Revista de Derecho de la

Universidad Catlica de Valparaso

XIV (l9'J1 - 1992)

LA NULIDAD DE DERECHO PUBLICO

REFERIDA A LOS ACTOS DE LA
ADMINISTRACION
EDUARDO SOlO KLoss
Lniversidad de Chile

INTRODUCCION
Tiempo hace que estamos trabajando en el tema de la nuldad de derecho
pblico, materia de [as ms fundamentales puesto que incide nada menos
que en el tema capital de la juridicidad de los actus estatales (sean legislativos jurisdiccionales, administratlvos o contralores y, an, constituyeni
tes).
.
A pesar de su funcin de "pIedra angular" del ordenamiento jurdico
institucional chileno, su estudio en profundidad ha sido mnimo, no obstante que en toda obra constitucional hay referencias al lema, pero de
paso, sin detenerse en su estudio.
Valga recordar que el tema de la nulidad, en sus orgenes romanos,
fue procesal y en un amhiente casuista. Ya en tiempos de Justiniano
comenz a adquirir sustantividad, pero su desarrollo fue ohra de los juristas medievales, de los que pas a lus codificaciones de los siglos 19 y 20;

Aunque (l,.iil en pn:nsas reenviamos (l I1ue!>lros 1.(/ regla de uro dd derecho

pblico chilen.) (sohre los orgenes hislricos del artculo 160 de la Constitucin de
1833), en Lihro Homenaje al profesor Alamiro De Avila \1artel, y I.a nulidad dI.:
derecho phlic) en el derecho chileno. en XXI Jornadas de Derecho Pblico/Univ.
de Chile 1990, en Revista de Derecho Pblico 47/4') (l!J<Jj9l): una versin reducida de esta ltima, en Gaceta Jurdi:.:a NlJ 125 (1991) 16-23 (sin notas).

417

I
han sido, ci ertament e, los civilj~tas qu ienes se han preocupado con rigor y
distincin de la mate ria 2, no ocurriendo lo mi smo con los publicistas.
Lo extrao es que ello h<Jya ocurrido en nu estro pas en circun~(an
cias que ya la Constitucin de 1833 planteaba en su propio texto la nu1i
dad de todo acto que contraviniera el princ ipio de juridicidad (en su
aspecto de prL'Via y expresa habilit aci n norm<ttiva para <:.(.l U <:I[, sin exce pcin algu na) y ms an habida cucnt;;! de sus cl aros orge nes histrico-polticos.

Oc dnde a rranca esta nulidad de de rech o pbli co"?

Al hacern os est a pregunta no nos referim os al aspecto histrico, que
dice relacin co n el a rt. 17 del "voto p articul ~H " de Egaa, posteri orm ente
a rt. 160 de la Constitucin de 1833,40 de la de 1925 y 7 ne". 2 y 3u de la
actual, sino a su exigenci a intrn ~t;:ca (lc/ltro del ordenamiento.
1. Razn de Sir de la I/ ulidad de derecho p,blico (/a suprel1wcia de (a
COllslilUcin)

a) Bien sabido es que C hile es una "rep blica", carcter que ap<lrcce re(" ,)~
nocido desde los primeros textos constit uciona les (IH21, 182R Y lRB); sin
embargo, pareciera olvidarse que la ide a de rcpbli;a supone que t:J ntO
gobern ames como gobernados estn sujett)s, ob ligados y vin culadtlS a
D~recho, y no solament e st.os ltim os, Es decir, qu e los gob ernante s se
encuentran sometidos al Derecho, hajo su impe rio y no sobre el o ex (.~ nI O
de sus disposicione,.;. Cua ndo decimos gnbernantes nos rcferinltl s n toda
autoridad pblica est atal, esto CS, a los rganos del Estado qu e, atribui dos
de potestades de poder pblico por la Conslilu cin o las leyes, dcsarrnlla n
las di stintas funciones del Estado que la Ca rt a Fundamt.:ntal prev (sea la
consti tuyente, normalmente muy espordica, sean las cotidianas de It~ gis
lar, administrar, juzgar. o controlar <l la Admini ~tr(lci n) .
Ello est clarsimarncntc establecido en la Con sll ucin ; im pen tt i\'()
fundamental es el qu e "los rgano .. dd Estad o deben so mcU.:r :-u accin a
la Conslitudn y a las normas diCladas con forme a t:1l" (a n . f.c, inciso I ~' ) ,
Constitucin cuyos precept os ~'b1iga n lilnto a los titu la res com o a los inLt.:-

Recurdese , e ntre nosotros. a J~ Cle mente f AI)H E.o,; con su 1l0 lilblc op sculo
EW11Ien cririco-ju rdico de la nulidad i ,.('j .~ifl ~'tXI Il I'l ("di;o CII'Il. Im pn.: at a
Nacional , Santiago de Chile. 1.%8 Y a Luis Claro So lar, Expliw ci(IH!~ de derecho
civil y comparado (8 voJs, ! 2~ ed ici6n filStinlilar). Editorial J urdica de Chile . San-

tiago de Chik . 1978/ 71), vol. 6 (197tJ) 575651 .

418

grantes de estos rganos (art. (jo inc. 2) y cuya infraccin genera "la rt:sponsabilidad y sanciones que determine la ley" (art. 6 inc. 3).
Es ms: los rganos del Estado -incluidos ciertamente los administrativos, desde el propio Presidente de la Repblica hasta el ms inferior de
los rganos dentro de la escaht jerrquica de la Administracin del
Estado- actan vlidamente s lo en la medida de su compeu.:ncia y en la
form! que prescriha la ley (art. 7u inc . .1 0), sin qlle tengan ms <tlribucioncs
que aquellas que expre~menlc se les haya conferido en virtud de la Constitucin y las leyes (in c. 2).
b) Ningun a aplicacin prctica tendran estos preceptos fundamentales si
no se establecieran al mismo tiempo los mecanismos jurdicos que los
hicieran operativos, vale decir, si no se controlara la actuacin de esos
rganos a fin de comprobar si sus actos u omisiones se hm conformado,
sujeto, <1dt:!cuado, a Derecho.
La Constitucin -y ya desde 1833 y comple mentada e n este siglo- ha
previsto, t:n lo que se refien: a los rgar10s de la Administracin, que es 10
que aqu nos interesa mostrar, un sistema de multiplicidalJ de controles, ya
prt."ventivo (caso de la toma de razn, ejercido por la Contralora General
ue la R epblica), ya represivo o a posteriori (caso de los Tribunales de
Justicia), sean pma fiscalizar o controlar la conducta dc los titulares de
esos 6rganos o sus integrantes/ funcionarios (vas disciplinarias,
civil / patrimonial y pen<ll), pero tambin las omisiones e n que hubie ren
incurrido (vas citad as), y los actos jurdicos (v. gr. admini strativos) que
hubieran dictado (va judicial a travs dc varidas acciones procesa les,
como de nul idad, proLecci6n, declarativa de certeza, etc.) .
Pero la ConstiHI Cln Ill) se ha wntentado 5611) con dIo ; ha ido mucho
ms lejO:i en su afn de vincular posit ivament e a Derecho a todos los
drgam)s del Estado y, obviamente, al Estado mismo.
En efeao, ha e~tah l ecido -y es su original id<:uJ, ya desde 1833- una
sa ncin especfica para aquellos actoS que contravengan los requisitos de
valide7. que estiplJ1;.J.n los inci s()s 10 y 2Q del articulo 7. E sa sancin es la
IJLllidad. s~tncin que les afecta ipm 1111'11, de pleml de recho y, consccucn~
ca lmentc, (h: modo insaoilble e imprcscriptiblt::.
Todo ado cn su contrave ncin es nulo; es la propia Constitucin la
que. ha ll b plli..'sto esta sanci n. sancin que se producc y opera en el mismsimo insta nte en qut: se da en la rca lid::uJ esa contravencin.

c) Como s{: adviene, esta san d n es ci tllccanismo dc tUt ela o salvaguarda

y defensa o prot eccin de: 1<1 suprcnw da de la Co nstitucin frente a lOdo
aclo de rgano estalal que mI se adecue a su prc.<.:epto fundamental del

419

I
ano 7fJ , de la supremaca de sus disposiciones dentro del ordenamicnt o
jurdico de la Repblica, del va lor sohreemine nt e como hase de sustentacin de todo el orden institu cionaL
Es, pues, el instru ment o privilegiado, mecanism o-eje, piedra angular,
del sistema constitucional chileno, que el cOllst ituyente ha im aginado

(desde 1833) para obtener concretam ente, ipso hoY! -por su misma consagracin e n el texto fundamental, y operativo de suyo- la sujecin integral,
plena y total , de los rganos de l Estado de Derec ho. expresado !oae en la
Consti tu cin, e n sus principios fundanles y en sus disposiciones.

2. Su opl.!rC1lividad

a) Si bien esta nulidad 0rerll ipso jure por cxpre.,a disposidn const itucional y, por lo tanto, no necesita ni requi ere (kdaraci n para que tIla ope re,
l:I parece tambin de evidencia que, por razones de seguridad j urdica/ certeza) y por la naturalc/.a inhereme al trfico jurd ico (que exigt:
que nad ie puede hacerse justicia por s mism o, salvo excepcion es muy
limitadas), ha de existir una dcclar<lci6n fo rmal e indisclllida de un rg;mo
que Il'c:ultozca la exi~ tencia de esa inrraccin , de esa con t ravcncin al a rticulo ']V y, por ende, la nulidad del acto dicf tldo vuln erando el nllJido
imperativo constitucionaL Dicho rgan o no es otro que e l rgano judicial,
esto es, un tribunal de justiciiJ, nico rgano a 4uien le h(l sido co nferida
de manera exclu siva y excl uyente (un . 7J) 1<1 I"u n<:'m de jU/,ga r de nwdn
independiente e imparcial una contienda entre partes. cualesqui era se an
stas, si persona natural o ju rdica y stas ~can pb licas n pri\'adas, induso
el Estado mismo o llguna!> de las p e r ~onas jurdicas qu e l conforman.
Ahora bien, para acudir al juez ha de ocurrirse u lrav6s de accione\"
procesales, medi os () arbitrios jurdicos que, () hil..! n lo s prev el MLh: namiento (explcita o implcitamente y ~CH ya el o rdcnnmicnto constiruciun al
o ya el simpleme nte lega l), o bien los co nFicre l) reconoce pretori<1 mCllh.'
4
el juez , si tuacin que, en lodo caso, deriva de l der echo fut)d ame ntal

.'\ Recurdese que I~ seguridad jllrdica puede v(.!"Se t:n una 1fiplc persrcl'1 i'v1 . a
saber: seguridad jurdica/co11ocimiento , seguridad jurdica'n'''u',"a .Y seguridad
jurdicaj illlallgibilidad (de derechos) . He mos 1mbaj'H.lp ello e n L.1 enttada en aplicacin d('/ acto adminiwrOlil'Q, en Homenaje a S"yagus l "lso (5 voll.menes).

lEAL. Madrid. 1969,

\'DL

IV (N 123)

684 - 6~h.

4 Como en el caso de la acdII h'dal'(l(/I'(/ dI.' mera ct'r((':.a , trcan()n pre toria na de
la Corte Suprema (V id. OTERO F ,\ I.AtH:'lLA) que tambin ha sido rcconociJa en
materias de derech o pblico. e incluso tributarias (vid . v. gr. Soedad COOpt'l'GI;nf

420

reconocido en la propia Constitucin y llamado derecho a la accin (art.

19 NU 3 inciso 1). Es en virtud de cs(c derecho fundamental -de ocurrir o
acceder o recurrir a la Justicia- que cualquier persona que se vea afectada
en sus derechos () situaciones jurdicas protegidas, por act os viciados de la
Administr;cin del Estado (y que. en co nsecuencia, pueden ser tachados
de nulo s) podr recurrir ante los Iribunales ordinarios de justicia a travs
de uml accin pwcesa! y con la pretensin que se dedan.: nulo un determinado acto administrativo. Esta accin no es otra que ia accin de nulidad,
la cual e mana precisg mente del artculo 7u inciso 3 de la Constitucin, al
prescrihir sta de manera expresa este efecto (nulidad) para aquellos actos
de los rganos del Estado -en este ca ~o, administ rativos- que hayan sido
dictados contravini endo 10 dispueslO por esta tlisposidn.
En Olros trminos, si la propia Constitucin asegura a todas las personas "la igual prulcccin de la ley en (.J ejercicio de sus derechus" (art. 19
N 3 inciso 1U) Y el derechu a la defensa jurdica, nu sc divisa cmo pueden
co ncretars.e stas si aquellas no pllseen. al mismo tiempo, el derecho a la
accin, 4uc es el modo de acceder a los tribunales. Si los derechos de una
persona se ven vulnerados o afectados por un acto que adolece de nulidad , la proteccin que I~ Constitucin reconoce pasa, nec.:sariamente, por
el reconucimiento del derecho a la <Iccin para impetrar esa nulidad,
fuente de su agravio, y esa accin mI es sino la accin de nulidad. que
como accin encuenrra su fucnrc normativa en el artculo 19 N 3 inciso o
de la Constitucin y como accin de I~llidad en su artculo 7 inciso 3.
Aparece, c.:onsecuencialmente, que lo dispuesto por el artculo 7
inciso 3g referido es tambin origen de la llamada cxcepn de nulidad,
medio procesal que tiene todo aquel a quie n se pretende exigir por la
Administracin y ante los tribunales, una delerminada prestacin que
tiene por fundamento un acto administrativo viciado de nulidad por no
haberse atenido a las exigencias que la propia Constitucin establece en
dicha disposicin.

No debe olvidarse que la Carta fundamental (art. 6') obliga a todo

rgano del Estado someter su actuar a la Constitu cin y a las normas dictadas conforme a el1<t, y el rgano -en este caso, administrativo- que acte
v. gr. dictando un decreto o una resolucin, una ordenanza, circular o instruccin. contraviniendo sea la investidura regular, la competencia o la
forma (procedimiento) que la Constitucin o la ley prescriba, incurre por
de Selvicios de Agua Pichidallgui en RDJ 1. 82 (1985) 1.2,90-92), en dunde siendo

de gran utilidad no ha tenido. sin embargo, d desarrollo que me rece para tutela
de los derechos de lali personas, lal ve7. por el desconocimientO de ~ u existencia
por los abogados.

421

I
este mismo hecho en el vicio de nulidad dd aeco, nulid,d que la prupia
Carta se encarga lapidariamcnlc de declarar ("tS nulo") y ab inio, desde
el mismo instante en que se hCl pretendido introducirlo en el ordena
miento jurdico, Si es nulo, y ah initio, esto es, desde su misma c},:presin
formal (como decrelO, resolucin circular, etc), carece de la calidad uc
acto vlido e incluso de la calidad de 3(.tO jurdico, siendo en puridad un<l
simple va de hecho desde su nadmiento, Como tal, entonces, no obliga ni
puede jams obligar, no vincula a nadie ni menos puede exigirse su cumplimiento, y si tal se hiciera por la Administracin anLe los Tribunales de
Ju sticia, ser en esta instancia judicial en la cual el agraviado, que sostiene
la nulidad del acto que se le intenta aplicar, deber oponer~e a ello, justamente por medio de la correspondiente excepcin de nulidad. excepcin
que adoptar distinta modalidad seg n sea el procedimiento de que se
trate. 5

b) Lo que el juez hace es "reconocer" una situaci n ya producida e n e l

pasado, o sea, "reconoce" la exist encia de un vicio que afecta v. gr. la validez de un acto administrativo dado y que, en consecuencia, no habindose
conformado al imperativo de la Constucin, es nulo lb Ilirio , es decir,
desde el mismo instante de su dictacin.
Los vicios de la decisin admini strativa dicen relacin aqu tanto respecto de la "investidura" del autor del acto, v. gr. nombramientos o desig6
naciones que no se han conformado con la Constu cin Y" las k'}'es , cualquiera sea la forma o el modo de producirse la irregularidad de aqu lla,
como de la "competencia", en do nde se da una variada gama de vicios, por
ejemplo: ausencia de atribucin, ausencia de motivo (hecho/ nece:;idad

S Sobre los efectos de los actos administrativos vid. nuestro Los derechos adquiridos en el derecho pblic.o chileno, en ROl 1. 81 ( 1984) Primera Parte, Seccin
Derecho, 13-2,. Vase un caso de extrema claridad respecto de esta excepci n de
nulidad en OUVOSZUIGA, t. 87 (1990) 2.5, 148-153 (vase resea de Doctrina en
Su inciso final , p. 149 Yconsiderando 5 del fallo transcrito p. 153). En el procedimiento de proteccin la excepcin d( nlllidad se plantea simplemente alegando en
el "informe- que debe evacuar el recurrido la antijuridicictad (ilegalidad o arhitrariedad) del acto que se le pretende aplicar y que ha resis.tido no cumplindolo.
6 Los actos del llamado funcionario de hecJu> son nulos y ello si n discusin, atendido el clarsimo tenor del art. ']V inciso 3Q de la Const it ucin , aunque la Contralora General haya decid ido repetidus veces lo contrario, fundamentada en el arto
139 del DFL 338/60 hoy derogado, y en el art o 14 inciso 20 de la actual Ley 18.834,
nuevo Estatuto Administrativo, normas que no son conformes e.on la Constitucin

y. por el contrario, la violen(an explci tament e.

422

pblica , que mueve a actuar p",ra sat isfa cerla) , e rrtida calificacin jurdica
de l hecho, error en la apreciacin de los hechos, ausencia de razonabilidad en el ejerci cio de la potestad. dcsviaci6n de fin, etc., etc.) y de la
"fornw" que prescriba la Cor,stitucin O la ley. cuyos vidos ms notorios
son inrraccin al deoido procedimiento legal (sea por aheracin de trmite~, omisin de ellus, exigenci a de algunos sin que e~tn legalmente previstos. ctc.), desviacin de pro cedimient o. incumplimiento de las rormas exigidas en el acto terminal , eh': . etc.

e) Sin perjuicio de lo dicho en el pargrafo precedente (h), cabe indicar

t3 mhin que el juez puede declarar ele ojicio la nulidad de un acto administrativo cua ndo aparezca de ma nifi esto en el expediente o proceso de
qu e est conocien do , y que se haya iniciado p or medi o de algun a o tra
accin -que no d e nulidad- deducida por algui en legitim ado para ello. Y
e.sto fundado en e l imperat ivo lju c establece la propia Constitucin en su
art cul o 6!.' incisos }O y 2V en relaci n con el inciso 3 del artculo 7J ya aludido, impl:ra tivo que, obvi ame nte. tambin se dirige a todo juez de la
Repblica; adems, no debe o lvidarse -y es un principio gene ral del derecho, no obstant e encont rarse e n el Cdigo Civil q ue e l jue7. dehe declarar
la nulidad en tal caso pues lai acto (;ontravienc el derech o p blico chileno
(art.s. 1683 en relacin con el 1682 y 14(2)7.

3. Efectos
a) Aunque es bien sabido este punto, valga recordar que cu ando el juez,
cualquiera sea la ac.:cin procesal deducida y cualquiera sea, po r tamo, la
pretensin formulada, "reconoce" -respect o de un acto administrativo (decreto o resolucin, circular, instrucciones, simple orden, etc.)- que se ha

Ha de recordarse aqu J OROLJ ERA DRITO/Secrctario Regional Ministeria l de

Bienes Najonaks S~ Regin e/Municipalidad de Pen(.o (recurso de proteccin, en
RDJ 1. K7 ( 1990) 2.5. 190-198) en que la Corte Suprema estableci que la proteccin no era la va procesal adecuada para declarar la nulidad de oficio de un acto
administrativo sin haber escuchado a todos los im plicados en el asun to; si se
advierte , la Suprema Corte revoca el fallo del trib \ma l det fond o slo en razn de
dicha conside raci n, lo que permite afirmar que ad mite, obv;amente, la eKislencia
de la nulidad de oficio tambin en malcria de de recho pblico. Vanse las muy
lcidas consideraciones (16 a 20) que el fa ll o de la Corte de Apelaciones de Concepcin (redaccin Prof. Alvaro TrOIlCOSO larronde) hace respecto de 1<1 nulidad
de derecho pblico (pp. 197-1%) que, aunt-lue revocadas conservan lodo su valor
intrnseco o sustancial.
7

423

incurrido en un vicio que "recta su validt-'Z, lo deja sin ereclO. es deci r. lo

anu la, declara que es nulo; en O(ros trminos. reconu(,;C que en tanto acw
jurdico no pudo adquirir validez, no existe como [al, no entr en tal C <1 Ii ~
dad al ordenamiento jurdico.

h) De all que se dice que los efectos de este reconocimiento o comprobacin que hace el juez se retrotraen al momento de la dictacin de ese acto
vicia do de nulidad, como si esta dictacin ( a CH.I de dictar y acto dicra.d tl)
nunca hubiera existido, pOTlJUC en el ordenamie nto jurdico simpleme nt e
no entr corno acto jurdico, ya que siendo nulo, por expresa sa nci n constituciona l, es la nada (l1uffu s: ausencia de scrf in cxistcnte{ Y este efech)
jurdico ab initio que produce una sentencia judicial que recon oce la ilegalidad o arbitrariedad de un acto admini strativo (v. gr. un de creto
supremo) y que -supuesto que se trate, por ejemplo, de una accin de proteccin- llevar como medida de proteccin a dejar sin efecto dicha decisin presidencial, se produce por la sota decisin judicial que lo deja sin
efecto, hecho que significa que nunca ha existido en tanto acto jurdi'o,
sin que se produzca instante alguno de discontinuidad e ntre la situacin
anterior a la dict acin del acto dejado sin efecto y la poste rior a l, ya que
la decisin judicial tiene el efecto -con su reconocimiento o comprobacin- de borrar ese obstcu lo. esa man cha, ese elemento corrosivo, espreo y perturbador, antijurdico, restablecien do la homogeneidad y tersura
9
del imperio del Derecho.
.
e) Es por ello que dej ado sin efec[Q un acto administrativo, cualquiera que

sea la accin dedu cida, sea nulidad (v. gr. de las acciones constltu<..;onalmente prc:vistas, como las de los arts. 12 y 19 N 24 inc. 3, o de las innumerab le.~ existent es en el ordenamiento legal. como en ma te ria municipal,
san itaria, comercio exterior, cam in os, etc., etc.), sea v. gr. el recurso de

No en vano los romanos distinguan propiamente la inexistenciaj nli11ius

momenrj est de la ineficacia j illlllilis, como lo recue rda Alvaro D'Ors respecto

las estipulaciones (JJerecho privadQ romano. Eunsa, en la

480).

3~

de

edicinj 19n. 477-

9 Lo dicho es sin perjuicio de los efectos adquiridos de buena fe por terceros al

amparo del referido fleto en el tiempo intermedio entre su dictacin y su anulacin; vase al respecto nuestro La invalidacin de los actos adminisrrarivos en el
derecho chileno, en RD] t.85 ( l988) Primera Parte, Seccin Derecho, 157-167.

424

prolecci6n (que propiamente es una accin, y no de nulidad)JO, no se

requiere actividad ;;Iguna de rgan o adminisLrativo alguno, salvo el dejar
constancia en el libro perLn;nu.: de la Oficina de Panes del servicio respt:t,;tivoy en la lnea pertinente al dc,;rcto o resolucin de 'lue!'te trata, que
ha si do dejado sin cfel:1O ("a nulado' ) por ~(,llIe nda del tribunal correspondiente, de tal fecha, rol tanto .
Si se: traW de decretos n re~,)lucones que han dispuesto la cesacin
en !'us funcione s de funcionarios phlicos, y ellus h1Il sido dejados sin
CfCC[l) por semenci a judicial rc,;ad i;\ en recurso de proteccin. pur aft:ctar
derechos protegidos y pnr ser antijurdicos. el e fecto propio de ese fallo
judicial es habt.:r comprobado 1::1 contrariedad a Derecho de ellos reconociendo su disconformidad con Ii) C nsllucin; por ende, siendo nulos
desaparecen ail iitio del ordenamienlO, sin qu e sea necesario aClUacin
alguna de diclacit~n oc actos jurdicos de reim:orporacin por parl e de la
3uttlrLdad adminislrativa. puesto que simplemente al desaparecer los actos
anulados, significO) que esos fun cionarios (ilegalmente exonerados) nunca
han dejado de serlo. nunca ha existido ~ausa jurdica v lida alguna que
haya podido impedirles ejercer 5U funcin y gozar, por lo mismo , de los
derechos inherentes a ella (v. gr. remuneraciones. feriados, incluso ascensos, cre.)
De all que, como Fray Luis de Len al volv;r a su ctedra salmantina, un funcionario exonerado ilegalmente por un acto administrativo
dejado sin erecto por antijurdico, puede reiniciar sus labores igu a lm e nle
t..'Xpresan do: "como decamos ayer", puesto que lJ anulacin judicialmente
declarada produc.e su efee.t per se, de suyo, con imperatividad propia (rt.
73 de la Conslitucin). lOblS y es que el efecto propio de la sent encia que
reconoce la nulidad del acto (su ilegalidad o su arbitrariedad, si se trat! de

10 V anse 1as precisas

'
'
'
consl'd eraclnncs
que en este sen ti'd o hace el P
reSidente
Cmrea Labra en el conside rando 7Q de ARRIAGADA VAUlLLO (RDJ t. 88 (1991) 2.5.
183-189),

IObis En este mismo ao 1991 hemm vsto ya varios casos en que se han dejado
sin efecto decretos que , de modo ilegal, destituyen, llaman a retiro o disponen la
cesacin de funciones de empleados pblicos: vanse v, gr. JOFRE PAREDJ.::.S (RDJ t.
88 (1991) 2.5, 15-32; BHAHM YCHASl=CK (idem 33.41). ambos funcionari os municipales; MaLINA PICEEtOS (dem 34 nota) funcionaria del Ministerio de Ju stic~; y
ROSAS DlAZ (idem 123-134): y el ao pasado, VIUAGRAN 1..11.1 .0 (ROJ t . 87 ( 1990)
2.5,21-23) funcionario de lndap, 'j DIA7.. Soro ( idem 143-148) funl'ion ana munici-

pal.

425

I
proteccin) es restituir al fun cionario en Su funcin, de la cua l se vio ilci tamente impedido de ejercerl a.
Ciertamente puede ocurrir que el jt!f(lfCa del servici o impida ese
retorno, pero ser esa oposicin una va de hecho, antijurdica. constitutiva incluso del delito de desacalO, adems de significar un il cito adm inistrativo, ya que su principa l deber es acalar la Constitucin , y el artculo 73
de sta veda l-Aprcsam ente a todo rgano administrativo revisar los fun damentos de las sentencias judiciales, su oportun idad. just icia o legalidad
de ellas. Su deber jurdico, co nstitucionalmente com,agrado. es el de cumplirlas. Y el cumplimiento de ellas en este caso en que se ha a nulado un :
exoneracin funcionaria por ser contraria a Derecho impl ica in eludiblemente permitir al funci onario co ntinuar en el ejercicio efectivo de ~ u S
labores, del que jurdicamente nunca ha cesado, por lo cu al ha n de pagrsele todas las remuneraci ones que ha dejBd o ilegalmente de percibir por
ht arbitrariedad del jerarca que dict un act o sin fun d;,! mento jurdic o
vlido.
Sostener que se necesita un acto de reinco rporacin , o es una ignorancia demasiado crasa o simplemente es pretender groserame nte dejar
sin efecto un a sentencia judicial que ha producido cosa juzgada inclu so
materia!; es ms, es rC(,;OnOccr una inmunidad de jurisdic(,;in a un rgan o
del Estado que disposicin alguna h<l cst<lblccido, en circun!'.tancias que la
propia Com;tirucin las ha execrado expresa mente (art. 73 inciso l y art.
19 N 2, elc. )

4, Algunos aspectos procesales de la accin de nulidad

Nos parece de inters tracar aqu algunos puntos que d icen referencia a
aspectos r~oce!>a les de la accin de nulidad que resulw (Iel a n cu lo 7
inciso 3 de la Constitucin , tales como el lribuna l competente y el procedimient o, sin perjuicio de; hacer una breve incursin en rcla cin con la ~
medidas precautorias que pudieren deducirse para asegurar los resultados
de la accin.
a) El tJi/mnal competente para conocer de esta accin constitu cional de
nulidad (art. '11) es un .tribunal ordin ariu, en confurmidad con lo dispuesto
por el artCulo 73 inciso 1'" de la ConsLilu ci6n, ya que se trata en la terminologa utili1.ada por este precepto, que arranca de la Ca rta de 1833- de
una causa civil. Hoy, luego de las reformas const itucionales introducida s
por la Ley N 18.825 (17.8. l989), e< indiscu lible ello, puesto qu e de<apareci del texto funda ment a l toda mencin o a lu!>in a tribunales conten-

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doso-admimstr;.uivos, por lo cual incl uso h~ sta la defensa fiscal ha admitido csw competencia, I
De ac ucrd ~) con las reglas dispuestas ror c,l C digo Orgnico de Tribunales. es juez compe tente el oc l dom icilio del demandado y, en este
caso cn que la pretensin procesal C~ la declaracin de nulidad de un acto
ad mini strativo , el demandado viene a ser su autor, el cual deber justificar
y sostener la juridicidad dc ese acto .
Si el a utor del acto administrativo cuya nuli dad se pretcnde es el Prcsidenl e de la Repbl.:a, y ese acto es en consecuencia un decreto
supre mo, au n cuando l lleva la firma de l Ministro de la ca rtera correspondiente, no es ste el aut or clel acto si no el Presidente de la Repblica,
ya que esa firm a es cxigida como requisito de validez ya desde la lejana
poca de O 'Higgin s, para impedi r el arbitriu preside nci al, exigindose la
concurrencia de aqul. 12
De all qu e, en unu primera apruximacin, sera juCl competentc un
juez civil de asic nto de C un e de Apelaciones de Sant.lgu (art. t34 COT)
que es el que corresponde al domicilio del dem andado . Pueslu quc en el
lugar de asiento de esta Corte hay m( ~ de un juez let rado en lo civil, la
demanda deber prese nt<ITsc (~ n la secret a ra dc la Cnrl e para su distribuci6 n, e SLO es, pura la de s ~nacjS n dd juez a quien corresponder su con ocimienlO (art. 176 COT). '

l1 Va se v. gr. la ('ontcSl ac6n de la dcmand<i que hace el fi sco (21.l1.11.J9O, foja 25

vuelta) en Fe/Tada Zapara con Fisco, demanda de nulidad de acto administrativo
sancionador recado en procedimiento disci plinO:lrio incoado en Se rvicio de
Impuestos Inte rnos (2Ql' JU1.gado de Letras e,n lo Civil de Santiago), en donde dice
el Presidente del Consejo de Defensa del Estado: "Como principio general se
admite que los tribunales de justicia tienen competencia para pron unciarse sohre
la eve ntua l nulidad de los aC lOS de la admin is tracin ~ .
12 Vase el artculo 35 inciso }I.' de la Constitucin, en una continuidad que viene
desde la Ca na de 1822, art . 132.
.
T entcndo presente el Auto Acordado sobre dat os que han de anteponerse al
texto de la suma del escrito de dema nda/ Diario Oficial de 21.1.198!J.
13

Si el rgano estatal autor del acto es un rgano f15ca1,14 la demanda

habr de dirigirse en contra del Fisco, cuyo rcpn:scntantc judicial es el
Presidente del Consejo de Defensa del Estado, rgano estatal que es el
legalmente habilitado para representar judicialmente a la persona jurdica
Fisco (art. ]0 del DL N0 2.573, de 1979).
Si el autor del acto es un rgano distinto dd Fisco, vale decir, emana
de un rgano personificado, ms precisamente, de un rgano de una persona jurdica pblica estatal administrativa, como v.gr. una municipalidad,
una empresa estatal o una institucin, la demanda habr de dirigirse en
contra del representante judicial de dicha entidad, para lo cual hahr de
estarse a su lt.j' orgnica respectiva, siendo en general la regla el que sea el
Director del Servicio, es decir, el jerarca mximo de la entidad,
b) Podra pensarse que el procedimiemo sera el regulado por el Cdigo de
Procedimiento Civil para los juicios de hacienda -en el caso de ser el autor
del acto impugnado de nulidad un rgano fiscal- en razn de disponer este
cuerpo legal disposiciones especiales para "los juicios en que tenga inters
el Fisco" (art. 748 epe), pero no estimamos que ello sea as si se tiene en
cuenta que dicho juicio tiene en vista un procedimiento especial en razn
de tratarse de un inters patn"monial, ya que incluso plantea distintos trmites ~egn la cuanta del negocio.
El procedimiento especial que ha existido l este respecto ha tenido
su origen, desde los albores <le la Repblic</~ en la finalidad de resg~lar
dar mejor las arcas fiscales, o sea, Jos dineros pblicos, es decir, para ventilar "negocios de hacienda", y en que puede ser condenado el fisco a
pagos o gravmenes fiscales, vale decir, se encuentre afectado el patrimonio fiscal. En otros trminos, asuntos de pesos o avaluables en dinero o
que incidan en bienes (muebles o inmuehles) del fisco. Valga sealar que
en un caso especfico -Teitelboim con Fisco- se tramit el litigio que versaba sobre la accin de nulidad en el procedimiento del juicio de

14

V.gr. Ministro, Subsecretario, Director de Servicio Nacional dependiente,

Secretario Regional Ministerial, Director Regional de Servicio Nacional dependiente, Intendente, Gobernador, etc.; vase la Ley 18.575 (5.12.1986) Y tambin
nuestro La Administracin del Esrado, un complejo de personas juridicas, en
(ia('eta Jurdica N 73 (1986) 16-23 (actualizado en nuestros "Apuntes de derecho
administrativo", captulo Organizacin administratva del Estado).
15 Recurdese el Reglamento de Administracin de Justicia, de 2.6.1824, ttulo IX
artculos 85 a 97 (en Ricardo ANGUITA, Leyes promulgadas en Chile. Impr. Darcelona vol. 1 (1912) 151-163).

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hacienda, pero all se demandaba ta mbi n la restituci n de un inmu eble,

hasta ese m omento en posesin e in scrito a nombre del fisco e inclu so
16
indemnizaciones de pe rjuici os.
Si no se trata de e llo sino puram e nte de la nulidad de un aclO administrativo, en que no se litiga sohre pesos ni presta cio nes pecuniarias o
cuan tit'icablcs en dinero sino sob re si es o no conforme con la Const ituci n una dCl e rminada deci sin de un rgano de l<i admini stracin del
Estado/Fisco, que nn tiene inciden cias patrim oniales para st e, el procedim iento nl) ha br<i de ser e l juicio de hacienda sino el procedimiento o rdinario.
Podra, 1<:11 vez, contrargu mentarse que el art. 7.5\ inciso l del C PC
prev la "consulta" de toda sentcncia definit iva d c primera instancia e n
juicio de tUlcienda que no :se ape la re "siempre que sea desf<ivorabJ e al
int ers fiscal" , clrctcr que se define en la fra ~e segunda del mismo inciso
lU aludido. No aparece corrc<.:ta tal afirmaci n, porque 10 "dt!sf3\'orable"
es evide nte qu e est referi do al "inters fisca l" y este inters es patrimonial
n, en todo caso, aVJlu abk o cuantifi cab le en din ero (susceptibl e de apreciaci n pccuni;. nia), inters qu e afecta al sujeto jurdico Fisco e n sus hienes 1) patrimonio (tafO ~ cnSf{), que es precisame nte el fun damento mismo
de la ex isten cia de lJO procedimient o especfi co (: n el mencion ado C digo.
Siendo as, lu (rtlmil acin del proceso en que se ventila la nulidad de un
acto ll ctminist ra(ivo em a nado de un rgano fisca l y en el qu e no hay inciucn cias patri moniales pa ra e l fs co, deber sujetarse ~l las reglas del juicio
o rdi n<t rio.
e) Tambin es posiblt; plantear aqu en el ejercicio de la acci n constituci oJll.l 1 de nu luJ<:td medidll.\ preawloias.
Estas medidas, que obviam cm c pu eden plantearse como prejudiciales. ti e nen por misin -como es sabido asegurar las resultas del juicio, es
dct.:r , permit ir (Iu e la se nte ncia que st! dicte produzca un resultado prctico en la rea lidad, qu/;: es el que se uVO l~n vista al acudir precisamente a
la Ju ~ticia; en otras p;:labras. su fin alida d e.'i que lo decidido por cllribunal produzca declOs e n l (l~ hechos y no consti tuya mera me nte una pura
cJec[uacij'j que qu ede slo en el pJpc\ tIel proceso.
Por C!i\l cs que <), fin de a.!.cgura r "los resulta dos del juicil)" en qu e se
acciona de !1ulidau de un <let o admi nist rativo es perfectamen te posible
tant ll desde el punlt) de vist l proce ~a l com o (,;u nstitu cional y a dmini stra-

16 Vid. scnt cnd a del 2!Vd Y90. fQ I 04-89 del 160 Juzgado de Letras e n lo Civil de

Santiagoh uicio o rdi nario.

429

tivo, solicitar este tipo de medidas, entre las cuales sobresale ntidamente
una, cual es la su'\pensin del decreto o resolucin que se estima viciado
de nulidad; y esta peticin al tribunal tiene por objeto impedir que produzca sus efectos en tanto no se conozca y decida por el tribunal la adecuacin a derecho o no de esa decisin impugnada. Y puede pedirse la
suspensin, sea de la decisin completa o de alguna de sus disposiciones
segn se trate de las que efectivamente agravien al actor.
La idea de "responder a los resultados del juicio" (art. 298 CPC)
como carcter intrnseco de una medida precautoria es algo ya admitido
desde los primeros aos de aplicacin del citado Cdigo, si se tiene en
consideracin que es posible compulsar hurisprudencia ya en 1904, 1911 Y
1914 que la afirman con entera claridad.
Valga sealar a este respecto que es un principio general del derecho
pblico chileno la posibilidad de ser suspendido en sus efectos los actos
administrativos, sea porque la Constitucin o las leyes as lo establecen
directamente al disponer que la sola interposicin de un recurso o de una
acdn produce esa consecuencia (como v.gr. el art. 12 de la Constitucin),
sea porque as Jo disponga el tribunal de justicia a peticin de parte (como
v. gr. en el recurso de proteccin, o en el reclamo de ilegalidad municipal
(Ley 18.695 art. 89).
El actor o demandante puede solicitar dicha suspensin al tribunal,
sea como prejudidal o como precautoria ya interpuesra la demanda de
nulidad; y como precautoria, sea que est prevista expresamente por las
leyes, como dispone el arto 300 del CPe, o bien sea de aquellas medidas
que el juez, a peticin de parte, puede disponer dentro de sus propias
atribuciones, como lo seala el arto 298 del referido Cdigo.
El acogimiento por parte del rribunal de la aludida precautoria de
suspensin de los efectos del acto impugnado de nulidad significa impedir
que este acto produzca o siga produciendo sus efectos y, por ende, impedir su cumplimiento y ejecucin. Significa, en otros trminos, la inhibicin
de la competencia del autor del acto recurrido en cuanto no puede l
hacer ejercicio -respecto de dicho acto- de las atribuciones que le permitiran llevarlo a cumplido efecto de no mediar la referida suspensin, y si tal

17 Vanse v. gr. RDJ

t.

2 (1904)

S.

2 p. 68 o Gacela de los Tribunales 1(,)11 tomo 2

p. 980 sentencia N 1.252, o 1.914 tomo 2'-' p. 609 sentencia l\'-' 221.

430

hiciera incurre por el mismo hecho en el delito de desacato (a rt. 253 del
Cdigo Pena l y a rt. 73 inciso 4 de la ConsliLu cin) .18

lB
t: n eje mplo claro de lo dicho en ei t:a~() dI:! DS (Just il'ia) 1'0 143 (16.2..1991 )
que dispone 1<. disolucin de la persona j\lndiclI Sociedad Benefacrora y Educacional Dignidad. en cu:ya conaa se interpusie ran recu rsos de proteccin en que se
so licit orden de no innova!', Jo que signific, al acogerse. que quedara ,c;uspcndido
de sus efectos dicho tI u desde el mismo ins1ante en que se decretaran esas rdenes a ludidas .

43 1