la
equidad, prohibicin del abuso del derecho, interpretacin conforme a la realidad social y fraude a la ley. Se reconoce
la existencia de lagunas propias e impropias que deben ser colmadas y superadas por medio de estas herramientas, y en
una labor de auxilio, complemento y correccin del Derecho escrito.
Distintamente de lo que pasa, en el mismo Cdigo Civil espaol, en el rgimen sobre la posesin de buena fe, donde el
concepto es empleado abundantemente.
En el viejo Cdigo de Comercio espaol de 1885, el artculo 57 estableca: los contratos de comercio se ejecutarn y
cumplirn de buena fe, segn los trminos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones
arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras, dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente
deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrado sus obligaciones.
Tambin reviste algn inters el artculo 1252, que, desde cierto punto de vista, atribuye efectos a la buena fe en el
perodo de formacin del consentimiento.
El texto de la norma citada, conforme a la reforma introducida por la Ley n. 34 del 11 de julio del 2002, dice como
sigue:
El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de
constituir el contrato.
Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente
conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido al aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. El
contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante
dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin (las cursivas son aadidas).
As lo ha reconocido, asumiendo el discurso alemn e italiano al respecto, no obstante toda la autctona derivacin
que declama, DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Comentario sub art. 1.258, en MINISTERIO DE JUSTICIA, Comentario del
Cdigo Civil, cit., t. II, p. 437: Como seal COSSO, la buena fe en nuestro Derecho positivo es una fuente de normas
objetivas o, dicho de otro modo, un complejo de normas jurdicas, que carecen de una formulacin positiva concreta.
Se aspira a que el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, el ejercicio de los derecho y el cumplimiento de las
obligaciones, se produzcan conforme a una serie de principios que la conciencia social considera como necesarios,
aunque no hayan sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o el contrato. En su aplicacin al
rgimen de una relacin contractual, la buena fe constituye un criterio de determinacin del alcance de las prestaciones
contractuales y de la forma y modalidades del cumplimiento, y una fuente de creacin de derechos accesorios al deber
principal de prestacin (p. ej. el vendedor de una empresa tiene ex fide bona el deber contractual de no hacer
concurrencia al comprador). La regla de la buena fe se dirige tambin al acreedor o titular de derecho subjetivo en
virtud de la relacin contractual, imponindole formas y modalidades del acto de ejercicio de su derecho y
En cambio, la acogida, sin reparos, de la distincin entre buena fe objetiva y subjetiva en los
tratos preliminares, constituira slo la ensima transposicin de un discurso germano-italiano a la
cultura jurdica hispnica.
No se piense, sin embargo, que la inadmisibilidad de la buena fe objetiva sea un privilegio
llammoslo as que solamente se pueden permitir los juristas espaoles.
En Italia, hace aos que Alberto Montel un autor traducido al castellano, por lo dems
defenda la idea de que la buena fe slo poda ser entendida psicolgicamente:
Dejando de lado, por el momento, la bsqueda del concepto [de buena fe] adoptado por el
derecho, lo cierto es que en el campo tico-social, la buena fe indica el comportamiento del
hombre de bien, y significa la ms austera observancia del propio deber en las relaciones con los
propios semejantes. Acta de buena fe, segn las comunes apreciaciones, quien dice la verdad,
quien respeta la palabra dada, quien ejecuta las prestaciones pactadas, quien no hace caer en
engao a los dems, quien no nos promete ms de lo que sabe que puede cumplir y, en general,
quien no lesiona conscientemente y voluntariamente el derecho ajeno. De tal forma, sin
embargo, no se da ms que el concepto genrico de buena fe; quien pretenda declarar su
contenido especfico en los distintos casos, no puede prescindir del objeto referido en las
distintas hiptesis. Y dado que un caballero no lesiona conscientemente el derecho ajeno, es
claro que, en lo concerniente a la adquisicin de la posesin, por ejemplo, la buena fe debe
implicar, necesariamente, que el sujeto ignore que est realizando, con la adprehensio, una lesin;
es necesario, en otras palabras, que l ignore que la cosa ya ha sido transferida, el defecto de
capacidad del transferente, etc. As pues, la buena fe implica, necesariamente, un estado
psicolgico del sujeto84.
A dicho planteamiento se puede responder que la afirmacin de la existencia de una buena fe
objetiva no significa negar el aspecto psicolgico del concepto general.
En efecto, entender la buena fe como lealtad y honestidad es, simplemente, privilegiar en el
anlisis una actitud activa, que, lejos de ser puramente psicolgica, se aprecia de un modo
objetivo: la intencin del agente cuenta menos que su comportamiento efectivo, en comparacin con el
que habra tenido un buen padre de familia, un buen contratante. Por lo tanto, la buena fe, entendida en
este segundo sentido, precisamente, no constituye una nocin meramente objetiva: por la fuerza de las
cosas, ella conserva un substrato subjetivo85.
Por otro lado, si se presta atencin a todas las explicaciones de los civilistas italianos que se han
citado, resulta fcil deducir que ellas, adems de tomar como punto de partida la normativa de su
propio Cdigo Civil, estn plenamente condicionadas por la estructura de dicha regulacin.
Si en Italia se habla de buena fe objetiva y subjetiva, y si ambas especies son, en mayor o
menor medida, identificables para los investigadores, es, fundamentalmente, porque as lo permite la
estructura del Codice, que acta como lnea de confn entre las interpretaciones dignas de atencin y las
puras especulaciones, y porque las normas, si son analizadas a la luz del sentido comn, avalan las
distintas posiciones de los estudiosos.
84
85
estableciendo para l determinados lmites, ms all de los cuales el acto de ejercicio del derecho se convierte en
abusivo, y puede ser repelido por el obligado.
En idntico sentido se pronuncia ASA GONZLEZ, La culpa in contrahendo, cit., p. 253.
MONTEL, Alberto, voz Buona fede, en Nuovo Digesto italiano, vol. II, Utet, Turn, 1937, p. 360; ID., con respuesta a
algunas de las crticas contra l formuladas en el nterin, voz Buona fede, en Novissimo Digesto italiano, vol. II,
reimpresin, Utet, Turn, 1968, p. 601-602.
De todas maneras, MONTEL adverta que las normas podan tomar en consideracin la buena fe como elemento
productivo de consecuencias jurdicas o como regla de comportamiento, o bien porque ella determina que no se
produzcan las consecuencias que se derivaran de la mala fe, o de la participacin fraudulenta frente a otra persona.
LE TOURNEAU, op. cit., p. 2.
Por ello, se ha podido hablar de la ntida distincin entre la buena fe en sentido objetivo y una
buena fe subjetiva que emerge de las frmulas utilizadas por el legislador [italiano] de 1942, cuidadoso
en distinguir entre un comportamiento segn buena fe y el comportamiento de buena fe, o de quien tiene
buena fe86, que acenta, respecto de un mismo hecho, el comportamiento, el aspecto (objetivo) del
modo de ser, o el cmo del comportamiento, y el aspecto (subjetivo) del ser del autor de la conducta87.
14.
MS SOBRE LA SUBJETIVIDAD Y OBJETIVIDAD DE LA BUENA FE.
No se puede, entonces, pretender efectuar un discurso sobre la clasificacin de la buena fe, en

clave nacional, pero que tenga como punto de referencia la doctrina italiana, sin antes preguntarse si
esta ltima es plenamente adaptable a nuestra realidad normativa.
El paso siguiente, por lo tanto, es establecer si el conjunto de reglas que componen el Cdigo
Civil peruano permiten aplicar, sin ms, el esquema italiano que distingue la buena fe objetiva de la
buena fe subjetiva, con especfica referencia a la contratacin.
Algo hay que decir sobre el origen de la distincin.
Una peculiaridad del razonamiento de los civilistas alemanes es la clasificacin de los fenmenos
jurdicos en positivos y negativos.
Si se efecta un repaso de los mltiples tratados alemanes dedicados al derecho de obligaciones,
por ejemplo, se aprecia que una parte fundamental de los mismos trata sobre la infraccin o violacin
positiva del crdito (positive Forderungsverletzung) y sus especies: la imposibilidad de la prestacin, el
retraso en la ejecucin de la prestacin, la infraccin de los deberes de proteccin. Y, a propsito de la
responsabilidad precontractual, que es nuestro tema, se distingue, desde el clebre estudio de Jhering, el
inters contractual positivo (positives Vertragsinteresse) del inters contractual negativo (negatives
Vertragsinteresse)88.
Otra forma habitual de razonar de los juristas alemanes, pero mucho ms afn a nosotros, es la
que distingue los conceptos y planteamientos en atencin a la objetividad o subjetividad.
Se habla, as, de teora subjetiva (o voluntarista) y teora objetiva (o preceptiva) del
negocio jurdico; de responsabilidad civil objetiva (por riesgo o por exposicin al peligro o, ms
sencillamente, sin culpa) y subjetiva (por culpa); de interpretacin subjetiva (orientada a la
determinacin de la voluntad de las partes) y objetiva (sujeta a la buena fe, y atendiendo a los usos del
trfico; etc.
En la doctrina alemana, como resultado de una importante evolucin del pensamiento histricojurdico y iusfilosfico89, y con arreglo al BGB, se distinguen perfectamente, incluso con locuciones
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87
88
89
BIGLIAZZI-GERI, voz Buona fede nel diritto civile, cit., p. 158: La netta distinzione tra una buona fede in senso oggettivo ed una
buona fede soggettiva che emerge dalle formule utilizzate dal legislatore del 1942, attento a distinguere tra un comportamento secondo
buona fede e quello di colui che in (o di) buona fede.
BIGLIAZZI-GERI, Linterpretazione del contratto, en Il Codice Civile Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffr,
Miln, 1991, p. 201.
Concepto que se ha pretendido encapsular en una mediocre definicin contenida en el Proyecto de Cdigo Civil
argentino de 1998 (artculo 920): Deber de buena fe.- Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar
injustamente las tratativas contractuales, aunque todava no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este
deber genera responsabilidad por dao al inters negativo.
CORRADINI, op. cit., p. 137-138, relata que el debate surgido en Alemania, adems del problema de los presupuestos
prcticos y axiolgicos del orden normativo y de las decisiones del jurisconsulto, contiene las semillas de una
distincin caracterstica, en la medida en que parece sugerir una separacin entre el anlisis del animus y de las imgenes
del intelecto, y el anlisis de la conducta y de sus formas concretas, si bien los estudiosos se mostrarn propensos,
todava por largo tiempo, a referirse a la primera, y a subvalorar la segunda. Dicha separacin, de la que es posible
captar un preludio en los ensayos de BRUNS y WCHTER, y de todos aquellos que discuten sus observaciones, emerge,
sobre todo, y aunque en trminos no siempre unvocos, en los ltimos aos del siglo XIX, y en los inicios del siglo
distintas, los supuestos de guter Glaube (literamente buena fe, creencia o confianza y, por ende,
subjetiva) y de Treu und Glaube (literalmente, fidelidad, Treue, y fe, Glaube, es decir, buena fe
objetiva)90.
La primera especie, que privilegia la actitud pasiva del sujeto, y que es protegida por la ley en
tanto este ltimo ignora el obstculo legal que no permite el pleno efecto de una situacin jurdica
tiene su raz en la teora pretoriana de la apariencia, que protega al poseedor, y constitua un requisito
para la usucapin, por ejemplo; la segunda, deriva de la fides romana, que se identificaba con la
fidelidad en los compromisos y la sinceridad en las palabras91.
90
91
XX, y constituye, respecto de la bona fides, una adquisicin de mtodo no episdica, contribuyendo a ramificar, al
menos como mxima, la obra del intrprete, y a asignarle materias distintas o autnomas: por un lado, los iura in re, y
en particular, la posesin, donde domina la conciencia de estar en lo justo, o la ignorancia de lesionar los privilegios del
propietario legtimo de la cosa (buena fe subjetiva); y por otro lado, los contratos y relaciones obligatorias, donde el
examen debe referirse, de cerca, al actuar del individuo, y no a los impulsos internos de la psique, y juzgarlo a la luz de
la honestidad y de la rectitud (buena fe objetiva), entendidas como criterios de lo lcito en la formacin del negocio y
en el cumplimiento de los compromisos pactados.
El autor citado aclara, sin embargo, que el concepto objetivo de fides y de bona fides no era extrao al pensamiento
filosfico europeo, y, as, encuentra ecos de la misma en la obra de Duns SCOTO, que se remonta a inicios del 1300, y,
con mayor amplitud, en el ensayo De universi juris uno principio, et fine uno (1720), de Giambattista VICO.
BIGLIAZZI-GERI, voz Buona fede nel diritto civile, cit., p. 159, nota (9). En el mismo sentido: BENATTI, La responsabilit
precontrattuale, Giuffr, Miln, 1963, p. 47, nota (26): se debe reconocer que nosotros, a diferencia de los alemanes, no
tenemos expresiones diversas para indicar los dos significados en que puede ser empleada la nocin de buena fe.
En Alemania, por ejemplo, la interpretacin subjetiva es la que se orienta a determinar la voluntad de las partes; la
interpretacin objetiva es la que tiene como regla, ni ms ni menos, la buena fe y la atencin a los usos del trfico (
157 del BGB): WOLF, Manfred, Comentario sub 157, en SOERGEL y SIEBERT, Brgerliches Gesetzbuch, vol. I, Allgemeiner
Teil, 12. ed., Kohlhammer, Stuttgart, Berln, Colonia y Mainz, 1987, p. 1172.
En Francia, similarmente, el mtodo subjetivo responde al principio voluntarista, y la interpretacin tiende a
descubrir la voluntad comn de las partes; el mtodo objetivo considera las exigencias de la buena fe, y tambin los
usos: BOYER, Louis, voz Contrats et conventions, en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, t. IV, Dalloz, Pars,
1993, p. 25 (de la separata).
La doctrina italiana sobre el artculo 1366 del Codice civile tambin distingue entre interpretacin subjetiva o histrica
y objetiva o ahistrica: OPPO, Giorgio, Profili dellinterpretazione oggettiva del negozio giuridico (1943), ahora en ID., Scritti
giuridici, vol. III, Obbligazioni e negozio giuridico, Cedam, Padua, 1992, p. 1. La diferencia est en el criterio: o se da
prioridad a la voluntad comn sobre lo que las partes han declarado (criterio subjetivo); o se da prioridad a lo
declarado por encima de la voluntad unilateral (criterio objetivo): SACCO, Il contratto, cit. p. 780. El criterio
hermenutico de la buena fe constituira un criterio objetivo, en tanto opuesto a la bsqueda de la comn intencin
de las partes: GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, 2. ed., en Trattato di diritto civile e commerciale, dirigido por Antonio
CICU y Francesco MESSINEO, continuado por Luigi MENGONI y ahora por Piero SCHLESINGER, Giuffr, Miln, 2002,
p. 471: un criterio general de interpretacin objetiva es, por el contrario, el que establece que el contrato debe ser
interpretado segn la buena fe (artculo 1366): dicho criterio impone dar al contrato el significado que le atribuiran
contratantes rectos y leales, aun cuando, en concreto, ambas partes del contrato a interpretar, o una de ellas, no lo sea
en modo alguno. Es un criterio que puede conducir a dar al contrato un significado distinto del significado textual de
las expresiones que figuran en l, siempre que este significado distinto sea el que daran al contrato contratantes rectos
y leales.
LE TOURNEAU, op. cit., p. 1-2.
Sobre el mismo punto: BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, cit., vol. I, p. 78-79; GROSSO, Giuseppe, voz Buona fede
(premesse romanistiche), en Enciclopedia del diritto, vol. V, Giuffr, Miln, 1959, p. 662-663; BIGLIAZZI-GERI, voz Buona
fede nel diritto civile, cit., p. 156-157; ID., Interpretazione del contratto, cit., p. 200: los romanos fueron conscientes de la
diversidad de los papeles cumplidos, respectivamente, por una fides bona, como criterio objetivo (y tico) traducido en
los trminos de una lealtad comercial destinada a encontrar en los bonae fidei judicia la respuesta, en el plano procesal, a
la violacin del vinculum juris derivado de negocios y relaciones configuradas sobre la base de una regla de conducta
dotada de alcance normativo, y como tal, luego absorbida en el jus civile; y por una bona fides, respecto de la cual, aquel
original significado, de una regla ya destinada a intervenir en el mbito de las relaciones obligatorias, se pierde en
enunciados en los cuales lo que emerge pasa a ser una entidad exclusivamente subjetiva, consistente en la ignorancia de
lesionar el derecho ajeno y/o en la conviccin de comportarse jure; SENN, Pier Daniel, voz Buona fede nel diritto
romano, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. II, Utet, Turn, 1988, p. 130 y s.; y BIANCA, op. cit., p. 504:
de la buena fe en sentido subjetivo las fuentes no brindan una definicin, pero la nocin estaba enraizada en la
15.
LA BUENA FE PRECONTRACTUAL SIEMPRE ES DE CARCTER OBJETIVO.
Creo que no reviste dificultad apreciar que todos los esquemas sealados han llegado a calar, de
una u otra manera, aunque siempre con clamorosas distorsiones, en nuestro lenguaje jurdico.
Y aunque admito que la desordenada e irregular sistemtica del Cdigo Civil peruano podra dar
cabida, en el peor de los casos, a todo juicio sobre la buena fe, discrepo cortsmente de Haro cuando
sostiene que la buena fe que se exige a los tratantes sea de carcter subjetivo.
16.
HACIA LA IMPOSICIN DEL MODELO EXTRACONTRACTUAL. SUS VENTAJAS Y

COHERENCIA EN EL TRATAMIENTO
TRATATIVAS INTERRUMPIDAS.
DE
LOS
DAOS
PRECONTRACTUALES
POR
Si el cuadro descrito es exacto, puede concluirse que la estructura del Cdigo Civil peruano exige
de los intrpretes forzamientos inapropiados para la aplicacin ptima de los razonamientos que han
prosperado en otros pases, y que rotan en torno de la dualidad buena fe objetiva/buena fe
subjetiva.
La situacin se vuelve ms delicada cuando se conoce que la buena fe no es ms que un eslabn
de la cadena lgica que conduce a la solucin del problema de los daos surgidos en la fase
precontractual.
En efecto, en caso de que se admitiera el valor comnmente atribuido al artculo 1362, para estos
efectos, tambin habra que conocer, y hacer que cobren arraigo en la praxis del derecho nacional, otros
conceptos provenientes de la doctrina alemana, principalmente, la relacin obligatoria sin deber
primario de prestacin (u obligacin sin prestacin)92, las relaciones de confianza, el contacto
negocial y los deberes de proteccin, y, sobre todo, la idea de la responsabilidad civil que puede
92
conciencia social, y expresaba la idea tica de la lealtad que el ciudadano honesto observa en las relaciones con los
dems, ya conciudadanos, ya extranjeros.
LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, I, 14. ed., Beck, Mnich, 1987, p. 104 y s., 122 y s. La referencia es de
CASTRONOVO, Lobbligazione senza prestazione Ai confini tra contratto e torto, en Scritti in onore di Luigi Mengoni, t. I,
Giuffr, Miln, 1995, p. 168, nota (43).
Segn explica HOHLOCH, op. cit., p. 255, aquel que se encuentra gravado con un deber de proteccin est obligado a
un hacer o un no hacer, como, por ejemplo, a brindar informaciones detalladas, garantizar la seguridad de ciertos
objetos, y de las relaciones de intercambio en general. Para el sujeto protegido, sin embargo, no existe ningn derecho de
prestacin: l slo puede exigir el resarcimiento del dao en caso de violacin del deber de proteccin.
Sobre este punto, vase LEN, Leysser L., El consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre
los derechos del paciente, en Revista peruana de jurisprudencia, ao 4, n. 32, Trujillo, 2003, p. 59 y s., ahora en el
presente volumen, infra, parte sexta, captulo II.
deducirse de una relacin obligatoria nacida del simple contacto negocial o social93, en un pas cuyo
Cdigo Civil ni siquiera contiene una norma que seale cules son las fuentes de las obligaciones94!
La buena fe precontractual sigue constituyendo un mero paso lgico en la nica propuesta de la
doctrina italiana que me parece en condicin de ser adaptada a nuestro ordenamiento95.
Segn dicha propuesta, y contra la opinin de la doctrina germana, una relacin de hecho no
puede generar por s sola, ante el silencio de la ley, una relacin jurdica de la cual surjan deberes para
los tratantes96. Lo determinante para el nacimiento de tal relacin jurdica (obligatoria) sera el deber,
legalmente establecido, de efectuar las tratativas, de negociar el contrato, con arreglo a la buena fe
(artculo 1337 del Cdigo Civil italiano; artculo 1362 del Cdigo peruano). El deber de buena fe
constituira, entonces, un vnculo obligatorio entre dos sujetos determinados, de relevancia patrimonial
(aun cuando encaminado al fin de proteger de toda lesin la confianza ajena en el desenvolvimiento de
las tratativas, y aunque acte, por consiguiente, en trminos genricos). [...] [A]nte el silencio de la ley
sobre las consecuencias de la mala fe de los tratantes, slo la configuracin de un deber jurdico de
comportamiento (en buena fe) permite fundar de manera fcil y segura la resarcibilidad del dao
causado por aquella conducta (cuya relevancia y contenido tendran que ser determinadas diversamente,
en ausencia de un deber semejante)97.
93
94
95
96
97
Teora de la que ha sacado provecho la doctrina y la jurisprudencia de Italia para explicar la responsabilidad del mdico
dependiente de una entidad de salud, a partir, entre otras sentencias, de la n. 589 de la Corte di Cassazione, del 22 de
enero de 1999, en I contratti, 1999, p. 999 y s., con comentario de Ezio GUERINONI, Obbligazione da contatto sociale
e responsabilit contrattuale nei confronti del terzo (ivi, p. 1007 y s.), donde se fij la siguiente mxima jurisprudencial: La
obligacin del mdico dependiente del servicio sanitario, por responsabilidad profesional frente al paciente, aun
cuando no fundada en el contrato, sino en el contacto social, tiene naturaleza contractual. En consecuencia, y
respecto de dicha responsabilidad, los regmenes de reparticin de la carga de la prueba, del grado de la culpa y de la
prescripcin son los tpicos de las obligacin de contrato de obra intelectual profesional.
En el supuesto de la culpa in contrahendo, sin embargo, y como ya he sealado (vase retro, nota 51), el contacto debe ser
negocial; en otras palabras, tiene que justificar el surgimiento de una confianza, atendiendo a las singulares
circunstancias. Una eventualidad similar puede verificarse cuando una empresa vinculada con el deudor induce al
acreedor a realizar actos de disposicin del patrimonio, o cuando, en el contexto del ejercicio de una actividad
profesional, se dan informaciones de particular relevancia para quien las recibe: HOHLOCH, op. cit., p. 250.
Motivo por el cual ninguna de las obras sobre el derecho de obligaciones, escritas en el Per, contiene un tratamiento
satisfactorio de este importante tema. Ello es algo que siguen pasando por alto quienes escriben cientos de pginas en
materia dando la impresin de considerar que lo que no est en el Cdigo no existe ni debe ser objeto de estudio, y lo
que es peor, que lo que est errneamente incluido en el rgimen de las obligaciones del Cdigo (regulacin de la
clusula penal, pago indebido, transaccin, por ejemplo), s merece ser tratado, automticamente, en este mbito, sin
ofrecer ninguna aclaracin al respecto.
En esta ocasin, tengo que dejar en el tintero la exposicin del interesante planteamiento que enlaza, en sentido
derivativo, la buena fe prenegocial con el principio constitucional de solidaridad (artculo 2 de la Constitucin italiana
de 1948): DEL FANTE, Anna, Buona fede prenegoziale e principio costituzionale di solidariet, en Rassegna di diritto civile,
1983, p. 157, quien se inspira en agudas intuiciones de RODOT, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffr, Miln, 1969,
p. 132 y s., y ha recibido la adhesin, entre otros, de FUSARO, Andrea, Fondamento e limiti della responsabilit
precontrattuale, en Giurisprudenza italiana, vol. CXXXVI, 1984, parte I, col. 1200, nota (3), y PIGNATARO, La
responsabilit precontrattuale, cit., p. 86-87. Segn esta ltima autora: la buena fe [...] constituye un aspecto del principio
general: expresa la necesidad de un espritu de colaboracin recproca entre los contratantes, y en condiciones de
paridad, en funcin de la realizacin de la persona humana y de su pleno e igual desarrollo [...]. La solidaridad
constitucional, en efecto, que se centra en el ser humano, tiene sentido y opera efectivamente slo en condiciones de
igualdad sustancial.
Es seguro que asumiendo esta convincente perspectiva, que no puede ser desconocida por quienes pretendan importar
razonamientos de la doctrina italiana a nuestra realidad (y que elimina, en definitiva toda discusin sobre la objetividad
o subjetividad de la buena fe en las tratativas, en favor de la primera solucin), la experiencia italiana termina de
particularizarse, y se hace de casi imposible adaptacin en el marco de un ordenamiento como el peruano, visto en su
conjunto (Constitucin y Cdigo Civil).
SCOGNAMIGLIO, Renato, Dei contratti in generale, en Commentario del codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y
Giuseppe BRANCA, Nicola Zanichelli ed. y Soc. ed. del Foro italiano, Bolonia y Roma, 1970, p. 203.
SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 213-214. Para el autor, la responsabilidad por ruptura injustificada de las tratativas tendra,
por lo tanto, naturaleza contractual.
Pero si a la opcin por los caminos germano o italiano que se acaban de describir los nicos
admisibles para afirmar el carcter contractual de la responsabilidad in contrahendo se opone la
indiscutible esterilidad en el Per de la clusula normativa general de buena fe consagrada en el artculo
1362 del Cdigo que he puesto suficientemente al descubierto en otra oportunidad98, quienquiera
puede pensar en proponer, sin que le falten ni fundamentos ni razn, que el verdadero sustento legal de
la responsabilidad precontractual en nuestro medio es, como en Francia99, la clusula normativa general
en materia de responsabilidad nacida de acto ilcito100, es decir, el artculo 1969.
Con mayor razn, porque en nuestro Cdigo Civil, el descargo por falta de dolo o culpa
corresponde al autor del acto ilcito (segn la segunda parte del artculo 1969); peculiaridad de la
normativa peruana que resulta decisiva, a la larga, porque una de las razones que mueven a desconfiar
del esquema francs (que, como se ha visto, crea la responsabilidad precontractual a partir de la
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99
100
La tesis ya haba sido sostenida por MENGONI, Sulla natura dell responsabilit precontrattuale, en Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, ao LIV, parte II, 1956, p. 364: Cuando una norma jurdica
sujeta el desenvolvimiento de una relacin social al imperativo de la buena fe, ello es un indicio seguro de que esta
relacin se ha transformado, en el plano jurdico, en una relacin obligatoria, cuyo contenido se trata de especificar,
justamente, a tenor de una valoracin de la buena fe. En realidad, el principio de la buena fe (en sentido objetivo) se ha
desarrollado histricamente, y se ha conservado, como una directriz peculiar de las relaciones obligatorias, y, por lo
dems, no es concebible sino en el mbito de estas relaciones.
La posicin de MENGONI fue acogida, en su momento, por MESSINEO, Il contratto in genere, t. I, en Trattato di diritto civile
e commerciale, dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, Giuffr, Miln, 1968, p. 365-366; y ahora ha sido
retomada, y en parte reelaborada, aunque sin mayor fortuna, por CASTRONOVO, Carlo, op. cit., p. 169 y s.; RICCIUTO,
Vincenzo, La formazione progressiva del contratto, en I contratti in generale, al cuidado de Enrico GABRIELLI, vol. I, a su vez
en Trattato dei contratti, dirigido por Pietro RESCIGNO, Utet, Turn, 1999, p. 237-238; ID., La responsabilit precontrattuale
nella prospettiva dei Principles of European Contract Law, en Il contratto e le tutele Prospettive di diritto europeo, al cuidado
de Salvatore MAZZAMUTO, Giappichelli, Turn, 2002, p. 138-139; y por ROVELLI, op. cit., p. 347 y s.
BENATTI, Culpa in contrahendo, cit., p. 310, adems de participar de esta perspectiva, considera que el citado
artculo de MENGONI constituye el mejor trabajo italiano en materia.
LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en Normas legales, t. 327, vol. II, 2003, p. 22 y s., ahora
tambin en ID., El sentido de la codificacin civil, cit., p. 295 y s.
El problema no se solucionar si llega a concretizarse la irrazonable incorporacin de la siguiente disposicin al ttulo
preliminar: los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe, que figura (artculo V) en los
proyectos de la Comisin que actualmente prepara su reforma del Cdigo Civil de 1984.
El texto que se propone grafica todas las imperfecciones que se pueden cometer en una importacin normativa, a
saber: desconocimiento de los orgenes del texto importado (el Cdigo Civil suizo, segn el cual el juez est autorizado
a crear derecho, a proceder como si fuera un legislador, si se presenta alguna laguna) y del valor y significado de los
principios; precaria informacin (limitacin del ngulo visual, por pereza u ignorancia, al texto del Cdigo Civil
espaol, que copi al suizo en la reforma acaecida en el decenio 1970-1980) y, en definitiva, robtica copia de una
norma fornea sin la menor correspondencia a nuestra realidad (donde hay ms de un elemento que autoriza a
cuestionar que la buena fe constituya un principio propiamente dicho) y, en consecuencia, sin ninguna posibilidad
de adecuarse a sta
Y, desde luego, como en Italia, bajo el Cdigo Civil de 1865. As pues, la bibliografa jurdica italiana cuya difusin
resultara ms valiosa para apoyar la construccin conceptual de la responsabilidad precontractual en el Per sera la
precedente al Cdigo Civil de 1942; primero entre todos, el volumen de Gabriele FAGGELLA, I periodi precontrattuali e la
responsabilit precontrattuale, 2. ed. revisada y ampliada, Societ Cartieri Centrali, Roma, 1918, donde la figura es
construida en trminos de responsabilidad por pura causalidad (es decir, de verdadera responsabilidad objetiva).
En favor de la solucin extracontractual, en Italia, se ha escrito, igualmente, que ella es la ms homognea atendiendo
a la funcin que las normas sobre la actividad precontractual estn llamadas a cumplir en un mercado caracterizado
por una cada vez ms compleja articulacin de los mecanismos de asignacin de los recursos econmicos y
financieros; un mercado en el cual la creciente circulacin de informaciones entre los empresarios, y entre estos y el
pblico, destinadas a la distribucin de los bienes y de los servicios, a la colocacin de ttulos, a la circulacin de
capitales, plantea problemas de proteccin de la confianza que terminan involucrando a la generalidad de los sujetos
que operan en el mercado mismo. Desde esta perspectiva, no parece ilgico considerar la correccin en la actividad
precontractual como un deber que pesa sobre todo sujeto, frente al inters de la generalidad de los dems sujetos en
no sufrir, a causa de la violacin de dicho deber, un dao injusto, en lugar de ver ello como contenido de una
obligacin (ex lege) que surge frente a uno o ms sujetos determinados, calificables como contrapartes de una relacin
contractual in itinere: VIGOTTI, Franco, La responsabilit precontrattuale, en La responsabilit civile Una rassegna di dottrina
e giurisprudenza, dirigida por ALPA y BESSONE, cit., vol. I, 1987, p. 263-264.
responsabilidad delictual) es, precisamente, la exigencia de la prueba de la culpa, que segn el derecho
galo tiene que correr por cuenta de la vctima del dao extracontractual101.
Esta solucin sera la nica coherente, as mismo, con algo de lo que todos debemos ser
conscientes: la necesidad de evolucionar progresivamente, difundiendo ideas realizables y creando
convicciones sobre stas, y no dando saltos conceptuales, en el vaco, ni procediendo por imitacin,
con el solo soporte de la lectura superficial de una norma jurdica importada en 1984 (y de la
bibliografa de su pas de origen), acaso con el puro afn de mantener a la moda el Cdigo Civil.
El valor comparatstico de la experiencia extranjera puede apreciarse, ni ms ni menos, en la
demostracin de la posibilidad, conveniencia e imperiosidad de interpretar coordinadamente y
coherentemente las clusulas normativas generales de buena fe precontractual y de responsabilidad por
acto ilcito, y en la prueba de que slo una evolucin asentada en bases bien afirmadas, por el trabajo de
la doctrina y de la jurisprudencia, permitir lograr soluciones uniformes y constantes, en sintona con las
legtimas expectativas sociales de seguridad jurdica.
*
La buena fe en la negociacin de los contratos: Apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del Cdigo Civil
peruano y su presunto papel como fundamento de la responsabilidad precontractual, escrito en Pisa en octubre de
2004, se public originalmente en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 49, Lima, 2004, p. 127152.
En el mismo nmero monogrfico de esta revista, dedicado al derecho contractual, con
interesantes contribuciones de autores estadounidenses, italianos y nacionales, puede consultarse el
ensayo de ESCOBAR ROZAS, Freddy, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual, p. 153-160.
101
De aqu que la ms importante autora francesa en esta rea considere que lo verdaderamente importante y delicado no
es tanto la definicin del rgimen aplicable a ruptura culposa de las tratativas (contractual o delictual), sino el
establecer cules son las conductas de los tratantes que pueden configurar un supuesto de culpa: SCHMIDT, La sanction
de la faute prcontractuelle, cit., p. 52.
CAPTULO II
ACTUALIDAD DE JHERING
LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR EL DAO A LA
CONFIANZA EN HABER CELEBRADO UN CONTRATO REGULAR
CONTENIDO: 1. Introduccin al tema.- 2. El pensamiento de Jhering y la
redaccin del Cdigo Civil alemn.- 3. La acogida de las ideas de Jhering en
la doctrina y codificacin italianas.- 4. Un caso italiano de responsabilidad del
falsus procurator.- 5. El resarcimiento de los daos precontractuales a la
confianza en el Cdigo Civil peruano.
1.
INTRODUCCIN AL TEMA.
Uno de los errores a los que conduce, irremediablemente, la asociacin, tan constante cuanto
irreflexiva, de un sector jurdico con un solo problema es la reduccin del campo visual del estudioso.
Una problemtica, o sea una gama de problemas, queda reducida a un problema.
ste, ni ms ni menos, es el error de perspectiva en que se incurre, por lo menos entre nosotros,
al analizar la responsabilidad in contrahendo, desde siempre asociada con el problema exclusivo de la
ruptura injustificada de los tratos previos al contrato.
Para ilustrar las graves consecuencias de esta irregularidad recordar uno de los argumentos con
los cuales se ha pretendido fundamentar, de modo global, la responsabilidad precontractual. Me refiero
a la propuesta de origen francs e importada a Latinoamrica por un desinformado sector de la
doctrina argentina del abuso del derecho como explicacin adecuada del sentido y alcances de esta
variante de la responsabilidad civil. Segn se afirma, el abuso del derecho, el ejercicio antifuncional de
un derecho, servira de base a la pretensin resarcitoria del damnificado en la fase previa al contrato.
Este enunciado forma parte de aquel discurso, mucho ms exagerado, pero no menos
desatendible, segn el cual el abuso del derecho constituye un factor de atribucin1 como
1
Como ejemplo de esta terminologa, desacertada y peligrosamente arraigada entre nosotros, basta y sobra con citar el
volumen de ALTERINI, Atilio Anbal, AMEAL, Oscar Jos y Roberto M. LPEZ CABANA, Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, 1. ed. (1995), 2. reimpresin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 158, 179 y s., 689. All se seala que el
erradamente se suele anotar autnomo y objetivo2, equiparable al dolo, la culpa, el riesgo, la

garanta, etc.
Semejantes elucubraciones pierden todo sustento no bien se advierte que los daos que pueden
producirse en la fase precontractual no tienen como origen, necesariamente, la ruptura injustificada de
los tratos preliminares.
En efecto, fuera de lo inaceptable del esquema de los factores de atribucin, al que nos ha
malacostumbrado una nociva dependencia cultural, resulta sorprendente comprobar que en el propio
medio argentino ya se ha advertido, hace aos, que la propuesta de aplicar la teora del abuso del
derecho para fundamentar la responsabilidad precontractual, a pesar de su apariencia seductora, no
resiste un anlisis ms profundo de la cuestin3. La razn que se aduce en este punto es que los
casos de responsabilidad in contrahendo por actos nulos o anulables, los cuales constituyen un captulo
muy importante de dicha teora, no encuentran explicacin suficiente en la doctrina del acto
antifuncional4.
A la superacin de la visin miope de la responsabilidad precontractual ya ha contribuido parte
de nuestra doctrina5. El resarcimiento de los daos producidos por la confianza en haber celebrado un
contrato vlido representan, indudablemente, un importante sector de la responsabilidad civil, el cual
corre el riesgo de permanecer en la sombra en el medio nacional, debido, no slo a la escasa atencin
de nuestros estudiosos, sino, por encima de todo, a la ausencia de una regla expresa en el Cdigo Civil
que establezca el carcter resarcible de estos daos.
Naturalmente, un vaco legal como el indicado no es obstculo para la propuesta de una solucin
equivalente a la que rige en ordenamientos jurdicos de avanzada, con mayor o menor influencia en el
Per, como el alemn y el italiano. En dichas experiencias, los jueces no dudan al momento de
conceder resarcimientos a aquellos que, sin incurrir en culpa, estn seguros de ser parte de un contrato
firme, el cual, sin embargo, termina siendo afectado por alguna patologa estructural o funcional.
Este supuesto de responsabilidad precontractual est histricamente ligado es obligatorio
conocerlo con un famoso estudio de Rudolf von Jhering (1818-1892), publicado en el cuarto volumen
de los Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts (1860): Culpa in contrahendo
oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zum Perfection gelangten Vertrgen, es decir, Culpa in contrahendo, o
del resarcimiento en los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse.
3
4
5
factor de atribucin es una razn suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor. Tal
factor de atribucin puede ser subjetivo (culpabilidad) u objetivo. Vanse mis crticas en: LEN, Leysser L.,
Incapacidad de discernimiento e indemnizacin equitativa. Apuntes sobre el artculo 1977 del Cdigo Civil peruano, en Revista
jurdica del Per, ao LV, n. 63, 2005, p. 110, ahora tambin en el presente volumen, retro, parte cuarta, captulo IV.
Esta es la posicin de ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, 2. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p.
119 y s.
Son expresiones de BREBBIA, Roberto, Responsabilidad precontractual, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 67.
BREBBIA, loc. ult. cit.
En orden cronolgico: HARO SEIJAS, Jos Juan, Podra usted no hacer negocios conmigo? Sobre la responsabilidad
precontractual y la buena fe, en Advocatus, nueva poca, n. 7, Lima, 2002, p. 134, nota (32); PRIORI POSADA, Giovanni,
Comentario sub art. 161, en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 703;
ESCOBAR ROZAS, Freddy, Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual (El caso del artculo 207 del Cdigo Civil
peruano), en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 49, Lima, 2004, p. 153 y s.; LEN, Leysser L., La buena fe en
la negociacin de los contratos. Apuntes comparatsticos sobre el artculo 1362 del Cdigo Civil peruano y su presunto papel como
fundamento de la responsabilidad precontractual, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 49, Lima, 2004, p. 127 y s.,
especialmente, p. 137 y s., ahora tambin en el presente volumen, retro, parte quinta, captulo I; y ms recientemente:
SAAVEDRA VELAZCO, Renzo, La responsabilidad precontractual en debate. Panorama de la doctrina jurdica nacional, en Ius et
Veritas, ao XV, n. 31, Lima, 2005, p. 155 y s. En el lado opuesto se ubica quien, comentando nuestra legislacin,
pasa por alto esta especie de la culpa in contrahendo, y contribuye, as, a perpetuar su desconocimiento en el medio
peruano: PREZ GALLARDO, Leonardo P., Comentario sub art. 1362, en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas,
t. VII, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 131 y s.
La reciente traduccin italiana de esta obra6, a cargo de mi apreciado amigo romanista Federico
Procchi, docente de la Universidad de Pisa, me ha animado a redactar estos apuntes, en los cuales me
he propuesto el modesto objetivo de demostrar la sorprendente actualidad del pensamiento de Jhering
en el problema analizado7, y de reafirmar, a la vez, el fundamental papel que la doctrina desempea en
la forja de soluciones o modelos de decisin para concretas situaciones de conflicto8.
2.
EL PENSAMIENTO DE JHERING Y LA REDACCIN DEL CDIGO CIVIL ALEMN.
Cuando se elabor el Brgerliches Gesetzbuch, el Cdigo Civil alemn (BGB), hacia fines del siglo
XIX, la citada obra de Jhering tena varios aos de publicada9. Si se tiene en cuenta, adems, que
normas aplicables a los daos producidos en ocasin de la celebracin del contrato o por contratos
nulos que se suponan regulares ya haban sido recogidas en el Allgemeines Landrecht (ALR) prusiano de
179410 y en el Allgemeines brgerliches Gesetzbuch (ABGB) austriaco de 181111, llamar la atencin
6
10
11
JHERING, Rudolf von, Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione,
traduccin del alemn y nota de lectura de Federico PROCCHI, Jovene, Npoles, 2005, 239 p. La obra ha aparecido
como volumen 90 de la coleccin Antiqva, dirigida por Luigi Labruna, en la cual ya haba sido publicada la versin
italiana de otro famoso estudio de JHERING, Il momento della colpa nel diritto privato romano, traduccin del alemn y nota
de lectura de Francesco FUSILLO, Jovene, Npoles, 1990, 82 p. El trabajo de Procchi merece especial mencin, sin
embargo, por la decisin del traductor de acompaar a su versin el texto original alemn, para permitir al lector, en
todo momento, el poder verificar con facilidad el tenor literal del original y el poder juzgar crticamente la fidelidad de
la opcin interpretativa propuesta.
En los Principles of European Contract Law (2000) de la Commission on European Contract Law, presidida por el jurista
dans Ole Lando, se prev lo siguiente: A party who avoids a contract [...] may recover from the other party damages so as to put
the avoiding party as nearly as possible into the same position as if it had not concluded the contract, provided that the other party knew or
ought to have known of the mistake, fraud, threat or taking of excessive benefit or unfair advantage (artculo 4:117, n.1).
MENGONI, Luigi, voz Dogmatica giuridica, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana,
Roma, 1989, p. 4-5 (de la separata).
Para mi investigacin he tenido a la vista, adems de la reciente traduccin a cargo de Procchi: el texto original de
JHERING, Rudolf von, Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur perfection gelangten Vertrgen, en
Jahrbcher fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, vol. 4, Jena, 1861, p. 1-112; la versin corregida
por el autor incluida en sus Gesammelte Aufstze aus den Jahrbchern fr die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen
Privatrechts, t. I, Fischer, Jena, 1881, p. 327-345, ahora reimpresos por la editorial Scientia, Aalen, 1969; y la versin
francesa De la culpa in contrahendo ou des dommages-intrts dans les conventions nulles ou restes imparfaites, en JHERING,
uvres choisies, traducidas con autorizacin del autor por Octave Louis Marie Ghislain de MEULENAERE, t. II, Librairie
A. Marescq, Pars, 1893, p. 1-100.
Algunas de las normas del Allgemeines Landrecht que Jhering cita en este punto son las siguientes: Quien, tras haberse
informado debidamente, es inducido a celebrar un contrato con un incapaz, puede pretender una indemnizacin
contra los bienes de este ltimo (ALR I, 5 33). Quien conociendo su propia ausencia de capacidad, induce a otro
sujeto a celebrar un contrato, ser sancionado como estafador (ALR I, 5 36). Sin embargo, el acreedor que ha sido
realmente engaado por un deudor semejante [en relacin con el caso del individuo que se hace pasar por agente
capaz], sin que exista negligencia de su parte, podr demandar, sobre la base de los principios generales de la ley, la
reparacin del dao a costa de los bienes del deudor (ALR II, 2 135). Si la imposibilidad inherente de la condicin
era conocida slo por quien se obligaba al acto o a la prestacin imposible, ste debe mantener completamente
indemne a la contraparte (ALR I, 5 53). Sin embargo, si l [el declarante] ha cometido el error a causa de propia
culpa grave o de mediana entidad, y si la contraparte no saba que el declarante se equivocaba, este ltimo est
obligado a reparar el dao ocasionado por su error (ALR I, 4 79). Lo que se establece en relacin con el grado de
culpa por el cual se responde en la ejecucin del contrato se aplica, igualmente, al caso en que uno de los contratantes,
en la celebracin del contrato, descuida los deberes que pesaban sobre l (ALR I, 5 284). Todo ello, segn la
traduccin de Procchi.
Aqu las normas citadas por JHERING son, segn la traduccin de PROCCHI: Quien hace creer, fraudulentamente, que
es capaz de celebrar contratos, y de esta forma engaa al otro contratante, que no ha podido ser fcilmente informado,
est obligado al resarcimiento (ABGB, 866). El menor que, habiendo cumplido veinte aos, se hace pasar por
mayor de edad en algn negocio, responde de todos los daos si la contraparte, antes de la celebracin del negocio, no
ha podido procurarse fcilmente informaciones sobre la verosimilitud de su asercin (ABGB, 248). Aquello que
no puede ser objeto de un prstamo o lo que es absolutamente imposible o ilcito no puede, en modo alguno, ser
objeto de un contrato vlido. Quien engaa a otro sujeto, con afirmaciones como stas, o quien por ignorancia
culpable le crea un detrimento u obtiene un beneficio dandolo, es responsable (ABGB, 878).
comprobar que el codificador germano no consider conveniente, en su oportunidad, incluir una

disposicin general al respecto, sino que se limit a fijar algunas reglas dispersas, como aquella que se
aplica en la hiptesis de la responsabilidad del que celebra un contrato sin tener poder para hacerlo, es
decir, del llamado falsus procurator12.
Los ejemplos de Jhering se inspiraban en la experiencia cotidiana, y no es improbable que a esta
singularidad de sus trabajos se deba lo perdurable de sus ideas. Una persona propone el jurista
alemn quiere ordenar cien libras de un producto, pero confunde el smbolo de las libras con el de los
quintales; los cien quintales arriban y el que ha realizado la orden los rechaza. [...]. Suponiendo que el
error se demostrara verosmilmente, el contrato sera nulo, de ello no cabe duda. Pero quin se har
cargo de los gastos de embalaje y envo que se realizaron intilmente? No responde de alguna manera
la parte que ha cometido el error, por los gastos que se ocasionaron por su culpa?13. Yo encargo a un
amigo que tengo en Bremen que ordene en mi nombre a un comerciante de tabacos de caja de
puros; mi amigo se equivoca y ordena 4 cajas. Las cajas me son enviadas, pero yo no las acepto. El
remitente debe soportar el gasto por el transporte de ida y vuelta, o puede demandar un reembolso,
indistintamente, a m o a mi intermediario?14. La empresa X de Colonia haba encargado a travs de
un telegrama al banco Z de Frankfurt vender, por cuenta de ella, cierto nmero de ttulos que tenan
una determinada cotizacin. Por un error en la transmisin del telegrama, la slaba ver de verkaufen
[vender] desapareci, y qued slo la palabra kaufen [comprar], y fue as, con este sentido literal, que el
mensaje arrib al mandatario, el cual dio ejecucin a la orden tal cual la haba recibido. Las cotizaciones
de mercado sufran una considerable cada, de modo que la diferencia de valor de los ttulos no era para
nada marginal. Creo que la cotizacin alcanz, aproximadamente, el tope de 30,000 florines. Tena el
banco Z de Frankfurt el derecho de demandar el reembolso por la compra a la empresa X de Colonia?
Esta ltima lo neg, alegando que el mandato, como todo otro contrato, presupone la formacin de un
acuerdo, que no haba tenido lugar en el caso sealado15.
En todos los ejemplos de Jhering, el problema que surge es establecer si, a pesar de la nulidad del
contrato, la persona que propiciaba el error, o a la que, de alguna manera, se poda achacar el error,
incurra en alguna forma de responsabilidad y, por lo tanto, deba resarcir los daos ocasionados al
tratante que haba credo formar parte de una relacin regular.
El problema no era de fcil solucin. La llamada Willenstheorie (teora de la voluntad), que haba
cobrado arraigo con la obra de Savigny, imperaba sin discusin16. Esta teora anota un notable civilista
italiano conduca a resultado inicuos y desastrosos [sic] cuando era llevada hasta sus extremos,
porque lo decisivo para la validez o invalidez del negocio jurdico era siempre la intencin interna del
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Vase: infra, 4.
JHERING, Della culpa in contrahendo, trad. it. cit., p. 5.
Ibd., p. 9.
Ibd., p. 13.
En Alemania, el negocio jurdico ha sido explicado, histricamente y sucesivamente, por la teora de la voluntad
(Willenstheorie), la teora de la declaracin (Erklrungstheorie) y la teora de la vigencia (Geltungstheorie). En nuestro medio,
han alcanzado difusin tres teoras italianas, con visos de originalidad, pero igualmente inspiradas en obras de autores
alemanes y austriacos: la teora preceptiva (Blow, Betti, Taboada Crdova), la teora normativa (Kelsen,
DEufemia, Pergolesi, L. Ferri, Scoca, Ugas, Morales Hervias) y, en la poca actual, la teora del negocio como acto
programtico (Falzea) y la, por m denominada, teora antropolgica (Sacco). No han tenido la misma suerte otras
variantes italianas, tambin de inspiracin germana, como la teora de la responsabilidad (V. Scialoja, Ferrara sr.,
Stolfi) y la teora de la confianza (Santoro-Passarelli, aunque con reservas), que son hay que saberlo atenuaciones
de la teora de la voluntad y de la teora de la declaracin, respectivamente. No se conocen, en cambio, los importantes
avances de la doctrina portuguesa, a partir de la obra de FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos, Texto e enunciado na teoria do
negcio jurdico, vol. I, Almedina, Coimbra, 1992, en especial, p. 121 y s., quien, desde una original perspectiva filosfica
y lingstica, considera al negocio como acto performativo. Al respecto, y tambin en relacin con las teoras ms
recientes sobre el negocio jurdico, es de enorme valor la consulta de MOTA PINTO, Paulo Cardoso Correia de,
Declarao tcita e comportamento concludente no negcio jurdico, Almedina, Coimbra, 1995, p. 18 y s.
agente, con el consiguiente sacrificio del receptor de la declaracin de voluntad17. Se admita, entonces,
que los negocios jurdicos viciados de error en el contenido de la declaracin de voluntad no podan ser
sino nulos18. Una declaracin que fuera discordante con el querer interno del agente, cualquiera que
fuera la razn, no poda tener ningn efecto vinculante para las partes. Y si el contrato viciado de error
era nulo, cul era, entonces, la base para derivar una responsabilidad en el tratante que bien poda
haber cometido un descuido grave o incluso haber inducido a error al otro?
Hasta la obra de Jhering, se descartaba que dicha base pudiera ser la responsabilidad
contractual, atendiendo a que no haba conseguido formarse ningn vnculo entre los celebrantes.
Tampoco podan emplearse las reglas de la responsabilidad aquiliana, porque en aquel contexto se
observaba con rigor la tipicidad de los daos extracontractuales, que luego iba a consagrarse en la
redaccin del BGB.
En dicho cuadro, la obra de Jhering adquiere un valor notable, sobre todo por dos razones.
En primer lugar, porque el autor concentra su esfuerzo en construir una solucin conforme con
el sentido de la justicia19, con plena conciencia de la necesidad de liberarse de los esquemas rigurosos
que regan la construccin cientfica entre los pandectistas. No es cierto que aun en nuestros das sera
difcilmente admisible lo equitativo de dejar los daos por invalidez contractual donde ellos recaen, ms
aun si el dao determinado por el error-vicio es plenamente identificable20?
En segundo lugar, es destacable que el autor oriente su discurso hacia una meta clara: la
contractualizacin de la especie de responsabilidad por l esclarecida, si bien no descubierta. En la
actualidad, la ausencia de objetivos es una lamentable peculiaridad de los trabajos de investigacin.
Para arribar a su objetivo, Jhering reformula el concepto de nulidad. l juzga desacertada una
concepcin rgida de la nulidad, porque sta designa, no la ausencia de todos los efectos de un negocio
jurdico, sino solamente la de algunos. Como los contratos existen para ser cumplidos, el deber de
cumplir ser el fin primario de aquellos, pero ello no significa que el contrato nulo, por no dar pie a tal
deber, no genere obligaciones de otro tipo. Si falta el efecto principal del contrato, no
necesariamente tienen que sufrir la misma suerte los efectos accesorios [...]. [L]a celebracin de un
contrato no genera slo una obligacin de cumplimiento, sino tambin, segn los casos, una obligacin
de resarcimiento del dao, cuando la ejecucin deviene imposible a consecuencia de algn
impedimento legal21.
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FERRARA sr., Francesco, Della simulazione dei negozi giuridici, 5a. ed., Athenaeum, Roma, 1922, p. 2. Para el autor, la teora
de la culpa in contrahendo de Jhering apunta hacia la sancin del comportamiento negligente de los emisores de las
declaraciones jurdicas. Un asombroso paralelismo entre esta evolucin y la de la doctrina estadounidense ha sido
puesta en evidencia, con su habitual agudeza, por KENNEDY, Duncan, From the Will Theory to the Principle of Private
Autonomy. Lon Fullers Consideration and Form, en Columbia Law Review, vol. 100, 2000, especialmente, p. 143, 147. En
la doctrina comparatstica de Estados Unidos, sigue siendo importante el ensayo de KESSLER, Friedrich y Edith FINE,
Culpa in contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study, en Harvard Law Review,
vol. 77, 1964, especialmente, p. 402.
SCHAPP, Jan, Grundfragen der Rechtsgeschftslehre, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tubinga, 1986, p. 34 y s.; FLUME, Werner,
Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, t. II, Das Rechtsgeschft, 4. ed., Springer, Berln Heidelberg - Nueva York, 1992, p.
60-61, 440 y s.; KRAMER, Ernst, Comentario sub 116, en Mnchener Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch, t. 1, 3. ed.,
Beck, Munich, 1993, p. 879-880; ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition (1. ed., 1990), reimpresin, University Press, Oxford, 1996, p. 614 y s.; SCHERMAIER, Martin, Comentario sub
116-124, en RCKERT, Joachim, SCHMOECKEL, Mathias y Reinhard ZIMMERMANN (directores), Historisch-kritischer
Kommentar zum BGB, t. I, Allgemeiner Teil, Mohr Siebeck, Tubinga, 2003, p. 406 y s. En la doctrina italiana, reelabora y
reafirma este principio: PIETROBON, Vittorino, Errore, volont e affidamento nel negozio giuridico, Cedam, Padua, 1990, p.
300.
Esto es subrayado insistentemente por PROCCHI, en la Nota di lettura a su traduccin de JHERING, cit., p. XXXIX.
Vanse, en tal sentido, las reflexiones de ESCOBAR ROZAS, op. cit., p. 157.
JHERING, Della culpa in contrahendo, trad. it. cit., p. 61, 65.
El fundamento de la responsabilidad as trazada es de tenor subjetivo: la culpa in contrahendo. No

slo las relaciones contractuales existentes, sino las que van naciendo deben estar bajo la proteccin de
las reglas de la culpa, de modo tal que las relaciones contractuales no se comprometan gravemente y
que ningn contratante sea abandonado frente al peligro de devenir vctima de la negligencia ajena22.
Para Jhering, la diligencia contractual (contractlichen diligentia) es requerida en las relaciones
contractuales en fase de formacin y en las relaciones contractuales ya perfeccionadas. La inobservancia
de dicha diligentia da lugar, en ambos supuestos, a la accin contractual para el resarcimiento del dao.
[...] Todo contratante debe responder de la certeza de su declaracin de voluntad. Si esta declaracin es
comprometida por un vicio que ha frustrado realmente la perfeccin del contrato, en la cual la
contraparte crea, se debe el resarcimiento del dao. [...]. [U]n error de escritura acerca de puntos
esenciales del contrato, como el monto o la direccin por ejemplo, comporta la nulidad del contrato y, a
ttulo de culpa in contrahendo, una obligacin de resarcimiento de los daos23.
En la poca que le toc vivir a Jhering, el derecho romano representaba el derecho actual, de
modo que la remisin a las fuentes era imprescindible para avalar todo planteamiento doctrinario. Por
ello, Jhering hace referencia a casos como los de la venta de una res extra commercium, o sea, de una cosa
que no puede ser comercializada. En tal hiptesis, como en la venta de una cosa sagrada o pblica o de
una herencia inexistente, o en la venta en calidad de esclavo de un hombre libre24, segn otro ejemplo
brindado por el autor, la culpa es identificada en el haber inducido a error a la contraparte, por la falsa
apariencia de un contrato. De tal forma, se deduce una regla, curiosamente coincidente con la solucin
brindada en las fuentes justinianeas: cuando la ley [...] impone al vendedor la prestacin del
resarcimiento de los daos, en buena cuenta le hace este reproche: t no debas celebrar el contrato,
porque habras tenido que conocer el impedimento, y a causa de tu ignorancia, la contraparte ha sufrido
un dao. [...]. [Q]uien hace una promesa tiene el deber preciso de no equivocarse: si comete un error,
debe asumir los gastos, en lugar de hacerlos de cargo de la contraparte25.
Finalmente, el trabajo de Jhering es recordado por haber legado a la posteridad una afortunada
expresin tcnica: el inters negativo (negatives Interesse). En la hiptesis de la venta de una res extra
commercium propone el autor el inters del autor es, ante todo, positivo, o sea, un inters en la
conservacin, y ejecucin, del contrato, de manera que su expectativa es obtener el equivalente en
dinero de todo lo que habra obtenido si el contrato hubiese sido vlido. Al mismo tiempo, sin
embargo, hay un inters vinculado con la celebracin frustrada del contrato, el cual consiste en obtener
aquello que se habra obtenido si no hubiese existido la apariencia exterior de la celebracin del
contrato. [...]. Cuando el mensajero ordena, por error, 10 cajas de puros en lugar de 1/10 de caja, el
primer inters consiste en la ganancia que el vendedor habra obtenido por 10 cajas, y el segundo inters
consiste en el reembolso de los gastos de embalaje y envo. [...] Las consecuencias perjudiciales de los
actos que la contraparte ha llevado a cabo en ocasin del contrato pueden consistir en prdidas
propiamente dichas o en un lucro cesante. En la primera categora se comprenden los gastos que la
contraparte ha realizado con vistas a la conclusin o ejecucin del contrato, como los gastos en papel
sellado, notariales, tasas registrales, de embalaje, de envo, de depsito, de aduana, por las propinas de
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24
25
Ibd., p. 85.
Ibd., p. 105, 147, 165.
MARRONE, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 2a. ed. (1994), 7a. reimpresin, Palumbo, Palermo, 2000, p. 482, explica
que la emptio venditio de un hombre libre era vlida, a condicin de que el comprador estuviera convencido de que se
trataba de un siervo. Slo que una venta semejante no implicaba, naturalmente, que el comprador pudiera obtener la
cosa aparentemente adquirida. Lo que ocurra era que el emptor dispona de una accin (actio empti) contra el vendedor,
con la cual poda obtener el reembolso del precio pagado, as como el resarcimiento del perjuicio sufrido (id quod
interest) como consecuencia de la venta.
JHERING, Della culpa in contrahendo, trad. it. cit., p. 69, 79.
rigor, etc.26. Hoy la doctrina alemana cifra con este concepto las prdidas patrimoniales que el
contratante frustrado sufre por haber confiado en la eficacia del contrato27.
Pese a su presencia en los trabajos preparatorios del BGB, la doctrina de Jhering termin siendo
recogida de una forma desperdigada, y no en una disposicin de carcter general28. Ello se debi,
quizs, a la atenuacin de los postulados de la Willenstheorie. Bernhard Windscheid (1817-1892) haba
sentado, en efecto, las bases de la Verschuldungstheorie (teora de la responsabilidad), al afirmar que un
negocio poda ser vlido, a pesar del conflicto entre la voluntad y la declaracin, si la causa de la
divergencia resida en el dolo o en la culpa lata del declarante. El autor de la declaracin disconforme
no se obliga simplemente al resarcimiento del dao, sino tambin al cumplimiento de la promesa, a la
satisfaccin de la expectativa frustrada29.
Para ser precisos, el BGB contempla la posibilidad de impugnar lase la posibilidad de
demandar la anulabilidad una declaracin de voluntad si el que la efecta ha cometido un error
sobre su contenido (error en la calidad de la persona o de la cosa, por ejemplo, si ellas se consideran
esenciales segn el trfico) o no ha tenido intencin de emitirla, siempre que del anlisis resulte que el
declarante no habra emitido la declaracin si hubiese conocido la situacin de hecho, o si hubiese
valorado razonablemente las circunstancias concretas ( 119, prrafos 1 y 2.). A continuacin, se
reconoce tambin la impugnabilidad de la declaracin de voluntad emitida de manera inexacta por la
persona o entidad empleados para transmitirla ( 120)30. En caso de verificacin de la hiptesis de
alguna de las normas citadas he aqu lo destacable, el legislador germano estipula que el emisor de la
declaracin debe resarcir al sujeto frente al cual ella se ha efectuado o a todo tercero, el dao sufrido
por haber confiado en la validez de la declaracin ( 122, prrafo 1.). En la doctrina, este dao es
denominado dao a la confianza (Vertrauensschaden), en atencin a que lesiona el inters de
confianza (Vertrauensinteresse)31. En el mismo pargrafo se precisa, sin embargo, que el resarcimiento no
superar el monto del inters que el destinatario o el tercero tienen en la validez de la declaracin32, y
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30
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32
Ibd., p. 33.
MEDICUS, Dieter, Culpa in contrahendo, trad. it. de Maria Rosaria MARELLA, en Rivista critica del diritto privato, ao II,
n. 3, 1984, p. 576.
Las referencias son de LORENZ, Werner, German Report, en HONDIUS, Ewoud H., (editor), Precontractual Liability.
Reports to the XIIIth Congress. International Academy of Comparative Law. Montreal, Canada, 18-24 August 1990, Kluwer Law
and Taxation Publishers, Deventer-Boston, 1991, p. 161.
FERRARA sr., op. cit., p. 8. A este ilustre civilista, catedrtico, por muchos aos, en la Universidad de Pisa, se debe la
reivindicacin del papel de WINDSCHEID como precursor y fundador de la teora de la responsabilidad.
LARENZ, Karl, Allgemeiner Teil des deutschen brgerlichen Rechts (3a. ed., 1975), trad. espaola, Derecho civil. Parte general, a
cargo de Miguel IZQUIERDO Y MACAS-PICAVEA, Edersa, Madrid, 1978, p. 516, ilustraba esta disposicin con el
siguiente ejemplo: si alguien encarga por telgrafo tres calderas de calefaccin para un nuevo edificio, y en la copia del
telegrama entregado al destinatario figuran cinco, debido a una equivocacin del empleado que recogi el telegrama, el
pedido es vlido, ciertamente, por cinco calderas de calefaccin, pero el cliente puede impugnar tal declaracin, dado
que no ha querido emitirla con ese contenido. Evidentemente, ha de resarcir en este caso al proveedor, quien tal vez
ha enviado ya las cinco calderas, el inters negativo, esto es, los costos del transporte infructuoso y del transporte de
vuelta. A tal respecto, soporta el riesgo del medio de comunicacin por l elegido.
FLUME, op.cit., p. 422-424; PAWLOWSKY, Hans-Martin, Allgemeiner Teil des BGB, 5. ed., Mller, Heidelberg, 1998, p.
259-260; MEDICUS, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 8. ed., Mller, Heidelberg, 2002, p. 307-308; KHLER, Helmut,
BGB. Allgemeiner Teil, 28. ed., Beck, Munich, 2004, p. 98-99. En la doctrina alemana traducida al castellano: TUHR,
Andreas von, Der allgemeine Teil des deutschen brgerlichen Rechts, trad. de Tito RAV, Derecho civil. Teora general del derecho civil
alemn, vol. II, t. 2, Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 283-284; OERTMANN, Paul, Recht des Brgerlichen Gesetzbuch.
Allgemeiner Teil (3. ed., 1926-1928), trad. de Luis SANCHO SERAL, Introduccin al derecho civil, Editorial Labor, Buenos
Aires-Barcelona, 1933, p. 243-244; LEHMANN, Heinrich, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuches (7. ed., 1952), trad.
de Jos Mara NAVAS, Parte general, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 388-389; ENNECCERUS,
Ludwig y Hans-Carl NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts (15. ed., 1960), trad. de Blas PREZ GONZLEZ y
Jos ALGUER, actualizada por Valent FIOL, Derecho civil (Parte general), vol. II, parte 1, 3. ed. al cuidado de Antonio
HERNNDEZ MORENO y Mara del Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Barcelona, 1981, p. 373-374.
El impugnador explica LARENZ, op. cit., p. 530-531 ha de resarcir a la otra parte slo el dao que sta ha sufrido
debido a que confi en la validez de la declaracin; es lo que se denomina inters negativo. Esto significa que el impugnador
que no hay obligacin resarcitoria si el damnificado conoca, o ha desconocido por negligencia

atribuible a l, la causa de impugnabilidad ( 122, prrafo 2.).
La doctrina33 explica que en estos casos hay un tratante experto, o responsable por otros
motivos, que no observa ni respeta los presupuestos que son necesarios para el perfeccionamiento del
contrato. En ello hay que percibir la violacin de un deber particular, relacionado con los presupuestos
que deben reunirse para la eficacia de la celebracin del contrato. Lo que da pie a la responsabilidad es
la creacin de una causa de ineficacia, entonces, o bien el no evitar dicha causa, si sta ha sido conocida
mas no revelada, o fue ignorada o no fue comunicada culposamente.
En una nada reciente sentencia del Bundesgerichtshof34, de 1965, una empresa constructora de
casas y departamentos destinados a uso habitacional pretendi oponer a su contraparte la invalidez del
contrato celebrado con sta, en el que se haba cometido un vicio de formalidad notarial. Como la
empresa era especializada en el ramo inmobiliario, sin embargo, y teniendo en cuenta la confianza
creada en el adquirente, inexperto en este tipo de operaciones, los jueces desestimaron la invocacin de
la invalidez y concedieron al adquirente un resarcimiento por su confianza en la eficacia del contrato.
As se confirm el principio, de creacin jurisprudencial, segn el cual los tratantes deben evitar o
tienen que comunicarse recprocamente aquellas causas de ineficacia que se puedan considerar
comprendidas en su esfera de control y responsabilidad.
En el BGB est regulada tambin como ya anticip la figura de la representacin sin poder35.
Se dispone que el que celebra un contrato como representante, pero no acredita su poder, queda
obligado frente a la otra parte, a eleccin de sta, al cumplimiento o al resarcimiento, en caso de que el
representado se niegue a ratificar el contrato ( 179, prrafo 1.). Para esta figura, la precisin es que
si el representante no conoca la ausencia de poder, l est obligado a resarcir slo aquellos daos que
derivan a la otra parte por el hecho de haber confiado en la existencia del poder y, en todo caso, no ms
all del importe del inters que la otra parte tiene en la eficacia del contrato ( 179, prrafo 2.).
La doctrina explica as esta norma: en principio, el falsus procurator est obligado, frente al tercero
damnificado, a ejecutar el contrato o al resarcimiento del dao, de modo que el criterio aplicable, en
ambos casos, es el del inters positivo. Solamente si el representante no tena conocimiento de la
ausencia de poder, l tendr que resarcir el dao conforme al inters negativo. Pero si la contraparte
conoca la ausencia de poder o si pudo conocerla de haber actuado diligentemente, el representante sin
poder no es responsable36.
Otros pargrafos del BGB, actualmente derogados, reglamentaban este tipo de responsabilidad
civil. En el 307 se estipulaba la obligacin resarcitoria que deba afrontar la parte contractual que
creaba en la otra, con conocimiento de causa, la expectativa de la ejecucin de una prestacin que, en
realidad, era imposible. En el 309 se extenda la aplicacin del 307 al supuesto en que la
imposibilidad era determinada por la existencia de una norma prohibitiva. Como puede observarse,
ambas hiptesis eran distintas de las que me he propuesto estudiar en estas pginas, y por ello no
aadir ms comentarios sobre ellas, ni sobre las dems normas del BGB que la doctrina ha enlazado,
desde siempre, con la culpa in contrahendo.
33
34
35
36
ha de situar econmicamente a la otra parte en la posicin en que sta se hallara ahora si no hubiera contado con la
validez de la declaracin o, en caso de tratarse de un contrato, con la realizacin del mismo.
WOLF, Manfred, La culpa in contrahendo nel diritto tedesco, trad. de Alessandra SANTONOCITO e Iris TAPPEINER, en
Annuario di diritto tedesco, 2003, p. 73 y s.
El caso es relatado por WOLF, op. cit., p. 74-75.
Esta figura tambin ha sido prevista en los ya citados Principles of European Contract Law: Failing ratification by the principal
[...], the agent is liable to pay the third party such damages as will place the third party in the same position as if the agent had acted with
authority. This does not apply if the third party knew or could not have been unaware of the agents lack of authority (artculo 3:204, n.
2).
Las referencias son de SONNENBERGER, Hans Jrgen, La conclusione del contratto secondo il diritto tedesco, con la
colaboracin para el texto italiano del Dr. Massimo STEFANI, Cedam, Padua, 1991, p. 170-171.
No est de ms recordar que con la Ley de Modernizacin del Derecho de Obligaciones

(Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) del 2001, en vigencia desde el 2002, se rescribi el 311 del BGB, a fin
de reconocer, en adhesin a antiguos dictmenes de la doctrina y jurisprudencia, que el establecimiento
de una relacin obligatoria, con deberes de proteccin consiguientes a cargo de las partes, puede tener
lugar ya en la fase inicial de un contrato, incluso antes de los tratos preliminares concretos, cuando
median contactos negociales por los cuales una de las partes permite a la otra afectar sus derechos,
bienes jurdicos o intereses, o le confe stos ( 311, prrafo 2., n. 2)37.
Adems de confirmar que la relacin jurdica por contacto precontractual es de naturaleza
obligativa y legal, y que ella no requiere la celebracin efectiva del contrato, el nuevo 311, prrafo 2.,
n. 2, ampla los deberes de diligencia que deben observar los tratantes, con el fin de promover un
comportamiento leal que, al margen del perfeccionamiento del contrato, cree la base para que se
instauren relaciones comerciales confiables, en las que no se tenga temor por los derechos, bienes
jurdicos e intereses propios, y en las que sea posible fiarse de la contraparte. Si se produce una
violacin culposa de estos deberes de lealtad, puede surgir el derecho de resarcimiento de los daos, a
favor de la parte damnificada38.
3.
LA PROYECCIN DE LAS IDEAS DE JHERING EN LA DOCTRINA Y CODIFICACIN CIVIL

ITALIANAS.
En lo que atae a la responsabilidad civil enlazada con la irregularidad contractual, la doctrina y

codificacin italianas revisten singular importancia para un anlisis comparatstico. Las razones seran,
por un lado, su absoluta ascendencia en el medio espaol39, del que provienen las referencias
bibliogrficas ms usuales cuando no las nicas entre nuestros operadores del derecho, y, por otro
lado, el haber sido fuentes directa de inspiracin del rgimen vigente en el Per en lo que se refiere a los
vicios de la voluntad y la representacin.
Antes de analizar la normativa vigente en el ordenamiento italiano, es menester aclarar que la
proyeccin de las ideas de Jhering, a despecho de su enorme prestigio ms all de las fronteras
alemanas, no fue inmediata. Con el arraigo del mtodo sistemtico entre los civilistas-romanistas
italianos de fines del siglo XIX, y, sobre todo, con la ejemplar formacin acadmica que muchos de
ellos recibieron en centros universitarios de Alemania, no faltaron voces que se opusieran,
tempranamente, al magisterio jheringniano.
Se seal en algn momento, por ejemplo, que Jhering ofenda el buen sentido (sic) al afirmar
que quien contrataba por telgrafo o por correo incurra, sin ms, en culpa, slo por el hecho de no
37
38
39
Sobre este pargrafo, y sobre la modernizacin del Schuldrecht alemn en general, vase: LEN, Leysser L., El sentido
de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil peruano, Palestra Editores,
Lima, 2004, p. 225-226. A la bibliografa all citada aado, ahora: HOHLOCH, Gerhard, La codificazione degli obblighi di
protezione e della responsabilit per culpa in contrahendo, en La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto
europeo delle obbligazioni e dei contratti?, actas del Congreso celebrado en Ferrara, 7-8 de marzo del 2003, al cuidado de
Giorgio CIAN, Cedam, Padua, 2004, p. 243 y s.
WOLF, op. cit., p. 68.
Esto queda sobradamente comprobado si se consultan, entre otros: ALONSO PREZ, Mariano, La responsabilidad
precontractual, en Revista crtica de derecho inmobiliario, ao XLVII, n. 485, 1971, p. 859-922; MANZANARES
SECADES, Alberto, La naturaleza de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, en Anuario de derecho
civil, t. XXXVIII, 1985, p. 979-1009; GARCA RUBIO, Mara Paz, La responsabilidad precontractual en el derecho espaol,
Tecnos, Madrid, 1991, en especial, p. 155 y s.; DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis y Antonio GULLN
BALLESTEROS, Sistema de derecho civil, vol. II, 7. ed., Tecnos, Madrid, 1995, p. 80 y s., 123; CABANILLAS SNCHEZ,
Antonio, El mbito de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, en Revista crtica de derecho
inmobiliario, ao LXXI, n. 628, 1995, p. 747-788; LOSA TOVAR, Mara Dolores, La responsabilidad precontractual, en
DEZ-PICAZO GIMNEZ, Ignacio y Julin MARTNEZ-SIMANCAS Y SNCHEZ (directores), Estudios sobre derecho procesal,
vol. IV, Sopec, Madrid, 1996, p. 151-174. En todas estas obras llama la atencin la forma en que las soluciones
elaboradas en el derecho civil italiano, y consagradas en la codificacin de 1942, se consideran automticamente, y sin
mayor anlisis, aplicables a un ordenamiento regido por un cdigo civil decimonnico de inspiracin francesa.
comunicarse directamente con la otra parte40. Cmo se puede hablar de culpa se preguntaba otro
autor si la ausencia de sta es requerida para que proceda la accin de nulidad por error? Y si la culpa
es la base de una supuesta responsabilidad in contrahendo por qu limitar el resarcimiento, en tal caso, a
un inters negativo, en lugar de incluir en l todas las consecuencias del contrato que jams se
cumpli? Por esta va, se llegaba a la conclusin de que la culpa no poda ser fundamento de la
responsabilidad civil del que incurra en error porque, as de simple, si hay culpa, no hay error41.
Sin perjuicio de lo anterior, la solucin actualmente dada al tema tratado est consagrada en el
artculo 1338, subtitulado conocimiento de las causas de invalidez, del Cdigo Civil italiano de 1942,
en el cual se establece: la parte que conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de
invalidez del contrato no ha dado noticia de ella a la otra parte est obligada a resarcir el dao sufrido
por sta al haber confiado, sin culpa, en la validez del contrato.
Es comn entender que existe un deber de informacin o comunicacin, entonces, que, en caso
de ser incumplido, con secuela daosa para una de las partes, y siempre que a sta no le pueda achacar
culpabilidad alguna, activara la proteccin resarcitoria. Comete esta infraccin segn se estila ensear
y ser responsable, por lo tanto, el comisionista de una empresa automotriz que en las negociaciones
para una venta se da cuenta de que el cliente cree estar comprando un automvil con motor petrolero,
cuando se trata, en realidad, de un modelo a gasolina, y no cumple con hacer notar el error42. Como el
error en la calidad del bien adquirido es esencial y reconocible, la consecuencia ser la anulabilidad
del contrato, pero con derecho al resarcimiento de los daos para la parte afectada por este vicio de la
voluntad. La conclusin es la misma en el caso de un anticuario que se percata de que uno de sus
clientes cree estarle comprando un mueble de fines del siglo XVII, cuando en realidad es de fines del
siglo XIX, pero guarda silencio sobre la verdadera calidad del bien43.
El razonamiento del legislador italiano segn una interpretacin ha de haber sido el siguiente:
si la parte hubiese conocido la causa de invalidez, no habra estipulado el contrato; as, ella se habra
ahorrado los gastos, la prdida de tiempo, la situacin de inactividad en lo concerniente a la satisfaccin
de algunos intereses. Esta satisfaccin se habra tenido que realizar, justamente, con la celebracin de
aquel contrato44.
Un vasto sector de la doctrina45 ha apreciado en el artculo 1338 una aplicacin de la norma
precedente, el artculo 1337, subtitulado, tratativas y responsabilidad precontractual: en el desarrollo
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COVIELLO sr., Leonardo, Della cosiddetta culpa in contrahendo, en Il Filangieri, ao XXV, 1900, p. 733.
FUBINI, Riccardo, La dottrina dellerrore in diritto civile italiano, Fratelli Bocca editori, Turn, 1902, p. 241. Esta posicin es
examinada crticamente, junto con toda la doctrina italiana precedente al Cdigo Civil de 1942, por VERGA, Angelo,
Errore e responsabilit nei contratti, Cedam, Padua, 1941, p. 91 y s.
El ejemplo es del manual de ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 3a. ed., Monduzzi, Bolonia, 2001, p. 343. En
la jurisprudencia italiana, la Corte dAppello de Miln, en una sentencia del 15 de enero de 1952, estableci: si una
parte, en el transcurso de los tratos preliminares para la formacin del contrato, se percata de que la otra est
incurriendo en error, ella tiene el deber de advertrselo, mas no el de indagar sobre sus causas o de precisarle otros
particulares, aptos para esclarecerle el verdadero estado de cosas. La cita es de LOI, Maria Leonarda y Franca
TESSITORE, Buona fede e responsabilit precontrattuale, Giuffr, Miln, 1975, p. 57.
El ejemplo es de NAVARRETTA, Emanuela, Formazione e forma del contratto, en el manual de BRECCIA, Umberto y
otros, Diritto privato, parte I, Utet, Turn, 2003, p. 236.
RAVAZZONI, Alberto, La formazione del contratto, vol. II, Le regole di comportamento, Giuffr, Miln, 1974, p. 8.
Entre otros: TRIMARCHI, Vincenzo Michele, Appunti in tema di responsabilit precontrattuale, Giuffr, Miln, 1958, p. 21;
BENATTI, Francesco, La responsabilit precontrattuale, Giuffr, Miln, 1963, p. 15; PIETROBON, Vittorino, Il dovere generale
di buona fede, Cedam, Padua, 1969, p. 21; MESSINEO, Francesco, Il contratto in genere, t. I, en Trattato di diritto civile e
comerciale diretto da Antonio Cicu e Francesco Messineo, Giuffr, Miln, 1968, p. 362; SCOGNAMIGLIO, Renato, Dei contratti in
generale, en Commentario del Codice Civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli editore, Bolonia y
Soc. ed. del Foro Italiano, Roma, 1970, p. 219; RAVAZZONI, Alberto, op. cit., vol. II, p. 6; LOI y TESSITORE, op. cit., p.
55; MIRABELLI, Giuseppe, Dei contratti in generale, 3a. ed., en Commentario del Codice civile, Utet, Turn, 1980, p. 119; FERRI,
Luigi, Lezioni sul contratto, 2a. ed. (1982), reimpresin, Zanichelli editore, Bolonia, 1987, p. 64 (hay traduccin al
castellano de esta obra, Lecciones sobre el contrato, por Nrvar Carreteros Torres, ed. al cuidado de Rmulo Morales
Hervias y Leysser L. Len, Grijley, Lima, 2003, p. 38-39); TURCO, Claudio, Interesse negativo e responsabilit precontrattuale,
de las tratativas y en la formacin del contrato, las partes deben comportarse con arreglo a la buena fe.
Dicha interpretacin tiene de su parte lo que el ministro de justicia y gracia, el guardasellos, Dino
Grandi, escribi en la Relazione al Cdigo Civil, donde la responsabilidad in contrahendo por conocer y no
revelar a la otra parte la existencia de una causa de invalidez del contrato aparece ligada al deber de
lealtad y de buena fe (en sentido objetivo) que rige en el mbito de las trattative precontrattuali46. En
atencin a ello, se ha llegado a postular que el artculo 1338 sera innecesario, si no es que intil,
superfluo y pleonstico (sic)47, porque el deber de comunicar (las causas de invalidez) bien habra
podido derivarse de la norma, ms general, del artculo 1337.
Frente a esta perspectiva tradicional y difundida, un preclaro civilista ha planteado la necesidad
de diferenciar las hiptesis de culpa in contrahendo que se pueden deducir de las dos normas citadas. Lo
que se propone, para lograr tal propsito, es identificar el fundamento de la responsabilidad civil
prevista en el artculo 1338 en el comportamiento doloso o culposo de aquel que conoca, o deba
conocer, la existencia de una causa de invalidez del contrato, y no dio noticia de ella a la otra parte.
No basta entonces que la parte comunique a la otra lo que saba en relacin con las causas de
invalidez del contrato: es necesario que determine, a tenor de la diligencia ordinaria, las causas de
invalidez o ineficacia que estn comprendidas dentro de su mbito de control. En ausencia de ello,
responder por culpa, aun en caso de que se tuviera que descartar su mala fe48.
Con esta lnea de pensamiento coincide quien opina que el artculo 1338 del Cdigo Civil italiano
prev un complejo comportamiento omisivo, doloso o culposo, susceptible de ocasionar dao y que
siempre consiste en una omisin de comunicacin y, eventualmente, en una omisin de diligencia49. Se
tratara, por consiguiente, de una norma que prev la lesin de un inters al que se reconoce proteccin
jurdica: el inters en no ser damnificado en la formacin de un contrato por un comportamiento
doloso o culposo de la contraparte que viole el deber de rectitud que pesa sobre todo sujeto50.
Estas consideraciones son de gran utilidad para aquellos que como el autor de estas pginas
creen en la necesidad de asociar la responsabilidad precontractual con las reglas de la responsabilidad
extracontractual (o sea, con el rgimen del artculo 1969 del Cdigo Civil peruano) y no creen que el
contacto negocial pueda considerarse entre nosotros como fuente de obligaciones, a imagen y
semejanza de lo admitido por razones que no deberan desconocerse en la experiencia jurdica
alemana51. Si, por un lado, el fundamento de la responsabilidad civil ligada con la invalidez contractual
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Giuffr, Miln, 1990, p. 17; PATTI, Guido, Commentario sub art. 1338, en PATTI, Guido y Salvatore PATTI, Responsabilit
precontrattuale e contratti standard, en Il Codice civile. Commentario diretto da Piero Schlesinger, Giuffr, Miln, 1993, p. 162;
CATAUDELLA, Antonino, I contratti. Parte generale, 2a. ed., Giappichelli, Turn, 2000, p. 38. Formulan dudas al respecto:
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 3, Il contratto, 2a. ed., Giuffr, 2000, p. 171; y SACCO, Rodolfo, Il contratto
invalido, en SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio, Il contratto, 3a. ed, t. II, en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco,
Utet, Turn, 2004, p. 596 y s.
El texto de la Relazione (n. 612), al que aqu se hace referencia, puede consultarse ntegramente en LEN, La buena fe en
la negociacin de los contratos, cit., p. 141.
RAVAZZONI, op. cit., vol. II, p. 9, 153; LOI y TESSITORE, op. cit., p. 54; BENATTI, Francesco, Culpa in contrahendo, en
Contratto e impresa, ao 3, 1987, p. 292.
SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 219-220, conjetura que el legislador tuvo la intencin de eliminar toda posible perplejidad
acerca de una hiptesis de culpa in contrahendo de singular importancia (la cual representa, adems, el punto de partida
histrico de la enunciacin de la figura en la dogmtica moderna), y tambin ilustrar el alcance y contenido del deber
de buena fe, a travs de la mencin de uno de sus objetos.
MIRABELLI, op. cit., p. 119.
Ibd., p. 120.
Vase: LEN, Leysser L., El sentido de la codificacin civil, cit., en especial, sobre la clusula normativa general de la buena
fe y la inaplicacin del artculo 1362 del Cdigo Civil, p. 304 y s. Ha contribuido a desmitificar, crticamente, la
insostenible, aunque difundida, idea de la buena fe como principio en el Per: MORALES HERVIAS, Rmulo, La
doctrina de los actos propios. Entre el negocio jurdico y el contrato, en Dilogo con la jurisprudencia, ao XI, 2006, p. 111 y s., en
especial, p. 128.
es de carcter subjetivo, y por otro lado, no existe un contrato, no hay problema para aplicar el rgimen
aquiliano al resarcimiento de aquellos daos provocados por el comportamiento, no arreglado a la
diligencia, del que conoca o deba conocer la causal de invalidez del contrato52.
A partir de la entrada en vigor de la norma citada, la doctrina italiana ha trabajado
denodadamente en la delimitacin de su mbito. Como los artculos 1337 y 1338 del Cdigo Civil
interactan, los autores han diseado un modelo resarcitorio de proteccin para el contratante que es
daado, sin culpa de su parte, por haber depositado su confianza en la celebracin de un contrato
regular. Las competencias ambos artculos se han distribuido as53: el 1338 regulara, en primer lugar,
la responsabilidad precontractual vinculada con el error, es decir, como la haba perfilado Jhering. Por
interpretacin extensiva, sin embargo, dicha norma tambin entrara a tallar cuando una de las partes
conoce que un tercero ha engaado a la otra (dolo del tercero), o ha sufrido en su propia esfera una
intimidacin, pero no comunica tales vicios de la voluntad, que anularn, a la larga, el contrato. En el
alcance del artculo 1337 estaran comprendidos, en cambio, los casos en que una de las partes sea la
autora del vicio de la voluntad (dolo o intimidacin) o de alguna otra causa que anular el contrato.
Engaar a la otra parte o intimidarla para celebrar el contrato son, entonces, formas de infringir el
deber de comportarse con arreglo a la buena fe, pero cuya sancin se deduce de la regla general (deber
de buena fe en los tratos preliminares y en la formacin del contrato) no de la especial (violacin del
deber de comunicar las causas de invalidez).
Hay, adems de lo anterior, algunos puntos que han ido perdiendo su carcter controvertido, y
de los cuales conviene rendir cuenta para completar la presente panormica.
Un primer asunto a destacar es la afirmacin en el nivel doctrinal de que el desconocimiento de
la legislacin de observancia obligatoria o, para ser ms precisos, de normas imperativas, no es
impedimento para la procedencia de la responsabilidad in contrahendo.
La jurisprudencia italiana se ha manifestado constantemente en contra de esta perspectiva54,
debido a la rgida observancia del principio de que la ley se presume conocida por todos (nemo ius
ignorare censetur y, por lo tanto, ignorantia legis non excusat), de modo tal que nadie podra ignorarla sin
culpa, como se exige, en cambio, en el artculo 1338. Slo que como se ha encargado de precisar la
doctrina55 cuando alguien pacta desconociendo una norma imperativa que va a causar la invalidez del
contrato, y demanda la responsabilidad correspondiente de su contraparte, que deba conocer ese
impedimento, el principio sealado no es contravenido, tanto es as que la disposicin legal que estipula
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Solucin que es conforme a lo que hube de exponer en LEN, La buena fe en la negociacin de los contratos, cit., p. 150 y
s., para el supuesto de la responsabilidad in contrahendo por ruptura de los tratos previos al contrato. En este mismo
sentido, pero para la hiptesis ahora estudiada: ESCOBAR ROZAS, op. cit., p. 160, quien propone, sin embargo,
identificar en el deber de actuar de buena fe en la etapa de las tratativas no otra cosa que una manifestacin especfica
del deber genrico de no causar dao, pues, siendo exigible a todos los que intenten celebrar un contrato (o que
efectivamente consigan su objetivo), tiene como finalidad mantener indemne la esfera de los protagonistas, de modo
que stos no sufran daos injustos como consecuencia de haber invertido recursos y tiempo en tratativas no serias, de
haber celebrado un contrato ineficaz, etc..
Segn la exposicin de PATTI, op.cit., p. 191.
En la sentencia de la Corte di Cassazione n. 1638 del 30 de mayo de 1959, citada por LOI y TESSITORE, op. cit., p. 61, se
dictamin, en tal sentido, que si la causa de invalidez deriva de una norma imperativa o prohibitiva de ley, o de otras
normas con eficacia de derecho objetivo, es decir, susceptibles de ser conocidas, con presuncin absoluta, por la
generalidad de los ciudadanos, o tales que su ignorancia poda, y deba, ser superada a travs de un comportamiento de
diligencia normal, entonces no puede configurarse de ninguna manera culpa precontractual a cargo del otro
contratante, que omiti hacer notar a la contraparte la existencia de dichas normas, y no hay lugar, por lo tanto, al
resarcimiento del dao. No hace muchos aos, PATTI, op. cit., p. 167, y MONATERI, Pier Giuseppe, La responsabilit
civile, en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, Utet, Turn, 1998, p. 654-655, informaban que esta tendencia de la
magistratura italiana se mantiene.
Esta precisin ya figura obras como las de SCOGNAMIGLIO, op. cit., p. 224, y PANZA, Giuseppe, Buon costume e buona fede,
Jovene, Npoles, 1973, p. 210: no es difcil admitir que tambin la ignorancia o el falso conocimiento de la norma
imperativa puede ser, en el sujeto destinatario de la declaracin, la causa de una errnea representacin del reglamento
contractual. En idntico sentido: RAVAZZONI, op. cit., vol. II, p. 153; y PATTI, op. cit., p. 234.
la invalidez produce plenamente sus efectos. Se ha propuesto, por ello, que el resarcimiento sera
perfectamente aplicable a los casos de ignorancia de normas jurdicas, bajo ciertas condiciones y a la luz
de un evaluacin del comportamiento de la parte que cae en error, como ocurrira cuando un tratante es
experto o profesional y el otro no lo es. En tal supuesto, parece claro que no sera justificado librar de
responsabilidad civil a la parte profesional que, negligentemente, no tiene presente una normativa de su
sector de actividad56.
Este razonamiento movi a la Corte di Cassazione, en cierta ocasin, a reconocer como
responsable a un ganadero que vendi reses tuberculosas a pesar de que conoca que la normativa
reglamentaria de la polica veterinaria prohiba la comercializacin de animales enfermos. Teniendo en
cuenta que el comprador no estaba al tanto de tales disposiciones, y que la operacin devino nula por
imposibilidad jurdica del objeto, los magistrados consideraron que el resarcimiento era procedente57.
Igual de relevante es la opinin favorable a una interpretacin en sentido amplio de la norma
bajo examen, a fin de abarcar, no slo el supuesto en que una de las partes conoce una causa de
invalidez del contrato, sino tambin el del conocimiento de una causa de ineficacia o incluso de
inexistencia. Una puntualizacin como sta, no obstante su cariz acadmico, permite extender la
proteccin resarcitoria a la parte que es damnificada por la ignorancia culposa de algn evento que
impida, estructuralmente o funcionalmente, la realizacin de los efectos esperados. Sera difcil se
sostiene dejar sin sancin a la parte que conoca motivos de ineficacia del contrato y se aprovecha
de semejante ventaja para daar a la otra58.
Finalmente, apartndose del texto de los 122 y 179, prrafo 2., del BGB, y coincidiendo ms
bien con las enseanzas de Jhering59, la doctrina italiana ha admitido que, en atencin a las
circunstancias, ser posible aplicar en la liquidacin del resarcimiento, no el criterio del inters negativo,
sino el del inters positivo. Ello ocurrir segn un especialista en la materia cuando la ganancia que se
habra conseguido con la celebracin de otro contrato (inters positivo) sea superior a aquella que se
habra logrado con la celebracin de un contrato sin irregularidades (inters negativo), porque, a fin de
cuentas, en el ordenamiento jurdico italiano no existe una norma que limite el resarcimiento al inters
negativo60.
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Es la opinin de ROPPO, Vincenzo, Il contratto, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti, Giuffr,
Miln, 2001, p. 879.
En un fallo del Tribunale di Roma, del 14 de mayo de 1980, citado por MALFITANO, Daniela, Le trattative e la
responsabilit precontrattuale, en BESSONE, Mario (director), Casi e questioni di diritto privato, vol. XXI, al cuidado de
Rosalba ALESSI y Giuseppe GRISI, Giuffr, Miln, 2000, p. 718, se opina sobre lo excesivo que resultara imponer el
deber de estar siempre informado del estado de la legislacin que, en lo que atae a los entes locales, es
extremadamente compleja e intrincada. Un deber como ste no podra fundarse [...] en aquel criterio de diligencia
media a cuyo tenor [...] se tiene que evaluar el comportamiento de las partes, incluso durante los tratos preliminares.
Es de remarcar que esta sentencia parece recoger, literalmente, la opinin de SCOGNAMIGLIO, loc. ult. cit.
El caso es relatado por PATTI, op. cit., p. 168, nota (10).
MONATERI, op. cit., p. 655-656.
JHERING, Della culpa in contrahendo, trad. it. cit., p. 43: el inters negativo puede, en ciertos casos, elevarse hasta
coincidir con el inters positivo. El autor sealaba como ejemplos de esta equiparacin el caso del cochero reservado
errneamente, para una fecha diferente de la que se tena en mente, y el del hospedaje donde se reservan habitaciones
por equivocacin. En ambos casos (loc. cit.), los damnificados obtienen exactamente lo que habran podido exigir en
caso de ejecucin del contrato, pero si y slo si por comprometerse con aquel que cometi el error hubieren
desechado otras ofertas. En la doctrina alemana vertida al castellano admite que el inters negativo puede, en ciertos
casos, ser superior al Erfllungsinteresse (inters de ejecucin): FISCHER, Hans Albrecht, Der Schaden nach dem
Brgerlichen Gesetzbuche fr das deutsche Reich (1903), trad. de Wenceslao ROCES, Los daos civiles y su reparacin, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1928, p. 99.
BENATTI, La responsabilit precontrattuale, cit., p. 151. El autor considera que la liquidacin del resarcimiento por dao in
contrahendo se regula, naturalmente, por el rgimen general previsto en Cdigo Civil para la responsabilidad contractual
y extracontractual, de modo que no existira razn para asumir apriorsticamente que el inters negativo no pueda
superar jams el inters positivo. Adhieren a esta opinin, entre muchos otros: CARUSO, Daniela, La culpa in
Aunque esta constatacin ha contribuido a que se ponga en cuestin, seriamente, el valor de la

expresin inters negativo61, hay que aclarar que esto no avala una confusin entre dicho concepto y
el de inters positivo. En un ejemplo que puede considerarse clsico62, un sujeto confa en la
regularidad del contrato de compraventa, celebrado por 400, y estima que obtendr una ganancia de
150, pues se propone revender el bien a 550. En caso de no realizacin del vnculo contractual, la
prdida no ser directamente 150 (inters positivo), sino la resultante de restar al precio de reventa (que
sigue siendo 550) el precio de adquirir un bien similar, pero de otro vendedor. Si este ltimo, de cuya
oferta se tuvo que declinar por confiar en el primer vendedor, peda 500 por el bien, el inters negativo
resarcible ser solamente de 50. A lo que se insta, sin embargo, es a no creer en que el monto
resarcitorio del inters negativo tenga que ser inferior, todas las veces, al del inters positivo.
Para demostrar este ltimo aserto, se propone la siguiente situacin: la empresa A adquiere un
local de ventas confiando en las afirmaciones de la empresa enajenante, B, acerca de lo redituable de la
actividad comercial y de las bondades urbansticas del inmueble. Para esta operacin, la empresa A ha
tenido que renunciar a la posibilidad de celebrar un contrato igual de ventajoso o ms ventajoso con
otra contraparte. En caso de anulacin de la operacin, imputable a la conducta de B, no habra cmo
negar un resarcimiento que, a pesar de concederse a ttulo de inters negativo, puede ser de monto igual
o superior al que procedera a ttulo de inters positivo63.
Tambin se ha sealado que al tener que evaluarse, en la determinacin del monto resarcitorio,
tanto el dao emergente cuanto el lucro cesante64, o sea, aquellos mismos conceptos que integran el
resarcimiento comn y corriente, no existira razn para asumir apriorsticamente que la lesin del
inters negativo recibir siempre una reparacin menor que la del inters positivo65. Si se echa un
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contrahendo. Lesperienza statunitense e quella italiana, Giuffr, Miln, 1993, p. 174 y s.; MONATERI, op. cit., p. 666; y
GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 10. ed., ESI, Npoles, 2003, p. 852-853.
Para ilustrar el tenor contrario del 122 del BGB, sigue siendo til el ejemplo de OERTMANN, op. cit., p. 244: la
obligacin de indemnizar experimenta, por su parte, ciertas limitaciones: en primer lugar, el importe de la
indemnizacin no puede exceder del importe del inters que el acreedor a ella tuviese en la validez de la declaracin, es
decir, que no cabe reclamar un inters negativo que exceda del importe del inters positivo. Si X compra a Y en 950
marcos un caballo que vale realmente 1.000 y el ir a recoger el caballo al lugar donde se encuentra le origina un gasto
de 80 marcos, nunca podr reclamar a Y, por regla general, en caso de que ste hiciese anular la venta por error, una
indemnizacin que exceda de 50 marcos, ya que no podra pedir ms (diferencia entre el valor de 1.000 y el precio de
compra 950) como indemnizacin ni an en la hiptesis de que el vendedor Y hubiera dejado culpablemente morir al
caballo, lo hubiera enajenado a otra persona con infraccin del contrato primitivo, o de cualquier otro modo hiciera
imposible su prestacin a X.
En la bibliografa helvtica, PIOTET, Paul, Culpa in contrahendo et responsabilit prcontractuelle en droit priv suisse, Stmpfli
& Cie., Berna, 1963, p. 19, declina de emplear la expresin inters negativo, y la asocia con la metodologa de la
Begriffsjurisprudenz, o sea, de la jurisprudencia de conceptos imperante en la experiencia alemana del siglo XIX. La
culpa in contrahendo afirma el autor obliga a resarcir todo dao que ella ocasione, directamente o indirectamente. En
Italia, una posicin crtica similar ha sido asumida por BENATTI, Culpa in contrahendo, cit., p. 306. Para una resea
de la doctrina italiana sobre el punto, vase: LEN, El sentido de la codificacin civil, cit., p. 226 y s.
Segn la formulacin de NAVARRETTA, op. cit., p. 238.
Este ejemplo es brindado por PARDOLESI, Paolo, Interesse negativo e responsabilit precontrattuale: di paradossi e diacronie, en
Il Foro italiano, ao CXXIX, parte I, 2004, col. 3011. Para revelar la falsedad de la creencia en que el monto del
inters negativo es siempre inferior al del inters positivo, el autor citado utiliza el anlisis econmico del derecho.
LOI y TESSITORE, op. cit., p. 97 citan un fallo de la Corte dAppello de Npoles del 21 de mayo de 1957, donde se
estableci, para un caso de ruptura injustificada de tratos previos al contrato, que la responsabilidad precontractual no
comporta el resarcimiento de todos los daos sufridos, sino solamente el resarcimiento comprendido en el llamado
inters negativo, esto es, en el inters en no iniciar, ni siquiera, los tratos preliminares; dicho resarcimiento comprende
slo los gastos realizados por la contraparte con miras a la celebracin del contrato [...], as como las prdidas sufridas por
esta ltima, por no haber aprovechado otras ocasiones que se presentaron durante el transcurso de los tratos
preliminares, es decir, por no haber celebrado con otro un contrato idntico o similar a aquel para el cual se
establecieron los tratos preliminares que se interrumpieron sin causa justa.
La admisibilidad del lucro cesante, en especial, mueve a LOI y TESSITORE, op. cit., p. 92, nota (15), 96, a descreer de un
carcter necesariamente limitado, desde un punto de vista cuantitativo, del resarcimiento de los daos
precontractuales. Esta reflexin de las juristas italianas es compartida por nuestro primer estudioso del derecho
vistazo a la jurisprudencia en materia, se percibe que incluso la Corte di Cassazione adopta la expresin
inters negativo como un contenedor, en el cual se comprenden elementos bastante
heterogneos66.
Da la impresin, pues, de que estaba en lo cierto quien haca ver, dos dcadas atrs, que la
responsabilidad in contrahendo no designa una forma de responsabilidad conceptualmente unitaria y
funcionalmente homognea, sino una serie abierta de ilcitos, cuya caracterstica comn est
representada por la modalidad cronolgica de la conducta lesiva, es decir, por la verificacin de sta en
la fase de los tratos preliminares o de la formacin de un contrato67.
4.
UN CASO ITALIANO DE RESPONSABILIDAD DEL FALSUS PROCURATOR.
La jurisprudencia italiana proporciona una variada gama de casos de aplicacin del resarcimiento
frente a daos por la confianza en haber celebrado un contrato regular. Se ha afirmado que dicho
resarcimiento sera admisible cuando el conocimiento de las causas de irregularidad recaiga, por
ejemplo, en la imposibilidad del objeto o en la contrariedad a las buenas costumbres, que tambin
provocan la nulidad. Por otro lado, se han disipado positivamente las dudas acerca de la posibilidad de
que Administracin pblica incurra en esta particular forma de responsabilidad precontractual, siempre
que ella no acte como autoridad, con poder discrecional, sino iure privatorum, es decir, como mero
tratante de un contrato, bajo el rgimen del derecho privado.
Pero la hiptesis que analizar con detalle, a la luz de una sentencia de la Corte di Cassazione, es
la de la responsabilidad del falsus procurator por la creacin de la apariencia de un contrato vlido entre el
supuesto representado y la correspondiente contraparte.
Para regular esta figura, el legislador italiano ha dispuesto, en el artculo 1398 del Cdigo Civil,
subtitulado representacin sin poder, que aquel que ha contratado como representante sin tener
poderes para ello o excediendo las facultades a l conferidas, es responsable del dao que el tercero
contratante sufriere por haber confiado, sin culpa, en la validez del contrato. Como en las hiptesis
que se consideran comprendidas en el artculo 1338, entonces, aqu tambin la responsabilidad del falsus
procurator est ligada con una situacin de invalidez, que la doctrina ha asimilado tradicionalmente a la
ineficacia68.
Esta solucin difiere de la consagrada en el 179, prrafo 2., del BGB, porque, como se refiri
en el segundo acpite, el legislador alemn distingue la situacin del falsus procurator que obra
culposamente y la del que acta sin culpa: en el primer caso, el tercero perjudicado puede elegir entre la
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contractual: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del
Cdigo Civil, t. I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 372 y nota (123).
MANINETTI, Pierangelo, Responsabilit precontrattuale e risarcimento dei danni: verso una concezione sempre pi estensiva, en
Danno e responsabilit, 2000, p. 988.
LUMINOSO, Angelo, La lesione dellinteresse contrattuale negativo (e dellinteresse positivo) nella responsabilit civile, en Contratto e
impresa, ao 4, 1988, p. 803. En relacin con la experiencia alemana, HOHLOCH, op. cit., p. 246, observa que el campo
de aplicacin de la culpa in contrahendo ha sido elaborado en forma de constelaciones de hiptesis tomadas de una vasta
casustica.
Entre otros: SCOGNAMIGLIO, Renato, Contratti in generale, 3a. ed., en Trattato di diritto civile diretto da Giuseppe Grosso e
Francesco Santoro-Passarelli, Vallardi, Miln, 1976, p. 81; NATOLI, Ugo, La rappresentanza, Giuffr, Miln, 1977, p. 121 y s.;
TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 11a. ed., Giuffr, Miln, 1996, p. 269; BIANCA, op. cit., p. 108;
CATAUDELLA, op. cit., p. 247; GALGANO, Francesco, Il negozio giuridico, 2a. ed., en Trattato di diritto civile e commerciale gi
diretto da Antonio Cicu, Francesco Messineo e Luigi Mengoni, continuato da Piero Schlesinger, Giuffr, Miln, 2002, p. 403;
GAZZONI, op. cit., p. 1033-1034. En contra: MIRABELLI, op. cit., p. 394 y s., quien considera, en adhesin a las normas
positivas, que el negocio celebrado por el falsus procurator es nulo. Para DE NOVA, Giorgio, La rappresentanza, en
SACCO y DE NOVA, op. cit., t. II, p. 187, nota (8), es indiferente hablar de nulidad o de ineficacia. La misma actitud se
echa de ver en las pginas de FRANCARIO, Lucio, La rappresentanza senza potere, en BIGLIAZZI-GERI y otros, Lina y
otros (al cuidado de), Il contratto in generale, t. VI, en Trattato di diritto privato da Mario Bessone, Giappichelli, Turn, 2000, p.
91.
ejecucin de lo pactado o el resarcimiento del inters positivo; en el segundo, el monto del

resarcimiento se limita al dao a la confianza en la eficacia del contrato, es decir, al inters negativo.
Al respecto, informar que la doctrina contempla como presupuestos para la procedencia de la
responsabilidad segn esta disposicin que el falsus procurator acte sealando que lo hace en nombre del
dominus, que su comportamiento sea doloso o culposo, que el tercero contratante no haya incurrido en
culpa al confiar en la regularidad del contrato, y que no se produzca la ratificacin del contrato por
parte del supuesto representado69.
La calificacin de la responsabilidad del falsus procurator es largamente favorable a la
responsabilidad in contrahendo, remarcndose su sometimiento a las reglas de la responsabilidad
extracontractual70.
La causa que me propongo relatar surgi en 1988, por la ineficacia de dos contratos preliminares
de venta de terrenos que cierto seor Franco realiz en 1974, aparentemente como apoderado del
propietario de tales inmuebles, en favor de dos contrapartes. stas demandaron la restitucin de las
sumas que pagaron a cuenta, al enterarse de que el pseudo apoderado careca de poder, porque el
supuesto poderdante haba fallecido, y de que los terrenos prometidos en venta haban sido
irregularmente lotizados.
En la sentencia de primera instancia, el Tribunale di Siracusa declar procedente la demanda.
Franco fue responsabilizado por su actuacin como falsus procurator, y se le impuso resarcir el dao
causado, mediante la restitucin de las sumas cobradas a cuenta, debidamente revaluadas y con
intereses.
Franco interpuso recurso de apelacin y logr la modificacin parcial de la sentencia, ante la
Corte dAppello di Catania, en 1994, la cual excluy del resarcimiento, por prescripcin, la actualizacin
de los montos pagados por los demandantes por todo el perodo precedente al quinquenio anterior a la
fecha de inicio del proceso.
Los demandantes interpusieron, entonces, recurso de casacin. En el fallo de la Corte, el n.
13097, del 30 de diciembre de 199771, los magistrados dilucidaron el problema, no poco importante, de
la prescripcin de la accin para demandar el dao producido por la actuacin del representante sin
poder. Al respecto, parten de afirmar que esta especie de ilcito civil tiene naturaleza extracontractual
(segn el Cdigo Civil italiano, el plazo de prescripcin de la accin de daos y perjuicios por
responsabilidad aquiliana es de cinco aos) y que queda perfeccionado en el momento mismo de la
celebracin del contrato, mediante el uso del nombre del pseudo representado por parte del pseudo
representante, porque es en este momento que, en violacin de los deberes de correccin y de buena fe,
se genera en el tercero no culpable la confianza en la celebracin directa del contrato con el sujeto que
fue indicado como dominus, inducindose al primero a expresar su consentimiento.
Aplicado al caso concreto, el razonamiento anterior determinaba que el plazo de prescripcin de
la accin resarcitoria para los demandantes se haba vencido cinco aos despus de la firma de los
69
70
71
BIANCA, op. cit., p. 115 y s.; ROPPO, Il contratto, cit., p. 301 y s.; DE NOVA, op. cit., p. 191 y s. Entre nosotros, conforme
al esquema italiano: PRIORI POSADA, op. cit., p. 161.
BENATTI, La responsabilit precontrattuale, cit., p. 69 y s.; LOI y TESSITORE, op. cit., p. 65-66; NATOLI, op. cit., p. 121;
MIRABELLI, op. cit., p. 403; BIANCA, op. cit., p. 115; ROPPO, op. cit., p. 301; DE NOVA, op. cit., p. 192-193. Sin embargo,
CATAUDELLA, op. cit., p. 249-250, observa: el dao, como emerge de la formulacin de la norma, debe ser estimado
como inters negativo. Este es un dato de la regulacin que puede sugerir una asimilacin a la responsabilidad
precontractual; en realidad, la responsabilidad en cuestin tiene otra naturaleza, porque no nace de la realizacin de las
tratativas, por parte del falso representante, en forma tal que se violen las reglas de buena fe dictadas por los artculos
1337 y 1338, sino, sobre todo, del haber comenzado a hacer tratos, en nombre ajeno, sin tener poder para ello. En esta
ilegtima intromisin en la esfera ajena de autonoma se identifica un ilcito civil, que no deriva de la violacin de las
normas citadas, y que debe calificarse, por lo tanto, como extracontractual.
Publicado en I Contratti, 1998, p. 561 y s., con comentario de GUERINONI, Ezio, Il diritto al risarcimento verso il falsus
procurator presupposti e prescrizione (ivi, p. 564 y s.).
contratos preliminares de venta. Con ello se desestimaba la pretensin de los damnificados, que
consideraban aplicable el plazo de prescripcin quinquenal, s, pero a partir de la fecha de vencimiento
del plazo expresamente otorgado al supuesto representado para ratificar72 los contratos celebrados por
el representante aparente.
En la doctrina se ha denunciado, prontamente, el error de perspectiva de la Corte. El argumento
empleado73 es de compartir. Puesto que el derecho a resarcimiento nace, no de una mera conducta
contra ius (como lo sera, en este caso, el obrar sin poder), sino ante la produccin de un dao cierto
(gastos notariales, renuncia a otras ocasiones, asuncin de compromisos, etc.), en la intervencin del
falsus procurator ser necesario que la situacin de ineficacia causada por la ausencia de poder de
representacin sea definitiva, es decir, que ya no exista ninguna posibilidad de ratificacin del contrato
(por negativa explcita, silencio o muerte del supuesto representado, por ejemplo).
5.
EL RESARCIMIENTO DE LOS DAOS PRECONTRACTUALES A LA CONFIANZA EN EL

CDIGO CIVIL PERUANO.
Llegados a este punto, corresponde formular la pregunta sobre si es posible proponer un modelo
de responsabilidad precontractual por daos a la confianza en hacer celebrado un contrato vlido segn
el Cdigo Civil peruano.
Para comenzar, la evocacin directa del problema tratado por Jhering tropieza con lo dispuesto
en el artculo 207: la anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre las partes.
Como ha denunciado uno de nuestros estudiosos, esta norma es una frmula que no encuentra
cabida en ningn sistema coherente, pues permite al destinatario de la declaracin viciada quede
exonerado de responsabilidad aun cuando haya conocido la existencia del error74. La extraeza que
genera tal disposicin es mayor si se toma en cuenta que se enmarca en una deplorable mutilacin del
modelo italiano de regulacin de los vicios de la voluntad, en la que se decidi dejar de lado el tantas
veces citado artculo 1338 del Codice75.
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73
74
75
Cdigo Civil italiano (1942):

1399. Ratifica.- Nellipotesi prevista dallarticolo precedente [exceso o ausencia de representacin], il contrato pu esser ratificato
dallinteressato, con losservanza delle forme prescritte per la conclusione di esso.
La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi.
Il terzo e colui che ha contrattato come rappresentante possono daccordo sciogliere il contratto prima della ratifica.
Il terzo contraente pu invitare linteressato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica
sintende negata.
Cdigo Civil peruano:
Art. 162. En los casos previstos por el artculo 161 [exceso, violacin o ausencia de facultades], el acto jurdico puede
ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebracin.
La ratificacin tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.
El tercero y el que hubiese celebrado el acto jurdico como representante podrn resolver el acto jurdico antes de la
ratificacin, sin perjuicio de la indemnizacin que corresponda.
La facultad de ratificar se transmite a los herederos.
Por GUERINONI, op. cit., p. 566, quien parece adherir a la opinin de BIANCA, op. cit., p. 116: el dao sufrido por el
tercero debe ser resarcido en tanto y en cuanto se trate de dao cierto. Esta certeza no existe sino hasta el momento en
que la ineficacia del contrato celebrado por el falso representante se hace definitiva. En contra: DE NOVA, op. cit., p.
193, quien aprueba lo decidido en la sentencia bajo examen.
ESCOBAR ROZAS, op. cit., p. 157.
Como se ver, el tema ahora estudiado permite comprobar la tesis, por m formulada en LEN, El sentido de la
codificacin civil, cit., passim, acerca de los nocivos efectos de la importacin normativa fragmentaria.
A la confusin han contribuido los autores que han saludado lo normado por nuestro
codificador, por considerarlo consecuente con la exigencia del requisito de la reconocibilidad del
error, en los artculos 201 y 20376, a fin de que el negocio jurdico sea anulable. De acuerdo con esta
equivocada opinin, que incluso se ha pretendido amparar en los postulados de la teora de la
confianza77, la proteccin que merece el receptor de la declaracin impone prohibir toda pretensin
resarcitoria, porque l pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado crdito a la
declaracin o hecho notar al declarante el error en que se encontraba. Hubo entonces una falta de la
parte receptora. Por la comisin de esta falta de cuidado, no se le autoriza a reclamar daos y
perjuicios78.
Contra esta opinin ya se han expuesto dos desmentidos contundentes: lo inaceptable de creer
que la reconocibilidad del error sea impedimento para considerar responsable al que recibe la
declaracin del errans y el lamentable desconocimiento de las enseanzas de nuestros propia doctrina
que, ya sobre la base de la normativa del Cdigo Civil de 1936, admita el resarcimiento en los casos de
anulacin por error unilateral79.
En el estado de cosas reinante, da la impresin de que fuera necesario insistir en explicar cul es
el sentido del requisito de la reconocibilidad del error. Con este atributo del error-causa de anulacin
del negocio se hace referencia a la posibilidad concreta que tiene el receptor de la declaracin para
advertir el yerro de la contraparte. La reconocibilidad se dice atae al aspecto exterior de la
declaracin y significa la posibilidad que tiene el que recibe la declaracin de reconocer el error ajeno en
que sta se funda80.
Cierto es que gran parte de la doctrina italiana en especial, aquella que tiene mayor influencia
entre nosotros juzga la reconocibilidad del error como un correctivo aportado por la teora del
affidamento al enfoque voluntarista de este vicio de la voluntad. Quienes conocen el tema saben, sin
embargo, que era Savigny, o sea, un voluntarista, el ms alto expositor de la Willenstheorie, quien
opinaba que la anulacin del negocio por error no daba lugar a ningn resarcimiento entre las partes81.
Cmo, adems, se explicara la decisin del codificador italiano, buen conocedor de la teora de la
confianza, de fijar la responsabilidad precontractual del que no revela la causa de invalidez del contrato
a la contraparte? Por qu los artfices del Cdigo italiano, inspirador del nuestro, no vieron ninguna
contradiccin entre la exigencia del requisito de la reconocibilidad del error, en aras de la proteccin de
la confianza, y la responsabilidad in contrahendo, que tambin reglamentaron?
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Cdigo Civil peruano:

Art. 201.- El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la otra parte.
Art. 203.- El error se considera conocible cuando, en relacin al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad
de las partes, una persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El negocio jurdico, 2. ed., Grijley, Lima, 1994, p. 482-483; ID., Comentario
sub art. 207, en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, cit., t. I, p. 881.
LOHMANN LUCA DE TENA, loc. cit. De la doctrina menor que participa de esta equivocacin se puede citar a VIDAL
RAMREZ, Fernando, Comentario sub art. 207, en REVOREDO, Delia (compiladora), Cdigo Civil, IV, Exposicin de motivos y
comentarios, 3. ed., Okura editores, Lima, 1988, p. 323; ID., El acto jurdico en el Cdigo Civil peruano, 2. ed., Cultural
Cuzco, Lima, 1989, p. 337; TORRES VSQUEZ, Anbal, Acto jurdico, Idemsa, Lima, 2001, p. 634; y MOREYRA GARCIA
SAYN, Francisco, El acto jurdico segn el Cdigo Civil peruano, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2005, p. 293.
ESCOBAR ROZAS, op. cit., p. 156-157 y nota (17), quien remite, ilustradamente, a LEN BARANDIARN, Jos, Comentarios
al Cdigo Civil peruano, t. I, EDIAR, Buenos Aires, 1954, p. 148; y CASTAEDA, Jorge Eugenio, Los vicios de la voluntad,
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1978, p. 57. Ahora puede consultarse: LEN BARANDIARN,
Tratado de derecho civil, t. II, Acto jurdico, WG Editor, Lima, 1991, p. 169: la parte que por error anula el acto,
indemnizar a la otra por daos, salvo que la ltima haya conocido o debido conocer el error.
CORSARO, Luigi, Labuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare), Universit di Perugia, Pubblicazioni
della Facolt di Giurisprudenza, 1979, p. 127.
Lo remarca ZIMMERMANN, op. cit., p. 614: more clearly than anybody else, Savigny spelt out the consequences of his basic premises:
there can be no claim for damages, even if the party in error was at fault.
La respuesta es que no existe contradiccin alguna. En la experiencia italiana, lo que determina la

responsabilidad precontractual del receptor de una declaracin errada, como ya se ha visto, es la
violacin, con efectos daosos, de su deber de comunicar la causa que acarrear la invalidez del
contrato. Si el error no fuera reconocible, ni siquiera concurrira uno de los presupuestos de aplicacin
del artculo 1338 del Codice, que es, justamente, la situacin de invalidez causada por este vicio de la
voluntad.
Si, en el ejemplo brindado lneas atrs, el vendedor del automvil con motor gasolinero no se da
cuenta del error del cliente que quiere un automvil con motor petrolero, eso no influye en la
reconocibilidad del vicio ni en la imputacin de responsabilidad in contrahendo. La norma italiana
estipula que la responsabilidad recae en aquel que conoca o deba conocer la causa de invalidez y el
remedio resarcitorio se activa por la no comunicacin de dicha causa a la otra parte, siempre que sta
no haya cometido culpa. Si el vendedor no tena forma de reconocer el error, el contrato no sera
invlido (por error), sino que quedara en pie, y no se podra aplicar, obviamente, el artculo 1338.
En atencin a lo que se acaba de indicar, si la razn por la que creyeron guiarse nuestros
codificadores era el respeto debido a la teora de la confianza, sera lcito conjeturar, ms de veinte aos
despus, que ni siquiera entendan el significado de esta ltima. No deben quedar dudas, entonces, de lo
equivocado de la decisin de impedir la procedencia del resarcimiento cuando una de las partes no
revela a la otra el error que sta ha cometido, y del cual aqulla se ha percatado o deba percatarse.
La disposicin analizada no se opone sin embargo, a la admisin en el ordenamiento jurdico
peruano de otras formas de culpa in contrahendo que ya he identificado al describir la experiencia italiana.
La primera figura de responsabilidad precontractual que ha quedado a salvo de lo prescrito en el
artculo 207 se deduce directamente del texto de la norma. El resarcimiento entre las partes no procede
en caso de anulacin del acto por error: por lo tanto, s podra ser admitido... cuando el acto quede
con vida.
En efecto, la doctrina ha visto un supuesto de responsabilidad in contrahendo bastante relevante,
por cierto en la celebracin de un contrato no deseado, o sea, que no es conforme a aquel que las
partes, seguramente, habran estipulado en ausencia de todo vicio.
El contrato celebrado podra no coincidir, por ejemplo, con aquel que la parte que comete el
error habra celebrado si hubiese conocido el defecto que no le fue revelado por la otra. Existira un
dao precontractual causado por la celebracin de un contrato en trminos que no habran sido los
deseados si la informacin brindada por la contraparte hubiese sido la conveniente.
La tercera situacin de dao precontractual anota, en este punto, un
prestigioso contractualista es aquella en la cual la incorreccin de una parte
conduce a celebrar un contrato vlido y eficaz, pero inconveniente para la
otra parte. As, si el engao no es tan grave como para conducir a la
anulacin (dolo incidental), el contrato es vlido, y la vctima tiene derecho al
resarcimiento por haber aceptado, a causa del engao, condiciones diferentes
y peores. Igual ocurre cuando se omite informacin o se brinda informacin
falsa, y se da lugar a error no esencial, que no vuelve anulable el contrato82.
82
ROPPO, Il contratto, cit., p. 184. En la doctrina anterior: BENATTI, La responsabilit precontrattuale, cit., p. 38; BIGLIAZZIGERI, Lina; BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI, Diritto civile, I-2, Fatti e atti giuridici (1a.
ed., 1987), reimpresin, Utet, Turn, 2000, p. 659: el hecho de que el contrato no sea anulable no descarta que el error
incidental pueda provocar un perjuicio para el sujeto que incurre en l, comportando, adems, una responsabilidad a
cargo de la contraparte, a causa del comportamiento eventualmente contrario a la rectitud, de esta ltima, en el acto de
celebracin del contrato; COSTANZA, Maria, Profili dellinterpretazione del contratto secondo buona fede, Giuffr, Miln, 1989,
p. 72. La figura ha sido enunciada, ltimamente, por DI MAJO, Adolfo, La nullit, en DI MAJO, Adolfo y otros (al
cuidado de), Il contratto in generale, t. VII, en Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, Giappichelli, Turn, 2002, p.
59.
Para disipar toda duda al respecto, basta tener en cuenta que la norma que sirve de punto de
partida a los juristas italianos para esta afirmacin relativa al dolo incidental es una que s fue
importada, con algn retoque poco feliz, por el codificador peruano, a saber, la de nuestro artculo
211: si el engao no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto ser vlido, aunque
sin l se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actu de mala fe responder de la
indemnizacin de daos y perjuicios83. En la experiencia italiana, donde se habla de vicios
incompletos del contrato, el resarcimiento consiste, por lo general, en la rectificacin del precio
pactado, con la cual se busca restablecer la equidad de la operacin84.
Otros supuestos de responsabilidad in contrahendo que no deberan de tener problemas para ser
admisibles bajo el rgimen de nuestro Cdigo Civil, seran los, en su momento explicados, del dolo o
intimidacin empleados por un tercero para determinar la voluntad de la parte de un contrato. Si el
receptor de la declaracin conoce que la voluntad de su contraparte ha sido viciada, l ser responsable,
por no haber puesto en evidencia la causa de la invalidez del contrato.
Finalmente, no deberan existir problemas para reconocer tambin la responsabilidad del
representante que se excede en el uso del poder otorgado o lo infringe, y crea en un tercero la confianza
en haber celebrado un contrato regular. En el artculo 161 de nuestro Cdigo Civil se establece,
justamente, que el acto jurdico celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades
que se le hubiere conferido, o violndolas, es ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de las
responsabilidad que resulten frente a ste y a terceros85. Alguna discusin podra generar, en cambio, la
hiptesis de la responsabilidad del falsus procurator, porque en el segundo prrafo de la norma citada no
hay pronunciamiento sobre las consecuencias resarcitorias, al indicarse, simplemente, que tambin es
ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la
representacin que se atribuye. Alguien que se guiara por el texto de este enunciado podra deducir
que la responsabilidad slo es procedente cuando media exceso o violacin del poder de
representacin. Para que se imponga la interpretacin correcta, no queda ms que confiar en la fuerza
persuasiva, a la vez que unnime, de la doctrina del derecho civil86, para que se subsane esta inexplicable
omisin del codificador peruano.
Resta sealar, como confirmacin de lo que he sostenido en otro lugar87, que el reconocimiento
de los supuestos de responsabilidad in contrahendo que se acaban de enunciar urge de la ms amplia
83
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86
87
En igual sentido se expresaba, recogiendo la evolucin de la doctrina y jurisprudencia alemanas, RAVAZZONI, op. cit.,
vol. II, p. 15. Acerca del derecho alemn vigente, en efecto, WOLF, op. cit., p. 99-100, informa que si luego de la
violacin de los deberes en el curso de las tratativas contractuales se celebra un contrato indeseado, el damnificado
tiene derecho al resarcimiento del dao a la confianza, y puede pretender ser colocado en las mismas condiciones en
que se encontrara si dicha violacin no hubiese sido cometida y si el contrato, por lo tanto, no hubiese sido estipulado
en la forma indeseada. [...] El resarcimiento puede estar dirigido, por ejemplo, a la disminucin del precio de
adquisicin, si el interesado hubiere sido engaado en el valor del objeto adquirido.
La norma del Cdigo Civil italiano dice: 1440. Dolo incidente.- Se i raggiri non sono stati tali di determinare il consenso, il
contratto valido, bench senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei danni.
Lo refiere, entre otros: GALLO, Paolo, Diritto privato, 4a. ed., Giappichelli, Turn, 2006, p. 505.
La norma del Cdigo Civil italiano que sirvi de plantilla para este artculo ha sido citada infra, 4. La incorrecta
trascripcin realizada por el codificador peruano es clamorosa.
PRIORI POSADA, op. cit., p. 161, acierta al dar por descontada la admisibilidad de la responsabilidad del falsus procurator.
LEN, La buena fe en la negociacin de los contratos, cit., p. 151. La propuesta de adoptar el modelo francs de proteccin
frente a los daos precontractuales, construido sobre la base de la clusula normativa general de responsabilidad
extracontractual, es reconfortada por un dato histrico. En una de las primeras causas judiciales alemanas (resuelta en
1856) donde se tuvo que ventilar el tema de los daos por nulidad del contrato imputable a una de las partes, la
cuestin tuvo que ver con un error en un mensaje telegrfico. El Landgericht de Colonia argument su dictamen
inspirndose en el artculo 1382 del Code Napolon (base de nuestro artculo 1969) que permite resarcir a los
damnificados contra todo dao, siempre que ste sea cometido con dolo o culpa. Slo as se pudo superar la barrera
ya aludida en estas pginas de la tipicidad de los daos resarcibles por va aquiliana en el ordenamiento alemn, que
termin consagrndose en el 823 del BGB. Todo esto es resaltado por ZIMMERMANN, op. cit., p. 603, nota (87). El
caso en mencin fue el de aquella empresa que envi un mensaje telegrfico a un banco con la intencin de vender
concepcin del dao resarcible, y que sta slo es favorecida, como lo acredita la experiencia francesa,
con la aplicacin del rgimen extracontractual (artculo 1969 de nuestro Cdigo Civil).
En efecto, en un medio donde la inconveniencia de clusulas normativas generales est ante los
ojos de todos, se pecara de optimismo si se pensara que el artculo 1362 del Cdigo Civil peruano, que
consagra el deber de actuar de buena fe en la negociacin de los contratos, puede servir para derivar,
como con un toque mgico, el remedio resarcitorio que la razn jurdica demanda en los diversos
conflictos identificados en el presente estudio88.
Sin negar que sea digno del mayor auspicio el empleo del artculo 1362 a la manera de los
magistrados italianos, que aprovechan de forma ejemplar su equivalente artculo 1337, el
convencimiento ahora reafirmado tiene un slido punto de apoyo en aquellos discursos doctrinales
sobre el resarcimiento de los daos in contrahendo que prescinden, convenientemente, de la buena fe.
Por este camino, que comenz a ser allanado por Jhering, va tambin un autor que se refiere a
estos daos como lesiones a la libertad negocial89, y que al ponderar el alcance de la responsabilidad
in contrahendo frente a la parte que confa en la validez de un contrato celebrado, declina de considerar si
el comportamiento del que conoca, o deba conocer, la causa de invalidez ha sido o no contrario a la
buena fe, porque aqu lo determinante como quera el jurista alemn es la culpa90.
No puede no asombrar la coincidencia de esta propuesta con lo que se lee en las pginas de una
sutil comparatista que, tras verificar que violence or fraud are likely to constitute civil wrongs and may impose
liability in tort to the contracting party, afirma que this has nothing to do with the question whether the legal system
contains a general principle of good faith in the bargaining process91.
*
Actualidad de Jhering. La responsabilidad precontractual por el dao a la confianza en haber celebrado un

contrato regular, escrito en Lima en junio de 2006, fue publicado originalmente en The Cardozo
88
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90
91
ttulos (pero, por un error de transmisin, en el mensaje deca comprar), revisado por el propio JHERING, Della culpa
in contrahendo, trad. it. cit., p. 13, 213 y s. Vase: infra, 2. No debe sorprender, en el marco de esta vindicacin del
aporte francs, que algunos autores remitan, con admirable manejo de las fuentes, a las intuiciones de DOMAT y
POTHIER sobre las consecuencias de la nulidad en el plano resarcitorio: Verga, op. cit., p. 149 y s.; y BENATTI, La
responsabilit precontrattuale, cit., p. 4, notas (8) y (9).
Distinta es la experiencia portuguesa. Sobre la base de una norma explcita del Cdigo Civil de 1966, en la que se
establece que aquel que negocia con otro para la celebracin de un contrato debe actuar, tanto en las tratativas cuanto
en la formacin de ste, segn las reglas de la buena fe, bajo sancin de responder por los daos causados culposamente a la otra
parte (artculo 227, prrafo 1.), el modelo alemn, entroncado en la clusula normativa general de buena fe, las
relaciones obligativas nacidas del contacto negocial, los deberes de proteccin y la proteccin resarcitoria de la
confianza, se ha afirmado sin inconvenientes, con el apoyo de una doctrina realmente admirable: CARNEIRO DA
FRADA, Manuel A., Contrato e deveres de protecao, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1994, p. 143 y s.;
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de, Direito das obrigaes, 9. ed. (2001), reimpresin, Almedina, Coimbra, 2006, p. 267 y s.;
CARVALHO MARTINS, Antnio, Responsabilidade pr-contratual, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, passim, especialmente,
sobre la responsabilidad por daos a la confianza, p. 79 y s.; MENEZES CORDEIRO, Antnio, Tratado de direito civil
portugus, vol. I, Parte general, t. I, 3a. ed., Almedina, Coimbra, 2005, p. 497 y s.
BIANCA, op. cit., p. 115, 155, 170.
Ibd., p. 157: la responsabilidad precontractual puede tener como fundamento, adems de la infraccin de la buena fe
[scorrettezza], la culpa, de acuerdo con la regla general de la responsabilidad extracontractual. [...]. El inters protegido
en materia de responsabilidad precontractual es el de la libertad negocial. Todas las hiptesis de responsabilidad
precontractual son, en efecto, hiptesis en las cuales el sujeto es lesionado en el inters en el libre desenvolvimiento de
su autonoma negocial. Dicho inters es jurdicamente protegido contra comportamientos dolosos o culposos, segn el
precepto general del respeto del derecho ajeno (neminem laedere). Es protegido, as mismo, mediante la imposicin deber
de buena fe, que aqu debe ser entendido como canon de lealtad: el deber de buena fe no agota, entonces, el tema de la
responsabilidad precontractual, sino que es un ulterior y especfico medio de proteccin de la libertad negocial.
COHEN, Nili, Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate, en BEATSON, Jack y Daniel FRIEDMANN
(editores), Good Faith and Fault in Contract Law, Clarendon Press, Oxford, 1995, p. 26.
Electronic Law Bulletin, vol. 12, 2006, y en Derecho y Sociedad, ao XVII, n. 26, Lima, 2006, p.
287-301.
PARTE SEXTA
LA RESPONSABILIDAD POR
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
CAPTULO I
RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR EL
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
CONTENIDO: 1. Presentacin.- 2. Planteamiento del problema.- 3.
Caracterizacin de la responsabilidad indirecta por incumplimiento: 3.1.
Presupuestos. 3.2. Fundamentos. 3.2.1. Apunte histrico. 3.2.2. Gnesis de
las teoras subjetivistas. 3.2.3. Superacin de las teoras subjetivistas. 3.2.4.
Teoras objetivistas. 3.2.4.1. Teora del actual a propio riesgo. 3.2.4.2.
Teora del deber de garanta.- 4. Crtica de la regulacin contenida en el
Cdigo Civil peruano.- 5. Consideraciones conclusivas.
1.
PRESENTACIN.
(*)Debo a Carlos Crdenas Quirs el estmulo inicial y decisivo para emprender un estudio sobre
el tema del presente trabajo. A l, igualmente, tengo que reconocerle mucho de mi convencimiento
acerca del provecho de la tarea.
Desde aquella incitacin primera, sin embargo, algunos aos han transcurrido. En el decurso
hasta la actualidad, diversos hechos fueron sumndose para enriquecer mi investigacin.
En septiembre de 1994, con ocasin de un congreso de juristas que conmemoraba los diez aos
de vigencia del Cdigo Civil peruano, conoc al doctor Enrique Carlos Banchio, un civilista argentino a
quien, hasta hace muy poco, se deba el nico libro en lengua castellana sobre la responsabilidad del
deudor por hechos de terceros1.
Esta investigacin, realizada en los inicios de mi carrera acadmica, fue enormemente deudora de la consulta del
material bibliogrfico que me facilitaron los profesores Gastn FERNNDEZ CRUZ y Hugo FORNO FLREZ. Al tiempo
de volver reconocer su generoso apoyo, agradezco a ambos las sugerencias, siempre valiosas, que me brindaron en el
transcurso de mis indagaciones.
BANCHIO, Enrique Carlos, Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973; ID., con importantes
reconsideraciones, Fundamento de la responsabilidad obligacional del deudor por el hecho de otro, en TRIGO REPRESAS, Flix y
Rubn STIGLITZ (directores), Contratos. Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, 1989, p.
235-258.
Era l un convencido de la necesidad de incorporar al cdigo civil de su pas una norma sobre la
institucin que nos haba convocado, y accedi, con gentileza, a exponerme las directrices que, segn su
parecer, deban reglamentarla.
A aquel prolongado dilogo, que, pese a la cordial disposicin de mi interlocutor no lleg a
repetirse, le tengo que atribuir mi certeza de entonces sobre lo limitado de mis avances, y la
reafirmacin definitiva y posterior de mi inters por el tema.
En el verano de 1998, consultando las novedades hemerogrficas argentinas de San Marcos,
tom morosa noticia del fallecimiento de Banchio.
Un emotivo testimonio del doctor Luis Moisset de Espans2, su antiguo amigo y compaero de
docencia en la Universidad Nacional de Crdoba, me hizo comprobar lo que ya me haba sido dado
intuir por la amabilidad del extinto profesor cuando hubo de departir conmigo: que sus cualidades de
jurista equivalan exactamente a sus virtudes personales.
A la memoria de don Enrique Carlos Banchio, dos aos despus de su sentida desaparicin,
estn dedicadas estas pginas.
2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
Cuntase entre las cuestiones ms interesantes que abarca el vasto campo de la responsabilidad
civil aquella que pesa sobre un obligado cuando el inters del acreedor se vulnera por el obrar de los
terceros que intermedian en la ejecucin de la prestacin.
La responsabilidad indirecta3 por incumplimiento de obligaciones es la institucin que
compendia las implicancias jurdicas y patrimoniales que recaen sobre un deudor cuando la prestacin
que ha comprometido frente al acreedor no se cumple, o se verifica de manera inexacta (parcial, tarda o
defectuosa), como consecuencia de la actuacin de los terceros empleados por el primero para la
ejecucin de lo debido.
Hacia fines del siglo XIX, Philipp Heck (1858-1943) y Max Rmelin (1861-1931), catedrticos de
la Universidad de Tubinga, iniciaron el magisterio de que las instituciones jurdicamente consagradas
son desenlaces de conflictos de intereses; de que las distintas opciones normativas tienen como
singularidad, y como rumbo natural, el coronamiento de una disposicin reivindicativa (inters) en el
mbito jurdico, de forma tal que ella sea reconocida por la sociedad en su conjunto, y muy
especialmente, por la magistratura, llegado el momento de resolver las controversias atinentes a la
correcta forma de interpretar el sentido de un precepto o de cubrir una laguna del derecho4.
En Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, t. XXXV, Crdoba, 1996, p. 377379.
El error de plantear la existencia de una responsabilidad indirecta fue ya subrayado por Stefano RODOT, Il problema
della responsabilit civile, Giuffr, Miln, 1964, p. 81, con estos trminos: es evidente la inexactitud en la que incurre
quien habla de responsabilidad directa o indirecta: sobre todo, porque en tal caso, debera hablarse de un obligado
directo o no; y ms precisamente, porque el deber de resarcimiento nace siempre de manera directa, a continuacin del
juicio de responsabilidad (las cursivas son aadidas).
Con un razonamiento distinto, Rubn COMPAGNUCCI DE CASO, Responsabilidad contractual indirecta (comentario de
jurisprudencia), en Revista jurdica argentina La Ley, t. 1992-B, p. 313, opina que la responsabilidad del deudor por
hechos de los auxiliares es invariablemente directa, pues quienes obran con esa culpa son aquellos de los que se sirve el
deudor para el cumplimiento, y no existe sustitucin jurdica que admita una especie de traslado indirecto de
responsabilidad.
Por mi parte, concuerdo con Adriano DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilit civile, 3. ed., vol. II, Giuffr,
Miln, 1979, p. 135 y nota (129), y creo, como l, que s es posible hablar de una responsabilidad indirecta, pero
limitada a significar los casos en los que aqulla recae en una persona extraa a la produccin causal del dao.
En nuestro idioma, puede consultarse: HECK, Philipp, Das Problem der Rechtsgewinnung (1. ed., 1912; 2. ed., 1932),
trad. de Manuel ENTENZA, El problema de la creacin del derecho, Ariel, Barcelona, 1961, 7, p. 68 y s.; e ID.,
Con el correr de los aos, aquella doctrina, que hiciera fama bajo la denominacin de
jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz), que identificara a una Escuela, y que trascendiera a
los cenculos de Italia, Francia, Espaa, Inglaterra y Estados Unidos, inspirando por doquiera clsicos
imperecederos de la cultura jurdica, ha padecido un sin nmero de crticas y negaciones.
Tengo para m, sin embargo, que la verosimilitud de los argumentos de Heck y Rmelin no ha
quedado totalmente desvirtuada; como ellos, creo que el anlisis del contenido de intereses que
prefigura cada una de las normas es una herramienta esencial para discernir y tomar decisiones en el
nivel de la administracin de justicia; y para sopesar, en el no menos laborioso nivel de la doctrina, las
virtualidades de una institucin jurdica, determinar cun conveniente es su actualidad, exponer pautas
para su reformulacin, o argumentar, si fuera el caso, la necesidad de su eliminacin.
As me lo demuestra, a propsito, una intuitiva formulacin del problema de la responsabilidad
indirecta por el incumplimiento de las obligaciones debido a Francesco Ferrara senior (1877-1941).
En un extenso estudio de 1903, luego de identificados los supuestos de la especie de
responsabilidad que nos ocupa, el jurista italiano expona la pugna de reivindicaciones que se
encontraba en su base; un conflicto de intereses entre los sujetos de la relacin obligatoria: el deudor,
desde cuya perspectiva es arbitrario, tanto que se le impute una responsabilidad desmesurada e
invisible por las acciones de un ajeno, las cuales l no estaba en capacidad de evitar, cuanto que se le
haga responder sin haber incurrido en culpa; y el acreedor, para quien es injusto, en primer lugar, que a
pesar de encontrarse ligado slo con el deudor, habiendo confiado exclusivamente en la puntualidad y
solvencia personales de ste, tenga que encarar, luego, a un tercero, que le es desconocido, a alguien con
quien no ha contratado; y en segundo lugar, que deba padecer las consecuencias fatdicas de la
intervencin de una persona del todo extraa para l, la cual no se poda presumir5.
Aos despus, en Francia, mile Becqu resuma el problema de la responsabilidad contractual
du fait dautrui en la pregunta sobre si el deudor deba responder vis--vis frente al acreedor cuando la
ejecucin de la prestacin, a cargo de aqul, se tornaba imposible, o ya no poda llevarse a cabo
conforme con lo estipulado en el contrato, siempre que tales implicancias se debieran a la intervencin
de terceros, introducidos en el cumplimiento de la obligacin por decisin del deudor mismo; o si en la
misma situacin, por el contrario, se deba reconocer al deudor la posibilidad de invocar en su favor el
hecho de los terceros, como si este representara una causa de liberacin de responsabilidad6.
Cualquiera de las dos frmulas citadas, a la cuales se podran aadir otras versiones, se caracteriza
por poner de manifiesto cmo, verificado el incumplimiento o el cumplimiento inexacto a causa del
Interessenjurisprudenz (1932), trad. de Manuel GONZLEZ ENRQUEZ, Jurisprudencia de intereses, en Anales de la

Academia Matritense del Notariado, t. IV, 1948, p. 529 y s. Igualmente: LARENZ, Karl, Rechts-und-Staats Philosophie (2.
ed., 1935), trad. al castellano de Eustaquio GALN GUTIRREZ y Antonio TRUYOL SERRA, La filosofa contempornea del
derecho y del Estado, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, p. 43-44; DE COSSO, Alfonso, Jurisprudencia conceptual y
jurisprudencia de intereses, en Revista general de legislacin y jurisprudencia, ao LXXXVIII, 2. poca, t. VI, 1943, p.
463 y s.; MOLITOR, Eric y Hans SCHLSSER, Grundzge der neueren Privatrechtsgeschichte. Ein Studienbuch (1975), trad. al
castellano de ngel MARTNEZ SARRIN, Perfiles de la nueva historia del derecho privado, Bosch, Barcelona, 1980, p. 160
FERRARA sr., Francesco, Responsabilit contrattuale per fatto altrui, en Archivio giuridico Filippo Serafini, vol. LXX,
1903, p. 402, y ahora en ID., Scritti giuridici, t. II, Obbligazioni e contratti, Giuffr, Miln, 1954, p. 6. En adelante, cito slo
la segunda edicin.
La formulacin del problema en los trminos citados, como el mismo FERRARA senior lo reconoce (loc. cit., nota 2), se
debi a Levin GOLDSCHMIDT (1829-1897), ber die Verantwortlichkeit des Schuldners fr seine Gehlfen, en Zeitschrift fr
das gesamte Handelsrecht, vol. XVI, 1871, p. 338, y a Emil STROHAL (1844-1914), en PFAFF, Leopold; RANDA,
Anton von, y Emil STROHAL, Drei Gutatchen ber die beantragte Revision des 30. Hauptstckes im II. Theile des a. b.
Gesetzbuches: dem sterreichischen Advocatentage erstattet, C. Fromme, Viena, 1880, p. 155.
BECQU, mile, De la responsabilit du fait dautrui en matire contractuelle, en Revue trimestrielle de droit civil, t. XIII,
1914, p. 260.
Los trminos de esta formulacin del problema fueron recogidos, en la doctrina sudamericana, por Arturo ACUA
ANZORENA, Responsabilidad contractual por el hecho de otro, en Jurisprudencia argentina, t. 53, 1936, seccin doctrina,
n. 2, p. 2.
actuar de los colaboradores del deudor, los intereses de ste y del acreedor disponen de argumentos
para ser protegidos por el derecho, de forma tal que ninguno de los dos sea subestimado a priori en el
momento de estructurar la regla jurdica aplicable al supuesto7; as, pues, o bien se salvaguarda la
indemnidad del acreedor, y la confianza que este deposita en el obligado, o bien se desconoce que el
deudor puede ser responsable por un hecho no propio.
Actualmente, se ha llegado a un estadio de pacfica conviccin ante el criterio (ya admitido como
principio general, ya legalmente estipulado) segn el cual, en un contexto semejante, el inters que debe
prevalecer es, primariamente, el del acreedor.
Hay una tendencia difundida, entonces, que reconoce al deudor como el sujeto que debe
responder por los daos causados por los auxiliares que emplea en el cumplimiento.
Ordinariamente, instituciones y principios jurdicos se encuentran cifrados en el texto de las
diferentes normas que componen un cuerpo legal. Algunas lneas del Cdigo Civil peruano nos brindan
la idea del contrato, de la propiedad, del testamento; otras consagran los principios de identidad del
pago, del numerus clausus en los derechos reales, de la irrevocabilidad de la oferta.
En el artculo 1325 se ha hecho lo propio con la responsabilidad del obligado por los hechos de
los terceros que emplea en el cumplimiento de su dbito, al prescribirse: El deudor que para ejecutar la
obligacin se vale de terceros responde de los hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en
contrario8.
Superando, por regla expresa, el dilema de la admisibilidad de la institucin, que contina
concentrando la atencin de la doctrina y jurisprudencia extranjeras, el problema que se suscita en
nuestro Cdigo Civil radica en que, pese a permitirse, ex artculo 1325, que las partes pacten en
contrario, esta concesin legal figura antecediendo una norma en la cual se prohben, justamente, los
convenios de exoneracin de responsabilidad por dolo o culpa de los auxiliares utilizados en el
cumplimiento.
En efecto, en el primer prrafo del artculo 1328 se lee: Es nula toda estipulacin que excluya o
limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien ste se
valga.
En torno de qu tal es la pregunta podran pactar en contrario los sujetos de la relacin
obligatoria?
Un acuerdo de asuncin de responsabilidad tout court, incluso por culpa leve de los auxiliares,
responderan algunos.
Ciertamente, aquella sera la nica salida concebible si admitiramos que el sistema de
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones fuera rigurosamente subjetivista.
No me cuento, sin embargo, entre quienes practican dicho magisterio; creo, en oposicin, que la
responsabilidad indirecta por incumplimiento de las obligaciones es una de las ms serias
manifestaciones de la evolucin de la responsabilidad obligativa entera, hacia un fundamento de
FERRARA senior escribi mientras rega el Cdigo Civil italiano de 1865, en el cual, a imitacin del Cdigo napolenico
(inspirador, a su vez, de la obra de BECQU), no se inclua una norma precisa que regulara la responsabilidad indirecta
por incumplimiento.
El problema de la ausencia de norma expresa sobre la materia identifica otros cdigos civiles afines al peruano, como
los de Espaa y Argentina. Por lo dems, tal era la situacin que se constataba en nuestro ordenamiento jurdico
durante la vigencia de los cdigos civiles de 1852 y 1936.
La norma se inspira en el artculo 1228 del Cdigo Civil italiano de 1942: Responsabilit per fatto degli ausiliari.- Salva
diversa volont delle parti, il debitore che nelladempimento dellobbligazione si vale dellopera di terzi, risponde anche
dei fatti dolosi o colposi di costoro [Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo diversa voluntad de las partes, el
deudor que en el cumplimiento de la obligacin se vale de la obra de terceros responde tambin de los hechos dolosos
o culposos de estos ].
carcter objetivo; de la superacin, en suma, del dogma de la culpa del deudor como la privilegiada base
de la responsabilidad por incumplimiento.
Expondr, pues, una defensa de las bases objetivas de la responsabilidad del deudor por los
hechos de sus auxiliares.
La finalidad no es otra que la de demostrar, con miras a una eventual modificacin legislativa, las
inadvertencias cometidas en la concepcin del artculo 1325, al exigirse el dolo o la culpa inexcusable de
los auxiliares como requisito para la imputacin de responsabilidad al deudor que de ellos se sirve.
Tambin es menester establecer cmo debe ser concordada la admisin del pacto en contrario
que incide sobre la responsabilidad obligativa indirecta, y la regla prohibitiva de exoneracin por este
tipo peculiar de responsabilidad.
A diferencia del problema precedentemente expuesto el de si es necesaria la culpabilidad de los
auxiliares no me cabe duda de que en esta segunda cuestin ha mediado un desatino de
sistematizacin de los codificadores, pues es palmariamente opuesto a la libertad de los contratantes
que se les impida hacer de cargo de uno solo de ellos (el acreedor) o del auxiliar mismo, las
consecuencias perjudiciales del accionar de ste.
Bsteme destacar, por el momento, el hecho de que, con menor temeridad si no es que ms
ponderadamente el legislador italiano estipul en el artculo 1229 de su Cdigo Civil slo la nulidad de
los pactos excluyentes o limitativos de responsabilidad por dolo o culpa grave del deudor9. No hay en
dicha regla equivalente al artculo 1320 del Cdigo Civil peruano ninguna alusin a la responsabilidad
por dolo o por culpa inexcusable de los auxiliares.
3.
CARACTERIZACIN DE LA RESPONSABILIDAD INDIRECTA POR INCUMPLIMIENTO.

3.1.
PRESUPUESTOS.
Al margen de los requisitos que son comunes a todo supuesto de responsabilidad civil el dao
injustamente causado y dems, la responsabilidad indirecta por incumplimiento de obligaciones
precisa que la participacin de los terceros se deba a la propia voluntad del deudor, y que la
intervencin de aqullos tenga lugar en la ejecucin de la prestacin, o en el cumplimiento de las
diversas imposiciones que integran la situacin jurdica de dbito.
As las cosas, la figura bajo anlisis se diferencia claramente del denominado pago por tercero.
Como es sabido, segn el artculo 1222 del Cdigo Civil peruano es dable que cualquier persona
satisfaga, por propia decisin, el dbito ajeno.
La admisin de este medio satisfactorio del crdito no est limitada por la voluntad del deudor:
este puede consentirlo o no, pero solamente un pacto prohibitivo previo o la naturaleza de la prestacin
comprometida pueden impedirlo. El tercero que cumple por cuenta del otro satisface el inters
creditorio, y slo los efectos liberatorios de su conducta (respecto del acreedor original) inciden sobre el
deudor10.
10
Cdigo Civil italiano:

Artculo 1229: Clausole di esonero di responsabilit.- nullo qualsiasi patto che esclude o limita preventivamente la
responsabilit del deudore per dolo o per culpa grave.
nullo altres qualsiasi patto preventivo di esonero o di limitazione di responsabilit per i casi in cui il fatto del
debitore o dei suoi ausiliari costituisca violazione di obblighi derivanti da norme di ordine pubblico.
DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco
GALGANO, Zanichelli Editore y Societ Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1988, p. 404-405.
En el cumplimiento mediante auxiliares, contrariamente, se considera que la prestacin es

satisfecha por el deudor mismo; es ste quien paga, si bien valindose del comportamiento de
colaboradores, los cuales desempean un papel puramente instrumental.
Como vislumbr Achille Giovene, en efecto, la intervencin de auxiliares no altera la estructura
original de la relacin obligatoria e su mbito subjetivo: para el acreedor es irrelevante que sea el
tercero, y no el deudor, quien acta. Para l, igualmente, los procederes del deudor y su auxiliar son
equivalentes11.
No es inusual y por lo mismo, no ha de llamar la atencin que al llevar a efecto la prestacin a
su cargo, el deudor se sirva de la actuacin de personas ajenas a la relacin obligatoria que tiene
establecida con el acreedor.
La naturalidad de este ltimo fenmeno radica en el hecho de que una divisin de las labores
perdera sus ventajas habituales si se pretendiera establecer como regla que ser nicamente el deudor
quien deba tomar a su cargo la realizacin efectiva de la conducta que ha de satisfacer el inters de su
contraparte.
Sea, por ejemplo, el caso del titular de un establecimiento de mecnica automotriz que tuviera
que efectuar por cuenta propia todas las reparaciones solicitadas por sus clientes. Obsrvese, de un
lado, los ingresos que el dueo del negocio dejara de percibir en dicho supuesto, ya que tendra que
restringir sus servicios a un limitado nmero de clientes, conforme con la medida de su disposicin para
satisfacer la demanda del pblico usuario sin requerir ayuda; y de otro lado, en el perjuicio que se
generara para los clientes, que se veran forzados a contar, en todos los casos, con la asistencia personal
de un mecnico. Como es evidente, la coincidencia de tales hiptesis elevara ineluctablemente el costo
de los servicios12.
La especulacin econmica referida a las ineficientes consecuencias que se acaban de describir
permite comprender, pues, por qu es legtimo brindar al obligado original la posibilidad de valerse de
terceros para el despliegue de su actividad comprometida, sin importar si esta tiene o no carcter
empresarial.
Los colaboradores o auxiliares del deudor son aquellos que, sin sustituir al obligado en su
posicin como tal frente al acreedor, ejecutan la conducta, practican la abstencin o entregan la cosa
empeada por aqul. Por modesto que fuera su desenvolvimiento, los terceros son componentes de
una suerte de organizacin que es presidida por el deudor13.
11
12
13
GIOVENE, Achille, Limpossibilit della prestazione e la sopravvenienza (La dottrina della clausola rebus sic stantibus), Cedam,
Padua, 1941, p. 193 y s.
Mediante sentencia del 16 de julio de 1991, publicada en Revista jurdica argentina La Ley, n. 90.309, p. 302-319, un
tribunal bonaerense resolvi que como los establecimientos asistenciales se valen de la actividad ajena de los mdicos
para el cumplimiento integral de su obligacin, habrn de responder por la culpa en que incurran sus sustitutos,
auxiliares o copartcipes en razn de la irrelevancia jurdica de tal sustitucin, ya que al acreedor no le interesa que el
cumplimiento sea efectivizado por el propio deudor o por un tercero del cual este se valga para sus fines; y de la
equivalencia de comportamientos del obligado y de sus sustitutos, que determina que el hecho de cualquiera de ellos se considere como si
proviniese del propio deudor (las cursivas son aadidas).
Con razn, se ha sostenido que en el caso de los servicios prestados en los establecimientos de mecnica, el acreedor
sabe de antemano que la atencin no le va a ser brindada por el titular del negocio; equivalentemente, este ltimo
debera suponer que le sern atribuidas las consecuencias daosas suscitadas por el actuar de su auxiliares. As: DEZPICAZO Y PONCE DE LEN, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. II, 5. ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 593.
As: BARASSI, Lodovico, Teoria generale delle obbligazioni, 2. ed., vol. III, Giuffr, Miln, 1948, 316, p. 325. En el mismo
sentido: FERRARA sr., op. cit., p. 118; BECQU, op. cit., p. 265; ACUA ANZORENA, op. cit., p. 41 y s.; GIUSIANA, Enrico, Il
concetto di danno giuridico, Casa Editrice Ambrosiana, Miln, 1944, p. 272; HEDEMANN, Justus Wilhelm, Schuldrecht des
Brgerlichen Gesetzbuches (3. ed., 1949), trad. al castellano por Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 106; CATTANEO, Giovanni, La responsabilit del professionista, Giuffr, Miln, 1958, p.
106; BANCHIO, Responsabilidad obligacional indirecta, cit., p. 42; BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, 4, Lobbligazione, Giuffr,
Siendo la intervencin de los terceros una mera circunstancia prctica, impuesta por la
razonabilidad de la divisin del trabajo, es natural que para efectos de la atribucin de responsabilidad al
deudor por la conducta ajena sea indiferente el hecho de que entre ambos exista una relacin de
dependencia14.
S se considera fundamental, en cambio, que la intromisin de los auxiliares se produzca por
iniciativa del deudor, y en la ejecucin de la prestacin o en la observancia de los deberes que este tiene
a su cargo.
No hay auxiliar anota Jordano Fraga ni posible responsabilidad contractual del deudor por l,
sino cuando el tercero que interviene en el marco de lo debido, segn la relacin obligatoria de la que el
deudor es parte, lo hace autorizado o legitimado por ste; por encargo suyo o con su consentimiento15;
as mismo, para afirmar la responsabilidad contractual indirecta del deudor por su auxiliar, no basta
con que este realice una conducta antijurdica y daosa para el acreedor, sino que la ilicitud o
antijuridicidad de ese dao ha de resultar, precisamente, de la vulneracin o incumplimiento de alguno
de los deberes que especficamente pesan sobre el deudor/principal, en tanto que parte de una
determinada relacin obligatoria16; deberes de conservacin y de proteccin y situaciones jurdicas
subjetivas pasivas similares, que el deudor asume como efecto de su posicin en la relacin obligatoria
son factibles de violacin.
Fuera del marco del cumplimiento de lo pactado, los daos causados por los auxiliares siempre
pueden ser resarcidos por la va de la responsabilidad extracontractual.
Admitida que fuera la intervencin de terceros, con el objeto de no menoscabar la eficiencia del
intercambio de bienes y servicios, es pertinente ponderar, a continuacin, cul es el grado exacto en que
tiene que ampliarse la responsabilidad del deudor cuando este no realiza la prestacin personalmente.
Para tal fin, interesa precisar el fundamento de la responsabilidad indirecta por incumplimiento
de las obligaciones.
14
15
16
Miln, 1990, 144, p. 280; JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el
cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994, p. 45.
MESSINEO, Francesco, Manuale di diritto civile e commerciale, 9. ed., vol. III, Giuffr, Miln, p. 322. Con este parecer
coinciden todos los autores citados en la nota anterior.
Mediante fallo del 14 de diciembre de 1985, la Corte di Cassazione italiana ha establecido: la calificacin como
vigilante del personal dependiente de una entidad privada de vigilancia no afecta la naturaleza privada de la relacin
de trabajo subordinado respectiva, ni la concesin al acreedor del trabajo de los poderes normales de direccin y de
control, en orden al cumplimiento de las tareas confiadas, y no es relevante, por lo tanto, para excluir que la entidad
misma, en relacin con un deber de vigilancia asumido frente a terceros, tenga tambin que responder por los hechos
del antedicho personal, de acuerdo con el artculo 1228 del Cdigo Civil: NICOL, Rosario y Mario STELLA-RICHTER
(directores), Rassegna di giurisprudenza sul codice civile, aos 1984-1988, t. III-1, Giuffr, Miln, 1990, p. 1480.
JORDANO FRAGA, op. cit., p. 113. Del mismo autor: La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 561 y s.
JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares, cit., p. 175-176; ID., La responsabilidad contractual, cit., p.
562.
Los civilistas alemanes han delimitado con precisin el mbito objetivo (los hechos por los cuales responde el deudor)
en esta especie de responsabilidad, al excluir los daos producidos con mera ocasin del cumplimiento. As lo
refieren ENNECCERUS, Ludwig y Heinrich LEHMANN, Recht der Schuldverhltnisse, trad. al castellano de Blas PREZ
GONZLEZ y Jos ALGUER, Derecho de obligaciones, 2. ed. al cuidado de Jos PUIG BRUTAU, vol. I, Bosch, Barcelona,
1954, 44, p. 235-236; LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts (2. ed., 1957), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ,
Derecho de obligaciones, t. I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 19, p. 292; HEDEMANN, op. cit., p. 163-164; MEDICUS,
Dieter, Schuldrecht (2. ed., 1992), trad. al castellano de ngel MARTNEZ SARRIN, t. I, Bosch, Barcelona, 1995, 29, p.
158-159.
Esta ltima tendencia tambin prevalece en la doctrina argentina, desde ACUA ANZORENA, op. cit., p. 1-3. Entre los
estudios ms recientes: ZAGO, Jorge Alberto, Responsabilidad contractual indirecta, en ALTERINI, Atilio Anbal y Roberto
M. LPEZ CABANA (directores), La responsabilidad. Homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1995, p. 237; y AGOGLIA, Mara; BORAGINA, Juan y Jorge A. MEZA, Responsabilidad por hecho ajeno,
Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 180.
3.2.
FUNDAMENTO.
3.2.1. APUNTE HISTRICO.

En el esplendor de la civilizacin romana, la responsabilidad obligativa por hecho ajeno no
mereci una regulacin privativa.
Quizs debido al carcter esencialmente casustico con el que los juristas de aquel perodo
singularizaron sus reglas de derecho, la ausencia de una normativa expresa y el prudente recurso a la
abstraccin marcaron la pauta en el tratamiento comn de las instituciones jurdicas.
No obstante dicho rasgo, los investigadores han identificado en una mxima sobre el contrato de
locacin-conduccin, contenida en el Digesto, uno de los antecedentes ms dignos de crdito respecto
de la figura bajo examen.
Dbese a Gayo la sentencia: qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur, aut portatur, aut
reponitur, fracta sit, ita id periculum praestet, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit, esto es,
el que tom en arriendo el transporte de una columna, si esta se rompi al retirarla, llevarla o dejarla
en su sitio, ha de ser responsable de este riesgo si hubiese ocurrido con culpa del mismo o de aquellos
que estn a su servicio (Digesto. 19, 2, 25, 7)17.
Tratbase, pues, de un supuesto en el cual se impona la reparacin del dao (la destruccin de la
columna con ocasin de su porteo), aunque el mismo se debiese a la desafortunada intervencin de
personas distintas del transportista al que directamente haba contratado el consignatario del bien.
Durante la Edad Media, pese a que no se encontraba estipulada en un estatuto, prim en el nivel
de las corporaciones la regla de que el patrn de una bodega tena que ser considerado responsable
frente a sus clientes por los daos causados a estos por obras de los aprendices que aqul tena a su
cargo.
Comprendanse en este ltimo campo tanto la simple inejecucin de la prestacin, cuanto la
ejecucin defectuosa, que eran sancionadas mediante la imposicin de severas multas a los daadores18.
Muy posteriormente, con la aparicin en Europa de los primeros cuerpos normativos de derecho
civil, como el Landrecht prusiano (1794), los cdigos de Austria (1811) y de Sajonia (1856) o la primera
versin del Cdigo suizo de las Obligaciones (1881), as como con la acentuacin de una prctica
jurisprudencial favorable, a la cual no fueron ajenos los ordenamientos del common law, la
responsabilidad indirecta por incumplimiento de obligaciones termin de vislumbrarse como un
principio general.
En el derecho de Sajonia, imperaba la regla segn la cual el deudor estaba imposibilitado para
hacerse sustituir en el cumplimiento, y si lo haca, era directamente responsable por su decisin19.
3.2.2. GNESIS DE LAS TEORAS SUBJETIVISTAS.
17
18
19
Tal es la traduccin del latn que se adopta en El Digesto de Justiniano, edicin en castellano al cuidado de lvaro DORS
y otros, t. I, Aranzadi, Pamplona, p. 720.
Lo informan FERRARA sr., op. cit., p. 55 y s.; BECQU, op. cit., p. 270, nota (4); y BANCHIO, Responsabilidad obligacional
indirecta, cit., p. 19.
En el campo del derecho martimo refieren los mismos autores, normas como el Statut de Marseille (Francia) y el
Statuto di Ancona (Italia) hicieron igualmente responsables a los capitanes de las naves por los daos que su tripulacin
ocasionara al equipaje transportado.
FERRARA sr., op. cit., p. 60 y s.; y BECQU, op. cit., p. 272-273.
A parte de semejante rgimen, y como informan los autores citados, el principio se aplicaba ya en el Cdigo de
Comercio alemn de 1861, cuyo 400 estableca la responsabilidad del transportista por los agentes y dems personas
de las que se sirviese para llevar a cabo su encomienda.
Llamo teoras subjetivistas a aquellas que para atribuir responsabilidad al obligado por los hechos
de los terceros que utiliza en el cumplimiento exigen el requisito de la concurrencia de un nico criterio
de imputacin: la culpabilidad, en cualquiera de sus especies tradicionales, a saber, el dolo y la culpa.
Si bien se ha calificado tradicionalmente como subjetivistas a las doctrinas que centran su anlisis
en la culpa del deudor, creo que no hay razn que impida comprender, tambin en este campo, aquellas
que, por prestar atencin al comportamiento desenvuelto por los terceros, trasladan el examen de la
culpabilidad a este nivel.
Asumo, por lo tanto, que son no menos subjetivistas las teoras que consideran responsable al
deudor solamente cuando media la culpa o el dolo de sus auxiliares.
El antes citado texto de Gayo, sobre la responsabilidad del porteador de la columna, fue el punto
de partida de las primeras tesis subjetivistas.
Con el correr del tiempo, habase suscitado una ardua controversia sobre la forma correcta de
entender la expresin latina eorumque, contenida en la regla justinianea20.
Un sector de la doctrina interpret dicha voz en sentido conjuntivo, y resultaba, as, que para
establecer la responsabilidad indirecta del porteador se requera la suma de dos culpas: la de ste y la de
sus asistentes21. El enfoque de la culpabilidad del deudor se centr o en su falta de cuidado en la
eleccin de un personal idneo para la ejecucin de la prestacin, inocuo para el acreedor (culpa in
eligendo), o en su descuido al controlar la actividad de ese personal (culpa in vigilando). Ambas especies se
convirtieron en las bases conceptuales sobre las cuales se apoy la dilatada andadura de la tesis
subjetivista, en su versin original22.
Un ejemplo de aplicacin reciente de la doctrina subjetivista ms rgida lo proporciona la
jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol.
Un dentista y la clnica en la que l laboraba fueron demandados para que indemnizaran a una
mujer por los daos derivados de una endodoncia mal practicada. Un fragmento de la desgastada lima
que se utiliz durante el tratamiento se desprendi y qued incrustado en una pieza dentaria sana, de
modo que esta tuvo que ser extrada para eliminar el elemento extrao.
En las instancias iniciales, no se hall una frmula que trasladara las consecuencias de la falta del
facultativo, por su clamorosa infraccin de las reglas de la lex artis, al centro mdico que lo tena a su
servicio. Toda la carga por el dao se haca recaer en aqul, atendiendo al grave despropsito cometido
(no revisar el material quirrgico).
En oposicin, el Tribunal Supremo estableci que s deba pesar una responsabilidad sobre la
clnica, porque la paciente damnificada no haba recabado directamente la asistencia de un profesional
20
21
22
ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations, 1. ed. (1990), reimpresin, Juta & Co. Ltd y Kluwer Law and Taxation
Publishers, Sudfrica y Deventer (Holanda), 1992, p. 399-440. Tambin lo refieren FERRARA sr., op. cit., p. 38 y s.; y
JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares, cit., p. 356 y s.
En las anotaciones que acompaan su clebre Lehrbuch des Pandektenrechts, Bernhard WINDSCHEID escribi que la
responsabilidad indirecta requera, a parte de la culpa de los auxiliares, la concurrencia de la falta de cuidado del deudor
mismo en la eleccin de aqullos (culpa in eligendo).
He tenido a la vista la traduccin italiana de la 7. ed. (1891) de la citada obra, Diritto delle Pandette, al cuidado de Carlo
FADDA y Paolo Emilio BENSA, vol. II, parte 2, Utet, Turn, 1904, p. 147-148, nota (5).
En una obra concebida hacia fines del siglo XIX, un autor italiano testimoniaba: rige tambin hoy el principio
romano de que todo deudor es responsable del hecho de los terceros de los cuales se sirvi para cumplir la obligacin,
si se le puede achacar culpa in eligendo o culpa in vigilando, o cuando se haya valido del acto del tercero en una prestacin
que por la ndole del contrato o por pacto explcito hubiera debido cumplir personalmente, ya que en tales casos
concurre la culpa del deudor mismo: GIORGI, Giorgio, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, trad. del
italiano, Teora de las obligaciones en el derecho moderno, al cuidado de la Redaccin de la Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, vol. II, Imprenta de la Revista de Legislacin, Madrid, 1909, 143, p. 204.
concreto y determinado: haba, ms bien, acudido a otra institucin, la cual tom a su cargo la
designacin del odontlogo que, a la larga, provoc el dao.
Fue, pues, una mala eleccin (culpa in eligendo) lo que, a entender del Tribunal Supremo, haca que
la clnica tambin fuera responsable por el obrar desatinado del autor material del hecho: uno de los
miembros de su plantel de profesionales23.
De ndole igualmente subjetivista fue la denominada teora de la representacin.
Segn dicha teora, la especie de responsabilidad que nos ocupa se fundaba en la imposibilidad
para el acreedor de distinguir las voluntades del deudor y de sus colaboradores como fuentes del
incumplimiento: ambos eran uno solo frente a aqul. Uno de sus sostenedores postulaba que cuando el
obligado llevaba a efecto su dbito mediante interpsitas personas, estas ejercan una representacin
impropia, no pactada, a resultas de la cual su desempeo incida directamente en la esfera de quien las
haba comisionado24.
La representacin impropia no fue sino un artificio ideado para encontrar la fuente de la
responsabilidad siempre la culpa en el comportamiento del deudor. Y al asumirse, por otro lado, que
las voluntades formaban una sola entidad, ni siquiera era propio hablar de responsabilidad indirecta:
invariablemente, el obligado tena que ser considerado como el autor material del evento daoso.
Ms recientemente, el jurista espaol Ferrn Badosa Coll ha renovado la perspectiva subjetivista
del fundamento de la responsabilidad obligativa por el hecho de otro.
Su primer paso es la negacin del valor de la distincin entre culpa in eligendo y culpa in vigilando en
lo atinente a la figura, puesto que el fenmeno que verdaderamente interesara resolver con los
mecanismos jurdicos es el de la intromisin de un ajeno en el cumplimiento; intromisin que obedece a
la voluntad del deudor.
Pretendiendo objetivar su posicin, el autor citado aduce que los daos ocasionados al
acreedor como consecuencias de la intervencin de los auxiliares son de cargo del directamente
obligado, porque es a ste a quien se debe la circunstancia de que el tercero se encuentre en situacin de
daar, porque al deudor le es imputable la legitimacin del tercero para intervenir, todo lo cual
constituira una infraccin del deber de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones25.
En mi opinin, la propuesta de Badosa Coll que se acaba de describir no merece ser separada del
campo de las tesis subjetivistas.
Postular una especie de culpa objetivada del deudor si se me permite la expresin como
fundamento de su responsabilidad por los hechos de sus auxiliares, y consistente en la decisin de aqul
de servirse de terceros, no es ms que apelar a una argucia verbal para esconder una nueva
interpretacin subjetivista: el deudor siempre tendr que responder por culpa. El tenue matiz que se
23
24
25
Tribunal Supremo espaol, sentencia del 22 de febrero de 1991, doa Pilar Herrez Garca de Montesinos contra Cirden
S.A. (propietaria de la Clnica Janos) y don Antonio Muro Acea, mdico de dicha clnica, sobre responsabilidad por culpa o
negligencia.
Los antecedentes fcticos de la sentencia figuran en JORDANO FRAGA, Sobre la no aplicacin efectiva de un principio general
de responsabilidad contractual por los auxiliares de cumplimiento del deudor (comentario de jurisprudencia), en Anuario de
derecho civil, t. XLVI, fasc. II, 1993, p. 915 y s.
CHIRONI, Giampietro, La colpa nel diritto civile odierno. Colpa contrattuale, trad. al castellano por Adolfo Gonzlez POSADA,
La culpa en el derecho civil moderno. Culpa contractual, 2. ed., Hijos de Reus, Madrid, 1907, 176, p. 454.
Tal fue, as mismo, la tesis a la que adhirieron, entre otros, Henri y Lon MAZEAUD y Andr TUNC, Tratado torico y
prctico de la responsabilidad civil delictual y contractual (5. ed.), trad. del francs por Luis ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO,
EJEA, Buenos Aires, 992, p. 699 y s., aunque sea de destacar, all mismo, el parecer discrepante de TUNC. En la
doctrina espaola conforme: PUIG PEA, Federico, Tratado de derecho civil espaol, t. IV, vol. I, Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1974, p. 241 y s.
BADOSA COLL, Ferrn, La diligencia y la culpa del deudor en la obligacin, Publicaciones del Real Colegio de Espaa,
Bolonia, 1987, p. 774 y s.
introduce es que esa culpa ya no est asociada ni con la eleccin ni con la supervisin de los auxiliares,
sino solamente con la participacin de estos en la ejecucin de la prestacin.
3.2.3. SUPERACIN DE LAS TEORAS SUBJETIVISTAS.
Bien asentado, como estaba, el dogma de no hay responsabilidad si no existe culpa, slo un
minoritario grupo de juristas Ferrara senior, entre ellos descrea de que el deudor, para asumir
responsabilidad por los daos generados por la actividad de sus auxiliares, tuviese que incurrir, l
mismo, en una de las especies de la culpa.
En la actualidad, empero, bien podemos afirmar que se encuentra cercano el consenso definitivo
en cuanto a la admisin, por parte de la legislacin, la doctrina y la jurisprudencia que nos es afn, de
que la culpa, en cualquiera de sus especies, ya no es el fundamento invariable de la responsabilidad
obligativa indirecta.
Casi podra sostenerse que un camino distinto y negador, a fin de cuentas del seguido por los
propugnadores de las teoras subjetivistas se form de manera paralela a stas.
En efecto, admitida noms la posibilidad de hacer responsable a una persona por el hecho de
otro en el mbito contractual, el favorable resultado de la expurgacin de las fuentes del derecho
romano hizo que se decantara un nuevo principio: una regla debida al clebre jurista Paulo: Secundum
naturam est commoda cuisque rei eum sequi, quem sequentur incommoda, o sea, es conforme a la naturaleza que
las ventajas de una cosa correspondan al mismo que sufre los inconvenientes (Digesto, 50, 17, 10)26.
Correspondientemente, quien obtiene un beneficio mediante una conducta, debe resarcir, como
contrapartida, los perjuicios que ella genere a los dems: cuius commoda eius incommoda esse debent, segn
reza su versin ms difundida.
Desde antao, inspirados por aquella regla, los estudiosos han reparado en el hecho de que la
responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento tiene como sustento una
razn de carcter socioeconmico, antes que jurdico.
Becqu, en efecto, calific a la especie como una imperiosa necesidad econmica, sin la cual
era impensable la proteccin eficaz del pblico, de la clientela.
Sin embargo, esa misma idea prefiguraba la renovadora tesis: que exigir la culpa personal del
deudor era asegurar una situacin privilegiada para los grandes industriales; la prueba de la culpabilidad
contra estos era de ejecucin ms difcil que aquella requerida para hacer responsable a un pequeo
artesano.
Consciente de ello, el autor francs expresaba: el deudor debe padecer el riesgo de la
inejecucin por el hecho de sus auxiliares; para l, dicho riesgo se limita a constituir un pasivo de su
empresa: la contrapartida del ensanchamiento de su actividad econmica, que le es procurado por los
auxiliares27.
Las reacciones iniciales contra las tesis subjetivistas que acondicionan el posterior estadio de
primaca y diversificacin de las tesis objetivistas se inspiraron, entonces, en un dato metajurdico: el
vinculado con las virtualidades de la intervencin de auxiliares en el cumplimiento de las obligaciones
en el plano socioeconmico.
Un criterio de equidad, ya vislumbrado en las primeras lneas de la presente investigacin,
imponen que la expansin del campo de actividad del deudor al valerse de la conducta de terceros
para su propio provecho tenga que ser compensado, mediante el recurso a los mecanismos jurdicos,
con un resguardo conveniente de los intereses del acreedor frente a los daos que pudieran afectarle.
26
27
Siempre segn la citada edicin de El Digesto de Justiniano, t. III, p. 870.

BECQU, op. cit., p. 283-284.
As, en nuestro ejemplo inicial, el titular del taller mecnico ampla su capacidad de atencin al
pblico al hacer participar de las labores a personas ajenas a las relaciones que mantiene que sus
clientes, circunstancia que le significa un ingreso econmico mayor al que obtendra si prestara sus
servicios en solitario.
Resulta equitativo, pues, que a un beneficiario semejante le sean imputadas las consecuencias
negativas que afectaran a su contraparte por la intervencin, propiciada por aqul, de los terceros.
Segn mi punto de vista, empero, la solucin jurdica concebida, que no es otra que la de hacer
responsable al deudor por el hecho de sus auxiliares, requiere un acicate extra: que dicha
responsabilidad no pase por el expediente tan gravoso para el acreedor damnificado de la prueba de
la culpabilidad de sus daadores.
3.2.4. TEORAS OBJETIVISTAS.
En la categora de las teoras objetivistas agrupo las construcciones doctrinarias caracterizadas, si
bien no esencialmente, por la exposicin y justificacin de la responsabilidad obligativa indirecta con
prescindencia de una consideracin de la culpa como su nico y exclusivo fundamento28.
Sin desconocer las variaciones que han operado en la evolucin de sus planteamientos, slo dos
de las teoras objetivistas a las cuales he hecho alusin han conocido la posteridad, y por ello,
convencido de su conveniencia, las expongo a continuacin.
3.2.4.1. TEORA DEL ACTUAL A PROPIO RIESGO.
De acuerdo con esta lnea de pensamiento, el deudor que se vale de un tercero para cumplir
introduce un elemento personal que es potencialmente daoso para el acreedor.
Por consiguiente, el riesgo de los perjuicios que se causaran al deudor tiene que ser de cargo del
generador del supuesto, id est, del obligado mismo.
En su versin original, debida a Joseph Unger (1828-1913)29, la teora se centraba en el hecho de
que el deudor requiere a los auxiliares para cumplir un compromiso que le concierne slo a l; los
escoge por s mismo, para su negocio y en inters propio. As, pues, si el actuar correcto de los
auxiliares reporta ventajas para el deudor, tambin el actuar culposo de aqullos debe ser perjudicial
para ste, y no para el acreedor, que ni siquiera ha tenido participacin en la escogencia. Por motivos de
28
29
Con ocasin del XVII Congreso de Juristas Alemanes (celebrado en Wrzburg, en 1884), que precedi la
promulgacin del Brgerliches Gesetzbuch (BGB), y en la elaboracin de los motivos de ste, una inusitada variedad de
puntos de vista sobre la institucin aqu estudiada salieron a la luz.
En las sesiones de aquel congreso se rindi cuenta, entre otras, de la teora del resultado (LEONHARD), de la teora
de la garanta tcita (preconcebida por PUCHTA), de la teora de la obligacin genrica (que aos despus, sera
defendida por WERTHEIMER, Die Haftung des Schuldners fr seine Gehlfen, Francfort, 1900), y de la teora del actuar a
propio riesgo (UNGER). Ninguna de ellas he aqu el punto consideraba la culpabilidad del deudor como un criterio
esencial para responsabilizarlo por los hechos de sus auxiliares.
Contrariamente, en el texto definitivo del BGB, que entr en vigencia en 1900, no se pudo neutralizar la perspectiva
subjetivista, acaso promovida por WINDSCHEID. Fue as como se legisl: 278. El deudor debe responder de la culpa
de su representante legal y de la de las personas de las que se sirve para la ejecucin de su compromiso, en la misma
medida que si se tratase de su propia culpa.
De todo lo anterior informa FERRARA sr., op. cit., p. 62 y s., quien, como ancdota recuerda las dificultades que tuvo
para procurarse las actas del Congreso en mencin: Verhandlungen des 17. Deutschen Juristentages (Wrzburg, 1884),
Guttentag, Berln, 1884-1885, 2 vols. Tambin destacan aquel contrapunto doctrinario alemn, BECQU, op. cit., p. 274
y s.; y ACUA ANZORENA, op. cit., parte III, p. 3 y s.
UNGER, Joseph, Handeln auf eigene Gefahr: Zugleich ein Beitrag zur Kritik des deutschen Entwurfs, en Jahrbcher fr die
Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts, vol. XXX, 1891, p. 363 y s.
justicia, de equidad y de utilidad, en suma, quien emplea colaboradores para cumplir lo hace a propio
riesgo30.
Una versin ms elaborada, expuesta por Pietro Trimarchi, confirma que mediante la actividad
de los auxiliares el deudor ampla la esfera de su propia actividad y sus propias posibilidades de
ganancia. Sin embargo, tal ampliacin no debe darse con un perjuicio sustancial de los derechos del
acreedor. El deudor que delegue en otros la ejecucin de la prestacin debe seguir siendo responsable
por el incumplimiento.
A este ltimo razonamiento se suma un hecho capital, que empieza a tomarse en cuenta: cuando
empresario, el deudor es quien puede, mejor que toda otra persona, asegurarse contra los riesgos que
envuelve su actividad, y distribuir despus, entre todos, el costo total de la produccin31.
Se ha replicado a esta teora que la actuacin de los terceros no slo genera ventajas para el
deudor; que, en la mayora de los casos, el acreedor no tiene cmo pretender que la satisfaccin de su
crdito le sea deparada por una actuacin personal del deudor: para ver realizada su necesidad, l tiene
que consentir la participacin de los colaboradores del deudor; as, tambin el acreedor se hace de las
ventajas de la divisin del trabajo.
Por otro lado, se admite que el deudor que se convierte en responsable por el hecho de los
terceros que le sirven en el cumplimiento tiene luego accin legtima contra estos para que le sea
reparada la disminucin patrimonial que experimenta al cubrirlos por su accionar.
Banchio infiere, entonces, que si la base de la teora se funda en el provecho que el principal
obtiene de la actividad del dependiente, no se justifica la accin recursoria de aqul contra ste32.
3.2.4.2. TEORA DEL DEBER DE GARANTA.
Segn esta tesis, la responsabilidad por los auxiliares utilizados en el cumplimiento es una
manifestacin de cierto deber de garanta que impone al obligado no generar detrimento (al acreedor,
obviamente) con la actuacin de las distintas prerrogativas que le son concedidas por su posicin en la
relacin obligatoria33.
30
31
32
33
La referencia es de BANCHIO, Responsabilidad obligacional indirecta, cit., p. 58-59, adems de los autores citados en la nota
anterior.
TRIMARCHI, Pietro, La responsabilit per il fatto dei dipendenti (Contrubuto ad una teoria del rischio dimpresa), en Rivista di
diritto civile, ao V, parte I, p. 614-615.
As es como se aprecia la responsabilidad indirecta por incumplimiento de obligaciones desde la perspectiva del
anlisis econmico del derecho, segn Hans-Bernd SCHFER y Claus OTT, Lehrbuch der konomischen Analyse des
Zivilrechts (1. ed., 1986), trad. al castellano de Macarena von CARSTENN-LICHTERFELDE, Manual de anlisis econmico del
derecho civil, Tecnos, Madrid, 1991, p. 237 y s.
BANCHIO, Fundamento de la responsabilidad, cit., p. 247.
Este planteamiento difiere de la teora de la obligacin de garanta tcita.
A tenor de esta ltima, vislumbrada, aparentemente, por Georg Friedrich PUCHTA, y defendida, entre otros, por Nicola
COVIELLO y Raymond SALEILLES, se postula la ficcin de que el deudor garantiza anteladamente a su acreedor, es
decir, asume virtualmente una obligacin (nacida de la ley), por los eventuales daos que provocaran los colaboradores
de los que el primero se sirve para satisfacer el crdito.
Brindan consideraciones al respecto: FERRARA sr., op. cit., p. 69 y s.; BECQU, op. cit., p. 280-282; y ACUA ANZORENA,
op. cit., parte III, p. 57-58. Tal es la tesis que defiende, igualmente, Jorge BUSTAMANTE ALSINA, Teora general de la
responsabilidad civil, 5. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 344.
Con algunas variaciones, tambin autores como BARASSI, op. cit., vol. III, 316bis, p. 332-334, y LARENZ, Derecho de
obligaciones, cit., t. I, 19, p. 294, aluden a la existencia de una garanta del deudor frente al acreedor por el actuar de los
terceros en el cumplimiento.
Cualquiera que fuera el argumento, sin embargo, es evidente que no existe tal asuncin de garanta, pues sta, por su
propia naturaleza, no se concibe si no es en el marco de la libre determinacin de las partes.
Lo que se asume es que la responsabilidad obligativa indirecta cumple una funcin protectora
respecto el acreedor; que slo el deudor es pasible de imputacin porque no puede despojarse de su
posicin de sujeto potencialmente responsable por la infraccin de la obligacin; adems, que pese a la
intervencin de terceras personas, promovida por el deudor, con arreglo a la libertad de organizacin
que se le reconoce, nunca se produce una mutacin, ni del obligado ni del patrimonio contractualmente
responsables34.
La teora del deber de garanta tampoco es satisfactoria.
Lo equvoco de su terminologa es un rasgo que, de suyo, la descarta. De acuerdo con Francisco
Jordano Fraga, emplear dicha expresin es persistir en la creencia en construcciones que nacieron por la
obstinacin de juristas que no admitan la existencia de criterios de imputacin diferentes de la culpa. Si
en algn momento se recurri a la garanta, ya obligacin, ya slo deber, fue nicamente para
sostener la responsabilidad en una hiptesis en la cual al deudor no se le poda atribuir una culpabilidad
personal. Pero recurrir a la nocin de garanta, en la actualidad es persistir en la alusin a cualquier
forma de responsabilidad no fundamentada en la culpa del sujeto responsable: como si los confines de
la responsabilidad fuesen los de la culpa/negligencia, como si la responsabilidad no conocieses otros
criterios de imputacin/fundamentacin35.
4.
CRTICA DE LA REGULACIN CONTENIDA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO.
La indagacin sobre el fundamento de la responsabilidad indirecta por incumplimiento, al menos

en el ordenamiento jurdico nacional, carece de mayor trascendencia.
Bien vistas las cosas, en efecto, las elaboraciones conceptuales sobre el punto han tenido razn
de ser en sistemas jurdicos donde no existe una regla expresa que consagre la figura estudiada.
En dichos contextos, donde, si no es reclamando la existencia de un principio general, no hay
modo de responsabilizar indirectamente al obligado, s es imprescindible absolver la pregunta de si este
resulta comprometido o no por los hechos de sus auxiliares.
Otros son los problemas que se presentan en el Cdigo Civil peruano, y es a ellos a los que hay
que prestar atencin.
El punto de partida est dado por el hecho de que se ha consagrado un principio subjetivo de
responsabilidad en materia de inejecucin de obligaciones como reza el ttulo correspondiente de
nuestro Cdigo.
Segn lo prescrito en el artculo 1314, quien acta con la diligencia ordinaria requerida no es
imputable por la inejecucin de la obligacin, o por su cumplimiento parcial, tarda o defectuoso;
igualmente concordante con la perspectiva subjetivista es el artculo 1321, en cuyo texto se ha
establecido que queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
34
35
No se alcanza a percibir apuntaba ACUA ANZORENA, loc. ult. cit. qu razn, lgica o jurdica, puede existir para
que se presuma en el deudor, ya disminuido en su capacidad econmica y jurdica, la voluntad de constituir en favor de
su acreedor una obligacin suplementaria de garanta por el hecho de sus auxiliares.
De acuerdo con la teora del deber de garanta, en cambio, el fundamento de la responsabilidad contractual por
hecho ajeno est constituido por la idea de que el deudor debe garantizar a su aceedor por el actuar de las personas de
las que se vale en el cumplimiento de la obligacin, porque el acreedor no tiene ninguna relacin con los auxiliares, y
no puede ejercitar su pretensin al resarcimiento del dao si no es frente al acreedor, que es el nico titular de la
obligacin: VISINTINI, Giovanna, Linadempimento delle obbligazioni, en Trattato di diritto privato, dirigido por Pietro
RESCIGNO, vol. 9 (1984), reimpresin, Utet, Turn, 1988, p. 223; EAD., Trattato breve della responsabilit civile, 1. ed.,
Cedam, Padua, 1996, p. 639.
JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares, cit., p. 404.
JORDANO FRAGA, op. ult. cit., p. 405.
Sin perjuicio de mi total conviccin sobre la necesidad de plantear, a la vista de los avances de
nuestra mejor doctrina, la existencia de un sistema objetivo de responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones, con la solitaria asistencia inicial del artculo 1315 del Cdigo Civil (caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que
impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso)36, es
palmario que el antedicho criterio subjetivista ha primado, igualmente, en la regulacin de la
responsabilidad indirecta por incumplimiento, al haberse exigido, para la existencia de sta, el dolo o la
culpa inexcusable de los auxiliares.
No diga nadie, pues, que la responsabilidad indirecta por incumplimiento posee una naturaleza
objetiva en el Cdigo Civil peruano.
Para ganar lcitamente tal status, no es suficiente con que se prescinda del anlisis de la
culpabilidad del obligado. Ello es apreciar la objetividad de forma sesgada y miope. Una
responsabilidad propiamente objetiva es aquella cuya aplicacin conoce una sola limitacin: el deudor
es responsable por el incumplimiento a menos que se suscite un hecho que imposibilite o entorpezca la
ejecucin de la prestacin; hecho que, adems, debe ser sobrevenido, y no atribuible al deudor37.
El fundamento de la responsabilidad del deudor por el obrar de los auxiliares puede encontrarse,
si se quiere, en la simple circunstancia de que la actuacin de estos, que es la causa directa del
menoscabo del inters del acreedor, no es admisible como un supuesto de imposibilidad sobrevenida (id
est, liberatoria para el deudor) de la prestacin38.
Exigindose el dolo o la culpa de los auxiliares se mantiene, pues, la perspectiva subjetivista de
esta especie de responsabilidad39.
Y es all, precisamente en tal exigencia, donde se incurre en un grave contrasentido.
36
37
38
39
Tema que, desde luego, requerira un estudio especfico. De momento, deseo sumarme a quienes han subrayado ya el
absurdo cometido por nuestros codificadores al consagrar, en lo atinente a las reglas sobre incumplimiento de
obligaciones, una dualidad de supuestos de exoneracin de responsabilidad del deudor por circunstancias subjetivas
(actuacin diligente, ex artculo 1314) y por circunstancias objetivas (caso fortuito y fuerza mayor, ex artculo 1315).
Al respecto, es representativa la alarma y la confusin que un yerro legislativo semejante ha suscitado en juristas
forneos como Massimo FRANZONI, Il libro delle obbligazioni e dei contratti, ponencia leda en el Congreso internacional
Presencia jurdica italiana en el Per, celebrado en Lima del 11 al 13 de noviembre de 1992, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, ao XLVIII, 1993, p. 870-871.
Dicha tesis tuvo como autor a Giuseppe OSTI, Revisione critica della teoria sulla impossibilit della prestazione, en Rivista di
diritto civile, ao X, 1918, p. 209-259, 313-360, 417-471.
En un trabajo posterior, Deviazioni dottrinali sulla impossibilit della prestazione, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1954, p. 606, el mismo OSTI expresaba: conviene insistir en que, si bien la culpa del deudor (en
sentido lato, defecto de diligencia y dolo) tiene relevancia para dar fundamento a la responsabilidad, la ausencia de su
culpa no es suficiente para exonerarlo: [...] es necesario distinguir lo que est in obligatione de lo que no lo est; la
prestacin, en s misma considerada, por un lado, y los medios necesarios para predisponerla y actuarla, por otro;
carece de importancia la imposibilidad determinada por un comportamiento atinente a los segundos; [...] de aqu el
principio sancionado en el artculo 1228 [del Cdigo Civil italiano], segn el cual, independientemente de la culpa in
eligendo, el deudor responde de los hechos dolosos o culposos de los terceros de cuya obra se vale para cumplir la
obligacin. Slo cuando, opuestamente, el impedimento tenga vinculacin directa con la prestacin debida, ser
entonces relevante la valoracin del comportamiento del sujeto de acuerdo con el criterio del buen padre de familia, y
ser necesario que el deudor incurra en culpa para que, aun siendo objetivamente imposible la prestacin, l est
obligado, sin embargo, a responder por el incumplimiento.
Anota JORDANO FRAGA, La responsabilidad del deudor por los auxiliares, cit., p. 551: si, en mi opinin, la culpa o el dolo
del deudor no son presupuestos necesarios de su responsabilidad contractual personal, la aplicacin del principio
bsico de la responsabilidad contractual indirecta me lleva, lgicamente, a la conclusin de que tampoco la culpa o el
dolo del auxiliar son presupuestos necesarios de la responsabilidad contractual del deudor por l. Del mismo autor,
La responsabilidad contractual, cit., p. 585.
Tal cual sostiene, en la doctrina italiana, Ugo NATOLI, Lattuazione del rapporto obbligatorio, t. 2, Il comportamento del debitore,
en Trattato di diritto civile e commerciale, dirigido por Antonio CICU y Francesco MESSINEO, continuado por Luigi
MENGONI, Giuffr, Miln, 1984, p. 75-76.
En qu cosa preguntmonos consisten el dolo y la culpa del auxiliar?

Si se trata de un tercero, el cual, como se viene insistiendo, no mantiene relacin de ninguna
especie con el acreedor de la relacin obligatoria principal, frente a quin, entonces, podra obrar
culposamente aqul?
Ni una palabra sobre los daos de carcter extracontractual que el tercero puede inferir al
acreedor, aprovechndose de su papel en el ejecucin de la prestacin adeudada. Es obvio que en dicho
nivel es posible detectar criterios subjetivos de imputacin de responsabilidad en la resolucin del
tercero, que mueve a ste a quebrantar el deber general de no causar dao a nadie.
Por el contrario, si nos restringimos al mbito obligativo como corresponde el
comportamiento de los terceros, calificable como doloso o culposo, solamente es factible frente al
deudor que requiri la intermediacin, de acuerdo con el vnculo que ligara a ste con aqullos.
El empleador o el aprendiz del taller mecnico no pueden, por lo tanto, actuar con dolo o culpa
obligativos respecto del cliente, con quien no tienen ningn vnculo establecido. En sentido
contrario, s pueden actuar en tal sentido respecto de su patrn, el titular del taller, a quien le adeudan
prestaciones y deberes emanados, ya de un contrato de trabajo, ya de un contrato de locacin de
servicios, ya de un contrato atpico.
No hay dolo o culpa obligativos de un tercero que sean posibles frente al acreedor, porque
aqul, el ejecutor materia de la prestacin, no est vinculado con ste40.
No es equitativa, tampoco, la exigencia del dolo o la culpa inexcusable de los terceros empleados
por el deudor. En materia probatoria, ella hace ms gravosa la posicin del acreedor perjudicado por el
incumplimiento. La intencin deliberada o la negligencia de los terceros el dolo y la culpa ficticios,
en realidad seran ms difciles de probar para el acreedor en el mbito de la empresa, donde pueden
ser distintos los niveles involucrados en la divisin del trabajo: mientras ms sean tales niveles, menos
se podrn analizar e identificar los tenues aspectos subjetivos de cada comportamiento.
Pasemos a otro punto.
El artculo 1325 seala que es admisible el pacto en contrario atinente a la responsabilidad por
dolo o culpa de los auxiliares.
Si la regulacin actual permaneciera, dicho pacto slo podra ser interpretado en sentido
agravatorio.
En primer lugar, sera factible que el deudor asumiera una responsabilidad por todo concepto, de
forma tal que quedaran a su cargo incluso las consecuencias del obrar daoso de los terceros que se
debieran a una mera culpa leve.
40
Criticando la redaccin del 278 del BGB (vase retro, nota 27), MEDICUS, op. cit., t. I, 30, p. 161, manifiesta: por
una culpa del auxiliar ha de responder el deudor con la misma extensin que por su propia culpa. Pero esto expresa lo
pensado slo muy defectuosamente. Pues el auxiliar nada adeuda al acreedor respecto a la obligacin que cumple (por
ejemplo, nada debe el aprendiz de cristalero al cliente, porque no participa en el contrato sobre la colocacin del
cristal). Por ello, tampoco existe culpa alguna del auxiliar frente al acreedor, porque la culpa presupone la lesin de un
deber. El auxiliar slo est obligado a su principal en el negocio (esto es, al deudor que cumple la obligacin); a saber,
por el contrato de aprendizaje o semejante. Pero si el auxiliar lesiona culpablemente esta obligacin, no puede ser
decisiva para el 278: adems la disposicin no puede descargar al acreedor de todos los inconvenientes de la divisin
del trabajo.
Con acierto, un frustrado proyecto modificatorio del Cdigo Civil argentino elaborado por una comisin especial de
Unificacin Legislativa Civil y Comercial, en 1987, sealaba, simplemente: Artculo 521.- El obligado responde por
los terceros que haya introducido en la ejecucin de la obligacin, y por las cosas de que se sirve o tenga a su cuidado.
De l rinde cuenta BANCHIO, Fundamento de la responsabilidad, cit., p. 257.
El texto del proyecto argentino no es inexacto sino en el empleo de la expresin mal calcada del francs, y que
tambin figura, lamentablemente, en el Cdigo Civil peruano ejecucin de la obligacin: Lo correcto es ejecucin
de la prestacin y cumplimiento de la obligacin.
En otras palabras, nada obstara para que el deudor consintiera, voluntariamente y con
antelacin, que le sern imputados el incumplimiento o la ejecucin inexacta propiciados por sus
colaboradores, aun cuando estos incurrieran slo en culpa leve.
En segundo lugar, el pacto en contrario podra convertirse en un mecanismo para que las partes,
por propia voluntad, consagraran un rgimen de responsabilidad objetiva por incumplimiento: por
ejemplo, que el deudor aceptara asumir la responsabilidad frente al acreedor por el incumplimiento o en
el cumplimiento inexacto, aunque no mediaran ni el dolo ni la culpa inexcusable de sus auxiliares41.
As, pues, el pacto en contrario de las partes no podra tener, en caso alguno, una connotacin
favorable al deudor, id est, excluyente o limitativa de su responsabilidad obligativa por hecho ajeno: slo
podra ser agravatorio de sta.
La conclusin anterior se funda en el texto del artculo 1329 del Cdigo Civil, donde est
consagrada la nulidad de toda estipulacin limitativa o excluyente de responsabilidad para el deudor por
el dolo o culpa inexcusable de sus auxiliares.
Segn este ltimo artculo, individualmente analizado, slo cabra una especie de pacto de
limitacin de responsabilidad para el deudor: que las partes acordaran que el obligado va a quedar
liberado de responsabilidad cuando sus colaboradores se conduzcan con culpa leve.
Sin embargo, un pacto semejante sera completamente redundante, dado que en el artculo 1325
ya se ha estipulado que la inejecucin por culpa leve es el nico grado de culpabilidad de los terceros
por el que no le corresponde asumir responsabilidad al deudor. Es a todas luces innecesario, entonces,
que las partes estipulen una liberacin de responsabilidad al deudor para dicha hiptesis, porque tal
beneficio ya lo ha concedido la ley.
Aceptada que fuera la impronta subjetivista de nuestro Cdigo Civil en torno de la
responsabilidad por incumplimiento, el problema del que no se libra la regla del artculo 1328 es que
limita la voluntad del deudor y del acreedor en cuanto a la posibilidad que ellos deberan tener para
establecer si as lo decidieran que no se imputar responsabilidad al primero por el dolo o culpa
inexcusable de sus auxiliares.
En tal sentido, es suficientemente revelador que aquel tipo de pactos sea pacficamente admitido
en ordenamientos jurdicos como el alemn que, como el nuestro, exige la culpa del tercero para la
imputacin de responsabilidad al deudor y el italiano, cuyas experiencias pueden brindarnos, si no
criterios definitivos, cuando menos pautas para inspirar una mejor interpretacin de nuestras normas, y
para su conveniente coordinacin42.
41
42
Este tipo de pactos de agravacin de la responsabilidad no son vejatorios por s mismos. En oposicin, ellos deben ser
vistos como una va para objetivar la responsabilidad contractual. Vase: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El
contrato en general, primera parte, t. III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidada Catlica del Per, Lima, 1994, p.
204, 212.
Ya autores como BECQU, op. cit., p. 313, y ENNECCERUS y LEHMANN, op. cit., vol. I, 43, p. 226-227, y nota (2), 44,
p. 232-233, rendan cuenta de la inexistencia de reparos de ndole moral frente a las clusulas de exoneracin de
responsabilidad por dolo del auxiliar.
Con nuestra regla actual no sera posible por ejemplo, que las partes dispusieran que en caso de comportamiento
culpable de los terceros en el cumplimiento sean estos, y no el deudor, los que respondan directamente frente al
acreedor.
Umberto BRECCIA, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffr,
Miln, 1991, p. 615-616, seala que una clausula de garanta (clausola di manleva) en tal sentido sera totalmente vlida,
por tratarse de acuerdos que, sin afectar las reglas de la responsabilidad contractual, inciden slo en la determinacin
del sujeto imputable, de modo que ese lugar le corresponda, por ejemplo, al auxiliar, y no al deudor mismo.
Mediante sentencia del 21 de noviembre de 1988, la Corte di Cassazione italiana ha establecido: no puede
considerarse prohibida por el artculo 1229 del Cdigo Civil, y es vlida, por consiguiente, la as llamada clusula de
garanta, mediante la cual el adjudicante de una contrata (appaltante) vuelca en el adjudicatario (appaltatore) los deberes
derivados de su propia responsabilidad frente a los terceros y ello, sin importar cul fuera su grado de culpa, y aun en
En lo que coinciden aquellos dos ordenamientos es en la censura exclusiva del pacto liberatorio
o limitativo de responsabilidad para el deudor por culpa propia. Se han mantenido fuera de esa
prohibicin justificada los pactos del mismo tenor concernientes al dolo y la culpa de los auxiliares del
deudor43.
Una rplica atendible ha observado que si el deudor no puede limitar su responsabilidad por
culpa propia en lo cual el consenso es general, con menor razn podra hacerlo por la
responsabilidad debida a la culpa de los terceros que son empleados por l para ejecutar la prestacin
debida44.
A ello hay que responder, en primer lugar, que el efecto de un pacto equivalente no obstaculiza la
responsabilidad extracontractual del tercero frente al acreedor (que no queda desamparado); en segundo
lugar, que el acreedor, si as lo quiere, puede asumir el riesgo por la actuacin de los terceros que
apoyan a su deudor; y en tercer lugar, que el acreedor no necesariamente va a padecer una
desproteccin si se estatuye que el deudor no va a ser responsable del comportamiento doloso o
culposo de sus auxiliares, porque puede pactarse vlidamente, por ejemplo, que ser el auxiliar mismo, y
no el deudor que se vale de ste, quien asuma la responsabilidad por la insatisfaccin del inters
creditorio45.
5.
CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS.
Dos eran los problemas que me propuse analizar al emprender mi estudio, y sobre ellos tratan las
consideraciones conclusivas que paso a exponer:
43
44
45
a)
En el juicio de imputacin de responsabilidad indirecta por incumplimiento de

obligaciones es prescindible el anlisis del dolo o la culpa inexcusable de los terceros que
colaboran en la ejecucin de la prestacin. Es impropio sostener que dichos terceros
puedan desarrollar una conducta de ndole obligativa, dolosa o culposa stricto sensu,
respecto del acreedor, puesto que entre ste y aqullos no media un vnculo jurdico.
b)
Admitida, con el comn de la doctrina y jurisprudencia de los ordenamientos jurdicos

contemporneos, la imperiosidad de objetivar la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones, segn la primigenia frmula, debida a Giuseppe Osti, se constata que la
nica circunstancia que permite consentir que el deudor no sea responsable por la falta de
satisfaccin del inters creditorio, lo constituye la imposibilidad sobrevenida liberatoria
debida a causa extraa, a caso fortuito o fuerza mayor. Dicha liberacin de
responsabilidad para el deudor nunca puede venir dada por el solo hecho de que sus
colaboradores en el cumplimiento acten con culpa leve, puesto que a estos no les es
atribuible ninguna forma de culpabilidad obligativa respecto del acreedor.
c)
Aunque se decidiera mantener las directrices subjetivistas que han inspirado nuestro
rgimen legal en materia de incumplimiento de obligaciones, siempre sera necesario
reformar el primer prrafo del artculo 1328, de manera tal que quede suprimida la parte
la hiptesis de que la misma se concretara en la violacin de las normas de ley, con la condicin, sin embargo, de que
quien asuma tales deberes posea un inters.
Ms razonablemente, un integrante de la Comisin que reform el Cdigo Civil de 1936, Jorge VEGA GARCA,
propuso, hacia 1973, una alternativa de texto que segua con fidelidad el rgimen del Cdigo Civil italiano.
En efecto, en el artculo 195 de aquella propuesta, que debi recogerse en definitiva, se estableca: Es nulo todo pacto
que excluya o limite preventivamente la responsabilidad del deudor por dolo o culpa inexcusable: Proyectos y
Anteproyectos de la reforma del Cdigo Civil, t. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 1980,
p. 165.
GARCA AMIGO, Manuel, Clusulas limitativas de la responsabilidad contractual, Tecnos, Madrid, 1968, p. 408-410.
Vase retro, nota 41.
que establece la nulidad del pacto, no inmoderado ni vejatorio naturaliter, de limitacin de

responsabilidad para el deudor por el dolo o la culpa inexcusable de sus auxiliares.
Post tenebras spero lucem reza la versin latina de una frase de Job (17:12), reproducida en los
emblemas que adornan las portadas originales de las dos partes del Quijote.
De algn modo, tambin espero la luz despus de las tinieblas. Abrigo la esperanza, confo, en
que las oscuridades que he procurado resaltar en mi trabajo se superarn si no por una creativa,
renovadora y objetivante interpretacin de nuestros jueces, s por una razonada reforma futura.
*
Responsabilidad indirecta por incumplimiento de las obligaciones, escrita en Lima, en agosto de 1998, fue
originalmente publicada, con el ttulo Responsabilidad indirecta por incumplimiento de las obligaciones. Rgimen
actual en el Cdigo Civil peruano y pautas para su modificacin, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n.
38, Lima, 1998, p. 89-102. Esta ltima versin puede consultarse tambin en http://dike.pucp.edu.pe.
El artculo est basado en el trabajo de investigacin, sobre el mismo tema, que me fue asignado
por el profesor Carlos CRDENAS QUIRS, en el marco del curso de Derecho de Obligaciones por l
dictado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, durante el 2.
semestre de 1992.
De la bibliografa jurdica italiana ms reciente sobre el punto merece ser destacado el volumen
de Grazia CECCHERINI, Responsabilit per fatto degli ausiliari. Clausole di esonero da responsabilit, en Il Codice
Civile-Commentario, fundado por Piero SCHLESINGER, y ahora dirigido por Francesco Donato
BUSNELLI, Giuffr, Miln, 2003, con importantes consideraciones sobre el diferente fundamento de la
responsabilidad obligativa indirecta y la responsabilidad extracontractual por terceros (ivi, p. 37-38):
La doctrina ha aclarado que el fundamento de la responsabilidad
extracontractual del patrn o del comitente por el ilcito del dependiente es el
hecho objetivo de la relacin de subordinacin que liga al primero con el
segundo; el artculo 1228 [del Cdigo Civil italiano], en cambio, debe ser
considerado desde la perspectiva de la falta de realizacin de la relacin obligatoria
por parte del acreedor, con la consiguiente lesin del crdito. As, en la
primera hiptesis es lesionado un inters jurdicamente relevante de un
tercero, como consecuencia de un comportamiento doloso o culposo del
dependiente, fuente de una responsabilidad que nace a cargo del patrn y del
comitente, justamente, como consecuencia de la relacin de subordinacin;
en la segunda, se prev una responsabilidad a cargo del deudor incumplidor
que conscientemente se ha valido del tercero para ejecutar la prestacin
debida, o mejor aun, para desarrollar las actividades necesarias para la
ejecucin de la misma.
Las elementales diferencias entre las dos versiones de la responsabilidad civil por hecho de
tercero (por incumplimiento y por acto ilcito) son ignoradas como no poda ser de otra manera en
un ridculo Proyecto de Ley (06327, del 4 de abril del 2003) del congresista Alcides CHAMORRO
BALVN, del Frente Independiente Moralizador, a travs del cual se busca modificar el texto del artculo
1325 de nuestro Cdigo Civil.
Segn consta en la Exposicin de motivos de semejante documento46, la norma vigente, al no
permitir la demanda simultnea contra el deudor y su auxiliar, recorta la posibilidad de que el acreedor
cuente con una mayor garanta de resarcimiento en caso de que se produzcan daos como consecuencia
de la inejecucin de la obligacin o de su ejecucin parcial, tarda o defectuosa. De esta manera dicho
46
Se lo puede consultar en el web-site del Congreso, http://www.congreso.gob.pe.
artculo [1325] transgrede la finalidad principal del sistema de responsabilidad civil, que es la reparacin
integral de la vctima, es decir, que en la medida de lo posible se procure dejarla en la misma situacin
en la que se encontraba antes del evento lesivo.
Desde tan burda perspectiva se reputa necesario establecer que la responsabilidad del deudor
que se vale de terceros para ejecutar su obligacin sea solidaria. Con ello no slo se unificaran los
sistemas de responsabilidad civil adoptados por nuestra legislacin sino que tambin se otorgara un
medio ms eficaz a la vctima para que pueda obtener una reparacin adecuada, ya que podra dirigirse
por el ntegro del monto indemnizatorio, de manera indistinta, tanto contra el deudor como contra el
tercero del cual este se vale47.
El nuevo texto que se propone es el siguiente: El deudor de una obligacin as como el tercero
del cual se vale para la ejecucin de la misma son solidariamente responsables frente al acreedor por los
daos que se pudieran causar.
47
Para el indocumentado congresista en mencin, la responsabilidad solidaria de la cual, como es evidente, no tiene
ni la ms mnima idea sera tambin la clave para resolver otros problemas.
En efecto, y con apreciaciones tan o ms errneas de las ya citadas, ha presentado el Proyecto de Ley N. 10702 (del
28 de mayo del 2004), actualmente en la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, para establecer la
Responsabilidad solidaria de los funcionarios o servidores pblicos frente al Estado y de estos con el Estado frente a
terceros.
El enredado ttulo sirve de encabezado a propuestas normativas como las siguientes:
Artculo 1.- Responsabilidad solidaria.
Los funcionarios y servidores pblicos, sin excepcin alguna e independientemente de su jerarqua, responden
solidariamente frente al Estado por los daos y perjuiciios que le irroguen en el ejercicio de sus funciones, sea
por acto u omisin, doloso, culposo o por ignorancia inexcusable.
Salvo mejor, o peor, parecer, el texto no se entiende. La ignorancia inexcusable, por otro lado, es una especie de culpa.
Artculo 2.- Derecho de repeticin del Estado.
Cuando el dao o perjuicio sea irrogado a un tercero, los funcionarios o servidores pblicos responden, con su
patrimonio, solidariamente con el Estado. Si el Estado resarce los daos, est obligado a repetir contra el que
los caus. Bajo responsabilidad del titular del sector o quien haga sus veces (!).
Con dicho texto se obra el milagro de pasar de la responsabilidad civil a la responsabilidad patrimonial, adems de
desnaturalizarse la figura jurdica de la repeticin.
Como argumento de tamao adefesio, tal es la palabra, se lee, en la Exposicin de motivos respectiva: nunca se ha
establecido en forma expresa la responsabilidad civil de los funcionarios pblicos por los actos administrativos que
realizan ostentando dignidad o cargo pblico, que cause perjuicio al propio Estado o a terceros. Esa irresponsabilidad,
prcticamente cohonestada por la Ley, ha servido de incentivo para que malos funcionarios o servidores pblicos,
mediante actos administrativos, arbitrarios, ilegales o abiertamente inconstitucionales, generen perjuicios materiales al
Estado o a particulares. Siendo que en este ltimo caso, es el Estado el obligado a indemnizar los daos causados por
estos. Hecho que debe ser corregido urgentemente, a fin que no sea slo el Estado el que deba soportar las
consecuencias econmicas derivadas de estas inconductas, sino tambin el propio funcionario o servidor que las
origin, a fin de disuadri el uso arbitrario o irregular del poder que ostentan, independientemente de su origen,
jerarqua, poder del Estado, reparticin pblica o del rgimen legal al cual pertenezcan, y sin perjuicio de la
responsabilidad penal o administrativa a que haya lugar o de las consecuencias que estas generen. [C]onsiderando que
la solidaridad no se presume, sino que esta debe estar expresamente establecida en la Ley o en el ttulo de la obligacin,
conforme lo establece el Artculo 1183 del Cdigo Civil, es necesario aprobar una disposicin legal para este
propsito: disciplinando su mbito de aplicacin, quines son los sujetos pasivos de la misma, las normsa relativas a la
prescripcin de la accin, las eventuales medidas cautelares, entre otros aspectos, que le permitan al Estado [sic]
recuperar las ingentes sumas de dinero que de ordinario se ve obligado a pagar a terceros por los daos que causan sus
servidores. [A]s, el presente Proyecto de Ley propone establecer expresamente, mediante Ley, la responsabilidad
solidaria de los funcionarios y servidores pblicos frente al Estado por los daos que le irroguen, as como la de ste y
aqullos por los daos que le irroguen a terceros. [P]or otro lado, establece la obligacin del Estado de repetir contra el
funcionario o servidor pblico que generando perjuicios a terceros, genera deudas por indemnizaciones al propio
Estado. Procesos judiciales que deben interponerse obligatorialmente contra los malos servidores pblicos, bajo
responsabilidad del titular del sector o de quien haga sus veces. Prescripcin que obligar, en todos los casos, a demandar a los
servidores que generen estas obligaciones pecuniarias al Estado, a fin que este puda resarcirse de los pagos que por concepto de
indemnizaciones se vea compelido a realizar (!).
Sin comentarios.
Qu comentar al respecto?
En la actitud del proponente de la reforma se entrev, adems de su ignorancia, y sin lugar a
dudas, la ociosa, enfermiza e infructuosa bsqueda de artculos que modificar en el Cdigo Civil;
bsqueda que constituye una comn y deplorable forma de perder el tiempo de ciertos parlamentarios.
Tal es la nica explicacin que admite la prdica, por dems aparatosa, de las inexactas
afirmaciones que siguen:
1)
Que la finalidad principal de la responsabilidad civil es la reparacin

integral de la vctima; cuando lo exacto es que ello constituye slo uno
de los objetivos de la proteccin resarcitoria, en no menor medida,
por ejemplo, que la prevencin de los daos.
2)
Que el acreedor-vctima est desprotegido trmino de inequvoco tono

poltico porque no existe solidaridad de responsabilidades entre el
deudor y su auxiliar; cuando lo exacto es que el gran logro que recoge
la regla de nuestro Cdigo Civil como ocurri, en su momento, con
el artculo 1228 del Cdigo Civil italiano, del cual es copia casi fiel,
consiste en haber ampliado la natural y lgica imputacin del autor
directo del incumplimiento (auxiliar) responsable extracontractual
hacia el deudor que lo emplea en la ejecucin de la prestacin.
3)
Que la unificacin de las responsabilidades, sobre la base de una

asimilacin de los regmenes de la responsabilidad obligativa indirecta
(artculo 1325) y de la responsabilidad vicaria del empleador sea un
objetivo digno de perseguir, cuando no es ms que una
incomprensible importacin doctrinaria de la ms desestimable
doctrina argentina (vase retro, parte primera, captulo nico, 8 y
sgtes.).
En su libro, CECCHERINI aborda, as mismo, el tema de la naturaleza objetiva o subjetiva de esta

especie de responsabilidad por incumplimiento, y permite entrever que en Italia el tema no est zanjado
(ivi, p. 38-39, 51):
Si bien nadie duda [...] que la responsabilidad de los patrones y comitentes
tiene naturaleza exquisitamente objetiva, dado que la culpa es considerada
slo para efectos de la calificacin del comportamiento del dependiente o
encargado como hecho ilcito, existe incertidumbre en la civilstica italiana
sobre la naturaleza (objetiva o subjetiva) de la responsabilidad del deudor en
la fattispecie prevista en el artculo 1228. A quien cree que se est frente a una
hiptesis de responsabilidad objetiva, en la cual el comportamiento del
auxiliar que ha sustituido al deudor es valorado segn el mismo criterio de
valoracin del deudor en el caso de ejecucin personal de la prestacin, se
contrapone quien, contrariamente, entiende que la responsabilidad del
deudor tiene naturaleza subjetiva, porque es la decisin de valerse
discrecionalmente de la obra de un tercero lo que causa el hecho doloso o
culposo del auxiliar. En otras palabras, segn esta ltima opinin, el hecho
del tercero termina siendo imputable al deudor, como a la causa causae. [...] En
sntesis, en el artculo 1228 la responsabilidad por la falta de realizacin de la
relacin obligatoria se presente vinculada con el hecho propio del deudor,
que comprende indirectamente, y en va de propagacin, la culpa.
En este ltimo punto, la conclusin de la autora, sin embargo, no me parece para nada
satisfactoria. Con discutible antiformalismo sostiene (ivi, p. 75) que:
El dilema de una opcin entre responsabilidad subjetiva u objetiva, tal cual

ha sido planteado por la doctrina predominante pertenece al elenco de los
pseudo problemas. Es necesario, por el contrario, un replanteamiento radicar
del mtodo de investigacin, libre de construcciones meramente tericas y de
rgidos dogmas, que privilegie una anlisis desprejuiciado de la casustica
jurisprudencial. Desde esta perspectiva, por lo tanto, ser el juez quien
establecer si el deudor llamado a responder del hecho doloso o culposo del
auxiliar puede ser liberado de la responsabilidad dando la prueba de haber
sido diligente, o si debe, en cambio, alegar una causa especfica que
interrumpa el nexo de causalidad. Y la decisin ser en un sentido o en el
otro, segn la naturaleza de la prestacin y de las modalidades concretas en
las cuales se ha desarrollado la relacin obligatoria.
En Italia, nadie ignora que una propuesta como la anterior, repetida como proclama por los
autores menos preparados, para un vuelco total de los estudios hacia el anlisis de la jurisprudencia, es
propia de las investigaciones superficiales y, aunque no sea el caso del volumen citado, mediocres.
En el mbito de las labores de grupos de acadmicos que apuntan hacia una codificacin civil
europea, el Code europen des contrats, elaborado por la Acadmie des Privatistes Europens, con sede en
Pava, bajo la coordinacin del profesor Giuseppe GANDOLFI, incluye la siguiente norma:
Art. 162
Condiciones de la responsabilidad contractual.
1.
En caso de incumplimiento, de cumplimiento inexacto o de demora,

el deudor est obligado a resarcir los daos que, razonablemente,
deban ser considerados consecuencia de ello. Sin perjuicio de lo
previsto en el prrafo 3 de este artculo, el deudor queda exento de
responsabilidad si demuestra que el incumplimiento, el cumplimiento
inexacto o la demora no son atribuibles a su conducta, sino que se han
verificado por efecto de una causa (extraa) imprevisible e irresistible.
2.
El principio sealado en el precedente prrafo 1 se aplica a todo otro

hecho o situacin configurados como fuente de responsabilidad por
daos en las normas del presente Cdigo.
3.
En el caso previsto en el prrafo 3, primera parte, del artculo 75, el

deudor queda exento de responsabilidad por daos si demuestra que
ha adoptado la diligencia requerida en la situacin especfica, segn lo
indicado en la misma disposicin, y si aporta las pruebas requeridas en
el artculo 94, prrafo 3. Si el deudor de una prestacin profesional ha
obrado, en la ejecucin de sta con el consentimiento informado del
damnificado, o de sus parientes, o de quien ejerce su representacin o
asistencia legal, en un campo en el cual la experimentacin cientfica
no ha logrado todava resultados consolidados, responde solamente si
se ha comportado con culpa grave.
4.
A menos que el deudor haya actuado con dolo o con culpa, el

resarcimiento por l debido est limitado al dao del cual deben
razonablemente entenderse sobre la base del texto del contrato, de
las circunstancias, de la buena fe, de los usos que como persona de
normal cuidado haya implcitamente asumido el deber de responder.
5.
A menos que medie acuerdo distinto, el deudor es tambin responsable, en el

sentido del prrafo 1 del presente artculo, si ha recurrido, para la ejecucin del
contrato, a auxiliares o terceros, sin perjuicio de su derecho de repeticin contra

estos ltimos.
6.
Salvo pacto en contrario, en caso de incumplimiento, de

cumplimiento inexacto o de demora relativos a un contrato con varios
deudores, se aplica, para el resarcimiento del dao consiguiente se
aplica la regulacin del artculo 88.
7.
La existencia del dao debe ser probada, y la dimensin del mismo

debe ser verificada, o debe ser cuantificable como se prev en el
artculo 168, prrafo 148.
Sobre el valor puramente referencial, y en modo alguno autorizado, de proyectos como el Code
europen des contrats, demasiado ligado a la letra del Cdigo Civil italiano de 194249, remito a cuanto tengo
escrito en La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en Normas Legales, tomo 327, vol. II, Trujillo,
agosto del 2003, p. 29 y sgtes.
Del todo insatisfactoria, y llena de errores, es la resea de jurisprudencia italiana sobre la
responsabilidad obligativa indirecta, elaborada por Anna Rita MANCA, La responsabilit contrattuale per
fatto degli ausiliari nella giurisprudenza, en La Nuova giurisprudenza civile commentata, 2004, parte II, p.
123 y sgtes. De ella no son destacables sino las referencias a los rubros de aplicacin ms actuales del
artculo 1228 del Cdigo Civil italiano: el transporte de cosas muebles, la subcontratacin, y las
actividades de handling, es decir de aquellas prestaciones accesorias al contrato de transporte areo de
personas o cosas, que deben ejecutarse, necesariamente, en el interior de la estructura aeroportuaria.
*
En el comentario de MISPIRETA GLVEZ, Carlos, sub art. 1325, en Cdigo Civil comentado por los
100 mejores especialistas, t. VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 939 y sgtes. se leen inexactitudes como las
que siguen: [C]onsideramos que el legislador se equivoc al anotar en el artculo 1325 del Cdigo Civil
que el deudor responde de los hechos dolosos o culposos de stos, pues esta redaccin podra generar
interpretaciones restrictivas e inadecuadas del mencionado dispositivo legal. Creemos que hubiera sido
48
49
ACADMIE DES PRIVATISTES EUROPENS, Code europeen des contrats. Avant- projet. Livre premier, coordinado por Giuseppe
GANDOLFI, Giuffr, Miln, 2002, p. 998-999.
Lcidamente, Salvatore PATTI, Diversit, armonizzazione, unificazione e codificazione: le tappe di un difficile percorso, en
Giurisprudenza italiana, ao CLV, 2003, parte IV, p. 1971-1972, escribe: la presencia de mltiples comisiones que
estudian diversas materias del derecho privado, me mueve a efectuar algunas reflexiones relativas a su mtodo y
contenidos. Respecto del mtodo, y en cuanto a las experiencias de las codificaciones europeas, percibimos algunas
diferencias que no deben ser menospreciadas. Los cdigos europeos fueron escritos por comisiones que se ocuparon
aunque sea repartindose el trabajo entre algunas subcomisiones de todo el derecho privado. Hoy, por el contrario,
operan contemporneamente, en distintos pases, mltiples comisiones que se dedican a sectores especficos. Ello
conducir, seguramente, y en ciertos aspectos, a un buen resultado, pero, quizs, a un cierto punto, nos daremos
cuenta de que no es sencillo reunir los muchos pedazos. Segn creo, ha existido una excesiva fragmentacin. En
efecto, si miramos hacia atrs, apreciamos que los cdigos fueron redactados sobre la base de trabajos preparatorios de
uno o de pocos estudiosos. Pinsese en el Cdigo Civil francs, el suizo el holands. En cambio, para el cdigo
europeo se ha formado un pequeo ejrcito de estudiosos, lo cual puede ser juzgado en sentido positivo, porque en
los diversos grupos trabajan especialistas de la materia, pero el gran nmero de comisiones podra conducir a una
suerte de disgregacin cultural que har ms difcil la tarea del legislador europeo.
En nuestro pas, a juzgar del criticable modo de trabajar de la actual comisin que prepara la reforma del Cdigo Civil
de 1984, hemos sido capaces de imitar incoscientemente y puntualmente todos aquellos errores sistemticos de los
juristas-legisladores europeos, cuyos malos resultados tarde o temprano saldrn a la luz, sea en el viejo continente, sea
en el Per; errores de los cuales bien pudieron tenernos precavidos el conocimiento de la historia del derecho y la
prctica de la comparacin jurdica.
mejor que simplemente se establezca: El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros,
responder por los daos que stos ocasionen [...].
En semejante especulacin, plena de ingenuidad, se acaba postulando, como es evidente, la
equiparacin de la responsabilidad obligativa por los hechos de los auxiliares y la responsabilidad del
empleador por los hechos de sus dependientes. El desconocimiento del origen germano de la primera
figura, y del origen francs de la segunda, no permite a MISPIRETA GLVEZ quien, adems, endilga a
los lectores (op. cit., p. 941) el horroroso neologismo extraobligacional (!) diferenciar, como habra
sido deseable, la ratio de los artculos 1325 y 1981 de nuestro Cdigo Civil.
CAPTULO II
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO AL
TRATAMIENTO MDICO Y SU LUGAR CENTRAL
EN EL DEBATE SOBRE LOS DERECHOS DEL PACIENTE(*)
CONTENIDO: 1. Introduccin: nuevas consideraciones sobre el valor del
estudio de la jurisprudencia extranjera.- 2. Planteamiento del problema,
referencias legislativas peruanas y orden de la exposicin.- 3. El
consentimiento informado como cuestin biotica.- 4. Los mltiples perfiles
jurdicos del consentimiento informado: Grundrecht, derecho consagrado en la
normativa internacional, derecho de formacin jurisprudencial.- 5.
Consecuencias en el terreno civil del reconocimiento del consentimiento
informado como derecho fundamental: procedencia de la proteccin
aquiliana.- 6. El consentimiento informado en el marco de una relacin
obligatoria que liga al mdico y al paciente: deberes de proteccin y
procedencia de la responsabilidad por incumplimiento: 6.1. La informacin
como deber de proteccin a cargo del mdico. 6.2. Valor didctico de la
experiencia italiana para la contractualizacin de la responsabilidad del
mdico (con especial referencia a los deberes de proteccin).- 7. El
consentimiento informado en la prctica: 7.1. Caractersticas y contenido.
7.2. Consentimiento por tercero. 7.3. Negativa al tratamiento mdico. 7.4.
Atencin mdica de urgencia. 7.5. Prueba del consentimiento.- 8. De vuelta a
la sentencia argentina analizada: cuestionamientos.- 9. Reflexiones finales: la
desatinada reforma de la Ley general de salud.
1.
INTRODUCCIN: NUEVAS CONSIDERACIONES SOBRE EL VALOR DEL ESTUDIO DE LA

JURISPRUDENCIA EXTRANJERA.
Estas reflexiones son deudoras de las enseanzas del profesor Francesco Donato BUSNELLI, as como a las valiosas
indicaciones bibliogrficas y metodolgicas de mis amigas Simona CACACE y Marilena GORGONI, a quienes expreso mi
agradecimiento.
Hace un ao, ms o menos, daba inicio a uno de mis estudios1 formulando una premisa sobre el
anlisis de la jurisprudencia extranjera y el valor que tal operacin puede cobrar en el ordenamiento
jurdico peruano, desde siempre distinguido por la ausencia de datos de derecho viviente2 respecto de
tantas instituciones y problemas jurdicos que concentran con justicia, en muchos casos la atencin
de los estudiosos de otros pases, de mayor o menor cercana cultural con el nuestro.
Escrib, entonces, que la consulta de sentencias extranjeras, en especial cuando provienen de
sistemas jurdicos afines al peruano, permite conocer reflexiones a tener presentes en la interpretacin y
aplicacin de nuestras normas, y que se complementan bien con la cita tan usual, aunque forzada (por
ausencia de trabajos doctrinales autctonos sobre algunos temas puntuales), de textos jurdicos de
juristas de otros pases.
Posteriormente3, he tenido oportunidad de destacar cmo es que el estudio de las experiencias de
ordenamientos extranjeros puede ser considerado como un medio para proyectar el mejoramiento de
nuestro propio derecho nacional4.
Nuevas lecturas, efectuadas en tiempos ms recientes, me llevan a comunicar ulteriores
consideraciones sobre el mismo problema.
En primer lugar, hay que precisar la ndole del estudio de las sentencias extranjeras.
Gino Gorla (1906-1992), maestro indiscutido de los comparatistas italianos, era de la idea de
distinguir, por un lado, la comparacin de normas jurdicas, entendida como bsqueda y determinacin de
diferencias o semejanzas entre el derecho nacional y extranjero, y como explicacin y evaluacin de las
mismas; y por otro lado, el estudio del derecho forneo.
Desde tan sutil perspectiva, la reforma o mejoramiento del derecho nacional, o la recepcin del
derecho de otro pas, suelen servirse ntese bien del estudio de las experiencias extranjeras, antes que de la
comparacin propiamente dicha.
La comparacin entra a tallar, en realidad, para juzgar y establecer cules son las mejores y ms
adecuadas normas o instituciones de entre varias consideradas, teniendo en cuenta la situacin social,
econmica y poltica, o la situacin cultural lato sensu, del ordenamiento nacional del estudioso5.
Peruana de Jurisprudencia, ao 4, n. 18, Trujillo, 2002, p. VIII-IX. Dicho estudio forma parte del presente volumen.
Vase retro, parte tercera, captulo II.
O sea, el derecho en vigor conforme a su significado consolidado en la aplicacin jurisprudencial. La expresin
(lebendes Recht) se debe a uno de los precursores la sociologa del derecho: el jurista austriaco Eugen EHRLICH,
Grundlegung der Soziologie des Rechts, Mnich y Leipzig (1. ed., 1913; 2. ed., 1929).
Las referencias son de Luigi MENGONI, voz Diritto vivente, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VI,
Turn, 1990, p. 447, 450, quien hace ver que, jurdicamente, el derecho viviente es el mismo derecho vigente, tal cual
es interpretado y aplicado por la jurisprudencia.
LEN, Leysser L., La importancia del derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela
de civilistas peruanos, en Ius et Veritas, ao XIII, n. 26, 2003, p. 17.
Lo he sostenido respaldndome en una idea de Ren DAVID (1906-1990), Mthode et buts de la recherche comparative en
matire de droit, en Inchieste di diritto comparato coordinadas por Mario ROTONDI, 2, Buts et mthodes du droit compar, Cedam
y Oceana Publications, Padua y Nueva York, 1973, p. 94: Le droit compar est utile pour mieux connatre notre droit national et
lamliorer, es decir, el derecho comparado es til para conocer mejor nuestro propio derecho nacional y mejorarlo;
del mismo autor, Les grands systmes de droit contemporains, (10. ed., 1992), trad. italiana coordinada por Rodolfo SACCO, I
grandi sistemi del diritto contemporaneo, Cedam, Padua, 1994, p. 5 y 70.
Tambin Konrad ZWEIGERT y Hein KTZ, Einfhrung in die Rechtsvergleichung: auf dem gebiete des Privatrechts (3. ed., 1996),
trad. inglesa de Tony WEIR, Introduction to Comparative Law, 3. ed., Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 21, destacan la
importancia del derecho comparado en la educacin jurdica, en tanto brinda al estudiante de derecho una dimensin
enteramente nueva: l puede aprender a respetar las especiales culturas jurdicas de otros pueblos, puede entender
mejor su propio derecho, puede desarrollar los estndares crticos en condicin de guiar el mejoramiento del mismo, y
puede aprender cmo es que las reglas jurdicas estn condicionadas por hechos sociales, y cules son las diferentes
formas que ellas pueden asumir.
Estudiar el derecho extranjero, para recabar de l modelos que puedan orientar la reforma de
nuestro derecho nacional, no significa necesariamente, entonces, que se est efectuando comparacin
jurdica.
En segundo lugar, hay que dar advertencias al lector sobre el peculiar mbito de proveniencia de
la sentencia bajo comentario6.
La jurisprudencia argentina es singularmente rica en materia de responsabilidad civil de los
mdicos y otro tanto cabra afirmar de la bibliografa argentina sobre el tema, pero su consulta, para
los propsitos que destaco desde las primeras lneas de mi presente estudio, exige muchsima cautela,
debido a que no existe en dicho medio como s en Italia, por ejemplo la prohibicin de citar doctrina
en las sentencias7.
De resultas, y haciendo votos para que ello nunca se vuelva costumbre entre nosotros pues
existen fallos de tribunales peruanos que incurren en la misma irregularidad8 los tribunales se
convierten en verdaderos campos de batalla de doctrinas y discursos falazmente acadmicos, muchas
veces desatendibles por completo, y en los cuales se impone a menudo, por qu no anotarlo?, la cita de
los libros de autores-jueces, o de autores cercanos y simpticos al grupo en el poder; y todos argentinos,
por supuesto.
Para muestra, basta un botn.
En el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, del 19 de julio del 2002, el
vocal doctor Jos L. Galmarini anota: se ha recordado que aunque tradicionalmente la ciruga esttica
ha sido sealada como ejemplo de obligacin mdica de resultado, en la actualidad se hacen precisiones
ms puntuales y se la considera sujetas a criterios comunes. Se ha puesto de relieve que A lo sumo, se
sugiere que la obligacin del mdico podra ser apreciada con un criterio de mayor severidad (Acua
Anzorena, Bustamante Alsina), pero es inapropiado calificarla genricamente como de resultado, puesto
que, al igual que cualquier ciruga, est expuesta a fracasos... (Atilio Anbal Alterini, Oscar Jos Ameal,
GORLA, Gino, voz Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XI, Roma, 1989, p. 6 (de la
separata).
Se trata de una sentencia argentina, pronunciada por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, el 21 de
abril del 2003, cuyo texto completo se reproduce infra, Apendices, II, y que puede resumirse como sigue:
Slo si a la luz de los exmenes practicados a un paciente hasta cierto momento resultan elocuentes y previsibles los
riesgos que corre, el hecho de no ilustrarlo o prevenirlo sobre las consecuencias de tales riesgos [en el caso, las
derivadas de un grave proceso infeccioso, que tuvo como desenlace la perforacin del tero, y ulterior histerectoma,
de la demandante] puede constituir un claro factor de atribucin de responsabilidad [improcedente en el caso, sobre la
base de las pruebas actuadas durante el proceso, que no suscitarion conviccin en los magistrados sobre la culpa de los
mdicos que prestaban servicios para la empresa encausada].
En efecto, el artculo 118 de las disposizioni attuative e transitorie del Codice di procedura civile (1942), lleva por ttulo
motivazione della sentenza, y dice, en su 3er. prrafo: In ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici [en todos
los casos debe omitirse citar autores jurdicos].
El antecedente de la prudente disposicin puede encontrarse en la lucha contra los juristas emprendida por Federico
El Grande, rey de Prusia, en cuya codificacin, el Allgemeines Landrecht fr die preussischen Staaten, el ALR de 1794, se
estableca, precisamente, dicha prohibicin, la cual se extenda, sin embargo, a la cita de sentencias de los dems
tribunales. De todo ello informa Pier Giuseppe MONATERI, Il modelo di civil law, 2. ed., Giappichelli, Turn, 1997, p. 82
y nota (2).
Tal cual he informado en LEN, Leysser L., Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurdicos (con especial referencia
a los contratos, en Estudios sobre el contrato en general (por los sesenta aos del Cdigo Civil italiano 1942-2002), seleccin,
traduccin y notas de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2003, p. 820, teniendo a la vista la sentencia Cas. N.
2248-99, del 25 de febrero del 2000, emitida por la Sala Civil transitoria de nuestra Corte Suprema de Justicia, en cuyo
quinto considerando se lee: La causa de un acto jurdico es el motivo que mueve o la razn que inclina a hacer alguna
cosa; en el derecho civil es el fin esencial o ms prximo que los contratantes se proponen al contratar; es el motivo
personal (Ver la voz Causa en el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas) (!).
Roberto M. Lpez Cabana, Derecho de Obligaciones-Civiles y Comerciales, p. 783, N 1865ter, Ed.

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995) 9.
Slo que los otros vocales firmantes de la sentencia en cuestin son Fernando Posse Saguier y
Jorge Horacio Alterini.
En casos como estos, no creo que pueda hablarse, ni siquiera, de argumento de autoridad
(argumentum ab auctoritate).
Distinto era el panorama en tiempos bien antiguos, en el siglo XVIII europeo, por ejemplo,
cuando las citas de doctrina en las sentencias evocaban nombres de juristas realmente autorizados en
el entero mundo del derecho de raz romana, de doctores, propiamente dichos.
Con todo, incluso respecto de dicha poca, se ha considerado el proceder tena efectos nocivos.
Lo negativo, empero, no consista en fundarse en la autoridad de los doctores (y de los grandes
tribunales), verosmilmente expertos en juzgar, y dotados de alta capacidad de decisin; ello era valerse
de la experiencia acumulada, una tendencia hacia la estabilidad o certeza del derecho y tambin una
promocin de su desarrollo mediante aquella alta capacidad. El mal consista, ms bien, en la citacin acrtica,
sin discernimiento en torno del valor de cada doctor, y tambin en citar autores obscuros o de ningn valor. Y consista,
adems, y sobre todo, en el hecho de que las soluciones (doctrinarias) dadas por tales doctores a los casos prcticos haban
devenido contradictorias o generadoras de confusin10.
En tercer y ltimo lugar, me valgo de la presente oportunidad para formular mis dudas,
maduradas en los ltimos aos, y desde hace algn tiempo expuestas en mis lecciones universitarias,
sobre la afirmacin del valor de la jurisprudencia como fuente de derecho.
Es muy probable que, ya a primera vista, la exclusin de la jurisprudencia de las fuentes del
derecho parezca fuera de lugar o irreverente.
Hasta donde llega mi conocimiento, efectivamente, en el Per no hay ningn estudiante de
abogaca a quien no se ensee, en los primeros aos universitarios, en las lecciones y en los manuales de
introduccin al derecho, que la jurisprudencia, como la ley, la doctrina y los principios generales ostenta
la condicin de fuente del derecho.
Y sin embargo, se ha escrito contundentemente que segn el mismo modelo del civil law la
jurisprudencia no forma parte de las fuentes, porque aun cuando la interpretacin del juez goza de la
mayor libertad, ella siempre se ha considerado reconocedora de un significado normativo existente,
impuesto por una norma de derecho objetivo, o en todo caso, deducible del contacto entre las normas
ordenadas en un sistema, o de los principios de este ltimo11.
10
11
Publicada en Revista de responsabilidad civil y seguros, ao IV, n. 5, 2002, p. 80 y s. Tambin en la sentencia que he
elegido para mi comentario hay referencias a tan endebles doctrinas.
GORLA, Il cosidetto dottrinarismo giuridico della giurisprudenza napoletana nel 700, en ID., Diritto comparato e diritto comune
europeo, Giuffr, Miln, 1981, p. 765 (las cursivas son aadidas).
PEDRAZZA GORLERO, Maurizio, Le fonti del diritto: lezioni, Cedam, Padua, 1995, p. 7, quien puntualiza que la afirmacin
es igualmente vlida para la jurisprudencia constitucional, que manipula textos legales, y en la cual las disposiciones
sometidas al control del Tribunal Constitucional [Corte costituzionale] parecen ser reescritas con el aadido o sustitucin
de nuevos significados normativos. Aunque se tenga que reconocer que se trata de operaciones interpretativas
contiguas a la produccin normativa, en tanto confieren eficacia general a un significado normativo que no es
directamente dispuesto, es indiscutible que dicho significado corresponde a la realizacin de un principio
constitucional eficaz de por s, y vinculante para el legislador: es decir, que la interpretacin del Tribunal incide en una
carencia de la disposicin, con respecto a la cual el legislador carece de discrecionalidad.
Ms brutalmente, fiel al estilo de su opera omnia, Manuel ALBALADEJO, La jurisprudencia, en Revista de derecho
privado, tomo LIV, 1970, p. 549, seala: puesto que la funcin de la fuente jurdica es crear normas, y la jurisprudencia
no las crea, es claro que no es fuente. [...] Lo dicho dicho es seguro y perfectamente distinto de que en la prctica la
jurisprudencia tenga toda la importancia que se quiera (a este respecto, es descriptiva la frase de que la ley reina y la
jurisprudencia gobierna).
Por lo que a m respecta, y si no bastara percibir lo ridculo que resulta hablar de jurisprudenciafuente de derecho en un pas donde las sentencias de la ms alta instancia difcilmente superan la
pgina, carecen de toda fundamentacin, y se descalifican y desvalorizan a s mismas por su pobre
redaccin, tengo a la vista la obra de uno de los ms ilustres civilistas italianos12, y all leo hasta tres
razones inapelables para avalar el aserto:
1)
La jurisprudencia no se menciona entre las fuentes del derecho porque el poder judicial se
distingue tradicionalmente del poder legislativo, y dicha diferencia se ha plasmado en la
Constitucin.
La exigencia proclamada por la Revolucin francesa, y preservada en los posteriores
ordenamientos liberales, consista en separar netamente el poder judicial de los dems
poderes, con el fin de garantizar, tanto la independencia de la magistratura, cuanto el
peligro de una abusiva interferencia de sta en la potestad legislativa, reservada a los
parlamentarios.
12
13
2)
La exclusin de una potestad normativa de la magistratura guarda concordancia con el

principio de los lmites subjetivos del pronunciamiento, es decir, el principio de que la
sentencia slo tiene eficacia entre las partes del proceso (o sus sucesores, de ser el caso), y
jams para terceros.
3)
En el ordenamiento italiano como en el peruano se ignora el principio del carcter

vinculante de los precedentes (stare decisis)13, de modo que el juez no est obligado a actuar
uniformemente con otras sentencias, emitidas por l mismo o por otros jueces.
BIANCA, C. Massimo, Diritto civile, 1, La norma giuridica I soggetti, 2. ed., Miln, 2002, p. 78.
Contraria, por ejemplo, es la lnea de pensamiento del ilustre comparatista Rodolfo SACCO, Legal Formants: A Dynamic
Approach to Comparative Law, en American Journal of Comparative Law, vol. XXXIX, 1991, p. 344, quien considera
que: One can believe both in the omnipotence of the legislator and in the creative power of the judge. The reason is that statute and judicial
practice are concerned with different legal formants of the system, which themselves may have different contents. One can afirm the power of
the legislator to make statutes without denying that judicial decisions are another source of law. To do so, however one must acknowledge
that judicial decisions are another source of law, wheter or not they are mentioned in the constitution. Any account of the sources of law is
incomplete unless it describes all legal formants of the system. To have a complete account, we must recognize the rules promulgated by organs
of the state and enforced by its coercive power are not the only sources of law. The positivist view that law is created and enforced by the state
creates a dangerous optical illusion. The organs of the state may choose, conscientiously or unconsciously, to enforce rules created elsewhere, for
example, the rules found in scholarly writings, in manuals, and in teaching in the universities. The positivist view leads one to neglect these
sources.
Este punto de vista se enmarca en la singular teora de los formantes del mismo SACCO, de la que no puedo rendir
cuenta cabalmente en esta oportunidad. Bsteme precisar, eso s, que el catedrtico de la Universidad de Turn
entiende ampliamente la expresin fuente de derecho, de modo que ella comprende todos los rganos que
condicionan, fcticamente, la aplicacin del derecho: SACCO, voz Dottrina (fonte del diritto), en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, vol. VII, Utet, Turn, 1991, p. 214-215. Tales impresiones son sustancialmente compartidas, y
reelaboradas, por MONATERI, voz Fonti del diritto, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VIII, Utet,
Turn, 1992, p. 379 y s.
Otro estudioso italiano, y maestro en el terreno de la historia del derecho, Paolo GROSSI, Prima lezione di diritto, Roma y
Bari, Laterza, 2003, p. 77, rescata el valor metafrico del trmino fuentes, como manifestaciones o formas que el
derecho asume en las diversas experiencias histricas, lo que permitira comprender los usos, las leyes, las sentencias,
las resoluciones administrativas, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, y en sentido estricto, la jurisprudencia en el Per no puede reconocerse como fuente del
derecho ni siquiera sobre la base de interpretaciones tan amplias como las anteriores.
Como podrn apreciar los entendidos en teora general del derecho, por lo dems, posiciones como la de BIANCA no
pueden concebirse como rigurosamente positivistas, pues l alecciona, op. cit., p. 26, por el contrario, a considerar los
textos legislativos slo como el dato inicial de un anlisis encaminado a captar la efectiva operatividad de la norma en
el contexto socio-economco. Factor importante mas no exclusivo para una verificacin semejante es la prctica
jurisprudencial.
Y no se diga que una comprobacin tan evidente es desvirtuada por el hecho de que en la Ley Orgnica del Poder
Judicial se hace de cargo de las Salas Especializadas de la Corte Suprema la ordenacin y publicacin de la
jurisprudencia que ser de observancia obligatoria: Art. 22.- Carcter vinculante de la doctrina jurisprudencial. Las Salas
En lo tocante a la experiencia italiana, sin embargo, el profesor Massimo Bianca precisa que
aunque el juez no est obligado a mantener uniformidad con lo que se ha decidido en otros fallos, en la
prctica cotidiana ocurre que las sentencias tienden a formar orientaciones constantes, y el juez se adecua a
stas, sobre todo cuando provienen de la instancia ms alta la Corte di Cassazione en Italia, la Corte
Suprema, entre nosotros.
Dado, entonces, que el juez se atiene, generalmente, a las directrices jurisprudenciales que se van
afirmando, estas asumiran el valor de reglas jurdicas efectivamente operantes en el contexto social.
As, pues, la jurisprudencia, aun sin ser fuente del derecho en cuanto tal, contribuye a la
formacin del mismo [...]. En conclusin, el conocimiento del ordenamiento no puede prescindir del
derecho jurisprudencial. [...]. La jurisprudencia contribuye a la formacin del derecho, no como fuente formal del
mismo, sino en tanto las mximas jurisprudenciales, que se traducen en orientaciones consolidadas, confieren a la norma
un significado que tiende a ser recibido en el tejido social. Los miembros de la sociedad, en efecto, conocen las
normas tal cual stas son aplicadas por la jurisprudencia, y conformemente a tal conocimiento modelan
sus relaciones, al ejecutar prestaciones, al observar prohibiciones, y al plantear pretensiones14.
Como es obvio, estas consideraciones finales a diferencia de las primeras, relativas a la negacin
del valor de la jurisprudencia como fuente de derecho no pueden adaptarse a la realidad peruana.
A lo sumo, yo podra expresar mi esperanza en que, en el futuro, nuestra jurisprudencia tambin
contribuya a la creacin del derecho.
En tal estado de cosas, crear conciencia sobre el verdadero papel de la jurisprudencia15, ms
modesto, pero no menos importante, es una tarea que deben asumir los juristas que aspiren a contribuir
a que nuestro poder judicial, hoy en la mira de la crtica, consiga ser reconocido por todos en su exacta
dimensin16.
14
15
16
especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial El
Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas
las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso de que por excepcin decidan
apartarse de dicho criterio, est obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia del precedente obligatorio que
desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica pueden
excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando
debidamente su resolucin, lo que debe hacerse conocer mediante nuevas publicaciones, tambin en el Diario Oficial
El Peruano, en cuyo caso debe hacer mencin expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de
los fundamentos que invocan (las cursivas son aadidas).
La disposicin que prev todas aquellas maravillas bien puede considerarse no aplicada, y aunque hubiese ocurrido lo
contrario, no nos habramos hallado ante el stare decisis propiamente dicho, a menos que se pretenda concebir una
jurisprudencia vinculante a la peruana, con su propio y extravagante sistema de overruling, para los casos en que el
juez decida apartarse de los precedentes.
Aunque toma partido y perfecciona la teora de su maestro SACCO (retro, nota 11), MONATERI, voz Fonti del diritto,
cit., p. 386, no deja de percibir, acertadamente, que la jurisprudencia da la impresin de ser menos fuente cuando los
tribunales son libres de no seguir los precedentes.
BIANCA, op. cit., p. 79-80, las cursivas son aadidas.
Cometido que puede obscurecerse si se contina insistiendo acrticamente en la necesidad de conocer por conocer la
jurisprudencia, a la que se deben las compilaciones bien intencionadas pero inorgnicas y no racionalizadas que se han
publicado en nuestro medio en los ltimos aos.
En mi reciente trabajo La reforma del Cdigo Civil vista en serio, en Normas Legales, tomo 327, vol. II, Trujillo, agosto
del 2003, p. 11-12, he referido que con la Independencia, el Per se hizo, de la noche a la maana, de un Cdigo Civil
y de un poder judicial, lo que ha dado lugar a malenteder, desde entonces, la expresin poder, como capacidad de
autorregulacin, omnipotencia e inmunidad. Y en tiempos ms cercanos, el presidente de nuestra Corte Suprema
ha tenido la audacia de proclamar la existencia de un principio constitucional de autogobierno del poder judicial (!).
All mismo (p. 25 y s.), vanse mis crticas contra la falsa visin de la buena fe como principio general del derecho, que
se pretende consagrar, por arte de magia, con su insercin en el ttulo preliminar del Cdigo Civil, segn las
disposiciones actualmente proyectadas por la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma
del Cdigo Civil.
Al respecto, no merece ni la ms mnima estimacin, y s todas las censuras, un irrazonable

proyecto de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Cdigo
Civil, con el cual se pretende liquidar, de un plumazo, un orden coherentemente preservado desde el
derecho justinianeo.
En efecto, en uno de los documentos de trabajo de dicha Comisin, se acoge la bien ligera
propuesta de incorporar al ttulo preliminar, hasta ahora incomprendido y mal entendido por los
comisionados, el artculo siguiente:
Artculo I.- Son fuentes del derecho peruano.
1.
Las normas legales.
2.
La costumbre.
3.
La jurisprudencia con los alcances que establece la ley (!).
Enunciados como los anteriores no llaman la atencin, empero, si su incongruencia es

comparada con la de otras disposiciones proyectadas, como las que siguen: los principios del derecho,
la doctrina de los autores, la analoga y otros tipos de argumentacin jurdica son utilizados en la aplicacin
del derecho y ameritados para la fundamentacin de las resoluciones (artculo II); los derechos se
ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe (artculo V); son nulos, total o parcialmente,
los actos contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres, salvo disposicin legal distinta (artculo
VIII); etc.
2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, REFERENCIAS LEGISLATIVAS PERUANAS Y ORDEN DE

LA EXPOSICIN.
En el mbito mdico se habla de consentimiento respecto de dos situaciones que se suceden en

el tiempo: el consentimiento a la prestacin profesional de la atencin mdica, y el consentimiento al
tratamiento propiamente dicho.
En ambos supuestos entra a tallar el deber de informacin por parte del mdico. En el primero
de ellos, sin embargo, el consentimiento puede asimilarse a aquel que media entre las dos partes de un
contrato cualquiera17.
Guido Alpa identifica las siguientes fases de la relacin mdico-paciente: (i) el primer contacto, y
la fase de la informacin; (ii) los contactos sucesivos y la fase del diagnstico; (iii) la fase de la
intervencin y el consentimiento del paciente; en particular, el consentimiento del menor de edad y del
enfermo mental; (iv) la fase de la terapia y el empleo de maquinarias o medicamentos; (v) la intervencin
del mdico para la vida (procreacin, inseminacin artificial) o para la muerte (encarnizamiento
teraputico, experimentacin, eutanasia)18.
17
18
Como escribi, hace aos, Giovanni CATTANEO, Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico, en Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, ao XI, 1957, p. 953-954, 955 el consentimiento del paciente al tratamiento
no se identifica necesariamente con el consentimiento contractual, es decir con la declaracin del contrayente que
concurre para llevar a cabo un contrato de obra intelectual. Con este ltimo acto de voluntad, el cliente pretende
realizar un contrato, del cual derive, para la otra parte, el deber de atencin, y para l, el deber de pagar el honorario.
En el otro caso, el paciente quiere solamente permitir que el mdico lo atienda. [...] el consentimiento del paciente al
tratamiento es algo distinto del consentimiento contractual. [...] los dos conceptos deben distinguirse; por un lado, una
declaracin dirigida, de acuerdo con la contraparte, a los efectos propios del contrato; por otro lado, una declaracin
dirigida a permitir que el mdico cumpla, en la persona del interesado, un tratamiento que, en la situacin contraria,
sera ilcito.
ALPA, Guido, La responsabilit medica, en Responsabilit civile e previdenza, vol. LXIII, 1999, p. 323.
El encarnizamiento teraputico u obstinacin teraputica (accanimento terapeutico, en italiano), o distanasia, es la
intervencin mdica que no hace sino retrasar la muerte, a veces haciendo infligiendo atroces sufrimientos al
Pues bien, el consentimiento informado es la admisin libre y expresa del paciente y,

excepcionalmente, por parte de alguien que lo haga en su nombre, cuando no tiene capacidad para
realizarlo por s mismo a someterse a un tratamiento mdico, en toda fase de este ltimo19, teniendo
como presupuesto esencial el suministro, por parte del facultativo, de la informacin que se considere
imprescindible para efectuar una legtima decisin.
Se trata, como es claro, de otro de aquellos temas de innegable inters que no disponen,
lamentablemente, de una casustica jurisprudencial nacional que pueda utilizarse como base para un
examen de tendencias, para consideraciones sobre lo favorable o lo negativo de las mismas, o para una
especulacin ponderada sobre el porvenir.
La palabra lamentablemente no es gratuita, y nunca debe ser anotada sin una reflexin previa.
Creo que si se aspira a evitar el riesgo de la erudicin intil, de la investigacin hednica que no
diferencia lo relevante de lo prescindible, los estudios inspirados en las certezas indicadas importancia
del estudio de la experiencia jurisprudencial y normativa extranjera deben apuntar, principalmente, a
demostrar de modo veraz la trascendencia de la problemtica sometida a examen, y jams darla por
presupuesta.
Y si se logra una conviccin sobre la sealada relevancia, hay que brindar la mayor informacin
posible al lector, operador del derecho, para que ste, en ltimo anlisis, pueda extraer sus propias
conclusiones, sin perjuicio, desde luego, de dejar sentadas impresiones personales sobre los temas
tratados.
En mi opinin, la ignorancia o menosprecio de tales peligros, la acumulacin y difusin
irreflexiva de datos, as como la superficialidad, constituyen los defectos ms graves de todo cuanto se
ha escrito en nuestro medio en el pas, no hay que olvidarlo, de las tristemente e internacionalmente
famosas esterilizaciones forzadas en torno del mal llamado derecho gentico, que ha hecho perder
de vista, y ciertamente banalizado, el verdadero y trascendental problema de la ardua relacin entre el
derecho, la tcnica, y las cuestiones ticas ligadas con la vida en general.
El descuido que se denuncia ha sido de tal dimensin que empalidecera, se quedara corto, y
pecara de facilismo, todo reproche puramente terminolgico a la equvoca materia, por el
ensombrecimiento en su denominacin que con timidez se ha intentado superar en los ltimos
tiempos de lo que es, en el fondo, su verdadero objeto: los temas de la biotica20, por un lado, y la
19
20
moribundo. Por esta ltima razn, constituye una prctica que se considera atentatoria contra la dignidad humana del
paciente (vase infra, 7.3., in fine).
La norma aprobada en la sesin del Congreso del 11 de septiembre del ao en curso (vase infra 9), con la cual se
pretende modificar el artculo 15 de la Ley general de salud, establece que el paciente tiene derecho a que se respete el
proceso natural de su muerte.
De acuerdo con Ferrando MANTOVANI, Il consenso informato: pratiche consensuali, en Rivista italiana di medicina legale,
vol. XXII, 2000, p. 10 y s., el consentimiento informado se articula en dos fases: (1) la informacin al paciente; y (2) el
consentimiento mismo del paciente.
En la jurisprudencia italiana, el Tribunale de Florencia, en sentencia del 7 de enero de 1999, esableci que la correcta
informacin tiene relevancia no slo en la fase que precede la celebracin del contrato, en tanto permite al paciente
autodeterminarse conscientemente en el proceso decisional de adhesin al tratamiento teraputico, sino tambin en la
fase ejecutiva de la relacin, debido a que es funcional para permitir al destinatario de la prestacin la adopcin de las
medidas de precaucin ms idneas para la salvaguarda del bien-salud (sobre todo ello, vase infra, 4).
La Encyclopedia of Bioethics define la biotica como el estudio sistemtico de la conducta humana en el mbito de las
ciencias de la vida y de la salud, cuando dicha conducta es examinada a la luz de valores y problemas morales. La
referencia es de Paolo ZATTI, Verso un diritto per la bioetica: risorse e limiti del discorso giuridico, en Rivista di diritto
civile, ao XLI, parte I, 1995, p. 44, y nota 2, quien subraya la evolucin con respecto al significado primigenio del
trmino: la parte de la tica que se ocupa de las decisiones morales vinculadas con las ciencias de la vida. El trmino
se remonta a 1970, ao de publicacin del estudio Bioethics: Science of Survival, del onclogo Van Rensselaer POTTER.
reflexin, desde la perspectiva jurdica, sobre la incidencia de la actividad y el progreso mdicos y

cientficos en la vida de los seres21, por otro.
La superficialidad y la banalizacin observadas eran, desde mi punto de vista, inevitables,
teniendo en cuenta el carcter meditico22 de los temas de la biotica, es decir, su proclividad a suscitar,
predominantemente, el inters de los medios de comunicacin (incluido el periodismo jurdico), con la
ligereza de trato que ello supone.
Sin perjuicio de censurar dicho modo de proceder, nadie puede negar que hoy es perfectamente
posible escribir sobre biotica, y pasar por bioeticista como ya se autoproclaman algunos, con el
solo recurso a las fuentes que suministra la Internet.
En las pginas que siguen me ocupar de una institucin que cuenta entre sus notas relevantes la
de haber protagonizado, ni ms ni menos, la forja misma de la biotica, como una secuela de los juicios
que condenaron en Nuremberg23 los criminales experimentos realizados con seres humanos durante el
rgimen nacionalsocialista, y que representa, para la mayor parte de las concepciones ticas de hoy en
da, el eje de la valoracin de la relacin mdico-paciente24.
21
22
23
24
BUSNELLI, Francesco Donato y Erica PALMERINI, voz Bioetica e diritto privato, en Enciclopedia del diritto, Aggiornamento,
V, Giuffr, Miln, 2001, p. 142, sealan que la exigencia de reflexionar a plenitud sobre la incidencia del progreso
mdico o cientfico en la vida del ser humano no ha hecho de la biotica un saber realmente autnomo, sino un punto
de encuentro y de confluencia de disciplinas filosficas, jurdicas, antropolgicas, cientficas en sentido estricto, as
como otros tantos modos de aproximacin al estudio de estos temas. En tal sentido, el binomio derecho privado y
biotica, en virtud del carcter preceptivo del primer trmino, compendia uno de los mtodos favoritos de
investigacin. Adems de describir una aproximacin metodolgica, dicho binomio expresa tambin un nexo
sustancial que es dado por la relacin biunvoca entre principios generales de los ms conocidos sistemas jurdicos y
cnones fundamentales de los principales modelos bioticos: estos ltimos derivan, en cierta medida, de los primeros,
en virtud del hecho de que los principios jurdicos siguen siendo una lente privilegiada para leer los hechos de la vida
material de los cuales se ocupa el saber biotico.
He ledo el certero adjetivo [massmediatico, en italiano] en un soberbio artculo de Francesco DAGOSTINO, Bioetica e
ideologia, en LArco di GianoRivista di medical humanities, n. 36, 2003, p. 71: Llamado en 1999 a efectuar una
conferencia en la prestigiosa American Society for Bioethics and the Humanities, Albert R. JONSEN (autor de The Birth
of Bioethics, una valiosa historia de los orgenes de esta disciplina) eligi un ttulo provocador: Why has bioethics become so
boring?. No s si su tesis sea totalmente de compartir (dado que, a pesar de todo, y al menos en el nivel meditico, la
biotica sigue llamando la atencin, y perfectamente). Lo que s es que, desde su nacimiento la biotica tiene ahora, a
sus espaldas, un considerable nmero de aos, por lo menos treinta. Y nadie ignora el hecho de que ni siquiera luego
de tres dcadas de debate se ha logrado dar respuestas unnimes a ninguna cuestin biotica realmente esencial. Y creo que
puede afirmarse tambin que como disciplina acadmica, o ms generalmente, como mero mbito interdisciplinario de
reflexin, la biotica tampoco ha adquirido en las ltimas dcadas aquel estatuto epistemolgico, unitario y
razonablemente consolidado que era, y sigue siendo, considerado deseable por parte de todos. No es de maravillarse
que por parte de algunos se comience a sugerir renunciar al trmino biotica, y volver a utilizar las menos
comprometedoras expresiones tica mdica o tica de la investigacin cientfica (las cursivas son del autor).
Se considera que los juicios de Nuremberg fueron el escenario histrico en que se origin la expresin, y la doctrina
estadounidense del informed consent. En el Nuremberg Code (1947), en efecto, se establece como primer principio, a ser
observado para actuar de conformidad con los conceptos morales, ticos y morales, que el consentimiento voluntario
de la persona humana para someterse a la experimentacin, es absolutamente esencial: this means that the person involved
should have legal capacity to give consent; should be situated as to be able to exercise free power of choice, without the intervention of any
element of force, fraud, deceit, duress, overreaching, or other ulterior form of constraint or coercion; and should have sufficient knowledge and
comprehension of the elements of the subject matter involved as to enable him to make an understanding and enlightened decision. This latter
element requires that before the acceptance of an affirmative decision by the experimental subject there should be made known to him the
nature, duration, and purpose of the experiment; the method and means by which it is to be conducted; all inconveniences and hazards
reasonably to be expected; and the effects upon his health or person which may possibly come from his participation in the experiment.
STEEVES, H. Peter, Start a Line and Get Me a Consent Waiver, STAT! Autonomy, Community Consultation, and Informed
Consent in Emergency Research, en Queen: A Journal of Rethoric and Power (2000), p. 2, en http://www.arsrhetorica.net/Queen/VolumeSpecialIssue/Articles/Steeves.pdf, refiere la condena a muerte, en Nuremberg, de siete
mdicos nazis que haban experimentado con seres humanos sin el consentimiento de estos.
Lo resalta Caterina BOTTI, voz Consenso, en LECALDANO, Eugenio, Dizionario di bioetica, Laterza, Roma y Bari, 2002,
p. 59, quien hace ver que al margen de las bases que sirven para su justificacin, lo que realmente divide a los autores
conciernen al modo de entender y aplicar el requerimiento del consentimiento.
En el plano jurdico, hay quien ha llegado a sostener que sera dificultoso, si no imposible,
entender plenamente el derecho mdico sin considerar y entender la amplitud y el significado del
concepto de consentimiento. [...] Dondequiera que la naturaleza confidencial de la relacin mdicopaciente haya sido vista como uno de los aspectos del derecho mdico bajo la presin del nuevo
lenguaje de los derechos del paciente y de la eleccin del consumidor, y donde los litigios por
negligencia mdica hayan devenido escenarios de pugna entre el viejo paternalismo y el nuevo
liberalismo del control del paciente sobre su atencin, no sera incorrecto sealar que el verdadero
problema que preserva la unidad del espectro de la temtica del derecho mdico es el consentimiento. Este ilustra los
dilemas de la filosofa moral, el lugar que ocupan los derechos humanos en la atencin mdica, el punto
central y primario para hacer lo que sea mejor y respetar el derecho filosfico, tico e intuitivo del
paciente a su autodeterminacin. Es tambin el mbito donde los dilemas de la medicina moderna se
hacen ms agrestes25.
Al respecto, es de recordar y de tener en cuenta, como punto preliminar, que en nuestro pas
tiene vigor una Ley general de salud (Ley N. 26842 de 1997) cuya reforma se acaba de discutir
desarregladamente en el Congreso26 donde se establece:
Artculo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico sin su
consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere
impedida de hacerlo.
Se exceptan de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento mdico o quirrgico exime de responsabilidad al mdico
tratante y al establecimiento de salud, en su caso.
En caso de que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los
relativamente incapaces, a que se refieren los numerales 1 al 3 del artculo 44 del Cdigo Civil,
negaren su consentimiento para el tratamiento mdico o quirrgico de las personas a su cargo, el
mdico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad
competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la
salud de los mismos.
El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para
que el consentimiento se considere vlidamente emitido.
En nuestra Ley general de salud tambin se consagra (artculo 15) el derecho del usuario de los
servicios de salud (literal f) a que se le brinde informacin veraz, oportuna y completa sobre las
caractersticas del servicio, las condiciones econmicas de la prestacin y dems trminos y condiciones
del servicio; (literal g) a que se le d en trminos comprensibles informacin completa y continuada
sobre su proceso, incluyendo el diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, as como sobre
los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriben y
administren; y (literal h) a que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su
consentimiento informado, previo a la aplicacin de cualquier procedimiento o tratamiento, as como
negarse a ste27.
25
26
27
DAVIES, Michael, Medical Law, 2. ed., Blackstone Press, Londres, 1998, p. 126 (las cursivas son aadidas).
Rendir cuenta sobre ello infra 9, en la parte conclusiva de la investigacin.
En la pgina-web de nuestro Ministerio de Salud, http://www.minsa.gob.pe, puede consultarse cierto Documento de
trabajo del proyecto de nueva Ley general de salud. El artculo 2, inserto en el captulo dedicado a los Derechos relacionados con la
salud, lleva como encabezado Consentimiento informado, y dice como sigue: Ninguna persona puede ser sometida a
tratamiento mdico o quirrgico, sin su consentimiento previo, excepto en los siguientes casos: a) Cuando la no
intervencin suponga un riesgo para la salud pblica; b) Cuando no est capacitada para tomar decisiones, en cuyo
caso, el derecho corresponder a sus familiares o personas a l allegadas; c) Cuando la emergencia no permita demoras
por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.
En el mbito de la deontologa profesional, el Cdigo de tica del Colegio Mdico del Per
establece que (artculo 49) el mdico no debe exponer a su paciente a riesgos injustificados y deber
pedir consentimiento escrito para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar
intervenciones que puedan afectarle fsicamente, y que (artculo 50) si el paciente no est capacitado
para dar la autorizacin pertinente se la debe solicitar a las personas que tienen la responsabilidad de l,
y si el consentimiento fuera negado, el mdico no est facultado para actuar. En todo caso, dejar
establecido por escrito, en presencia de dos testigos, la responsabilidad de quienes negaron la
autorizacin comunicando de inmediato el hecho a la autoridad competente28.
Como premisa, tengo muy presente la leccin de un excelso jurista y humanista, quien en la
primera pgina del volumen que recoge sus reflexiones en torno de la biotica y el derecho privado29,
confiesa, con encomiable y ejemplar honestidad intelectual, su estmulo a buscar los fundamentos de
aqulla en la tabla de valores de su propio ambiente cultural de formacin, como una forma de
reivindicar la persistente vitalidad de principios cuya conciencia tiende a perderse a causa de la frentica
imitacin de modelos que l juzga alejados de la tradicin de la que se considera, legtimamente,
heredero.
Desde tal punto de vista, las referencias a la doctrina extranjera que efectuar pueden y deben ser
sometidas a un ulterior y definitivo juicio de admisibilidad por parte del lector peruano, a la luz de
nuestros propios principios y valores30, por razones que van ms all de la circunstancia de que el
atarantado tal es la palabra redactor de la Ley general de salud haya establecido una remisin directa
28
29
30
En el artculo 7 del mismo documento de trabajo se precisa que toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene
derecho: [...] f) a que se le brinde informacin veraz, oportuna y completa sobre las caractersticas del servicio, las
condiciones econmicas de la prestacin y dems trminos y condiciones del servicio; por parte del prestador; g) a que
se le d en trminos comprensibles informacin completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnstico,
pronstico y alternativas de tratamietno, as como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de
los medicamentos que se le prescriban y administren, y los documentos correspondientes; as como a que se le
entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la epicrisis y
de su historia clnica; h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado,
previo a la aplicacin de cualquier procedimiento o tratamiento, as como negarse a ste.
El texto del Cdigo, actualizado al 13 de agosto del 2002, puede consultarse en la pgina-web del Colegio Mdico del
Per, http://www.colmedi.org.pe/cr-ii/etic2.htm.
En relacin con este punto, es de destacarse la mayor precisin del Codice deontologico italiano de 1998, donde se
establece (artculo 32, 3er. prrafo) que el procedimiento diagnstico y/o el tratamiento teraputico que puedan
comportar grave riesgo para la incolumidad de la persona deben ser efectuados slo en caso de extrema necesidad, y
con previa informacin sobre las posibles consecuencias, todo lo cual debe ser seguido por una oportuna
documentacin del consetimiento. La disposicin citada es favorablemente considerada por Simona CACACE,
Informazione, consenso e rifiuto di cure: (il)liceit del trattamento sanitario e (im)possibile conciliazione fra diritti del paziente e libert del
sanitario (2003), en curso de publicacin, p. 8 y s., y nota 30 (del texto mecanogrfico), con importantes referencias al
ordenamiento francs.
En el Code de dontologie mdical, del 6 de septiembre de 1995, se precisa que (artculo 35): le mdecin doit la personne quil
examine, quil soigne ou quil conseille, une information loyale, claire et approprie sur son tat, les investigations et le soins quil lui
propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalit du patient dans ses explications et veille leur comprehnsion;
(artculo 36): le consentement de la personne examine ou soigne doit tre rechercher dans tuout les cas; y que (artculo 42): un
mdecin appel a donner des soins un mineur ou un majeur protg doit sefforcer de prvenir ses parents ou son rprsentant lgal et
dobtenir leur consentement.
BUSNELLI, Bioetica e diritto privatoFrammenti di un dizionario, Giappichelli, Turn, 2001, p. XIII: en cuanto jurista
educado en un distinto ambiente cultural, que es el sintetizado en las tablas de valores en que se fundan las principales
cartas constitucionales del continente europeo, me veo estimulado a buscar en stas los fundamentos de una biotica,
la cual no tiene la ambicin, ciertamente, de imponerse como ciencia universal, sino que reivindica la persistente
vitalidad de valores y de principios cuya conciencia se pierde demasiado a menudo, en el frenes de imitar, ms o
menos conscientemente, modelos distantes de las tradiciones de las cuales, para bien o para mal, somos hijos.
BUSNELLI, op. ult. cit., p. 226-225: en particular, el jurista positivo debe cuidarse de la tentacin de una mecnica
transposicin, inconsciente (o demasiado consciente) de instituciones o instrumentos deducidos de otros sistemas, sin
una previa verificacin de la homogeneidad (o no homogeneidad) de los principios que rigen en los sistemas
sometidos a cotejo.
de sus intrpretes (Ttulo preliminar, artculo XI), en caso de defecto o deficiencia de esta norma, a los
principios generales del derecho (!).
En mi escrito privilegio, como es obvio, la perspectiva del derecho civil.
No brindar, entonces, sino algunas referencias sobre los fundamentos del consentimiento
informado como cuestin biotica, que juzgo imprescindibles, teniendo en cuenta el doble significado31
expresado por la afirmacin del consentimiento informado como principio:
1)
[El] significado tico-cultural, en tanto y en cuanto ha marcado el paso de la antigua y

tradicional concepcin paternalista de los deberes del mdico, benefactor y que todo lo decide, a la
moderna concepcin personalista de los derechos del paciente, el cual se ubica en el centro de la
relacin mdico-paciente y de la estructura sanitaria, como portador de derechos propios y
fundamentales, primero entre todos, el derecho a la salud y el derecho a la
autodeterminacin en orden a las intervenciones en su propio cuerpo: a la participacin en
las decisiones mdico-quirrgicas que le conciernen.
2)
[El] significado jurdico y prctico operativo, porque indica que el fundamento primario de los
poderes deberes del mdico radica en el consentimiento del sujeto. Si, por un lado, con el
consentimiento del sujeto toda intervencin mdica no slo es, por ello, lcita, porque la
actividad mdico-quirrgica se somete tambin a fundamentales lmites objetivos, marcados,
sobre todo, por el principio de la salvaguarda de la vida, salud e integridad fsica del sujeto;
sin el consentimiento del sujeto, por otro lado, la intervencin es ilcita, con consiguientes
responsabilidades jurdicas para el mdico, incluso penales (por lo delitos, si se presentan
sus presupuestos, de violencia privada, secuestro de persona, incapacidad de
discernimiento procurada)32.
Si bien es cierto que ahora existen datos normativos de gran actualidad, como las reglas sobre el
consentimiento informado contenidas en la reciente Ley espaola 41/2002, del 14 de noviembre, bsica
reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, en
vigor desde mayo del 200333, desisto de efectuar una pura crnica de los mismos.
Prefiero, por el contrario, informar sobre los aspectos generales de la institucin a la luz de los
estudios a ella dedicados, y en la parte especial de la investigacin, sobre sus implicancias en el campo
31
32
33
El esquema es de MANTOVANI, op. cit., p. 9.

MANTOVANI, loc. ult. cit. (las cursivas son del autor).
Publicada en el Boletn Oficial del Estado (BOE) del 15 de noviembre del 2002, n. 22188. De ella, interesa destacar desde
ahora, que en su captulo dedicado a los Principios generales se consagra como principio bsico (artculo 2, n. 2) que
toda actuacin en el mbito de la sanidad requiere, con carcter general, el previo consentimiento de los pacientes y
usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse despus de que el paciente reciba una informacin adecuada, se har
por escrito en los supuestos previstos en la Ley; que (artculo 2, n. 3) el paciente o usuario tiene derecho a decidir
libremente, despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas disponibles; que (artculo 2, n. 4)
todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados por la Ley. Su
negativa al tratamiento constar por escrito; y que (artculo 6) todo profesional que interviene en la actividad
asistencial est obligado no slo a la correcta prestacin de sus tcnicas, sino al cumplimiento de los deberes de
informacin y documentacin clnica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.
La figura es expresamente definida (artculo 3) como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,
manifestada en pleno uso de sus facultades despus de recibir la informacin adecuada, para que tenga lugar una
actuacin que afecta a su salud.
A la pregunta sobre cul es la informacin requerida, el legislador espaol responde (artculo 4, n. 1): los pacientes
tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuacin en el mbito de su salud, toda la informacin disponible
sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Adems, toda persona tiene derecho a que se respete
su voluntad de no ser informada. La informacin, que como regla general se proporcionar verbalmente dejando
constancia en la historia clnica, comprende, como mnimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervencin, sus
riesgos y sus consecuencias. Y luego desarrolla el concepto (artculo 8, n. 1): Toda actuacin en el mbito de la salud
de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la informacin prevista
en el artculo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
de la responsabilidad civil, que es el tema de la sentencia argentina que sirve de punto de referencia
prctico mi estudio.
3.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO CUESTIN BIOTICA.
Ubaldo G. Nannini conjetura que en pocas pasadas habra generado extraeza que alguien se
planteara el problema del consentimiento del paciente al tratamiento mdico, porque antiguamente
resultaba del todo natural que el enfermo no se preocupara por obtener informacin sobre la naturaleza
del mal que lo atacaba.
La sencilla razn de tal actitud era que el estado de salud deteriorado se apreciaba
metafsicamente, es decir, como un castigo divino por comportamientos contrarios a preceptos
religiosos o a principios de orden moral34.
Para el cambio de perspectiva en torno del papel del mdico, hoy por hoy sindicado como nico
depositario de los conocimientos que pueden permitir la curacin con la responsabilidad que ello
comporta ha sido necesaria la ampliacin de los horizontes de la medicina35, el abandono progresivo
de la concepcin de la enfermedad como hecho esencialmente no tcnico, y la primaca alcanzada por
el principio contrario, segn el cual, aqulla constituye un fenmeno autnomo, que cobra forma en el
cuerpo humano, y cuya existencia puede ser demostrada mediante evaluacin y experimentacin
clnica36.
Como producto del sealado cambio, el enfermo deja de ser visto como el protagonista
principal de su propia y eventual curacin, y deviene mero espectador de una actividad que se lleva a
cabo en su cuerpo, pero por parte de otro; el terapeuta, en oposicin, asume en definitiva las tareas de
taumaturgo, porque es slo l quien posee el bagaje de conocimientos y los instrumentos operativos
(es decir, la posibilidad de emitir un diagnstico exacto y de aplicar los medios curativos adecuados al
caso) que permiten el recobro de la salud perdida37.
Ahora bien, en el marco de una concepcin como la tradicional, el deber de informacin del
mdico frente al enfermo se comprende entre los deberes deontolgicos de carcter general a los cuales
el primero est comprometido por la tica profesional38.
Como es fcil advertir, era improbable que la inobservancia de estos ltimos deberes dieran lugar
a responsabilidad del facultativo desde el punto de vista jurdico, porque el normal clima de confianza,
que caracterizaba la relacin entre el mdico y el paciente justificaba la escasa importancia atribuida al
problema de la informacin. Bastaban las normas deontolgicas, la conciencia del profesional y su
sentido moral. En el pasado, por lo dems, el mdico se limitaba a atender al enfermo, y prevea, como
mximo, lo que le iba a ocurrir, sin intervenir nunca. La medicina actual dispone, en cambio, de medios
capaces de modificar radicalmente el curso de la enfermedad, conoce tcnicas idneas para prolongar la
vida, aun cuando fuera slo vegetativa, en condiciones impensables; hace milagros con los trasplantes y
la sustitucin de rganos. Sin embargo, estos medios y estas tcnicas son extremadamente riesgosos, y a
veces conllevan la necesidad de tomar, en poco tiempo, decisiones graves y definitivas, las cuales, por
un lado, no pueden ser dejadas a la discrecionalidad del mdico, y por otro lado, por involucrar
34
35
36
37
38
NANNINI, Ubaldo G., Il consenso al trattamento medico, Giuffr, Miln, 1989, p. 5 y s. No se crea que la superada visin
que aqu se describe es tan antigua. Las referencias literarias que guan al autor en sus especulaciones llegan hasta fines
del siglo XIX.
Como escribe Jean-Pierre DUPRAT, Le consentement anticip aux soins pour maladies graves, en La Semaine Juridique,
2001, n. 50, p. 2291, con especial referencia a las enfermedades de deterioro mental en edad senil, dans une conception
humaniste de la mdecine, la place accorde au mdecin nest pas pour surpendre. chaque phase dune maladie gravement invalident, le
mdecin doit toujours sefforcer dinformer le malade g, mme en tat de dmence, afin de lui permettre dexprimer une volont.
Todo ello lo hace ver NANNINI, op. cit., loc. cit.
NANNINI, op. cit., p. 7.
Descrito por Anna Maria PRINCIGALLI, La responsabilit del medico, Jovene, Npoles, 1983, p. 189.
psquicamente y fsicamente al enfermo, pueden exponerlo a decisiones apresuradas y poco

meditadas39.
Es entonces que comienza a echar races la conviccin de que la decisin ltima respecto del
tratamiento corresponde al paciente mismo.
Aunque esta idea se ha plasmado legislativamente en varios pases incluido el Per, a pesar del
desordenado tratamiento de nuestra Ley general de salud, el consentimiento no ha dejado de constituir
una fundamental cuestin de la tica de la medicina.
Hoy, en efecto, el consentimiento informado forma parte del repertorio de voces vinculadas con
la biotica, en el mismo nivel que las nuevas tcnicas de reproduccin humana, el aborto, la eutanasia, la
clonacin, etc.40.
Uno de los autores ms destacados de la biotica estadounidense, el mdico y filsofo Hugo
Tristram Engelhardt jr., ha afirmado que la prctica del consentimiento libre e informado se justifica
tanto como forma de respeto a la libertad de los individuos, cuanto como instrumento para la
persecucin de sus mejores intereses41.
Entre las justificaciones favorables a su prctica, Engelhardt seala que el consentimiento:
39
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41
42
1)
Es un instrumento de adquisicin del consentimiento de los dems y de la autorizacin

para servirse del mismo.
2)
Respeta distintas pticas en torno de la dignidad individual.
3)
Se encuentra en sintona con distintos valores asociados con la libertad de los individuos.
4)
Reconoce que los individuos son, a menudo, los mejores jueces de sus propios intereses.
5)
En los casos en que los individuos no son los mejores jueces de sus propios, y mejores,
intereses, reconoce que la satisfaccin de escoger libremente es a menudo preferida a la
satisfaccin de ver cmo otro impone la decisin justa.
6)
Refleja el hecho de que la relacin mdico-paciente comporta, por lo general, una

confianza tan honda que conduce a imponer la obligacin brindar todas las informaciones
del caso42.
PRINCIGALLI, op. cit., p. 189-190.

Lo cual no quiere decir que la biotica se limite a proponer al derecho meros contenidos (aborto, eutanasia, inicio y fin
de la vida humana, etc.). Si as fuera, y como advierte DAGOSTINO, Bioetica, Giappichelli, Turn, 1991, p. 83, los
juristas de formacin normativista no tendran problemas para ocuparse de tales temas, y toda su tarea se limitara a
examinar la coherencia sistemtica de las normas: los temas de la biotica deberan servir, ms bien, para que el
derecho recobre su valor antropolgico.
He aqu un indicio de la preparacin y amplitud de campo visual que demanda el estudio de las cuestiones bioticas,
por el peligro de incurrir en el incongruente, y por momentos ridculo, discurso del derecho gentico, que pretende
resolver todo mediante reformas constitucionales y nuevas leyes.
El mismo DAGOSTINO, Il diritto naturale, il diritto positivo e le nuove provocazioni della bioetica, en Rivista internazionale di
filosofa del diritto, serie V, ao LXXIX, n. 3, 2002, p. 411, refiere que en el campo biotico se sostiene que el mejor
derecho sera ningn derecho; o bien, en suborden, que la mejor fuente de derecho, a la que se podra conceder cierta
legitimacin, sera aquella habilitada para producir meros decretos administrativos (las cursivas son del autor).
ENGELHARDT jr., Hugo Tristram, The Foundations of Bioethics, (2. ed., 1996), trad. italiana por S. RINI, Manuale di bioetica,
Il Saggiatore, Miln, 1999, p. 319.
Todo ello lo hace ver ENGELHARDT, op. loc. cit., quien tambin hace referencia (p. 144) al principio del permiso que
expresa el hecho de que en una sociedad laica, pluralista, la autoridad para resolver las disputas morales no puede
derivar slo del acuerdo de los participantes, porque no puede derivar ni de la argumentacin racional ni de una
creencia comn. Por ello, el permiso o consentimiento es el origen de la autoridad, y el respeto al derecho de los participantes a dar o
negar su propio consentimiento es condicin necesaria para la posibilidad de una comunidad moral. El principio del permiso brinda la
gramtica mnima del discurso moral laico. Es imprescindible, al igual que el inters de las personas en expresar elogios
o reproches justificados, y en resolver los problemas con autoridad moral (las cursivas son aadidas).
Por lo dems, uno de los fundamentos insistentemente proclamados por la biotica

estadounidense43 que, sin perjuicio de reconocerla como la precursora y la ms desarrollada en el
mundo, pretende imponerse, discutiblemente, a todo modelo alternativo44, junto con la
beneficialidad el mdico debe promover el bienestar del paciente y la justicia que comporta la
igualdad de trato, y respecto del Estado, la equitativa distribucin de los fondos para la sanidad e
investigacin en salud es la llamada autodeterminacin45 o autonoma46, expresada siempre en el
43
44
45
46
Ello no deja de ser cierto porque el mismo ENGELHARDT haya dado un ttulo ms audaz y ambicioso a una de sus ms
recientes obras: The Foundations of Christian Bioethics, Swets & Zeitlinger Publishers, Lisse-Abingdon-Exton-Tokio, 2000.
En relacin con este punto es de destacar una importante verificacin de Amedeo SANTOSUOSSO, Bioetica e diritto, en
Medicina e diritto: prospettive e responsabilit della professione medica oggi, al cuidado de Mauro BARNI y Amedeo SANTOSUOSSO,
Giuffr, Miln, 1995, p. 30: si en Estados Unidos existe la consolidada tendencia a resolver las cuestiones polticas y
morales, y por lo tanto, tambin la biotica, en cuestiones judiciales; en Italia, en cambio, el derecho no ocupa una
posicin de primer plano y tiene, de todas formas, una particular reluctancia a intervenir en las cuestiones bioticas.
Importante es tenerlo en cuenta, porque la importacin acrtica de doctrinas y el elogio o rendicin de cuentas neutral,
o pseudoneutral, sobre modelos forneos que no tienen una base adecuada para desarrollarse en el pas receptor
permite predecir con total certeza los inconvenientes que se generarn en este ltimo. Where foreign law is imposed and
legal evolution is external rather than internal, legal institutions tend to be much weaker, es la conclusin de Daniel BERKOWITZ,
Katherine PISTOR y Jean-Franois RICHARD, The Transplant Effect, en American Journal of Comparative Law, vol.
LI, 2003, p. 189; de la que daba cuenta en LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio, cit., p. 20.
Como sostiene Stefano RODOT, Modelli culturali e orizzonti della bioetica, en ID., Tecnologie e diritti, Bolonia, Il Mulino,
1994, p. 126: La breve historia de la biotica demuestra que ella no est destinada a vivir solamente entre conflictos
de distinto gnero (metodolgicos, ideolgicos, religiosos), sino tambin entre tensiones determinadas por la adopcin,
consciente o inconsciente, de modelos culturales distintos. Los dilemas de la democracia pluralista se hacen aqu
particularmente evidentes y agudos. Y la tensin no nace solamente de los sistemas de valores en juego (por ejemplo,
indisponibilidad del cuerpo, o, al menos para algunas de sus partes, posibilidad de considerarlo como mercadera), sino
tambin de la adopcin de tcnicas de reglamentacin sustancialmente diferentes (por ejemplo, derecho o tica o
deontologa profesional).
En relacin con esta ltima inconveniencia, Patrizia BORSELLINO, Bioetica: tra autonomia e diritto, Miln, Zadig, 1999, p.
52, refiere que una biotica cuyas palabras claves sean razn, autonoma y derechos humanos halla obstculos
insuperables en tradiciones culturales y religiosas que adoptan modos de pensar antiracionalistas y no analticos, y que
asignan un valor fundamental a las ideas de benevolencia humana y de vida desenvuelta en armona con la naturaleza.
BUSNELLI y PALMERINI, op. cit., p. 143, nota 5, advierten que la elevacin del principio de autonoma a la condicin de
criterio exclusivo para la resolucin de los dilemas bioticos hace que queden protegidas las decisiones individuales, en
cuanto actos de ejercicio del derecho de autodeterminarse, pero sin considerar que slo ficticiamente tales decisiones
pueden definirse como autnticamente personales in a reality composed of relationships rather than people standing alone
(FLICK). La aproximacin individualista, adems, al terminar por atribuir la identificacin de los valores relevantes en
cada caso nicamente a quien est en grado de ejercitar dicha autonoma, queda irremediablemente ligada a la premisa
filosfica que distingue entre agentes morales, personas en el sentido cabal del trmino, y seres humanos dotados de
una dignidad inferior, a los cuales, el ejercicio de la autodeterminacin es impedido en los hechos.
Los principios son enunciados por Dionigi TETTAMANZI, Dizionario di bioetica, al cuidado de Marco DOLDI, Edizioni
Piemme, Casale Monferrato, 2002, p. 76.
MORSCH, A., Lautorisation dexpriences bio-mdicales du point de vue de la recherche mene sur les personnes mineurs, en
Biothique: les enjeux du progrs scientifique France, Allemagne, actas del Congreso celebrado en Nancy, el 7 de marzo de
1998, Bruylant, Bruselas, 2000, p. 110, seala, por ejemplo, que le consentement est conu l, par essence, comme une
renonciation la protection juridique; il est lgitim par le droit du sujet lauto-dtermination. Pour ce qui est de ses effets, cependant, il est
limit au domaine dans lequel lordre juridique permet au sujet protg de faire usage de son droit de auto-dtermination en renonant aux
bien qui sont les siens.
Sin embargo, conviene considerar una perspicaz reflexin de BUSNELLI, Bioetica e diritto privato, cit., p. 225-226, quien
advierte los peligros de emplear este trmino (autodeterminazione, en italiano) que no cuenta con correspondientes en el
ordenamiento jurdico italiano: El jurista positivo debe evitar la adopcin apriorstica de trminos que, en el sistema
normativo que est llamado a interpretar y/o a aplicar, no tienen una precisa calificacin jurdica, y/o que expresan
una opcin ideolgica preconstituida. Tal es el caso de autodeterminazione, que no tiene referencia en nuestro sistema y
que parece implicar adhesin a una tica de la neutralidad o de la tolerancia, con la aceptacin de la poltica de que
cada cual puede hacer todo lo que quiere en materias concernientes a s mismo [...].
Me parece indiscutible que esta verdadera enseanza debe tambin ser inculcada en nuestro medio.
De autonoma habla GARCA AZNAR, A., Sobre el respeto a la autonoma de los pacientes, en CASADO, M. (coord.),
Estudios de biotica y derecho, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 208: El derecho de los pacientes a ser respetados en
su autonoma viene determinado por el hecho de ser personas aunque padezcan una enfermedad, y excepto en
ordenamiento estadounidense en un right to bodily integrity y en la self-determination enunciados en la

sentencia del juez Benjamin N. Cardozo en la causa Schloendorff v. Society of New York Hospital (1914) 105
NE 92: Every human being of adult years and sound mind has a right to decide what shall be done to his own body;
and a surgeon who performs an operation without the patients consent commits an assault for which he is liable in
damages47.
Todo parece indicar, pues, que es necesario emplear dos trminos: paternalismo y autonoma48, que
corresponden a dos modelos de relacin teraputica.
En el modelo paternalista, que puede considerarse tradicional, media una relacin de confianza, en
la cual un sujeto en posicin de inferioridad, el enfermo, queda en manos de un sujeto en posicin de
superioridad, que es el operador de la sanidad en general, pero, sobre todo, el mdico. Este ltimo se
presenta como el nico sujeto en condicin de influenciar, con sus decisiones, en la sucesin de los
eventos, mientras que al enfermo no le queda ms que el papel de destinatario, o quizs sera mejor
decir: el papel de objeto pasivo de intervenciones, respecto de las cuales no es requerida, por lo general,
su participacin consciente49.
El otro es el modelo liberal de relacin mdico-paciente, centrado en el principio de autonoma, y
radicalmente distinto en cuanto al papel de los sujetos involucrados.
La diferencia fundamental es que no nos encontramos ya frente a un solo centro de valoracin
y decisin de las intervenciones a llevarse a cabo en la gestin de la enfermedad, sino frente a dos
centros. Uno de estos ltimos lo sigue siendo, obviamente el agente sanitario, que es el nico que puede
identificar, sobre la base de su propia competencia, las estrategias teraputicas alternativas proponibles
en una determinada situacin clnica. El segundo centro, en cambio, est constituido por el mismo
enfermo, al cual es reconocida, a pleno ttulo, la dignidad de sujeto capaz de autodeterminarse y de
decidir respecto de las intervenciones diagnsticas y teraputicas sobre su persona, propuestas por los
agentes sanitarios50.
47
48
49
50
determinadas patologas o situaciones, no dejan de ser individuos con capacidad para actuar de forma autnoma. Pero,
como todos los derechos y aunque el respeto a la autonoma de los pacientes es un valor fundamental, ste no es un
valor absoluto, y puede restringirse si no existen los recursos adecuados o se hace en aras del bien social. El respeto a
la autonoma implicara el derecho a ser informados, a no ser tocados, a consentir antes de cualquier intervencin pero
no a exigir pautas que no sean reconocidas o para las que no existan recursos o que menoscaben derechos de otras
personas o que obliguen a los profesionales a actuar en contra de sus criterios o de su conciencia. En estos casos, el
paciente debe recibir informacin veraz y argumentada de los motivos por los cuales se ha denegado su solicitud.
Existen situaciones como el rechazo a un tratamiento, el respeto a un documento de directrices anticipadas o la
negativa a seguir tratamiento para prolongar la vida o el derecho a que se respete afrontar la muerte de acuerdo con
aquello que han sido las creencias y ha dado sentido a la vida, que son muestras de expresin de la autonoma y que
deben ser tenidas en consideracin.
La cita es de DAVIES, op. cit., p. 129.
CACACE, Informazione, consenso e rifiuto di cure, cit., pg, 1, explica la clasificacin debida a Mark SIEGLER, del Center for
Clinical Ethics (Chicago, 1985) quien distingue, en la historia de la relacin mdico-paciente, una poca paternalista,
caracterizada por el principio de que el mdico est profesionalmente obligado a proveer para la curacin del enfermo,
en inters del mismo, y aun con prescindencia de la voluntad del mismo; una poca de la autonoma, donde decae el
adagio doctor knows the best, y los sujetos con capacidad de discernimiento devienen, por ende, capaces de
autodeterminarse, y de obrar conforme a un plan de libre eleccin, y de decidir sobre todo lo que les concierne, sin
ninguna interferencia o imposicin externa; y una poca de la burocracia parsimoniosa, caracterizada por una restriccin
de los recursos econmicos.
BORSELLINO, op. cit., p. 71-72.
Al interior del paternalismo, Anton LEIST, Autonomia e giustizia, en Questioni di bioetica, al cuidado de Stefano RODOT,
con la colaboracin de Margherita PELAJA y Grabriela BONACCHI, Laterza, Bari y Roma, 1993, p. 20, propone, tras los
pasos de J. FEINBERG, distinguir entre el paternalismo dbil, del cual se habla cuando la capacidad de juicio de la
persona en cuestin sea prejuzgada, y el paternalismo fuerte, que se presenta cuanto el paciente es incapaz,
incompetente, o bien est sometido, en lo concerniente a sus propias decisiones, a una constriccin interna.
BORSELLINO, op. cit., p. 72.
En el modelo paternalista, si se da espacio a la informacin, se lo hace dentro de los estrechos

lmites en que as se pueda favorecer la llamada alianza teraputica, es decir, en la medida en que pueda
permitir una mejor adhesin del enfermo a los tratamientos, de todas maneras decididos,
unilateralmente, por el mdico. En lo concerniente al consentimiento del enfermo, puede entendrselo,
a lo sumo, como instrumento destinado a ubicar al operador de sanidad fuera del peligro de
consecuencias legales por su labor51.
En el modelo de la autonoma, en cambio, la idea de fondo es que, como regla la voluntad del
enfermo no puede ser sustituida por la de otros sujetos: ni por la de los familiares ni, sobre todo, por la
del mdico. En lo que concierne a este ltimo, que deja de ser el nico protagonista de la decisin
teraputica, tanto la comunicacin del diagnstico, del pronstico y de las alternativas teraputicas,
cuanto la exigencia del consentimiento informado del enfermo, sobre la base de las informaciones
recibidas, pasan a configurar deberes propiamente dichos, deontolgicos y jurdicos, adems de
morales. Ellos son inherentes a la relacin teraputica, como relacin entre sujetos que tienen igual
dignidad, y no contradicen la naturaleza de la relacin de confianza. Desde esta perspectiva, el
consentimiento informado se presenta como el instrumento a travs del cual la autonoma del enfermo
puede concretizarse52.
El discurso no se limita a los dos modelos sealados, ni a una mera evolucin del primero hacia
el segundo53.
Como autorizadamente se ha escrito, la superacin de la estacin autoritaria del llamado
paternalismo mdico no debe inducir a concluir necesariamente como ha menudo se ha hecho, con la
invocacin de nuevas reglas para la proteccin de la autodeterminacin del paciente que la relacin
entre el mdico y el paciente se haya invertido, y que el modelo nuevo de mdico, auspiciado por casi
todos sera el de un mdico que se pone al servicio del enfermo, teniendo en cuenta y poniendo en
ejecucin las decisiones de este ltimo, incluso cuando no sean concordantes con las propias54.
Al respecto, se ha hablado de un imperativo tico, que hunde sus races en un fundamental
principio de moral natural, consistente en el derecho de cada cual a no ser defraudado en torno de
verdades que lo conciernen directamente, y de cuyo conocimiento pueden derivar decisiones de
importancia capital. Por ello, es deber preciso del mdico dar al paciente una informacin correcta, fiel
a la realidad, si bien modulada conforme a la capacidad de comprensin de este ltimo, sobre todo
51
52
53
54
BORSELLINO, op. cit., loc. ult. cit.

BORSELLINO, op. cit., p. 72-73, quien all mismo aclara que el modelo de relacin teraputica conforme al principio de
autonoma no confunde, en todo caso, el derecho de ser autnomo centro de decisiones con la obligacin de serlo. Se
toma en consideracin y se respeta, en efecto, la eventualidad de un paciente que exprese su voluntad de no ser
informado, y que delegue a otro, como al mdico o a otro operador de sanidad, el poder de decidir por l.
La misma BORSELLINO, op. cit., p. 74, rinde cuenta del modelo deliberativo, propuesto por Esekiel y Linda EMANUEL, en
el cual se supera la presuncin de incapacidad del enfermo, que subyace al modelo paternalista, pero se insiste
tambin en el hecho de que, para poder conocer y afrontar siempre mejor la difcil realidad propia, el paciente debe
poder confiar en un mdico que sea confidente y maestro, un mdico que sepa elegir cmo informar al enfermo, con
una valoracin de su personalidad y capacidad de reaccin, y que, para hacer ello, se valga de una esfera de
discrecionalidad bastante amplia, aun cuando destinada a colmar la diferencia que lo separa del paciente.
BUSNELLI, Diritto e bioetica: il paradosso italiano, en Un quadro europeo per la bioetica? al cuidado de Cosimo Marco
MAZZONI, Leo S. Olschki, Citt di Castello, 1998, p. 151-152.
En la ptica sesgada que se critica incurre, por ejemplo, Roberto A. VSQUEZ FERREYRA, El consentimiento informado en
la prctica mdica, en http://www.sideme.org/doctrina/articulos/ci-ravf.pdf, Sociedad Iberoamericana de Derecho
Mdico, p. 1, quien se limita a repetir el lugar comn del paso de una medicina paternalista a una medicina en donde
prima el principio de autonoma.
Otra manera de apreciar la evolucin en la tica de la medicina es la de S. SPISANTI, quien identifica tres pocas: la
premoderna, basada en una tradicin hipocrtica de paternalismo mdico; la moderna, basada en la biotica, en los
derechos del enfermo; y la postmoderna, que tiene como pauta la tica de la organizacin y del contrato de asistencia
entre la hacienda y la poblacin. De ella informa Francesco DI PILLA, Informazione, educazione, chiavi di volta per una nuova
sanit, en Consenso informato e diritto alla salute, actas del congreso celebrado en Perugia, el 26 de noviembre de 1999, al
cuidado del mismo autor, ESI, Npoles, 2001, p. 11.
evento atinente al diagnstico, la orientacin teraputica o la prognosis que le incumbe, y que por esta
misma razn, le pertenece55.
De otro lado, se advierte que hasta ayer el clima tradicional de la relacin entre mdico y paciente
estaba esencialmente caracterizado por la confianza, y bastaban las normas deontolgicas, y sobre
todo, el sentido moral del profesional, para fijar una regulacin aceptable y aceptada. Hoy no slo la
emocin, sino la conciencia jurdica imponen un discurso nuevo o renovado en torno de los derechos y
lmites de la actividad mdica respecto de las libertades fundamentales del enfermo56.
El tema a la orden del da en este conflictivo campo de la biotica es el de la transfusin de
sangre, prctica rechazada por los adeptos a la Watch Tower Society (WTS), comnmente conocidos como
testigos de Jehov (Jehovas witnesses).
De acuerdo con estas personas, someterse a una transfusin trae como consecuencia la condena
del enfermo receptor del fluido, quien, si sobrevive a la enfermedad por la que requiri la transfusin,
podr ser objeto no slo de remordimientos de conciencia, al sentir que se ha violado un precepto
divino, sino tambin de la sancin ms terrible de la religin: la expulsin (accin judicial por un
anciano) o la disociacin (el testigo de Jehov se excluye a s mismo de la congregacin, sancin ms
publicitada desde junio del 2001 y que eximira de responsabilidad a la WTS), se equipara a una rebelin
contra Jehov. El sujeto afectado es sealado vergonzosamente y relegado al ostracismo (afectacin
parcial o total de la comunicacin y convivencia normal entre el infractor y su familia y amigos que
permanecen miembros en activo), adems de ser expulsado de los salones del reino y de las actividades
de proselitismo. Pero, sobre todo, se le priva del derecho de vivir la vida eterna, ya que para recibir
vida eterna en el paraso terrestre, tenemos que servir a Dios formando parte de esta organizacin. Se
ha disociado o expulsado a padres de nios menores transfundidos. Como puede comprenderse, es una
situacin tan dramtica que puede orillar el suicidio57.
En un interesante caso italiano, se libr de responsabilidad al equipo mdico que respet la
decisin de un paciente, testigo de Jehov, que rechaz la hemotransfusin que habra mejorado sus
posibilidades de salvamento58.
Se determin perfectamente, entonces, el nexo causal entre la omisin de la cura y el resultado
fatal, pero se acredit, al mismo tiempo, la manifestacin de voluntad del enfermo, en plenitud de sus
capacidades.
En la resolucin citada no se dej de expresar que no existe ningn deber jurdico que imponga a
los facultativos una intervencin coactiva, pues el rechazo del paciente slo puede ser ignorado
cuando una norma legal lo permita explcitamente59.
Frente a este delicado problema, la exigencia del consentimiento informado se ha transformado
en un punto de apoyo para que los testigos de Jehov aseguren el respeto a su creencia, y obtengan su
55
56
57
58
59
BRUNETTI, P., Conclusioni, en Consenso informato e diritto alla salute, cit., p. 113.
CRISCUOLI, Giovanni, Ragionevolezza e consenso informato del paziente, en Rassegna di diritto civile, 1985, p. 480.
La terrible descripcin que transcribo, no sin expresar mis reservas, es de Alejandro G. PIMENTEL PREZ, Los testigos
de Jehov y el consentimiento informado (2002), en Revista mdica, vol. 40, n. 6, p. 497, a su vez en
http://www.imss.gob.mx/IMSS/dpmedicas/publica/medica/noviembre, Instituto Mexicano de Seguridad Social. El
autor es mdico-pediatra del Hospital General de la Zona 8 del Instituto Mexicano del Seguro Social.
Importante es destacar que la misma jurisprudencia italiana conden por homicidio culposo, en 1970, a los padres,
testigos de Jehov, de un menor de edad que rechazaron la transfusin de sangre que habra podido salvar la vida de su
hijo. Como refiere BUSNELLI, Bioetica e diritto privato, cit., p. 159, en aquella oportunidad se consider predominante el
principio del respeto y conservacin de la vida, por encima de la afirmacin de la libertad religioso. El mismo autor
informa que tal modelo argumentativo no parece haber sido abandonado del todo, y que, en consecuencia, en caso de
contraste, la libertad religiosa sucumbre frente a valores fundamentales de la persona, como respeto a la vida, si es
que la libertad religiosa impone soluciones incompatibles con aqulla.
Las referencias son de CACACE, Informazione, consenso e rifiuto di cure, cit., p. 24, quien destaca la coherencia
argumentativa de la decisin del juez, en este caso, del Pretore de Roma, sentencia del 3 de abril de 1997.
proteccin en el terreno legal, con las consiguientes responsabilidades de los mdicos que desconozcan
su derecho.
Frente a tal riesgo, de incurrir en responsabilidad por salvar una vida, un portavoz de los
mdicos ha respondido que es aberrante que un mdico, al salvar la vida a un semejante, siguiendo los
lineamientos de conciencia, de la tica, de la Institucin y de la Constitucin, ponga en peligro su
integridad fsica, libertad y derecho a ejercer su profesin. No puedo creer que las normas religiosas que
hacen mrtires entre sus adeptos tengan tambin justificacin legal para sacrificar al personal mdico
cuando pretenden salvar una vida60.
Con algo de irona se ha referido que hay hospitales y clnicas financiadas por comunidades que
no estn de acuerdo con los testigos de Jehov o con agrupaciones distintas, y que ponen como
condicin de tratamiento la aceptacin de todas las curas necesarias para salvar la vida y la integridad
fsica. Pero si los testigos de Jehov fueran como los amish o como los yanomano, y se retiraran en
comunidades aisladas del resto del mundo, o crearan hospitales propios para hacer que sus hijos reciban
slo las curas admitidas por su religin, no existira ninguna razn para intervenir, si no es en socorro de las
personas capaces de discernimiento que desearan ser curadas61.
Quien se ocupa de tica mdica anota Anton Leist aconseja, por lo general, que se deje morir
a los testigos de Jehov, cuando tal sea, declaradamente, su voluntad62.
Sin embargo, el mismo autor propone que en la crtica situacin de decidir si efectuar o no la
transfusin deben sopesarse los deseos en conflicto del paciente, a saber: el de seguir viviendo y el de la
autodeterminacin por medio de la religin; y tendra que imponerse el deseo que, en cierto sentido, sea
menos conflictivo con la cultura cientfica occidental, pues. cuando dos deseos se hallan en conflicto, y
cuando un tercero, como el mdico, puede tomar slo uno de ellos como fundamento de sus propias
acciones, entonces debera utilizarse aquel que desde el punto de vista cultural sea menos discutible. En
el ejemplo del testigo de Jehov, ello significa que el mdico debera intervenir de manera paternalista,
y suministrar una transfusin de sangre63.
Michael Davies prefiere proponer el siguiente caso: Juan sufre un accidente de trnsito, y necesita
una transfusin con urgencia, pero la rechaza, debido a su condicin de testigo de Jehov. Su mujer,
sin embargo, insiste en que el mdico la lleve a cabo, porque si su marido muere, ella y sus hijos se
quedarn sin sustento. La dimensin del problema se echa de ver cuando se piensa en que uno de los
60
61
62
63
PIMENTEL PREZ, op. cit., p. 502, quien clama por una legislacin sobre el punto en Mxico, donde han tenido lugar
protestas de testigos de Jehov en hospitales, contra las transfusiones sanguneas decididas autoritariamente por los
mdicos, y amenazas de demandas de responsabilidad civil y penal. Y sera necesaria a su entender una legislacin
especfica sobre las directrices generales del profesional, tanto en el sector pblico como en el privado, en las tres
principales variables de la relacin mdico/paciente, con testigos de Jehov o no, en relacin con la necesidad de
transfusin y las situaciones de responsabilidad mdica en el mismo rubro, y que no son otras que las implcitas en la
definicin del consentimiento informado y en la filosofa moral, y que ya estn vigentes en otros pases civilizados.
La propuesta del autor es que (1) el paciente individual, competente para decidir (con capacidad legal), bien
informado, que necesita la transfusin de manera no urgente, pero que no la acepta por motivos personales: tiene
derecho a solicitar el mtodo alternativo a los directivos y al Comit de Biotica de la institucin de salud, grupo que se
har responsable de decidir el manejo ulterior, habiendo el mdico tratante manifestado sus objeciones cientficas y
morales para tratarlo sin sangre y que le dispensan de su ejercicio en el caso; (2) el paciente competente y bien
informado que necesita transfusin de manera urgente pero no la acepta: debe auxilirsele con la mejor teraputica
sustitutiva a la mano, la cual deber estar bien protocolizada; (3) en cuanto a los pacientes incompetentes, Mxico ha
suscrito cdigos de derecho internacional que comprometen al Estado para su proteccin. El Congreso de la Unin
tiene la responsabilidad de decidir si se aplican o no en nuestra legislatura, definiendo adecuadamente los conceptos,
alcances y repercusiones de la ley.
ENGELHARDT, The Foundations of Bioethics, ed. cit., p. 355.
LEIST, op. cit., p. 21.
LEIST, op. cit., p. 25-26. La carga ideolgica del pensamiento de este autor resalta por s sola.
caminos significar, ciertamente, el respeto de la autonoma, pero el desconocimiento de los derechos

morales de la familia64.
Reviste inters destacar, para poner fin a este punto, el documento que recoge las conclusiones y
propuestas del Comitato Nazionale per la Bioetica (C.N.B.), de Italia, en su sesin del 20 de junio de
199265, que se sustenta en lo siguiente:
1)
La constatacin de que en la prctica comn de la medicina se observan frecuentes

carencias en la adquisicin del consentimiento informado del paciente a las prcticas
diagnsticas y teraputicas.
2)
La conciencia de que las antedichas carencias dan lugar, de modo creciente, a litigios y
pronunciamientos de la magistratura.
3)
La reafirmacin del principio de que la actividad mdica vista globalmente, y en los

especficos actos mdicos, debe ser conforme a las normas generales de la deontologa
profesional, encaminadas a realizar el bien del enfermo.
4)
La confirmacin del principio de que la responsabilidad primaria en el ejercicio del

derecho a la curacin corresponde a la persona individualmente considerada, que se vale
de la prestacin de un profesional libremente elegido o puesto a disposicin por la
sociedad, a travs de la organizacin de las atenciones sanitarias, para ser ayudado a
prevenir la enfermedad o a curarla, o a rehabilitar sus fuerzas y sus capacidades
fundamentales.
5)
La conciencia del hecho de que gran parte de las dificultades que se encuentran en las
relaciones entre el mdico y el paciente se deben no slo a la objetiva disparidad de
competencias tcnicas y de experiencia profesional entre los dos componentes de la
relacin, sino tambin a la precariedad de la comunicacin.
Sobre la base de tales certezas, el ente sealado expone, desde el punto de vista sociolgico, lo
siguiente:
1)
El consentimiento informado, que se traduce en una ms amplia participacin del

paciente en las decisiones que lo conciernen, es cada vez ms requerido en nuestras
sociedades; se considera superada la estacin del paternalismo mdico, en el cual el
facultativo se senta legitimado, en virtud del mandato a aplicar en el ejercicio de la
profesin, a ignorar las decisiones e inclinaciones del paciente, y a transgredir stas cuando
contravinieran la indicacin clnica en sentido estricto.
2)
Se reconoce, sin embargo, la necesidad de marcar los lmites de un nfasis legalista del
principio de autonoma en medicina, y de evitar, en primer lugar, una definicin
burocrtica de las formas en que el consentimiento debe expresarse y ser recibido.
En la bsqueda sistemtica, y casi obsesiva, de una adhesin a todo acto mdico se puede
llegar, en efecto, a un recurso indiscriminado a formularios para recoger el
consentimiento informado escrito: una formularizacin semejante, aun si redactada
con diligencia, no cubre todas las imprevisibles situaciones de la realidad clnica, y corre el
riesgo de burocratizar y malograr el peculiar carcter de confianza que identifica la
relacin.
64
65
DAVIES, op. cit., p. 128.

COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA, Considerazioni conclusive e proposte adottate nella seduta del 20 giugno 1992, en
BILANCETTI, Mauro, La responsabilit penale e civile del medico, 4. ed., Cedam, Padua, 2001, Appendice (I), p. 1125 y s.
En este documento, que como se puede apreciar tiene el mrito de la completitud, se seala que, en el aspecto jurdico
el consentimiento constituye legitimacin y fundamento del acto mdico.
3)
En opinin del C.N.B., la sincera confianza en que el mdico haga aun sin dar continua
y precisa noticia de ello todo cuanto est en su poder para proteger la salud del enfermo,
es condicin esencial para el desarrollo sereno y eficaz de la relacin teraputica. En
aparente contraste con el requerimiento de mayor informacin, los pacientes se lamentan
a menudo, precisamente, de la actual desnaturalizacin de la relacin de atencin mdica,
que ha pasado a ser un encuentro impersonal y annimo, y humanamente no
comprometedor, entre el prestador de la actividad y el que se beneficia de sta. La
deplorable carencia de una relacin de confianza parece deberse a una imposibilidad de
comunicacin genuina, y esta imposibilidad es alimentada, a su vez, por una actitud de
desconfianza, y hasta sospechosa. A la comunicacin impersonal no le basta una
informacin fra e indiferente, aun cuando legalmente precisa, que por s sola no brinda las
condiciones de una verdadera consensualidad.
Y en lo atinente al aspecto tico, il Comitato concluye:

1)
En caso de enfermedades importantes y de procedimientos diagnsticos y teraputicos

prolongados, la relacin facultativo-paciente no puede limitarse a un nico y fugaz
encuentro.
2)
El facultativo debe poseer suficientes dotes de psicologa, tales que le permitan

comprender la personalidad del paciente y su situacin ambiental, para regular sobre
dichas bases su propio comportamiento al proveer las informaciones.
3)
Las informaciones, si revisten un carcter tal que pueda procurar preocupaciones y

sufrimientos particulares al paciente, debern ser proporcionadas con circunspeccin, con
uso de terminologas no traumatizantes y siempre acompaadas de elementos aptos para
dejar al mismo la esperanza de una, aun cuando difcil, posibilidad de xito.
4)
Las informaciones relativas al programa diagnstico o teraputico deben ser veraces y

completas, pero limitadas a aquellos elementos que la cultura y condicin psicolgica del
paciente estn en capacidad de recibir y aceptar, y evitando exasperadas precisiones de
datos (porcentajes exactos, difcilmente definibles, sobre todo, de complicaciones, de
mortalidad, fracasos funcionales) que interesan a los aspectos cientficos del tratamiento.
En todo caso, el paciente debe ser puesto en condicin de ejercer correctamente sus
derechos, y por lo tanto, de formarse una voluntad que sea efectivamente tal, respecto de
los cambios y de las alternativas que le sean propuestas.
5)
La responsabilidad de informar al paciente pesa sobre el mdico principal, en el

establecimiento de salud pblico, y en todo caso, en aquel que tiene la tarea de realizar o
de coordinar procedimientos diagnsticos o teraputicos.
6)
El requerimiento de los familiares para que se provean al paciente informaciones que no

sean veraces no es vinculante. El mdico tiene el deber de brindar al enfermo las
informaciones necesarias para que este afronte responsablemente la realidad, pero
atenindose a los criterios de prudencia, sobre todo, en la terminologa, tal cual se ha
enunciado antes.
7)
El consentimiento informado en forma escrita es deber moral en todos los casos donde,
por la particularidad de las prestaciones diagnsticas y teraputicas, resulte oportuna una
manifestacin inequvoca y documentada de la voluntad del paciente.
8)
El requerimiento del consentimiento informado en forma escrita es, adems, un deber

moral del mdico, en el caso del paciente incapaz legalmente o incapaz de hecho, en las
hiptesis referidas en el punto 7), frente a quien ejerza la tutela del paciente o a quien
tenga con el paciente vnculos familiares (o de comunin de vida) que justifiquen la
responsabilidad o el poder de conocer o decidir, sin perjuicio de que dichas intervenciones
tengan un significado relativo, y de que el mdico que afronta decisiones fundamentales

para la salud y la vida del paciente no quede libre de las responsabilidades ligadas con los
poderes que le corresponden.
4.
LOS
MLTIPLES
PERFILES
JURDICOS
DEL
CONSENTIMIENTO
INFORMADO:
GRUNDRECHT, DERECHO CONSAGRADO EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL, DERECHO

DE FORMACIN JURISPRUDENCIAL.
Quien trate el tema del consentimiento informado ahora desde el punto de vista jurdico
hallar en el mismo un punto de encuentro de discursos relativos a los derechos fundamentales, al
derecho constitucional, al derecho penal, al derecho civil, etc.
En Europa se ha postulado, en efecto, la existencia de un Grundrecht propiamente dicho, es decir,
de un derecho fundamental66 al consentimiento informado, el cual no constituye, desde la ptica de
una relacin contractual entre el mdico y el enfermo, una mera condicin indispensable para los fines
de la formacin del contrato mismo, sino que representa, sobre todo, desde una perspectiva de derecho
pblico, y fuera de la existencia o no de dicho vnculo contractual, la modalidad por excelencia de expresin de
una libertad del individuo: la libertad del paciente de negarse a recibir la mnima ofensa, el mnimo dao, es
decir, [el derecho] a su propia integridad fsica, sin importar cul sea su estado patolgico, y ms all de
las consecuencias de tal rechazo. Si bajo el marco del juramento hipocrtico no exista ninguna huella
de la voluntad del paciente, el modelo paternalista de la medicina, que investa al profesional del poder
indiscutido de juzgar qu era bueno para el enfermo ha sido sustituido, hoy en da, por la
imprescindibilidad del respeto de la dignidad y de la libertad del individuo67.
El anterior punto de vista ha recibido consagracin en la normativa europea supranacional, y es
importante hacer referencia a ella, aunque sea de manera brevsima, porque condiciona las
interpretaciones de la doctrina del viejo continente que actualmente presta atencin a nuestro tema, y
por ende la de sus lectores extranjeros, aunque sea general entre nosotros en todas las reas del
derecho la costumbre de seguir al pie de la letra cuanto escriben los autores espaoles, sin tener
debidamente en cuenta que estos ltimos tambin elaboran sus estudios en el contexto europeo.
No menos significativamente, conocer el contenido de las declaraciones de derechos europeas en
materia puede ser til para esbozar las bases de una futura configuracin de un derecho equivalente
entre nosotros, a partir de las fuentes jurdicas interamericanas.
Las palabras claves son, entonces, dignidad, libertad personal, integridad fsica, as como
derecho a la salud.
No puede faltar una referencia al Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser
humano con respecto a las aplicaciones de la biologa y la medicina: Convenio relativo a los derechos humanos y la
66
67
Como ensea BIANCA, op. cit., p. 139-140, por derechos fundamentales, o derechos de la personalidad, se
entienden aquellos derechos que protegen a la persona en sus valores esenciales. En la Constitucin italiana, tales
derechos estn previstos como derechos inviolables. Este trmino, no rigurosamente tcnico, pretende expresar el
solemne compromiso del Estado en garanta de dichos derechos, y pretende expresar, adems, una decisin de fondo
del ordenamiento. Tal decisin puede indicarse precisamente en el sentido de que el ordenamiento est predispuesto
en funcin del ser humano, el cual no es, por lo tanto, el instrumento de los fines del Estado, sino ms bien, l mismo,
el fin ltimo de las normas jurdicas.
En el Cdigo Civil peruano, claramente influenciado por la doctrina italiana sobre los diritti de la personalit, el artculo 5
dispone que el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana
son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin. [...].
CACACE, Loi Kouchner: problemi di underdeterrence e undercompensation, en Danno e responsabilit, 2003, p. 439
biomedicina, dado por el Consejo de Europa, en la ciudad de Oviedo, el 4 de abril de 1997, cuyo captulo
II est dedicado al consentimiento68.
La regla general del artculo 5 del Convenio es que una intervencin en el mbito de la sanidad slo
podr efectuarse despus de que la persona afectada haya dado su libre e inequvoco consentimiento.
Dicha persona deber recibir previamente una informacin adecuada acerca de la finalidad y naturaleza
de la intervencin, as como sobre sus riesgos y consecuencias. En todo momento la persona afectada
podr retirar libremente su consentimiento.
En relacin con este ltimo supuesto de la persona que retira su consentimiento, se precisa
(artculo 9, Deseos expresados anteriormente) que sern tomados en consideracin los deseos expresados
anteriormente respecto de una intervencin mdica por un paciente que, en el momento de la
intervencin, no se encuentre en situacin de expresar su voluntad69.
As mismo, en el Prembulo de la reciente Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea
(Niza, 2000)70, se lee que sta se funda en los valores indivisibles y universales de la dignidad humana,
la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa en los principios de la democracia y del Estado de
Derecho71.
El captulo I de la Carta se titula Dignidad, y en el artculo 1 se establece que la la dignidad
humana es inviolable. Ser respetada y protegida. Inserto en el mismo captulo, el artculo 3 lleva como
encabezado Derecho a la integridad de la persona, y all se seala que (n. 1) toda persona tiene derecho a su
integridad fsica y psquica, y que (n. 2) en el marco de la medicina y de la biologa se respetarn, en
particular: (-) el consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las
modalidades establecidas en la ley; (-) la prohibicin de las prcticas eugensicas, y en particular, las que
tienen por finalidad la seleccin de las personas; (-) la prohibicin de que el cuerpo humano o partes del
mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro; (-) la prohibicin de la clonacin reproductora
de seres humanos.
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69
70
71
En la Exposicin de motivos de la Ley espaola 41/2002 se destaca, respecto del Convenio, que a diferencia de las distintas
declaraciones internacionales que lo han precedido, es el primer instrumento internacional con carcter jurdico
vinculante para los pases que lo suscriben. Su especial vala reside en el hecho de que establece un marco comn para
la proteccin de los derechos humanos y la dignidad humana en la aplicacin de la biologa y la medicina. El Convenio
trata explcitamente, con detenimiento y extensin, sobre la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes,
entre los cuales resaltan el derecho a la informacin, el consentimiento informado y la intimidad de la informacin
relativa a la salud de las personas, persiguiendo el alcance de una armonizacin de las legislaciones de los diversos
pases en estas materias.
FERRANDO, Gilda, Consenso informato del paziente e responsabilit del medico, princip, problemi e linee di tendenza, en Rivista
critica del diritto privato, ao XVI, 1998, p. 62 contextualiza esta parte del Convenio para el medio italiano, y explica
que entre las soluciones extremas, de aquellos que niegan a las informaciones sanitarias toda relevancia, sobre la base
del principio de que el consentimiento debe ser actual es decir, que no debe admitirse un consentimiento anticipado
y de la necesidad de dejar a salvo toda posible reconsideracin por parte del paciente, y la solucin de aquellos que
consideran que tales informaciones son ms bien vinculantes para el mdico, en tanto expresin de la autonoma del
paciente, el Convenio europeo de biotica ha elegido un camino intermedio, que impone al mdico tenerlas en cuenta, sin
sentirse completamente vinculado a ellas.
Este es un documento que, a diferencia del Convenio, carece de valor jurdicamente vinculante, pero que, como explica
AZZENA, L., Prospettive della carta europea dei diritti e ruolo della giurisprudenza, en I diritti fondamentali dopo la Carta di Nizza,
al cuidado de FERRARI, G. F., Giuffr, Miln, 2001, p. 143, podra se utilizada por los tribunales europeos de la Unin
para convertir los derechos en ella contenidos en derechos de origen jurisprudencial, o como fuente cultural que
opere como derecho transnacional.
Agudamente, BUSNELLI, Diritto privato italiano. Radiografia di un sistema, en Rassegna di diritto civile, 2002, n. 1-2, p.
17, expresa que es preocupante cotejar la afirmacin contenida en la Carta con el modelo constitucional y biotico
estadounidense, porque ninguno de los cuatro valores comunes indicados como fundamentales por la Unin
Europea tiene equivalentes en los Four Principles de la biotica estadounidense: autonomy, beneficency, non-maleficency,
justice.
Insisto en que semejante incompatibilidad debe ser tomada en cuenta por todo estudioso de la materia biotica de
nuestro pas que decida construir sus discursos a partir de la lectura de textos de proveniencia europea o
estadounidense.
Tales son los explcitos datos normativos que como antes anotaba empiezan a reproducirse en
los recientes estudios sobre el consentimiento informado, y es de esperar que otro tanto ocurra en las
sentencias de los tribunales constitucionales y de distinta jerarqua.
Como quiera que sea, no puede ignorarse la perspicaz advertencia de un autor italiano que
considera que todas aquellas recientes declaraciones de derechos pueden jugar un importante papel si y
slo si sern consideradas como formas de reconocimiento del desarrollo de una communis opinio en
biotica; en cambio, si son consideradas como actos de creacin desde un alto nivel, ellas terminarn
asemejndose al lgislateur de Rousseau, con su preocupante ambicin de plasmar la naturaleza
humana72.
Ello no quiere decir que con precedencia a la dacin de tales documentos, los jueces europeos
hayan ignorado la trascendente dimensin del derecho al consentimiento informado. Todo lo contrario:
la proteccin dada a tal derecho ha tenido como pauta la invocacin de las disposiciones
constitucionales.
En Francia, por ejemplo, la jurisprudencia ha reconocido que la obligacin de requerir el
consentimiento de la persona enferma antes de toda intervencin de prevencin, diagnstico, o
atencin mdica, se funda en el principio general, y constitucionalmente consagrado, del respeto de la
dignidad de la persona humana y de la autonoma de sta, que se traduce en el respeto de la
inviolabilidad e integridad del cuerpo humano, as como en la proteccin otorgada a la persona
enferma.
Una sentencia de octubre del 2001 de la Cour de Cassation dice, al respecto, que un mdecin ne
peut tre dispens de son devoir dinformation vis--vis de son patient, che trouve son fondement dans lexigence du respect
du principe costitutionnel de sauvegarde de la dignit de la personne humaine, par le seul fait quun risque grave ne se
ralise quexceptionnellement73, esto es, un mdico no puede ser dispensado de su deber de informacin
frente a su paciente, deber que tiene su fundamento en la exigencia de respetar el principio
constitucional de salvaguarda de la dignidad de la persona humana, de modo que un riesgo grave no se
presente sino excepcionalmente.
Se entiende que el ser humano es libre, patrn de su voluntad y de su cuerpo. La traduccin
trgica de este principio se halla en el hecho de que el suicidio no es objeto de ninguna incriminacin
legal. Esta voluntad del hombre sobre su cuerpo no est limitada sino por reglas de orden pblico,
cuando se trata de proteger a otras personas (por ejemplo, en el caso de personas con problemas
mentales que comprometen la seguridad de personas o que atentan gravemente contra el orden
pblico) o a la especie humana (por ejemplo, la prohibicin de arrendar el propio cuerpo para procrear
en lugar de otro). Para que esta voluntad se exprese, es menester que la persona enferma sea
correctamente informada. [L]as obligaciones de cargo de los profesionales de la salud, para respetar la
autonoma y la dignidad de la persona humana no son otra cosa que la traduccin de las obligaciones de
toda persona en sus relaciones con los dems74.
En Italia, un magistrado y jurista lleg a considerar que, por no existir segn su opinin un
derecho sobre la vida ni sobre la integridad personal, el consentimiento del paciente a la
intervencin mdica careca de toda eficacia jurdica, y no tena ninguna influencia, entonces, en la
72
73
74
La irrefutable observacin es de SANTOSUOSSO, Judge made law e dichiarazioni dei diritti in bioetica, en Politica del
diritto, ao XXXII, 2001, p. 60.
Cour de Cassation, 1. Sala Civil, sentencia n. 1511, del 9 de octubre del 2001, A. C. c/ C. et a., en La Semaine
Juridique, 2002, n. 12, p. 551, con nota de Olivier CACHARD, La contagion rtroactive de lobligation mdicale dinformation.
El mismo fallo, con inclusin del extenso informe del presidente del tribunal, Pierre SARGOS, fue previamente
publicado en Dalloz, 2001, n. 43, p. 3470 y s., con nota de comentario de Dominique THOUVENIN, p. 3474 y s.
VIN, Claude, Les nouvelles responsabilits mdicales depuis la loi du 4 mars 2002, en Revue gnrale de droit mdical, n.
10, 2003, p. 13.
responsabilidad del facultativo, la cual deba deducirse siempre que mediara error profesional de su
parte75.
En nuestros das, en cambio, el derecho al consentimiento informado ha terminado
configurndose en aquel mismo pas sobre la base de una elaborada interpretacin constitucional,
plasmada en el nivel jurisprudencial, como una extensin del derecho a la salud76, entendido como
derecho a participar en las decisiones relativas a la eleccin del tratamiento sanitario77.
En el artculo 32 de la Constitucin italiana de 1948 (ttulo II, Relaciones tico-sociales) se seala:
La Repblica protege la salud como derecho fundamental del individuo y como inters
de la colectividad, y garantiza cuidados gratuitos a los menesterosos.
Nadie puede ser obligado a un determinado tratamiento sanitario si no es por disposicin
de la ley. En ningn caso la ley puede violar los lmites impuestos por el respeto a la persona
humana.
Se ha indicado78 que en la disposicin citada debe leerse una negativa de la posibilidad de
efectuar tratamientos sanitarios sin la voluntad o contra la voluntad del paciente, as como un deber
jurdico de curarse, o de estar sano, en atencin al cual, el individuo debe evitar todo perjuicio para la
sociedad derivado de su propio estado de salud (pinsese en el caso de la vacunacin obligatoria).
En su segunda parte, la norma prev las condiciones formales (reserva de ley) y sustanciales
(respeto de la persona humana) que deben caracterizar las eventuales excepciones al respecto, y
consagra la inviolabilidad fsica y la libertad en las decisiones individuales.
Como el artculo 32 de la Constitucin italiana excluye de manera expresa mediante una
reserva de ley, la cual est rgidamente condicionada, adems, por los lmites que impone el respeto a la
persona humana, que alguien pueda ser obligado a un tratamiento sanitario cualquiera, es implcito que
as es imposible que no se reconozca que cada sujeto es el nico que tiene el derecho a
autodeterminarse al respecto. Y dado que este ltimo derecho no podra ser ejercido plenamente y
conscientemente, sino en la medida en que su titular sea exhaustivamente informado (no slo sobre su
propio estado de salud, sino tambin) sobre el tipo de tratamiento elegido, su respectivo derecho a la
informacin, que es presupuesto esencial para el efectivo ejercicio del primero, debe considerarse
protegido por la disposicin constitucional79.
75
76
77
78
79
BRASIELLO, Teucro, Il consenso del paziente negli interventi chirurgici, en Il nuovo diritto, ao XLI, 1964, p. 464:
Nosotros, entonces, por cuanto consideramos, y nuestra afirmacin es compartida por todos, que un derecho sobre la
vida y sobre la integridad personal no existe, podemos concluir que el consentimiento del paciente para que se le
practique una operacin, que puede comprometer su existencia o su integridad personal, no tiene ninguna eficacia, y
mucho menos el consentimiento de los parientes, cuanto el paciente no pueda expresar su voluntad. De ello se deduce
que, aun cuando el cirujano cuente con dicho consentimiento, ste es improductivo de efectos jurdicos, y la
responsabilidad recae siempre en el que realiza la operacin, que responder slo si incurre en error profesional en ella.
Es slo en estos casos, observamos nosotros, donde el mdico puede ser objeto de persecucin penal o de
persecucin civil.
Segn Paolo CARETTI, I diritti fondamentali. Libert e diritti sociali, con la colaboracin de Giovanni TARLI BARBIERI,
Giappichelli, Turn, 2002, p. 395, la expresin derecho a la salud denota situaciones subjetivas distintas, y bastante
diferentes entre s; y es tutelado, sobre todo, como derecho a la propia integridad psico-fsica: la pretensin a que
los terceros no lleven a cabo actos que puedan perjudicarlo, incluso con prescindencia de toda intermediacin
legislativa o administrativa. Entiendo que la interpretacin es vlida para nuestro ordenamiento.
CARETTI, op. cit., p. 398.
CACACE, Informazione, consenso e rifiuto di cure, cit., p. 2.
CRISCUOLI, op. cit., p. 484-485.
Tambin se ha recurrido al artculo 13 de la Constitucin italiana, incluido en la parte I, Derechos y

deberes de los ciudadanos, ttulo I, Relaciones civiles, en cuyo primer prrafo se establece que la libertad
personal es inviolable80.
En una sentencia de la Corte di Cassazione, del 15 de enero de 199781, se lee:
La necesidad del consentimiento inmune de vicios y, cuando conlleve actos de
disposicin del propio cuerpo, no contrario al orden pblico ni a las buenas costumbres se
deduce, en general, del artculo 13 de la Constitucin, donde se consagra la inviolabilidad de la
libertad personal en cuyo mbito debe considerarse comprendida la libertad de salvaguardar la
salud e integridad fsica propias, con el descarte de toda restriccin, a menos que medie acto
motivado por la autoridad judicial, y slo en los casos previstos en la ley, y con las modalidades
previstas en sta.
En la doctrina italiana, concordemente, se seala que la libertad de la persona implica un general
poder de autodeterminacin en cuanto a las propias vicisitudes existenciales, a las propias decisiones
personales, libertad que puede ser limitada en algunos casos, pero slo en atencin a la exigencia de
proteger intereses en conflicto, de peso y valor comparables a ella. En su aspecto pasivo, ella puede ser
entendida como libertad frente a, es decir, como libertad de no sufrir actos y disposiciones impuestas no
justificadas; en su aspecto activo, ella puede ser entendida como libertad de, es decir, como libertad de hacer
y decidir todo aquello que no est prohibido legtimamente82.
Y se precisa que la funcin del deber de brindar la informacin encaminada a la prestacin del
consentimiento es la de permitir al paciente la autodeterminacin, al darle la posibilidad de evaluar
subjetivamente la relevancia de la probabilidad de resultado positivo o infausto83 del tratamiento.
En una sentencia del Tribunale de Miln del 14 de mayo de 199884, se estableci que la ejecucin
de una intervencin mdica sin el consentimiento del paciente, o sin una previa informacin de los
riesgos, constituye, por s propia, un hecho ilcito, lesivo del derecho a la determinacin y del derecho a
la salud.
En el citado caso, una paciente con un tumor cerebral perdi la vida a causa de la realizacin de
seis delicadas biopsias, a los cuales, como se demostr, no haba consentido.
En el fallo se enuncian dos derechos del paciente: (i) la libertad de escoger autnomamente si se
somete o no a una intervencin mdica; y (ii) ser informado del riesgo inherente, para su propia salud y
expectativa de vida, al tratamiento teraputico brindado.
En la relacin mdico-paciente se lee el comn denominador de las posiciones jurdicas
subjetivas es, en sentido amplio, el llamado derecho a la salud, que, por lo general, es reconocido como
80
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84
Ya CATTANEO, op. cit., p. 949-950, sealaba: aqu se trata, ante todo, de proteger el derecho a la libertad. En principio,
cada ser humano es el nico que puede decidir si permite intervenciones extraas en su propio cuerpo. Es un aspecto
de aquella libertad personal, que segn nuestra Constitucin es inviolable (art. 13, 1er. prrafo) y que es proclamada en
la Declaracin universal de los derechos del hombre (art. 3).
Corte di Cassazione, Sezione III, sentencia n. 364, del 15 de enero de 1997, publicada en Danno e responsabilit,
1997, p. 178 y s., con comentario de Vincenzo CARBONE, Il consenso alloperazione vale come consenso allanestesia?, p. 180 y
s., y en Responsabilit civile e previdenza, vol. LXII, 1997, p. 374 y s., con nota de MARTORANA, Cristina,
Considerazioni su informazione del paziente e responsabilit medica, p. 383 y s.
FERRANDO, op. cit., p. 50-51, quien precisa que en el artculo 32 de la Constitucin italiana, el consentimiento del
paciente es valorizado con miras a la proteccin de la salud; mientras que en el artculo 13, la autodeterminacin es
protegida en s misma, independientemente de todo finalismo especfico. Esta interpretacin ha recibido la adhesin
de autores como Guglielmo PASSACANTANDO, Il principio del consenso e larbitrariet del trattamento medico-chirurgico, en
Rivista italiana de medicina legale, vol. XXV, 2003, p. 69.
CAFAGGI, Fabrizio, voz Responsabilit del professionista, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XVII, Utet,
Turn, 1998, p. 176.
Publicada en Responsabilit civile e previdenza, vol. LXIII, 1998, p. 1623 y sgtes, con nota de MAGLIONA, B.,
Libert di autodeterminazione e consenso informato allatto medico: unimportante sentenza del Tribunale di Milano, p. 1633 y s.
derecho primario y absoluto del individuo a conservar su propia integridad psquica y fsica, directamente
protegido por la Constitucin (artculos 13 y 32). En el plano de los pronunciamientos constitucionales,
a decir verdad, y en lo atinente a la relacin mdico-paciente, ha incidido mucho la sentencia de la Corte
Costituzionale n. 471 del 1990, que a pesar de partir de un problema totalmente extrao a la relacin
mdico-paciente, lleg a afirmar, por vez primera, que la libertad de la que se habla en el artculo 13
de la Constitucin comprende tambin la libertad de cada cual de disponer de su propio cuerpo. Por
vez primera, en efecto, se reconoci jurdicamente que la libertad de autodeterminarse en orden a actos que
comprometen el propio cuerpo tiene un directo fundamento constitucional en el principio de la libertad personal.
Es claro el paralelo de la libertad de autodeterminacin consagrado en la Constitucin italiana
a saber, el reconocimiento de que nadie es sometido a un tratamiento si no es voluntariamente o
porque la ley lo impone con una famosa y malentendida disposicin de la Constitucin peruana
(artculo 2, inc. 24, letra a): Toda persona tiene derecho [...] 24. A la libertad y a la seguridad
personales. En consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohbe.
Es curioso, por otro lado, percibir que en nuestra Constitucin el derecho a la salud no tiene un
reconocimiento equivalente al que goza en Italia, es decir, como derecho fundamental.
En efecto, en el Captulo II de la Constitucin Poltica del Per, dedicado a los derechos sociales y
econmicos se seala, simplemente, que (artculo 7) todos tienen derecho a la proteccin de la salud, la
del medio familiar y la de comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La
persona incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia fsica o mental tiene derecho al
respeto de su dignidad y a un rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad85.
No tiene por qu llamar la atencin, entonces, que a los ojos de un jurista extranjero, este ltimo
tipo de declaracin, relativa a la proteccin de la salud, comnmente inserta en las Constituciones de
pases subdesarrollados en va de desarrollo escribe l, como Argelia, Alto Volta, Chile, Ecuador,
Paraguay, Per o Turqua, no pasen de ser una ficcin [una lustra] o un mero wishful thinking86.
En teora, hay que reconocer, de todas maneras, que el marco constitucional peruano es
perfectamente idneo para construir el derecho fundamental al consentimiento informado.
Slo que debe admitirse, igualmente, que la magistratura de nuestro pas ha demostrado su total
incapacidad para asumir el cometido.
Por ello, debe pensarse seriamente en perfeccionar la regulacin de la figura, sobre la base de lo
ya ha avanzado con la Ley general de salud, y de lo que resultar de la modificacin de sta, aprobada
recientemente por el Congreso.
Una posibilidad podra ser la de recoger la enseanza del legislador espaol, que, como se ha
visto, que no ha dudado en dedicar una norma explcita a la materia.
Otra posibilidad es la codificacin, ahora que tambin se discute la reforma del Cdigo Civil
peruano.
En el texto vigente del Code Napolon, modificado por la Ley 94-643 del 24 de julio 1994,
prescribe que Il ne peut tre port atteinte lintgrit du corps humain quen cas de ncessit thrapeutique pour la
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86
En el Captulo I de nuestra Constitucin, en cambio, dedicado a los derechos fundamentales de la persona, se consagra
(artculo 2, inc. 1) el derecho de toda persona a la vida, a su identidad, a su integridad psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar.
LUCIANI, Massimo, voz Salute I) Diritto alla salute Diritto costituzionale, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVII,
1991, p. 1 (de la separata), sobre la base de la Constitucin peruana de 1979.
El sentido de estas consideraciones no cambia con la Constitucin Poltica vigente en nuestro pas desde 1993
actualmente en riesgo de ser empeorada por un Parlamento que se precia de actuar en un rgimen democrtico, y ya
no bajo una dictadura, que mantiene el tenor declarativo de la Constitucin de 1979 (que fue la observada por el
autor).
personne. Le consentement de lintress doit tre recueilli pralablement, hors le cas o son tat rend ncessaire une
intervention thrapeutique laquelle il nest pas mme de consentir (artculos 16-3 y 16-1).
No menos ejemplar es el Cdigo Civil de Qubec de 1991.
En relacin con el punto analizado, este ltimo cuerpo legal ha dedicado varios artculos del libro
I, Des personnes, ttulo II, De certains droits de la personnalit, captulo I, De lintgrit de la personne, al tema del
tratamiento mdico.
Pueden citarse, por ejemplo, el artculo 10: Toute personne est inviolable et a droit son intgrit. Sauf
dans les cas prvus par la loi, nul ne peut lui porter atteinte sans son consentement libre et clair, es decir, toda
persona es inviolable y tiene derecho a su integridad. Salvo en los casos previstos por la ley, no se puede
atentar contra ella sin su consentimiento libre e informado; y el artculo 11, 1er. prrafo: Nul ne peut tre
soumis sans son consentement des soins, quell quen soit la nature, quil sagisse dexamens, de prlvements, de
traitements ou de toute autre intervention. Si lintress es inapte donner ou refuser son consentement des soins, une
personne autorise par la loi ou par un mandat donn en prvision de son inaptitude peut le remplacer, es decir, nadie
puede ser sometido sin su consentimiento a atencin mdica, cualquiera que sea la naturaleza de sta, y
ya sea que se trate de exmenes, muestras, tratamientos o de toda otra intervencin. Si el interesado no
est capacitado para dar o rehusar su consentimiento a la atencin, una persona autorizada por la ley o
por un mandato emitido en previsin de su incapacidad puede reemplazarlo.
5.
CONSECUENCIAS EN EL TERRENO CIVIL DEL RECONOCIMIENTO DEL CONSENTIMIENTO

INFORMADO COMO DERECHO FUNDAMENTAL: PROCEDENCIA DE LA PROTECCIN
AQUILIANA.
La relevancia jurdica del consentimiento informado del paciente puede sintetizarse en la

siguiente proposicin: el consentimiento informado hace que la intervencin del mdico sea lcita87.
Viceversa, toda intervencin del facultativo que no se sustente en el consentimiento informado
del paciente, o en el de los que actan en su nombre, en algunos casos, debe considerarse ilcita y
generadora de responsabilidad, en tanto y en cuanto lesiva de los derechos fundamentales expuestos en
el acpite anterior.
Dicha idea debe analizarse con cuidado.
87
Para ilustrarlo, remito la mxima jurisprudencial establecida en la sentencia de la Corte di Cassazione italiana, Sezione
penale, n. 2041, del 11 de julio del 2001, citada infra, 8.
Tambin es interesante la mxima de la sentencia n. 9374 de la Sezione civile de la misma Corte, del 24 de septiembre
de 1997: Si de la ejecucin, aun cuando prudente, diligente y tcnicamente correcta, de una intervencin quirrgica o
de una verificacin diagnstica invasiva, deriva un dao o incluso la muerte del paciente, no informado por los
mdicos, dependientes de un centro hospitalario, de los riesgos graves para su vida o incolumidad fsica que poda
enfrentar, para efectos de prestar su consentimiento necesario para que se proceda con dicha intervencin, existe la
responsabilidad del centro, aunque no se haya individualizado al mdico sobre el cual recaa el deber en cuestin.
En Francia, PENNEAU, J., voz Mdecine, en Encyclopdie juridique Dalloz, Rpertoire de droit civil, t. VII, Dalloz, Pars,
1993, p. 39 (de la separata), anota: clair par linformation pralable, seul le consentement du malad permet, en principe, au
mdecin, dagir.
Por su parte, THOUVENIN, Lexprimentation sur lhomme en France: analyse globale du systme, points sensibles, en Biothique:
les enjeux du progrs scientifique France, Allemagne, cit., p. 140-141, seala: Encore faut-il prciser la fonction du consentement. Ce
dernier est originellement une condition de validit du contrat prvue par larticle 1108 du code civil: la volont engage contractuellement celui
qui lexprime. Mais en loccurrence tel nest pas le cas. En effet, la personne dont le consentement est recueilli nest pas vis--vis du mdecin
un cocontractant; elle accepte quun mdecin, voire un autre professionnel intervienne sur son corps pour conduire un essai. Le recueil du
consentement est donc pour le mdecin une obligation qui constitue une condition respecter pour ne pas tomber sous le coup de la loi pnal;
pour la personne, le fait de donner son accord quivaut une renonciation la protection qui lui est reconnue par la loi n 94-653 du 29
julliet 1994 de ne voir porter atteinte son intgrit physique quen cas de ncessit thrapeutique pour elle.
La ley citada por este ltimo autor, modificatoria del Code Napolon ha sido analizada retro, 4, in fine.
En primer lugar, admitir el consentimiento informado no significa que el mdico tenga carta libre
para hacer lo que le parezca: la integridad fsica es un derecho irrenunciable de la persona, tal cual lo
reconoce el Cdigo Civil peruano (artculo 5)88.
Y no hay que pensar, por otro lado, que basta el consentimiento para intervenir, lo cual
constituira una suerte de burocratizacin de la atencin mdica: el facultativo hace que le firmen un
papel y queda libre de responsabilidad.
Aun cuando constara por escrito, el consentimiento no exime al mdico de eventuales hiptesis
de culpa profesional. Aprciese bien: el paciente suscribe que acepta el riesgo, mas no la impericia ni la
imprudencia ni la negligencia, ni mucho menos la inobservancia de leyes, reglamentos, rdenes o
regulaciones por parte del mdico, situaciones que de presentarse representaran siempre hiptesis de
responsabilidad profesional. Es superfluo confirmar que la suscripcin por parte del enfermo no tiene
ningn valor, ni formal ni sustancial, si la informacin del facultativo no ha sido adecuada y
exhaustiva89.
Como bien escribe, por otro lado, el penalista Ferrando Mantovani, la autntica finalidad del
consentimiento informado no es, ciertamente, exasperar y dramatizar la relacin mdico-paciente, sino,
por el contrario, cumplir una funcin humanizadora y serenante de la buena relacin de confianza y
colaborativa, de la alianza teraputica entre los dos principales protagonistas. Ello, empero, con la
doble condicin de que el consentimiento informado: a) no sea vivido como momento de tensin y
conflicto entre las partes; b) no sea y he aqu los dos riesgos que se presentan, por un lado,
burocratizado como formalidad liberadora de una desagradable carga mdica, que queda realizada con la
mera adquisicin de un formulario predispuesto; y por otro lado, exasperado por parte del enfermo, de
modo aterrorizante: en dao, no slo para el mdico, sino, por reflejo, tambin para el enfermo mismo.
[El consentimiento informado debe] ms bien, ser vivido, entre las partes, como un momento
dialgico, como la continuacin entre mdico y paciente de un perdurante dilogo, que no se agota en
un nico y fugaz encuentro consensual. Ello porque una correcta relacin entre mdico, paciente y
familiares contribuye tambin como ensea la experiencia a reducir el riesgo de las controversias
judiciales, salvo en los casos de inexcusable error mdico o de pacientes (y familiares) con mana por los
juicios o con fuerte sentido lucrativo, a veces apoyados por abogados no demasiado escrupulosos90.
Lo que interesa destacar, en todo caso, es que, ante el silencio de nuestra Ley general de salud
sobre la naturaleza de la responsabilidad civil del mdico91, quien haga suyo el discurso del
88
89
90
91
En esta lnea de pensamiento, CATTANEO, op. cit., p. 949, indicaba que, por regla, la licitud del tratamiento mdicoquirrgico est subordinada al consentimiento del interesado, pero ello no significa que la licitud del tratamiento se
funde exclusivamente en el consentimiento, lo cual podra suceder slo si el acto pudiera considerarse como
consentimiento a la lesin de un bien disponible, mientras que, por el contrario, dicha disponibilidad es casi siempre
descartada en virtud del artculo 5 [del Cdigo Civil italiano].
En la norma citada, intitulada Actos de disposicin del propio cuerpo, se establece que los actos de disposicin del propio
cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica, o cuando sean de
cualquier manera contrarios a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres.
La imperfecta versin peruana de tal regla, que mutila la referencia a la ley (artculo 6, 1er. prrafo, de nuestro Cdigo
Civil) dice: los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una disminucin
permanente de la integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios al orden pblico o a las buenas
costumbres. Empero, son vlidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden mdico o quirrgico
o si estn inspirados por motivos humanitarios.
PERNA, A., Neuro-chirurgia, neuro-traumatologia e medicina legale. Profili di responsabilit professionale e stima del danno, Giuffr,
Miln, 1994, p. 110.
MANTOVANI, op. cit., p. 9-10. Niega todo valor al consentimiento obtenido in a burocreatic fashion, Christian VON BAR,
The Common European Law of Torts, vol. II, Damages and Damages, Liability for and without Personal Misconduct, Causality, and
Defences, Clarendon Press, Oxford, 2000, p. 332.
En efecto, nuestra Ley general de salud se limita a establecer (artculo 36) que los profesionales, tcnicos y auxiliares a
que se refiere este Captulo [I, Del ejercicio de las profesiones mdicas y afines y de las actividades tcnicas y auxiliares en el campo de
la salud], son responsables por los daos y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e
imperito de sus actividades.
consentimiento informado como derecho fundamental del paciente, o del usuario de los servicios de
salud, quien apele a la dignidad del individuo y dems derechos de la personalidad, debe reconocer, si
quiere ser consecuente, que la proteccin jurdica de dicho derecho opera mediante la responsabilidad
extracontractual, es decir, mediante la clusula normativa general de la primera parte del artculo 1969 de
nuestro Cdigo Civil.
Como ensea Luigi Corsaro, en el ordenamiento existen situaciones jurdicas protegidas en
cuanto tales, como la integridad fsica de la persona.
En dicho caso, el individuo no tiene ninguna pretensin ante un sujeto determinado como s
ocurre en el derecho de crdito, porque el inters del titular es satisfecho con el simple hecho de que
la persona puede gozar de la situacin en la cual se encuentra92. Son stas, ni ms ni menos, las
situaciones jurdicas que son objeto de reconocimiento en las declaraciones de derechos.
Hecho ilcito, entonces, es el que lesiona la integridad fsica ajena o la reputacin ajena o el
derecho de propiedad ajeno u otra situacin subjetiva protegida con carcter general por la ley, y que
contraviene el deber de abstenerse de lesionar las situaciones ajenas jurdicamente protegidas (alterum
non laedere). [...] Tal es el ilcito que viola el deber general de respeto a la persona ajena y al patrimonio
ajeno en la vida de relacin93.
Por ello, hay que dar la razn a quien seala que en el plano del derecho privado, la violacin de
los derechos de respeto a la personalidad integra los extremos del ilcito civil y conlleva el remedio
general del resarcimiento del dao. [L]a violacin de los derechos fundamentales del ser humano
reclama el resarcimiento del dao consistente en la lesin del bien protegido considerado en cuanto tal,
con prescindencia de sus consecuencias econmicas negativas94.
Conforme a esta lnea de pensamiento, la violacin del deber de informacin del mdico, por sus
implicancias en el terreno de los principios constitucionales de proteccin de la libertad y de la dignidad
de la persona, comportara la comisin de un ilcito extracontractual, que puede ser autnomamente
evaluado como productivo de dao, si el comportamiento del mdico ha incidido de modo efectivo en
la esfera de autonoma de la persona o en su estado de salud anterior, y ello al margen de las
consecuencias lesivas, en el aspecto estrictamente clnico y fsico, del tratamiento realizado sin el
consentimiento. En otras palabras, la lesin del derecho a la libertad de autodeterminacin del paciente
representara, independientemente del resultado del tratamiento mdico respecto del cual ha faltado el
consentimiento, una lesin de la libertad del sujeto titular del derecho de autodeterminarse, resarcible,
como tal, a tenor del principio del neminem laedere95.
92
93
94
95
CORSARO, Luigi, Tutela del daneggiato e responsabilit civile, Giuffr, Miln, 2003, p. 19.
Complementariamente, BIANCA, op. cit., p. 147, advierte que la estructura de los derechos fundamentales no es la
misma en todos los casos: en los derechos de respeto a la dignidad humana, el inters del titular se satisface mediante
poderes de goce de la propia personalidad, a los cuales corresponden deberes de no ingerencia por parte de los terceros.
Se trata, por lo tanto, de derechos absolutos, es decir, vlidos frente a todos (erga omnes). En los derechos de
solidaridad, en cambio, el inters del titular se satisface mediante la prestacin ajena: ellos, por lo tanto, se estructuran
generalmente como pretensiones frente a determinados sujetos.
CORSARO, op. cit., p. 20.
AMODIO, Claudia, voz Responsabilit medica, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Aggiornamento 2, t. II, Utet,
Turn, 2003, p. 1193, quien reconoce, sin embargo, la primaca que ostenta la tesis que liga el supuesto en mencin con
la responsabilidad contractual.
Con precedencia, NANNINI, op. cit., p. 96-97 sealaba que todo tipo de intervencin, independientemente de su
resultado, constituye un acto que viola, al mismo tiempo, un deber establecido para la proteccin de un inters general,
y una regla impuesta para la proteccin de un inters particular del sujeto que sufre la conducta ilcita: el bien
lesionado la integridad de la persona se comprende, en efecto, tambin entre los intereses ms estrictamente
inherentes a la esfera de la proteccin del individuo.
En la jurisprudencia italiana, la citada sentencia del Tribunale de Miln del 14 de mayo de 1998 (vase retro, nota 83)
establece que la violacin de ambas posiciones jurdicas (derecho a la autodeterminacin y derecho al consentimiento
El problema que surge claramente sobre todo en un contexto como el peruano, donde la
interpretacin judicial es precaria, y donde ya constituira un logro que se concediera un resarcimiento
por algo tan difcil de cuantificar monetariamente, como la violacin de un derecho de la personalidad
es la necesidad de superar la idea generalizada que asocia, automticamente y exclusivamente, el
resarcimiento de los daos cometidos en el desenvolvimiento de la actividad mdica con la
responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, o contractual, y adems afirmar, como es
obvio, en todos los niveles de justicia, la plena proteccin de los derechos fundamentales.
La experiencia italiana se hace mucho ms interesante en este punto.
Por mucho tiempo, las disposiciones constitucionales de 1948 carecieron de influencia en las
decisiones de los jueces italianos, a tal punto que se habla, mayoritariamente, de un redescubrimiento
del derecho a la salud.
Por esta ltima razn, autores como Mario Zana, subrayan que el momento presente da la
impresin de imponer un salto cualitativo, hacia una efectiva proteccin de la libertad de
autodeterminacin desde la perspectiva del derecho a la salud, y por ende, de los derechos
fundamentales: ello permitira evitar, entre otras cosas, los efectos distorsionadores que sufre,
inevitablemente, la regla del consentimiento aun si es formulada, en trminos bastante categricos, en
el plano de los principios, cuando es filtrada a travs de la lgica del contrato [de atencin mdica]96.
Claro que s! Basta pensar y Zana lo anota en la cabida que tendra, de acuerdo con la lgica
contractual, la discusin en torno de la posibilidad de un consentimiento tcito97.
96
97
informado), protegidas por nuestro ordenamiento, comporta la comisin de un ilcito extracontractual que puede ser
autnomamente valorado como productivo de dao, si el comportamiento mdico adoptado ha incidido
efectivamente en la esfera de autonoma de la persona o en su anterior estado de salud, y ello con prescindencia de las
consecuencias lesivas en el plano estrictamente clnico y fsico: el comportamiento mdico, en dicho caso, afecta
bienes personalsimos, que no son susceptibles de intrusiones externas y que no se pueden sacrificar en nombre del
mejor inters del paciente.
Cautamente, Marilena GORGONI, La stagione del consenso e dellinformazione: strumenti di realizzazione del diritto alla salute e
di quello allautodeterminazione, en Responsabilit civile e previdenza, ao LXVI, 1999, p. 502, seala que la
superacin de la perspectiva contractual bien puede ser realizada a travs de la referencia a valores constitucionales,
pero ello impone atribuir al paciente no slo el derecho a no ser curado, sino el derecho a ser sometido, con
conciencia y libremente, a buenas atenciones mdicas.
ZANA, Mario, Responsabilit medica e tutela del paziente, Giuffr, Miln, 1993, p. 40, las cursivas son aadidas.
Aferrado a la lgica del contrato, un autor como Carlo LEGA pudo escribir, treinta aos atrs, Le libere professioni
intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, Giuffr, Miln, 1974, p. 632, que en el tratamiento mdico, dada la repeticin
en varios momentos del consentimiento del paciente, tena cabida, ni ms ni menos, la figura del contrato de
formacin sucesiva: En la relacin mdico-paciente, ms a menudo que en otras relaciones profesionales, puede
verificarse la necesidad de pedir al enfermo que renueve el consentimiento inicialmente dado, siempre que se
presenten, durante la atencin, hechos nuevos, complicaciones, fenmenos irregulares en el curso de la enfermedad,
tales de exigir la aplicacin de otros remedios teraputicos, que eventualmente pueden no estar libres de peligros.
Frente a tales acaecimientos, es menester que el paciente sea requerido por el mdico para confirmar su voluntad de
ser atendido segn las ulteriores exigencias del curso de la enfermedad. Puede ocurrir, entonces, que al repetirse varias
veces el consentimiento, se pueda configurar un contrato de prestacin de obra profesional que se desarrolla en fases
sucesivas, o sea, un contrato de formacin sucesiva.
Lo mismo se percibe en el discurso de Alberto DONATI, Consenso informato e responsabilit da prestazione medica, en
Rassegna di diritto civile, 2000, p. 7-8, para quien, el derecho al consentimiento informado es un derecho de
crdito, que halla su propio e inmediato fundamento en el contrato de prestacin mdica, y su propio fundamento
ltimo en el derecho de la personalidad a la integridad psicofsica. El derecho al consentimiento informado es, por lo
tanto, parte integrante del programa obligatorio derivado de la celebracin del contrato y no tiene existencia
independientemente de dicho contexto. [...] El derecho al consentimiento informado, por lo tanto, no es un derecho
inviolable de la persona humana: es un derecho de crdito que halla en tal contrato especfico su fuente inmediata.
Pese a ser docente de negocio jurdico, no puedo dejar de reconocer lo incmodo que me ha resultado conocer,
fundamentalmente a travs de NANNINI, op. cit., en especial, p. 150 y s., y ZAMBRANO, Virginia, Il trattamento terapeutico
e la falsa logica del consenso, en Rassegna di diritto civile, 2000, p. 760 y s., las distintas teoras dedicadas a la
naturaleza jurdica del consentimiento informado, de las que he optado por prescindir, en la medida de lo posible,
en el desarrollo de mi trabajo. La incomodidad ha sido aun mayor porque he dado con tesis enfrentadas, que llegan a
Como puede deducirse, ello comportara el riesgo de constreir al paciente a expresar

abiertamente su propio disentimiento, y lo gravara con una carga impropia98.
Se ha alertado, por lo dems, acerca de los riesgos que implica una excesiva contractualizacin de
la relacin mdico-paciente, que terminara ensombreciendo la relacin de colaboracin en la empresa
curativa, que es el fin comn con miras al cual se establece la alianza teraputica, que presupone la
conciencia y entendimiento del paciente respecto de los objetivos a perseguir y a los medios necesarios
para alcanzar estos99.
Pero es justo sealar que de aquel salto cualitativo, digno de todos los auspicios, estamos
demasiado lejos.
6.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN EL MARCO DE UNA RELACIN OBLIGATORIA QUE

LIGA AL MDICO Y AL PACIENTE: DEBERES DE PROTECCIN Y PROCEDENCIA DE LA
RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO.
6.1.
LA INFORMACIN COMO DEBER DE PROTECCIN A CARGO DEL MDICO.
Si el camino a seguir es el de la responsabilidad extracontractual, pero su postulacin en nuestro

medio linda con la pura especulacin academicista100, hay que replegarse e incidir en la alternativa de la
responsabilidad por incumplimiento, la cual, no lo ignoro, goza de la adhesin mayoritaria.
98
99
100
postular, precisamente, la naturaleza negocial y para otros, de acto jurdico en sentido estricto de dicho
consentimiento, lo que hara legtimo discutir sobre los vicios de la voluntad y sobre la invalidez que pueden afectarlo.
En sentido favorable al consentimiento tcito, sobre la base de alguna jurisprudencia italiana, se pronuncia MONATERI,
La responsabilit civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turn, 1998, p. 765.
El conceptualismo exhibe toda su abstraccin al tratar temas tan prcticos como estos, ms aun si se tiene en cuenta el
origen estadounidense de la doctrina del informed consent. Tal falta de tino favorece discursos antiformalistas como los
de Alfredo BULLARD GONZLEZ y Anna Cecilia MAC LEAN, La enseanza del derecho: cofrada o archicofrada? (2001), en
http://www.yale.edu/lawweb/lawfac/fiss/bullards.pdf, Universidad de Yale, p. 5, quienes no dudan en afirmar que
los abogados (o los juristas que no son sino los abogados con aspiracin de cientficos) envidiamos a otras ciencias
el que tengan un objeto propio que antecede al conocimiento que lo estudia, y tratamos de neutralizar esa envidia
inventndonos naturalezas jurdicas inexistentes, porque, a fin de cuentas, el objeto de nuestra ciencia no precede
al conocimiento, sino que es consecuencia del mismo. De igual modo, proclaman la inutilidad del concepto de
negocio jurdico, por motivos del todo desatendibles que, de todas maneras, ponderar en otra oportunidad.
Lo cierto, con todo, es que, como afirma ZAMBRANO, op. cit., p. 770, la naturaleza personal del consentimiento
debera impedir una explicacin del mismo en clave negocial, pero no obstante ello, la doctrina termina asumiendo
posiciones contrastantes, y recuperan la visin negocial aun cuando fuera sub specie de negocio sui generis, en el intento
de explicar el poder de los padres de aceptar o rechazar la intervencin en nombre de sus hijos. En concreto, la opcin
entre acto o negocio no es irrelevante, porque permite aclarar si puede haber espacio o no para un fenmeno de
representacin.
La autora, sin que yo deje de renocer que es consecuente con su opinin, lleva hasta sus extremos la crtica, y sostiene
(p. 767) que el consentimiento es, en el fondo, un acto celebrativo de una relacin de contraposici/confianza entre
mdico y paciente, en la cual el poder ltimo de direccin queda siempre en manos del mdico; y (p. 779) que la
reflexin sobre la naturaleza jurdica del consentimiento, sobre su fundamento, o sobre su carcter personal, en
garanta del principio de autodeterminacin, no hacen justicia al hecho de que el consentimiento se presenta como un
instrumento imperfecto de control de la actividad mdica.
Como sealar ms adelante, infra, 7.1, la doctrina, al tratar del consentimiento habla de libertad, de inexistencia
de vicios, invalidez y dems locuciones claramente vinculadas con la teora del negocio jurdico.
CAFAGGI, op. cit., p. 176.
FERRANDO, op. cit., p. 58-59.
Nada de lo que tengo anotado, ni de lo que anotar enseguida, implica desconocer una observacin de Vincenzo
ROPPO, La responsabilit civile dellimpresa nel settore dei servizi innovativi, en Contratto e impresa, ao IX, 1993, p. 894,
quien ha percibido en la responsabilidad mdica la existencia de un rgimen transtpico, en el sentido de que corta
horizontalmente y supera los compartimientos correspondientes a los dos tipos clsicos, de la responsabilidad
Para lograr tal objetivo, lo primero que hay que hacer es rechazar, por imprecisa, la idea de que el
carcter contractual de la responsabilidad se deduce de sola existencia de un contrato de prestacin de
servicios entre el mdico y el paciente.
Es inadmisible sostener que los deudos de una persona que va a operarse de apendicitis en una
clnica, y que fallece por una conducta negligente del mdico, son daados con la inejecucin de una
prestacin debida.
Hace algn tiempo le la versin impresa de la conferencia de una civilista brasilea que
informaba que, en su pas, la concepcin de la relacin obligatoria como proceso que comprende
deberes de colaboracin, o secundarios o anexos, as como la idea misma de la buena fe objetiva
fuente autnoma de derechos y obligaciones, conforme a la interpretacin desde siempre vigente en el
ordenamiento jurdico alemn, ingresaron, prcticamente, de manos de Emilio Betti (1890-1968),
gran cultor del derecho germano, quien dict un ciclo conferencias en la Universidad de Sao Paulo a
fines del lejano decenio 1950-1960101.
Lo refiero porque el paso a dar es conocer una doctrina fornea que puede ser til para un mejor
entendimiento del problema propuesto.
Ante todo, hay que admitir que el discurso de la doctrina nacional sobre la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones, en general, est an por construir102.
As, pues, quien analice tan arduo terreno tiene plena libertad de optar que la teora que
prefiera103, sin perder de vista que aquello que se quiere demostrar, o aquello de lo que se pretende
101
102
103
contractual y extracontractual, y que se define, ms bien, en funcin de su objeto material, del gnero de actividad
regulada y del gnero de consecuencias que pueden derivar de ella.
MARTINS-COSTA, Judith, A boa-f como modelo (Notas para a compreenso da boa-f obrigacional como modelo doutrinrio e
jurisprudencial no direito brasileiro), en Roma e America. Diritto romano comune, n. 13, 2002, p. 77, quien hace suyas
las impresiones de Clvis DO COUTO E SILVA, O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus, en Estudos de direito civil
brasileiro e portugus, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1986, p. 43, nota (1).
La autora, op. cit., p. 85, tambin hace referencia a la importacin al ordenamiento brasileo de la doctrina alemana de
las positive Vertragsverletzungen, las lesiones positivas del contrato, concebida por Hermann STAUB (1856-1904), con
gran influencia en la forma de concebir la relacin obligatoria en los distintos formantes del derecho brasileo. Sobre
esta teora, remito a lo que tengo escrito en LEN, Leysser L., La importancia del derecho comparado en la reforma del Cdigo
Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, cit., p. 36 y s.
Con excepcin de los estudios de Gastn FERNNDEZ CRUZ, Responsabilidad civil mdica, en Dilogo con la
jurisprudencia, n. 1, 1995, p. 55-66; ID., Los supuestos dogmticos de la responsabilidad contractual: la divisin de sistemas y la
previsibilidad, en FERNNDEZ CRUZ, G. y A. BULLARD GONZLEZ (editores), Derecho civil patrimonial, Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997, p. 255-293; de Eric PALACIOS MARTNEZ, La diligencia y la
imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 35, Lima, 1997, p. 241250, y de mi trabajo Responsabilidad indirecta por el incumplimiento de las obligaciones: rgimen actual en el Cdigo Civil peruano y
pautas para su modificacin, en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n. 38, Lima, 1998, p. 89 y s., adems de las
importantes consideraciones de Juan ESPINOZA ESPINOZA en su Derecho de la responsabilidad civil, 2. ed., Lima, Gaceta
Jurdica, 2003, passim, no se ha escrito nada que sea digno de resalto sobre este punto entre nosotros.
En Francia por ejemplo, la jurisprudencia y con ella, la doctrina considera desde 1936, que la responsabilidad del
mdico es, como regla, contractual: PENNEAU, op. cit., p. 35. En aquel ao, la Cour de Cassation (sentencia del 20 de
mayo de 1936) estableci, al mismo tiempo, que de la relacin establecida entre el mdico y el paciente surge, una
obligation de moyens: attendu quil se forme entre le mdecin et son client, un vritable contrat comportant, pour le practicien, lengagement,
sinon bien videmment de gurir le malade, ce qui na dailleurs jamais t allgu, du moins de lui donner des soins, non pas quelconques
ainsi que parat lnoncer le moyen du pourvoi, mais consciencieux attentifs et, rserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux
donnes acquises de la science.
Hoy por hoy, sin embargo, va difundindose la idea de que surge tambin, y de todos modos, una obligation de rsultat
para el facultativo, que sera la obligacin material de entregar la informacin: dans son contenu, lobligation dinformation ne
peut tre que de moyens, en revanche lobligation matrielle de dlivrer linformation est de rsultat: TCHENDJOU, M., Lalourdissement
du devoir dinformation et de conseil du professionnel, en La Semaine Juridique, n. 24, 2003, p. 1094, quien critica dicha
tesis, propugnada por autores como M. FABRE-MAGNAN, y Philippe LE TOURNEAU.
En consecuencia, y conforme con la difundida distincin de origen alemn, desde hace aos impuesta y desarrollada
en Francia, entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, el facultativo que no ejecuta esta ltima
convencer a los lectores, es del fundamento contractual de la responsabilidad del mdico, con
particular referencia al supuesto de la omisin de los deberes de informacin, y de la omisin de la
obtencin del consentimiento informado.
En la situacin que es objeto del presente estudio, lo que juzgo correcto, a menos que se atente
contra la coherencia, es comenzar por admitir que toda relacin obligatoria, como ensea la doctrina
alemana, constituye una relacin compleja104, de la cual nace un deber de prestacin (Leistungspflicht), un
deber central o primario (primre Leistungspflicht)105, as como mltiples deberes de proteccin
(Schutzpflichten).
Tales deberes de proteccin no tienen como objetivo la proteccin del crdito, ni tienen nada
que ver con la satisfaccin del inters en la prestacin misma (Leistungsinteresse); estn ligados, por el
contrario, con otros intereses y bienes del acreedor que pueden ser conculcados en el marco de la
relacin obligatoria: con el inters del acreedor en ser protegido (Schutzinteresse, o inters de
proteccin)106.
104
105
106
obligation de rsultat entregar materialmente la informacin [dlivrance matrielle] tiene en su contra la posibilidad de ser
considerado responsable si el paciente demuestra, simplemente, que la informacin no se brind.
Un estudio serio de la experiencia francesa exigira profundizar el desarrollo pasmoso que ha alcanzado la distincin
mencionada. El razonamiento de los jueces y de los autores se centra por completo en ella.
Por tal razn, y atenindome a cuanto sealo en esta parte de mi estudio sobre la posibilidad de elegir la doctrina que
nos parezca mejor, desisto de seguir tal camino, que demandara, esencialmente, una renovacin del modo de ver de
las obligaciones de medios y de resultado, desde hace muchos aos gravemente deformadas por la doctrina argentina
y parte de la doctrina espaola que tiene difusin entre nosotros. Todo ello, qu duda cabe, merecera una
investigacin autnoma.
Si ms adelante me referir a la distincin entre las obligaciones de medios y de resultado ser desde la perspectiva
italiana, que juzgo ms sencilla de entender, y que se entrelaza ptimamente con el discurso germano en torno de los
deberes de proteccin.
LANOTTE, A., Lobbligazione del medico dipendente unobbligazione senza prestazione o una prestazione senza obbligazione?, en
Il Foro italiano, vol. CXXII, 1999, col. 3338, seala bien que la propuesta de un nuevo orden obligatorio, capaz de
englobar en su ncleo central (deber de prestacin) nuevos deberes accesorios (los llamados deberes de proteccin),
no especficamente contemplados, pero impuestos a las partes para reforzar sus respectivas posiciones, incluso de
naturaleza patrimonial, ha provocado la expansin del radio de accin de la responsabilidad contractual, al hacer recaer
en su interior tambin la violacin de los deberes externos a la prestacin principal, naturalmente destinados a recibir
proteccin ex lege aquilia.
Aqu me guo por las referencias de Claus-Wilhelm CANARIS, Schutzgesetze, Verkehrspflichten, Schutzpflichten (1983), trad.
italiana al cuidado de Adolfo DI MAJO y Maria Rosaria MARELLA, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di
protezione, en Rivista critica del diritto privato, ao I, 1983, p. 567 y s., quien considera (p. 802) que los deberes de
prestacin estn destinados a la realizacin y a la promocin del inters en la prestacin, mientras que los deberes de
proteccin estn destinados a la proteccin de los restantes bienes de la contraparte: la peculiaridad decisiva de los
deberes de proteccin y al mismo tiempo, su diferencia sustancial con los deberes del trfico radica en el hecho
de que su violacin determina una responsabilidad a tenor de los principios contractuales. El mismo autor, Die
Bedeutung einer allgemeinen Regelung des Schuldverhltnisses und die Abschnitte I und II des zweiten Buches des BGB, trad. italiana
de Maria Cristina DALBOSCO, Il significato di una regolamentazione generale dellobbligazione e i titoli I e II del secondo libro del
BGB, en I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso celebrado en
Ferrara del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002, p. 274, seala que las Schutzverpflichten forman parte
de la categora, ms amplia, de las Verhaltenspflichten (los deberes de comportamiento), siempre distintas, eso s, de los
deberes relativos a la prestacin.
He brindado amplias referencias sobre la doctrina de las Schutzpflichten en LEN, Leysser L., La importancia del derecho
comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la formacin de una verdadera Escuela de civilistas peruanos, cit., p. 36 y s.
STOLL, Heinrich, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung: Betrachtungen zum dreitzigjhringen Bestand der
Lehre, en Archiv fr die civilistische Praxis, vol. 136 (16 de la nueva poca), 1932, p. 289, 298 y s.; LARENZ, Karl,
Schuldrecht, vol. I, Allgemeiner Teil, 14. ed., C. H. Beck, Mnich, 1987, p. 14; MEDICUS, Dieter, Schuldrecht, I, Allgemeiner
Teil, 5. ed., C. H. Beck, Mnich, 1990, p. 2-3; TEICHMANN, A., comentario sub 242 BGB, en SOERGEL H. Th. y W.
SIEBERT, Brgerliches Gesetzbuch, 12. ed., t. 2, Schuldrecht, I ( 241-432), Kohlhammer, Sttutgart, Berln y Colonia, 1990,
p. 87 y s.; ESSER, Josef, Schuldrecht, vol. I, Allgemeiner Teil, 8. ed. al cuidado de E. SCHMIDT, C. F. Mller, Heidelberg,
1995, p. 105-106; BROX, Hans, Allgemeines Schuldrecht, 22. ed., C. H. Beck, Mnich, 1995, p. 9-10, quien prefiere hablar,
como es costumbre en un sector de la doctrina alemana, de Nebenpflichten (deberes accesorios), y distinguir entre
unselbstndige Nebenpflichten (deberes accesorios dependientes) y selbstndige Nebenpflichten (deberes accesorios
Como puede deducirse, la proteccin jurdica ser distinta en ambos casos: el deber de
prestacin inobservado puede ser objeto de ejecucin forzada; la infraccin de los deberes de
proteccin da lugar al resarcimiento107.
Dichos deberes de proteccin pueden consistir en actividades u omisiones, y pueden nacer de la
ley o si existiera, claro est, una interpretacin jurisprudencial como la que he echado de menos en
varias partes del presente estudio de la clusula normativa general de la buena fe108 (artculo 1362 del
Cdigo Civil peruano: los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la
buena fe).
Entre nosotros puede seguirse, sin problemas, el primer camino.
Nuestra Ley general de salud, como es obvio, no crea la relacin entre el mdico y el paciente
sta puede nacer por contacto social desde el momento en que un accidentado es conducido,
inconsciente, a la sala de emergencia de un hospital pero s enumera una serie de deberes que son de
cargo del primero frente al segundo, entre los cuales se cuenta, ni ms ni menos, la obtencin del
consentimiento informado.
El planteamiento que aqu se expone tambin es til para entender correctamente la situacin
que se presenta cuando la relacin entre el mdico y el paciente no se sustenta en ningn contrato,
sino en un hecho tan simple como el ingreso, con fines de atencin, en un centro de salud.
En dicho supuesto, existe, sin duda, una serie de deberes de proteccin que son de cargo del
mdico los impuestos por la Ley general de salud, en el caso peruano pero no un deber de
prestacin, porque la relacin se establece, en todo caso, con la entidad (clnica, hospital, etc.), y no con
el facultativo individualmente considerado.
107
108
autnomos); HEINRICHS, Helmut, comentario sub 241, en PALANDT, Otto, Brgerliches Gesetzbuch, 59. ed., Mnich,
Beck, 2000, p. 222.
Panayotis J. ZEPOS y Phoebus CHRISTODOULOU, en International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, Torts, chapter
6, Professional Liability, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) y Sijthoff & Noordhoff, Tubinga y Alphen a/d Rijn, 1978, p. 5,
encuentran semejanzas entre la teora de las Schutzpflichten y el duty of care que se considera aplicable con ocasin de los
servicios profesionales en los pases del common law. A la difusin de la doctrina en Europa dedica algunas pginas,
VON BAR, Gemeineuropisches Deliktsrecht (1996), versin inglesa, The Common European Law of Torts, vol. I, The Core Areas
of Tort Law, its Approximation in Europe, and its Accommodation in the Legal System, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 477 y
s.
SCHLECHTRIEM, Peter, Schuldrecht, I, 3. ed., Tubinga, 1997, p. 61. La cita es de DI MAJO, Il secondo libro del BGB, en I
cento anni del codice civile tedesco, cit., p. 366 y nota 47.
Ello, segn las precisiones de Carlo CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, en Jus, ao XXIII, 1976, p.
135, quien precisa, en otro trabajo, Profili della responsabilit medica, en Studi in onore di Pietro Rescigno, V, Responsabilit
civile e tutela dei diritti, Giuffr, Miln, 1998, p. 126-127, 130, que el deber de informacin y el deber principal de
prestacin estn encaminados a la proteccin de bienes jurdicos distintos, y que por ello, las lesiones que derivan de la
infraccin de cada uno de ellos y los daos resarcibles son distintos.
Al citado catedrtico de la Universit Cattolica del Sacro Cuore de Miln se deben los estudios italianos ms
importantes en esta materia, efectuados en contemporaneidad con los de Adolfo DI MAJO, y que prosiguen en el
tiempo los pioneros aportes de Emilio BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Giuffr, Miln, 1953, p. 99 y s.; Luigi
MENGONI, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi (Studio critico), en Rivista del diritto commerciale e del
diritto generale delle obbligazioni, ao LII, 1954, p. 368 y s.; y Francesco BENATTI, Osservazioni in tema di doveri di
protezione, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, ao XIV, 1960, p. 1342 y s.
Segn el mismo CASTRONOVO, voz Obblighi di protezione, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 1 y 3, los deberes de proteccin gravan a cada una de las partes de la relacin
obligatoria, con el fin de conservar ntegra sus esferas jurdicas, al protegerlas de posibles invasiones lesivas que la
existencia misma de la relacin hace ms fciles en atencin a contacto social que con ella se realiza. [...]. Si los deberes
de proteccin extienden la proteccin contractual a la esfera subjetiva de las partes en su conjunto, su funcin es
anloga a la que cumple el mismo principio de alterum non laedere, que rige en la responsabilidad aquiliana. De ello
deriva que la infraccin de los deberes de proteccin es un ilcito que escapa al rgimen de esta ltima, y se adscribe al
mbito de la responsabilidad contractual, justamente porque media la violacin de un deber.
La explicacin a la que adhiero permite hablar, sin que se falte al sentido comn, de
responsabilidad contractual por la infraccin de tales deberes (de proteccin), y una buena comprensin
de la especie, ms general, de la responsabilidad del deudor por los hechos de los auxiliares que utiliza
en el cumplimiento (artculo 1325 del Cdigo Civil peruano)109.
Karl Larenz (1903-1993) catalogaba los supuestos anteriores como Schuldverhltnisse ohne (primre)
Leistungspflicht110 [relaciones obligatorias sin deber (primario) de prestacin], es decir, como
relaciones obligatorias ex lege, carentes de un deber primario de prestacin que provenga de contacto
negocial111.
La doctrina italiana de influencia germana ha hablado y ello no puede no sorprender a quien
por aos haya asimilado la visin clsica, romanista, de la relacin obligatoria de obligaciones sin
prestacin112.
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112
Para el caso del mdico dependiente de un establecimiento de salud, que con la teora adoptada se considera
contractual, CASTRONOVO, La responsabilit civile in Italia al passaggio del millennio, en Europa e diritto privato, 2003,
p. 158-159, seala: el paciente, ciertamente, espera un resultado til de la prestacin sanitaria, pero no frente al
mdico, sino frente al establecimiento de salud, al cual a requerido y del cual ha obtenido la prestacin. Mientras el
mdico desarrolla su actividad sobre el paciente, se limita a realizar la relacin obligatoria, como auxiliar del
establecimiento de salud, que responde, en virtd del artculo 1228 del Cdigo Civil [italiano], de los hechos dolosos y
culposos de aqul. En otras palabras, el auxiliar, en cuanto tal, no es sujeto pasivo de una relacin obligatoria
autnoma frente al acreedor, porque es, o puede ser, slo alguien a travs de cuya obra el deudor ejecuta la prestacin.
[...]. Por cuanto el mdico no es deudor de la prestacin, sino auxiliar del deudor, la solucin que se adoptaba
precedentemente [en la jurisprudencia italiana] era atribuirle una responsabilidad aquiliana. La obligacin sin prestacin
reconoce lo que parece ser el carcter propio del hecho, tal cual ha sido calificado jurdicamente, es decir, que el
mdico dependiente no es deudor, pero salva la responsabilidad del mdico del peligro de ser equiparada a la
responsabilidad de un mero pasante.
Como tengo escrito, LEN, Leysser L., Responsabilidad indirecta por el incumplimiento de obligaciones, cit., p. 91, nota (8), el
artculo 1325 del Cdigo Civil peruano (El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de estos, salvo pacto en contrario) se inspira en el artculo 1228 del Cdigo Civil italiano
(Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo diversa voluntad de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la
obligacin se vale del obrar de terceros responde de los hechos dolosos o culposos de estos).
LARENZ, op. cit., loc. cit.
DI MAJO, Lobbligazione senza prestazione approda in Cassazione, en Il corriere giuridico, 1999, p. 450, nota 17, quien
comenta la sentencia de la Corte di Cassazione n. 589, del 22 de enero de 1999, donde se ha reconocido por primera
vez la teora analizada, para determinar la responsabilidad de un mdico dependiente de un centro de salud: se admite
que las obligaciones pueden surgir de relaciones contractuales de hecho, en los casos en que algunos sujetos entran en
contacto, sin que dicho contacto reproduzca las caractersticas hiptesis negociales, y sin embargo, se asocian a l
deberes de comportamiento de distinta naturaleza, dirigidos a garantizar que se protegan los intereses que han
emergido o se han expuesto a peligro con ocasin del contrato mismo.
DI MAJO tambin ha abordado brevemente el tema en Il secondo libro del BGB, cit., p. 365-366, y con ms amplitud en
Delle obbligazioni in generale, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, RomaSociet Editrice del Foro Italiano, Bolonia-Zanichelli ed., 1988, p. 121 y s., donde propone, p. 127, coherentemente
con la teora adoptada, la aplicacin a los deberes de proteccin de todas las formas de tutela (proteccin)
contempladas para el deber de prestacin, es decir, la ejecutiva y la inhibitoria, que se sumaran a la resarcitoria, y a la
resolutoria cuando se trata de Schutzverpflichten enmarcados en una relacin de ejecucin continuada; ID., La
responsabilit contrattuale, Giappichelli, Turn, 1997, p. 19 y s.
CASTRONOVO, Lobbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, en Le ragioni del diritto Scritti in onore di Luigi
Mengoni, I, Giuffr, Miln, 1995, p. 149 y s., en especial, p. 151: la teora moderna ha ido, desde hace tiempo, ms all
de la identificacin de la relacin obligatoria con el deber de prestacin, y ha destacado la presencia de otros deberes,
que por decirlo as, acompaan a la prestacin en funcin de la proteccin de intereses ulteriores de cada una de las
partes, ubicados de modo particular (es decir, en medida ms alta e intensa), y en proteccin de la realizacin de la
relacin misma. Y porque se trata de deberes, la violacin de estos da vida a la responsabilidad contractual, de forma
anloga a la inejecucin de la prestacin. En el momento en que estos deberes accesorios se configuran como
autnomos, aunque funcionalmente vinculados con el deber de prestacin, el paso ulterior, que se puede plantear al
menos como hiptesis, atiene a la posibilidad de concebir dichos deberes cuando est ausente un deber de prestacin.
Contra esta terminologa, para el supuesto de la responsabilidad del mdico dependiente de un establecimiento de
salud, se han pronunciado CAFAGGI, op. cit., p. 181: en las hiptesis comprendidas en dicho mbito, a veces la
obligacin tiene por objeto una prestacin (por ejemplo, la transferencia de informacin), otras veces no existe una
En el mbito sanitario, la violacin del deber de informacin (que es un deber de proteccin)113

conlleva que el mdico asuma el riesgo ligado con el tratamiento114. Viceversa, si el paciente decide
saber, y si el mdico informa adecuadamente, la prestacin de un consentimiento vlido comporta la
asuncin de los riesgos por parte del primero, con excepcin de aquellos riesgos que derivan de la culpa
profesional115.
Con independencia de la correcta ejecucin de la prestacin primaria por parte del facultativo, la
infraccin del deber de informacin configura un incumplimiento, que, por lo tanto, es fuente de
responsabilidad contractual, y fuente del consiguiente deber de resarcimiento del dao, equiparado a un
inters positivo116.
Ello quiere decir que en la relacin entre el mdico y el paciente, inserta en el mbito de una
relacin contractual, el llamado inters positivo del acreedor en el cumplimiento, ligado a la
prestacin, se entrelaza con el inters del paciente en la conservacin de su propio estado de salud (el
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115
116
obligacin en sentido tcnico, desde el momento en que el contrato es estipulado con el establecimiento (de salud). En
este caso, sera ms oportuno hablar de prestacin sin obligacin, y no de obligacin sin prestacin, desde el momento
en que la actividad del mdico dependiente est de todos modos dirigida a mejorar la condicin del paciente y a no a
mantenerlo indemne de un riesgo de dao generado por la prestacin, como ocurre en la hiptesis de los deberes de
proteccin. Adhiere a esta ltima interpretacin: LANOTTE, op. cit., col. 3342.
Tambin contrario a esta posicin, CAFAGGI, op. cit., p. 172, con especial referencia a los deberes encaminados a
obtener el consentimiento del paciente, en los cuales la funcin es la de asegurar al cliente el poder de definicin del
contenido de la prestacin, o bien, en el caso de actividad mdica y legal, el derecho a la autodeterminacin. La ligazn
entre la informacin y la prestacin y la dependencia de sta con respecto de aqulla hace problemtico el recurso del
requisito caracterstico del deber de proteccin: su autonoma para con el deber de prestacin.
ZEPOS y CHRISTODOULOU, op. cit., p. 35: Where consent is lacking, the risk of the treatment or operation is no longer assumed by
the patient but by the physician. Even where the damage caused by the unauthorized treatment or operation es probably not due to a fault of
the physician and was unforeseeable, the physician is still liable. The legal reason of his liability here is not a possibly defective performance
of the operation but the very fact that he has acted without informed consent. However, the causal nexus between unauthorized treatment
and the damage has to be proved by the patient suing for damages.
CAFAGGI, op. cit., p. 176: se confirma, de tal modo, la correlacin entre deberes de informacin y de prestacin, en el
sentido de que con la transferencia de la informacin se da lugar a un proceso de distribucin de riesgos distinto de
aquel que habra existido si la informacin no hubiese sido transferida.
Precedentemente, y en el mismo sentido, PRINCIGALLI, op. cit., p. 224: Al dar su consentimiento, el paciente asume
para s el riesgo normal de la intervencin. El mdico es responsable slo de las lesiones o daos dependientes de un
comportamiento negligente, imprudente o imperito. Para obtener el resarcimiento es necesario, por lo tanto que el
dao haya sido producido por la culpa del sujeto activo de la relacin.
DIURNI, A., In margine ad un tema attuale: sterilizzazione, consulenza genetica e responsabilit del medico, en Annuario di
diritto tedesco al cuidado de Salvatore PATTI, Giuffr, Miln, 1999, p. 276-277. En este ilustrativo estudio, que nace
como comentario a una sentencia del Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional alemn, del 12 de
noviembre de 1997, donde se sanciona con el resarcimiento (gastos de mantenimiento del hijo trado al mundo) por
incumplimiento a un mdico que haba practicado una operacin de esterilizacin a la mujer demandante, que en la
prctica procre, y a la que no se advirtieron los riesgos de una fertilidad latente, se hace saber (p. 275-276) que en el
derecho germano la informacin es clasificada en el mbito de las Sicherungaufklrungen [aclaraciones de seguridad].
Mientras que en la fase diagnstica el deber de informacin antecede el consciente consentimiento del paciente, en la
fase de desenvolvimiento de la actividad, o en la fase inmediatamente sucesiva, grava al profesional con el deber de
identificar las circunstancias que podran impedir la obtencin del resultado esperado, y de informar de ello a la
contraparte. Este ltimo es la Sicherungsaufklrungspflicht [deber de brindar la aclaracin de seguridad], que se
comprende entre los deberes de proteccin, instrumentales e indistintos de la obligacin principal. El rgimen jurdico
del deber (de proteccin) de informacin es del todo singular: su violacin es considerada a tenro de un error mdico,
con relevantes consecuencias en el plano probatorio, como la liberacin del que demanda por daos al profesional, de
la carga de la prueba del nexo de causalidad. La omisin, por lo tanto, comporta la asuncin, por parte del mdico, del
riesgo conexionado con el tratamiento. La obligacin de informacin se configura, en estas vestiduras, como
obligacin de resultado, y llega modificar tambin la obligacin principal inherente a la actividad mdica, que
tratndose de un contrato de obra profesional es generalmente una obligacin de medios, que compromete a poner
en accin los medios aparentemente ms idneos para la obtencin del resultado al cual tiende la convencin
contractual, e implica un anlisis sobre la correccin en la ejecucin de la prestacin.
llamado inters negativo de proteccin), por lo cual, en la proteccin del inters creditorio en el
exacto cumplimiento se identifican ambas posiciones117.
6.2.
VALOR DIDCTICO DE LA EXPERIENCIA ITALIANA PARA LA CONTRACTUALIZACIN

DE LA RESPONSABILIDAD DEL MDICO (CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS
DEBERES DE PROTECCIN).
Hay que insistir en subrayar las condiciones que presenta nuestro ordenamiento para la adopcin
de la teora expuesta.
La experiencia italiana es didctica para tales fines, porque ensea cmo es que la importacin de
una doctrina germana, en este caso logra legitimarse jurisprudencialmente luego de una necesaria
evolucin que tuvo sus inicios desde el decenio 1950-1960, con los aportes, en el mbito doctrinal, de
Emilio Betti, Luigi Mengoni (1922-2001) y Francesco Benatti, proseguidos por Adolfo Di Majo, y ms
recientemente por Carlo Castronovo118.
En Italia, pues, con la asistencia de la doctrina, la jurisprudencia ha podido explotar toda la
potencialidad de una norma que entre nosotros pasa desapercibida: la citada clusula normativa general
de la buena fe, que impone actuar con arreglo a sta durante la negociacin, celebracin y ejecucin del
contrato.
Vamos por partes.
Como bien se ha observado, la expresin consentimiento informado encierra, desde cierto
punto de vista, un contrasentido, en tanto el consentimiento no informado carecera de validez119.
As, pues, aquello en donde verdaderamente se busca poner el acento es en la asimetra
informativa que caracteriza la relacin mdico-paciente, para cuya superacin se requiere la imposicin
unilateral de una obligacin informativa en favor de la parte que no pueda o para la cual resulte
excesivamente oneroso procurarse determinada informacin por s sola120.
Ya por el hecho de derivar del ingls informed consent, la expresin sintetiza uno de los puntos
fundamentales de la manifestacin de voluntad del paciente: el consentimiento, para constituir la
verosmil expresin de la autodeterminacin y decisin del individuo, debe estar precedido por una
indnea informacin, inteligible y leal121.
117
118
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120
121
DE MATTEIS, Raffaella, La responsabilit medica tra scientia iuris e regole di formazione giurisprudenziale, en Danno e
responsabilit, 1999, p. 784, ya con el sustento de la obra de los autores citados retro, nota 90.
La teora de los deberes de proteccin tambin tuvo un origen doctrinal en Alemania, en la obra de STOLL (vase retro,
nota 106). Luego fue la jurisprudencia la que tom la posta, y la perfeccion en la prctica.
Con la modernizacin del derecho de obligaciones del 2000 (Schuldrechtsmodernisierung), en vigor desde el 2001, toda
aquella doctrina ha recibido consagracin en el mismsimo Brgerliches Gesetzbuch.
En efecto, ahora el segundo prrafo del 241 del BGB, la primera norma del libro dedicado al derecho de
obligaciones del Cdigo Civil alemn, seala que das Schuldverhltnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rcksicht auf die
Rechte, Rechtsgter und Interessen des anderen Teils verpflichten, es decir, que por el contenido de la relacin obligatoria, cada
una de las partes puede estar comprometida al respeto de los derechos, bienes jurdicos o intereses de la otra.
RODOT, Dilemmi della vita e della morte, en ID., Tecnologie e diritti, cit., p. 166: la adicin del adjetivo informado al
trmino consentimiento podra ser considerada superflua: un consentimiento no informado es un contrasentido
jurdico, o mejor dicho, no es idneo para producir todas las consecuencias que ordinariamente se vinculan con el
hecho de que un sujeto haya manifestado su propia voluntad. Tambin lo destaca, en Francia, Franois CHABAS,
Nuovi orientamenti della giurisprudenza francese in tema di informazione in campo sanitario, en Responsabilit civile e
previdenza, vol. LXVI, 1999, p. 576: el deber de informacin tiene un fin propio, pero es necesario considerar que
contribuye a la formacin del consentimiento del paciente, en tanto el consentimiento no tiene ningn valor si no es
informado y consciente.
GORGONI, op. cit., p. 490, quien en este punto sigue a RODOT, Dilemmi della vita e della morte, loc. cit..
CACACE, Informazione, consenso e rifiuto di cure, cit., p. 3.
Por ello es que resulta imprescindible incidir en el elemento del deber de informacin, pues en
los sistemas donde el deber de informacin resulta ms desarrollado, se sostiene que el mismo no se
cumple en el caso en que el mdico se limita a una recopilacin meramente burocrtica del
consentimiento. Se precisa, adems, que el mdico deba rendir cuenta al paciente incluso de las
consecuencias del tratamiento que se han verificado en un nmero no significativo de casos: al menos
en la hiptesis en que las consecuencias en cuestin son idneas para perjudicar la cualidad de la vida
del interesado122.
Lo que determina todo es la ausencia de una legislacin explcita al respecto.
Frente a tal eventualidad, la doctrina y jurisprudencia italianas invocan en su favor la clusula
normativa general de la buena fe123, la cual, como ya se ha anotado, debe observarse en todas las fases
de la contratacin: negociacin, celebracin y ejecucin.
Se ha reconocido, al respecto, que el deber de informar deriva de la peculiaridad tcnica de la
relacin obligatoria que subyace a la relacin mdico-paciente124.
Conforme a esta ltima interpretacin, la responsabilidad que nacer de la inobservancia de
dichos deberes estar necesariamente ligada con el incumplimiento. En otras palabras, la
responsabilidad ser de tipo contractual.
En cuanto a la clusula normativa general de la buena fe, tambin en nuestro ordenamiento hay
un artculo del Cdigo Civil donde se establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse segn las reglas de la buena fe, mas dicha clusula es famosa por su total inaplicacin125, lo
cual es de lamentar si se efecta una comparacin con los grandes desarrollos jurisprudenciales que se
verifican en ordenamientos como el alemn, de donde ella es originaria, y el italiano.
En Italia, la jurisprudencia y doctrina mayoritarias consideran, coherentemente, que existiendo
una relacin originada en un contrato entre el mdico y el paciente, el primero est obligado a brindar
122
123
124
125
SOMMA, Alessandro, Responsabilit o immunit del professionista?, en ID., Diritto comunitario vs. diritto comune europeo,
Giappichelli, Turn, 2003, p. 178.
CATTANEO, op. cit., p. 960: el deber de informar al cliente puede deducirse del deber de buena fe, que asume una
importancia particular cuando se trata de profesionales. El autor acoge una opinin expuesta muchos aos atrs por
LEGA, La libera professione, 2. ed., Giuffr, Miln, 1952, p. 235.
LEGA, Le libere professioni intellettuali nelle leggi e nella giurisprudenza, cit., p. 646-647, quien, dicho sea de paso, se limita a
hacer una breve mencin a los deberes de proteccin (p. 631), escriba que la posibilidad de configurar un deber de
informacin a cargo del profesional, en general, deriva de la naturaleza misma del contrato de prestacin de obra
intelectual, y puede insertarse entre las obligaciones accesorias. Dicho deber aflora, en un primer momento, en la fase
de las tratativas precontractuales. El artculo 1337 del Cdigo Civil dispone que las partes, en el desenvolvimiento de
las tratativas y en la formacin del contrato deben comportarse segn la buena fe. En consideracin de la naturaleza
tcnica de las prestaciones que debern efectuarse y de la circunstancia de que el cliente, por lo general, est privado de
conocimientos tcnicos, el profesional tiene necesidad de estar adecuadamente informado, y a su vez, debe informar al
cliente en torno de determinadas caractersticas del objeto a realizar y de las prestaciones a ejecutar, desde el punto de
vista tcnico, pero no se descarta que tambin lo haga desde otros puntos de vista, como el de la conveniencia u
oportunidad de seguir un camino en lugar de otro, con miras a la mejor proteccin de los intereses del cliente. Se trata
de un comportamiento que puede plantearse como una carga de claridad para con el cliente, como una obligacin
accesoria para el profesional. Para este ltimo, el contenido de la obligacin se limita a la exposicin sinttica y
accesible de los puntos principales del problema tcnico a resolver, con el fin de determinar la formacin de un
consentimiento libre y consciente por parte de quien pretende conferirle el encargo profesional. El cliente tambin
debe ser informado luego de nacida la relacin, sea sobre los normales desenvolvimientos de sta, sea, y con mayor
razn, cuando se presentan circunstancias nuevas no previstas, que inciden en la conducta profesional y en la
posibilidad de realizar el objeto del contrato. En efecto, para que el consentimiento del cliente se mantenga es
necesaria una informacin adecuada.
En tiempos ms cercanos, la lnea de pensamiento propugnada por LEGA ha sido ntegramente adoptada por
Giuseppe CASSANO, Obbligo di informazione, relazione medico-paziente, difficolt della prestazione e concorso di responsabilit, en
Danno e responsabilit, 2001, p. 161.
Lo he demostrado en mi estudio La reforma del Cdigo Civil vista en serio, cit., p. 25 y s.
toda la informacin que, con arreglo a la buena fe, contribuya a la mejor realizacin del programa
contractual126.
En la citada sentencia de la Corte di Cassazione del 15 de enero de 1997, por ejemplo, se seala:
[D]ado que la relacin que media entre el mdico (aun si este forma parte de una entidad
pblica) y el paciente tiene naturaleza contractual de tipo profesional, la actividad de informacin
del mdico atiene a la fase precedente a la estipulacin del contrato, y est comprendida en el
deber de comportamiento segn buena fe, impuesto a las partes por el artculo 1337 del Cdigo
Civil, en el desenvolvimiento de las tratativas y en la formacin del contrato127.
En otra sentencia, de 1998, emitida por la Pretura de Tolmezzo, si bien no referida al deber de
informacin, se estableci la mxima jurisprudencial de que la admisin en el hospital del paciente
para fines de recuperacin determina la celebracin de un contrato de naturaleza atpica, el cual se
centra en una prestacin compleja en favor del paciente, que, en sntesis, se puede definir de asistencia
sanitaria; en el mbito de dicha relacin contractual atpica cobran relevancia, en efecto, adems de las
prestaciones de naturaleza mdica, las prestaciones de carcter lato sensu hospitalario, y las obligaciones
accesorias, llamadas de seguridad y/o de proteccin. La responsabilidad de la entidad hospitalaria frente
al paciente que reporta lesiones, luego de una cada que tuvo lugar en el interior de un centro de salud
en el que llevaba a cabo su rehabilitacin, tiene, por lo tanto, naturaleza contractual, y puede existir en
caso de la inidoneidad organizativa de la entidad en relacin con las tipologas de prestaciones
brindadas, con prescindencia de la posibilidad o no de determinar y/o identificar un comportamiento
culposo de un especfico sujeto que desarrolle labores al interior de la misma organizacin128.
Como se aprecia, el rgano resolutor distingue los deberes de proteccin, que protegen la
integridad fsica del paciente, y hacen responsable al centro de salud, aun luego de la atencin mdica
realizada, por una cada con lesiones sufrida a causa de una infraestructura defectuosa.
Otra sentencia de la Corte di Cassazione italiana, del 10 de septiembre de 1999129, adopta el
mismo modelo:
Un gineclogo se haban comprometido a efectuar una operacin de ligadura de trompas a una
paciente, sin informar a sta sobre los posibles mrgenes implcitos de inseguridad en la esterilizacin
(bien conocidos en la bibliografa mdica). La paciente qued encinta meses despus de la operacin, y
demand al mdico, con una prueba tan contundente del incumplimiento como el hecho de su preez.
El mdico pretendi ampararse en la naturaleza de obligacin de medios de su prestacin.
La Corte di Cassazione record, al respecto, que a diferencia de las obligaciones de medios, las
cuales requieren al deudor slo la diligente observancia del comportamiento pactado,
independientemente de su fructuosidad en relacin con el fin perseguido por el acreedor, en la
obligacin de resultado, en la cual la satisfaccin efectiva del inters de una parte es asumido como
126
127
128
129
En contra, MARTORANA, op. cit., p. 389, en cabeza de todo profesional mdico existe un deber de informacin frente
al paciente, que halla su origen, no en la lealtad [correttezza] o buena fe objetiva como considera la doctrina
mayoritaria, as como la jurisprudencia, sino en la relacin de atencin [rapporto di cura] (cualquiera que fuere su
origen, contractual o no) en tanto inescindiblemente conexionado con la naturaleza de la prestacin a la que est
obligado el mdico.
Citada retro, nota (81).
Sentencia del Pretore de Tolmezzo, del 21 de abril de 1998, publicada en Responsabilit civile e previdenza, vol.
LXIII, 1998, p. 1550 y s., anotada por Paolo SANNA, Osservazioni critiche in tema di contratto di spedalit, p. 1554 y s.,
quien destaca que la prestacin de asistencia sanitaria, definida como compleja, estara caracterizada, en efecto, ya
no slo por actividades de carcter diagnstico o teraputico (prestaciones de naturaleza tcnico-intelectual), sino
tambin por prestaciones asimilables a la erogacin de servicios lato sensu hospitalarios [servizi lato sensu alberghieri]:
suministro de los alimentos, predisposicin de un ambiente para la recuperacin lo ms acogedor y seguro, y de
acuerdo con la tipologa de los pacientes en recuperacin.
Corte di Cassazione, sentencia n. 9617, del 10 de septiembre de 1999, en Danno e responsabilit, 2000, p. 730 y s.,
con comentario de Roberto NATOLI, Consenso informato e obbligazioni di risultato tra esigenze di compensation ed esigenze di
deterrence, p. 732 y s.
contenido esencial e irreducible de la prestacin, el cumplimiento coincide con la plena realizacin del
fin perseguido por el acreedor, independientemente de la actividad y de la diligencia procuradas por la
otra parte para conseguirlo. Por lo tanto, la obligacin de resultado puede considerarse cumplida slo
cuando se haya realizado el evento previsto como consecuencia de la actividad desarrollada por el
deudor, en identidad con la previsin negocial y con la completitud cuantitativa y cualitativa de los
efectos previstos, y, por el contrario, no puede considerarse cumplida si la actividad del obligado, por
ms diligente que fuere, no ha valido para lograr el resultado previsto.
Reitero que, en mi opinin, y en ausencia de una legislacin especial no es el caso del Per, que
cuenta con la Ley general de salud, de la que se derivan los deberes de proteccin del mdico, la
interpretacin anterior representa, por su sencillez, el modelo interpretativo que es ms fcil de seguir
para el reconocimiento judicial del deber de informacin.
La ltima jurisprudencia italiana citada tiene gran semejanza con la que es considerada la
sentencia espaola ms completa en materia de consentimiento informado, a saber, la del Tribunal
Supremo del 25 de abril de 1994130.
Un individuo que no deseaba tener ms hijos demandante en la causa acudi al consultorio de
un urlogo para que le practique una vasectoma. Transcurrido un mes desde la operacin, el mdico le
prescribe la realizacin de un espermiograma para confirmar la esterilidad, el cual da como resultado
160,000 espermatozoides por milmetro cbico y un 25% de formas mviles. A la vista de este
resultado, el mdico le prescribe un nuevo seminograma, al mes del anterior, en el que se aprecia una
azoospermia. Tras este anlisis, el mdico dej de tener relacin con el actor, aunque el demandante
sostiene que despus de realizados los anlisis, el indicado facultativo le expres que poda realizar vida
matrimonial con su esposa, lo que ha sido corroborado por los testigos de la parte actora. A los dos
meses de este ltimo anlisis, esto es, a los cuatro meses de la vasectoma, la esposa del actor qued
embarazada (gestacin gemelar), por lo que el actor realiz un nuevo seminograma, que arroj un
resultado de 850,000 espermatozoides por milmetro cbico. En un nuevo seminograma, realizado un
mes despus, ya no se observan espermatozoides ni formas mviles. Segn los informes periciales, un
80% de los vasectomizados tendrn azoospermia a las seis semanas de la operacin, por lo que si
despus de este perodo aparecieran espermatozoides mviles, ello ser un indicio de haberse
producido una de las complicaciones que puede presentar toda vasectoma: la llamada recanalizacin
del conducto deferente, que se debe, en la mayora de las ocasiones, a la formacin de un granuloma en
el extremo testicular del conducto deferente. La mayora de estas recanalizaciones tiene lugar dentro de
las primeras seis semanas desde la intervencin, aunque se ha informado de recanalizaciones hasta
diecisiete meses despus de la vasectoma, en cuyo caso los intervenidos deben seguir empleando otros
mtodos anticonceptivos, hasta que se obtenga un recuento de cero espermatozoides en dos
determinaciones consecutivas realizadas con un intervalo de seis semanas131.
La Audiencia Provincial de Badajoz ya haba dado la razn al demandante, al considerar que la
obligacin del urlogo no comprenda solamente la aplicacin de las tcnicas quirrgicas adecuadas,
sino tambin el derecho a recibir informacin completa y continuada, verbal y escrita, en trminos
comprensibles, sobre su proceso, incluyendo diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, lo
que, obviamente, incluye informacin sobre posibles complicaciones que puedan presentarse, tanto en
el curso de la intervencin, como en el postoperatorio. Y una de las complicaciones, bien que
130
131
Aqu y en adelante, transcribo las referencias que brinda el abogado, y doctor en Medicina, Julio Csar GALN
CORTS, El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios, Colex, Madrid, 1997, p. 90 y s.
En Alemania, se considera que el deber de informacin tiene dos diferentes objetivos. Por una parte, se halla la
llamada informacin sobre la autodeterminacin, que juega su papel principal en la praxis del proceso; por otra parte,
la llamada informacin teraputica o de seguridad. Objetivo de esta ltima es informar al paciente de la necesidad de la
atencin mdica, y hacerle conocer que determinados comportamientos son indispensables para favorecer la curacin
o evitar riesgos para la salud. [...]. Las intervenciones de esterilizacin no ofrecen siempre una garanta de xito; por ello es necesario
poner al corriente al paciente sobre la necesidad de un seminograma de control [...]: FISCHER, G., Nuovi sviluppi in tema di
responsabilit civile del medico in Germania, en Danno e responsabilit, 2001, p. 361.
infrecuente pues oscila entre el 0.4 y el 1% de los casos, en el postoperatorio de la vasectoma es la

recanalizacin espontnea de la via seminal.
El Tribunal Supremo espaol seala que la obligacin del mdico es de medios, pero que su
contenido abarca deberes como el de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo,
siempre, claro est, que ello resulte posible, del diagnstico de la enfermedad o lesin que padece, del
pronstico que de su tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo,
especialmente si este es quirrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de
que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse
constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el
tratamiento del mismo en otro centro mdico ms adecuado, adems de continuar el tratamiento del
enfermo hasta el momento en que ste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que
su abandono le puede comportar, y, en los supuestos, no infrecuentes, de enfermedades o dolencias que
puedan clasificarse de recidivas, crnicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse
a los anlisis y cuidados preventivos que resulten necesarios para la prevencin del agravamiento o
repeticin de la dolencia.
En la sentencia se seala tambin que en aquellos casos en los que la medicina tiene un carcter
meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al mdico, no para la curacin de una
dolencia patolgica, sino para el mejoramiento de un aspecto fsico o esttico o, como en el presente
caso, para la transformacin de una actividad biolgica (la actividad sexual), en forma tal que se le
permita practicar el acto sin necesidad de acudir a otros mtodos anticonceptivos, el contrato sin perder
su carcter de arrendamiento de servicios, que impone al mdico una obligacin de medios, se
aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor
garanta en la obtencin del resultado que se persigue, ya que, si as no sucediera, es obvio que el
interesado no acudira al facultativo para la obtencin de la finalidad buscada. De ah que esta
obligacin que, todava es de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya slo,
como en los supuestos de medicina curativa, la utilizacin de los medios idneos a tal fin, as como las
obligaciones de informar, sino tambin, y con mayor fuerza an, las de informar al cliente, que no
paciente, tanto del posible riesgo de la intervencin, como de las posibilidades de que la misma no
comporte la obtencin del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y anlisis que resulten
precisos para el mayor aseguramiento del xito de la intervencin. La sentencia condenatoria para el
mdico es confirmada por el Tribunal Supremo, ya que el mdico no acredit haber hecho llegar al
actor la informacin necesaria que le condujera a evitar que la reanudacin que le condujera a evitar que
la reanudacin de su vida matrimonial en forma normal condujera al embarazo de su esposa, por lo que
el acto mdico puede calificarse de negligente, pudindose producir, como consecuencia de ello, la
correcta aplicacin del mecanismo reparador que para los daos producidos por conductas
contractuales prevn los artculos 1.101 y 1.104 del Cdigo Civil y sin que, por el contrario, al no
poderse calificar el acto como fortuito, quepa aplicar el artculo 1.105 del mismo cuerpo legal132.
7.
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA PRCTICA.
132
GALN CORTS, op. cit., loc. cit.

Cdigo Civil espaol (1889):
Art. 1.101. Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de
aqulla.
Art. 1.104. La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la
obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
Cuando la obligacin no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigir la que correspondera
al buen padre de familia.
Art. 1.105. Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que as lo declare la obligacin, nadie
responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables.
7.1.
CARCTERSTICAS Y CONTENIDO.
La mejor doctrina afirma que el consentimiento debe ser vlido; que, para ser vlido, debe ser
consciente; y que, para ser consciente, debe ser informado; de aqu que la informacin constituya el primer deber
del mdico frente al paciente133.
As mismo, la informacin tiene que ser honesta, es decir, brindada: a) con claridad y
comprensibilidad del lenguaje; b) con esencialidad de los contenidos, pues debe tener por objeto todo lo que es
esencial para una decisin consciente del enfermo: diagnstico, pronstico, posibilidad e instrumentos
teraputicos; eventuales alternativas teraputicas; beneficios y riesgos; decurso posoperatorio y tiempos
de recuperacin; incidencia del tratamiento en la calidad de vida; centros de salud ms idneos para los
fines teraputicos; riesgos en caso de rechazo a la atencin mdica. El contenido informativo se
especifica [adems] en relacin con el tipo de intervencin. En lo concerniente, en particular [...] a la mujer
en estado de gestacin, la informacin puede referirse, por ser dos, en tal caso, los protagonistas del
episodio mdico, la madre y el concebido: a) a los procedimientos diagnsticos fetales (por ejemplo,
para la evidenciacin de anomalas del feto), con los eventuales y conexos riesgos maternales y fetales;
b) a la eleccin entre las mltiples tcnicas del parto (fisiolgico, con episiotoma, con cesrea, con
frceps obsttrico o con ventosa extractora); c) a las ventajas del parto en un hospital, y los posibles
riesgos del parto en el domicilio, si la mujer pareciera proclive a optar por esta segunda alternativa134.
En relacin con este punto, hay que tener cuidado en mantener un equilibrio en la relacin
mdico-paciente: el derecho del paciente a ser informado no puede transformarse en un medio de
retorsin contra el profesional. Si es verdad que el derecho es siempre, y de todos modos, la mediacin
entre libertades que necesariamente se limitan unas a otras, al profesional no puede dejar de
reconocrsele un margen de discrecionalidad que racionalice su compromiso y su eventual
responsabilidad. Est bien que la informacin deba ser adecuada a las exigencias y necesidades del
paciente, pero no puede haber un lmite en el juego de dichas exigencias y necesidades, pues no se
puede pretender, ciertamente, que el mdico, por ms competente, diligente y disponible que sea, tenga
o deba tener la capacidad de identificar las ms remotas necesidades y las ms ntimas exigencias del
paciente para satisfacerlas, bajo sancin de responsabilidad135.
Si ello es cierto, no se puede no dar la razn a quien afirma que, en principio, el mdico no est
obligado a brindar informacin al paciente sobre las eventualidades extremadamente inusuales, pero
que dicha regla no rige en materia de ciruga esttica, donde el facultativo s est obligado a informar al
paciente sobre todos los riesgos posibles, aun de los de rareza extrema136.
133
134
135
136
MANTOVANI, op. cit., p. 10, las cursivas son del autor.

MANTOVANI, op. cit., p. 11, las cursivas son del autor.
Segn VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., vol. II, p. 331-332, el mdico debe tener en cuenta la
habilidad del paciente en particular para entender la situacin en que se encuentra, el tipo y serieda de su enfermedad y
del tratamiento, los factores potenciales de riesgo y complicaciones, y la existencia de mtodos de tratamiento
alternativos.
CRISCUOLI, op. cit., p. 487.
CHABAS, op. cit., p. 578, quien critica la jurisprudencia francesa que de cuando en cuando exige al mdico conocer
riesgos que, a todas luces, son excepcionales; de la misma idea es PENNEAU, op. cit., p. 38, quien a la vista de las
sentencias acumuladas hasta 1993 poda escribir: il est de jurisprudence constante que le mdecin nest tenu, en principe, dinformer
son patient que des seuls risques normalement prvisibles du traitement ou de lexploration. Vase, sin embargo, la sentencia citada
retro, nota (72).
En Espaa, GALN CORTS, op. cit., p. 55, estima que debe informarse sobre las consecuencias y riesgos que
razonablemente se puedan prever, es decir, los riesgos tpicos pero no sobre los excepcionales o atpicos, esto es,
aquellos que de acuerdo con la ciencia y experiencia mdica no son previsibles en el acto mdico concreto a efectuar.
No puede, por consiguiente, omitirse informacin sobre las consecuencias seguras y relevantes, ni sobre las posibles y
previsibles, y ello con absoluta independencia de su verificacin y cuantificacin estadstica. El criterio puramente
estadstico o porcentual no es suficiente a la hora de decidir la informacin a facilitar al paciente, siendo preciso
En la Ley espaola 41/2002 (artculo 10, 1er. prrafo) se establece que el facultativo
proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la informacin bsica siguiente:
a)
Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervencin origina con seguridad.
b)
Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.
c)
Los riesgos probables y en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de

la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervencin.
d)
Las contraindicaciones.
En la doctrina se plantea que el consentimiento del paciente o de su representante legal slo

ser considerado adecuado cuando toda la informacin necesaria, concerniente a la naturaleza,
importancia y necesidad de la intervencin, en conjunto con todos los dems hechos comnmente
considerados como capaces de influir en el paciente o en los que actan en su nombre acerca del
consentimiento a la intervencin debe ser procurado por el mdico. Dicho deber slo puede ser
omitido cuando media un consentimiento general y consciente a toda intervencin, y cuando sta se
efecta para prevenir la muerte u otro dao grave, o cuando se entienda que dicha informacin puede
generar un agravamiento de la condicin fsica o mental del paciente137.
En la citada sentencia de la Corte di Cassazione italiana, del 15 de enero de 1997, se estableci
que en en el mbito de las intervenciones quirrgicas, en particular, el deber de informacin concierne
al alcance de la intervencin, las dificultades inevitables, los efectos consiguientes, y los eventuales
riesgos, de modo que el paciente sea puesto en condiciones de decidir sobre la conveniencia de
proceder al consentimiento u omitir ste, a travs de la ponderacin de las ventajas y riesgos138.
En otro fallo, del 16 de mayo del 2000, la Corte di Cassazione seala que la responsabilidad y
los deberes del mdico no se refieren slo a su propia actividad, y a la del eventual equipo bajo su
comando, sino que se extiende al estado de eficiencia y al nivel de dotaciones del centro de salud en el
que presta su actividad, y se traduce en un ulterior deber de informacin al paciente. El consentimiento
informado personal del paciente o de un propio familiar con miras a una intervencin quirrgica o de
otra terapia especializada o determinacin diagnstica que sean invasivas, no conciernen nicamente a
los riesgos objetivos y tcnicos, en relacin con la situacin subjetiva y al estado de avance de la
disciplina, sino tambin a la concreta, y acaso momentneamente, carente situacin del centro de salud,
en lo tocante a las dotaciones y a la infraestructura, y a su regular funcionamiento, de modo que el
paciente pueda decidir, no slo si se somete o no a la intervencin, sino tambin si lo har en dicho
centro o si se trasladar a otro. La omisin de informacin sobre el punto puede configurar una
negligencia grave, de la cual el mdico responder en concurso con el centro de salud en el plano de la
responsabilidad civil, y por ende, del resarcimiento del dao, y eventualmente, tambin en el plano
profesional, deontolgico-profesional139.
137
138
139
contemplar otra serie de importantes variables, como pueden ser el estado del paciente, la competencia del cirujano, la
calidad del centro hospitalario y la especificidad del acto en s. As, por ejemplo, en una vasectoma debe informarse
del riesgo de recanalizacin de los conductos deferentes, o en una tiroidectoma del riesgo de lesin del nervio
recurrente, y ello con independencia de que tales eventos sucedan en menos del 1% de los casos, ya que se trata de
riesgos tpicos y especficos de las intervenciones referidas. Lo que resulta indiscutible es que el mdico ha de
informar, en todo caso, de las consecuencias seguras y relevantes que se producirn a raz de su actuacin.
ZEPOS y CHRISTODOULOU, op. cit., p. 34. Comparte esta idea, PENNEAU, op. cit., p. 38.
En Espaa, GALN CORTS, op. cit., p. 45 opina que el mdico debe informar al paciente de todas aquellas
circunstancias que pueden incidir de forma razonable en la decisin a adoptar por el mismo, por lo que deber
informarle sore la forma (medios) y el fin del tratamiento mdico, sealndole el diagnstico de su proceso, su
pronstico y las alternativas teraputicas que existan, con sus riesgos y beneficios, as como la posibilidad, caso de ser
conveniente, de llevar a efecto el tratamiento en otro centro sanitario ms adecuado.
Publicada en Danno e responsabilit, 2001, p. 154 y s., con nota de CASSANO, Obbligo di informazione, relazione medicopaziente, difficolt della prestazione e concorso di responsabilit, cit.
En cuanto al consentimiento propiamente dicho, se sostiene que debe ser personal y real, es decir,
efectivamente prestado por el enfermo. O bien, en el caso de sujetos incapaces (menores o enfermos
mentales) por el representante legal, es decir, por los progenitores que ejercen la patria potestad, o por
el tutor. Ello, siempre que se trata de intervenciones mdico quirrgicas a beneficio de la salud del incapaz
(es decir, teraputicas, o teraputico-experimentales, dentro de los lmites de la experimentacin
teraputica), y no de intervenciones en exclusiva ventaja de intereses extraos (experimentacin
cientfica, extirpaciones con finalidades de trasplante)140.
Y para ser vlido, el consentimiento tambin tiene que ser libre, es decir, libre de vicios de
invalidez: de toda forma, directa o indirecta, de coercin o de engao. As pues, no slo los familiares,
sino tambin el mdico, deben abstenerse de condicionamientos que no sean de carcter clnicoteraputico, sino ideolgicos o utilitaristas (lucrativos, de prestigio cientfico, profesional, estadstico,
etc.)141.
Si bien es irrefutable que sin el consentimiento del paciente, la intervencin es ilcita, es
igualmente incontestable que, no obstante el consentimiento o el expreso requerimiento del mismo, no
todo tratamiento mdico deviene lcito por tal razn. En realidad, en caso de pluralidad de tcnicas
teraputicas y en fuerza del llamado principio de la salvaguarda de la vida, integridad fsica, salud,
dignidad del paciente, el mdico no tiene libertad de eleccin contrariamente a una usual y repetitiva
afirmacin segn su propia ciencia y conciencia. Tiene, ms bien, el deber preciso de practicar el
tratamiento que presenta la mayor idoneidad teraputica integralmente considerado, segn la mejor ciencia y
experiencia del momento histrico, y queda libre de escoger segn su propia ciencia y conciencia slo
en los casos en que los distintos tratamientos sean, todos, cientficamente serios, y no resulte todava
comprobada la superioridad teraputica de uno frente al otro142.
Irnicamente, Christian von Bar escribe que the information rendered has to be particularly precise in
cases where the physician intends to apply an unusual method, i.e. if he wants to use the patient as a guinea-pig143(!).
7.2.
CONSENTIMIENTO POR TERCERO.
Relata H. Peter Steeves que los impulsores radicales del Nuremberg Code denunciaron que la
autonoma y el consentimiento informado haban sido abandonados, y que se haba abierto una nueva
brecha para los abusos, cuando, hacia inicios del decenio 1960-1970, en la Declaracin de Helsinski, la
World Medical Association estableci que, si bien el consentimiento informado de los seres humanos
para la investigacin mdica deba considerarse, en principio, como esencial, no siempre era as: where
physical or mental incapacity makes impossible to obtain informed consent, permission from the responsible relative
replaces that of the subject144, es decir, cuando se reconoci el consentimiento por tercero o surrogate consent
(artculo 24): for a research subject who is legally incompetent, physically or mentally incapable of giving consent or is a
legally incompetent minor, the investigator must obtain informed consent from the legally authorized representative in
accordance with applicable law. These groups should not be included in research unless the research is necessary to promote
the health of the population represented and this research cannot instead be performed on legally competent persons.
140
141
142
143
144
MANTOVANI, op. cit., p. 12.

VON BAR, The Common European Law of Torts, cit., vol. II, p. 331.
STEEVES, op. cit., p. 6. En la citadas Declaracin de Helsinski, el artculo 21 establece el principio de que the subjects must be
volonteers and informed participants in the research project, mientras que en el artculo 23 se dice in any research of human beings,
each potential subject must be adequately informed of the aims, methods, sources of funding, any possible conflicts of interest, institutional
affiliations of the researcher, the anticipated benefits and potential risks of the study and the discomfort it may entail. The subject should be
informed of the right to abstain from participation in the study or to withdraw consent to participate at any time without reprisal. After
ensuring that the subject has understood the information, the physician should then obtain the subjects freely-given informed consent,
preferably in writing. If the consent cannot be obtained in writing, the non-written consent must be formally documented and witnessed.
Actualmente, es pacfico el reconocimiento del consentimiento por tercero en casos totalmente

excepcionales.
En la Ley general de salud (artculo 4, 1er. prrafo) se establece que el consentimiento puede ser
brindado por la persona legalmente llamada a darlo, en caso de que correspondiere o si el paciente
estuviere impedido de hacerlo.
Con dicho texto, el legislador demuestra haber tenido en cuenta no slo los casos de incapacidad
de ejercicio (menores de edad, por ejemplo) donde media una representacin legal, sino tambin los
supuestos en que el paciente no tiene posibilidad de expresarse por s mismo (estado de coma, situacin
de emergencia, por ejemplo).
Ms detalladamente, la Ley espaola 41/2002 establece (artculo 9, 3er. prrafo) los siguientes
supuestos en los que procede el consentimiento por representacin145:
a)
Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico responsable de
la asistencia, o su estado fsico o psquico no le permita hacerse cargo de su situacin. Si el
paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarn las personas
vinculadas a l por razones familiares o de hecho146.
b)
Cuando el paciente est incapacitado legalmente.
c)
Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de

comprender el alcance de la intervencin. En este caso, el consentimiento lo dar el
representante legal del menor despus de haber escuchado su opinin si tiene doce aos
cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero enmancipados
o con diecisis aos cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representacin. Sin
embargo, en caso de actuacin de grave riesgo, segn el criterio del facultativo, los padres
sern informados y su opinin ser tenida en cuenta para la toma de la decisin
correspondiente.
Este es uno de los supuestos en que la legislacin hace bien en ser explcita147.
Son de referir, una vez ms, las delicadas cuestiones que se han presentado en los ordenamientos
a que se ha hecho referencia a travs de estas pginas, cuando los padres de menores de edad que
forman parte de una agrupacin religiosa (los testigos de Jehov, por ejemplo) pretenden arrogarse la
atribucin de negar el consentimiento al tratamiento mdico (transfusiones de sangre) para sus
descendientes, que a cierta edad tienen que ser considerados capaces de decidir lo mejor para s mismos y
por s mismos.
145
146
147
Adems de estas referencias explcitas, se seala (artculo 9, 5. prrafo) que la prestacin del consentimiento por
representante ser adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que se haya que atender, siempre en
favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participar en la medida de lo posible en la toma
de decisiones a lo largo del proceso sanitario.
En el documento de trabajo del Ministerio de Salud, citado retro, nota (25), el consentimiento por tercero, cuando el
paciente no est capacitado para tomar decisiones es un derecho reconocido a sus familiares o personas a l
allegadas.
En ausencia de una regulacin precisa, como ocurre en el ordenamiento italiano, GORGONI, op. cit., p. 500-501,
entiende que toda hiptesis relativa a los parientes legitimados a prestar el consentimiento en lugar del paciente da la
impresin arbitraria: hay quienes proponen referirse a la parentela prxima penalmente relevante, otros que sugieren
utilizar rgidamente las reglas de la responsabilidad legal, otros que sealan a sujetos que tengan con el paciente una
comunin de vida que justifique la responsabilidad y el poder de decidir, etc.
Siempre en Italia, se considera que la prctica misma de interpelar a los familiares, a pesar de su difusin, no tiene
ninguna eficacia jurdica, pues carece de sustento normativo, y entonces, no puede servir de fundamento a la
intervencin mdica; de resultas, el tratamiento que se practique por razones de necesidad y de urgencia, ante la
incapacidad del paciente, tendra como respaldo, realmente, el estado de necesidad: IADECOLA, Gianfranco, Potest di
curare e consenso informato, en Il rischio in medicina oggi e la responsabilit professionale, actas del Congreso de la Federazione
Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri, celebrado en Roma, el 26 de junio de 1999, Giuffr,
Miln, 2000, p. 58 y s. De la misma opinin era CATTANEO, op. cit., p. 965 y s.
7.3.
NEGATIVA AL TRATAMIENTO MDICO.
Corolario de la afirmacin del derecho al consentimiento informado del paciente es el derecho

de ste a rechazar el tratamiento teraputico que se le propone.
De conformidad con nuestra la Ley general de salud, la negativa del paciente a recibir
tratamiento exime de responsabilidad al mdico y al establecimiento sanitario (artculo 4, 3er. prrafo).
La vaguedad de tal disposicin reclama una interpretacin restrictiva, por lo cual hay que
entender que, ante el rechazo, el facultativo debera abstenerse de intervenir, para no quedar
comprometido por un eventual resultado infausto de un tratamiento practicado en oposicin a la
voluntad del paciente.
Del principio del consentimiento escribe Gilda Ferrando deriva, en primer lugar, que ninguna
intervencin puede ser realizada contra la voluntad del paciente. [...] el mdico no puede desarrollar
ninguna actividad diagnstica o de atencin contra el consentimiento del paciente, y en presencia de un
disentimiento de ste, debe suspender o interrumpir las que haya iniciado, aun cuando sepa que de
dicha interrupcin podr subseguir la muerte del paciente148.
A este ltimo respecto, no hay que perder de vista que la renuncia del paciente a la atencin, y la
misma actitud de desistimiento por parte del facultativo, son aceptables en el plano jurdico y moral,
siempre que la prestacin mdica se muestre desprovista de posibilidades, por ms mnimas que fueran,
de un resultado favorable, aun de modo excepcional, o si asume las caractersticas del llamado
encarnizamiento teraputico, que consiste en aquella terapia que, sin producir efectos beneficiosos
significativos, se limita a prolongar el proceso de muerte, y as termina impidiendo las ltimas
exteriorizaciones de la dignidad humana de la persona y las ltimas manifestaciones de vida de relacin,
inclusive149.
7.4.
ATENCIN MDICA DE URGENCIA.
El mdico que interviene en una situacin en la que el paciente est incapacitado para manifestar
su propia y consciente voluntad de someterse o no al tratamiento teraputico, acta sobre la base del
presunto consentimiento del atendido, y por lo tanto, su intervencin mdico-quirrgica no deviene
lcita, ni por las finalidades teraputicas (extraas a la estructura del delito) ni por un general deber del
mdico de proteger el bien de la salud del sujeto, incluso contra la voluntad del paciente [...], sino por la
presunta existencia de la condicin legitimadora (el consentimiento del asistido)150.
En el mismo sentido, se explica que la necesidad y la urgencia constituyen una especie de
sustituto del consentimiento del paciente: en tal supuesto, la intervencin del terapeuta no slo es
facultativa, sino necesaria; en efecto, la omisin de atencin urgente a un enfermo privado de
conocimiento, o la negativa a prestar la propia obra cuando es requerida, configuran una
responsabilidad aquiliana del mdico151.
En estas consideraciones hay que identificar la racionalidad de la disposicin de nuestra Ley
general de salud (artculo 4, 2. prrafo) que prescinde del requisito del consentimiento en el caso de las
intervenciones de emergencia.
148
149
150
151
FERRANDO, op. cit., p. 59.

IADECOLA, op. cit., p. 79.
PASSACANTANDO, op. cit., p. 77.
7.5.
PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO.
En la doctrina, es generalizada la admisin de que, en principio, el paciente debe quedar

exonerado de la prueba de haber dado su consentimiento, la cual sera normalmente de su cargo, dada
su posicin de demandante.
El paciente-demandante seala Nannini no est obligado a demostrar la arbitrariedad de la
conducta mdica, sino solamente que un tratamiento ha sido ejecutado, de algn modo, en su cuerpo;
por el contrario, corresponder al terapeuta, citado en juicio, probar que ha obrado en presencia de una
causa de justificacin, es decir, sobre la base con excepcin de los casos en que la legitimidad de su
comportamiento pueda ser fundada de otra manera del previo asentimiento prestado por el
enfermo152.
Ms claramente, al mdico le corresponde en todos los casos probar que ha actuado en
presencia de una causa de justificacin; en cambio, si el paciente demanda que dio su consentimiento
porque no fue suficientemente informado, corresponder a ste probar la incidencia de la ignorancia o
del falso conocimiento en la decisin tomada153.
El onus probandi del consentimiento informado propone Julio Csar Galn Corts recae sobre
el mdico por su situacin de primaca, dado que para l resultar ms fcil dejar exacta constancia de
los trminos del mismo y, por ende, su acreditacin. No obstante, sin tal exigencia formal, el mdico
puede probar que cumpli con su deber de informacin con otros medios de prueba admitidos en
derecho (testigos sin tacha, cinta magnetofnica que lo acredite, historia clnica, etc.). Parece necesario,
en cualquier supuesto, atender a las circunstancias del caso concreto y a la mayor o menor facilidad de
las partes para la aportacin del material probatorio adecuado, teniendo siempre presente el lgico
equilibrio inter partes y la necesaria confianza que prima en la relacin mdico-paciente154.
Esta es otra razn para dudar de la contractualizacin de la relacin mdico-paciente, pues la
definicin del deber de informacin como obligacin de naturaleza contractual tiene consecuencias
relevantes en la reparticin de la carga de la prueba de su incumplimiento. [...] es el acreedor quien debe
demostrar el incumplimiento, mientras que pesa sobre el deudor la prueba liberatoria. En aplicacin de
estos principios, la jurisprudencia [italiana] considera que debe ser el paciente quien demuestre que no
ha recibido las informaciones necesarias para orientar correctamente su decisin. Esta regla coloca al
mdico en una cmoda posicin de espera; el paciente, en cambio, debe asumir la prueba, nada fcil, de
la informacin lagunosa o inexistente155.
8.
DE VUELTA A LA SENTENCIA ARGENTINA ANALIZADA: CUESTIONAMIENTOS.
En la sentencia extranjera analizada, la parte apelante considera que existe responsabilidad de la

clnica demandada porque, a su entender, el mdico no la instruy de manera adecuada sobre los
riesgos que estaba corriendo; omisin que constituira incumplimiento de deberes nacidos de la relacin
instaurada, y por ende, fuente de responsabilidad por las graves lesiones sufridas (perforacin de tero e
histerectoma ulterior).
Mas los magistrados de la instancia encargada de resolver la impugnacin desestiman el, en mi
opinin decisivo, argumento, sobre la sola base de cierto informe pericial y de sus propias apreciaciones
de los hechos, que los convencen, contrariamente, sobre el correcto desempeo del personal mdico de
la demandada.
152
153
154
155
NANNINI, op. cit., p. 129, quien aade (p. 468): una vez acogida la tesis que juzga ilcito, por s propio, el tratamiento,
ser el mdico quien tenga que probar que ha intervenido en presencia del consentimiento iluminado del sujeto (o de
otra causa de justificacin).
GALN CORTS, op. cit., p. 38.
FERRANDO, op. cit., p. 86.
Atendiendo a nuestro punto de partida, entonces, la sentencia no puede considerarse arreglada a

derecho, ni mucho menos digna de seguir.
De los precedentes judiciales argentinos en relacin con el mismo tema156, citar, por ser igual de
discutible, el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 2001/02/14, C., M. A. c.
Sociedad de Beneficencia de Buenos Aires (Hospital italiano)157.
Un individuo entabla una accin de responsabilidad contra un hospital por haber una operacin
donde le fue implantado, sin su consentimiento, un catter doble jota en la uretra, que, posteriormente,
tuvo que serle extrado en otro centro de salud.
Aunque en primera y segunda instancia se rechaza la demanda, con el argumento de que los
daos alegados se produjeron en un segundo nosocomio, los magistrados de la Cmara enuncian que la
ausencia de consentimiento informado del paciente sobre la introduccin en su organismo de un
cuerpo extrao que no tiene en s mismo aptitud para causar dao no responsabiliza al nosocomio
cuando el perjuicio sufrido no se debe a la actividad desplegada en el desconocimiento de que portaba
el elemento sino a las manipulaciones realizadas en otro hospital para su extraccin:
Es cierto que el autor no prest consentimiento expreso para la introduccin e su urter
de un de un catter doble jota [...] tambin es cierto que, sin este elemento incorporado a su
organismo, no hubiesen sobrevenido las consecuencias daosas derivadas de las manipulaciones
para su extraccin y otras posteriores. [...] dado que como queda sealado los daos no son
consecuencia de la actividad habitual desarrollada por el paciente ni de los esfuerzos fsicos
desplegados por ste, no consta la relacin causa-efecto entre la ausencia de anoticiamiento por
escrito o consentimiento informado de la utilizacin de semejante catter que no es por s
mismo un elemento daoso para el urter [....].
En tal fallo se desconoce tambin, entonces, que la intervencin mdica efectuada sin
consentimiento es, por s propia, ilegtima.
En Italia, la Corte di Cassazione ha establecido, recientemente (sentencia del 11 de julio del 2001)
que el consentimiento (oportunamente informado del paciente constituye un presupuesto de licitud
en concreto de la actividad mdica, cuya ausencia determina la arbitrariedad del tratamiento mdicoquirrgico, y su relevancia penal, en tanto llevado a cabo en violacin de la esfera personal del sujeto y de
su derecho de decidir si permite intervenciones extraas en su propio cuerpo, salvo en los casos
excepcionales de tratamientos obligatorios ex lege, o en la hiptesis en la cual el paciente no est en
condicin de dar su propio consentimiento, o en cuando se niegue a hacerlo, pero la intervencin
mdica resulte urgente e impostergable con miras a salvarlo de la muerte o de un grave perjuicio a la
salud.
No menos cuestionablemente, en el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
C, del 19 de julio del 2002, D. L., M. S. c. M., M.158, relativo a una causa promovida por una mujer que
qued con una cicatriz a raz de una dermilipectoma, extraccin de tejido graso de la regin abdominal,
la jueza de primera instancia consider que no existi mala praxis, pero juzg que el mdico
demandado debe responder por considerar inexcusable la informacin correcta y completa por parte
del profesional no slo sobre el riesgo de infeccin, sino tambin sobre el resultado antiesttico de la
cicatriz que en ese supuesto podra resultar, y por entender que incumba al profesional la carga de la
prueba.
En un clamoroso homenaje al formalismo, la Cmara revoc la sentencia apelada, y libr de
responsabilidad a los demandados (mdico y compaa aseguradora), por considerar que, no
156
157
158
Para la jurisprudencia argentina anterior al 2000, remito al citado artculo de VSQUEZ FERREYRA, en especial, p. 9 y s.
Publicada en Revista de responsabilidad civil y seguros, ao III, n. 3, 2001, p. 108 y s.
habindose tocado el punto del consentimiento informado en la demanda, el tribunal de grado inferior
se pronunci extra petitum (!):
Cuando en la demanda escribe el vocal informante no se invoca la insuficiencia de
informacin acerca de los riesgos quirrgicos, he juzgado que se trata de una cuestin en
principio ajena a la litis y por no haber sido propuesta al conocimiento de la magistrada de
primera instancia, excedera de la materia sobre la que puede conocer el tribunal de alzada. [...]
como la actora no haba alegado en el escrito inicial hechos o circunstancias referidas a esa
insuficiencia de informacin para sustentar el derecho a la indemnizacin pretendida,
corresponde concluir que la juzgadora ha decidido extra petita, por haberse apartado del
principio de congruencia, y consecuentemente debe revocarse el pronunciamiento apelado.
9.
REFLEXIONES FINALES: LA DESATINADA REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SALUD.
El 11 de septiembre del ao en curso, el Congreso aprob el proyecto de modificatoria del

artculo 15 la Ley general de salud, que de no ser observado, terminar consagrando el derecho de toda
persona, en tanto paciente en los servicios de salud, a: (a) Ser atendida con pleno respeto a su dignidad
e intimidad, sin discriminacin de ningn tipo. [...] (e) Recibir la informacin necesaria, en trminos
comprensibles antes de ser sometida a procedimientos diagnsticos o teraputicos, con excepcin de
las situaciones de urgencia en que se requiera aplicar dicho procedimiento. Cuando el procedimiento
ponga en riesgo la integridad de la vida de la persona es necesaria la autorizacin escrita del paciente.
En caso de que el paciente no goce de capacidad para otorgar tal consentimiento, ste debe ser
efectuado por el representante legal o por el familiar ms directo o cercano. [...] (f) Recibir informacin,
en trminos comprensibles, acerca de su situacin clnica: diagnstico, riesgos, pronstico, tratamiento,
contraindicaciones, advertencias y mecanismos de accin de los medicamentos que se le prescriba y
suministre. Luego de recibida la informacin puede formular su negativa a la aplicacin de lo
propuesto. [...] (h) Recibir informacin completa de las razones que justifican su traslado dentro o fuera
del establecimiento de salud, otorgndole las facilidades para tal fin, minimizando los riesgos. El
paciente tiene derecho a no ser trasladado sin su consentimiento. Si no est en condiciones de hacerlo,
lo asume el representante legal o el familiar ms directo o cercano. [...] (n) No ser sujeto a investigacin
o ensayo teraputico sin su consentimiento, informado y escrito. (u) Recibir una indemnizacin por el
dao causado en los casos de error, negligencia, impericia u omisin que causen lesiones, invalidez
temporal o permanente y/o muerte. A tal efecto, quienes desempean actividades profesionales propias
de la medicina debern contar con un seguro obligatorio por responsabilidad en el ejercicio profesional,
de acuerdo a las condiciones que se establezcan por decreto supremo.
Es desde todo punto de vista deplorable la ligereza con la cual se ha aprobado dicho proyecto, y
lo es aun ms que todo parezca indicar que terminar convirtindose en ley.
En el documento se repiten salpicadamente todos los lugares comunes del discurso meditico de
un derecho mdico rudimentario, importador de denominaciones antes que de lneas de pensamiento
forneas.
1.
La dignidad y la intimidad que se malentienden, y que, adems, no son todos los

derechos del paciente parecen oponerse a la no discriminacin, cuando lo que
significan en realidad en ordenamientos como el francs, el italiano y el espaol, donde
se habla con fundamento de tales derechos y se les protege, ms all de un mero
enunciado es el respeto a la condicin de la persona en cuanto tal159.
En la Ley espaola 41/2002 se seala (artculo 2, n. 1), con mejor tino, que la dignidad de
la persona humana, el respeto a la autonoma de la voluntad y a su intimidad orientarn
159
BIANCA, op. cit., p. 147, escribe que los derechos fundamentales representan una categora unitaria en la funcin
comn de proteccin de la dignidad humana.
toda actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar, custodiar y transmitir la

informacin y la documentacin clnica.
En la relacin mdico-paciente cobran importancia el derecho a la integridad de la vida, el
derecho a la intimidad, el derecho a la libertad, el derecho a la informacin, y al final, slo
al final, el derecho a la dignidad, que exalta y resume los dems derechos, y se compone
de exigencias elementales relativas al decoro, por ejemplo, durante el internamiento
hospitalario, en la dialctica de la consulta, en la dinmica de la interrelacin misma con
los operadores de la sanidad160.
2.
Sigue sin quedar claro que el consentimiento informado es lo que hace legtima, o si se
quiere, lo que hace no ilcita, toda intervencin mdica.
De nuevo es ilustrativo hacer referencia a la Ley espaola 41/2002 (artculo 2, n. 2): toda
actuacin en el mbito de la sanidad requiere, con carcter general, el previo
consentimiento de los pacientes y usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse
despus de que el paciente reciba una informacin adecuada, se har por escrito en los
supuestos previstos en la ley.
3.
Se insiste en burocratizar la relacin mdico-paciente, al establecerse la autorizacin escrita

cuando exista riesgo para la integridad y la vida de la persona.
4.
En lamentable ignorancia de todo cuanto significa la responsabilidad civil, se contempla la

obligacin de los mdicos de contar con un seguro obligatorio.
La decisin, al margen de las atendibles crticas de los representantes del gremio
profesional de los mdicos, que ya han entrevisto el desmedido beneficio que obtendrn
las compaas de seguros, pasa por alto que el objetivo que persigue el sistema de la
responsabilidad civil no es el resarcimiento de las vctimas como fin ltimo lo cual, cmo
no, pasar a ser tericamente ms sencillo, pero no necesariamente ms justo, con la
existencia del seguro, sino la desincentivacin de las conductas generadoras de
responsabilidad.
El pas donde los problemas presupuestales del Gobierno no necesariamente nacionales
son resueltos subiendo los impuestos, el pas donde no pocos taxistas cuentan con ttulo
profesional, el pas de la alarmante tasa de analfabetismo que se ha conocido hace poco,
est a un paso, pues, de sumar un nuevo elefante blanco.
Fuera del rechazo que merece, por s propia, la desarreglada estipulacin legal de tal
seguro, fruto de una incongruente y desinformada concepcin, coronada con una abrupta
aprobacin en una legislatura donde lo que realmente se estaba discutiendo era el nuevo
rgimen de los derechos del paciente primero entre todos, precisamente, y an a la
espera de una normativa coherente y ordenada, el consentimiento informado en todas las
fases y circunstancias del tratamiento mdico, la propuesta evidencia tanto un deplorable
desconocimiento de la realidad peruana, cuanto una grave ignorancia en torno de la
funcin del sistema de responsabilidad civil.
La experiencia ensea que en los pases donde existe el seguro obligatorio, la imposicin
de ste se ha sustentado en cabales evaluaciones de los niveles de solvencia del gremio
mdico local para afrontar las primas respectivas.
En Francia, la legitimidad para hacerlo slo se ha logrado en marzo del ao pasado, con
una ley especial, la loi Kouchner, promovida por su ministro de salud, y rica en
160
BARNI, M. y T. DE PALMA, Il medico e lammalato nella tutela della salute: Codici deontologici e carte dei diritti del malato, en
Responsabilit e progresso medico, al cuidado de Giuseppe DELLOSSO, Giuffr, Miln, p. 21.
consideraciones de verdadera seguridad social161, al contemplarse una regla especial de

resarcimiento a ttulo de solidaridad nacional de los daos al paciente que sean
consecuencia de accident mdical, affection iatrogne ou infection nosocomiale, cuando estos, aun
cuando no fueran imputables a culpa del mdico, sean de una gravedad apreciable
atendiendo a la prdida de capacidades funcionales y a las consecuencias en la vida privada
y profesional, estimadas teniendo en cuenta, principalmente, el grado de incapacidad
permanente162.
En Italia, todava est en debate el disegno di legge Tomassini, del 2001, que persigue la
creacin de dicho seguro, pero sin hacerlo de mero cargo del mdico individualmente
considerado, sino, principalmente, de los centros de salud que, como es lgico, estn en
mejor condicin para asumir los costos, y sin acallar su significado de fondo: un donativo
consciente o no, pero donativo, propiamente dicho del legislador a las compaas de
seguros163; y un trasplante robtico, sin pulimento ni labor, de un modelo jurdico forneo
fcil de descalificar si se tiene en cuenta el contexto socio-econmico del pas
importador164.
Al mismo tiempo, el entero sistema de la responsabilidad civil es remecido. El seguro
obligatorio de los mdicos es una virtual admisin del fracaso de las reglas resarcitorias
vigentes en un campo tan difcil de gestionar como la responsabilidad de los profesionales
de la salud (en un pas subdesarrollado, adems). Pero el buen sentido repudia la solucin:
el privilegio de la proteccin del damnificado. El sistema no tiene por qu consagrarse a
esta sola funcin, pues debe encaminarse, en no menor medida, a la desincentivacin de
las conductas generadoras de dao165, a la reduccin del ndice de litigios por
responsabilidad mdica, nada de lo cual se logra con un seguro obligatorio (en Estados
Unidos, de donde viene la novedad, las vctimas mortales de la medical malpractice al ao
superan el nmero de fallecidos, en el mismo perodo, por accidentes de trnsito, SIDA y
161
162
163
164
165
Virtud ntidamente destacada en el anlisis de CACACE, Loi Kouchner: problemi di underdeterrence e

undercompensation, cit., passim.
BUSNELLI, Il danno alla persona al giro di boa, en Danno e responsabilit, 2003, p. 240; esta singularidad tambin es
resaltada por CACACE, op. ult. cit., p. 442-443.
Nada tiene de malo reconocer los intereses harto notorios de las compaas de seguros en la redaccin de la norma
bajo comentario. Es caracterstico de las leyes, por todos lados, y desde hace mucho tiempo, el ser negociadas, es
decir, el ser leyes que responden a demandas de grupos sociales. Tal es una de las constataciones del profesor Natalino
IRTI en su famosa exposicin sobre Let della decodificazione, 4. ed., Giuffr, Miln, 1999, p. 40: cuando un conjunto
de sujetos [...] consigue a travs de la ley los fines que habra podido lograr, o aspirar a lograr, mediante los antiguos
instrumentos negociales, entonces la ley deviene regla de un grupo especfico y deja de ser regla del ciudadano neutro e
indiferenciado.
En Italia, no existe un seguro obligatorio de los mdicos, pero los componentes del gremio mismo, de manera casi
unnime, por propia iniciativa y determinacin (ante la excesiva tasa de demandas de responsabilidad profesional),
cuenta con la pliza respectiva. He aqu un supuesto en el cual las compaas de seguros obtienen sus fines mediante la
negociacin directa con los interesados, y no transando polticamente, para que se den leyes que las favorezcan.
He brindado referencias sobre la descodificacin en LEN, Leysser L., La reforma del Cdigo Civil vista en serio, cit., p. 7
y s.
Y que, peor aun, ignora la existencia de tcnicas alternativas de prevencin del dao mdico como la gestin del
riesgo clnico (risk-management), encaminada a la mejor de la calidad de las prestaciones en el mbito sanitario, a travs
del monitoreo, evidenciacin y correccin de los errores mdicos que suelen dar lugar, en mayor o menor medida, a
causas judiciales por responsabilidad civil: NOCCO, Luca, La gestione del rischio clinico e il monitoraggio degli errori medici:
spunti di riflessione in chiave comparativa, en Danno e responsabilit, 2003, p. 444 y s.
No se diga, pues, que no existen otras soluciones al problema de los daos cometidos en el ejercicio de la actividad
sanitaria.
Haciendo suyo el magisterio de Guido CALABRESI, el profesor Giulio PONZANELLI, La responsabilit medica ad un bivio:
assicurazione obbligatoria, sistema residuale no-fault o risk-management, en Danno e responsabilit, 2003, p. 429, seala
que mecanismos como estos pueden funcionar en el plano del resarcimiento, pero se revelan limitados en lo tocante a
la desincentivacin de los daos.
cncer de seno, juntos)166. En el peor de los casos, mas no improbablemente, el efecto del
seguro ser el contrario, es decir, aligerar al facultativo de la estricta observancia de sus
deberes de diligencia, sabedor del amparo que le procura la pliza que lo cubre, y de la
total inocuidad de las reglas deontolgicas. Socialmente, el modelo donde se indemniza
demasiado es igual de intil que el modelo donde nada se resarce, o donde se resarce
poco.
En el nada alentador estado de cosas descrito, y a la expectativa de lo que decidir el Ejecutivo,
puede pronosticarse verosmilmente que el problema social y jurdico de los daos causados en la
actividad mdica seguir sin solucin en el Per..
Mas no poda ser de otra manera, si se aprecia el nivel de la discusin que ha perpetrado estos
despropsitos. Quien tenga curiosidad, eche un vistazo al diario de los debates del Congreso167. El
patetismo de los discursos que all han quedado, para la posteridad, es otra razn para concluir, con
absoluta certeza, y sin temores, que el consentimiento informado del paciente al tratamiento mdico
tambin seguir siendo un problema por resolver.
*
El consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre los derechos del
paciente, escrito en Pisa en septiembre del 2003, fue originalmente publicado en Revista peruana de
jurisprudencia, ao 4, n. 32, Trujillo, 2003, p. 17-83.
La editorial Grijley de Lima ha publicado, en octubre del 2003, la traduccin al castellano del
volumen del profesor Francesco Donato BUSNELLI, Bioetica e diritto privatoFrammenti di un dizionario
(Giappichelli, Turn, 2001), al cuidado de Olenka Woolcott Oyague y Nlvar Carreteros Torres. La
presentacin de la obra tuvo lugar el mismo mes, con una conferencia magistral del autor, en la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima.
De la conferencia del profesor BUSNELLI, dedicada al tema del seguro obligatorio de los
mdicos, cuya propuesta de consagracin legislativa entre nosotros se ventilaba por aquel entonces,
rescato, sobre todo, su invitacin a ser prudentes, a la hora de legislar, a fin de que no se privilegie una
funcin de la responsabilidad civil (como la reparatoria) en desmedro de otra (la prevencin).
Con su rechazo ante aquella nada ponderada ni razonada iniciativa legislativa de dicho seguro, el
Ejecutivo termin dando la razn al ilustre jurista italiano.
*
Con posterioridad a la publicacin de mi ensayo ha aparecido, en el volumen Negocio jurdico y

responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Taboada Crdova (citado retro, 1), un amplio
estudio del profesor Carlos FERNNDEZ SESSAREGO dedicado a este tema: Aspectos jurdicos del
consentimiento informado del paciente en la responsabilidad mdica con especial referencia a la jurisprudencia
comparada (p. 695-820).
166
167
La referencia es de PONZANELLI, op. cit., p. 430.

Las nicas expresiones sensatas, si bien toscamente articuladas, con las que he podido dar en semejante desperdicio al
que todos pueden acceder a travs de la Internet corresponden al congresista VELARDE ARRUNTEGUI: No se puede
[...], a ttulo de hacer usufructo de los derechos del paciente, que los tiene bien ganados y son legtimos, tratar de imponer
en nuestro pas algo para lo cual no estamos todava preparados y que puede ser peor el remedio que la enfermedad. [...] a la vuelta de
algunos aos, posiblemente, los hospitales y los centros de salud estarn llenos, ya no de pacientes, van a estar llenos de abogados a la caza
de negligencias mdicas y a la caza de la recompensa de los seguros privados.
CAPTULO III
LA RESPONSABILIDAD CIVIL AUTNOMA
DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD
(Y LOS EQUVOCOS DE AYER Y HOY EN EL ENFOQUE
DE LA OBLIGACIN RESARCITORIA SOLIDARIA)
CONTENIDO: 1. Introduccin al tema y esquema de la exposicin.- 2. La
responsabilidad civil de los establecimientos de salud privados.- 3. Hacia una
correcta interpretacin de la responsabilidad solidaria en el mbito
sanitario.- 4. Conclusiones.
1.
INTRODUCCIN AL TEMA Y ESQUEMA DE LA EXPOSICIN.
Nada como los pleitos judiciales de responsabilidad civil en el mbito sanitario como para poner
sobre el tapete las deficiencias de interpretacin y anlisis de nuestros magistrados y, de ser el caso, de
nuestras autoridades administrativas (INDECOPI). No obstante la ms o menos frecuente anotacin y
comentario de sentencias relativas a resarcimientos impuestos a mdicos y establecimientos de salud, no
existen visos de que los tribunales peruanos se encaminen hacia una solucin satisfactoria en este
campo.
Aqu, como en muchos otros sectores, el periodismo jurdico ha contribuido en gran medida a
crear confusin: sea aprovechndose de estas cuestiones para abordar temas que no vienen al caso
(como la distincin, de origen alemn, entre obligaciones con prestacin de medios y obligaciones con
prestacin de resultado o la unificacin, inviable e intil, de la responsabilidad civil)(1); sea emitiendo
juicios de valor tan desinformados cuanto banales, singularizados, adems, por la prescindencia o
desconocimiento de los lmites de nuestra propia legislacin; sea, en fin, circunscribindose a la labor de
(1)
El primer error de perspectiva se percibe en el comentario de CANALES TORRES, Claudia. La actividad y la

responsabilidad mdica. A qu se obligan los mdicos?. En: Dilogo con la jurisprudencia. Ao XI. N. 90. Lima, marzo de
2006, pp. 105 y ss., especialmente, pp. 107-108. El segundo error, en cambio, es notorio en WOOLCOTT OYAGUE,
Olenka. La responsabilidad civil de los profesionales. ARA Editores. Lima, 2002, p. 349, as como en ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 4. ed. Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 643, quien, a propsito de un fallo nacional
en materia de responsabilidad sanitaria, insta a reflexionar nuevamente sobre si resulta justo (o racional) contar con
dos sistemas de responsabilidad civil, cada uno con sus propias reglas, cuando en verdad lo relevante es contar con un
instrumentario jurdico que permita al daado hacer efectivo su derecho a la indemnizacin.
deduccin de mximas jurisprudenciales, que casi siempre son reiteraciones, al pie de la letra, de
fragmentos de los fallos. Por estas deplorables falencias, el gnero mismo del comentario
jurisprudencial se corrompe y no aporta nada lase: no persuade ni convence a la uniformacin
de criterios a la que aspira, aunque sin llegar a ser jams fuente de derecho, la jurisprudencia.
Frente al espejo nos instruye un notable comparatista la jurisprudencia tiene que ver con
claridad sus propias virtudes y defectos: pero no solitariamente, porque as no hara nada. Corresponde
a la doctrina, pues, hablar a la jurisprudencia, y hablarle con severidad(2).
Un ulterior elemento de confusin ha sido determinado por el arribo del cuestionablemente
llamado derecho mdico (expresin que traduce, con abuso de la literalidad, las expresiones medical
law o Arztrecht, del ingls y del alemn, respectivamente) y, con l, de la responsabilidad mdica(3).
Quien conozca bien las cosas sabe que la especializacin ha dado ms de una muestra, por todas
partes, de su cataclsmica incidencia en el sistema de la responsabilidad civil, al generar verdaderos
particularismos jurdicos o problemas de dispersin legislativa, y al remecer, por consiguiente, la
jerarqua y el papel de la codificacin civil como racionalizacin de las normas aplicables a las relaciones
entre particulares(4).
Bien puede afirmarse que con las leyes especiales entra en crisis el derecho civil en general.
Los forados que se generan en los otrora absolutos y amurallados dominios del Cdigo Civil se
multiplican, y el rgimen ordinario de la responsabilidad civil no es una excepcin, sino, por el contrario
el ms afectado de todos. Sin embargo, y por asombroso que resulte, hay quienes pretenden sacar
provecho de tan amenazadora decodificazione, para publicitar, como comparsas de las indolentes leyes de
las sociedad del espectculo o de la apariencia, nuevas vetas y lemas comerciales propiamente dichos
(derecho de daos, derecho informtico, derecho gentico, bioderecho, derecho de la
sociedad de la informacin), tan vacos de contenido cuanto carentes de justificacin(5).
El propsito del presente comentario es, prestando la mayor atencin al estado de cosas
descrito, demostrar la vigencia de las reglas civilsticas codificadas, cmo stas pueden y deben
interactuar con la legislacin especial (con las disposiciones de la Ley General de Salud, para ser
precisos) y, sobre todo, cmo el conocimiento de la doctrina, que ha elaborado fatigosamente
soluciones para estos problemas en experiencias que han inspirado nuestra codificacin civil, puede
(2)
(3)
(4)
(5)
LUPOI, Maurizio. Linteresse per la giurisprudenza: tutto oro?. En: VISINTINI, Giovanna (al cuidado de). Metodologia nello
studio della giurisprudenza civile e commerciale. Antologia di saggi. Giuffr, Miln, 1999, p. 420. El autor citado alecciona,
igualmente, a que la doctrina llame la atencin al juez, inclusive, cuando ste produzca sentencias que, en lugar de
contribuir al progreso del ordenamiento, aadan ms confusin a la confusin (ibd., p. 422).
No ha tenido lugar entre nosotros, admitmoslo, aquella evolucin que, ya a inicios del decenio 1980-1990, permita a
un lcido civilista considerar, legtimamente, que hablando de responsabilidad mdica se quiere significar, ante todo,
que ya no se est en presencia de un simple captulo de un estudio general dedicado a la responsabilidad profesional,
sino que aqu entra a tallar, ms bien, un aspecto de la proteccin de la salud del individuo, en relacin con los peligros
vinculados con el desenvolvimiento de una actividad mdica o, ms en general, de un tratamiento sanitario:
BUSNELLI, Francesco Donato. Presentazione. En: AA.VV. La responsabilit medica. Giuffr, Miln, 1982, p. 1. En
similar sentido: ZANA, Mario. Responsabilit medica e tutela del paziente. Giuffr, Miln, 1993, p. 3; y ALPA, Guido.
Trattato di diritto civile. Vol. IV. La responsabilit civile. Giuffr, Miln, 1999, pp. 713 y ss., y en la edicin en castellano:
Nuevo tratado de la responsabilidad civil. Trad. de Leysser L. Len. El Jurista, Lima, 2006, pp. 896 y ss. Ms recientemente:
BREDA, Rossana. La responsabilit della struttura sanitaria tra esigenze di tutela e difficolt ricostruttive. En: Danno e
responsabilit, Miln, 2001, n. 11, p. 1048; y AMODIO, Claudia. Voz Responsabilit medica. En: Digesto delle discipline
privatistiche. Sezione civile. Aggiornamento **. T. II. Utet, 2003, p. 1176.
Vase, ampliamente: LEN, Leysser L. Spamming y responsabilidad civil. Compensacin pecuniaria y proteccin resarcitoria
ordinaria en el rgimen jurdico del comercio electrnico comercial no solicitado. En: Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n.
50, Lima, 2005, pp. 306 y ss. FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN, Leysser L. La reedificacin conceptual de la
responsabilidad objetiva. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, n. 58, Lima, 2006, pp. 11 y ss.
Vase: LEN, Leysser L. El consentimiento informado al tratamiento mdico y su lugar central en el debate sobre los derechos del
paciente (2003). Ahora en: ID., La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas Legales,
Trujillo, 2004, pp. 475-476.
ilustrar y documentar convenientemente la argumentacin de nuestros jueces y conducirlos hacia

modelos de solucin que posean la solidez que es de desear.
2.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD PRIVADOS.
En nuestro tiempo, es constatable que la atencin de los juristas ha pasado, en materia sanitaria,
de la responsabilidad del profesional a la responsabilidad de los establecimientos de salud: de la
actividad mdica en sentido estricto a la actividad teraputico-organizativa(6). El caso que parece
haber dado origen al proceso concluido con el fallo comentado resulta, entonces, bastante tpico. La
actividad de un mdico produce daos y hay que dilucidar si la responsabilidad civil puede extenderse, y
si as fuera, en cules trminos, al establecimiento de salud en el que tuvo lugar el evento lesivo Cul
es, por lo tanto, el modo exacto de hacer responsable a la clnica, si ello correspondiera, por los hechos
de los mdicos que laboran en (y no necesariamente para) ella?
Un primer dato a tomar en cuenta, acaso obvio, es que no todas las clnicas funcionan bajo una
misma organizacin. Entre las formas bajo las cuales se prestan servicios mdicos en nuestro pas
pueden sealarse, por ejemplo, la del mdico que arrienda un espacio en una clnica, y emite sus
propios recibos por honorarios por las atenciones que presta; la de los mdicos que conforman un
establecimiento de salud con personalidad jurdica, siendo nicamente la entidad resultante la parte
en las relaciones con los pacientes; la de los mdicos que trabajan en relacin de dependencia laboral
(en las estructuras sanitarias pblicas esta es la pauta); y la de los mdicos que trabajan para un jefe,
tambin profesional, titular de un establecimiento, que remunera o retribuye a sus colaboradores
profesionales con un porcentaje de los ingresos obtenidos en el da.
No es improbable, desde luego, que existan muchas otras modalidades. La atipicidad reina,
pues, en un campo donde la doctrina, por el contrario, ha sido unnime en remarcar la importancia de
establecer una lnea interpretativa uniforme en cuanto a la responsabilidad civil. Para los fines de la
calificacin jurdica haca notar un autor ms de dos dcadas atrs o el mdico ejecuta la prestacin
como contratante directo del paciente, segn el contrato de obra intelectual, o bien ejecuta la prestacin
en cumplimiento de una obligacin asumida o, en todo caso, de una relacin de servicio instaurada
frente a un tercero, el cual es, a su turno, el contratante directo del paciente, segn un esquema
contractual que no puede [...] ser asimilado al contrato de obra intelectual(7). Si lo que est en juego el
derecho a la salud de los pacientes(8), adems, no es justo modificar los estndares de diligencia ni de
responsabilidad que se pueden pretender de los profesionales y de las propias estructuras sanitarias,
nada ms que por el hecho de que la forma de organizacin del establecimiento sea distinta.
(6)
(7)
(8)
AMATO, Cristina. Note a margine di un caso di responsabilit (autonoma) della struttura ospedaliera. En: Danno e
responsabilit, Miln, 2004, n. 8-9, p. 896. En similar sentido, pero privilegiando el anlisis de la jurisprudencia:
IAMICELLI, Paola. La r.c. del medico. En: Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Paolo Cendon. La responsabilit civile.
Vol. VI. Utet, Turn, 1998, p. 311; BREDA, Rossana. Responsabilit del medico e della struttura sanitaria: En: Danno e
responsabilit, Miln, 2006, n. 10, pp. 953 y ss.. Panormico, pero eficaz, es el discurso que ofrece GREMIGNI,
Lorenzo. Responsabilit sanitaria e tutela della persona. En: Danno e responsabilit, Miln, 2005, n. 11, pp. 1050 y ss.
Parece no advertir este fenmeno, en cambio, y a pesar del ambicioso ttulo de su volumen: LORENZETTI, Ricardo
Luis. Responsabilidad civil de los mdicos. Grijley, Lima, 2005, passim.
GALGANO, Francesco. Contratto e responsabilit contrattuale nellattivit sanitaria. En: Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile. Ao XXXVIII. Miln, 1984, p. 711. En este enunciado ya se vislumbra el camino de la
contractualizacin, por el cual tomo partida en estas pginas: vase infra, nota (14).
Es de la mayor importancia resaltar el bien protegido (la salud) en este campo. Como refiere CASTRONOVO, Carlo.
Profili della responsabilit medica. En: Studi in onore di Pietro Rescigno. Vol. V. Responsabilit civile e tutela dei diritti. Giuffr,
Miln, 1998, p. 120, la salud ha devenido objeto directo de tutela frente a la actividad mdica, y dado que sta, por
vocacin, se orienta al mejoramiento de las condiciones de salud, la idea de que la violacin de las reglas profesionales
de conducta que gobiernan el obrar del mdico (pericia) de manera especfica est en condicin de poner en riesgo la
vida o la salud del paciente hace que, cuando en concomitancia con una intervencin mdica se haya producido un
dao a la salud, tal dao sea percibido como suficiente para plantear una cuestin de responsabilidad.
Si no se hacen esfuerzos para eliminar las dudas sobre la asociacin de casos como stos con la
responsabilidad contractual o la responsabilidad extracontractual se determinarn, en definitiva,
diferencias de tratamiento legal para la actividad mdica. Con ello, es predecible que los estndares de
conducta de los mdicos sern diferentes de acuerdo con el rea en las cuales sus conductas sean
enmarcadas por los intrpretes. Si el mdico es responsabilizado a ttulo contractual, habr que aplicar
la presuncin de culpa leve que se prev en el Cdigo Civil (artculo 1329: se presume que la
inejecucin de la obligacin, o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del
deudor). Si se da al mismo fenmeno un enfoque extracontractual, en cambio, el descargo por falta
de dolo o culpa correr por cuenta (siempre en aplicacin del artculo 1969, 2. parte, del Cdigo
Civil), del autor del dao. Ms aun, este ltimo enfoque dara cabida a la discusin sobre si es posible
aplicar la responsabilidad objetiva relativa normada en el artculo 1970 del Cdigo Civil, cuando, fuera
de lo antifuncional que resultara la responsabilidad objetiva en este sector(9), es seguro que la actividad
mdica no puede considerarse a priori, sino desde una perspectiva contraria a toda razn, como
generadora de riesgo o exposicin al peligro(10).
Esta diversidad de tratamiento legal de ambas responsabilidades tiene incidencia, como lo
prueban irrefutablemente las experiencias forneas, en las actitudes y previsiones de los mdicos(11). En
los ordenamientos de civil law, la pauta es que en la responsabilidad extracontractual en sentido
contrario a lo que se establece, singularmente, en nuestro Cdigo Civil la prueba quede siempre a
cargo de quien pretende el resarcimiento. Mientras tanto, en la responsabilidad contractual, hay una
tendencia de las legislaciones a facilitar la carga probatoria para los damnificados. Por ello, la pauta en
los ordenamientos del civil law, en materia de responsabilidad mdica es la contractualizacin,
mientras que en los de common law se prefiere, desde siempre, la va extracontractual de los torts. Y es
por ello, tambin, que desde publicaciones de ndole mdico-legal se ha afirmado, con tono de reclamo,
que la posicin de los mdicos se debilita con la atribucin de una responsabilidad contractual, la cual,
a menudo, hace difcil su defensa, incluso por parte de los peritos mdicos que se encargan de asumirla.
En sentido contrario, se generaliza la atenuacin de la carga probatoria de la parte damnificada, y se
facilita de manera relevante la tarea de sus peritos mdicos de oficio(12). La reaccin que los
(9)
(10)
(11)
(12)
En tal sentido, magistralmente: COMPORTI, Marco. Appunti critici sul ricorso a criteri di responsabilit oggettiva in campo
sanitario. En: AA. VV. La responsabilit medica, p. 98; y ALPA, op. cit., pp. 722 y ss. (en la edicin en castellano, pp. 906 y
ss.). Participa de esta idea: QUADRI, Enrico. La responsabilit medica tra obbligazzioni di mezzi e di risultato. En: Il rischio
in medicina oggi e la responsabilit professionale. Actas del Congreso Acadmico de la Federazione Nazionale degli Ordini dei
Medici Chirurghi e degli Odontodiatri, celebrado en Roma el 26 de junio de 1999. Giuffr, Miln, 2000, p. 130.
Con excepciones, como los daos por experimentacin humana, segn hemos sealado en FERNNDEZ CRUZ y
LEN, op. cit., p. 56. La posicin contraria, favorable a considerar algunas de las manifestaciones especficas de la
actividad sanitaria como peligrosas, es defendida, sin jams llegar a ser predicada como regla general, por autores
como DORSI, Vincenzo. La responsabilit civile del professionista. Giuffr, Miln, 1981, p. 186; RUFFOLO, Ugo.
Sullapplicazione dellart. 2050 C.c. allattivit sanitaria. En: AA.VV. La responsabilit medica, pp. 89 y ss.; PRINCIGALLI,
Annamaria. La responsabilit del medico. Jovene, Npoles, 1983, pp. 179 y ss.; y ZANA, op. cit., pp. 82 y ss. El artculo
2050 del Cdigo Civil italiano, subtitulado responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, sirvi de
modelo o plantilla para el artculo 1970 del Cdigo Civil peruano, slo que hay discusin en la doctrina sobre si la
interpretacin que debe darse a la norma italiana es subjetiva u objetiva.
La evidenciacin de que las normas jurdicas incentivan y desincentivan conductas ha sido mrito, tambin entre
nosotros, de los cultores del anlisis econmico del derecho: BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Qu es el anlisis
econmico del derecho?. En: ID. Derecho y economa. El anlisis econmico de las instituciones legales. Palestra Editores, Lima,
2003, p. 38. Para otras referencias bibliogrficas, vase: LEN, Spamming y responsabilidad civil, p. 296, nota (1).
FIORI, Angelo y Ernesto DALOJA. La responsabilit professionale dei medici dipendenti del servizio sanitario nazionale dopo la
sentenza della Cassazione civile n. 589/1999 detta del contatto sociale. Trentadue anni dopo il fatto il medico apprende che la sua
responsabilit non era extracontrattuale, bens contrattuale: con le relative conseguenze. En: Rivista italiana di medicina legale.
Vol. XXIII. Miln, 2001, p. 832.
especialistas pronostican en el gremio mdico, ante este favorecimiento a la posicin de las vctimas, en
el terreno de la interpretacin judicial, es la peligrosa medicina defensiva(13).
Pero tales alarmas, como se acaba de indicar, son particulares de ordenamientos donde la carga
probatoria en la responsabilidad contractual y extracontractual se distribuye tradicionalmente: con
menor gravosidad para el accionante en la primera, no as en la segunda, donde quien pretende el
resarcimiento tiene que probar, como regla, el criterio de imputacin, junto con los dems presupuestos
de la responsabilidad. En nuestro Cdigo Civil, en cambio, el traslado de la carga probatoria (del
descargo por falta de dolo o culpa) al propio autor del dao en la responsabilidad extracontractual,
peculiaridad que singulariza la experiencia peruana ante los analistas extranjeros, obliga a opinar
favorablemente respecto de la contractualizacin de la responsabilidad mdica, fenmeno que, por
lo dems, ha terminado imponindose tambin, aunque con mayor dificultad, en los ordenamientos
ligados a las reglas probatorias clsicas.
En el caso que parece haber dado origen a la causa culminada en el fallo comentado, es evidente
que para la aplicacin del artculo 1981 de nuestro Cdigo Civil, y de las reglas de la responsabilidad
vicaria, los jueces de las instancias de mrito han partido de la premisa de que el problema presentado
se somete al rgimen de la responsabilidad aquiliana. Este razonamiento cuya equivocidad hay que
demostrar no es cuestionado por la Corte Suprema, al desestimar el recurso de casacin.
Acontece, ms bien, que de un tiempo a esta parte los autores han saludado la antes sealada
contractualizacin de la responsabilidad civil por daos en el ejercicio de la actividad mdica(14),
como el camino coherente ntese bien para los ordenamientos en los cuales se exalta la
voluntariedad del tratamiento mdico(15). Los elementos conceptuales a los cuales se ha recurrido para
arribar a esta conviccin, como se ver, no son de tan ardua comprensin.
S que era de difcil realizacin, seguramente, la contractualizacin de la responsabilidad del
mdico dependiente de un establecimiento de salud pblico. La visin tradicional postulaba que tales
estructuras sanitarias respondan civilmente a ttulo contractual(16), mientras que el mdico encargado
del tratamiento (un mdico-funcionario, en este caso) responda solamente a ttulo extracontractual(17).
De modo gradual, la doctrina ha conseguido prosperar en su objetivo contractualizador de esta
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)
Lo ha advertido, autorizadamente, el profesor Francesco Donato BUSNELLI, en una comunicacin personal

indita, citada por FIORI y DALOJA, loc. cit.
Bsteme remitir al esclarecedor estudio de PARADISO, Massimo. La responsabilit medica: dal torto al contratto. En:
Rivista di diritto civile. Ao XLVII. Padua, 2001, parte I, pp. 325 y ss., especialmente, p. 351: la configuracin de la
responsabilidad mdica como contractual sera apropiada en atencin a que permite mantener coherencia, y
unitariedad de rgimen, con la calificacin de la responsabilidad frente al paciente y con la figura profesional propia del
mdico. En Italia, la tendencia jurisprudencial a la contractualizacin de la responsabilidad en el mbito sanitario ha
sido recientemente constatada por FRANZONI, Massimo. Fatti illeciti. Supplemento. En: Commentario del Codice civile Scialoja
e Branca, a cura di Francesco Galgano. Zanichelli, Bolonia y Soc. ed. del Foro Italiano, Roma, 2004, p. 93, nota (1).
QUADRI, op. cit., p. 130.
En nuestra Ley General de Salud, la voluntariedad del tratamiento mdico fluye de la norma que establece que
ninguna persona puede ser sometida a tratamiento mdico o quirrgico, sin su consentimiento previo o el de la
persona llamada legalmente a darlo, si correspondiera o estuviere impedida de hacerlo. Se excepta de este requisito las
intervenciones de emergencia (artculo 4, prrafo 1.).
Al respecto, se ha sostenido que cuando el hospital es pblico, o sea, administrado por una persona jurdica pblica,
la relacin con la persona atendida no deriva jams de un contrato, ni siquiera si se trata de una atencin pagada; su
origen, en realidad, es un acto administrativo, pero sin negarse que de dicho acto surgen, para el hospital y el
paciente, derechos y deberes similares a los contractuales: CATTANEO, Giovanni. La responsabilit del professionista.
Esta visin predominaba en la jurisprudencia italiana hasta fines de la dcada pasada: VISINTINI, Giovanna. Trattato
breve della responsabilit civile. 2a. ed. Cedam, Padua, 1999, pp. 241 y ss. En la doctrina que segua dicha lnea
interpretativa: GALGANO, op. cit., p. 722.
fattispecie, con el recurso dogmtico de la relacin obligativa sin deber de prestacin primario
(Schuldverhltnis ohne primre Leistungspflicht)(18).
Segn esta ltima lnea de pensamiento, de origen germano, pero admitida, de igual forma, en la
jurisprudencia de Italia (un pas afn al nuestro en materia de derecho civil), el mdico dependiente de
un establecimiento de salud pblico se encuentra ligado al paciente por una obligacin nacida del
contacto social (sozialer Kontakt) o contacto negocial (rechtsgeschftlicher Kontakt)(19). Como de tal
contacto, de acuerdo con la ms moderna teora de las fuentes de las obligaciones, pueden surgir
deberes jurdicos, a saber, deberes de proteccin (Schutzpflichten), pese a la ausencia de una primre
Leistungspflicht, la violacin de tales deberes no puede someterse sino al rgimen de la responsabilidad
contractual:
La responsabilidad profesional debe considerarse siempre [...] de naturaleza
contractual: sea cuando el profesional ha asumido frente al cliente una
obligacin en trminos de deber de prestacin, sea cuando el profesional no
ha celebrado un contrato con el destinatario de su obrar, porque, en realidad,
dicho obrar se desenvuelve en cumplimiento de un contrato celebrado con
otro, como en el caso del mdico que desarrolla sus actividades en ejecucin
de una relacin de trabajo con un ente hospitalario o una clnica. Aun en este
ltimo caso, la responsabilidad ser de naturaleza contractual, en tanto y en
cuanto surge de la violacin de deberes, de deberes de proteccin o de
deberes de seguridad inherentes a la conducta (Verkehrpflichten), que devienen
verdaderos deberes en el momento en que se especifican en relacin con un
sujeto determinado. Tambin en este caso se presenta una responsabilidad
contractual que nace de una obligacin sin prestacin(20).
Los mdicos, entonces, pueden incurrir en responsabilidad contractual no slo por la violacin
del deber de prestacin primario (cuando son las partes del contrato, como en el caso de los
consultorios privados odontolgicos o de ciruga esttica), sino tambin por infringir los deberes de
proteccin (cuando la parte del contrato, aparentemente, es el establecimiento de salud pblico o
privado). El mdico debe velar por la seguridad, por la preservacin de la integridad fsica de los
pacientes, aun ms all de los precisos fines de stos en la relacin obligatoria establecida.
Esta apreciacin es correspondiente a la moderna visin de la relacin obligativa como relacin
compleja(21). El inters a cuya satisfaccin se orienta el comportamiento comprometido del deudor
(18)
(19)
(20)
(21)
Vase: LEN, El consentimiento informado al tratamiento mdico, pp. 522-523, con las imprescindibles referencias
bibliogrficas alemanas y a la jurisprudencia italiana que ha acogido este planteamiento.
BROX, Hans y Wolf-Dietrich WALKER. Allgemeines Schuldrecht. 30a. ed. Beck, Munich, 2005, pp. 12, 22.
CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. 3a. ed. Giuffr, Miln, 2006, p. 484. La lcida postura del autor citado,
que tiene antecedentes en su vasta obra ensaystica y monogrfica, iniciada en el decenio 1970-1980, aparece recogida
ahora, aunque de manera bastante superficial, y por momentos inexacta, por FAILLACE, Stefano. La responsabilit da
contatto sociale. Cedam, Padua, 2004, pp. 1 y ss.
Las crticas a este planteamiento en la propia doctrina italiana aparecen sintetizadas en la nota de IAMICELLI, Paola.
Responsabilit del medico dipendente: interessi protetti e liquidazione del danno. En: Il Corriere giuridico. Miln, 2000, n. 3,
pp. 377 y ss.
La bibliografa es amplsima. En la doctrina italiana, adems de la citada en LEN. El consentimiento informado al
tratamiento mdico, pp. 517 y ss., y de la reproducida en LEN (ed.). Derecho de las relaciones obligatorias. Lecturas seleccionadas
y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Lima, Jurista Editores, 2007, pp. 143 y ss., es de recordar la conferencia
de MENGONI, Luigi. Le obbligazioni. En: I cinquantanni del Codice civile. Actas del Congreso de Miln, celebrado del 4 al
6 de junio de 1992. Vol. I. Giuffr, Miln, 1993, p. 244: la complejidad de la relacin obligatoria es afirmada por la
doctrina moderna en atencin, no slo a la presencia simultnea de los elementos personal y patrimonial, sino tambin
a la estructura del elemento personal, en la cual, adems del deber primario de prestacin y de los deberes secundarios
instrumentales que concurren con l para efectos del exacto cumplimiento y de la conservacin de la posibilidad de
cumplir, se integra otro orden de deberes, que son llamados de proteccin, y que son susceptibles de gravar a ambos
sujetos de la relacin. En la doctrina portuguesa: PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 4a. ed., al
cuidado de Antnio Pinto Monteiro y Paulo Mota Pinto. Coimbra Editora, 2005, pp. 186-187. COSTA, Mrio Jlio de
es, por cierto, el inters primario; pero en un segundo orden, colateralmente, existen intereses de
proteccin, que estn ligados, por ejemplo, con bienes de la vida o con la preservacin de la integridad
patrimonial de los acreedores.
El caso del transporte urbano nos brinda claros ejemplos de la dualidad de intereses que se acaba
de sealar. Quien aborda un autobs espera ante todo, y naturalmente, ser transportado a su destino. El
inters primario a satisfacer por el deber de prestacin principal del deudor (transporte) es, ntidamente,
el desplazamiento de un lugar a otro. Pero existen tambin, en un plano no menos importante, intereses
de proteccin, ligados con la integridad fsica y patrimonial de los pasajeros, a cuya salvaguardia debe
propender el transportista. En ocasin de la relacin obligatoria, se ponen en riesgo bienes del acreedor,
como se entiende si se repara en los robos y agresiones que suelen tener lugar al interior de los
vehculos de transporte pblico de nuestras, cada vez ms violentas, ciudades. Y el resarcimiento de
tales daos, como puede intuirlo todo aquel que tenga sentido de lo que es justo, debe ser de cargo
del transportista.
En estudios anteriores(22), he expresado mis reservas frente a la admisin acrtica de un genuino
producto de la doctrina y de la jurisprudencia extranjera (alemana, en este caso), como lo es la teora del
contacto social como fuente de obligaciones, para dar con el rgimen aplicable de la responsabilidad
in contrahendo. La razn principal de mi oposicin es que descreo del valor de la buena fe como fuente
de relaciones de confianza y, ms aun, como clusula normativa general, en un ordenamiento que,
hasta el momento, no es capaz de sacar provecho de esta tcnica legislativa, tal cual lo acredita la
inutilidad del artculo 1362 de nuestro Cdigo Civil (los contratos deben negociarse, celebrarse y
ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes) en el nivel judicial. Sin
embargo, en el supuesto del contacto del mdico que aplica un tratamiento a un paciente en un
establecimiento de salud, al margen de la modalidad de la relacin que se establece, la teora en mencin
s puede resultar satisfactoria.
En efecto, a diferencia de los supuestos de responsabilidad in contrahendo, donde la normativa de
nuestro Cdigo Civil puede modelarse segn el esquema francs, en forma tal que es dado reconducir el
rea hacia el terreno de la responsabilidad extracontractual, en las hiptesis de daos cometidos en el
ejercicio de la actividad mdica al interior de establecimientos de salud, existe un regla de
responsabilidad de fuente legal que facilitan una mimesis con el modelo alemn. Por lo tanto, si bien
carecera de sostn una defensa de la aplicacin inmediata de la teora del contacto social como
fuente de las obligaciones de los mdicos que prestan tratamientos en establecimientos de salud, y de la
consiguiente naturaleza contractual de su responsabilidad, no ocurre lo mismo si se presta atencin a la
responsabilidad ex lege fijada en la Ley General de Salud (Ley N. 26842, del 15 de julio de 1997) en los
siguientes trminos: los profesionales, tcnicos y auxiliares [...] son responsables por los daos y
perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus
actividades (artculo 36).
Igual de ardua ha sido, fuera de nuestras fronteras, la contractualizacin de la responsabilidad
civil de los establecimientos de salud por los daos a terceros que se encuentran al margen de la
relacin directa de la entidad con el paciente. Para tal fin, se ha recurrido a la doctrina germana, de
origen jurisprudencial, del contrato con efectos de proteccin para terceros (Vertrag mit Schutzwirkung
fr Dritte)(23). La peculiaridad de este tipo de contratos consiste, justamente, en permitir a terceros, que
(22)
(23)
Almeida. Direito das obrigaes. 9. ed. (2001). Reimpresin. Livraria Almedina, Coimbra, 2006, pp. 63 y ss. CORDEIRO,
Antnio Menezes. Da boa f no direito civil. 3. reimpresin. Livraria Almedina, Coimbra, 2007, pp. 587 y ss.
LEN, Leysser L. Actualidad de Jhering. La responsabilidad por el dao a la confianza en haber celebrado un contrato regular. En:
Revista jurdica del Per. Ao LVI. N. 68. Trujillo, 2006, pp. 196-197.
KRGER, Wolfgang. Vertraglicher Schutz von Drittinteressen. En: Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi nella prospettiva
storico-comparatistica. Actas del IV Congreso Internacional de la ARISTEC, celebrado en Roma, del 13 al 16 de
septiembre de 1999. Edicin al cuidado de Letizia Vacc. Giappichelli, Turn, 2001, pp. 53 y ss.; SCHLECHTRIEM, Peter.
Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 5a. ed. Mohr, Tubinga, 2003, pp. 278 y ss.; MEDICUS, Dieter. Schuldrecht. Vol. I. Allgemeiner
no son destinatarios del deber primario de prestacin, quedar comprendidos dentro del rea de
proteccin (Schutzbereich) de un contrato, a pesar de no formar parte de ste(24).
La jurisprudencia italiana ha aplicado esta ltima figura en un caso que es bastante comn entre
nosotros: el de los daos al neonato, por negligencia profesional al momento del parto. No pocas veces
ocurre que el comportamiento negligente del mdico o el mal estado del equipo a su disposicin
concurren para la produccin de graves daos a la integridad fsica de un recin nacido, pues el parto,
de no ser bien dirigido y ejecutado, puede culminar con lesiones irreparables para el infante(25).
Como el neonato no es parte de la relacin contractual, sino que lo es la parturienta, pero s es
el damnificado, la figura del contrato con efectos de proteccin para terceros se revela de suma
utilidad para explicar por qu es posible imputar responsabilidades al establecimiento de salud, incluso
ms all de la relacin con la paciente directa (la parturienta), y creando, slo en apariencia, una
excepcin al principio de la relatividad de los contratos(26), que en nuestro ordenamiento jurdico se
deduce del artculo 1363 del Cdigo Civil: los contratos slo producen efectos entre las partes que los
otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos y obligaciones transmisibles.
A diferencia de las hiptesis indicadas (daos cometidos por mdicos dependientes de hospitales
pblicos, y daos a terceros atribuibles a los establecimientos de salud), en el caso de las clnicas y
dems establecimientos de salud privados en los cuales trabajan mdicos sin vnculo de dependencia la
(24)
(25)
(26)
Teil. 16a. ed. Beck, Munich, 2005, pp. 290 y ss.; BROX y WALKER, op. cit., pp. 353 y ss., quienes hablan de relacin
obligativa con efecto de proteccin para terceros (Schuldverhltnis mit Schutzwirkung fr Dritte). En la doctrina menos
reciente: FIKENTSCHER, Wolfgang. Schuldrecht. 2. ed. Walter De Gruyter & Co., Berln, 1969, pp. 165-166. Desde una
perspectiva comparatstica: SOMMA, Alessandro. Lesperienza tedesca. En: ALPA, Guido y Andrea FUSARO (al cuidado
de), Effetti del contratto nei confronti dei terzi. Miln, Giuffr, 2000, pp. 116 y ss.
DI MAJO, Adolfo. La protezione contrattuale del terzo. En: Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, p. 112. En la doctrina
italiana merecen ser destacadas las contribuciones de MOSCATI, Enrico, Il contratto e la responsabilit dei terzi, en las
actas citadas retro, nota (23), pp. 255 y ss.; ID., I rimedi contrattuali a favore dei terzi, en MAZZAMUTO, Salvatore (al
cuidado de). Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, Giappichelli, Turn, 2002, pp. 605 y ss.; y VARANESE,
Giovanni. Il contratto con effetti protettivi per i terzi. ESI, Npoles, 2004, con informativas referencias sobre la experiencia
alemana e italiana, especialmente, pp. 139 y ss. En la doctrina portuguesa, es obligatorio remitir a la obra de FRADA,
Manuel A. Carneiro da, Contrato e deveres de proteco. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1994,
especialmente, pp. 203 y ss. Igualmente: CORDEIRO, op. cit., pp. 619 y ss.
Uno de los casos es recordado por BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile 3. Il contratto. 2. ed. (2000). Reimpresin.
Giuffr, Miln, 2002, p. 572, nota (22): Corte di Cassazione, sentencia n. 11503, del 22 de noviembre de 1993: con el
contrato de atencin hospitalaria de la gestante, la entidad hospitalaria se obliga, no solamente a prestar a sta los
cuidados y las actividades necesarias para permitirle el parto, sino tambin a efectuar con la diligencia debida todas las
dems prestaciones necesarias para el feto (y al neonato), de tal forma que se garantice el nacimiento, evitndose
dentro de los lmites permitidos por la ciencia de todo posible dao. Tal contrato, realizado entre la parturienta y la
entidad hospitalaria opera como contrato con efectos protectores a favor de tercero, frente al neonato, a cuya
proteccin apunta aquella obligacin accesoria, aun cuando las prestaciones deban ser realizadas, en parte, con
anterioridad al nacimiento; se deduce, pues, que el sujeto, que adquiere la capacidad jurdica con el nacimiento, puede
actuar para hacer valer la responsabilidad contractual por el incumplimiento de las obligaciones accesorias, a las cuales
el contratante se encuentra comprometido en fuerza del contrato estipulado con el progenitor o con terceros, en
garanta de un especfico inters de dicho sujeto.
Que, en realidad, no hay contradiccin con la relatividad de los contratos en casos como el aqu analizado es
explicado, claramente, por ROPPO, Vincenzo. Il contratto. En: Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti.
Giuffr, Miln, 2001, p. 564: el principio de relatividad no significa que el tercero sea inmune a toda consecuencia
fctica derivada del contrato inter alios. Es perfectamente posible que un contrato tenga, en los hechos, consecuencias, incluso
muy relevantes, para terceros ajenos a l. Consecuencias ventajosas: de la toma en arrendamiento de una hermosa casa sacan
ventaja, en los hechos, la mujer y los hijos que viven con el arrendatario, aunque son ajenos al contrato. O bien
consecuencias daosas: si una empresa asume un gerente comercial tan capaz, agresivo y bien inmerso en el mercado
como para lograr doblar en pocos meses las ventas, las empresas competidoras se vern afectadas [...]. Nada de ello
contradice el principio de relatividad (las cursivas son del autor). En similar sentido, BIANCA, op. cit., pp. 571-572;
PARADISO, op. cit., pp. 333 y ss.; y GAMBARO, Antonio. Gli effetti del contratto rispetto ai terzi. En: Gli effetti del contratto nei
confronti dei terzi, pp. 337 y ss., especialmente, p. 342, donde, asumiendo la ptica del anlisis econmico del derecho,
anota que afirmar que el contrato, como relacin entre dos partes, no puede afectar o ser de provecho para terceros
es un error, porque de tal manera se ignora que el contrato bien puede ser, y ms aun, que es normalmente una fuente
de externalidades, ya positivas, ya negativas.
labor es menos dificultosa. La responsabilidad civil de dichas estructuras es, igualmente, contractual y
autnoma.
La autonoma de la responsabilidad de las clnicas se basa, principalmente, en la regla de la
responsabilidad obligativa del deudor por hechos de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento(27).
Segn esta regla, tambin de origen alemn(28), pero reconocida en las codificaciones de Italia y Per(29),
el deudor es responsable frente al acreedor por los hechos dolosos o culposos de aquellas personas de
cuya actividad se vale para proceder al cumplimiento:
La entidad de cuya organizacin forma parte el mdico apunta una
renombrada civilista responde de los daos porque en virtud de la
normativa contractual el hecho del galeno es directamente atribuible a ella. Se
trata de una responsabilidad que se funda en la idea de que el deudor de la
prestacin debe garantizar al acreedor por el obrar de las personas de las
cuales se vale en el cumplimiento de la obligacin asumida contractualmente,
as como en la ajenidad del acreedor a la eleccin de los auxiliares(30).
El paciente especifica otro autor espera un resultado til de la prestacin
sanitaria, pero no respecto del mdico, sino de la estructura sanitaria a la cual
ha requerido, y de la cual ha obtenido, la prestacin. Mientras el mdico
desarrolla su actividad frente al paciente, se limita a realizar la relacin
obligatoria, pero como auxiliar del establecimiento de salud, el cual [...]
responde de los hechos dolosos o culposos del primero. Y el auxiliar, como
tal, no es sujeto pasivo de una relacin obligatoria autnoma frente al
acreedor: l slo es, o puede ser, aquel mediante cuyo obrar el deudor ejecuta
la prestacin(31).
Para demostrar la utilidad de este recurso argumentativo, es suficiente pensar en lo difcil que ha
de ser para los jueces establecer la responsabilidad de un establecimiento de salud cuando el hecho que
tienen ante s es la comisin de un evento daoso por un agente (el mdico) que no tiene vnculo
laboral con la entidad en la que trabaja. Por ello es comprensible, aunque inexacto e ilegtimo, que se
(27)
(28)
(29)
(30)
(31)
Hay otra teora que permite contractualizar la responsabilidad del establecimiento de salud por los hechos de los
mdicos que trabajan en l: la teora de la asimilacin orgnica, o simplemente, orgnica, segn la cual, el mdico
acta, frente al paciente, como rgano de la estructura sanitaria. Este recurso conceptual es explicado, entre otros
autores, por FACCIOLI, Mirko. Lattivit libero-professionale del medico dipendente del servizio sanitario nazionale: natura e
responsabilit connesse. En: Studium Iuris, Padua, 2004, n. 6, p. 721. Sin embargo, creo que son claras las ventajas
explicativas que ofrece, entre nosotros, la consideracin del mdico como auxiliar, debido, sobre todo, al seguro
sostn normativo brindado por el artculo 1325 del Cdigo Civil, citado infra, nota (29).
En el 278 del BGB se prescribe que el deudor debe responder de la culpa de su representante legal y de las personas
de las que se sirve para el cumplimiento de su compromiso, en la misma medida que si se tratase de su propia culpa
(parte 1.). De la aplicacin jurisprudencial de esta norma a los establecimientos de salud por los hechos de su personal
clnico informa HEINRICHS, Helmut. Comentario sub 278. En: Palandts Brgerliches Gesetzbuch. 63. ed. Beck, Munich,
2004, p. 355. En igual sentido: FISCHER, Gerfried. Neuere Entwicklungen auf dem Gebiet der zivilrechtlichen Arzthaftung
(2000). Trad. italiana: Nuovi sviluppi in tema di responsabilit civile del medico in Germania, por Giovanni Varanese. En:
Danno e responsabilit, Miln, 2001, n. 4, p. 358.
Cdigo Civil peruano: Art. 1325. El deudor que para ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los
hechos dolosos o culposos de stos, salvo pacto en contrario. En esta norma se traduce la disposicin
correspondiente del Cdigo Civil italiano: 1228. Responsabilit per fatto degli ausiliari.- Salva diversa volont delle parti, il
debitore che nelladempimento dellobbligazione si vale dellopera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di
costoro. Al respecto, vase: LEN, Leysser L. Responsabilidad indirecta por incumplimiento de obligaciones (1998). En: ID.
La responsabilidad civil, pp. 431 y ss.
VISINTINI, Trattato breve della responsabilit civile, p. 247. Con anterioridad: GALGANO, op. cit., p. 720. Ms recientemente,
con referencias jurisprudenciales: CECCHERINI, Grazia. Responsabilit per fatto degli ausiliari. Clausole di esonero da
responsabilit. En: Il Codice civile. Commentario fondato e gi diretto da Piero Schlesinger, continuato da Francesco Donato Busnelli.
Giuffr, Turn, 2003, pp. 104 y ss.
CASTRONOVO, La nuova responsabilit civile, pp. 488-489.
piense en reconducir figuras como stas a la responsabilidad vicaria(32). En ltimo anlisis, la lgica
impone renunciar a espejismos como el que pretende hacernos ver una relacin de dependencia o
una relacin de subordinacin donde stas, as de simple, no existen.
Por lo dems, tambin en este campo, el de la subordinacin de los profesionales, la doctrina
ha hecho notar los indicios para erradicar el antiguo tratamiento formalista(33), que haca suponer que
este sector de la economa escapaba del marco de una relacin laboral propiamente dicha.
Un establecimiento de salud est obligado a velar por mantener una infraestructura adecuada
para los servicios que presta (atencin mdica, pero tambin asistencia y cuidados a los pacientes).
Pinsese en el instrumental, en los ambientes, o en algunos recursos como la sangre para las
transfusiones. Si se producen daos por causa de una falla en el instrumental, en los ambientes o en los
recursos, o por la falta de diligencia en la supervisin del personal que trabaja en el establecimiento
(enfermeros, anestesistas, mdicos de turno, etc.), es obvio que el centro de salud responder
autnomamente, por la violacin de los deberes de proteccin que estaban a su cargo en virtud de la
relacin establecida entre l, como parte contractual, y el paciente.
Conformemente, en la Ley General de Salud se establece que el establecimiento o servicio es
exclusivamente responsable por los daos o perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber
dispuesto o brindado los medios que hubieran evitado que ellos se produjeran, siempre que la
disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece (artculo
48, prrafo 2.). Este precepto, est de ms anotarlo, debera ser aplicado de manera muy restringida, ya
que de lo contrario se podra generar un efecto de desrresponsabilizacin de los mdicos, los cuales
mantienen, siempre, la relacin directa con el paciente.
Los jueces no pueden ignorar datos tan relevantes como los indicados. Sin perjuicio de ello, no
deja de ser ilegtimo que en casos como el presentado, con la excusa de la necesidad de predisponer
mecanismos expeditivos para compensar a las vctimas, la magistratura visualice responsabilidades o
relaciones laborales que no han tenido lugar.
3.
HACIA UNA CORRECTA INTERPRETACIN DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIDAD EN

EL MBITO SANITARIO.
Ha de haber sido la idea de conceder el resarcimiento ms pleno como ya seal la que

precipit a los jueces de las instancias de mrito a aplicar el rgimen de la responsabilidad
extracontractual y, para ser exactos, de la regla de responsabilidad vicaria (supuestamente, la
responsabilidad de la clnica por los hechos del mdico autor directo del evento daoso).
Este razonamiento es inexacto e injusto. Es una forma de pensar que asimila a la responsabilidad
aquiliana una especie que, en realidad, es de responsabilidad contractual. Con dicho proceder, adems,
se encamina hacia la responsabilidad del patrn por el hecho de sus dependientes un caso donde no
existe vnculo de subordinacin alguno.
(32)
(33)
Esta cuestionable apreciacin se constata tambin en CAS. N. 1878-2006-LIMA, del 30 de octubre de 2006,
publicada en Sentencias en Casacin, separata del Diario Oficial El Peruano, edicin del 31 d enero de 2007, p.
18677. Al respecto, remito a LEN, Daos por mala praxis mdica. Es civilmente responsable el director del centro de salud?, en
E-Foro Jurdico. Boletn N. 9. Lima, marzo de 2007, p. 4.
As lo calificaba ya RESCIGNO, Pietro. Fondamenti e problemi della responsabilit medica. En: AA. VV. La responsabilit
medica, p. 76: la especializacin, en el pasado, ha disuadido a menudo de aplicar la norma sobre la responsabilidad por
el hecho del subordinado, en atencin a que la dignidad de la actividad profesional pareca incompatible con la
calificacin de un mdico como dependiente o subordinado de otro medico en el ejercicio de la actividad sanitaria.
Este era un prejuicio de ndole formalista, bastante discutible (las cursivas son aadidas).
Y de la mano con la relacin de subordinacin, arriba el problema de la solidaridad, aunque no

sea claro es imprescindible subrayarlo el tratamiento que los magistrados de las instancias de mrito
dieron a este fenmeno, ya que en el escueto recuento contenido en el fallo se hace referencias a ciertos
topes de distribucin del resarcimiento, lo cual es contradictorio con la caracterstica esencial de la
solidaridad, a saber, la posibilidad legalmente concedida al acreedor para hacerse cobro de lo adeudado
de cualquiera de los deudores solidarios. Distribuciones de dicho tenor tienen que ver, en todo caso,
con otro problema: el de la accin de regreso que puede ejercer el que paga la integridad del
resarcimiento, contra los dems responsables solidarios.
En este punto, es de recordar que la Ley General de Salud establece que el establecimiento de
salud o servicio mdico de apoyo es solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se
ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente o imprudente o imperito de las actividades de
los profesionales, tcnicos o auxiliares que se desempean en ste con relacin de dependencia
(artculo 48, prrafo 1.).
El problema de la solidaridad de los corresponsables no se presenta en ordenamientos donde la
regla es la solidaridad entre los codeudores, y la excepcin la no solidaridad(34). En dicho contexto, la
verificacin de un mismo evento daoso atribuible, acaso con distinto grado de incidencia causal, a
varios agentes, hace a todos stos, sin necesidad de ulteriores especificaciones, responsables
solidarios(35). En cambio, y como es bien sabido, los artfices del Cdigo Civil peruano, apartndose, sin
la menor reflexin, de la tendencia de las legislaciones modernas de su tiempo(36), tomaron la decisin
(34)
(35)
(36)
En los Principles of European Tort Law, elaborados por el European Group of Tort Law, integrado por ilustres
acadmicos como Helmut Koziol (Austria), Francesco Donato Busnelli (Italia) y Ulrich Magnus (Alemania), se
contempla el siguiente precepto:
Art. 9: 101. Solidary and several liability: relation between victim and multiple tortfeasors.
(1) Liability is solidary where the whole or a distinct part of the damage suffered by the victim is attributable to
two or more persons. Liability is solidary where:
a)
a person knowingly participates in or instigates or encourages wrongdoing by others which
causes damages to the victim; or
b)
one persons independent behaviour or activity causes damage to the victim and the same
damage is also attributable to another person.
c)
a person is responsible for damage caused by an auxiliary in circumstances where the auxiliary is
also liable.
(2) Where persons are subject to solidary liability, the victim may claim full compensation from any one or more
of them, provided that the victim may not recover more than the full amount of the damage suffered by
him.
(3) Damage is the same damage for the purposes of paragraph (1)(b) above when there is no reasonable basis for
attributing only part of it to each of a number of persons liable to the victim. For this purpose it is for the
person asserting that the damage is not the same to show that it is not. Where there is such a basis,
liability is several, that is to say, each person is liable to the victim only for the part of the damage
attributable to him.
A tal punto que, en Italia, se ha opinado que el artculo 2049 del Cdigo Civil (Responsabilidad solidaria.- Si el hecho
daoso es imputable a varias personas, todas quedan obligadas solidariamente al resarcimiento del dao. Aquel que ha
resarcido el dao tiene accin de regreso contra cada uno de los dems, en la medida determinada por la gravedad de
la culpa respectiva y de la dimensin de las consecuencias que se hubieren derivado. En caso de duda, las culpas
individuales se presumen iguales) es superfluo, en tanto y en cuanto se limita a ser una aplicacin de la regla general
de solidaridad del artculo 1294: Solidaridad entre codeudores.- Los codeudores estn obligados solidariamente, si de la ley
o del ttulo no resulta algo diverso. La referencia es de GNANI, Alessandro. La responsabilit solidale. En: Il Codice civile.
Commentario fondato e gi diretto da Piero Schlesinger, continuato da Francesco Donato Busnelli. Giuffr, Miln, 2005, p. 5.
Este lamentable error de perspectiva de los codificadores peruanos de 1984 podra quedar corregido si se aprueban las
Propuestas de reforma del Cdigo Civil, publicadas como separata especial del Diario Oficial El Peruano, el 11 de abril
de 2006. En tales propuestas (p. 16), donde incluso se declara la intencin de uniformar nuestra legislacin a la italiana,
se contempla un nuevo texto para el artculo 1183: Se presume la solidaridad en toda obligacin en que concurran
dos o ms deudores, salvo que lo contrario resulte de la ley o del ttulo de la obligacin (prrafo 1.).
de mantener la vetusta regla de la no solidaridad(37): La solidaridad no se presume. Slo la ley o el

ttulo de la obligacin la establecen en forma expresa (artculo 1183). El efecto de esta incomprensible
poltica del derecho es la necesidad de contar con previsiones legales expresas de los vnculos de
carcter solidario.
He aqu, precisamente, otro de los factores que mueve a la magistratura nacional a apelar a la
responsabilidad extracontractual solidaria para resolver casos como el ahora analizado. Como se parte
de la idea (correcta) de que la solidaridad tiene que estar expresamente establecida en la ley, se busca
la norma aplicable, y se pretende encontrarla en aquella que regula la responsabilidad civil del patrn
por los hechos de sus dependientes: Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao
causado por este ltimo, si ese dao se realiz en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio
respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria (artculo 1981).
Y quizs se cree tambin que con semejante modo de proceder, se establece una armona entre lo
previsto en el Cdigo Civil y la responsabilidad solidaria contemplada en la ya citada Ley General de
Salud, aunque en sta no se habla de tener a otro bajo rdenes (del patrn, empleador, etc.), sino,
menos ambiguamente, y ms ampliamente, de relacin de dependencia.
Lo anterior no es de escasa relevancia. El intrprete con mayor razn en un medio donde
impera la literalidad, como el peruano podra asumir que recibir rdenes de otro supone,
imprescindiblemente, actuar bajo el control de otro. Ello, de igual manera, podra generar la peligrosa
impresin de que la forma de probar el elemento descrito en la fattispecie del artculo 1981 del Cdigo
Civil (recibir rdenes de otro, justamente) difiere de la forma de probar el elemento descrito en el
artculo 48, prrafo 1., de la Ley General de Salud (relacin de dependencia). Se podra creer, en
otras palabras, que las rdenes se prueban acreditando la supervisin constante del actuar del tercero
(subordinado, en todo el sentido de la palabra), mientras que la dependencia admitira pruebas
menos rigurosas, como la obligacin de respetar un horario de trabajo o la percepcin de una
remuneracin peridica. As se producira una diferenciacin injustificada entre dos regmenes que
deberan ser compatibles, y se propondra, en adicin, una lectura anacrnica de la regla de la
responsabilidad extracontractual por los hechos de los dependientes, propia de la poca, superada, en
que se crea que esta especie de responsabilidad civil, hoy indiscutiblemente objetiva, permaneca ligada
a un criterio subjetivo de imputacin, a tal punto que se hablaba de una culpa in vigilando (atendiendo a
que slo respecto de los que reciben rdenes cabra predicar, literalmente, una vigilancia del
empleador)(38).
En realidad, si se adopta la equivocada e imprudente decisin de prescindir de la solidaridad
establecida en letras claras en la legislacin especial, la nica va exclusivamente civilstica para insertar
en la responsabilidad solidaria una fattispecie como la del presente comentario es la aplicacin directa,
siempre que medie el presupuesto del hecho daoso complejo(39), del artculo 1983 del Cdigo Civil:
Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente. Empero, aquel que pag la totalidad
(37)
(38)
(39)
Regla que nos asimila, por ejemplo, al Cdigo Civil francs (1804): La solidaridad nunca se presume. Deber ser
expresamente estipulada (artculo 1202, prrafo 1.); al Cdigo Civil espaol (1889): La concurrencia de dos o ms
acreedores o de dos o ms deudores en una sola obligacin no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir,
ni cada uno de stos deba prestar ntegramente, las cosas objeto de la misma. Slo habr lugar a esto cuando la
obligacin expresamente lo determine, constituyndose con el carcter de solidaria (artculo 1137); y al Cdigo Civil
federal mexicano (1928): La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes (artculo 1988).
En este punto, son realmente valiosas, por su elevado dominio de las materias del derecho del trabajo y del derecho
civil, las pginas de SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilit per fatto altrui (1968). Ahora en ID. Scritti giuridici. Vol. I.
Scritti di diritto civile. Cedam, Padua, 1996, pp. 457 y ss. En la bibliografa italiana que se ocupa especficamente del
problema me limito a recordar el libro de RUFFOLO, Ugo. La responsabilit vicaria. Giuffr, Miln, 1976, en especial, pp.
83 y ss., quien propone guiarse, para la aplicacin de la regla aquiliana de la responsabilidad vicaria, por el criterio de la
utilizacin instrumental de un tercero por parte del principal. En la doctrina nacional, vase el ilustrado comentario
sub art. 1981 del Cdigo Civil de TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. La responsabilidad extracontractual (1988). 3.
reimpresin. T. I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1990, pp. 467 y ss.
Esta terminologa es de ORLANDI, Mauro. La responsabilit solidale. Profili delle obbligazioni solidali risarcitorie. Giuffr,
Miln, 1993, pp. 153 y ss.
de la indemnizacion puede repetir contra los otros, correspondiendo al juez fijar la proporcin segun la
gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de
responsabilidad de cada uno, la reparticin se hara por partes iguales.
Puesto que la norma citada reproduce el texto del artculo 2055 del Cdigo Civil italiano,
resulta de suma utilidad conocer las interpretaciones propuestas en la experiencia itlica:
El legislador [italiano] ha considerado que la presencia de [la concausa] no
haca justo deteriorar la condicin jurdica del damnificado: el otro sujeto
responsable podra tal vez ser insolvente, o no identificable, de modo que si
la responsabilidad se repartiera, el damnificado, en los hechos, podra ser
resarcido slo parcialmente; aun al margen de dichas hiptesis, no parece
justo que el damnificado sea constreido a accionar ante todos su deudores
pro quota (cuota que, por aadidura, no es fcil de determinar). Se trata de
resultados inequitativos, si se tiene en cuenta que la accin de cada uno de
los sujetos culpables ha condicionado el dao, y ha constituido presupuesto
necesario de ste(40).
A la luz de la experiencia itlica, entonces, y como ya he informado, debe asumirse como
presupuesto de la responsabilidad solidaria el hecho daoso complejo, es decir, un hecho daoso
imputable a una pluralidad de sujetos y que produce, por lo tanto, una pluralidad de dbitos de
naturaleza resarcitoria. En otras palabras, si existe una pluralidad de responsables de un nico hecho
daoso, cada uno de los sujetos involucrados en el hecho ser tambin titular de la obligacin
resarcitoria correspondiente(41). La ratio de semejante disposicin ha sido identificada, como tambin he
anotado, en la exigencia de garantizar a la vctima el resarcimiento de todo el dao sufrido cuando los
responsables sean varios; exigencia que se concreta en la posibilidad de requerir a todos el total, con
una reduccin del riesgo de la insolvencia, y en la irrelevancia frente al damnificado de la diversidad de
las cuotas de responsabilidad atribuibles a cada uno(42).
La autonoma de la responsabilidad civil del establecimiento de salud, que aqu sostengo, no
se perjudica por la aplicacin de una regla de solidaridad en el plano resarcitorio. Los incumplimientos
(40)
(41)
(42)
DE CUPIS, Adriano. Comentario sub art. 2055. En: ID. Dei fatti illeciti. 2a. ed. A su vez en: Commentario del Codice civile a cura
di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca. Nicola Zanichelli, Bolonia, y Soc. Ed. del Foro Italiano, Roma, 1971, p. 109. Del
mismo autor: Il danno. Teoria generale della responsabilit civile. 3a. ed. Vol. II. Giuffr, Miln, 1979, p. 275. En la doctrina
menos antigua: BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile 5. La responsabilit (1994). Reimpresin. Giuffr, Miln, 1999, pp.
646 y ss.; FRANZONI, Massimo. Dei fatti illeciti. En: Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano.
Zanichelli, Bolonia, y Soc. Ed. del Foro Italiano, Roma, 1994, pp. 713 y ss.; MONATERI, Pier Giuseppe. La responsabilit
civile. En: Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco. Utet, Turn, 1998, pp. 189 y ss. En el terreno del anlisis
jurisprudencial: PELLECCHIA, Enza. La responsabilit solidale. En: Il diritto privato nella giurisprudenza, a cura di Paolo
Cendon. La responsabilit civile, vol. IX, pp. 621 y ss.
Tengo que limitar a la presente nota el realce de lo importante que es el conocimiento de la doctrina italiana en lo
tocante a otro aspecto del tema de la solidaridad. Desde hace medio siglo, los autores itlicos afirman, atenindose a
su Cdigo Civil, que cuando la ley utiliza la expresin responsabilidad solidaria entiende la misma cosa que obligacin
solidaria, y que existe equivalencia entre solidariamente responsable y obligado solidariamente: AMORTH, Giorgio. Lobbligazione
solidale. Giuffr, Miln, 1959, p. 90. Si se presta atencin a las fuentes de nuestra codificacin, entonces, y sin
anacronismos, ya no viene al caso plantearse, como hace ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., p. 235 y ss., la cuestin ajena a
la realidad peruana de la diferencia entre obligacin solidaria y responsabilidad in solidum, peculiar de la doctrina y
jurisprudencia francesas que se cien, obviamente, al bicentenario Code Napolon. En el caso del autor citado, el error se
debe, a juzgar por sus referencias bibliogrficas (DEZ PICAZO, LEN ALONSO, etc.), a una descontextualizada consulta
de las obras de autores espaoles, que tambin estn limitados por el marco de un cdigo civil decimonnico (de
inspiracin francesa, claro est) en el que estas cuestiones todava no se haban resuelto.
ORLANDI, op. cit., p. 154.
GNANI, Alessandro. Lart. 2055 e il suo tempo. En: Danno e responsabilit, Miln, 2001, n. 11, p. 1032.
de obligaciones distintas (como la de una clnica y del mdico que realiza el tratamiento) pueden
participar en la produccin de un mismo dao, y dar como resultado una nica obligacin resarcitoria
solidaria, a cargo de los distintos sujetos que no han cumplido. Dicho efecto explica la doctrina
especializada, conocida entre nosotros obedece al fundamento de justicia general inherente a la
norma sobre la responsabilidad solidaria [artculos 2055 del Cdigo Civil italiano y 1983 del Cdigo
Civil peruano], y que hace que dicha norma sea susceptible de aplicacin analgica aun fuera de la
esfera extracontractual, en toda situacin en la que un mismo dao sea producido por
comportamientos concurrentes de varios sujetos(43).
Desde su aparicin, sin embargo, la doctrina italiana ha destacado que el principio vigente de
la responsabilidad entre coautores de un ilcito [civil] no se inspira en slidas e insuprimibles exigencias
de orden sistemtico, sino que es dictado, esencialmente, por consideraciones de orden polticoequitativo(44).
En el anlisis de la responsabilidad del mdico que labora en una clnica (la sentencia
comentada, como es costumbre entre nosotros, no brinda informacin que podra resultar esencial)
cabe preguntarse cules seran las razones que sustentaran la aplicacin de un rgimen de solidaridad
entre el galeno y el centro de salud, a parte de la invocacin de la sealada ratio que refuerza la garanta
de la posicin de la vctima, ms aun, teniendo en cuenta que dicha explicacin ha sido cuestionada,
convincentemente, con el recurso a las herramientas conceptuales del anlisis econmico del derecho.
Se sostiene, en este ltimo sentido, y en clave de poltica del derecho, que reemplazar un
modelo de responsabilidad solidaria (joint liability) con uno de responsabilidad parciaria (proportionate
liability) permitira, ni ms ni menos, recuperar, para el sistema de la responsabilidad civil, el papel de
instrumento encaminado a incentivar y promover la adopcin de comportamientos socialmente
correctos, en lugar de resolver conflictos ya producidos(45).
Este razonamiento necesita ser profundizado. La regla de la solidaridad entra en escena cuando
los daos ya se han producido, para la distribucin de la obligacin resarcitoria: si los seores x e y
han concurrido con sus comportamientos a la realizacin del evento daoso, la regla les impone
responder por el ntegro, sin perjuicio de su recproco derecho de repeticin segn la medida de su
participacin causal. Ubicndose en el plano de la poltica del derecho, en cambio, o de la especulacin
si se quiere, los iuseconomistas postulan la conveniencia de sustituir dicha regla por una de
parciariedad, de manera tal que cada sujeto tenga incentivos para hacerse cargo, eficientemente, de la
previsin de sus riesgos: se espera que los seores x e y, que de antemano saben que
(43)
(44)
(45)
DE CUPIS. Il danno. Vol. II, p. 279. El ilustre maestro romano, convencido y convincente al afirmar la posibilidad de
aplicar la regla de la responsabilidad solidaria (inserta en el rgimen de la responsabilidad extracontractual del Cdigo
Civil) en el terreno contractual, aade: la ratio de la fuerza solidaria de la responsabilidad consiste en su propio
presupuesto, que es la concurrencia de varios sujetos en la produccin del mismo dao. No importa que los comportamientos
de dichos sujetos violen deberes distintos: lo decisivo es que tales comportamientos concurran en la lesin de un mismo
inters, en la produccin del mismo dao. Puesto que dichos comportamientos son, todos, causas necesarias de la
produccin del mismo dao, la justicia quiere, en proteccin del inters del damnificado, que la responsabilidad
correspondiente tenga fuerza solidaria (las cursivas son del autor). La realizacin del inters unitario del
damnificado a travs de la regla de la responsabilidad solidaria es enfatizada, igualmente, por BUSNELLI, Lobbligazione
soggettivamente complessa. Profili sistematici. Giuffr, Miln, 1974, p. 144. La extensin al rea contractual de la solidaridad
prevista en el rgimen de la responsabilidad extracontractual ha sido reconocida por la jurisprudencia italiana, segn
informa PELLECCHIA, op. cit., pp. 628 y ss.
FORCHIELLI, Paolo. Il rapporto di causalit nellillecito civile. Cedam, Padua, 1960, p. 153. La severa, pero bien
fundamentada, conclusin del autor (loc. ult. cit.) es que la supresin del artculo 2055 del Cdigo Civil, a pesar de
merecer, como es obvio, un trabajo atento, en todos sus reflejos posibles, no se presentara como una innovacin
excesivamente delicada ni excesivamente preocupante.
Tal es la conclusin de VIOLANTE, Umberto. Responsabilit solidale e responsabilit parziaria. En: Danno e
responsabilit, Miln, 2001, n. 5, p. 473.
respondern civilmente por sus respectivas partes, predispongan su actividad ptimamente, para
reducir los mrgenes de riesgo.
Cuando se hace frente a un caso de responsabilidad por daos cometidos en el ejercicio de la
actividad mdica, entonces, hay que reflexionar detenidamente sobre las consecuencias de involucrar en
las consecuencias resarcitorias al establecimiento de salud. Dicha implicacin resultar inevitable
cuando concurran causalmente dos hechos como los siguientes: mal estado de conservacin del
instrumental o equipo mdico de la clnica y negligencia del galeno. Nada impide hay que saberlo que
los hechos en los cuales se descompone el hecho daoso complejo obedezcan a un ttulo distinto:
contrato con efecto de proteccin para terceros (respecto de la clnica) y contacto social que determina
el surgimiento de una obligacin (respecto del mdico que prest el tratamiento), por ejemplo. Lo
inaceptable e injusto es crear una solidaridad como lo han hecho las instancias de mrito peruanas en
el caso comentado con el deleznable recurso a la responsabilidad vicaria, solamente por lo persuasivos
que parecen ser los intereses de las vctimas de los damnificados por la actividad de los profesionales de
la salud.
Con una correcta aplicacin de la regla de la solidaridad, los magistrados podran contribuir, as
mismo, a que la responsabilidad civil sea enfocada rectamente en el plano funcional, es decir, dejando a
un lado aquella visin sesgada, e injusta a la larga, que pretende concentrarlo todo en la reparacin de
las vctimas. Quien sea consciente de las mltiples e importantes funciones que cumple la
responsabilidad civil, coincidir con aquellos autores que han destacado, en la administracin de los
daos a la salud e integridad fsica en el mbito sanitario, la relevancia de la funcin preventiva, a la cual
se reconoce una jerarqua no menor a la de la funcin compensatoria(46).
Debe descartarse, por lo tanto, el endeble argumento de que slo una regla general de
solidaridad resulta coherente con la moderna visin de la responsabilidad civil, encaminada a la
compensacin del dao, antes que a la sancin del autor por el ilcito cometido(47). Aqu es de seguir el
magisterio de quien, con su habitual sutileza, hace ver que rafforzare la tutela risarcitoria della salute ha
senso solo e in quanto non pregiudichi la tutela preventiva della salute(48).
Como enseaba un destacado estudioso de la responsabilidad civil: el nico terreno en el cual
sera posible, tal vez, intentar una justificacin plausible del principio de la solidaridad, es el terreno
prctico-equitativo. [...]. [L]a ventaja del damnificado no puede justificar, por s sola, la supervivencia
del principio. [...]. [S]i se constata [...] que el sacrificio impuesto al deudor por el principio de la
solidaridad es excesivo e injusto, este mismo juicio hace tambin que se vuelva injusta y aberrante,
fatalmente, la ventaja que un sacrificio excesivo semejante generara para el sujeto activo(49).
4.
CONCLUSIONES.
a)
La responsabilidad de las clnicas y establecimientos de salud por los daos cometidos por
los mdicos que laboran en ella o para ella es autnoma y de naturaleza contractual, en virtud de la
regla que responsabiliza al deudor por los hechos de los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, y de
acuerdo con el artculo 1325 del Cdigo Civil peruano.
(46)
(47)
(48)
(49)
Al debate sobre esta trascendental jerarquizacin de las funciones de la responsabilidad civil estuvo dedicado el
reciente y concurrido congreso acadmico La funzione deterrente della responsabilit civile, organizado por la Facultad de
Ciencias Polticas de la Universidad de Siena, los das 19-21 de septiembre de 2007. La delegacin peruana que
particip en dicho evento, por gentil invitacin del profesor Pietro Sirena, estuvo compuesta por los profesores
Gastn Fernndez Cruz, Rmulo Morales Hervias y el autor de estas pginas.
GNANI. La responsabilit solidale, p. 16. A rengln seguido, sin embargo, el mismo autor reconoce que el modelo
resarcitorio parciario, asociado, como lo est, con la idea de medir el quantum resarcitorio segn la conducta individual,
y no segn el dao, parece consonante con enfoques preventivos-sancionatorios de la responsabilidad civil (loc. ult.
cit.).
BUSNELLI. Presentazione, p. 3.
FORCHIELLI, op. cit., pp. 151-152.
b)
Tambin la responsabilidad civil de los mdicos que laboran en o para un establecimiento
de salud, frente a sus pacientes, es de naturaleza contractual, tal y como lo exige la necesidad de
dirigir este sector hacia un tratamiento legislativo uniforme, y como lo explican, convincentemente, las
modernas teoras del contacto social o negocial como fuente de obligaciones, y de la relacin
obligativa sin deber de prestacin primario (especialmente, en el caso de las estructuras sanitarias
pblicas).
c)
Por cuanto no existe relacin de dependencia o subordinacin, entendida en los trminos
de estar sometido a las rdenes de otro, la responsabilidad civil del patrn por el hecho de sus
dependientes (conforme a la regulacin del artculo 1981 del Cdigo Civil peruano), y la obligacin
resarcitoria solidaria que ella comporta, no son aplicables en los casos de responsabilidad civil por
daos en el ejercicio de la actividad mdica, ya sea en estructuras sanitarias pblicas o privadas.
d) El hecho daoso complejo, que es presupuesto de aplicacin de la fattispecie del artculo
1983 (responsabilidad solidaria), puede estar compuesto por un hecho imputable tanto a la clnica
cuanto al mdico encargado de un tratamiento, pero ello no ocurrir siempre. Por lo tanto, y como se
reconoce en la legislacin sanitaria peruana, la solidaridad no puede ser, apriorsticamente, la regla en las
hiptesis de daos cometidos en el marco de una relacin entre un paciente y un establecimiento de
salud.
e) Predicar la responsabilidad solidaria entre los establecimientos de salud y sus mdicos con
carcter absoluto, aun a costa de forzar disposiciones legales como la relativa a la responsabilidad
vicaria normada en el Cdigo Civil, es ilegal e ineficiente econmicamente.
APNDICES
I
RESARCIMIENTO DE DAOS
POR HOMICIDIO DE UN PARIENTE
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala C (Argentina).
Sentencia del 6 de noviembre del 2001.
Picot, Juan Carlos y otro v. Juncadella S.A. Transportadora de Caudales y otros.
Objeto: Accidente de trnsito.- Legitimacin de la madre de crianza.- Prdida de
chance.- Definicin del modo de calcular esta ltima.
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la Repblica Argentina, a los 6 das del mes de
noviembre de dos mil uno, reunidos en acuerdo los seores jueces de la Sala C de la Cmara Civil,
para conocer del recurso interpuesto en los autos Juan Carlos y otro c/ Juncadella S.A.
Transportadora de Caudales y otros si daos y perjuicios respecto de la sentencia corriente a
fs.326/337 el tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, result que la votacin deba efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de
Cmara Dres. Posse Saguier, Alterini y Galmarini.
Sobre la cuestin propuesta el Dr. Posse Saguier, dijo:
Juan Carlos Picot y Marta Concepcin Abreg entablaron la presente demanda contra Juncadella
S.A. Transportadora de Caudales y Miguel Angel Velzquez promueven por los daos y perjuicios
ocasionados por el fallecimiento de Cristin Carlos Picot ocurrida el 18 de octubre de 1995 en un
accidente de trnsito.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la accin y conden in solidum a ambos

emplazados y a Caledonia Argentina Compaa de Seguros Sociedad Annima a pagar, dentro del plazo
de diez das, a Juan Carlos Picot la cantidad de $ 96.425 y a Marta Concepcin Abreg la de $ 60.000,
con ms sus intereses y las costas del proceso.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La actora expresa agravios a fs. 344/348, cuyo
traslado fuera respondido por la demandada y la citada en garanta a fs. 367/374. A su vez, estas ltimas
fundan su recurso a fs. 352/365, que fuera contestado por la actora a fs. 374/378.
I.Razones de orden metodolgico me llevan a examinar, en primer trmino, la queja de la
demandada que apunta a cuestionar la responsabilidad que se le imputa en el lamentable suceso que
diera lugar al inicio del presente proceso y de resultado del cual falleciera el Picot.
La apelante no discute que el juzgador hubiese aplicado el segundo prrafo del art. 1113 del
Cdigo Civil, sino que controvierte que haya puesto slo en cabeza de la demandada la carga de
desvirtuar la presuncin de responsabilidad cuando, en definitiva, el mismo magistrado sostiene que se
crean presunciones concurrentes. El reparo formulado no resiste, en el caso, el menor anlisis. Ello es
as, porque, sea que se entienda aplicable la primera o la segunda parte del prrafo segundo de la norma
citada, lo cierto es que al no haber la demandada reconvenido, pesa sobre esta parte la presuncin de
responsabilidad, bastndole a la actora probar el contacto con la cosa, tal como ocurriera en la especie
(conf.: CNCiv. Sala F en causa libre n 160.465 del 26-10-95; CNCiv. Sala H en causa
Barrionuevo, Alicia Beatriz C/Gioja, Federico Martn s/ daos y perjuicios del 24-5-99, entre otras).
Por otro lado, las restantes argumentaciones que ensaya la recurrente para sostener la ausencia de
culpa de su parte o, cuando menos, una culpa parcial de la vctima, de ninguna manera logran
conmover el prolijo anlisis que hiciera el seor juez de la anterior instancia de las pruebas arrimadas,
as como las precisas y fundadas conclusiones contenidas en su pronunciamiento.
En tal sentido, cabe recordar que el art. 265 del Cdigo Procesal exige que el escrito en el que se
expresan agravios contenga una crtica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran
equivocadas, lo cul obliga a sealar no slo qu partes de la sentencia son erradas, sino tambin y
fundamentalmente a criticar los desaciertos en los que se hubiere incurrido. En la especie, la apelante
no ha cumplido con este recaudo, a tal punto que ni siquiera se rebate la conclusin final del juzgador
en el sentido de que el blindado no pudo detenerse por desperfectos mecnicos ante el cambio de luces
del semforo que le impeda el avance por Corrientes y por deduccin lgica le abra paso a la
motocicleta que circulaba por Estado de Israel. El juzgador no se bas en meras suposiciones sino que
hizo un pormenorizado anlisis de la declaracin brindada por Velzquez a fs. 144/145 de la causa
penal, para terminar concluyendo que el transporte de caudales cruz la avenida ya con el semforo en
rojo. Advirtase que el propio Velzquez sostuvo que el aludido semforo estaba en amarillo cuando se
hallaba en la senda peatonal e intent apretar el freno y ste no le respondi. Esta manifestacin es
demostrativa de que Velzquez estimaba que no iba a alcanzar a trasponer la encrucijada antes que se
pusiera el semforo en rojo, ya que de otra manera no hubiera intentado frenar, tal como indico. En
definitiva, entonces, la reglamentacin que la apelante cita e invoca en su favor se vuelve en su contra,
pues dicha normativa exige, precisamente, detenerse en esos supuestos.
A mayor abundamiento, los testimonios de Fuentes y Maero son contestes en sostener que el
camin de Juncadella cruz con el semforo el rojo, por lo que no slo no desvirtan la presuncin de
responsabilidad de la emplazada sino que la corrobora. Es cierto que, esas declaraciones no fueron
tenidas en cuenta por el juez penal porque con posterioridad no pudieron ser ubicados en los
domicilios denunciados; sin embargo, no puede dejar de observarse que dichos relatos fueron
efectuados el mismo da del hecho y sus declaraciones surgieron a raz de la individualizacin que
hiciera el oficial de polica Villavicencio que se hiciera presente en el lugar del accidente, momentos
despus de su ocurrencia, lo que autoriza a presumir la veracidad de sus dichos.
II.- La demandada tambin cuestiona que el juzgador hubiese desestimado la excepcin de

falta de legitimacin activa opuesta respecto de la co-actora Abreg en razn de no tener sta vnculo
familiar que la habilite a reclamar los daos y perjuicios derivados de la muerte de Cristin Carlos Picot.
Desde ya adelanto que habr de desestimar este agravio.
La indemnizacin de daos y perjuicios en favor de la madre de crianza por muerte de su
prohijado ha sido admitido por un sector de nuestra doctrina (conf.: Zannoni, Eduardo A.
Responsabilidad por daos p. 9; Andorno, Luis O. Responsabilidad civil -La legitimacin JA 1979IV-703; Iribarne, Hctor P. De los daos a la Persona, p. 470, n. 3), as como tambin por esta
Cmara en un antiguo precedente de la Sala E (LL 138-527) y ms recientemente por la Sala E
(causa libre n 320.167 del 10-10-2001).
Concordante con esta posicin, cabe recordar -tal como lo hizo el magistrado de la instancia
anterior- que este Tribunal sent como doctrina plenaria que los concubinos se encuentran legitimados
para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como
consecuencia de un hecho ilcito, en tanto no medie impedimento de ligamen (Fernndez, Mara
Cristina y otro c/ El Puente S.A.T. y otros 5/ sumario del 4-4-95 pub. ED 162-650). Ms all de que
en esa oportunidad me pronunci por la tesis restrictiva, lo cierto es que la mayora de la Cmara, para
as decidirlo, se inclin por una tesis interpretativa amplia del art. 1079 del Cdigo Civil, es decir,
admitiendo que cualquier tercero que justifique la existencia actual de un derecho patrimonial que
resulta perjudicado por la muerte de quien ha sido vctima de un hecho ilcito tiene derecho a ser
indemnizado, aunque aqul no tuviese relacin jurdica con esta ltima.
Por tanto, habr de aplicar al caso de autos este criterio mayoritario expresado por el Tribunal,
mxime cuando no puedo dejar de advertir las especiales caractersticas que presenta y que justifican
adoptar dicho temperamento. Digo as, por cuanto no est en discusin el rol de madre que cumpli la
requirente prcticamente desde que naci la vctima el 29 de octubre de 1969 -a raz de la muerte de su
madre que se produjo casi de inmediato (2 de noviembre de ese mismo ao) - hasta que aqul falleciera,
tal como lo detalla en forma precisa el seor juez de grado a cuyas consideraciones me remito en honor
a la brevedad (vase fs. 334). La circunstancia de que siendo ya mayor de edad, la vctima pudiese haber
tenido un domicilio diferente al de los actores o de que stos no pudiesen eventualmente convivir en la
actualidad en un hogar comn, resulta absolutamente indiferente a los efectos que aqu se persiguen. Es
que ello no desvirta el hecho incontrastable de que la co-actora Abreg cri al menor como hijo
propio atendiendo a todas sus necesidades, tal como lo ilustran los testimonios obrantes en esta causa y
en el beneficio de litigar sin gastos. Por otro lado, la prueba documental arrimada tambin es
demostrativa de ello, siendo relevante destacar que la co-actora firmaba los boletines del colegio del
entonces menor. Y, que el afecto era recproco y el trato que dispensaba la vctima a la co-actora era de
madre, no slo lo refieren los testigos sino tambin la circunstancia de que ella fue designada
beneficiaria de su seguro de vida (vase fs. 188).
En definitiva, Lo expuesto hasta aqu me persuade de que los agravios sobre el punto deben ser
desestimados.
III.- Ambas partes cuestionan tambin el monto otorgado por el juzgador en concepto de
valor vida ($30.000 para cada uno de los actores).
En la especie, tal como lo ha entendido el juzgador corresponde admitir el resarcimiento por el
dao material reclamado consistente en la prdida de la chance de la asistencia econmica que la
vctima ofrecera a los actores en el futuro, para lo cual debe tenerse en cuenta la frustracin de la ayuda
de ellos en su vejez, de indudable gravitacin en familias de escasos recursos (conf.: esta Sala en causa
libre n 306.478 del 11-5-2001 y precedentes all citados).
Cabe recordar lo aseverado por mi distinguido colega Dr. Alterini, en el sentido de que la chance
puede ser valorada en s misma, aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrnseco valor
econmico que resulta frustrado por culpa del responsable (conf.: LL 1989-B-102). En definitiva, la
prdida de la chance resulta ser un dao actual, no hipottico, indemnizable porque implica una
probabilidad suficiente de beneficio econmico que es frustrada. Es cierto que el tema de la llamada "de
chance genera dificultades entorno al recaudo de certeza, desde que se trata generalmente de
acontecimientos de los que no se puede extraer con absoluta certidumbre si han generado o habrn de
generar consecuencias daosas al sujeto que alega el perjuicio. Sin embargo, an as, es claro que ello no
significa que slo tenga visos de eventualidad o que pueda ser catalogado de meramente hipottico
(conf.: CNCiv. Sala F en causa libre n 179.856 del 5- 2-98, entre otras). As, se ha resuelto tambin
que la valoracin de la chance, cuya definicin exige de desconocidas variables, no hacen atinado un
clculo matemtico exacto (CNCiv. Sala A LL 1991-E-418)
Desde esta perspectiva, cabe sealar que no cabe hacer un clculo probable de ingresos y otorgar
como indemnizacin la totalidad de ese resultado, pues el dao econmico inferido a los reclamantes,
vinculado con esos importes, comprende nicamente la parte con la que presumiblemente ayudado la
vctima.
Cristin Carlos Picot, al momento del accidente contaba con 25 aos, trabajaba en la firma
Prosegur y ganaba $ 500 mensuales, as como tambin se ha establecido que era propietario de un
departamento y haba concluido sus estudios secundarios, siendo los actores -cada uno de ellosencargados de un edificio de departamentos. En funcin de ello, entiendo que las sumas otorgadas por
el juzgador resultan apropiadas, habida cuenta las circunstancias del caso antes apuntadas, por lo que
habr de propiciar su confirmatoria.
IV.- Tambin se quejan las partes del monto otorgado a los actores en concepto de dao
psquico ($ 15.000 para el padre y $ 30.000 en favor de la co-actora).
En cuanto a la indemnizacin en concepto de incapacidad sobreviniente, sabido es, que este
rubro tiene por finalidad cubrir no slo las limitaciones de orden laborativo, sino tambin la proyeccin
que aquella tiene con relacin a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminucin de su
seguridad, la reduccin de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras (conf.:
CNCIv. Sala F en causa libre no 219.051 del 5-2-98 y doctrina y precedentes all citados). En suma, el
resarcimiento por incapacidad comprende, con excepcin del dao moral, todos los supuestos
susceptibles de reparacin patrimonial, incluso los daos de salud y a la integridad fsica y psquica.
Sin perjuicio de ello, bueno es recordar tambin, como lo he destacado con anterioridad, que el
monto que pueda acordarse, de ninguna manera puede surgir como una resultante de un clculo
estricto efectuado en base a la expectativa de vida que pudiera tener el damnificado, o a los
porcentuales rgidos de incapacidad que surgen de los dictmenes periciales pertinentes.
Es cierto que la edad de la vctima y su expectativas de vida, as como los porcentajes de
incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el
resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio
flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceirse a clculos basados en
relaciones actuariales, frmulas matemticas o porcentajes rgidos, desde que el juzgador goza en esta
materia, de un margen de valoracin amplio.
Por otro lado, tampoco puede dejar de ponderarse la trascendencia de las lesiones sufridas con relacin
a la aptitud para futuros trabajos, edad de los damnificados, actividad que desarrollan, condicin social,
estado civil, trabajos cumplidos, etc.
En el sub-lite, de los estudios realizados por el Cuerpo Mdico Forense (vase fs. 241/247) se
desprende que, a raz del fallecimiento brusco e inesperado de Cristin, ha producido en los actores, y
en forma reactiva, un trastorno emocional, moderado a grave en ambos, con distintas caractersticas, ya
que a seora Abreg se encuentra francamente descompensada al momento del examen, y el padre del
fallecido, utiliza mecanismos defensivos a fin de disimular la angustia que el trgico hecho le produce.
En ambos supuestos el dictamen estableci un grado de incapacidad entre el 30% y el 40%. Sin
perjuicio de ello, no puede dejar de ponderarse que si bien la experta inform que el accidente ha
provocado efectos devastadores sobre el psiquismo de ambos, encontrndose seriamente afectados

todos los aspectos de sus vidas, alude tambin a la necesidad de asistencia teraputica para paliar los
efectos del hecho traumtico, lo que hace presumir la factibilidad de la disminucin de los porcentajes
de incapacidad mencionados por la facultativa.
En tal situacin, y teniendo en cuenta la edad de ambos actores Picot y Abreg (63 y 50 aos,
respectivamente, a la poca del accidente), juzgo prudente y equitativo reducir los resarcimientos fijados
a las cantidades de $ 12.000 y $18.000, respectivamente.
V.- El co-actor Picot se queja por considerar reducido el monto otorgado por el juzgador en
concepto de dao moral ($ 50.000). Por su parte, la co- actora Abreg se agravi por el rechazo del
presente concepto. Finalmente, la accionada considera excesivo el monto acordado.
Con relacin a la impugnacin vertida por la co-actora Abreg considero que no le asiste razn a
la apelante. Digo as, porque aun cuando no dudo acerca de la dolorosa repercusin que le debe haber
provocado en el mbito espiritual la muerte de Cristin, lo cierto es que la norma contenida en el art.
1078 del Cdigo Civil es categrica y terminante acerca de que reconoce derecho a obtener la
indemnizacin del dao moral nicamente a los herederos forzosos de la vctima. Por ello, la decisin
del juzgador de desestimar esta pretensin ha sido correcta.
En lo que hace al monto por este concepto otorgado al padre de la vctima, como es sabido, la
fijacin del importe por dao moral es de difcil determinacin ya que no se halla sujeto a cnones
objetivos, sino a la prudente ponderacin sobre la lesin a las afecciones ntimas de los damnificados,
los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el mbito espiritual de las
vctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallndose as sujeto su monto a una
ponderada discrecionalidad del juzgador, de conformidad a precedentes de similares caractersticas.
Por lo tanto, y slo a efectos de fijar el monto de la indemnizacin, es dable destacar la indudable
y dolorosa incidencia que provoca en el mundo afectivo de los progenitores la muerte de un hijo, la
trascendencia en el plano espiritual y mxime cuando se trata de una persona joven y la muerte se
produce abruptamente como consecuencia de un accidente.
En ese orden de ideas, estimo que la cifra - fijada por el sentenciante resulta ajustada a derecho
por lo que habr de propiciar su confirmacin.
VI.- Tambin se quejan los actores porque el juzgador deneg el dao material que les habra
irrogado solventar los saldos pendientes del gravamen hipotecario que pesaba sobre el inmueble de la
vctima.
El seor juez a-quo rechaz este concepto por considerar que no se haba acreditado en autos
quienes abonaron el saldo pendiente para cancelar la aludida hipoteca. En realidad, las argumentaciones
que ensayan los apelantes no pasan de ser meras discrepancias, a tal punto que ni siquiera intentan
sostener que se hubiesen arrimado a la causa elementos que demuestren dicho pago y, por tanto, que
desvirten las conclusiones del juzgador. Por tanto, slo cabe declarar desierto el recurso en este punto
de conformidad a lo prescripto por los arts. 265 y 266 del Cdigo Procesal.
VII.- Por ltimo, la actora tambin se queja porque el juzgador impuso las costas en el orden
causado.
Considero que le asiste razn a la apelante.
Digo as, por cuanto sin desconocer la controversia que existe sobre el punto, el Tribunal ha
considerado reiteradamente que al ser las costas parte de la reparacin integral, cabe imponerlas a la
demandada, an cuando la accin no prospere en su totalidad.
Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia recurrida
en lo principal que decide y se la modifique respecto de las sumas fijadas en concepto de dao
psicolgico en favor de Juan Carlos Picot y Marta Concepcin Abreg, a las cantidades de $ 12.000 y $
15.000, respectivamente; asimismo, se modifican las costas de primera instancia que se imponen a la
demandada en su totalidad. Igual criterio cabe aplicar respecto de las costas de Alzada, habida cuenta
que la accionada resulta sustancialmente vencida.
Por razones anlogas a las expuestas precedentemente los Sres. jueces de Cmara Dres. Alterini
Galmarini, adhirieron al voto que antecede. Con lo que termin el acto.
Buenos Aires, noviembre 6 de 2.001. Y VISTOS
Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia
recurrida en lo principal que decide y se la modifica respecto de las sumas fijadas en concepto de dao
psicolgico en favor de Juan Carlos Picot y Marta Concepcin Abreg, a las cantidades de $ 12.000 y $
15.000, respectivamente; asimismo, se modifican las costas de primera instancia que se imponen a la
demandada en su totalidad. Igual criterio cabe aplicar respecto de las costas de Alzada, habida cuenta
que la accionada resulta sustancialmente vencida.
Notifquese y devulvase.
II
CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL
PACIENTE AL TRATAMIENTO MDICO
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala B (Argentina).
Sentencia del 21 de abril del 20031
B. de B., A. N. v. Clnica Privada Pueyrredn S.A.
Objeto: Consentimiento informado previo.- Deber de informacin.- Daos y
perjuicios.
Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los 21 das del mes de Abril de dos mil tres,
reunidos en Acuerdo los Seores Jueces de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala
B, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: B. de B., A. N. c/ Clnica Privada
Pueyrredn SA. s/daos y perjuicios respecto de la sentencia de fs. 1143/1149, el Tribunal estableci
la siguiente cuestin a resolver:
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el siguiente orden: Seores Jueces
Doctores Jernimo Sans Flix R. De Igarzbal Luis Lpez Aramburu.
A la cuestin planteada, el Dr. Sans, dijo:
1
El texto de esta sentencia ha sido publicado en http://www.bioetica.bioetica.org/juris9.htm, web-site de la ctedra de

Biotica y Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Los resaltos son mos.
Por cuanto en mi comentario (vase retro, parte cuarta, captulo IV, 1) expongo mi posicin en torno de la lectura de
la jurisprudencia extranjera argentina, en este caso, y de su valor desde la perpectiva de la comparacin jurdica,
sealo ahora que la he escogido teniendo en cuenta, exclusivamente, su actualidad.
No he omitido ni corregido, por otro lado, los graves ortogrficos que la sentencia contiene.
1.
Contra la sentencia de fojas 1143/49, que no hizo lugar a la accin de daos, interpuso la
actora recurso de apelacin y lo sostuvo en el memorial de fojas 1186/1188, contestado a fojas
1193/1195 por los codemandados J. M. S. F. y R. J. B.; y a fojas 1196/1200 por la Clnica Pueyrredn
SA.
La crtica de la apelante est centrada en la apreciacin que el juzgador hiciera de las medidas
probatorias, en especial el acatamiento a las discutibles conclusiones del informe pericial, la omisin de
atender a las anomalas que evidenciara la historia clnica acompaada, y tambin no haber evaluado
debidamente las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada, cuyos dichos estaran
signados por la parcialidad procedente de los vnculos laborales.
Acusa al sentenciador, por no haber aplicado los criterios doctrinarios y jurisprudenciales que determinan la
imputabilidad profesional, cuando se comprobare que no se habra informado en forma adecuada al paciente, omitiendo
instruirlo sobre los riesgos que estaba corriendo, derivndose de esto consecuencias gravemente lesivas que pudieran haberse
evitado. Y que ello evidencia que existi del lado de los demandados un grado de negligencia e imprudencia, configurativos
de incumplimiento de los deberes que les impone la Ley 17.1322.
En tal sentido, y en sntesis, los recurrentes imputan a los facultativos que intervinieron, la
omisin de cuidados elementales que le ocasionaron a la actora, perforacin del tero y ulterior
histerectoma.
El fundamento de la atribucin de responsabilidad, estara en la ineptitud para apreciar el cuadro
que se estaba desarrollando, por falta de contralor adecuado y adopcin de medidas imprescindibles
para hacer frente con solvencia a la crisis que concluy en el lamentado efecto.
2.
El sentenciador se atuvo a la opinin del perito de oficio, para considerar que el apelante
no demostr que hubiera existido negligencia, imprudencia ni impericia; y en cuanto a las consecuencias
daosas, que no tendran relacin con accin u omisin imputables de los demandados.
3.
En la actualidad se entiende que la responsabilidad mdica est sujeta a las reglas
generales. El factor de atribucin correspondiente es la culpa, a menos que rija la atribucin objetiva (n
1862ter. P. 780 Derecho de Obligaciones AlteriniAmealLpez Cabana).
Desde esta premisa y la de que la fuente obligacional es de naturaleza contractual, la doctrina y la
jurisprudencia construyen la responsabilidad de los prestadores mdicos, confinndola a los contenidos
de los artculos 512 y 902 del Cdigo Civil.
Y dentro de este marco conceptual, a la verificacin de los comportamientos desplegados por
quienes actan como operadores del servicio, los mdicos cuyo desempeo a su vez se encuentra
regulado con especificidad en las disposiciones de la Ley 17.132.
Se ha dicho que un establecimiento sanitario, asume junto al deber principal de prestar
asistencia mdica, una obligacin de seguridad que siempre es objetiva. En algunas ocasiones ste va
2
La Ley argentina 17.132, Ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin, se remonta a enero de 1967. En su
artculo 19 se establece que los profesionales que ejerzan la medicina estn, sin perjuicio de lo que establezcan las
dems disposiciones legales vigentes, obligados a: [...] 3) respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a
tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa de accidentes,
tentativas de suicidio o delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la conformidad por escrito del enfermo
salvo cuando la inconsciencia o alienacin o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad,
los profesionales requerirn la conformidad del representante del incapaz.
El texto de la citada norma, con todas las modificaciones producidas hasta 1994, puede consultarse en
http://www.saludline.com.ar.
Segn las referencias que brinda Roberto A. VSQUEZ FERREYRA, El consentimiento informado en la prctica mdica, en
http://www.sideme.org/doctrina/articulos/ci-ravf.pdf, Sociedad Iberoamericana de Derecho Mdico, p. 3, con
excepcin del fragmento citado y del artculo 13 de la Ley 24.193, que regula los trasplantes de rganos, no hay
ninguna norma argentina que imponga de manera expresa, y con carcter general, la observancia del consentimiento
informado, no obstante lo cual puede decirse que en la actualidad, tal exigencia forma parte de la lex artis mdica. El
estudio no est fechado, pero contiene informacin que llega hasta el ao 1999.
referido a una obligacin de medios (caso de los actos puros de profesin de los facultativos) y en otras
oportunidades est destinado a afianzar resultados (p. Ej. Las cosas utilizadas: mbitos fsicos,
instrumentos quirrgicos, aparatos de rayos X, etc.) que pueden ser riesgosos o viciosos. (Roitman de
Liascovich Mara R. v/ Asistencia Mdica Privada S.A. y otro Cm. N. Civil, Sala D, 8-5-95, JA 1996
II, p. 454-1.).
Los temas centrales analizados en la queja en orden a imputar a los profesionales y al
establecimiento, versan sobre supuestas inexactitudes de la historia clnica, y respecto de la grave falta
de cuidado atribuida al codemandado B., quien no atendi a la actora oportunamente, fijndose a tal
efecto un turno que, dado las caractersticas del cuadro que presentaba la paciente, debi ser inmediato
o mucho ms prximo.
Todos estos extremos fueron considerados minuciosamente en el bien construido fallo de la
anterior instancia.
Concerniente a la acusada incorporacin irregular de texto en la Historia Clnica la apelacin
destaca que a diferencia de lo que entendi el seor Juez, la anotacin cuestionada (derivacin de la
paciente al gineclogo, agregado entre parntesis), se exhibe como dudosa pese a que el peritaje la da
por autntica.
El sentenciador se hizo cargo expresamente de este punto (fojas 1146 vuelta a 1147), explicando
lo actuado por el codemandado S. F., quien al haber observado la mala localizacin del DIU3, habra
decidido requerir consulta de un gineclogo (Doctor Adamov).
Creo que la refutacin intentada no trasciende como para aceptar la acusacin de la recurrente,
puesto que para evaluar la pretendida alteracin de las constancias en la Historia Clnica, se hubiera
requerido una pericia especial que no se ofreci ni se produjo, y finalmente porque el perito de oficio es
concluyente en sus apreciaciones al otorgar autenticidad a las referencias del instrumento. Estimo que
ese reproche no tiene consistencia, porque las conclusiones periciales deben analizarse contextualmente,
y no aisladamente, como si correspondieran a fenmenos distintos. La razonable definicin de lo que el
perito califica, apunta a una hiptesis en la que ciertamente exista actual y patente un cuadro que
evidencie el foco, y no al supuesto de autos en que la evidencia de la infeccin aparece posterior a las
consultas.
4.
Central en el discurso del recurrente, es la acusacin dirigida a los profesionales porque no habran
prevenido a la paciente, facilitndole el conocimiento informado de las secuelas probables, significando que de haberlo hecho
las consecuencias hubieran sido distintas, y mucho menos graves.
Concerniente a la actuacin del doctor S. F., las definiciones a las que arribara el juzgador,
aparecen slidamente fundadas, no solamente por las precisiones que aportara el perito de oficio, sino
porque del anlisis conjunto de las actuaciones queda evidenciado que en orden a la especialidad,
despleg todas las iniciativas que tcnicamente podran esperarse de un correcto desempeo. El acierto
de los estudios condujo a determinar cmo un elemento de relevancia, la descolocacin del DIU, y al
margen de lo que informara el ecgrafo, o lo hiciera el gastroenterlogo, quedaba a contar de este
conocimiento, a disposicin de la paciente, decidir la consulta al gineclogo, como efectivamente
manifiesta haberlo procurado.
El profesional codemandado B. desconoci la afirmacin efectuada en el escrito de demanda, en
el que la actora sostuvo haber concurrido (el 20 de mayo, ver fojas 55 vuelta/56) al consultorio de
aquel, aquejada por intenso dolor, y provista de los estudios que se le haban realizado, intentando
entrevistarlo. Neg tambin que en aquella ocasin le hubiera enviado un mensaje por medio de la
secretaria, dicindole que el nico riesgo que afrontaba, era el de un embarazo, y sugirindole que
pidiera un turno.
Siglas para dispositivo intrauterino.
Dijo el facultativo que en realidad no tuvo noticias de la actora desde varios meses atrs, y que
habindole asignado un turno para el da 29 de mayo, la paciente no se hizo presente.
Est claro que en algn momento entre el 20 y el 29 de mayo, la actora debi haber estado en el
consultorio del doctor B., puesto que no existe controversia en cuanto a que se le haba fijado turno de
atencin, para el da 29.
Quedara entonces por establecer, desacuerdos de fecha o de opiniones al margen, si la actuacin
profesional de este codemandado aparece incidente en el ulterior curso de la problemtica de la
accionante.
Si hubiera cuestionario y respuesta del experto de oficio, acerca de que a la fecha sugerida por la
demandante (el 22 de mayo), el proceso infeccioso estaba instalado y en peligrosa evolucin, y al mismo
tiempo constancia indiscutible de que el facultativo se neg a hacerse cargo de la situacin de la
paciente en esa instancia, el incumplimiento de los deberes profesionales sera evidente.
Ms aun, si se aceptara que los estudios con los que se contaba en aquel momento mostraban
elocuentes, los riesgos que corra la actora, no atenderla ni ilustrarla de las temibles derivaciones del proceso
infeccioso hubiera constituido sin espacio para la duda un claro factor de atribucin de responsabilidad.
Para aceptar que el profesional demandado incumpli sus deberes de enterar ampliamente a la
interesada de las eventuales consecuencias que la insercin cervical del DIU habra de acarrearle,
hubiera sido necesaria la comprobacin de que las secuelas la posterior infeccin abdominal era
previsible al tiempo de efectuarle la consulta.
Segn aduce la apelante, as pudiera haberse inferido de la circunstancia ya considerada
insercin cervical del DIU, pero lo cierto es que de acuerdo a las explicaciones del ecgrafo que
recoge el sentenciador (fojas 807) no se detectaron signos de focos infecciosos aparentes. Justamente de
acuerdo a lo evaluado supra, no haba signos de patologa ni justificacin de la ulterior derivacin
maligna, que se evidenciara en los estudios complementarios.
Me inclino entonces por desechar los agravios, y proponer que se confirme la sentencia apelada
en todo cuanto decide. Costas de alzada a la apelante vencida.
Los Dres. De Igarzbal y Lpez Aramburu, por anlogas razones a las aducidas por el Dr. Sans
votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta.
Fdo.: Jernimo Sans Flix R. de Igarzbal Luis Lpez Aramburu.
Buenos Aires, Abril de 2003.
Y VISTOS: Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la
sentencia apelada en todo cuanto decida. Costas de alzada a la apelante vencida.
Notifquese y devulvase.
Fdo.: Jernimo Sans Flix R. de Igarzbal Luis Lpez Aramburu.
III
EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR
EN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
CONTENIDO: 1. Introduccin.- 2. La nocin de causa no imputable y el
incumplimiento de las obligaciones.- 3. Precisiones sobre el contenido de la
definicin legislativa.- 4. Atributos y particularidades de la causa no
imputable: 4.1. Tesis subjetiva: la ecuacin: casus = non culpa. 4.2. Tesis
objetiva.- 5. Caractersticas: 5.1. Extraordinariedad. 5.2. Imprevisibilidad. 5.3.
Irresistibilidad.- 6. Prueba de la causa no imputable.- 7. El mbito de
aplicacin del caso fortuito o fuerza mayor como causa no imputable: 7.1.
Exclusin de las obligaciones pecuniarias y genricas. 7.2. Obligaciones de
medios y de resultado.- 8. Bibliografa citada.- 9. Nota de actualizacin.
Al tema del caso fortuito y la fuerza mayor en el incumplimiento de obligaciones est dedicado el
comentario sub artculo 1315 del Cdigo Civil, que he escrito en colaboracin con el profesor Gastn
Fernndez Cruz, en El Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, t. VI, Derecho de obligaciones,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 875-890, y que reproduzco seguidamente, con la debida autorizacin del
coautor1:
1.
INTRODUCCIN.
Ya JAVOLENO aconsejaba que omnis definitio in iuris civili periculosa est, parum est enim ut non subverti
possit (Digesto, 50, 17, De diversis regulis iuris antiqui, 202): en el derecho civil toda definicin es peligrosa
porque es difcil que no tenga que ser cambiada.
Se omiten las expresiones de remisin, en la misma obra, al comentario sub artculo 1314, ntegramente escrito por el
profesor Gastn FERNNDEZ CRUZ.
Esta mxima suele ser citada fuera de contexto, no ya como indicio del papel conjeturalmente
[STELLA MARANCA, 1934: 95], reconocido a las definiciones legales bajo el derecho romano [SCHULTZ,
1953: 131], sino como mera admonicin frente a los riesgos de atar a los intrpretes a las arbitrariedades
definitorias del legislador.
Desatendiendo la antigua advertencia, el codificador peruano, tal vez con afn didctico, ha
formulado varias definiciones legislativas.
La parte del Cdigo Civil dedicada al rgimen de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones es singularmente prolfica al respecto. Aqu se seala qu es el dolo (artculo 1318), la culpa
inexcusable (artculo 1319) y la culpa leve (artculo 1320); adems y esto es lo que nos interesa, se
define el caso fortuito o fuerza mayor como la causa no imputable (al deudor), consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecucin de la obligacin (rectius, de la
prestacin) o determina su cumplimiento parcial tardo o defectuoso (artculo 1315), y cuyo efecto es la
extincin de la relacin obligatoria (artculo 1316).
Con todo, como se ha indicado antes, entre nosotros se ha destacado la utilidad pedaggica que
tendran las definiciones legislativas, en tanto instrumentos valiosos para contribuir, por medio de la ley,
y desde la ley, al logro de una mejor comprensin, cuando no a una aplicacin ms eficaz, de las
instituciones jurdicas por parte de los operadores del derecho.
Parte de nuestra doctrina nacional admite que el uso de definiciones en un Cdigo Civil
conlleva el peligro de encasillar al derecho, con lo cual pueden hacerse infructuosos los logros
conceptuales de la evolucin de la ciencia jurdica. Una definicin, pese a su dogmtica actual, puede ser
superada en el futuro, pero se juzga preferible que el intrprete sepa cul es la opcin tomada, aunque
esta pueda ser equivocada, en lugar de quedar en la incertidumbre, que conduce al capricho y al error
[DE LA PUENTE Y LAVALLE, 2001: t. I, 48].
En el common law y, particularmente, en el derecho estadounidense, al no existir grandes
codificaciones, se lleva a la prctica contractual la necesidad de prever ciertas definiciones, entre ellas, la
nocin de caso fortuito.
En el Per, aun cuando no es una prctica usual, se pueden encontrar ejemplos de virtual
superacin de la definicin codificada en la ley civil, como es el caso del contrato de licencia para la
explotacin de hidrocarburos (Camisea) celebrado el 28 de noviembre del 2000, entre Perpetro S.A.,
en virtud de las facultades concedidas por la Ley N. 26221, y Pluspetrol Per Corporation, Hunt Oil
Company of Per L.L.C, SK Corporation e Hidrocarburos Andinos S.A.C. Hay en dicho contrato una
explcita definicin de caso fortuito o fuerza mayor (clusula 1., 1.7) como la causa no imputable a
cualquiera de las Partes, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide
la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, que est fuera del
control razonable y que no pudiera ser prevista o que, habiendo sido prevista, no pudiera ser evitada. (Aun cuando
esta definicin, curiosamente, parece asemejarse a la redaccin del artculo 514 del Cdigo Civil
argentino: caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse.
En el contrato en mencin se establece (clusula 17.) detalladamente que ninguna de las Partes
es imputable por la inejecucin de una obligacin del Contrato o su cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso, durante el trmino en que dicha Parte obligada se vea afectada por causa de Caso Fortuito
o Fuerza Mayor y siempre que acredite que tal causa impidi su debido cumplimiento. Entre otros, estn
comprendidos en el prrafo anterior, incendios, terremotos, maremotos, avalanchas, tempestades, actos terroristas, de
guerrillas, guerras que afecten directamente al cumplimiento de una obligacin. Los casos de huelga y paros, que no sean
originados por responsabilidad del Contratista, cuyos efectos no puedan ser superados por el Contratista, podrn ser
invocados como Caso Fortuito o Fuerza Mayor. Se considerar para bienes que no puedan ser transportados
por otros medios, como causal para invocar Caso Fortuito o Fuerza Mayor, el bajo nivel de las aguas de
los ros que impidan el transporte de bienes al rea de Contrato, de acuerdo al calendario para el
transporte de esos bienes.
Como se aprecia, la autonoma de las partes, plasmada en este caso en la libertad de

configuracin del contenido contractual, prevalece y llena de significado las discutibles definiciones del
legislador plasmadas en la codificacin civil, lo que puede resultar de trascendencia, por ejemplo, en la
discusin de si constituye o no requisitos para la admisin del caso fortuito, la necesaria concurrencia
copulativa de la extraordinariedad, imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho a que se refiere el artculo
1315 del Cdigo Civil. Y aunque se trate de un acuerdo relativo a la explotacin de recursos pblicos
en tal sentido, bajo el control estatal no hay por qu negar que la posibilidad de estas precisiones, o de
todo eventual convenio relativo a la forma de entender el caso fortuito o fuerza mayor, est igualmente
permitida a los particulares. Al respecto, la doctrina reconoce que estas causas de exoneracin de
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones pueden ser totalmente o parcialmente descartadas
mediante clusula contractual o, claro est, mediante disposicin legislativa [LGIER, 1989: 20]
2.
LA NOCIN DE CAUSA NO IMPUTABLE Y EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.
En el Cdigo Civil peruano de 1936 la regla general era que el deudor no responda por los
daos y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor, sino en los casos expresos de la ley,
y en los que as lo establezca la obligacin (artculo 1319). Se estableca como regla especfica, adems,
que el obligado a entregar la cosa que se ha destruido o perdido, por caso fortuito o fuerza mayor, est
en el deber de probar su inculpabilidad.
El privilegio de la terminologa causa no imputable (del incumplimiento), as como la doctrina
que le sirve de sustento, seala la superacin de la exclusiva y clsica referencia expresa al caso fortuito
o fuerza mayor [BRECCIA, 1991: 481; VISINTINI, 2002: 149], que sigue siendo peculiar del Cdigo
napolenico (artculo 1147: el deudor queda condenado al resarcimiento tanto por el incumplimiento
de la obligacin, cuanto por la demora en la ejecucin, a menos que pruebe que el incumplimiento o la
demora han derivado de una causa extraa no imputable a l, aun cuando no hubiere mediado mala fe
de su parte; y artculo 1148: no hay lugar a resarcimiento cuando por efecto de caso fortuito o fuerza
mayor el deudor es impedido de dar o hacer aquello a que est obligado, o tiene que hacer aquello que
le est prohibido). Hoy en da, no se puede desconocer que en Francia, es generalizada la prctica de
englobar bajo el concepto de causa extraa (cause trangre) el caso fortuito (desde hace muchsimo
tiempo fusionado con la fuerza mayor), el hecho de tercero y el hecho del acreedor, que tienen, todos,
el comn efecto de exonerar de responsabilidad al deudor [LGIER, 1989: 20 y sgtes.; MAZEAUD y
CHABAS, 1991: 664].
Sin embargo, las herencias histricas indicadas se refunden en la norma bajo comentario.
Es por dems ilustrativo el neutral juicio de un estudioso extranjero, quien advierte que el
Cdigo Civil peruano da la impresin de seguir, en principio, el planteamiento del Code Napolon, dado
que en el artculo 1314 recoge el principio segn el cual el deudor que se atiene a la diligencia requerida
no es imputable por el riesgo de la ejecucin total o parcial, tarda o defectuosa de la prestacin. Slo
que, a rengln seguido, en el artculo 1315, la no imputabilidad aparece ligada al caso fortuito y la fuerza
mayor objetivamente entendidos. [Por lo tanto, da la impresin de que fueran stas las verdaderas causas de
exoneracin de la responsabilidad. Habr que verificar cules sern las primeras interpretaciones de las reglas
que se acaban de indicar; de todos modos y, desde el punto de vista interpretativo, considero que no se
podrn dejar de tener en cuenta las orientaciones seguidas en el mbito de los diversos sistemas
[FRANZONI, 1993: 870-871].
3.
PRECISIONES SOBRE EL CONTENIDO DE LA DEFINICIN LEGISLATIVA.
La definicin dada por el legislador puede generar cierta confusin, en tanto y en cuanto limita el
significado de la causa no imputable al caso fortuito o fuerza mayor. En el mismo Cdigo Civil, en la
seccin dedicada al rgimen de la responsabilidad extracontractual, se seala como concausas eximentes
de responsabilidad al caso fortuito o fuerza mayor, pero tambin al hecho determinante de tercero y la
imprudencia de quien padece el dao (artculo 1972). Es legtimo, entonces, preguntarse qu ocurre en
materia de incumplimiento de obligaciones cuando se presentan estos dos ltimos supuestos.
La doctrina no duda sobre la inclusin del hecho determinante de tercero y el hecho de la propia
vctima (el acreedor, en este caso) en el concepto de causa no imputable, y es as como,
consideramos, debe entenderse el sentido del artculo comentado.
En cuanto a la primera hiptesis, se ha aclarado que, de todas formas, el hecho del tercero
constituye eximente de responsabilidad slo si se trata de una persona completamente extraa a la
esfera econmica del deudor [VISINTINI, 1987: 335]. El ejemplo clsico es el robo de la cosa que es
objeto de la prestacin del deudor, que determina la imposibilidad de cumplimiento. Al respecto, se
precisa que hay supuestos en los cuales el robo no puede ser alegado, por constituir un riesgo tpico
de la actividad del deudor: tal es el caso del contrato de depsito, en el cual, obviamente, las previsiones
a tomar sern mayores, debido a la especialidad de la prestacin comprometida [BIANCA, 1979: 129;
VISINTINI, 1987: 335].
En cuanto al hecho propio del acreedor, entendido como impedimento, la doctrina asume que su
relevancia se produce de manera prcticamente automtica, en el sentido de que resultan menos
influyentes las valoraciones habituales en trminos de previsibilidad y evitabilidad por parte del deudor
[VISINTINI, 1987: 346]. As, pues, la admisin de esta circunstancia determinante de la imposibilidad y,
por lo tanto, eximente de responsabilidad, debera resultar mucho ms clara que las precedentes.
Sin embargo, nuestro legislador, aparentemente ha decidido destinar una norma precisa a la
regulacin del supuesto: Art. 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a
ocasionar el dao, el resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias
que de l se deriven, siguiendo en esto al artculo 1227 del Cdigo Civil italiano: Concurso del hecho
culposo del acreedor.- Si el hecho culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el dao, el resarcimiento
se disminuye segn la gravedad de la culpa y la entidad de las consecuencias que de l se derivan.
El mbito de aplicacin de esta norma deber circunscribirse, como es obvio, al caso de
concurrencia de responsabilidades, y no al supuesto en que el hecho del acreedor determina, o es la
causa exclusiva (no concurrente) de la imposibilidad.
Finalmente, es de resaltar el inters que han suscitado en la doctrina las especies del factum
principis y de la huelga, en cuanto causas no imputables del incumplimiento.
En el primer caso, nos encontramos frente a las disposiciones imperativas de la autoridad
pblica, que determinan la imposibilidad de ejecutar la prestacin. Jams se ha dudado de su
consideracin como caso fortuito en las relaciones de carcter privado, pero s de su procedencia
como eximente de responsabilidad cuando una de las partes es el Estado. En este punto, mucho tiempo
hace que se ha sostenido que por provenir la causa del incumplimiento de la misma parte que la alega
el Estado incumple porque l mismo da una norma impeditiva, ella carecer de valor excluyente
[COVIELLO, 1895: 45; CANTILLO, 1992, II: 776 y sgtes.].
Son hiptesis de factum principis la prohibicin de comercializacin de la cosa que es objeto de una
compraventa, la prohibicin de exportacin y la expropiacin, pero no, por ejemplo, la clausura de un
fbrica por orden municipal por inobservancia de deberes de adopcin de medidas contra la
contaminacin ambiental [VISINTINI, 2002: 69].
En lo tocante a la huelga, ha sido natural su asociacin con la figura del hecho de tercero,
cuando, por ejemplo, los dependientes del deudor toman la decisin de paralizar sus actividades y
determinan el incumplimiento. Sin embargo, se ha pretendido sostener que el supuesto debe
considerarse un riesgo propio de la actividad empresarial, lo cual determinara su carencia de valor
eximente de responsabilidad para el patrn. A ello se ha respondido que el derecho de huelga se ejerce
legtimamente tanto si es econmico cuanto si es poltico y puede desplegarse en forma anmala, con el
solo lmite de no lesionar los bienes tutelados por el ordenamiento jurdico en el nivel constitucional
[CANTILLO, 1992, II: 794]. As las cosas, el empresario se encuentra a menudo en una situacin de
sujecin respecto de las determinaciones de los dependientes y nada puede hacer para impedir la
proclamacin y el desarrollo de la huelga, la cual, en consecuencia, se califica como causa no imputable
[CANTILLO, 1992, II: 794].
4.
ATRIBUTOS Y PARTICULARIDADES DE LA CAUSA NO IMPUTABLE.
La causa no imputable se impone, ante todo, como un lmite a la responsabilidad por

incumplimiento de obligaciones; ello significa que el esfuerzo requerido al deudor es el mximo, y que
ste no quedar liberado sino hasta cuando haya aportado la prueba del caso fortuito [ALPA, 1999:
333] o fuerza mayor. Como bien se ha escrito, el fundamento y los lmites de la responsabilidad del
deudor por incumplimiento de la obligacin no son ms que el aspecto negativo del vnculo en el que se
resume el contenido de la relacin y, por lo tanto, no es posible determinar en qu consiste el vnculo
[...] si no se verifica y determina, por un lado, cmo y cundo el deudor, que no cumple la obligacin,
incurre en dicha forma de responsabilidad que se concreta en el deber de resarcir el dao que se deriva
del incumplimiento para el acreedor y, por otro lado, cundo y por qu no se incurre en dicha
responsabilidad [OSTI, 1954: 593].
La sinonimia del caso fortuito con la fuerza mayor se ha planteado desde hace mucho tiempo
[COVIELLO, 1895: 56, 77]. Sin embargo, parte de la doctrina comparada insiste en distinguir el caso
fortuito de la fuerza mayor, a pesar de la admisin, virtualmente unnime de la identidad de sus efectos
jurdicos [CANDIAN, 1959: 989; LGIER, 1989: 20; MAZEAUD y CHABAS, 1991: 657; BIANCA, 1994:
662; entre muchos otros]. Bajo el influjo de la doctrina y correccin terminolgica alemana, que
identifica en la fuerza mayor el grado mximo [TUHR (1910-1918), 1957, II-1: 496; ELSTER, 1928: 197;
COMPORTI, 1965: 61], hay autores que consideran que el carcter extraordinario o excepcional es
compartido por ambos supuestos [TRIMARCHI, 1967: 153; PERLINGIERI y ROMANO, 1997: 283; ZATTI
y COLUSSI, 2001: 316], pero que en el primero de ellos estaramos, adems, ante un acontecimiento
imprevisible: fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevederi potest (GAYO), o sea, es caso fortuito lo
que ninguna inteligencia humana puede prever; mientras que lo propio del segundo sera el carcter
inevitable, la idea de la vis cui resisti non potest: maior casus est cui humana infirmitas resistere non potest (GAYO),
o lo que es lo mismo, es fuerza mayor aquella que la debilidad humana no puede resistir. Hay
tambin quien propone reservar la expresin caso fortuito a lo inevitable a pesar del comportamiento
diligente observado y designar como fuerza mayor las hiptesis en las cuales el lmite de
responsabilidad se objetiviza en el concepto de causa extraa a los riesgos tpicos creados por la
organizacin empresarial del deudor [MENGONI, 1988: 1094]. De otro lado, existen quienes postulan
que el caso fortuito no es sinnimo de la causa no imputable, sino que implica una agravacin de la
carga de la prueba [GIORGIANNI, 1970: 877; REALMONTE, 1988: 251 y sgtes.; ANELLI, 1990: 5 y sgtes.].
Y no falta quien sugiere hablar exclusivamente de caso fortuito [SCUTO, 1955, vol. III: 66].
Hoy, sin embargo, impera la nocin unitaria [COTTINO, 1960: 378] y tal ha sido la opcin
seguida por el legislador peruano [DE TRAZEGNIES, 1988, t. I: 304], por lo menos, en lo que atae a los
efectos que ambas nociones producen.
La causa no imputable puede ser entendida subjetivamente u objetivamente: o como causa
inculpable o como un evento del cual el deudor no tiene que responder o es ajeno a su esfera de control
[CAGNASSO, 1989: 2]. Si bien en la doctrina actual es mayoritariamente reconocido el significado
objetivo del caso fortuito o fuerza mayor, es oportuno exponer a grandes rasgos la evolucin que ha
determinado dicha primaca.
4.1.
TESIS SUBJETIVA: LA ECUACIN CASUS = NON CULPA.
Bajo el vigor del principio de la culpa, incuestionado hasta fines del siglo XIX, y que identificaba
en sta, y slo en sta, el fundamento de la responsabilidad del deudor, el caso fortuito fue definido
negativamente, es decir, como ausencia de culpa, como aquello que con independencia de la culpa del
obligado impide el exacto cumplimiento de la obligacin [COVIELLO, 1895: 12]. De acuerdo con esta
antigua interpretacin, entonces, el caso fortuito es igual a la no culpa, el mbito de lo fortuito o de
lo casual comienza en el punto hasta donde llega la diligencia [BARASSI, 1948, III: 267], o es toda
fuerza que se opone a la actividad y a la prudencia del deudor, y que para ser contrarrestada requiere de
ste un grado de diligencia superior al que le impone el contrato [TUNC, 1945: 238].
Las incongruencias legislativas que no son privilegio del ordenamiento jurdico peruano, han
suscitado dudas sobre la necesaria superacin de las interpretaciones subjetivas, que llegan a pecar de
psicologismo. As como nosotros tenemos que afrontar la circunstancia de la defectuosa combinacin
del criterio de la diligencia (artculo 1314) y del criterio de la imposibilidad objetiva (artculos 1315 y
1316), la doctrina italiana [DI MAJO, 1998: 38; ZATTI y COLUSSI, 2001: 317], por ejemplo, tiene que
hacer otro tanto con la diligencia del buen padre de familia en la ejecucin de la prestacin (artculo
1176) y con la imposibilidad objetiva (artculo 1218). De aqu que incluso en tiempos no tan lejanos se
haya definido el caso fortuito como todo evento natural [...] independiente de la voluntad humana, que
escapa de la previsibilidad racional, y que no puede superarse sin cautelas superiores a las de la
diligencia normal [CANDIAN, 1959: 988; FORCHIELLI, 1988: 1], o que se haya llegado a sostener que el
comportamiento diligente del deudor es el que se orienta, en ciertos casos, a impedir que sobrevenga la
imposibilidad, de manera que la concurrencia del caso fortuito podra equipararse al comportamiento
negligente, a la violacin de una regla de conducta, en cuanto tal, generadora de responsabilidad
[GIORGIANNI, 1959: 229 et passim; ID., 1970, 883 y sgtes.; BETTI, 1953, I: 110 y sgtes.; en la doctrina
francesa, TUNC, 1945: 238].
Siempre en el marco de la concepcin subjetiva, se ha juzgado que el caso fortuito debe evaluarse
segn cada caso individual, es decir, conforme a la particular situacin del deudor que afronta la
imposibilidad. Desde este punto de vista, lo que para una persona vale como causa no imputable podra
no ser aplicable para otra.
4.2.
TESIS OBJETIVA.
Segn la concepcin objetiva, el caso fortuito se equipara a un impedimento extrao a la

persona del deudor y a su esfera econmica [VISINTINI, 1979: 9]. Este modo de ver el fenmeno tiene
como propsito hacer de cargo del deudor el riesgo de los impedimentos no imputables directamente
a su culpa, pero no tan extraos a su esfera econmica como para no poder ser controlados por l
[VISINTINI, 1979: 12; EAD., 2002: 67].
En este orden de ideas, el llamado riesgo tpico o de empresa [MENGONI, 1988: 1094],
vinculado con la actividad del deudor del empresario, sobre todo representa la lnea de confn
[REALMONTE, 1988: 253] entre lo que se considerar caso fortuito y dar lugar a responsabilidad, y los
eventos cuyas consecuencias tendrn simplemente que ser asumidas por quien incumple.
La tesis se alimenta del anlisis doctrinal y de la perspectiva del anlisis econmico del derecho, y
constituye uno de los presupuestos conceptuales de la llamada responsabilidad objetiva por
incumplimiento de obligaciones.
En el primer mbito, se seala incontestablemente que la diligencia, es decir, la prueba de la no
culpa, no puede constituir el lmite de la responsabilidad del deudor, porque ello sera equivalente a adherir a la idea de
que en el fondo el objeto de la obligacin es la prestacin de diligencia, de modo que el respeto de sta podra liberar al
deudor [DI MAJO, 1998: 38-39]. Lo correcto, para efectos de eximir de responsabilidad al deudor, es
sostener que tiene que mediar un impedimento que tenga, necesariamente, la caracterstica de la
objetividad [OSTI, 1918: 469; ID., 1962: 291; MOSCO, 1970: 425 y sgtes.; DI MAJO, 1998: 39]: slo el
impedimento que determina la imposibilidad de la prestacin considerada en cuanto tal, es decir, la
imposibilidad objetiva de la misma, puede tener la eficacia de liberar al deudor de responsabilidad por el
incumplimiento o por la demora, e incluso puede, cuando es definitiva, extinguir la obligacin [OSTI,
1954: 602], como se seala, expresamente, en el artculo 1316 del Cdigo Civil. La imposibilidad
objetiva est constituida por un impedimento inherente a la entidad intrnseca del preciso contenido
de la prestacin, es decir, por un impedimento que se opone a la ejecucin de la prestacin, con
prescindencia de todo elemento extrnseco a la misma y, en especial, en cuanto sean tales, de las
condiciones particulares del sujeto obligado [OSTI, 1918: 217].
Por lo dems, nadie pone en discusin que en el sector de la responsabilidad civil, [...] las
hiptesis en las cuales se menciona el lmite del caso fortuito no pueden ser otra cosa que hiptesis de
responsabilidad objetiva, porque el sujeto al que se impone el gravamen resarcitorio no puede limitarse a
demostrar que hizo todo lo posible para evitar el dao [ALPA, 1999: 334]. Y si el deudor incurre en
responsabilidad aun cuando est impedido de cumplir por causas meramente personales, a pesar de
estar exento de culpa, es evidente que se debe concluir [...] que la responsabilidad tiene como fundamento, no la
culpa, sino el puro y simple dato de hecho del incumplimiento y, como lmite, no la ausencia de culpa, sino la imposibilidad
objetiva no culposa de la prestacin [OSTI, 1954: 604].
En el segundo mbito, en relacin especialmente con la actividad empresarial, se ensea que la
exclusin de responsabilidad procede slo cuando se pruebe que el incumplimiento se ha debido a una
causa externa a la empresa del deudor y de carcter catastrfico, mientras que las causas internas
quedan a cargo del deudor aun cuando fueran no culposas [...]. La responsabilidad objetiva, al cubrir
todos los incumplimientos debidos a causas internas a la organizacin del deudor, y aqullos debidos a
causas externas que no sean de naturaleza catastrfica, pone a cargo del deudor mismo los factores que se pueden
presumir dominables por el ser humano. [...]. Es ms frecuente el caso en que el deudor, y no el acreedor,
puede adoptar las medidas idneas para prevenir el dao: slo el deudor puede influir directamente en
la ejecucin de la prestacin, para que sea exacta y oportuna [TRIMARCHI, 1970: 521-522].
En este ltimo sentido, se ha sealado tambin que el lmite del caso fortuito, objetivamente
entendido en la determinacin de la responsabilidad por incumplimiento, y la regla de la
responsabilidad objetiva en esta materia, se corresponden con la presuncin, econmicamente
sustentada, de que es el deudor quien se encuentra en mejor posicin para neutralizar los impedimentos
que pueden afectar la prestacin: es justo liberar al deudor cuando la imposibilidad del cumplimiento
deriva de causa no imputable a l, porque si el evento no recae en su esfera de influencia y organizacin
(caso fortuito, fuerza mayor), se disuelve la presuncin de que l sea el mejor risk bearer.
Naturalmente, estamos frente a una cruda aproximacin, pero es difcil imaginar de qu manera el legislador
habra podido dictar, con carcter general, un criterio ms satisfactorio [PARDOLESI, 1978: 716].
Coherentemente, la tesis objetiva obvia las referencias a la persona del deudor a la hora de
ponderar los efectos del caso fortuito. Afirmar este punto de vista conlleva reconocer que la
imposibilidad de la prestacin debida a causa no imputable y, en cuanto tal, liberatoria de
responsabilidad, no depende en nada de la situacin particular del deudor.
La perspectiva analizada en este acpite conoce una posicin extrema que no se conforma con
proponer que la imposibilidad de la prestacin sea objetiva, sino que exige que sea, adems, absoluta; es
decir, que tiene que tratarse de un impedimento que no puede ser vencido, de ninguna manera, por las
fuerzas humanas [OSTI, 1918: 220; ID., 1962: 289]. Hoy por hoy, empero, la orientacin predominante,
si bien conviene en la objetividad, sostiene que la imposibilidad es siempre relativa [MENGONI, 1954:
281-282; MICCIO, 1982: 267-268; DI MAJO, 1998: 39; DELFINI, 2003: 10-11]. El valor de esta toma de
posicin se ve, sin mayor problema, no slo en la imprescindible consideracin del tipo de actividad del
deudor, sino en las pautas a seguir en el anlisis de las caractersticas que debe poseer la causa no
imputable, a fin de producir el efecto liberatorio de responsabilidad.
5.
CARACTERSTICAS.
Inspirndose, conscientemente o no, en el lenguaje jurdico francs que habla de caractre exterieur,
imprevisibilit e irresistibilit, el legislador peruano seala, en su definicin, los tres atributos que identifican
la causa no imputable. La doctrina francesa, precisamente, subraya la importancia del estudio de las
caractersticas de la force majeure, por ser imprescindible para su cabal comprensin y aplicacin
[CHABAS, 2002: 4].
A las caractersticas sealadas por el legislador peruano extraordinariedad, imprevisibilidad e
irresistibilidad se aade, por parte de la mejor doctrina francesa, la exterioridad, en el sentido de que
solamente los eventos de origen extrao a la persona del deudor o a la de sus dependientes en el caso
de las empresas podr ser considerado como eximente de responsabilidad [CHABAS, 2002: 12]. Los
tribunales franceses se han mostrado severos, por ejemplo, al evaluar la admisibilidad de las
enfermedades como causas extraas.
En oposicin, sin embargo, se ha justificado el abandono del requisito del carcter extrao de la
causa de la cual deriva el impedimento de la prestacin, dado que existen obligaciones que tienen como
objeto un facere infungible, cuya prestacin puede volverse imposible por eventos que afecten al deudor
en su propia persona [OSTI, 1954: 602].
Antes de pasar al anlisis de las caractersticas del caso fortuito, es conveniente destacar que ellas
no tienen por qu presentarse de manera conjunta.
En otras palabras, ellas no carecen de valor si son consideradas individualmente: no se necesita
que los tres atributos connoten el evento analizado. Lo decisivo es que en el caso concreto se presente
una circunstancia suficientemente determinante del incumplimiento a la que se pueda reconocer con
rigurosidad el efecto liberatorio [ver infra, 5.2].
Sin embargo, no parece ser sta la interpretacin que prevalece en la doctrina nacional, la cual,
normalmente sin mayor anlisis, pretende sustentar la necesidad copulativa de la presencia de las tres
caractersticas [OSTERLING, 1988: 201-202; vanse las referencias jurisprudenciales citadas infra, 9].
5.1.
EXTRAORDINARIEDAD.
No hay dificultad en entender que lo ordinario o comn no es fortuito. En relacin con este
punto, es curioso comprobar, de todos modos, cmo los antiguos exgetas franceses tuvieron la
audacia de establecer que los eventos ordinarios o comunes eran los que se producan cada dos o tres
aos [LAROMBIRE, DEMOLOMBE, AUBRY y RAU, citados por COVIELLO, 1895: 50]. Ms all de tan
arbitrarios lmites temporales, reinaba lo inslito, lo excepcional. Se llegaba al extremo de identificar la
categora de los eventos muy inslitos.
Actualmente y, como es obvio, el discurso anterior no es atendible, a pesar de su noble aunque
nocivo a la larga intento de brindar a los intrpretes pautas precisas para la solucin de problemas
concretos. Lo extraordinario se juzga, principalmente, de acuerdo con las circunstancias temporales y
espaciales.
Entre nosotros, por ejemplo, los ataques de grupos terroristas contra los medios de transporte
terrestre han dejado de tener el carcter habitual que se les poda reconocer, sin problemas, en el
decenio 1980-1990. En contrapartida, han pasado a ser comunes los asaltos a mano armada en
carreteras, cometidos por delincuentes comunes.
Digna de seguir, en todo caso, es la doctrina que aconseja que la evidencia y gravedad del caso
fortuito no deben inducir, jams, a descuidar el anlisis relativo a la precisa determinacin de la
actividad a la que se encuentran obligadas las empresas, segn la naturaleza del servicio [BRECCIA,
1991: 479].
5.2.
IMPREVISIBILIDAD.
Autorizadamente, se ha sostenido que la imprevisibilidad no constituye un atributo del caso

fortuito, dada la irrefutable comprobacin de que existen hechos perfectamente previsibles (fenmenos
atmosfricos de gran dimensin, por ejemplo, susceptibles de ser pronosticados por los meteorlogos)
que pueden, con todo, revestir carcter liberatorio de responsabilidad [ALPA, 1999: 334]. Se ha
precisado, del mismo modo, que el criterio de la previsibilidad entra a tallar, con utilidad, al momento
de distinguir los daos, para efectos de limitar al solo caso de dolo el resarcimiento de los daos
imprevisibles [VISINTINI, 1979: 373].
Y ms aun, los defensores del subjetivismo de cuya posicin, como creemos haber demostrado,
es conveniente apartarse no han tenido reparos para sealar que el concepto de previsibilidad
sintoniza con sus postulados, pues constituira un criterio de medicin de la diligencia, de una diligente
previsin remota y programtica, dirigida a la autodisciplina seleccionadora de la conducta individual:
abstenerse, por ejemplo, de aventurarse en operaciones difciles o peligrosas, sin acompaarlas de
adecuadas medidas de prevencin [FORCHIELLI, 1988: 3; CANDIAN, 1959: 990-991].
Como quiera que sea, el dato positivo no puede ser ignorado.
No sin subrayar, una vez ms, lo inapropiado de este tipo de definiciones legislativas, una pauta
para interpretar el requisito de la imprevisibilidad podra ser la ofrecida por la doctrina francesa, que
aprecia en ella, ni ms ni menos, un indicio de la irresistibilidad [CHABAS, 2002: 4], y considera que
para juzgar un evento como imprevisible, hay que tener en cuenta el tiempo y el lugar, adems de las
circunstancias que se presenten, lo cual equivale a reconocer, una vez ms, la relatividad de este rasgo
[CHABAS, 2002: 4]. En una sentencia del Tribunal de Pars, de julio de 1991, en materia de
responsabilidad civil del mdico por transfusin de sangre infectada con SIDA, se sostuvo que esta
enfermedad, en el contexto actual, no presenta el carcter de la imprevisibilidad necesario para la
verificacin de una causa eximente, porque a la fecha de la transfusin, los riesgos de contaminacin se
haban vuelto conocidos [CHABAS, 2002: 7].
5.3.
IRRESISTIBILIDAD.
La causa no imputable cuyo acaecimiento extingue la obligacin y libera de responsabilidad, debe

ser tal, que contra ella no se pueda hacer nada, de manera que impida al deudor proceder de una forma
que no resulte daosa para el acreedor. El caso fortuito o fuerza mayor es un obstculo que no puede
ser evitado por ningn medio [CHABAS, 2002: 7], tal cual resultada graficado en la expresin latina vis
divina, o en la empleada en el derecho comn anglosajn: act of God and the Kings enemies
[CAEMMERER, 1933: 239, 252 y sgtes.]. En Italia se habla de inevitabilit [VISINTINI, 1979: 3].
La doctrina francesa propone un modelo objetivo para la evaluacin de la irresistibilidad del caso
fortuito (apprciation in abstracto) y compara, al respecto, el proceder del deudor especfico y el proceder
del individuo ordinario, normalmente diligente, ubicado en las mismas circunstancias externas que el
agente [MAZEAUD y CHABAS, 1991: 658; CHABAS, 2002: 10]. En Italia, los jueces examinan si la
persona que incumple y que alega la causa no imputable, adopt todas las medidas posibles, en
concreto, para superar el impedimento [VISINTINI, 1979: 373].
6.
PRUEBA DE LA CAUSA NO IMPUTABLE.
Existe consenso en la doctrina en torno de la afirmacin de que la causa no imputable se acredita

judicialmente mediante la demostracin, por parte del deudor, de la ocurrencia del hecho alegado
eximente de responsabilidad. En otras palabras, la prueba reviste un carcter positivo, y ello constituye un
argumento ms contra la perspectiva subjetiva, dado que la prueba de la ausencia de culpa es,
obviamente, de carcter negativo [CHABAS, 2002: 15].
Mayoritariamente se considera que es necesaria, adems de la prueba de la causa de la
imposibilidad (el hecho impeditivo especfico), la prueba de la no imputabilidad de dicha causa al
deudor [BRECCIA, 1991: 485]; y de esta proposicin se deduce la importante consecuencia de que se
tiene que imponer al deudor el riesgo de las llamadas causas ignotas, que son los eventos annimos, o
de origen dudoso, que determinan la imposibilidad de ejecucin de la prestacin [VISINTINI, 2002: 7879].
7.
EL MBITO DE APLICACIN DEL CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR COMO CAUSA NO

IMPUTABLE.
Hay dos ltimas puntualizaciones que efectuar, a saber: la virtual improcedencia del caso fortuito
y la fuerza mayor como eximentes de responsabilidad en las obligaciones pecuniarias y genricas; as
como el anlisis de las posibilidades que el articulado del Cdigo Civil peruano brinda para la aplicacin
de la distincin entre obligaciones de medios y de resultado en el mbito de las relaciones obligatorias.
7.1.
EXCLUSIN DE LAS OBLIGACIONES PECUNIARIAS Y GENRICAS.
Si se atiende al objeto de la prestacin en las obligaciones pecuniarias y genricas, es fcil de

entender que el deber de esfuerzo y el sacrificio del deudor, orientado hacia la satisfaccin del inters
creditorio, puede configurarse con lmites ms amplios de cuanto ocurre en las obligaciones de hacer o
en las de entregar o expedir una cosa cierta y determinada [RESCIGNO, 1990: 659].
En efecto y, como bien se ha sealado, la prestacin consistente en dar cosas determinadas slo
por su gnero, jams es objetivamente imposible, porque cosas del gnero prometido existen en la
naturaleza aun cuando el deudor haya perdido, sin su culpa, todas las cosas que tena que entregar;
adems, la deuda dineraria tiene por objeto una unidad ideal, que se transfiere de las maneras ms
diversas: su imposibilidad es concebible slo en casos marginales [ZATTI y COLUSSI, 2001: 316;
VISINTINI, 1979: 358; EAD., 2002: 69; BRECCIA, 1991: 474 y sgtes.; CANTILLO, 1992, II: 755 y sgtes.,
entre otros. En la doctrina francesa: STARCK, 1972: 612].
Es justo sealar, de todos modos, que la doctrina y la jurisprudencia fornea rinden cuenta de
algn caso marginal, precisamente, de aplicacin de la eximente de responsabilidad por causa no
imputable debido a la extincin total del gnero de cosas involucrado, que es, naturalmente, el nico
supuesto admisible en este tipo de relaciones obligatorias: el ejemplo es el de un contrato de
compraventa de huevos galicianos, durante la Primera Guerra, que no pudo concretizarse porque el
ejrcito ruso invadi la comarca de Galicia, con lo cual el mercado local colaps en su integridad
[MENGONI, 1988: 1086, nota (99); BRECCIA, 1991: 474-475].
7.2.
OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO.
Quien pretenda extraer provecho de la muy famosa y decimonnica distincin de origen

germano [BERNHFT, Franz, OERTMANN, Paul y Hans Albrecht FISCHER, entre otros, citados por
ORLANDO CASCIO, 1937: 99, nota (2); y MENGONI, 1954: 305 y sgtes.; MOSCO, 1970: 409], segn la
cual, hay relaciones obligatorias caracterizadas por la direccin de las prestaciones hacia la produccin
de una finalidad o resultado (p.e., contrato de transporte), o por el puro empeo del deudor para la
realizacin de un comportamiento diligente (p.e., contrato de servicios profesionales del mdico o del
abogado), de gran difusin en la primera mitad del siglo XX en Italia [LEONE, 1915; 100-101; OSTI,
1918: 416 y sgtes.; ID., 1954: 606, nota (31)] y, sobre todo, en Francia [DEMOGUE, 1925, t. V: 542 y
sgtes.; TUNC, 1947-1948: passim; FROSSARD, 1965: passim; STARCK, 1972: 612 y sgtes.; CHABAS, 2002: 3,
entre otros], puede encontrar un punto de referencia en el artculo bajo comentario.
En efecto, la formulacin tradicional de la distincin dice como sigue: es necesario distinguir los
contratos en los cuales el deudor est obligado a prestar una determinada actividad y los contratos en
los que est obligado a hacer que el acreedor obtenga un determinado resultado. En los primeros, no
hay duda de que el deudor debe slo la diligencia del buen padre de familia, pues sta concierne al
contenido de la prestacin. En otras palabras, el deudor que emplea la diligencia requerida por la
relacin contractual, no est exento de responsabilidad, por defecto de culpa, sino que ha cumplido con
su obligacin. [...] En cambio, el deudor que se obliga a hacer que el acreedor consiga un determinado resultado queda
liberado nicamente cuando el incumplimiento dependa de una causa extraa no imputable a l, o de un caso fortuito o
fuerza mayor, y ello porque el incumplimiento de la obligacin est constituido por la prestacin no ejecutada [LEONE,
1915: 100-101]. Y se contempla, para efectos de las acciones de resarcimiento, que la distribucin de la
carga de la prueba sea diversa, teniendo en cuenta el tipo de prestacin de que se trate. Se seala que
cuando se comprometen los puros medios, o el comportamiento con arreglo a un estndar, la prueba
debe ser dada por el acreedor y consiste en la demostracin de la omisin de diligencia. En cambio,
cuando lo prometido es un resultado, basta la acreditacin de que ste no ha sido obtenido para que la
responsabilidad se active.
Fuera de valoraciones sobre la utilidad o admisibilidad de la distincin sealada, cuya toma de
posicin ha sido materia del comentario al artculo 1314 c.c., nos limitamos en este apartado a agregar
que su defensa en nuestro medio tendr, necesariamente, que saldar cuentas y coordinarse con lo
dispuesto, conjuntamente, por los artculos 1314, 1315 y 1316 del Cdigo Civil.
8.
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Distinzione delle obbligazioni di risultato e delle obbligazioni di diligenza, en Nuova rivista di diritto
commerciale, diritto delleconomia, diritto sociale, vol. I, parte I, 1947-1948, p. 126-145; VISINTINI,
Giovanna, La responsabilit contrattuale, Jovene, Npoles, 1979; VISINTINI, Giovanna, Inadempimento e mora
del debitore, en Il Codice civile-Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffr, Miln, 1987;
VISINTINI, Giovanna, Trattato breve della responsabilit civile, 2. ed., Cedam, Padua, 1999; VISINTINI,
Giovanna, Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos
ilcitos en el derecho y la jurisprudencia civil, al cuidado de Leysser L. LEN, ARA Editores, Lima, 2002;
TUHR, Andreas von, Der allgemeine Teil des deutschen brgerlichen Rechts (1910-1918), reimpresin, t. II, vol.
2, Duncker & Humblot, Berln, 1957; ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 8.
ed., Cedam, Padua, 2001.
9.
NOTA DE ACTUALIZACIN.
La errada perspectiva del carcter copulativo de los requisitos de extraordinariedad,

imprevisibilidad y extraordinariedad del caso fortuito o fuerza mayor (en virtud del artculo 1315 del
Cdigo Civil, aqu comentado) criticada en el presente comentario aparece consagrada en una
sentencia de la Corte Suprema, del 20 de mayo de 1999 (CAS. N. 1520-98).
Se trat de un caso de daos a un cargamento de trigo que era transportado en la nave Hawk,
desde Vancouver hasta el Callao. En el trayecto, un violento temporal (sic) se desat, y en
consencuencia, ingres agua de mar a la bodega nmero uno por entre las tapas de las escotillas y
ocasion daos por mojadura a una parte de la carga.
En el fallo se recuerda que en las instancias de mrito se indic, a favor de la compaa naviera,
que entre los riesgos o peligros de mar se encuentran los temporales o tormentas, las que cuando se
producen con cierta gravedad o revisten una magnitud extraordinaria, de tal manera que sean
imprevisibles e irresistibles, constituyen causal eximente de responsabilidad.
Enmendando esta reflexin, la Corte Suprema seala, inexactamente, que los tres requisitos
sealados [...] deben darse copulativamente para que determinado evento sea calificado como caso
fortuito. Y prosigue: la cuestin de hecho establecida en las sentencias de mrito, en el sentido de que
la tormenta de mar fue extraordinaria, por s sola no determina, ni califica el caso fortuito o la fuerza
mayor, porque es necesario adems que se establezca que dicho fenmeno atmosfrico fue imprevisible
e irresistible, lo que evidencia un error de subsuncin del caso particular en el presupuesto abstracto de
la norma, sin relacin de causalidad, que ms bien indica la aplicacin indebida de[l] [artculo 1315 del
Cdigo Civil].
Como producto de semejante anlisis, se termina descartando la inimputabilidad en la ejecucin
de la obligacin por la excusa de una fuerza mayor o caso fortuito y se dispuso que el juez de la causa
expida nuevo fallo.
Esta incorrecta y desactualizada visin aparece con mayor evidencia en otra sentencia de la Corte
Suprema (CAS. N. 204-99, del 14 de julio de 1999), relativa a un decreto de urgencia (el 005-96, en
vigor desde el 23 de enero de 1996, que suspendi la importacin de toda clase de vehculos usados de
transporte terrestre, con excepcin de aquellos que se encontraban en trnsito hacia el Per antes de la
aplicacin de la norma), que impidi la ejecucin de una prestacin (inspeccin de vehculos
importados, por parte de una compaa especializada en el rubro).
En el fallo citado, la obstinacin en apreciar copulativamente los requisitos indicados en el
artculo 1315 de nuestro Cdigo Civil conduce a la siguiente afirmacin:
[L]a promulgacin del Decreto de Urgencia nmero cero cero cinco-noventisis
constituye un hecho extraordinario, lo ordinario en el Per es la libre importacin de bienes; imprevisible,
porque nadie poda suponer la expedicin de tal dispositivo, e irresistible, porque era de
obligatorio cumplimiento, con lo que se configura la fuerza mayor (!).
IV
APUNTES SOBRE LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL MDICO DEPENDIENTE DE UN CENTRO DE SALUD(*)
Hay una disposicin del Cdigo Civil peruano que es puntualmente recordada cuando se trata el
tema de la responsabilidad de los profesionales. Me refiero al artculo 1762: Si la prestacin de
servicios implica la solucin de asuntos profesionales o de problemas tcnicos de especial dificultad, el
prestador de servicios no responde por los daos y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa
inexcusable.
Como es sabido, esta norma es una mala traduccin del artculo 2236 del Cdigo Civil italiano de
1942, subtitulado Responsabilidad del prestador de obra, donde se lee que si la prestacin implica la
solucin de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde de los daos,
sino en caso de dolo o de culpa grave.
Fuera de los defectos de este producto de la importacin legislativa y de su virtual inocuidad e
insignificante aplicacin entre nosotros caracterstica de todos los avances legislativos forneos
trasplantados por los codificadores peruanos, no cabe poner en discusin la utilidad de hacer de
pblico conocimiento la evolucin que hoy experimenta la interpretacin judicial del precepto citado en
su ordenamiento de origen, en relacin con un tema siempre polmico: la responsabilidad civil de los
mdicos.
ste, ntese bien, es un camino legtimo para hacernos una idea de los lmites aplicativos de una
norma que, para bien o para mal, hemos hecho nuestra.
La causa de la que ahora toca rendir cuenta, sobre la cual se ha pronunciado la Corte di
Cassazione con sentencia n. 11488 del 21 de junio del 2004, tiene como protagonistas a los padres de
un nio nacido con aplasia (desarrollo incompleto) de uno de los brazos, que demandan por daos y
perjuicios al mdico ecografista que los asisti durante el perodo de gestacin y, solidariamente, al
centro de salud para el cual ste presta servicios.
(*)
Esta breve nota fue escrita en Pisa, en marzo de 2005, como contribucin para el website brasileo mbito jurdico,
por invitacin de su director Miguel Antonio Silveira Ramos. Se public, junto a otros ttulos de juristas peruanos,
como Rmulo Morales Hervias, en la revista electrnica de dicho website, ao VIII, n. 21, mayo de 2005:
http://www.ambito-juridico.com.br.
Segn los demandantes, ellos habran podido decidir la interrupcin del embarazo (y ejercer el
llamado derecho de aborto, legalmente permitido en Italia) si el ecografista encargado hubiese
atinado en un examen efectuado hacia la dcimo novena semana de gestacin, en el cual no vislumbr
las malformaciones del feto.
El demandado, a su turno, contesta que, en realidad, tales malformaciones no eran
determinables, dada la dificultad del examen practicado; as pues, o su comportamiento fue correcto,
o su culpa, en todo caso, no fue grave, de modo que le resultara aplicable el antes mencionado
rgimen favorable de responsabilidad profesional consagrado en los Cdigos Civiles de Italia y, por
imitacin, de Per.
En primera y segunda instancia la pretensin de los demandantes es desestimada; la situacin se
revierte slo ante la Corte di Cassazione, cuyo fallo merece ser destacado al menos por cinco puntos
principales:
1.
Porque estima que existe regularidad causal entre la omisin de informacin mdica
acerca de las malformaciones del feto y la decisin de los padres de no interrumpir la gestacin. Se
supone, en otras palabras, que si los demandantes hubiesen sido informados oportunamente de lo que
iba a ocurrir, habran optado por el aborto electivo.
2.
Porque precisa que una ecografa, a pesar de ser de resultado incierto, no configura
necesariamente un problema de especial dificultad. En consecuencia, no resulta aplicable al caso la
regla limitativa que atribuye responsabilidad a los profesionales slo cuando media dolo o culpa grave,
sino el rgimen ordinario.
3.
Porque confirma, respecto de este ltimo punto, la orientacin de la jurisprudencia italiana
que aprecia el vnculo entre el mdico dependiente de un centro de salud y el paciente como una
relacin de tipo contractual nacida como ensea una convincente doctrina alemana de un
contacto social.
4.
Porque deduce de las observaciones anteriores la aplicabilidad al supuesto presentado de
la regla fundamental de la responsabilidad obligativa, que, en Italia, reza como sigue: Artculo 1218.
Responsabilidad del deudor.- El deudor que no ejecuta exactamente la prestacin debida est obligado al
resarcimiento del dao, a menos que demuestre que el incumplimiento o el retraso fue determinado por
imposibilidad de la prestacin derivada de causa no imputable a l.
5.
Porque concluye, inditamente, y en ltimo anlisis, que en el caso planteado no
corresponde a los demandantes, entonces, probar la culpa ni mucho menos la gravedad de la culpa del
mdico: ellos slo tienen que acreditar la inexactitud del cumplimiento.
Lo que la Corte seala, en efecto, es que [l]a prueba de la ausencia de culpabilidad en el
incumplimiento (o, mejor dicho, de la imposibilidad de la prestacin derivada de causa no imputable) y
de la diligencia en el cumplimiento est siempre vinculada con la esfera de accin del deudor; ello
ocurre de forma ms marcada, por otro lado, cuando la ejecucin de la prestacin consiste en la
aplicacin de reglas tcnicas, desconocidas para el acreedor y a la vez ajenas al bagaje de la comn
experiencia, pero s propias, especficamente, del bagaje del deudor, que es, en el caso, un especialista en
el ejercicio de una profesin protegida.
Atendiendo, pues, y sobre todo, al principio de cercana de la prueba (vicinanza della prova), la
Corte di Cassazione considera que lo correcto era exigir al ecografista el descargo por falta de culpa, y
no la prueba de la culpa por parte los demandantes, ciertamente extraos al campo de la actividad
mdica.
Hay en todo ello, desde luego, una propensin a favorecer, en el aspecto probatorio, a los
damnificados por la inobservancia de la ms estricta diligencia profesional.
El fallo comentado tambin ha servido de marco a nuevas reflexiones doctrinales en relacin con
el llamado derecho a nacer sano, inspirado en el wrongful birth de la jurisprudencia estadounidense. El
arduo debate al respecto me limito a sealarlo apunta a dilucidar la delicada cuestin de si cabe
resarcir al propio neonato trado al mundo con taras fsicas.
V
NOTA SOBRE LOS TRABAJOS
REUNIDOS EN EL PRESENTE VOLUMEN
Esta 3. edicin de La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas, corregida y
aumentada, no incluye los siguientes trabajos:
Spamming y responsabilidad civil. Compensacin pecuniaria y proteccin resarcitoria ordinaria en el rgimen
jurdico del correo electrnico comercial no solicitado, escrito en Hamburgo, en mayo de 2005, publicado
originalmente en The Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. 11, 2005, a su vez en:
http://www.jus.unitn.it/cardozo/home.html, y en Thmis-Revista de Derecho, 2. poca, n.
50, Lima, 2005, p. 295-311.
El papel de la responsabilidad civil en la planificacin de un rgimen de proteccin jurdica frente a la
manipulacin de datos personales, escrito en Hamburgo, en junio de 2005, publicado en
Advocatus, nueva poca, n. 12, 2005, p. 183-229, y en Anlisis Jurdico-Normas Legales,
tomo 350, Trujillo, julio de 2005, p. 71-122.
Derecho de informar y derecho a ser dejado en paz. El caso Magaly Medina desde la ptica del derecho civil,
en Revista peruana de jurisprudencia, ao 7, n. 54, Trujillo, agosto de 2005, p. 25-47.
Weak legal culture & Legal transplants. Unificacin de la responsabilidad civil y otras importaciones
cuasidoctrinales de los aos noventa, en Derecho y Sociedad, ao XVI, n. 24, Lima, 2005, p. 348357, y en ESPINOZA ESPINOZA, Juan (editor), Responsabilidad civil. Nuevas tendencias, unificacin y
reforma. Veinte aos despus, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 285-304.
El ltimo de dichos ttulos reproduce consideraciones ya expuestas en la primera edicin del
presente volumen. Los tres primeros trabajos, en cambio, con integraciones y notas de actualizacin,
forman parte de mi tesis doctoral Derechos de la personalidad y medios de comunicacin. Aspectos de la proteccin
de las situaciones subjetivas en la sociedad de la informacin, sustentada en febrero de 2006, y prxima a
publicarse, con presentacin del profesor Davide Messinetti, en la serie Tesis & Monografas de
Palestra Editores.
Tampoco se incluye el comentario sub artculo 1970 del Cdigo Civil, escrito en coautora con el
profesor Gastn Fernndez Cruz, originalmente publicado en Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
especialistas, t. X, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 75-136, y luego, con el ttulo La reedificacin conceptual de
la responsabilidad extracontractual objetiva, en Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la

Pontificia Universidad Catlica del Per, n. 58 (2005), Lima, 2006, p. 9-75.

LEYSSER LEON - La Responsabilidad Civil - Lineas Fundamentales y Nuevas Perspectivas (2011)

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Leysser L.

3. ed. corregida y aumentada

3. edicin: agosto 2011

No man can reveal to you aught but that which

30,000 DLARES POR DAO MORAL EN UN DIVORCIO!

CUANDO LA RESPONSABILIDAD CIVIL NO ES LA SOLUCIN

importantes. 6. Consideraciones finales. Poltica del derecho y tendencias

A LA CONFIANZA EN HABER CELEBRADO UN CONTRATO

Caractersticas y contenido. 7.2. Consentimiento por tercero. 7.3.

CONTENIDO: 1. Introduccin al tema y esquema de la exposicin.- 2.

APUNTES SOBRE LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

INTRODUCCIN A LA TERCERA EDICIN

Este entender de los vocales supremos invierte impunemente la lgica de la doctrina de la

IBD., V, 70, p. 58.

La locucin ejercicio regular de un derecho (con el aadido de un derecho propio, para

En el derecho civil alemn obligatorio punto de partida para un anlisis certero la

Un acto realizado dentro del mbito de la legtima defensa admisible no es antijurdico.

es requisito expreso del comportamiento generador de la obligacin resarcitoria aquiliana, segn lo

La opcin de poltica del derecho es clara: la ultraproteccin de los intereses de la sociedad,

En realidad, el artculo 345-A del Cdigo Civil no regula ni se refiere a un supuesto de

La cita es de la profesora Gilda FERRANDO, y aparece reproducida en el volumen de PILLA, Vittorio, La

En trminos estrictos, indemnizacin es, por ejemplo, el costo que se traslada al

[L]a aplicacin del concepto de proyecto de vida y por extensin, el de proyecto de

Puesto que no comporta un resarcimiento ni tiene origen en un acto de responsabilidad civil,

Aunque no se ha llegado a semejantes extremos en el ordenamiento peruano, la impresin

Sentencia 2692/2008, 3.10.

de la violacin de toda regla cientfica en la interpretacin y en la aplicacin de las reglas de

7. Una de las razones de la invocacin alarmantemente recurrente del dao al proyecto de

PONZANELLI, La responsabilit civile e la perdita di scientificit, cit., 4.

En la demanda de acuerdo con la resea contenida en la sentencia la madre de la vctima

En este pronunciamiento no se aprecia ms que un asentimiento de la magistrada a la

la indemnizacin a las vctimas de infecciones por transfusiones de sangre deriva de un sistema

persona exitosa, conformando su imagen un vehculo de realizacin para su persona

En las lneas reproducidas aparece, en toda su magnitud, el desconocimiento de los jueces

Sorprende, de por s, la insistencia en proclamar esta forma de responsabilidad civil, pero lo

Finalmente, el CPDC define limitativamente el producto defectuoso como aquel que no

riesgos mnimos, compatibles con el empleo del producto y considerados aceptables en

Al producto que no ostenta tales caractersticas se le califica, siempre en el Codice del

es usual en la prctica), el legislador ha querido enfatizar que la imputacin no requerir

Aunque la funesta mercantilizacin de la educacin jurdica89 haya generalizado la

inclusin del dao a la persona en el ttulo sobre la responsabilidad extracontractual,

En la Exposicin de motivos de la propuesta se indica, inexplicablemente, que el propsito de ella es armonizar el

demandan proteccin resarcitoria, se pretenda incorporar una nueva particularizacin, a saber, la

Y sin embargo, lo primero que un acadmico constata al analizar, crticamente, la experiencia

FERRI, op. cit., p. 576.

El dilema que se presenta, cmo no, es el de decidir la conveniencia o no de la

NOCIN JURDICA DE RESPONSABILIDAD.

Fuera de valoraciones sobre la fidelidad de la traduccin inevitables, ms que nunca, cuando la

Etimolgicamente, en efecto, responder es como prometer a la vez o como corresponder a

Dichas consecuencias desventajosas manifiestan la reaccin del ordenamiento jurdico frente a

RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

extracontractual. La responsabilidad contrattuale, a su vez, es la responsabilidad por incumplimiento (inadempimento) de

LA PRETENDIDA UNIFICACIN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Se hablaba, al mismo tiempo, no menos absurdamente, y con inexplicables aspiraciones de

LA PERSPECTIVA ONTOLGICA DE LA UNIFICACIN.

Segn la perspectiva ontolgica20, la divisin sine qua non de la responsabilidad civil no se

responsabilidad como nocin complementaria a la de relacin obligatoria21, entendindose esta

LA PERSPECTIVA PRAGMTICA DE LA UNIFICACIN.

De acuerdo con la perspectiva pragmtica22, ntidamente identificable por su ingenua creencia

Con la admisin de la legitimidad de tal opcin, o de la posibilidad del cmulo o concurso de la

IMPOSIBILIDAD E INUTILIDAD DE LA UNIFICACIN.

El plazo de prescripcin es de diez aos para el incumplimiento de obligaciones y de dos

En cuanto a la prueba, existen una presuncin de que el incumplimiento se debe a culpa

En el incumplimiento, se resarcen, como regla general, los daos que sean su