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La Posesion - Rudolf Von Ihering
La Posesion - Rudolf Von Ihering
,J
LA
POSESIN
RUDOLF VON IHERING
LA POSESIN
VERSIN ESPAOLA
DE
ADOLFO POSADA
PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE OVIEDO
SEGUNDA EDICIN
MADRID
EDITORIAL REUS (S. A.)
IMPRESOR DE LAS REALES ACADEMIAS DE LA HISTORIA
Y DE JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIN
INDICE
Pginas
Introduccidn
25
.4 PARTE
I. Ojeada general
t. Teoras relativas
2.
29
.... .
32
34
Teoras absolutas
4. Falta de delito en los interdictos posesorios
5. Inutilidad de los interdictos posesorios considerados como acciones penales especiales al lado de las
ya existentes
6. Las condiciones y la restitucin de la posesin...
III. Las otras teoras -relativas
I. Teora de Thibaut
2. La opinin de Rtider
3. La probabilidad de la propiedad
4. Opinin de Gana
IV. Teoras absolutas. La teora de la voluntad
V. Las otras teoras absolutas.La teora de Stahl
VI. La posesin como una posesin de la propiedad.Insuficiencia de la proteccin de la propiedad sin la de la posesin
35
40
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50
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$4
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6o
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So
84
646
f orco
POslasa
PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESION
Pat000
253
1. Observaciones previas acerca del lenguaje
363
11. Nuestro asunto.
267
ra. Distincin entre la relacin posesoria y la mera relacin
279
de lugar
IV. Condicin de la voluntad en la relacin de simple tenen296
cia
V. Relacin de la tenencia y de la posesin, segn las dos
teoras
303
VI. Construccin dialctica de la teora subjetiva. Plan de la
328
discusin
336
VIL La prueba histrica de la teora subjetiva
VIII. Desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia
343
380
IX. La prueba del procedimiento
X La prueba poltico legislativa
422
XI. La prueba didctica
444
XII. Ojeada sobre la historia literaria
455
XIII. El ~haus 'atracan:, de Paulo
473
XIV. Crtica de la teora subjetiva desde el punto de vista interior
499
XV. La teora de los juristas romanos
532
XVI. Teleologa de la relacin posesoria derivada
55I
XVII. Relaciones posesorias problemticas 568
6o5
XVIII. Historia ulterior de la nocin de tenencia
640
XIX. Conclusin.
La Posesin se termin de imprimir en noviembre del 2002. La edicin consta de 1000 ejemplares, y la revisin y supervisin editorial estuvo al
cuidado del licenciado Juan Carlos Gmez
Martnez.
PRESENTACIN
"Das Ziel des Rechts ist der Friede, das Mittel daza
der Kampf'. El fin del Derecho es la Paz, y la lucha el
medio para alcanzarla. Esta frase clebre, que es todo un
lema en el mbito legal de Alemania desde el siglo XIX,
resume en unas cuantas palabras el sentimiento y la visin
jurdica del autor de la obra que ahora nos honramos en
presentar. No cabe duda que en el mundo jurdico de
Occidente son muy pocos y contados los libros y por lo
tanto los autores que pueden alcanzar la categora de
autnticos "Clsicos del Derecho". Y uno de ellos es, precisamente, el que ahora el H. Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal tiene el enorme agrado en
hacer llegar al vido y culto lector jurdico del Distrito
Federal, intitulado "La Posesin", del mundialmente clebre Rudolf von Ihering, erudito jurisconsulto y romanista alemn que ejerciera una indiscutible influencia en multitud de abogados de generaciones posteriores en su propio
pas, y en los de otras naciones de Europa y Amrica; extraordinario tratado que ahora presentamos en la versin que
en la lengua de Cervantes realizara, en el ario de 1892 (y
reeditada en 1926), don Adolfo Posada, profesor de la
III
LA POSESIN
LA, POSESIN
y otra no visible, porque sta no descansa en la mera detentacin fsica de la cosa, sino en elementos jurdicos y morales que el legislador toma en consideracin para conceder la
proteccin necesaria a dicha relacin externa del individuo
con ella, de lo cual se desprende que:
"La proteccin de la posesin, como exterioridad
de la propiedad, es un complemento necesario de
la proteccin de la propiedad, una facilitacin de
la prueba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente tambin al no propietario".
VII
o
La publicacin del presente tratado que ha sido, es y
seguir siendo todo un clsico y fuente de consulta primaria y obligada en su materia, representa para el II. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal un
motivo de especial orgullo y satisfaccin, con el que se
refrenda y se constata la trascendencia social de la labor
editorial como funcin auxiliar de su fundamental misin
de decir el Derecho en esta ciudad Capital; por lo que slo
resta agradecer muy cumplidamente y de manera anticipada, por la calurosa recepcin y gran respuesta que el personal de la Judicatura, los estudiosos del Derecho y los abogados postulantes darn al presente libro, tan inmortal
como su propio autor.
VIII
IHERING
Hace ya algunos aos, en i88i, publiqu una traduccin espaola del celebrrimo folleto del ilustre Ihering, sobre La lucka por el derecho. La traduccin llevaba al frente un hermoso
prlogo, debido a la pluma del eminente escritor don Leopoldo
Alas. Fu entonces la vez primera que en Espaa se publicaba
algo del insigne jurisconsulto alemn. Entonces, considerando
cun conveniente sera para la cultura jurdica de nuestra patria
facilitar el conocimiento de los preciosos libros de Ihering, intent traducir y publicar otras obras, tales como el Espritu del
derecho romano, El fundamento de la proteccin posesoria,y quiz hasta El fin en el derecho; pero circunstancias que no son
del caso especificar, me impidieron realizar tal deseo. No era sin
duda la oportuna ocasin aqulla. Ihering, en Espaa, no era
apreciado tanto como hoy empieza a serlo. Por fortuna, si yo no
pude publicar el Espritu del derecho romano, ese gallardo monumento jurdico, no falt quien ms adelante llevara a feliz trmino tal empresa, y puede ya nuestra juventud universitaria,
que, desgraciadamente, no suele manejar con libertad ni el francs, leer las soberbias y atrevidas lucubraciones del profesor
de Goettinga en nuestra propia lengua. Ahora enriqucese la
escasa produccin literaria jurdica en Espaa con una obra
ms de Ihering, obra que en cierto sentido completa el Espritu
TRopla De LA, P032316111.
PR LOGO
del derecho romano, y que, por otra parte, contiene una de las
ms atrevidas concepciones jurdicas de nuestro autor.
En efecto, Ihering, como l mismo declara en sus estudiossobre la teora de la posesin, acomete con valenta y firmeza
una empresa arriesgada y difcil, que exige un valor a toda
prueba, puesto que atacando concepciones e ideas muy adrnitidas, y que fueron obra principal de uno de los pensadores ms
geniales y ms afamados y seguidos de nuestro tiempo, Savigny, se corre gravsimo riesgo de no ser odo y aun de no Merecer serio. Con el vigor y honrada sinceridad que son caractersticas en Ihering, expone esta situacin crtica suya en el prefacio a su nionografa acerca de La Voluntad en la posesin (I).
tQuien quiera combatir, dice, una falsa tendencia, debe buscar
a aquel que primero le ha seguido y el terreno donde ha comenzado a seguirla. Por esta razn he elegido a Savigny, y la
teora de la posesin, tanto en mi obra anterior sobre el Funda-
3
mi nombre cientfico a prueba, de una manera tal, que si las crticas y acusaciones que he lanzado contra Savigny no son fundadas, mi nombresufrir quebranto irreparable. He criticado
sin piedad, y quien me quiera mal podr fcilmente censurarme
como ingrto, aun sin tener en cuenta el homenaje que yo rindo plenamente a los mritos de Savigny (1).
**
La obra de Ihering, sobre la Posesin, como .en general su
tiene
PRLOGO
PRL000
11
De un autor de la importancia de Ihering pueden hacerse
dos diferentes indicaciones biogrficas: las unas, que se dirigen
a sealar la posicin social del mismo, lo cual, adems de satisfacer cierta curiosidad muy fundada, contribuye no poco a
explicar la influencia que tenga o pueda tener sobre sus contemporneos y hasta su manera de ver muchas cosas, y las
otras, que se dirigen principalmente a sealar los caracteres de
su espritu cientfico, y a determinar el valor y alcance de su
esfuerzo en la esfera del saber a que se ha dedicado.
Al presente, como de lo que se trata es de dar a conocer en
Espaa Ia obra jurdica de Ihering, imprtanos sobre todo el
segundo aspecto de la cuestin; verdad es que no puede en
absoluto prescindirse del primero. Pero acerca de ste nos hacen falta recoger muy pocos datos. Ihering naci en 18181
en Aurich (antiguo reino de Hannover). Desde los primeros
pasos de su vida cientfica se manifiesta con vocacin el estudio
del derecho. A l dedica en su vida el esfuerzo poderoso y constante de su privilegiada inteligencia. De las dos direcciones que
el cultivador del derecho puede seguir, a saber, la de la aplicacin prctica y al da en los tribunales, o la de la investigacin
cientfica, ms la tarea de la enseanza y educacin de la juventud: Ihering sigue al parecer esta ltima. A partir de los
veinticinco aos, en que es ya privas docent en la Universidad
de Berln, pertenece a la .enseanza universitaria. En la ctedra
vierte las luminosas teoras que luego ordena y expone en los
libros, y desde la ctedra ejerce su personal influjo en la formacin actual de la ciencia del derecho. Y debe de ser este influjo grande, porque Ihering, profesor a la alemana, en el recto
PRLOGO
PRLOGO
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derecho, ya de derecho romano, ya de dereCho positivo alemn, ya de ndole ms general y con un fin de propaganda
cientfica. Por otra, tenemos obras de proporciones verdaderamente monumentales, pero de ndole a/ parecer diversa, pues
mientras una tiene un carcter marcadamente histrico, o al
menos filosfico histrico, y se refiere a un determinado derecho positivo (el romano), otra es, por el contrario, una obra
de carcter filosfico, un verdadero tratado de Filosofa del de
recho (I).
Para nuestro fin inmediato, las obras que ms importan, son
las dos ltimas a que acabo de aludir, a saber: el El espritu del
derecho romano y El fin en el derecho. Ahora bien; a pesar de su
opuesto carcter y del diverso contenido, se pueden establecer
entre ellas lazos tales de relacin, resultado sin duda de un en(i) He aqu una nota detallada de las obras de Ihering segn una indicacin del traductor francs de la Lucha por el derecho, seor Meulenaere: De heriditate possidente, 1842. - Abhandiungen aus dem Rdmischen
Recht (Disertaciones de Derecho romano, que comprende tres muy interesantes), 1844; Civilrechts flkn ohne Entscheidungen (Cuestiones de derecho civil sin solucin), 1847. Jurisprudenae im tdglichen Leben (Jurisprudencia de la vida diaria), 1870. Una porcin de disertaciones publicadas en el Anuario de dogmtica del derecho privado romano y alemn
Ihering las coleccion en tres gruesos volmenes; de ella forman
parte las monografas sobre la Posesin. Gent der rmirchen Recht (Espritu del derecho romano), cuatro volmenes por terminar, 1877 88. Hay
traduccin espaola.Das Schuldmonsent im N'anchen Privatretht, 1867.
(La falta en derecho privado romano). Der Kcunpf unes Recht (La
lucha por el derecho), .1889. Ultima edicin. Hay traduccin espaola.
Der Zweck int Recht, t877-86 (El fin en el derecho), por concluir; falta el
tomo 3..Schers und Ernst in der Yurnprudenz (es un escrito humorstico y satrico, en que trata de algunas cuestiones de derecho), 1889.
Dtr Besitzwille (La voluntad en la postran), 1889. Besite, 1889, en el
Diccionario de ojearlas polticas, de Conrad y otras.
-
PRLOGO
terio unitario personal en el autor, que no es aventurado afirmar que ambas obras se completan, y que ambas indican el admirable gnesis de una grandiosa concepcin jurdica; tan grandiosa, que quiz puede reputarse, con ciertos distingos y limitadones, como la que mejor refleja la actual, situacin crtica deI
pensamiento cientfico y de la misma conciencia popular en lo
tocante al derecho.
El Espritu del derecho romano, resultado de una revisin de
los fundamentos del derecho positivo de Roma, hecha a la luz
de una crtica con procedimientos ignorados de Savigny y bajo
la preocupacin en que todo espritu serio y honrado vive
respecto de lo inseguro de lo w principios transcendentales en
que el derecho descansa, refleja de un modo exacto, por una
parte, las nuevas aspiraciones, hijas de nuevas necesidades que
el derecho romano no puede satisfacer; por otra, la tendencia irresistible del sentido realista que rompe de pronto con los formalismos lgicos en que se encastillaban los antiguos romanistas.
Adems, el El espritu del derecho romano es, con respecto al
mismo Ihering, la revelacin literaria del proceso interno que
sigue el espritu cientfico del insigne profesor al formarse, y
mediante el cual se elaboran los conceptos jurdicos fundamentales, cuyo desarrollo constituye el contenido riqusimo de la
otra obra que dejo citada: El fin en el derecho. Por eso deca
que ambas se completan, y an aadir que no se tiene cabal
idea de la concepcin jurdica de Ihering sin conocer ambas,
pues contrayndose el estudio a la primera, no-aparece claro el
aspecto tico que Ihering asigna al derecho, y limitndose el estudio a la segunda, no es fcil explicar cmo Ihering, que ve
ese aspecto tico del derecho, considera a ste slo como un.
fenmeno y funcin sociales, como una tarea del Estado. Es
preciso penetrar muy en el pensamiento ntimo del autor para.
r0 PRLOGO
IV
Antes de intentar exponer las principales ideas jurdicas
de Ihering, conviene definir.ciertos caracteres de su personalidad, digmoslo as, literaria: pues por raro privilegio de la
fortuna, Ihering es un jurista que tiene dentro un literato...
hasta un poeta... Ihering, en verdad, distnguese de la generalidad de los juristas y de los escritores que suelen hablar del derecho, porque es un verdadero artista del derecho. El derecho
se ofrece a su espritu con un aspecto potico. No es slo objeto
de estudio, no es materia de discursos y de cdigos y de textos, es objeto del sentimiento, es alimento del alma, es tema
lleno de armonas, algo que conmueve las fibras ms delicadas
del corazn. Ihering se entusiasma con aquel entusiasmo que
nace d la contemplacin esttica, ante el espectculo que
ofrece el derecho en la Oealidad.
Ah! Y es ste un mrito extraordinario. Infundir en los
textos muertos, en las expresiones prosaicas del derecho escrito, en las leyes, el espritu de quien sabe sentir las papitaciones
vivas de una exNtencia animada y fecunda, romper con la rutina
que reduce el estudi del derecho a razonamientos lgicos,
llenos de aspereza y sequedad, sin alma, sin sangre... es algo
que merece notarse por lo poco comn.
Pero an hay ms. Probablemente, en virtud de esta ndole
potica de u espritu, Ihering ha llegado a ver el derecho como
PRLOGO TI
romano, en las cuales es preciso sealar al lado del razonamiento del historiador, de la sutileza del jurisconsulto, ese entusiasmo del poeta, del que ve, a travs de los documentos, aI
hombre vivo con todas sus pasiones buenas y malas. La pintura
del Estado romano, el aparecer del derecho en la vida social, la
determinacin de los estmulos y motivos del derecho (toda una
psicologa jurdica), y otros temas mil., estn tratados por hering de un modo que seduce y atrae, como atraen y seducen las
por el derecho.
12
PRLOGO
mente la mano de los hombres. Mi espritu se exalta al sorprender y revelar la prueba de que miles de afios ha, en ese mismo
lugar, reinaba una incesante y laboriosa actividad, elaborndose
una creacin circunspecta y juiciosa, que ese mundo subterrneo
del derecho, con sua fundaciones profundas, no es la obra de
una potencia natural, ciega, sino el hecho libremente querido, y
la gloria del pensamiento de los hombres)...
PRLOGO
V
Una exposicin detenlida de la obra jurdica de Ihering no
es posible hacerla aqu. Necesitase para esto un espacio del que
no disponemos, por muy amplias que fuesen las proporciones
que a este estudio se quisieran dar. Por eso, prescindiendo de
muchas cuestiones, importantsimas, sin duda, he de contraer mi
atencin a indicar cul debe de ser el concepto del derecho de
Ihering, procurando sealar su posicin en el movimiento jurdico contemporneo.
En Ihering hay una grandiosa y original intuicin del derecho, en lo que tiene ste de esencial y de todos los tiempos, que
no se ha desarrollado en toda su rica plenitud y de un modo
natural, orgnico, por dos causas quiz, a las cuales ya he aludido antes, a saber: 1.0 Por el predominio en el jurisconsulto dei
estudio del derecho romano. La educacin jurdica de Ihering
es la de un verdadero romanista, y el deretho romano, con sus
frmulas, con sus soluciones hechas para todos los problemas
de la prctica del derecho, no es la mejor escuela para poder
elevarse a una concepcin ideal, abierta siempre, del derecho,
como principio vital y fecundo, y eternamente adaptable a las
ms diversas condiciones. Cierto que Ihering rampe, segn hemos visto, con el criterio formalista y proclama el empleo de
un mtodo realista de investigacin; pero esto no obsta para
que el influjo de los estudios histricos del derecho romano se
deje sentir, v. gr., en el predominio que en su idea del derecho tiene el elemento econmico, el lado del fin y del estmulo.
2. Por la importancia que da al aspecto social del derecho, Ihering no entra directamente en el elemento interno del derecho
que excluye del mismo y define como caracterstico de la
Pit0-
1 4
IntL000,
PRLOGO
(1).
Como se ve, en este pasaje hay esa gran intuicin, a que aludo, del contenido necesario del derecho: el bien, y de las condiciones en virtud de las cuales este bien determina por s
mismo la obligacin. Pero Ihering prescinde de esto ms tarde,
y tanto en el Espritu del derecho romano, como en El fin en el
(2),
Alas en el Prlogo a mi traduccin espaola de este folleto, especialmente en las pginas XIX Y siguientes. Para comprenderlo bien, debe verse
El derecho, la moralidad del mismo seor Alas, y para completar el estudio de la tendencia a que responden las ideas que este escritor sostiene, debe consultarse Giner, Derecho natural, Curso de Filosofa del dere-.
cho y Notas a la trad. esp. de la Enciclopedia Jurdica de Ahrens, especialmente T. 1. Puede verse tambin ideat de la humanidad de Krause, poi
. ns del Ro, y tambin La-idea del derecho, Rbder, trad. Giner.
Sa
16 PRLOGO
a vivirle, segn l, no es sino el deseo de la paz social, la necesidad de condicionar la vida de la sociedad. Y 2. Que el derecho es el conjunto de condiciones de la existencia de la sociedad, aseguradas o garantidas mediante la coaccin exterior por
la fuerza de que dispone el Estado. Slo teniendo en cuenta
que lhering no prescinde de fijar el fundamento esencial de
estas garantas en el respeto profundo a los fines humanos, se
puede sostener lo que antes digo respecto a la intutein total
del derecho.
Porque, a la verdad, si se prescinde en el derecho de la idea
de la cualidad del fin, y por otra parte se prescinde de la idea
de obligacin, esto es, que en todo derecho hay frente a un fin
racional, un ser que est obligado (y puede estarlo slo siendo
ser de razn) a cumplirlo. Qu queda del derecho? Slo un
mecanismo indiferente, ciego, de adaptacin de medios o fines
por la fuerza, por la coaccin que el Estado ejerce. Ese es el
camino precisamente que conduce a los formalismos lgicos, a
las cristalizaciones y acartonam,ientos de los juristas, que hering condena.
Por esto, es necesario al definir el derecho sin prescindir de
la condicin exterior bajo que en determinada esfera puede
cumplirse, atender sobre todo al elemento interno, es decir, a
la elaboracin del mismo en la conciencia, pues slo fundndose en la conciencia, esto es, slo apoyndose en la espontaneidad y libertad de los seres de razn, se cumple el derecho.
Lo que hay en Ihering es, que contemplando la produccin
histrica del derecho, que al principio se ofreci como el poder
material limitndose a s mismo en su propio inters, que siem-
PRLOGO 17
determinados momentos. Tngase en cuenta, si no, que si prescindimos del fondo, esto es, del contenido del derecho, corno
relacin entre los fines racionales de la vida y la libre actividad
de los seres, en ese caso no hay criterio posible para discernir
en la obra del llamado derecho positivo, en esas manifestaciones
impositivas del Estado, la accin brutal y tirnica del poder y
la injusticia que se anida en las leyes, de la realizacin social
del verdadero derecha; no hay criterio para discernir, en aquella
hermosa lucha de que el mismo Ihering nos habla, tan elocuentemente, en su obra ms divulgada y conocida, quin es el defensor de la justicia...
Otra consecuencia de estas limitaciones conque se desenvuelve el concepto del derecho en Ihering, es que ste tiende a
ver en l, ms bien un orden de provecho, de utilidad, de inters, un orden, en suma, de egosmo, que de abnegacin, de desinters, de sacrificio. Ahora bien: si consideramos el derecho
en la relacin, se advierte que lo caracterstico en l es precisamente esto ltimo. En efecto, slo teniendo en cuenta que hay
quien se siente capaz de obligacin, hay relacin jurdica posi-ble: Exigencia, finalidad, estmulo para vivir segn el principio
deI egosmo, existen en el mundo animal, en todo el mundo orgnico; lo que convierte esas exigencias y finalidades en jurdicas, es que pudiendo referirse por el engranaje misterioso de la
realidad al sistema general de la vida necesaria, dependen en su
satisfaccin y cumplimiento de la aplicacin adecuada de condiciones que estn dentro de la esfera de la 'actividad libre de
un ser (I). Y cuenta que slo infundienci esta idea, de que el
(i) V. acerca de esto, Giner y Caldern, Resumen de Filosofa del derecho.
Irsoate. DB LA posszarb.
e
PRLOGO
derecho, para ser cumplido, depende ms del sr de la obligacin que del de la exigencia, el cual al exigirlo pude cumplir
un deber (lucha por el derecho), slo infundiendo esta idea, repito, se puede levantar en las sociedades el espritu jurdico,
harto cado y fro.
La diferencia fundamental entre la vida racional y la vida de
lucha y de combate regida por los estmulos de las pasiones
ciegas, est en que la conciencia afirme como ley el derecho;
pero no entendido esto como exigencia que no reconoce ms
que su aspiracin a ser satisfecha, sino entendido cmo orden
de abnegacin, como sistema de prestaciones y servicios. Se
comprende que el espectculo de la historia humana, con sus
luchas, con sus poderes que vienen por la fuerza a establecer,
en cuanto es posible, una paz material, un modu.r vend induce a ver el derecho en esa 'fuerza misma que impone el cumpli,
miento de los fines a quien no se concepta obligado y se niega; pero la reflexin debe procurar vencer tales obsesiones y
reobrar, para conseguir que cada vez sea la 0 vida racional ms
'dulce y noble, ms expansiva y menos egosta, inspirndose
ms en el deber y menos en la exigencia, sobre todo en esa
exigencia regulada a priori por las leyes o por los Cdigos, y
que se hace efectiva' ante los Tribunales de justicia. Dnde, en
verdad, puede d'irse una idea ms pobre, ms estril y limitada
del derecho, que esa que toma como norma jurdica de vida las
relaCiones deternainabies ante el juez y que tiene como Criterio
para fijar sus exigencias jurdicas el d que la coaccin sea posible? No, el derecho pide ms alto ideal, ms amplia esfera, ms
juicio personal, .ms espontaneidad, ms vida interior; pide,
sobre todo, una plena posesin de t, un alma templada, segn
predica Tolstai en la .gran virtud de la abnegacin que prescribe el cristianismo...
PRLOGO
19
Mientras esto no ocurra, el derecho ser objeto del comercio vulgar, de disputa de leguleyos-y sofistas, capa con que se
cubren a nombre de la existencia social y de superiores necesidades de orden... las ms bajas y adyectas pasiones, el egosmo
ms refinado y cruel. Bienaventurados los que sufren persecucin de la justicial...
No poda Ihering desconocer todo esto; y en su obra L1 fin
en el derecho (en el tomo segundo, al final), despus de exponer
el derecho como hemos indicado, al investigar en 3a realidad
misma su efectuacin, y al considerar cules soportes deben
drsele para que no resulte un mero mecanismo de fuerzas ciegas, y la. sociedad sometida slo al poder coactivo.., un rebao
de bestias que obran bien ante el temor del ltigo (el Cdigo
penal...), seala la interna mbtivacin por la que el hombre
espontneamente va hacia el bien y respeta el derecho... Pero
segn Ihering, esta indagacin sale de la esfera en que el derecho se contiene y cae de lleno dentro de la moral. El amor y el
sentimiento del deber (das Pftichtgefhl), son pura moralidad...
Verdad es que aade que sin ellas el derecho carece de base
firme, el derecho no es posible. Hay en todo esto, quiz, algo de
cuestin,de nombres. La moral, para Ihering, lo mismo que el
derecho, tienden a hacer posible la vida social, estableciendo un
orden de relaciones de paz, y produciendo sentimientos de respeto y de mutuo auxilio. Pero el derecho,, como norma coactiva,
es impotente para conseguir lo que ah se pide. Por mi parte;
no llamar derecho a esa norma coactiva e4 s, en cuanto ni es
eficaz para hacer efectiva la justicia sin un contenido moral, ni
ella por si implica de un modo necesario que el derecho se
cumpla, por ejemplo, cuando eI poder coactivo est en manos
de un tirano. Lo coactivo, lo exterior, lo formal, la garanta,
implican para ser jurdicas que sean en s justas, es decir, que
20
PRLOGO
PRt0G0 21
VI
Conviene ahora aludir a otro aspecto modernsimo-de la
obra jurdica de Ihering, y el cual sirve para acabar de definir
su actual posicin filosfica. Me refiero al (que resulta de la importancia que, segn ya he dicho, da nuestro autor a la vida social del derecho. El fin en el derecko, que segn el propio rhering, debera llamarse La Teleologa del orden moral or la vida,
tiene cbmo objeto predominante el estudio de la formacin del
derecho en el organismo social. Considerado aqul como una
funcin fundamental de este organismo, es preciso, dado el concepto, y para comprender la ley de su evolucin, atender a las
condiciones en que dentro de la sociedad y segn sus exigencias el derecho se produce (1). En tal respecto, Ihering puede
considerarse como uno de los jurisconsultos que ponen las bases ms principales en que ha de apoyarse la futura Sociologa.
Precisamente esta modernsima ciencia en la mayora de .sus
ms ilustres representantes, careca de lugar para la concepcin adecuada del derecho, como fenrnno que tiene un aspecto sociolgico. De ah que el estudio de Ihering tenga un inters extraordinario para determinar los estmulos reales de la
(i) Este problema, que es el ncleo de las relaciones entre la Filosofa del derecho y la Sociologa, se estudia hoy en Italia y en. Alemania
con gran detenimiento. V. la interesante obra del seor Anzilotti, Le Fi-
22 PRLOGO
vida que provocan la formacin. del derecho y-que condicionan su cumplimiento. 'En este punto la obra de' Ihering, con
los estudiosde Post, Stein (i), y la gran obra sociolgica de
Schaffle (2), deben considerarse entre lo ms importante que
para llevar al derecho las conclusiones y aspiraciones de la
Sociologa, se ha publicado en Alemania.
Ihering time en este respecto un valor particular. Generalmente la Sociologa hasta ahora, fu obra de... scilogos, econbmistas, naturalistas, en general, de gente preparada en el estudio de !as ciencias naturales o de las ciencias sociales. Falta'han jurisconsultos. Ihering, que no se propone directamente el
problema sociolgico, sino el jurdico, por su concepcin social
del derecho y por la aplicacin de un mtodo realista al estudio de las condiciones en que el mismo se produce socialmente, introduce en la Filosofa del derecho los elementos necesarios para darte una base sociolgica, y por otra parte prepara
el terreno para que la Sociologa comprenda. todo el valor que
los fenmenos jurdicos tienen en la estructura y vida del organismo social. Puede asegurarse que la obra de Ihering ser uti(s) La ley natural del derecho (Das Naturgesets des Rethis). La tendencia a que aludimos en. el texto, se acenta en Post en obras posteriores. V. El origen del derecho IDer Ursprung des Rerhts), 11176.Los comienzos de la vida dd derecho y del Estado (Die Anfang des Staats gond
Reelstslebens), 1878. Materia/es para una rienda general de.tderecho fundada en la Etnologa comparada (Baudeine fr 4%11~ Rechtswidenschaft
auf vergleicheudethnologischer Basr.), a vol., ift8o-81. Los fundamentos
del derecho y los rasgos generales de su desenvolvimiento histdrico (Die
Grundlagen. doM Reeker und die Grundage seiner Entsoifkelungsgedhichte,
1884, Debe citarse Stein, Gsgertmart und Zukunfe der Reck: sud Staatrwissenschaft, 1876. (Presente y porvenir de la ciencia del derecha y da?
Estado).
(a) Estructura y vida del cuerpo social.
pat.oc.o 23
Usima para la futura concepcin sbciolgica del Derecho y del
Estado, y ms an, para la ms completa y orgnica formacin
de la Sociologa, que hasta ahora, salvo en Schffle, no sola tener tan en cuenta como debiera el orden moral y menos el orden jurdico.
INTRODUCC ION
Ninguna monografa sobre el derecho romano habr despertado seguramente tanta admiracin y aprobacin de una parte,
a la vez que oposicin de la otra, como la de Savigny, acerca
de la posesin: todo, a mi ver, con justicia. Tendr siempre la
gloria Savigny de haber restaurado en la dogmtica del derecho civil el espritu de la jurisprudencia romana; y sea cual fue,
re en definitiva el resultado prctico que de ello se obtenga,
aquel mrito no sufrir detrimento alguno. Pero el reconocimiento de ese mrito no debe ni puede impedir a la ciencia someter las opiniones de Savigny a nuevo examen, y ni aun puede contener a la crtica aquel anatema lanzado por Puchta en un
momento de mal humor y de despecho producidos por el torrente abrumador de la literatura posesoria, contra toda duda
que se intentara suscitar: la experiencia lo ha demostrado y lo
demostrar constantemente.
En efecto; la obra de Savigny, ms que otra alguna, provoca la crtica, no en los detalles, sino en los fundamentos mismos
de las opiniones, y sera a mi ver un sntoma de agona del sentido y del juicio jurdicos, una prueba de decrepitud, que nuestra ciencia, ante los enigmas que ha provocado la teora de Savigny sobre la posesin, se diese por satisfecha.
Desde el primer momento en que yo pude formar un juicio
cientfico independiente, me he encontrado en contradiccin con
esta teora sobre puntos esenciales. Sin embargo, me cre obligado a no exponer pblicamente mis opiniones sino despus de
haberlas sametido a investigaciones numerosas. He practicado
26
INTIODUCCIN
1.1".
PARTE
29
32
34
L Ojeada general
Teoras relativas
2. Teoras absolutas
i.
PRIMERA PARTE
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA
Ojeada general
Por qu se protege la posesin? Nadie formula 'tal pregunta
para la propiedad. Por qu, pues, se agita respecto de la posesin? Porque la proteccin dispensada a la posesin tiene a
primera vista argo de extrao y contradictorio. En efecto, la
proteccin de la posesin implica adems la proteccin de los
bandidos y ladrones: ahora bien, cmo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede reconocer y proteger sus frutos en las personas de sus autores? No es eso aprobar y sostener
con una mano lo que con la otra se rechaza y persigue?
Cuando una institucin existe despus de siglos, ningn
hombre dotado de juicio imparcial puede sustraerse a la conviccin de que debe estar fundada en motivos imperiosos, y de
hecho, la necesidad de !a proteccin posesoria no ha sido nunca
puesta-seriamente en duda. Pero se est muy lejos de haber
llegado a un acuerdo unnime respecto de sus motivos.
Algunos autores, especialmente los antiguos, eluden por
completo el problema; se conforman, como sucede a menudo,
con eI hecho consumado. Pero si existe hecho alguno necesitado de explicacin, es ste de seguro. As lo comprendi Savigny y por eso procur explicarlo. Su respuesta, sin embargo,
a pesar de la aprobacin que al principio encontrara, no ha
podido al fin sostenerse, intentndole en diferentes ocasiones
resolver el problema de distinta manera; y as quiero yo ahora
intentar a mi vez buscar una nueva solucin. El inters del
asunto no es en modo alguno privativo de la filosofa del dere-
30
PRIMEItA PARTE
ta'
(1) Debe hacerse, no obstante, mencin especial de Randa. ber Benack Isterr Redil. (La posesin en el derecho austriaco.)
31
crtica esta oposicin que desde luego se propone entre lo tico y lo econmico de la posesin como de la propiedad por los autores, y que suele
servir para qu resulten dos conceptos diferentes, segn sc. trate de ju-
risco/un/tos o de economistas.
En efecto, aun cuando quepa distinguir en la posesin l aspecto Un:1 del econmico, no son fundamentalmente opuestos, a no ser que se
tome lo econmico en el sentido de la utilidad indiferente de la motivacin moral del obrar (de la conducta); Mas como lo econmico al cabo se
revela como la relacin de medio a fin de la actividad humana (exteriorizacin de la voluntad), con la naturaleza fsica, para aprovechar los medios que sta ofrece como condicin de que depende la satisfaccin de
necesidades racionales, no puede aquella actividad ser de cualquier manera, sino siempre segn el derecho y la moral, es decir, segdn las exigencias que impone a la conducta del hombre el ser persona, esto es, sr
de razn. Por eso, en cuanto la posesin es el primer pato de la voluntad
exterioriedndose, para obtener los medios que son la condicin del cumplimiento de una relacin jurdica (no meramente de la propiedad de las
cosas materiales), si por una parte, tratndose de la propiedad, se funda
en ti exigencia racional econmica, por otra se legitima tan slo en vista
del carcter racional de esta misma exigencia, que es la que determina
al sukto-de razn a obrar, como sr jurdico. Por donde se ofrece el aspecto tico necesario de la posesin, el cual quiz explica/ mejor que
otras hiptesis examinadas en el texto e inspiradas en el derecho romano y en los prejuicios del derecho positivobsu proteccin, as como sirve
para distinguir al ladrn que tiene materialmente la cosa, del que la tiene en justicia (poseedor) o la tiene bajo la creencia sincera de un denecho ella (bona Mes possessor).(N. nin. T.)
32
PRIMILS, -PARTE
(r) Puchta, Vermischte Schriften (Miscelneas), p. 265; Trendelenburl recht atlf dem Gmnde der Etldh (Derecho natural fundado en
la Etica), 2.1' edicin, Leipzig, iS6S,95; Gans. V. ms adelante.
(2) A esta misma opinin se inclina Ahrens, el cual en su Curso de
derecho natural dice, despus de haber afirmado que la posesin es algo
ms que el mero poder de hecho, lo siguiente: No obstante, cuando hay
por parte de una persona el poder de hecho sobre un objeto Q la detencin unida con la inlencidn (animus rent sibi habendi) de tener el objeto
para si, la reunin de estas dos condiciones esenciales basta para constituir la posesin y ella misma puede regular sus relaciones jurdicas
bajo la presuncin de que habr regulado estas relaciones en conformidad con el derechp objetivo; lo que es consecuencia de este otro principio del derecho personal: que cada uno debe ser considerado como bocabre honrado y probo mientras no se demuestre lo contrario: vetlibetprae.
33
LA POSESIN.
34
P111XERA PARTE
2.TEORAS ABSOLUTAS
4. Falta de delito en los interdictos posesorios
5. Inutilidad de los interdictos posesorios considerados como acciones penales especiales al lado de las
ya existentes
6. Las condiciones y la restitucin de la posesin...
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so
52
53
II
nas 3o-32.
36
PRIMERA PA RTB
4til) entraa.
En el algo de Napolen (art. 2230), se tiende a ver en la posesin
el animus domini, y Laurent, rebatiendo a Troplong. cita estas palabras de
Pomat: +que la simple detencin de una cosa ni) se llama posesin propiamente; no basta para poseer tener la cosa y que se tenga bajo su poder. Segn el mismo Laurent, los redactores del Cdigo no han reproelucido la distincin de la posesin natural y civil (Princ.:pes de Dr; it
vil, XXXII, 263). En cambio, de la definicin del Cdigo civil italiano
(art. 685), as como de la de los Cdigos italianos anteriores Parma, Npoles, Mbertino), en opinin del profesor Lomonaco, pueden distinguirle tres clases de posesin: natural, legitima y de buena fe, o sea, simple
tenencia (garantida por el interdicto de recobrar), la posesin con animus
domini y la que sirve de punto de partida y fundamento a la usucapin
propiamente dicha.
Viniendo ahora a nuestro Cdigo civil, en primer trmino tra a de la
posesin como de relacin jurdica independiente (derecho real), inmediatamente despues de la propiedad (tt. 5.0 del libro 2.), y respondiendo luego al criterio impuesto por la base ti, distingue entre posesin
natural y civil en esta forma (art. 43o): Posesin natural es la tenencia
de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil
es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa
o derecho como suyos. Para esclarecer 'bien el concepto legal de la posesin en el Cdigo civil, deben b-nerse en cuenta los artculos 432, 433
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38
PliclIfERA Parre
seedor tiene derecho a exigir que nadie le perturbe violentamente. No hay ah -violacin de un derecho spbsistente por s,
fuera de la persona, sino un estado de sta que se encuentr
'a
modificado perjudicndola; y si se quiere reparar completamente, y en todas sus consecuencias, la injusticia,resultante del
acto de violencia de que la person4.ha sidq vctima, es indispensable restablecer o proteger el estado de hecho contra el cual la
violencia se hubiere dirigido (1).
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40
PRIMERA PARTE
que, como tal, esto es, independientemente de la persona lesionada, encierra ya una injusticia, no puede serio o no serio segn
la diversidad de los supuestos.
Escuchemos lo que Savigny replica a este propsito: Una
de dos, dice (p. 59), o suponemos que el que tiene la cosa est
de acuerdo con su verdadera poseedor o est en oposicin. En
el primer caso, no tiene necesidad de interdictos, pues que los
deI poseedor le bastan. En el segundo, si Auiere invocarlos contra la voluntad del poseedor, sea contra el mismo, sea contra un
tercero, no podra hacerlo, porque contravendra las relaciones
obligatorias en que se basa su tenencia y que pohen a salvo todos sus intereses. Convencer esta deduccin a nadie? Lo
dudo (1). Savigny ha perdido ah de vista su propia y personal
idea de los interdictos posesorios. En efecto, si stos son medios
de proteccin frente a la injusticia ejercida contra la persona; si
la relacin posesoria no tiene ms que una importancia subordinada, que se reduce al elemento de hecho de la situacin, enonces no puede comprenderse por qu el detentador debe depender del poseedor para ser protegido contra una injusticia
que le es Personal. Es indiferente por completo que los interdictos del segundo protejan suficientemente a ambos, y que
por esto el detentadr no los necesite (2), desde el momento en
(i en este sentido, Randa: oh. cit., nota 3.1.
(2) Todo esto nace de considerar la posesin mera posesin eioil,
como derecho real absoluto, y no poder descomponer, en la relacin de
propiedad, los derechos especiales, que sin implicar la propiedad con el
dominio, entraan, sin embargo, una relacin de posesin. Recurdzse a
este propsito lo que disponen los Cdigos de Berna (art. 341), y Zurich
(art. 64), y la distincin de nuestro Cdigo entre tenencia y posesin; y
entre tenencia y posesin de las cosas, y tenencia y posesin de derechos, as como las exigencias do: la iey de Enjuiciamiento civil respecto al
interdicto de retener y recobrar, que pueden esclarecerse comparando
esta ley con la antigua, y viendo cmo en sta se conceda el interdicto
de recobrar, lo mismo al poseedor legtimo (el propietario al usufructuariol, que al simple tenedor (inquilino, arrendatario, colono, depositario,
etctera); y segn advertan los comentadores, seores Manresa y Reits:
Aun al que tiene la cosa por fuerza, clandestinamente o por ruegos.
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PRIMERA PARTE
43
furti actionem coloni, quam vis non sint, qzaa interest eorum; y en
la L. 2.'1, prr. 22, vi boa, citada, la cosa recibida en comoda,to,
en prenda, en locacin, est comprendida en nuestro patrimonio, en-el sentido de que sin ser por su naturaleza una cosa in
bonis, se concepta como si se erfcontrase ex. Uns, esto es, ut
44 PRIMERA PARTE
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2.FALTA DE PROTECCIN DE LA POSESIN DE LAS COSAS NO UscEpTIMES O DE LAS PERSONAS INCAPACES DE POSESIN.
a) Las cosas.No puede ofrecerse el problema de la posesin ni de la proteccin de la posesin, de las cosas e_ttra-cotnerduin. Por qu no? Desde mi punto de vista, esta cuestin
podr ser resuelta en !s pginas siguientes de una manera sa
tistactoria. En efecto, esas cosas no son susceptibles de propiedad; ahora bien, la posesin no es otra cosa que la exterioridad
de la propiedad, y debe, por tanto, cesar all donde la propiadad no puede concebirse (I). Pero desde el punto de vista soaII) Tal, en cierto respecto, parece ser el sentido de nuestro Cdigo
civil, el cual, en su art. 437, dice: Slp pueden ser objeto de posesin las
cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin. Artculo que es
preciso relacionar con el 338, segn el cual, las bienes son de dominio
pblico o de propiedad privadas; y son de dolninio pblico, segn el artculo 33g: I. Los ciestinados al uso pblica, como los camino; canales,
torrentes y puentes, construidos por el Estado; las riberas, playas, radas
y otros anlogos. a. Los que pertenecen privativamente al Estado, Sin
se: de uso comn, y estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de la riqueza nacional, como las muralla; fortalezas y dems obras de
defensa del territorio, y las minas, mientras que no se otorgue su concesin. Estas cosas, por tanto, no son susceptibles de pose s in legal, y que
produzca efectos legales, porque no son susceptibles de propiedad particular, con lo cual parece que podr aqu considerarse la posesin segn Ihering dice, pero an sera fcil argumentar que sin atender para
nada al dominio, por las mismas razones que se reputan ah, las cosas,
como inadecuadas para la relacin total de propiedad, son inadecuadas
para aquellos actos que implica la mera posesin (uso, aprovechamiento
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PRIMERA PARTE
47
(11 M no se les concede ni aun cuando se les ha robado a ellos mismos la cosa, la actio furie (v. la L. 76 t. Afurte), 47, 2): si honesta ex.
causa interest, (y; tambin L. 12, i. ibid, Nemo improbitate sua conseguitur actionem y la esa, ad exhibendum . L. 3. u , ad exk. La accin de divisin de herencia no se extiende a lo adquirido vet vi out latrocinio aut
aggiressura. L. 4. 2.,farn. cre ) (10,2).
(a) Los textos en que me Apoyo estn en mi Espritu del Derecho
hmano, Hl, pg. 335; se puede aadir el de Orelli , Corp. inscri., nmero
4358, sealado por Rudorff, sobre Savigny, ley citada, pg. 604, y en el
Cual se trata de la tradicin de un monumento funerario (in vacuampoosessionem ire
QU
mittere).
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PRIMERA PARTE
5140 11071Zilie
CLAM
(2) L
(16, 3).
49
non datur, quam vis interest ejus rem non subripi,quippe, C14M res
pericia e,s sit, sed nemo de improbitate sua consequitur actionet,: et deo sol bruce Mei po-ssessori, non etiatti melae fidei furti
actio datur; y N L. 76, 5 i.: nana licet inter sil furis rem salvan:
esse, quia condictione ten etur, tamen cum en is'cujus interest furti
haba actionenz" Si ISONESTA EX CAUSA 1NTEREST. Aqu todava nos
pone Savigny frente a un enigma irresoluble, no habiendo hecho tentativa alguna para conciliar con su idea esos pasajes, de
los cuales, por lo dems, se sirve l mismo con otro fin contra
sus adversarios (p. 65). Si el propietario se apodera clandestinamente o por violencia de la cosa de manos del mae fidei possessor, o si la destruye, este ltimo no tiene contra aqul ni la
condicho furtiva, porque presupone la propiedad, ni la act. furti,
porque presupone el inters; ni la act. legis Aquiliae porque presupone un derecho sobre la cosa, o a lo menos la bonar fidei possessio: el propietario robado rechazar la accin del delito prevalindose simplemente de su propiedad (1). Si, por el contrario, el malae fidei possessor se sirve de un interdicto
posesorio, segn puede hoy hacerlo para los muebles como para
los inmuebles, despues que Justiniano equipara por completo
los interdictum uti possidetis y utrubz, entonces el defensor no
ser admitido a -exceptuar su propiedad, y la malae fidei possessio
del demandante no ser cuestionable sino en tanto que la exceptio-vitiosae possessionis sea fundada frente a l. Quin no percibe ya que el punto de vista de la apreciacin es diferente en
ambus casos? En el primero, es el del delito el que impera; en el
segundo, otro bien distinto.
(1) De la propia suerte rechaza att deposite del Candrou, L. 3 t, prrafo I.% Dep. (16, 3), i. f.
TEORfA Dis LA
POSESIN.
PRIMERA PARIR
esse. (3).
(1) Resulta que el heredero de quien tiene la cosa en precario no
responde aqu, como en los dems casos,del delito dertestadorsino de la
riqueza. L. S.', 8., depriT.,.(43, 26).
(2) L. 8. B., cit. Imre: un:, fui precario rogavit, teuaur quaLveadmeo"un fM.
(3) I- 4.1 ibid.; L. 45, pr. De R. J., (15o, x7); L. az, de usue
(41, 3); L. 31 t., DO, (t6, 3). La prueba de la propiedad estableca Oso
jure la falta de fundamento del intd. V. mi Geist dee R. 4'. (Espritu, del
derecho romano), III, pgs. 65, 66.
51
terd. utrubi, bajo la forma que tena antes de Justiniano, que resiste a cuantos esfuerzos pudieran hacerse para ponerle en arpriona con la idea de Savigny. Sabido es que este interdicto po da dirigirse, no slo contra aquel que inmediatamente haba
sustrado la posesin al demandante, sino tambin contra tercero, aun contra el bone fidei possessor: la nica condicin exigida
era- que el demandante hubiera posedo durante el ao anterior
ms tiempo que el defensor, a contar desde el momento en que
la accin se insinuase. Savigny no se ha pronunciado nunca,
que yo sepasobre la manera de conciliar este interdicto con su
opinin; s Jo hubiera intentado se habra convencido de la imposibilidad de su empresa. En los dos sitios donde debera haberlo hecho (pgs. 31 y 49), deja nuestro interdicto en silencio;
y cuando caracteriza los interdicta retinondo possessionis, insiste
sobre la condicin de la lesin violenta de la posesin (pg. 400),
e invoca en lo que concierne al interd. utrubi las palabras vint
fieri veto, de la frmula de la L. x, pr. utrulri (43, 31); al tratar
mssingularmente de este ltimo interdicto, aade que no encuentra acerca de este punto nada especial que hacer notar (1).
Pero cul era el sentido de las palabras vini fieri veto? No era
evidentemente necesario que ocurriese una violencia para gut
se pudiera intentar el interdicto, sipo ms bien que el defensor no pudiese oponer violencia alguna al demandante cuando
ste quisiera apoderarse de la cosa (quominus is ezon ducat).
La violencia no era, pues, una condicin de este interdicto,
como no lo era para los numerosos interdictos no posesorios
que estaban provistos de la misma frmula. De otra suerte, el
Pretor, en lugar de hablar para el porvenir, hubiera debido
hablar del pasado, como, por ejemplo, en el interd. quod vi
() El mismo Rudorff, que es tan versado en el conocimiento del sistema formulad, romano, y de quien se habra debido esperar una demostracin ms concluyente de la inadmisibilidad de este argumento
sacado deja frmula, no encuentra nada que decir en ella; a lo menos
yo no encuentro observacin alguna por su parte en Ja continuacin del'
pasaje citado (pg. 400, nota).
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PRIMERA PARTE
azum vis facta sit contra edictunr Protoris no es para antes, sino
para despus del otorgamiento del interdicto. Este poda invocarse.sin dificultad por ambas partes en el caso de una controversia sobre posesin (controversia de possessine) completamente pacfica y exenta de -todo genero de violencia, como, por
ejemplo, si se tratase de saber, entre dos pretendientes a una
herencia, cul haba tomado primero la posesin de un fundo
hereditario, ejemplo ste en el que Ulpiano L. 1. 3, utiposs..,
(43, 17) igual que Gayo (1\r, 148) encuentran el punto de partida
para la exposicin de este interdicto. Segn Savigny, si 'se invocase en este caso debera ser rechazado.
5.
Si fuese cierto que el Pretr quera por los inte' rdictos posesorios crear tan slo una nueva especie de acciones contra
delitos, en vano sera que se tratase de justificar la utilidad de
su innovacin, puesto que las acciones existentes bastaban de
un modo suficiente: para la perturbacin en la posesin, el interdicto quod vi aut clan: y la actio injuriarunt (2); para la sustrae.
(t) Vase sobre todo Hermann Witte. El Interdictung uti po,rsidetis,
Leipzig, 1863, y especialmente, pgs. 40 y siguientes.
(a) Vanse ejemplos del primero en L. 7. 5, 6, 9, lo, L. 6, u, etc.,
Qua vi (43, 24); de la segunda en L. t3, 7, de inj. (47, so) y Paulo
S. R. V. 6, 5.
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN
PosssoluA
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III
I.-TBORiA DE THIBAUT
El.supitesto de que Thibaut parte (1) en su teora de la posesin, no es el hecho puro y simple, sino e.1 ejercicio del derecho (2), como un modo especial del estado de hecho; ya tendremos ocasin de mostrar ms adelante qu fecundo puede ser
este punto de vista para la buena inteligencia de la teora de la
posesin. No hay sino que la base sobre que Thibaut quiere
fundar la proteccin de la posesin, es muy poco firme. Es
dice un principio imperativo y necesario para la razn, que
nadie puede vencer jurdicamente a otro, si no tiene motivos
preponderantes en que fundar su derecho; de lo cual resulta
que un estado de cosas puramente de hecho en si, adquiere la
ms alta importancia, por cuanto lleva a esta regla, segn la
cual todo aquel que ejerce de hecho un derecho, debe ser mantenido en este estado de hecho hasta que otrd haya denyostrado tener un derecho mejor.
Pero si la posesin es simplemente un estado de hecho, por
(1) System des Pandektenrechts, 8.5 edicin, 203-204. En su trabajo
sobre la posesin y la usucapin, Jena, i8o2, s., no alega motivo alguno,para la proteccin de la posesin.
(2) V. tambin en el mismo sentido Hu'feland, ber den eigenthunk
lichen: Geist des ranas' chen Reehts. (Sobre el esptitu particular del depg. 5.5 y siguientes, pg. (8 y sirecho romano), 2.1 parte, Seccin
guientes.
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PRIMERA. PARTE
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preszoniturjustus (?-4nus) donec probetur ontrariuni. En virtud de este derecho que todo poseedo tiene, es preciso admitir
provisionalmente que toda relacin exterior en que el mismo se
encuentre ante una cosa o persona, y la cul puede constituirse
sobre el fundamento y como consecuencia de un derecho necesario para su ejercicio, tambin se constituye actualmente en
virfud slo de un derecho semejante, y por consiguiente esa relacin no es injusta (I).
La aplicacin de ese derecho primordial a-la posesin des'cansa en un supuesto equivocado. No se trata en la posesin de
lo intachable d una relacin exterior, sino de la probidad y lo
intachable de una persona. Si la persona es intachable, el tenedor no lo es menos que el poseedor jurdiCo, y el no poseedor
que el poseedor. El no poseedor tendr el mismo derecho a ser
personaImente,creldo, puesto que esta pretensin no est fundada sobre el hecho exterior de la posesin. Ahora bien; Si la
posesin est basada en una presuncin de legitimidad, es preciso que se justifique de otro modo: la presuncib inferida de
la 'persona no sirve para el caso. Pero aunque fuera de otra suerte, si el poseedor no tiene en favor suyo ms que esa presuncin, por qu se prohibe al adversario rebajada por la prueba
en contrario? A dnde va a parar la probidad, si el adversario demuestra que l es el propietario y el demandante unJladrn?' (2). Si en el procedimiento posesorio no se. considera la
,(r) Respetando la opinin de Ihering, y no intentando discutir (luego diremos algo) si en tales palabras de Rder se interpreta el sentido
ntimo del derecho romano, nos parece que considerada la posesin en
sus principios racionales, tal como hoy podernos discutirla, despiis de
las vacilaciones de las legislaciones positivas y de la indecisin del sentido jurdico positivo de los pueblos; nos parece, repetimos, que Rilder
se acerca mucho a la verdad de las cosas. Atiende Riider, al fundar la
proteccin de la posesin, no a nada material, sino s considerarla en s
misma y en cuanto es la revelacian circunstancial l derecho, en cada
caso, y por el momento indudable; en una palahra:la posesin se protege en cuanto no se sabe actualmente nada contra su justicia. (N. DEL T.)
(2) Pero esto, repetimos, que, independientemente de la construccin
materialista del derecho positivo, que se inspira en el romano, es el re-
58
PRIMERA PARTE
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pRimERA PARTE
De las tres opiniones que refieren la proteccin de la popesin a la propiedad, las fundan:
3.USA (LA MS
Esta opinin era antes muy seguida (I), y Savigny le ha.reconocido cierta autoridad en la tercera, cuarta y quinta edicin
de su obra (2), en tanto que la rechaza en la sexta. En la spti-
yOSESORLA
61,
62
PRwERA P4RTE
4.LA
63
JV
EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN
Posszosaa.
65
punto O, ser reconocida en derecho, aun antes de haberse afirmado como justa, precisamente porque es la voluntad de una
persona jurdicamente capaz, y que en tal supuesto es posible
que sea justa. En la posesin se encuentra, por consiguiente,
protegida la posibilidad del derecho, es decir, Ja capacidad jurdica; el derecho de posesin no es ms que una especie particular del derecho de la personalidad, el derecho de personalidad aplicado a la sumisin natural de las cosas.
A diferencia de Gans y -de Puchta, que no tratan la cuestin
del fundamento de la proteccin dispensada a la posesin ms
que Con ocasin de la naturaleza jurdica de sta, Bruns (I) ha
hecho de ello el objeto de un examen por separado. Pero desde
el primer momento, pone el problema en un terreno demasiado
estrecho, limitando la proteccin contra la violencia, la perturbacin violenta y la substraccin. No sera difcil, segn l,
alegar consideraciones empricas 11..e oportunidad que justifiquen
semejante proteccin, pero ceso significara poco en una cuestin en la cual la ciencia exige positivamente una necesidad jurdica interna lea& de la naturaleza misma de la posesin. De
los dos factores de la posesin, el poder fsico y la voluntad, el
primero, como simple estado de. hecho, no encierra el menor
fundamento de una proteccin jurdica, pero ya es Ara cosa
cuando se trata del segundo. <La voluntad que se realiza en la
posesin, aun cuando en s no constituya derecho alguno, y aun
cuando exista puramente como hecho, quiz hasta en contradiccin palmaria con el derecho, debe, sin embargo, ser protegida
en razn de su naturaleza-general. La voluntad es por s, en su
esencia, absolutamente libre, y precisamente el reconocimiento
y la realizacin de esta libertad es lo que constituye todo el Aeterno jurdico. La coaccin y la violencia ejercidas contra la voluntad son, pues, en general, por s mismas, y sin mirar a su
.legalidad particular, injusticias contra las cuales la voluntad debe
ser protegida. Slo cuando la voluntad se coloca en oposicin
(1) Recht des Besitzes im .Mittelhalter una' in der Gegenwart (Derecho
de posesin en la Edad Media y en la Epoca actual). Tubinga, 1848, part. 78.
TEORf A DE LA POSESIN.
67
68
PRIMERA PARTE
(t) Independientemente del derecho romano y de todo derecho positivo, cabe considerar la cuestin desde el punto de vista de la filosofa
del derecho, que es al que se alude en la nota anterior. Y ante la transformacin actual de los derechos positivos, que no encuentran en el derecho romano todas las inspiraciones necela-rias, en virtud del cambio
radical de las condiciones de la vida, principalmente en las relaciones de
propiedad, creemos de necesidad imprescindible el examen de todos los
problemas que en el de la propiedad van implcitos a la luz abierta de la
filosofa. Quiz lo que ms falta hace hoy, es buscar un criterio fundamental jurdico en que basar las instituciones positivas que la transformacin
interna de la vida social exige y apenas se vislumbra todava. Y cuenta
que una de las instituciones positivas que piden* nueva savia, es la que
se deriva del concepto romano de la propiedad, que es despus de todo,
el que supone ciertas dificultades para comprender y organizar la posea diferencia de dominio absoluto y Pleno de las cosas,
l'Ir supuesto, no se trata aqu de un clorecho ideal que se acomoda a
ras necesidades del mornento.(N, DEL T.)
contradiccin consigo mismo. En mi sentir, es ponerse un enigma, decir que el fin del derecho, que es garantir en los imites
de la:posibilida I la efectuacin, y realizacin sin trabas (?) de la
voluntad individual, tenga por consecuencia que la voluntad
traducida en accin debe ser jurdicamente protegida contra
toda coaccin no legtima, aun cuando aqulla no se encuentre
dentro de los trminos del derecho, sino tan slo en los* del
hecho (Randa, p. 86) (1). Ls preciso distinguir la personalidad
y la relacin constituida injustamente. La primera, a pesar de la
injusticia cometida, queda lo que ella es y no pierde en nada su
proteccin jurdica; pero no se sigue de estdque la personalidad
pueda, corno un santo milagroso, ennoblecer, curar, depurar
todo lo que est enfermo o impuro, y cubrir con el amplio manto
de su propia proteccin jurdica todas las relaciones injustas a
las que haya podido incorporarse su voluntad. Tales relaciones
pueden ser perfectamente separadas de ella; son su obra, pero
no su personalidad misma; y se puede destruir la obra (2), sin
tocar al obrero. Perose dice el golpe contra la obra es ya
por s mismo una injusticia. Es precisamente lo que yo discuto.
Ah est la idea de Savigny de la injusticia formal implcita en
toda lesin de la posesin; pero, en mi sentir, no puede resistir
al examen en el derecho romano.
El Estado puede acudir siempre, y acude, en efecto, a prohibir. y a mantener la violencia dentro de ciertos lmites, sin
hacer excepcin alguna, en favor de aquellos que han sido vctimas del robo o del bandidaje, cuando emplean la violencia
(1) Me parece eso an ms incomprensible ante la sagacidad con que
el autor muestra a continuacin lo dbil de la alegacin de Savigny en
pro de que la sustracin violenta de la posesin es por s misma una injusticia. V. ms Arriba. Su supuesto derecho de la voluntad a ser protegida contra toda violencia, aun en el caso de injusticia, no es otra cosa,
en efecto, que la repeticin, bajo otra forma, de la idea de Savigny sobre
la interdiccin de, la defensa privada, la transformacin de un principio jurdico objetivo en un derecho subjetivo.
(2) En virtud de esto, es por lo que la consideracin de la personalidad prohibe al acreedk maltratar al deudor fugitivo, pero no confiscar
las cosas que pueda coger sobre l. L.
quac in fr. cred. (42, 8).
70
PRIMERA PARTE
contra el ladrn o bandido. Pero el motivo que determina al Estado, no es la creencia de que aun los ladrones y los bandidos
tienen, en virtud de la libertad absoluta de su voluntad, un derecho irrecusable a ser protegidos en el pacfico goce de sus
rapias, sino la consideracin legislativa y poltica, segn la que,
la defensa privada -es un arma de doble filo, y que vale ms que
el Estado mismo sea quien sostenga la balanza de la justicia (i). Desde el punto de vista del sujeto, no puedo, por lo que
a m concierne, llegar a condenar la defensa privada, y la historia misma no ha llegado a ella, sino despus de haber atravesado por la fase de la subjetividad pura del derecho. Qu injusticia sufre el bandido si la vctima le sustrae la cosa robada
inmediatamente? (2) La voluntad, se dice, es libre; toda coaccin es contraria a su esencia. Pero no es en virtud de una coaccin por lo que la autoridad pblica arrebata la cosa violenta(t) Pueden ser estas meras consideraciones de oportunidad, un motivo cirrunstancial que tiene su fuerza en la produccin del derecho positivo; pero debe tenerse en cuenta que la proteccin no se dispensa al
.11 oseedor ladron, sino en cuanto no la es actualmente, es decir, en cuanto
para las relaciones exteriores sociales y a juicio del Estado aparece como
hombre honrado. Podr luego resultar ladrn efectivamente; pero mientras no resulte, es com si no lo /lacra. Ya hemos dicho que es preciso colocarse en el punto de vista de los datos sensibles que socialmente se ofrecen para definir por el momento, y sin perjuicio de lo que con nuevos
datos pueda afirmarse, la posesin del poseedor actual. Esto aparte tambin de lo que en otra nota dejamos expuesto respecto a la explicacin
del principio, segn el cual, nadie en un estado social de derecho debe
tomarse la justicia por su mano.(N. DRA. T.)
(2) Claro es que la afirmacin, segn la cual, no debe nadie hacerse
justicia por su mano, no niega la legitima defensa de la persona y bienes que
los cdigos consagran, o de otra suerte, habra que sufrir sin protesta, y
en espera de una accin ulterior y menos segura quiz del Es ado, todos
los ataques de la injusticia. Pero para aclarar adecuadamente esto, es necesario tener presente las condiciones que deben concurrir en la defensa para que sea legtima, y adems, que modifica gradualmente las consecuencias sociales de la defensa de las cosas la naturaleza de las mismas, segn sean muebles o inmuebles. De todas suertes, el ladrn alcanza la proteccin jurdica slo cuando no parece tal, lo que no ocurre en el
caso a que lhering alude en el texto.. - (N. DEL T.)
71
72
PRIMERA PARTE
73
la cuestin relativa al delito. Si es en absoluto un delito arrebatar violenta o clandestinamente una cosa a otra, o dallada y
destruirla, por qu esas personas son privadas de los remedios-.
de que se trata? Qu contradiccin ms palmaria aquella en que
caen nuestros adversarios! Las acciones posesorias, cuya naturaleza penal es por lo menos bastante problemtica, persiguen
como delito un acto que no es considerado como tal en las ac/
ciones cuya naturaleza penal no ofrece duda alguna. Lo propio
ocurra con !a coaccin antes del Decretum Divi Marci: el deudor, violentado por su acreedor, no tena contra ste una accin
penal; la injustici formal contenida en la violacin de la libre
voluntad del deudor, no era tnnada en consideracin, frente al
derecho material del acreedor (1).
De todo lo que precede debiera resultar con evidencia,
menos, que no es una idea romana, sino moderna, la de dar a
la voluntad una posicin inatacable, de la cual no puede ser
desalojada ms que en forma jurdica, y la de pretender que la
voluntad, aun cuando se encuentre en contradiccin con las leyes, puede solicitar. ser protegida por si misma. Es, por tanto,
imposible que esta idea haya servido de regla a los romanos en
su concepcin de la posesin. Para mejor convencernos, examinemos esta concepcin en s misma.
Si la relacin exterior de la posesin no adquiere importancia ms que por la circunstancia en virtud de la cual la voluntad
se incorpora a ella, y si es lesionada con ella; si como consecuencia, los interdictos posesorios descansan en el supuesto de la lesin de la voluntad, se puede preguntar:
1. Cmo tales interdictos pueden concederse en el caso
en que no se encuentra lesin alguna de, la voluntad y cuando
se trata nicamente de la existencia o no existencia de la posesin (2).
quirir, segn nuestro derecho. Sabido es que este interdicto, para que
proceda, segn el art. 133 de la ley de Enjuiciamiento civil, es requisito
indispensable que nadie posea a ttulo de dueo o de usufructuario los
74
HURERA PARTE
75
75
PRIMERA PARTE
77
78
PRIMERA PARTE
diflcada, que el Pretor debiera considerarse obligado a reconocerlos como poseedores? Es dificil admitir que el colono o
arrendatario de un ager victigalis tuviese una voluntad distinta
de cualquier otro.
En la plecedente refutacin no he comprendido ms que los
principales defensores de la opinin que combato, y no se exigir ciertamente que d a conocer todas las variantes y fluctuaciones con que se reproduce por autores recientes (1). Creo, sin
embargo, que debo hacer una excepcin en favor de Windscheid, porque esta idea ha sido presentada por este autor de
una manera muy distinta de la ordinaria. nodo individuodice
en sus Pandectas 11, pg. 365), es igual a otro cualquiera en el
Estado: ninguno debe elevarse por encima de otro. Toda volun.
tad qu se realice en el hecho, en la posesin, tiene como tal, y
hecha abstraccin de la justicia de su objeto, un valor igual al de
(2), Es el defecto capital de la teora de la voluntad, corno teora jurdica. En cuanto se prescinde del conteniqo de esta voluntad ',fin del
derecho) y adems no se tiene preseute, en rlacic con este contenido,
pt cualidad de la voluntad, que ha de ser libre y buscar el bien que de zsa
actuacin en el hecho resulte, la voluntad queda convertida en mero poder de hacer, en mera fuerza, y la ordenacin de la misma tiene que ser
el resultado del imperio de la voluntad ms fuerte. Despus de todo, es
lo que va implcito en el concepto que del derecho tienen los partidarios
de la voluntatl general como rgano que define la regla social de vida,
segn puede verse, v. gr., en Rousseau. Donde resulta esto ms claro y
patente, eS en las teoras polticas. La concepcin de la voluntad, sepia
79
Opiniones absolutas._
2.
6,
TEORA DE STAHL
En sentir de Stahl (i), la posesin lleva en s misma su importancia jurdica. La opinin de Stahl es, por tanto, absoluta.
La posesin, como la propiedad, sirve al destino general
del patrimonio; esto es, para la satisfaccin de las necesidades
humanas por medi de las cosas. Por esto conviene concederle
tambin una proteccin jurdica diferente de la propiedad, es
decir, no una garanta de la cosa misma, garanta por consiguiente dirigida contra toda persona que detiene la cosa, sino
tan slo una garanta del estado de hecho, dirigida no ms contra aquel que hace cesar este estado (por medio de una accin positiva, esto es, un delito). La intencin del poseedor es conservar el estado de hecho ae la cosa. La institucin de la posesin
no es ms que un reglamento provisional o subsidiario de la
misma relacin cuyo reglamento definivo y verdadero es la
institucin de la propiedad. He aqu por qu la posesin debe
estar en relacin constante con la propiedad.>
El fundamento de la proteccin posesoria descansa segun
esto,, en la idea de Stahl, sobre el aspecto econmico que presenta para el comercio aun la simple detencin. Este inters es,
yo lo reconozco, perfectamente incontestable por lo que concier(i) Die Philosophie des Rocha (Laffinsofa del derecho.),
Si
82
Raraut PARTE
83
Re/acin posesoria:
I. Posesin,
II. Tenencia.
Absoluta.
2. Relativa(dominus possessiones, titular de la poSesin).
a) Por procuracin.
b) Interesada.
Ms detalles acerca del asunto pueden verse en la (Ira La voluntad y
la posesidn; trad. franc., At role de la volont dant la possession, I. p. 1.1 y
siguientes.(N. DEL T.)
VI
rioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la pilotecciern de la propiedad, una facilitacin de la prueba en favor del
propietario, la cual aprovecha necesariamente tambin al no propietario.
La idea de colocar la posesin en relacin con la propiedad no es nueva, como lo demuestra la exposicin que procede.
La posesin es el ejercicio de la propiedad (p. 26), ea
la propiedad presunta, posible, que comienza (p. 32); est
en <relacin constante con la propiedad, y el mismo -Savigny, aun cuando en general no sostiene esta opinin, la ha reconocido un cierto grado de verdad, y. probablemente no ha dejado de tener influjo sobre su descubrimiento del animus domini.
Pero la manera con que hasta aqu se ha procurado motivar
esta conexin no es a mi ver satisfactoria; por esta razn he
de seguir yo distinto camino en el examen que a continuacin va.
Esta nueva tentativa parecer a primera vista que ha de encontrar obstculos en la manera como los jurisconsultos roma-
EL FUNDAMENTO' DE LA
plurrECcloN posxsouiu
85
fructus ,son oponer, quemadmodum nec pOssessio et proprietas miscese debmt, dice Venulejus en la L. 52, pr. ib; y en la L. T, 2
86
PRIMERA PARTE
87
fuisse.
f, de reb. dub. (34, 5)(5) V. en mi Espirara de derecho romano, 3., pgs. 65 y siguientes,
una exposicin detallada de esta forma de defensa del antiguo procedimiento; he usado el mismo ejemplo (pg. 73) que aqu. Otro ejemplo que
no he citado, esl contenido en el principio de que el heredero no res-
88
PRIMERA PARTE
89
decir, una pretensin independiente que no poda ser contenida por una
prueba en contrario. V. L. u, 8, ad. I. Aq. (9, a).
2).
(3) I- 12, 1, d; furt.
PRIMERA PAPIE
sorprendera, oir a un estudiante en un -concurso prctico imponer al demandante la prueba de su propiedad en el caso en que
sta le fuera combatida por el defensor In una accin mutui o
en una condictio furtiva y en la act. legis Aquiliae: Pero considero tal error imposible para un prctico, y antes estoy 'convencido de que, por el contrario, sin hallarse inviulsado, por nuestra teora, aplicara por s mismo el principio enunciado por el
artculo 2230 del Cdigo Napolen: Qn est toujours prsum _posseder pour sof et d &ro de proprietaire, s'il n'est prouv qu'on
12 commenc d:posseder pour un autre (I).
(1) V. tambin el art. 2 279: En fait de ~les la posse.ssion vaut litro.
_La presuncin de possederpour soi, exista igualmente en la prctica romana. V. una prueba de ello en Paulo, Sent. Rec. V. L. s, a; sufficit ad
probationem si rem corporaliter teneam (s)
(*) El principio del Cdigo Napolen se mantuvo en algunos cdigod modernos con la misma claridad explcita. As,. por ejearplorsegn
el art. 481 del Cdigo fdrtugus, la posesin puede adquirirse y ejercerse tanto en propio nombre como en nombre de otro, pero cen cada caso
de duda se presume que el poseedor posee en nombre. propio. No ocurre s ea nuestro Cdigo civil. Esta presuncin no aparece en l claramente admitida. Segn el art. 439: Puede adquirirse la posesin por la
misma 'persona que va a disputarla, bor su representacin legal, por su
mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este ltimo
caso no se entender adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo
nombre sehaya verificado el acto posesorio lo ratifique.. Ahora bien; en
el caso en que ofrezca duda resolver si la posesin que un poseedor tiene
es en nombre propio o en el de otro, no hay el criterio claro del Cdigo
Napolen. El seor Snchez Romn (Estudios de derecho civil, T. 3., pgina 471), opina que debe acudirse al art. 445,'cuyas reglas para fijar la
posesin podran por analoga aplicarse. a la duda indicada.
En cuanto a que en materia de muebles la posesin vale el ttulo, mxima muy generalmente aceptada por los cdigos, tambin se encuentra
aplicada en el espaol. En efecto, el art. 464 dice: da posesin de los bienes muebles, adquiridos de buena fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el
que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicada de quien la posee. Si el poseedor de la
cosa mueble perdida o sustrada la hubiese adquirido de buena fe en
venta pblica, no podr el propietaria obtener su restitucin sin reembolsar el precio dado por ella...(N. DEL T.)
FIEFNDAMENTO DIrtA
pno-reCCIN POSSO-ita 91
91
principio, de la cuestin de propiedad,,imprime a la posesin su carcter particular (I). De dnde procede esta diferencia? En las
art. delicti citadas, el autor del delito que ha restituido la cosa
cobrada al propietario supuesto, o que ha prestado una indemnizacin por daos, .no se ha librado por eso de su responsabilidad frente al verdadero propietario; y esta circunstancia, si se
le negara la prueba en cuestin, le eXpondra al peligro de una
doble prestacin. El defensor, en el posesorio, no tiene nunca
que temer semejante peligro. La restitucin de la posesin al
demandante, aun cuando no sea el propietario, y en otro caso,
la cesacin de toda perturbacin ulterior, le ponen al abrigo de
una nueva accin fundada en el hecho mismo.
Conforme a lo que precede, se puede considerar la posesin
como una posicin avanzada de la propiedad. No es por s misma por lo que es protegida, sino mirando a la prpiedad (2).
(I) En ese rigor est el principio que distingue en nuestra legislacin la posesin de la propiedad pero tambin puede responder esto a
que en si mismas, como momentos de la relacin jurdica, son diferentes la
posesidn y la propiedad.(N . nto. T.)
(2) Supone ste siempre el concepto romano de la proqiedad, pues
de otra suerte la posesin puede tener en s misma derecho a ser pro egida. Este aparte de que hay mucho de convencional (de derecho positi-1
yo) en esa separacidn de los dos momentos posesidn y propiedad.- (Nora
DEL Tamaucroa.)
92 PRIMERA PARTE
buto que debe pagar la ley para procurar al propietario la proteccin ms fcil de la propiedad que en su favor ha sido introducida.
(I) L. 4, 26, de usurp. T, 3).
El. FUNDAMENTO DE LA
moracciN
POSESORIA
93
PRIMERA PARTE<
94
EL FUNDAMENTO. DE LA PEOTECCIN,POERSORtA
timonios: cul es, por ejemplo, la ley nueva que nos muestre la
doble fisonomi.a de los ttulos al portador? Son estos puntos que
deben ser determinados por la ciencia, es decir, por la apreciacin inteligente de las relaciones 'de la vida y los fines del comercio. Se puede investigar si en tal o cul caso particular se
ha equivocado; pero negarle el derecho de hacer esa distincin, sera negarle el derecho de hacer otra cosa que
repetir servilmente el 'texto de la ley. Si se llama arbitrario el
procedimiento que yo aplico a la posesin, porque yo no alegue
ningn texto de la ley en apoyo de mi sistema, yo permito a
mis adversarios atrincherarse en la fcil posicin siguiente: La
posesin del ladrn es protegida en nuestro derecho positivo, lo
Mismo que la del hombre honrado, y dado esto, la teora dominante puede sentar su doctrina sobre la posesin del primero,
es decir, sobre la nocin abstracta de la voluntad (que no es, erl
realidad, otra cosa que el derecho de ladrones y bandidos), con
la misma razn que yo fundo la ma sobre la posesin del segundo.
Siendo esto as, vamos a ver ahora crriol se defender contra el razonamiento siguiente, forjado segn' la misma indicacin. Una sentencia judicial tiene vigor .aun cuando convierta el
derecho en iljusticia y la injusticia en derecho. De ah se sigue,
podra decirse, que el fin de las sentencias judiciales es convertir la injusticia en derecho y el derecho en injusticia, y lo mismo que se cree encontrar en la proteccin de la posesin del ladrn y del bandido el triunfo de la voluntad abstratta, lo mismo se puede ver en este efecto del juicio el triunfo de la
omnipotencia judicial, la omnipotencia victoriosa de la ley que
vence toda resistencia. Y por qu no ha de poder hablarse tambin del derecho del juez a colgar a un inocente y elegir precisamente ese caso como punto de partida del estudio de las funciones judiciales? Pero prosigamos nuestro examen. El fin del
tribunado romano era trastornar el Estado (revolucin), porque
el acto de los tribunos poda tener esta consecuencia: se puede,
puesyafirmar que tales eran la intencin del legislador y el fin de
la institucin. El fin del derecho de grapia es sustraer los delin-
96
PRIMERA. PARTE
97
Comprendo perfectamente que una idea con tan profnndo arraigo no pueda ser arrancada por medio de las observa,
ciones que preceden: la necesidad de distinguir entre los efectos queridos y no queridos de una institucin y el paralelo
que me ha inspirado nuestro derecho moderno, sobre los ttulos al portador. En efecto, queda siempre a mis adversarios
la falsa salida de admitir la distincin en principio y en los
casos del derecho moderno, pero rechazar su aplicacin a la
posesin. Pues bien, yo les concedo esta excepcin, y yo creo
poder an desbaratar este ltimo recurso, no por motivos ge.
nerales, que no serviran de nada, sino por medio de testimo,
ajos positivos del derecho romano. Y esto decidir ya definiti_
vamente.
Es sabido que los jurisconsultos romanos no se pronuncian
jams sobre el fin legislativo de una institucin, y, por tanto, sera intil buscar una explicacin de ese gnero relativa a nuestro
asunto. Pero, en cambio, nuestras fuentes nos proporcionan dos
argumentos para probar indirectamente la exactitud de mi opinin. Reservar uno de esos argumentos la (relacin del interd.
retixoula possessioxis con la propiedad) para una exposicin ulterior (VII), y ahora slo voy a referirme al otro. Ya he .hecho
notar antes que el derecho romano niega al ladrn, al bandido,
y en general al makr,
fidei possessor, las acciones personales por
causa de sustraccin clandestina o violenta y en virtud de dado
causado a la cosa de otro poseda por ellos. Y sin embargo, el.
derecho les concede la proteccin posesoria. Cmo conciliar
esto y explicar que la misma persona pueda ser declarada ya
digna, ya indigna de proteccin? (1). Si el misterio de la voluntad replegada sobre s misma, que se realiza en la posesin y
(i) La respuesta parece clara en la teora que fragmentariamente
venimos sosteniendo. La proteccin de la posesin no va ms all del esado real (aparente a veces, cuando resulta la posesin injusta), en que
se ofrece en el hecho, y segn los datos exteriores de su manifestacin.
La proteccin posesoria no puede suponer que el protegido sea un ladrn; no entra a debatirlo siquiera. El poseedor es, segn todo o que se
sabe, digno de ser protegido.(N. mu. T.)
Tomb,. DE LA PoSion5N.
7
48 piwunta pasen;
afirma su derecho primordial, tiene fuerza para elevar la posesin del ladrn hasta ser una relacin digna de ser protegida,
por qu esa relacin no se protege lo mismo por las acato:es
delicti que por lo remedios posesorios? Si el ladrn dice: mi
adversario me ha substrado la posesin, se le protege; si dice:
me ha robado la cosa, se le niega la proteccin. Siento verdadera curiosidad de ver si un defensor de la teora en boga podra
darme sobre este punto una respuesta satisfactoria. En lo que
a m toca no tengo dificultad alguna; la proteccin posesoria ka
sido introducida en favor de las gentes honradas, lo mismo que
las facilidades del procedimiento proporcionadas por los ttulos al portador; pero los pillos se aprovechan necesariamente
tambin de ellas. Para excluirlos sera preciso, en verdad, dedicarse a la investigacin que se ha querido eliminar para abreviar
el procedimiento, y ver si el poseedor tiene o no un derecho.
Trayendo la cuestin de derecho al debate se privara por
completo al propietario de las facilidades que la proteccin
posesoria est' llamada a proporcionarle: el possessorium se
convertira para l en petitorium. Y 'vale ms; ciertamente, que
un indigno participe por excepcin del beneficio de la ley, que
ver ese beneficio negado a aquel que lo merece por excluir al
primero.
Digo por excepcin, y es necesario que aada a3n algunas
explicaciones. En la teora posesoria, el poseedor legtimo y el
Ilegtimo estn, en verdad, en la misma linea; no hay ni para
uno ni para otro regla ni excepcin. Yero en la vida pasan las
cosas de muy diversa manera. Que se compare los casos en que
se encuentra la relacin normal de propiedad, es decir, cuando
la posesin est en manos del propietario o de aquel a quien
ste hubiera desigyado, con los casos en los cuales se trata de
personas que no son las que debieran ser, y no se pondr en
duda que estos ltimos casos constituyen, al lado de los primeros, una excepcin. Adems, la mayora de los casos excepcionales, los que conciernen a las cosas muebles, deben desaparece'' de la estadstica de las acciones posesorias, porque las
acciones penales sustituyen tegularmente a los remedios pose-
99
tio, negatoria.
b) De las externas slo: publiciana actio.
2. Prueba de la existencia actual en el ;techo de la propiedad
a)
es decir, de la posesin; ya
Con reserva de la prueba contraria de la propiedad de
otro; como excepcin fundada sobre la falta de inters:
akentium, qui cujuslibet re: possessione privati sunt, suscipiant in jure persone).
(2)
ley escrita y del derecho social que penetran con dificultad en el fuere
Interno del derecho, y que por esta razn tienen que reputar como reladones, jurdicas efectivas algunas que, con md.r. datos, se ve que no lo son.
As, para el derecho social, hay ms personas decentes y honradas que
las que efectivamente existen, pero que el derecho social tiene que
aceptar y prSteger necesariamente como tales, porque no le consta nada
en contrario.(N. DEL T.)
(3) ihering tiene siempre presente el concepto absoluto, romano, de
la propiedad. En s misma la propiedad y la posesin no entraan una
diferencia tan radical como ah se supone. Socialmente se mantiene esta
diferencia.(N. D110, T.)
102
PRIMERA PARTE
(ro, 4),
y adems la prdida de la misma implica un dao en el patri-
monio:
Ne lan,uor animi damnum etian
'De su-sic. (41,3).
IN SON 15
afjerat, L. 44, 6.
I Una ltima consecuencia de ese carcter, es la posibilidad de una pura controversia de possessione, es decir, de un
debate jurdico que tiene por objeto saber cul de los dos pretendiertes es el verdadero poseedor, sin que ni de una ni de
(II L.
21, 2, Cillod met. (4, 2). Qui "arrojos:~ non sui fundi tradidit
(p. e.. el acreedor hipotecario) non quantfundus, sed quanti os:e:sic et,
ejus quadruplum vel simpluns cum fructibus consequitur; aststnatur enloso
quod restitu aporta id est, quod ab est autem nuda parsessio CUM frrwtibus. L. 3, ti (43, 17) <Quanti res ea sic acesydows quanti unius cujusque interest possessionens retinere. Servil autem sententia est en:0~mM:
tanti possessionem astitnandam, quanti ifisa rest est, sed bac nequaquam oinanduin est, Ionge muss aliud est rei pretium, aliudpossessionis. En la L 74
slefurt. (47, 2) se concede al b. f..possessor a quien la cosa ha sido robada,
y al propietario, la ac furt. contra el ladrn; ensiori ejus POSSESSIONIS,
domino Itsius PROPIETATIS causa firoestanda est.
X3
otra parte se haya cometido de antemano la perturbacin posesoria. Ya veremos a continuacin que el derecho romano admite en efecto para la posesin una a:ccin parecida, prejudicial,
reivindicatoria o como se quiera denominarla.
12. De esta manera tienen tambin una elxplicacin satisfactoria los interd, adifiscenda poskessionis, que Savigny, en todas
las ediciones de su obra, quiere excluir de la esfera de la posesin. Si la posesin como tal, tiene un valor jurdico, el derecho
puede tambin reconocer la pretensin a la concesin de la
posesin. La circunstancia de que los datos a los cuales el derecho supedita esta pretensin son exteriores a la posesin, ha
inducido a Savigny colocar esos medios del derecho en la
misma lnea que las acciones posesorias que tienden a la liberacin de la posesin. La posesin, dice, tanto en stas como en
aqullos, no es el fundamento, sino tan slo el fin, el objeto de
la accin: La ker. petitio y el interd. quorum bonoruns, tena por
completo la misma tendencia: la posesin es el fin, y el derecho hereditario (civil y, pretorio), el fundamento. Es cierto;
pero la enorme diferencia que los separa es que la accin
petitoria regula definitivamente-.la situacin, en tanto que el
interd. adipisc. pass. la regula slo de un modo provisional,
porque concierne slo a la posesin, dejando la puerta abierta
al petitorum, al igual que en las otras dos. especies de interdictos posesorios. Si el demandante es vencido en la ter. pe:., no
puede intentarla por segunda vez: pero si es rechazado por el
tnterd. quorum bon., quod legatorum o por el remedium ex lege
utt. Cod de edicto Divi Hadriani toll., le queda siempre la
posibilidad de volver a empezar y hasta ganar quiz el petitorium, y si ha ganado queda abierta la misma va a su adversario (i). As tras de cada interd. adipircendo possessionis, hay todava el remedio jurdico del petitorio: tras los interdictos
(z) L. un Cod Theod. Inor. Un. (4, or). Quid jians ',Unita, luan ut Imre&bus tradarentur, quoe in ullinium usque difuncti possersio vindicasset,
etUinut quod possit tribui DE PROPRIETATE ENETAMEN?7utemus, ut
aninrbur frustrationibus amputatie in petitorem corpora transferantur, SEGUNDA ACTIONE PROPRIETATIS non excluse.
104
PEDIERA PARTE
d'e possessione postea in rem agens non repellitur per exceptionem; quoniam in interdicto possIssio, in actione PROPR1ETAS vertitur.
Es intil hacer notar que esta observacin se aplica, no slo
a ciertos interdictos, a saber: a los intercl retinenda, y rocup.
poss., sino a todos los interdictos, mediante los cuales se puede
de passessione acrere; entre ellos se encuentran tambin, como
es sabido, los interd. adip. pass., 1. 2., 3., De interd, 43; Gayo,
IV, 143.
En lugar de- hacer descansar la nocin de los interdictos
posesorios sobre ese carcter especial, que los distingue a los
ojos de los jurisconsultos romanos, de todas las dems acciones
de no contener ms que un arreglo provisional, Savigny (3 35)
encuentra su criterio canacterstico en la circunstancia por la que
la posesin es el fundamento de la pretensin del demandante,
y partiendo de ah, no le es ya difcil demostrar .que los interd.
adipiscenia. possessionis, no se refieren de ningn tardo a esta
Von Vangerow, Manual!, 390: 11, so9; (7.4 edic. p. 897. 360).
Debe ocurrir lo mismo en los dos interdictos de que habla Gayo, IV,
145,146. Es decir, que los demandantes deban poder reclamar la liberacin provisional de todas las cosas y que los defensores deban ser rechazados al petitorio con sus excepciones de propiedad.
105
106
panonta PARTE
107
dido entre los interdictos posesorios, y con rak6a, porque despus de este interdicto no puede ya haber petitorio; decide
definitivamente la cuestin relativa a los frutos cados; no hay
necesidad alguna de reservar el petitorio al defensor; el juez, en
/este interdicto, se pronunciabaacerca de la res, sobre la conservacin definitiva de los frutos, no sobre la ,tossessio. Otro
tanto es preciso decir del int. fraudatorium, que debe igualmente su enumeracin en los interdictos posesorios (Svigny.
1. c.) a la opinin errnea de Savigny. Los interdictos De migrando y de tkesauro (L. 15, ad exh., io, 4), tienen tambin por
objeto el rescate de la posesin, y si esta circunstancia bastase
por s sola, se debera contarlos entre los int. retinendte o retup.
pass., lo que el mismo Savigny no ha hecho, aun cuando sea
ms fcil ver ah acciones penales que en 1 os int. uti poss. y
utrubi. Es intil, ante lo que precede, demostrar que no pueden
apirar a tal cualidad.
Quiero ahora intentar .probar mi alerto por medio de las
fuentes, y desde un doble punto de vista: primero, con relacin
a los ~dios de proteccin (Schutsmitte), y despus, con respecto
a su configuracin material. Si mi aserto es exacto, deberemos
mantenernos siempre del lado de la propiedad, en tanto que la
perderemos por cortSpleto de vista si una de las opuestas teoras
VII
(i) Von Bethmann Hollyeg, Der civil 'rocas de: genoeinen Rechts
(Procedimiento del derecho comn), Vol. 1, pg. 144,
(a) Gayo, 1V, 16, Secundum ALTERUM t'ortos vindicta: dicebat, 1. c
ALIQUEM 'vise:sore/ft constituebat. En ctianto a las- consideraciones por
las 9ue el Pretor acaso se determinaba, vase las conjeturas d mi Espritu del derecho romano, III pg. 99.
,
EL EuNDAMENTO
19.
IO PREKKRA PARTE
II I
ducida despus de ese tiempo entre las nociones de la propiedad y de la posesin, aplica la misma expresin a la relacin
correspondiente del procedimiento 'nuevo. Un rescripto de /Intonino Po llama propietario interino (interinus domini loco habetur) al poseedor de la herencia que ha dado al deroandante la
caucin que haba, en lugar del pra,des litis ac vindiciarum del
procedimiento antiguo, y liga a sto la consecuencia prctica de
que los esclavos hereditarios no pueden ser sometidos a tortura
..,ontra l; disposicin que Calistrato, 'a quien debemos esta noticia, aplica empleando las mismas expresiones a la reivindicacin de un esclavo (i).
Propiedad interina; he ah, pues, el sentido originario de la
colacin de los vindkice, y no la atribucin de la posesin
neta en el sentido de la teora posesoria moderna; slo de este
modo se puede comprender bien el debate sobre aqullos. El
procedimiento reivindicatorio no se mueve fuera del 'crculo
la propiedad; pero la pauta que el Pretor aplica al principio,
difiere de la que empleara ms tarde; se resuelve en una prueba prima facie, suficiente para el fin de la disposicin provisional y muy distinta de la prueba completa que ser necesaria
para la decisin definitiva. El derecho antiguo nos muestra de
esta Uuerte la posesin corno una posicin de la 'propiedad, conforme a nuestra teora.
Pasemos ahora al derecho nuevo. Aqu la relacin de sucesin histrica en que se encuentran los ind. retinende possessionis con los vindicice es tan evidente, que no poda dejar de ser
advertida por todos (2). Segn el testimonio de nuestras fuentes (V. ms abajo'', los interdictos fueron introducidos con el
mismo fin que los vintficie en el antiguo procedimiento, esto
es, para regular la relacin posesoria durante el proceso sobre
la propiedad. Procljose as, no slo un cambio de forma, sino
2, de quaest. (48, 18).
(2) Me ha sorprendido encontrar esta opinin junto con una exposicin muy notable de las vindiciae, en un autor en el cual no se la hubiera buscado ciertamente. V. Schilter Praxis jus Ron:. Exerc. :6, 30.
(t) L. 15
TEMA DE LA ,POSESD5N.
I4 P11.11121t4 PARIt
para dar a los interdictos otskexpficacin debe resultar infructuosa (t). No es, ciertamente, el pensarpiento de .coldcar bajo lh
gida del derecho los bienes, aunque procediesen del robo, lo
que ha hecho nacer esos interdictos, sino la idea realizada ya
en los vindicice del procedimiento ms antiguo, de regula) provisionalmente /a relacin de propiedad. Miraban! pues, la posesin desde mi punto de vista, cbnsiderndola como abra avanzada, comb una posicin dla propiedad.
2. Esta relacin de losinterdictos con el debate sobre la
propiedad s reprodujo continuamente en la poca ms moderna del derecho romano.
En nuestras fuentes no se trata casi nunca de aqulla sin
que al propio tiempo se haga alusin al debate sobre la propiedad (2).
L. 35 de POSS. (41, 2). E.ritus controveksio POSSESSIONtS hit
L.
1.15
si de Nom poss. (7, 6g)... ita POSSESSIONIS reformationem fleri oportet, ut integra omits PROPRIETATIS cause
servetur.
1. un. -COD. Theoci. UTROBI (14, 23).., bonae fidei possessori
primum oportet et celeni reformatione sucourri (ste es por
medio del interd utrubi) tune causam origines (colonorzpn) el paoparrrAris agitani (en el Cod. Yust. la L. 14, de
agrie., II, 47).
1. COI).
vertere debet, an aliquo interdicto psit 'tortoise: possessionem. L. 3, Cod. Theod. :vide vi (4, 22), i. L. 3, Cod.
fin seg. (3," 3.9).
3. El posesorio y el petitorio se designan como partes del
mismo debate jurdico, el segundo como ,'causa principalis, el
primero como preparacin.
La L. 3, Cod, Theod. de ju&k. (2, 18), ligeramente modificado en la L. 10, Cod. Yust. de judic. (3, I), contiene un edicto de
Constantitio, en el cual prohibe llevar el posesorio y el petitorio
ante dos jueces distintos; llega hasta prohibir, con imposicin de
penas, el pedir dispensa imperial de esta disposicin. Esta cons-
PRIWIRA PART1"
tituciti es interesante para nosotros, por la manera de expresarse acerca de la relacin entre el posesorio y el petitorio. Los
indica como un todo (osa CAUS/E coNTrviorrima dividit) como un
proceso qu'e in uno eodt.mquem judkio poterat terminari; y el
debate super possessione-se opone al SUPER PRLNCIPALI quirstione (1).
En la L. 1, 45, de agua quotid (43, 20), Ulpiano coloca en
oposicin con el interdicto posesorio, que sirve para garantir el
derecho sobre aguas, un interdicto que tiene por condicin la
prueba de 'ese derecho, y advierte respecto de ese ltimo:
TOTUM FINITUR.
tos interdictos posesorios, pues, dice, que se refieren nicamente la posesin temporal,(ad possessionem temporaria pertinent); no resuelven el debate mismo como el interdicto en cuestin, sino qbapreparan slo la decisin final y definitiva (propa-
rant causar:).
As; tambin, la L. 5, Cod de poss. (7, 32) ha podido emplear
para .la proteccin posesoria prometida al implorante la expresin: Pra,ses DOMINLI TUI JUS convelli non sinet. La proteccin de
Ja pose,sin, corresponde al jus dominii; retirarla sera prejuzgar
la proteccin de la propiedad, jus domin conveliere (2).
$4771...
11 7
4. Segn el uso corriente y normal de las cosas, es el propietario quien intenta los interdictos,
Ningn jurisconsulto romano lo ha dicho expresamente, es
cierto; pero se encontrar implcitamente esta idea si se examina sin prevencin la
L. 8, de vi (14, 3, 16), de Paulo: Fulcinius dicebat vi possi-
L. 43 cit.); sin embargo, si el usufructuario se opone, se concede al propietario el interdicto mortuo infirendo, para vencer su resistencia; o, en
'otros trminos, y empleando el lenguaje actual, el debate se agita, no en
petitorio, sino en posesorio; el usufructuario con su derecho de oposicin
es rechazado ad reparatuin, y de esta proteccin del propietario, que descansa esencialmente sobre la idea de la posesin, es de la que dice Paipniano: de jure dondnii queritur.
418
nidlla vis est kujus conventionis, ut rem alienan: invito pomillopOssidere liceat. L. 12, p. ibid. La propiedad en la persona de
aquel que recibe excluye la validez del precario. L. 4, 3 ibid.;
y la idea de que aquel que ha dado su cosa en prenda podr
hacer que se le restituya la posesin precario por el acreedor,
es rechazada por Ulpiano en la L. 6, 4, ibid., porque se trata
aqu de un precarium PosslszoNts MYR. PROPIETATIS. Volveremos
ms adelante sobre este punto de vista.
Esta idea de que el poseedor es regularmente propietario,
y acerca de cuya verdad relativa nos hemos ya decidido ms
arriba, ha sido legalmente expresada:
5. En la Ilispisicin del derecho romano, segn la cual los
poseedores, es decir, los poseedores de bienes fundas comprendidos en los irnites de la ciudad, estn exentos de la caucin
judicial (I).
Como poseedores se designa aqu, no los VERDADEROS PROPIETARIOS, como Savigny crea (2), sino los poseedores como tales,
porque y en tanto que obran como propietarios se supone
que lo son (3). A esto es preciso aadir:
6. El lnguaje usual de la vida ordinaria que toma possessor
por domznus y pcssessio por propiedad (inmueble).
La propiedad asume en la posesin una forma visible, la pot'
sesin es la propiedad en 3U plena eficacia, n su forma nor
mal (4). No es extrao, segdn esto, que en el lenguaje ordina-
119
PRIMERA PARTE
120
de a. bonae fati possessio de.su. autor. Ah9ra bien, esta circunttancii de que el derecho romano supla los interdictos posesonos por-medio de la hereditalis petztio (1) proporciona,
7. Un nuevo argumento en pro de la exactitud de la opinin
que vengo sosteniendo:---a chereditatis petitio llena en la prc-
untad, y se flama pdsesidn; con la muerte desaparece la voluntad, y por consiguiente, la posibilidad de asentar la nocin de
polesin; pero la nfcesidad prctica de esta proteccin no des(a) He expresado incidentalmente esta opinin hace varios arlos en,
mi disertacin inaugural de hereditate oenVente. 1842, pr
gina 40.
(2) Ocurre lo mismo con el interdicto quod legatorum, que se dirige
como el utrubi en su forma antigua, contra los terceros poseedores. L 1,
g L8, quod !epa. (43, 3).
(3) No slo de la _posesicfn jurdica, sino tambin de la simple- tenencia. L. i9 r. de kr. pet. (5, 3), lo que por lo dems es accesoriamente posible para el Int. ande vi. L i, 33, de vi (43, 16).
(4) -Savigny, 1 c., pg. 385: que el magistrado haya acordado un
interdicto en lugar de una accin, es para nosotros un hecho sin importancia, y aun para los mismos romanos era slo una circunstancia fortuita que en kada afectaba a-la naturaleza del derecho del demandante.
,
121
aparece por eso, y el motivo legislativo de la proteccin posesoria1 la facilidad de la prueba que debe proporcionarse al propietario, subsiste siempre en toda su plenitud (1). A la posesin
corresponde aqu el estado de. las cosas constituidas pasivamente en la masa (2). Espero no exponerme a una mala inteligencia
diciendo: la posesin falta ah, es verdad, pero no la idea de la
posesin, Lo que da a la posesin su importancia prctica, no es
este efecto subjetivo psicolgico, segn el cual el poseedor se
siente y se sabe poseedory de ah, por otra parte, segn ms
adelante demostraremos, el signo distintivo normal de la pose.
sinsino su importancia para la propiedad: la usucapin y
la proteccin posesoria. Ahora bien: esos dos efectos se transportan a la 'alcin de herencia' . La usucapidn contina, y la peticin de herencia garantiza la proteccin posesoria, sin que la
posesin exista.
Si el colono es expulsado en vida del arrendador, ste tiene
contra l interdicto unde vi: si la expulsin se verifica despus
de su muerte, su heredero tiene la peticin de herencia. Para
ambas acciones basta la prueba de la posesin.
La muerte pierde, de esta manera, la perniciosa influencia
que debera tener, segn la teora de la posesin, sobre el derecho de propiedad, tomada la palabra en su ms lato sentido la
laguna que la prdida de la posesin engendra al heredero,
se salva, y el motivo legislativo de la posesin se repite, por
decirlo as, fuera de la verdadera esfera de la posesin. Y as
se confirma precisamente lo que es el primer fundamento,, la
verdadera vis agens de la posesin, es decir, no la voluntad, sino
L. Cod. Theod. Quor. bon, (4, 21). Quid jam planius, qua" ut hoe
redibst s .tranderetur, quae in ultiman usque diem defunctipossessio vindicasset; etiantsi quod possit tribu:* de proprietate luctanten?... Omnibus frustrationibus amputatis in joetitoremvrpora transferantur, secundum proprietatis non exclusa.
.(2), L. 40, 1, Depon-. (41, 2)... neme extra:sous eam rent interim )1,ossiderit, sed semper' IN HEREDITATECOLONI MANSERIT. Con respecto a la usucapin (la POSSESSIO qualis qualis de la L. 88, Do acq. htr.
29, 2), V . L 6, 2, pro. enit (41, 4)... nemo eum .possedisset.
122
inmunes Patas
EL rennasizzrro
os La znoTscetoiv posasoata
123
124
'PRI:LUCRA PARTE
V. (4, 15).
eientia vaide erre periodo:a; nam malo modo parre pon sine periodo animoe
possessoria remedio agere, etiamsi in, ea bonito: fateat jus, nisi etiam in judicii proprietatis res ad mem pertineat, et aliter agenda seienter mortaliter
peccari et ad omnes expensas Jalma et interesse parti vicios teneri. (Exerc.,
13. 12)-
126
P111101RA PAir111
pgina 28.
127
r28
PierliKRA PARTE
debate entre s; ahora bien: que otra forma hay para eso ms
que el interdicto sai possidetis o utrubi? ?Dnde est aqu la
perturbacin de hecho de la posesin, si ninguna de las partes litigantes inquieta al tenedor? Es que acaso hay perturba.
cin de hecho desde e l momento en que se presente respecto
de la potesin una pretensin que impida al adversario realizar
Ja suya? iSi eso es cierto, la condicin de perturbacin se reduce, en ltimo anlisis, a muy poca posa: a simples palabras! Pero
entonces que se rinda homenaje a la verdad, y que se diga: la
condicin del interdicto uti possidetis no es la perturbacin o la
violacin.de la posesin; es la pretensin de poseer formulada
por el adversario, y esta pretensin puede ser probada hasta
por palabra slo. De ordinario se repugna llegar a este extremo de reconocer la posibilidad de una perturbacin posesoria
por medio de simples palabras; pero en la literatura anterior a
Savigny, que no estaba todava influida por el punto de vista
del delito, se encuentra siempre anunciada la condicin de la
perturbacin, hasta por parte de autores que admiten, adems,
lo que yo llanlaila, para abreviar, la funcin perjudicial de eloa
interdictos (I). Slo algunos han tenido el valor de decidirse
abiertamente slo por las palabras (2),. Nuestra prctica moderna no debera vacilar en adherirse a esta opinin (3i.
La posibilidad de esta funcin puramente prejudicial de los
interdictos posesorios, es la conclusin inevitable de las ideas
que hemos desenvuelto hasta aqu.
Si la proteccin de la posesin tiende a facilitar, a completar
y a perfeccionar la proteccin de la propiedad, debe admitrsela
para ser consecuente, no slo all donde la posesin ha sido vie,
T29
DE
La eosztax.
VIII
2.
Es casi innecesario recordar que los interdictos.recuperatorios no deben ser objeto de nuestro examen ms que en tanto
que as lo exija el fin de esta disertacin, es decir, -nicamente.
mirando a la cuestin de saber si estn tambin en armona coro
la idea fundamental de la posesin tal como la presentamos.
Segn la teora reinante, ei derecho romano limita a tres casos la proteccin recuperatoria de la posesin: a la posesin
substrada, vi o clan:, o acordada precario; para el primero y tercer caso, adems de los tnterd. retin. poss., que eran tambin
aplicables, aunque con una restrIccin en cuanto al tiempo.
(minus utilis y -nuyor ars com), haba interdictos especiales
exentos de esta restriccin, a saber: el interdicto :ende vi, y de
precario, en tanto que la existencia de un interdicto especial, dr
clandeffitusa possessione, es problemtico para el derecho anterior (i).
(i) Toda la organizad*: legal de los interdictos ha sufrido Una profunda transformacin de nuestro derecho actual. Se simplific de un modo
grande, no slo la nomenclatura, sino las'cliferIncias y trmites procesa-,
les, sobre todo 'en la. vigente ley de Enjuiciamiento civil. Todos los interdictos que protegen la posesin en sf y a que alude como defensa de la
misma el Cdigo civil, se reducen a dos principales: de adquirir (respectode las cuales discute lhering en el VII), y de retener' y recobrar (filera
por ahora los de obra nueva y obra ruinosa). Claro es que esta simplificacin entrafia luego la complicacin natural de las cuestiones prcticas
que pueden motivar los interdictos en virtud de las diferentes causas
por las que en la vida se disputa la posesin
&. El testo mismo de la ley..
131
132
1111026 PA1tT2
EL EttrinaMENTO DE ha PECrtacesirPOsaSORIA
333
En suma, el interdicto de precario no es un interdicto recuperatorio, porque si bien es cierto que por lo comn la posesin pasa del cedente al tenedor, no es sta una condicin <lel
precario.
Uipiano
PRIMERA PARTE
134
135
136
PRIMERA PAMI
cuestin respecto del delito, cuando uno posee bosta fide como
propia una cosa de otro, que est confundida con las suyas:
cuando el comprador de un fundo rural por error cultiva como
suya una parcela perteneciente a las posesiones de su vecino, o
cuando compra un pedazo de terreno a aquel que supone propietario, pero que no es en realidad ms que el colono de otro.
En todos estos casos, si la proteecin recuperatoria de la posesin est ligada a la suposicin de la sustraccin, vi aut don, el
poseedor precedente deber acudir al petitorio, lo que en muchos casos equivaldra a la prdida de la cosa, teniendo en cuenta la dificultad de probar la propiedad. Por mi parte no veo ah
ms que un rigor Injustificable, y por esto me pregunto si este
rigor, no se escap al derecho romano, y cul puede en tal supuesto ser el motivo. No olvidemos, en cuanto al primer miembro de la cuestin, que hasta Justiniano esta laguna no exista
para las cosas muebles. El int. utrubi, por medio del cual las cotas muebles podan ser reclamadas aun contra terceros, no supona una aprehensin penable de la posesin, y al abolirlo alter
Justiniano esencialmente el antiguo Derecho; al menos as me
parece a m. A lo sumo hubiera podido negarlo contra el tercer poseedor, pero conservndolo contra aquel que es la causa
inmediata de la prdida de la posesin. Los interdictos recuperatorios, en cambio, quedaban, como es sabido, reducidos a los
dos casos principales de la sustraccin injusta de la posesin, vi
aut clan:. Esto puede explicarlo, pero no justificarlo. Nadie ignora que las nociones jurdicas tienen a menudo, en su primera
aparicin en la historia, un aspecto limitado, que en circunstancias dadas est tejos de corresponder a su verdadero destino y a
su verdadero fin; aspecto de que no llegan a despojarse sino
despus de un amplio desenvolvimiento (9. Producto de 'necesidades y de experiencias, no de ideas jurdicas abstractas; esas
nociones no traspasan generalmente los mviles prcticos a los
cuales deben su existencia y se contentan con un estado de
(1) V. mi E.spriho 014 Derecho romano,. II, Lect. 2, pg. 360 (2.'1 edi-
138
12110PJL PARTE
-139
le estorba, sino slo un remedio posesorio, es decir, un remedio que suponga no ms que la prueba de la posesin y la sustraccin alegada, bien en el mismo int. unde vi, bien en cualquier otro anlogo: la distincin es una mera cuestin de forma
de poca importancia. Conocida es la influencia que ha ejercido
la desaparicin del ordo judiciorum privatorum sobre la nocin
de los interdictos (i). La debilitacin y obliteracin de la antigua nocin de los ipterdictos, que-ya se puede notar en los trminos empleados por las Constituciones de fines del siglo tercero y de principios del cuarto (a), facilitaban la extensin de la
esfera de aplicacin del int. unde vi, de la misma manera que la
aparicin de las acciones in factum facilitaba la de la actio legis
Aquiliae. Hasta un nuevo nombre surge, el de interdictum momentariae possessionis (L. 8, C6d., unde vi, L. 8, Cd, Teod.,
de jurisd. 2, 1), de actio mornenti (L. 6, Cod. Teod. ibid.)
o de momentaneae possessionis actio (L. 3, C6d. qui legis,
pers. 3, 6); al expulsado en la facultas ad repetendum momErrrum
(1-.. 4, C6d. Teod.) el Juez debe restituirle su momntearia possessio
C6d. Teod.) (3). En una poca en que la lengua est corrompida, como ocurre en los ltimos aos del Imperio, la apa(I) V., p. ej., la L. 3, Cd- de int. (8, I): Interdicta autem LIcet in extraordinariis proprie lactan non babera TAME15. AD exemplum eorum res
agitur. L. 2, Cd. unde vi (8, 4), resiituendo esse interdicte EXEMPLO.
riper
L. 4, ib. AD INSTAR interdicte urde vi convenin potes. L.
atm (8, 5) ACTIONEM recuperandae possessionis.
(3) V. una cualidad de otros pasajes que contienen expresiones anlogas om J. Gothofredo, en el comentario, al ttulo citado del Cd Teod,
6, 1, pg. 449.
(3) Jac. Gothofredo, i, c., no cita menos de doce. La cuestin de saber si es o no es preciso notar como tercera particularidad la rapidez del
procedimiento, puesta de relieve en muchos textos (p. ej., Cd. Teod.,
L. 5, de denunt; L. 4: jures ruffragium,smod in celeri afirmationem consislit.; L.4, Wat vi 4, 22; celeni redhibitionew L. 1, utribi, 4, 23; celeri reformatione; L. 3, ad beg., Jul de vi, 9, I o. Amissae possessionsS jura reparen.
Jur eaa'enegue protinus restituta. ad. Just., L. 6, rinde vi, 8,4, Mico reddatur; L. 14, de agrie. U, 47, etc.), depende de la conocida controversia sobre la naturaleza sumaria de los interdictos en el derecho clsico.
140 ~In
PA
(a) Epgrafe del libro 8, 5, Cd.: 4.5-Y ama vna val A110 nono garantir
perturbata sit fiossessio; un. Celd. :dm- de pass. (3, 6); ubi vis 'acta dicitur
sor nunnentaria pOlfailio pos:Wanda est.
3) L. 5, Cod. h. t. Invasor loeorson mima teneatur iegillma, tuteen vi
loca ~en invassisse conestiteri N'ano si PER ~mural aut nocumut vomon
loca leac allis possessio s'une ano POEMA possessio restitus' debe!.
L. 8, ibid. lifoinentaneat ponenionst interdichos, lucid non ~wat ad
otos pobttcaos vel privatain, nos znairi, mterdum dime eine intdiptione ~retar.
De la palabra non setver d4 este ltimo pasaje, resulta que el inte dicto o la accin inoinentariae i)ossessione.r abraza tambin los casos del
int linde vi.
141
(i) Loa compiladores de las Basfficas lo colocan igualmente en la posesin, lib. s., tt. 23, L. 52.
142 Punasaa
PARTE
tachn de la esfera de aplicacin de este interdicto, sino insertando el ttulo que a l se refiere y en el cual relacionan dos innovaciones de principios con respecto al derecho antiguo, entre
el ttulo unde vi (8, 4), y el ttulo uti possidetis (8, 6).
Savigny no examina el segundo de los textos citados ms
arriba, y, que yo sepa, no ha sido hasta aqu invocado por ningn autor. En cuanto al tercero, promueve inmediatamente la
objecin de ua falta de clasificacin sistemtica; objecin que,
dicho sea de paso, es para Savigny un arma de doble filo, porque el nico argumento sobre el cual apoya su conocida opinin, de que el int. unde vi debi ser ampliado en el derecho
nuevo hasta las cosas muebles, es... la clasificacin de la L. 7,
C6d. 4 t. (sobre las penas de la defensa privada en la substraccin de la posesin) bajo el ttulo unde vi. Comtese, en verdad,
una extraa contradiccin al declaras en un caso la insercin
del texto, bajo un determinado ttulo, un hecho sin importancia
y dar a esa misma insercin en otro una impo'rtancia fecunda
en consecuenciasy adems atribuir a los compiladores primero una indiferencia completa en este punto, y en el otro un examen de los ms atentos, y una concisin tan extrema que merecerfa ms bien censuras que alabanzas Savigny ve un apoya de
la objecin que dirige al texto en las palabras: per errorem vel
incuriam 'mem (en lugar de possessoris), que prueban suficientemente que es la reivindican a lo que tal pasaje alude. Es difcil
comprender cmo Savigny ha podido servirse de una objecin tan insignificante, de que l mismo prescinde en otras ocasiones (I), y que no merece otra refutacin, en lo que le concierne, que una simple referencia a los numerosos pasajes en los
cuales el dominus intenta los interdictos posesorios.
El cuarto pasaje, por fin, querra decir que hay casos donde
se podra invocar el antiguo int. unde vi; pero en los que no
puede haber la acusatio ex lege Savigny no lo ha probado,
(x) Podr, en efecto, referir con tanta.'ms razn, a la reivindicatio,
los trminos de la L. .x2, CM:de poss. 17, 32: nihil penitus domino praeur
dicii generettdr; pero aqu (372) no siento el menor escrpulo de extenderlo a la continuacin de la posesin.
rosesowna
143
privata
144
TICIMB114 Valin
Fun& pope
froten dii~
rime vi vancisi posiassiorsens, piad ve! ex negligodia doiuunivacet vel quia domines sive :vote:sore deresserit vei iongv terx,kn-e abfverit. vagligexita
-doteini en ese pasaje corresponde a la ~agrie doixivi del pasaje antes
citado.
145
10
PRIMERA PARTE
146
Cd. de poss. (T. 32), ampliaba esta disposicin a la representacin posesoria en general:
nuis que las cosas muebles. Ahora bien; ya se sabe que para esas cosas,
147
148
~ala PAITI
actual (1). La contravencin de esta prohibicin cae bajo la expresin del ttulo: Si (per vim) vel Atuci mono absentis PeasuaBATA Sit 150SSeSifi0, por donde la consecuencia de la restitucin
de la cosa a.causa de la simple posesin, y no de la propiedad,
resulta de la posicin y de la contextura del ttulo (2). El segun,
do pasaje dispone que la entrega en posesin judicial obtenida
por sorpresa (sub colere adipiscendae possessionir obreptztia
tic), sobre todo, cuando el adversario no ha sido odo, no puede
causar petjuicio a este ltimo, y la ejecucin eventual de la orden de entrega puede ser invalidada por medio de la culi momentaneae possessioni? (3). El encadenamiento de este pasaje no
parece, a primera vista, completamente claro. Pero llega a ser
indudable cuando se le relaciona con la ordenanza de Constantino, mencionada ya, que contiene la L. t, Cd. Teod. h. t. Conatantino haba dispuesto que si possessio absentis, quam propiu-
gnus vil Micas vel servuhs quolikt titulo retinebal, quolibet pacto ablata sit, esos tenedores deberan ser autorizados para intentar la accin moment. pass., y la L de ibid. conceda esta facultad a todos los allegados del ausente (servir, amicis, parentibus,
proximis vel libertis), aun independientemente de la condicin
de la detencin. Ahora bien: la L. 3 citada, por lo mismo que
coloca en primer lugar esta propiedad de la accin de ser una
accin popular (momentaneae possessionis actio exerceri ftotest
per vean:rung:de persanam), hace aplicacin de ella al caso en que
se trata de una entrega de posesin judicial obtenida por sorpresa, caso que los dos pasajes no excluyen, aun cuando no los
(1) V. J. Gothofredus sobre la L. s, Cd. Teod. sande vi (T. i,p. 452),
acerca de la necesidad de proteger a los ausenten contra esas medidas y
otras lemejantes, que tiendan a arrebatarles subrepticiamente la posesin.
(2) En el Cod. Teod. este pasaje figura como L. 5, en el titulo sande ve
y el siguiente como L
(3) V. Bruna, 1. C., p. 72 y 73, acerca de la cuestin ya debatida de si
el int. unde vi es admisible tambin contra las ejecuciones ilegales de la.
autoridad- Bruna est por la afirmativa, y con razn, por analoga. con
L. 3, fi quod mcd. (4, 2).
-149
mencionen expresamente (1). La accin que en ausencia del poseedor se concede al tercero, corresponde con mayor razn al
pbseedor mismo, importando poco que estuviese presente o ausente en el momento de la toma de posesin por el contrario.
La L. 2, C6d. Teod. unde vi (4, 22) contiene tambin otro
caso anlogo ce aprehensin subrepticia de la posesin, so capa
de derecho: es el caso en que se ha abusado de un rescripto imperial (neque vulgata rescripta neque adversario solenniter intimato) o bien alegado falsamente un juicio ya concluido a fin de
intimidar al poseedor (2). Igualmente haba lugar en ese caso
a una accin posesoria, como lo prueba la insercin del pasaje,
bajo el .ttulo unde vi. En la L. 6, pr. del ttulo correspondiente
del Cdigo de Justiniano, ese pasaje qued desconocido.
4. 4relzensin de la posesin de un ausente. En la 1... u,
Cap. unde vi (8, 4 Justiniano dispone que aquellos que vAcimhsk
possessionem absentium sine judiciali sententia detinuerunt, sern
considerados como praedones, debiendo observarse respecto de
ellos todo lo que se observaba con respecto a stos en Idconcerniente a la restitucin de la posesin. Que eso alude al interdicto unde vi, no se discute ni aun por Savigny. Pero no existe
acuerdo acerca del sentido que es preciso dar a VACUA pOSSeSSiO.
Se ha de ver, como quiere Savigny (3) (p. ,469), una posesin
perdida por la sola ausencia ,del poseedor (la possessio de la L.
37, 1, de usurp. 41, 3); quae ex negligen tia domini vazat), o
bien es una posesin que dura actualmente, aun cuando no sea
(i) En efecto, aunque la L cit, empleaba tambin los trminos dijecti y vio.entia, las dems expresiones son completamente generales: Cu/talin' re possessione PRIVATI, QUOLIBET PACTO poss. oblata: tal es
la versin de 11Bnel, segCin los mejores manuscritos; otros ponen en relacin guolibet pacto y peregrinatur, como hace la L. 1, Cod. si per vino (8, 5),
&Status, fui PER INJURIAM SUBLATOS est. Lo mismo ocurre con las exprexiones de fa L. 4: si perturbatus possession0 status sil vel direplum aliquid, guae probantur' oblata.
I SO PRIMERA PARTE
(2) En ese caso, segn la teora de los jurisconsultos romanos, la posesin continuaba provisionalmente V. ms abajo, XIV).
(2) L. 37, t, de usurp. (4 3). Fun& quo que alieni potest all& sine
vi nancisci 'o:se:done" quoe vd ex negligentia dontini vacet, de. L 4, 21
ibid. /test si oecupaveris VACUAM POSSeSSi01~, deinde venienteno donsissunt
prolsibuer* , non videberis vi posse disse. Hay ms, la L. 8, Cd. de OPICSId
agr. des. (z 1, 58) autoriza a toda persona que lo desee a cultivar los agror'
domino cessante desertor, esto es, los fundos incultos, y, por consiguiente,
fuera de la posesin del propietario (V. ms adelante, XIII). Justiniano
no poda, sin cometer la ms grosera contradiccin, excitar aqu a un
acto contra el cual impone dn otro lugar las penas ms severas. No se
puede adems conciliar con esta opiniii- la L 4, CM. deposs. (7, 32), que
EL
kS
conviccin de que en la cuestin sometida a la decisin del Enaperador, se trataba de una relacin de posesin existente, y su
alegacin, que el derecho antiguo en ese caso no conceda proteccin alguna posesoria al poseedor, porque la nocin de la
directamente a la persona.
Si la ocupacin arbitraria del funde supone de una manera
absoluta, presentese o no el poseedor, una violencia inmediatamente personal, qu especie de violencia habr que no merezca esta calificacin? Por qu acentuar aadiendo inmediata, la
direccin personal de la violencia? Pero, dice Savigny (p. 43I),
importa poco que la violencia haya sido realmente ejercida o
que un temor fundado haya podido evitarla, siempre que haya
sido, no por temor de un peligro por venir, sino de un peligro
actual e inmediato. Del mismo modo, es indiferente que el poseedor haya sido expulsado de su Fasa o que slo se le haya
impedido entrar en ella, y esto supuesto, se encuentra evidente que cuando la casa ha sido ocupada durante la ausencia del
poseedor, este ltimo podr como dcjectu.s, invocar el interdicto, aunque no hubiere hecho esfuerzo alguno por volver a su posesin. En verdad, si la obra en que se encuentra ese razonamiento no llevase al frente el nombre de Savigny, no podra
admitir que tal cosa saliese de su pluma. De suerte, que cuando
recibo aviso de que otro ha tomado posesin de una cosacon
la firme intencin de defender la posesin a mano armada no
hay ah para m un dao por venir, sino un dao actual e inmediato? Si eso es verdad, vuelvo a preguntar, cul ser el peligro
venidero que no sea actual e inmediato? No hay, pues, ms que
violencia personal o inmediata. Toda aprehensin violenta de la
153
posesin, en caso de ausencia, contiene, por tanto, uha violencia personal contra m, y un peligro personal inmediato para
m. Pero, cmo sabemos entonces que el ocupante tiene realmente la intencin de sostener su posesin con las armas? Una
familia pobre ha sentado sus reales en un pabelln, tendejn, almacn, bodega dependiente de mi jardn, o bien, el comprador
de un terreno se ha puesto a cultivar por puro error una parcela de tierra contigua que me pertenece, cul es el peligro
que me amenaza, si yd me acerco a esos sitios pira defender mi
posesin?: facile expgIsurus firibus, simulatque sciero), como
dice !a L. 18, 3, De pass. (41, 2). Pero supongamos que yo sea
un hombre temeroso hasta el exceso y que yo tenga miedo de
hacerlo, mi miedo no suple en realidad la vis, en la persona de
un contrario. Ahora bigrecrno probar yo esta ms, si yo no le doy
la posibilidad dearaducirse en hecho? Cmo podr probar mi
propio miedo? Y sin embargo, no es necesario, porque (si yo
me abstengo por un motivo que no sea el temor de hacer valer
mi posesin, la de mi contrario no es una vitiosa possesso, porque comienza por mi propia voluntad. a el mismb Savigny
quien tal dice en la p. 350. Quin ser el hombre que no renuncie por completo al interdicto unde vi, antes de enfrascarse
en dos pruebas tan imposibles la una como la otra?: la prueba
de que mi contrario !legara hasta una resistensia violenta si yo
de presentase, y la prueba de que el motivo de mi abstencin
no se encontraba en mis conveniencias, sino en el miedo de ser
personalmente maltratado. El interdicto en esta forma no se
mueve en el mundo exterior, sino en el alma de las dos partes,
y el juez que hubiera de decidir necesitara el don de leer en
los corazones y presentir los pensamientos y resoluciones
futuras.
Los jurisconsultos romanos evitaban estas dificultades sencillamente, no haciendo mencin del interdicto para ese caso.
Justiniano, al colmar vaco tan indudable, ahorrando al poseedor la pena y el peligro de ser expulsado personalmente, ha
obrado, en mi opinin, muy bien, y cuando Puchta (Pandectas,
135, nota), llama la va seguida por el Emperador, la va de la
154
PitIKERA PARTIC
expresin conlorme a las fuentes, como interdicto o accin momentarteae possesionii. El nombre no hace la cosa. Lo que yo no
puedo comprendr es cmo se puede ignorar o combatir ese
desenvolvimiento, y si Savigny lo hizo, y con xito tal, que ya
no hay cuestin para la mayora de sus sucesores (I), yo no veo
en ello ms que una prueba sorprendente de la potencia de las
opiniones preconcebidas y de la fatal influencia que puede ejercer la autoridad de un nombre clebre, aun en nuestra poca
tan celosa de su espritu crtico. Y digo influencia fatal, porque
la extensin dada por el derecho nuevo, y que de tal manera se
-echa a un lado, es en mi opinin uno de los raros progresos de la
legislacin en la ltima crisis del Imperio. La evolucin que ah
se completa, es el peso de la forma de la injusticia circunscripta
a la simple vis, o la idea de la injusticia pura, de la quaecumque
._injusta causar amissionis, como se dice a propsito de la ac"
spalii. La analoga entre esta accin y el remedio jurdico de
(1) A lo sumo podra citarse Sintenie Gene, Civilrochts (Derecho civil comn), II, 124, nota que trata de poner en relacin la <mito
:pila y la monsent. pu., pero sin tener una idea clara de esta ultima.
155
que nosotros tratamos es evidente (1), y esta circunstancia precisamente, que basta para desacreditarla a los ojos de algunos
autores, es la que se recomienda a la accin. En efecto: si no se
considera, por virtud de un prejuicio, toda transformacin de la
teora de la posesin romana, en pocas posteriores, corno una
composicin y un disfraz, resultado de ignorancias y errores,
coinci una apostasa al nico evangelio salvador de la teora posesoria romana; y, por el contrario, se penetra uno (como yo lo
estoy) de la conviccin, segn la cual, una forma jurdica, que
'no se limita A aparecer un momento para desaparecer inmediatamente, sino que se extiende por varios siglos y se mantiene
enrgicamente a pesar de todas las oposicion es, debe haber nacido de una irresistible impulsin prctica, se ver una prueba
luminosa de autoridad interna y de fuerza incontrastable en la
circunstancia de que la idea a que nos referimos haya sabido
irnpemerse dos veces en pocas diferente', tan lejanas una de
otra, y la segunda vez de una manera por completo independiente de la primera. Cmo desconocer esta autoridad? Que se
-olvide por un momento el llamado inters cientfico, que se
siente llevado con exceso a ver sus propios peligros en las nodones que hemos heredado de los juristas romanos, y que se
pregunte, sin prejuicios, si se puede justificar de cualquier
modo que en el caso en que la substraccin de la posesin cae
bajo la nocin de la vis, la prueba de la simple posesin basta,
mientras en todos los dems casos sera preciso la prueba de la
propiedad. Si se reconoce que la posesin es una relacin que
es necesario proteger jurdicamente, por qu quedarse a la mitad del camino y no concederle una proteccin entera? Es qize
acaso esta semiproteccin, que no se le puede menos de reconocer en el antigto interdicto un& vi, era una ventaja tal del
derecho romano antiguo, que era necesario mantenerla a toda
(1) Es expresamente reconocida aun por los antiguos jurisconsultos,
p. ej., Cujas, Obs. XIX, r6: Generale interdiehon restirutoriunt monzen.taneae ponessionts, quod kodic benefician; reefintegrandoe possessionir ro..eannar.
Pausas*
PARTE
157
tiene los remedias posesorios (I) contra todas las personas que
se han apropiado la posesin de las cosas hereditarias, el interdicto quod tegratorum, contra quien se le ha apropiado en virtud de un legado supuesto o real, la kereditatis petitio el interdicto quorum bonorum y el remedium antedicho, con quienes se
las han apropiado en virtud de un supuesto derecho de herencia o sin derecho alguno; el de cujus, por el contrario, no se
halla protegido ms que contra aquel que le ha arrebatado vio.
lentamente la posesin. Que no se diga clue esos remedios jurdicos de los herederos son adipiseendae possessionis, en tanto
que los del de cujus scin recuperandae possessionls. En efecto; i
adOisci, en la persona del heredero, tiende tan slo a+ recuperare la posesin del de cujus, y la readquisicin que l persigue
no recibe la forma de adquisicin ms eple porque, conforme a
la teora romana de la posesin, la posesin cesa con la muerte
del de cujus y no pasa, ipso jure, a ius herederos (2). Pero el
fundamento de su proteccin no e,:1 otro que la posesin proce,
dente del de cuja;, y es esta poselin, no la propiedad, lo que
forma el objeto de la prueba. Mas si el de cujus mismo, o el heredero despus de haber tomado posesin, llega a encontrarse.
en situacin de reclamar la restitucin de la posesin que le ha
sido injustamente quitada, esa facilidad de la prueba no le ser
concedida sino en el caso en que la sustraccin de la posesin de
parte del contrario pueda ser considerada desde el punto de
vista de la vis. Supongamos, por ejemplo, un legatario, verdadero o supuesto, que se apropia la posesin de la cosa, por
ejemplo, hacindose entregar el fundo entregado por el colono,
antes de que el heredero haya tomado posesin de la masa; en
ese caso, este ltimo podr obligarle por medio del int. quod
leg-atorum a restituir la posesin, porque los trminos generales
(I) Ya me he explicado antes acerca del derecho que se tiene de
darles ese nombre.
(2) Lo mismo ocurre con el int. adift. post., de qul se hace mencin en la L 2, 3, de interd: (42, i): quo ifineri venditor unus es!, paminus castor utatur, van fieri veto: V., adems, la L. 1, .37, de agua
(43, 30)-
de este interdicto son aqu aplicables: quod quis legatorum nomine non et voluntate heredis occupavit (L. 1. 5 2, 01,0d leg. 43, 3).
Pero si eso ocurre en vida del testador, o despus que el here-.
clero ha tomado posesin de la herencia, uno y otro estn obligados a acudir al petitorio, a menos que puedan alegar una violencia por parte de su contrario. Qu contradiccin! Es necesario que el hombre muera para que la idea de la proteccin
posesoria sea plenamente reconocida en derecho; es preciso
que la posesin, y con ella la posibilidad de limitr la proteccin a la condicin de vis, cese, para que el principio citado:
159
concierne al reconocimiento y al mantenimiento de la posesin, ha de ser reclamada para el int. recuperandae possessio10:5. De esta manera tan slo es cmo la posesin obtiene una
solucin armnica, y corno llega a ser lo que debe ser y lo
que es, un baluarte al servicio del propietario contra todos
aquellos que invadan inmediatamente la enterioridad de su
derecho.
El caso de la hered. pee., en que nos hemos ocupado hasta
aqu, no era el nico en el cual el mismo derecho antiguo se
despojara de las tres condiciones tradicionales de los interdictos posesorios: vi, clan: aut precario, para entender la nocin de
los vicios de la posesin de una manera completamente general.
Haba otra relacin en la que se nota el mismo fenmeno: la posesin de la libertad por parte de un esclavo. La frmula nodice: vi, clan:, precario; sino sine DOLO MALO impossessitnem libertatis fuisse, punto de vista este tan general como el PRO P05555sosa posslere de la hered. pet. (1).
Rstanos ya determinar y formular de una manera ms
exacta, el principio de la proteccin recuperatoria de la posesin, tal como ha sido realizada en las decisiones aisladas que
ms arriba citamos, de la poca imperial posterior. Los tres motivos especiales conocidos del antiguo derecho, vi, clan, precario,
amplanse en la nocin general de la injusta possessio, que constituye la base de la posesin del pro possessore poss'idens en la
kered. pet., y la actio spolii de la Edad Media (quaeqiinque injusta causa omissionis possessionis), pudiendo emplearse aqu
exactamente la misma frmula que aquella de que el Pretor se
serva en el int. quod legatorum: quod qui non ele voluntate (actoris) ocupavit.Aprehensin contra la voluntad del poseedor. Desde este punto de vista se comprenden todos estos casos: el error,
(i) V. la L. 6,1 5: L
AL lnINDASIENING DA LA
paoTaccibri POSESORLk
16r
derecho, ha obtenido del tutor la entrega de las cosas que se encontraban en posesin del menor, no cae en falta (I), como no
cae tampoco aquel que, ignorante de los lmites, se pone a cultivar una parcela del terreno de su vecino (2). Segn los principi& generales bifinconocidos no se les puede imponer la obligacin de reparar todo el dao, expresado en el int. unde vi,
como no se puede imponerla al heredero de aquel 9ue se ha
hecho culpable de una violencia frustrada; esta obligacin supone la existencia de una falta. All donde esta ltima no existe,
la obligacin se reduce a la restitucin de lo que el defensor de.
tiene tbdava. La necesidad de la falta no se limita al caso de
violencia, no hace falta advertirlo casi; aquel que se apddera
un fundo (a sabiendas de que es de un ausente, no comete violencia alguna; lo cual no impide que segn la L. I I, Cd. h. ,t.,
sea considerado como praedo, y que todas las disposiciones del
antiguo derecho dictadas en odio a estos ltimos deban aplicrbel e.
Dejo al lector libre de prtjuicios que juzgue si la, teora que
acabo de exponer, y que en ei fondo reproduce enteramente la
antigua doctrina de Cujas sobre el generale restitutorium interWietung? con el mrito slo de haberla motivado ms cuidadosamente, merece la censura que Savigny ha dirigido a esta (pgine 466), porque segn ella, Ida nueva teora de las acciones posesorias, sera tan vaga y arbitraria como precisa y consecuente era la antigua.Vaga no loes, ni ms ni menos que la teora de la kered. pet. y la de los interdictos posesorios del heredero de que ya hemos hablado, na tiene otro fin que el de dar
a la proteccin posesoria de los vivos la misma extensin que
esos remedi9s jurdicos contenan para el caso de muerte, y en
verdad que no conozco a nadie que haya motejado esta ltima
(i) La L 7, i Cdigo unde vi (8), no se aplica slo al caso de la
colisin; as resulta de las palabras: habito PLERUMQUE
(2) La L u, Cod. h. t, no es evidentemente contraria. Justiniano
no tiene presente a aquellos que ocupan terreno de otro por _error,
sino a los que le ocupan a sabiendas y se sirven del error como pretexto.
,
TRoals, as
LA POSESIN.
11
162
PEDIERA PARTE
163
164
11~
PArrx
165
166
PRIMERA PARTE
158
PRMIEILA PARTE
sor injustus restitucin de la posesin por medio de un int, reeuperatorio, y tambin por medio del retinendae poss. (1) Pero la
ampliacin, ms arriba demostrada, de la nocin de la violencia,
reemplazada por la de possessio injusta en un sentido totalmente
abstracto, debe ser aplicable, tanto en el int. uti poss. como en
el int. unde vi, y como es preciso aplicar al int. otra& las mismas reglas que a este ltimo, es preciso tambin aplicarlas al
int.- utiposs. La idea de la proteccin de la posesin contra toda
substraccin injusta, tal como se ha realizado en el ltimo desenvolvimiento del int. urde vi, es una idea completamente general. Para restringirla a las cosas inmuebles, no se puede invocar otro motivo que su relacin histrica con el int. unde vi.
Esta restrictin se explica bien para la proteccin posesoria
ampliamente suficiente de que gozaban entonces las cosas muebles, y se puede considerar como abandonada para los interdictos retinendae possessionis, a consecuencia de la completa asimilacin de las cosas muebles e inmuebles efectuada en el derecho
de Justiniano.
En suma, he aqu el resultado al cual hemos llegado. En el
derecho moderno se reconoca, como regla aplicable tanto a los
muebles como a los inmuebles, y en virtud de principios del
derecho de Justiniano, que el poseedor puede pretender la proteccin posesoria contra toda apropiacin de la posesin por
parte de un tercero, que no se la puede hacer remontar hasta
su propia voluntad (como en el caso de do/us o de metas.); las
circunstancias particulares de esta apreciacin, la violencia, el
error, el dolo o falta de un tercero, son completamente indiferentes; el demandante no tiene ms que probar su posesin
hasta ese momento y la manera cmo ha pasado al defensor (2).
(i) Si fuera eso verdad para el caso en que el defensor posee todava, deber 'aedo tambin para el caso en que no abandonara la posesin,
la tesis contraria (se olvida esto con frecuencia) est en contradiccin con
el principio: dolus pro possessiortir ert.
(a) No hemos querido interrumpir con demasiada frecuencia la disertacin de Ibering, llamando la atencin al lector acerca de lan,modificaciones que en materia tan compleja como el sistema de as acciones po-
169
CAPITULO DECIMO
179
ARTICULO 222
1. Observaciones generales
2. Efectos personales
3. Efectos patrimoniales
a) Revocacin de donaciones
b) Liquidacin del rgimen de bienes
181
181
182
182
182
183
ARTICULO 223
1. Carencia de efectos de la unin
2. Efectos de la declaracin de nulidad
a) Efectos personales
b) Efectos patrimoniales
c) Efectos sobre las convenciones matrimoniales
185
185
186
186
186
187
ARTICULO 224
1. Tipificacin de la mala fe
2. Comprensin de supuestos
3. Exclusin del error de derecho
189
189
190
190
ARTICULO 225
193
ARTICULO 226
195
197
195
CAPITULO DECIMO
CAPITULO XV
EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
Como se advierte, la reforma comienza por regular el supuesto de matrimonio anulado con ambos contrayentes de
buena fe, estableciendo como principio general que producir todos los efectos del matrimonio vlido.
Constituye esta posicin, a nuestro entender, un error
metodolgico, por cuanto al comenzar el tratamiento de los
efectos jurdicos de la nulidad matrimonial no es dado apartarse del principio bsico conforme al cual la invalidez pri-,
178
EFECTOS DE LA NULIDAD
La invalidez del vnculo matrimonial determina la extincin de los derechos y deberes establecidos en los artculos 198, 199 y 200 del Cdigo Civil.
Pero el deber de asistencia es mantenido para el caso de
que el cnyuge se encuentre en situacin de total necesidad y se den los presupuestos contemplados en el artculo
209 del Cdigo Civil, es decir, no tuviere recursos propios
suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos.
Se trata de un claro ejemplo de aplicacin de la equidad,
introducida con amplitud en nuestro Derecho Civil por la
ley 17.711 y que ya haba consagrado la ley 2393, con basamento en la relacin existente entre los contrayentes de
buena fe.
ARTICULO 221
179
3. EFECTOS PATRIMONIALES
Art. 222 Si hubo buena fe slo de parte de uno de los cnyuges, el matrimonio producir hasta el da de la
sentencia que declare la nulidad, todos los efectos
del matrimonio vlido, pero slo respecto al esposo de buena fe.
La nulidad en este caso tendr los efectos siguientes:
1) El cnyuge de mala fe no podr exigir que el
de buena fe le preste alimentos;
2) El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo
al de mala fe.
El cnyuge de buena fe podr optar por la conservacin, por cada uno de los cnyuges, de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus
del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacin del ar
tculo 1315, o exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge, a efectos de dividir los bienes
en proporcin a ellos, como si se tratase de una
sociedad de hecho.
1. OBSERVACIONES GENERALES
Nuevamente la ley estructura la regulacin de los efectos de la nulidad matrimonial apartndose de lo que constituye el principio general de privacin de efectos al acto
anulado comenzando con la afirmacin opuesta, es decir,
182
EFECTOS DE LA NULIDAD
destacando la produccin de efectos equiparando el matrimonio putativo por buena fe de uno de los contrayentes al
matrimonio vlido, en relacin a dicho cnyuge.
2. EFECTOS PERSONALES
3. EFECTOS PATRIMONIALES
a) Revocacin de donaciones
La norma es similar a la que estableca el derogado artculo 88, inciso 2 de la ley 2393, y debe concordarse con
lo dispuesto por el artculo 1217, inciso 3 del Cdigo Civil.
ARTICULO 222
183
186
EFECTOS DE LA NULIDAD
Procurando delimitar los efectos que se derivan de la declaracin de nulidad y distinguir los de ndole personal de
los patrimoniales, el inciso 1 de este artculo establece que,
en cuanto a los primeros, la unin se reputar como concu binaria .
En consecuencia, quedarn tales efectos condicionados a
la posicin que vaya adoptando la legislacin con relacin
al concubinato, acrecentndose en la medida que las normas otorguen consecuencias jurdicas a dicho tipo de vinculacin.
Ser s necesario entonces que tales disposiciones, que
seguirn siendo dispersas y hasta contradictorias en nuestro
derecho, eviten hacer referencia al concubinato a travs de
expresiones idiomticas diversas que constituyen un circunloquio destinado a no dar a la relacin la denominacin que
en realidad le corresponde3.
b) Efectos patrimoniales
En lo que respecta a los efectos patrimoniales, al no existir sociedad conyugal, la masa de bienes que se haya incorporado durante la relacin viciada deber dividirse conforme a las reglas referidas a las sociedades de hecho, rigiendo
entonces lo previsto por los artculos 1648 y siguientes del
Cdigo Civil y, especialmente, lo regulado en los artculos
1777 a 1788 bis del mismo Cdigo.
Ello significa que el matrimonio anulado no implica, por
s mismo, la existencia de una sociedad, pues siempre ser
necesario se den los presupuestos legales de aportes e inters, acreditados debidamente.
3 Ver al respecto D'ANTONIO, D. H., Desconocimiento de efectos jurdicos al concubinato en el mbito previsional, Zeus, t. 14 D 81.
-
Rigen al respecto las profusas construcciones jurisprudenciales vinculadas con la prueba de la existencia de una
sociedad de hecho, las que tienen aplicacin sin que adquiera relevancia en este aspecto que se haya tratado de un matrimonio anulado.
c) Efectos sobre las convenciones matrimoniales
Art. 224 La mala fe de los cnyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al
da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No
habr buena fe por ignorancia o error de derecho.
Tampoco la habr por ignorancia o error de hecho
que no sea excusable, a menos que el error fuere
ocasionado por dolo.
1. TIP1F1CACION DE LA MALA FE
190
EFECTOS DE LA NULIDAD
ARTICULO 224
191
Art. 225 El cnyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacin de daos y perjuicios al de mala fe y
a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
El texto ha reproducido lo normado por el derogado artculo 91 de la ley 2393, pero agregando los supuestos de
presencia de dolo y ejercicio de violencia.
Siendo ajustada tal modificacin debemos, en cambio,
criticar que no se haya precisado que la indemnizacin puede abarcar el dao moral, el cual ser generalmente el rubro
indemnizable de mayor entidad en los supuestos de matrimonio putativo.
Para Belluscio el dao moral se presume iuris tantumlo
y resulta prudente recordar aqu lo afirmado por Mosset
Iturraspc sobre tal reparacin en el sentido de que algunas
monedas pueden bastar como sancin ejemplarizadora, frente a un agente sensible; pero, con seguridad, no brindar a la
vctima un bien sustitutivo del dolorn
El artculo que comentamos reproduce el contenido normativo del derogado artculo 92 de la ley 2393, mejorando
su redaccin al referirse a los casos precedentes en lugar de
h aceri o a los artculos precedentes.
Tratase de la aplicacin de la doctrina de la apariencia
jurdica a los distintos supuestos de nulidad del matrimonio,
por lo que ha sido considerada intil su normatizacin por
algunos autores12.
La a.pariencia jurdica constituye una institucin de vieja
raigambre y su aplicacin parece derivar de la aplicacin de
la mxima error comunis facit jus, enunciada en el Digesto,
Libro I, Ttulo XIV, Ley 3, con la finalidad de resguardar
actos pasados ante la creencia de que el sujeto posea un estado civil idneo --el estado de libertad aun cuando la doctrina francesa se ha esforzado en sealar que los jurisconsultos romanos no formulan en ningn lugar esta mxima, fa
que habra encontrado desarrollo y aplicacin en el antiguo
derecho francs.
12 Ver ',CAMBIAS, J. J., Cdigo Civil anotado cit., t. [, p. 809.
I96
EFECTOS DE LA NULIDAD
nos, no impide que constituya, a veces, la causa de obligaciones cuando la pareja vive de manera tal, que permita creer a
los terceros que se trata de un matrimonio16.
Fornieles, por su parte, sostiene que la aplicacin de esta
doctrina a la institucin del heredero aparente (art. 3430
Cdigo Civil) es parte integrante de una doctrina general
sobre "derecho aparente" que se halla diseminada en diversas partes de nuestro C6cligo17.
1, p. 327.
IX
La idea de la propiedad en el derecho
de posesin material
1.-CORRELACIN EXTENSIVA DE LA POSESIN Y DE LA
PROPIEDAD
El objeto de los captulos siguientes (IX-XII) de este tratado, es probar que el motivo desenvuelto hasta aqu, de la proteccin posesoria, ha determinado toda la disposicin de la teora de la posesin, es decir, que la relacin de la posesin con
la propiedad ha sido el punto de vista que gui a los jurisconsultos romanos cuando han trazado la teora posesoria. En apariencia las deducciones que siguen trappasan los limites de mi
objeto; pero, en realidad, contienen el complemento y la prueba de la idea fundamental de todo el trabajo. Si la posesin, tal
como yo la concibo, no es es s misma ms que una relacin
desprovista de importancia jurdica, que slo recibe el reflejo de
la importancia jurdica de la propiedad, la relacin entre la poItesin y la propiedad, tal como se entiende generalmente, cambia por completo. En efecto, mientras esta teora parte de la
posesin y de ah llega a la proteccin posesoria como una
consecuencia, investigando a la vez las condiciones de la posesin en el examen de la relacin de hecho con las cosas, que
nosotros llamamos posesin en la vida comn, el camino que yo
.sigo toma una direccin completamente contraria. Partiendo de
la propiedad, yo llego primero a la proteccin posesoria y slo
17 2
PRIMERA PARTE
despues llego a la posesin. Para m, la teora de las condiciones de la posesin no nace de la posesin misma, sino que sta
se halla exclusivamente determinada por el fin prctico de la
proteccin posesoria. Sea lo que fuere la posesin, que exista o
que falte, segn la idea que de ella se forma en el curso de la
vida, yo no tengo por qu preocuparme ante las consideraciones que se desprenden de ese .fin prctico. La completa independencia de la proteccin posesria frente a la existencia
natural de la posesin, ea decir, la circunstancia de que una posesin puede existir en el curso ordinario de la vida, sin ser reconocida, esto es, protegida como tal, por el derecho y viceversa,,
la circunstancia de que Ja proteccin posesoria se conceda all
donde falta la posesin en ese sentido, no tiene nada de sorprendente dada mi teora, que hace depender la cuestin de la
proteccin, no de la definicin de la posesin, sino del inters
de la propiedad (1), mientras que la misma circunstancia es un
verdadero enigma en varias de sus aplicaciones, segn la teora
de Savigny. Si ha de buscarse en la posesin misma el motivo,
el fundamento de su proteccin, cmo es que el derecho llega
a negar esta ltima en casos en que la posesin tomada en ese
sentido existe y la concede en casos en que la posesin falta.?
Pasemos ahora a mostrar desde un doble punto de vista la
influencia decisiva que ha ejercido la idea de la propiedad sobre
la formacin de la teora de la posesin material.
1. Con respecto a la esfera de aplicacin de la nocin posesoria:/os lmites de la posibiliabd para la propiedad son ton-
173
17 4
PlWaRA Pitan
175
completamente indiferente que ese teatro sea un locus publicuso 'un lOCUS priVattiS (p. 3).
Ser acaso til examinar un poco ms de cerca la posicin
del hijo de familia, en la relacin de posesin, tanto pasiva como.
activamente, es decir, tanto como objeto cuanto como sujeto de la posesin. La relacin de hecho del padre ,de familia con el
hijo no puede ser considerada como posesin; as est expresa-mente declarado en la L. 1, 8, deposs. (41, 2), no siendo, por
otra parte, ms que una aplicacin de la regla general, segn la
que las personas libres no pueden ser posedas. Desde mi pun
to de vista, eso se explica muy fcilmente, porque el poder juJ
rdico sobre el hijo de familia no es como el que se tiene sobreel esclavo, considerado domo propiedad, sino como patria potestas; as que con la posibilidad de la reivindicado (I). cae tambin la de la proteccin posesoria. Yo espero de mis adversa.
dos la explicacin de esta regla. El hijo de familia, lest menos.
bajo la potencia del padre que lo est el esclavo bajo la proteccin de su seor? !No, ciertamente, en el /techo al menos! Si l.
seor conserva la posesin del esclavo huido, y eso que su potencia se ha reducido, de hecho, a nada, se hubiera podido concedrsele tambin sobre el hijo sometido a su dominio. Si se
reflexiona acerca del carcter jurdico de este poder, el dominio jurdico sobre el hijo, atendiendo a su idea originaria, era,.
como es sabido, completamente idntico a la del amo sobre
esclavo, una potestas, lo mismo que este ltimo, y la debilitacin que sufri a travs del tiempo no le ha quitado ese carcter. La potestas sobre el esclavo ha sido tambin templada en el
derecho nuevo, y, sin embargo, no se ha vacilado nunca en considerar su existencia, como una posesin. Desde el punto de
vista de la teora del delito y de la voluntad, no se puede comprender de ninguna manera por qu los rmanos no habrn
visto en la retencin de un hijo de familia una perturbacin del
orden pblico o una lesin de la .voluntad del padre de familia,.
lo mismo que en la retencin de un esclavo.
(i L r,
2,
D. d. R. (6, I).
Pero el simple poder fsico sobre un hombre no es la posesin; de otra suerte, el hombre que yo he encadenado debera
encontrarse en mi posesin (1); y, en efecto, que se sea un animal o un hombre al que yo haya encadenado, es indiferente,
en lo que se refiere a la dependencia de hecho, del uno o del
otro, de mi voluntad. La unin del,elemen to jurdico todava no
da a ese poder el carcter de la posesin. El poder fsico sobre
los objetos animados o inanimados no tom el carcter de posesin, sino cuando el poder jurdico correspondiente es la propiedad (2).
Trataremos ahora de la incapacidad posesoria del hijo de
familia. No puede recibir una explicacin satisfactoria ms que
desde el punto de vista de nuestra opinin (3). El hijo de familia no puede poseer nada, en tanto y perque no puede tener
nada propio; para qu, en verdad, le servira el remedio protector de la propiedad, si sta no puede concebirse en su persona? Precisamente por ese motivo, a la inversa, es por lo que
el filius familias es capaz de poseer lo que est en su pecitlium
castrense (4). Es necesario, pues, para ser coasecuente aplicar, en
derecho ~lema, la regla inversa a todos los hijos, desde
177
que este impedimento ha sido eliminado per medio del desenvolvimiento del patrimonio separado de os hijos de familia
consecuencia que la glosa ha reconocido y a la cual Savigny
tambin se refiere. Aun con esto se ha intentado buscar otro
motivo. No queda ms que uno admisible, a saber: que la dacin personal de dependencia, en la cual la potencia paternal
coloca al hijo de familia, excluye la posibilidad de la voluntad
de poseer. Pero el caso del filius familias miles demuestra cun
poco se opone la relacin de dependencia a la voluntad de
poseer y a la posesin. En el hecho, como en derecho, no hay
en cuanto a la potestas diferencia alguna entre l y el filius
pagranus; y sin embargo, la capacidad de poseer es reconocida al uno y no al otro. La decisin de la L. 44, 7, in f de
usurft. (41, 3) (I) nos muestra cun poco entra la voluntad, en
general, en cuenta para la relacin posesoria del hijo de
familia. Un hijo de familia, durante la ausencia del padre, compra a nombre de ste, y recibe ciertas cosas; el padre muere
lejos: qu ocurre con la posesin? Respuesta: desde el momento de la muerte del padre (y no desde el momento en que
el hijo lo sabe), el hijo ha tenido la posesin. Por qu? Desde
ese instante llega a ser sui juris, suus keres, propietario, y adems, por una consecuencia inevitable a los ojos del jurisconsulto, poseedor. Y, sin embargo, no se ha producido el menor
cambio en su voluntad; despus, como antes, se crea hijo de
familia, y quiere detener para su padre. No es, pues, la falta de
voluntad lo que excluye al hijo de familia de la posesin, sino
la falta de capacidad para ser propietario; en cuabto adquiere
sta, adquiere tambin, como conuencia, y sin su voluntad,
la capacidad lie poseer y la posesin. Segn esto, los jurisconsultos romanos negaran la posesin al hijo de familia, que hubiera sabido la falsa noticia de la muerte de su padre, a pesar
de su voluntad de poseer.
(1) Savigny no encuentra nada que decir de esta decisin inarinunisable con toda su teora, y sobre todo con su sistema del anhaur donan',
sino que contiene algo que parece singular (p. 126).
Tsoaf. Da
LA P021121611.
12
iys-
FiRDMI.A PA1T1
De ah resulta que el obstculo a Ia posesin del hijo de familia, no est en la potencia, sino en su falta de capacidad para
ser propietario, all, donde esta capacidad existe, como en el
filias familias miles la potestas no es un obstculo. La posesin
dl hijo de familia nos proporciona una prueba para las dos
proposiciones que tenemos que demostrar: donde la propiedad
179
con respecto a los bienes, segn las personas a quien pertenecen, nuestro
Cdigo, y en general, se ve en los cdigos modernos. As, por ejemplo,
Ricci, al hablar del italiano, lo hace notar, advirtiendo que la relacin de
pertenencia de los bienes de dominio y uso pblico con el Estado, ms
que el derecho de propiedad, implica una funcidn que respecto de ella y
mediante ella cumple el Estado. En mi concepto, la relacin de propiedad respecto de estos bienes, se establece entre la sociedad total (nacin,
provincia y municipio) y la cosa, resultando la diversa manera de veria_
c.arse otras relaciones jurdicas de la naturaleza especial de estas personas colectivas.
En nuestro Cdigo, la distincin, digo, se advierte tambin, y basta
18o
PIUMeits,
181
ceden de Ja nocin del jus magestatis, al cual Keller (1) ha querido limitar el derecho del Estado sobre la res publicae, y le dan
el carcter de derecho privado (2). Pero, es necesario admitir
ese derecho como propiedad? He ahi lo que yo niego. Si se quiere ampliar esta &presin en el sentido indeterminado de pertenecer jurdicamente, como cuando se habla de la propiedad de
un crdito o de una letra de cambio, o de una propiedad literaria, entonces no tengo nada que objetar: los mismos romanos
se han permitido semejante inexactitud ante la falta de otra expresin (3). Pero es cosa muy distinta aplicar a esa relacin la
nocin de propiedad, y he ah toda la cuestin, pues eso implica la aplicacin de todas las reglas de la teora de la propiedad.
La aplicabilidad de la nocin de propiedad a las res pubhcar
est claramente denegada en derecho romano, porque no slo
esas cosas estn puestas en oposicin con el verdadero patrimonio del Estado (patrimanium, pecunia, bona populi, fisci) (4) sino
(II) En la opinin emitida con ocasin del proceso mencionado ms
arriba reproducida en el suplemento al informe relativo a las fortificaciones de Basilea (j. Rtittimann, Zurich, 1860) y en sus Pandectas, 48.
(2) Nace siempre este modo de ver las cosas del influjo del derecho
romano, aqu por las consecuencias que se desprenden de la aceptacin y
aplicacin de la distincin entre derecho pblico y privado. Las cosas pblicas (carreteras, plazas, etc.), son de la nacin, y mientras se destinan
al uso comn (necesarias) no pueden destinarse a otro uso; pero desde el
momento en que cese la necesidad (por ejemplo, el terreno que se ocupe para una carretera, y que por variar el trazado no se usa para carretera), la cosa llamada pblica entra en el comercio general y entonces
obra respecto de ella el Estado en representacin de la nacin.(N. DEL T.)
(3) Ella dice, por ejemplo, donrinium umfrioctus (por oposicin a la
expresin: possessio usufruetus)L. 3, Si usufr. (7, 6), dominus heseditatis
L 48, pr., De Iser. inri. (28, 5), clominmr seprdthrt, I- 6, sep. nol. (47, 12).
(4) L. 6, pr. L. 72, I, De C0111. CPU'. (18, pr. de A. R. D. (ti, 1)1, 4, ne quid in loco (43, 13.), L 17, pr. de V. S. (so, 36). Ante e1305
pasajes no es dudoso que la expresin res publicae NULLIUS IN BONIS
ase ereduntur (L. t, pr. de R. D., 1, 8). y sacrae res et religiosas el sanetae
NULLIUS IN BONIS sunt no pueden significar ms que la negacin ce
la propiedad privada.Sobre esta nota y sobre d pasaje citadp de mi
E.95. del D. R. me ha dirigido una comunicacin el Doctor Von Kernstorf
18a
PRIMERA PARTE
053
b)
tjercicio de hecho.
La teora romana de la posesin, responde a esta exigencia?
/84
PEINERA PARTE
No conozco relacin alguna de propiedad en la cual sea desmentido el paralelismo entre la posesin y la propiedad de que
aqu se trata. All donde admiten la propiedad, los jurisconsultos romanos admiten siempre tambin la porsin, aun cuando
a este efecto se vean precisados a abandonar la nocin escolstica de la posesin. Citar, no como prueba de este ltimo aserto, sino slo como ejemplo de aqiiel paralelismo general, la copropiedad que en el terreno de la posesin tiene su correspondiente en la coposesin, de igual suerte que a la inversa la imposibilidad de una copropiedad in solidum tiene su correspondiente en la imposibilidad de la coposesin in solidum.
Desde el punto de vista del poder fsico, se hubiera llegado con
gran dificultad a la coposesin; desde el punto de vista de la
propiedad, resulta necesariamente como un reflejo de la copropiedad. En cuanto al primer aserto, creo poder fundarlo alegando las relaciones siguientes:
J. La posesin de los nios y de los locos. Por qu admitir una posesin de las personas desprovistas de voluntad, Si el
motivo y el inters de la posesin descansan nicamente sobre
la voluntad? (1). Se debe, interponiendo su tutor, colocarles -artificialmente en posicin de sufrir un delito contra el cual estadan sin eso garantidos por su incapacidad natural de querer?
Eso equivaldra, a mi ver, a obligar a un desdentado a poner
su diente, con el nico objeto de proporcionarle la posibilidad
de tener dolores de dientes. 'Bienaventurados aquellos que no
tienen voluntad, si la importancia jurdica de la posesin consiste slo en ser la relacin bajo Ja cual la voluntad es herida y
lesionada' Nadie negar que hacer abstraccin de la voluntad
con respecto a esas personas, constituye una de las ms grandes anomalas de la teora posesoria. Que no se diga que la yo(i) He aqu cmo regula esta relacin posesoria nuestro Cdigo civil. Segn el art. 433, los menores y los incapacitados pueden adquirir
la posesin; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor.
nm.
86
PRIXIMA PAITE
PS,
oi*
PftiliEltts PLYTI
X
2.-1,A CUESTIN DE LA ADQuisinEN y DE LA PgRD1DA DE LA
sIN.
Posa-
190
PRIMERA PARTE
191
(t) Savigny (p. 233, nota), esquiva la necesidad de expresar su opinin sobre este pasaje; porque diciendo que la razn de esta decisin se
encuentra en las palabras: ut SI IN MEAM POTESTATMfterveuit, meus
facha' est. no lace ms que traducir las palabras' del jurisconsulto: Suposum tamos harte use fruto.
I*2
PinIR PART1
(I) Ve ihering claramente en esto, como en muchos casos, el carcter inmaterial de la relacin jurdica, y por esto acierta de un modo
exacto con el quid de la dificultad en materia tan interesante como el
desarrollo de la relacin jurdica de posesin. Como el derecho al fin radica en la intencin, la aprehensin jurdica se verifica sin necesidad de
actos exteriores materiales por parte del sujeto. Aunque sin la apetecida
pureza en los trminos, as parece verlo tambin nuestro Cdigo ,civil,
cuando en su artculo 438 dice: La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin nueslra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidos para adquirir tal derecho.
(N. DEL T.)
(a)1 Ser conveniente ver la solucin que da el Cdigo civil vigente a
la cuestin de la adquisicin de los enjambres de abejas. En general se
adquieren por la ocupacin, pues segn el art. 612, el propietario de t'in
enjambre de abejas tendr derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno,
indemnizando al poseedor de ste el dado causado. Si estuviere cercado,
necesita el consentimiento del duedo para peneirar en l. Cuando el
propietario no haya perseguido, o cese de perseguir el enjambre dos
das consecutivos, podr el foseedar de la finca ocuparlo o retcnerlo.-(N. DEL T.)
193
esto es, de una cosa escondida en un tiempo o en lugar cualquiera (Savigny, p. 229).Las opiniones de los jurisconsultos romanos sobre las condiciones de la adquisicin de la posesin en ese
caso eran discordes; algunos jurisconsultos antiguos concedan
la posesin al poseedor del fundo en el cual estaba escondido
el tesoro, desde el instante en que tena de
conocimiento,
mientras la mayora, cuya opinin ha sido aprobada por Justiniano, no admita la posesin ms que si Isius rei supra terramu.
possessionew adeptus fui:In-in o si loco ~tus sit (I). Cuando la
L. 3, 3, de poss., que contiene la ltima versin, aade como
motivo: quia non sit sub custodia nostra, es evidente, en verdad,
que el propietario del suelo no puede obrar inmediatamente sobre el tesoro ni disponer de
en tanto que no sea desenterrado (2). 'Pero yo pregunto: hay diferencia en esto de cuando se
trata de la cosa depositada en mi casa durante mi ausencia o de
la cosa cogida en mis lazos? Si todo depende de la seguridad cid
poder fsico sobre la cosa, yo creo que esta 'seguridad subsiste
en ese caso tanto como en la custodia domstica. Savigny (p.
gina 230) encuentra, en verdad, que es esa una custodia especial, que no es posible ms que en esta hiptesis, y en una adicin a la sexta edicin hace nacer, en contradiccin con las decisiones completamente generales de los jurisconsultos romanos, la posesin del tesoro escondido en la casa misma, desde
el momento en que se tiene conocimiento de
Sin entrar
a.
PILIEEIRA PaaTZ
ahora en el examen de las consideraciones pobre las cuales descansa positivamente la decisin de los jurisconsultos romanos
(V. luego XII), no puedo menos de preguntar por qu ese muro
elevado infranqueable no podr darme, con respecto al tesoro
que haya en mi jardn, la misma conciencia de un poder
rico que la que me concede el depsito de una cosa depositada durante mi ausencia en mi patio o en mi vestbulo abier:
to? (1).
Si pasamos ahora revista.a las relaciones que acabamos de
citar, veremos cine Savigny no ha conseguido de ninguna manera ponerlas en armona con su nocin de la aprehensin, y si
cree, sin embargo, haberlo conseguido, creencia sta seguida
por toda nuestra jurisprudencia romanista moderna, proviene
en parte de que l mismo rechaza su propia nocin de la aprehensin all donde le estorba, y en parte de que no examina de
ninguna manera las relaciones que yo he sealado. Una de dos-o Savigny tiene razn.cuando asienta la nocin de la apreh.ensin sobre la posibilidad de obrar inmediatamente sobre la
cosasy entonces comprendo bien por qu las llaves del almacn no procuran la posesin del almacn y por qu la posesin del fundo no procura la del tesoro; pero yo no comprendo
I) Cmo Savigny puede concederme la posesin del tesoro escondido en el muro de mi casa, porque yo no
puedo obrar inmediatamente sobre ese tesoro mientrls
no haya perforado el muro;
2) Cmo puedo yo adquirir la posesin en mi ausencia,
(1) Hablando de fa prdida de la posesin (p. 3n, 3 ir Savigny a.si ralla, con respecto a la cusiodia cauta de la L. 44, p. doss. y para el
mantenimiento de la pomsin, el hecho de conservar una colmen su morada, y el de enterrarla en su campo; alas medidas especiales tomadas
para la conservacin de esta cosa (custodia) le da la certidumbre de poder encontrarla ms tarde), y aade la nota: 'tal es el sentido general de
la. palabra custodia, y la dfferenciabentre la adquisicin y la conservacin
de la posesin so es.aqu ms que una cuestin de ms o menos. He ah,
en verdad, la butodia aplicada al jardn.
105
estando quiz varias leguas, por medio del depsito hecho en mi morada;
3) 0 mediante los lazos tendidos a la caza en el bosque;
4) Ni tampoco comprendo por qu no adquiero la posesin de los panales de miel formados en mi rbol.
195
PRWMA
zurre
X97
igual que en el primer caso', pero esta regla tiene aqu una
excepcin notable. (p. 348) (1).
No quiero examinar si todos esos casos son de una naturaleza tal, que el poseedor pueda sin gran trabajo recobrar la
cosa, circunstancia, sir, embargo, a la cual Celso da una importancia decisiva en la L. 18 3. h. t.
EXPUL-
i98
PRIMERA PA.ITE
que se nos ofrezca sea suficiente para hacer cesar nuestra posesin, es preciso, sin embargo, ser consecuente. El puente que
conduce a nuestra fundo es destruido; hasta que haya sido reconstruido, el acceso al mismo es completamente imposible; o
bien, nuestro fundo es inundado: contina la posesin? S, responde Savigny; claro es, dice, que un obstculopasajero, como
esos, no quitan la posesin (pg. 340,nota 3). El claro ese que
ah se escribe, es lo que yo no puedo comprender (1). En electo,
si el carcter transitorio del impedimento que surge aqu de improviso como una condicin esencial, debe ejercer una influencia "tan decisiva?, es que un impedimento transitorio no hace cesar, porlo menos temporalmente, la posibilidad de reproducir
a voluntad el estado de cosas originario? Ahora bien: si la posesin se interrumpe, aunque no fuese ms que temporalmente,
queda interrumpida lacontinuidad,y la posesin ulterior no es ya
la posesin antigua, sino una posesin nueva. Al mismo Savigny
me refiero aqu. El anima por s solo hace perder la posesin
desde el instante en que el poseedor tiene la voluntad de renunciar a ella; porque desde ese instante, por consecuencia de
la misma resolucin,la reproduccin de la voluntad primera a la
cual se opone se hace imposible. A partir de entonces si ms
tarde el antiguo poseedor quisiera volver a empezar a poseer,
necesitara una nueva aprehensin, porque la posesin anterior
habra dejado de existir (pg. 355). No es ste an el Momento
de someter esta opinin de Savigny a un examen crtico: bastar que me sirva de ella para esclarecer la decisin indicada
ms arriba. Yo pregunto:el poseedor que cambia de voluntad,_
provoca un obstculo ms duradero que el suceso natural que
ha destruido el puente? Un nuevo cambio de voluntad basta
ID9
200
~EUA PARTZ
201
1102
PR/MERA PARTE
tal estado las cosas. Se podra creer que tal resultado que repugna completamente al aspecto natural de la posesin, hubiera intimidado a laS mantenedores del punto de vista de que hablamos, abrindoles los ojos sobre los textos que dicen abiertamente lo contrario (XIII). Pero tienen una re inquebrantable en la verdad de su axioma y no slo han pasado con los ojos cerrados
por esos textos, sino que todava han extremado hasta el fanatismo la consecuencia de esta ley de la vis iriertiae.
Cuando por un ejercicio repetido del derecho de paso sobre
un fundo vecino, se adquiri la cuasiposesin de un derecho, y
luego no se la ejerce durante diez, veinte, y treinta aos, qu
ocurre con la cuasiposesin? Contina buenamente, porque nadie se opone a la posibilidad de reproducir el estado originario,
es decir, la repeticin del paso. Eso es lo que nos ensea Savigny cuando nos remite, para este asunto (p. 481), a los principios que cree haber establecido para la posesin de las cosas, y
que considera igualmente decisivos para la cuasiposesin de las
servidumbres personales. La continuacin de esa especie de
posesin depende tambin, como la de toda otra, de la posibilidad constante de reproducir; la facultad de disponer de la cosa
se pierde desde el momento en que esta posibilidad falta (pgina 474). Es verdad que luego se hace una objecin. La servidumbre misma se extingue por un no uso de diez aos: qu
ocurrir, pues, con la cuasiposesin cuando la servidumbre se
haya extinguido? En ese caso, dice Savigny, la posesin debe
haber sido perdida durante todo el lapso de tiempo intermedio,
aun cuando la facultad de disponer hubiera podido reproducirse sienprei.
Raro aspecto toma ah la relacin posesoria durante todo
ese tiempo! Si el cuasiposeedor se acuerda de la servidumbre y
la ejerce el ltimo da del ao dcimo, habr tenido la posesin
durante toda una serie de aos; si se olvida, por el contrario, no
la habr tenido retroactivamente. Lai posesin, cuya naturaleza
de simple hecho se acenta en otro lugar por Savigny, hasta el
punto de que, por ejemplo, no la hace comenzar para la posesin
adquirida por el pregotiorum gestor, sino u partir de la ratifica.
EL FUNDAMENTO DE LA
ezistente en la idea.
Volvamos ahora a la posesin de las cosas y preguntemos:
La continuacin de la posesin sin detencin de ninguna especie, por ejemplo, sobre la cosa que he depositado en el bosque
y que despus he olvidado -(Savigny, p. 354, dice largo tiempo
olvidada), es esto ms exacto que lo de la cuasiposesin sin
20S
206
PROMA MIME
X1
3. La
una relacin de voluntad extraa, visible; no es esto as en el segundo caso, donde, por el contrario, presta un servicio al poseedor tomando la cosa y envindosela. De esta manera el carcter jurdico de la relacin en que esta cosa se encuentra con
su propietario, se hace visible en ambos casos. La posesin lo
mismo que la no posesin es visible, y precisamente esta visibilidad es para su seguridad de la ms alta importancia. En efecto, la seguridad de la posesin no descansa slo en el elemento
frico, es decir, en medidas de seguidad tomadas para protegerla, sino tambin en el elemento mcral o jurdico, a saber, en el
temor de lesionar los derechos de otro, inspirado por el sentido jurdico o por la ley (1). Si yo paso cerca del lazo puesto
por otro en el bosque sin apoderarme del tordo en l cogido,
el motivo que me retiene no ea de naturaleza fsica, sino puramente moral: es el respeto a la propiedad de otro. El ladrn,
31:19
210
PRIMERA PARTE
La posibilidad de reproducir a voluntad el estado originario no basta para hacer admitir un poder fsico
en esos casos.
2i1
313
PRIMERA PARTE
dra darle fin. Es uno de los errores ms fecundos en consecuencias, y de los ms fatales que se han cometido en la teora posesoria, el haber fundado la seguridad de la posesin y con ella
la posesin misma en el punto de vista de la seguridad mecnica del poder fslco. La seguridad de la posesin descansa esencialmente en la proteccin jurdica concedida a la relacin de derecho del hombre sobre la cosa,
5. Los intereses prcticos de la vida social son los que deciden a qu relacin externa del hombre con la cosa debe
el legislador conceder esta proteccin.
Segn la opinin que aqu combato, y para la cual el legislador en materia de posesin se gua nicamente por la idea de
que el poder fsico del hombre sobre las cosas merece una proteccin jurdica, el legislador mismo y la jurisprudencia no habran tenido tarea ms esencial que la de establecer con la mayor precisin la nocin del poder fsico, y los casos en que se
debe admitirlo. El derecho romano, segn esto, habr desconocido tal deber, admitiendo la posesin en ciertos casos en que
esta condicin lalta por completo (I).
Si, por el contrario, la intencin del legislador ha sido, como
hemos dicho ms arriba, completar la proteccin de la propiedad, no son las investigaciones lingsticas sobre la palabra posesin las que deben decidir en qu caso se debe conceder la
proteccin posesoria, sino los intereses de la propiedad, y toda
cuestin de la relacin de la posesin y de la proteccin posesoria se reduce, segn hemos notado, a lo siguiente: la proteccin posesoria no se concede en los casos donde hay posesin
en el sentido de la palabra, pues no reconocemos la posesin,
jurdicamente hablando, ms que all donde se puede conceder
(s) Adems de los casos citados ms arriba (tesis t.a), citar el dela
adquisicin de la posesin por el padre sobre el peculio de su hijo, cuya
existencia se ignora por completo: L. 4, De pass. (41, 2)... quamvis IGNORET in Tm:sport:tate pm" AssiVias Mapa si filias ab ALIO tauguam sersus POSS1DEATUR.
213
la proteccin posesoria, sin preocuparnos por saber si el uso lingstico vulgar se halla o no de acuerdo con nosotros.
Es, pues, el inters de la propiedad lo que determina la proteccin posesoria y con elkla nocin de la poselidn; all donde los motivos prnticos hacen conceder la primera, el jurisconsulto debe
llamar posesin el estado de la cosa,aunque (como, por ejemplo,
en el caso de esclavo fugitivo) este estado no tenga nada de posesin en el sentido natural de la palabra.
6. El inters de la propiedad se opone a que se limite la
nocin de la posesin a la tenencia fsica de la cosa (1).
El ejercicio de la propiedad mediante el goce efectivo de la
cosa no est ligado, para una porcin de cosas, a la necesidad de
una seguridad personal o real; su destino econmico o su carcter natural hacen a menudo que se encuentre desprovisto de
toda proteccin o vigilancia. El campesino no puede para impedir la ingerencia de un tercero, rodear sus campos de muros,
no puede hacer guardar por un centinela sus mieses, ni el ganado que se halla en sus prados. El pastor suizo abandona en la
primavera su dehesa alpestre; el hostelero, establecido en las
cimas, abandona su hostera de verano; el poseedor de una casa
de campo la abandona tambin, y ninguno deja a nadie para
guardar la casa y el mobiliario que en ella queda (2).
(1) Y se opone tambin el mismo concepto y naturaleza de la relacin jurdica; la posesin implica que la condicin de que el cumplimiento de esta relacin depende, est, digmoslo as, dentro de la esfera de
atraccion psicoldgica de nuestra finalidad racional, importando poco:
1., que no est dentro de la esfera de nuestra accin fsica, y 2., que
ignoremos hasta nuestro derecho a la condicin, para que determine
todo ser libre que no ignore esas circunstancias (que nosotros ignoramos), la obligacin de respetar el estado posesorio. Todo ello porque el
cumplimiento del derecho depende siempre ms del ser de la obligacin
que del de la exigencia.N. DEL T.)
(a) El nuevo ejemplo de la poca actual que Barn (Anales, VII, p. t 44)
cree haber encontrado en las casas de campo, que l opone a la saltas
aestivi et hiberrzi, se encuentra ya en Tefilo, IV, i5, 5 (subsurbana).
$X4
PILIIMRA
/Cuntas ramas de la industria no hay que exigen precisamente que los objetos necesarios para su ejercicio queden al
descubierto y sin vigilancia t El cazador deja sin vigilancia en el
bosque sus cepos y lazos, el leador la lea que ha cortado, el
pescador deja su pesca en sus redes, el cantero deja la piedra
en las canteras, el minero la hulla en la mina, el arquitecto los
materiales de construccin en la obra, el barquero carga su barca de harinas, piedras y maderas en el lugar de embarque sin
dejar luego ningn guarda; cuntos buques quedan vacos en el
puerto, en invierno, mientras los hombres de su tripulacin van
a sus casas, cuntas barcas estn atadas a la orilla de modo que
cualquiera puede desatarlas (I). En la mayora de esos casos, la
necesidad de una custodia especial, con el fin de mantener la
posesin, conducira indudablemente a este resultado: que se
preferira renunciar por completo a la proteccin posesoria, a
procurrsela de una manera tan molesta, costosa, y hasta prcticamente irrealizable a veces. El legislador habr de negar la
proteccin posesoria a esas relaciones...? por qu motivo? Unicemente por amor a esa idea fija de que la posesin es la detencin corporal de la cosa!
Pero esta ida es absolutamente falsa: la nocin posesoria prcticamente posible no puede ser ms que la siguiente:
215
2105
PRIMERA PARTE
L 13, p. t. t. v.
217
costumbre de tratar las cosas de la especie a que aqulla se refiere. Dada esa teora, todo ciudadano o campesino puede resolver esta cuestin; con la de Savigny ni el mismo jurisconsulto puede resolverla, porque el punto de vista desde que debe
colocarse a ese fin, el de la posibilidad o imposibilidad de la reproduccin a voluntad del estado originario, es, zegn hemos
visto, tan indeterminado y tan elstico, que su autor mismo no
ha sido capaz de establecerlo con fijeza. Desde l puede demostrarse todo lo que se quiere!
Con esta concepcin de la posesin se enlaza por va de consecuencia.
lo. La gran ventaja que presenta para los terceros la facultad de reconocer la existencia de una relacin posesoria.
La cosa misma, por el estado en que se encuentra, anuncia
su relacin posesoria. Si este estado es normal para ella, toda
persona que la encuentre debe decirse que esa relacin local no
descansa en el simple azar, sino en la intencin, y que la cosa
cumple precisamente en este estado su destino econmico (I),
que sirve al propietario. Si es anormal este estado para ella,
ver de este modo que la cosa se halla sustrada al servicio del
propietario, y que la relacin de propiedaa est perturbada de
hecho. La madera depositada cerca del edificio nos anuncia que
est en posesin de alguien: la madera que la corriente arrastra
hasta m me anuncia una posesin perdida, las trampas y lazos
que encuentro ,en el bosque me anuncian que estn all por la
voluntad del propietario. Segn la teora de Savigny, el tercero,
en la mayora de los casos no estara en estado de resolver la
cuestin de si existe o no posesin. En efecto, cmo puede saber o no si el propietario se encuentra en estado 4.,cle reprodu-
(i) Es decir, la cosa est dentro de la esfera de atraccin de la finalidad racional de un ser, posicidn que impone la obligacidn de respetart )1 ) s. (N. mn. T.)
218
PIDIERA PARTE
cir el estado originario, si est cerca o lejos, si ha partido, huido, si est enfermo o ha muerto? Y sin embargo, es para l de
la mayor importancia resolver esta cuestin, porque:
I. La visibilidad o la posibilidad concreta de reconocer la
posesin es de una importancia decisiva para su seguridad.
Para el ladrn esta cualidad no tiene influencia alguna, mas
para el hombre honrado es decisiva (I) El hombre honrado, en
el caso que yo acabo de citar, dejar la caza sin tocarla, pero
recoger el reloj para devolvrselo a su verdadero propietario.
Por esto precisamente estoy autorizado para tener por un ladrn
aquel que sorprendo en la casa, porque la aprehensin de ste
no puede ser interpretada sino por la intencin premeditada de
apropirselay no tengo el mismo derecho con respecto al que
ha encontrado el reloj, porque su accin puede ser explicada
de dos maneras, y por tanto, Slo su actitud consiguiente demostrar cul de las dos es la cierta. No se puede, a mi ver,
encontrar un punto de apoyo slido para esta cuestin tan interesante de la intencin fraudulenta, sino en mi teora, mientras
que la de Savigny no nos presta auxilio alguno a este propsito.
Termino aqu el examen de la relacin interna de la posesin o de lo que se llama el corpus. Me quedar todava por
demostrar el paralelismo del segundo elemento de la posesin,
o sea el anima, con la exterioridad de la propiedad. Si no emprendo esta tarea es porque, segn tengo dicho al principio, he
elegido la crtica del llamado anitnus dontini para objeto de un
(r) Y por qu? He ah el fundamento del respeto a la posesin y
de su proteccin y amparo. Porque el hombre honrado ve que Ia cosa es
de otro, y que el derecho le obliga a prestarle la condieidn de respetar la
posesin para que cumpla ste sus fines racionales, condicin que quedara negada desde el momento ea que l se apoderase de la cosa, privando as al poseedor del momento esencial por virtud del tual se puede aprovechar de ella.(N. DXL T.)
2I9
tercer estudio (1). Pero aun fuera de esta circunstancia, me ahorrara una demostracin ms minuciosa, porque la exactitud de
mi punto de vista en este asunto, se manifiesta tan abierta y tan
palmariamente, que el mismo Savigny ha reconocido su verdad,
cuando ha formulado la voluntad de poseer como anima
damini testimonio ste que pesa tanto ms en la balanza,
cuanto esta frmula se acomoda muy poco, en mi concepto,
con su nocin de la posesin. En efecto, si la posesin es el
poder fsico sobre la cosa, cmo la voluntad de poseer no est
determinada por esta nocin solo, ert lugar de estar determinada por la nocin de propiedad? Ea inconsecuencia en
que cae Savigny prueba que la lgica interna de las cosas no
ha permitido desconocer. su punto de vista ni evitarlo.
Sin penetrar ms all en la materia, me ser permitido, sin
embargo, aadir a la tesis precedente la siguiente:
12. La diferencia entre el animus possidendi y alieno nomine detinendi, no encuentra una explicacin suficiente
sino desde el punto de vista de la exterioridad de la
propiedad.
Resumiendo ahora las explicaciones precedentes, puedo de-,
cir que la nocin de la posesin que he establecido ha resistido
a todas las pruebas, tanto en lo tocante a su legitimidad y necesidad legislativa, como en lo relativo a su aplicacin prctica y
(i) Es precisamente de los otros tres, que segn el lector ha visto
anuncia Ihering, el nico que ha escrito y publicado. Los otros dos renunciar ya en vida a escribirlos, segn l mismo dice en el prlogo, al que
trata del animo clontini. A pesar de todo esto, puede considerarse que
donde Ihering expone puntos de vista ms generales sobre la posesin
es en el que ahora damos a luz en espaol. En el que dedica al animar, y
que bajo el titulo de Du rifle de la volont dant la pa:surto,: se tradujo al
francs, se circunscribe a este punto concreto especial. Es intereaantisimo y abrigamos la esperanza de poder publicarlo en espaol. Respecto
de la posesin public Ihering un artculo, que, aunque no muy largo,
abarca toda la teora. Puede verse en el Diccionario do ciencia rftolti4-ar
de Conrady Elster (i89o).(N. nai. T.)
220
PRIMERA PARTE
a su concordancia con el derecho romano. Todo lo' que este ltiniel contiene sobre esta materia, las acciones posesorias, las
condiciones de capacidad de la persona y de la cosa, el paralelismo entre la posesin y la propiedad, la determinacin del
corpus y del animus, todo ello gravita alrededor de la propiedad como su centro visible. Adquirida esta conviccin y concebida, para conformarnos a ella, la posesin de las cosas como
exterioridad de la propiedad, nos es dable representarnos la
conexin ntima que existe entre la posesin de las cosas y la
de los derechos, y establecer la nocin ms elevada de la posesin, a la cual esas dod formas estn subordinadas como subvariedades, a saber:
221
xli
4. APLICACION A LA ADQUISICION DE LA POSISION
La cuestin del origen tiene para la posesin bastante menos importancia que para la propiedad; para sta se confunde
por completo con la cuestin de existencia:el que quiere probar la existencia de su propiedad no puede hacerlo sino proporcionando la prueba de su origen o del motivo que la ha engendrado; no pasa lo mismo con la posesin, porque all
donde se trata slo de la existencia de un estado de hecho que
puede ser demostrado como tal, por ejemplo, la existencia o la
tenencia de una cosa, no hay razn para remontarse hasta el
origen. Si no obstante se agita esta cuestin, aun para la posesin, es en parte a causa del inters que ofrece el momento en
que la posesin ha comenzado (usucapin), y en parte a causa
de la facilidad en la prueba que el examen del origen de la posesin pueda proporcionar, en ciertas circunstancias dadas, para
la demostracin de su existencia. Nuestra prctica actual reconoce el mismo principio, que se encuentra atestiguado por
Paulo, Smit. Rec. V, II 2, para la prctica romana: Sufficit
ad probationem (traditae possessionis) si rens corporaliter teneam.
Para demostrar la posesin de mi casa, de mi ganado, etc., no
tengo necesidad de probar que he adquirido la posesin; salta a
la vista que yo poseo. Lo mismo puede decirse del campo que
he cultivado hasta hoy da. Pero qu decir de la posesin de un
fundo que yo he comprado el invierno ltimo, del que yo recib la tradicin, y que no he cultivado hasta ahora? Cmo probar aqu el estado de mi posesin? En ese caso, se ve que no
,
223
p. 92, aade el ejemplo de los cepillos para los pobres, expuestos en los
sitios pblicos.
224
PRIMERA PARTE
225
les de su autor, que ste ha guardado su tesoro en un sitio determinado de un punto de la casa habitado por el heredero;
ste va a ese sitio y comprueba qu responde a fa descripcin
que su autor ha hecho de l. Ha adquirido la posesin del
tesoro? Savigny responde afirmativamente, de acuerdo con algunos jurisconsultos romanos antiguos; pero la jurisprudencia
nueva responde negativamente y exige para la adquisicin de la
posesin el loco movere (i). Por qu? Sabino responde: quia non
sit sus cusTomA. No puede haber aludido con esto al poder fsico, porque no falta en ese caso, puesto que en la L. 44 cit.
Papiniano supone que el propietario entierra el tesoro custodiae
causa, es decir, para mayor seguridad fsica. Lo que falta es la
relacin de hecho en la cual la cosa sera colocada por toda
persona que realmente tuviera la intencin de apropirsela; el
loco movere contiene la comprobacin de la voluntad de ser propietario, el omnia ut dominum fecisse aplicado a la adquisicin de
la cosa. Supongamos otro caso. Cualquiera encuentra una cosa,
pero no le conviene llevarla inmediatamente y resuelve volver
ms tarde a buscarla, pero en el intervalo otro se adelanta.
Cul de los dos adquiere la posesin? El ltimo, segn mi opinin; el primero ha tenido, s, momentneamente el poder fsico sobre la cosa, circunstancia que, segn Savigny, bastara para
procurarle la posesin, bastando, adems, la posibilidad de reproducir a voluntad el estado originario para conservarla, pero
yo le niego la posesin. En efecto, no ha hecho lo que en su
lugar hara toda persona que hubiera tenido un inters por la
cosa. Un enjambre de abejas que pertenece a otro se ha posado
en mi rbol; un tercero se apropia del enjambre y de los panales de miel; hay aqu robo? No, dice el jurisconsulto en la L. 5,
2, 3 de A. R. D. (41, 1). Se puede negar que yo tenga el poder fsico sobre el enjambre, porque puede en cualquier momento marcharse, pero los panales estn fijos en el rbol. Si, no
obstante, se me niega la posesin, no puede ser, repetimos, sino
porque yo no hice lo que no deba omitir si yo hubiera dado
(i) L. 3, 3,
TEOEfA DE LA POSESIN.
11
226
PRIMERA PARTE
verdadero valor a esos panales; apoderarme de ellos. Varias cosas pertenecientes a mi vecino han cado en mi jardn o en un
patio: tengo yo la posesin de ellas? Tengo, s, el poder fsico
sobre las cosas, y como conozco-y dejo subsistir el estado en que
se encuentra, deber aadirse que tengo tambin la voluntad de
poseerlas. Sin embargo, la L. 5, 5, ad exh. (lo, 4), me niega la
posesin. Por qu? IN tengo ms que repetir la anterior respuesta! No he manifestado la voluntad de apropirmelas, pero
si traslado esa cosa a mi granja, ya habr adquirido la rosesin.
Si resumimos el resultado del estudio a que nos hemos entregado hasta aqu, veremos que el punto de vista del poder fsico, en cuanto a la adquisicin de la posesin, no resiste al examen, ni en el caso en que la posesin se adquiera en ausencia del poseedor sin que el poder exista, ni en el caso
en que la existencia de su poder debiera tener como consecuencia la adquisicin de la posesin. En lugar de ese
punto de vista, hemos presentado otro que es decisivo, y
que designaremos con las palabras: comprobacin del hecho de la
intencidn de ser propetario. Llega a ser poseedor, conforme a
esto, aquel que ya ha puesto o hace poner la cosa en una posicin que corresponda a la propiedad y que de este modo le seala como pretendiente a la propiedad. Veamos si podemos
aplicar esta regla a los dems casos de adquisicin de la posesin.
Para la mayora de las cosas, este estado se confunde con la
detencin corporal; se tienen generalmente cerca de si o en su
casa las cosas muebles; la casa misma se habita; y la intencin
de ser propietario se atestigua para esas cosas por la sola existencia de este estado, cuyo acto de aprehensin no es ms que
el primer momento. Pero hay cosas para las cuales una
aprehensin en ese sentido es completamente imposible.
Para todas las cosas inmuebles, principalmente, que estn
libres y al descubierto: campo, pastos, praderas, bosques,
lagos, terrenos para edificacin, esta detencin corporal, o para
hablar como Savigny, el poder fsico falta; la propiedad sobre
227
228
PRIMERA PARTE
(3) Aplicando estas consideraciones al caso de error sobre el objeto, yo llego a esta consecuencia, que la transmisin de la posesin est
excluida por el error en cuanto a las cosas inmuebles y no en cuanto a
las muebles. Este acto expresamente reconocido para las primeras por
la I 34, Pr. 4, ts., en cuanto a las segundas, no conozco testimonio alguno positivo de nuestras fuentes. Asimilar esos dos casos sera tan poco
fundado como aplicar las reglas que conciernen a la apropiacin unilateral de las cosas inmuebles a la de las cosas muebles y viceversa. Para
estas (taimas, lo que decide en todos los casos es Ja apropiacin fsica
unida a la voluntad de poseer, sin examinar cmo se concilia con la voluntad del precedente poseedor. Para las. cosas inmuebles, por el contrario, la imperfeccin de esta apropiacin no puede ser suplida ms que
por la actitud del precedente poseedor.
229
poder fsico, ya la exterioridad de la propiedad, en los dos casos la aprehensin aparece como un acto de pura formalidad,
ni ms ni menos que el pacto de las dos partes litigantes en el
antiguo procedimiento de la vindicalio, acto que se podr sustituir con otro cualquiera, y al cual hasta se debera preferir
otro, siempre que fuese susceptible de dar al hecho la publicidad deseable, por ejemplo, el anuncio en las hojas pblicas o
peridicos (1). Mis vecinos ven que yo siembro, trabajo y recojo, y me reconocen por eso que yo soy el propietariohe ah
la verdadera Ixterioridad de la propiedad que, como la experiencia prueba, se confunde en la mayora de los casos con la
propiedad realmientras que, por el contrario, puede ocurrir
que nadie vea el paseo que yo doy para aprehender, y aun
cuando alguno lo viese, podra no adivinar el fin del mismo (2).
Y, sin embargo, habra de depender todo de este acto insignificante, o mejor, de su prliebal Que se piense en el resultado a que conduce la aplicacin rigurosa de la teora. Era hoy el
da fijado para la tradicin; el precio de venta est pagado; el
vendedor la declarado querer transmitirme la posesin y la
propiedad. Ayer todava me encontraba yo sobre el tundo; pero
hoy el paseo me molesta, y lo dejo para tiempo ms oportuno.
El vendedor se aprovecha de esta circunstancia, y en el intervalo revende dolosamente el fundo a otro que, ms avisado que
yo, se traslada a l incontinenti. Ser este otro quien... haya
adquirido la posesin y la propiedad! No es eso dar a la pura
forma rgida un valor que no tuvo sino en la poca de la antigua jurisprudencia romana, y que ha perdido ms y ms con el
(i) Siempre buscando la manera de dar a la relacin jurdica, que
algunos diran substantiva, la garanta por medio de una nueva relacin
que viene a tener la existencia de la primera como objeto y fin. Es un
derecho sobre derecho, que dice Sanz del Ro. -(N. DEL T.)
(2) Lo cual prueba que sin paseo y sin los dems actos, la =ladina
de posesin pudo establecerse tan justa y jurdicamente como su fin exige, pues bien claro se ve que todas esas exterioridades por s mismas no
son la posesin, sino la forma con que conviene que socialmente se produzca para ser respetada y garantida.(N. met T.)
231
consiguiente desenvolvimiento del derecho romano? La mancipatio y la vindicatio exigan tambin en el origen la presencia
en el fundo, y la prctica nueva prescindi de esta traba (t).
Pero con qu derecho podemos eludir una condicin expresamente determinada por el derecho romano? Dejemos intacta esta condicin, y veamos si no podemos alcanzar el fin
mediante la prueba. El comprador, en el caso que precede presenta un documento en el cual el vendedor reconoce que ha
transmitido aquel mismo da al comprador la posesin y la propiedad; tendr an que presentar la prueba de que ha dado el
paseo de que se trata? El derecho romano nos da un punto de
apoyo suficiente para responder a esta cuestin: Sciendum generahter, dice Ulpiano en la L. 30, de V. O. (45, 1) (2), si qui se
scripserit fidejussisse, videri omnia solemniter acta, y en el 17,
1, de inut. stip. (3,19), se dice: si scriptum juerit in instrumento,
promississe aliquem, perinde habetur atque si interrogatione '7-accedente responsum est (3). Justiniano hizo de este principio gene.
ral una aplicacin (4) que ofrece un inters particular para nuestra cuestin, porque es precisamente relativa a la necesidad de
la presencia. Sed cum hoc (esta necesidad), dice en el 12, I, de
inut. 40. (3, 19), materiam litizen contentiosis hominibus praestabat, forte post temples ollegationes opponentibus et non praesentis fuisse se vel adversarios contendentibus, ideo nostra constitutio
papier celeritatem dirimendarum litium introducta est, quam ad
Caesarienses advocatos scripsimus, per quam dispossinius tales
scri puras, quae praesto esse partes indicant, omnimodo credendas,
(i) V. su Esp. del D. R., II, p. 687-69 t.
(2) V. Tambin, 5, I, de fid. et nom (27, 7).
(3) V. Tambin, en el mismo sentido, Paulo.
(4) L. 14, Cd. Esta ley conserva otra facilidad en la prueba, con
respec o a la de la propiedad sobre el esclavo estipulante. Justiniano
hilo otra aplicacin a la L. 23, Cd. ad. S. C. 11. (4, 29) sobre las intercesiones de la mujer: sed s quickm in ipso instrumento intereesionis dixerit
"ese aliguid accepisi el sic ad intercessionem venisse,et koc instrumenten', puAtice canfectm nveniatur da tribus testibus assignatum ONNIMODO ESSE
CREDENDUM, sant pecunias Dei res =espine el non se ti ad Senatuscontutti Yellefani auxilium regresum
nisi ipse, fui talibus utitur impropis allegationibus, manifestissimu,s probationibus vel per scripturam vel per testes itkneos approbaverit in ipso toto die, quo conficiebatur, stse vel adversarium suum in aliis locis fuisse. Esta es ciertamente una de las
ms sabias ordenanzas de Justiniano, y parece expresamente
hecha para nuestro asunto. La presencia de aquel que adquiri
la posesin cerca de la cosa, no es ms esencial para la tradicin,
que lo es la de las dos partes para la estipulacin, y la suposicin
de un adversario, que aparte de la transmisin de la cosa atestiguada por el actor, exige todava la prueba de la presencia real,
no merece una acogida ms favorable que la pretensin de
que nos habla Justiniano. La prueba contraria que Justiniano reserva, no tendr una grande importancia para la tradicin.
En la prctica se evita de este modo la necesidad de la
presencia de la cosa, cada vez que la tradicin efectuada est
atestiguada por un documento, sin distinguir si la cosa ea
mueble o inmueble; y as es como Severo y Antonino pudieron declarar en la famosa L. 16 de don. (8, 54) que la tradicin del certificado de propiedad sobre los esclavos (emtionum tnanczpiorum instrumenta) es un atestado plenamente vlido, y por eso mismo una subrrogacin de la tradicin de los esclavos mismos (1).
El legislador no hara bien dando un paso ms, renun,cian(t) De igual modo es preciso comprender la L. 12, 43, de itzstr.
(33, 7), en la cual Papiniano agita la cuestin de saber si en un legado de
todos los objetos que se encuentran en la casas estn comprendidos esos
certificados de propiedad (elerifones :emano& e implcitamente, por consecuencia, los esclavos mismos. Aunque lo niegue en principio, admite, sin
embargo, como posible que el testador haya pensada en los esclavos, y
en ese caso el documento representa para l la cosa, y el legado de la
una lo es de la otra. V., adems, la L 26 ibid., citada ya; ongnejus colegiala
instrumentis ante praanisis. La J. 2, Cd. h. t. (7, 32), muestra hasta qu
punto los romanos tenan el hbito de considerar coma decisiva en materia de tradicin de cosas inmuebles, el certificado de tradicin; licet
~e instrumento non sit camprehensum, quod tibi, tt-adicta set pa:se:si, Osa
lamen sua veritate id consecutus es.
2 33
234
PARTS
EL Pwrnalamsrro
Daza.
PROTECCIN POSESORIA
235
XIII
5.APLICACIN
A LA PRDIDA DE LA POSESIN
237
quanrois eas nemo alius invaserit, veteris possessionis damnum aferre consuevit idque Nerva
NEGLECTA ATQUE MIMA CUSTODIA,
Nerva filius, res mobiies excepto kontini, quatexus sub custodia ',ostra sine, hactenus fossideri, id est (2), quatenus si vinaturalem possessionens naucisci pOSSiMUS.
Rel.lcionando con la custodia la continuacin de la posesin
para las cosas muebles, con excepcin de los esclavos, Nerva
dice, implcitamente, que la negligencia en la custodia entraa
la prdida de la posesin.
Pero no es slo para las cosas muebles para lo que encontramos la negligencia (negligeri) del poseedor; con respecto a
los inmuebles la L. 40, I, h. t. (neglexerit) y la L. 37, 1, de
usurp. (41, 3) (negligentia) la colocan de igual modo en relacin
con la cuestin de la continuacin de la posesin.
de salud. (x ,
(2) En lugar de esta leccin confirmada por la autoridad deI texto florentino, Savigny adopta la variante ido", que se encuentra e algunos
manuscritos, vase, al contrario, Eudorif, 1. c., p. bes.
8, L. 7,
25, 2, h. t.
240
PRIMERA PARTE
L. 37,
1,
Fundi quoque que ni potest aliquis sine vi nancisci possessionem, quae ved Ex NsevroshrrIA. domni vacet vel quia
donzinus sine successore deceserit ved LONGO TEMPORE ABFuERIT.
16
xt. noimudsuro a
LA PROTECCIN POSESORIA
243
cessarent.
244
P1TM5A
rarrit
Pomponius refert,cuit lapides in Tiberim dorar si essont naufrazio et FOST ritmeus extracti: az: dominium in integrum
fuit per id tempus, quo erant mersi? Ego dominium me redriere puto, possessionem non puto.
Segn la explicacin de Savigny (pg. 340), Ulpiano habra
negado aqu la continuacin de la posesin porque era imposible volver a ver las piedras. Pero en ese caso, la posesin se hubiera perdido inmediatamente, y las palabras post tempus que se
encuentran en el pasaje no tendran sentido. Y en efecto, Savigny las pierde de vista por completo. Sin embargo, estas palabras post tempus significan algo y responden a las palabras non
245
Las palabras post tempus tienen su correspondencia en la palabra diu del pasaje siguiente:
4) La L. i 3, Io, L. t. de Paulo (1)
Si servus, quem possidebam, pro libero se gerat, utfecit Spartacus, et judicium ,liberale pati paratus sit, non videbitur a
domino possideri, cui se advtrsarium proeparat; sed he ita
verum est, s DIU iit libertate moratur.
Por qu Paulo hace esta restriccin? La teora de Savigny
no puede responder a esto. O la posesin del esclavo se perda
desde el principio, o bien continuaba; en el segundo caso deba, segn Savigny, continuar sin interrupcin, si de otro modo
no sobrevena algn cambio; el tiempo por s mismo no tiene ningn poder sobre la posesidn, segn Savigny. En mi teora, por el
contrario, el tiempo tiene todo ese poder, debe tenerlo, y precisamente esta importancia del tiempo es lo que constituye en
mi opinin uno de los principales argumentos en pro de la
exactitud de mi teora. Quien quiera mantener todava la frmula de Savigny sobre la continuacin de la posesin, debe dar
explicaciones acerca de estos dos puntos: primeramente, respecto de la conciliacin de la teora de Savigny con los textos,
segn los cuales, en caso de negligencia persistente (non statim,
post tempus, longo tempore, longv szlentio, diu), la posesin se
pierde sin que ocurra cambio alguno en el corpus o en el animus; y en segundo lugar, acerca de cmo la ms real precisamente de todas las relaciones jurdicas, la posesin, puede llegar a estar desligada de la condicin de la realidd, que es la
regla de todas las relaciones patrimoniales. En el antiguo derecho romano, la propiedad se perda por usucapin en uno o
dos aos, segn los casos; las servidumbres se perdan tambin
por el no uso, las acciones penales pretorias prescriban al ao.
(,i) Hay tambin en las Pandectas un fragmento de ese jurisconsulto, en que toca la misma cuestin, pero sin emplear la palabra diu. La
L. 15, 2, de USUC (41, 3).
248
~ULLA PAATE
el derecho romano mismo y, en definitiva, contra su propio autor, porque es preciso ignorar el derecho y la vida para dirigir
una censura al derecho, porque lleva al juez ante las exigencias
de la vida real, en lugar de darle una frmula mgica, en cuya
fuerza maravillosa no crea ms que aquel que rara vez o nunca
tenga ocasin de ensayarla en un caso particular,
Voy a resumir el resultado de todo mi trabajo en las proposiciones siguientes:
La posesin de las cosas no debe a s misma, sino a la propiedad, su elevacin al rango de fas relaciones jurdicas
importantes (1). Con el fin de conceder al propietario contra ciertos ataques, un medio ms fcil que la reivindicacin, la prueba de la existencia jurdica de la propiedad
ha sido reemplazada por la prueba de su existencia de
hecho.
La suposicin, de que ordinariament la posesin concurre
con la propiedad efectiva, hace participar de la misma
proteccin hasta los no propietarios, en los casos en que
por excepcin la posesin y la propiedad estn separadas. Este ltimo efecto no constituye el fin, sino una consecuencia inevitable de la posesin.
La idea de la proteccin posesoria, en la plena verdad y generalidad de su acepcin, debe dirigirse contra toda lesin
a la voluntad del poseedor. Esta condicin, que an no
haba sido realizada en el antiguo derecho romano, pues
que limitaba la proteccin a ciertas lesiones, ha sido efectuada en toda su extensin por el derecho romano ms
reciente.
(i) No conceptuamos oportuno oponer a estas afirmaciones de litering los puntos de vista que cu las notas venimos sosteniendo, pues sera
esto repetir lo que en diferentes lugares de las observaciones a tzsta admirable obra del ilustre jurisconsulto dejamos dicho.(N. non. T.)
249
SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESION
PROLOGO
Cumplo ahora una promesa que hice veinte 'arios ha, al publicar mi Tratado sobre La Proteccin posesoria, en mis Anales
(V. g., p. 2). Este Tratado anuncibase entonces como un primer estudio sobre la Teora de la Posesin, al cual deberan seguir
otros tres: sobre la naturaleza jurdica de la posesin, sobre el
anima domini, y sobre el constituium possessorium. He renunciado definitivamente al primero y al tercero, respecto de cuyos
asuntos he tenido ocasin, posteriormente, de exponer mis opiniones (I); ocasin que no se me ha presentado para el segundo
estudio: cosa que adems no hubiera sido pbsible de no tratar el
animas clomini muy de pasada (2). Se requera, en verdad, reunir una porcin de materiales tomados de las fuentes, hacer la
crtica detenida del derecho imperante, tanto desde el punto de
vista de los principios, cuanto desde el punto de vista del procedimiento y de la legislacin, sin olvidarse tampoco del aspecto histrico que tan valiosas Indicaciones procura.
El animus donni seala el punto de partida de mis vacilaciones acerca de la exactitud de la teora de la posesin de Sa-
4,,
(i) Vase, acerca del primero, Et espritu del derecho romano, tomo
pg. 363 y siguientes, y en el presente libro, al final del cap. V; acer-
PRLOGO
25
Ifeindelsreckt, V. 17, pginas 320 y siguientes (1872). A instancia ma, me hizo saber que tiene la conviccin de haber formado
por k mismo su opinin, de un modo totalmente independiente, y como me dice que no ha escrito mi curso, no veo en ello
nada de extrao. Cmo saber, en verdad, cundo germina la
semilla lanzada en nuestro campo por mano ajena? Yo no pongo
en duda, de ninguna manera, lo que me arma; pero me he
considerado en el deber de hacer valer mi derecho de prioridad
para evitar la censura de no haber mencionado a un autor que
me ha precedido en el camino que yo sigo. Es el nico de quien
pueda hablarse en este caso: todos los dems se atienen, aun en
principio, a la condicin de una voIwitad de poseer especial
para la posesin.
Los cuadernos que otros de mis discpulos han escrito por
esta poca, y en los cuales se encontrar, no slo la parte esencial de mi opinin, reproducida por Reuling, sino tambin todos
los materiales de que yo me he servido para justificarla, disiparn toda duda acerca del hecho que indico.
La publicacin de mi teora en una Revista jurdica extranjera, por uno de mis oyentes extranjeros, en estos ltimos aos,
no puede ni debe preocuparme, pues no tengo por qu temer
por ese lado que se discuta superioridad.
Mi obra anuncia, desde luego, por su doble ttulo mismo,
que no ha querido contraerse a la mera construccin de la Teora de la voluntad en la posesin. Esta tarea no hubiera sido de
suficiente importancia para entretener mi trabajo, y separarme
del estudio de otros problemas ms graves, que desde tiempo
ha reclaman mi atencin y excitan mi curioaidad. No poda
prometerme un resultado prctico; la prctica, en efecto, poda
prescindir de mi trabajo, porque con un tacto muy fino haba
entrado ya en el camino que yo quera indicarla. El nico re-
256
13~111DA PAIr12
imitado que mi trabajo puede tener para ella, es hacerle reconocer que, hasta en teora, he tenido razn. El proyecto de Cdigo civil, que, entretanto, me vino a proporcionar una ocasin
inesperada de hacer una aplicacin prctica de mi teora, no se
haba publicado en esta poca.
Todas estas consideraciones me hubieran contenido de escribir este libro, si el plan del mismo hubiera tenido que desarrollarse en los lmites indicados. La autorizacin que acostumbro a dar a mis oyentes para publicar con mi nombre las
ideas que yo profeso, despus de mi muerte, o aunque sea ea
vida, previo el correspondiente permiso, me hacan creer que
haba hecho lo suficiente, para que un da mi teora del anima
domini llegara a conocimiento del pblico. Los materiales que yo
les he proporcionado, aun cuando queden muy por debajo de
tos que he reunido en esta obra, bastan, no obstante, para que el
mundo jurdico pueda formar su juicio acerca de esta teora. Si,
a pesar de todo, me he decidido a elaborar la teora de que im
trata, eh slo con el propsito de hacer resaltar la diferencia que
existe entre dos mtodos de la teota del derecho: el mtodo formalista o dialctico, y el mtodo realista o teltoEn un principio tuve la intencin de determinar, al fin de
este trabajo, la oposicin de los dos mtodos, y a este efecto haba escrito ya un captulo final. Pero la materia tratada adquira
un desenvolvimiento tal, que hubiera alargado con exceso el
libro.
En vista de esto, me ha parecido ms conveniente dejar
para ms tarde esta explicacin de principios; por otra parte, el
lector que siga atentamente mis demostraciones no advertir su.
falta.
Aunque en mi juventud ful entusiasta partidario de la ten-
Prtrxid0
257
&kers und Ernst der Yurispruclens (1884). Esta misma conviccin es la que me ha inspirado la idea de una gran obra, titulada: Zweck im Recht (El fin en el Derecho). Para acabar con el
apriorismo de los conceptos en la jurisprudencia, nada he encontrado mejor que presentar la prueba de que en derecho la
idea de fin es la Cmica potencia creadora, y que el imperio que
se atribuye la lgica es usurpado. La imposibilidad, que en el
curso de esta ltima obra he podido advertir, de limitar exclusivamente mi demostracin al derecho, me ha llevado al terreno de la moral y de las costumbres, para completar all tam..
bin esta idea. Segn su forma actual, la obra deber# realmente titularse: Das teleologische System der sittlichen Weltordnung
(El sistema teleolgico del orden moral del mundn).En elltimo captulo me he propuesto, despus de haber demostrado,
Publicrobse primero en el Preussische y ms tarde en el Dosische Gerichteeitung, como Cartas confidenciales de un desconocido robra la
juris,rudencia actual, habiendo sido reproducidas en ScIsers use Brisst
der Yurirprudens.
(2) Recientemente se han publicado en dos distintos libros intereuntes estudios sobre el sistema jurdico d vori Ihering; estudios donde
el lector puede formarse una idea de conjunto de la gran obra realizada
en la filosofa del derecho por el ilustre jurisconsulto. Los libros a que
me refiero son los siguientes: Dr. Igino Petrone, La Fase recentirima ella
elflosofla del Dirilto in Geknoarria, pginas 46-78 (Pisas r895); C. Bongl,
Les Science: tociales en Ailemsagna.Les nottlioder actsultier, To2-14t
(Pars, 1896).(N. DEL T.)
Tunda DE 1-$1, POSESIN.
17
PRLOGO 259
de posesin, por los mritos eminentes de que puede vanagloriarse, ha conducido a la ciencia alemana por el camino que le
ha trazado.
Quien desee combatir una falsa tendencia, debe buscar a
aquel que ha sido el primero en seguirla y el punto donde ha
comenzado. Por esta razn he elegido a Savigny y la teora de
la posesin, tanto en mi obra acerca del Fundamento de la proteccin posesoria, cuanto en la presente.
Se rechazan las opiniones falsas, pero es necesario combatir
las tendencias falsas. Respecto de las primeras, basta oponer la
verdad al error; slo la susceptibilidad personal o la presuncin,
pueden introducir un tono destemplado en la polmica cientfica con el adversario. Respecto de las segundas, por el contrario, se necesita ms: el que quiera combatir, debe tomar las armas en la mano y debe elegirlas tanto ms cortantes y mortferas, cuanto ms terrible sea el adversario; su intencin es yencede; si no lo logra, habr de sucunsbir l mismo, sin que sus
mayores esfuerzos logren otra cosa que agravar su derrota.
Tal es la suerte que corro. Tengo el convencimiento de haber puesto en pleito mi nombre cientfico en esta obra de una
manera tal, que si las censuras y las acusaciones que contra Savigny lanzo son infundadas, el perjuicio que experimentar ser
irreparable. He criticado sin piedad, y quien me quiera mal podr tildarme de ingrato, aun sin pararse a considerar el pleno
homenaje que rindo a los mritos de Savigny. Pero, qu importal. Si la obra progresa, nada me preocupa mi persona. No hay
modo de alcanzar un gran fin sin exponer su propia personalidad. Puchta y Brunspara no citar ms que a los muertos
me han proporcionado tambin ocasin de agudas polmicas,
y, sin embargo, venero en ellos dos hombres a quienes, despus de Savigny, coloco en el primer puesto entre los romanis-
260
SEGUNDj. tgAtTi
tas de nuestro siglo, y con quienes yo he mantenido personalmente relacin estrecha; todo lo cual no me ha impedido sacrificar la persona a la obra. Ms quisiera en este punto haber pecado por exceso, que por defecto para la seriedad de mi trabajo.
Mi crtica no slo ha sido sin contemplaciones, sino tambin
Muy minuciosa. He seguido paso a paso, en todos sus desvaros,
la teora del animo- domini, fijndome en sus lados dbiles, en
sus faltas, en sus errores. Me he complacido en ahondar en el
error, cual si contuviera la verdad ms preciosa. La tarea ha sido
dura. Me atrevo a afirmar que es ste el trabajo ms ingrato que
he realizado durante toda mi vida literaria, debiendo explicarse
la pereza con que lo he emprendido, por la aversin que hacia
l senta. La idea de que era preciso llevarlo a cabo, pues de
otro modo quedada mi obra incompleta, me ha impulsado al
fin a tomar la pluma y a acometerlo sin perdonar medio ni esfuerzo. No hubiera sido necesario tanto si hubiera bastado demostrar que la teora del animas domini es insostenible. En tal
caso, mi trabajo no hubiera pasado de la cuarta parte de su extensin actual; ms d las tres cuartas partes han sido consagradas a la tarea que me habla impuesto en primer lugar, de
demostrar la oposicin de los dos mtodos.
Este misrno fin, es el que tambin me ha Impulsado, en la
exposicin positiva de mi propia opinin, ms all de lo que
era Inmediatamente necesario y a aprovechar todas las ocasiones ofrecidas para poner en claro la exactitud y la fecundidad
del mtodo realista. En su virtud, no he vacilado en hacer un
examen profundo de ciertos puntos de vista de carcter incidental; deba servirme para que se pudiera comprender el mtodo y para someterlo a la prueba; cato explica, por ltimo,
ciertas indicacione9 y advertencias que de otro modo hubiera
anpriraido.
PRLOGO 161
262
SEGUNDA PARTE
Febrero de t 889.
264
SEGUNDA PARTE
Nuestra terminologa jurdica de la teora de la posesin presenta adems otra imperfeccin, que consiste en la falta de expresiones adecudas, para sealar las distinciones que comprende la relacin de tenencia; falta que nos ha obligado a suplirlas
mediante trminos creados al efecto.
La primera distincin, es la que hago entre la relacin de tenencia absoluta y la relativa. En la detentio alieno nomine, la relacin indicada en la persona del tenedor se combina con la posesin de la persona por la cual posee; en este caso la tenencia
no niega la existencia de la posesin de una manera absoluta,
sino tan slo en la persona del tenedor (relativa). La relacin de
tenencia puede, sin embargo, significar tambin que no hay posesin de una manera absoluta. Tal ocurre, segn el derecho romano, en el caso de la relacin posesoria, de las res extra conoosiercium. La primera la designar como relacin de tenencia relativa, y la segunda, como absoluta.
La segunda distincin es la siguiente: el mandatario, que ha
recibido la comisin de tomar posesin de una cosa por el mandante, y el depositario, que debe conservarla en su poder, estn
con la cosa en una relacin distinta a la del arrendatario, el inquilino o el comodatario, en cuanto aqullos quieren tener la
cosa en inters del poseedor y stos la quieren tener en 'su propio inters. La primera relacin la designo, relacin de tenencia
por procuracin (procuratorisches), y la ltima como relacin de
tenencia de propio inters (selbstntzige). La utilidad de esta distincin se pondr ms en claro en la crtica del aninius rem
kabelidi, debiendo advertir que ya ha sido hecha por el Latadreckt prusiano (I, 7, 2, 6), el cual, en efecto, emplea para esos
casos la expresin de simple tenedor (blosser Inliaber) y poseedor
s'imperfecto (invollandiger Besitzer) (1).
(i) Transcribir aqu los dos prrafos: cEs tambin un simpie tenedor
el que no tiene una cosa bajo su guarda sino con la intencin de disponer de llapara o a nombre de otros ( 2). ILlmase poseedor imperfecto,
al que toma en su poder cosa o derecho como propiedad de otro, pera
con la intencin de disponer de ellos,ar4 s ( 7).
LA VOLUVIAD EN 14 POSESIN
365
El tercsr porta, en el cual se advierte tambien la insuficiencia de la terminologa tradicional, refirase a la distincin que
debe hacerse entre el tenedor y aquel en cuyo nombre posee.
En lugar de esta ltima y larga expresifi, sera de desear el
empleo de una palabra nica, y como los trminos autor,
principal, no nos parecan adecuados, mientras la palabra
poseedor slo expresara la posesin absoluta, y no la relativa del poseedor, he elegido al efecto el trmino de Besiefterr,
266
SEGUNDA. PA1111
tivatnente, errcuanto falta el animas donssi en la persona da poseedor actual, y positivatnenre, en cuanto al poseedor que le
deja su cosa no se despoja por ello de su derecho sobre sta y
Conserva frente a l la posicin del propietario; en suma, tiene el
carcter de una relacin de dependencia posesoria (besiterechtliellen Ablgkeitsverhltnisses).
Mis investigaciones se han dirigido hacia lo que hemos llamado relacin posesoria derivada. Su objeto es descubrir los motivos que han determinado a los romanos a dar a la relacin de
dependencia posesoria del cesionario, respecto del cedente, el
aspecto que ha revestido en materia de posesin. Hubiera poclii
do titularse: Teora de la relacin posesoria derivada; pero
he considerado necesario poner de manifiesto en el titulo de este
trabajo su tendencia negativa, consistente en la refutacin de la
doctrina reinante sobre el animus dominio sten sibi habendi.
IT
Nuestro asunto
El asunto a que estas investigaciones se refieren entraa la
cuestin siguiente: una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus) de la relacin posesoria, de qu depende que
haya posesin o tenencia? Savigny, y con l la doctrina imperante, responde que depende de la voluntad del que tiene la
cosa. Si tiene la voluntad de poseer para l(animus rem sai habetufi), o al modo del propietario (anintus Doman) hay posesin.
Si tiene la voluntad de poseer para otro, hay tenencia. Puede
juntarse esta voluntad de poseer la cosa para otro, con la de tenerla para s, por lo que es preciso distinguir cuidadosamente
los dos supuestos. El arrendatario, el inquilino, el comodatario;
deben tener la cosa transitoriamente para si, pueden usar de
ella; pero de este uti y del habere tenere de la cosa a l referente, hay que distinguir el possidere que puede y debe quedar en
el dominus possessionis. Su Voluntad no tiende a ese possidere,
limitndose el derecho al negrselo a sacar la consecuencia de
su propia voluntad. Este aspecto de la cosa constituye en tan
escasa medida una disposicin positiva del derecho romanof
que resulta espontneamente, para el pensamiento jurdico, de
la doble direccin (para s o para otro) que implica la nocin
misma de la voluntad; por lo que, aun cuando la jurisprudencia
no hubiera encontrado y aplicado prcticamente la distincin, la
doctrina actual hubiera debido hacerlo. Si seria absurdo que, a
pesar de la voluntad del representante, el legislador quisiera reconocerle un derecho que desea adquirir, no para si, sino para
el principal, no lo sera menos que, a pesar de la voluntad del tenedor, quisiera reconocerle la posesin. Slo hay algunos casos,
poco numerosos, en los cuales, a pesar de la falta del animus domini, el derecho romano ha admitido la posesin. En esos casos,
que Savigny ha reunido bajo la denominacin de pocesin derivada, el que tiene la cosa en sus manos no tiene, en realidad, el
necesario animus possidendi; su voluntad tiende nicamente,
como en los otros casos, a tener la cosa, no a poseerla, O sea a
producirse como un propietario, toda vez que reconoce como
propietario a aquel de quien la ha recibido. Si, no obstante, el
derecho romano le concede la posesin, hay que ver en ello una
singularidad, una anomala, debida al predominio de determinadas coni3ideraciones prcticas, sobre la consectencia natural de
la voluntad posesoria, o bien, como los romanos diran, debido a
qUie utilitatis causar, se ha prescindido de la ratio juris.
Tal es, en sus rasgos ms capitales, la teora imperante; teora que designar como teora subjetiva o teora de la voluntad
(Subjectivitats=odor Willenstkeorie). La tengo por totalmente
falsa, oponindole, bajo el nombre de teora objetiva, mi propia
opinin, que resumir brevemente.
Cuando las dos condiciones que, en general, se requieren
para la existencia de la posesin, esto es, el cenyous- y el amimus, concurren, se tiene siempre posesin, a menos que una
disposicin legal no prescriba excepcionalmente, que slo hay
simple tenencia.
Al Rue sostiene la existencia de semejante fundamento de
exclusin de la posesin, compete probarla. Para demostrar que
hay posesin basta mostrar la existencia exterior de la relacin
posesoria (el corpus), que, como tal, implica el aximus, incumbiendo al adversario mostrar la existencia del motivo especial de
exclusin de la posesin; como, si se trata de tenencia absoluta,
la circunstancia de que la cosa no es susceptible de ser poseda,y
s se trata de tenencia relativa, la existencia de una de las causae
detentionis, tan conocidas del derecho romano. Para la cuestin
de si hay posesin o tenencia, la calificacin particular de la voluntad de poseer nada importa. El demandante no necesita son-
360
tener la exis.tencia de la voluntad jurdica de poseer, y su adversario no puede sostener la no existencia. La voluntad de poseer,
segn lo entiende la teora dominante, no se presenta nunca en
la aplicacin prctica del derecho. Me doy por derrotado, y
conmigo mi teora, cuando mis contrarios, citen un solo caso en
que esa teora haya recibido una consagracin prctica de un
tribunal, cualquiera que sea. De la voluntad de poseer, que desempea un tan alto papel en teora, cabe decir lo que Justiniano, en su fieltro, del dominium ex jure quiritium, en la L.
C6d. De nudo jure Quin (VII, 25): est nomen quod nec unquain
rritktur net in rebus apparet. Sea cual fuere el valor que se atribuya a la misma, cosa que examinaremos a su debido tiempo,
est desprovista de toda significacin en la aplicacin del derecho, y no vacilo en afirmar, que un Juez podra aplicar perfecta
y plenamente la teora romana de la posesin, sin haber odo
hablar jams ni una sola palabra de la teora indicada. En realidad, el Juez aplica siempre la teora que dejo formulada; admite la posesin donde quiera que la tenencia simple no se ha
mostrado por el contrario que sostiene su existencia, no haciendo as otra cosa que el Juez romano, el cual, segn Pablo,
deba considerar la posesin como existente, cuando el demandante hubiere ofrecido el hecho extetior de la posesin (i).
Por mi parte dir, desde luego, que no se requiere en modo
alguno, para ese fin, admitir una presuncinesto es, ese procedimiento ideado para resolver las desigualdades del elemento
material del derecho, sino que, por el contrario, el aspecto
que en el derecho romano tiene la distincin entre la posesin
y la tenencia, explica esta manera de obrar desde el solo punto
de vista material jurdico. La explicacin del verdadero aspecto
de la cosa en el derecho romano, pondr la teora de la pose(1) Pablo, S. R. y. ti; 2.: Prbatio iraditar be non traditao postessionis non tamo in jure farm ya facto consistii ideogue re ln corpraliter toneam. Con respecto a lo que aqu puede importar la relacin
de este pasaje con la LEX UNCIA, a que Rudorff se refiere (Adiciones
a La Pososidn, de Savigny, 7.11 edic., pg. 69o), cosa es que no puedo e.xplicarm.
270
SEGUNDA PARTE
271
cm puede prestarnos. Y ms an; tendremos tambin en nuestro apoyo, para hacer la crtica negativa de la teora subjetiv"
Ja lgica formal, con ms el procedimiento y la legislacin, que
nos servirn para apreciar positivamente ambas opuestas teoras.
Si la doctrina dominante hubiera examinado su teora desde
el punto de vista del procedimiento, convencido estoy, de que
hace ya mucho tiempo, que no se tendra confianza alguna en
su exactitud. Desgraciadamente, nada de eso se hizo. La distincin terica que introduce en la voluntad de poseer y que
indica al Juez como medio de zanjar la cueshin de saber si
debe admitir la posesin o la tenencia, se resiste a toda aplicacin. Aun admitiendo que la definicin terica de esta distincin, fuese tan clara como en realidad es obscura, el Juez, como
har notar ms tarde, no podra obtener ventaja alguna, porque
no tiene indicacin que pueda servirle para reconocerla en cada
caso particular. Mi teora, en cambio, le da una indicacin de
las ms sencillas. Le dice as: debers admitir la posesin donde quiera y cuando las condiciones exteriores existan, a menos
que por otra parte resulte, en la persona del supuesto poseedor,
la existencia de una rlacin de aqullas a las cuales el derecho
romano slo concede la tenencia; esto es, una de las causar detentionis alieno nomine, cuya enumeracin se encuentra en cualquier tratado de Pandectas.
Quiz los partidarios de la teora dominante me objeten que
ellos lo entienden tambin as, diciendo que la decisin entre la
posedin y la tenencia, no depende, en su sentir, del animas concreto o individual de tal o cual parte determinada, o el que
realmente tiene, sino del animus abstracto o tpico, el que debe
tener. As es indiferente que un arrendatario dado tenga el animas detinendi, toda vez que este animus existe en el arrendatario abstracto y tPica.
Y he ah realmente la objecin que podran hacer los defensores de la teora subjetiva, no siendo imposible que se les haya
ocurrido alguna vez. Pero desde luego cabe preguntar: la han
hecho en realidad? En mi ,sentir, nunca. Todos, sin excepcin,
designan la voluntad de poseer jurdicamente, corno una condi-
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
273
animes domini tiene la posesin, teniendo en otro caso la tenencia. Debiendo ser indiferente en principio el fundamento de la
relacin posesoria, la causa possessionis, la voluntad ndividual
debe poder admitir el animus domini en las relaciones en que el
derecho romano no admite ms que la tenencia; por ejemplo,
en el arrendamiento, en el comodato, etc., y admitir el anintus
alieno nomini detinendi en las relaciones en que admite la posesin. No s si los partidarios de la teora subjetiva se han dado
plena cuenta de esta consecuencia, pero de todos modos varios
de ellos no han tenido inconveniente en reconocerla, hablando
de la tradicin sin acto exterior, realizada mediante un simple
constitutum possessorium. El vendedor declara que en adelante
quiere poseer en el nombre del comprador, y basta eso para
que la tradicin se verifique; poco importa la causa possessionis:
la voluntad es soberana. Toda la teora de la tradicin de los juristas romanos resulta as echada por tierra; segn eso, bastara
una declaracin semejante de la voluntad para eludir en la vida
la condicin de la tradicin real, sobre la cual insisten siempre
las fuentes romanas; pero cosa es esta en que los defensores de
esa opinin no se han fijado, siendo as que una contradiccin
tan flagrante con el derecho romano, hubiera debido precisamente abrirles loa ojos acerca de la relacin que existe entre la
causa posssionis y la voluntad.
Otros (u) han aceptado dicha consecuencia, admitiendo que
depende por entero de la voluntad de las partes, referir la posesin a una relacin a la cual el derecho romano refiere la tenencia. Como lo contrario debe ser tambin posible, es preciso admitir la "convencin de que el acreedor .no tendr ms que la
tenencia de la cosa dada en prenda.
La consecuencia extrema, que realmente nadie a la vista de
los textos ha sacado ni poda sacar, sera decir que la naturaleza de la relacin posesoria est, por entero, entregada a la yo(i) As Thibaut, System des Pandeetenrecids, 8. edic., t. z, 208, y la
que cita en la nota b.
TIMIA DIC LA pasmada.
13
14 VOLUNTAD EN LA PosesiON
275
276
SECUNDA PARTE
LA VOLZYNTAD EN LA POSES)
277
b)
278
SEGUNDA PARTE
2.
(teora objetiva).
2.
En el respecto procesal.
a)
la voluntad concreta).
2. Sobre la causa possessionis (teora de la voluntad
abstracta).
b) El contrario debe probar da causa detentionis existente en su caso (teora objetiva).
Pasamos en lo que sigue a preparar nuestras investigaciones acerca de la diterencia esencial entre la posesin y la te4
nencia, mediante la exposicin de lo que hay entre ambas de
comn.
En el respecto negativo est la diferencia entre la relacin
posesoria y la relacin de simple yuxtaposicin de la persona y
de la cosa (que en adelante, para abreviar, denominaremos relacin de lugarRaumverluiltniss, III). En el positivo, la diferencia
est en la voluntad, que no es menos necesaria en la tenencia
que en la posesin (IV).
III
280
SEGUNDA PARTE
281
ojn en que falte la conciencia y, por tanto, la voluntad del poseedor, no tiene consecuencias jurdicas: es un hecho indiferente al derecho. Estoy muy conforme con l en este ltimo punto; pero desde luego me opongo a que esa relacin pueda ser
denominada posesin.
Y no me apoyo en fundamentos lingsticos, sino en
principios.
Una nocin de la posesin que no est fundada en la voluntad, es completamente irrealizable; vacila desde' el momento en
que aborda el terreno del derecho; cosa que el mismo Windscheid ha reconocido, en cuanto declara que esa relacin constituye un hecho absolutamente indiferente en derecho, y desprovisto; adems, de consecuencias jurdicas, lo cual vale tanto
como decir, que en el sentido del derecho, este estado de cosas
no constituye la posesin. Lo que esta nocin apenas si ha acogido, debe inmediatamente perderlo para adquirir verdad y utilidad en el derecho; esto es, para llegar a ser lo que hubiera debido ser ya desde un principio: una nocin jurdica. En sentir de
Windscheid, el jurista romano hubiera debido admitir la posesin aun en la persona del hombre que duerme o del loco, y no
lo ha hecho porque les falta la voluntad.
Examinemos ahora cmo la voluntad saca la relacin posesoria de la simple relacin de lugar.
El motivo que la pone en movimiento, que la solicita, segn
dira Schopenhauer, es el inters. Como personas que somos, no
entramos en relacin ni con personas ni con cosas, que no ofrezcan para nosotros inters alguno; el establecimiento de una relacin con ellas, implica de hecho la expresin del inters que
en noiotros despiertan. La relacin exterior en que nos ponemos con ellas, toncindolas para nosotrcs, contiene de hecho la
expresin del inters que tomamos por ellas, la relacin posesoria
es la afirmacin del inters que una persona tiene en una cosa. Las
cosas que podramos tomar y que no tomamos, no tienen inters pare nosotros. Que el inters sea continuo o pasajero, es indiferente, tanto para la relacin con las cosas, como para la relacin con las personas. No nos dirigimos a aquellas personas,
282
SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
283
ters.
jurdico.
La forma dada, bajo la cual la persona manifiesta su voluntad
dirigida hacia la cosa, consiste en que la tome para s, es decir,
en poner en relacin con ella (con la persona) a la cosa de un
modo exclusivo y exteriormente reconocible. Caracterizase posi,tivamente la relacin as establecida, por la posibilidad asegurada de hecho, de obrar por s misma sobre la cosa y negativamente por la exclusin de todos lo-s dems, para obrar a su vez
respecto de la cosa misma. Tal es Ja naturalis possessio de los
romanos en el sentido que acenta la existencia de las condiciones exteriores, segn el aspecto natural de las cosas (naturaliter) y como no puede nacer sin un hecho de la persona, implica, por consiguiente, la existencia de la voluntad. Segn el
testimonio de la etimologa, el lenguaje ha concebirJo por primera vez la idea de la relacin posesoria en las cosas inmuebles;
poseer (besitzen), posesin (Besitz), possidere, possessio, in possessione esse, no cuadran sino a las cosas inmuebles, en cuanto
esas expresiones no representan sino el hecho de estar (Sitzens)
sobre la cosa. Ms tarde fu cuando se aplicaron a las cosas
muebles, y slo en virtud de haber reconocido que la relacin
es exactamente la misma, para las cosas inmuebles, que para
las cosas muebles (VIII).
Sabido es que el derecho romano, en el curso histrico de
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
285
286
SEGUNDA PARTE
se diferencia en nada de aquella en que se encuentran las dems cosas que poseemos, y si mientras nada sabemos de ellas
y no hemos declarado nuestra resolucin de querer poseerlas,
no existe ms que una simple relacin de lugar respecto de
las mismas, no obstante, parece que hubiera quiz podido concederse a la simple declaracin de la voluntad, eI mismo efecto
que en el caso anteriormente examinado de la tradicin.
Pero la jurisprudencia romana exige adems, en todos esos casos, la manifestacin real de la voluntad, el hecho de tmar la
cosa.
Ciertamente, algunos juristas antiguos quisieron prescindir
de esta condicin en cuanto al tesoro. Consideraban: continuo
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
287
viera loco; la posesin contina, a pesar de la falta de la voluntad: rte languor aninti damnum Main in bonis aferrat (L. 44. 6,
de usurp., 41,3) (1).
En la ltima forma del derecho romano, el adquirente del
predio dominante, obtiene la cuasiposesin de Ia servidumbre'
predial, desde el momento mismo de la transmisin de la propiedad, y sin que haya ejercido por s mismo la servidumbre, lo
cual no es ms que una excepcin aparente.
El derecho anterior exiga tambin en este caso, que la voluntad se hubiese manifestado realmente, por medio del ejercicio de la servidumbre, y el Edicto pretorio pona a disposicin
del comprador un in terdictunt ADWISCENDAE possessionis especial
(R. 2, 5 3, de interd. 43, 1), para el caso en que tropezara con
alguna resistencia.
La jurisprudencia no tuvo escrupulo de ningn gnero para
conceder los interdictos cuasiposesorios ordinarios, tanto al sucesor universal como al singular, en atencin a la posesin de
su autor (2). El punto de vista que la diriga, era la idea, perfectamente exacta, de la naturaleza abstracta del sujeto de la semi.
(1) Pomponio, en la L. 25, i, h. t., pretende decidir del propio
modo el caso en que sobreviniere la locura del representante; pero tal
opinin debe rectificarse, segan Africano, en la L 40, dem; la interrupcin de la posesin no se verifica desde luego (... non statim eans inter pitad); se concede al seor o dueo de la posesin (Bssitzherr) un
trmino para tomar las medidas necesarias; de no aprovecharse de l,
pierde la posesin. Africano no decide ciertamente esto ms que para el
caso en que el representante ha muerto, pero el principio que aplica
aqu es absolutainente general:prdida por negligencia. Vase a este propsito mi Pandamento de la protecciern posesoria (trad. esp.). En el caso de
locura del representante no hay motivo en derecho para conservar la posesin al seor o dueo, como en el caso en que l mismo es quien se
vuelve loco; equivaldra estu a concederle el privilegio de la negligencia.
En el caso de locura del poseedor mismo. trtase, por el contrario, de
acudir en su auxiiio porque no puede valerse por s, impidiendo la prdida total y absolutamente inmerecida de la posesin.
12) int. do itinere (1, 3, Vio), de Ha (43, 19), de asma
1, 37),
-
2, 3).
Si
288
SISGUNDA PANTE
LA VOLUNTAD EN LA POSEEION
289
19
riores. Que los juristas rothanoe hubieran sido capaces de elevarse hasta
cata manera de tratar la posesin, y seguramente la hubieran admitido
en los casos anlogos. El punto de vista en el cual es preciso colocarse
al tratar las cuestiones de posesin, no es el de esta consideracin, por
decirlo as, de Historia natural, segn la cual, se debe saber si un acto al
que la ley seala como efecto la adquisicin de la posesin y de la propiedad, contiene en el sentido na ural, las condiciones exigidas para admitir una relacin posesoria, sino ms bitn la tonsideracin jurdico prctica, segn la cual, todo est en saber si los efectos de la posesin existen
o no existen. Si existen, debe el jurista admitir la posesin, correspondindole modificar, si fuere necesario, sus ideas anteriores sobre la misma. La censura que se quisiera dirigir al legislador, por no haberse preocupado con la nocin cientfica de la posesin, recae sobre el jurista,
que la ha ideado demasiado estrecha. Silos juristas romanos hubieran
tenido las ideas tan estrechas, no hubieran podico admitir toda una serie
de reglas, que no se armonizaban con su nocin tradicional de la posesin; pero no slo eran bastante inteligentes para no oponerse al inters
prctico que las informa, sino que ni aun vacilaron siquiera en ampliar
convonientemente la nocin de la posesin lar juristas romanos no son
reos enlabies de romanismo.
LA
volanwrap EN
POSZSION
quodam genere).
La circunstancia de que hoy damos a la expresin corpus,
un sentido distinto del que le daban los romanos, ha entrado
por mucho en la inobservancia del hecho que acabo de sealar. Para nosotros, nada tiene de extrao admitir que la
posesin se adquiere, sin aprobacin real de la cosa, porque
nuestra nocin actual del corpus est concebida de una manera bastante grnplia para poder comprender tambin la apropiacin espiritual. Pero esto no cae en modo alguno bajo la
nocin romana, por lo que, la regla indicada sobre la adquisicin de la posesin, nos presenta uno de los casos tan frecuentes en la historia del desenvolvimiento de la jurisprudencia romana, en los cuales la frmula doctrinal tradicional se
ha revelado como insuficiente, habida, cuenta el progreso real
del derecho, sin que, no obstante, se haya remplazado por una
mejor.
El lenguaje moderno, con relacin al corpus, ha tenido para
nosotros otra consecuencia ms peligrosa an. Nosotros descomponemos la relacin posesoria en dos elementos: corpus y
animus, entendiendo por el primero, la mera relacin de lugar
con la cosa, y por el segundo, el acto por el cual la voluntad se
aprovecha de esa relacin y hace de ella una relacin de posesin. CoIcanse de este modo el corpus y el aninzus en una sola
y nica posicin, como dos elementos completamente independientes, a riesgo de caer en el error de creer que el corpus se-
292
SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSID316N
293
A estos ejemplos o pruebas, de que tambin se sirve Pininski (1). en su exacta demostracin de la concepcin de la voluntad de poseer, tal cual yo la entiendo, aadir el siguiente, muy
a propsito para ensearnos lo que los juristas romanos entendan por corpus. Dice Pablo en sus Sententiae receptae (V. 2, Z):
294
SIIGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESION
295
parece muy instructivo, y que tomo del derecho consuetudinario. Tambin en l encontramos dos momentos, uno de los cuales podramos designar como corpus y el otro como animus; externo el uno, la costumbre; interno el otro, la conviccin jurdica,
o bien, opinio necessitatis.
Como es sabido, la teora antigua del derecho consuetudinario puso el primero de esos momentos en primer trmino,
como momento decisivo, al cual vena a unirse luego como segundo momento la opinio necessitatis. En realidad, la relacin es
la misma que en la posesin. En el derecho consuetudinario el
inters es tambin el que pone en movimiento la voluntad: el inters que la sociedad tiene en la conservacin de un orden
dado, no teniendo aqu tampoco el corpus otra importancia, que
la de ser la manifestacin real de la voluntad. Aun cuando el derecho consuetudinario no se ha formad() inmediatamente como
tal, sino que ha recorrido primero la fase del seso o costuMbre
(Sitie) jurdicamente no obligatorio, la voluntad es quien lo ha
creado, tomando en l cuerpo, y conservando esta funcin
cuando luego crea el derecho consuetudinario, esto es, cuando
la conviccin de la fuerza jurdicamente, no obligatoria de la
costumbre se transforma en conviccin de una fuerza jurdicamente obligatoria. La voluntad no hace, a su vez, en ese punto,
sino manifestar, con una potencia ms elevada, el poder de trazar y sealar a la vida el camino que debe seguir; el corpus ea
tambin en este caso una manifestacin real: la obra del 44M1S.
Iv
Condicin de la voluntad en la relacin
de simple tenencia
La distincin expuesta anteriormente entre la posesin (Besitse) y la mera relacin de lugar (Blossen Raunwerlatnisz) con
Ja cosa, es completamente fainiliar a la concepcin popular. En
cambio, la distincin entre la posesin (Besitze) y la tenencia
(Detention), no lo es. El mismo lenguaje lo atestigua. Con la
formacin para la primera de la expresin possessio, ha demostrado que tal nocin penetrara en la conciencia del pueblo
ya que el lenguaje es el inventario de las nociones. .1 as expresiones pertenecientes al lenguaje del pueblo, prueban que las
nociones que se designan, pertenecen al pueblo (Vork); las expresiones extraas a ese lenguaje, y que la ciencia hubo de
formar por adelantado, tales como la de tenencia (Detention),
prueban que las nociones que designan pertenecen a la ciencia.
Nuestra expresin de ahora: tenencia ha sido tomada jel
latn, sin duda, pero sabido es que no es romana, presentndose
aqu el hecho extrao de que la jurisprudencia romana no posee
terminus technicus para una de las nociones ms fundamentales
de la teora de la posesin. Para designarla emplea la expresin
possessio, aadiendo xaruam.is, lo que significa una manera de
salir del paso no muy adecuada, en cuanto se sirve de la misma
expresin en otro sentido (corporalis possessio, en oposicin al
animo possidere), no siendo posible saber, sino en virtud de las
circunstancias concomitantes, en qu sentido est tomada. Lo
mismo ocurre con la expresin possessio crnus, que tiene un
297
298
SEGUNDA PARTE
una pgina hoy en blanco, y la cual tendra importancia superior, para caracterizar adecuadamente nuestra jurisprudencia
actual, enfrente de la jurisprudencia romana.
Decamos, pues, que la descomposicin diferencial de la relacin posesoria en posesin y tenencia, no cae dentro de la
concepcin del pueblo, io cual no impide que la nocin general
de la posesin en el lenguaje, no se aplique por entero a ambas. Todo cuanto hemos dicho ms arriba acerca de la necesidad de la condicin de la voluntad, y de su manera de manifestarse en la formacin de la relacin posesoria, es aplicable lo
mismo a la tenencia que a la posesin; y en lo concerniente a
las condiciones constitutivas legales de la relacin posesoria,
esta distincin no entraa consecuencia alguna, por cuanto que
tenencia y posesin, estn sometidas a las mismas condiciones:
corpus y animus. La misma teora subjetiva no lo pone en duda,
porque la distincin que cree admisible en la voluntad de pa.
seer, segn que se trate de la posesin o de la simple tenencia,
deja respecto de sta, intacta la voluntad; advierte el fundamento de la tenencia, no en /a falta de voluntad, sino en una
calificad& especial de la voluntad de poseer.
Las fuentes reconocen expresamente la condicin de la voluntad para la tenencia, en cuanto exigen para la adquisicin de
la posesin por representante, la capacidad de la voluntad de
g y 10 . t. Ceterum ille, per queme volumus
este ltimo (L. I,
possidere, taus esse deba, uf habeat rrauscrum POSS1DENDI, et
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
299
300 SEGUNDA
mien
posesin.
Punto es ste que no exige explicacin alguna: de la tener'.
cia simple depende la posesin del seor o dueo. Una mera relacin de lugar de aquel a quien hemos encomendado la adquisicin de la posesin para nosotros, no nos procura la posesin;
este intermediario debe ser por s capaz de voluntad, y de haber hecho por nosotros, todo lo que exigira la adquisicin de la
posesin en su propia persona. Su misma conducta ulterior no
nos es indiferente. Tiene nuestra posesin en sus manos: de un
modo absoluto cuando se trata de cosas muebles, hasta cierto
LA VOLUNTAD ZN LA POSIZION
301
1
punto cuando se trata de cosas inmuebles. La cuestin de la tenencia es, pues, tanto para el nacimiento cuanto para el sostenimiento de la posesin de suma importancia: en la tenencia
encuntrase en la posesin, y para juzgar si verdaderamente la
hay, el juez debe atender a la relacin de tenencia (importancia
jurfdica mediata).
La importancia jurdica de la tenencia para el tenedor mismo (importancia inmediata de la relacin de tenencia), manifistase en la proteccin que el derecho le dispensa.
El derecho protege tambin al tenedor simple; pero eta
proteccin difiere de la dispensada al poseedor. Reconocida por
nuestro derecho moderno, que pone a su disposicin en el su
marissimuni y en la actio spol los mismos medios que concede
al poseedor, tal proteccin la conceba ya el derecho romano:
era doble y consista en el derecho de propia defensa y en las
acciones (1).
302 gliGUNIMA
exponer la situacin jurdica del tenedor como tal, frente a la del poseedor tambin como tal. Por ese mismo motivo me abstengo de mencionar
la modificacin que se produce en la posicin del tenedor relativo frente
al seor o dueo de la posesin; punto de que hablar en lugar ms adecuado (XV).
LA VOLUNTAD NN
possmort
303
tenencia.
Cul es la razn de este menor efecto concedido a la tenencia comparada con la relacin posesoria? 1Qu es lo que le falta
para ser posesin? Cuestiones son stas a que responderemos
en las explicaciones que siguen.
(i) Me remito a mis investigaciones acerca de la idea del Derecho,
en su sentido subjetivo, en m Es/ir. del Der. Roes., tomo 4.01 I 6o.
82hr, obra citada, pgs. 39-42, est conforme conmigo acerca del carcter de la tenencia como relacin jurdica, si bien invoca para justificarle el desenvolvimiento moderno de la proteccin posesoria; opinando
yo que la tesis es exacta, aunque sea en derecho romano.
fl;
,1= a + c
y=a+cn
Veamos esas frmulas un poco ms cerca. Las dos teoras toman como base las condiciones necesarias, segn su comn sentir, para toda relacin posesoria: esto es: a c. Lo que hay
aqu, segn la teora objetiva, es que la reunin de esas condiciones, engendra ya la posesin, mientras que, segn la subjetiva,
no engendra ms que la tenencia. Segn ambas, la descomposicin de la actin posesoria, en posesin yen tenencia, resulta de
la unin de otro elemento. Segn la una es este un factor negativo: n; segn la otra, es postivo: + a. La primera tiene por
punto de partida la posesin; la segunda la tenencia; para aqulla, la adicin del elemento diferencial cambia la posesin en tenencia, la relacin posesoria desciende del grado en que se encontraba en un principio: para sta, la detencin es la que se convierte en posesin, la relacin posesoria sube del grado inferior,
307
LA VOLUNTAD
ax LA POMNUON
309
310
SEGUNDA PAR111
L& VOLUNTAD EN LA
mantn
3.1
T. Negativa.
2. Yurdico-positiva.
3. Prctica.
4. De ndole, objetiva.
1. Una cantidad negativa.Lo que precede me dispensa
de dar ms explicaciones sobre este punto. Una cantidad negativa, que en las cosas prcticas se interpone en mi camino positivo, la denomino obstculo (Hinderniss), con lo cual nos encontramos ya con la palabra exacta, que inmediatamente ilumina
la cuestin, porque pone nuestra n en una situacin que ya ha
encontrado su reconocimiento cientfico, con reladin a otro
efecto de la posesin: la usucapidn. Lo que el obstculo de la
usucapidn produce para este efecto de la posesin; esto es, la
exclusin por obra de un factor negativo, de los efectos de las
condiciones pasitiva.s, exiitentes por otra parte, de un modo
pleno de la usucapin, el obstculo de la posesidn (fiesitekindermiss, que es como yo llamar en adelante nuestra n), lo produce
respecto de este otro efecto de la posesin, para la proteccin
posesoria (Besitzesschutz). La relacin es idntica en ambos casos, tanto desde el punto de vista de los principios, cuanto desde el punto de vista procesal: quien alega el obstculo, debe su
prueba. Los dos casos encuntranse as, ~tal* ~dandis,
compren.lidos bajo una misma frmula; a+cn: la doctrina de
la posesin resulta de este modo armnicamente ideada por
ambos lados. En los dos casos, la idea es la misma; la ley es la
que interviene en el proceso de la realizacin efectiva de la nocin jurdica por ella misma propuesta.
2. Una cantidad jurdico-positiva. Comparando, como
LA. VOLUNTAD EN LA
poszsIN 313
314
SECUNDA PART1
LA
voLurrran zsr
LA POSESIN
315
3 16
SEGUNDA PAIE111
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
31 7
318
1320UNDa PARTE
tando as que la tenencia del ocupante se convierte desde entonces en posesin. Tal resulta, desde el punto de vista de! derecho de Justiniano, por cuanto ste, en la L. I I, C. un& vi,
concede al poseedor anterior el interdictuse unde vi, mientras
que los juristas se lo niegan en razn de que no ha habido vis
contra la persona. Como este interdicto presupone una dejectio,
equivale eso a decir que el ocupante, que hasta entonces no
era ms que un tenedor, se ha convertido en poseedor. Ahora
bien: esta modificacin se ha operado sin que nada se haya
cambiado en su persona, resulta tan slo de que el poseedor
anterior ha renunciado a su posesin, esto es, de que n ha llegado a desaparecer en su persona. En mi opinin, es indiscutible que los juristas romanos han considerado la cosa de esta
frianera.
'A ese caso, perteneciente al derecho nuevo, aadir otro, tomad') del ms antiguo derecho. de Roma. Nuestra regla de que
por la desaparicin de n,y se convierte en x, nos permite comprender una regla del derecho romano ms antiguo, que hasta
el da no haba sido explicada.
Me refiero a la regla que rechazaba la usucapio pro herede
lucrativa en caso de existencia de sui heredes (1). Ante heredes
ertrauei, esta misma usucapin, o mejor, la ocupacin de cosas
hereditarias con efecto de usucapio pro heredes, era posible, aunque ya hubieran hecho la adicin de la herencia, siempre que
(r) Gayo II, 58, III, 201, habla del necararius Acre: (la adicin de sur,
al primer texto, admi ida por Huschke, no est autorizada por el manuscrito: vase la edicin de Studernuncl, lo que hara comprender tambin
al esclavo instituido en el testamento: pero la L. 2, Cd.pro !sera. (7, :9)
dice expresamente: SUIS existentibus heredibur. Es que Gayo se expres
mal, o que el texto del Cdigo, que es un rescripto, no ha atendido. ms
que a la especie de que trata? No insistir aqu sobre este punto que no
me interesa,. pero, de todos modos, conviene no pase inadvertido, pues
no sera imposible que lo que era verdad de los hijos de familia, se aplicase tambin a !os esclavos, porque tambin stos se encontraban, de
hecho, in passesstone de las cosas del jefe de familia, pudiendo la libertad
y la propiedad que sobrevenan, producir para ellos tambin la conversin antes mencionada de la tdrtencia en posesin.
LA VOLUNTAD ZN
La penaron 319
320
SEGUNDA PARTE
321
Una concepcin tan artificial era seguramente contraria a la intuicin primitiva del pueblo; bastbale que de hecho la relacin
posesoria existiese ya en la person de los hijos. No deba costarle trabajo alguno concebir la idea de que en adelante la km.
tura& possessio se convirtiese en civiiis possessio. Lejos, pues-,
de tener que recurrir a nuestra n para atribuirla a la concepcin
popular de los antiguos romanos, y explicar de ese modo la
forma que ha dado a las cosas esta concepcin, sirve para procurarnos un argumento en pro de la necesidad prctica del estado de las cosas, tal cual nosotros lo sostenemos. Con su certero tacto, el antiguo pueblo romano, ha encontrado lo que implica la frmula seilalada por nosotros, para la posesin y la
tenencia: la desaparicin de n, en la frmula establecida para la
tenencia jk--=a cn, produce el concurso de las condiciones
positivas de la posesin, a + c: o en otros trminos, a la
muerte del padre, Ja tenencia del hijo de familia se converta,
toso jure, en posesin.
Debo ahora fijarme en otra objecin. La opinin antes ad'
mitida, de que a la muerte del padre la tenencia de los hijos de.
familia se convertfa en posesin, supone que realmente han tenido, lo que no se verifica en los hijos, que en 'tal momento estuvieren ausentes o que no pudieran tener, por incapaces de
voluntad: respecto de ellos, pues, la usucaftio pro heredes hubiera debidc realizarse. La objecin se sirve de un punto de vista
que en ms de una ocasin ha confundido la exacta inteligencia
de las instituciones jurdicas, pero cuya falsedad no es difcil de
demostrar. Lo mismo que los particulares en sus actos de voluntad, el legislador puede erigir en condiciones las reglas de
derecho, las hiptesis que lo determinan a establecer esas reglas. La condicin ofrece el medio de dar a los motivos un influjo determinante sobre el acto jurdico. En ese casos la disposicin legislativa, al igual que la disposicin individual, no entra
en vigor sino cuando la hiptesis, pobre la cual ella se funda,
existe. Pero el legislador no est obligado a servirse de esta forma: puede siempre no conceder a las razones que lo han determinado a establecer la regla ms que el influjo de motivos leTema DE LA, rosasza.
21
322
SEGUNDA raanz
LA VOLUNTAD 2N LA POMMON
323
Uno toma en arriendo un fundo de que en realidad es propietario, imaginandose que aquel que se lo da en arriendo es el
verdadero dueo.
Segn la teora subjetiva, debera tener la tenencia, porque
Su intencin es poseer el fundo para su dueo. Ahora bid':
la L. 21 de ussic. (41, 3) le atribuye la posesin. Por qu? El
contrato de arrendamiento es nulo: quia domirrus suam ron conduxisset, resultando que la relacin posesoria tena una configuracin distinta de la que hubiera tomado, de ser el contrato vlido. EI arrendador, que tena antes la posesin, la pierde: regidtur ergo, ut ne possessionem quidem possessor retinuerit, aun cuando su animus, al Igual que el del Colono, tendiese al mantenimiento de la posesin; la voluntad meramente subjetiva es impotente: lo que decide es la causa juris objetiva. La consideracin que, segn nuestra explicacin, forma la base de nuestra n:
el mantenimiento de la situacin del poseedor jurdico, que reduce al poseedor de hecho a una mera tenencia, desaparece
aqu, porque no puede justificarse ante fa propiedad del arrendatario: y resulta que n desaparece y que las condiciones positivas a c adquieren plena eficacia.
Hasta aqu se ha tratado de la consecuencia que implica para
Ja relacin de tenencia contractual, el aspecto negativo de !mes
tra n; esto es, de la conversin en posesin, en caso de admisin
equivocada o de desaparicin subsiguiente de n. Paso ahora a
ocuparme de los otros dos rasgos.
El jurdico positivo. Es tambin, en este caso, muy sencilla
la prueba. Va el lector a proceder por s miamo. Le presento
dos personas, dicindole que la una es poseedor y la otra tene
dor, y l dir cul de las dos es poseedor y cul teriedor, suponiendo que aplica con imparcialidad !a frmula de la teora subjetiva; la voluntad de poseer para s engendra la posesin, la de
poseer para otro engendra la tenencia; es decir, que prescinde.
de cuanto sabe de las Ifisposiciones positivas del derecho romano sobre su respectiva relacin posesoria.
Una de estas personas es el representante que ha recibido Ja
orden para adquirir la posesin de otro, o el tutor que quiere
es puramente histdrica.
Desprndese la misma conclusin del hecho de que, segn
las circunstancias, una sola >' misma relacin contractual implica, ya la posesin, ya la tenencia. As, el arrendamiento implica
para el colono a plazo la tenencia, y para el hereditario, la pe>
sesin; el depsito implica para el depositario ordinario, la tenencia y para el secuestro la posesin (2); el mandato tambin,
luego que se ha admitido la adquisicin directa por un representante, implica la tenencia para el representante directo y la
posesin para el indisectopara el sustituto como yo le
llamo. La misma teora subjetiva no puede sustraerse al reconocimiento del carcter positivo de este elemento: admite que
en los dos primeros casosnada dice del tercerocomo en 10s
dets de posesin derivada, la posesin no se concilia con la
lgica de la voluntad de poseer. En todos esos casos, lo reconoce, el que tiene en su poder la cosa tiene el mismo animus, y
sin embargo, se le atribuye aqu la posesin y alli la tenencia.
demostrar ms adelante.
(2) Absolutamente, como espero demostrr ms adelante (XVI, es
slo bajo condiciiSo segn la teora reinante: no importa esto por el
(t) Lo
momento
La voLONTats EN La posssxN
325
Resulta, pues, manifiesta la impotencia de la lgica, para explicar la fisonoma que el derecho ha dado en esos casos a la relacin posesoria; debe reconocer, y as lo hace, que se estrella
en esto contra la historia, parecindose a un deudor que no est
en situacin de pagar todas sus deudas: se compromete a pagar
una parte y declara su impotencia por el resto. En la vida a eso
se llama declararse en quiebra; pasa de otro modo en la ciencia? La teora subjetiva hace por adelantado una separacin de
los casos que no puede explicar, y crea para ello la categora
de la posesin derivada. Lo mismo que si el deudor pusiera a
un lado, sin ms, la cuenta que no puede pagar.. El hecho de
que no puede pagar quedara siempre en pie: Posesin derivada>, tal es el ttulo del fajo de los crditos protestados que la
teora subjetiva reconoce que no puede pagar. Pero, es que
puede realmente pagar los otros, como cree? A su tiempo veremos (XIV) que tampoco puede, y que la moneda con que quiere hacer sus pagos no es de buena ley.
Nuestra n pone en el lugar de la lgica impotente para satisfacer su obligacin, la disposicin jurdica positiva. La prueba de que a ella debemos referir la nocin de la tenencia, y la
aplicacin dada por el derecho romano en las diferentes relaciones, se desprende del mero hecho de que no se hace eso con
respecto a la lgica, y en cuanto a las reglas de derecho que la
deduccin jurdica es impotente para sacar de los principios generales, muestran por esto mismo que son de derecho positivo.
Baste tal prueba, pero queremos ir ms all, y darnos cuenta
de los fundamentos en virtud de los cuajes, los romanos han llegado a no referir a ciertas relaciones ms que la tenencia. De
este modo llegaremos tambin al tercer carcter de es.
El carcter prctico.Queda ya formulado para las tres relaciones de tenencia examinadas antes, y ulteriormente me prometo formularlo para la tenencia contractual (XV. Teleologa
de las relaciones posesorias derivadas). No me limitar a examinar esta ltima, hablar tambin por va de comparacin de
los casos en los cuales el derecho romano admite la posesin
en lugar de la tenencia. Posesin y tenencia, nes prestarn aqui
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
327
VI
LA LIMITA IIN
&a. mamn
329
(a) Savigny cosa inexplicableen el pasaje en que habla por primera vez del animus clontini ( g), no hace uso alguno de ese texto, nico
oue menciona la necesidad de un animas especial para la posesin. Invoca, es verdad, la 1... 1825r., que dice: nec indem est possidere ot alieno nonio: e pocriclere; pero que no dice en modo alguno que el fundamento de la
distincin sea una diferencia en el animes. Ahora bien: ese texto se armoniza perfectamente con la teora objetiva, mientras jams se hubiera
330
SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA P.OSEStN
tensin a la situacin del propietario Prdtention der Eigentkuvutellung o algo ms ampliamente, como la intencin de
tener la cosa permanentemente, con autonoma, e independientemente respecto de tercera persona, a /a manera, en suma, del
propietario.
7) Llevada esta voluntad hasta sus consecuencias ltimas,
se hubiera debido admitir tambin la tenencia en ciertos casos
de posesin derivada, donde hay tambin una relacin pasajera
en la cual el que tiene la cosa reconoce a otro por encima de l,
333
334
SEGURDA PARTIS
La VOLUNTAD EN LA POSESIN
335
la justificacin positiva de mi propia tera. Si logro mi propsito, habr demostrado al propio tiempo la falsedad de la teora
subjetiva (XV). Esta parte positiva de mi tarea recaer sobre los
siguientes puntos: Justificacin por las fuentes de la teora objetiva (XV). Teleologa de las relacione posesorias derivadas (XVI). Relaciones posesorias problemticas (XVII). Conclusiones para la teora y para la prctica (XVIII).
VII
iedrica.
Los defensores de la teora subjetiva no se han dado cuenta
clara de esta consecuencia de su doctrina. Se han deslizado rpidamente por la historia, as como por el procedimiento (IX)
y por el lado poltico legislativo (X). Si se hubieran detenido en
la historia, hubieran advertido las objeciones que se suscitan
contra la teora antes enunciada. El que la verdad de que aqu
se trata sea una de aquellas que, una vez reconocidas, provocan
una fuerza tal de conviccin, que ningn pensador puede sustraerse a ella, es una cuestin muy diferente de la de si los romanos la haban rcconocido ya en la poca antigua. Tambin las
verdades deben esperar que llegue su hora: el espritu humano
las reconoce insensiblemente, y si, como la historia nos ensea,
los mandamientos ms sencillos de la ley moral que hoy admi.
337
251
338
SEGUIML PARTS
(I) Me he decidido acerca dp esto en &kers und Ernst in der IurisPradel" pgs. 19 y sigs.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
339
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
341
de terminacin que la conclusin de la obra de la antigua jurisprudencia exiga. En cambio, el origen de la distincin entre la
posesin y la tenencia est colocado indudablemente en una
poca muy atrasada (VIII). Adems, esas producciones son nuevas exclusivamente en el terreno de la abstraccin: no se hace
ms que seguir hasta en sus ltimas ramificaciones nociones anteriormente adquiridas linventis facile est adderel---E1 sitio del
acontecimiento es en nuestro asunto muy otro; es el de ia percepcidn sensible, y de lo que se trata en este punto es de romper los lazos de la percepcin sensible.
En derecho, como en todo lo dems, el punto de partida
histrico de lo suprasensible es la percepcin sensible. En otra
ocasin, en mi Espritu del derecho romano (T. III, 43), he demostrado eso para el derecho antiguo de Roma, refirindome a
la manera cmo dominaba una ruda apreciacin sensible y materialista en las nociones e instituciones todas de la poca antigua. Slo la poca posterior pudo librarse poco a poco de los
lazos de la apreciacin groseramente sensible, para elevarse a
una apreciacin suprasensible, espiritual; y ms arriba hemos
visto de qu modo tal progreso se ha realizado en el dominio
de la posesin. Ahora bien; precisamente ah es donde se ofrece tal progreso sometido a las mayores dificultades; nunca me
cansar de repetirlo. En efecto, a diferencia de todas las dems
instituciones, la posesin est referida y unida a la existencia
real; todas las dems nociones pueden eliminar al elemento sensible y lo han hecho en el curso de su desenvolvimiento; en cambio, en la posesin existe como inmanente en su base origina-
SEGUNDA
pedas
La percepcin sensible, los arrendatarios, inquilinos, etc., aparecen corno poseedores, y aquellos a nombre de quien poseen,
corno no poseedores. Esta relacin natural sensible resulta completamente trastornada por el derecho: las personas que de hecho poseen, no poseen; las que de hecho no poseen, poseen.
Considerada de este modo, la distincin parceme que es,
en derecho, una de las producciones ms salientes de la facultad
de abstraccin jurdica; pero a esta abstracciny doy Aqu mi
opinin sobre la historia del desenvolvimiento de la nocin de
tenencia en el derecho romanono se ha elevado la jurisprudencia romana por el camino del pensamiento jurdico espontned y por su propia iniciativa, sino en virtud de una relacin en
la cual tena sin remedio que reconocerla: la relacin posesoria
de las personas sometidas a una potestad. El que aun sin eso hubiera podido un da llegar la jurisprudencia a fijar la noci6n de
tenencia, siguiendo acaso otro camino, al efecto de atender de
algn modo a los intereses practicos, es cosa para m muy dudosa; de todas suertes, hubiera llegado mucho ms tarde.
344
REGUERA PARTE
ideas del derecho se ven sometidas en su prueba, y donde deben, ante todo, acumularse las experiencias necesarias, para
transportarlas luego con seguridad a otras relaciones y atribuirlas al fin un valor corip/riamente general. Para la jurisprudencia
tiene tambin mucha importancia esta limitacin originaria de
las ideas, que le ofrece la ocasin propicia de llenar con seguridad la misin que le incumbe, profundizando primero bajo todos sus aspectos las ideas en la forma restringida que el legislador impone, hasta darles luego la forma jurdica conveniente.
Bajo esta forma, sin duda restringida, pero claramente trazada
y completa, el pensamiento jurdico se habita, se familiariza
con ellas, y como, en mi concepto, no hay pensamiento tan
puramente concreto que no tenga tras s, bajo lo concreto, y
por obscuro que sea pu fondo, lo abstractopues ya el primer
esfuerzo del pensamiento del hombre, el del nio, contiene una
generalizacin, una abstraccin inconsciente, una fuerza de pensamiento sin la cual el lenguaje del nio sera absolutamente incomprensible , realmente la forma restringida del pensar,
cuando el pensamiento jurdico se ha habituado a ello, lleva por
necesidad a amplificar el horizonte ms all an de las ideas
mismas. Entonces es cuando ocurre preguntar: por qu tal limitacin? tiene justificacin prctica? no pide el pensamiento,
por el contrario, una extensin a otras relaciones, o bien una
generalizacin ilimitada? As, se ve, de qu modo lo concreto
abre el camino a lo abstracto; impulsa, en efecto, al pensamiento jurdico, cuando ha llegado el momento, a privar a la idea
de su forma limitada originariay tngase en cuenta que, para
m, el pensamiento jurdico comprende el conjunto de todas
las fuerzas intelectuales que participan en el desenvolvimiento
del derecho, tales como la legislacin, la teora y la prctica.
Es necesario, pues, que estemos siempre en condiciones de
mostrar el punto de partida histrico limitado de lo general, y
de seguir el crecimiento insensible de una idea, a la luz de los
testimonios histricos. A la altura a que llega al fin, todas las
relaciones a que se aplica, se tocan y entrecruzan, sin que nos
revelen la sucesin histrica merced a la cual han llegado a
345
-unirse. Para tal operacin deben servirnos de gua las ensenanzas que sacamos de los hechos histricamente averiguados. Si nos
dicen que las formas abstracta y compleja son siempre las ms
recientel, debemos admitirlo. aun en los casos en que esta
prueba no pueda procurrtenos de una manera positiva. La
autoridad de la cronologa interna debe suplir la de la externa.
Aun cuando nada supiramos d la relacin cronolgica de las
servidumbres rurales y urbanas, de la posesin de la cosa y de
los derechos del usufructo, del depsito o de la prenda regular
sobre cosas especlficamonte determinadas, o irregularsobre cosas genticamente determinadas, sera preciso no tener
idea alguna de cmo el derecho se desenvuelve, para no saber
que en todos esos casos la primera forma es la ms antigua y la
segunda la ms reciente. En Roma, el agricultot precedi al,ciudadano (1): he ah por qu la servidumbre rstica es anterior a
la urbana. La cosa forma siempre el punto de partida natural
del derecho de las cosas: todas sus relaciones se desenvolvieron primero en ella, irtcluso la posesin; por lo que la nocin
de sta ha debido, en primer trmino, ser comprendida y formada en la cosa antes, de pasar al derecho. Lo mismo ocurre
con la distincin de la designacin especfica o genrica de las
cosas en las refaciones obligatorias que tienden a su restitucin. EI objeto natural y al propio tiempo regular de la relacin, es la cosa determinada de una manera concreta, no abstracta.
Hagamos ahora la aplicacin de lo que venimos diciendo
con relaci a la tenencia relativa. Cmo han llegado a ella los
romanos? Loa han concebido desde luego con la misma generalidad que tiene en el derecho nuevo, o es una relacin particular determinada la que les ha familiarizado con ella y de la cual
se ha podido luego aplicar por ampliacin a otras relaciones?
Hay cuestiones que basta planteadas para resolverlas. Si
nuestra jurisprudencia hubiera procedido as, con la cuestin
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
346
SIIGUNDA PAR113
para l.
Bien se ve la distancia entre esa relacin de tenencia dada
por la casa romana misma, y la del arrendatario, la del colono,
etctera. Eran, en verdad, muy raras las ocasiones que la vida
romana les ofreca en la poca ms antiguay cuenta que no
debe olvidarse que slo me refiero a esta poca. El antiguo
romano cultivaba por si sus fundos, y si eran pocas sus fuerzas,
lo ayudaban su mujer, sus hijos, sus esclavos. La idea de cruzarse de brazos y esperar que los fundos fuesen cultivados por
un colono, cobrando el dueo, como capitalista, la renta, no
existe en la poca primitiva. El alquiler de una casa o de una
parte de la misma, no tiene razn de ser en esa poca. Esas relaciones no surgen sino en una fase avanzada de la civilizacin,
esto es, en la vida urbana: el pobre que no tiene siquiera una
cabaa para cobijarse, no la alquilanadie querra alquilrsela, sino que se coloca como domstico, a menos que viva de
la caridad. Dejo al lector decidir por si, si las relaciones de tenencia sobre cosas muebles, comodato, depsito, mandato de
LA VOLUNTAD EN LA
posralsr 347
348
SEGUNDA PARTO
tractual? En sta, la tenencia lleva el sello imborrable del pensamiento del jurista del hacer intencional de ste; no caa ni cae
an hoy dentro de la concepcin espontnea popular: en aqulla, la tenencia no pide intencin y reflexin para penetrar en el
orden natural de la vida, sino que era inherente a la casa romana, y as, no slo poda, sino que deba imponerse a la inteligencia del hombre del pueblo, vulgar; con lo cual estirnp que implica una ventaja no despreciable en favor de mi teora eso de haber logrado una base poutar para la nocin, por lo dems tan
enigmtica, de la tenencia. La nocin de la tenencia pertenece a
las nociones de la intuicin jurdica nacional romana.
Resumir los resultados de la investigacin precedente en la
siguiente proposicin:
La casa romana es el origen, la patria de la relacin de tenencia, no slo en cuanto a su aparicidn de
hecho, sino en cua nto a su reconocimiento jurdico:
realmente en la casa es donde por primera vez se ha
revelado a la conciencia de los romanos la nocin de
la tenencia.
Me he preguntado, adems, si no han persistido algunos rasgos de este estado originario. En este punto, tengo siempre por
costumbre dirigirme ante todo al lenguaje, que es el conservador fiel de la manera de ver propia de las pocas prehistricas.
Veamos si nos da alguna luz.
No hay en l una expresin exclusiva para la relacin posesoria de las personas bajo la potestad del jefe de familia. La tiene para su relacin de propiedad: tal es la palabra ftsculium.
Por ella nos designa la imitacin de la propiedad con relacin
a las personas bajo potestad. Segn la intencin del jefe de familia, las personas que le estn sometidas deben, con relacin a
las cosas que les concede su peculio, tomar de hecho la posicin
del propietario; deben poder disponer de ellas aun sin su consentimiento, sacando el derecho de esa voluntad del jefe de familia, la consecuencia, tanto para el derecho de las cosas, pues
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
349
concede a sus enajenaciones el mismo efecto jurdico que si hubieran sido hechas por un propietario, como para el derecho de las
obligaciones, puesto que reconoce a sus acreedores un derecho
a ser pagados con cargo al peculio; en suma, el peculio llena en
los lmites fijados por el derecho, la funcin de la propiedad (1).
l'ara la relacin posesoria de las personas sometidas al jefe
de familia, los romanos han conservado la palabra possesio; el
nai.uralis, con qul la distinguen de la posesin jurdica, ho le es
particular, pues se emplea para toda relacin de tenencia en general. Pero si es cierto que la tenencia ha sido concebida doctrinalmtnte, en primer trmino, para la relacin posesoria de las
personas bajo la potestad domstica, es preciso admitir lo mismo con respecto a la designacin del lenguaje. La palabra es el
heraldo del pensamiento: anuncia que ste est all.
He ah por qu es necesario referir la primera aparicin de
una palabra que ms tarde ha obtenido una significacin ms
amplia, adonde el pensamiento se ha apoderado por primera vez
de la idea que expresa, donde la idea ha surgido, encontrndome por tal manera en la casa romana la designacin de la relacin de tenencia con el nombre de Naturalis possessio, que por
tanto ha sido la designacin originaria de la relacin posesoria
en el interior de la casa romana; designacin que no se transporta hasta ms tarde a la relacin de tenencia contractual, al
propio tiempo que la nocin de tenencia.
El trmino naturalis encuntrase tambin como tcnico en
otra combinacin, en la de obligan natura/ir. Debe, en mi concepto, decirse de la obliggtio natura/ir lo mismo, con respecto a
las tres direcciones antes indicadas: la prioridad de su aFaricin
de hechosu reconocimiento doctrinaly su designacin con el
lenguaje. Imagnese de un lado los casos extremadamente raros
e insignificantes de la obligan ncsturalis, una parte de los cuales, a mi ver, no han sida sealados por los juristas sino tan slo
con el objeto de agotar todo lo qee pueda decirse de esta mate(i) Quasi patrimonium (L. 47, 6), difrec. (15, 1).
.trimoniung (L. 19, 1, L. 32. pr., L. 39 d.).
ProPriunt.pa-
da, y de otro su aparicin incesante, diaria, absolutamente inevitable en la casa romana y no se vacilar en admitir que all
tuvo que ser donde se pudo formar por primera vez una idea de
ellos y darles sus nombres. As como la possessio naturalis contiene el reflejo del derecho de las cosas, as la obligatio naturalis
contiene el del derecho de las obligaciones dentro de la casa romana. Si no podemos concebir la casa romana sin la tenencia
de las personas bajo el poder domstico, tampoco podemos
concebirla sin actos jurdicos de dichas personas. Entre los
miembros de la casa romana sometidos al jefe de la familia,
tanto entre s, como respecto de sta, establecase una corriente
de obligaciones, en que todos tenan que conceptuarse comprendidos. El esclavo que hubiese hecho un prstamo a su compaero de esclavitud, el hijo de familia que hubiese hecho un
prstamo a su hermano, estaban seguros de su restitucin. Si no
se verificaba, se dirigan al jefe de familiaque dentro de la
casa romana tena la posicin de un juez (doniesticus jude.2) .
Por las dos partes se haba atendido en esos casos a un acto jurdico, cuyas condiciones legales existan subjetiva y objetivamente como en los dems casos. Pero como la circunstancia de
negar el derecho a este acto, la consecuencia civil, la accin,
imposibilitaba la admisin de una obligan en el sentido del derecho 414mM) civilis, quedaba slo la obligan naturalis, el
naturale debitum, segn la equidad naturalnaturalis equitas
o de la vida domstica. En la possessio naturalis de las personas
bajo potestad, la nocin de la posesin, y en la obligado naturalis, la nocin de obligacin se estrellan contra el obstculo que
implica la constitucin de la casa romana: nuestra u es quien
quita aqu a las condiciones de la obligacin, como ms arriba
a las de la posesin, la eficacia que de otro modo hubieran tenido. En ambos casos no se requera el ojo del jurista para ver
el verdadero estado de las cosas, claro resultaba a la vista de
todos, pudiendo, par nuestra parte, decir de la nocin de la
obligan naturalis, lo mismo que ms arriba se dijo de la
possessio naturalis; habiendo surgido de hecho en la casa romana, e imponindose irresistiblemente a ia conciencia comn, no
351
era un producto del arte de los juristas, sino una nocin completamente popular y una de las nociones jurdicas originarias
del pueblo romano---Ihubiera sido necesario un esfuerzo para
no percibirla!
En ambas relaciones la Casa romana fta5 la que ha hecho a
los romanos ver claro la distincin del hecho y del derecho, o sea
entre la eficacia y la ineficacia jurdica de un mismo conjunto de
condiciones positivas, y toco aqu con un fenmeno histrico
jurdico de primer orden, que hasta ahora no se ha advertido:
tal es la importancia eminente de la casa para el despertar temprano y el chsenvolvimiento primero del pensamiento jurdico
nacional. Al negar los estados jurdicos aparentes su eficacia
ordinaria, la constitucin de la casa romana daba un impulso
imperioso al pensamiento jurdico: era como acicate de la conciencia jurdica y no creo exagerar al decir que el temprano
aparecer de la facultad de anlisis jurdico de los romanos debe
atribuirse a la casa romana. Pona, en verdad, al romano en una
altura desde la cual deba ver el mundo del derecho con mirada de jurista; porque la casa era como atalaya del derecho. Nociones que hoy slo el jurista comprende, resultaban entonces
accesibles a la conciencia comn. En la expresin puramente
gramatical de la distincin entre civilis naturalis, para las dos
relaciones indicadas, el pensamiento comn se haba apoderado de una distincin doctrinal de la mayor importancia para la
manera de ver el derecho; tal es la distincin de lo jurdico
(Rechtlichetz) esto es, el derecho y el hecho (Factischen); trtase, en efecto, de una distincin colocada a mudo de presente
jurdico en la cuna del derecho y acomodable desde los primeros momentos al pensamiento jurdico; Bajo la frmula poco
aparente, cizlis y naturalis, ocltase una de las obras ms preciosas del pueblo romano La jurisprudencia romana la ha encontrado ya totalmente hecha en su camino, pues en la antigua Roma el pensamiento jurdico no 'ha esperado a los juristas: el pueblo iba delante de ellos. Todo el mrito corresponde
a la casa romana.
No tengo por qu explicar aqu la aplicacin por el derecho
352
SEGUNDA PARTE
La vourrrrau apt
POSISSzN
353
(i) Tan slo para rechazar una idea, que a otro pudiera ocimirsele,
corno ahora Se me ha ocurrido a nik har notar que el trmino itOaraneui.,
de que se sirve la L. uM. A. t. para la relacin posesoria: adratrius sxTaatraux vitiosa fiarse:tia prodeatt sola, hd da punto de soy* a la Idea
Troalang ta POSE51611.
354
SEGNDA PARTE
Posszdere autem videmur non soluni si ipsi possideaumos, sed etiam si nostro nomine aliguis in possessione sit,
LICET rs NOSTRO JURE NON SUBJECTUS SIT, guais est colonos
et inquilinus.
Gayo distingue entre la posesin propia o inmediata, y la
mediata por otra persona, y toma por base en cuanto a esta ltima la distincin entre la tenencia domstica y la tenencia contractual. Los trminos de que se sirve para esta ltima, nos
muestran de un modo claro, la idea que tena de una y otra. Al
decir del colono y del inquilino que tienen para nosotros: Licsr
it nostrojuri subjectus non sit, claramente dice que, en rigor, et
NOSTNO NOmurz possidere presupone el rionito par sujectum esse.
Que pueda existir sin esta ltima condicin, he ah para l una
particularidad sobre la cual juzga necesario llamar la atencin
de una manera especial La idea misma, por mi desenvuelta antes, ea la que aqu se manifiesta en Gayo: la casa romana es el
asiento originario de la relacin de tenencia; la forma normal
de la tenencia es la de los hijos y la de los esclavos; fu ya ms
tarde cuando se extendi de stos a los colonos y a los inquilinos.
Y es quiz sta una idea particular de Gayo? Bastariame
esto ya, porque esta concordancia de opinin con un jurista ro-
desenvuel a arriba. Otra modalidad de lenguaje de que se sirven los romanos para designar la relacin de tenencia relativa, es: nostro Nowa
,possulere. Podra pretenderse que hay ah, tambin una indicacin de la
relacin domstica. Cuando se preguntaba a los esclavos o a los hijos a
quin perteneca lo que tenan en sus manos, daban el nombre del padre ese nombre cubra la casa toda, y por tanto, posesin: loradvst NOILIZIZ ah*. MIS este argumento no tiene fuerza alguna probatoria,
como se demostrar ms adelante.
LA VOLUNTAD xn
A Posas~
355
mano, me pondra a salvo de la censura de introducir en el derecho romano una idea que ste no conoca. Gayo ha experimentado exactamente la misma impresin que yo. La relacin
de tenencia domstica es la forma originaria de la relacin de
tenencia, mientras la contractual slo contiene una imitacin.
En realidad Gayo se ha limitado aqu a dar la concepcin
romana antigua de la tenencia. Esta concepcin consista en que
la posesin mediata del duelo, su poder sobre la cosa, resultaba de su poder sobre la personatiene la cosa en su poder porque y en tanto que la persona est en su poder . Esta concepcin resulta clara por una indicacin que Gayo nos ha conservado sobre otro asunto. Al tratar de la adquisicin para el jefe
de la familia por las personas que se encuentran in manu mancipiove (II, go), distingue la posesin de la propiedad. Esta ltima, dice, se puede tambin adquirir por terceras personas:
POSSIDENUS.
praztoria.
355
de familia, en el derecho antiguo, no puede causar sorpresa alguna, explicndose as al propio tiertipo que el desuso de la reivinditotio de los hijos haya producido tambin la desaparicin
de la posesin sobre los hijos, que era su consecuencia.
La segunda conclusin que sacamos del texto de Gayo, es
que la antigua jurisprudencia no conceptuaba el simple poder
jurdico sobre la persona, como suficiente para la adquisicin
de la posesin. Este poder bastaba para la adquisicin de los
derechos, por lo que las personas in ~tu mancipiove podan
adquirir derechos para el jefe de familia, mientras las personas
libres no (1). Para la adquisicin de la posesin era preciso la posesin sobre la persona; slo los esclavos y los hijos de familia,
que poseemos, pueden adquirir la posesin para nosotros. De
dnde se origina esta extravagancia? Trtase, en verdad, del
punto de vista de la simetra jurdica, que tantas veces hemos
encontrado en la antigua jurisprudencia, segn he demostrado
con una porcin de ejemplos (V. Esp. del D. R., tomo 3., edicin 4., pgs. 625 y sigs.); punto de vista fundado en la regla:
el derecho engendra derecho; la posesin, posesin. Un jurista
de la poca antigua hubiera visto una inelegantia j'iris, Una infraccin de las leyes del arte jurdico, en lo de que el poder
men mente jurdico sobre la persona fuese el medio del poder
real, fsico, tal cual lo exige la posesin, mientras que la adquisicin de la posesin por una persona que lo posea no sera
mts que una consecuencia necesaria de la relacin; poseyendo
Ja persona misma que posee, poseo tambin lo que posea. Esta
persona podra ser considerada como el instrumento, como una
especie de mano alargada, mediante la cual yo mismo he podido lograr la posesin. Aplicando este punto de vista es como
la jurisprudencia le negaba al seor la posesin adquirida por
un esclavo que dejase de estar en su posesin (2).
Slo con relacin a la continuacin de la posesin, una vez
(i) Gayo, II, 86, 95.
(2) L. ai, pr. de A. D. D. (47, 111.. goda rervitu non frOssideass. L. 54,
4,ib., L. 6, t.
LA
3571
y-orl vi (43,24), donde Ulpiano razona igualmente respecto a la interdiccin de un opus norma hecha por un represenUnte: nos ftIfIlesoupeat, piad fler liberaos personaos acto ACQUIRI NON
soLET, nasa prohibstio lusee DEMONSTRAT Vi le fatere.
llenan mai ,Oarati y L. 3 pr.
358
SEGUNDA, P.ARTS
mano en su buena poca cabe decir lo mismo que de la naturaleza; no conoce los saltos; realiza las transiciones paso a paso
hasta llegar al fin; elvase de lo que es originariamente limitado
hasta la generalidad completamente ilimitada.
Siguiendo este mtodo, procurar indicar las relaciones de
tenencia contractual que mayor afinidad tenan con la tenencia domstica, y a las cuales, por tanto, se podra transportar
con mayot facilidad y naturalidad la de la nocin de tenencia.
Para encontrarlas, es necesario conocer los rasgos caractersticos de la tenencia domstica y examinar a cules relaciones
de tenencia se aplican juera de la casa.
Dos son los rasgos. El uno es la relacin de dependencia personal de los hijosen adelante me servir de este trmino, por
abreviar para designar las personas todas sometidas a potestad
del jefe de familia. El otro es la comunidad de su posesin o sea
la coposesin, como yo creo poder llamarla sin temor a tima mala
interpretacin. Veamos si podemos encontrar puntos de comparacin en la relacin de tenencia contractual. Comencemos por
el segundo.
La coposesin (Mitbesitz) del tenedor. Cabe concebirla para
los inmuebles; para los muebles, no. Aplicase a los inmuebles
bajo la forma del arriendo de una parcela de tierra y del alquiler de un cuarto o de una habitacin. Si la existencia de esas dos
relaciones puede demostrarse en la antigua Roma, nos dar el
eslabn deseado que una la tenencia contractual con la domstica. Existieron? Una de ellas: la coposesin en la casa, exista,
de tal modo, que en la formacin de la palabra inquilinus, que
sirve para designar al inquilino, el lenguaje seala esta forma de
la relacin de alquiler como la ms exclusiva. Festo explica esta
palabra del modo siguiente (1): qui eudem colit focum ve! nosout
loci cultor. El inquilinus es, pues, el que mora con el jefe de la
familia en la misma casa. Su situacin contrasta con la de los hijos en la casa paterna, y no slo en cuanto a la coposesin, sino
(1) Vase Vaniceir, Griecli4. eirsologischo.fr Wirterbuck, 1. pg. aa4
col, colore, col mur, in-quil-hui:
LA VOLUNTAD a LA PORWON
359
361
363
ABOVEDA PARTE
va. El mismo dueo tena el mayor inters en conservar un colono probado, era preciso que estuviera loco para lanzarlo. Por
el testimonio citado de Columela, sabemos que las familias de
los colonos persistan durante varias generaciones en el mismo
tundo.
Resulta, pues, que, de hecho, nicamente el colono malo era
el lanzado de sus tierras en Roma, no teniendo el poder en virtud del cual poda ser lanzado sin razn, ms que un valor inapreciable. De este modo no haba dificultad alguna: el dueo
se defenda a s propio: lanzaba al colono malo para poner en
su lugar uno bueno. Precisamente, para garantir esta posibilidad
al propietario, se le conceda la posesin, concediendo al tenedor solo la tenencia. Pero del propio modo que el pu necir ac
vitae del padre, no se diriga ml que contra el mal hijo, que
se hubiere hecho digno de la muerte, y de hecho a el solo se
aplicaba, as el derecho de lanzar al colono slo se aplicaba al
malo. Para no limitar el ejercicio de esos derechos a los dos casos contra el malo, por la prueba previa de la maldad, estaban
concebidos de una manera bastante general, a fin de poder en
derecho aplicarse aun contra el bueno. El derecho saba que el
uso, el inters personal y otras motivos corregiran los abusos;
y bien puede afirmarse de que as era en realidad, teniendo en
cuenta la circunstancia de que los romanos, tan prcticos, han
dejado subsistir semejante estado de cosas durante siglos. La
organizacin satisfactoria, de hecho, de la relacin de arrendamiento en la antigua Roma, no obstante la falta completa de
proteccin jurdica, no es, en verdad, ms sorprendente que el
contraste que ofrecen nuestras relaciones actuales, con respecto
al cumplimiento de actos jurdicos, en los cuales la frmula literal prescrita, no se observa de ordinario a causa de su complicacin (I).
Parceme haber probado, en lo que precede, que la relacin
(1) Vase mi citada obra, Esp. del D. R., tomo 3., edic 4.4, pg. 489,
n. 662. Ms adelante volver a tratar la transformacin sufrida por la protecciniuridica de los colonos e,inguilinost en el derecho romano posterior y en el derecho actual.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
363
364
STAIUNDA Mirra
teccin por los interdictos posesorios, hasta la poca relativamente reciente de su intervencin creadora (I), infirese de ah
al propio tiempo la prioridad de la proteccin posesoria de las
cosas inmuebles can respecto a la de las muebles. Vindiciae,
dice Festo, ohm dicebantur illae, quae Ex nimio sunetae m jus
(t) Estimo falsa err absoluto la idea de Niebur12, recientemente recogida por Dernburg, Enizeickelang and Begriff des jurrstichem Bentees des
rdatischens Reckt,Berlin, 1883, y segn la cual la proteccin posesoria se
deriva del ager publicus. Se estrella por de pronto contra la redaccin
misma del interdietion uti possidetis, EUM FUNDUM. Quien tenga una
Idea de la distincin que la terminologa romana mantiene entre ager y
fundas, no dudar un momento que el Pretor romano que hubiera designado el ager publicus por fundesjunto o separadamente, no importa
hubiera incurrido en la censura de no saber una palabra de latn. Ager
designa de un modo absoluto el suelo, no determinado sino mediante adicionespdlicus,ftrisatus, vea:kali; tributarias, etc.fundus es el individuo agrcola formado por la unidad de la explotacin: la granja romana;
las dos expresiones estn en la misma relacin que en materia de cosas
muebles, en la teora de la especificacin, las de sariantia, forma y vede:. Ager designa la sustancia de la cual ha sido tomado elfundus; no se
hacefinsdus sino por la especificacin agrcola, por la unidad de la explotaci6p agrcola.
El Pretor romano hubiera suscitado no pequea sorpresa, si en el interdicta destinado al ager. PUBLICUS se hubiera servido de la expresin
POSSIDERE, porque la expresin tcnica universalmente conocida para
el goce del mismo era frui. (Mommsen; ReYm. Staatsreekt,11; I, 2." edicin, p. 431).
Pero aun prescindiendo de esas objeciones lingtisticas, que a la vista
de quien tenga algn conocimiento del lenguaje, imprimen sello de imposibilidad a la idea del destino del interdirlum mil possidetis al agerpuMielas, qu habra dicho el pueblo romano si el Pretor se hubiese propasado a disponer sobre las relaciones con el ager .pslizun? Los romanos
todos, con el Censor al frente, le hubieran dicho: no os mezclis en cosas
que no.os ataen, el Censor es quien arrienda el agcr publicus y a l
toca proteger sus colonos; bstate dirigir su mirada a sus libros para
acabar desde luego con toda discusin sobre la posesin. Y a este fin, las
gentes deberan empezar por procurarse un fiara para vos mismo, el
cual para dictar sentencia se hubiera visto obligado a pedir al Censor la
facultad de examinar sus libros.
No deberais, ciertamente, ignorar que, al igual que la administracin
del patrimonio del Estado, el conocimiento de las dificultades que resol-
LA
voLurrran
EN LA POSESIN
30S
altatae erant: el trmino vindidae referase, pues, a las cosas inmuebles, lo que quiere decir que la concesin de las vindiciae
no se aplicaba en un principio ms que a esas cosas; su aplicacin a las cosas muebles presupona que se renunciaba para
stas a una imitacin del sumere ez fundo, inaplicable respecto
de las mismas: la nocin, no el acto, era lo que se transportaba.
La misma conclusin es preciso sacar del pasaje de las XII Tablas, reproducido por Fest en el texto: si vzndiciam falsan
tulit..., FKUCTUS d'UPtiONe dananum decidito. Los frutos indican un
inmueble; si la ley se hubiera referido a cosas muebles tambin, hubiera debido servirse de una expresin que hiciera posible, en cuanto a ellas, la fijacin de Ja pena: nadie sostendr
que ya las XII Tablas empleaban, como los juristas romanos
posteriores, la palabra fructus para designar inters.
La proteccin de la posesin mediante los interdictos posesorios ha surgido, pues, primero para las cosas inmuebles, no
habindose aplicado hasta ms tarde a las muebles. Lo mismo
exactamente pasa con la proteccin posesoria ejercida por
ta de est administracin corresponde al Censor. (Mommsen, obra citada, p. 459). Slo os toca decidir la contienda sobre la posesin de Is
res privatae; las referentes a las res publfrae las decide el Censor.
Con el transcurso del tiempo todo eso se ha modificado; surgi, por de
pronto, en e2 Edic o pretorio, un interdic o pariicular para el arrendamiento de las tierras pblicas, pudiendo nosotros ver en l, cmo se expresaba en realidad, al Pretor romano. Este interdicto no usaba lbs trminos fundus y Msidere, sino LOCUS publkur y frui; es el del tit. 3, 9,
de las Pandectas: in/el-die!~ de LOCO PUBLICO FRUENDO (D. 43, 9).
Una cosa ms incomprensible segn la idea de Dernburg: qu es lo que
podra decidir al Pretor a crear un nuevo interdicto para una relacin
respecto de la cual l mismo haba establecido el interdictum tett possidets? Slo cabe que hubiera podido pensar que el antiguo interdicto para
la posesin feudalDernburgse haba gastado a consecuencia de su
uso incesante desde los ms remotos tiempos, y convena refrescarlo.)
Mommsen (obra citada, p. 168) antes de la publicacin del libro de
Dernburg, ha expresado la idea de que no hay para qu decir hoy que
lapas:esto del derecho privado es totalmente diferente; opinin que yo
admito por entero.
LA
rotures
EN LA POSESIN
367
cosa suya: para recogerla intenta la accin del contrato, y as, sin
remedio, debi ocurrir tambin en Roma. El interdietumrstrubi
tena, sin duda, sobre la accin de-contrato la ventaja de que
autorizaba al dueo a recoger la cosa inmediatamente, por su
propia autoridad, mientras que aqulla implicaba un plazo ms
largo. Pero esta ventaja estaba ampliamente compensada por
varios serios inconvenientes. En primer tr.mino, era preciso la
posesin majore parte-anni en la persona del demandante. Si no
haba posedo ms que algunas semanas o algunos meses, bastbale que el demandado hubiera posedo un solo da ms para
que no obtuviese ningn xito: el transcurso de medio ao desde la conclusin del contrato y la entrega de la cosa, le ponan
en situacin de no poder ser admitido. Cuando esta condicin
se negaba, corresponda al demandante probarla, y es casi seguro que los demandantes no dejaran nunca de oponerse a talcondicin. Una segunda condicin del interdicto era que el demandado deba tener todava la cosa en sus manos: el ducere, de
que hablaba el interdicto, no era ejecutable sino estando la cosa
aun en su poder; si la haba vendido, escondido o perdido, o si
habla perecido, el interdicto no poda triunfar. Por ltimo, en el
cano en que el interdicto se lograse, no procuraba al demandante ms que la cosa misma, de ningn modo la indemnizacin
por culpa, dalus, mora. Este interdicto, en efecto, no obraba,
como todos los otros, sino a partir del momento de su concesin, no siendo objeto del examen del juez la conducta anterior
del demandante.
Bajo todos esos aspectos la accin del contrato era preferible al interdicto: hailbase slo sometida a la prueba de la conclusin del contrato; todo lo dems nada tena que ver, procurando al demandante una reparacin completa.
Podra uno sentirse inclinado hasta creer que el interdicto
era completamente superfluo, aun con el objeto indicado de dar
al dueo de la posesin la autorizacin legal de recoger la cosa
por su propia autoridad, porque respecto del tenedor le corresponda. esta facultad ya como poseedor. Pero estimo que esto
no es exacto. Sin duda tena tal facultad, pero su ejercicio esta-
(a) L. 5 pr. d
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
369
aplicar una nocin una vez admitida, aun cuando no tuviera inters prctico:en suma, fu debida a la fuerza de la doctrina.
Las nociones jurdicas, al igual que las reglas de derecho,
no alcanzan su fin, en la situacin a que inmediatamente se destinan, sino a condicin de permitir las consecuencias que inevitablemente entraan para otras situacrones. As ocurre que la
regla de que el poseedor, como tal, debe gozar de Ja proteccin
del derecho, implica la proteccin posesoria de los ladrones y
bandidos. Su propia fuerza les lleva de ese modo hacia regiones
donde no ejercen ya funcin prctica alguna: son como las cimas ms elevadas del rbol, que sostiener hojas, pero no frutos;
La doctrina no puede substraerse a Ja necesidad de proseguir las
nociones hasta en sus extremidades y ramificaciones ms finas.
Ocurre a menudo descubrir, en esas regiones no prcticas, ideas
muy fecundas para la concepcin exacta de las nociones, y por
lo mismo, para su empleo prctico (1). El examen de semejay
tes cuestiones, puramente acadmicas, puede tener tambin su
utilidad para la enseanza (2). Los juristas romanos suscitan
tambin a veces cuestiones que la vida jams les ha planteado
como, por ejemplo, sobre la insula in man: nata, el legado de
un fruaus deducto uso, o la ademtio del '<sus o del /metas en el
uns fructus legado, o bien se proponen supuestos que no pueden darseIson al fin verdaderos ejercicios gimnsticos dialcticos, destinados a poner a prueba la habilidad de profesores y
discpuloslUna verdadera curiosidad en este gnero nos la
ofrece la L. 55 de A. R. D. (41, 1). Trtase de una historia de
caza jurdica que hubiera honrado al difunto Barn de Munchausen; el caso a que esta historia se refiere es el de haber dejado escapar, por torpeza, un jabal del lazo tendido por otra
persona, y se quiere saber qu accin puede aplicarse. Se podra adems preguntar si hay furtung o damnum injuria datum,
o ambas cosas, cuando se corta la crin del len ajeno. Quin
(I) Vase mi Esp. del D. R., tomb 3., 3. edic., p. 335.
(2) Este fin lo he perseguido en mi trabajo, exclusivamente dedicado a la enseanza: Die Yurirprudens des tds-lieleen Lekens.
TIOORIA DE LA P05E51435.
24
370
SEGUNDA PARTE
se atrever? Sin duda, los jabales de Roma han debido ser bestias muy mansas, cuando se ha ocurrido la idea de someterlos
a semejantes experiencias.
Y he ah, cmo por la fuerza de la dialctica, las doctrinas
se lanzan a las regiones lejanas de 1 vida prctica, a las regiones puramente lgicas o acadmicas de las nociones jurdicas.
Por ello la doctrina ha merecido de parte de los juristas prcticos la censura de entregarse a vanos juegos de imaginacin. Y
si no saben sacar nada til de esas regiones, si se trata tan slo
de un recreo del pensamiento lgico, en el ejercicio de sagaci:
dad a que la doctrina se entrega, no puedo, por mi parte, conceder a esas investigaciones otro valor que el de meros juegos
dialcticos, que pueden a lo sumo ofrecer inters a aquellos que
gusten entretenerse de ese modo, mientras que cuantos estiman
que la ciencia tiene por destino servir a la vida, no podrn menos de experimentar profunda pena al ver tan intilmente derrochada una fuerza intelectual que reclamaba mejor empleo.
La tenencia de las cosas muebles pertenece, en mi concepto, a esas regiones puramente tericas, esto es, sin inters prctico. La nocin de la tenencia ha sido aplicada, no por ellas,
sino por ella misma; exigida, no por la contextura racional de
la relacin, sino tan slo pr la lgica de la nocin. Si la locatio
conductio de las cosas inmuebles implicaba la tenencia, cmo
se poda admitir la posesin para las cosas muebles? Era imposible que la diferencia de objeto de la locatio, casa, habitacin,
esclavo o caballo, fuese la base de una distincin. Y cuando
aqul que haba tomado en prstamo por dinero una cosa mueble obtena la pertenencia, cmo se poda conceder la posesin al que la obtena grattiitamente: al comodatario? Si no se
le conceda a ste, cmo concedrsela al depositario? Lo uno
implica neeesariamente lo otro. Segn esto, es la fuerza 16gica
de la nocion jurdica establecida, la fuerza del concepto, Ja que
ha determinado la extensin de la nocin de tenencia de las cosas inmuebles a las muebles. Prescindiendo de ella, y admitiendo que la nocin de tenencia hubiera sido absolutamente desconocida de los romanos, quisiera yo saber cmo hubiera po-
371
372
SEGUNDA PARTE
miento jurdico.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA
posmnN
375
posesin de un derecho, el elemento de la proteccin posesoria, que hasta all la diferenciaba de la posesin. Sea cual fuere
la habilidad desplegada por la jurisprudencia para explicar y
hacer comprender la situacin, llamando en su auxilio la nocin
de la juris possessio, en rigor el derecho prescinda de dos reglas de la doctrina de la posesin: la una, la de que el tenedor
no goza de la proteccin posesoria, y la otra, la de que la conpossessio plurium in solidum es imposible. El usufructuario es
un mero tenedor; sin embargo, se Ie protege, y de ese modo
prcticamente resulta un poseedor, al igual que el colono y el
inquilino resultan los poseedores en ms de una legislacin actual. Pero hay otro al lado de l, el propietario, que tambin es
un protegido posesoriannente, consistiendo en esto el abandono de la segunda regla indicada: prcticamente tenemos aqu
una compossessio plurium in solidum. Manifistase de un modo
claro en la relacin respecto de terceros: el usufructuario es
protegido, como todo poseedor real, contra la desposesin y
contra las perturbaciones de la posesin. Slo en la relacin de
las dos personas entre s es donde su coposesin experimenta
una modificacin, que es el resultado del contenido de su derecho respectivo; sus esferas de posesin resultan separadas del
propio modo que sus esferas de derecho.
En ambos respectos, la contradiccin con los principios anteriores fu salvada mediante la creacin de la nocin de la jurispossessio. Y fu esto, en verdad, uno de los artificios tcnicos ms felices de la jurisprudencia romana. Por l se pudo armonizar con la teora posesoria anterior una novedad que, por
su forma exterior brutal, no poda armonizarse con ella. Leccin sta que debe tenerse muy presente por todos los juristas
de hoy, que creen poder oponer el fantasma de la imposibilidad
jurdica, contra toda innovacin exigida por motivos prcticos.
Si, no obstante, prescindimos de esta forma jurdica y examinamos exclusivamente el aspecto prctico de la relacin, podemos decir: en lajurispossessio, la nocin de la tenencia se ingiere en el dominio de la posesin. La concesin de la repre-
3 70
SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
377
de que los intereses de ciertos padreslos cuales no tienen esperanzas de tener hijosestn as suficientemente atendidos,
mientras que los de aquellos que tienen una descendencia en
perspectiva reclaman una satisfaccin ms duradera. En esta
consideracin descansan los dos casos de aplicacin del usufructo, nicos que en la prctica tienen importancia: el testamentario y el legal. La concesin por contrato del usufructo a terceros, extraos a la familia, no tiene importancia para la vida: es
una de esas ramas extremas antes indicadas, una de esas ramificaciones ltimas de las nociones en las esferas no prcticas. En
el terreno de las relaciones de negocios, el usufructo no hubiese
podido nacer: no lo exiga su criterio. La familia es su patria,
as como el lugar propio de su aparicin. Su domicilio es la casa:
no lo deja jams para lanzar a la calle. Su emancipacin de la
casa no existe ms que en los tratados, no en la realidad. Est
en la misma lnea que la accin posesoria para las cosas mue.
bies y que el caso aquel del jabal: se podra premiar a quien
descubriese un verdadero caso real.
He aqu nuestra conclusin: la combinacin de la nocin de
tenencia con la juris possessio, en las servidumbres personales,
corresponde a la casa romana. Por segunda vez, la casa romana
da a luz una de las nociones ms importantes de la teora romana sobre la posesin: primero la nocin de fa tenencia, luego la de la posesin de los derechos; recibe siempre el impulso,
no de las especulaciones doctrinales, sino de motivos prcticos serios. La casa romana abarca el punto de partida y el punto
de llegada del desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia.
La historia de la tenencia termina, pues, por la consignacin
de la importancia eminente de la casa romana para el desenvolvimiento de la teora posesoria romana. En la casa romana es
donde por primera vez se ha manifestado la distincin entre eivi/ir y naturalis possessio a la conciencia de los romanos: alli, en
la tenencia domstica, es donde han buscado su modelo para la
tenencia contractual; all es tambin de donde han tomado la
distincin entre corporis y jurkpossessio. Sin la casa romana la
3 78
SEGUNDA PARTE
posesin hubiera revestido una forma diferente. De todas suertes, creo haber sentado que la casa romana contiene la clave
para la inteligencia de la doctrina posesoria romana.
Un fenmeno ms, que todava nos ofrece aqulla, al fin del
desenvolvimiento histrico de la doctrina posesoria, es la revolucin completa realizada en la situacin de los hijos desde el
punto de vista de la posesin. Con la facultad de ser propietarios, obtenida poco a poco en una medida cada vez mayor, se
les concediera tambin la facultad de poseer: prueba esto de que
los romanos saban apreciar exactamente las consecuencias que,
segn mi teora, encierra la nocin de propiedad. La patria potestad no era a sus ojos un obstculo para la voluntad de poseer
en la persona del hijo: no atendan a la voluntad, sino a la propiedad, y, por eso, con sta concedieron al mismo tiempo Ja posesin al hijo de familia. Ahora bien: el derecho del padre sobre los bona adventitia se consideraba como un usufructo legal.
De donde resulta lo contrario directamente de la posesin domstica originaria; lel hijo posee, el padre tienel El desenvolvimiento llega as a una revolucin completa de la relacin primitiva. La casa romana es una estancia, en la cual, la posesin no
alcanza un momento de reposo.
Voy, para terminar, a reproducir en breve bosquejo la historia de la nocin de tenencia aqu descrita:
379
III.
Y doy por terminada la tarea que me haba propuesto. Resumiendo en breves trminos los resultados de la exposicin
hecha del desenvolvimiento histrico de la nocin de tenencia
entre los romanos, dira que consisten negativamente en lo siguiente: la idea de que los romanos han tomado la distincin
entre la posesin y la tenencia de la consideracin de la dualidad de la voluntad de poseer, segn piensa la teora subjetiva que
debi de ser, es absolutamente insostenible (VII): en rigor, en la
casa romana es donde por primera vez, y perfectamente indepen-
de tenencia.
IX
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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382
SEGUNDA Pffirrig
leges, quatenus
TION&
INTELIGENTIA.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
383
es la tarea que impone al legislador el principio de la practicabilidad del derecho, donde quiera que esta idea se resiste a las
condiciones de una aplicacin prctica. De la aproximad/In he
hecho yo el punto de mira que debe dirigirla: debe tomar la
idea hasta donde sea posible. Esta es la situacin del matemtico frente a la cuadratura del crculo: el problema, como tal, eS
insoluble; pero implica una solucin cuando menos aproximada,
siendo tal solucin la que uno y otro deben perseguir (r). La
cuestin que debe proponerse el legislador es la de saber cules
son las categoras con las que. la X que quiera lograr pueda ser
reemplazada: a, b, c, d, o b, c, d, e, concuerdan regularmente, de
hecho, en la vida, con X? La cuestin est reducida a un clculo de estadstica. Si la a no concuerda con X sino en 20 30 casos de roo, es evidente que 70 u 80 no concordarn. Debe,
pues, rechazarse tal categora, pues de admitirla se vera comprometido el fin del legislador. Si por el contrario, la b concuerda con X en 70 u 80 casos de roo, ser til prescindir de los 20
o 30 en que no hay tal concordia, porque para el fin perseguido siempre queda un exceso de 40 6 60 casos.
Lo que yo digo aqu no es nuevo: los juristas romanos (2) lo
han pensado y dicho antes que yo, bien que con relacin a otro
orden de ideas. Lirntome en este caso a dar a su pensamiento
una forma ms precisa y tangible.
(1) Slo para evitar la censura de ser incompleto, har no:ar que el
legislador puede tambin combinar con el mtodo aproximativo abstraeto el individualizante , mediante la libre apreciacin del Juez, alcanzando as una exactitud completa. El derecho romano nos da un ejemplo en
la fijacin de las diversas edades; contiene la combinacin de ambos mtodos, esto es, edades fijas, abstractas (siete, doce, catorce, veinticinco
aos) con edades movibles, determinadas individualmente (infantiae,pubertati proximi,venia aetatis). No teniendo esta forma inters aqu, prescindo
de dar ms explicaciones.
(2) Pomponio, en la .11.. 3 de kg, (3 3): Jura eonstituit oportet uf dtxit
Theophrastus, guae Eruco 101437.12v accidzint, non, guae exx pa kuToo. Celso, en
la L. 4 $: Ex kis, quae forte uno aliguo eam actidere posnint, jura non couts-
tuuntur. Nam ad eu potius debet apari jus, quae et frequentes ti facile, guano
quae ver raro aecidunti.
de jure.
Cuando el legislador, caso ms frecuente, no ha dado a conocer por s mismo su x, compete a la ciencia investigarla en
los datos ofrecidos por la ley. Este camino ha sido constantemente seguido por la jurisprudencia para ampliar por va de
analoga el alcance demasiado limitado que normalmente tienen
las ideas legislativas a primera vista. A, b, e, le hacen encontrar
x, y sta, a su vez, le indica d, e, f. Si se permite una comparacin, dir que no se mueve en lnea recta, como errneamente
suele admitirse, yendo de lo conocido a lo desconocido, sino
que, conscientemente o no, lo cual no importa, da ese rodeo
por el principio, por x, y va primero de abajo arriba, de a, h, e,
a x, y luego de arriba abajo, de x a d, e, f.
La ciencia no posee nombre para este procedimiento legislativo particular, lo cual es una laguna muy de sentir de la terminologa, tanto ms extraa, cuanto que no se trata de un caso
aislado y sin importancia, sino de un fenmeno que se reproduce en todos los derechos, en todas las fases del derecho, y que
encierra una de las operaciones fundamentales de la tcnica legislativa. Verdad que la teora de esta tcnica est an por escribir. De hecho se la aplica constantemente; pero nuestra doctrina tiene por principio el fijarse poco en el lado legislativo del
derecho, lo que ha demostrado no deteniendo su atencin en la
tcnica del legislador. En vano he hecho numerosos esfuerzos
para encontrar el nombre exacto de esta institucin por la que
el legislador da la forma practicable del derecho, en vez de la
impracticable. No he encontrado otro nombre que el de mtodo
por aproximacin (Approximationsmethode) que tiene el defecto
de no presentar ms que uno de los lados de la situacin, la tal-
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
38 s
tions-Surrogationsmethode)
El legislador, en el caso que acabamos de examinar, satisface las necesidades de la practicabilidad del derecho., prescindiendo de una parte del fin: .r, que persigue. La misma idea del
abandono de ste es la base de los otros dos medios que le
quedan para satisfacer esas necesidades, salvo que el abandono
no recae aqu sobre la cosa misma, sino sobre la prueba. El legislador indica alguna cosa de sta que el demandante debera
procurar. Consistiendo las condiciones def derecho en m, n, 0,p,
el demandante debera probar la existencia de todas. El legislador no lo exige en ciertos casos. Ha descargado al demandante de la prueba de algunas -de ellas, imponiendo al demandado la prueba de que no existen. Al efecto puede seguir dos
caminos. Uno de ellos consiste en estabiecer para este caso una
regia de prueba: la presuncin (por procedimiento); en adelante
designaremos este elemento como p (=presuncin). El otro
consiste en dividir las pruebas legales en una parte positiva,
cuya prueba incumbe al demandante y en otra negativa (n) a
cargo del demandado, la cual se refiere al elemento material
del derecho. A menudo se confunden estas dos formas entre s,
hablando en ambos casos de presunciones. En realidad son diferentes, y la frmula que va a continuacin lo har ver claro. En el caso de presuncin, las condiciones positivas son:
m-i-n-l-o-Fp; en los dems casos son m-Fol-pn. En el primero el demandante deber el elemento p, pero la ley lo da como
existente hasta prueba en contrario: en el segundo no tiene necesidad de probar n en s; sta no forma parte de las condiciones
legales de su derecho; as no tiene para qu mentarla en la accin: n la introduce en el proceso el demandado; sin eso, en
Tunde DE LA POSESIN.
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SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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Tambin aqu se trata de un elemento positivo de las condiciones legales, que evita la necesidad de la prueba, y que implica
la existencia de una presuncin indubitable.
La cosa pasa muy de otro modo con relacin a los obstculos de la usucapin (I), a los cuales es necesario asimilar, en
este respecto, los de la prescripcin de las acciones. Sin duda,
desde el punto de vista prctico, es indiferente en absoluto que
en casos se diga: su no existencia se presume, pero eso no es
lgicamente correcto. Si nada se opone en mi camino, nada
tengo que apartar de l, y esta proposicin verdadera para toda
situacin, lo es tambin en el procedimiento, con relacin a los
obstculos que pueden oponerse al demandante. Mientras eso
no se verifique, tales obstculos no existen para l; son meras
posibilidades abstractas de que no tiene por qu preocuparse.
Pero si se lo ponen, no puede ser sino a cargo del demandado,
que sostiene su existencia concreta, y que debe probar su aserto, siendo de su incumbencia tal prueba, porque las condiciones de la usucapi6n y de la prescripcin estn de antemano organizadas de modo que una parte, la positiva, incumbe al demandante, y otra, la negativa, al demandado.
Podra hablarse tambin de una presuncin en todos los casos en que el demandado opone a la accin una excepcin que
debe probar. As deberamos presumir, respecto de la obligacin que no ha sido extinguida, del acto jurdico que no ha sido
obtenido por fuerza, que no es el producto del dolo, del error
del demandado, y de toda accin que no se le opone excepcin
alguna. Si se pudieran erigir en presunciones en beneficio del
demandante, todos los elementos que no necesita probar, igi(1) Tambin se debe comprender aqu la naturaleza no. susceptible
de usucapin de la cosa, y la interrupcin de la prescripcin. Por mi
parte, coloco ah tambin la condicin de la bona Mes expresada por los
romanos bajo forma positiva; le doy la forma negativa de la falta de mala
fides. Por esta forma se ha decidido el proyecto de Cdigo civil alemn,
881, que se acaba de publicar. Esta diferencia no tiene importancia
para las explicaciones dadas arriba. El lector debe fijarse en los dos obstculos de la usucapin indicados.
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SEGUNDA PARTE
LA
votnNTAn EN
LA POSEION
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SISG17NDA "UTE
VOLUNTAD XN LA POSESIN
39r
negativa. En mi concepto, el profesor deber desde luego llamar la atencin de los alumnos sobre la importancia capital de
la cuestin de la prueba. En la enseanza elen3ental1 y hablo
por experiencia propia, el abandono de esta labor puede producir mucho dao y depositar el germen de donde ms tarde
saldr, en lugar del verdadero jurista, su caricatura: el lgico
del derecho, que se encuentra, por lo dems, tambin fuera de
las ctedras.
He notado antes que en los casos en que era imposible no
ver la divisin de las condiciones legales en negativas y positivas, por ejemplo, en la usucapin, se ha tratado de justificar legislativamente esta divisin, fundndola en la regla de que las
negaciones no podran probarse. Pero esto no es una explicacin. De un lado, esta regla no es exacta en sus trminos generales. No falta el Caso, en derecho romano, donde todas las
condiciones legales estn sometidas de una manera absolutamente negativa, por ejemplo, el non usus de las servidumbres (1). Por otra parte, esta regla no explica la dispensa de
prueba de ciertos elementos de naturaleza perfectamente positiva. As, la condicin lucre faciendi causa, en el robo, es positiva y, sin embargo, no debe ser probada por el demandante.
Lo mismo ocurre con la culpa en el damnum injurian: datum.
Esta regla tampoco se aplica a la presuncin que puede tener
por objeto un hecho positivo, segn hemos visto poco ha. Es
preciso, pues, buscar un punto de vista aplicable a todos los casos. La simple difieultad de la prueba no basta para esto. En tal
(i) No he encontrado en parte alguna una indicacin de la prueba en
esta materia. Es fcil decir: las servidumbres se extinguen por el non unas
pasados diez aos; pero que se pruebe el non unes! Si la prueba se lleva
con rigor, como debiera hacerse por el Juez bajo el derecho comn, es
Imposible practicarla; aunque he demostrase que ningn vecino habla advertido en los diez aos ningn hecho de uso, esto no prueba que el interesado no haya podido usar la servidumbre sin ser visto. No he tropezado en los casos juzgados con ninguno en que se hubiera probado realmente el non una. La cuestin no parece existir siquiera, lo mismo terica que prcticamente. Los juristas romanos nada dicen y tal es la razn
de por qu los modernos se callan.
392
SEGNDA
concepto, sera mejor tener que hacer una prueba difcil, porque entonces se podra contar siempre con el auxilio de las presunciones establecidas por la ley. La verdadera razn, en mi
concepto, estriba en un punto de vista que nosotros hemos reconocido antes como decisivo para el legislador: el estadstico.
El razonamiento de este aserto ser el objeto de la siguiente investigacin.
El objetivo que debe perseguir todo legislador, est en concordar, hasta dtmde sea posible, la regla abstracta con la realidad. Este punto de vista, cuya gran importancia para la practicabilidad de las reglas del derecho hemos consignado, debe servir tambin de base para la organizacin de la cuestin de la
prueba. A este fin, y para decidir si impondr la prueba de tal o
cual elemento al demandante o al demandado, el legislador debe
representarse la proposicin numrica en la vida ordinaria, entre los casos de existencia y de los de no existencia del elemento, en una y otra alternativa. Supongamos que el elemento p de
las condiciones legales de que se trate existe en la vida noventa
y nueve veces de ciento, y que el elemento n no existe el go por
Icio de las veces: sera absurdo que el legislador impusiera al
demandante una prueba que, por su dificultad, no resultara
ms que en el ms pequeo nmero de casos, v. g., el to por
mo. Ocurrira que la demanda z fundada en ese respecto, no
llegara a realizarse el go por too de las veces, mientras que
descargando al demandante de la prueba, no pasara eso ms que
una vez; fa prdida sera en el primer caso del go por 100 y en
el segundo del uno. En la mayora de las presunciones, la rejacin estadstica a que me refiero es an ms elevada. En materia de prstamos, de varios millones de casos en que el prestamista es propietario, apenas habr uno en que no lo sea. Sera,
por tanto, ir contra el sentido comn, exigir aqu la prueba de
la propiedad; la presuncin cubre casi por entero la realidad,
puede decirse que es la sintota judicial de la realidad. En la presuncin de la paternidad, la proporcin es, a causa de las relaciones morales normales, infinitamente ms elevada; en muchas
comarcas y en algunas clases, apenas hay un caso entre mil en
LA VOLUNTAD EN LA POSESI6N
393
394
REGUERA PARTE
hay de imposibilidad de la prueba es ste: sin embargo, el derecho romano no ha credo necesario prevenirlo por medio de
una presuncin general. Unicamente para el caso de muerte simultnea de padres y de hijbs, estableci la presuncin bien conocida, que en la distincin que hace entre pberes e impberes
deba ser bastante aproximado el trmino medio estadstico de
los casos.
El lector acaso extrae el que para llegar al asunto que debo
tratar en este captulo, a saber; el examen de la teora subjetiva,
en cuanto la prueba de la voluntad de poseer, haya dado yo tan
largo rodeo. Lo que a continuacin se expondr habr de convencerle, creo yo, de que el rodeo no era intil. No se trataba
slo de probar que esta teora se frustra tristemente en la cuestin de la prueba del animus domini, era preciso plantear la cuestin de la prueba en materia de posesin en el terreno legislativo, y para esto las indicaciones hechas sobre la practicabilidad
y la estadstica nos eran indispensables.
Supongamos un legislador que se basa en la teora subjetiva. Debe examinar si puede ser aplicada en materia procesal, es
decir, si en un caso particular la voluntad de poseer puede ser
probada. Supongamos a su disposicin un Juez encargado de
aplicar la teora (1).
La regla que le prescribe es Ja siguiente: En materia posesoria
deber-a usted admitir la posesin cuando la voluntad del poseedor
es poseer la cosa para s, como un propietario: segn los trminos del proyecto de Cdigo civil alemn, 797, haber la cosa como suya; en los dems casos, admitir usted tan slo la tenencia.
LA VOLUNTAD N LA
POSWDON
395
iMuy bien! Pero, cmo reconocer el Juezyo desempear su oficioesta voluntad de poseer? arao se expresar esta
diversidad de la voluntad exteriormente en las circunstanciar
mismas de cada caso? El hecho exterior, permite reconocer si
interiormente corresponde a esta o aquella voluntad? Tengo ante
m dos caballeros de quienes s que el uno tiene su caballo por
suyo, y que el otro cree estar sobre el caballo de otro, que no
monta sino para ejercer por otro el poder fsico: Veo a dos
aldeanos cultivar un campo: el primero, lo hace con la intencin de tener su propia posesin; el segundo, con la intencin de ejercer la posesin de otrc; puedo yo discernir en
ellos esta intencin diferente? Si se aade an que este ltimo obra as desde hace ya diez aos, y el otro slo desde hace
algunos das me da esto indi cacin alguna? Absolutamente nin:
guna. Puede muy bien ser el primero colono y el otro propietario.
En mi confusin Me dirijo a ellos y les pregunto, segn
debo hacerlo, conforme a la te ora reinante, si tienen el animus
elomini o alieno nomine aetinendi, es decir, la intencin de ejercer el poder de hecho sobre la cosa para s y para otro.
No comprendemos eso, dirn: explquese usted ms claro>.
Se trata de saber si quieren uste des poseer la cosa como un
propietario, a la manera de un propietario. No es preciso para
eso que ustedes sean propietarios; basta que ustedes tengan la
intencin de tomar de hecho su posicin.
Est por nacer el colono que no se atribuya esta intencin.
El fin de mi contrario, dir nuestro hombre, es que yo recoja
los productos de la cosa; lo cual viene a ser de hecho la posicin del propietario.
No, pardiez! ESO toca slo al lado econmico de su relacin
de usted con la cosa, y no a su naturaleza jurdica; sta puede
ser la posesin o la tenencia. Si usted tiene la intencin de poseer, su relacin posesoria es una relacin jurdicamente protegida, si no, no hay proteccin jurdica. Qu intencin tiene usted? Si no se trata ms que de eso, yo me decido naturalmente
por la proteccin posesoria, y esto, a lo que yo creo, me co-
396
SEGUNDA FAITE
rresponde de derecho, aun independientemente de mi intencin, porque yo he tomado el fundum en arriendo, y el derecho
no puede dejar al colono sin proteccin.
Si usted es colono, las cosas pasan de otro modo, porque
como tal no puede de ninguna manera, segn el derecho romano, tener la voluntad de poseer.
Entonces, por qu se ha tomado usted el trabajo de inquirir mi voluntad? Podra usted haber comenzado diciendo que se
trata nicamente de mi voluntad, manifestndome que no tendra aqulla ningn influjo: por qu6 no preguntarme desde el
primer momento si soy colono?
Yo no quera ms que ensayar en usted una teora jurdica
sobre la posesin, segn la cual la voluntad de poseer es la que
hace inclinar la balanza; ahora estoy convencido de que esta
teora no resiste la prueba. Para saber si alguno posee o slo
tiene, se le debe preguntar la causa de su posesin.
El resultado de esta tentativa, dira yo al legislador presentndole mi informe, es que la voluntad de poseer no me sirve;
es un elemento absolutamente impracticable; slo os resta'indicarme en qu relaciones debo yo admitir la voluntad de poseer
como existente y en cules no.
Y entonces el legislador formular una lista de las causat
possesszimis y detentionis para que practique una segunda
prueba.
Tenemos, pues, la obligacin de probar la causar possessionis. Vamos a ver a dnde llegamos ahora. Para formular un
juicio decisivo, quiero admitir el caso inverosmil, pero hipotticamente supuesto con el fin de examinar la cuestin, de que
todas mis cosas muebles hayan sido englobadas en el torbellino
de un proceso sucesorio. Ya he dicho antes lo que pienso de la
importancia prctica de Ja proteccin posesoria para Ias cosas
muebles: pero concedmosle por el momento importancia.
Desde luego me he preguntado cundo y cmo podr presentar la prueba de la eausaepossessicmis, de la cosa que yo poseo
en realidad por haberla comprado o haberla recibido como regalo. Me imagino que de las mil, slo de diez podr yo presen-
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
397
398
SEGUNDA PARTE
en contrario.
Esta regla puede expresarse de una doble manera. Primeramente bajo la forma de la presuncin. Debe haber acudido a
esta forma, siempre que para reconocer la posesin exige, adems de las condiciones legales de la relacin posesoria en general (III), otro elemento: la voluntad especial de poseer, o la
causa. Tal es el camino seguido por el derecho francs en la
disposicin del artculo 2230 del Cdigo civil: On est toujours
prsum posseder pour sol et titre de proprietaire, s'il n'est
prouv qu'on a cornmenc possder pour un autrea. Segn
resulta de las palabras: poseer para s y poseer para otro, los
autores del Cdigo se atenan an al dogma de que para la posesin es preciso una voluntad de poseer particular, pero la
presuncin que han formulado les ha hecho eludir todos los
peligros prcticos.
De este modo han revelado un gran conocimiento de las
dificultades de la teora corriente y un buen sentido prctico
que no me cansar de aplaudir. Este artculo, a mi ver, aventaja, en lo que toca a la vida prctica, a todo lo que la literatura
ha producido en nuestro siglo acerca de la distincin de la posesin y la tenencia. De un plumazo han salvado una dificultad,
contra la cual se haba estrellado durante siglos la prctica del
derecho comn (v. luego); puede decirse francamente, que es
un hecho salvador en los dominios de la posesin. Los que conozcan el derecho francs, pueden juzgar si los autores del Cdigo tenan puntos de apoyo anteriores, y cules. En Pothier,
del cual tanto han tomado, yo no he encontrado nada, ni en
sus Pandectae Yustiniahae ni en su Trait de la possession. Se
comprende en qu medida han sabido apreciar la importancia
capital de la prueba de la posesin, por el hecho de que ocho
LA voLuerrAn EN
LA
POSSSIN
399
400
SEGUNDA PAXTE
Las palabras insonua suffiat, no podran explicarse en este supuesto, porque una presuncin no se formula por va de conclusin sacada del objeto de la prueba; se pone frente a sta como
disposicin positiva. La conclusin de que aqu se trata, no puede ser deducida ms que si realmente es de la posesin, como
yo lo creo, y en su caso, no slo se comprende fcilmente la decisin de Paulo, sino que a su vez confirma la exactitud de sus
opiniones. Arroje sobre esto la luz que de ella tome, y as es
como al propio tiempo se comprende que los juristas romanos
no hayan dicho ni una sola palabra de la cuestin, relativa a
como la posesin debe ser probada a diferencia de la tenencia.
La respuesta iba implcita, segn la teora de la posesin.
Por lo dems, sea cual sea de esas dos formas la que el legislador adopte, el resultado prctico es el mismo. Su decisin
no interesa sino a la persona jurdica de la relacin, bastando
que asegure la facilidad de la prueba que ambas procuran. Es
preciso convencerse que tambin en esos casos el resultado del
procedimiento coincide lo ms estrechamente posible con la realidad de las cosas, conforme al punto de vista que debe dirigir
al legislador de la organizacin de la cuestin de la prueba.
Vamos ahora a someter a la prueba de la estadstica la regla de que todo tenedor debe reputarse a priori poseedor. Veamos a este efecto, cual es de ordinario en la vida, la proporcin
numrica entre los, casos de posesin y los de tenencia. Tratase
de una experiencia que cada cual puede hacer con relacin a las
cosas que estn al alcance de su mano. Por lo que a m toca,
el resultado de mi examen es de que varios miles de libros y
otras cosas mueblesS.00o lo menosque yo poseo, slo hay
en este momento unos cinco de que no tengo ms que la tenencia. Son libros que de la librera me han remitido para examinarlos. La tenencia est, pues, respecto de la posesin en relacin de i a L000. En un gran almacn puede elevarse a la de
a 100.0u0 y ms. Ahora bien; para no dejar pasar un caso de
tenencia en esta enormidad de casos de posesin, el poseedor
real, deber producir una prueba, que en la mayora de los casos es imposible? Qu importa, en efecto, que el tenedor se des-
LA VOLTINTAD EN LA rOSESIN
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SEGUNDA PAITZ
LA VOLUNTAD EN LA POSEIIN
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SEGUNDA PARTB
LA VOLUNTAD EN LA
eosssire
405
sensata en este caso, es decir: haga usted mismo la experiencia para que yo la vea.
Y acudo a Savigny para hacer constar ante todo, con otro
ejemplo tomado tambin de su obra sobre la posesin, con qu
descuido y en este caso dir hasta con qu irreflexin ha
pasado por la cuestin de la prueba. La olvida de tal modo,
que llega a contradecirse. Ensea una cosa distinta de la que l
mismo ha dicho en otro pasaje de su libro.
Se trata de la existencia de la cuasiposesin de una servidumbre predial, por ejemplo, de la de paso. En un sitio (pgina 480) nos dice que basta que haya sido ejecutada una vez
a lo menos, y esto a ttulo de derecho, y ms adelante (pgina 485) que para el interdictum de itinere, el ejercicio de la
servidumbre debe verificarse en cierta medida, siendo preciso
que durante el ario anterior al da en que se intente la accin,
el que quiera intentar el interdicto, haya ejercido el derecho
de paso en treinta distintos das a lo menos. He ah una ctiasiposesin admitida en principio, pero que para ser protegida,
esto es, reconocida como tal en derecho, exige una prueba particular, esto es, una posesin que exista y no exista al propio
tiempo.
Cmo ha podido llegar Savigny a contradecirse de ese
modo con slo cinco pginas de intervalo? Sencillamente, porque en el primer pasaje se preocupa slo de la nocin y no de
la acccin, y en el segundo de la accin y no de la nocin. No
se le ha ocurrido ni siquiera que debiera haber entre ellas concordancia en cuanto a su resultado prctico definitivo. La nocin prosigue precipitadamente su camino, cual si la accin
nada tuviera que ver con ella, y la accin le responde cual si la
nocin no existiese (1).
(O Algo anlogo puede verse en la opinin de Puchta (Pand., i)
sobre la abolicin por el legislador de la fuerza obligatoria del derecho
consuetudinario. Slo le priva de su efecto respecto del Juez.; en lo dems, queda como estaba. Se trata de un derecho que presenta la particularidad de que el Juez no tiene que aplicarle. Como si todo derecho
no se verificase sino por las circunstancias de que el Juez debe apli-
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SEGUNDA PARTE
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SEGUNDA PASTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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de la causa, esto es, por la del hecho sobre el cual el demandante funda la legitimidad lelativa de su voluntad de apropiarse la
cosa: debe, por tanto, establecer: 1, la adquisicin con la voluntad del demandado o bien, 2, la adquisicin con la voluntad de
un tercero; importando poco en este ltimo caso que sea con el
consentimiento del contrario o contra su voluntad.>
Dejemos a un lado, porque no tiene inters para nosotros,
la sorprendente afirmacin de que el demandante debe probar
la falta de todo vicio en la posesin frente al contrario. No se
trata aqu ms que de esta cuestin. Cmo probar el demandante que es poseedor y no simple tenedor? Segn Rudorff, no
puede hacerlo sino remontndose hasta la adquisicin de la posesin, y probando que tiene una causa que el derecho romano
considera bastante para la posesin. El motivo que Rudorff toma
de la teora general de las pruebas jurdicas (la prueba se hace
aqu como respecto de todo derecho, por la prueba de la causa), demuestra que ha desconocido por completo la distincin
fundamental entre la posesin y todos los dems derechos.. No
parece haberse fijado en la consecuencia de que, siendo esto as,
la prueba de la existencia actual de la posesin debe tambin
con respecto de cualquier otro derecho estimarse ,producido
por la prueba de su establecimiento. Precisamente porque la
questin de la existencia de la posesin se mueve en el presente,
es por lo que se distingue de la existencia de los derechos, la
cual se remonta en el pasado. La existencia de los derechos
como tal, como hecho, no puede nunca probarse directamente;
slo puede serlo indirectamente por la de su establecimiento.
Segn la misma teora subjetiva, que en este punto ha dado en
el clavo, la existencia de la posesin, una vez dados el corpus y
el aninus, es objeto de una percepcin directa. Rudorff, por el
contrario, se remonta hasta la causa que obra en el pasado
410
SEGUNDA PARTE
abandonando as la idea fundamental de la teora subjetiva. Rudorff restringe la prueba de la causa a los casos de adquisicin
de la posesin del adversario o de un tercero. Es que no hay
otros casos de adquisicin de la posesin? La caza recogida, el
tesoro encontrado, no han pertenecido nunca hasta aquel momento a nadie; la cosa encontrada, perdida o abandonada por
su propietario, no est en posesin y sabido es que los romanos admiten tambin la adquisicin unilateral de la posesin de
las cosas inmuebles no posedas, cuando la possessio vel tt
4t
412
SEGUNDA PARTE
algunas lneas ms abajo que era necesaria. y en lugar de proponerse la cuestin, que parece imponerse tambin, relativa a
saber si por acaso no habra sklo tratndose (IQ lajurispossersio
en la superficie, de una manera distinta, que tratndose de la
posesin de las cosas, pasa rpidamente sobre la lex locationes
del interdicto en cuestin, afirmando que se reduce a precisar
los lmites convencionales de las superficies. Es que el Pretor
no se haba fijado en la cosa capital, esto es, en que se trataba
del establecimiento de una superficie EN GENERA') Para conocer
la esencia de una cosa hace falta conocer la cosa misma. La instruccin que el Pretor daba al Juez de este interdicto, segn Rudorff, debera de haber sido la siguiente: no tiene que preocuparse con la existencia de las superficies, sino tan slo con los
limites del derecho superficiario. Si el Pretor no hubiera impuesto al Juez la cuestin de la existencia de la superficie, para
qu habr distinguido dicho Juez el superficlario del arrendatario ordinario? La relacin exterior es exactamente la misma;
ambos ocupan la casa o el piso, el elemento decisivo no puede,
pues, estar ms que en la circunstancia de que el derecho de
uso ha sido concedido a uno de ellos bajo forma de superficies.
En la proteccin posesoria del usufructuario debe haber pasado lo mismo; no poda bastarle probar tan slo el utifrui, que
no tiene otro aspecto en l que en el arrendatario y en el colono; ha debido valerse de la causa, es decir, del establecimiento
del usufructo por testamento o intervivos si). En la petitoria,
tanto en uno como en otro caso, deba probarse que la relacin
se haba establecido por el propietario; en la posesoria bastaba
el acto exterior de establecimiento como tal. Las fuentes nos
dejan aqu sin apoyo: la mencin legati nomine.- aterir frueris
en Vat. fr. go, en el int. quod LscArolium, se explica por las
(s) Savigny tampoco aqu (p. 477) menciona la cuestin de la prueba; pero, sin embargo, no debi de pasarle inadvertida la confusin posible de la relacin posesoria del usufructuario con la del colono, puesto
que cuando habla de la adquisicin de la cuasiposesin del primero (474)
exige, sin decir ms, que los actos hayan sido ejecutados teniendo como
objetivo el usufructo.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
413
possunt.
Vat fr. 293; majore tempore a vobis anni possessa avocari non
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~INDA PARTI
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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'seque emtor cogitaverunt, ut plerumque in Os modi rebus evenisse solet. Dejemos, pues, la declaracin de la voluntad de poseer all donde ha surgido: sobre el papel; nada tiene que hacer
en otra parte.
Sin duda que si esta declaracin pudiera ser hecha ante el
Juez, tendra una cierta utilidad. En ese caso, realmente la cuestin se decidira inmediatamente, pues quisiera, en verdad, ver
qu parte una vez aleccionada de antemano por el Juez sobre la
esencia de la voluntad de poseer y sobre las consecuencias
prcticas de la misma, no respondera afirmativamente a la
cuestin de saber si realmente tiene esta voluntad. Es de sentir, que ese medio de manifestarse la voluntad de poseer por
una declaracin, se rehace del procedimiento. Y queda slo
la declaracin en el momento de la aprehensin, exigida por
este autor, declaracin que cabalmente no se hace nunca.
Los indicios. iSi el autor hubiera aadido a lo menos una
palabra ms! Es imposible que le fueran desconocidas las explicaciones de Barn y de Rudorff: sabra, pues, qu dificultades
ocasiona en la prctica la prueba por indicios de la voluntad de
poseer, qu trabajo intil se le ha consagrado, y lo que ambos
autores citados han dicho del asunto. Sin embargo, guarda un
silencio completo acerca del caso. Qu significa esto sino que
ha tenido muy poderosas razones para eludir la cuestin de la
prueba de la voluntad de poseer? Y ha hecho bien por lo dems, y Savigny, lo mismo as como casi todos los otros autores,
excepcin hecha de los dos citados, la teora de la dualidad de
la voluntad de poseer no puede sostenerse si no se examina la
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SEGUIMA PARTE
(i) No debe olvidarse que aqu, como en lo que precede, me he fijado &Sic> en la tenencia contractual, (mica de que se trata en la teora
subjetiva.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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La primera representa el mnimum de la posesin; la segunda el mximum. En la posesin est la balanza en el fiel. La tenencia, nos representa la inclinacin en un sentido, la bona(
fidei j'ossessi en otro. En una y otra se pone un elemento en la
balanza que produce el desequilibrio: en la primera es un elemento negativo, que excluye la eficacia normal de las condicio.
nes legales de la posesin, nuestro factor --n; en la oti-a es un
elemento positivo que la aumenta, el ttulo (= t). En ambos
casas, es un elemento de naturaleza jurdica que obra en el pasado y que produce este efecto, y de ordinario es un contrato (i).
En la tenencia enderzase a la concesin pasajera de la cosa,
en la bonae fidei possessionis a la concesin DEFINITIVA.
3.
LA PROPIEDAD
A la posesin y a la causa arldese aqu, en dos casos, a saber: en la tradicin y en la usucapin, un tercer elemento; en el
prinaero, es la propiedad del autor primitivo (-= e) , y en el
segundo, la duracin de la posesin (=-I- d); en la octupatto la
causa desaparece, ponindose en su lugar la falta de dueno
k),
Las frmulas de las cuatro relaciones citadas revestirn,
pues, con relacin a la prueba, el aspecto siguiente:
para la posesin: a -F c
para la tenencia: a c
para la bonac fidei possessio: a + c + t
para la propiedad: a + e t e
otro caso: a+c+t-i-d
a++h
DE LA
your-sub.
F7
418
SEGUNDA. PARTE
419
jure cessio para distinguir la servidumbre predial de la convencin de vecindad simplemente obligatoria o de la concesin
precaria de su ejercicio. Serva para el mismo fin tambin la traditio, que separaba el efecto de derecho real del contrato, del
obligatorio. All donde la forma faltaba, como en las convenciones del jus gentinm, los romanos hablan recurrido a la fijacin
exacta de las condiciones legales relativas a la materialidad del
derecho. Los contratos a quienes faltaba, bien sea la forma, bien
las condiciones de derecho materiales, no tenan acciones.
La desaparicin en el derecho actual de las formas romanas
para el derecho de las obligaciones y de las cosas, ha producido u.,a laguna que puede ofrecer graves inconvenientes, cuando
las partes no han indicado expresamente la relacin que han
querido producir. Los dos vecinos se han propuesto crear una
servidumbre predial, o personal, una convencin obligatoria o
un precario? Los trminos de que se han servido pueden ser tan
vagos que no den noticia alguna a este propsito. En tal caso,
slo resta interpretar la vol.antad individual segtin las circunstancias. No necesito decIr cun aventurado es esto. La cuestin
misma, relativa a saber si la parte que ha hecho a otra una promesa, por ejernplo, de acudir en su auxilio por un prstamo en
caso de necesidad, ha querido con ello ligarse jurdicamente, o
tan slo declarar de una manera no obligatoria en derecho su
deseo de ayudarle, puede producir muchas dudas, segn las circunstancias. Entre los romanos la necesidad de la estipulacin
impeda la duda.
Slo faltaba que la necesidad de la tradicin fuese abolida
en los contratos relativos a la transmisin de la propiedad, bara
que aqu tambin surgiera la cuestin de la voluntad individual,
y con ella una incertidumbre muy perjudicial para las relaciones. Esta consideracin es la que me indispone contra la corriente, que se manifiesta cada vez ms fuerte en nuestra literatura
actual, y que tiende a la eliminacin del acto exterior de la tradicin. Y no es que yo crea que motivos deducidos del .fondo
del derecho, deben atenernos a la tradicin, y que no sepa yo
elevarme hasta la idea de que la propiedad pueda ser indepen-
42 0
BEGUNDA PARTE
dividual.
La absoluta. He dado de ella una idea antes en el ejemplo
del contrato de venta y de la posesin. Su carcter consiste en
que las condiciones legales de la solucin se han fijado de una
manera tan precisa, que implican la voluntad. La llamo de mtodo absoluto, porque la existencia puramente aparente de las
condiciones dichas, basta para excluir toda duda sobre la existencia de la voluntad.
La relativa. Se presenta en la tradicin para la propiedadEl acto exterior, como tal, no ensea si la propiedad debe ser
ttansmitida (I); en efecto, puede la tradicin implicar, segn la
diversidad de las circunstancias, la transmisin, bien sea de la
propiedad, bien de la posesin, o bien de la tenencia. Para averiguar la intencin de la transmisin de la propiedad cuando no
resulte expresa, es preciso, pues, acudir a un elemento que no
est contenido en el acto exterior mismo (2), y he ah por qu
llamo a este mtodo relativo. Encuntrame la forma absoluta de
La prueba, con relacin a la voluntad, en la transmisin de la
propiedad, en la mancOatio y en la in jure cessio. La voluntad
de transmitir la propiedad resulta ah del acto mismo, que tena
pi-. de A. R. D. (4
-r) nunquant
LA VOLUNTAD EX LA POSESIN
421
exclusivamente tal destino. El fin perseguido en esas formas hliase contenido en el acto mismo: en la tradicin est situado
fuera.
La individual.La he presentado antes en el animus novandi y donandi. Anlogamente a la forma del mtodo relativo, encuntrase frente a varias fases posibles de los actos, entre los
cuales ella elige; pero mientras aqulla, para responder a la cuestin del fin, tiene el recurso de acudir a la causa, sta debe responder nicamente por el acto mismo, esto es, por las circunstancias que ofrece ste para interpretar o descubrir la voluntad.
Con respecto a las dificultades que puede ocasionar la cuestin de la voluntad, el mtodo de prueba individual ocupa el
primer lugar, el relativo el segundo y el absoluto el tercero.
No he hecho esta indicacin final acerca de los tres mtodos
de prueba de la voluntad, sino con el objeto de poner de relieve fcilmente el contraste que existe, con relacin a la voluntad
de poseer, entre la teora posesoria reinante y la ma; segn, mi
teora, la prueba de la voluntad de poseer tiene la forma absoluta, es decir, la relacin posesoria implica la voluntad de poseer; segn la reinante, tiene la forma individual, es decir, que
debe ser probada en cada caso particular.
X
La prueba polttico-legislativa
La prueba a que hemos sometido la teora subjetiva en
el anterior captulo desarrllase ante el Juez; sta ante el legislador. No se ha practicado jams hasta ahora. Ninguno de los
partidarios de esta teora ha intentado, que yo sepa, justificar,
desde el punto de vista poltico-legislativo, la oposicin entre la
posesin y la tenencia, ni con respecto a la idea fundamental
por la cual se ha dejado guiar, segn se cree, el derecho romano; la dualidad de la voluntad de poseer, ni con respecto a la
aplicacin que ha hecho de ella a las relaciones aisladas. Los
casos mismos en los cuales se admite que ha prescindido de
esta idea, es decir, los della posesin derivada, no han procurado a la teora reinante la ocasin de tocar la cuestin ms de
cerca; antes bien pasa de largo aadiendo la frase desprovista
de sentido, segn la que tales casos han sido producidos por
causas proticas o histricas, pero sin exponer estas ltimas.
El punto de vista en que se coloca en esta teora, no es,
pues, ms que un puro y fro positivismo.
Tal es la disposicin del derecho romano. Qu motivos ha
tenido para ello? Cosa es que no preocupa a la teora; su misin
limitase a la exposicin de las reglas positivas del derecho romano. Slo una vez, algunos partidarios de la teora subjetiva,
se han separado de esta lnea de conducta intentando deducir
a priori la posesin romana de la naturaleza de la voluntad (I).
voLusoran
EN LA POSESIN
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LA 'VOLUNTAD EN LA
eositsrri
42 5
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INMUNDA PA1111
LA VOLUNTAD SN LA ?OMISIN
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5ntG13111DA burra
(pues no se trata aqu de la indirecta) puede el legislador conceder este influjo a la voluntad contraria del representante.
Plantear la cuestin es resolverla. Valdra esto tanto como
minar la institucin de la representacin; su efecto sera en cada
caso particular completamente incierto y dependiente de la voluntad del representante; esto en cuanto a la segtiridad de las
relaciones. y no se objete que un representante infiel podra
tambin arrebatar la cosa de que ha tomado posesin para_ su
mandante, siendo esto un peligro como el otro. Eso es cierto
en cuanto a la posesin, pero no en cuanto a la propiedad. De
(i) L 9, de 7. ,D. (23-3): ... jamo kerea'is dominisem est, a fruo dueedo.
re rana non "arre &minium invicto do. L. 41 de R. tr. (12-3): ~n'u
act#ientis liOn facies. L, 4 ,or. de man. vid. (40 2): ... durare aporta
parir ooluntatens. L 15, qui et a qUe (do-39).
(2) En cuanto a la ocupacin, no conozco ningn texto. Para la capedficacin me remito a la L 31 pr. de don. e. V. (24-1): ... quausvis usan?
-
sar de su voluntad contraria, todas esas personas, segn el derecho romano, adquiriran la posesin y la propiedad para el
amo. Lo que el pasaje citado antes decide respecto de la tradicin, debe aplicarse tambin a esos casos. La misma consideracin que motiva ah la falta de influjo de la voluntad de poseer
del representante aplicase a estos casos; esto es, la de la seguridad de las ieIaciones que no pueden prescindir de la representacin.
En virtud de iodo lo expuesto, creemos que la libre autonoma individual del representante, es absolutamente incompatible con lo que el legislador debe tener en cuenta en la organizacin de la representacin para los intereses de las relaciones.
La relacin de tenencia de propio interers.Va sabemos cul
inters tiene para el seor o dueo de la posesin en Roma el
mantenimiento de la posesin en la persona. El reconocimiento
del principio de la libre autonoma de la voluntad hubiera sido,
en materia de arriendos, el sacrificio de la posicin jurdica de
aqul. El derecho romano no poda consentirlo, lo cual se comprende sin que sea necesario detenerse a explicarlo.
2. Tenencia en lugar de posesin.--El caso que suponemos
no se presentar jams; pero es preciso decir lo mismo de la
mayora de aquellos que debemos invocar para practicar la prueba a que sometemos la teora de la voluntad individual. La responsabilidad del carcter puramente ficticio de mis ejemplos no
et cosa ma; es obra de la teora misma. De qu modo podr
probar yo que en la aplicacin conduce a resultados absolutacura lamen vixi esse, y L 27, I de . r. d. (41 1): CUJUS NOMINE fac-
tum sil, ejus esse. Segn Savigny (p. 306), la voluntad de poseer de parte
mente inaceptables, sino ensayando por mi parte esta aplicacin? Fina teora escoldstcca no puede ser examinada sino con
ejemplos de escxela.
Examinemos, pues, la voluntad individual encaminada a la
tenencia en lugar de encaminarse a la posesin que implica la
relacin qfte se teata de establecer. El ejemplo de la prenda nos
servir para el caso.. El acreedor con prenda es un antiguo estudiante de Derecho, desertor, que recuerda an que el acreedor de que se trata no tiene el animus domini, pero que se ha
olvidado que segn el derecho romano obtiene Ia posesin, o
bien son dos exjuristas, que convienen que en ese caso slo hay
transmisin de tenencia.
Con qu ojos contemplar el legislador esta exclusin de la
posesin en materia de prenda? No la admitir, como no admitir la renuncia a la facultad de enajenar, declarndola nula
por incompatible con eI fin del contrato de prenda. Si el acreedor en su caso, no obtiene ms que la tenencia, el deudor puede quitarle la cosa cuando/guste; y cmo la prenda lo que se
propone es asegurar el crdito, el legislador (pe admitiera eso,
caera en la contradiccin antes indicada, de dejar sin protec:
cin posesoria a aquel que l protege con el petitori, mediante
la actio hypothecaria.
n.TRAINSFORMACIN De LA RELACIN POSESORIA
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raciones legislativas que hemos indicado respecto al mismo punto en el nacimiento de la relacin poaesoria, valen igualmente en
este caso, teniendo por nuestra parte que rechazar la misma objecin. El tenedor, se puede decir, es dueo de apropiarse de
hecho la posesin : en las cosas inmuebles, impidiendo al dueo
ejercer actos de propiedad, por ejemplo: reparaCiones, nuevas
construcciones, visitar los fundos; en Jos muebles, negando la
restitucin. Conforme:si Pero semejante disposicin de hecho no
se concibe sin que llgue a conocimiento del dueo, y de ese
modo pueda oponerse o acudir a las vas del derecho. La hiptesis de la voluntad de poseer, por el contrario, aun cuando se
manifieste en forma de declaracin hecha ante testigos, puede
realizarse a espaldas suyas, Si el derecho concediese a esta declaracin el efecto de que el tenedor obtenga la posesin, el poseedor perdera sin saberlo-la posesin; resultado legislativamente inaceptable. El derecho romano ha negado tambin-todo
efecto a la ocupacin de hecho del fundo de un ausente, mientras no haya llegado a conocimiento del poseedor.
Nuestras fuentes nos ponen en situacin de responder a la
cuestin de saber cmo los juristas romanos han considerado
esta hiptesis del animas domini. Con relacin a. las cosas muebles, se dice expresamente en la L. 3, 18, h, t: nec Ammo furtum cominittitur, y respecto de los inmuebles resulta esto de los
fundamentos siguientes: El colono no puede manifestar ms claramente esta voluntad de ser propietario que vendiendo el fundo. Ahora, si por efecto de un arriendo pactado con el comprador, su relacin exterior con la cosa no cambia, no hay, respect del arrendador primitivo, rrIngn hecho exterior que pueda
hacerle reconocer que el colono se ha apropiado la posesin, y
he ah por qu su posesin contina, a pesar del anima domini
del colono, prior locator, dice la L. 32, 1, h, t, possessionem per
Por lo dems, segn advierte Exner, ya haba sido expuesta por Donelo. Sobre la literatura anterior, v. Windscheid, Lehrbuch, 1, z55,
not 8-8 c.; sobre la ms reciente v. Goldsmidt, Rechtstudnon und Prfung-,
sordnung (1887), p. 328, not /39. Bahr, en mi Trihrbucher, T. 28, p. 328 y
siguientes (1888); Kroschel, A n'y. Praxis, V. 72, p. 256 y siguienn
tes (1888).
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
433
28
434
SEGUNDA PARTE
La segunda opinin estima que la simple hiptesis del animus alieno nomine detinendi basta para transmitir la posesin
de B. a A. Refirese a Celso, cuando ste dice: alisaos possessorem ministerio meo fado (L. 18, pr. cit.) Si basta la simple intencin de adquirir la posesin por otro com o representante, qu
importa que la cosa se encuentre en poder de un tercero o de
un representante? Lo que puede en uno lo puede en otro. La
nica diferencia entre tos dos casos estriba en que en el primero, la representacin se presenta como una operacin independiente, mientras que en el caro existe ya entre las partes una
relacin jurdica anterior a la cual se adapta. No se advierte
la razn de por qu el vendedor y el donador no han de poder,
como cualquier otro, tomar la funcin de representantes. La necesidad de un acto jurdico especial para efectuar la restitucin
de la cosa del accipiens al tradens, es absolutamente imaginaria.
Lgicamente, el razonamiento es irreprochable, y sin embargo, es falso. Contra la conclusin que esta opinin saca del
punto de vista de CeIso, nada hay que oponer; nicamente ha
cometido la falta de admitirlo inconsideradamente como exacto
cuando no lo es. Es la falta misma en que ha cado la teora
subjetiva, con respecto al animus possidendi de Pablo, y a la
cual debemos toda la doctrina del animus domini. Ergese en
principio jurdico prctico, una verdad dogmtica de un valor general, un punto de vista constructivo formulado por un jurista
romano con el nico objeto de justificar tcnicamente cierto
hecho jurdico. Antes de atribuirle ese valor, se hubiera debido
preguntar si el derecho positivo lo reconoce, lo que en verdad
no se ha hecho. De este modo se ha llegado a resultados que no
slo estn en contradiccin con el derecho positivo, sino que ni
siguiera pueden ser admitidos por l. Como que de seguro se
hubiera visto claro con un poco de circunspeccin. Nada se ha
tenido en cuenta bajo el influjo del deseo ciego de sacar todas
las consecuencias lgicas. La verdadera lgica no mira a su derecha ni a su izquierda; sigue recta sin preocuparse con los obstculos que debera vencer en su camino, es como una bala disparada.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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preciso que ejecutis la tradicin; pero si no os conviene hacerlo, no importa, el que transmite o entrega debe declarar que
quiere en adelante poseer para el accipiensi No debe ni hacer
esta declaracin expresa; en este caso como en los dems, una
declaracin tcita equivale a esta declaracin expresa; basta, en
efecto, que resulte de las circunstancias que aquel quiere en adelante poseer para el accipiens.
IN es mala la perspectiva que al Juez se le ofrece!
Cmo se distingue la obligacin impuesta al que transmite
por la tradicin por el pretendido pacto accesorio de la impuesta por el contrato mismo? Cundo se ha convenido en hacer la
tradicin ms tarde, no debe el vendedor conservar la cosa para
el comprador, aunque nada se haya convenido en cuanto a la
guarda de la cosa, y no posee para el comprador durante este
intervalo? Que se le califique como posee:dor o como tenedor,
no implica en la prdctica la menor diferencia en cuanto a su relacin con la cosa; aun cuando sea como poseedor, debe abstenerse de todo acto de disposicin a ttulo de propietario; debe
respetar al comprador como a aquel a quien la cosa pertenece,
no, en verdad, en virtud de un derecho real, sino en virtud de
una obligacin, lo que para el caso es lo mismo; en suma, la posicin es idntica a la del tenedor; posee para el comprador.
Y si lo que resulta ya del contrato de venta como tal se conviniere tambin especialmente, revestir la relacin otro aspecto distinto? Nadie hasta aqu, que yo sepa, ha dudado todava
de que todas las convenciones que se hacen sobre la tradicin,
por ejemplo, acerca del tiempo, del lugar, la persona que recibir, deben considerarse como modalidades de ejecucin, contenidas dentro del cuadro del contrato mismo y que en su consecuencia deben hacerse valer por medio de la actio emti. Compr en Noviembre un grabado en casa de un comerciante de
objetos de arte, y le doy orden de remitirlo a uno de mis amigos en Navidad; si no lo hace, no intento contra l, ni la actio
depositi, ni la actio mandati, sino la ado emti.
En el respecto obligatorio, pues, la convencin de que el vendedor guardara la cosa para m, nada cambia. Pero, y bajo el res-
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SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN POSESIN
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SEGT/NDA PARTE
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SEGUNDA. PARTE
dominil
Qu divertida no resulta as la voluntad de poseerlY por qu
quien haya llegado a conocer en un caso concreto el encanto
de esta diversidad de direcciones de la voluntad en la relacin
posesoriael goce ideal de la voluntad jurdicano ha de poder tambin darse ese gusto independientemente de esa relacin? Podra emplearla para manifestar sus intenciones y miramientos con las personas; anuncio a usted por la presente, que
durante dos das poseer mi casa en su nombre; considero a
usted, pues, durante ese tiempo como un poseedor. Dos das
despus favorecera a otro de sus amigos; al quinto da a otro,
y as sucesivamente.
Obligado a presentar consecuencias tan absurdas, desde
luego declino mi responsabilidad: corresponde sta a aquellos
que han separado la voluntad de poseer de cada relacin con
los hechos y con los objetos reales de la vida, a aquellos que
han hecho cosa tan frvola y vana como esa.
Se dir, acaso, que el examen que he hecho de la voluntad
de poseer no ha tenido como objeto, en su mayor parte, ms
que verdaderas sombras chinescas, hiptesis no presentables en
Ja vida. Cuando una teora como la de la voluntad individual no
tiene otra utilidad que la de jugar con nociones impropias y la
de proyectar sombras lgicas sobre la pared, cmo podramos
probar la exactitud de ls censuras sino es manejando la Linterna mgica de la lgica y produciendo con ella las imgenes
mismas que puede reflejar?
LA VIULLINTAD EN LA POSESIN
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Felizmente, no son, como digo, sino sombras. La libre determinacin de Ja voluntad de poseer que desempea tan importante papel y funcin tan capital, en la teora, no se presenta, por decirlo as, jams en la vida, por la sencilla razn de
que fuera de los juristas nadie se para en la oposicin que se
indica entre el animus domini y el animus alieno nomine detinendi.
No tendra a la verdad inconveniente alguno en sostener
una apuesta a que en un millar de hombres extraos al derecho, no se encuentra uno solo que tenga ni idea de esta nocin;
la distincin de la voluntad de poseer no sale de las regiones
de la teora; en la vida no tiene importancia alguna. Concederle
una realidad prctica, ofrecer en la vida la distincin que la
teora supone, sera lo mismo que entregar a un hombre cualquiera una tabla de logaritmos, para arreglar un asunto que dicho hombre arreglara del modo ordinario, sin conocer la tabla
de logaritmos. Y as como para vivir el hombre no necesita conocer esta tabla, tambin puede vivir perfectamente sin conocer las distinciones de la voluntad de poseer, ni por lo tanto la
diferencia entre la posesin y la tenencia.
Y voy a resumir las explicaciones contenidas en este captulo.
La teora subjetiva no ha podido resistir la prueba poltico legislativa, como no ha podido resistir tampoco la de la historia,
ni la procesal. Si ella misma hubiese hecho el experimento, sus
ojos se hubieran abierto para ver y saber si realmente el derecho romano, tan sensato siempre, ha dado a la doctrina de la
posesin una forma tan incompleta y truncada. Cuando una comadrona recoge un monstruo, no tiene por qu no creer con
sus ojos en lo que ve; pero cuando la ciencia formula una teora, que bien considerada, con perfecta sangre fra, no es ms
que un aborto, debera comenzar por preguntarse dos o tres
veces, si la culpa es del legislador o de ella misma. Y nada de
esto se ha hecho en este caso.
XI
La prueba didctica
Me transporto en espritu a los tiempos en que escuchaba a
los profesores que me descubran las profundidades del saber
jurdico. No recuerdo bien lo que por entonces recoga yo del
anima domini y del alieno nomine detinendi, pero seguro estoy
de haberme visto en la necesidad de completar mis conocimientos insuficientes, por medio de los tratados o compendios de
derecho romano en uso en aquellos tiempos. Ya por entonces
el animus domini me ha dado mucho que hacer, y no me atrevo
a afirmar que lo que yo haba aprendido para el examen pasara
de las necesarias frases aprendidas de memoria en los manuales. Era esto culpa ma, o de mis autores? Que el lector juzgue
por algunos extractos de los tratados de la poca. Acompanar
las muestras que de ellos tomo, con las preguntas y glosas que
provocaba su obscuridad en el alumno.
He comenzado por seguir el curso de Pandectas de Thibaut
Era ste, como es sabido, el adversario de Savigny. Aun cuando cuidaba mucho de combatir sus errores, sin embargo, le segua completamente en este punto de la teora de la posesin.
He aqu lo que yo aprenda en su System des Pandektenrechts
(8.11 edic., V. I, 208):
Se llaman possessores en el sentido propio, aquellos a quienes se concede, total y exclusivamente y en
nombre propio, todos los interdictos respecto de una
cosa corporal. La regla en este punto es la de que slo
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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aquel que posee como propietario verdadero o supuesto (animus domi, tiene derecho a los interdictos: todos los dems que ejercen simplemente derechos sobre una cosa ajena no se consideran como pos-
sessores.
Que ejercen simplementl derechos sobre una cosa ajena iy
era necesario que ese simplemente entrase- en la cabeza del estudiantel El que no tiene derecho, es decir el supuesto propietario, contempla desdeoso a los que simplemente ejercen derechos
sobre cosa ajena. Tiene los interdictos: stos no; era preciso
explicar eso razonablemente. Y no habra ms que un recurso:
Rue el derecho romano as lo ha ordenado]
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SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSMUOM
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SEG17XDA PARTE
propiedad.
Aadindose una nota:
<Se puede tener la posesin jurdica de una cosa sin
ser propietario de ella.
Por tanto: tener la intencin de poseer la cosa como su propiedad. Hoy s que eso quiere decir poseer como un propietario; pero, qu poda yo suponer, en aquel tiempo, sino que la
intencin deba dirigirse hacia la propiedad? Ahora bien: como
aquel que sabe que no es propietario no puede razonablemente
tener semejante intencin, y como, por otra parte, no puede tener la posesin jurdica sin ser propietario, no me quedaba
otro recurso que decirme que el poseedor es el que cree falsamente ser propietario.
Un poco ms lejos, es cierto ( 220), se me anunciaba, por
el contrario, que el poseedor tiene la intencin de querer tratar la cosa como suya,.
Pero la esperanza de haber cogido al fin la verdadera voluntad de poseer fu muy pronto nuevamente disipada.
En la nota al 222 surge una nueva voluntad: la de ser protegido en su posesin:
El animus possidendi consiste, por regla .general, en
la voluntad de tratar la cosa aprehendida como la propia. Esta regla, sin embargo, tiene excepcin en el caso
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en que, por razones particulares, la intencin del poseedor es meramente la de ser protegido en la posesin
por los interdictos (jus ad interdicta) como en el caso del
acreedor con prenda y del enfiteuta.
He ah, pues, un segundo animus, que, por razones particulares, puede reemplazar al anirnus domini: refirese a la proteccin posesoria, no a la cosa. Para poder dar a la anirnus esta
direccin, pensaba yo, eI individuo debe naturalmente tener
una idea del jus ad interdicta; si no sabe lo que es eso, no tiene
el animus requerido, y si sin el aninzus dornini no puede hablarse de posesin regular, tampoco se puede sin el animus especial tratarse de posesin excepcional.
INuevo error!
Los 51 296 y 316 me ensearon que las das personas de
que se trata, el enfiteuta y el acreedor, gozan sin reservas de la
proteccin posesoria: el primero tiene casi todos los derechos
comprendidos en el de propiedad, y especialmente... el de po-5
seer la cosa: el segundo da possessio ad interdicta>. A qu
deba atenerme, pues, al 222 o a los otros? En aqul, el andmus domini es necesario; en stos, no. Vanamente me he torturado el intelecto. El mismo Mackekley no haba hecho otro tanto; se haba limitado a olvidar lo dicho en el primero de los prrafos, al escribir los ltimos.
En mi confusin, acud a Wening lngenheirn, Lehrbuch des
germinen Civilrecia, 4.' edic. A primera vista me pareci que en
punto al animus necesario para la posesin, iba a exigir el animus domini, porque al principio del 109 deca que 'la cuestin relativa a si hay posesin jurdica o slo natural, se decide
siempre segn el animus. Pero in cauda vertenuml A veces,
en efecto, las leyes admiten la posesin ad interdicta aun en los
casos donde la posesin ha sido transmitida a otra persona (des
rivada), donde por consiguiente, el animus no tiende hacia la proa
piedad, sino sag hacia la adquisicin de la posesin en escu
condiciones>. Y henos ah de nuevo ante el segundo aniniUS. de.
Mackeldey, 222, de que yo me crea libre en los 296 y
TgartiA DE LA poszsysx.
29
316. Al propio tiempo, me enteraba de que la oposicin intrnseca de los dos ernimus no era, en modo alguno, tan incontestable como hasta entonces me haba figurado.
Segn una opinin, el poseedor tendr, aun en la posesin
derivada, ese animus domim indiscutible, y segn la otra, la
nocin del anintuspossidendi podr ser concebida por adelantado y de una manera bastante amplia, para aplicarse a todos
los casos de posesin jurdica, Jo que resolva el problema que
Thibaut declaraba insoluble.
Poda, pues, escoger entre las tres siguientes hiptesis:
a) animes domini.
b) anfinus ad interdicta.
Record entonces que Fritz haba adicionado el Lehrbuch de
Wening-Ingenheim, y cre que ste me iba a sacar de la confusin.
Ilusin pural
El comentarista da fin a sus explicaciones, diciendo (I. pgina 226):
Debo suspender todo juicio acerca de la cuestin
discutida relativa a si existe un principio de aplicacin
general sobre el. animas necesario para la possessio ad
interdicta.
1Y se peda que un estudiante de derecho decidiesel Por lo
que a m toca, tambin dej en suspenso mi juicio, poniendo
tranquilamente a un lado las diversas especies ae animus existentes en los diversos casos de posesin derivada (p. 232), el aninous enphiteutae de Warnkhnig y el animas superfriarii de
Du Roi, Unterholzner y Schriider.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
451
Despus de Thibaut, segul el curso de Pandectas de Mtlhlenbruch. La definicin que da ste de la posesin en su Manual, est concebida en estos trminos (T. 2, 134):
cLa posesin es la ocupacin exclusiva de la cosa, con
el nimo de haberla y usarla como propietario.
Y en el 236 dice:
Porque la posesin no es, en general, ms que el
ejercicio de la propiedad, determinado por el anititus-
dommi.)
Ahora bien: el poseedor que no tiene ms que la posesin
derivada, y al cual falta en absoluto el animus domini ( 237),
no es poseedor? No; no se Ie concede ms que la possessio ad
interdicta; esto es lo que hoy se llama una posesin derivada.
Hasta entonces, yo haba credo que tambin era poseedor;
pero desde ahora saba que no. La definicin de la posesin,
que no puede estar basada ms que sobre el animus domini,
sirve para l; cmo, pues, en la prctica se podr distinguir su
posesin de la posesin con el animus domini? He ah lo que
Mhlenbruch no se ha conceptuado obligado a decirnos,tocaba esto a su auditorio. Haba, pues, dos especies de posesin,
pero sin nocin del gnero. Y para qu, despus de todo? Los
casos de posesin derivada son <anomalas que deben explicarse por la historia cuyos efectos subsisten, aun cuando los
motivos de los mismos hayan desaparecido. Qu necesidad hay
de tener en cuenta tales anomalas en la definicin de! derecho?
La posesin es la ocupacin con animus clomini: los casos que se
han tomado la libertad de admitir la posesin sin animus domini,
all ellos: lla teora no tiene por qu preocuparse con los mismos para nadal
No he consultado ms tratados de esa especie: haba con los
indicados ya los suficientes para estar bien confuso, y slo hubiera faltado la aparicin de las Pandectas de Puchta para aca-
bar de desorientarme. Me felicito de que tal obra no haya aparecido hasta despus. Conservaba, a lo menos, la creencia de que
la posesin jurdica del poseedor, en las relaciones de posesin
derivada, no era ms desfavorable que la del bandido o ladrn.
Puchta me la hubiera echado por tierra, porque dice ( 125):
Como derecho independiente, slo hay la posesin con
el animus domini, en la cual, la totalidad de la relacin
corporal est a cubierto, por la voluntad total tambin,
y protegida por la personalidad.
La posesin derivada, no es por tanto un derecho independiente? En qu se manifiesta, pues, su independencia? Puchta
no da explicaciones, y me felicito de no haber tenido quebraderos de cabeza a este propsito durante mis estudios. Adems,
la voluntad que corresponde perfectamente a la relacin corporal, o la de haber la cosa totalmente para si y la voluntad,
que queda tras el contenido de la relacin corporal, la cual se
refiere siempre a la cosa en su totalidad, y se mantiene as limitada a un fin parcial de la cosa ( 123), no me hubieran proporcionado menos dificultades por aquel entonces que hoy. Creo
que entonces, ya, mi desarrollo intelectual, formado un tanto en
la prctica de las dificultades y problemas examinados hasta
aqu, hubiera bastado para hacerme presentir el peligro de una
concurrencia entre dos voluntades, de las cuales, una contina
vivamente dirigida hacia la totalidad de la relacin corporal, despus de haber dado a la otra el permiso de dirigirse hacia un fin
parcial. Si alguna cosa se separa de la totalidad de la relacin
corporal, como ocurre en el caso en que el poseedor actual da
el fundo en arriendo, o la cosa mueble en comodato, la voluntad no puede en adelante dirigirse hacia el todo, hacia x, sino
slo a lo que le queda. Si.A da a B el permiso para dirigir su
voluntad sobre 1f x (fin parcial) A declara sin ms que su
voluntad no recaer ms que sobre 2/8 de x. Las dos voluntades
parciales no pueden comprender en junto ms que x. Segn
Puchta, comprenden ix-4-1/3 de xl
Las dificultades hasta aqu mencionadas, referanse, para m,
LA VOLUNTAD EN LA
Posmutn 453
XII
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SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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Denomina la posesin sin animus domini, como poss. naturalis ratione formtze; existe en la persona de aquel que ttinet
SIJO nomine et affectione SIBI pOSSidendi CITRA ANIMUM DOMINI propter aliquod jus in re; coloca en esta categora, adems de los
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SEGII>IDA PARTE
LA VOLONTAO EN 14 POSESIN
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rarme culpable de esta omisin. En mi trabajo sobre el Fundamento de la proteccin posesona no he pasado de Savigny; la
idea de examinar las opiniones de los juristas anteriores no se
me ocurri por entonces.
Slo de este modo puedo yo explicarme el haber expresado
la opinin errnea de que el animus domini y la posesin derivada son creacionls de Savigny. Los que hablan de ellas no citan sino a l: los que la combaten, slo a l atacan. Y esto est
perfectamente justificado, porque el representante ms importante de una opinin o de una tendencia debe resignarse a la
lucha. Pero, como acabamos de ver, el supuesto a que me refiero
no es exacto. Si se ve en el establecimiento de la nocin del aniMUS domini y de la posesin derivada un mrito de Savigny,
tal mrito ha desaparecido despus de las pruebas expuestas; si
ello es motivo de censura, la censura resulta muy apagada y se
reduce a decir que, por excepcin, Savigny ha desmentido
completamente en este caso su independencia habitual frente a
las opiniones tradicionales. Si, sin dejarse llevar demasiado de
las concepciones ya hechas, hubiera acudido directamente a las
fuentes, probablemente no se hubiera encontrado aprisionado
en los lazos de aqullas.
Tengo que renunciar a seguir paso a paso la lucha que Savigny ha desencadenado en nuestra ciencia. Fcil es enterarse de
ella en otras obras. Voy a limitarme a indicar a grandes rasgos
la posicin que nuestra ciencia ha tomado frente a la teora de
Savigny.
No dir una palabra acerca de la estril controversia sobre
la presencia o la ausencia del animus domini en los casos de posesin derivada (I). Tiene esto para m el mismo inters que la
cuestin de saber si la serpiente marina vive bajo lo trpicos o
(i) El nico curso de derecho romano, que yo sepa, que rompe con
l y de un modo fuerte, es el de Dernburg. t. i., pg. 394 (1884': (Lapo-sesin derivada es una construccin jurdica artificial y e_ntralla a las
fuentes. Por su causa la teora de lo posesin romana no ha podido aclararse durante largo tiempos. En cuanto a la opinin del autor sobre el
anuaus domini, vase luego.
LA VOLUNTAD IN LA POSESIN
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SEGUNDA PARTE
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226.
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IliGUNPA 1341111C
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P., respectivamente.
(2) Me remito en este punto, sin inters ahora, al cap. XVI que trata de la teleologa de la posesin derivada.
,3) La misma manera de ver que hemos sealado antes en Barn.
468
SEGUNDA PARTE
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causa.
Ya he indicado antes lo raro del resultado prctico que re.
sultara de ah, a saber: que la gente honrada tuviera que alegar
una causa y probarla si fuese combatida, mientras los ladrones
venceran con su mero animus. Cuando deca el autor que el
animus possidendi no debe ser investigado en un caso individual, rechazando enrgicamente la opinin contraria, cre encontrar una repudiacin completa en Dernburg de la teora de
la voluntad individual, y me felicitaba grandemente del buen
sentido prctico de que daba muestra. La segunda obra vino a
hacerme ver que me equivocaba; la teora de la voluntad individual se preocupaba muy poco con el pasaporte que se le expidiera en la pritnera, porque en la segunda obra se reinstalaba
nuevamente. Primero, con ocasin del constitutum possessorium
(P. 412). La causa, dice aqu, no es necesaria; la simple declaracin hecha por el que enajena de que en adelante quiere poseer
para su cocontratante, tiene la misma significacin. As, la voluntad de poseer puramente individual, puede muy bien dar a
la relacin posesoria otro aspecto: lo que, en rigor, equivale a
decir q te la teora de la voluntad individual persiste. Manifistase por segunda vez, a propsito de la adquisicin de la posesin por representante (P. 410) bajo la forma de la condicin
que el representante debe tener la intencin de adquirir la posesin para el principal. Segn la teora de la voluntad abstracta, esta intencin nada tiene que ver en el asunto; si la relacin implica la adguisicin de la posesin para el principal,
el representante puede tener la intencin contraria y declararlo ante testigos; la causa hace su papel; la voluntad contraria no tiene fuerza. Segn Dernburg, el representante, al declarar que quiere adquirir la posesin de la cosa para si o para
un tercero, puede impedir la transmisin de la posesin y de
4cs
SEGUNDA PARTE
LA
voi.urrato EN LA POSESIN
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que estaba unida a una proteccin posesoria (1). Si la jurisprudencia posterior se decide por lo contrario, podra haberse
guiado por motivos importantes, dictados por la consideracin
de la construccin armnica de la teora posesoria; pero, a
mi ver, si Paulo ha podido tratar con semejante desprecio
una opinin que, desde el punto de vista anterior de !a teora, pareca como perfectamente justificada, todo ello no es
ms que una buena prueba de su extraordinario doctrinarismo.
No tiene eso importancia para la cuestin nica que aqu
nos interesa: Quinto Mucio, conoca ya la distincin de la posesin y de la tenencia? No hace falta probar que la conclusin
que saca Dernburg del hecho de que aqul admitiera la posesin para el inmissus no es fundada. Porque uno clasifique un
objeto equivocadamente en una determinada categora falsa,
puede inferirse que no conozca la verdadera? Si nada ms se
sabe, slo podr decirse: es posible que no la haya conocido,
pero puede ocurrir que no la haya estimado aplicable. Ahora
bien: en el caso presente, lo exacto es esto ltimo: creo haberlo
puesto fuera de duda con mis anteriores explicaciones acerca
del desenvolvimiento histrico de la nocin de la tenencia
(VIII). El conocimiento de la distincin entre la posesin y la
tenencia es en Roma tan antiguo como el pensamiento jurdico.
En los labios del sabio de que se trata, esta opinin me ha sorprendido tan) ms, cuanto que no tiene relacin alguna con lo
que dice del motivo social y econmico de la tenencia y del
arriendo B. 69). Los motivos que aqu invoca: porque los colonos respectivos suelen pertenecer a las clases pobres; porque
los arrendadores no creen poder mantener el orden ms que si
unos y Otros quedan bajo su dependencia absoluta; porque el
derecho romano ha sido formado principalmente por los intereses de las clases ricas, no han logrado su valor propio hasta
el comienzo de la poca imperial? La poca antigua estaba, in
duda, tambin en posicin de apreciar su peso y valor como la
poca imperial, y sera difcil que se hubiera esperado tantos
(1) Lenel, Das ala:~ jserpetuum, P. 341, 364.
472
BICGVHDAY PARTZ
SEGUNDA PARTE
La
VOLUNTAD EN LA POSESIN
475
regula fiat.
Paulo hubiera sido infiel a sus propias recomendaciones si
hubiera querido establecer como regla que la naturaleza de la
voluntad de poseer decide de la posesin y de la tenencia,
porque esta regla no est tomada al figs quod est.
Ahora bien: si Paulo no ha tenido la intencin de expresar
una regla de derecho, qu ha pretendido entonces?
Los dos textos no permiten dudas a este propsito. No tena otro fin que justificar racionalmente la regla de derecho
positivo, segn la cual los representantes y los colonos no tienen ms que la tenencia; es decir, de deducirla de la voluntad
particular de poseer de esas personas; en suma, era un ensayo
LA VOLNTAD EN LA POSESION
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un muro contiene una protesta del propietario contra la servidumbre, y en qi.k. un rbol no implica semejante protesta. Ocurre lo mismo con la prdida de la servidumbre que con su adquisicin; una y otra suponen disposiciones tomadas o actos
realizados que implican y anuncian a la parte contraria la pre.
tensin bien sea de librarse de la servidumbre o bien de adquirirla. Las circunstancias de puro hecho, tales como el paso del
agua por canales defectuosos, la extensin de las ramas de los
rboles, el paso de mis patos, o de mis gansos, o de mis gallinas, por el fundo vecino, no forman la base de una servidumbre por mucho tiempo que hayan durado.
Por otra parte, vemos al autor de la especificacin adquirii
la propiedad, porque la cosa nueva es res nullius L. 7, 7 de
A. R. D., 41, 1), por ocupacin. Sera necesario inferir de
esto que el ladrn que hubiera tenido la habilidad de colocarse
en el lugar del especificador en la aprehensin de la cosa,
en el ltimo perodo de la obra de especificacin, se hara su
propietario.
Paulo ocupa el primer lugar en cuanto a ese gnero de ensayos de construccin jurdica frustrada, y como es preciso poner al lector en situacin de poder ju7garle, citar a este propsito algunos de los referidos ensayos a titulo de ejemplos.
La idea que ellos nos darn de Paulo nos lo har ver como
un fantico desenfrenado de la construccin; no puedo servirme
de otro trmino. En su ciego ardor, se deja llevar por explicaciones de tal naturaleza, que est uno tentado a preguntarse si
acaso tena en firme su buen sentido. Reconozco que mi apreciacin es severa; jams, quiz, se ha formulado otra igual respecto de un jurista romano. Yo hubiera podido formularla en
trminos no tan duros, evitando as el escndalo a que me expongo; pero lo hago con intencin, a fin de destruir por su
base la fe tradicional en la autoridad de los juristas romanos,
en virtud de la que se pone en la misma lnea todo cuanto de
ellos proviene y que tan pernicioso ha sido para nuestra doctrina'actual. Yo quiero someter a Paulo a una crtica rigurosa. Si
47 8
SITGIDTWA !AM
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szcaNDA pArriu
jure SINZUJI.Alt1 receptum, ne cogerontur domini par momeata cautas et species peruliorum inquirere. La explicacin es perfecta, exacta, puesto que aqu falta la scientia domini. Paulo trata nuvamente de poner a un lado la singularidad. No debe sorprendernos eso, dice (nec numere nos debet, quod... etiam ignorantes possidemus, quas servi peculiariter paraverunt); el esclavo
representa a su seor en el orimus como en el corpus (viaemur
tas torunulem tt sNiNro (t torpor( possidere). Pero si cabe la reCAUA
era tambin errnea, porque por la muerte del amo no era hecho de la nostra .voluntas. Y sin embargo, en nada cambia la
posesin del peculio; sta contina y es adquirida de nuevo,
aun sin capacidad de querer en la persona del amo (hereaitas
jacens, infans, furiosus L. 1, S, J. t., cit.).
Papiniano haba estado en lo firme: tratbase en verdad de
una singularidad que tena su razn de ser en las relaciones de
la casa romana y que se limitaba solo a ellas.
Cmo es posible que se llegue a adquirir la posesin por
personan libres? Paulo contesta, en sus Sententiat receptae (V. 2,
2): trtase de una singularidad: per proruratorem acquiri nobis
posse uTittrATis CAUSA receptum est; y en la L. 1, 20, h. t.: eso
no es una singularidad; puede deducirse racionalmente como
necesario. Me reservo para hacer ms tarde la crtica de este ltimo intento de construccin jurdica de Paulo; por el momento basta esta indicacin que debemos anotar.
El recorrido que acabamos de hacer a travs de los ensayos
LA VOLUNTAD EN
La
POSESIN
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constructivos de os juristas romanos, y especialmente de Paulo, habr justificado mi opinin respecto de ellos y demostrado al propio tiempo cun equivocados estaramos si quisiramos concederles otro valor que un valor puramente tcnico y
formal. Los juristas romanos, segn mi saber y entender, no
han corrido jams este peligro; no recuerdo haberles visto jams sacar consecuencias prcticas de un punto de vista puramente constructivo: su fino tacto les preservaba de este escollo. Sus construcciones, como tantas otras cosas, corresponden
a la gimnstica de la enseanza; su destino es modesto: un destino simplemente acadmico. Varias de ellas han sido hechas,
sin duda, para los principiantes slo; parcense a las explicaciones que damos a los nios cuando no podemos mostrarles
claramente el verdadero estado de las cosas o las desconocemos;
explicaciones para ellos suficientes, porque no pueden penetrarse de la falta de consistencia de las mismas.
Y vuelvo a Paulo, para acabar, con otros rasgos nuevos, el
retrato de su personalidad cientfica.
En la L. 153, de R. J. (50, 17) (I), nos ha conservado la regla formulada sobre la prdida de la posesin:
Fere quibuscunque modis obligaraur, isdem in contrarium actis liberanzur, cum quibus modis acquirimus, isdem iu conirarium actis anattinzus. (ft ig-itur nu/la ponessio acquiri nisi animo et torpore potcst. La mella amittitur,ni.si in qua utrumque in contrarium actum est.
Esta regla forma digno contraste con su animus possidenti:
como l, es en absoluto una invencin, hecha con un desprecio
completo del derecho realmente aplicado en la prctica romana. Es una abstraccin doctrinal, en la cual ha desconocido torpemente la buena doctrina que ensea en la L. 1, de R. J. (50,
17): non ex regula fas sumatur, sed ex jus quod est, regula fiat.
No es esta ni la primera ni la ltima de sus contradicciones segn
(I) Reproducido en resumen en la L. 8, h. t.
Ticoab.
DE LA. POSE,SIN.
48 2
SEGUNDA
pArre
(1) No puede sostenerse con el sentido que Savigny, p. 331 y siguiente le atribuye. As creo haberlo demostrado cumplidamente en El Fundamenta re iaprezeccoa posesoria (trad. esp.)
(a) En Ver Tliatbesiand des Sackbeslizarwerbes, p. 156.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
483
mento indicado de su idea. Qu conclusiones, en efecto, pueden sacarse para la posesin del aspecto de las cosas en las
obligaciones? Es acaso la analoga de la obligak'in la que ha
determinado a los romanos a dar a la posesin su fisonoma?
Muy al contrario, se han determinado por consideraciones prcticas, y as, invocar la analoga de las obligaciones equivale a perturbar, ms que a favorecer, la exacta comprensin de las cosas.
La idea de Papiniano no era, pues,
Paulo se haba cogido a esta idea, que haba sido formulada
exclusivamente para un aspecto particular de la relacin posesoria, para la posesin liffill10; despus la ha generalizado, erigindola en regla para la prdida de la posesin. El principio
de la correspondencia entre el establecimiento y la extincin de
las relaciones jurdicas, por el cual se ha dejado guiar la doctrina antigua, nicamente en el respecto de la foima del acto jurdico (11, torna en l el aspecto de un principis fundamenta/ del
derecho. Los actos contrarios (in contrarium actas) que se verifican para disolver una relacin posesoria, deben corresponder.
se con las condiciones reales exigidas para establecerla. Esta
idea es del principio al fin tan falsa, tan insana, tan absoluta;
mente insostenible, que sera perder el tiempo inSistir acerca de
ella todava. Mas para el efecto que aqu persigo, tiene un valor inapreciable, en cuanto pinta de un solo rasgo a todo el
hombre. Que las concepciones que en l se producen respondan o no al derecho realmente en vigor, le tiene sin cuidado; el
dei echo, en su opinin, est en el error, o no ha llegadb an a
tener conciencia de Si mismo; la misin y la tarea del jurista
est en trazarle el camino que debe recorrer, o en aclarar de un
modo adecuado las ideas an confusas que en l palpitan.
En otro asunto, el mismo jurista da una nueva prueba de
esta soberana presuncin del pensamiento jurdico que se afir,
ma frente al derecho positivo, y dl cual acabamos de citar el
jemplo ms sorprendente. Las personas j urdicas pueden poseer. Eso estaba fuera de duda en los tiempos de illpiano, se(1) Vase mi
484
SEGUNDA. PARTE
voluntad, y como si
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
485
mo fanatismo de construccin jurdica, quo, en su ardoroso entusiasmo, no advierte las lagunas de sus puntos de vista, y que
llega en Paulo hasta el paroxismo ciego. Hay en ambos el mismo hervir de la lgica que declara, sin fijarse, imposible lo que
le conviene y necesario tambin lo que le conviene, sin permitir la hiptesis de otra explicacin; la misma intolerancia con
las opiniones ajenas (i) cuando no se armonizan con las nociones tal cual por ellos se han formulado. Paulo y Puchta son
ambos espritus superiores, pero de naturaleza violenta y desptica en materia cientfica; verdaderos doctrinarios inflexibles.
Si nuestro derecho terico actual quisiera buscar un patrn catre los juristas romanos, lo encontrara en Paulo. La parte de
ese derecho que se relaciona con la teora de la voluntad de
poseer, pesa toda sobre su conciencia.
Ya he dicho antes que la posesin ha ejercido sobre Paulo
con gran fuerza un atractivo especial. Ningn otro jurista se ha
consagrado a ella con tanta predileccin, ni la ha examinado
con tanta intensidad, ni ha procurado intioducir en ella de un
modo tal sus propias ideas individuales. Y no es esto una casualidad. No hay materia del derecho que sea tan atractiva
como la de la posesin, dada sobre todo la ndole de su espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud.
La posesin es la institucin molusco. Blanda y flexible
como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella, la misma resistencia enrgica que las instituciones
vaciadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la
obligacin. De la posesin puede hacerse todo cuanto es posi-
486
SEGUNbA PARTIR
ble; podra creerse que ha sido creada para dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones personales. A
quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcele la posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podrtamos llamara el juguete que el hada del derecho ha
puesto en la cuna de la doctrina para' ayudarle a descansar, divertido, de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual
puede darse las lormas que se quieran.
Despus de los ejemplos que acabo de exponer de los ensayos de construccin jurdica violentos y frustrados de Paulo,
abordar ya el ltimo, para el cual han debido prepararnos
convenientemente todos los ejemplos anteriores: el de su ani-
ma pos tidentis.
Ningn otro jurista romano se ha ocupado tanto como l
con la voluntad de poseer. En todos los dems juristas no se
tropieza con ella tantas veces como en l solo. Dejar hablar a
los textos.
1.
El
bi 3, 9, lo; L. 32, 5 2, h. t.
ingrldi-
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
4B7
488
SEGUNDA PARTE
del esclavo. Para concebirla hubiera debido empezar por aprenderla con Paulo, que le enseara esa y otras cosas ms sorprendentes; y adems hubiera debido reconocer el influjo que la
voluntad de poseer ejerca sobre la relacin posesoria, segn
Paulo; con lo cual llegamos nosotros despus de tan largo rodeo, a nuestro tema verdadero. Cuanto precede no ha tenido
otro objeto que prepararlo.
Si se hubiera preguntado a un jurista de la poca antigua:
cmo es que el colono slo tiene la tenencia? les porque su
voluntad tiende a esta ltima?; hubiera contestado: la voluntad
del colono no tiene nada que ver en el asunto: obtiene la tenencia porque el derecho lo ha dispuesto as, por motivos muy
buenos. Los mismos contemporneos de Paulo no pensaban de
Otro modo, segn veremos (XV). Cmo, pues ha podido Pdulo
concebir la idea de poner el motivo en la voluntad de poseer?
Sin duda ha debido apoyarse en algo. La explicacin que sigue
va a decrnoslo. Un error queda por completo en situacin de
no perjudicar, no solamente cuando se ha refutado, sino cuando
se ha logrado agotar la fuente de donde mana.
A qu debe tender la voluntad en el cumplimiento de un
acto jurdico, hacia este acto mismo o hacia las consecuencias
que la ley le atribuye? Plantear la cuestin, es resolverla. Si la voluntad debe dirigirse, no hacia el acto (a), sino hacia las consecuencias (e), la ignorancia de stas, esto es, el error de derecho,
anulara el acto. El heredero que ha aceptado la sucesin sin saber que responde de la deuda ultra vires, podra declinar esta
responsabilidad por ignorancia. Del propio modo el delincuente podra rechazar la pena, o la pena grave, por ignorarla. El
juez, segn eso, debera en todos los casos investigar previamente si el que ha obrado ha conocido las consecuencias de sus
actos. Lo cual sera ir contra la seguridad del derecho, que descansa en la certidumbre de que se sufrir inevitablemente las
consecuencias de (41 resultando su plicacin insoportable llena
de obstculos y de complicaciones.
De ah se origina la regla que para determinar el alcance de la voluntad en los actos jurdicos, es preciso conside-
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
489
2, COM. (13, 6): fter obstat, quod non HAC Nr/i112... contraheremus, guasi dung
450
SIGUNbal PAR=
NON 111011.8 L I,
4gt
44,
4 92
SEGUNDA PASTE
Refirese a las propensiones individualizadoras de la jurisprudencia nueva; fenmeno ste que me he propuesto describir
de una manera detenida en la parte tercera de mi Spiritu del
Dere-cito .Ramano, y que no es posible hacer aqu.
Con lo expuesto termino el largo rodeo dado para llegar
por fin al animas paksidentis, de Paulo, en las L. 1. 20, k. t.,
37, de /in. act. (13, 7). No creo, sin embargo, que este rodeo
tiene la menor importancia? La indicacin del anim:es de parte de los juristas romanos contiene una idea completamente exacta y hasta ingeniosa. La etimologa nos muestra el &minus como el que ha domesLicado
seres vivos (animales y esclavos). (Sansc.; dom. ~ay; Grieg: et ay;
Lat.: dom are, dom tus; Alem. antig.: sant.; alem. moderno: zdiem, salvaos
Vaniceck Grieck. Mitin etym. Wdrierbucli,i, p. 341. - La domesticacin es
el hecho que ha llevado la nocin de propiedad al conocimiento de los
pueblos arios. No haba entre ellos propiedad privada, en el origen, sobre cosas inmuebles, sino propiedad corn,In. La idea de la relacin exclusiva del individuo con la cosa ha sido reconocida primeramente con el
animal y ha recorrido diversas fases, que nos representan los tres modos
conocidos de la vida de los pueblos pueblos qbe viven de la caza y de la
pesca; pueblos pastores que avanzan con sus rebaos cuando los pastos
se agotan; pueblos agricuhores que se fijan en un lugar dado a causa del
trabajo que han consagrado al suelo. As como en las dos primeras fases
Jo que en el animal se buscaba era la substancia, en la tercera se atenda
al aprovechamiento de su fuerza para la explotacin (a).
La domesticacin, y en su virtud la propiedad, toma en los animales
un triple aspecto diferente, que designar para abreviar, con los nombres de domesticacidn mecdnica y domesticacidn psieoldgica, aplicada al individuo aislado o aplicado a la especie. La primera aplcase a los animales
salvajes que el hombre tiene exteriormente en su poder (custodia: L. 3,
a, iba.). Con su poder cesa la propiedad. La segunda se aplica a los
animales salvajes que aqul ha puesto intrnsecamente en una relacin de
dependencia respecto de J. En este caso se ha domado por el hombre,
no slo el cuerpo, sino el alma del animal - el animas . Manifistase es:o
(e) Las brevsimas indicaciones que el ilustre Ihering hace en esta
interesante nota, pueden verse respecto de los arios y de la condicin
primitiva de la humanidad pastoril y agrIcola, ampliamente desarrolladas en su obra pstuma, P'rehsstoria de los indoeuropeos (trad. esp, del
que esto escribe. Madrid, Surez), uno de los libros ms genia es y ms.
hermosos, de corte ms simptico'y hasta agradable, que ha brotado de la
pluma ad autor de la Teora de la posesedn y del Espritu del Derecho romano.(N., VIL T.)
LA VOLUNTAD EN LA 1.055195N
493
(s NOSTRO NOMINE
494
SEGUNDA PAREE
495
Alioquin si dicamus, per ros non acquiri nobis possessionem, qui nostro nomine acapiunt,juturum, ut neque is
possideat, cid res tradita sit, quia non hobeat animum
possidentil-, neme ?s, qui tradider it, quoniam cesserit
possessionem.
La misma deduccin hubiera podido servirle para probar
que el amo deba obtener la posesin de la cosa robada por el
esclavo.
Lo menos que puede pe.lirse a una deduccin lgica es
que sea consecu mte coniigo misma. La de Pauto es falsa,
aun en este respecto; no tiene, en verdad, conclusin intrnseca.
No ha probado qe. el representado debe obtener la posesin, ni que la prescripcin de las servidumbres prediales es
496
SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSZION
497
XIV
5 00
SEGUNDA PARTE
actual est condenada a reproducir las teoras de los juristas romanos, y a lo ms, a colmar ligeras lagunas, corregir defectos e
inexactitudes, resolver contradicciones; en suma, sin poder
crear nada por s misma; para casi todo encuentra al jurista romano que le quita ese placer. La ocasin de crear por si misma se le ha ofrecido ampliamente en la teora de la voluntad
de poseer.
A su tiempo hemos visto (VII) al tratar de la construccin
dialctica de la teora subjetiva, de qu modo ha realizado esta
tarea, y qu construccin ha levantado apoyndose en los cimientos ofrecidos por Paulo.
Vamos ahora a someter su obra al examen crtico. A este
fin sigmosla en su labor, examinando los diferentes materiales
que ha empleado. Son stos las ocho reglas reproducidas en el
captulo VI. En el captulo anterior hemos examinado la primera, y ahora nos toca examinar las restantes.
Segunda regla.E1 animus possidendi debe definirse como
jurdicas.
El derecho romano antiguo haba ya tenido ocasin de decidirse en este punto. Ofrecase sta en la representacin indirecta, nica forma de representaci6n que por entonces haba a
disposicin de las relaciones. El sustituto (Ersatzmann), como
yo le llamo, realizaba el acto jurdico para el representado;
pero ste no influa en la relacin jurdica as establecida. El
intermediario adquira el mismo derecho que si hubiera obrado
para s; poda, por tanto, si quera, transmitir el derecho adquirido para s a un tercero. Lo mismo ocurra con el representante
en materia de obligaciones, aplicndose tambin al representante principal que contrataba en lugar del mandante, y al accesorio que contrataba a su lado, haciendo una adstipulatio. Tenla
el mismo poder que l de disponer del crdito, y poda, por
ejemplo, remitir fraudulentamente la deuda al deudor (1). Pasaban las cosas de otro modo con el fiduciario, al cual el propietario haba transferido por mancipatio o in jure cessio la propiedad de una res mancipi, a fin de realizar un acto jurdico cual(1) Esto fu lo que daba motivo, como es sabido, al segundo captulo de la lex Aquilia.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
503
de otro.
En la L. 21, de ker. vend. (18, 4), el mismo Paulo, que argumenta para deducir la tenencia deI representante, dice, hablando del vendedor de un fundo que ha omitido: si neglexisset
OT AmENind, nihil et imputani posszt
' UT ALIENUMI Esta palabra
pinta para l la relacin del vendedor con la cosa, y esa relacin, es tambin para l, la del sustituto, en la L. 13, 2, de
usurft. (41, 3): pOSsiS Videri non PRO TUO POSSIDERE. El motivo
con que trata de justificar su opinin respecto de este ltimo:
clon nikil intersit, quod mandati judicio tenearis, se aplica tambin al vendedor can; nihit intersit, quod emti judicio tenearis;
ni uno ni otro tienen la intencin de tener la cosa para s; no
504
SEGUNDA PARTE
sorium.
Concluyo del examen de esta segunda regla afirmando que
no es verdadera en derecho romano, siendo inexacto decir que
la posesin no se concilia con la intencin de ocupar para otro,
y que esta intencin pide necesariamente la daentio alieno nomine. La base entera de la teora subjetiva cae as por tierra,
pudiendo decir por adelantado ya, que todo lo que sigue es puro
error y pura ilusin.
Tercera regla. En todos los dems casos de tenencia, la
voluntad de poseer es la misma que la del representante.
Para, prevenir toda salida falsa, har notar que se trata de
saber, no si el tenedor tiene voluntad de tener la posesin, sino
si la tiene de tener la cosa para s o para el dominus.
La necesidad de su voluntad de haber no puede deducirse
sino de la relacin de su voluntad con la cosa.
He dicho antes lo que se debe juzgar del aserto de que loa
colonos, inquilinos, etc., tienen slo la tenencia, y que por consiguiente, no pueden tener ms que la voluntad de tener. Ya he
dicho tambin todo lo que me ha parecido del paradojismo que
consiste en afirmar que el que ha querido a, a la que la ley atribuye c, ha querido c. No se trata aqu del razonamiento, tan
falso como desprovisto de valor, que hace resultar el animus detinendi de la tenencia concedida por la ley, sino del que conce-
LA VOLUNTAD *N LA PODIUM
505
bien vite. Si nous avions besoin de croire que les crocodiles sont
des dieux, demain sur la place du Carrousel on leur leverait
temple.
A mi modo de ver, la doctrina jams ha alterado de un
modo ms violento la simple realidad de las cosas, jams ha
dado prueba de una sofstica ms insana, como en la teora de
que aqu se trata. No conozco ejemplo en que tan de frente se
haya roto contra la verdad. 1E1 colonopara no referirnos ms
que a lquiere tener el fundo, no para s, sino para el dueo!
(i) II. Taine, Ler .philosephes amigues du XIX rade en France;
e.dic., Pars, 1882, p. 230.
506
REGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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5 08
SEGUNDA PAIrill
nen el animas rem sibi ltabendi, es tan falso para ellas como para
el colono. El siguiente cuadro (1) indica la actitud tomada por
el derecho romano respecto de las mismas:
POSISION
CUASMOSESION
Usufructuario.
Enfiteuta.
Acreedor con prenda. Superficiario (a).
Precatista (2).
Superficiario (a).
TENRXCIA
Colono.
Inquilino.
Comodatario.
Precarista.
UNINCIA
LA VOLUNTAD EN LA
romns
509
la voluntad de poseer la cosa para otro, como la tenencia se armoniza por su parte con la voluntad de poseer para s.
He de decir, por ltimo, algunas palabras acerca del pretendido carcter doble de la relacin de tenencia, alegado a
propsito de esta tercer regla, la cual sera, ya el ejercicio de la
posesin de otro, ya la representacin en materia de posesin.
Nada tengo que objetar respecto del primero; armonizase
perfectamente con la voluntad de tener la cosa para s. Ofrcesenos al efecto un paralelo entre la venta del usufructo y la cesin
del crdito. Como el derecho mismo no desapareca, la relacin
jurdica que nace en este caso, no puede caracterizarse ms que
como ejercicio de ese derecho. Lo mismo ocurre con la relacin posesoria. Al igual que en la relacin de tenencia derivada, el derecho quiere conservar la posesin para el dueo; respecto de la relacin posesoria del tenedor no queda ms que el
punto de vista del ejercicio de una posesin ajena.
Por el contrario, estimo el punto de vista de la representacin en materia de posesin, tan inexacto como peligroso. Su
objeto es expresar la idea muy exacta de que el dueo de la
posesin posee por el tenedor; que la tenencia de ste se cuenta como posesin en el dueo. Pero la forma bajo que esta idea
se expresa es errnea; implica una violencia en la nocin de la
representacin tal cual el lenguaje la ha concebido, eso de aplicarla a los casos en que no hay idea alguna de representacin.
El jefe de familia adquiere por sus hijos y por sus esclavos,
quiralo o no, designndose en otros tiempos por esta razn
como representantes necesarios o legales. Pero modernamente
se ha rectificado adecuadamente este conflicto; son instrumentos de adquisicin del jefe de familia y no representantes. Del
propio modo que se puede en persona adquirir por o sin su voluntad, es decir, por la ley, as tambin se puede adquirir por
intermediarios por o sin su voluntad, es decir, por la ley. En un
caso como en otro, es falso referir la segunda especie de adquisicin a una voluntad ficticia. En ambos casos la adquisicin es
obra de la ley.
Aplicado esto a la relacin posesoria, quiere decir: el duefig
5 10
SEGUNDA PARTE
ralmente.
Convencidos de que la voluntad del tenedor es diferente de
la del poseedor, se han buscados otros signos distintivos, diferentes de aquellos de que acabamos de hablar: poseer para s
o poseer para otro, creyendo encontrar los dos siguientes: la
voluntad de tener la cosa definitiva o temporalmente, y el indicado en la regla quinta: reconocer o no reconocer el derecho superior de un derechohabiente. Ni uno ni otro resisten al examen.
Es imposible percibir qu influjo puede ejercer sobre el carcter de la relacin posesoria la circunstancia de que la cosa
no est confiada sino temporalmente a quien la tiene: x cambia por no haber sido entregado definitivamente y s de un
modo temporal tan slo? Si no ha sido alterado por el elemento subjetio del fin, tampoco puede serlo por el elemento temporal de la duracin. La duracin pasajera de una relacin no es
ms que una parte, un fragmento, de su duracin total, y no se
comprende por qu en una dcima o en una centsima de esta
duracin, no ha de poder x afirmarse por entero, y en nuestro
caso, por qu la posesin no ha de permanecer siendo posesin.
(I) Desde hace aos empleo esta expresin en mis enseanzas para
designar el lado de la posesin derivada relativo al dueo de la posesin; el relativo al tenedor lo designo como ejercido de la posesin de
otro.
LA VOLUNTAD EN LA
PoszsiN
511
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SIGWmA.parrs
transmitir la posesin transitoriamente y, por supuesto, independientemente de la transmisin de la propiedad ft), est expresamente enunciada en nuestras fuentes, a saber, en la L. 17,
I, h. t.: ...si quis igitus ea mente tradidit, ut possessio 'culta
negarle la posesin.
Quinta regla. El tenedor reconoce el derecho superior de
un derechohabiente; el poseedor, no. La tenencia se caracteriza
como una relacin de dependencia jurdica reconocida por el
tenedor mismo; la posesin como la aspiracin a la autonoma,
a la independencia.
El tenedor reconoce que el ducho tiene un derecho superior al suyo. Perfectamente! Pero zsguese de ah que no puede
ser poseedor? Basta remitirnos a los casos de la posesin derivada para hacer ver el vicio de esta conclusin. El aserto de
que esos casos implican una singularidad, descansa en una peticin de principio (regla 7.'). Pero esos casos no son los nicos;
hay otros que la teora subjetiva no tiene en cuenta y en los
(T) Con respecto a la propiedad, Juliano dudaba, en el caso de que
uno ha dado dinero con la orden de colocarlo en prstamo. Vase la
L. 20, de reb. cred. (II, z). En rigor, creo que no puede admitirse aqu
una transmisin de propiedad, pues no ha habido ni donacin ni prstamo: red lusecaadeintelligenda sunt propter subtilitatene verboram, benignas lamen est iiiruinque valere. Hermogeniano, en la L. 33, z, de don.
,139, s' lo presenta como incontestable; non impeditur domina translatio
ac propterea nummis donatori trac': nomina dominium iie bis masritur. Segn la L. 67, de solio. (46, 3), de Marcelo, Servio haba propuesto
bitare suo accipere st liberare mon atila, posse saOiens aliguos nummos atciptendo ab eo eique retro dando ac rsirsus accipundo id etficere. Marcelo
aada: etsi in dubltationern a guibusdam Iror mak deducatur. La operacin
era, en realidad, un simple acto aparente, una pura comedia o simple simulacin de pago.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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SEGUNDA PAIRTI
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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SEGUNDA PARTE
te, el animas possidendi consiste en la intencin de ejercer el derecho de propiedad. Pero el que tiene la tenencia puede tener
esta intervencin de dos maneras diferentes: puede querer ejercer el derecho de otro o el propio. Si tiene la intencin de ejercer el derecho de propiedad de otro que por lo mismo reconoce, no tiene el animus possidendi necesario para que la tenencia
se transforme en posesin; no hay posesin sino all donde el
tenedor tiene la intencin de ejercer su derecho de propiedad.
No puede considerarse como poseedor sino el que trata la cosa
como propietario; o en otros trminos, el que pretende disponer de hecho de ella, como el propietario, tendr la facultad
legal de hacerlo en virtud de su derecho; lo que implica tambin
la negativa de reconocer en la persona de otro un derecho superior al suyo (pg. lo). La voluntad debe consistir, por tanto, en la intencin de tratar realmente la cosa comopropias (pgina 205).
La plena demostracin del error de una opinin que se mantiene en las regiones de la abstraccin, resultando as tan poco
clara, no es raro lograrla ms fcilmente recurriendo, no al medio de una dificultosa deduccin, sino al de un paralelo tomado
de las cosas menudas de la vida diaria, y el cual permite sustituir las ideas abstractas por consideraciones sensibles. De ese
medio voy a servirme por de pronto.
Cmo debe uno disparar para cazar?pregunta un individuo que no tiene el derecho de caza y que pretende ir a
cazar.
Dispare usted como el derechohabiente, se le dice.
Tiene usted la intencin de dirigirse contra la caza de otro,
ingirindose, cual derechohabiente, a ejercer su derecho de caza
como si fuese el suyo? Pues bien, es preciso disparar exactamente como el dueo: mire usted cmo lo hace, y as sabr lo
que tiene que hacer.
Las instrucciones que Savigny da al poseedor con respecto
al animus no son mejores.
En lugar de decirDispare usted como el derechohabiente;
le dicePosea como el propietario. Ahora bien: cmo tira el
LA
VOLUNTAD EN LA
roszsibrr
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SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD ZN LA POSESIN
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52i
A.
voLmerao EN ua ilowseuN
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SEGUNDA PAILTE
inters al considerar la importancia jurdica de la posesin, insiste y toma acta de su relacin absolutamente indiferente entre
sta y la propiedad. Ya sabernos por qu deba hacerlo. Necesitaba dar ese rodeo hacia la propiedad para procurarse a su
tiempo un punto de apoyo para el animus domini. Basta citar
algunas definiciones de Ja misma calidad, para mostrar lo que
vale, desde el punto de vista del saber en esta materia, el reflejo de la posesin en el espejo de la propiedad que Savigny presenta en esta definicin: la posesin es el estado de hecho que
corresponde a la propiedad considerada como estado jurdico,
en otros trminos, es el ejercicio del derecho de propiedad:
Uti: aquel estado de hecho que corresponde al taus
considerado jurdicamente.
Frui: aquel estado de hecho que corresponde al fructus considerado jurdicamente.
Cazar: ejercicio del derecho de caza.
Nacimiento: acto que corresponde al comienzo de la
personalidad.
Muerte: acto que corresponde al fin de la personalidad.
Quien no poser por adelantado la intuicin de esos estados
y de esos actos, no la obtendr de este modo, y para quien Ja
posea, la relacin jurdica indicada por Savigny no tiene valor
alguno, donde quiera que, como en la posesin, se trata slo de
esta intuicin.
Y voy an ms all.
Admito que todas las crticas hechas hasta aqu contra Savigny no resisten al examen, admito que la posesin sea el ejercicio del derecho de propiedad, y hasta que esta consideracin
sea decisiva para la definicin de la voluntad de poseer, corno
animus domini. Eso nos lleva a formular la proposicin de que
el poseedor debe tener la intencin de ejercer la propiedad.
Pero esta definicin no es ms exacta que la precedente,
porque se aplicara por igual manera tanto al colono y al in-
LA VOLUNTAD EN Lt POSIISIN
525
LA VOLUNTAD EN LA POSEXN
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SEGUNDA PARTE
lares, el derecho romano ha renunciado a exigir el animus domini (posesin derivada); pero esto es una singularidad.
Nada justifica el aserto de que la posesin derivada entrae
una singularidad. De hecho, y esto es lo que importa, hay en el
derecho romano casos de posesin derivada con posesin, y
otros con tenencia; no diciendo en parte alguna los juristas romanos que los primeros de esos casos constituyan singularidades. Una teora, por tanto, que llega a esta conclusin, debe ser
falsa en su punto de partida, e intsoducir en el derecho romano
la concepcin extraa a los juristas romanos mismos. Ya sabemos cmo se ha originado esta regla. La posesin derivada debe
contener una singularidad, so pena de que la teora del animus
domini caiga por tierra completamente desecha. Todo est en
el influjo tirnico de la idea preconcebida, influjo que ya hemos
tenido ocasin de reconocer otras varias veces, y que, en este
caso, como en todos los dems, acaba por tener que estrellarse
contra el simple hecho.
Quiero demostrar con el auxilio de algunos ejemplos el camino que ha seguido la teora subjetiva para llegar a definir la
relacin existente entre la posesin derivada y la posesin.
Afirmacin: la nocin de una mesa impone cuatro pies. Objecin: hay, sin embargo, mesas que tienen ms o menos Respuesta: son stas irregularidades que tienen sus motivos histricos o prcticos, pero que no pueden impedirnos decir que la
idea de mesa implica cuatro pies.
Afirmacin: el trmino de la usucapin es de tres aos. Objecin: es de diez para los inmuebles. Respuesta: es una excepcin a la regla.
As como en este ltimo ejemplo los tres y los diez aos se
encuentran en la misma lnea, sin que ninguno de esos trminos
pueda presentarse como regla, as, en la relacin posesoria derivada, la posesin no tiene ms de derecho que la tenencia.
En uno y otro caso, la regla se divide de antemano en dos
ramas completamente iguales entre s. Segn la idea de los juristas romanos, el elemento del anima domini es tan indiferente para la nocin de la posesin como los cuatro pies para la
LA. vounfrAn EN
LA POSESIN
529
TEORfA DR LA POSESIN.
530
SEGVNIM ZLITE
cuando se trata de la posesin derivada, el jus possessiontk transmitido por el poseedor originario.
Esta explicacin excede sus propios lmites, como ocurre
en todos los casos anlogos cuando se acude a semejantes medios de salir del paso. En efecto, si el propietario puede transmitir el juspossessionis a quien no tiene el animus domini,
ah sin ms un medio de echar por tierra toda la teora posesoria. Por medio de Ja transmisin del ju.spossessionis doy fin a
toda tenencia y prescindo del animus domini. Para qu ha de
dirigir todava el propietario real, putativo o supuesto, su voluntad sobre el ejercicio de su propio derecho de ptopiedad?
Bstale, en efecto, dirigirla sobre el jus possessioms.
Savigny quiere prevenir el peligro que encierra esta posibilidad de transmitir el jus possessionis, notando (pg. 120) que
no es preciso admitir la propiedad derivada, sino all donde el
derecho positivo la reconozca expresamente, y colocndose as
en contradiccin consigo mismo. En la pgina 119 nos dice
que, a ttulo de derecho, la posesin implica la posibilidad de
enajenar el jus possessionis, presentndosenos esta posibilidad
como una consecuencia necesaria. Una pgina despus de esta
proposicin racional reviste el carcter de una disposicin positiva, que no debe ser llevada ms all de las disposiciones expresas del derecho romano, sobre los casos de posesin derivada que enumera. En cuanto a probar que esta disposicin est
as limitada, lo que por mi parte admito tambin, aunque por
motivos distinto: que Savigny, ste nada hace, no pudiendo percibirse por qu los romanos habrn restringido la transmisin
del juspossessionis a los casos indicados, si la kit-a que Savigny
les atribuye de que esa transmisin es de derecho, fuese exacta.
Si Savigny no se ha atrevido a sacar las consecuencias de su
propia idea, otros lo han hecho por l (vase antes). Segdn ellos,
depende por completo de la convencin de las partes establecer en las relaciones de posesin derivada la posesin o la tenencia.
Y llegamos as al punto ms culminante de la teora subjetiva.
LA VOLUNTAD EN LA POSILWON
531
533
sin y la tenencia, resulta de este modo al lado del de la oposicin existente entre la posesin y. la propiedad. El paralelo
mejor nos lo proporciona la propiedad quintana y bonitaria; es
sta una divisin en el seno mismo de la institucin: en un ceso
la propiedad, en otro la posesin. La cuestin relativa a si uno
era propietario quiritario o bonitario, decidase, no segn su
voluntad, sino segn la regla del derecho. Si haca que le transmitiesen la res mancipi, resultaba propietario quiritario, quisiralo o no; si se limitaba a la tradicin, se haca propietario bonitario. Lo mismo suceda con la posesin. El acreedor con
prenda, el enfiteuta, etc., se hacen poseedores; el colono, el inquilino, etc., se hacen tenedores, todos ellos, quiranlo o no.
La institucin de la posesin ha logrado as en el derecho romano la misma seguridad, fijeza, facilidad de aplicacin, independencia de la creencia y de la voluntad subjetiva de las partes, que todas las dems instituciones de derecho.
El aspecto de las cosas, antes indicado, ha logrado su expresin en una regla de la jurisprudencia romana ms antigua;
es sta la conocida regla: nema sibi ipse causan: possessivnis mutare potest; esto es, la voluntad no tiene fuerza ante la causa possessionis . No creo, sin embargo, oportuno, comenzar mi exposicin de la teora de los juristas romanos por esta regla: la
reservo para el fin, al efecto de empezar por preparar su comprensin exacta, por la prueba de que los juristas romanos se
han dejado guiar por ella, en sus decisiones de los casos concretos relativos a la posesin.
Examinemos, pues, la casustica de la cuestin de la posesin en la doctrina de los juristas romanos. Es sta la ltima de
las mltiples pruebas a que sometemos la teora subjetiva, y la
que ha de decidir en ltima instancia. Quien quiera que se haya
mantenido indiferente ante todas las dems, tendr que someterse ante la autoridad de los textos. Ya hemos invocado, de
pasada, algunos de los textos ms importantes (I), pero aqu es
21, pr., de A. r.
(41, z), y la L. 44, 4, de undri.
bid. y la L. 13, de. don. (39, 5).
(i) La L.
la L
21
(4i, 3);
534
SEGUNDA
mitra
arbilretur, qui rem es causa peculiari quaesitam nec possidere possit; por qu? A partir del momento en que su padre ha muerto,
se ha hecho jefe de familia: el n que se opona hasta enton;I) Cita este pasaje (pg. 309) para probar que ca menudo el propietario no puede adquirir la posesin por el intermedio del esclavo: pero
nada dice de la decisin del mismo pasaje respecto del lier bona fide
ssrvienr, que no se armoniza con su teora_ Es lo que hace tambin en la
L. 21, de usurp. (41, 3N, que examinaremos inmediatamente y que es absolutiunente inconciliable con su teora.
LA
voLreTrAD EN
'LA
PosxsiN
535
536
SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA
POSESIN 537
Labeon no dice, es verdad, que el heredero no tuviera noticia alguna del arriendo. Pero si eso hubiera dependido de
esta noticia, hubiera debido mencionarla. Ahora bien: se limita
a decir de una manera absoluta: hereden: domino possidere, de(i) El ne quidem implica tcitamente una oposicin, la de la posesin
con la obligacin. El enlace de las ideas del jurista es el siguiente: siendo el contrato de arriendo nulo, el arrendador no tiene un derecho de
obligacin, y no conserva la posesin.
(2) Qu quieren decir esas palabras? Si se las toma slo en un sentido literal, significan que en la poca de Labeon el arriendo se disolva
por la muerte del colono. Y as es cmo yo las entiendo, de acuerdo, yo
creo, con la concepcin romana antigua del arrendamiento, que daba
un peso decisivo a la personalidad del colono. La glosa aade: pos/ finicon ductionem, esto es, si el trmino del arriendo haba expirado con
5 38
SEGUNDA PARTE
jando ver as que no hay que atender a ninguna otra circunstancia cualquiera que ella fuese. Sabido es que se puede tener
a nombre de otro sin saberlo. El que, sin tener conocimiento
del verdadero estado de las cosas, arrienda el fundo de un colono que se presenta como propietario, no tiene a nombre del
colono, sino a nombre del arrendador originario (I). Lo mismo
exactamente ocurre cuando el comodatario o el depositario de
una cosa la da a su vez en comodato o en depsito: el segundo
comodatario o depositario tiene a nombre del comodante o depositante originario, sin saber de l (2).
El animas domini en la persona de: heredero, en el caso indicado, es tan indiferente como el del comprador, en el caso
en que el colono venda el fundo o lo arriende (3). La relacin
posesoria anterior dura mientras no ha sido exteriormente abolida; es decir, mientras el supuesto poseedor no opone resistencia de hecho a los actos de posesin del poseedor anterior: ms
arriba dejo expuesto por que.
Resulta de todos estos casos que:
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szonunA
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pAETE
cuestin de la posesin es una simple consecuencia (segulur ergo) de la relacin contractual. Y con esto est dicho todo.
La misma idea que hemos indicado en Javolenola dependeuda entre la relacin posesoria, o de otro modo ms concreto, entre la tenencia y el contrato de arriendoobra tambin en el fondo" de los pasajes siguientes, que son bastante elocuentes por s solos:
L. 16, de peric. (03. 6): ... possessio PER Lockriormt re-
tinetur.
PER LOCAT1ONEM
retineo
possessionem.
L. I. Cd. Comm. de usuc. (7, 30): qui
EX CONDUCTO
possidet.
L. 19, h. t.: Qui... CONDoxiT... in promptu est, ut possidere DESIERtT.
L. 21, 3, d.: Qui alienan; rem precario rogavit, si
eamdem a domino conduzit, posszssio ad dominum revertitur.
L. 33, 6, de usurp. (41, 3):.CONDUCTIO ideo; proestat,
quod si apud creditorem res esset.
2. Resulta de esta dependencia entre la relacin posesoria
y el elemento de la causa, que cuando este ltimo est an provisionalmente indeciso, el primero lo est tambin.
Tenemos ejemplos en la L. 38, 1, y L. 42, 5 1, h. t. El primer pasaje habla de la tradicin condicional:
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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54-2
SEGUNDA PARTE
per me posesessiontm
SECURITATIS CAUSA
habet creditor.
La convencin est hecha: securitatis causa. Quiere esto decir para procurar al acreedor la posicin de poseedor? Cabe otra
explicacin dada por Gayo, II, 60. En la fiducia cum creditbre,
cuando el deudor posea la cosa, tena la usu receptio, aun en el
caso de la falta de pago: si neque conduzerit t'iran rem a creditore
Admitido este punto de vista, vese claramente por qu el acreedor ha estipulado el contrato de arrien,do. Lo haca securitatis
causa; esto es, no en vista de la seguridad de hecho, sino para
la seguridad jurdica, o sea para excluir la usu receptio. El contrato de arriendo se estipulaba, pues, no por si, sino para establecer el efecto posesorio a l atribudo: la relacin de tenencia. Si el derecho antiguo hubiera considerado posible en este
aspecto abstracto la converrcin de que el deudor tenga a nombre del acreedor, no hubiera sido preciso ordenar la celebracin
de un contrato de arrendamiento. Y como no ha sido as, resulta que esta idea le era extraa: no conoca la tenencia como tal,
art.
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SEGUNDA PARTE
la cual la voluntad de poseer es cosa del libre arbitrio del poseedor, no podr comprenderse cmo Tertuliano poda considerar ese caso posible y someterlo a un examen serio.
Cmo puede nadie dudar de su relacin posesoria, cuando
de l depende la fijacin de su carcter? La duda slo es posible cuando le decisin depende, no de nosotros, sino de la causa por el momento indeterminada.
7. Si la distincin entre la posesin y la tenencia dependiese de la voluntad de poseer, los juristas romanos no hubieran podido menos de explicar de la manera ms detallada este
punto cardinal de toda la teora. Hubieran debido, no slo exponer in abstracto la distincin terica, sino que, como han hecho con la teora de la novacin, hubieran indicado, in concreto,
los criterios para reconocerla, sealando presunciones, en suma,
hubieran debido explicarse por entero acerca de la cuestin de
la prueba del animus, la cual, segn hemos visto (IX), est rodeada de las mayores dificultades. Nada de eso hicieron; no hay
ensayo alguno para definir esta distincin fundamental, sobre
la cual va a edificarse toda la teora de la posesin; no hay indicacin, ni alusin siquiera, a la prueba de la voluntad de poseer o de tener.
A excepcilui de Paulo, de quien dijimos ya lo suficiente
(XIII), no puede descubrirse en nuestras fuentes ni una sola
huella cierta del animus possidentis; ni aun en los casos de la
posesin derivada, que era la ocasin ms propicia. El mismo
lenguaje nada sabe de eso; en parte alguna se registran las expresiones tcnicas actuales: animas rem sibi habendi, animas- domini, ni la una ni la otra se encuentra. El inventor mismo del
animus posszdentis se preocupa tan poco del lenguaje, que en la
L. 1, 3, k. t., emplea la expresin: affectio TENENDI, para designar el anima del que quiere poseer para s; y en el 9 de la
misma ley, la de intellectus POSSIDENDI) hablando de la capacidad de quien quiere poseer para otro.
En conclusin: silencio completo de los juristas romanos, a
excepcin de Paulo, sobre la necesidad de una voluntad de poseer particular para la posesin y otra para la tenencia, es de-
LA VOLU$TAD EN LA POWLUON
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SEGUNDA PARTE
mis propias opiniones. Por esto me limito aqu a lo indispensable para la comprensin exacta de esta regla.
Sabido es que Savigny (pg. 82) la ha referido a la antigua usucapio pro herede lucrativa. Tendra por objeto, segn
esto, impedir prescribir pro herede, a aquellos que ocupaban
las cosas hereditarias de otro, sea como poseedores, sea
como tenedores. Slo despus del descubrimiento de Gayo,
al cual debemos la explicacin de esta extraa institucin del
derecho romano, es cuando esta regla ha llegado a ser clara, pero habiendo perdido en gran parte su significacin
previa despus de Adrian, y completamente despus de Justiniano.
He ah una alegacin muy grave, iUna regla cuya inteligencia deba haberse perdido enteramente para la poca nueva, la
cual tena, en lugar del verdadero texto de Gayo, el extracto
en dos libros, que no hacan mencin alguna de la usucapio pro
herede abolida] Una regla que haba perdido toda significacin
para el derecho de Justiniano y que, sin embargo, era honrada
por los compiladores, no slo por una mencin aislada, sino
por una explicacin detenida.
Si la regla se hubiera limitado, como Savigny quiere, a la
usucopio pro herede y ala usureceptio, ambas abolidas, lo hecho
por los compiladores sera inconcebible. Resulta de ah que deba tener un valor ms extenso y aplicarse aun en la poca nueva. Sin duda, como Savigny admite, ha podido haber sido hecha en su origen tan slo para las circunstancias que l indica,
alcanzando ms tarde mayor aplicacin. Sin embargo, esta opinin no me parece verosmil. Si no se aplicaba ms que en estas circunstancias, por qu no se sealaba el elemento decisivo: lucri faciendi causa como se ha hecho para la usucapio pro
herede y para la usurectptio con la adicin de la palabra lucrativa? (Gayo, II, 56, 60). Sea de esto lo que fuere, es indiscutible
que, aun en la poca antigua, la regla ha tenido un alcance infinitamente mayor y que slo por eso ha podido mantenerse
hasta la poca nueva.
En el sentido con el cual se ha mantenido vigente en el de-
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
547
(2) L. go, 2, h. t. Las causae possessionum, de Cic., de leg. agr. (3, i z),
se refteren tambin a los vitia possessionis. Es un error que se debe co-
S48
SEGUNDA. PARTS
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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5 SO
SEGUNDA PAITZ
XVI
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SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA litIMESI6N
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SEGUNDA PARTE
El inters del due o seor de la posesinBesitshernn, dominas possessionisimplica un obstculo a la proteccin jurdica del tenedor. Tal es, pues, el sentido de la tenencia. Ahora
bien: la tenencia contractual no es ms que la copia de la domstica. Cuando el fin perseguido no implica esta situacin de
dependencia dada al que tiene la cosa, no puede verificarse la
tenencia: es preciso la posesin. No se trata de ese hbrido tenedor a la vez de la posesin y de la tenencia, que nos ofrece
el tenedor en precario; ste, aun protegido posesoriamente con(i) El aserto de que esta facultad tena por condicin, segn el derecho romano nuevo, la falta de pago del arriendo durante dos aos, es
errneo. La L. 54, 1, loc. cit (19, r), que se invoca, contiene la prueba
del', contrario; habla de la aseguracin del colono contra el ejercido del
derecho de exlsgissio, por medio de una pena convencional: la falta
de pago del arriendo mencinase slo en la cuestin de saber si se ha
Incurrido en la pena convencional- La L. 56, A, habla de un inventario
pblico.
(2) El primero, y hasta Persiae (1873), Labeo, 1, p. 467, el nico que
ha tenido el valor de reconocer que la concepcin admitida por el censo
romano, con la teora reinante, tiene algo de artificial, que se explica
por las condiciones histricas y sociales de Romas, es Dernburg. Pfaudrock, II, pgina 65, (1864). Se ha expresado ms tarde con ms exactitud, en la obra citada, p. 69, y en lasirensr. Privairecht, 190.
LA VOLUNTAD EN LA POIVUON
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SEG171,4DA PARTE
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cio alguno de que los campos privados se dieran tambin en enfiteusis. En todos los textos del Cdigo Teodosiano que mencionan la enfiteusis (1) y en numerosos pasajes del libro XI del
Cdigo de Justinianott. 59 (58), 62 (61), 72 (710 , apareca
como limitada a los fundas del fisco, del Emperador (2), de las
ciudades, de las iglesias; circunstancia que, como veremos, es
de una importancia capital para la apreciacin exacta del as-.
pecto jurdico de la relacin. La enfiteusis se acercaba tanto a la
propiedad, que se comprende que los juristas hayan podido
dudar si jus emphyteuticarium conductionis an alienationis utir esset adjicendum (L. I, cit.), y que en el uso corriente se
llamase al enfiteuta dominus; lo que resulta de que este modo
de sealar se encuentre muchas veces, aun en la legislacin (3):
los glosadores no han sido, pues, los primeros en aplicar aqu
la nocin de propiedad (dominium utile).
No me fijar, por ahora, en la enfiteusis sobre los fundos
privados; la llamar, para abreviar, el arrendamiento hereditario privado, y llamar pblico a la enfiteusis sobre el fundo del
fisco, del emperador, de las ciudades, de la Iglesia, y la relacin
sobre el ager vectigalis. Histricamente, el arrendamiento hereditario se ha desenvuelto, como la superflcies, primero para los
fundos pblicos, siendo esto decisivo para comprender el aspecto particular que lo distingue del arrendamiento ordinario.
segn los del arrendamiento, al propietario (remisszo mercedts, en las hiptesis sabidas); Zenn la pone, ya a cargo del uno (plus REI
Osa re laedatur SUBSTANTIA), ya del otro (PARTICULARE vel
aliad LEVE damnum). Zenn, al igual que Justiniano, presupone un contrato escrito (seriptura interviniente. L. 2, ibid.: in emphyteutum instrumentis. L. 3, ibid emphyteutieum instrumentan).
(z) Reunidos por I. Godofreclo en su comentario sobre X, 2: de locatione jun: emphyteutici, tomo 3., p. 427.
(2) Lo que aqu es significativo es el texto de Augustino, citado por
Goddredo, que identifica la ossessio emphyteutica con el fundas impera
toruno.
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SEGUNDA PAZTIS
El inters de la usucapin desapareca para los fundos pblicos; no era preciso adquirir la propiedad; exista ya, y no se
disputaba.
Por este motivo tambin precisamente, el descargo de la
prueba que procura la proteccidn posesoria, comparada con la
reivindicatio, respecto de terceros, no tena valor alguno para
esos fundos; el demandante no poda tener la menor dificultad
para probar su propiedad, cuando sta fuese disputada, lo que
no ha debido de ocurrir, era notoria.
Slo queda, pues, el derecko de expulsin del arrendador. De
las dos ocasiones que lo hacan importantsimo, la de la venta
desapareca por completo. Esos fundos no se vendan jams, y
quedaban siempre emno propiedad del estado, del emperador,
del comn, de la Iglesia. En cuanto a la segunda, el lanzamiento
del colono malo, es decir, del que destrozaba el fundo, tena escasa importancia. Un colono temporal puede concebir la idea de
agotar la tierra, o de omitir, al terminar su arriendo, las operaciones agrcolas necesarias, economizando tos abonos, abandonando los rboles frutales, las vias, etc., porque no va a seguir
recogiendo los frutos; pero el hereditario no hace eso, porque
sera l el primer perjudicado; su propio inters es la mejor garanta del buen cultivo.
Aun admitiendo que las dos relaciones sean, en el respecto
de que se trata, iguales, el propietario, en el arrendamiento hereditario, sin la perapectiVa de tener que volver a arrendar,
puede no alarmarse ante el descuido del cultivo, mientras que en
el temporal este descuido implica, para lo futuro, una disminucin posible de la renta en el caso de llegar a celebrarse un nuevo
arriendo. Lo mismo ocurre con la comparacin del alquiler de
casas con Ja superficie; el propietario no tiene inters alguno en
que el superficiario mantenga la casa en buen estado, mientras
s lo tiene cuando se trata de un alquiler ordinario. Y por eso
nuestras fuentes, que hacan responsable al colono ordinario de
la culpa levis, nada dicen respecto de la enfiteusis y de la superficie: esas dos relaciones no se prestan a ello.
El aserto de que el propietario puede expulsar al enfiteuta
LA VOUINTAD EN LA PIMMISIN
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5 60
SEGUNDA PARTE
TRAR' COGNOVIMUS.
(3) Me limito a reproducir lo dicho en mi E. del D. R., IV, p. ar,
nota 4.
(4) No he encontrado indicacin alguna en las fuentes romanas. El
arrendamiento hereditario tiene o presenta un aspecto anlogo, por
ejemplo, en las vehne de las costas del Norte. El precio de venta denominase en esta institucin Erbstandrgdd.
TEM& os la vosnOzn.
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SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN LA POWESION
563
fiteusis.
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SEGUNDA PARTE
LA
veumarn EN La Posastbiz
SS
posicin jurdica era para ambas relaciones el postulado indispensable de su utilidad prctica. Tal es precisamente el motivo
por el cual el sustituto obtiene la posesin y la prepitelad;
misma cosa debe servir para garantido y cubrirle de sus gastos
o de las obligaciones contradas (I).
Ese punto de vista es tan sensible y evidente, que apenas se
comprende cmo ha podido pasar inadvertido. Por mi parte, lo
he expresado en breves palabras, con ocasin de la cuestin de
la cesin que se menciona en la nota; pero entre los autores, no
lo he encontrado an ms que en Dernburg (Pauclekten.,t
p. 09, 410). Mas no ha sabido separarse por entero de la opinin comn, porque deja a la intencin del representante decidir cul de las dos maneras ha de aplicarse. Y el mismo no
oculta que el representante no har fcilmente una declaracin
expresa a este propsito, y hasta que no podr darse clara cuenta de ello.
En mi concepto, no se trata aqu, en la cuestin de posesin
o de tenencia, del conocimiento y de la voluntad subjetiva; trtase en rigor nicamente de la aplicacin de una regla de derecho, la cual, por buenos motivos, ha referido al uno la posesin
y al otro la tenencia. No ha lugar a investigar si d representante (ni tampoco el colono, ni el enfiteuta) ha querido la posesin
o la tenencia, debiendo reconocerse que nuestra manera de ver
es la ms prctica, porque dispensa al juez de investigar la existencia de la voluntad individual de poseer.
La tercera relacin, que nos permite reconocer el influjo del
elemento fin sobre la posesin, es el secuestro. El depositario no
(i) Resuelve esto tambin la cuestin relativa si el dueo puede, sin
cesin de parte del sustituto, intentar como utilir la accin de ste contra tercero. Muchos autores dicen que s, por ejemplo, Savigny y Puchta,
que desconociendo aqu tambin la importancia eminentemente prctica
de la cuestin, atienden slo al punto de vista formalista. Savigny designa la cuestin, como un rodeo intils.
Ya he dicho mi opinin acerca de esto en mi 7ahrInech,1, p. 347
(1857), donde he sealado el inters prctico de la cesin, y ms tarde en
566
SEGUNDA PARTE
Rei depositae proprietas, dice, apud deponentem manet, sed et possessio, nisi apud sequestrum deposita est. La transmisin de la posesin se hace sin restriccin alguna; el jurista no menciona
ninguna. Se ha querido encontrar en el segundo texto, donde
se distinguen los dos fines posibles del secuestro, un de los
cuales se califica de omittexdae possessionis causa, y el otro de
custodia! causa. Si aqu se entiende por possessio la posesin
jurdica, claro es que se deniega para el caso de la dispositio
cu.stodiae causa. Pero sabido es que la palabra possessio se aplicaba tambin por los romanos a la usucapin. La L. 16, de
usurp. (4i, 3), dice del deudor propietario de la prenda; ad 1LS Idcap ionem POSSIDET, siendo ese el mismo sentido en que nuestro
texto considera aqu la posesin, exclusivamente en su relacin
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
567
XVII
r..-RELACIN
569
la propiedad, y por consiguiente, la de la posesin de un edifido. Slo quedaba, pues, para el superficiario la posesin jurdica. Puede aplicrsele las palabras de que se sirve Papiniano
en la L. 27, de don. (39, 5), hablando de la concesin de por
vida del derecho de permanecer en un coenaculum: QUASI LOCO
POSSESSOEIS constitutus, qui usum coenaculi accepit. El jurista niega tambin en ese caso, al superficiario, el interclictum uti possidetis, reducindole al de superficiebus, que, como l dice, le
pone en completa seguridad frente al propietario que intentare
el uti possideti s. El jurista cita tambin a ttulo de ejemplo de
esta superficie parcial las moradas subterrneas (xpnrcut).
Nuestra vida actual ofrece tambin otra porcin de formas
semejantes: por ejemplo, las cuevas abiertas en la roca y los coi
merejos o tiendas puestos en los soportales de las iglesias u
otros edificios.
Pero las superficies pueden tambin presentarse como total,
esto es, de suerte que todo el edificio, y con l el suelo, sean
tenidos exclusivamente por el superficiario (1). Tambin aqu
habra bastado la posesin jurdica para asegurar la posicin
del superficiario, no habiendo motivo prctico para darle la
real. Sin embargo, podra creerse que los romanos se han decidido en este caso por esta ltima. El argumento que varios autores sacan de la L. 1, 5, de vi (43, 16), en la cual se concede al superficiario el interdictum unde vi, no es concluyente,
porque se concede ste al usufructuario y hasta al usuario.
(L. 3. 13.16, id.), los cuales no tienen ms que la posesin
jurdica. Doy, en cambio, valor a la concordancia que existe entre esta relacin y la del ag-er vectig-alis y de la enfiteusis.
Tenemos aqu el mismo aspecto exterior de la relacin con
la cosa: poder de hecho exclusivo; y la misma situacin jurdica:. proteccin jurdica completa y libre derecho de enajena(1) Las fuentes srvense aqu de superficiaria insola (L. 9, 4; 1.39,
2, Damas, 39, 2). Super:Mario/o PRAEDIUM (L. 16, 2, depign., 3, 7).
SUPERSICIEM imponere (L. 8, 4, Damni
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SEGUNDA PARTE
571
Todo esto, como se ve, responda al inters de ambas partes, como en el arrendamiento hereditario.
El origen pblico de la superficie nos proporciona as una
explicacin muy clara del carcter particular de esta institucin,
que de otro modo no com prenderamos en manera alguna. Ms
tarde la superficies fu transportada por entero a las tierras privadas, del propio modo que la enfiteusis. El paralelismo de las
dos instituciones revlase, no slo en su origen, sino tambin en
su desenvolvimiento ulterior; slo despus de haberse habituado a la superficie en ese aspecto originario, esto es, como superficie total, se aplic a la superficie, parcial. Como por los motivos indicados antes no poda aplicarse el interdictum uti possideti.s, fu preciso crear un interdicto posesorio particular: este
interdicto fu el interdicto de superficiebus, con la palabra frui
en lugar de possidere.
La jurisprudencia considera la relacin posesoria como una
juris possessio, con igual razn que el usus fructus de la mujer
casada.
Para la teleologa de la posesin derivada, la anttesis del
arrendatario hereditario y del arrendatario temporal es tan instructiva, como las del colono hereditario y temporal y del sustituto y del representante; el influjo determinante que el fin de las
partes ejerce aqu, no puede manifestarse de un modo ms claro
que cuando en una misma relacin obligatoria hay, ya posesin,
ya tenencia, segn las circunstancias diferentes del mismo
caso.
2.-EL. PRECARISTA
La posesin del precarista es uno de los fenmenos que estimamos ms sorprendentes de la teora romana sobre la posesin. Los juristas romanos colocan su relacin con la cosa en la
misma lnea que la del cornodatario (simile commodato: L. 1,
3, de preC-, 43, 26). Esto es ya demasiado, porque el cornadato convenido por un tiempo determinado es jurdicamente obli-
572
SEGUNDA PARTE
gatOriO (1 17,3, COMIL, 13, 6), mientras que el precario concedido por un tiempo determinado no es obligatorio (L. 12, pr.,
&Free.). El comodato es una convencin jurdica (g-eritur "egotismo invictos: L. 17, 3, cit.); el precario, no (magis ad donationes et beneficii causam quam ad tetgotii contracti ectat:L. 14, de
prec.). Y sin embargo, el comodatario no obtiene ms que la
tenencia, mientras que el precarista obtiene la posesin.
El contraste con el colono es an ms fuerte. El colono da
dinero para usar de la cosa; el precariata lo obtiene por nada.
Si se le dijese a alguno que no sabe nada de su relacin posesoria: uno de ellos tiene la posesin, el otro la tenencia, quin no
supondra que el colono es poseedor y el precarista tenedor?
La posesin del precarista,es de todos modos inconciliable
con la teora del anima domini, porque el precarista no quiere
ejercer su propiedad, sino el derecho de otro, y hasta no lo
hace en virtud de un derechocontractual que le sea propio,
sino en virtud de una complacencia, revocable siempre.
Savigny tampoco se encuentra muy apurado en este caso
por encontrar el motivo: El motivo (pg. 302), dice, por el
cual la traslacin de la posesin es aqu la regla, est en que esta
traslacin no causa ningn perjuicio al propietario (rogatns): su
usucapin contina, en efecto, por la acces.sio possessionis, y
tiene un interdicto especial, recuperandae pcssessionis, para recobrar la posesin enajenada. Pero si eso es as, por qu los
romanos no han tratado de igual modo el arrendamiento, el comodato, etc? Ese motivo no explica en modo alguno la situacin
particular del precarista.
Para acabar de hacer la cosa incomprensible, el derecho romano reconoca al lado de la posesin, como forma regular de
la relacin posesoria en el precario (I), la posibilidad de no
atribuirle ms que la simple tenencia (2):por qu? Porque es
(r) La impresin que en este punto dejan las fuentes no es dudosa,
vase, por ejemplo, la L. 4, I, delrec. (43,26). Paulo. S. R y.6, 11-12,
siendo tambin esta opinin ms extendida. Savigny, p..302.
(2) L. 6, 2, dem; L. lo, I, h. t.; L. u 12, yaced vi (43, 24).
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LA VOLUNTAD XX 1J1
posulir
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$74
SEGUNDA. PAYTII
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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576
SEGONDA PAltri
caria, no es menos errneo. Sin embargo, dice (p. 465), el precarium, intil al fin, hubiera quiza desaparecido por completo
si accidentalmeute no hubiera alcanzado importancia desde el
punto de vista de otra relacin jurdica (refirese al maxcipatio
fiduciaria. En eI derecho de Justiniano, este gnero de aplicacin ha desaparecido tambin..
Debo hacer a tal propsito las observaciones siguientes: en
primer lugar, en la poca clsica la utilidad prctica del procariian no se restringa la cosa que Savigny dice; haba otra
porcin de casos de aplicacin, sobre todo en materia de prenda, hacindose de l un uso cuotidiano (1). Adems, el aserto
de que el precario hubiera acaso desaparecido de no haber encontrado accidentalmente una prolongacin vital en la relacin
jurdica indicada, trastorna por completo la sucesin histrica
de los hechos. Aun cuando el precario no hubiera existido, hubiera sido preciso crearlo en las relaciones en que lo encontramos en el derecho nuevo. Puede prescindirse por completo de
su aplicacin originaria, sin que eso dae en modo alguno la interpretacin de su existencia exterior. Y queda, por fin, el aserto de que el precario perdi toda aplicacin en el derecho de
Justiniano. Cmo explicar entonces que los compiladores le hayan consagrado todo un ttulo del Digesto? (2). Todos los casos que all se mencionan eran tan prcticos, con relacin a la
poca de Justiniano, como con relacin a la poca de los juristas clsicos.
La consideracin histrica que, segn la promesa de Savigny, deba resolver el enigma del precarium, no hace ms que
provocar otra. Pretende aqulla hacernos creer que una institucin calculada para las relaciones de la poca primitiva, se ha
mantenido durante siglos por la sola fuerza de la inercia. Ni uno
solo de los numerosos pretores que todos los aos proponan
(s) Ulpiano, L. 6, 1 4, de 'roe- (43, 26) COTTIDIE elan s brecario ro-
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
577
TzowdA DE ta poszsi6w.
37
5 78
SEGUNDA PARTE
y la funcin liberal. Los juristas romanos no conocen esta distincin; no mencionan ms que la funcin liberal (1), y creo
poder demostrar cmo han llegado a establecerla. Se ver por
lo siguiente que, de hecho, es imposible no admitir tambin la
otra funcin.
A) Funcin contractual del precario
Nuestras fuentes citan dos casos en que el precario se presentaba unido a un acto jurdico concluido entre dos partes, es
decir, en su funcin contractual. Uno de estos actos era la elacin en prenda; el otro, la transmisin de la Propiedad.
La dacin en prenda.Sabido es que el derecho romano conoca dos formas de ella: la forma fiduciaria, que no era aplicable ms que a las res mancipi, y en la cual el deudor transfera
la propiedad por mancipatio o in jure cessio, reservndose el
rescate durante cierto tiempo determinado por medio de una
convencin accesoria (fiducia), originariamente desprovista de
accin, pero revestida ms tarde de ella; y la forma hipotecaria, en el sentido actual de la palabra, poi medio del pignus o
de la hypotheca.
Tratndose de bienes inmuebles, el acreedor poda dejar sin
peligro, provisionalmente, la posesin al deudor; pero no dejaba de ofrecer importancia para su posicin jurdica la manera
como lo haca. Si no haba hecho ninguna reserva, no poda
procurarse la posesin ms que por medio de la in ?vitt actio y
por la fiducia; haba adems en este caso la particularidad de la
usureceptio lucrativa (Gayo, II, bo), es decir, de la prescripcin
extintiva adquirida por el transcurso de un ao. Obviaba el
acreedor estas dos dificultades arrendando el fundo al deudor o dndoselo en precario. Se recomendaba el primer medio
cuando se haba prestado el capital por muchos aos y se haba
(i) LIBERALITAS: L. s; L 2. 2; L. 8, 3; BENEFIClUM:
L. 14. Analoga con la donacin y el comodato. L. i. 2, D. de prec
(43-26.
579
580
SEGUNDA PA1TE
gla enunciada permita evitadas. La garanta fiduciaria e hipotecaria de los fundos con concesin de precario poda constituirse
hasta en ausencia de las partes. As, pues, con pleno conocimiento de causa, dirigi el pretor el interdicto, no hacia la
transmisin de la propiedad, sino hacia quod precario b illo
ABE; tal era la traduccin, en el procedimiento, de la regla
mencionada.
Si los juristas romanos hubiesen participado de la idea CEOderna, refutada ms arriba, de la aplicacin ilimitada del constieution tossessorium, Juliano, en vez de decir en el texto, reproducido en la nota, que se puede dar la posesin precaria sin tenerla uno mismo, hubiera podido, invocando el punto de vista
indicado admitir la existencia de la Posesin por parte del concedente.
Luego, la regla de que el deudor propietario de la prenda
conserva la posesItin. La circunstancia de que el precario en su
forma original la, en el cliente, no daba ms que la tenencia, excluye la explicacin de esta regla por la va histrica, y no deja
lugar a duda sobre la intencin manifiesta con que se ha reemplazado la tenencia por la posesin. Adems, qu otra forma.
hubiera podido adoptarse? Admitiendo que no se hubiese quel
rido dar al deudor mas que la tenencia, en caso de interrupcin
a prdida de la posesin, el acreedor hubiera debido intentar
los interdictos posesorios en Fu lugar. Viviendo las dos partes
en un mismo sitio, es o nn presentaba gran dificultad; pero noini.ceda lo mismo cuando el prestamista viva en Roma y el prestatario en un municipio lejano, por ejemplo, en la Italia septentrional o meridional. En este caso, el deudor hubiera necesitado
ir primero a Roma a reclamar el socorro del acreedor, mientras
que, pudiendo obrar como poseedor, la tena a su alcance. La
independencia de la posesin del deudor se hallaba reclamada
aqu por el inters del acreedor lo mismo que tratndose del
enfiteuta, mientras que l mismo, bajo el aspecto posesorio, sl
hallaba suficientemente garantido por el interdicto de precario.
A qu, pues, apartarse de lo que convena al inters bien
entendido de ambas panes y de lo exigido por la idea popular
581
582
SEGUNDA, 'ARTE
toria entre las dos partes; pero esto no es ms que una simple
apariencia. Si los romanos hubiesen juzgado necesario en la
prctica que el deudor hipotecario respondiera hacia el abreedor, hasta de la culpa, no hubieran dejado de establecerlo como
regla y los juristas hubieran partido de aqu para declarar obligatoria la relacin.
La inadmisin de una relacin obligatoria por parte de la
teora significa nicamente que el derecho no ha juzgado necesario establecer del lado del deudor propietario de la prenda, una
responsabilidad por la culpa.
En cuarto lugar, la exclusin del derecho al reembolso de
las impensas hechas por el precarista. En todas las otras relaciones, nuestras fuentes no olvidan nunca hacer mencin de este
derecho, por ejemplo, hasta en el comodato (L. 18, 2, Comm.,
13-6); slo lo omiten para el precario. Es por casualidad? No lo
creo; veo ms bien en ello la denegacin tcita de este derecho (t). Cul puede ser la razn? No puede ser la circunstancia
de que el precario no era una relacin de obligacin, pues en
la rei vindkatio se concede este derecho hasta al poseedor;
tampoco puede ser el pretendido hecho de que el precarium databa de una poca en la cual el derecho no admita todava las
pretensiones reconvencionales del demandado, pues las reconoca ya para la dote en la poca ms antigua (2). Aunque admitamos que en la poca de la primera introduccin del interdicto no hubieran sabido elevarse todava a la idea de una reconvencin del demandado, no se advierte; porque, una vez introducida en todas las otras relaciones, no la acogieron tambin
para el precariurn, con las modificaciones necesarias en el interdicto. No era ste un fragmento estereotipado, invariable, del
poseedor; se le propona de nuevo todos los anos y poda, por
lo tanto, acomodarse a todas las necesidades del presente.
En cuanto a la prenda, la razn es de toda evidencia. El
(1) Vase tambin Windscheid. Lehrbwek, U, 376, nota 7.
(2) .Esp. del D. R. IV, p. 66 y siguientes. Resulta as de la regla: loensae necessariae dota IPSO JURE mnima:
La
-VoLurren EN LA POSIES115N
583
acreedor con prenda hace los gastos sobre su propia cosa (sabido es en qu sentido se toma aqu esta palabra); a ella la mueve su propio inters y las impensas no aproVechan al deudor
ms que bajo forma de accin refleja. De aqu la exclusin de
su derecho de reembolso y su irresponsabilidad por la culpa;
una y otra son consecuencias de un solo y mismo punto de vista: gni independencia econdmica.
Hasta aqu no hemos encontrado ninguna regla d e precarium
que no se aplique a la prenda. Hay, sin embargo, dus reglas que
no le son aplicables: una es que el precarium contiene una liberalidad; otra, que puede ser revocado en todo tiempo por el
que le concedi.
Ocupmonos de la primera regla; refirindonos, respecto
de la segunda, a nuestra segunda relacin, donde demostraremos su falta de fundamento.
Hay liberalidad, cuando, sin hallarse obligado a ella al perfeccionarse el contrato, el acreedor concede voluntariamente al
deudor la posesin de la prenda. Si se ha hecho una convencin
a este efecto, no puede tratarse de liberalidad; la clusula accesoria sobre la posesin forma entonces parte del contrato
principal.
El acreedor que deja al deudor Ia posesin, no le, hace un
favor, no le presta un servicio, ejecuta simplemente la obligacin que ha contrado. Cmo han llegado los juristas romanos
a caracterizar el precarium como servicio de una manera absoluta, sin dejar lugar para la desviacin que pueda causar la voluntad de las partes en el contrato de prenda? No hallo otro motivo que el motivo histrico que expongo a continuacin.
La garanta fiduciaria, en la cual, segn todas las probabilidades, se ha manifestado por primera vez el precarium moderno, originariamente no confera derecho alguno al deudor. El
contrato por el cual se reservaba el rescate, era una parte incompatible con el acto principal, mancipatio o in jure cessio, y
como tal, no poda ocupar un lugar en la frmula (1). Era una
584
SECUNDA, PART1
585
LL VOLUNTAD EN LA POSESIN
587
que la constitua, a una posesin asegurada, se recurriera alprewium. En todo caso no ofrece dpda, segn tedo lo que precede, que el dogma actual de la revocabilidad del precarium es
inexacto; es preciso restringirlo al precario liberal; no tiene
ninguna aplicacin al precario contractual.
La posicin del comprador a quien el vendedor ha entregado
la cosa con reserva de la propiedad, es la misma que la del deudor al cual el acreedor con prenda ha dejado la posesin de
sta. El precarium est considerado como un estado transitorio
al cual seguir ms tarde, como estado definitivo, segn la intencin de las partes, la adquisicin o la renuncia de la propiedad (liberacin del nexus).
Todo lo dicho ms arriba acerca de la posici6n lurdica del
que ha constituido la prenda, se aplica igualmente al comprador, con la sola excepcin de la primera de las cuatro reglas
formuladas que no tiene aplicacin alguna aqu. La segunda;
restriccin de la responsabilidad al caso del dolo desinere possidere, descansa aqu sobre la misma consideracin; el comprador no deba ser obligado a la diligentia para su propia cosa.
Lo mismo pasa con la tercera: exclusin del derecho al reembolso de las impensas; el comprador las hace en su propio in.
ters. Si conserva la cosa, recaen en su provecho; si vuelve al
vendedor, debe imputarse a si mismo el haberlas hecho; hubiera debido esperar a que se decidiera la cuestin o asegurarse bien del consentimiento del vendedor. La cuarta: la posesin, resulta forzosamente de la posicin de propietario atribuida al comprador.
A estos dos casos de la funcin contractual del precarium,
contenidos en las fuentes, se aada, en mi opinin, por lo menos en Roma, un tercero. Cierto es que las fuentes no lo reconocieron; pero no puede ser objeto de la menor duda cuando
se imagina la vida romana, pues era prcticamente inevitable.
Era el empleo delprecarium con el objeto de representar al poseedor ausente.
Parta un romano para la guerra, o se vea obligado a emprender un largo viaje: no por esto se interrumpa la explota-
S88
SEGUNDA PARTE
LA VOLUNTAD EN
LA POSESIN 589
Para habilitarlo a fin de perseguir los derechos contractuales, se le haca intervenir en la conclusin del contrato como
acreedor correal (adstipulator); para darle los poderes de nuestros actuales ejecutores testamentarios, se le institua here-
dero (3).
El medio indicado no ofreca dificuItall respecto de los fundos o las cosas muebles, cuya propiedad se poda prever de antemano que sera disputada, por ejemplo, por los esclavos, ob(1) Espritu del D. R, IV p. 323 253.
(3: En este sentido dice Gayo, II, 6o, que el fin de la fiducia tem
-
contracta, era: quo TUTIUS ~trae res apud eung sint. Se ha sostenido que, no hallndose todava el depsito provisto de accin en la
poca antigua, el que quera asegurar una cosa contra los riesgos exteriores, por ejemplo, durante su ausencia o en previsin de un incendio,
no se limitaba a deposharla simplemente en manos de otro (depositunt),
sino que transportaba su propiedad por mancipalio (fiducia). Pero la jfdatia no se hallaba tampoco provista de accin, y la transferencia de la
propiedad le hubiera concedido al tercero mucho ms de lo preciso para
la simple conservacin de la cosa, le hubiera permitido transferir la propiedad a otro, sin contar que, en caso de incendio, inundacin, etc., era
imposible proceder a una mancipatio para cada una de las cosas que
haba que guardar; esta operacin no estaba indicada ms que en los casos en que el fin perseguido exiga que el tercero tuviese la propiedad.
La palabra tutfus, empleada por Gayo, se refiere a la seguridad de la
propiedad, y no a la de la casa. Tal era el caso en que se procuraba una
garanta contra las confiscaciones que llevaban consigo la proscripcin
durante las guerras civiles. El que hua para librarse de ellas, comenzaba
por hacer una venta aparente de sus inmuebles a uno de sus amigos:
fiducia clon apaleo, quo tullas apta eum essent. Su propiedad se encontraba as asegurada (tutius), no contra los riesgos de incendio, contra la sustraccin, sino contra los riesgos jurdicos, contra los litigios sobre la propiedad que pudiesen surgir durante su ausencia; el fiduciario le daba
todas las garantas en este respecto.
(3) EsPiritu del D. R., IV, p. 247.
atitliC0
jeto de una vindicado in bertatem inminente. Pero era imposible mancipar fiduciat causa todas las cosas muebles contenidas
en un patrimonio, sin contar que la fiducia era imposible respecto de las res nec ntancipi. Se provey a este inconveniente
por la lex Hostilia (pr., J., de s per quos, 4-10), que permiti a
las personas encargadas de los intereses del ausente intentar
por a la actio furti, en el caso de sustraccin, al cual se equiparaba, como furtum nec manifastum, la eviccin violenta de
la cosa.
El prenatrium, a mi juicio, serva para la posesin, con el
mismo fin que la trinsmisin de la propiedad futuciae cansa
para la propiedad.
El precarista deba desempear el mismo papel en la posesin que el fiduciario en fa propiedad; era un representante ifdu.
ciara, un portador del derecho. A las palabras: Quo tutius res
etostrae ersent, de Gayo, en la nota antepenltima, corresponden
las palabras: cusronum ET AFECTURUS tradidit de la L. 38, p.
Dam. mf. (39-2). No se trataba, entindase bien, de dar al representante el goce de la cosa; los esclavos y los hijos la explotaban exactamente como antes, y el producto se verta en la
caja del dueo.
Posesin y propiedad no eran, pues, aqu ms que simples
imgenes jurdicas, sin ningn contenido real, econmico. As
se comprende que segn nuestras fuentes, et precarium pueda
tener por objeto el simple possidere sin ei uti; lo que, hecha
abstraccin del objeto de la representacin aqu admitido, estara desprovisto totalmente de sentido, pues la posesin, como
tal, no tiene ningn valor econmico.
Este tercer caso de la funcin contractual delprecarirdos presenta un inters particular; hace comprender perfectamente una
regla de la teora del precario que no se aplicaba a los dos casos examinados arriba: la revocabilidad voluntaria.
El precarium de procuracin era revocable en todo tiempo,
como el mandato; es una consecuencia necesaria del fin de la
representacin.
No ser necesario demostrar que los otros rasgos caracteds-
LA VOLUNTAD EN LA TOSIMUU
591
ticos del precarium, a excepcin de la liberalitas-, que no se aplica en este caso, como tampoco en los otros dos, responden
plenamente a la relacin.
La posesin del precarista se halla necesariamente exigida
por el fin de la representacin. El precarista estaba precisamente colocado para proteger la posesin del ausente, y no poda
hacerlo ms que constituyndolo a l mismo en poseedor. Como
tal, tena los interdictos posesorios contra los terceros, pero no
contra el mandante, por de contado, puesto que no era ms que
un simple representante.
L. 17, de prec.: Qui precario fundum possidet, is interdicto uti possidetis aclversus OMNES PRAETECR sum, quem rogavit, uti potest.
Se comprende tambin la restriccin de la responsabilidad
592
SECITNDA Wrris
VOLUNTAD EN LA P0SESI6N
593
DR Ir
posEst6x.
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594
SEGUNDA PARTE
valente a un patrimonio propio (i). Lo mismo suceda en el interior del pas. El gran propietario territorial asignaba a su
hijo, para que los explotara por s mismo, uno o varios de sus
bienes rurales (2). Ni poda ser de otra manera para las otras
clases menos afortunadas de la sociedad, en particular para las
clases industriales. El hijo que quera ejercer una industria o
un comercio, reciba de su padre los recursos necesarios a este
efecto; la =tia tributaria nos ofrece una prueba de ello.
Qu suceda cuando el padre emancipaba a su hijo? Podemos admitir, aun sin el apoyo de pruebas positivas, que la situacin de hecho continuara siendo la misma. Se contaba para
este efecto con una doble forma jurdica: la tic la merced jurdica
en forma de donacin, el anticipo de la legtima, como diramos
hoy, y la forma dela merced de puro hecho, en la cual la propiedad continuaba siendo del padre, y el hijo no obtena, como antes,
ms que el simple disfrute, es decir, el precarium.
En la prctica, el precario confera al hijo emancipado la
misma situacin que el peculium al sometido a la patria potestad. Si se mostraba digno de la confianza que se le habla
dispensado, si administraba como era debido, si se conduca
con su padre de un modo conveniente, conservaba lo que tena; si no sostena su reputacin, si se apartaba del camino derecho, si no tena para su padre los miramientos y el respeto
que le deba, si le rehusaba la obediencia, lo perda todo. Para
el hijo respetuoso, obediente, de buena conducta; para el buen
hijo, en una palabra, esta dependencia nada tena de molesta ni
de inquietante; no era cadena pesada ms que para el mal hijo.
Pero esto era precisamente lo que se deseaba; el derecho de revocacin le serva de freno y le colocaba bajo el poder del padre
lo mismo que al fi'lizus familias; era la garanta de su buena coni) Espritu del D. R., p. 212, nota.
(2) Cicern, que menciona este hecho en Pro Rase. Amar, c. 11-43
(cern'. funds patre vivo frui so!~ eme), aade esta noticia importante.;
pea CONSUETUDINE 'aires faciunt, ea decir, cine la concesin de una
parte del patrimonio paterno era Ide uso general. Festo, en el texto citado arriba, menciona igualmente esta costumbre.
vourt"n
1.4%.
rosaszw 595
ducta. De este modo elyorecarium estableca para el hijo emancipado la misma posicin que elpetutium para el hijo de familia:
independencia econmica de hecho con dependencia jurdica.
Se pueden emplear indiferentemente las dos expresiones y
decir que el peculium era el precario del hijo de familia, y el
precarium el peculio del hijo emancipado.
Esta aplicacin del precario no encuentra tampoco el menor apoyo en los textos, y aquellos cuyo pensamiento no va
ms lejos que las decisiones de los textos, se prevaldrn de esta
razn para condenar mi opinin.
Pero tambin aqu preguntar a mis crticos, como hace
poco a propsito de la funcin procuratoria del precario: qu
hubieran hecho si hubieran vivido en Roma? Creo que no hubieran obrado de otro modo que como, en mi opinin, obraron
los romanos.
A imitacin del padre-, podan otros parientes concebir la
idea de dar de la misma manera una parte de su herencia futura a sus herederos abintestato. No son raras aun hoy semejantes
cesiones revocables, mientras que las donaciones revocables a
personas no parientes deban ser muy raras.
Desde el punto de vista de la forma pura, la revocacin de
la donacin Be encuentra, sin duda, en las mismas condiciones
que la revocacin de la venta; pero en la vida real tiene otro al.
cance muy diferente. La reserva de revocacin en una donacin entre vivos es tan contraria a la intencin de dar, que, para
comprenderla, hay que apelar a motivos particulares. No encuentro tales motivos ms que en la hiptesis, admitida arriba,
de la cesin de una parte de la sucesin futura al heredero abintestato; hiptesis en la cual la relacin personal que existe entre
las partes excluye el carcter chocante que, sin esto, tendra
una donacin semejante, y en la cual la circunstancia de que el
mismo donante puede caer ms tarde en necesidad, o de que
el donatario puede mostrarse indigno de ella por su conducta,
hace aparecer tal reserva como perfectamente justificada.
El derecho antiguo no conoca la donacin revocable; dar y
retener le pareca una contradicho in atyecto; la nica forma que
SEGUNDA PARTE
ofreca para verificar un anticipo de herencia con reserva de revocacin, era elprecarium. El derecho nuevo permite alcanzar,
adems, este fin, mediante la donatia martis causa; pero el precario conserv su utilidad al lado de esta ltima. El donatario
poda eludir el derecho de revocacin del donante enajenando
la cosa; el precarista, no.
Otra relacin, en la cual es verosmil que el precario se haya
aplicado frecuentemente en Roma, era la del patrono con el liberto. La concesin de una habitacin libre (habitatio) al liberado, sea por testamento, sea entre vivos, formaba en Roma un
objeto favorito de la generosidad patronal. Originariamente era
una relacin de puro hecho sin ninguna proteccin jurdica.
Cuando se provey de accin a los fideicomisos, se hizo posible
dar proteccin jurdica a la concesin de una habitacin libre
por disposicin de ltima voluntad; pero la concesin de una
habitacin libre entre vivos continu constituyendo como antes
una relacin de puro hecho, y en tanto, revocable a voluntad, es
decir, un precarium (1). El nico inters que ofrece esta relacin
para la teora del precarium, es que nos presenta un caso del in
Possessione esse del precarista.
Debera probar ahora que esta funcin del precario liberal
en las relaciones de parentesco responde al tipo trazado por los
juristas romanos; pero creo estar seguro del asentimiento de mis
lectores, enumerando simplemente los diversos puntos de que
se trata aqu, y dejndoles el cuidado de examinar mi opinin.
Son los cuatro puntos siguientes:
t. Revocabilidad voluntaria de la concesin.
2. Respi.nsabilidad restringida al dalas y a la culpa lata.
3.0 Exclusin de las indemnizaciones.
4.0 Posesin.
Concluyamos, pues, que el precario liberal con concesin de
(i) As resulta de los trminos en que Papiniano justifica la revocabilidad en el caso de que trata (L. 17 de don., 39 5): non MERAM dormilones: erre, verton officium mag-tri quadam mercede REMUNERATUM raguainst, ideque non orderi dormilones' sequeni iemporis IRRITAM esse; o sea,
en otros trminos: no hay aqu precarium.
597
SEGUNDA PANTE
599
p. 293-297.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
6QI
t.:
...
032
SEQUNDA PitlerR
Su intencin no slo poda, sino que deba ser tordistaar la posesin. Pero admitamos que la Coila encontrada engaa por su
aspecto exterior; que llevaba ya cierto tiempo en aquel sitio; que,
por consiguiente, haba desaparecido la posesin: se sigue de
aqu que el inventor no pueda, sin poderes del propietario, adquirir la poseain para s, que deba obtenerla l mismo aun
cuando su intencin no pasara de la tenencia, cuando es perfectamente libre de hacerlo segn la teora subjetiva? Mandry alega, para justificarlo, que sin esto no habra posesin; lo cual no
e compadece con la L. 1, 20, k. t., pero hemos mostrado ms
arriba el valor de la deduccin que hace Paulo en este texto. La
teora de los _juristas romanos se concilia perfectamente con la
hiptesis de la tenencia en el uno, sin que haya posesin en el
otro.
Mandry se vea obligado a hacer esta deduccin, porque, sin
atenerse a la condicin del animas dotnini,ae atena, sin embargo, a la de la voluntad de poseer. Para poder admitir la posesin en el inventor, deba atribuirle el animas possidendi, que,
en su opinin, no es incompatible con la intencin de transferir
en seguida la posesin al derechohabiente.
Segn mi teora, la voluntad de poseer, en el sentido de la
teora dominante, no tiene nada que ver aqu... ni en ninguna
otra parte.
El inventor tema la cosa; por este slo hecho detiene la posesin en tanto en cuanto no haya una disposicin positiva que
se la rehuse, y en vano buscamos en lu fuentes semejantes ab
posiciones.
Se nos objetar que la lleva consigo necesariamente la lgica del derecho romano, puesto que el inventor tiene la intencin de devolver la cosa al propietario, y por lo tanto, no puede tenerla deaciquirir la posesin para s. Pero tambin el mandatario tiene la intencin de devolver la cosa al mandante, y,
sin embargo, obtiene la posesin. La intencin de obrar para
otro y la posesin para s mismo, se concilian perfectamente
entre si. El inventor adquiere la posesin como reemplazando
al propietario; ste resuelve todas las dificultades. Para la juris-
LA, VOLUNTAD EN LA
rosastort
603
prudencia antigua de Roma, que no conoca todava la adquisicin directa de la posesin por representante, ste era el nico
aspecto posible de la relacin. Ciertamente, la jurisprudencia
nueva hubiera podido aplicar aqu el punto de vista de la representacin directa; pero no lo ha hecho, y ha hecho muy bien,
Segn las razones prcticas que hemos indicado arriba.
Conclusin: el inventor tiene la posesin.
4.Et. GERENTE DE WEGOCIOS
Por los motivos que acabamos de indicar, el gerente de negocios no poda, segn el derecho antiguo, obtener ms que la
posesin, y en mi opinin, la jurisprudencia nueva hubiera debido disponer lo mismo. Pero en el intervalo, la adquisicin inmediata de la posesin en beneficio del representado se haba
hecho posible en los otros casos de representacin (mandato,
tutela), y se crey que se deba extenderla igualmente a la gestin de negocios; no, bien entendido, ea el sentido de que el
representado obtiene la posesin sin voluntad, sino en el de
que le bastaba su rectificacin para obtenerla (1).
Cmo debemos representarnos la relacin posesoria antes
de esto? El gerente de negocios, tiene o posee? Me he pronunciado por esta ltima manera de ver. El motivo principal que a
ello me obliga es un motivo prctico. Si se concede la tenencia
al gerente de negocios, habra en el intervalo hasta la decisin
de parte del dueno del negociola cual puede hacerse esperar
mucho tiempo si no es conocida todava o si se halla ausente
un estado de carencia completo de proteccin de la posesin.
En la adquisicin de la posesin por un representante autorizado no existe esta situacin puesto que es conocido el mandante.
Se me objetar que, una vez que existe la posesin, no puede
(1) triplano, L. 42, i, h. f Procurator, si quidem mandato domino ron
emorit, "rotinus Clii acguirit par.ressionem, quod sua sponio enserie, non
'as ranam abuerit dominus emptionem. Paulo, S. R. V., 2, 2.
604 SEGUXDA
Parra
XVIII
tia utilis).
La idea fundamental de la posesin es facilitar la proteccin
606
SEGUNDA PARTE
de la propiedad. Baja ciertas condiciones obtiene el propietario; probando la simple exterioridad de la propiedad, el mismo
resultado qu si probara su existencia jurdica (i). La bona, fidei
possusto (*clip Publiciana) sirve para el mismo fin de facilitar la
protecci6n de la propiedad. A la prueba de qu ha nacido la
propiedad sustituye la de un hecho externo del cual hubiera podido nacer.
(I) Sobre la objecin de que el, propietario se aprovecha igualmente de esta proteccin, vase mi obra acerca del Pundanuato de la
proteccin posesoria. Es la condicin indispensable para poder concederla
al propietario, y los casos en que se hallan excepcionalmente separadas
la propiedad y la posesin, no deben tornarse en CLIPMIt entre la mayora
inflnitamente grande de los casos en que estn reunidas. Acerca de la
idaportancia legislativa de estos elementos de hecho, vanse las pigiami
53 y siguientes. La objecin de que aun la prueba lquida de la no propiedad del poseedor se rechaza respecto de la accin posesoria (vase,
por ejemplo, Dernburg, Pandektat, 1, 170), se refuta bajo el aspecto
kitterrico, ea decir, desde el punto de vista del procedimiento antiguo,
per el principio de la cuestin nica que rega todas las instancias judiciales (vase ms adelante): el demandado do poda invocar una obligacin en un proceso sobre la propiedad, ni invocar la propiedad en
un proceso sobre la posesin. Desde el punto de vista icridativo se
refuta, diciendo que es fcil hablar del aspecto lquido de la no propiedad del demandado; pero que, corno tantas otras imgenes abstractas,
esta idea carece de realidad prctica; la propiedad o la no propiedad
de la una o de la otra parte no es nu.sca lquida all donde no hay regla.
tres territoriales.
La objecin de que la proteccin posesoria puecie volverse contra el
propietario, ea exacta; pero la conclusin que de ella se ha sacado, segtut
la que, por consiguiente, no ha podido ser introducida "ara l, ea tan
falsa como si del hecho de que un propietario no puede abrir la puerta
de su casa, porque no tiene la llave, se quisiera inducir que no haba
mandado hacer la llave para l. El propietario que encuentra cerrada la
puerta de la posesin entra por la d la propiedad, pero al ladrn que
ha penetrado por la primera se le expulsa por 14 segunda. La contradiccin que ha hallado ml teora sobre el fundamento de la proteccin posesoria tiene su causa ltima en la hiptesis de que el derecho protege
la posesin a causa de la voluntad. Es la misma aplicacin errnea de la
Idea de voluntad en derecho que ha influido de una manera tan nefasta
sobre tantas otras teoras. En realidad, la voluntad no forma el,ariorci-
LA
voLuurAn EN
LA POSESIN
607
609
Troid.
DI u. possaadir.
to,
610
SEG131Dia
reata
511
61E
SEGUNDA PARTE
pulsar al arrendatario sin motivo; y se conceda como consecuencia una excepcin al demandado.
Aqu, como en todo lo dems, la excepcin no es ms que
la forma bajo la cual el sentimiento jurdico nuevo se hace valer contra el derecho inflexible de la antigedad: ore ad dalas
.51MS Per ocasione," juris civilir contra natxraletis asquitaten pro.
sit. (L. 1, i, de exc. doli, 44-4). Las formas del procedimiento
no son ms que los medios de alcanzar los fines reales perseguidos por la ley o de satisfacer las exigencias formuladas por el
sentimiento jurdico; cuando el sentimiento jurdico ilustrado
de la poca nueva se formaliz en cuanto a la carencia de derecho del arrendatario y el inquilino, se haba hallado ya la forma necesaria para responder a esta eVolucin del sentimiento
jurdico, lo mismo en cuanto a la posesin que en cuanto a la
propiedad y la obligacin.
El primer jurista que depone acerca de este hecho y le concede la atencin que merece, es Marcelo, en la segunda mitad
del siglo u. En la L. 12 de vi (43-16), trata del caso en que, habiendo vendido el arrendador el fundo arrendado y autorizado
al comprador para tornar posesin de l, el arrendatario opone
resistencia.
41-lay aqu una desposesiin? Marcelo parte del punto de vista
de que nihil interesse, colmes dominum ingredi volentem prokibuisset, ax emtorem, cid jusserit dominas trcufi possessionem non
admirissrt; pero aade esta restriccin: osisi propter fxstam
probabilem causam idfeccisset.
Tal es igualmente su decisin en la L 20, k. t., cuando el
comodatario rehusa restituir la cosa al comprador. Alias, dice,
videbitur parStSSiONO dominum intervertisse, alias contra. Nam
nec tune quidem semper dominus amittit possessionem, atm rglascenti ei commodatum non redditxr. Quid enim, si alia ~EME
MIT JUSTA. ET RATIONASILIS CAUSA non redend4X0111 'dique ut possessionem ejus ixterverteret?
As es completamente indiferente para la decisin, que venga el mismo propietario o que se presente otro en su nombre;
que el tenedor tenga la cosa en virtud de un contrato oneroso,
LA VOLUNTAD EN LA
youszrz
613
el arrendamiento, o en virtud de un contrato gratuito, el comodato; se trata nicamente del motfvo de su negativa. Esta negativa es fundada; la resistencia de hecho que opone se halla plenamente justificada; no hay, pues, aqu desposesidn.
Marcelo no expresa esta opinin como una idea nueva y
propia suya; no se sirve de las frmulas usadas en tales casos:
posse defendi, dici, probabilius esse, etc. Podemos concluir de
aqu que la evolucin en la concepcin de la relacin que existe
entre el tenedor y el titular de la posesin, de que sus palabras
son testimonio, estaba ya comprendida en su poca y no era
objeto de duda alguna.
Existe una contradiccin aparente entre esta decisin de
Marcelo y la de Papiniano en la L. 18, de vi (43-16). El arrendatario mi ha dado acceso al comprador. Este jurista ve aqu, sin
reservas, una desposesin violenta del arrendador sin dejar lugar
a la posibilidad de una negativa legtima del arrendatario:
Placebat colonia,: interdicto venditori teneri, quia nihil
interesset, ipSUM an alium ex voluntate ejus missum intrare proltibuerit.
Esta decisin es en extremo sorprendente, tanto desde el punto de vista del desenvolvimiento de la jurisprudencia romana,
como desde el de la compilacin de Justiniano. Es difcil creer
que la jurisprudencia nueva haya abolido un progreso ya conquistado en la poca de Marcelo; y de abolirle, cmo hubieran
podido los compiladores, despus de haber expuesto una regla
en la L. 12, retirarla algunas lneas ms abajo, en la L. 18?
La explicacin se encuentra quiz en la circunstancia de la
vacua possessio, que Papiniano seala expresamente al principio
del texto
enstorem ft VACUAM POSSESS1ONEM ire,
mientras que Marcelo no menciona esta circunstancia en los dos
textos citados:
L. 12, cit.: cum is in possessionem missus esset.
L. 20, cit.: rens erntori tradi jusserit,
LA
vciturrrom
posssri<
451 S
tario sino como cosa propia. Si sta C-5 una justa et probabais causa, existe en todas partes; el locatario no tiene necesidad de declarar que tal ea
su voluntad y habr una justa causa de su resistencia. No veo cmo
puede conciliarse esta propolicin de Windscheid con la que sigue inmediatamente: Los textos slo quieren decir que la retencidn del contrata de arrendamiento no hay posesin. Cuando Windscheid aade: cuando resulta de la propia declaracin del arrendador, en la accin, una
obligacin para l de dejar la cosa al locatario, no se puede negar a este
ltimo que haga valer esta obligacin, por va de excepcin, aun contra
la accin posesoria; no puedo menos de pensar que lo mismo pasa
siempre.
Para obrar contra el que se encuentra, de hecho, en posesin de la
cosa, el acto debe probar que el demandado posee aperar suyo, es decir,
como injustas "ocre:sor, vi, dant, precario, o por si, es decir, como tenedor en su nombre. En este ltimo caso debe invocar para ste la causa
detentsonis, es decir, el contrato de arrendamiento, si se trata de un locatario. Pues bien; por esto mismo confiesa la existencia de una obligacin
de su parte, y sta, segn los principios generales, debe reputarse que dura
tanto en cuanto no se ha probado la extincin; en otros trminos, para
obtener xito en su accin posesoria, debe probar que ha expirado el
arrendamiento y que ha venido para l el tiempo de pedir la restitucin
de la cosa.
(a) 1... I9 s I-. 55, i; Loc. (r9-at).
(2) L 4, pr., de R. 7.0c- I fo
614
SEGITEDA PARTE
do sus condiciones legales; la resistencia del tenedor no constituye una vis, y sta excluye a la vez el interdicto sonde vi y el
acti possidetv, que suponen ambos la vis por parte del demandado.
Es decir, para hablar el lenguaje del fondo del derecho, que
el derecho de expulsin perteneciente al propietario no es lb
mitado como en la poca antigua, sino que se halla encerrado
dentro de ciertos limites.
No fu seguramente la jurisprudencia la primera que puso
un limite al ejercicio arbitrario del derecho de desahucio de parte del titular de la posesin. Vemos en la L. 54, 1, Loc. (192),.que los arrendatarios se aseguraban contra esta eventualidad
por medio de una pena convencional, y la jurisprudencia no haliaba ningn inconVeniehte en considerar como vlida esta convencin; si hubiese advertido un desacuerdo con la idea de la
posesin, mo hubiera debido declararla nula, lo mismo que en
otros casos anlogos: por ejemplo, la exclusin contractual de
Ja libertad de testar, del derecho de vender del acreedor con
prenda, o las convenciones sobre la dote, que estaban en contradiccin con el destino de sta o con la esencia del matrimonio?
No vi en ello ningn obstculo; lo que prueba cunto haban
cambiado las ideas sobre la posesin jurdica del titular de la
posesin frente al tenedor.
Cuando Paulo, cuyo es ese texto, declara ineficaz la pena
convencional en el caso en que el arrendatario se retrase en el
pago de la renta (1), o descuida el fundo, no atiende ms que a
la intencin presunta de las partes (verisimile esse, ita convexo:1se de non expeliendo colono infra tempora praefinita, si pensionibus parnerit et, rt oportet, coleret). Lo que reconoca aqu, para
el caso en que el arrendatario se hubiese asegurado por medio
de una pena convencional, debe, con mayor razn, admitirse
(i) Los dos silos de que se trata en el testo forman parte de las cirmi:Maneja:1de la especie concreta, no forman una condicin del dere.
617
CONDUCTIONEM
ACCESS1T.
LO-
CANDI.
agentis in-
6t8
SEGUNDA PARIN
El punto es importante. Si el arrendatario tiene pretensiones reconvencionales, por las impensas necesarias que incumben al actor, nada se opone, en el procedimiento de la actio
locati, a que haga valer estas pretensiones. El juez, lo mismo
que puede hacerlo en todas las acciones que tiendan a restituere, impone al demandante el reembolso de estas impensas por
medio de una sentencia incidental (arbitrium). Si se ejecuta, depende del demandado sustraerse a una condena en la sentencia
definitiva; restituye, y el juez le absuelve de la accin; si no
la ejercita el actor, se le priva de su accin. No se llega a una
condena en la sentencia'definitiva ms que cuando el actor se
niega hasta el ltimo momento, sin _fundamento, a restituir, y
entonces sufre con razn la pena con que se le ha conminado,
mientras que no hubiera podido justificarse sta si hubiera tenido motivos legtimos para rehusar.
De esta manera el texto est en armona con la decisin
de Marcelo (1), y en este sentido lo comprendieron igualmente los autores de las Baslicas (XX, I, 94), los cuales corrigieron la inexactitud del texto aadiendo: post expida tempora
10401m:f.
La L. 3, Cod. d., contiene un rescripto de Antonino Pb,
en el cual dice a un locatario de una casa, a su instancia, que
no puede ser lanzado contra su voluntad. No se le permite al
arrendador expulsarle ms que por tres causas: prisipropriis
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(1) 1... 30, pr., Loc. (:9-2), que distingue dos casos respecto de la
regla que se ha de aplicar para medir la indemnizacin: si vitiatum pedfcciuus NECCESSARIO (don:mut) demolitus mut, o bien: s NON futsset
mane demoliri, sed quia
620
SEGUNDA PARTE
L&
vouncrAD zar
LA POSESIN
62i
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EtZGIUNDA. PARTE
LA VOLUNTAD EN LA
rosmutm
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SEOtIND4 PAItTE
(i) Me refiero a la agere pro libertate isro tutekt, y alos ejemplos que
he dado en el Espritu del D. 2., IV, p.i lo, n. 157; p. 345, n. 528, entre
los cuales hay uno de Justiniano.
(2) El prrafo segundo de la constitucin original, da la explicacin
siguiente: COM igitur de kis rana PARVLS AC MINIMIS tuve sit injuria
petastatir judicare, dr-crasos est, ras tanino" CAUSAS CRIMINALES a sisceritate tua audiri, guas dignus et ngeritus horror inscriptionis insole:nra.
(3) La opinin dominante no ve aqu ms que otro nombre para designar el interdicto unde vi. Es un error, segn resulta de este texto; el
interdicto ~de vi ea una accin penal ordinaria, el interdicto o la actio
wginnentaneae possessionis, o, como se dice tambin, la atila 'mangana, no lo
es, si no hubiera podido ser intentada por los esclavos; no es ms que la
denuncia hecha a la autoridad de un acto de violencia. He tratado de
LA VOLUNTAD EN LA
Posssin
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40
la cosa en sus manos para s, quien tiene un inters en el mantenimiento de la relacin posesoria, y no quien no hace ina
que explotarla para el propietario; en suma, ae concede tan slo
al poseedor y tenedor interesado, pero no se concede al tenedor
por procurador.
La idea que en el fondo se ofrece, es la de la proteccicht del
inters en el mantenimiento de la relacin posesoria.
A este argumento gramatical contenido en esas dos frases,
en favor de la extensin del medio al tenedor, se aade an el
argumento real de la organizacin particular del procedimiento
de ese medio. El juez no debe entregarse ah a un examen atento y detenido de la relacin posesoria; el demandante debe ser
auxiliado inmediatamente; el procedimiento no puede experimentar el ms leve retardoceleni redltibitione considere nec fu-
LA VOLUNTAD *N
La vommuN
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SEGUNDA
Palera
Y EN LA EDAD MODERNA
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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SEGUNDA PARTE
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un modo inmediato la posesin, el camino resulta completamente trazado para paralizar los efectos. Quien siente deseos de
apoderarse de la posesin, encarga a otro. Al efecto, tiene buen
cuidado de elegir a un individuo que no tiene nada, y que puede, por consiguiente, dejarse condenar sin temor, y que le cede
inmediatamente la posesin.
Para qu va a servirle al expulsado el interdicto unde vi
contra el dejiciens? Para nada absolutamente. Verdad es que si
puede procurarse la prueba de que esta expulskm ha sido hecha por orden de otro, ser fcil acudir en su auxilio; pero si las
dos personas no le hacen el obsequio de darle a conocer la convencin, le costar no poco probarla.
Se me objetar, quiz, que la misma dificultad se presenta
con relacin a la prueba de la mala fides. Mas para esto bastaba siempre slo la prueba de que la situacin posesoria anterior era conocida por el demandado. Si la conoca, hallbase su
mala fide adquiriendo la cosa, sin procurarse ms seguros infor.
mes de un individuo que no tena la posesin anteriormente.
La idea que guiaba a Inocencio era, pues, la idea tan excelentemente cuerda de asegurar al poseedor su posesin contra
la neutralizacin del medio recuperatorio que le perteneca.
De este modo ha venido a colmar una laguna indiscutible
que contiene la teora del interdicto unde vi romano, a lo menos tal cual se presenta en nuestras fuentes, por lo que ha procedido con plena razn y fundamento el proyecto de Cdigo civil
alemn, en el 818, al conservar la regla que ha introducido.
'Cunto ms alto no resulta el Papa del siglo xni que el jurista del siglo =si
Y eso que ste era uno de los ms eminentes, honra preclara de nuestra ciencia, a pesar de su amor hacia el formalismo
lgico. En el Papa, la apreciacin clara de lo que en 1a prctica
es preciso, non obstant e juris civilis rigore, como l mismo aftada; en Puchta, el sacrificio completo de esas necesidades en el
inters exclusivo de una pretendida correccin terica.
Todo cuanto la Edad Media ha hecho por el tenedor se resume en esta proposicin: frente al titular de la posesin, su
53 2
SEGUNDA PARTE
I VOLtINVAD EN LA POSESIN
633
La innovacin que el Landreckt prusiano introdujo con respecto al aspecto prctico de la relacin jurdica del tenedor, es
a mi ver, la ms importante de cuantas se pueden regittrar en la
historia de la posesin en general, tanto en Roma corno entre
nosotros. Consiste tal innovacin en que la proteccin poseso.
tia se reconoce al tenedor del derecho romano, en la relacin
de tenencia de propio inters, con el nombre de poseedor incompleto (I, 7, I i), mientras que con relacin al simple tenedor de.
lteckoblessen Inhabero sea, usando los trminos de mi len?
guaje, al tenedor por procuracinprocuratorischen Detentor,
se queda en el derecho romano. As dice: Aquel a cuyo nombre el simple tenedor posee, puede en todo tiempo, por su propia autoridad privarle de la guarda>(ib., 144), con esta restriccin nicamente: *sin embargo, no se permitir, ni aun al poseedor indicado, servirse de una violencia privada ilcita; en virtud de la cual se pei turben el reposo y la seguridad pblicos, o
bien se perturbe al tenedor en el goce de los dems derechos
(prrafo 145).
La nocin romana de la tenencia, o lo que viene a ser lo
mismo, el derecho de posesin del titular de la posesin, queda
de ese modo reducido a sus justos lmites.
Con idntico fundamento, Surez, que puede reclamar en
esto, como de ordinario, el mrito de ese prudente y oportuno
progreso (1), ha rech3zado la falta de proteccin del tenedor
frente al seor o titular de la posesin, en la relacin de tenencia de propio intersrelacin del colono, del inquilino, del co(1) La crtica notable, a la cual somete la teora romana de la posesin, pone eso fuera de duda. Vase esto en Bruna, ob cit., p. 435. Naturalmente, su trastorno completo de la teora romana de la posesin no
ha tenido buena acogida entre los doctrinarios, ni aun en Bruns (obra
citada, p. 471). Y sin embargo, en razn de sus penetrantes investigaciones acerca del desenvolvimiento histrico del derecho de posesin en
la poca moderna, Bruns hubiera debido llegar primero que nadie a considerar la posesin muy de otro modo a como se considera desde el punto de vista romano, o mejor, romanista. Pero la necesidad del animus
domini en la posesin es para l tambin, como ms arriba hemos visto,
una verdad inatacable, un arca santa de la lgica.
634
SEGUNDA PARTA
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
635
crtica que la historia ha formulado y aplicado sobre esta nocin. La nocin romana de la tenentia, en su forma originaria,
no ha resistido a la prueba histrica: no se la debe contar entre
las ideas sanas, viables y vigorosas del derecho romano, que ponen de manifiesto su salud y su vitalidad en la manera como
crecen, se desarrollan, prosperan; no debe contrsela entre las
ideas imperecederas, sobre las cuales la crtica de la posteridad
nada ha podido hacer, sino que es preciso contarla entre las
ideas ms frustradas que la historia del derecho romano ha podido registrar: imagen fiel de las circunstancias econmicas imperfectas y de las tendencias brutales de la poca antigua, y
por ello mismo condenadas por adelantado a la suerte que merecan, esto es, a no progresar, crecer, prosperar con el desenvolvimiento de la vida econmica y del sentimiento del derecho,
sino ms bien a retroceder ms y ms, hasta sucumbir por ltimo ante ellos. La historia de todas las dems ideas del derecho
de las cosas en Roma, es un progreso incesante; la de la nocin
de la tenencia, un retroceso incesante, hasta que por fin ha llegado al nico punto en que es tan legtima como indispensable: a
la relacitin de tenencia por procuracin.
En resumen: la historia ulterior de la tenencia nos presenta
la lucha de la nocin de tenencia con la nocin de posesin.
Pero, detrs de las nociones, se encuentran en la vida prctica
los intereses: ellos son, en verdad, los que han dado vida a los
hechos jurdicos, a los cuales el jurista, por medio de sus nociones, debe dar tan slo una forma conveniente. No son, pues, las
nociones de polesin y de tenencia las que luchan entre s,
como si nicamente se tratase de saber cul de las dos merece
y debe alcanzar el premio, sino que son los intereses prcticos
reales de la vida, los que se hallan en juego, cuando se plantea
la cuestin de saber si en una relacin dada se debe admitir la
tenencia o la posesin.
Toda la historia de la distincin entre la posesin y la tenencia, no slo el eplogo antes descrito de la historia de la nocin de tenencia, sino tal Mbin la historia descrita anteriormente, a partir del momento en que esta nocin ha dejado la casa
romana, atestigua claramente, y de un modo incesante, la fuerza impulsiva de la idea nica y siempre la misma: la idea del
inters. Esta sola idea encierra todo cuanto nos representa: es el
muelle del reloj que produce el movimiento.
Vamos ahora a fijar ese punto de vista en las diversas fases
histricas de la relacin de posesin derivada, desde la poca
ms apartada, en Roma, hasta el presente. Son tales fases histricas cuatro, a saber:
x. La orimera.Presntanos esta fase histrica la oposicin del poseedor y del tenedor en los tiempos primitivos. Trtese de la relotin del propietario territorial con las gentes subordinadas, clientes (i), colonos, a los cuales aqul haba dejado
el uso de una porcin de su tierra o de una parte de su casa a
ca:nbio de servicios, de prestaciones en especies, en dineru-i y a
quienes poda expulsar en todo tiempo.
Desde nuestro punto de vista de los intereses puede decirse
lo siguiente: el :Miro critlrio tomado en cuenta y al cual se
atiende en esta fase, es el inters del propietario: el inters del
tenedor no se tiene presente para nada; he ah lo que puede estimarse como idea dominante.
2. La segunda.El derecho, en esta otra fase histrica,
elvese hasta la idea de proteger jurdicamente el inters que
pueden tener varicw personas en una misma y nica cosa. Al
lado del propietario, otras personasque ms arriba dejamos
indicadasencuentran tambin proteccin para su relacin poseeoria. En las servidumbres personales y prediales, y en la su.
perficie, se ha resuelto ese problema de la doble posesin bajo
la forma de la frosesidn del derecho Rechtsbesitzes. La posesin de un derecho encuntrese en este caso frente a la posesin
de una cosa Sachbesitz, en l misma relacin que el jos in
re respecto de la propiedad.
El fenmeno que en el terreno de la propiedad se ha producido, se renueva en el terreno de la posesin; la proteccin
(1) Ya hemos visto antes oportunamente que tampoco eran stoi
sino verdaderos tenedores.
LA VOLUNTAD EN LA POSDS/6N
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638
SEGUNDA. PAREE
cuada de que no la destruir o de que, si la pierde, la...recuperar por los medios del derecho que a su disposicin tiene.
Ahora bien: por qu el deudor ha de ser jurdicamente
protegido contra el acreedor con prenda, mientras dura el contrato de prenda? Tiene tiempo de esperar que semejante relacin haya cesado, y entonces la ~l'o pignore:filia le procura el
medio perfectamente suficiente para hacer valer sus pretensiones. El enfiteuta obtiene la posesin real tanto en su propio inters cuanto en el del propietario del fundo. El inters de este
ltimo est perfectamente a cubierto por su derecho al canon
y por su derecho de retracto, que pueden hacer valer tanto el
uno como el otro bajo la forma de una accin personal.
El derecho prusiano ha admitido de un modo exactamente
igual la misma situacin para la relacin del poseedor frente
al propietario. Tambin aqu se hubiera pocIrdo invocar la nocin de la posesin jurdica o del derecho Recksbesitses.
Desde el punto de vista de la construccin jurdica hubiera eso
equivalido a aconsejar en ese sentido que la posesin real en
la persona del propietario hubiera podido ser invocada, para
justificar jurdicamente ciertas facultades indispensables en la
relacin de arrendamiento, por ejemplo, la entrada en el fundo
o en la casa con personas deseosas de comprar o de arrendar,
o la ejecucin de reparaciones necesarias, simples facultades
en las cuales los juristas romanos vean actos de posesin
3, 3, /di poss., 43-17). En Ja prctica, la invocacin por
el propietario de la obligacin contractual de sufrir esos actos
el colono o el inquilino, basta perfectamente.
4. La cuarta.Esta fase histrica tiene por objeto la tenencia por procuracin. Sirve exclusivamente al inters del se.
or de la posesinBesitsherrn. La admisin de la posesin
en su persona, y de la mera y simple tenencia en la del representante, no es ms que la expresin adecuada de lo que
implica la idea de inters.
En la ojeada que precede no he mencionado especialmente
el aspecto particular de la relacin posesoria en el precario.
Ms arriba hemos demostrado que en l tambin la idea del
639
inters era la base de la posesin real en la persona del precarista; el inters del propietario en l precario por procuracin;
el inters del precarista en los dems casos de precario. El inters del propietario de recabar en todo tiempo la posesin, estaba a cubierto por el derecho de expulsin, que se le reconoca como possessor justus contra el possessor injustus, y por el
interdicto uti possidetis, que le corresponda en caso de resistencia. El interdicto de precario no tena el carcter de una accin posesoria; no tena por base la idea de obligacin. Resulta
eso de la circunstancia de que mediante este interdicto el demandante poda tambin hacer valer sus pretensiones obligatorias en razn de dolus y de culpa lata, todo lo cual trasciende
de la esfera propia de la accin posesoria.
Segn lo que precede, lo que nos da una orientacin adecuada para penetrar y entender el sentido del desenvolvimiento histrico de la distincin entre la posesin y la tenencia, es
la idea del inters. De la voluntad de poseer que, segn la teora dominante, ha hecho surgir esa distincin, en parte alguna
se encuentra la menor huella, ni en los primeros morni.ntos de
su aparicin en el seno de la familia romana, ni despus de haber salido de ella, ni luego en todo el transcurso de su historia
ulterior. Donde quiera, pues, la idea del inters es a la que la posesin presta sus servicios. La idea de una oposicin en el seno
mismo de la voluntad de poseer se apoya y descansa en una
abstraccin errnea de un jurista romano del derecho nuevo. Y
no ha servido nunca para ms que para perturbar durante lo
menos quinientos aos la teora romanista. No tiene la menor
importancia para el derecho de posesin, tal cual los romanos
mismos lo han organizado (1).
(1) En la edicin alemana de este libro se contiene un captulo aCerca del Proyecto de Cdigo civil alemn, en lo relativo a la posesin y la
Wnencia. Este captulo no entra en rigor en el cuadro propio de la obra;
as que en otras ediciones se ha suprimido, de conformidad con el autor,
dejando as ntegra y escueta' la crtica de la doctrina reinante acerca de
la voluntad en la posesin, que es lo que tiene un inters ms general.
(N. tu T.)
XLX
Conclusin
Creo haber sentado hasta la evidencia que la teora reinante
sobre la voluntad de poseer es insostenible. Pero qu resulta
de aqu desde el punto de vista de la exactitud del mtodo reinante? Es posible que esta teora sea errnea, a pesar de un mtodo exacto, y que la ma sea exacta, a pesar de un mtodo
errneo. Cabe hacer responsable al mtodo de la ciencia de
los errorel cometidos por sta? No, ciertamente, en una porcin de casos; pero hay tambin errores ocasionados por un
mtodo de observacin o de investigacin falso e impropio,
dada la naturaleza del objeto. Esos errores acusan irremediablemente el vicio del mtodo; un error slo de ese gnero puede poner el vicio de manifiesto, porque aqul hubiera sido imposible con un mtodo exacto, ni ms ni menos que
un solo juicio, una sola pregunta, un solo aserto, pueden revelar el grado de instruccin, la manera de pensar de un
hombre. Doy a semejantes juicios, preguntas o asertos el nombre de sintomticos; pintan al hombre entero. Lo mismo pasa
con ciertos errores cientficos: son de naturaleza sintormtxa;
denuncian un vicio del mtodo. Este mismo vicio del mtodo habr producido, sin duda, numerosos errores; mas para
probar su existencia no es necesario reunir stos. Para inferir de la maniana el manzano y de la ciruela el ciruelo, no es
necesario reunir todos los frutos que sobre esos rboles hayan
brotado. Las manzanas no se producen en el ciruelo, ni las d.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
64 1
rosasuSa.
LA VOLUNTAD EN LA POSESIN
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SEGUNDA PAIMI
FIN