PUNICIN ESTATAL

Concepto
de
pena

De acuerdo a la existencia del orden: un Estado que deba concentrar sus fuerzas para
el aseguramiento de su existencia (p. ej., en guerra) emplear la pena de modo que al
menos a corto plazo garantice la eficacia (p. ej., intimidacin por medio de penas severas),
mientras que un Estado sin problemas agudos de existencia puede asumir la inefectividad
a corto plazo, para conseguir con largueza de miras la paz interna
La pena es siempre reaccin ante la infraccin de una norma: mediante la
reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reaccin
demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma
Pena no se define negativamente (como infringir un mal a causa de otro mal) pues
describira a la pena slo superficialmente, por ello hay que definirla positivamente
como una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable

Prevencin
general
positiva

I) La necesidad de vigencia segura de la norma

As como los hombres en su relacin con la naturaleza slo se orientan en la
medida en que pueden encontrar regularidades, del mismo modo en los contactos
sociales slo resulta posible la orientacin si no hay que contar a cada momento
con cualquier comportamiento imprevisible de la otra persona (sino cada contacto
social se convertira en un riesgo impredecible)
A) Expectativas cognitivas: Cuando slo se espera de la otra parte en el
contacto social que su estado o situacin siga las reglas de la naturaleza
B) Expectativas normativas: Aquellas que se derivan de la pretensin frente a
la otra parte de que respetar las normas vigentes
A una expectativa normativa no se ha de renunciar ni siquiera en casos de decepcin, sino que
sta puede mantenerse (contrafcticamente), si como fallo decisivo no se define la expectativa
del decepcionado, sino la infraccin de la norma por parte del que decepciona

Expectativas incluyen saber cundo hay un comportamiento normativamente regulado

a) Expectativa por organizacin: expectativa de que todos mantengan en orden
su crculo de organizacin, para que no se produzcan efectos los que podran
resultar daados otros (no afectar crculos de organizacin ajenos)
Tiene un contenido exclusivamente negativo: Los crculos de organizacin deben
permanecer separados.
La decepcin de la expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de
dominio o delitos en virtud de la responsabilidad por organizacin
b) Expectativa institucional: expectativa de que las instituciones elementales
funcionen ordenadamente
Tiene un contenido positivo: que las instituciones estn en armona con las
esferas de organizacin de los individuos singulares
La decepcin de esta expectativa conduce a delitos que se denominan delitos
de infraccin de un deber (Pflichtdelikte) o delitos en virtud de la responsabilidad
institucional
II) Carcter pblico del conflicto
El DP no puede sancionar el quebrantamiento de cualquier expectativa, Jurdicopenalmente slo se garantizan aquellas normas a cuya observancia general no se
puede renunciar para el mantenimiento de la configuracin social bsica
III) Significado de la pena
Infraccin de la norma no representa un conflicto penalmente relevante por sus
consecuencias externas, ya que el DP no puede sanar tales consecuencias (no es una
reparacin del dao). Una infraccin normativa que da lugar a un conflicto social en
la medida en que se pone en tela de juicio la norma como modelo de orientacin
Contenido de la pena: es la rplica ante la infraccin de la norma, ejecutada a costa de
su infractor
Misin de la pena no es evitar la lesin de bienes jurdicos sino reafirmar la vigencia
de la norma (mantenimiento de la norma como modelo de orientacin para los contactos
sociales)

IV)Solucin de conflictos sin pena

1. Conflicto puede trasladarse a la vctima, como sucede cuando se le puede censurar que ha
contribuido a la conformacin agresiva de la situacin (exceso o provocacin en la legtima defensa)
2. Quitar importancia a la expectativa defraudada por imposibilidad fctica de estabilizarla
3. Se puede aprender del conflicto, pero comportarse como si no se le hubiera
percibido (perdn para evitar otros delitos)
4. ptima proteccin cognitiva privada contra la delincuencia: debe sustraerse al trfico el bien
protegido, de modo que por lo general pierde su funcin (el dinero enterrado no produce
intereses), o con gastos de control (vigilantes)
5. Casos entre las medidas de aseguramiento de expectativas cognoscitivas y fcticas
a. Influencia aseguradora o educativa de la delincuencia mediante medidas de seguridad
b. Desaprobacin pblica con la amenaza de intensificar tal desaprobacin a
costa del autor (condena condicional, reprensin con reserva de pena)
c. Reacciones jurdico-civiles tras una declaracin jurdico-penal de culpabilidad
reiteran la desaprobacin, tambin en vez de una declaracin de culpabilidad
d. DP juvenil contempla tambin medidas de seguridad educativas
e. Incluso la poena naturalis, mediante la que en el pecado se lleva la penitencia
tiene el efecto de una desaprobacin
f. Lo contrario de la poena naturalis es la ganancia obtenida por medio del delito,
su confiscacin es, por tanto, una reaccin sancionatoria

V) El resultado:La pena tiene una funcin que debe surtir efectos finalmente en el nivel
en el que tiene lugar la interaccin social, y que no se agota en significar algo: La pena
debe proteger condiciones de tal interaccin y tiene, por tanto, una funcin preventiva:
1. La pena tiene lugar para ejercitar en la confianza hacia la norma: La proteccin
tiene lugar reafirmando al que confa en la norma en su confianza
2. La pena se despliega para ejercitar en la fidelidad al Derecho: la pena grava al
comportamiento infractor de la norma con consecuencias costosas, aumentando la
probabilidad de que ese comportamiento se aprenda en general a considerarlo
como una alternativa de comportamiento a no tener en cuenta
3. La pena permite ejercitar en la aceptacin de las consecuencias: mediante la pena
se aprende la conexin de comportamiento y deber de asumir los costes, aun cuando
la norma se haya infringido a pesar del que ha aprendido; en esta medida se trata de
La pena puede presentar efectos intimidatorios pero slo por aadidura
VI)Medidas de seguridad: vinculadas en la prctica con un mal que el autor ha de
soportar, por ello ejercen el efecto secundario de tipo preventivo general
A) Medida de seguridad que acompaa a la pena
Expectativas requieren no slo un aseguramiento normativo sino tambin cognitivo
Junto a la certeza de que en el caso de decepcin se seguir una garanta normativa (es decir, la
certeza de estar dentro del Derecho), es tambin propio de los requisitos de cualquier contacto
social (no for-zado), la probabilidad (menos cierta) de que uno saldr de la situacin conservando
sus bienes elementales (ej. Si se encierra a alguien no saldr para cometer delitos)
Tambin sirve al mantenimiento de la autoridad de la norma, apoyando el efecto de la pena sobre
el hecho ocurrido mediante el respaldo cognoscitivo de la norma. A causa de su mera funcin
auxiliar, la medida de seguridad complementaria de la pena ha de limitarse al quantum necesario
para apoyar el efecto de la pena. Finalidad: crear la seguridad cognoscitiva que apoye la normativa

B) Medidas de seguridad sustitutivas de la pena

Como el conflicto se combate slo cognoscitivamentee y no normativamente, la
medida de seguridad debe tener xito tambin cognoscitivamente: la meta es frente
a lo que ocurre en la medida de segu-ndad complementaria no la autoridad de la
norma, sino la eliminacin de peligros (la comprobacin de si el peligro est eliminado
debe efectuarse por ello en stas segn un baremo ms estricto):La norma vulnerada
ha de estabilizarse, aumentando la probabilidad fctica de que se la obedezca
Teoras
de la
pena

A) Teoras absolutas (de la retribucin y de la expiacin)

B) Teoras relativas (teoras de la prevencin: de la prevencin general y de la especial)
C) Las teoras de la unidad

LA LEGITIMACIN MATERIAL DEL DERECHO PENAL

Normas
como
bienes
jurdicos

DP se legitima formalmente mediante la aprobacin conforme a la Constitucin de las leyes

legitimacin material reside en que las leyes penales son necesarias para el mantenimiento
de la forma de la sociedad y del Estado
Contribucin que el DP presta al mantenimiento de la configuracin social y estatal reside
en garantizar las normas: La garanta consiste en que las expectativas imprescindibles para
el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den
por perdidas en caso de que resulten defraudadas
El bien a proteger es la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepcin
Generalmente la doctrina identifica a los bienes jurdicos con lo que el autor destruye
(confundiendo objeto jurdico con objeto de la accin: vida, salud, propiedad), pero los
bienes de esta clase pueden resultar menoscabados tambin mediante sucesos naturales
(toda destruccin de un bien en el sentido indicado, suceda como suceda, por ejemplo
por vejez, sera ser una perturbacin penalmente relevante)
Al DP no le interesa toda alteracin perjudicial para un bien en tanto que situacin valorada
positivamente; ms bien la alteracin debe dirigirse contra la propia valoracin positiva
(mediante un comportamiento humano con el contenido expresivo de que no era pertinente
respetar la valoracin positiva)
Ej: Lo que constituye una lesin de bien jurdico-penal no es la causacin de una muerte
(sta es simplemente lesin de un bien), sino la oposicin a la norma subyacente en el
homicidio evitable): La norma obliga a elegir la organizacin a la que no siguen daos,
pero el autor se organiza de modo que causa dao imputablemente
Ej: En el hurto no se tutela la propiedad sino la validez del contenido de la norma de
que debe protegerse la propiedad
Bien jurdico-penal en el sentido indicado no puede ser atacado por un comportamiento
como suceso externo, sino slo por un comportamiento en tanto que suceso significativo

Legitimacin
del DP por
la proteccin
de bienes
jurdicos

Teoras: la asignacin (monista) de todos los bienes jurdicos al ciudadano individual

o (dualista) de unos a la sociedad y otros al ciudadano, para J debe distinguirse:
1. Determinar quin es el favorecido en definitiva por la funcin protectora: individuos
y comunidad se ven favorecidos por unos y otros bienes jurdicos
(En todo caso no hay sociedad sin miembros ni viceversa)
2. Cabe preguntarse desde qu punto de vista ha de establecerse qu bienes, se asignen
a quien se asignen, son dignos de proteccin y la necesitan: punto de vista es el pblico,
aun cuando se trate de la proteccin de bienes privados (debe hacer daosidad social)
3. Ha de establecerse la capacidad para disponer de un bien en tanto que se le
encuentra digno de proteccin y necesitado de ella.
La decisin no queda prejuzgada por la suposicin de quin es el favorecido
DP alemn adopta en este sentido un enfoque dualista

Concepto
de
bien
jurdico

Un bien es una situacin o hecho valorado positivamente

Un bien llega a ser bien jurdico por el hecho de gozar de proteccin jurdica.
Concepto de situacin se entiende, en este contexto, en sentido amplio, comprendiendo
no slo objetos (corporales y otros), sino tambin estados y procesos
Podra decirse que la proteccin jurdica constituye prueba suficiente y decisiva de la
valoracin positiva de la situacin: bien jurdico se determina entonces de modo positivista
Sin embargo, no se debe renunciar al sentido crtico del bien jurdico: La bondad del
bien jurdico debe ser ya un inters vital antes de su reconocimiento jurdico No es
el ordenamiento jurdico el que crea el inters, sino la vida; pero la proteccin jurdica
eleva el inters vital a la condicin de bien jurdico
Hoy los esfuerzos se dirigen a conservar para el concepto de bien jurdico la relacin
entre una persona y una situacin, pero sin imponer al concepto la funcin de designar a
las fuentes de estas relaciones valorativas (vida, cultura, ordenamiento, etc.)
No se trata del acto de valoracin realizado por la persona (que no necesita proteccin
penal), sino de la posibilidad de que una persona realice sus intereses.

Normas
no
referidas
a bienes
jurdicos

Crtica
a la
teora
de la
proteccin
de bienes
jurdicos

Muchos contenidos de normas del Derecho vigente no cabe explicarlos si se busca el fin
de la norma slo en la proteccin de bienes jurdicos (La proteccin de bienes jurdicos,
por tanto, no alcanza a explicar todos los elementos del delito)
1. En los casos de deberes especiales por responsabilidad institucional que fundamentan los
delitos especiales no se trata de la perturbacin de unidades funcionales existentes, intactas
en s, sino de la negativa a dejarse integrar en la produccin de una unidad funcional: no se
atiende a la lesin de un bien jurdico sino de la funcin que se le prescribe al autor para
que se adapte a una institucin)
2. La concepcin de la finalidad de la norma como proteccin de bienes jurdicos no se ajusta
a aquellas normas que deben proteger directamente la paz social sin pasar por la proteccin
de bienes (Ej. prohibiciones de maltratar a los animales, de las injurias a la religin, del incesto,
del exhibicionismo y la provocacin de escndalo pblico)
Al menos ha de exigirse la proteccin de la paz jurdica: contenidos del comportamiento
de otros no pueden regularse jurdico - penalmente por esos mismos contenidos: un
comportamiento sin efectos exteriores, ni objetivamente ni segn opinin de los
conciudadanos, queda al margen del mbito del comportamiento que ha de regularse
penalmente, por falta de referencia social, como mera inmoralidad
A) Rendimiento escaso de los esfuerzos por conseguir un concepto de bien jurdico
B) La teora del bien jurdico puede concebir el bien en relacin con su titular, pero no
demostrar la necesidad de asegurar el bien tambin jurdico-penalmente
Doctrina del bien jurdico no determina qu unidades de funcionamiento pueden ser
bienes jurdicos y la proteccin de las normas no siempre ha de ser aplicable a bienes.
La configuracin del orden que ha de proteger el DP no viene definida por todos
los bienes y no siempre slo por bienes
Suma de todos los bienes jurdicos no forma el orden social, y slo un sector de ste
C) Ni siquiera los bienes que ha de reconocer el DP disfrutan de proteccin absoluta.
La sociedad no es una institucin para la conservacin de bienes o para optimizarlos;
a veces se sacrifican bienes para posibilitar el contacto social (lo que puede
designarse a su vez como un bien): Slo se tutelan frente a aquellos actos que no
sean consecuencia necesaria del contacto social permitido
A pesar de estos defectos de partida de la doctrina del bien jurdico, no es mejor
rechazar rotundamente esta doctrina y determinar siempre el delito por medio de la
daosidad social del comportamiento, sin intermediacin de un bien jurdico
(concretarse en bienes tiene la funcin de abreviar la cuestin de la concreta daosidad
social de cada lesin de bien jurdico mediante la remisin a la importancia general del
bien, pero de relativizar al menos el peso de la concreta daosidad social)
No cabe prescindir del filtro de la daosidad social, y las normas que pasan ese filtro en parte son
normas protectoras de bienes jurdicos, en parte normas para la creacin de bienes jurdicos

Casos
de
anticipacin

Bien jurdico-penal es la validez fctica de las normas, que garantizan que se puede
esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurdica: Esta validez se ve menoscabada
cuando por el comportamiento del autor se pone de manifiesto la correspondiente falta
de consideracin.
Comienzo del ataque no se atiende a la proteccin ptima de la vctima sino al inters de cualquiera

La validez fctica de la norma slo se ve menoscabada cuando el autor se arroga una

organizacin que no le est asignada, tambin se produce una anticipacin cuando, en
lugar del bien jurdico o en lugar de la institucin de la que es propio un determinado
papel,se protegen independientemente, como bienes de un mbito previo
Tanto en la tentativa como en los delitos de peligro abstracto el autor slo se sale de
su esfera privada cuando se arroga poder de organizacin
El autor puede atacar tambin la seguridad de la expectativa mediante la alteracin de su
base cognoscitiva, colocando a la vctima en una situacin en la que ya no puede contar
con que la norma vaya a ser respetada. Cuando ello sucede de modo distinto a mediante
comunicacin de una verdad (informe de un ataque que amenaza producirse), se trata
de una arrogacin de organizacin por parte del autor

Subsidiariedad
de la punicin

Son legtimas las normas jurdico-penales slo cuando su funcin no la pueden

asumir otros instrumentos de regulacin del contacto social, sea mediante disuasin
policial o asistencia jurdico-pblica o responsabilidad civil o autoproteccin de la
vctima, as como mediante instituciones de control social u otra
Principio de subsidiariedad slo puede aplicarse, en tanto que desplaza el gravamen,
cuando la persona gravada alternativamente es responsable del conflicto con
independencia de este principio
La relevancia prctica del principio se limita adems por la exigencia de que la medida
menos drstica debe ser aplicable en general (por grupos de delitos o de autores) si se
quieren evitar resultados aleatorios. Por ello se descartan como medidas alternativas,
p. ej., las medidas que slo se pueden imponer a autores acomodados (confiscacin
patrimonial en lugar de pena privativa de libertad), aun cuando seran eficaces.

DELIMITACIN DE LA PUNICIN ESTATAL CON

RESPETO A OTRAS REACCIONES DE DERECHO PBLICO
Infracciones
administrativas

Los medios
para
mantener
el orden
y el
apremio

A) StGB de 1871 ya distingua entre delitos y faltas (delitos bagatela conminados con
multa leve o arresto)
B) Derecho sancionatorio policial: junto a varias manifestaciones leves (no de bagatela)
de la criminalidad se castigaban hechos no consistentes en la lesin o puesta en
peligro de los derechos subjetivos de un individuo, sino en la contravencin de
reglamentos tendentes a la evitacin de peligros en el mbito previo
C) M. E. Mayer los delitos administrativos son culturalmente indiferentes
La moderna doctrina del Derecho administrativo sancionatorio se inicia con
Goldschmidt: el Derecho sancionatorio administrativo no sirve a la evitacin de
peligros, sino al Estado que fomenta el bienestar. As como el bienestar... nunca
(puede) convertirse en un estado, sino que es necesariamente siempre una meta,
un anhelo no alcanzado, el delito administrativo no produce dao alguno en lo
existente (damnum emergens), sino que slo hace perder ganancia (lucrum cessans)
Como injusto del delito administrativo slo queda, pues, la caracterstica omisin
del reforzamiento de la Administracin estatal dirigido al fomento del bien pblico
o del Estado, o bien lo que aparece ficticiamente como tal fomento
Sancin administrativa se convierte en autotutela (Selbsthlfe) de la
Administracin ^^, cuya ejecucin Goldschmidt atribuye naturalmente a los
Tribunales administrativos
Retomado por E. Wolf y Eb. Schmidt
E) WiStG de 1949 : hay que distinguir entre hechos punibles de la Economa y
contravenciones: Aqullos se castigan con pena y se sustancian judicialmente; a
stos (los sucesores de los delitos administrativos de Goldschmidt) se les imponen
multas por parte de las autoridades administrativas en un procedimiento
sancionatorio administrativo (Bufigeldverfahren): Criterio de distincin ha de ser, por
un lado, si los efectos del hecho permanecen en el mbito interno de la
Administracin (contravenciones) o si por el contrario son idneos para
menoscabar la capacidad productiva del orden econmico protegido por el Estado
F) Para las contravenciones se cre una amplia ley marco en 1952 (Ley de
Contravenciones (OWiG) vigente: traza el lmite entre hecho punible y contravencin
formalmente: Las contravenciones se caracterizan por estar conminadas legalmente
con multa: Las multas no pueden transformarse en penas privativas de libertad
sustitutivas, pero s son reclamables mediante arresto coercitivo (Erzwingungshaft)
Rige el principio de oportunidad
Slo en las infracciones penales se trata de proteger bienes jurdicos; en las
contravenciones se trata de mera antinormatividad; las contravenciones no tienen
que basarse en un injusto respaldado tico-socialmente, ni su culpabilidad en
una reprobacin por la actitud, sino que debe tratarse ms bien de una
negligencia carente de coloracin tico-social; los efectos de las contravenciones
permanecen en el mbito interno de la Administracin, o debe tratarse en todo caso
de puestas en peligro abstractas
No puede hacerse una distincin cualitativa
A) Fin de los medios para mantener el orden es garantizar la validez de la norma.
B) Fin de los medios de coercin o apremio es, por el contrario, obligar a un determinado
comportamiento externo
C) Los medios para mantener el orden de la regulacin procesal constituyen el
contrapunto de las reacciones de la Administracin a los delitos administrativos,
presuponen el tener culpa, si surgen de un comportamiento que a la vez constituye un
delito, en el proceso penal se abonar la sancin procesal al cumplimiento de la pena

Medidas
disciplinarias

A) Evolucin
Las organizaciones (concebidas aqu como sistemas dentro de la sociedad y el
Estado), que no se pueden sustituir, o que si se disuelven es sin sustitucin posible,
requieren que se garanticen las normas necesarias para el cumplimiento de sus
funciones como tales organizaciones
a) Para la clase ms importante en la prctica de miembros de organizaciones
imprescindibles, para los servidores pblicos (Staatsdiener), la ALR prusiana de 1794
prevea un catlogo detallado de normas penales
Elemento comn a los estos delitos de los servidores pblicos no era el objeto de
ataque (la organizacin), sino la posicin de servidor pblico del autor.
Esta solucin penal del problema disciplinario ya no se observ, por varios motivos,
a mediados del siglo XIX: Los delitos de los funcionarios pblicos pronto no pudieron
satisfacer las exigencias crecientes de taxatividad de las leyes penales. Adems, faltaba
un sistema de medidas de seguridad penales adecuado a las necesidades de la gestin
del aparato funcionarial, debido a una concepcin del DP que haba cambiado
(retribucin o prevencin general por medio de retribucin)
b) Los delitos de los servidores pblicos se transformaron en delitos graves y
menos graves en ejercicio de la funcin CP prusiano de 1851) y pudieron cometerlos
a partir de entonces tambin los gestores pblicos
Diferencia entre DP y DD se plantea en los trminos de retribucin y eficacia y de
vulneracin de la lealtad y dao a la organizacin
B) Legitimacin
Funcin de las medidas disciplinarias es asegurar el funcionamiento de las
organizaciones respectivas en tanto que subsistemas del Estado frente a perturbaciones
provenientes de miembros de la organizacin
Las medidas disciplinarias consisten o en infligir un mal, que se detiene una vez
cumplida la obligacin (apremio: Pflichtenmahnung), o en la expulsin del servicio
(depuracin)
El hecho de que las medidas disciplinarias deben contener tambin penas junto a
reacciones semejantes a las medidas de seguridad se deriva de su cometido: asegurar
el funcionamiento de la organizacin
Separacin del servicio se halla disponible en DD como medio de eficacia preventivo especial absolutamente segura. Los equivalentes jurdico-penales, pena perpetua
privativa de libertad e internamiento de seguridad, afectan con una profundidad
desproporcionada a los intereses del reo
En DD rige el principio, orientado al autor, de la unidad de la infraccin del servicio:
siempre que haya varias infracciones singulares en la persona del autor, se renen en
una sola infraccin que se enjuicia globalmente, por orientacin al autor, no se
diferencia entre tentativa y consumacin
Finalidad del DD es mantener una determinada organizacin capaz de funcionar,
mientras que el DP debe hacer posible la vida social en su conjunto
C) Principios para evitar una doble punicin
1. A una pena criminal se le puede aadir una medida disciplinaria como medida de
seguridad especial de Derecho funcionarial
2. En tanto que una infraccin disciplinaria no se pueda juzgar como delito, la medida
disciplinaria puede tener tambin funcin penal cuando ello resulte necesario para
mantener el orden de la organizacin
3. Lo nico que es problemtico es si pueden imponerse conjuntamente una pena
criminal y una medida disciplinaria que se aplica como pena a causa de un hecho.
Para la solucin hay que atender a si en la determinacin de la pena criminal debe tenerse
en cuenta la importancia especial, para la respectiva organizacin, de que el autor haya
infringido la norma en ese caso la medida disciplinaria-pena conducira a la doble
punicin, o si la determinacin de la pena no puede abarcar el dao a la organizacin;
entonces queda una parte residual disciplinaria

EL PRINCIPIO DE SUJECIN A LEY Y LA VALIDEZ DEL DERECHO PENAL

Crticas
a la
sujecin
a la
Ley

Su interpretacin puede complicarse: o fracasan en la prctica o la prctica fracasa en ellas

Efectos

A) La legalidad de la determinacin
Ley en el sentido del principio de legalidad es toda norma jurdica escrita, bien se trate de
una ley formal, de un reglamento o de un decreto
En los reglamentos y decretos, la ley de delegacin tiene que estar concretada en su
contenido, objetivo y medida de modo que para el ciudadano sean previsibles los
presupuestos de la punibilidad y la clase de la pena ya a partir de la delegacin y no slo
a partir del reglamento que en ella se apoya
En las leyes en blanco, pues, la propia ley en blanco (u otra ley formal) debe perfilar los
presupuestos de la punibilidad, as como de-terminar la clase de pena, siempre que
las normas de complementacin no sean a su vez leyes formales

A) Exigir un mximo de taxatividad o determinacin sobrepasa lo que puede llevar a cabo

cualquier prctica legislativa o interpretativa no utpica. Por eso, de seguirse dicha
exigencia mxima el principio degenera en una mera idea rectora sin vinculatoriedad en
el caso concreto. La eficacia ptima slo aparece cuando la exigencia de taxatividad tan slo
(pero tambin) se sita tan alta que critica a la praxis, sin ponerla en cuestin globalmente
B) No hay seguridad frente a su fundamento
a. Conexin de la legalidad con la culpabilidad no explica ni por qu la determinacin ha de
producirse legalmente ni por qu tiene que abarcar incluso la punibilidad y la medida de la pena
b. La conexin del principio de legalidad con principios democrticos '" slo es fructfera para
partes del principio, pero no para los problemas de la retroactividad de la ley, de la taxatividad
de la ley y de la distincin entre ley general y acto individual
c. La formulacin de Montesquieu sobre la subordinacin del juez a la ley slo conduce
a la subordinacin del judicial al legislativo y no a la divisin de poderes
d. Proteccin de la confianza en el Estado de Derecho: magnitud de la pena como indicio de
la gravedad del injusto, pero no como etiqueta del precio fijo para fechoras
No todas las condiciones que requiere un Estado de Derecho son objeto de la confianza de
autores potenciales, pues el Estado de Derecho no se agota en las garantas a las que
legtimamente se atiene un autor potencial. Se trata ms bien de que el Estado aspire a
mantener la confianza en la norma a la larga, y en este sentido generalizadamente
C) Sujecin a la ley como garanta de objetividad
Sujecin de la que se trata debe garantizar la objetividad: El comportamiento punible y la
medida de la pena no se deben determinar bajo la impresin de hechos ocurridos, pero an
por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validez
general, precisamente mediante una ley determinada, dictada con anterioridad al hecho

B) Taxatividad de la ley: es relativa de acuerdo al objeto de regulacin

Si la legalidad es una garanta de objetividad, hay que tratarlo con ms rigor cuanto ms
propenso a las valoraciones sea el campo de regulacin, valoraciones que hayan de
adoptarse para la decisin del caso en cuestin y que no sean generalizables
Esta regla se quiebra notablemente por el establecimiento de las consecuencias del hecho
especialmente propensas a manipulaciones en el caso concreto
La ley reduce este efecto estableciendo marcos punitivos
Necesidad de hiptesis previas del intrprete relativas al objeto de la regulacin:
a) La ley, siempre que se trate de una regulacin general, es decir, ley y no medida
individual, no regula un solo supuesto concebible, sino siempre una clase de supuestos
La interpretacin de la ley consiste en especificar los elementos de la clase
b) Para establecer las hiptesis previas idneas hay 3 mtodos: teora subjetiva (voluntad
del legislador: se intenta averiguar qu debi regular legtimamente al promulgar, quien la
promulg), teora objetiva (voluntad de la ley: (se parte de las hiptesis previas que se
adapten en la medida de lo posible sin fisuras al sistema de lo que en la actualidad
legtimamente se ha de regular) y teora histrica voluntad histrica de la ley (se atiene
al sistema de regulaciones existente en el momento de la promulgacin)

La teora subjetiva no es viable en una Democracia por falta de determinacin vinculante de

las presuposiciones de las respectivas mayoras parlamentarias. Las exposiciones de motivos
parlamentarios ministeriales de los proyectos de ley, o las ideas manifestadas por los
distintos oradores en los debates son a lo sumo indicios de las presuposiciones de algunos
La teora histrica no puede ser vinculante cuando ya no existe el respectivo contexto de la
regulacin, sobre todo porque ha decado el fundamento de legitimacin de la regulacin
aceptado en su momento
Primaca de la teora objetiva no significa que cada intrprete pueda teir la ley en funcin de
su idea de la regulacin. Pues, la interpretacin objetiva, sin conexin con las hiptesis
previas, no produce resultados adecuados, si acaso, ms que por azar
c) Consecuencias para el legislador
1. Al legislador le est vedado conminar con pena un comportamiento indeterminado
2. A la ley se le pide cerrar el paso al abuso para fines de regulacin ilegtimos
3. Las reglas mencionadas proporcionan una medida fija de determinacin, el resultado de
su aplicacin depende de qu se considere an interpretacin de una norma y qu ya
formacin de una nueva norma : las reglas surten efecto con diverso rigor, dependiendo de
la cultura de la interpretacin que se practique
4. No hay un declive de determinacin desde los elementos descriptivos del delito, sobre
todo de los elementos del tipo, descendiendo hacia los normativos, ya que los elementos
normativos estn determinados si la valoracin relevante est a su vez determinada
En tales supuestos, la regulacin slo es inconstitucional cuando en los elementos
fundamentadores de la punibilidad cabe configurar con precisin los elementos del orden
reducindolos a su ncleo, o cuando los elementos que impiden la punibilidad es posible
derivarlos con respecto a un principio general
5. Difcil es el tratamiento de la mencin indeterminada de cantidades relativas a la medida
del resultado, mencin que se emplea crecientemente (considerable, etc.): Tales
expresiones puede que descarten la criminalidad de bagatela; pero en su mayor parte han de entenderse
en el sentido de que slo cierta medida de realizacin del resultado llega a ser antijurdica

6. Las clusulas generales que mencionan valoraciones extra jurdicas de acuerdo con una
opinin extendida slo se podran complementar mediante valoraciones indiscutidas
El empleo de clusulas generales en la determinacin de los tipos delictivos de la Parte
Especial es seal de deficiente legitimacin del legislador, lo que no cabe explicarlo del todo
recurriendo a la lejana entre la ley y el caso concreto, ya que el legislador debera poder compensar el
haber descuidado las peculiaridades del caso concreto con la ventaja de una regulacin con mayor
seguridad jurdica

d) Consecuencias para el aplicador de la ley

1. Prohibicin de generalizacin:
Dado que el principio slo acta en favor del autor (garantiza la sujecin de la punibilidad
a la ley, no de la impunidad), quien aplica la ley, al interpretarla, debe hacer descender el
nivel de generalizacin en el que la ley formula los elementos positivos del tipo delictivo,
es decir, llegar a ser ms especfico, estrechando as el mbito de aplicacin siempre que este
descenso corresponda al sistema legal en mayor medida que el mantenimiento del nivel
No obstante, el aplicador de la ley no puede nunca aumentar el nivel de generalizacin
de los elementos positivos del tipo delictivo (llegar a ser ms general), ampliando as el
mbito de aplicacin (doctrina dominante lo denomina prohibicin de la analoga)
Alcance: alcance de los elementos del delito mencionados por la ley se determina por cmo
los entiende quien aplica el Derecho (Ello depende, como se puso de manifiesto supra, de
las hiptesis previas que l tiene sobre el fin de la regulacin)
Con vistas a la solucin, un amplio sector intenta que el intrprete se atenga a la acepcin
propia del uso del trmino en el habla ordinaria (habla cotidiana, habla natural, general, etc.)
Lo cual no lleva, sin embargo, a resultado aprovechable alguno, pues no hay una sola
habla ordinaria que produzca contenidos conceptuales
Problema de la prohibicin de generalizacin slo cabe resolverlo si se reconoce que en la
interpretacin no hay un lmite obligatorio, sino que el lmite depende de la cultura de la
interpretacin que se practique: el lmite de la interpretacin no es el sentido que tienen los
conceptos del Derecho, sino aquel que se les pueda atribuir

Si no se quiere que las normas jurdico-penales sean arbitrarias, tienen que estar
interconectadas y en este sentido formar un sistema: sistema no consta nicamente de
componentes desiguales, sino que numerosas denominaciones de elementos se repiten
en muchas normas
El intrprete parte de la acepcin jurdico-penal (comn hasta su interpretacin), pero no
est sujeto a sta. Ms bien, la norma a interpretar puede aportar un nuevo contexto y con
ello nuevos significados para antiguas denominaciones de elementos delictivos.
(El intrprete est sujeto al hecho de que el fundamento de una interpretacin no usual que
l preconice tiene que ser generalizable, es decir, repetible en situaciones homologas,
sin que se desmorone el sistema
Tambin est descartado otorgar a una denominacin con hasta la fecha significado
especial el contenido de una denominacin con significado general, cuando tambin la
denominacin con significado general sea usual en el lenguaje jurdico-penal
Requisitos de la interpretacin no generalizada: 1) continuidad de la evolucin conceptual;
2) arbitrariedad en la valoracin que si no se dara, 3) igual necesidad de regulacin,
y 4) aptitud eliminan supuestos extremos, pero dejan un amplio campo de duda
Si en las leyes en blanco las generalizaciones (analogas) forman parte de las reglas de
interpretacin del complejo de normas al que se remite, la sola remisin a ese complejo
no da lugar a infraccin de la prohibicin de generalizacin
La prohibicin de generalizacin no rige para la teora de la imputacin de la Parte General,
dado que ya la generalidad de esta materia representa una proteccin frente a
decisiones arbitrarias, tampoco rige para las causales de justificacin (aunque estas amplen
la punibilidad de los casos para las cuales stas no se apliquen)
Cuanto ms vaga sea la determinacin legal genrica en la teora de la imputacin,
evidentemente ms importante ser el afianzamiento sistemtico de aquellas teoras que ha
de desarrollar quien aplica la ley, atendiendo a los puntos de apoyo en la ley
No puede acudirse a la costumbre sino slo en los campos en los que el propio sistema
a esta (como en el riesgo permitido)
C) Validez temporal de la norma
Dado que el principio de legalidad ha de ofrecer una garanta de objetividad, la ley tiene que
estar vigente ya en el momento del hecho, y ello con doble contenido: La ley tiene que
determinar el comportamiento punible y tambin el marco penal
La ley tiene que estar vigente en el momento de la sentencia en un sentido ms estricto: No
basta que se reconozca que la conminacin penal era ley, sino que ha de estar indicada
la posibilidad de materializar la conminacin penal
El supuesto antiguo tiene que constituir an un conflicto actual
As pues, si se produce una reforma entre el momento del hecho y el de la sentencia, la ley
slo cabe aplicarla si la conminacin penal contina siendo enteramente (en su caso,
enteramente contenida en una agravacin) idntica, o de modo atenuado, y slo en
esa medida. Lo que cuenta para determinar la identidad es naturalmente el contenido de
la ley; la formulacin de la ley puede cambiar.
Casos especiales:
1. Se modifica la ley porque la regulacin antigua es inadecuada para todos los supuestos.
Entonces procede la atenuacin (limitacin del comportamiento punible o atenuacin de
la conminacin penal) tambin para los supuestos antiguos, porque en el momento de la
sentencia la aplicacin de la ley ms estricta ya no resulta adecuada. La fundamentacin
es de carcter material del Estado de Derecho: evitar penas innecesarias)
2. Se modifica la ley porque la ley antigua regula inadecuadamente slo nuevos supuestos.
Entonces la agravacin, ya por el fin de regulacin, no vale para los casos antiguos
El momento del hecho, en el que tanto el comportamiento como la conminacin penal tienen
que estar ya legalmente determinados, lo define el 8 StGB como momento del
comportamiento, sin consideracin a la produccin del resultado, en los delitos de
omisin rige el momento en que se tuvo que actuar
Debe ser aplicada a penas, medidas de seguridad y de correccin, al derecho sustancial y
al derecho procesal

Cambio legislativo en el momento del hecho: si se modifica la ley mientras que se est
cometiendo el hecho habr de aplicarse, la ley vigente a la terminacin del hecho. Esta
regulacin est formulada de modo muy equvoco y en realidad carece de significado
Leyes temporales
Son las leyes que slo han de estar vigentes por tiempo determinado, si no se dispone
lo contrario han de aplicarse tambin cuando han dejado de estar vigentes
En la ley temporal la decisin sirve para resolver un conflicto actual y no uno pasado
(La peculiaridad de la ley temporal es que en el momento de la sentencia ya no se puede
producir una defraudacin de expectativa porque los tiempos han cambiado)
La definicin legal como ley temporal obliga en favor del autor. En la medida en que para
el autor es ms favorable apreciar que se est ante una ley temporal, a pesar de faltar la
especial dependencia, cabe interpretar una norma como ley temporal: puede no
producirse su aplicacin a supuestos nuevos.
Hay dificultades en el tratamiento de las leyes en blanco cuando se modifican las
normas complementarias. Si las normas complementarias estn sujetas a trmino, y ello
tambin para los supuestos antiguos, la ley en blanco se convierte en ley temporal
a travs de estas normas sujetas a trmino Si no hay ninguna ley temporal, ello no
quiere decir evidentemente que toda modificacin favorable de las normas
complementarias tenga efecto retroactivo en virtud del 2.3 StGB, sino que ms
bien no se produce el efecto retroactivo cuando la ley en blanco no remite a la propia
norma complementaria, sino a su efecto de regulacin
Ley penal ms favorable
Si la ley vigente en el momento del hecho no es completamente
idntica a la ley vigente en el momento de la sentencia, y ninguna de ellas es ley
temporal, hay que aplicar la ley ms favorable
La ley que ha de aplicarse como ley ms favorable no es slo la de determinacin
del tipo delictivo en la Parte Especial, sino la de la situacin jurdica total.
En las leyes penales en blanco hay que distinguir: Si la ley en blanco slo asegura la
obediencia de la norma complementaria, la derogacin de la norma complementaria
efecto retroactivo al igual que, por lo dems, lo tiene la derogacin de una
prohibicin, si la ley en blanco asegura el efecto de regulacin que persigue la norma
complementaria, mediante la derogacin de la norma complementaria se excluye la
formacin ulterior de este efecto de regulacin, sin que, no obstante, queden nulos
los antiguos efectos
En los eventos de variacin del tipo de injusto hay que distinguir: ampliacin de la
punibilidad (ley permanece idntica cuando la punibihdad slo se ampla) y sustitucin
de elementos constitutivos de la punibilidad (ley no sigue siendo la misma si nicamente
se sustituye uno de los presupuestos de la punicin por otro nuevo), la ley sigue siendo
idntica cuando slo se limita su mbito de aplicacin
Determinacin de la variante ms favorable:
1. La ley mas favorable no se determina conforme a la valoracin legal general, sino
conforme a los efectos sobre el autor en el caso concreto v en los supuestos de
participacin, separadamente para cada partcipe
2. Hay que valorar cada consecuencia por separado
3. La gravedad de las distintas reacciones se determina objetivamente
Prohibicin de retroactividad no rige para la jurisprudencia

VALIDEZ ESPACIAL Y PERSONAL

Principios

I) Tenor literal de la ley en la Parte Especial

A) La Parte Especial describe el comportamiento a castigar primariamente sin
referencia al lugar del hecho, la nacionalidad del autor y la pertenencia estatal
del afectado (incluye nacionales y extranjeros)
B) Del orden legal se deducen los siguientes principios: los delitos contra bienes
cuyo merecimiento de proteccin no dependa de los peculiaridades de un Estado
extranjero se formulan en general; los delitos para la proteccin del Estado y
de las peculiaridades de su ordenamiento se formulan especficamente
(deben ser interpretados restrictivamente), de la formulacin general de las normas
no se infiere que tanto la determinacin de la pertenencia del bien como la
prohibicin de la agresin etc slo tengan que regirse por el Derecho alemn
II) Principios generales
A) Principio de personalidad activo: se abarcan los hechos de los nacionales, sin
tener en cuenta el lugar del hecho. Este principio surgi del principio de la estirpe
(lex ossibus inhaerii)
B) Principio de territorialidad: el Estado castiga los hechos perpetrados en su
territorio, en ocasiones aadiendo la plataforma continental
El principio se completa con el de bandera o pabelln, para embarcaciones y
aeronaves, pudiendo entrar en conflicto los principios de bandera y de
territorialidad (una embarcacin particular con bandera de un Estado en las aguas
de soberana de otro Estado)
C) Principio de universalidad (principio de Derecho o de justicia mundial): ha de
servir a la proteccin de bienes reconocidos por todas las naciones civilizadas y
que se ven atacados tpicamente por bandas de delincuentes organizadas
internacionalmente, de modo que cada hecho es peligroso en abstracto
(al menos) para cada nacin
D) Principio de justicia supletoria: toda punicin de un hecho que tambin otro
Estado podra llevar a cabo legtimamente
E) Principio de proteccin rige en los casos en que los Estados por lo comn
protegen slo sus propios bienes, es decir, en el mbito de la proteccin del
Estado y (de la actividad) de sus rganos
En orden a una solucin satisfactoria, hay que distinguir: La legitimacin relativa a la
pena reside, en los principios activo de personalidad, de territorialidad y de proteccin,
y en parte tambin en el principio de universalidad, en que el hecho perturba
el orden del Estado que castiga, mientras que no ocurre as en caso de hechos
simplemente extraos

CONTENIDO Y FUNCIN DE LA IMPUTACIN

Teora
de
la
accin

La teora de la imputacin desarrolla los conceptos que se han empleado: comportamiento

del sujeto, infraccin de la norma y culpabilidad
I) Accin como causacin del resultado individualmente evitable
A) La distincin entre direccin de la accin y control del impulso
En la determinacin del sujeto de la imputacin se declara sistema una estructura
psicofsica de la cual en el mbito del injusto solo interesa el output en forma de
actos voluntarios (concepto causal de accin) o de actos dirigidos (concepto final),
mientras que el control de los impulsos, en el mbito del injusto, es asunto (interno)
del sistema, es decir es asunto del sujeto de la imputacin.
Por ello no concurre accin alguna ni siquiera una accin lcita, cuando el sujeto
consigue, denodamente y tras mucho luchar, reprimir los impulsos que le empujan
a actuar antijurdicamente; los deseos que siguen siendo motivadores no son
output, sino asunto propio del sistema sujeto de la imputacin
La imputacin penal del injusto no puede permitirse tener en cuenta hasta tal punto
la constitucin de cada individuo, pues el DP debe posibilitar tambin la
seguridad de la expectativa en contactos sociales poco asegurados y annimos,
es decir, en situaciones en que tener en cuenta el aspecto de los impulsos est
descartado ya por falta de previsibilidad
B) La habitabilidad individual
Funcin de la imputacin individualizadora es posibilitar una distanciacin
del autor lo ms amplia posible
La garanta individualizadora tiene por contenido que las normas jurdicas siempre
sean el motivo dominante. Lo que aparece en el individuo, sobre la base del motivo
dominante, en cuanto a ejecucin de acciones, depende de la capacidad individual
para dirigir la accin
El injusto es la objetivacin de una actitud incorrecta ante la norma
Un acto no llega a ser expresin de sentido individual mediante propiedades
psquicas (o de otro tipo) per se, sino mediante la inteleccin de qu es un sujeto
y cundo ste es responsable de las consecuencias de su organizacin. No se trata,
por tanto, de un problema de Psicologa, sino de teora de la imputacin
El control de los impulsos ha de excluirse del concepto de accin, pero la direccin
de la accin ha de determinarse siempre en funcin de las capacidades individuales
del autor. Slo as puede garantizarse que la expresin de sentido de la accin
sea en todo caso expresin de sentido de un sujeto, para lo cual es fundamental
el concepto de evitabilidad
Concepto de evitabilidad:
Evitabilidad es independiente de la cognoscibilidad de la regulacin jurdica y tiene
que ser as porque la cognoscibilidad no aporta nada en absoluto al poder del
autor de realizar o no realizar algo, sino que slo da un buen motivo al autor leal
al Derecho para utilizar su poder a fin de evitar lo prohibido (as como para
realizar lo prescrito), la cognoscibilidad del Derecho pertenece al mundo de los
impulsos
La evitabilidad se determina con ayuda de la hiptesis de que el autor, si hubiese
tenido el motivo dominante de evitar una determinada accin, la habra evitado: el
motivo se da por supuesto meramente; cmo se desenvuelve, no interesa en el
mbito del injusto
La causacin del resultado individualmente evitable es el supraconcepto que
engloba el actuar doloso e (individualmente) imprudente. El conocimiento de la
ejecucin de la accin y en su caso de sus consecuencias (en el dolo), o la
cognoscibilidad individual (en la imprudencia), como condiciones de la
evitabilidad, pertenecen a la accin y, por tanto, al injusto
El punto de vista se ha desplazado desde la finalidad en relacin con el
resultado a las condiciones de la evitabilidad del resultado

C) Separacin entre accin y omisin

a) En la comisin, una concurrencia de impulsos consciente o inconsciente
conduce a la formacin de un motivo para el movimiento corporal y ste causa
un resultado. La evitabilidad es el dolo o la imprudencia de la propia conducta
b) En la omisin la evitabilidad est vinculada a la propia conducta. Por eso no slo
contiene el conocimiento o la cognoscibilidad de las condiciones de la produccin
de un resultado, sino adems que esas condiciones dependen de la propia
conducta, es decir, la posibilidad propia de influir en el suceso
El delito de omisin presupone la evitabilidad, aunque frente a la comisin, en
relacin inversa con la motivacin y con el movimiento corporal.
Omisin: se produce un suceso que no se habra producido si el autor se hubiera
motivado a impedirlo y hubiese realizado los movimientos corporales necesarios
En la accin hay un motivo de ms, y como consecuencia de ste un movimiento
corporal de ms: el motivo delictivo (el autor ha causado algo prohibido, que
habra debido omitir), en la omisin hay un motivo (etc.) de menos: el motivo de
evitar el resultado delictivo (el autor no ha causado algo prohibido, pero habra
debido actuar)
D) El supraconcepto comn:Conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado
E) Concepto negativo de accin?
La accin (como supraconcepto), segn el concepto negativo de accin, ha de ser
el no evitar lo evitable en posicin de garante o no emprender una accin que
evitara el peligro, pudiendo ser producido el peligro por el propio impulso
destructivo del autor o con independencia de l
F) Problemas en supuestos lmite
a) Falta accin si la realizacin del resultado ocurre inevitablemente, o sea, ni
siquiera imprudentemente
b) El problema de los automatismos: Hay mbitos en que la diferencia entre accin
y omisin carece de consecuencias para la imputacin, pues el autor responde en
todo caso (entre ellos se cuentan los supuestos en que obrar y omitir son
intercambiables mediante un acto de organizacin)
En los actos reflejos: la solucin parte nicamente del suceso que se realiza, sin
considerar la alternativa que se producira en caso de motivacin dirigida
predominantemente a la evitacin; adems, la separacin de direccin y no
direccin mediante el criterio de la intervencin del sistema central en el impulso
se podra trazar si acaso de modo burdamente fenotpico
1. Dado que el DP garantiza la motivacin predominante hacia la evitacin del
comportamiento prohibido, son acciones aquellas reacciones corporales cuyo lado
impulsivo, en caso de motivacin predominante para evitar, no habra existido, pues
la organizacin del lado impulsivo es, en el concepto de accin, asunto del sujeto
2. Reacciones corporales que no se pueden solucionar slo con motivacin, pero
que pueden ser detenidas en sus efectos por una contraactividad corporal, no son
acciones, pero s dominables mediante acciones, y por tanto son omisiones
3. Finalmente, las reacciones pueden ser inevitables, o bien porque no se pueden
evitar en absoluto (p. ej., formas enrgicas del vmito) o bien porque al menos no
son evitables en situaciones en las que se dispone de poco tiempo para reaccionar
Clasificacin y tratamiento de los automatismos
1. En la medida en que el automatismo es neutralizable motivadoramente y no falta
el tiempo necesario para el proceso de motivacin, se trata de una accin
2. Si el automatismo se ha independizado de modo que no se puede neutralizar
slo motivadoramente, a pesar de ello s puede ser detenido en algunos casos
mediante un acto voluntario consciente. No es entonces accin alguna, pero sus
consecuencias se pueden paralizar por medio de una accin, y la ausencia de la
accin paralizadora constituye una omisin
3. El automatismo se puede desenvolver ya antes de que el sujeto haya percibido
la situacin o el carcter errneo de reaccionar automticamente en la situacin:
Entonces ello no es accin, ni la ausencia de una accin paralizadora es omisin

c) Aun faltando la evitabilidad en la situacin, puede que el comportamiento por

el que el sujeto ha venido a parar a la situacin proporcione un fundamento
de responsabilidad (evitabilidad por haber emprendido una situacin)
d) El hecho de que los movimientos corporales obtenidos mediante vis absoluta
no son acciones debe delimitarse Las modificaciones de la situacin del cuerpo de
un sujeto en que no cabe intervencin susceptible de motivacin no son accin;
en caso de fuerza absoluta, no se pueden resolver mediante contraactividad, es
decir, no son tampoco omisin. Slo esto ltimo es de otro modo en caso de
intervencin no absolutamente violenta
e) No son acciones las reacciones de sujetos (motivadas inconscientemente
y tambin externamente finales) en estados de sueo profundo y de total
inconsciencia, ya que mientras duran los mencionados estados, le falta al sujeto
la pasividad de experimentar conscientemente la accin propia, faltando as el
terreno en que debe producirse otra motivacin predominante
Cuando en los supuestos mencionados falta una accin, el mero emprender la
situacin como con los automatismos an puede dar lugar a responsabilidad
G) Lo inevitable
Por lo inevitable en s no se responde penalmente. Lo que no quiere decir que algo
inevitable no pueda contribuir nunca a la responsabilidad penal. Ms bien as se
puede fundamentar el deber de aprovechar un posible estado posterior de
evitabilidad o de cargar con los costes de una evitacin dispuesta por otra persona.
Este es especialmente el caso cuando un mbito de organizacin de una persona
invade, inevitablemente, el mbito de organizacin de otra persona; entonces es
misin del titular del mbito de organizacin invasor anular posteriormente el suceso
H) Capacidad para delinquir de una asociacin: acciones de una asociacin?
Las personas jurdicas (de Derecho pblico de Derecho privado) y otras
asociaciones, segn el DP alemn vigente, no pueden ser punidas
a) La doctrina mayoritaria rechaza erradamente su capacidad de accin
Pero no cabe fundamentar que en la determinacin del sujeto el sistema que ha
de formarse deba estar compuesto siempre de los ingredientes de una persona
fsica (mente y cuerpo) y no de los de una persona jurdica (estatutos y rganos).
Ms bien los estatutos y los rganos de una persona jurdica se pueden definir
tambin como sistema, en el cual lo interno paralelamente a la situacin en la
persona fsica no interesa , pero s interesa el output. Las actuaciones de los
rganos con arreglo a sus estatutos se convierten en acciones propias de la
persona jurdica
b) Tambin se rechaza la culpabilidad de las actuaciones de la persona jurdica
Al igual que en las personas fsicas, hay supuestos en que la persona ciertamente
acta, pero puede hacer comprender que las condiciones internas de la accin
pueden considerarse indisponibles, o sea, han de disculparse. Especialmente,
se trata de que un rgano acte con efecto para la persona jurdica sin que la
competencia del rgano pudiera recortarse mediante los estatutos de la persona
jurdica. Aun cuando el rgano se ha impuesto a la persona, sus acciones son
tambin acciones de la persona jurdica, pero no se basan en las peculiaridades
de esta persona. En tales casos, el marco estatutario legal indisponible es
condicin de la accin, y por ello la persona jurdica queda disculpada. As pues,
tanto para la accin como para la culpabilidad son idnticas las formas dogmticas
(y no slo los nombres) en la persona fsica y en la persona jurdica.

La
realizacin
del tipo

I) El concepto de tipo
En la imputacin jurdico penal no se sigue una consecuencia alguna de que algo
sea una accin, sino slo de que sea una accin penal tpica, antijurdica y culpable
(salvo algunas medidas de seguridad)
Injusta es una accin no tolerable socialmente. Las acciones que no constituyen
injusto se pueden distinguir de las acciones antijurdicas de dos modos: a) No pueden
ostentar los elementos de las acciones antijurdicas (un disparo al aire predeciblemente
sin consecuencias no es, pues, ninguna accin de homicidio o de lesiones), b) pueden
ostentar todos los elementos de las acciones antijurdicas, pero adems otros
elementos adicionales, los elementos de justificacin, que convierten en tolerable
lo socialmente insoportable
Tipo de injusto: Conjunto de los elementos con los cuales se define un
comportamiento que, si acaso, es tolerable en un concepto de justificacin
II) Teora de los elementos negativos del tipo
Merkl y Frank: Los elementos del denominado tipo positivo (aqu llamados tipo de
injusto), junto con la ausencia de los elementos de un tipo de justificacin, se unen
en un tipo de injusto total".
El tipo de injusto total comprendera los elementos del tipo de injusto ms la ausencia
(de ah su carcter negativo) de todos los tipos de justificacin
Crticas:
1. La distincin se requiere en el mbito subjetivo: En caso de comisin del hecho, el
dolo ha de extenderse, a todas las circunstancias pertenecientes al tipo legal, requerir
en el hecho un conocimiento de la ausencia de todas las causas de justificacin
(es decir, de la parte negativa del tipo de injusto total) sera, sin embargo, aun cuando
se consideraran los contenidos de consciencia sobre los que no se llega a reflexionar,
no slo psicolgicamente absurdo, sino adems imposible si se refiere a la totalidad
de los tipos de justificacin
2. El tipo de injusto es una unidad de sentido jurdica (y social) propia, con
independencia de una situacin justificante dada, ya que la justificacin puede
anular la antijuricidad, pero no la anormalidad (Auffalligkeit) social del suceso
III) Tipo e injusto
El tipo realizado, si falta la justificacin, no constituir injusto, sino slo indicio de
ste; si concurre justificacin, expresar la anormalidad social, a pesar de la falta de
injusto
Tipo e injusto slo son escalones separados del delito si la antijuridicidad aade algo
(cuando hay una causal de justificacin), pero si no se presenta no hay separacin:
el tipo realizado constituye el injusto en caso de ausencia de causas de justificacin
Supuestos problemticos para la equiparacin de tipo e injusto:
1. Tipos abiertos: en algunos tipos concretos se piensa sobre todo en las
coacciones y en la extorsin los elementos del tipo describen algo ms que el
injusto de su respectiva clase, y estos tipos no cabra reducirlos a la medida del
injusto, mediante una interpretacin que completada, limitando. El tipo debe
conservar su amplitud, pero mediante un juicio de valor judicial independiente
y positivo realizado en la antijuridicidad debe comprobarse si la realizacin del tipo
constituye injusto
Crtica de J: La formulacin incompleta de los tipos es comn a otros delitos y en
todos lo que hay que hacer es una concrecin intensiva por medio de la interpretacin
Los elementos del contexto social complementan a los elementos mencionados
legalmente para formar una totalidad que constituye un sustrato completo del injusto:
La concrecin tiene lugar, pues, mediante complementacin del tipo; que al mismo
tiempo la anticipacin de un posible injusto gue al intrprete, no obsta para que
como resultado de la concrecin surja un tipo de injusto
El lmite entre la atipicidad y la justificacin se rige, tambin en los tipos abiertos, por
el hecho de si un comportamiento es tolerable nicamente en un determinado contexto
(justificacin) o de si no supone una perturbacin, aun sin tener en cuenta el contexto
(atipicidad)

2. Elementos especiales de la antijuricidad

Elementos, que expresan una competencia estatal (o privada) (sobre todo el elemento
competente o conforme a Derecho)
La teora de los elementos especiales de la antijuricidad, frente a la agrupacin de
estos elementos en las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, ofrece una mejor
coincidencia de los aspectos objetivo y subjetivo, porque no asigna los elementos
al tipo (entonces, requisito del dolo), sino que pretende entenderlos como requisitos
positivos de la antijuricidad, por ello son aplicables las reglas del error de prohibicin
El hecho de que unos elementos del tipo formulados tan globalmente se refieran a
su vez a una antijuricidad que corresponde a la antijuricidad que slo se fundamenta
mediante el tipo (los llamados elementos de valoracin global del hecho), no
representa peculiaridad alguna de estos elementos, sino que se da en numerosos
elementos normativos del tipo.
Los elementos del deber jurdico son entonces elementos normativos del tipo
IV)Tipo y accin: La accin es un concepto relativo, no hay accin en s, sino slo
acciones determinadas mediante los efectos externos evitables del sujeto.
Estos efectos, en tanto que no tpicos, son jurdicamente irrelevantes y si lo son
son realizaciones de tipos Sin embargo, son escalones separados: el problema de lo
que es una accin no puede resolverse integrndola en el concepto de tipo
La accin es, en el delito de comisin, el mximo denominador comn, y nico, de
absolutamente todos los tipos
Del concepto de accin como causacin de resultado individualmente evitable, se
deduce se deduce la existencia de 2 clases de elementos de tipo: objetivos (aspecto
externo del delito a partir de la actividad corporal o resultado) y subjetivos (actitud
psquica (interna) del sujeto que en cada caso toma parte: evitabilidad)
Tipo es la evitabilidad (subjetiva) de un resultado (objetivo) en sentido amplio que es al
menos una actividad corporal, pero que puede ser tambin sta junto a consecuencias.
Pertenencia del resultado tpico a la accin y al injusto: resultado como componente de
la accin y del injusto, sin que, este componente sea necesario o suficiente: resultado
complementa la accin de tentativa, convirtindola en accin de consumacin, as
como convirtiendo el injusto de tentativa en injusto de consumacin.
Injusto requiere el desvalor de intencin y el de objetivacin; la accin es precisamente
la produccin evitable (intencin) de al menos un movimiento corporal (objetivacin)
V) Formas de tipos
a) Delitos de resultado: en ellos debe producirse, adems, un resultado condicionado
por la ejecucin de la accin
El peligro concreto constituye resultado porque es algo ms que la ejecucin de una
accin en una determinada situacin subjetiva: es el ocasionamiento de una
situacin de peligro para un objeto de ataque determinado, realmente dado
Los delitos de resultado se suelen subdividir en delitos de creacin de un estado y
delitos permanentes. En los delitos de creacin de un estado el hecho queda
concluido (consumado y agotado) con la realizacin de un estado; en los delitos
permanentes, el estado, tras su creacin (es decir, tras la consumacin), debe
ser mantenido por el autor
En los delitos permanentes en sentido estricto, el injusto se va intensificando al
aumentar la medida del ataque al bien jurdico por medio de un obrar u omitir posterior
del autor. El comportamiento delictivo se prolonga entonces en la medida del
comportamiento subsiguiente, en el que es posible la participacin, no prescripcin
En algunos de los tipos mencionados puede darse el caso de que la medida de la
intromisin no se haya realizado, aun cuando el autor ya haya perdido su posibilidad
de intervenir en el suceso. Entonces, el comportamiento delictivo est concluido,
pero la produccin del resultado no es todava completa
Delimitacin de los delitos en los que el injusto se puede ir acrecentando con el tiempo
es difcil y depende de los tipos en particular
Tipos de resultado pueden limitarse a describir autor y conducta o limitar las
modalidades de su prctica

b) Delitos de mera actividad: el tipo describe la ejecucin de una accin, sin embargo,
como la ejecucin de la accin a su vez ostenta un aspecto externo y en este sentido
un resultado, este grupo de delitos as definido no se puede separar tajantemente
de los delitos de resultado de conducta limitada
Grupo propio lo forman en todo caso los delitos en los que est descartada una
prolongacin del injusto ms all del tiempo de la actividad; este es el caso en la
conduccin bajo el efecto de bebidas alcohlicas
c) Delitos de peligro abstracto: cuando ni el tipo objetivo ni el subjetivo apuntan
a la lesin o la puesta en peligro concreto de un bien: Fundamento de punibilidad
es la peligrosidad general (con abstraccin del caso concreto) de un comportamiento
determinado o de un comportamiento con determinada consecuencia
Existe necesidad de prever delitos de peligro abstracto siempre que slo quepa
organizar un mbito social normalizando la conducta (estandarizando el comportamiento)
Necesidad de estandarizacin debe depender de que se trate de normas para la
regulacin del comportamiento social; queda descartada la estandarizacin por el DP
de mbitos privados (internos); el autor debe arrogarse, ms bien, una organizacin
que no es de su incumbencia
1. En un primer grupo de supuestos, concurre un comportamiento externo que
perturba por s mismo; simplemente, la tendencia al dao de este comportamiento
se determina generalizando
2. En el grupo siguiente se determina generalizando no slo la tendencia al dao, sino
lo externamente perturbador. Un tipo de conducta en el que el autor se arroga a
veces una organizacin ajena, se define como constitutivo de arrogacin en general.
3. Cuando se criminaliza un comportamiento que, sin un hacer adicional posterior, a
su vez delictivo, del autor o de otra persona, no es peligroso o slo lo es en una
medida mnima
Estos ltimos invaden, el mbito interno, no respetan por tanto el principio del hecho
y no son correctos en un Estado de Derecho
Problemas particulares de los delitos de peligro abstracto:
1. No est claro qu son los delitos de peligro abstracto
En el grupo de aquellos tipos que atienden a la idoneidad de un comportamiento
para ocasionar un resultado o en general a una puesta en peligro se discute si la
idoneidad o la puesta en peligro han de entenderse en concreto o en abstracto, la
doctrina exige un peligro concreto, sin embargo, idneo para lesionar no es slo el
ataque a un objeto de determinada clase, presente en el lugar de la actuacin, sino
tambin el ataque a un objeto que no est presente en absoluto o al menos no con
determinadas propiedades, siendo as que se puede contar con su concurrencia o
con sus propiedades determinadas
Los delitos de peligro abstracto estn formulados como delitos de desobediencia,
es decir, se exige al sujeto a la norma que obedezca aun cuando
El mero ejercitar la obediencia tiene an sentido, a pesar de la evidente falta de
peligrosidad, cuando hay que ejercitar en la observancia de la regla
Como justificacin de los delitos de peligro abstracto hay que tener en cuenta que
el concepto de peligro abstracto, con la consecuencia en su caso de exigir
obediencia intil, es relativo al nivel de abstraccin, elegible discrecionalmente,
en que se asientan los bienes jurdicos
Cuando un delito lo es de peligro abstracto, ello no significa que su resultado no
pueda lesionar, sin embargo, un objeto que represente el bien a un nivel menos abstracto
Quedan como supuestos problemticos aquellos delitos en los que no se trata de
la observancia de una regla ni de la funcin representativa de un objeto, y que por
lo dems tienen un marco penal inferior agravado
d) Delitos de propia mano: tienen en comn con los delitos de peligro abstracto
que en ambos se trata de la ejecucin de una conducta determinada (por su forma o
por sus consecuencias); sin embargo, en aqullos el injusto no lo constituye la
peligrosidad general de esta conducta, sino la insuficiencia personal del autor
que se objetiva en el comportamiento delictivo

e) Delitos especiales en sentido amplio no puede ser cualquiera autor de un delito

consumado, sino slo una persona con determinadas caractersticas o en
determinada situacin
Si el deber especial fundamenta la punibilidad se habla de delitos especiales propios
en los dems casos (cuando meramente se agrava la penalidad), de delitos
especiales impropios
f) Delitos de resultado cortado: Puede ocurrir que el delito se considere consumado
antes de que se produzca la lesin del bien jurdico: como falta un resultado en un
bien, se habla de delitos de resultado cortados. Incongruencia entre el tipo objetivo
y el tipo subjetivo. Formas:
1. Delitos imperfectos o mutilados de dos actos: El legislador, en su impaciencia,
puede prescindir de una parte del comportamiento necesario para la lesin del bien
jurdico; entonces el delito est consumado aun cuando en relacin con la lesin
del bien ni siquiera haya habido tentativa acabada
2. El legislador, si bien puede esperar a la conclusin del comportamiento del autor,
sin embargo prescinde del acaecimiento del resultado
g) Delitos de intencin ode tendencia: Con independencia de la lesin del bien jurdico,
son tambin frecuentes los elementos subjetivos trascendentes, tales como intenciones
(el que dae un bien para alcanzar algo irrelevante penalmente si se considera
aisladamente), valoraciones de impulsos de la accin (el que con un motivo
ftil...) o como elementos del carcter o de la actitud el que con determinada actitud)
g) Tipos bsico y complementos
1. Injustos privilegiados: aadindoles elementos atenuantes del injusto (homicidio a
peticin) o a la culpabilidad (infanticidio)
2. Injustos cualificados: la complementacin tiene lugar mediante elementos que
agravan el injusto, a veces de naturaleza exclusivamente subjetiva
Elementos de complementacin, en su mayor parte, no forman por s solos
ningn tipo de delito propio, ni siquiera una accin, otras veces, el legislador
complementa el tipo bsico con un comportamiento ya de por s punible (tipos
complejos)
3. En las modificaciones mencionadas, se distingue segn que surja un delito autnomo
(delictum sui generis) o si sigue siendo un delito dependiente
Segn opinin extendida, los elementos de los supuestos especialmente graves o de
los supuestos menos graves no complementan el tipo, ni aun cuando se expresan
mediante ejemplos vinculantes
4. Mediante la complementacin de los supuestos especialmente graves o menos
graves por medio de ejemplos se consigue, frente a los marcos penales indiferenciados,
una mayor determinacin del tipo si estn taxativamente mencionados
h) Delitos graves y menos graves
Mediante el esquema bipartito se interrumpi una larga tradicin de triparticin de los
hechos en delitos graves, menos graves y contravenciones (bertretungen). Las
contravenciones se rebajaron en parte a infracciones administrativas y en parte se
elevaron a delitos menos graves. Tanto la renuncia a una diferenciacin ms
pronunciada como el mantenimiento de la diferenciacin an existente son objeto de
discusin. La divisin se rige por el lmite inferior de la pena (Mindeststrafe)
Los hechos antijurdicos conminados al menos con un ao de pena privativa de
libertad son delitos graves ( 12.1 StGB); si el lmite inferior de la pena es menor, se
trata de delitos menos graves, consecuencias: 1. Las agravaciones y atenuaciones de
la Parte General, 2. los supuestos especialmente graves y menos graves, bien sean
innominados, o bien nominados con carcter vinculante o mediante expresiones, y
3. las consecuencias jurdico-penales especiales del DP juvenil.

CAUSALIDAD E IMPUTACIN
El tipo
objetivo

Causalidad
e imputacin
objetiva

El tipo objetivo es la parte externa del delito; con el tipo objetivo surge el delito como
magnitud social, y por tanto penalmente relevante, aunque falte todava el tipo subjetivo
La teora de la imputacin objetiva se ocupa de la determinacin de las propiedades objetivas
y generales de un comportamiento imputable, siendo as que, de los conceptos a desarrollar
aqu, en la Parte Especial si acaso se menciona, expresa o implcitamente, la causalidad
Races de los criterios de la imputacin objetiva:
1. Finalidad propia del DP de garantizar la seguridad de las expectativas: de esta finalidad
de la regulacin se deriva que el comportamiento adecuado socialmente no se puede imputar
como injusto, ni siquiera aun cuando tenga efectos daosos por un desgraciado
encadenamiento de circunstancias. La realizacin de la conducta socialmente adecuada est
permitida bajo los criterios del riesgo permitido, del principio de confianza, de la comisin
referida al garante y de la prohibicin de regreso son desarrollos de la adecuacin social
2. Los criterios de la imputacin objetiva sirven a la forma de regulacin predominante en DP
la de los delitos de resultado. Aqu reside el principal mbito de aplicacin de las reglas
desarrolladas para la causalidad. Adems, esta forma de regulacin comporta que, para poder
hablar de consumacin, ha de haberse realizado un riesgo causado por el autor de un
modo no permitido
Cuando en estos criterios el curso causal conducente al resultado aparece en la
perspectiva ex ante, es desde luego la misma clase de proceso causal que en la
consumacin se averigua ex post
Resultado como elemento del tipo puede estar en relacin causal (delitos de resultado)
o de consecuencia (delitos cualificados por el resultado)
En los delitos de comisin no se le prohbe al autor sino ejecutar una conducta que es
condicin del resultado tpico (teora de la condicin), donde de momento queda por
decidir la valoracin de la condicin (se encuentra en el mbito de incumbencia del autor,
de la vctima o de un tercero?) como objeto de la imputacin objetiva, y la cognosciblidad
de la condicin (dolosa, imprudentemente, o con carcter inevitable?) como objeto del
tipo subjetivo.
Se requieren entonces 3 requisitos para la imputacin: la causalidad (como condicin),
la valoracin de si la condicin se encuentra en el mbito de incumbencia del autor
(imputacin objetiva) y la cognoscibilidad de la condicin (tipo subjetivo):

A) La
causalidad
como
condicin

Teora de la equivalencia: Todas las condiciones cuentan lo mismo . Habr de

sealarse an que el lmite entre lo que se puede considerar como condiciones del
resultado y lo que no, dista de ser exacto, por ello requiere unos parmetros:
1. La condicin debe surtir efecto realmente (objetivamente, ex post no basta una
efectividad evaluada ex ante ms la produccin de resultado, porque el resultado puede
deberse a una condicin que se adelanta; dicho de otro modo puede deberse a una
interrupcin de la condicin esbozada en el punto de vista ex ante)
2. La condicin interesa exclusivamente en relacin con la va que conduce al resultado
tpico; las condiciones de circunstancias concomitantes del resultado (variaciones
dentro de un riesgo ya existente) son irrelevantes
3. Para la doctrina se trata de determinar si ha sido causado el resultado en su forma
concreta; lo que no afecte a la forma concreta del resultado sera, pues, circunstancia
concomitante, sin relevancia. J cree que Esto no es acertado por 2 razones: 1. no todo
detalle de la configuracin de un resultado es tpicamente relevante, 2. la frmula del
resultado en su configuracin concreta parece dar a entender que importa slo el
resultado y no el camino hasta ste
Criterio correcto para J: Un suceso que no hace al mundo ms peligroso y que tampoco
pone un complejo de condiciones de resultado (riesgo) en lugar de otro, no puede ser
objeto razonablemente de una prohibicin penal de causar resultados: quien no
aumenta un riesgo ya existente, ni modifica el alcance del riesgo condiciona slo
circunstancias concomitantes
Condiciona el resultado quien lo acelera aunque slo sea de modo insignificante
(tambin el retrasar puede condicionar el resultado), en la medida en que el resultado
sea cuantificable tpicamente en su configuracin concreta, dependiendo del caso
concreto, el autor no puede ser causante del injusto total, sino de un quantum)
4. Importa la causalidad del curso causal concreto, de manera que frente a la
frmula de la condicio sine qua non un resultado hipotticamente igual no
elimina la causalidad. Son sustituibles por la propia definicin de sustituibilidad
slo las condiciones suficientes, pero no las slo necesarias
5. La condicin de un resultado opera siempre slo en una determinada relacin con
otras condiciones, de manera que siempre cabe hablar de causalidad cumulativa.
Causalidad cumulativa: la concurrencia conjunta de cursos causales que por separado
no seran suficientes y cuya realizacin no estaba previamente acordada
7. Causalidad doble: averiguar la accin que condiciona supone un problema de prueba,
pero no un problema especial de causalidad: Puede no estar claro realmente cul de las
condiciones suficientes ha operado, sola o cumulativamente con otras, pero suponer
que, siempre, todas las condiciones son tambin condiciones del resultado hace pasar
por consumacin lo que no es ms que tentativa acabada. Si las distintas aportaciones
surten efecto cumulativamente, puede no obstante descartarse la imputacin de las
aportaciones realizadas no en coautora, por falta de realizacin del peligro ocasionado
evitablemente. Si, no obstante, las aportaciones se llevan a cabo con los requisitos de
la coautora, es imputable, junto a la causalidad de la propia accin ejecutiva (de la ajena)
8. La causalidad en relacin con el resultado existe tambin en casos de interrupcin
activa de cursos causales salvadores (cursos que evitaran un resultado daoso)
9. Dado que slo un suceso puede condicionar un resultado, pero la ausencia de un
suceso no puede hacerlo, una omisin no es causal de un resultado. Sin embargo,
como las omisiones pueden ser imputables, la relacin de imputacin es, por
consiguiente, ms amplia que la relacin causal
10. Una condicin puede tambin tener por consecuencia un suceso psquico, en
especial una decisin de actuar o el abandono de una decisin de actuar, no teniendo
relevancia que el propio suceso psquico le sea enteramente imputable al sujeto
11. Carece de relevancia para la existencia de un condicionamiento en qu mbito de
incumbencia se halla. En la causalidad no importa si la causalidad es incumbencia del
causante, o de si la causalidad, por falta de evitabilidad, se puede descartar como azar,
o se puede incluso achacar a la vctima, en tanto que la causalidad ha sido
condicionada por la negligencia de la vctima

*) La
teora
de la
adecuacin

B) Imputacin
objetiva

No sustituye a la de la equivalencia, sino que slo suprime la equivalencia de todas

las condiciones. Conforme a la teora de la adecuacin, una causacin slo ser
jurdicamente relevante (en la versin antigua: slo valdr como causacin en
sentido jurdico) si no es improbable
Crticas:
1. La teora de la adecuacin no responde a qu grado de probabilidad debe tener
una causacin para ser jurdicamente relevante
2. Hay acciones cuya escasa probabilidad de resultado excluye la responsabilidad
cuando, a pesar de la escasa probabilidad, acaece el resultado
3. La adecuacin de un determinado curso causal con respecto a una consecuencia
y sobre ello versa la adecuacin del principal mbito de aplicacin de la
teorano existe
4. Con independencia de las insuficiencias que la teora de la adecuacin presenta,
acabadas de describir, tanto la adecuacin del curso causal concreto como la del curso
causal correspondiente a la forma de aparicin usual no son verificables en un nmero,
importante en la prctica, de supuestos. El hecho de que una determinada condicin
tiene determinadas consecuencias es conocido a menudo en Medicina, o en Farmacia,
o en qumica e incluso se puede emplear para ciertos fines conforme a un plan
(p. ej., para terapias, envenenamientos), aun cuando el curso causal entre condicin
y resultado sea desconocido y por ello no se pueda enjuiciar su adecuacin
5. Fracasa la teora de la adecuacin en supuestos por separado muy raros, pero que
en conjunto acarrean a menudo el resultado (ejemplo: reacciones psquicas
individuales a estmulos complejos)
A) El Riesgo permitido
a) Fundamento
Normas penalmente sancionadas regulan el comportamiento humano no porque s, sino
para posibilitar la vida social, que no puede existir sin la seguridad de las expectativas.
Aun cuando tuvieran que corresponderse el rigor de la regulacin y la seguridad de la
expectativa, esta seguridad no comporta la posibilidad de mayor diferenciacin de la
vida social, pues cuantas ms defraudaciones de expectativas se eviten cueste lo que
cueste, ms se reduce el arsenal de modos de conducta posibles, hasta quedar slo
los estereotipos sin peligro, estandarizados
Para mantener una oferta diferenciada de posibilidades de contacto social hay que
asumir algunas defraudaciones de expectativas, resultando tanto ms posible aceptar
un riesgo como permitido cuanto ms ample la libertad de actuacin propia
en cada caso
Debe realizarse una ponderacin de intereses entre la magnitud del riesgo, la utilidad
y el perjuicio, con arreglo a baremos jurdicos, pero no slo de acuerdo a parmetros
tcnicos o de coste utilidad
DP no debe nicamente proteger bienes sino estabilizar expectativas en relacin con
determinados modos de comportamiento
b) Ubicacin dogmtica
Sobrepasar el riesgo permitido es requisito positivo del injusto, no es una causa de
justificacin, no tiene relacin con el dolo o la imprudencia, ni con si el delito es de
resultado o de mera conducta
Debe distinguirse del riesgo como fundamento de la ponderacin de intereses en el
estado de necesidad
Resultara errneo deducir la observancia del riesgo permitido slo de que se ha
observado determinada lex artis, pues la autorizacin para emprender una accin
respetuosa con la lex artis puede (pero no debe) llevarse a cabo sin tener en
cuenta la relacin de finalidad
c) Las mximas de valoracin
1. Los riesgos que comporta el contacto social estn permitidos (riesgo mnimo
permitido), porque de lo contrario se perdera la finalidad de estabilizacin de
expectativas

2. Cabe delimitar exactamente lo que ya no es riesgo permitido, pues por la prohibicin

de un determinado comportamiento, que sirve a la evi-tacin de lesiones o bien slo
de puestas en peligro abstractas, se descarta este comportamiento del crculo de lo
que posiblemente se tolera, a pesar del riesgo de consecuencia lesiva, como
socialmente normal. La ejecucin de tal com-portamiento puede estar justificada en
el caso concreto, pero no es atpica
La prohibicin de un comportamiento no sirve a la evitacin en s de todas las
consecuencias producidas, pues puede faltar la relacin con la finalidad de la norma
3. Junto a las regulaciones legales de mbitos vitales peligrosos aparecen las reglas
del arte, las normas tcnicas y otros sistemas de regulacin no formales. Lo prohibido
por estas normas no es ms que indicio de la naturaleza no permitida de un riesgo,
pues el consenso de una asociacin de expertos ciertamente es experiencia
acendrada, pero, al contrario que la ley, no contiene valoracin vinculante alguna
4. A la significacin negativa de las normas reguladoras de conducta no corresponde
ninguna significacin positiva en el sentido, de que lo no excluido est permitido,
pues el complejo regulador respectivo o bien no es completo o bien contiene una
reserva general de prohibicin . Mediante esa reserva, se limita el carcter exhaustivo
de lo no prohibido a condiciones concomitantes ideales, pero desde luego se reconoce
que el riesgo de la actividad, bajo condiciones ideales, ha de tolerarse (riesgo bsico
permitido de un mbito peligroso), y ello sin someterlo a limitaciones tales que con
ellas perdera la justificacin de su existencia
Junto a este riesgo bsico permitido aparece la autorizacin de riesgos concretos
incrementados, siempre que la actividad, bajo condiciones no ideales, se considere
ms provechosa que la prohibicin completa
No hay, pues, una fraccin de autorizacin del riesgo determinada expresable en
trminos de valor numrico, sino una medida oscilante en funcin del mbito y de
las circunstancias concomitantes
5. Los riesgos especiales permitidos y los riesgos concretos incrementados permitidos
no son ninguna especialidad de las empresas tcnicas, sino que se dan por doquier
c) La base del juicio
No importa el juicio del autor respectivo
La concrecin de las referidas acciones, en esta funcin del riesgo permitido, debe
llevarse a cabo ex ante, dado que la aceptacin no depende de la ausencia de
resultado, sino de la forma de la accin
Debe surgir una forma de accin aceptable en general: determinacin debe ser objetiva
Las capacidades que se asignan al observador objetivo imaginario dependen de la
situacin y de los bienes expuestos al riesgo (la certeza del juicio de riesgo ha de
determinarse teniendo en cuenta un margen de riesgo oscilante segn el mbito objetivo)
Los conocimientos se juzgan de acuerdo al rol estricto desempeado por el sujeto
frente a la accin, salvo que tenga la posicin de garante, evento en el cual como lo
exigido es prevenir daos se interpretan ms ampliamente:
1. En caso de responsabilidad por organizacin, el papel del autor se define siempre
negativamente: Se trata de evitar daos. En el supuesto bsico, en tanto que el autor
no acarrea a la vctima ningn riesgo especial tampoco sta puede exigir la activacin
de capacidades especiales del autor
2. La hechura del rol ha de ampliarse cuando el autor es garante del dominio de un
riesgo especial: Entonces, al rol pertenece todo lo que es necesario para conseguir
que no sobrevenga un resultado
3. En caso de responsabilidad institucional, el papel nunca se define a travs del deber
de evitar un resultado, sino a travs de un espectro de interacciones (en padres,
cnyuges, personas de confianza, etc.)
4. Si el autor introduce por propia inicitiativa el conocimiento especial en la relacin con
la vctima, tal conocimiento se incorpora, aun cuando el autor no estara obligado en
s a tomar en consideracin el saber especial. Est excluido, adems que un autor no
obligado a tomar en consideracin un saber especial en favor de la vctima pueda
aprovecharse de ello en perjuicio de la vctima

B) Principio de confianza
Significa que, a pesar de la experiencia de que otras personas cometen errores, se
autoriza a confiar en una medida an por determinar en su comportamiento
correcto (entendindolo no como suceso psquico, sino como estar permitido confiar)
No es slo un evento de riesgo permitido sino de prohibicin de regreso (Mientras que
en el riesgo permitido cabe definir un conflicto como fallo del autor, o de la vctima, o
como desgracia, en la prohibicin de regreso se aade la posibilidad de definir el
conflicto como fallo del tercero interviniente)
El principio de confianza slo se necesita si el que confa ha de responder por el curso
causal en s, aunque otro lo conduzca a daar mediante un comportamiento defectuoso
Este reparto de incumbencias se puede verificar, por los dos motivos expuestos, sin menoscabo
de la seguridad de las expectativas: por una parte, sin el reparto el resultado sera por saldo peor
porque se exigira excesivamente a los participantes; por otra parte, se puede tratar el fallo como

fallo de aquel a quien le compete

Se aplica especialmente
1. En eventos de divisin de trabajo: como mnimo, el tener que dedicarse a controlar
la actividad ajena excluira la dedicacin plena a la actividad propia
2. Se puede confiar en la ausencia de conducta drsticamente delictiva, es decir, que
haga saltar el papel, incluso cuando el mismo que confa se comporta antijurdicamente
3. Por reglas paralelas se orienta la imputacin de los llamados daos por las
consecuencias (o tambin daos subsiguientes): En la situacin compleja que ha
surgido por medio de un primer supuesto daoso, otras personas no consiguen
evitar daos adicionales o cumplir con su deber en la eliminacin del primer dao
4. Concluye cuando se da el comportamiento que defrauda expectativas: ste debe
haber sido ya ejecutado, no bastando la mera perspectiva de que va a serlo
prximamente, pues en la medida en que an existe de algn modo, para el que confa
y para el autor, la posibilidad de evitar un curso causal daoso, no hay motivo para
gravar al que confa con la solucin del problema. Slo cuando al que se comporta
defectuosamente se le escapa el dominio en el sentido de que ya errores incidentales
pueden tener graves consecuencias, debe el que se comporta correctamente asumir
la solucin de la situacin de necesidad
No se aplica:
1. Cuando al competente en s le falte el conocimiento (cognoscible) de las reglas o
la posibilidad de seguirlas
2. Cuando es funcin de un participante (o de cada uno de ellos) compensar el
comportamiento defectuoso de otros
Los pormenores, por ejemplo cmo se distribuyen los deberes entre los intervinientes
segn la situacin, o si se dejan como deberes para todos pertenecen a la
interpretacin del respectivo mbito de regulacin (ej. el Cdigo de la circulacin)
C) Posicin de garante
No slo el autor de la omisin, sino tambin el de la comisin debe ser garante si es
que ha de responder de un delito de resultado mediante comisin; cierto que el autor
de la comisin, en la mayora de los supuestos que se discuten en la prctica, es
garante ya por su comisin (incumbencia por la organizacin), pero no por principio.
Casos de prohibicin de regreso con respecto a los de organizacin de la vctima
relacionada con el resultado y a los de amenaza a la vctima por terceras personas
As como en el delito de omisin el autor puede ser responsable de procesos causales por la
vinculacin de stos con su mbito de organizacin, tambin en los delitos de comisin, a la
inversa, procesos causales puestos en marcha mediante accin actual cabe distanciarlos del
mbito de organizacin del agente (o del que gestiona en lugar de otro)

Hay acciones que conducen a un resultado tpico sin que el agente mediante estas
acciones haya configurado su mbito de organizacin sin consideracin a otras
personas. En tales acciones, la responsabilidad por un delito de resultado mediante
comisin slo est fundada cuando el agente, con independencia de su accin actual,
es garante

Supuestos en los que falta la imputacin:

a) Prohibicin de regreso: La responsabilidad por un delito de resultado mediante
comisin decae cuando una accin llega a ser causal de un resultado tpico slo
porque un tercero desva, sin relacin con el agente las consecuencias de la
accin hacia el dao (aplicable a delitos dolosos e imprudentes)
La realizacin del tipo se define aqu como consecuencia de la voluntad del que lleva
a cabo la desviacin y de este modo queda distanciada del agente anterior
La limitacin de responsabilidad tambin se produce cuando el tercero es el mismo
que resulta daado, siempre que no concurran los requisitos de la autora mediata
b) Cuando el resultado tpico slo acaece porque el mbito de organizacin del
lesionado est por su parte orientado al resultado. Lo mismo rige para el supuesto
en que el mbito de organizacin del lesionado est amenazado por parte de terceros
1. El que queden ilesos los bienes del lesionado puede depender de que del mbito
de organizacin del agente provengan determinados procesos causales salvadores
cuya existencia no est jurdicamente garantizada; si el titular de un mbito de
organizacin (o quien acte en su lugar) ciega mediante una accin la fuente de esos
procesos (responde por la accin, pero no por no evitar el salvamento)
Tan pronto como el proceso causal salvador ha abandonado, siquiera sea parcialmente, el mbito
de organizacin del agente, su anulacin conduce a la total responsabilidad. (el lmite de la esfera
interna de un mbito de organizacin puede ser difcil de fijar en el caso concreto; pero esta
determinacin no presenta ms problemas de la determinacin de los deberes de la vida de relacin)
Dado que se trata de la ausencia del deber de dejar el mbito de organizacin propio o del que se
conduce en lugar de otro en una configuracin favorable para los bienes de terceros, las invasiones
de 3ras. personas (no competentes en la organizacin) conducen a la responsabilidad segn los
principios generales: Ej. Cuando el heredero y no el mdico el que interrumpe salvo consentimiento

2. El mbito vital del lesionado est tambin organizado de modo orientado al

resultado cuando sus bienes, al ocurrir tales actuaciones que por su ubicuidad son
socialmente adecuadas, no tienen ya firmeza. No est asegurada jurdico-penalmente
la confianza en una dedicacin especial, tampoco hay, por lo regular, confianza
penalmente asegurada en que no se produzcan afectaciones de mbitos de organizacin
particulares, afectaciones sin las que ya no resultara posible la convivencia, o slo
con un coste desproporcionado (ej. Shocks por conmociones normales)
3. El lesionado no est amenazado por el agente, sino por parte de terceros cuando
el tercero deriva lo realizado por el autor hacia lo delictivo en su mbito de incumbencia
No es necesario el dolo del tercero
c) El agente no queda exento de responsabilidad por un delito de resultado mediante
comisin cuando, con independencia de la accin, es garante de que el bien afectado
quede intacto o al menos no resulte amenazado por determinados peligros
d) Tambin sin deber especial, en los casos descritos slo decae la responsabilidad por
delito de resultado por comisin. Si la accin conduce a un peligro comn o a una
desgracia, la ayuda en la situacin de desamparo consiste en la omisin de la accin
Delitos fundados en incumbencia por organizacin e incumbencia institucional:
*) Delitos de omisin mediante comisin: con la idea de que el alcance de la
responsabilidad de los delitos de comisin es ms estrecho que el alcance de la
realizacin evitable del resultado mediante accin, se solucionan tambin los casos
de los llamados delitos de omisin mediante comisin, en los que el autor paraliza
su capacidad de evitar un resultado tpico (se castigan si hay posicin de garante)
*) Delitos de infraccin de deber: con independencia del hecho existe una relacin
entre el autor y el bien. La relacin autor-bien no est definida nicamente de modo
negativo como un mero no-lesionar, sino positivamente por medio de un estatus del
autor en relacin con el bien
En estos delitos, la responsabilidad o incumbencia del autor se determina por medio del estatus, no por
medio de su mbito de organizacin. El estatus fundamenta, de modo distinto a como sucede en los
deberes (que incumben a todos), de no lesionar o sus derivados (los deberes en virtud de incumbencia
de organizacin en los delitos de omisin), un deber especial en sentido estricto
Estatus est estrechamente vinculado a contextos regulados o instituciones (padres, funcionarios)

D) Concurrencia de riesgos
Necesidad de individualizar el riesgo: Para cada dao se pueden sealar diversas
condiciones o, mejor, complejos de condiciones
El problema de la concurrencia de riesgos surge de la circunstancia de que el
comportamiento arriesgado de modo no permitido (el riesgo: comportamiento
defectuoso) del autor puede afectar a una situacin que a su vez ya est amenazada
por riesgo
a) Irrelevancia de hiptesis:
El resultado daoso, cuya realizacin se ha de aclarar sealando el riesgo, en el
caso que aqu interesa principalmente de los delitos de resultado lesivo, consiste en
la lesin de un bien objetivo; se trata, pues, de determinar un curso causal
efectivamente daoso: (Un curso causal daoso ha de distinguirse de un curso que,
sin conducir a un dao, arrebata a un bien su posibilidad de persistir)
Como importa la produccin del dao, pero no la prdida de una posibilidad de
persistencia, no se puede aceptar la frmula tan difundida de que falta ya la realizacin
del riesgo cuando sin el riesgo desencadenado por el autor se habra realizado otro
El que se realice o no un riesgo no depende de lo que habra ocurrido sin este riesgo,
sino de lo que ha ocurrido con l. Paralelamente a la incorreccin de la frmula de la
condicio sine qua non, la comprobacin de la realizacin del riesgo conduce a errores
al tener en cuenta hiptesis si hay disponible un riesgo sustitutivo. El riesgo que ha de
comprobarse y el riesgo sustitutivo bloquean mutuamente la verificacin de que se
haya realizado uno u otro.
b) Relatividad de lo no permitido:
Cuando una persona se comporta defectuosamente lo hace siempre slo desde
determinado punto de vista, es decir, en la medida en que grava bienes ajenos con un
riesgo de magnitud ya no tolerable. Pero en la medida en que grava esos mismos
bienes, u otros, con un riesgo permitido, su conducta est permitida
Si se realiza el riesgo permitido ello ocurre con ocasin del comportamiento no
permitido, pero no a causa de ste; es decir, las propiedades que especifican el
comportamiento como no permitido (sea un hacer o un omitir) ya no son adecuadas
para aclarar el curso causal daoso
c) Determinacin de la realizacin del riesgo
Regla bsica: Un riesgo no permitido se realiza cuando para aclarar el dao se necesitan
todos aquellos datos del suceso de los que se deriva lo no permitido del riesgo
(Si no se necesita alguno de estos datos no se ha realizado la accin permitida)
El discernir si se necesita determinada informacin para aclarar un dao se sabe por
experiencia o se aprende recabando experiencia, se invierte el proceso que se sigue en
la formacin de riesgos (no permitidos): al igual que la peligrosidad, de acuerdo con la
experiencia, de un complejo de condiciones conduce a definirlas prospectivamente
como un riesgo en la realizacin del riesgo se aclara el resultado retrospectivamente
con la concurrencia del riesgo. Las situaciones que se tienen en mente al definir el
riesgo son precisamente aquellas con cuya produccin se realiza el riesgo
Un riesgo no permitido en especial tampoco se necesita para aclarar un curso causal
daoso en aquellos casos que tradicionalmente se denominan procesos inadecuados
Se trata de que el autor, mediante un comportamiento no permitido desencadena un
riesgo que se puede impedir casualmente evitando esa conducta, pero que no se
puede dominar planeadamente: En estos casos la relacin con el bien afectado es
conforme a Derecho en la medida en que se le expone a los riesgos usuales del
trfico rodado o de la estancia en un edificio, pues tales riesgos u otros
semejantes no faltan enteramente en ninguna parte
La vctima tiene que soportar estos riesgos existenciales unidos al modo de vida
obligado, porque no exceden de lo usual y hay que liberar a la vctima de aquellos
riesgos que la habran afectado en un modo de vida de su eleccin
Esta solucin solucin es vlida, adems, cuando el autor, con su comportamiento
no permitido, no desencadena un riesgo vital general de la vctima, sino un riesgo
del que la propia vctima o un 3ro. es responsable por vulneracin de su incumbencia

La realizacin del riesgo falta an ms drsticamente cuando el riesgo no permitido

no existe en absoluto para la vctima que resulta afectada ms tarde
Se discute cmo decidir en los supuestos en que un dao se produce como
consecuencia muy posterior de un dao duradero o permanente antes realizado:
Desde el punto de vista jurdico-material, resulta irrelevante el tiempo
transcurrido hasta la produccin de la consecuencia, pero es posible que sea misin
de la vctima organizar su vida teniendo en cuenta la existencia de la secuela del dao,
sobre todo compensndola mediante medidas de proteccin (el grupo de supuestos
se define por unas secuelas permanentes del dao)
La mera modificacin del riesgo (condicionamiento de circunstancias concomitantes
del resultado) no constituye un comportamiento no permitido: Si el autor, al llevar a
cabo un comportamiento (no permitido por otros motivos), ocasiona una modificacin
de un riesgo permitido, no por ello se habr realizado el riesgo no permitido
4. Riesgos en supuestos de incumbencia de varios
No siempre es responsable una sola persona de un riesgo. Sin embargo, no se presenta
dificultad especial alguna cuando son varios quienes ocasionan en comn un
comportamiento arriesgado
La distribucin de incumbencias no tiene por qu verificarse precisamente entre un
autor (infraccin de deber) y una vctima (vulneracin de incumbencia); puede que
tomen parte varios autores unos junto a otros
Los resultados hipercondicionados se distinguen de los riesgos en casos de
responsabilidad de varios en lo siguiente: En los casos de incumbencia de varios, el
resultado slo est suficientemente condicionado cuando todos los participantes se
comportan incorrectamente. En el hipercondicionamiento, el resultado est
suficientemente condicionado ya en caso de comportamiento defectuoso de uno
solo de los participantes
d) Cuestiones particulares acerca de la realizacin del riesgo
1. Como importa aclarar los cursos causales daosos, pero no su probabilidad, es
irrelevante que el curso concreto, conforme a las expectativas, sea ms o menos
normal; tambin en los cursos inadecuados se puede realizar un riesgo
2. Como nicamente interesa el suceso real, pero no lo que hubiese ocurrido en un
curso causal hipottico, tambin es irrelevante si un riesgo que no se realiza, sin
embargo acelere el resultado (o lo retrase, aumente o reduzca) en comparacin con
una situacin hipottica. Al igual que una aceleracin del curso causal por medio de
un riesgo permitido no conduce a la imputacin, tampoco es as cuando se aade un
riesgo no permitido que no surte efecto (no aporta nada a la aclaracin del curso causal)
3. Siempre que se trate de cursos hipotticos, la irrelevancia para la realizacin del
peligro es evidente conforme a la solucin que aqu se propone
4. Los principios expuestos rigen tambin cuando un riesgo no permitido se caracteriza
por condiciones negativas. Tambin aqu importa nicamente el curso causal real.
Se trata de supuestos en los que un comportamiento es no permitido siempre que no
se ponga en marcha un curso causal previo para disminuir el riesgo, aunque ese
curso causal no habra surtido efecto en el caso concreto
Se trata de supuestos en los que un comportamiento es no permitido siempre que no
se ponga en marcha un curso causal previo para disminuir el riesgo, aunque ese curso
causal no habra surtido efecto en el caso concreto. De todos modos, tambin un
curso causal ineficaz puede seguir ofreciendo una proteccin conforme al plan de la
norma, a saber, cuando la ineficacia se basa en un comportamiento defectuoso
imputable. Si el curso que habra debido ponerse en marcha previamente habra sido
ineficaz porque el responsable de l se comportara incorrectamente de modo imputable,
o porque la vctima no pusiera en prctica las medidas de autoproteccin que le
incumban, el tener en cuenta la inutilidad fctica del curso causal previo privara al
bien de la garanta normativa.
Si coincide un fallo del comportamiento que debera haberse puesto en marcha
previamente con un riesgo que paraliza la finalidad de aqul, el resultado entonces
estar hipercondicionado

e) Consideracin de las hipotticas causas del resultado en la determinacin de la pena

Principio general: lo que habra ocurrido de no tener lugar el comportamiento
arriesgado de modo no permitido, resulta indiferente para la realizacin del riesgo,
y suele serlo tambin para la determinacin de la pena
Posibilidad de atenuar el marco penal por hipotticas causas del resultado:
En tanto que el autor desplaza mediante su comportamiento un curso causal daoso
hipottico, responde por el curso conducente al resultado y por el modo en que ste
acaeci, aunque de l no dependa la existencia del resultado; pues sin la aportacin
del autor es verdad que el resultado se habra producido motivado por otro riesgo,
pero de todos modos habra tenido existencia. Esto aproxima a pesar de que se
ha producido la consumacin el comportamiento del autor, que tiene una imagen
cabal de la situacin, a la puesta en peligro abstracta, en la medida en que al autor no
tiene por qu achacrsele la prdida duradera de un bien. Si el autor no tiene tal idea
cabal de la situacin, tambin es causante supuestamente (o, en caso de imprudencia:
de modo cognoscible) de la duracin de la prdida, pero no lo es objetivamente: Su
comportamiento se convierte en semejante a la tentativa.
f) Incremento del riesgo?
Podra ser viable coherentemente: para ello habra que prescindir de la realizacin del
riesgo y de los cursos causales hipotticos; para responder por delito consumado
sera necesario, en el tipo objetivo, que el autor haya creado un riesgo de magnitud
no permitida y que el resultado se haya producido causalmente, por medio de la
accin del autor, en el bien amenazado ex ante
Sin embargo, los representantes de la teora del incremento del riesgo, no la entienden
as; ms bien, no se deber responder cuando la irrelevancia del incremento del
riesgo para el acaecimiento del resultado es segura, en el sentido de lo que se puede
demostrar objetivamente ex post. Pero entonces el caso de duda sobre la relevancia
no es problema jurdico-material, sino procesal, que ha de resolverse con arreglo al
principio in dubio pro reo
Crticas a esa visin del incremento del riesgo:
1. Al autor slo debe perjudicarle aquella duda que no es aclarable en absoluto, y
no slo en el caso concreto, porque opera en un mbito en relacin con el cual, tanto
ex ante como ex post, slo pueden predicarse afirmaciones estadsticas (la
inaclarabilidad que se afirma con carcter categrico no es motivo para hacer que una
duda opere contra reum)
2. El incremento del riesgo debe verificarse objetivamente ex post. Utilizando este
mtodo se puede determinar algo en relacin con riesgos de cierta clase, pero no
en relacin con la realizacin del riesgo en el caso concreto
3. Segn una variante normativa de la teora del incremento del riesgo, habr que
atender a si a la norma formulada ex ante an se la puede reconocer, sobre la base
del conocimiento ex post, como un mandato que reduce el riesgo de resultado. Pero
como en caso de duda acerca de complejos de efectos tambin ex post sigue siendo
conveniente cualquier mandato que afecte a condiciones posibles, esta variante ya
no apunta a la relacin real entre accin y resultado
La teora del incremento del riesgo podra tolerarse en la prctica all donde existen
grandes diferencias de riesgo
La teora del incremento del riesgo constituye un instrument imprescindible para la
definicin del comportamiento no permitido, pero inidneo para aportar algo sobre
la relacin de finalidad de la norma entre accin y resultado (dudas de esta relacin
deben resolverse procesalmente a travs del in dubio pro reo)
E) Acuerdo, consentimiento que excluye el tipo y actuacin a propio riesgo
a) Acuerdo
Numerosos bienes jurdico-penalmente protegidos estn sujetos a disposicin de
su titular. En esa medida, el consentimiento del titular excluye ya la realizacin del
tipo; entonces el suceso es incumbencia del que consiente
Equiparacin entre el ataque al bien jurdico realizado directamente y el realizado a
travs de la voluntad del autor (mediante coercin o engao) salvo en las coacciones

donde la equiparacin no viene dada por la PG sino por la PE

Excepciones a esta regla vienen representadas por aquellos tipos en los que se incluye
con arreglo a su tenor literal o a la interpretacin sistemtica, o bien slo la
intervencin directa o bien slo la intervencin a travs del consentimiento de la
vctima, casi siempre incluso slo la intervencin a travs de la vctima que consiente
por motivos determinados (violencia, o violencia cualificada, o error)
Concepto de acuerdo: en los casos de consentimiento que excluye el tipo, dotado de
las especialidades obligadas por la PE, se habla de acuerdo (Einverstandnis)
(de la terminologa no depende nada; slo que las reglas generales del consentimiento
han de modificarse en la PE en algunas descripciones de delitos)
La doctrina exige que concurra slo la voluntad fctica, sin embargo ello no se aplica
en relacin con los tipos en los que nicamente la voluntad de la persona con la
facultad de disponer segn los principios jurdico - civiles
Por lo dems, la frmula no significa nada, dado que lo que debe concurrir fcticamente
se rige por los preceptos de la PE
De todos modos, negativamente cabe expresar la frmula diciendo que el acuerdo no
siempre ha de tener lugar libre de coercin o error y que no siempre ha de existir
una autorizacin jurdicamente eficaz para excluir la consumacin
Clases:
1. Acuerdo final: es necesario que la persona de cuyo acuerdo se trata pretenda
las consecuencias del comportamiento, es decir, que las quiera realizar por ellas
mismas o por los efectos ulteriores esperados de ellas
2. Acuerdo no final: en el que no se quieren ningunas consecuencias del
comportamiento, pero s el comportamiento previsiblemente con consecuencias, o
al menos un contacto social que no puede tener lugar evidentemente sin
comportamiento con consecuencias
Caractersticas:
1. El acuerdo slo puede valer para un autor determinado
2. Segn opinin dominante, no es necesaria la exteriorizacin del acuerdo. Si el autor
desconoce el acuerdo, habr de apreciarse tentativa. De todos modos, en la medida en
que el acuerdo debe ser jurdicamente vlido, regirn en favor del autor las reglas
generales sobre manifestaciones de voluntad
3. El acuerdo es revocable en cualquier momento, en tanto que no vincule al mismo
tiempo como declaracin jurdicamente eficaz con arreglo a principios generales
b) Consentimiento excluyente del tipo
Los bienes de los que se puede disponer libremente, en los que el consentimiento ya
excluye la realizacin del tipo, son sobre todo la propiedad, el patrimonio, los bienes
personalsimos, como la libertad ambulatoria, el honor, el secreto de la correspondencia
e incluso la integridad fsica; esta ltima, al igual que el honor y la libertad ambulatoria,
sin embargo, slo en la medida en que son medios de desarrollarse libremente, pero no
base de ese libre desarrollo; dicho de otro modo, se trata del mbito de los bienes
intercambiables
El comportamiento consentido no supone una defraudacin de expectativas; pues si
el comportamiento se corresponde con la voluntad del titular del bien, no por ello
un conflicto en s existente (tipo realizado!) se declara tolerable excepcionalmente
(justificado!), sino que no se llega al mbito de lo conflictivo slo a causa de la
voluntad, sin tener en cuenta sus motivos
No todo consentimiento excluye el tipo: el que un consentimiento opere justificando
o excluyendo el tipo puede decidirse de modo distinto, segn la configuracin del
caso, en relacin con un mismo tipo, especialmente en las lesiones. El mbito del
consentimiento excluyente del tipo es ms amplio cuando se refiere a un
consentimiento en el riesgo que cuando se refiere a la certeza de que se producir
la consecuencia lesiva, pues en el mbito del riesgo cercano al riesgo vital general
se emplean tambin bienes para cualquier fin que por lo dems no son medios para
el libre desarrollo

El autorizado a consentir:
Slo el titular del bien con derecho a disponer puede consentir vlidamente
A falta de reglas especiales, importa la capacidad de discrecin y juicio natural (en el
sentido de concreta, no determinada por generalizacin), sobre todo en las lesiones
leves, como en la actividad deportiva. Si existe sta, la decisin del que no tiene
capacidad negocial completa prevalece sobre la de su representante legal
La objetivacin del consentimiento:
Dado que en el consentimiento excluyente del tipo se trata de la modificacin de la
relacin del facultado para disponer con el bien, slo puede importar aquello que
el abandono de la situacin en la que el albedro del afectado vincula al autor (en el
consentimiento indirecto); la exteriorizacin de la relacin es irrelevante
En caso de error si la manifestacin no es jurdico-negocialmente vinculante, la
responsabilidad del que se injiere queda limitada por el principio de confianza
y el tipo subjetivo
Reglas del consentimiento mediando fuerza y error:
1. En la medida en que el facultado para disponer, sea por un engao u otra causa, yerra
sobre la existencia y la importancia de la modificacin perjudicial que tiene lugar
mediante la accin de injerencia en el bien, es decir, yerra con referencia al bien, falta
ya, por ausencia de consciencia del abandono (total), la voluntad para ste
En casos de error sobre la cualificacin del que se injiere, hay que distinguir: a) Si un no
cualificado provoca consecuencias con las que no hay que contar si se tratase de
una persona cualificada, en caso de error sobre la cualificacin tales consecuencias
no estn cubiertas por el consentimiento, b) Si el resultado tpico depende de que el
autor no posee la cualificacin, entonces el engao est referido al bien jurdico.
2. Si el consentimiento se presta condicionado por un engao no referido al bien
jurdico o por amenaza, es eficaz
Problemas especiales:
1. El que se induzca a alguien mediante engao o amenaza a una autolesin atpica
o al consentimiento en una lesin por parte de otro, axiolgicamente es lo mismo;
por ello deben coordinarse los presupuestos de responsabilidad por determinar un
consentimiento defectuoso y aquellos otros por determinar una autolesin:
a. Al igual que en una autolesin actan atpicamente aquellos participantes que no son
responsables del engao o de la amenaza (por falta de responsabilidad no son autores
mediatos y por falta de hecho principal no son partcipes por accesoriedad), as el
comportamiento de personas que actan en virtud de un consentimiento excluyente
del tipo sin ser responsables de sus motivos, no puede valorarse como realizacin
del tipo, lo cual rige incluso cuando de nuevo tanto para la participacin en una
autolesin como para la actuacin bajo consentimiento s conocen la amenaza o el
engao. Tambin frente a personas responsables es eficaz el consentimiento, pero
estas personas son autores mediatos; esta idea es aplicable asimismo a la autolesin.
b. Para la fundamentacin de la responsabilidad slo se tienen en cuenta aquellas
amenazas en las que quien consiente redistribuye el dao de un modo an
convincente; el lmite se corresponde exactamente con el que separa las coacciones
y la autolesin : del mismo modo sucede en el engao que no versa sobre el bien
jurdico el consentimiento es eficaz; pero si se finge una situacin en que existe un
motivo de actuar, la modificacin de los bienes en el marco de lo razonable es un
suceso cuyos costes ya no se pueden explicar con la voluntad del que consiente,
es decir, el creador de la situacin debe responder como autor mediato
2. Quien es responsable de un peligro, pero ha perdido el dominio del suceso en una
medida en que ya no puede volverse atrs, no responde directamente por su
comportamiento si obra mediando el consentimiento de la persona amenazada, sino
porque es responsable de la situacin en que la disposicin de los bienes del
amenazado se ha modificado de modo razonable, y en esa medida; incluso puede
estar obligado a ayudar a la persona amenazada
Si la vctima modifica las cosas, el autor no responde por la modificacin
Tambin est excluida la responsabilidad si ste renuncia a un bien de otra clase

Conclusin: el causante de un conflicto (el que engaa o amenaza) responde por los
costes de la solucin (lo abandonado a travs del consentimiento) no porque fuera
ineficaz el abandono, sino porque es responsable (y en esa medida) de la situacin
en que el abandono es razonable o as se lo parece a quien presta el consentimiento
La contrariedad a Derecho y a las buenas costumbres del hecho, as como la del
consentimiento, no impiden su eficacia. En el consentimiento excluyente del tipo el
bien est a la entera disposicin del titular, ocurra sta por autolesin desde luego
atpica o por consentimiento en que otro lesione
Objeto:
1. En el consentimiento final son las consecuencias del comportamiento, de
manera que son queridas en el sentido de pretendidas
2. En el consentimiento no final, en el que no se quieren las consecuencias, sino
que el afectado crea una situacin en la que su voluntad ya no es relevante. Se trata
de la responsabilidad por los costes no deseados de un contacto social cuando la
persona facultada para disponer no quiere el comportamiento del autor (en s) lesivo,
pero s pretende determinada clase de contacto social que no se puede obtener sin
ese comportamiento preado de consecuencias
Intensidad:
Ya en el consentimiento final es posible el consentimiento en un riesgo cuando el
resultado no sea seguro. La eficacia del consentimiento sigue quedando intacta
en la misma medida en que una paralela representacin del riesgo an bastara en
la formacin de un dolo de autor.
El consentimiento es propio del dolo; no existe el consentimiento imprudente, el
lmite entre dolo (consentimiento) e imprudencia (imposibilidad de consentimiento),
establecido de forma psicolgica en torno al elemento conocimiento, tampoco puede
satisfacer aqu desde el punto de vista axiolgico
El manejo inconscientemente descuidado de los propios bienes puede llevar al obrar
al propio riesgo, que exime de responsabilidad al daador
Actuaciones a propio riesgo:
El obrar al propio riesgo supone una participacin, con eficacia excluyente del tipo,
en un comportamiento lesivo que emprende otra persona, y que para esta persona
es por tanto lesin a otro.
Son vlidos los lmites de la exclusin del tipo en las lesiones a otro: La realizacin del
tipo slo se excluye en tanto que el bien que resulte afectado es de libre disposicin
del titular; por lo dems, un actuar al propio riesgo puede tener desde luego eficacia
justificante cuando concurre un motivo fundado para ejecutar la accin
La lesin de un bien no sujeto a libre disposicin, sin un motivo fundado, al igual que
en los casos de consentimiento en sentido estricto, no pierde su cualidad de injusto.
De otro modo sucede si el titular expone su bien al comportamiento daoso de otro,
manteniendo l mismo el poder de decisin sobre el curso causal conducente al
resultado, o al menos decidiendo en plano de igualdad con el otro. Se trata entonces
de la delimitacin entre la lesin en autora mediata a travs de un instrumento cuasi
no doloso y la autolesin atpica
Otros pormenores:
1. Sobre la revocacin rigen las consideraciones hechas acerca del acuerdo
2. La aprobacin posterior (permiso) es irrelevante para el injusto
3. En la medida en que la facultad de disposicin se ha transferido eficazmente, lo
que es posible sobre todo en los bienes jurdico-patrimoniales, quien recibe la
facultad puede consentir

C1)

Tipo
subjetivo
como
dolo

Al tipo subjetivo pertenecen el dolo y la imprudencia, as como aquellos otros

elementos subjetivos del injusto que menciona la ley para caracterizar el injusto o
establecer un determinado quantum de injusto.
El tipo subjetivo debe concurrir en el momento de emprender la accin ejecutiva y
durante la misma (no hay dolus antecedens), si una persona ingiere alcohol y luego
conduce y causa un dao obrar imprudentemente
En los delitos de varios actos, el primer acto debe estar conectado a los posteriores,
formando parte de un plan
A) El dolo como conocimiento
a) Distincin entre dolo e imprudencia:
Los hechos imprudentes afectan a la validez de la norma menos que los hechos
dolosos, ya que la imprudencia pone de manifiesto la incompetencia del autor para el
manejo de sus propios asuntos. Motivo': Las consecuencias de una inadvertencia o
de un descuido no las ha valorado el autor imprudente, porque le eran actualmente
desconocidas
Imprudencia se distingue del dolo no slo por la falta de conocimiento de las
consecuencias, sino tambin por la aceptabilidad no dilucidada de las consecuencias:
Las consecuencias dolosas son aceptables, pues si no el autor no obrara, mientras
que por el contrario en las consecuencias imprudentes su aceptabilidad permanece
abierta en el instante del hecho. En la imprudencia, el autor soporta un riesgo natural
que no es comn en el dolo: el riesgo de que incluso l pueda resultar daado, mientras
que la imprudencia no se nutra de un desinters especfico (ceguera), sino de una falta
de atencin no dirigida, general, difusa en sus consecuencias, est gravada con el
peligro de una poena naturalis, y este riesgo de autodao disminuye la importancia
del autor imprudente frente al doloso.
La ley da del dolo nicamente una definicin parcial y negativa: (16.1.1 StGB), si hay
desconocimiento de la realizacin del tipo se excluye el dolo, sin que importe el motivo
del desconocimiento. La falta de conocimiento del tipo comporta, sin tener en cuenta
el motivo del dficit, imprudencia y, con ello, en la gran mayora de los casos, un
marco penal atenuado
Objeto del conocimiento es el acontecer terrenal, tal como se le entiende en general.
Quien cree que un curso causal daoso suficiente a este respecto va a ser detenido
por fuerzas sobrenaturales tiene no obstante dolo, en la medida en que a la vez sabe
que el obstculo no se puede entender en general como tal; y es que entonces tiene
conocimiento del riesgo, no permitido, de realizacin del tipo
b) Distincin entre consecuencias principales y secundarias:
1. Principales: El autor puede obrar a causa de darse cuenta de la realizacin del tipo, la
quiera por s misma o slo por sus consecuencias; de todos modos, en este mbito la
anticipacin de la realizacin del tipo es condicin suficiente de la accin.
2. Secundarias: el autor puede obrar dndose cuenta de la realizacin del tipo, sin que
aquello de lo que se da cuenta sea tambin contenido de la voluntad; se percibe como
dependiente de la voluntad, pero realizarlo no es el motivo del actuar.
Las consecuencias principales son, pues, contenido tanto del conocimiento como de
la voluntad; las consecuencias secundarias son contenido del conocimiento, y se
perciben como dependientes de la voluntad
Dolo es conocimiento de la accin junto con sus consecuencias
c) La intensidad del conocimiento
No es necesario haber reflexionado sobre las consecuencias
Bastara que algn elemento sea slo co-consciente; por co-conscientes habra que
entender los complementos que la experiencia aporta al contenido de la
representacin desencadenada por la percepcin

B) Formas de dolo
a) El dolo en relacin con las consecuencias principales
La relacin subjetiva del autor con las consecuencias principales se llama intencin
(tambin dolus directus de primer grado, dolo directo
El que una accin sea querida o no, no debe inducir a suponer que se trata de una
relacin entre el aspecto de los impulsos y una modificacin describible
naturalsticamente. Ms bien, la consecuencia siempre est especificada mediante
el contexto tpico en que se encuentra. Estas descripciones de situaciones (elementos
de la autora, especificaciones de objetos y medios) son propios de la consecuencia
La relacin positiva con el aspecto de la representacin consiste en el conocimiento
del autor de que la produccin de lo querido no es improbable
El lmite entre lo no improbable y lo improbable tiene, en la intencin, una doble
determinacin: a) subjetiva (nicamente cuando el riesgo de realizacin del tipo tiene
intensidad relevante para el autor individual obrar ste a causa de la consecuencia)
y b) objetiva (Si para el autor individual an son relevantes para la decisin riesgos
de intensidad ya no jurdicamente relevante, su actuar queda, no obstante, dentro
del marco del riesgo permitido)
b) El dolo en relacin con las consecuencias secundarias
a. La constancia:
En la medida en que el autor pronostique que la realizacin del tipo va a acaecer
con seguridad, habr constancia (tambin dolus directus de segundo grado)
Esta forma de dolo se caracteriza por el hecho de que el autor se ha distanciado del
todo intelectualmente de la evitacin de la realizacin del tipo: Bien es verdad que
no quiere la realizacin del tipo, pero se da cuenta de que su evitacin es
incompatible con aquello que quiere (resultado tpico como forzosamente
vinculado a la ejecucin de la accin querida)
Con el requisito de la certeza no se quiere decir que el autor deba descartar el no
acaecimiento del resultado; basta que la posibilidad de no acaecimiento no sea de
b. Dolo eventual o condicionado
No se trata de una voluntad condicionada de accin , sino de que el autor se da
cuenta de que una consecuencia secundaria slo se realizar eventualmente
(tambin: dolus eventualis) incluso si acaecen todas las consecuencias principales
de un actuar querido incondicionadamente. La decisin acerca de lo que en tal
situacin es an dolo y lo que es ya imprudencia debe adoptarse en consideracin
al fin de la separacin entre dolo e imprudencia, es decir, en consideracin a la
distincin entre la causacin del resultado ms fcilmente evitable y aquella otra
evitable con ms dificultad
Ha de prescindirse de cmo el autor ha llegado a la situacin de poder dirigir las
consecuencias mejor o peor; esto puede que obedezca, si acaso, a un motivo que
inculpe o que exculpe. Por ello no es acertado atenerse, en la delimitacin de dolo
e imprudencia, a en qu medida el autor, en su actitud interna, se ha distanciado
de la evitacin de la consecuencia, es decir, distinguir segn que el autor, si no
aprueba la produccin de la consecuencia, s la asume con indiferencia, o en
cambio la rechaza o incluso la lamenta
No se trata de si para el autor individual le es subjetivamente fcil o difcil elevar
la evitacin a motivo de su actuar sino el grado de facilidad o dificultad con que
el motivo que se da por supuesto como dominante influira en la evitacin de
la realizacin del tipo.
Concurrir, dolo eventual cuando en el momento de la accin el autor juzga que la
realizacin del tipo no es improbable como consecuencia de esa accin, el mero
pensar en u ocurrirse, sin cualidad de juicio, puede denominarse, si se
quiere, imprudencia consciente
Acta con dolo eventual de lesiones si se da cuenta de que la aventura puede
acabar en la lesin de una persona; no se requieren ulteriores procesos o estados
de ninguna clase, y el esfuerzo por evitar el resultado (y adems la prdida de
la apuesta) no basta para impedir el dolo

(Si est ausente ese conocimiento, porque por falta de tiempo, temeridad,
indiferencia o miedo el autor no repara en las consecuencias, haciendo caso
omiso a lo que se le impone patentemente, no concurre dolo)
Tambin se realizan dolosamente aquellas consecuencias de la accin que el autor
se esfuerza en evitar, pero en las que sin embargo se da cuenta de que no es
improbable un fallo de su esfuerzo por evitar
En relacin con el dolo eventual ha de determinarse an el lmite inferior de la
probabilidad que debe existir segn el juicio concienzudo. Este lmite inferior se
determina mediante la relevancia del riesgo percibido para la decisin; el riesgo
debe ser tan importante como para que conduzca, dado un motivo dominante de
evitar la realizacin del tipo, a la evitacin real y no quede, como quantit
ngligeable, sin influencia. La relevancia para la decisin depende de la importancia
del bien afectado y de la intensidad .del riesgo.
Teoras de la actitud son slo ficciones
c. Dolo alternativo
No es ninguna clase de dolo con estructura independiente, sino una unin de 2
dolos cuya realizacin de los cuales, a juicio del autor, se excluye mutuamente
d. El dolo suficiente?
Dolo eventual no basta en algunos delitos, en general o en relacin con ciertos
elementos del tipo, porque debe descartarse del tipo el comportamiento arriesgado
aun de modo permitido
C) Objeto del dolo y problemas de desvo
El dolo debe referirse a todos los elementos del tipo objetivo, tambin a los
elementos complementadores de los tipos abiertos, a los cualificadores, a los
especialmente graves y a los elementos subjetivos del tipo
Tambin los presupuestos de la llamada imputacin objetiva deben haber sido
abarcados por el dolo; en especial, el autor debe conocer un riesgo de tal
intensidad que sobrepase el marco del riesgo permitido. Si el autor cree, a pesar de
conocer tal riesgo, que se mantiene an dentro de lo permitido, habr, si por lo
dems concurre dolo, error de prohibicin
a) En la norma penal en blanco hay que distinguir segn lo que debe castigarse:
1. Si nicamente importa la desobediencia a la norma complementadora, han de
conocerse los elementos incluidos en el tipo de la norma en blanco y en el tipo de
la norma complementadora, pero nada ms.
2. Si importa tambin asegurar la existencia del efecto regulador de la norma
complementadora, este efecto debe ser conocido para que pueda concurrir dolo;
el efecto es entonces elemento normativo del tipo de modo que su conocimiento
puede equipararse a menudo al conocimiento de una prohibicin
3. Distincin es correlativa a la existente entre los tipos de delito que comprenden
puestas en peligro ms bien abstracto y tipos que comprenden ya lesiones, y
dudosa en el mbito limtrofe
b) Dolo en los elementos normativos
Hay que distinguir si el conocimiento del fin de la regulacin importa (no importa
cuando se trata de procesos o estados naturales, o tambin biolgicos, pero en todo
caso no sociales; ni frente a elementos en los que debe evidenciarse que el fin de
la regulacin no se puede o no se debe malinterpretar: autor, que conoce lo
delimitado por la norma, le incumbe entonces elaborar un conocimiento de
la significacin; si esa elaboracin fracasa, su situacin no vara con respecto a
cuando le sale bien)
Si importa en los elementos estn completados normativamente (elementos cuyo
contenido asume un mandato normativo, jurdico o extrajurdico o los que tienen
por contenido la contravencin de una asignacin jurdica): al dolo pertenece
el conocimiento del respectivo efecto regulador, que a su vez puede ser de
contornos difusos
Consecuencias: en los elementos completados normativamente se presenta una
antinormatividad como presupuesto del tipo. Segn que se conecte con una norma

informal o con una norma jurdica, dado el dolo, no se presenta prcticamente el

error de prohibicin, o ya no como error de prohibicin directo sino slo como
error sobre la validez o el alcance de una causa de justificacin; en los elementos
de la autora de los delitos especiales es posible tambin un error sobre
deberes incidentales
c) Problemas de error
1. Hay que distinguir segn que el autor conozca el juicio antes de su sustrato
o slo pueda deducir el juicio sirvindose del sustrato (al conocimiento de un
orden (Ordnung) o atribucin (Zuordnung) no llega el autor siempre a travs
del conocimiento del sustrato)
2. Deducir de un sustrato inapropiado la circunstancia fctica no da lugar a dolo,
ni siquiera cuando la deduccin sera adecuada a partir de otro sustrato
(dado un error doble, uno de los errores no anula al otro)
3. Si, a partir de un sustrato en s apropiado, el autor deduce la circunstancia
fctica, concurre dolo; si la circunstancia fctica, a falta de sustrato, ya no existe,
o slo existe debido a otro sustrato, no se pasa de la tentativa
4. Quien, habiendo conectado correctamente sustrato y consecuencia, supone
que tambin otras circunstancias objetivamente inapropiadas desencadenaran
la consecuencia, slo acta con dolo si su error no afecta ms que a casos marginales
d) La causalidad como objeto del dolo
El dolo debe comprender tambin la causalidad de la accin para el resultado
Slo un desvo esencial impedir la consumacin dolosa, determinndose el
carcter esencial segn que el desvo siga siendo o no adecuado a partir de lo
que el autor se represent
Por consiguiente abandonando cualquier conexin con la adecuacin del curso
causal hay que partir, con la doctrina reciente, del riesgo creado dolosamente
por el autor y verificar la realizacin de ese riesgo. El proceso de esta verificacin
se efecta paralelamente a la verificacin de la realizacin del riesgo en la
imputacin objetiva. As pues, concurrir una ejecucin dolosa del resultado
cuando el riesgo creado dolosamente por el autor (por s solo o conjuntamente
con otro riesgo) permita explicar el curso causal
El objeto del dolo es parcialmente no tpico cuando el autor sobreestima la
magnitud de un riesgo basndose en circunstancias comunicativamente irrelevantes
Pormenores:
1. El que se realice o no el riesgo captado por el autor no depende de la
representacin de ste acerca de cmo se iba a realizar dicho riesgo; el autor puede
que tenga representaciones errneas, al igual que incluso los expertos pueden
tener en ocasiones representaciones errneas de procesos causales en el mbito
de su respectiva especialidad
2. Paralelamente a la situacin que se presentaba en la imputacin objetiva,
tambin en la imputacin a ttulo doloso se pueden solucionar sin grandes
problemas valorativos aquellos supuestos en que el riesgo percibido desencadena
un riesgo no percibido, pero que se queda sin surtir efecto en su desarrollo posterior
(si el riesgo realizado queda en el marco de lo permitido, falta la imputacin objetiva)
3. Supuestos en que el autor define el riesgo muy estrictamente, mediante muchas
condiciones. Para resolverlo, hay que tener en cuenta por lo pronto que los riesgos
de la vida diaria los suele concebir cualquier persona como un haz de condiciones
necesarias en parte cumulativamente y en parte alternativamente; el hecho de que
los detalles son intercambiables es propio de las definiciones de riesgo comunes
4. A la tradicin de experiencias puede tambin pertenecer el hecho de que un curso
causal sigue constituyendo un peligro cuando no acierta en el lugar apuntado
5. Si sobre el curso causal del riesgo percibido por el autor influye otro riesgo
cognoscible o no cognoscible, pero de todos modos no percibido actualmente,
importa si la actuacin desplaza al riesgo percibido (no hay ocasionamiento doloso
del resultado) o no altera ms que una circunstancia accesoria (ocasionamiento
doloso del resultado)

6. Si el autor ha advertido el riesgo que se est realizando, es indiferente que el

curso causal conducente al resultado ocurra a menudo o slo raramente
7. Si la lesin presupuesta y la acaecida no son de la misma gravedad al menos y
como mximo el quantum percibido se imputa a ttulo doloso; si se produce menos,
la accin se queda parcialmente en tentativa; si se produce ms, a la consumacin
dolosa se le aade una realizacin no dolosa de resultado
8. En la medida en que se realiza el riesgo advertido por el autor, pero este carece
de relevancia para la existencia del resultado, se aplica lo indicado en relacin
con la atenuacin de la pena por las causas hipotticas del resultado
d) Consumacin prematura
No se tratar de un error cuando el autor conozca el ocasionamiento prematuro
y p. ej., para mejor asegurar el resultado planea otras acciones apropiadas
para producir el resultado
e) Dolus generalis
No se trata de un caso de error cuando el autor, tras un resultado ya supuesto,
acta dolosamente sobre la vctima p. ej., para mayor seguridad
Riesgo del 2do. acto puede aadirse meramente modificando o complementando,
sin desplazar al riesgo del 1er. acto
f) Error en el objeto
Si el autor yerra en alcanzar al objeto al que apuntaba y alcanza en su lugar a otro,
habiendo advertido esta posibilidad de transcurso causal como no improbable,
se da dolo alternativo
Si el autor no conoce que podra resultar afectado otro objeto (aberratio ictus, error
in objecto), responder por el ataque intentado al objeto al que apuntaba, y a lo
sumo adems por la lesin imprudente del objeto alcanzado, pero no por
consumacin dolosa, ni siquiera cuando ambos pertenecen a la misma clase
No concurre aberratio ictus (sino error in persona, etc., que no impide el dolo;
cuando el autor identifica el objeto atacado slo por medio de su posicin en el
curso causal, aun cuando se imagine que puede designar el objeto definido
acertadamente mediante ulteriores elementos identificativos
En supuestos de esta ndole, el autor ha individualizado a la vctima por
circunstancias que son dependientes del curso causal
f) El error en la individualizacin y el error en el motivo
Si el autor yerra en relacin con el objeto concreto que ha incluido acertadamente
en una determinada clase, definida tpicamente sobre ulteriores
individualizaciones no relevantes para el tipo en cuestin, tal error {error in persona
vel objecto) no impide la imputacin como hecho doloso consumado, al igual que
tampoco cualquier otro error sobre la significacin subjetiva del hecho, tpicamente
irrelevante {error en el motivo). Estos errores son irrelevantes porque no afectan
a elementos de los que dependa la realizacin del tipo
g) Elementos tpicos atenuantes como objeto del dolo
Si el autor no conoce elementos tpicos atenuantes, no obstante podr ser
condenado por consumacin dolosa slo del tipo privilegiado si se trata de
elementos del tipo de injusto, pues entonces falta precisamente un elemento
objetivo para el tipo de injusto entero (no privilegiado). Junto a ello, se da
la tentativa del tipo no privilegiado
Si el autor supone errneamente elementos tpicos atenuantes, con arreglo al
16.2 StGB slo se le puede castigar a ttulo de comisin dolosa por el
precepto privilegiado
16.2 StGB se aplica paralelamente tambin a los supuestos menos graves, a los
privilegios de perseguibilidad slo a instancia de parte y a los supuestos en que
el precepto descarta la posibilidad de que se hallen comprendidos en clusulas
del tipo concurre por lo general...
La suposicin de una atenuacin en caso de enjuiciamiento paralelo correcto en la
consciencia del autor, pero que a la vez constituye delimitacin errnea del alcance
de un elemento del tipo, es irrelevante, como error de sub-suncin

D) Los elementos de tendencia y dems elementos subjetivos del injusto

Se descubrieron antes que el dolo como ncleo del tipo subjetivo
Elementos de la constitucin y los elementos de la actitud; aqullos son la
profesionalidad y la habitualidad; stos son conceptos, que, con muy distinto
grado de precisin, se emplean en nmero creciente: con alevosa, ensaamiento
con astucia, brutalmente, maliciosamente , temerariamente ( 315 c StGB) etc.
Estos elementos pertenecen todos sin excepcin al menos tambin al injusto :
Slo en la medida en que de su interpretacin se desprende que la valoracin
mencionada atiende a la vez a elementos que son independientes de la accin y
slo se refieren a una medida intensificada de deslealtad al Derecho, pertenecen
tambin a la culpabilidad
C2)

Tipo
subjetivo
como
imprudencia

A) La imprudencia como error

La imprudencia es uno de los casos en que no se corresponden la representacin
y la realidad, o sea, un supuesto de error , si es que no se trata ms bien de un
caso de ceguera ante los hechos
La cuestin del error ha de separarse de la de su evitabilidad. Tambin la accin ya
no imprudente por falta de evitabilidad, y por tanto ya no tpica, se lleva a cabo
bajo una representacin errnea
Punible es el comportamiento imprudente slo cuando as se establece expresamente
imprudente no constituye injusto porque sea cognoscible la realizacin del tipo (el
conocimiento slo transforma la imprudencia en dolo) sino porque una realizacin
del tipo cognoscible es evitable. No hay deber alguno de obtener conocimiento,
sino slo deber de evitar acciones tpicas
Dado que el dolo eventual cubre todo el mbito en que el autor juzga la realizacin
del tipo como no improbable, no se puede formar ninguna imprudencia consciente
(luxuria) con un aspecto intelectual que sea idntico al aspecto intelectual del dolo.
Ms bien, slo puede tratarse de supuestos de un imaginarse sin ulterior reflexin;
sobre todo, el autor puede vacilar entre aceptar o descartar un peligro imaginado:
Toda imprudencia, tanto consciente como inconsciente (negligentia) est
caracterizada negativamente: Falta el conocimiento de la realizacin del tipo. La
separacin de imprudencia consciente e inconsciente carece de sentido
Concepto: la imprudencia es aquella forma de la evitabilidad en la que falta el
conocimiento actual de lo que ha de evitarse
Tanto el dolo como la imprudencia son formas de la evitabilidad; ambos estn
determinados por la cognoscibilidad de la realizacin del tipo; en el dolo, la
cognoscibilidad evoluciona a conocimiento, en la imprudencia no. Si en el proceso
no se logra demostrar el conocimiento, pero s la cognoscibilidad, habr que
condenar por imprudencia, ya que la falta de conocimiento en la imprudencia no es
un elemento sustancial, sino slo delimitador
B) La imprudencia como cognoscibilidad de la realizacin del tipo
La accin imprudente es una accin evitable, pero no que en todo caso haya de
evitarse individualmente de modo razonable, y ni siquiera que haya de evitarse
jurdicamente en todo caso
Por lo que se refiere a la supuesta existencia de un deber de cuidado o de una infraccin de cuidado
que caracterice la imprudencia, en sta no hay como en el dolo ms deber que el que
surge de la norma, y slo este deber se infringe: En la comisin imprudente, el autor debe omitir
el hecho, y en la omisin imprudente debe realizarlo (cuidadosamente!).

Para la imprudencia se requiere la previsibilidad de aquel riesgo que sobrepasa

el riesgo permitido y que adems es objetivamente imputable
C) Crtica de la imputacin objetiva
Por lo que se refiere a la determinacin objetiva de la previsibilidad defendida por
un amplio sector doctrinal, la desindividualizacin de la accin que se efecta en
ocasiones se oculta al sealar que tambin el acto tpico desde el punto de vista
objetivo sigue siendo individualmente evitable, pues cualquiera puede evitar
sus acciones con slo quererlo

La determinacin objetiva de la previsibilidad es incompatible, con el concepto

individual de accin.
Estas formulaciones de tipos de hechos de imprudencia objetiva no reportan
ventaja alguna frente a la determinacin individual de la cognoscibilidad: Si no
obstante se prescinde de la reproduccin subjetiva del juicio objetivo, es decir,
si no se emplea el comportamiento estndar como ayuda cognoscitiva, sino que
se prescribe como figura rectora, entonces se pierde en el tipo subjetivo la relacin
con las consecuencias, y los delitos de lesin se transforman en delitos de peligro
subjetivo-abstracto. En esta solucin aquello que como cognoscible podra
fundamentar imprudencia, en tanto que conocido no forma dolo alguno
En la polmica en torno a la determinacin de la imprudencia se esgrime el
argumento de que la objetivacin es necesaria en orden a preservar a las
personas especialmente capacitadas de exigencias excesivamente altas. El
argumento carece de claridad; una solucin global no se adecua a las distintas
situaciones problemticas
En los delitos imprudentes tampoco es necesario detallar el comportamiento
prohibido, mediante la indicacin de lo contrario a cuidado, ms exactamente que
en el dolo, y particularmente tampoco en los delitos de resultado
En definitiva la previsibilidad objetiva no desempea ninguna funcin que no
desempee ya el riesgo permitido. Es tan superflua como lo sera un dolo
objetivo. Al injusto de imprudencia (y no slo a la culpabilidad) pertenece la
previsibilidad subjetiva
D) Problemas particulares de la imprudencia
1. La imprudencia por lo emprendido
La previsibilidad individual al igual que el dolo debe existir en el momento de
la accin del hecho. Sin embargo, la accin del hecho no tiene que ser la ltima
accin causante del autor inmediatamente anterior a la produccin del resultado;
ms bien es posible que el autor se active a s mismo como instrumento que
despus obra de manera inevitable
La imprudencia por lo emprendido existe slo cuando el autor ya en el instante
anterior es garante de la calidad de un comportamiento posterior
Tanto el comportamiento del hecho (el emprender) como el comportamiento
inevitable subsiguiente pueden consistir en una accin o en una omisin
2. Relevancia para la decisin del riesgo cognoscible
Objeto de la cognoscibilidad en la imprudencia debe ser lo que en el dolo
es efectivamente conocido
3. La cognoscibilidad del riesgo objetivamente imputable
Por lo que se refiere a la causalidad como objeto de la cognoscibilidad, debe ser
cognoscible para el autor de nuevo paralelamente a la situacin en el dolo
la causalidad, referida al resultado, de la condiciones que l ha creado, pero no
el concreto curso causal entre la accin imprudente y el resultado, sin embargo, el
autor debe poder advertir precisamente aquel riesgo que se realiza, ello ha de
indagarse con arreglo a los principios que se desarrollaron para la imputacin
objetiva; con la sola diferencia de que aqu no hay de atender a todo riesgo
creado por el autor, sino slo al que le es cognoscible
De un caso en que se aplica este principio de la realizacin del riesgo, y nada ms,
se trata en el grupo de problemas usualmente denominado mbito del fin de
proteccin de la norma. Los principios mencionados acerca de la imputacin
objetiva son aplicables, con la matizacin de que el lugar del riesgo creado por
el autor lo ocupa el riesgo que le es cognoscible
El traslado de los principios de imputacin del mbito objetivo al de la imprudencia
conduce a que frente a la doctrina mayoritaria las causas hipotticas del
resultado no impiden la imputacin a ttulo imprudente.
Tambin ha de rechazarse para la imprudencia, la teora de que un incremento
del riesgo baste para la imputacin de un resultado

Casos especiales de desvo entre el curso causal cognoscible y el acaecido

1. Acerca de la consumacin prematura: Quien comienza a ejecutar un plan con
resultado cognosciblemente peligroso no responde si ya las primeras acciones,
en s no cognosciblemente peligrosas, producen el resultado
2. Acerca de la culpa generalis: si un autor opera varias veces sobre un objeto y
todas estas intervenciones son causales del resultado, pero nicamente la primera
es cognosciblemente causal, slo responder cuando las intervenciones
subsiguientes continan el riesgo de las primeras, pero no lo sustituyen
3. Acerca de la aberratio ictus: el que acta imprudentemente frente a un objeto
cognoscible, pero alcanza a otro no cognoscible, no responde por el resultado
4. Error in persona vel objecto: para el autor no tiene por qu ser cognoscible
la no identidad tpica del objeto
E) La imprudencia temeraria
La temeridad se entiende en general como imprudencia grave o crasa
En la imprudencia existe al igual que en el dolo un lmite inferior de lo
arriesgado. Adems, incluso hay que limitar la medida no requerida en el dolo
del inters en evitar el resultado. La cognoscibilidad de la realizacin del tipo no
depende desde luego slo de la inteligencia del autor y de sus conocimientos,
sino tambin de la intensidad con la que comprueba su accin
G) Imprudencia y resultado (tentativa imprudente?)
La tentativa imprudente es impune (con la nica excepcin del 315 c 3, nm. 2)
No existe ningn dogma que impida punir la tentativa imprudente ni siquiera de
lege ferenda; sobre todo es incorrecta la suposicin de que slo hay tentativas
dolosas. En los mbitos con reglas consolidadas en forma de descripciones de
riesgos permitidos o de lex artis, la punicin de la falta de cuidado sin
consecuencias, sobre todo cuando es muy grave, se puede tomar en consideracin
para completar las reglas de la tentativa concebidas para el dolo
H) Los delitos compuestos de dolo e imprudencia (combinaciones dolo-imprudencia)
En numerosos delitos la ley se conforma con imprudencia para una parte del tipo.
A) Si en esa parte se trata de un resultado cualificante, entonces los delitos se
cuentan entre los cualificados por el resultado, que tambin son posibles en forma
de un hecho imprudente cualificado (se rige por las reglas del delito doloso)
B) Combinaciones dolo-imprudencia no cualificantes
C) El tenor literal de la regulacin de los delitos cualificados por el resultado en el
18 StGB es incorrecta en dos sentidos. Por una parte frente al tenor literal
no se trata de que haya que castigar slo en caso de al menos imprudencia.
Dado que, segn el 15 StGB, en el supuesto normal hay que exigir dolo, ms bien
ha de castigarse si hay imprudencia y no slo si hay dolo referido a la consecuencia
La consecuencia especfica puede consistir tambin en un mero exceso cuantitativo
con respecto al tipo bsico y en todos los delitos de peligro concreto, en los que la
produccin del resultado tiene efecto cualificante
Hay notables dificultades en los delitos cualificados por el resultado que se basan
en la falta de claridad en torno a cundo y por qu la ley pasa del concurso ideal
entre un delito base (doloso o imprudente) y la ejecucin al menos imprudente de
un ulterior resultado, a una cualificacin por el resultado punible por lo general
con una agravacin considerable
Para determinar si se ha producido la realizacin del riesgo hay que distinguir:
1. La mayor parte de los delitos cualificados por el resultado se trata de que el autor
se entromete en los bienes de la vctima de la consecuencia cualificante ya mediante
el delito base o, en los delitos de varios actos, ya mediante partes del delito base,
errando sobre la medida de la lesin que el riesgo que ha conocido le ocasiona o
al bien atacado cuando el autor subestima ya la idoneidad del medio de ataque que
utiliza o a un bien dependiente necesariamente del bien atacado dolosamente
El fundamento de la agravacin reside en la circunstancia de que el riesgo a partir
del cual se concreta el delito base a menudo no es cuantitativamente controlable,
es decir, se trata de un peligro significativo

2. Algunos delitos son cualificados por el resultado porque el ataque a un bien

comporta tpicamente riesgos ulteriores no controlables para el mismo bien o
comporta tpicamente riesgos no controlables para bienes vinculados en su
existencia no necesariamente, pero s con frecuencia
Para la fundamentacin del peligro especfico del delito cualificado por el resultado
no resulta necesaria la identidad del riesgo ni la limitacin del error a la cantidad;
ms bien, basta la evolucin tpica del peligro
Sin embargo, ni siquiera todas las limitaciones sealadas a los delitos cualificados
por el resultado juntas pueden remediar el hecho de que la ley ha perdido en parte
la orientacin sistemtica al sealar el marco penal de estos delitos. Ello se pone de
manifiesto con claridad, pero no slo en ellos en aquellos delitos que tambin
se pueden realizar con imprudencia simple: Al igual que la imprudencia se puede
minimizar hasta la imprudencia ms leve, tambin se puede minimizar el
merecimiento de pena de la realizacin de la consecuencia

LAS CONDICIONES OBJETIVAS (DE EXCLUSIN) DEL INJUSTO O DE SU TIPICIDAD PENAL

Condiciones
objetivas
de
punibilidad

Problemtica: Dilema: Si se establece la consumacin de un hecho ya en la puesta en

peligro para el bien jurdico protegido, tambin quedar realizado el tipo mediante acciones
que o bien no se consideran como perturbacin en la vida social o bien no como
perturbaciones que requieran una reaccin formalizada; en estos supuestos, la pena
aparece como una reaccin innecesariamente drstica, por ello se agregan las condiciones
objetivas de punibilidad
A) Dogmtica de las condiciones del injusto y de la tipicidad penal
Una condicin del injusto retroactiva y retardataria concurre cuando el comportamiento
no se puede tratar como injusto sin la materializacin del resultado
El injusto no, pero s su tipicidad penal est condicionada retroactiva y
retardatariamente, cuando el comportamiento debe omitirse tambin sin atender a la
materializacin del resultado, pero slo se ha de tratar como tpica si sobreviene el
resultado. No es que el comportamiento se tolere en este caso, sino que su
peligrosidad abstracta debe quedar demostrada por el resultado para poder ser
suficientemente anmala a efectos de una reaccin penal
Segn la terminologa al uso, las condiciones exclusivamente objetivas se denominan
condiciones objetivas de punibilidad, no impidiendo estas condiciones, segn la
opinin dominante, ni el injusto ni el tratarlo como conducta que realiza el tipo
Tratamiento de ciertos elementos como condiciones meramente de la punibilidad se
fundamenta casi siempre en que ya el comportamiento del autor es de por s merecedor
de pena, pero slo cuando se aade la materializacin del resultado est tambin
necesitado de castigo
De acuerdo con la solucin que aqu se propone, las condiciones no pertenecen al
tipo de injusto del mismo modo que la descripcin de la accin. Justamente es misin
de las condiciones abarcar una materializacin del resultado, con independencia de la
relacin subjetiva con ella, como elemento de un delito o de un crimen, aunque
estos elementos pertenecen al tipo en el sentido de la teora jurdica, como agrupacin
de todos los presupuestos de punibilidad jurdico-materiales
De acuerdo con la solucin que aqu se propone, al igual que con la opinin dominante,
en todo caso las condiciones no pertenecen al tipo de injusto del mismo modo que la
descripcin de la accin. Justamente es misin de las condiciones abarcar una
materializacin del resultado, con independencia de la relacin subjetiva con ella,
como elemento de un delito o de un crimen, aunque estos elementos pertenecen al
tipo en el sentido de la teora jurdica
La relacin que ha de existir entre la accin y la materializacin del resultado se rige
por el mbito de proteccin del precepto respectivo
Aun cuando la materializacin consista en una resultado que sobrevenga tras la
accin, carece de relevancia en relacin con el tiempo y el lugar del hecho
B) Excepciones personales de punibilidad
Las excepciones a la punibilidad pueden integrarse en diversas instituciones
dogmticas. A veces, las excepciones no pertenecen ni siquiera al Derecho
sustantivo, sino al procesal (la falta de querella, la extraterritorialidad, inmunidad de
los diputados del Bundestag)
a) Las condiciones referidas a roles
Los elementos con significado independiente son condiciones, referidas a roles, de
la exclusin del injusto o de su tipicidad penal
1. Eximir de la responsabilidad, que existe fuera de la corporacin, por las
manifestaciones parlamentarias excluidas las calumniosas
2. Privilegio de los abogados, defensores y mdicos con arreglo al 139.3, 2.
(secreto profesional en relacin con la omisin de denuncia de delitos planeados)
No lo son las causas de exclusin de la pena: el privilegio para el comportamiento de
parientes en la omisin de denunciar determinados delitos, el privilegio para los
menores de dieciocho aos
Otros que no lo son: prescripcin, desistimiento e indulto

CAUSALES DE JUSTIFICACIN
Principios

Son los motivos jurdicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido
A diferencia de lo que ocurre en el comportamiento atpico, en el justificado se trata de un
comportamiento socialmente no anmalo, sino aceptado como socialmente soportable
slo en consideracin a su contexto, o sea, a la situacin de justificacin
Distincin con exculpacin: justificacin no muestra falta de motivacin jurdica dominante
A) Grupos:
a) Comportamiento de organizacin de la vctima de la intervencin: El fundamento de
la justificacin cabe denominarlo principio de la responsabilidad, o a veces de modo
atenuado principio del ocasionamiento por parte de la vctima de la intervencin
(legtima defensa, el estado de necesidad defensivo, el derecho de resistencia contra
agresores, la detencin provisional por particulares, el autoauxilio y numerosos
supuestos de ejercicio de cargo)
b) Principio de la definicin de intereses por parte de la propia vctima de la intervencin.
El motivo bien fundado reside en este grupo de casos en que la vctima de la intervencin
la define como beneficiosa o al menos como aceptable, es decir, administra sus intereses
modificando la ordenacin de stos. (consentimiento justificante, la autorizacin oficial
justificante, la intervencin en estado de necesidad sobre los bienes de la persona
amenazada por un peligro, as como el consentimiento presunto)
c) Principio de solidaridad: Se recurre a la vctima de la intervencin en inters de otras
personas, sobre todo de la generalidad. (ejercicio de cargo, en que ya en caso de sospecha
se otorga derecho a intervenir, y sobre todo el estado de necesidad agresivo)
B) Consecuencias:
a) Quien ha puesto en marcha culpablemente un curso causal daoso debe soportar los
costes de su eliminacin; a lo sumo puede formarse un lmite a esta carga recurriendo a la
solidaridad mnima general: Quien, sin haberse comportado culpablemente, es responsable
de un curso causal, debe soportar los costes hasta donde cualquiera debe soportar los
costes que acarrea su mbito de organizacin
b) En los casos de nueva disposicin de los intereses de la vctima de la intervencin, sin
su cooperacin, el saldo alcanzado debe ser positivo.Si la vctima coopera, basta con que
la disposicin modificada an se pueda entender como administracin de intereses
jurdicamente razonable
c) Recurrir a la vctima por razones de solidaridad requiere no slo que el saldo resultante
sea positivo sino que adems este saldo prepondere de modo relevante
C) Unidad del ordenamiento jurdico
Leyes penales no contemplan todas las causales de justificacin: con arreglo a la doctrina
usual, la aplicabilidad universal de todas las causas de justificacin sera una consecuencia
de la llamada unidad del ordenamiento jurdico; esta unidad, a su vez, sera consecuencia
del concepto unitario de antijuricidad
Consecuencias:
a) El ordenamiento jurdico debe valorar idnticos objetos de valoracin en idntico
contexto siempre segn los mismos principios, aun cuando cambien las ramas jurdicas a
las que pertenece la valoracin; si no es as, la contradiccin valorativa que surja habr
que resolverla segn los principios generales de interpretacin
b) Si una valoracin de la antijuricidad pertenece a diversas ramas jurdicas, con frecuencia
no ser idntico el objeto de la valoracin o su contexto; el ir de ac para all entre las
diversas ramas no es entonces admisible
D) Elementos prospectivos de justificacin y basados en sospecha
Se debate sobre si debe ser una perspectiva ex ante o ex post, objetiva o subjetiva,
importa cul de los intervinientes debe soportar el riesgo de error:
a) Principio de la responsabilidad o del ocasionamiento: Si en una causa de justificacin
el contenido de lo permitido depende de que a la vctima de la intervencin se le pueda
imputar la situacin de conflicto (como p. ej., en la legtima defensa) o de que al menos
sea el principal responsable de la situacin de conflicto (como p. ej., en el estado de
necesidad defensivo), debe existir realmente (ex post) la conexin entre el conflicto y

el mbito de organizacin de la vctima de la intervencin, sin posibilidad de sustituirla

por un pronstico, pues sin la existencia efectiva de la conexin falta el motivo para
obligar a la vctima de la intervencin a soportar una medida que presupone su
responsabilidad. La perspectiva de la vctima de la intervencin prima, pues, sobre la
perspectiva del que interviene.
Ya hay un peligro aparente ocasionado imputablemente por la vctima de la intervencin
(vctima debe asumir ese riesgo), la necesidad de las medidas defensivas, en las causas
de justificacin mencionadas, se determina, pues, subjetivamente ex ante, pero lo necesario
subjetivamente ex ante se completa con lo necesario objetivamente ex post; y es que el
punto de vista ex ante creara la posibilidad de actuar en una situacin de conocimiento
limitada, pero no de excluir de la justificacin lo correcto ex post
b) Principio de la definicin de los intereses por parte de la vctima de la intervencin: Si la
justificacin depende de que la persona autorizada para dis-poner renuncie a un bien
(consentimiento justificante, autorizacin administra-tiva justificante), esta renuncia debe
darse verdaderamente (objetivamente ex post), ya que sin la libre voluntad del legitimado
para disponer no existe mo-tivo alguno para obligarlo a soportar la intervencin
En el principio de solidaridad el contacto social se le impone a la vctima de la intervencin,
por ello se puede confiar en una orientacin ptima del comportamiento de que se trata en
esta justificacin; la perspectiva ex ante, pues, ha de determinarse objetivamente, sin
consideracin a las limitaciones individuales, pero se complementa la perspectiva ex ante
teniendo en cuenta lo necesario ex post; y es que la perspectiva ex ante debe abrir una
posibilidad de accin a pesar de la capacidad de conocer limitada, pero no excluir de la
justificacin lo correcto slo ex post
E) Concurrencia de las causales de justificacin: posible
Ha de exigirse dolo de justificacin, pero no intencin de justificacin
La imputacin del hecho en tanto que antijurdico y consumado decae a la vista de sus
consecuencias no adecuadas: Si el resultado fuera imputable, estara permitido impedir
que el autor realice el resultado
Actuar en desconocimiento de los presupuestos, efectivamente concurrentes, de la
justificacin debe ser sancionado como tentativa por analoga
Al igual que el dolo no es dolo de tipo si no se form de un modo comunicativamente
relevante, el conocimiento de los presupuestos concurrentes de la justificacin no
pueden fundamentar la punicin por tentativa cuando el autor, de un modo
comunicativamente relevante, slo podra llegar a suponer la justificacin concurrente
F) Deber de comprobacin
Slo se aplica para los casos en que falten los presupuestos objetivos de la justificacin
y para las causas de justificacin en las que se ha de aprobar una accin no necesaria
objetivamente ex post en consideracin a los fines del autor, en caso de inseguridad ex ante
La representacin no segura de una situacin justificante:
1. A menudo el autor dudar sobre los presupuestos de la justificacin de su actuar, o se
encontrar con dudas al juzgar con atencin. Si las dudas no se pueden superar mediante
una espera paciente sin peligro o mediante una atencin ms intensa, no es posible eludir
una decisin sobre una base insegura consciente o inconscientemente.
2. Las dudas sobre la existencia de la situacin justificante que se basan en la idea de que
nunca cabe descartar el error y que por eso siempre queda un resto de riesgo, no conducen
ni a la punicin por tentativa (cuando concurre la situacin justificante) ni por
consumacin (cuando falta la situacin justificante).
a. En la medida en que una accin est justificada porque la propia vctima de la
intervencin ha de responder por la situacin de conflicto (legtima defensa), la
justificacin, sin tener en cuenta el punto de vista subjetivo de la situacin, depende de
la existencia real de la obligacin de responder
b. En la medida en que se trata de elementos de la justificacin para los que rige la
perspectiva ex ante, las dudas sobre la existencia del riesgo, en la consideracin de
lo necesario, se han de tener en cuenta tanto ms cuanto ms
c. Da lo mismo que el autor est obligado a salvar (como garante) o no.
d. Si la incertidumbre se refiere a amenaza a bienes vitales, queda la exculpacin

G) La justificacin en los hechos imprudentes

Posible de acuerdo a las reglas generales
H) El error de subsuncin en los elementos del tipo de justificacin y el error sobre
la existencia de ste (error de prohibicin indirecto)
El autor cree que su comportamiento est permitido, por suponer errneamente
conociendo la prohibicin en s una situacin que desvirta la prohibicin,
situacin que segn una valoracin correcta la deja intacta: error de prohibicin indirecto
(porque se verifica mediante una ampliacin excesiva del tipo de autorizacin)
I) Singularidades en los elementos normativos del tipo de justificacin
1. As como no acta con dolo, sino que realiza delito putativo, el autor que de un
sustrato inadecuado deduce una circunstancia del injusto, as el autor que, sobre la base
de un sustrato inadecuado, supone una circunstancia de justificacin (valoracin paralela
excesivamente amplia), no tiene la consciencia de una situacin justificante, sino que
ms bien obra en error de prohibicin indirecto
2. Si el autor conoce el sustrato de una situacin justificante, pero no extrae la conclusin
de que concurre el tipo, ello no le perjudica, es decir, no obra en una ignorancia de la
situacin justificante que haya de tratarse anlogamente a la tentativa, sino que comete
un delito putativo; pues no se propone atacar el ordenamiento realmente existente (falta
de una valoracin paralela o valoracin paralela excesivamente estricta).
3. La antijuridicidad no es un elemento (negativo) del tipo, pues no fundamenta injusto
alguno, sino que ms bien constituye la reiteracin de un injusto ya dado con la
intromisin en la propiedad o el patrimonio
4. Si la justificacin depende de que a la vctima de la intervencin se le pueda imputar el
que haya surgido la situacin justificante o de que el que interviene haya comprobado los
presupuestos de la intervencin por un procedimiento adecuado , la vctima de la
intervencin slo se convertir en destinatario de la norma que exige que la soporte si
concurren efectivamente los presupuestos mencionados. Si la vctima supone
errneamente que se le puede atribuir una situacin justificante, o que ha tenido lugar
adecuadamente su comprobacin, y sin embargo se defiende contra la intervencin
(admisible slo desde su punto de vista) dentro del marco de lo necesario (y en caso
de error inevitable del que interviene de lo proporcionado) no se aplicarn las reglas de
la tentativa, sino que concurrir un delito putativo
5. Suposicin errnea de la realizacin de un tipo de justificacin
El autor supone errneamente que se da el tipo de una causa de justificacin
perteneciente no slo supuestamente al ordenamiento jurdico, el cual falta en realidad
La concurrencia de conocimiento del tipo de injusto y la lealtad al Derecho en s habla
en favor de que se trata de un error sui generis
Los marcos penales para el delito doloso han de reducirse, en caso de que exista la
conminacin penal de la imprudencia, al marco del delito imprudente
Dado que sigue habiendo un hecho doloso, y que el marco penal se establece asimismo
reduciendo el marco aplicable al hecho doloso (queda la posibilidad de intervencin
accesoria, sobre todo de complicidad):
Cuando un comportamiento que defrauda expectativas es tolerable en determinado
contexto y al autor no le es cognoscible la falta del contexto, se puede recurrir al dficit de
cognoscibilidad ya para el cambio en la interpretacin del sentido del comportamiento
(por analoga con la solucin en el error sobre el tipo inevitable); falta entonces el injusto
pero el dficit slo es posible emplearlo para distanciar al autor con respecto al sentido
objetivo de su comportamiento (por analoga a la solucin en el error de prohibicin
inevitable); entonces queda injusto no imputable
J) Justificacin relativa
La justificacin slo tiene lugar cuando la intervencin es necesaria, Necesaria quiere
decir: De entre las medidas apropiadas, la intervencin es la menos drstica

Legtima
defensa

Es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresin
actual y antijurdica
A) Bienes susceptibles de defensa
Est comprendido, ms all de los bienes jurdico-penalmente protegidos, todo bien
jurdicamente protegido, configurado absolutamente (tambin el uso comn)
Los bienes relativos no son susceptibles de legtima defensa; el hacer valer pretensiones
de modo conforme a Derecho fuera del proceso se limita a las vas abiertas en el 220 BGB
La defensa frente a los ataques contra el orden estatal que slo consisten en la infraccin
de una norma que prohbe la puesta en peligro abstracta est excluida del auxilio
necesario del Estado
Se excluye siempre la defensa cuando el bien atacado slo se puede garantizar en un
procedimiento determinado
Siempre prevalece la posibilidad de la proteccin policial
La proporcionalidad entre el bien defendido y el que se lesiona en la defensa tiene, en el
mbito que queda para la justificacin, slo la significacin que tiene por lo dems en
la legtima defensa
En conjunto, el auxilio necesario del Estado se encuentra, pues, a medio camino entre
la legtima defensa y el estado de necesidad
B) La agresin antijurdica
Slo una agresin antijurdica a los bienes indicados posibilita la legtima defensa, la cual
est, pues, excluida cuando la agresin se mantiene dentro del riesgo permitido
Tambin falta la agresin antijurdica cuando aquel que amenaza producir una lesin
realiza un comportamiento sin peligro en s en todo caso para la vctima que slo
amenaza con convertirse en lesin de un bien porque la vctima a su vez se sita
imputablemente en el mbito de efectividad del comportamiento
Finalmente, tambin falta el ataque antijurico cuando el comportamiento agresor no
es imputable enteramente, esto es, como culpable
Tambin es posible realizar una agresin antijurdica por omisin
C) La actualidad del ataque
La legtima defensa no es admisible ya cuando al agredido le es ms fcil o cuando tendra
mejor efecto sino slo cuando el ataque antijurdico es actual
El ataque es actual cuando se materializa esta prdida, es decir en esta medida
anlogamente a la regulacin de la tentativa cuando sta es inminente o bien es
posible interrumpirla , o acaba de tener lugar de un modo reversible (ejemplo: cuando se le
interpela, el ladrn huye con el botn; el defensor impide que se lleve el botn matando de
un tiro al ladrn)
La defensa frente a ataques futuros si se prescinde de la legtima defensa preventiva
(de la que se tratar en seguida) no est justificada, como tampoco la defensa frente a
ataques ya repelidos, pero que quiz se repitan despus (no inmediatamente!)
D) La repulsin del ataque
Est justificado slo el rechazo mediante la intervencin en bienes del atacante, pero no
de terceros no partcipes ; tampoco estn autorizadas las perturbaciones de la
seguridad pblica o del orden pblico
La defensa puede presentarse como defensa de proteccin (lesin de los bienes del
agresor como consecuencia accesoria; ejemplo: se cierra la puerta ante la acometida del
agresor, pillndole a ste un dedo) o como defensa ofensiva (la lesin es intencionada;
ejemplo: muerte del agresor al que no se puede detener de otro modo)
E) Necesidad de la defensa
El defensor slo est justificado cuando elige, de entre los medios apropiados para la
defensa, el que comporta la prdida mnima para el agresor
Mecanismos automticos de defensa: tenedor del dispositivo soporta el riesgo de
responsabilidad si el dispositivo se activa por la accin de personas cognosciblemente
inculpables o por una mera gamberrada, lesionando al agresor, o cuando no se respeta
la solidaridad mnima en ataques mnimos.
F) Dado que el agredido no tiene por qu aceptar ni siquiera efectos parciales de la
agresin, no est obligado a esquivar al ataque

necesidad debe referirse a la accin de defensa y no al resultado de la defensa

El resultado, en s acertado, se puede fundamentar mejor con las reglas generales del error:
a) Si la accin de defensa comporta una consecuencia lesiva de modo inevitable (ni dolosa
ni imprudentemente), ya no se responde por falta de una accin referida a la consecuencia.
b) Si la accin de defensa comporta una consecuencia lesiva de modo evitable hay que
distinguir: 1. Si la lesin es necesaria para la defensa, tambin su realizacin es necesaria,
tanto si se atiende a la accin como al resultado; 2. si la consecuencia lesiva de la accin
es superflua para la defensa, pero el defensor no tena la posibilidad de otra accin, el
empleo del medio ms drstico est justificado por no haber estado disponible otro ms
leve, 3. Si la lesin es superflua para la defensa y el defensor tuvo, cognosciblemente, otra
alternativa de comportamiento de consecuencias ms leves, no est autorizado para
ejecutar la accin con consecuencia ms gravosa
G) Limitaciones del derecho a la legitima defensa
a) Limitaciones por el Convenio de derechos humanos?
En este convenio no se habla de legtima defensa sino de un concepto general de
necesidad defensa de una persona frente al empleo antijurdico de violencia
b) Las normas especiales para el actuar de la autoridad
La espontaneidad, as como la conexin al bien y no al orden pblico, separan la legtima
defensa (tambin de terceros) del rechazo de un peligro por la autoridad, sobre todo de
la evitacin del delito por parte de la polica
La mencionada canalizacin de la actuacin policial se convertira en obsoleta, y se perdera el carcter
formal de Estado de Derecho, si la polica pudiera invocar, no slo la legitimacin para el empleo de
la fuerza en ejercicio de la autoridad, sino tambin al elemento de la necesidad de la legtima defensa
(de terceros) como clusula general, mxime cuando la legtima defensa (de terceros), como derecho
cvico, cae fuera de las competencias y de las obligaciones de actuar, de modo que cada polica
concreto tendra que decidir por s solo sobre su intervencin. As pues, no es adecuada la legtima
defensa por parte de la polica sino actuacin de la autoridad

c) La limitacin de la legtima defensa junto al actuar de la autoridad

d) La limitacin por la garanta de la solidaridad mnima
1. Ya no se puede fundamentar un deber de andarse con miramientos cuando el agresor
asume dolosa y culpablemente el riesgo de las consecuencias
2. El derecho a la legtima defensa slo se limita cuando el agredido est obligado a
sacrificarse con arreglo a los principios de la omisin del deber de socorro. As pues, slo
tiene que renunciar a bienes de valor insignificante o sustituibles.
3. Cuanto menos responsable sea el agresor por el caso conflictivo, antes le ampara la
solidaridad mnima; los ataques por error preceden, pues, a los imprudentes o dolosos.
e) La limitacin por provocacin previa
El coste de la solucin del conflicto tiene que soportarlo (en su caso, compartirlo) quien
ha creado el peligro que se desencadena, de modo que no se puede asignar (enteramente)
a ninguna otra persona; del mismo modo, la provocacin limita tambin la legtima defensa
de terceros prestada a favor del provocador
El provocador, de acuerdo con el 213 StGB, debe soportar en parte los costes de la solucin del
conflicto (provocacin es el comportamiento que fundamenta la corresponsabilidad por el ataque)

Mediante la provocacin slo se ve afectado el derecho a repeler el ataque que tiene

lugar en esa misma situacin definida agresivamente por el provocador
f) Limitacin por los deberes derivados de la responsabilidad institucional
En estas relaciones de garanta existe una obligacin de sacrificarse ms elevada
frente a la obligacin de cualquiera.
H) Legtima defensa de terceros (auxilio necesario)
1. Cuando el agredido no considera correcto solucionar el conflicto a costa del agresor no
est permitida la legtima defensa, si se trata de bienes disponibles.
2. Si el agresor considera inapropiada la defensa por motivos que no afectan a la
distribucin de costes, est justificada la legtima defensa de terceros, si son disponibles
3. En relacin con bienes no disponibles se aplican las reglas del auxilio necesario del Estado
4. La legtima defensa de terceros siempre es admisible cuando el agredido tiene la voluntad
real de dejarse ayudar, bien sea esa voluntad efectiva conocida, cognoscible o no

Estado
de
necesidad

A) Estado de necesidad agresivo

a) Bienes: todos los bienes jurdicamente reconocidos y con carcter absoluto
b) El peligro actual: es un estado en el que se puede pronosticar que la lesin del bien no
es improbable de acuerdo con el curso causal que es de esperar. El peligro slo es relevante
para un estado de necesidad si sobrepasa el riesgo vital general
La determinacin tiene lugar ex ante; importa el grado de conocimiento del observador
experto, en el instante de la accin, en su caso complementado con el conocimiento
superior de quien adopta el juicio, y se le aade complementariamente aquella situacin
que se deduce como curso causal daoso slo en la consideracin ex post
El origen del peligro puede ser una calamidad natural o un comportamiento humano
incorrecto, incluso un delito
Actualidad del peligro: la necesidad de intervenir actualmente en bienes ajenos, si no se
quiere que la produccin del dao se convierta en inevitable
c) La necesidad
Slo est justificada la intervencin necesaria determinada objetivamente ex ante , o,
con los trminos de la ley, el peligro no ha de ser evitable de otro modo .
La determinacin de la necesidad tiene lugar anlogamente a la de la legtima defensa
d) La ponderacin de intereses contrapuestos
Es tpico especialmente del estado de necesidad agresivo un balance de intereses en que
el inters protegido prepondera esencialmente sobre el menoscabado. Para averiguar la
importancia de los intereses ha de comprobarse en principio la importancia de los bienes
en juego. Los marcos penales de la Parte Especial slo proporcionan un punto de apoyo
necesitado de retoques, ya que se rigen no slo por la importancia de los bienes, sino
tambin por su necesidad de proteccin y por otros aspectos poltico-criminales
El tolerar una intervencin en bienes no se puede requerir mediante una exigencia
general de solidaridad
Los bienes materiales no tienen por qu ceder ante los bienes personales. La proteccin de
la persona, garantizada constitucionalmente, se refleja sobre los bienes materiales: La
mayor parte de los bienes materiales se deben al trabajo y todos ofrecen posibilidades
de desarrollo de la personalidad
Si la responsabilidad reside en el titular del bien en peligro, ello reduce el valor del bien
segn la medida de la responsabilidad
El inters jurdicamente reconocido sobre el bien puede verse reducido o contrapesado
por el deber de asumir el peligro. Dicho deber puede consistir en un deber especial de
una profesin (ejrcito, polica, bomberos) o parte de una posicin de garante ante un bien
Por ltimo, la ley menciona el grado del peligro que amenaza producirse como baremo para
la concrecin del balance de intereses. As pues, el comportamiento que supone un
peligro abstracto est justificado, ceteris paribus,para evitar un peligro concreto
Tambin pueden llegar a estar justificados los peligros concretos cercanos al riesgo
permitido si sirven para evitar peligros mayores para bienes de la misma importancia
Siempre aparece como inters afectado el inters general en que no se produzcan
perturbaciones del orden en el bien en que se interviene. As pues, no se puede justificar
por estado de necesidad el liberar de pequeas situaciones de necesidad cotidianas
Si mediante una accin en estado de necesidad se salvaguardan varios intereses, o se
interviene en varios intereses, ha de sumarse la importancia de los distintos intereses
concurrentes, aun cuando stos sean desiguales
El balance de intereses debe, para la justificacin, ser notablemente positivo. Este carcter
notable no es necesario, digamos, porque una ganancia slo pequea no pudiera
compensar la perturbacin del orden siempre vinculada al obrar en estado de necesidad
e) La clusula del medio adecuado
La clusula del medio adecuado garantiza el Estado de Derecho en sentido formal frente
a la libre optimizacin de la utilidad mediante la ponderacin de intereses.
1. Varios procedimientos regulados, cuando no son viables, no pueden ser sustituidos por
otro procedimiento de Derecho pblico ni particular
2. Algunos procedimientos cabe sustituirlos de acuerdo con una clusula general de
Derecho pblico, pero nunca por un procedimiento particular

3. Otros procedimientos pueden sustituirse mediante la actuacin particular en estado

de necesidad
Un comportamiento no adecuado es antijurdico aun si satisface los dems requisitos
B) Estado de necesidad defensivo
Pero si la persona en cuyos bienes se interviene para la salvacin ante el peligro es
responsable de este peligro, se produce la siguiente inversin de la proporcionalidad
El responsable del peligro debe supuesta su capacidad eliminarlo
Estado de necesidad defensivo nicamente concurre cuando la vctima de la intervencin
es responsable del peligro, es decir, tiene el deber de eliminar el peligro ella misma o si
no lo tiene es porque le falta la capacidad
Al igual que en la legtima defensa, en el estado de necesidad defensivo slo est
permitida la defensa en tanto que la configuracin del mbito de organizacin del
responsable sea condicin de las consecuencias que an se habran de soportar
Consentimiento
justificante

A) Fundamento
Desde el punto de vista de la naturaleza jurdico-pblica del DP, necesita aclaracin
que un injusto tpico penalmente dependa de la voluntad del lesionado.
Cundo la autodeterminacin de quien consiente le proporciona al extrao, que efecta
la lesin, un motivo razonable para actuar. Si falta esto, cuando se lesionan bienes
ajenos, con in-dependencia del consentimiento, se frustra la expectativa de que los
bienes ajenos son intangibles. Si la lesin con consentimiento del titular del bien
jurdico no alcanza a menoscabar su autonoma, s se perturba sin embargo la
vinculacin general de autorizacin para intervenir y razn an por concretar.
Para encuadrar en el consentimiento justificante quedan, pues, los supuestos en que la sola
voluntad del autorizado a disponer no proporciona ya un motivo jurdicamente suficiente para
intervenir en sus bienes, sino que debe aadrsele adems un empleo racional de tales bienes. En
relacin con la vida, del 216 se deduce que ni siquiera justifica un consentimiento cualificado

Casos: sobre todo en las operaciones mdicas con fines curativos , con vistas a otras
alteraciones de funciones corporales (esterilizacin, castracin), con fines estticos
(en la medida en que stos no sean ya fines curativos) o con vistas a realizar trasplantes
as como consentimientos en lesiones en actividades deportivas, entre las que se
encuentran por lo general lesiones no slo incidentales (boxeo), y consentimientos
en graves lesiones al honor o limitaciones duraderas de la libertad, entre otras.
B) Pormenores
a) Al igual que en el consentimiento excluyente del tipo, quien consiente debe estar
enteramente legitimado para disponer del bien y obrar con capacidad de
entendimiento y de discrecin
b) En relacin con la objetivacin del consentimiento, como con la coercin y el error, se
aplican las consideraciones expuestas sobre el consentimiento excluyente del tipo
c) De manera diferente al consentimiento excluyente de tipo, en el que el arbitrio de quien
consiente constituye siempre un motivo suficiente (reconocido jurdicamente) para
actuar interviniendo en sus bienes, en el consentimiento justificante la intervencin
(no el consentimiento) tiene que estar motivada tambin con arreglo a un juicio general
Si para la intervencin no falta un motivo jurdicamente relevante, pero s para el
consentimiento, ello no impide la justificacin, pues importa slo la valoracin de
la intervencin
d) Siempre que el consentimiento no proporcione al que interviene ningn motivo
jurdicamente suficiente, a pesar de haber antijuricidad, el injusto se ve disminuido,
dado que, merced al consentimiento, no se lesiona la relacin del titular con el bien,
es decir el aspecto personal
e) En el consentimiento justificante final, el querer se refiere al resultado. Igualmente
es posible un consentimiento justificante no final, de manera que se quiere slo la
accin lesiva cognosciblemente con consecuencias o bien slo un contacto
social que comporta la accin lesiva como comportamiento no querido
f) En la medida en que el consentimiento justificante, a falta de un fin razonable, es
ineficaz, puede seguir siendo eficaz un consentimiento excluyente del tipo, incluido en l.

mbitos
prximos

A) Derecho de resistencia conforme al 20 GG

Constituye un auxilio necesario al Estado
1. Slo puede dirigirse contra los intentos de suprimir el orden fundamental
2. Es subsidiario con respecto a otras posibilidades de evitacin, sobre todo frente a las
competencias, conferidas por leyes especiales, de la polica con capacidad y con
voluntad de actuar
3. La resistencia es posible llevarla a cabo pasivamente (negativa a prestar auxilio; en esta
medida slo hace falta la justificacin en caso de un deber de actuar existente) o
activamente (evitar con los medios necesarios, llegando hasta matar)
4. El tratamiento del error sobre el derecho de resistencia sigue las reglas generales: en
caso de suposicin errnea de que el derecho tiene lmites ms amplios, concurre un error
de prohibicin; la suposicin errnea de la situacin justificante sigue las reglas de la
teora de la culpabilidad dependiente
B) Derecho a la desobediencia civil
Si el sacrificio del bien consiste en una lesin de un bien jurdico-penalmente tpica (o una
infraccin administrativa), que se ejecuta como protesta contra determinado
comportamiento estatal, re-conociendo sin embargo la legitimidad de este Estado y del
Derecho que se vul-nera, este modo de proceder se denomina desobediencia civil
No est justificada
Si la desobediencia civil estuviera justificada, decaera el sacrificio demostrativo de un bien propio;
la desobediencia civil se convertira en un sacrificio exclusivamente a costa de otros

A lo sumo, podra justificar la importancia sobresaliente de la demanda que se propugna,

es decir, la ideologa poltica. Pero si la opinin contraria es igualmente constitucional
(pues de otro modo se tratara del auxilio necesario del Estado o del auxilio en el estado de
necesidad del Estado), la importancia de una opinin poltica no se puede determinar en
un proceso penal (ni en ningn otro procedimiento judicial), y ello porque en una
democracia toda determinacin de la importancia de una controversia entre las opiniones
polticas legales, fuera de las elecciones y votaciones, no puede ser vinculante
C) Conflicto de deberes
Si en una persona coinciden dos deberes de actuar (mandatos) de los que slo es posible
cumplir uno u otro, no surgen dificultades especiales cuando el inters garantizado
mediante el cumplimiento de un deber prepondera esencialmente sobre el otro inters.
De acuerdo con la doctrina dominante, y con mayor razn a igualdad de rango, falta, sin
embargo, una alternativa de conducta conforme a Derecho si para la justificacin al
igual que ocurre en el estado de necesidad agresivo se quiere que sea irrenunciable
el requisito de la preponderancia esencial.
Si los deberes concurrentes son del mismo gnero, pero no del mismo rango es prevalente
el deber de mayor rango, por mnima que sea la diferencia
Si el autor no cumple ninguno de sus deberes, responde slo por no haber cumplido
aquel que habra debido cumplir

Prevalecen los deberes de omisin sobre los de accin

Si el deber de omitir entra en conflicto con el inters en la propia conservacin, se trata
del supuesto normal del estado de necesidad agresivo slo cabe intervenir si el inters
en la propia conservacin prepondera esencialmente y si hay proporcionalidad
El conflicto entre el deber de actuar para conservar bienes de terceros y la posibilidad
nica de conservacin propia entraa dificultades:
1. En la posicin de garante en virtud de la responsabilidad por organizacin el garante
responde de la anulacin del riesgo: el garante puede hacer valer su inters en que el costo
para l sea moderado y estar justificado con arreglo a los principios de ponderacin
2. Ello es tambin aplicable a los deberes cuyo cumplimiento es incompatible con el
mantenimiento de los propios bienes existenciales, como ya se deriva de consideraciones
sistemticas: La diferencia entre accin y omisin depende, en el mbito de la
responsabilidad organizativa, de datos contingentes de la organizacin, y el Derecho prev
a menudo prohibiciones a pesar de riesgos existenciales, o sea, deberes de soportar la
aniquilacin de bienes existenciales, siempre que falte una causa de justificacin
para rechazar un conflicto existencial

En caso de deber de garante por asuncin se garantiza una prestacin de la misma

cualidad que la que, sin asuncin, se le habra proporcionado al bien por parte de terceros.
Cmo consiga el autor este equivalente cualitativo, de nuevo es cosa suya, dentro de los lmites
mencionados. En los supuestos en que la proteccin existente antes de la asuncin nicamente
se podra prestar con eficacia en el marco del costo proporcionado, quien asume puede limitarse a ella

3. En los deberes en virtud de responsabilidad institucional ha de prestarse por lo general

un estndar normal, pero no un sacrificio ni un empleo de capacidades especiales.
D) Consentimiento presunto
Es una variante tanto del consentimiento como del estado de necesidad justificante: Si se
interviene en los bienes de aquel a quien amenaza el peligro y no se trata de una exigencia
de solidaridad, sino de una modificacin de bienes dentro de los de su titular, no hace
falta un resultado de salvacin esencialmente preponderante, bastando para la
justificacin cualquier resultado cuando el receptor del auxilio est conforme con la
prestacin real o slo presuntamente
El motivo de la justificacin es la preservacin de un inters (objetivamente determinado)
conforme a la voluntad presunta del titular
Dicho inters se puede aceptar incluso, como supuesto lmite, cuando la intervencin
sigue siendo til al que interviene o a terceros, pero el emprenderla corresponde a una
incumbencia informal (no jurdica), cuyo cumplimiento se quiere presuntamente.
Ejercicio
de cargo
y otras
causas
propias
de
especiales
mbitos
de
regulacin

A) Ejercicio del cargo

Autorizaciones para la actuacin oficial, permitindose expresamente la intervencin
con determinados fines (as en las leyes sobre la aplicacin de la coaccin directa) o
bien se prescribe un fin de la actuacin que no se puede alcanzar sin intervencin
Reglas para la distribucin del riesgo de error:
a) Siempre que la propia ley emplee elementos de contenido prospectivo en la fijacin de los
presupuestos de la intervencin, o se atenga a una situacin de sospecha (peligro, sospecha,
sospecha fundada, etc.), lo decisivo es el juicio ex ante en el instante de la accin de intervencin,
debiendo adoptarse este juicio objetivamente, es decir, disponindose del modo ptimo: la ley
exonera, en esa medida, al que interviene del riesgo de qu se averige con posterioridad
b) Siempre que se trate de la ejecucin de resoluciones independientes, sobre todo de las
impugnables o anulables de por s, el que ejecuta, si la decisin no es nula, est sujeto a la firmeza
provisional o definitiva de la decisin (eficacia directa): si observa los requisitos
especiales de la ejecucin, su obrar es, pues, conforme a Derecho
c) En relacin con los dems presupuestos de la intervencin hay que atender a que la
intervencin debe tener firmeza en el instante en que se emprende. As pues, no importa si la
medida es nula o slo impugnable, ni si cumple en todos los aspectos todos los presupuestos de
la intervencin; lo determinante es si, en caso de haber estado por decidir en el momento de
emprenderla, habra sido anulada entonces es antijurdica o completada, o a pesar del defecto
se la habra mantenido (en caso de vulneracin de preceptos vinculantes)conforme a Derecho
d) Siempre que al funcionario que interviene le est atribuido cierto mbito de libertad para
enjuiciar en relacin con elementos concretos de los requisitos de la intervencin o raramente,
en el Derecho vigente de discrecionalidad, importa el juicio en el instante de la intervencin
e) La suposicin, basada en el error jurdico de que se dan los requisitos de la intervencin,
siempre perjudica al que se equivoca, por falta de requisitos de la intervencin concurrentes.
f) Siempre que el que interviene en ejercicio de cargo suponga, equivocndose
culpablemente, los requisitos de la intervencin, es admisible legtima defensa contra l,
y si lo hace inculpablemente, estado de necesidad defensivo

B) La actuacin bajo mandato (el mandato oficial y la orden militar)

Para resolver el conflicto entre el deber de obediencia de los subordinados y la
antijuricidad de una orden militar o de una orden oficial, hay dos principios de solucin:
1. Cabe limitar la vinculatoriedad de la orden exigiendo el requisito de su conformidad
a Derecho; entonces ya no existe ninguna orden antijurdica que sea vinculante, y la
creencia errnea del subordinado en la vinculatoriedad puede a lo sumo disculpar.
En caso de exculpacin completa, el superior es autor mediato tras el instrumento que
obra inculpablemente.

2. Por otra parte, se puede imponer incondicionadamente la obediencia; entonces slo

una orden nula segn los principios generales no ser vinculante; por lo dems,
tambin la orden antijurdica fundamenta un deber de obediencia y sita al subordinado
en un conflicto entre este deber de obediencia y el deber general de evitar lo injusto;
este conflicto se puede resolver caso por caso o genricamente.
C) El ejercicio de potestad delegada (el obrar pro magistratu)
a) El derecho de detener concedido a particulares con arreglo al 127.1.1, StPO existe
de modo diferente que el de los funcionarios con arreglo al prrafo 2 no ya por
la mera sospecha de un delito, sino slo cuando el sujeto a detener ha realizado un
delito (objetivamente ex post): El riesgo de error no lo debe soportar el sujeto a detener,
porque ste no puede confiar en que un particular sin formacin juzgue siempre la
situacin bajo una amplia ponderacin de todas las circunstancias, sobre todo teniendo
en cuenta que el particular no est sujeto a responsabilidad disciplinaria
b) El autoauxilio del 229 ss. BGB, es un procedimiento para el 21 aseguramiento no
el cumplimiento de pretensiones ^^. Le corresponde al titular de la pretensin y, dado
que hay que atenerse a la situacin objetiva del titular de la pretensin, tambin a
aquel que obra en su lugar
Estn permitidas las siguientes acciones de intervencin (a) la sustraccin y (b) la
destruccin o deterioro de cosas, as como (c) la detencin de deudores sospechosos
de emprender la huida (en esta medida, tambin tipo de sospecha) y (d) el
quebrantamiento de la resistencia frente a acciones que han de tolerarse.
Las limitaciones de la ejecucin forzosa limitan tambin el derecho a auxiliarse a s mismo
c) La recuperacin de la posesin contra la actuacin arbitraria prohibida con arreglo al
859, prrafos 2 y 3, BGB, representa un supuesto especial del autoauxilio
d) Los derechos de cargo delegados por ley comprenden adems: el poder de a bordo
conferido al capitn de buque y al comandante de aeronave
e) Siempre que en el caso concreto una delegacin de concretas acciones ejecutivas
a auxiliares privados ha tenido lugar admisiblemente desde el punto de vista del
Derecho administrativo, estos auxiliares actan justificadamente
D) El permiso de la autoridad (incluido el permiso excluyente del tipo)
Como consentimiento para que se traten bienes que estn a disposicin de la
autoridad, el permiso representa un caso especial del consentimiento general y
sigue sus reglas.
Tienen eficacia justificante aquellos permisos en los que la autoridad tiene que realizar
la ponderacin de ventajas e inconvenientes de un modo no enteramente determinado
en la ley, o en los que la ponderacin realizada al margen de la autoridad se
considera insuficiente por otros motivos
Tambin el permiso defectuoso, pero no nulo, tiene eficacia excluyente del tipo o
justificante, incluso si el beneficiado es responsable del carcter defectuoso
El funcionario competente concede un permiso defectuoso, excluyente del
tipo o justificante, tratndose de un defecto por infraccin normativa, en que la norma
tiene por finalidad proteger el bien tambin protegido en el tipo penal respectivo
si no, falta el fin de proteccin de la norma que condiciona el carcter defectuoso
Si el favorecido por el permiso ha inducido al funcionario, l obra, no obstante, atpica
o justificadamente en tanto que destinatario del permiso, pero como partcipe en la
concesin del permiso defectuoso (es decir, en el comportamiento de autora del
funcionario) ha actuado antijurdicamente
El que para un comportamiento quepa obtener permiso es menos que contar con el
propio permiso, y no basta para la exclusin del tipo o para la justificacin
d) El que la Administracin tolere un comportamiento no permitido slo convierte a
este comportamiento en permitido si la tolerancia implica un permiso concluyente
(y adecuado a las formalidades)
e) Un permiso condicionado a caucin slo es eficaz si se cumple dicha caucin
f) Dado un permiso nulo, son posibles (a) convergencia accesoria del concedente y
del receptor, (b) autora mediata del concedente si slo l conoce la nulidad, y,
finalmente (c) responsabilidad a ttulo de autora, conforme a las reglas del delito de

infraccin de deber, cuando el concedente es garante institucional

E) Las noticias parlamentarias
No slo las crnicas parlamentarias publicadas en la prensa pblica, sino todas las
que sean verdicas, estn libres de responsabilidad a tenor del 37 StGB
Est justificada slo la informacin verdica sobre sesiones pblicas
F) Derecho de correccin
Derecho del educador de menores
El derecho a castigar de los padres frente a sus hijos menores de edad recae en el
mbito de la relacin familiar interna (jurdicamente regulada slo esquemticamente)
Un castigo moderado adecuado al marco indicado slo se podr dar por lo general si
se trata de una actuacin dirigida al fin educativo, pero no motivada por ira o sadismo
Resulta indiscutido el derecho de castigo del educador, concretado en el derecho
de castigo del profesor
En relacin con la educacin de nios en centros tutelares, se aplican las indicaciones
sobre el castigo corporal por parte de educadores
G) La salvaguardia de intereses legtimos
Constituye un caso particular de la ponderacin de intereses (185 y 186 StGB)

LA CULPABILIDAD
Teora
general

Culpabilidad: Esta responsabilidad por un dficit de motivacin jurdica dominante, en un

comportamiento antijurdico
Requisitos positivos:
a) El autor debe comportarse antijurdicamente
b) debe ser imputable, es decir, un sujeto con capacidad de cuestionar la validez de la norma
c) debe actuar no respetando el fundamento de validez de las normas
d) segn la clase de delito, a veces deben concurrir especiales elementos de la culpabilidad.
Un contexto disculpante existe cuando no se puede exigir que se obedezca la norma; tal es el
caso cuando la falta de motivacin jurdica dominante, a pesar de la concurrencia de los
requisitos de la culpabilidad, se puede considerar dejando al margen al autor.

Conceptos
de
culpabilidad

A) El punto de partida psicolgico

B) Normativizacin
C) Postura del finalismo

Concepto
funcional
de
culpabilidad

A) Funcin: caracterizar la motivacin no conforme a Derecho del autor como motivo

del conflicto
Cuando hay un dficit de motivacin jurdica, ha de castigarse al autor autor si injusto y
culpabilidad no han sido minimizados mediante una modificacin del hecho o mediante
sucesos posteriores a ste y si la impunidad no se ve determinada por circunstancias
situadas ms all del injusto material
Se pune para mantener la confianza general en la norma, para ejercitar en el reconocimiento
general de la norma. Con arreglo a este fin de la pena, el concepto de culpabilidad no ha de
orientarse hacia el futuro, sino que de hecho est orientado hacia el presente, en la medida
en que el DP funciona, es decir, contribuye a estabilizar el ordenamiento. Se trata, pues, de
que del crculo de las mltiples condiciones de cualquier accin antijurdica debe poderse
sealar un dficit de motivacin jurdica en el autor como motivo relevante,si ha
de castigrsele
La existencia de accin se vincula al poder de la motivacin, ya que entonces se la puede
definir, a causa de la responsabilidad del autor por su motivacin, cmo su propia
expresin de sentido, con el contenido de que el mundo debe ser as y no de otro modo
En la cuestin de la imputabilidad de una accin se trata de si la accin antijurdica
constituye expresin de un dficit de fidelidad al Derecho o si al autor se le puede
distanciar de la antijuricidad de su accin.
Lo que es la culpabilidad depende de la respectiva estructura de la sociedad en la misma
medida en que la existencia del injusto depende de ella. Qu es la culpabilidad en un
sentido general cabe, a lo sumo, sealarlo esquemticamente; las concreciones slo son
posibles con referencia a un sistema social perfilado con cierta exactitud
El concepto de culpabilidad, por tanto, ha de configurarse funcionalmente, es decir, como
concepto que rinde un fruto de regulacin, conforme a determinados principios de
regulacin (de acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de
estructura determinada. El fin de la pena es, segn la concepcin aqu desarrollada, de
tipo preventivo-general; se trata de mantener el reconocimiento general de la norma
(no de intimidacin o escarmiento)
B) La irrelevancia del libre albedro
Pertenece a la inculpacin (o a la renuncia a ella) una plausibilidad psicolgico-social en
el sentido de que existe una disposicin general a aceptar responsabilidad (o a renunciar
a ella) en una situacin en que el autor se encuentra
Esta disposicin se basa en la tolerabilidad del alcance de la responsabilidad y existe con independencia
de suposiciones de si el autor, en el momento del hecho, est dotado de libre albedro

Si nos limitamos al aseguramiento del orden social, en la culpabilidad ya no se trata de si

el autor tiene realmente, y no slo desde una determinacin normativa, una alternativa
de comportamiento realizable individualmente, sino de si hay, para la imputacin al autor,
una alternativa de organizacin que sea preferible en general

Casos ejemplificadores:
1. La dependencia, especialmente clara, de la culpabilidad con respecto al fin de la pena
se pone de manifiesto en la determinacin de la culpabilidad de los autores habituales
2. El que la situacin del hecho, a cuyas tentaciones se expuso el autor, disminuya la
culpabilidad en tanto que ha inducido al hecho, no se puede enjuiciar con arreglo a la
medida del aliciente, sino con arreglo a la responsabilidad por ese efecto de atraccin
Si quien configura la situacin no tiene otra opcin, o tiene un inters comprensible en la
configuracin atractiva, el arreglrselas con el aliciente es asunto del autor.
3. Los defectos en la socializacin slo puede exonerar de responsabilidad al autor cuando
estn disponibles mejores condiciones de socializacin o la socializacin del autor est
definida como de desertor en el sistema disponible.
C) Significado del principio de culpabilidad para la fundamentacin de la pena y su medida
1. El principio fundamentado segn opinin generalizada en la Constitucin nulla
poena sine culpa (principio de culpabilidad) no significa en esta situacin sino que
supuesto de hecho y consecuencia jurdica deben estar en una proporcin adecuada, es
decir, la imputacin al autor debe ser necesaria, por estar descartada la posibilidad de
resolver el conflicto sin castigar al autor
2. Tambin la medida de la culpabilidad se ve limitada por lo necesario. Sobre todo, el
contenido de la culpabilidad no es algo previo al Derecho, sin consideracin a las
situaciones sociales
3. Tampoco en relacin con la medida de la pena aporta el principio de culpabilidad
nada que vaya ms all de la prohibicin de la arbitrariedad
4. Es ya discutible que una culpabilidad entendida sin relacin a fines, de acuerdo con el
Derecho vigente se encuentre en alguna relacin, fijada al menos esquemticamente,
con la medida de la pena
5. A la cuestin tan debatida de si la pena puede quedarse por debajo de lo adecuado a la
culpabilidad ha de responderse negativamente a partir de la concepcin aqu propugnada
D) Culpabilidad por el hecho y culpabilidad por la conduccin de vida
La culpabilidad por la conduccin de vida seguir siendo relevante nicamente para
decidir si ha de tenerse en cuenta para la culpabilidad que obedecer la norma ha sido ms
difcil, circunstancia que se puede entender en la situacin del hecho, desde una
consideracin psicolgica
Estructura
del
concepto
de
culpabilidad

A) Distincin entre culpabilidad y responsabilidad?

Maurach distingue entre culpabilidad y responsabilidad por el hecho, pero J seala
que hay que objetar a la teora de la responsabilidad por el hecho que no es correcto su
punto de partida: En las llamadas causas de inexigibilidad no se trata de orientarse por
las exigencias que la gente normal no puede cumplir, sino de que la ley puede presumir una

presin motivacional individual porque (y en la medida en que) la situacin

indisponible para el autor ya explica suficientemente la deslealtad al Derecho
B) El tipo de culpabilidad
a) Necesidad de un tipo de culpabilidad
La conjuncin de los elementos que han de realizarse para poder determinar la
deslealtad al Derecho del autor, es decir, la motivacin jurdicamente incorrecta y la
responsabilidad del autor por ello, constituye el tipo de culpabilidad. Los elementos
de la inexigibilidad pueden denominarse tipo de exculpacin: La conexin de ambos
da lugar al tipo total de culpabilidad
Segn la concepcin que aqu se propugna, el injusto en su totalidad pertenece al
tipo de culpabilidad, puesto que constituye la objetivacin, necesaria para imputar,
del defecto de motivacin. Cuando se maneja un concepto de tipo de culpabilidad, se
considera al injusto como parte del tipo de culpabilidad en principio nicamente a
travs de la relacin subjetiva del autor con ste (conocimiento o cognoscibihdad
del injusto)
La relacin de las causas de inexigibilidad con el tipo de culpabilidad es anloga a la
de las causas de justificacin con el tipo de injusto: La ausencia de inexigibilidad no es
condicin de la culpabilidad, ya que no existen condiciones negativas; el hablar de

condiciones negativas no es ms que la metfora para expresar que una condicin,

si se transformara en algo positivo, excluira la consecuencia
b) Elementos de tipo de culpabilidad
1. La culpabilidad presupone el injusto. El injusto es el comportamiento tpico evitable
(doloso o imprudente) que no est justificado. No existen peculiaridades en relacin
con el injusto como elemento del tipo de culpabilidad
2. El autor slo es responsable por el dficit de motivacin jurdica si en el instante
del hecho constituye un sujeto con la competencia de poner en cuestin la validez
de la norma, es decir, si es imputable
Es imputable una persona definible como un igual. La igualdad presupone que los
factores que forman, o no impiden, el proceso motivatorio en el autor en sus rasgos
esenciales, forman, o no impiden, ubicuamente un suceso motivatorio
La competencia falta en los supuestos centrales del 20 StGB; lo caracterstico de estos
supuestos no es que la situacin motivatoria se pueda retrotraer a un dato orgnicocerebral, sino la prdida de subjetividad que se puede demostrar psicofenomenolgicamente o que puede suponerse sobre la base de un dato orgnicocerebral. Falta un sujeto capaz de responder a una interpelacin
La falta de desarrollo social se presume en los nios ( 19 StGB); en los adolescentes
ha de ponerse de manifiesto, para punir, en el caso concreto, que no falta la igualdad.
La oligofrenia grave puede incluirse tanto en ste como en el grupo anterior.
Ser imputable quiere decir ser definido como igual. La tan ridiculizada expresin de
Hegel de que la pena ha de considerarse como derecho del delincuente y que as se le
honra al delincuente como ser racional puede, pues, ser vlida para una teora de la
pena preventivo-general si se atena la razn hasta convertirla en igualdad, y el
honrar en definir
La igualdad no es cuantificable y por ello tampoco lo es la imputabilidad, lo cual se
reconoce tambin en la determinacin psicolgica usual de la imputabilidad
En la medida en que falta la igualdad, se renuncia a la estabilizacin de la expectativa
normativa (es decir, que haya de imponerse contrafcticamente) que el autor ha
defraudado. En lugar de ello, se reacciona ante la frustracin de una expectativa
cognoscitiva: Se custodia al autor, o se intenta curarlo o sobre todo en autores
infantiles educarlo, siempre y cuando el hecho no quepa solucionarlo sin
reaccin, como desgracia ocasional
3. La imputacin a ttulo de culpabilidad presupone asimismo que la motivacin del
autor se produzca, en el mbito de las normas bsicas para la estructura estatal y social,
no respetando una norma relevante, o, en el mbito de las normas disponibles en
cuanto a su contenido, no respetando el fundamento de validez de las normas; se
trata de la inteleccin del injusto
4. Al tipo de culpabilidad pertenecen los especiales elementos de la culpabilidad
necesarios en su caso. De acuerdo con la interpretacin aqu propugnada de los
elementos subjetivos del injusto, slo se tienen en cuenta los elementos que atienden
a la competencia o competencia intensificada por una infraccin de deber
C) La inexigibilidad (el tipo negativo de culpabilidad)
La culpabilidad se ve disminuida (o excluida) cuando el autor obra en la disposicin
de nimo exculpante o en un contexto exculpante (inexigibilidad). La obediencia a la
norma es inexigible cuando la motivacin no jurdica del autor imputable, y que no
respeta el fundamento de validez de la norma, se puede explicar por una situacin que
para el autor constituye una desgracia que tambin en general se puede definir como
desgracia, o bien se le puede imputar a otra persona.
De modo distinto que en el problema de la imputabilidad, en la exigibilidad no importa
slo la situacin psquica en el instante del hecho
Los supuestos de inexigibilidad se distinguen, pues, de los de inimputabilidad en que
existe un sujeto motivado de igual modo en sus rasgos esenciales, y en que por ello
la culpabilidad depende del rigor del baremo que se te aplique

D) Instante de culpabilidad
Si el propio autor provoca su inimputabilidad o una situacin en que segn el
baremo sea inexigible la obediencia al Derecho, son posibles tres vas:
Hacerlo responsable por crear dicha situacin, actio libera in causa para hacerlo
responsable como autor mediato que se instrumentaliza a s mismo, o no posibilidad
de aplicar una exculpacin
a) La embriaguez plena (Vollrausch)
Dado que el fundamento de punicin de la embriaguez plena no reside en el hecho
realizado en embriaguez, sino en el embriagarse, la regulacin ( 323 a StGB) tiene,
con razn, su lugar en la PE; la finalidad del precepto asegurar la imputacin
remite, como se pondr de manifiesto, a la PG
El autor responder por la embriaguez plena slo cuando el hecho ejecutado en estado
de embriaguez es desencadenado por circunstancias que se encuentran dentro de
su mbito de responsabilidad. Ello falta en absoluto (frente a cualquiera), cuando un
tercero determina al embriagado, de un modo que fundamenta autora
b) Actio libera in causa (ALIC): La causa libera como accin ejecutiva (Tathandlung)
El propio autor puede convertirse a s mismo, como autor mediato, en instrumento,
colocndose en una situacin que excluya la imputabilidad, y en la que cometer
un hecho previamente conocido o cognoscible como antijurdico
En la ALIC hace falta precisamente eliminar la imputabilidad; no basta la creacin
de una situacin en que est excluida en s la exigibilidad
Requisitos
1. El delito que por su parte puede ser doloso o imprudente ejecutado en estado
de embriaguez debe haber sido conocido por el autor (dolo) o al menos debe haberle
sido cognoscible (imprudencia)
2. Dado que el autor de un delito previo debe conocer: (a) la realizacin del tipo y (b)
su dominio del hecho, nicamente habr ALIC cuando conozca tanto (a) el
comportamiento (por su parte doloso o en caso lmite tambin imprudente) que
cometer como inimputable, como (b) su prdida de imputabilidad (para cuyo
conocimiento basta la estimacin paralela en la esfera del profano)
3. El autor debe ostentar en ese momento todos los elementos de la autora,
especialmente las intenciones y tendencias necesarias para la autora
La dificultad, por la que se ha de responder, de obedecer a la norma: exigibilidad
En la exigibilidad no se trata de frente a lo que ocurre en la ALIC en sentido
estricto retrotraer el hecho a un estadio de imputabilidad. Ms bien, el autor sigue
siendo imputable, aun cuando obedecer a la norma, desde una consideracin
psicolgica, est dificultado (o se puede presumir que est dificultado)
La responsabilidad o su ausencia pueden existir slo relativamente cuando la relacin
entre autor y vctima no se corresponde con la que media entre el autor y otras personas.
Ejemplo: Est parcialmente exculpado quien, tras haber sido provocado no
culpablemente a la clera por una ofensa, mata al ofensor, pero no quien mata a una
persona allegada a ste, aun cuando sea igual la prdida de discernimiento
ocasionada en uno y otro caso
En trminos abstractos, importa de qu mbito de organizacin procede el riesgo de que se vea

dificultada la obediencia a la norma. Si la dificultad es consecuencia de un

comportamiento previo antijurdico de la vctima, el autor no es responsable de ello,
y no es posible configurar con mayor rigor el baremo que se le ha de aplicar. Pero el
autor es responsable, con la consecuencia de un baremo ms estricto, cuando la
dificultad es consecuencia de su comportamiento antijurdico lo que quiere decir que
es consecuencia en especial del riesgo peculiar puesto en marcha por el
comportamiento antijurdico
E) El error sobre presupuestos y consecuencias del tipo de culpabilidad
a) El error sobre la consecuencia jurdica
El desconocimiento de la inculpabilidad como consecuencia jurdica sobre todo de
la eficacia exculpante del actuar en una situacin determinada (conocida!), no
impide la inculpabilidad

La suposicin errnea de la inculpabilidad como consecuencia jurdica no determina

la inculpabilidad en caso de conocimiento por lo dems correcto ni siquiera cuando
esta suposicin sea inevitable, pues en el tipo positivo de culpabilidad no se trata de
una deslealtad al Derecho advertible para el autor sino de una real y en el tipo
negativo de culpabilidad se trata de la posibilidad real de explicar la deslealtad al
Derecho al margen del autor y no de la posibilidad existente solo en opinin del autor
b) El error sobre los presupuestos
Por lo que se refiere al injusto como objeto del tipo de culpabilidad su conocimiento
o cognoscibihdad como problema del ataque al fundamente; de validez de las normas
es elemento independiente del tipo de culpabilidad
a. En los elementos independientes de la representacin, ni la suposicin errnea
de la concurrencia ni el desconocimiento de la concurrencia real tienen efecto
en la culpabilidad (elementos subjetivos, elementos objetivos de la culpabilidad
independientes de las representaciones como la imputabilidad)
b. Los elementos objetivos de la inexigibilidad que determinan una presin
motivacional son dependientes de la representacin. El supuesto cannico ms
discutido es la situacin de peligro y la posibilidad de remediarlo en el estado
de necesidad exculpante
Dependientes de la representacin quiere decir, en principio: En caso de ignorancia de
los requisitos, decae la presin motivacional o el presupuesto explcito o implcito
para poder presumir esta presin, y el autor no est exculpado
Si el autor supone un hecho con cuya concurrencia real y conocida estara exculpado,
a causa de la presin psquica que el hecho comporta, en caso de error estar
exculpado si (a) concurre una presin motivacional realmente no slo presuntamente
y (p) el error es inevitable. En esa medida, una causa de exculpacin slo puede
constar de elementos subjetivos
No basta una presin motivacional meramente presumible
Si el autor supone errneamente el caso de provocacin con arreglo al 213 StGB,
faltar la posibilidad de resolver parcialmente el conflicto remitindolo a la
responsabilidad conjunta de la vctima; por eso a lo sumo ser posible una
atenuacin recurriendo a la alteracin pasional del autor
Si el error es evitable, el hecho conserva la forma de direccin (dolo o imprudencia) en
que se ejecut, y sigue siendo atenuadamente culpa-ble
Dado que las causas de exculpacin slo regulan el librarse de catstrofes no
sobrenaturales, cognoscibles por la experiencia , la suposicin de peligros
sobrenaturales no comporta un error sobre los presupuestos del tipo de exculpacin
Inimputabilidad

A) La inimputabilidad de los nios y en los adolescentes

En el 19 StGB la ley presume que los nios (personas menores de 14 aos) son
inimputables. Fundamento de la presuncin es la experiencia de que los nios no
se pueden definir como iguales, careciendo por ello de competencia para
cuestionar la validez de la norma
En relacin con los adolescentes (personas de edad comprendida entre los 14 y los 18 aos),
con arreglo al 3 JGG, ha de verificarse la imputabilidad caso por caso. La capacidad puede
ser relativa al hecho cometido

B) Incapacidad de culpabilidad segn el 20 Stgb

Determinados estados (trastornos psico-patolgicos, alteracin profunda de la
conciencia, oligofrenia y otras anomalas psquicas graves) a travs de los cuales
se puede llegar a la exclusin de la capacidad de comprender lo ilcito del hecho
o de actuar con arreglo a esta comprensin
Modos de determinacin por el estado anmalo:
a. Estado puede indicar que en el hecho no hay ya un sujeto interpelable, es decir, determinable
por la norma jurdica infringida, sea cual sea la energa con que se exija la responsabilidad
b. El diagnstico sobre el estado puede arrojar el resultado de que an existe sujeto responsable

La determinacin por s sola no significa nada, sino que nicamente es relevante

cuando anula al sujeto o no le concierne a ste

a) Trastorno psico-patolgico
Se trata de trastornos psquicos, es decir, no slo de trastornos de la actividad
intelectual, sino de trastornos posiblemente en todos los mbitos psquicos
Concurre una patologa cuando el cuadro del diagnstico psquico da por resultado
que la motivacin al hecho la padece el sujeto al menos objetivamente (no
necesariamente tambin de modo subjetivo) como en una enfermedad somtica.
1. Psicopatologas propias
2. Estados finales de un proceso pasional
3. Intoxicaciones agudas
b) Oligofrenia
La falta innata de la inteligencia, de la capacidad de experimentar y de la
capacidad de asimilar la experiencia (la oligofrenia no es posible slo en forma de
debilidad mental), necesarias para la socializacin, cabe definirla tambin como
enfermedad innata. El que la oligofrenia excluya la competencia para cuestionar
la validez de la norma (y de qu normas), depende a semejanza de la situacin
de nios y adolescentes del grado de oligofrenia y de la medida de la
socializacin alcanzada a pesar del defecto
c) La alteracin de la consciencia y la anomala
Sin embargo, los diagnsticos de la alteracin de la consciencia y de la anomala
slo adquieren importancia prctica cuando tambin se pueden entender (con
independencia de la prdida plena de la subjetividad, es decir, con independencia
de la inimputabilidad) como regulacin de la exigibilidad en casos en que an
est presente la imputabilidad.
Trastorno de la conciencia: Con el trmino consciencia se alude a la consciencia
de uno mismo en su relacin con la consciencia del mundo exterior. En el trastorno
de la consciencia no se produce la comprobacin (en otro caso obvia) del
planeamiento que el autor tiene ante s (sin ste no hay dolo), sobre el conglomerado
de intereses de la persona, ya que se ha privado provisionalmente de virtualidad
al metaplaneamiento en otro caso presente en la consciencia con sus "competencias
rectoras" normadoras e impregnadas valorativamente. La alteracin es, pues,
una desorientacin, que sin embargo no anula la consciencia, sino que la deja
restringida; no es la consciencia lo que se pierde en el estado pasional, sino
el discernimiento
Lo profundo de la alteracin de la consciencia es un concepto relativo.
1. En las psicopatas: se tratara de variaciones de la personalidad en sentido
negativo, en las que el afectado padece la anormalidad, o la sociedad al afectado
2. Las neurosis consisten en reacciones vivenciales anormales o trastornos
en la asimilacin de la experiencia
3. Los trastornos de los impulsos ya se tuvieron en cuenta para exculparlos en el
51 StGB, versin antigua como enfermedades en sentido jurdico, de modo
que se exculpaba a la persona dominada por el impulso, pero no a aquella de
voluntad dbil ante el impulso, aun cuando esta distincin sea indemostrable
en la prctica
4. El terreno del abuso y la adiccin se encuentra situado entre las personalidades
psicopticas, por una parte, y los desarrollos psquicos anormales, por otra, y an
hay, finalmente, en este terreno, un puente especial que conduce a las
enfermedades psquicas.
5. Mana (sexual)
E) La consecuencia normativa (la capacidad de comprender y de obedecer)
De acuerdo con el tenor literal de la ley, la culpabilidad est excluida cuando, como
consecuencia del diagnstico sobre el estado psquico, falta la capacidad del autor
para comprender lo ilcito del hecho o de obrar de acuerdo con esa comprensin
Por capacidad no ha de entenderse una cualidad que tenga o no el autor respectivo
y que se pueda verificar con auxilio incluso de la Psiquiatra o de la Psicologa.
La capacidad es, ms bien, como la propia culpabilidad, una atribucin, es decir,
que se lleva a cabo de un modo dirigido normativamente. Al autor se le atribuye la

capacidad si la remisin al estado psquico anmalo en su caso en conexin con

la posibilidad de imponer medidas de seguridad y correccin no basta para
solucionar el conflicto
La cuestin de la capacidad no se puede, pues, formular as: Pudo al autor
comportarse de otro modo o no?, sino ms bien as: Es responsable el autor de
no haberse comportado de otro modo?
La atribucin de la capacidad puede verificarse dependiendo de qu mbito de
rendimiento de la persona se vea afectado (capacidad de culpabilidad parcial)
Como la capacidad es consecuencia de la trascendencia, del tipo y de la delimitacin
conceptual del estado psquico (en caso de inexigibilidad, adems, consecuencia
de la responsabilidad por la causa del defecto), en el dictamen sobre la capacidad
de culpabilidad tambin el experto debe manifestarse slo sobre el estado
psquico y sobre sus propiedades.
F) La llamada capacidad de culpabilidad disminuida (inexigibilidad parcial)
En la llamada capacidad de culpabilidad disminuida sigue siempre subsistiendo un
sujeto capaz de evitar el delito, es decir, la norma se le puede dirigir con tal que se
haga con el suficiente nfasis
(estados psquicos anmalos, la psicosis, puede que en el caso concreto en
intoxicaciones leves o alteraciones arterioesclerticas, no conduzca la
plena exculpacin)
La exigibilidad a diferencia de la imputabilidad es cuantificable, la relevancia
del menoscabo se extiende desde lo justamente ya relevante hasta lo ya casi
inexigible, es decir, hasta el umbral de la incapacidad de culpabilidad
Se entiende que de una valoracin global resulta que la atenuacin concebida
en s como indicada est compensada por otros factores que aumentan la
culpabilidad, si bien no cabe definir como factores que aumentan la culpabilidad
aquellos que son precisamente consecuencia del estado psquico
Consciencia
de lo ilcito
y el error
de
prohibicin

Teora del error de prohibicin en un concepto funcional de culpabilidad

a) Error sobre los fundamentos: Si al autor le falta la consciencia de la antijuricidad en
una infraccin situada en el ncleo de las normas centrales, es decir, de aquellas normas
que slo se pueden revocar mediante un acto de revolucin estatal o social, la
inevitabilidad de este error slo cabe concebirla en personas pertenecientes a otras culturas
En todo caso, no es el error solo lo que fundamenta la inculpabilidad: Se aade un estado
psquico que presenta el parecer del autor (es decir, la socializacin extica) de modo
que ste no puede servir de norma ^^ De hecho, se trata de un caso extremo de
inimputabihdad; el autor est motivado de modo diferente a cualquiera
b) Error en el mbito disponible: El contenido de la norma se retira para dar paso a su
fundamento de validez. En la medida en que un simple error pueda excluir o disminuir la
culpabilidad sin especial estado psquico y sin posibilidad de culpar a otro, ya no se
trata de la estabilizacin de normas con contenidos en atencin a esos contenidos, pues el
error sobre el contenido se considera que cabe perdonarlo sin estado psquico especial.
Slo se puede tratar de la estabilizacin de una relacin que a diferencia del contenido
de la norma quien sufre el error no cuestiona, desde luego no plenamente o ni siquiera
en absoluto. Se estabiliza slo el fundamento de validez de la norma, es decir, la
obligatoriedad propia de todas las normas dictadas, por haberse promulgado en el
procedimiento previsto a tal efecto
B) Critica de los modelos rgidos y de los modelos propios de la teora del dolo
La teora del dolo, que en su forma rgida concibe la consciencia actual de la antijuricidad
como presupuesto del dolo (dolo como dolus malus), no se debe seguir, segn el
concepto de culpabilidad aqu desarrollado: la culpabilidad no es slo un derivado de
procesos psquicos, sino que ms bien se equiparan un proceso psquico
(consciencia de la antijuricidad no condicionada) y su falta, si se da la responsabilidad
Crticas:
1. No abarcara adecuadamente al autor que, p. ej., por indiferencia o egosmo ni
siquiera repara en el Derecho

2. Adems, la punibilidad por la comisin imprudente del hecho en el StGB no est

orientada en absoluto a los supuestos de error sobre la norma
C) Teora elstica de la culpabilidad
En el DP central se considera que con el conocimiento de la realizacin del tipo est dado
tambin el conocimiento de una a lo sumo tolerable en conexin con una causa de
justificacin perturbacin social, pudindose extraer del conocimiento una conclusin
al menos sobre la posibilidad de injusto. Por el contrario, en el DP especial y en el de
contravenciones se considera el suceso tico-socialmente sin color, neutro, de modo
que del conocimiento del tipo no se deriva una lnea de conducta, y ni siquiera se puede
deducir como posiblemente dada, sino que sta slo cabe extraerla a partir del conocimiento
del mandato de la norma 9no deducible a partir del tipo.
La separacin no se puede realizar claramente; sobre todo, no son disponibles todas
las normas penales positivadas fuera del Cdigo penal (StGB)
D) Consciencia de lo ilcito
El autor tiene consciencia de lo ilcito cuando (A) lo ilcito le es (B) conocido (C)
actualmente en el momento del hecho y (D) de modo especificado aun cuando slo
sea (E) condicionadamente:
a) Objeto de la comprensin o conocimiento es lo ilcito o injusto no es necesario el
conocimiento de la punibilidad, aun cuando a menudo slo como injusto punible
quepa concebir acertadamente la importancia del injusto
b) Conocimiento del injusto es algo ms que simple conocimiento de la contrariedad a
Derecho, o sea, es tambin conocimiento del fundamento material de la antijuricidad,
de la perturbacin social. Este conocimiento del injusto no queda excluido, evidentemente,
porque el autor sobre todo por n-tima conviccin discrepante crea que, en un orden
social tal como l considera ideal, no se da perturbacin social alguna. Basta con que
conozca la im-portancia de la norma en cuestin para el ordenamiento del que surge,
aun cuando considere equivocado tal ordenamiento
Si el autor supone que una norma es nula por infringir Derecho superior, ello nicamente
impide la consciencia del injusto si el autor considera a la vez, que las instancias
llamadas a decidir sobre la validez se darn cuenta igualmente (no slo que tendran que
darse cuenta). Dado que las leyes penales... no tienen vida propia, es decisiva su
interpretacin y aplicacin continuada por parte de los tribunales llamados a realizarla
c) La consciencia del injusto ha de referirse al momento del hecho No tiene que consistir
en una reflexin consciente, pero s al menos en una experiencia liminar (Miterleben)
del injusto del comportamiento
d) Consciencia del injusto significa conocimiento del injusto especfico, no de cualquier
injusto. El que el autor sea responsable de una infraccin normativa o el que se pueda
distanciar de ella, ha de decidirse para cada norma en concreto: en esto consiste la llamada
divisibilidad de la consciencia del injusto
e) La consciencia del injusto no slo concurre cuando el autor conoce el injusto y ya
no tiene dudas sobre si su comportamiento no ser conforme a Derecho, sino ya cuando
puede ser contrario a la norma
No obstante, no cabe tratar toda consciencia del injusto condicionada como
consciencia incondicionada
En caso de dudas insalvables sobre una norma contradictoria (hay que enarbolar la
bandera, o est prohibido?) o en caso de conflicto entre una norma y los propios intereses
del autor (hay que talar slo los arbustos atacados visiblemente por parsitos, o todos
los arbustos de la plantacin?), el autor est disculpado, a pesar de su consciencia
de la antijuricidad condicionada
E) La Ausencia De Consciencia Del Injusto (error de prohibicin)
Dos formas: El autor puede suponer errneamente que su comportamiento no constituye
injusto (idea equivocada positiva) o puede no pensar en absoluto en el injusto
(ausencia de idea). Ambas formas han de tratarse del mismo modo, ya que lo esencial es el
elemento comn de la ausencia de la idea correcta sobre el injusto existente
La incumbencia o responsabilidad por el error la denomina el 17 StGB evitabilidad del error
El autor de delito imprudente se encuentra siempre en error de prohibicin, pues quien no

sabe con qu consecuencias se comporta, tampoco tiene idea efectiva de que es injusto
comportarse con determinadas consecuencias
a) Evitabilidad en el error de prohibicin
La evitabilidad como responsabilidad por el defecto: El error es evitable cuando el autor
es responsable de l. Por lo que se refiere al error sobre los fundamentos, puede faltar la
evitabilidad cuando el sujeto muestra un cuadro de dficit de socializacin
La evitabilidad, en esta situacin, no constituye un problema psicolgico, sino normativo
El autor no puede invocar un dficit, realmente existente en las Condiciones psquicas de
la observancia de la norma, si es que se quiere que el DP garantice que no haya que contar
con un dficit de esa clase es decir, si se protege la confianza en que toda persona
imputable no va a dejar que se produzca tal situacin deficitaria
La medida de la (ir-)responsabilidad del autor por el error no depende nicamente de los
procesos que tengan lugar (o no) en la mente del autor en el momento del hecho, sino
tambin de los motivos de estos procesos (o de su ausencia).
Pormenores:
1. La responsabilidad del autor por el error se ha de determinar segn que de su conducta
se deduzca claramente o no un grado insuficiente de reconocimiento del Derecho positivo.
Lo que es suficiente reconocimiento depende del respectivo mbito de regulacin. El
Derecho positivo slo cabe imponerlo en determinados mbitos, si el propio destinatario
es quien lo averigua (Ej. El abogado especialista en Derecho tributario es responsable de lo
correcto de su asesoramiento; debe informarse sobre la legislacin y la jurisprudencia
en fuentes de primera mano)
2. El hecho de que la responsabilidad del autor por un error (en la prctica) slo se plantee
en el mbito de lo lcito de modo no estereotipado, se suele formular diciendo que para
que se d la evitabilidad ha de existir un motivo para reflexionar sobre la situacin jurdica,
o algo semejante, lo que significa, interpretando el motivo con arreglo al fin de la
imputacin: Existe un motivo siempre que el comportamiento del autor es incompatible
con la vigencia del Derecho positivo y el error no se puede atribuir a la casualidad
ni tampoco a otro sistema
Existiendo un motivo, el autor puede convertirse en no responsable del error si antes del
hecho se comporta de manera que su error quepa desplazarlo a otro sistema, en su caso
al propio legislador, o se puede considerar como casualidad. Se discute cmo se ha
de adoptar esta decisin
La fiabilidad de una fuente depende de si su utilizacin es compatible con la validez
del Derecho positivo
Si el conocimiento se procura por la va correcta y la respuesta es que el comportamiento
en cuestin est permitido, el autor no es responsable de su error, aun cuando todava
albergue un resto de duda. El error ha de achacarse entonces a la falta de claridad de la ley,
o a la fuente de informacin, o bien hay que definirlo como fortuito
Si el autor no se procura informacin alguna, aun cuando existan el motivo y la posibilidad
de llevarlo a cabo, cabe concebir el supuesto de que a ste de haberse instruido, se le
habra reafirmado incorrectamente la conformidad a Derecho de su comportamiento:
Si la informacin habra sido incorrecta porque la fuente en concreto habra fallado
imputablemente o bien fortuitamente, el autor sigue siendo responsable, pues no se ha
llegado a la posibilidad de resolver el conflicto porque han fallado otras personas o
por la casualidad
Si la informacin habra sido incorrecta porque la propia cuestin debatida no se puede
decidir correctamente ni con la fuente de informacin objetivamente mejor, el autor no
es responsable, ni siquiera en caso de consciencia del injusto condicionada, pues el
comportamiento es, sin que el autor lo sepa, lcito conforme a estereotipos objetivos
b) Consecuencias jurdicas del error de prohibicin
Siempre que el autor no sea responsable del error, no responde por falta de culpabilidad
En el mbito marginal de lo an lcito estereotipadamente, ya un pequeo dficit de lealtad
al Derecho puede explicar el error; por eso en este mbito la culpabilidad suele estar
disminuida, no atendindose, en las desviaciones mnimas con respecto a lo lcito, a
cul es el motivo real de la deslealtad al Derecho

Si el desacato del Derecho positivo es inequvoco, decae la posibilidad de que disminuya

la culpabilidad cuando el autor observa una actitud de indiferencia o incluso de
hostilidad al Derecho
Cualquier atenuacin de la responsabilidad conduce a una atenuacin de la
culpabilidad y por tanto a una atenuacin de la pena.
c) El error exculpante sobre el carcter vinculante de una orden
Si una orden afecta a un ilcito que no constituye infraccin penal, es vinculante, y el que
ha de ejecutarla acta de modo justificado; esta solucin se basa en una ponderacin
generalizadora entre el deber de obediencia y el deber de no cometer ningn ilcito punible
Si la orden afecta a un ilcito punible, no es vinculante, pero evidentemente el subordinado
puede obrar sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida:
1. El autor puede considerar que una orden (o bien al menos una orden militar, o si acaso
una orden militar en el curso de maniobras, etc.) justifica per se tambin la realizacin de
un tipo de delito; sta es una suposicin errnea de una causa de justificacin no
reconocida jurdicamente, y se resuelve por las reglas del error de prohibicin ( 17 StGB)
2. El subordinado puede advertir que su base de juicio es ms exacta que la del superior
y equivocarse sobre la necesidad dada de advertrselo por motivos jurdicos.
3. Concurre un error con arreglo al 17 StGB cuando el autor desconoce que la orden
tiene un objeto que con in-dependencia de su calificacin como injusto no
pertenece a la esfera de com-petencias del superior.
4. Si el subordinado no ignora el significado de la orden como tal, sino el carcter
antijurdico del objeto de la orden, la ley suaviza la regulacin del error del 17 StGB
Inexigibilidad

A) Estado de necesidad exculpante

Requisitos:
a) El concepto de peligro ha de determinarse, al igual que en el estado de necesidad
justificante, objetivamente ex ante. El peligro puede ser de origen naturalo causado
por el hombre
b) Tambin la actualidad del peligro ha de interpretarse como en el estado de
necesidad justificante
c) El peligro debe amenazar al autor o a un pariente o a una persona que le es allegada
d) En caso de peligro para otros bienes distintos a la vida, la integridad o la libertad,
la total falta de miramientos ya no es comprensible
e) De acuerdo con el tenor literal del 35, prrafo 1, inciso 1, StGB, el autor slo puede
estar exculpado cuando acta para evitar el peligro
Impedimento a la exculpacin en caso de responsabilidad del autor por el conflicto:
a) Aun cuando se cumplan los requisitos mencionados, no se exculpa al autor siempre
que quepa exigirle que asuma el peligro (Se puede derivar de un deber institucional o
de un deber en responsabilidad por la organizacin)
b) La causacin del peligro, es decir, la fundamentacin de la responsabilidad por un
comportamiento precedente no constituye sino un supuesto particular de las
relaciones jurdicas especiales
La atenuacin de la pena:
Si cabe exigirle al autor que asuma el peligro (ms exactamente, si el conflicto no se
puede desplazar a otros sistemas, ni aclarar como fortuito), se puede atenuar el marco
penal a tenor del 35, prrafo 1, inciso 2, en conexin con el 49.1 StGB
B) La exigibilidad en el autor por conviccin (autor por motivos de conciencia)
Las formas de la conviccin: En general, toda persona es responsable de su propia
organizacin interna; ello es vlido en relacin con la organizacin de los impulsos de
actuar, pero tambin en relacin con la organizacin de las convicciones relevantes
para el comportamiento
No se presenta en todo comportamiento antijurdico que resulta de una conviccin pues
si el autor puede compaginar un comportamiento alternativo conforme a derecho con su
identidad el conflicto es resoluble y slo puede servir para determinar la pena
En el autor por conviccin duro el conflicto entre conviccin y derecho es irresoluble
Tribunal Constitucional: la decisin en virtud de conviccin (decisin de conciencia)

consiste en toda decisin tica seria, es decir, orientada a las categoras de "lo bueno"
y "lo malo"... que el individuo experimenta internamente en una determinada situacin
como forzosa e incondicionalmente obligatoria para l, de modo que no podra actuar
en contra de ella sin un grave conflicto de conciencia
No existe delito en situacin de conflicto ya porque la conviccin del autor sea en s
completamente consecuente; precisamente la falta de fisuras en mximas de conducta
rigurosas puede constituir una seal de falta de relacin con la realidad
Requisitos:
La explicacin completa o parcial sin perjuicio para el ordenamiento jurdico y al
margen del autor es posible siempre que el conflicto se pueda considerar entre los costes
necesarios de un principio irrenunciable. El Derecho no puede renunciar al principio de
comportamiento conforme a convicciones, ya que sin un firme contenido de normas
internas de los sujetos es imposible una integracin social fiable
El dficit de socializacin del autor puede, asimismo, explicarse plena o parcialmente, al
margen del autor y sin perjuicio para el ordenamiento jurdico, si se puede presentar como
culpa de terceras personas, es decir, si el autor se puede remitir a que le han educado
incorrectamente o que ha sido inducido a una situacin de labilidad comprensible
Finalmente, una explicacin, al menos parcial, al margen del autor es posible cuando a ste
sea o no responsable de su conviccin se le puede distanciar de la situacin en la
que la conviccin, hasta entonces slo referid a supuestos hipotticos, llega a traducirse
en un conflicto real
En los deberes en virtud de responsabilidad por organizacin, es imposible distanciar
al autor de situaciones predecibles: Debe soportar las consecuencias de su
libertad organizativa.
Se aplica en igual forma tanto a la accin como a la omisin
C) El exceso en la legtima defensa
El exceso en la legtima defensa hace decaer la culpabilidad por falta de exigibilidad: Si el
agredido pierde los estribos, sin que su comportamiento revele rasgos drsticamente
delictivos, el agresor debe atribuirse a s mismo las consecuencias
Requisitos:
1. Slo disculpa el comportamiento debido a los llamados estados pasionales astnicos:
ofuscacin, miedo o terror; en los estados pasionales estnicos ira, rabia, ganas de
pelea, furor homicida sigue dndose la responsabilidad en el marco de las reglas
generales, ya que la imputacin al agresor slo es posible cuando el agredido no
se comporta de forma drsticamente delictiva
2. El exceso en la legtima defensa puede tener lugar consciente o inconscientemente
esta equiparacin de consciencia y error no slo se corresponde con el tenor literal del
33 StGB y con la voluntad del legislador, sino que tambin es adecuada axiolgicamente
3. Est disculpada la defensa excesiva en el estado pasional astnico que sobreviene en el
curso de una agresin actual (exceso intensivo), as como la que tiene lugar en estado
pasional astnico previo o posterior a la actualidad de un ataque (exceso extensivo)
En relacin con la defensa posterior, lo dicho cabe fundamentarlo indicando que el exceso,
incluso estando retrasado, sigue siendo an consecuencia de la drstica puesta en peligro
representada por la agresin anteriormente actual. En la defensa prematura, el agresor
debe haber hecho preparativos perceptibles (al menos verbales) para la agresin, que
segn su representacin deben desembocar en un ataque actual sin solucin
de continuidad
4. El exceso en la legtima defensa puede tener lugar consciente o inconscientemente esta
equiparacin de consciencia y error no slo se corresponde con el tenor literal del 33
StGB y con la voluntad del legislador, sino que tambin es adecuada axiolgicamente
No cabe exculpar el exceso en el estado de necesidad, por analoga con el 33 StGB,
debido a la falta de culpa de la vctima de la intervencin
5. La exculpacin existe siempre nicamente en relacin con la lesin de bienes del
causante culpable
En la legtima defensa putativa en el sentido de que la agresin ni va a producirse, ni
existe, ni ha existido no puede exculparse el exceso, ya que la defensa excesiva ya

no afecta a un causante culpable

6. Dado que en la provocacin, en el sentido de causacin culpable de la agresin, tanto el
provocador como el provocado (agresor) obran culpablemente , no cabe considerar como
nica causa del conflicto a la agresin culpable
D) Inexibilidad en el delito imprudente
Los presupuestos de la culpabilidad y de la exculpacin rigen todos tambin para el
comportamiento imprudente. A la culpabilidad pertenecen, pues: el injusto, la imputabilidad,
la responsabilidad por desconocer la norma (evitabilidad del desconocimiento de la norma)
y, en su caso, especiales elementos de la culpabilidad
La culpabilidad est excluida (o disminuida) cuando el autor acta en una disposicin
exculpante o en un contexto exculpante
Dentro de la inexigibilidad plena o parcial hay una regin de estrechos contornos reservada
al comportamiento imprudente. Se trata de supuestos en los que el autor imprudente,
para evitar el comportamiento antijurdico, debe realizar algo que el autor doloso siempre
ha realizado ya: La identificacin de los elementos del comportamiento, en su caso
incluidas sus consecuencias. En estos supuestos, cabe que el autor pueda remitirse a que
no ha alcanzado tal identificacin debido a un bloqueo de su motivacin, mientras
que la no evitacin del comportamiento, de haberse realizado la identificacin
E) Conflicto de intereses (el llamado estado de necesidad supralegal exculpante)
No existe el conflicto de deberes sin salida justificada sino slo con una solucin
exculpatoria, ya que el Derecho no puede exigir un comportamiento y simultneamente
considerarlo antijurdico sin contradecirse a s mismo
Como en la situacin concreta slo tiene existencia, jurdicamente un deber en conflicto,
la infraccin de este deber dominante por cumplir el deber que debera pasar a segundo
plano puede estar a lo sumo exculpada
El inters lesionado debe estar perdido de todos modos, y desde luego no por un
contexto de catstrofe sobrenatural
No debe haber otra posibilidad de preservar el inters salvado
d) El hecho de que el autor haya debido perseguir subjetivamente la finalidad de salvar
es aqu requisito de la exculpacin en tan escasa medida como en el estado de
necesidad exculpante
E) inexigibilidad inespecfica como causa de exculpacin?
Puede darse una exclusin general de la culpabilidad en virtud de inexigibilidad con los
siguientes requisitos: 1) Debe existir una situacin de conflicto, 2) que hace aparecer
el hecho, valorndolo objetivamente, como solucin adecuada, 3) sin que el autor o el
beneficiado sean responsables de la situacin de conflicto

LA PARTICIPACIN
Distincin

En la determinacin de autora y participacin se trata de comprobar en qu relacin se

encuentran las responsabilidades de varios intervinientes por un suceso delictivo.
Para ello hay dos modelos de regulacin:
A) Delitos de infraccin de deber: En algunos delitos slo cabe fundamentar la
responsabilidad plena, es decir, en concepto de autor, mediante la lesin de un deber
asegurado institucionalmente, responsabilidad que tambin est fundamentada siempre
mediante la lesin de ese deber. Tales deberes afectan slo al titular de un determinado
estatus; las personas no obligadas por s mismas pueden ser a lo sumo partcipes
B) Delitos de dominio: en la mayora de los delitos, la responsabilidad no se vincula a un
deber especial, sino a los actos organizativos del titular de un mbito de organizacin
(la organizacin en cuestin se suele denominar dominio del hecho)
1. De propia mano: Puede haber slo una persona que organice el delito; sta es siempre
responsable, es decir, autor, y realiza la ejecucin del hecho siempre por s mismo
2. Puede haber varios que toman parte, coordinando mutuamente sus mbitos de
organizacin de tal modo que organizan conjuntamente un delito
3. Finalmente, uno de los que toman parte puede someterse al mbito de organizacin de
otro; ste es entonces, independientemente de la responsabilidad del sometido, ya
debido a tal sumisin, responsable prevalentemente, como autor mediato
Crticas al concepto unitario:
1. El concepto unitario de autor niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad
2. Conduce a una ampliacin lingsticamente forzada de los conceptos con que se
describe la accin ejecutiva en la PE, y por tanto slo cabra compatibilizarla con la
exigencia de taxatividad del artculo 103, prrafo 2 GG, y el 1 StGB, si se reformulasen
casi todos los tipos de la Parte Especial
3. Concepto unitario de autor ampla la punibilidad por tentativa en todo el mbito del
fomento de un delito en definitiva no realizado, sin que se ponga en evidencia su
necesidad poltico-criminal
Segn el concepto unitario de autor, la accin preparatoria, sin embargo, se convierte en
una aportacin concluida al delito, que, sin exigencia de accesoriedad, tendra que ser
punible como tentativa de delito, aun cuando despus no ocurra nada ms
4. Concepto unitario de autor es cualitativamente en parte demasiado estrecho y al
mismo tiempo en parte demasiado amplio. Si un delito se caracteriza, ms all de la
causacin de un resultado, por especiales elementos personales, es decir, especiales
deberes, o por el requisito de que ha de ejecutarse de propia mano, estos elementos
tendra que realizarlos todo autor unitario si no se quiere que la relacin con el hecho
ajeno, y con ello la accesoriedad, se convierta en fundamento de la pena
5. El concepto unitario de autor no slo se opone, pues, a la actual configuracin
(modificable) de los delitos de la Parte Especial, sino que desconoce la distincin entre la
ejecucin de un hecho y la influencia en la ejecucin de otro interviniente
Crticas al concepto extensivo y a otros que niegan la accesoriedad:
1. Se ven obligados a definir como ilcito un comportamiento en el mbito previo a
la exteriorizacin (slo queda la va de caracterizar como perturbacin social el acuerdo
de cometer el delito o el favorecimiento del delito psquica o activamente, u otro
comportamiento interno)

Elementos
especiales
de
autora

Casos:
1. Los elementos de la autora de los delitos especiales
2. El dolo (propsito) fundamentador del tipo que va ms all de lo que es objetivamente
necesario para la consumacin, es decir, que lo trasciende
3. Ejecutar el hecho de propia mano en los delitos comisibles slo de propia mano
4. Tipificaciones de la accin y del autor; siempre que un bien cabe lesionarlo
prcticamente de cualquier modo, pero delictivamente slo si la lesin se produce
por una determinada va
5. Todos los especiales elementos subjetivos del delito

Responsabilidad del representante:

14 StGB (al igual que el 9 OWiG) ampla el crculo de autores a personas que sin
estar ellas mismas cualificadas actan para quien s lo est. Los requisitos de esta
ampliacin del crculo de autores deben estar abarcados, como el propio elemento de la
autora, por el dolo. La ampliacin est limitada a algunas clases de obrar de la persona
cualificada y a las cualificaciones que fundamentan pena (excluyendo las que incrementan).
1. En primer lugar, aquel al que se le deleg la tarea de evitar la realizacin del tipo en
lugar del titular de la posicin, debe responder como autor (aun cuando no ocupe por
s mismo la posicin de autor) si no cumple con su deber
2. En segundo lugar, el 14 StGB debe garantizar que las personas a las que se deleg
un sector esencial de las tareas vinculadas a la posicin se tengan que preocupar tambin
del cumplimiento de los deberes jurdico-penales vinculados a la posicin aun
cuando en relacin con stos no haya tenido lugar tina delegacin
3. Dado que el 14 StGB prescribe que un representante cualificado puede suplir el
comportamiento del cualificado con iguales efectos, se suele sealar que no quedan
abarcadas las posiciones con efectos personalsimos
En los especiales elementos personales (sobre todo las cualidades, condiciones o
circunstancias personales) se trata, pues, de descripciones tpicas objetivas del autor,
con efectos no personalsimos (en sentido estricto) y de posiciones de garante
con efectos no personalsimos
4. El precepto no se extiende a todas las relaciones de representacin, sino slo a aquellas
que confieren algo ms que facultades aisladas (por eso falta la representacin individual
voluntaria) y que adems aparecen con frecuencia en la vida econmica (por eso falta la
representacin general voluntaria). Estn comprendidas: 1) Los rganos de personas
jurdicas (tambin de Derecho pblico) o sus miembros, los socios con derecho de
representacin de sociedades personales (colectivas y comanditarias), el representante
legal de persona fsica, as como (prrafo 2) mandatarios que han de dirigir una empresa
(de carcter econmico o no) en parte o enteramente, o que han de cumplir por propia
responsabilidad deberes especiales del titular. Se equiparan los encargados de una
posicin de la Administracin pblica; de esta equiparacin se deduce que puede tratarse
tambin, en esta medida, de actividades de Derecho privado (de carcter fiscal)
5. Accin del representante debe producirse como representante o con motivo del mandato
6. No hace falta recurrir al 14 StGB para determinar la responsabilidad (y por tanto queda
sin efectos la limitacin de la relacin de representacin en el 14 StGB) cuando el
representante ha adquirido la cualificacin mediante la propia relacin de representacin
Delitos
de
propia
mano

Una vinculacin especial de la autora a una determinada accin ejecutiva existe en los
delitos de propia mano; aqu el injusto lo constituye el emprender fsicamente un acto
reprobable, y lo constituye porque el acto indica una actitud defectuosa con
respecto a obligaciones personalsimas o a tabes
De los delitos de propia mano hay que distinguir los delitos slo comibles por uno
mismo en virtud del Derecho positivo
Los delitos de propia mano slo se pueden reconocer como tales cuando el desvalor de
una accin no se deriva de alteraciones que sta puede realizar (imputablemente), sino
de la insuficiencia personal del autor puesta de manifiesto en el acto delictivo
Se excluye en los mismos la autora mediata, la coautora y toda forma de participacin
en el delito no doloso de propia mano, si no media alguna disposicin especial
sobre la penalidad
Es posible la omisin propia e impropia
La embriaguez plena es un delito de propia mano en virtud de la ley

Teoras
sobre
la
autora

a) Objetivo formal: Slo es autor quien realiza el tipo de propia mano al menos en parte
Crticas:
1. la posibilidad de sustraerse a la realizacin del tipo de propia mano conduciendo
a otro arteramente a ejecutar el tipo no dolosamente o mediante coercin
dolosamente, obliga a recurrir complementariamente a la autora mediata y con ello
a abandonar el principio
2. Adems, esta solucin, en caso de realizacin parcial del tipo, debido a la equiparacin
de todos los elementos tpicos, conduce a una expansin del comportamiento
fundamentador de la autora incluso hasta internarse en los actos preparatorios
3. Es decisivo el que esta teora, en caso de ejecucin del tipo slo en parte de propia
mano, no cubre el mbito que ha usurpado: Por que al partcipe que emplea violencia en
el robo se le ha de imputar a ttulo de autor la sustraccin que ha realizado otro de los
partcipes es algo que no se explica, pues esta parte de imputacin no se basa en
la ejecucin de propia mano
b) Primeras teoras materiales
Feuerbach entre la realizacin de aportaciones necesarias o bien sustituibles (o de
mero favorecimiento)
Fracasa a pesar de ciertos mritos (el negar la aportacin necesaria determinara siempre
la no ejecucin de delito), por dificultades de prueba (cundo se habra conseguido la
sustitucin?) y por el Derecho positivo actual: La induccin aporta casi siempre
una condicin necesaria y no es autora
c) La teora subjetiva
El cmplice tiene una voluntad dependiente de la del autor
Crticas:
1. No seala cuando el hecho es obra propia del autor
2. Voluntad del autor es superflua
3. Efectos irreales: el deseo de un extraneus de cometer un delito lo convertira en autor
del delito especial
d) Teora del dominio del hecho
1. Versin de Welzel: Welzel parte de la accin como acto final y atribuye la autora al
partcipe que configura el hecho mediante su voluntad, que rige la realizacin conforme a
un plan. Configurador es quien sobre la base de su voluntad no necesariamente libre
ejecuta el hecho o complementa, como co-titular de una decisin comn, mediante una
aportacin (no necesariamente mediante una accin ejecutiva), las aportaciones al hecho
de los dems hasta formar un hecho unitario (dominio comn del hecho en la coautora)
Crtica:presenta dificultades en los supuestos en que el ejecutor directo acta sin
coercin ajena, pero slo segn los deseos e instrucciones detalladas, cabe afirmar otro
tanto en relacin con el nico cualificado que acta, coaccionado, como instrumento
2. Gallas a partir del tipo de la comisin por uno mismo, es decir, a partir de la teora
objetivo-formal. Se da, pues, el dominio del hecho cuando el suceso es obra del
interviniente, cuando ste lo tiene en sus manos
Crticas: en la coautora nadie tiene el hecho en sus manos como en la autora nica y
que adems en la coautora cada interviniente tiene por fuerza que realizar menos
que en la autora nica
3. Maurach, todo interviniente que puede, con arreglo a su voluntad, impedir o hacer
que llegue a su trmino la realizacin del resultado total, en tanto que lo sabe
Crtica: es en parte demasiado amplia, porque tambin los partcipes necesarios pueden,
negando su aportacin, impedir el hecho (y muchos no intervinientes mediante la denuncia
a tiempo del hecho), y en parte demasiado estrecha, dado que en casos de divisin del
trabajo uno solo no puede por lo general hacer llegar a su trmino el hecho por falta de
capacidades suficientes (el dominio del hecho como dominio fctico reside aqu slo
en todos como colectivo)
4. J: Las dificultades slo es posible superarlas si el dominio del hecho se remite, en
paralelismo con las posibilidades de divisin del trabajo, a distintos principios, en su
caso acumulables: Junto al dominio del hecho mediante la realizacin de la accin ejecutiva
(dominio del hecho formal, es decir, vinculado al tipo), estn presentes el dominio del hecho

a travs de la decisin sobre si se realiza el hecho {dominio del hecho material como
dominio de la decisin) y el dominio del hecho a travs de la configuracin del hecho
(dominio del hecho material como dominio de la configuracin). El autor nico decide sobre
el hecho y lo ejecuta de propia mano con una determinada configuracin. Cuando
intervienen varias personas, por una parte, pueden distribuirse todos los elementos por
partes iguales: Cada uno toma parte en los tres mbitos de dominio
La autora hay que definirla ms bien como dominio en al menos uno de los mbitos de
configuracin, decisin o ejecucin del hecho, no siendo relevante el hecho del dominio
per se, sino en tanto que fundamenta una plena responsabilidad por el hecho.
Por eso, con la distribucin en mbitos de dominio diferentes en su contenido no es que
se renan elementos heterogneos sino que todos los elementos son homogneos en
un aspecto: Son los actos de organizacin que fundamentan plena responsabilidad.
Formas
de
autora

A) La comisin por uno mismo

Autor es siempre quien comete el hecho por s mismo, es decir, quien ejecuta de propia
mano la accin fctica dolosamente y sin sufrir error, y presenta las necesarias
cualificaciones de autor, objetivas y subjetivas, especficas del delito
La ejecucin de propia mano comprende el comportamiento que supone la realizacin del
tipo directamente, es decir, sin la intervencin subsiguiente de otra persona.
Antes de la realizacin del tipo no cabe la posibilidad de ejecucin de propia mano
El que en la ejecucin de propia mano falte la intervencin posterior de otra persona, como
hecho naturalstico, jurdico-penalmente no es irrelevante per se, sino slo indicador
desde luego, no obligatoriamente de responsabilidad por el suceso
Si quien comete de propia mano no presenta las necesarias cualificaciones de autor ,
puede ser a lo sumo partcipe en el hecho de otro interviniente
El autor que comete por s mismo puede ser al mismo tiempo coautor junto con otro
interviniente si este otro es responsable, en plano de igualdad, por configuracin
B) La comisin en comn (la coautora)
La decisin comn del hecho: La coautora concurre cuando segn el plan de los
intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para la ejecucin, sea en todos
los estadios del delito, sea entre los distintos estadios, de manera que tambin personas
no participantes en la ejecucin codeterminan la configuracin de sta, o el que se
lleve o no a cabo
Requisitos:
a) La decisin comn del hecho es el acuerdo expreso o concluyente sobre la distibucin
de las aportaciones singulares a un hecho. Se distingue del acuerdo de voluntades propio
de la participacin por su contenido (versa sobre aportaciones en plano de igualdad) y
segn la doctrina usual por su reciprocidad (carcter comn): Todo interviniente
debe saber que otros cooperan dolosamente
b) la intervencin en la comisin a ttulo de autor:
1. Cuando un delito se compone de segmentos aislables de acciones ejecutivas y cada
uno de los segmentos los ejecuta distinta persona, los intervinientes responden por el
todo en concepto de autor slo si se unen con la finalidad de alcanzar el todo. La decisin
comn del hecho es aqu necesaria para la responsabilidad a ttulo de autor por todo
lo ocurrido, definiendo a la aportacin singular como parte del todo
2. Si un delito slo requiere una nica accin ejecutiva o si, requirindose varias acciones,
las ejecuta una sola persona, tambin un partcipe, de cuyas aportaciones el ejecutor nada
sepa, puede cooperar tan intensamente que co-determine esencialmente la configuracin
de la ejecucin en cuanto a lugar, tiempo y modalidades
3. La decisin comn del hecho en el sentido descrito, reducido a una decisin de ajustarse,
no tiene por qu producirse de modo libre de coercin o error. Sobre todo, carece de
trascendencia si el partcipe en la decisin est inclinado a hacer propias las aportaciones
de los dems o incluso a hacrselas imputar.
La responsabilidad es consecuencia del ajuste, e independiente de la voluntad de tener
responsabilidad. As, en el seno de una banda, la decisin comn del hecho se
producir a menudo mediante astucia o coercin

4. Es necesario, pero no suficiente, que el dolo y la decisin de ajuste concurran al

realizar la propia aportacin al hecho
La responsabilidad la limita el dolo y la delimitan otros elementos delictivos personalsimos
Por el exceso de un interviniente, es decir, por una accin que no est prevista, y por tanto
tampoco cubierta por la decisin de ajuste o encaje, no cabe responder en concepto
de coautor (o de partcipe)
El error in persona vel objecto del ejecutor constituye un exceso si ste, de haberse
esforzado por atenerse a los criterios acordados, no habra actuado en la situacin dada,
de modo que la accin ejecutada slo se lleva a cabo porque l individualiza el objeto del
hecho por su propia cuenta. No obstante, si el autor que ejecuta se ajusta, poniendo todo
de su parte, al programa acordado, su accin ejecutiva se imputa a los dems
intervinientes, y adems presupuesta la co-configuracin de esta accin
ejecutiva en concepto de autores
Delitos cualificados por el resultado: coautora posible siempre que exista dolo en todos
c) El aspecto objetivo de la comisin en comn
Determinacin del dominio compartido: desde el punto de vista objetivo, se requiere la
comisin en comn. La interpretacin correcta de este elemento depende de la idea de que,
en el 25.2 StGB, por comisin no se ha de entender la realizacin directa
En casos de accin ejecutiva dividida, no cabe fundamentar la imputacin en concepto de
autor de la parte de la accin ejecutiva no ejecutada de propia mano. Pero si el elemento
formal no es necesario para la autora, entonces decae tambin la legitimacin para exigir
en la coautora forzosamente la proximidad al elemento formal, es decir, la participacin
en el hecho en el estadio de la ejecucin
Cuando falta la participacin en el dominio formal del hecho (la ejecucin de propia mano)
tambin falta siempre en el mbito de la coautora el dominio de la decisin, pues sobre
si el hecho se realizar o no decide el ejecutor no subordinado
La configuracin del hecho consiste en disponer el suceso el tipo en su desenvolvimiento
concreto, tal como se perfecciona desde la accin de ejecucin hasta la consumacin (o
hasta su fracaso, en la tentativa). Las configuraciones son, pues, la organizacin del autor,
del objeto del hecho, de la medida de su lesin, del medio (incluso en los simples delitos
de resultado el medio empleado in concreto est prohibido en el tipo), y en su caso de
otras circunstancias pertenecientes al suceso concreto que realiza el tipo.
El que la aportacin sea sustituible o no es indiferente
Cuantas ms personas tomen parte, en menor grado puede bastar, contabilizada en
absoluto, la aportacin en coautora e incluso como configuradora en plano de igualdad:
Tal es la consecuencia, en dogmtica penal, del efecto anonimizador de la divisin del
trabajo. Pero siempre hace falta una aportacin de la medida de las dems aportaciones;
pues, en la modalidad concreta, determina algo todo aquel que llega a ser causal de un
delito, es decir, incluso un mero partcipe.
Siempre se trata de la configuracin de la accin ejecutiva que realiza el tipo, no de un
hecho prejurdico, en su caso teido criminolgicamente. Las aportaciones de todos los
partcipes, pues, slo son trascendentes para la determinacin del dominio del hecho a
travs de su cristalizacin en la accin ejecutiva de cuya imputacin se trata
Grupos problemticos.
1. El coautor tiene que (co-)determinar la configuracin, es debe (co-)procurar incluso la
accin ejecutiva. Un mero consejo o una mera propuesta no suelen determinar la
configuracin sino slo su ejecucin (el consejo sobre cmo se puede atraer a la vctima
del asesinato hasta el lugar del hecho es menos grave que atraerla hasta all).
2. La determinacin conjunta de la configuracin del hecho, en un delito de varios actos,
puede llevarse a cabo mediante la determinacin nica de un acto ejecutado de propia mano
3. Presentan dificultades los supuestos en que los partcipes configuran determinadas
modalidades en conexin con la ejecucin del hecho, posibilitndolo as, pero siendo
estas modalidades independientes de la ejecucin del hecho descrita en el tipo
(vigilancia o favorecimiento): slo hay coautora en casos de divisin de trabajo muy amplia
4. Tambin es difcil decidir en los supuestos en que coinciden un gran nmero de
intervinientes en acciones paralelas dirigidas a ejecutar un nico resultado delictivo, pero

en definitiva no todos los participantes, mediante sus acciones ejecutivas, llegan a ser
causales del resultado.
No cabe dudar de la autora por tentativa de todos los ejecutores mediante dominio de la
accin y de la decisin. Sin embargo, la imputacin de la consumacin presupone la
configuracin de la accin ejecutiva que produce el resultado. Co-titular del dominio de
la configuracin es el ncleo de la banda que, como rgano dirigente colectivo, al igual
que jefatura colectiva de la banda, acta o bien codetermina el objeto o la medida de
su lesin
5. La imputacin de aportaciones al hecho alternativamente eficaces realizadas por
distintas personas sigue las reglas generales: Slo quien al menos configura
conjuntamente la aportacin de los otros (o domina a los otros como instrumentos suyos)
responde en concepto de autor en ambas variantes
La participacin a ttulo de autor en la autolesin:
1. Si una autolesin no constituye injusto per se, sino debido al inters de otras personas
en la integridad de quien se autolesiona, se aplican las reglas generales (automutilacin
para no cumplir el servicio militar)
2. Se necesitan reglas especiales en las lesiones o el homicidio cuando no opera el
consentimiento:
En este lugar se trata de formas de intervencin con estructura de coautora; ya que la
coautora representa la forma de intervencin accesoria ms intensa posible, en esta
medida tambin son decisivas las reglas para otras formas de intervencin accesorias
(induccin y complicidad), de manera que induccin y complicidad relativas a la
autolesin deben quedar impunes, cuando la misma coautora sera impune
Aun cuando la autolesin puede ser una perturbacin social que puede tocar el tab del
respeto a los bienes de otras personas, ni siquiera de modo formal, como ocurre en el hecho
del 216 StGB (cuyo autor sita a la persona de la victima sobre el bien vida de sta).
Por eso, la vctima que interviene no realiza ningn injusto de lesin en el sentido de lesin
a otro. Es mas, a todas las aportaciones que se llevan a cabo ms adelante mediante
intervencin de la victima esta va les priva de la cualidad de lesin a otro aun cuando
despus de la vctima an acten otros partcipes
Pormenores:
1. Quien realiza la lesin a la vctima, aunque la propia vctima la haya configurado, es autor
2. Quien configura la lesin de la vctima a travs de una tercera persona, sin que la vctima
medie en esta configuracin, es coautor, pues slo el comportamiento de la vctima
transforma todas las aportaciones que lo fomentan en auxilio a la autolesin.
3. Quien colabora en una lesin de modo que su aportacin slo surte efecto a travs del
comportamiento de la vctima, no es partcipe en una lesin a otro. As pues, la
configuracin de la lesin llevada a cabo por la propia vctima no fundamenta
ninguna imputacin
El dominio de la decisin reside en la vctima cuando sta acta an despus del
comportamiento del partcipe; reside al menos tambin en la vctima cuando esta acta a
la vez que el partcipe, pues, negando su aportacin la victima puede privar de eficacia
a la del partcipe
Consecuencias de la coautora:
1. Se produce la plena responsabilidad por el hecho
2. Dado que la coautora siempre se fundamenta por medio de un acto de organizacin
delictiva (ejecucin de la accin, decisin, configuracin), nadie puede llegar a ser
responsable en concepto de coautor por acciones que ya antes de su colaboracin fueron
realizadas por otros: No hay coautora sucesiva
3. Concurre tentativa en coautora cuando el hecho si lo ejecutase en su totalidad
un interviniente, llegara al estadio de la tentativa

C) Autora mediata
a) Fundamentacin de la responsabilidad del autor mediato (dominio de la decisin)
Al igual que el autor se puede servir de instrumentos mecnicos, tambin puede emplear
otras personas como instrumentos suyos. No se trata de la utilizacin de stas como
objetos inertes (el autor empuja violentamente a un transente sobre la luna de un
escaparate, que queda destruida; supuesto de comisin por uno mismo), sino del empleo
de acciones de otras personas.
Lo caracterstico de la autora mediata es la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud
de su superior dominio de la decisin. La autora mediata no es, pues, posible en la actuacin
plenamente delictiva (dolosa y culpable) del ejecutor
Tambin en la mediata el injusto del hacer puede quedar excluido por causas de justificacin
La superioridad del dominio de la decisin ha de determinarse normativamente segn su efecto sobre
la imputacin al ejecutor, pero no segn su intensidad motivadora en el caso concreto
Es divisible: puede haber coautora mediata

El autor mediato debe realizar en su persona los elementos de la autora especficos del delito
Si a quien tiene el dominio de la decisin le falta la cualificacin de autor (una persona no
obligada por la relacin de confianza obliga al administrador del patrimonio, que s lo est,
bajo amenaza de muerte, a cometer gestin desleal), no puede ser ms que partcipe, y
ello slo cuando se dan los requisitos de los 26 y 27 StGB, sobre todo el hecho
principal antijurdico doloso
b) La responsabilidad predominante por la conexin entre el defecto y la ejecucin del
hecho se da en los siguientes tres casos:
1. El defecto lo suscita el hombre de atrs, al crear un riesgo especial de que surja el defecto.
Aqu se sitan los supuestos clsicos de autora mediata sirvindose de mentiras,
infringiendo un deber de veracidad, o mediante amenazas o violencia
2. Aunque el defecto sea en s asunto del ejecutor, el hombre de atrs organiza la conexin
entre defecto y hecho. Se trata sobre todo de conexin voluntaria entre defecto y hecho
por parte del hombre de atrs.
3. El defecto hay que tenerlo presente en cualquiera y siempre, porque la vctima tiene
derecho a que el hombre de atrs incluya en sus clculos el defecto del ejecutor.
c) Grupos de caos
1. La autora mediata a travs de instrumento sin dolo de tipo:nicamente el hombre de
atrs acta dolosamente y por eso mismo slo l puede ser poseedor del dominio
del hecho final
Autora parcialmente mediata: En caso de dominio parcial cualitativo, a la participacin en
el delito se aade la autora mediata referida a un delito en concurso ideal; en caso de
dominio parcial cuantitativo, el ejecutor del hecho entrev slo en parte (pero el autor
mediato completamente) la medida, determinante del injusto, de la lesin sobre un
objeto de ataque
En relacin con el error de quien ejecuta el hecho acerca de los presupuestos de una
causa de justificacin, hay que sealar: Siempre que falte la responsabilidad del hombre
de atrs por la relacin entre error y ejecucin del hecho, es decir, si decae la autora
mediata, subsiste la participacin, ya que el ejecutor de todos modos realiza el tipo
dolosamente. El requisito del dolo en el hecho principal, establecido en el Derecho
positivo, no fuerza aqu, pues, a reinterpretar la participacin como autora mediata.
2. La autora mediata en la actuacin cuasi-dolosa; en especial, la autolesin del instrumento
La autora mediata puede darse tambin si el instrumento, aun cuando actuara dolosamente,
no podra ser autor idneo, porque le falta una cualificacin especial
En caso de autolesin, la vctima es al mismo tiempo ejecutor dada esta situacin, que
el hombre de atrs quede libre de responsabilidad es ms discutible que en la lesin a otro.
Esta responsabilidad propia existe siempre que el hombre de atrs no haya generado el
defecto mediante un riesgo especial, ni haya organizado la conexin entre defecto y
hecho, y la vctima tampoco pueda exigir, frente a todos, que se tenga en
consideracin su carencia
Se trata de autolesin en los supuestos en que la vctima puede decidir al menos en la
misma medida que el interviniente sobre si se va a llegar a la lesin. Si el dominio de la

vctima sobre la decisin concluye antes del del partcipe, a partir de ese instante ste
comete el hecho en calidad de autor: Entonces concurre una lesin a otro, si bien las
reglas del actuar al propio nesgo pueden excluir la responsabihdad
La estafa no es sino una tipificacin de autora mediata, con actuacin dolosa del
instrumento en relacin con la disposicin patrimonial. Adems, el engao puede
cometerse mediante un instrumento, entonces el autor domina, a travs del instrumento
utilizado para el engao, al instrumento utilizado para la disposicin patrimonial.
3. La autora mediata a travs de un instrumento (que acta justificadamente)
El conflicto que un comportamiento justificado desencadena se resuelve mediante remisin
al contexto justificante de ese comportamiento. Si esta situacin justificante no es fruto
del azar, sino que ha sido organizada por una persona, al remitir a la situacin
simultneamente se inculpa al responsable de la organizacin. Dado que es responsable
de la situacin que posibilita un comportamiento justificado, responde tambin por
este comportamiento
Falta autora mediata, y se resuelve la situacin segn las reglas generales, si el ejecutor del hecho no
se comporta justificadamente, aun cuando exista para l una gran compulsin hacia el hecho

4. La autora mediata a travs de un instrumento que acta cuasi-justificadamente

Aun cuando se determine a la vctima a intervenir en bienes disponibles propios, pero con
una proporcionalidad ajustada al estado de necesidad justificante, aquel que es
responsable del carcter necesario de la intervencin, es autor mediato, aunque el
abandono de bienes disponibles por parte del titular est permitido en cualquier situacin
5. La autora mediata a travs de un instrumento que acta sin culpabilidad
A travs de sujetos que actan con inimputabilidad o exigibilidad excluida
* Aprovechamiento de la autoridad p. ej., paterna para con un nio o para con un
joven no suficientemente maduro con arreglo al 3 JGG. Si, contra la presuncin legal, el
nio es ya maduro para conocer y observar la norma, slo se da participacin (o coautora)
* Responsabilidad predominante por una situacin que excluye la culpabilidad en
virtud del 20 StGB
* Responsabilidad predominante por un error de prohibicin inevitable (^ 17 StGB) en
el ejecutor del hecho
* Responsabilidad predominante por una situacin de necesidad con arreglo al 35 StGB
o por el error inevitable del ejecutor del hecho sobre que se .d tal situacin
6. La autora mediata en la autolesin de un instrumento cuasi-inculpable
para personas que no son garantes, la intervencin en una autolesin, sobre todo en
un suicidio, es en definitiva impune, si hay posicin de garante se tratar de un delito
de infraccin de deber
7. Otros grupos de casos?
Aparatos organizados de poder: Para J no es un evento de autora mediata pro 2 razones:
a. Es superfluo porque, con la superioridad objetiva la teora subjetiva no hace ms que
crear la base para construir una voluntad de autor de todos modos irrelevante, mientras
que la teora del dominio del hecho en la versin de que las aportaciones son necesarias
despus del comienzo de la tentativa, vuelve a eliminar mediante la autora mediata esta
restriccin innecesaria por su parte. Conforme a la concepcin habr coautora
en los supuestos normales, en los dems casos queda la induccin.
b. La construccin de la autora mediata es nociva, porque, en los hechos de la poca del
rgimen nacional-socialista, encubre la vinculacin organizativa de todos los intervinientes,
ni mucho menos siempre forzada, hasta convertirla en un hacer comn: Slo mediante la
conjuncin de quien imparte la orden y quien la ejecuta se puede interpretar un hecho
singular del ejecutor como aportacin a unidad que abarque diversas acciones ejecutivas
Consecuencias de la autora mediata:
1. Mediante el instrumento, el autor mediato comete un hecho propio
2. el error en la individualizacin sufrido por el ejecutor puede ser, segn los casos,
tambin un mero error en la individualizacin para el autor mediato
3. Autor mediato debe conocer las circunstancias que excluyen el comportamiento
responsable del instrumento
4. Marco penal del comportamiento en autora mediata es igual al de la autora directa

D) Otros
a) Autora simultnea: si varias personas cometen , independientemente unas de otras
cada hecho
El concepto de autora simultnea tiene slo contenido negativo: Falta la coautora, la
autora mediata y la participacin; as pues, el empleo del concepto slo aporta
informacin cuando esta falta de conexin merece alguna observacin
b) Delitos de infraccin de deber: delitos en los que determinadas personas tienen que
responder de la existencia de un bien y no slo de que la propia organizacin no
afecte a un bien, menoscabndolo . En estos casos, la relacin del interviniente con el
bien es siempre directa, es decir, sin mediacin accesoria, o sea, por su parte siempre
en concepto de autor, y adems sin tener en cuenta en absoluto un hacer
Justificacin
de la
participacin

Partcipe (inductor o cmplice) es todo interviniente que no puede ser autor, bien porque
su realizacin organizativa slo entraa una aportacin atenuada al delito (le falta el
dominio del hecho), bien sea porque le faltan requisitos de la autora especficos del delito.
a) Teora de la corrupcin como teora de la participacin en la culpabilidad
El partcipe no origina, ciertamente, el hecho, pero s al autor culpable
Crtica: La teora de la participacin en la culpabilidad no cabe, sobre todo, compaginarla
con el 29 StGB ^, al igual que la teora de la corrupcin en general es incompatible con los
26 y 27.2 StGB: La conexin del marco penal de la participacin con el marco del hecho
del autor pone en evidencia que la ley atiende al injusto del hecho, con independencia de
la corrupcin del autor y este injusto del hecho no concuerda con el injusto de la corrupcin
b) Teora de la causacin
No es el injusto del autor lo que se le imputa al partcipe, sino la causacin naturalmente
mediata del resultado por el partcipe mismo
Ambas versiones, al centrarse en la relacin partcipe-resultado, pasan por alto la
exigencia legal de hecho principal. Son derivados de la doctrina de la autora que, en
una caracterizacin pura, conducen al concepto extensivo de autor
c) Teora de la participacin en el injusto referida al resultado
Las descripciones de delitos de la PE comprenden slo la ejecucin en concepto de autor
de quien comete por s mismo. La punibilidad de la participacin supone, pues, una
ampliacin de la punibilidad (como la coautora y la autora mediata)
Pero las ampliaciones en concepto de autor vinculan la responsabilidad a la configuracin
de la concreta realizacin del tipo o a la decisin sobre si sta se lleva a cabo; en todo
caso, queda una relacin estrecha entre el comportamiento de autor y la descripcin del
delito de la PE. En la participacin esa relacin es ms laxa, ya que el partcipe no
configura el hecho igual que el autor, ni tampoco decide sobre ste como el autor.
Por eso, el hecho no es obra suya en la medida en que lo es del autor; pero, desde luego,
el partcipe tiene una parte en el hecho, slo que reducida cuantitativamente. La ejecucin
del hecho principal no es slo ejecucin para el interviniente en concepto de autor,
sino tambin para el partcipe: El comportamiento de intervencin es el motivo por el que
se imputa al partcipe la ejecucin del hecho principal como obra (tambin) suya
No es la prohibicin de realizar el tipo, tal como est descrito en la PE, lo que infringe el
partcipe, sino slo la prohibicin ampliada por medio de las regulaciones de la
participacin. De aqu se ha deducido que tambin la participacin en los delitos
especiales en sentido estricto no se deriva ms que de esta ampliacin
El injusto de la participacin consiste, pues, en el ataque propio pero no en concepto
de autor a un bien por medio de la causacin imputable de un hecho en concepto de
autor, o ms exactamente: la causacin imputable de un hecho de autor con dolo
propio de consumacin. Esta teora de la participacin en el injusto referida al resultado
se corresponde, en sus consecuencias, con la teora de la causacin orientada a
la accesoriedad

Dependencia
de la
participacin
respecto
del
hecho
principal

La participacin slo es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un

autor. Por eso, el hecho principal debe ser no slo objetivante tpico, antijurdico y
doloso, sino que de darse todos los elementos de la autora especficos del delito
La participacin externa (cuantitativa)
Como ya en la coautora, tambin en la participacin se unen las aportaciones de todas
las personas en un suceso delictivo que recorre unitariamente los estadios de la
preparacin y de la tentativa (consideracin global), es decir, separadamente para
cada interviniente (consideracin individual).
Si no se produce el hecho principal, slo se da tentativa de participacin
Si de todos modos se intenta el hecho principal en concepto de autor, a travs de la
vinculacin al tipo de la autora est garantizada la vinculacin al tipo de la participacin;
el partcipe responde en la medida de lo que haya salido bien, es decir, por participacin
en la tentativa, pero slo cuando la tentativa del autor sea tambin punible, es decir, no
en los delitos menos graves (Vergehen) si no existe regulacin especial en la PE

Formas
de
participacin

A) Induccin
Inducir es determinar dolosamente a un hecho doloso. La interpretacin de la expresin
determinar es difcil y polmica. Tambin el cmplice necesario determina en sentido
amplio al hecho, y que convierte la voluntad antes incapaz de realizar el hecho del autor
en capaz de realizarlo, y as, slo entonces, en dolo penalmente tpico; Con mayor razn
determina en sentido amplio quien crea una oportunidad a cuya tentacin o compulsin
sucumbe otro, segn lo esperado, y por eso concibe el dolo de un delito; por ello se
requiere un filtro.
El influjo psquico constituye, pues, induccin slo si el autor como en la antigua
teora subjetiva sobre la autora adopta su decisin, y persevera en ella, con
dependencia de la voluntad del que influye "'. Pero si el autor, por s solo, pone en
prctica el saber que se le ha transmitido, sin que la voluntad del que influye haya
llegado a ser causal, o si la voluntad del que influye,que antes ha surtido efecto, se
convierte en obsoleta antes de la ejecucin del hecho, la induccin estar slo intentada
y nicamente consumada la complicidad (psquica)
Pormenores:
1. No se requiere un especial nfasis del determinar. El arsenal de los medios de induccin
comprende desde la comunicacin, exenta de engao y de dominio sobre el ejecutor,
acerca de que debe realizarse el hecho (lo que tambin puede tener lugar en forma
interrogativa), hasta los medios de la autora mediata, siempre que el influido
acte dolosamente
2. Quien est decidido a cometer el hecho de todos modos (omnmodo facturas) ya no
puede ser inducido con xito (pero esta induccin cabe intentarlasi se desconoce
que el autor est decidido al hecho, 30.1 StGB), naturalmente, no se da una decisin
de cometer el hecho ya cuando alguien es propenso en general al hecho
3. Dado que en la induccin se trata de que se corrompa al influido, pero no slo de
que se le reafirme en su propensin delictiva, el hecho debe estar determinado
4. Por lo que se refiere al autor que el inductor tiene pensado, la solucin es paralela: Si no
est individualizado plenamente, s debe estar individualizado en cuanto al marco, o
bien ser plenamente determinable mediante directrices para colmar el marco.
No hace falta que el inductor conozca a aquel que vaya a ser determinado al hecho
5. El inductor debe conocer todos los presupuestos de la induccin incluido el
requisito del hecho principal doloso
6. Si la induccin al hecho principal se lleva a cabo a travs de personas que transmiten
la induccin al autor principal (intervencin en cadena), slo cabe tratar como inductores
a aquellos intervinientes de cuya voluntad el autor principal u otro inductor
hacen depender su decisin
7. Al inductor se le castiga igual que al autor, esta regulacin es incorrecta, incluso
desde la interpretacin estricta
8. La induccin abarca a la complicidad como intervencin copenada y a su vez
es abarcada por la autora

B) Complicidad
Auxiliar como cmplice consiste en prestar auxilio al hecho doloso
Crticas sobre la existencia de causalidad: La impunidad de la complicidad intentada, con
arreglo a la PG, surte efecto fortuitamente frente a la pena de la complicidad en la tentativa
o en la consumacin, en aquellos casos en que ya en las nimiedades de la aportacin del
que auxilia se evidencia la solidarizacin con el hecho principal; constituyen ejemplos el
quedarse vigilando, cuando resulta que no se acerca nadie, o procurar medios del hecho
idneos, pero luego no utilizados. Representan motivo adems los casos en que la
causalidad es probable, pero no demostrable
Posicin de J (s es necesaria la causalidad): No hay que suprimir el aspecto objetivo de la
complicidad, sino que se exige que la accin que realiza el tipo de delito, antes de que
haya concluido, tiene que haber sido favorecida efectivamente en cualquier momento
por la actuacin del cmplice ". La accin que realiza el tipo>> no cabe favorecerla sino
mediante la causalidad por el resultado en <<cualquier momento>>, si se prescinde de
la caracterizacin exacta de la ejecucin del delito y uno se conforma en su lugar con un
difuso suceso total
Son iguales las aportaciones psquicas que las fsicas, pero no basta con la mera solidarizacin activa

Pormenores de la causalidad suficiente:

1. Es cmplice quien realiza una aportacin irreemplazable (cooperacin necesaria)
2. Tambin es cmplice quien realiza una aportacin reemplazable pues una garanta
no decae porque haya otro que est dispuesto a no respetarla
3. Adems, es cmplice quien sustituye imputablemente una aportacin ya llevada a cabo
por otras personas, siempre que no se trate slo de una mera variacin dentro del
mismo riesgo (sobre esto se tratar en seguida)
4. Quien sustituye una aportacin no imputable es cmplice pero comete un hecho similar
a la puesta en peligro abstracta (si conoce la sustituibilidad) o a la tentativa de
complicidad (si la desconoce), con la consiguiente atenuacin del marco penal
5. Si el autor propicia una intensificacin del resultado, por lo dems idntico, y realizado
a travs de idntico riesgo, responde (nicamente) por la diferencia
6. No existe responsabilidad si se determina una variacin de riesgos ya existentes, que
es neutra en relacin con el resultado o que lo disminuye, pues a aportacin slo surte
entonces efecto sobre las circunstancias (absoluta o relativamente) secundarias que no
suponen defraudacin de expectativas
El momento de la complicidad
1. La complicidad se puede prestar ya antes de la tentativa del hecho principal (e incluso
antes de que el autor principal conciba el dolo), si al menos causa la tentativa de delito
(complicidad con el delito intentado) o incluso la consumacin (complicidad con el delito
consumado). La complicidad que slo surte efecto sobre la preparacin es impune ( 30
StGB). La complicidad punible en el delito intentado es siempre a la vez complicidad
intentada (impune), como tentativa de producir un hecho principal consumado
2. Es imposible la complicidad en un suceso concluido
3. No es posible la complicidad con partes ya realizadas de un suceso de varios actos
4. Quien slo tras la consumacin de un delito, pero antes de su terminacion (es decir,
antes de la produccin del suceso trascendente propuesto) ayuda a la terminacin,
responde por complicidad en ese delito solamente cuando la produccin de la
terminacin constituya de por s un delito
5. En los delitos permanentes es posible la complicidad en el periodo del delito an
no transcurrido
6. En definitiva slo es cmplice quien auxilia a una completa realizacin del tipo
Otras cuestiones:
1. El autor no tiene por qu conocer la complicidad, y menos an tiene que haber dado pie a ella
2. Acerca de la concrecin del hecho, la complicidad en cadena y la desviacin con respecto al hecho
principal sirven las consideraciones realizadas acerca de la induccin
3. La conminacin penal de la complicidad ha de atenuarse obligatoriamente a tenor del 49.1 StGB
( 27, prrafo 2, inciso 2, StGB), lo que no siempre convence para los cmplices que slo por falta
de cualificaciones especial subjetivas no pueden ser autores

Accesoriedad
interna
cualitativa
en la
autora
y la
participacin

El interviniente debe realizar por s aquellos elementos que no puede tomar

prestados de las aportaciones de otros intervinientes, y que slo se pueden realizar
personalmente. La regulacin legal de estos elementos es contradictoria, confusa
y presenta lagunas
1. El art. 29 StGB declara no accesoria a la culpabilidad
2. El 28.2 StGB declara igualmente no accesorios los especiales elementos
personales que modifican la pena
3. El 28.1 StGB determina que los especiales elementos personales que fundamentan
la penalidad son con todo limitadamente accesorios.
Queda confuso cmo decidir con respecto a los especiales elementos de la
culpabilidad que le faltan a un participe: impunidad o punicin limitada?
Queda sin aclarar el tratamiento de los elementos personales generales
Solucin que se propugna: Limitar los especiales elementos personales a los
deberes especiales y a la necesidad de ejecucin de propia mano
En orden a la solucin, hay que tener en cuenta siempre ambos aspectos de los
elementos limitadamente accesorios: Bien es verdad que no son plenamente imputables
a aquel que no los ostenta, pero s limitadamente. Esta imputacin - aunque sea
limitada - no de elementos no realizados en la propia persona slo es adecuada
cuando, mediante la intervencin, se convierte en alcanzable para el interviniente
no cualificado algo que l jurdicamente no puede alcanzar por s solo (intervencin
en los delitos especiales y en los delitos de propia mano)
Pues en estos supuestos la intervencin proporciona un motivo para definir ms
ampliamente el mbito de deberes, aun cuando limitadamente frente al mbito de
deberes del cualificado por s mismo.
Pero en la medida en que la intervencin slo ampla el lindar de organizacin fctico,
no hay razn para orientar la imputacin a ms elementos que en caso del autor nico
que ampla su poder de organizacin con instrumentos, mquinas, etc.
Por eso, todos los elementos subjetivos quedan fuera del mbito de los elementos
limitadamente accesorios'. Son personalsimos, si es que como componente necesario
del hecho principal no pertenecen al objeto de la valoracin objetivo
Esta solucin hay que combinarla con una interpretacin concordante de los
elementos subjetivos. Sobre todo, tiene que ajustarse tambin a los casos en que uno
de entre varios intervinientes elabora una preordenacin (nimo de apropiacin, etc.),
en tanto que los otros la conocen . Por lo dems, en la participacin subjetivamente
sin cualificacin en un hecho subjetivamente cualificado (la autora decae ya por
falta de realizacin de los elementos de la autora especficos del delito) puede que
se ponga de manifiesto una solidarizacin con el comportamiento del autor, incluso
en la medida en que el comportamiento del autor se caracteriza por su intencin o
algo semejante; pero la solidarizacin que es causal del resultado no reemplaza a
ningn elemento subjetivo
En relacin con la ampliacin del poder de organizacin, la situacin es distinta en los
deberes institucionales (y en la ejecucin de propia mano de delitos de propia mano):
Aun cuando slo un interviniente porte un deber, est as abierta para todos los
intervinientes la posibilidad de ello
La naturaleza personalsima de los elementos subjetivos: El dolo es no accesorio. Para
la participacin to basta que el partcipe conozca el dolo del autor principal, sino que
el propio partcipe debe mostrar dolo de consumacin, slo as su accin constituye
un ataque propio al mismo bien que ataca el autor: A travs de la accesoriedad no
se puede llevar a cabo esa igual direccin
En ocasiones se ampla la impunidad de la falta de dolo de consumacin a la falta
de dolo de lesionar el bien jurdico
Al igual que el dolo de cada interviniente debe dirigirse a la consumacin, as en los
delitos de consumacin anticipada cada interviniente debe ostentar dolo de lesin
trascendente
Tambin son personalsimos los dolos o propsitos tipificantes, los elementos de la
constitucin y de la actitud

La accesoriedad limitada de los deberes especiales y de la necesidad de

ejecucin de propia mano:
1. Respecto a las restricciones del crculo de autores de un delito a determinadas
personas (delitos especiales en sentido amplio), hay que distinguir:
Cuando se lleva a cabo una restriccin a ciertas personas porque sin ser portadoras
de deberes especiales slo ellas pueden atacar un bien determinado de determinada
manera, se trata de descripciones de autores que slo han de caracterizar la situacin
en la que es posible la actuacin tpica como tal o de modo prcticamente relevante.
Delitos especiales en sentido estricto: En tanto que no se describe, o no solo se
describe, el alcance de un mbito de organizacin, sino un estatus del autor
expectativas de comportamiento conforme a Derecho se determinan tambin a travs
del titular del deber. En estos casos, al que no est obligado de por s nicamente
se le puede hacer responder en segundo termino y por tanto slo limitadamente:
Los deberes propios (fundamentadores de la punibilidad) o impropios (agravantes
de la penalidad) son especiales elementos personales
En las instituciones de importancia trascendental para la existencia de la sociedad, el
estatus se convierte en posicin de garante; el delito especial es entonces,
simultneamente, delito de infraccin de deber, de modo que el obligado especialmente,
por lo que se refiere al mbito de su deber especial, es siempre autor
2. Tambin es especial elemento personal la necesidad de ejecucin de propia mano
3. Por ltimo, las descripciones tpicas que si bien estn formuladas objetivamente,
apuntan a la situacin motivacional (ej. Profesionalidad)
Conclusiones:
1. Si faltan elementos personalsimos, fundamentadores de la punibilidad en un
interviniente, ste queda impune
2. Si faltan especiales elementos personales (limitadamente accesorios) de carcter
fundamentador de la punibilidad (deberes especiales y ejecucin de propia mano)
en el interviniente (que nunca puede ser autor ni coautor, ya que falta un elemento
de la autora especfica del delito), debido al dficit se atena el marco penal
3. Por los elementos plenamente accesorios, que fundamentan la punibilidad
(p. ej. La causacin del resultado en un delito cuya tentativa es impune)
responde todo interviniente segn las reglas generales
4. Elementos personalsimos que atenan o disminuyen la punibilidad
operan individualmente
5. Elementos personales que agravan no se aplican al partcipe en el que no concurran
Reglas
comunes
para
autora
y
participacin

A) Realizacin del riesgo de la intervencin dolosa

Tambin en el condicionamiento psquico de la causalidad mediante intervencin
debe realizarse el riesgo no permitido creado por el interviniente para que el
riesgo sea imputable al resultado.
Condicin necesaria del carcter no permitido del riesgo es que se d una probabilidad
del resultado que sobrepase el riesgo es que se d una probabilidad del resultado
que sobrepase el riesgo vital general
Formas de error:
1. El partcipe sobreestima la responsabilidad de la persona sobre la que influye : A
esta forma de error pertenecen ante todo los casos en los que el interviniente ignora
que se dan los requisitos objetivos de la autora mediata. El riesgo percibido de no
obrar delictivamente junto con otras personas (como coautor o partcipe) es
independiente del riesgo de no emplear a otro como instrumento (como autor
mediato): La participacin y la coautora no estn prohibidas porque, conforme a la
experiencia, otros intervinientes podran verse degradados inadvertidamente
a meros instrumentos.
La presencia de un riesgo no percibido no autoriza a concluir que slo se haya realizado
ese riesgo y no (tambin) el riesgo percibido, sino que, en la mayora de los casos,
ambos riesgos sern necesarios para explicar el curso causal concreto.
A tenor del Derecho vigente, decae desde luego la participacin consumada cuando

el dficit de responsabilidad, no advertido, del autor principal elegido se deriva de

su no dolosidad
2. El interviniente subestima la responsabilidad de la persona sobre la que influye:
se trata de casos en que el que influye supone errneamente que se dan los
requisitos de la autora mediata
Riesgo no se realiza
3. Uno de los coautores tiene un error en el curso causal: el riesgo se realiza
B) Participacin necesaria (intervencin necesaria)
1. Delitos de convergencia: en algunos delitos el tipo se realiza slo cuando varias
personas pretenden el resultado sumando sus esfuerzos (todos los intervinientes
responden recprocamente)
2. En los delitos de encuentro
Si los partcipes no son del mismo rango, algunos respondern por complicidad
Si los partcipes son del mismo rango: si se colabora en la lesin a otro con la
colaboracin del lesionado (3ro. Queda impune por falta de superioridad sobre la
vctima), si son punibles todos los intervinientes (yacimiento entre parientes: se
siguen las reglas generales y pueden participar terceros), si la participacin se
rige por las reglas de la PE (se anulan las reglas generales y se siguen las de la PE),
si se excluye la punicin del autor tambin ser la del partcipe
C) Prohibicin de regreso (participacin aparente)
Concepto antiguo: La cooperacin imprudente en un hecho doloso y culpable debe
estar libre de responsabilidad
Su fundamentacin puede estar en el principio de confianza o en el fin de la norma
Frmula de J: en cada caso se trata de en qu supuestos quien origina un curso
causal daoso ya no se puede distanciar de las consecuencias. Es posible un
distanciamiento en tales trminos de un interviniente, en el mbito de la prohibicin
de regreso cuando su comportamiento en el momento de su ejecucin no depende
en absoluto de que lo contine la accin, que realiza el tipo, del ejecutor, pues el
interviniente ha creado una situacin que, si bien otras personas puede que continen
hasta realizar el tipo, sin embargo, precisamente de l no ha recibido un sentido de
realizacin del tipo y no puede resultar teida retroactivamente por dicha realizacin
Casos:
a. Si un interviniente no obra conjuntamente con el autor, no responde por
consecuencias que el autor vincula voluntariamente a! actuar
b. Si el interviniente acta conjuntamente con e! autor, a pesar de ello decae la
responsabilidad en los casos en que el contacto social se agota en la (contra-)
prestacin de un objeto o de una informacin, y la realizacin del objetivo perseguido
subjetivamente adems no pasa de ser asunto propio de cada uno. Incluso en caso de
comportamiento conjunto, no se responde cuando el obrar delictivo no llega a
ser sentido conjunto de la accin
c. Si el interviniente acta conjuntamente con el autor, y el comportamiento del
interviniente se caracteriza por e! hecho de que el autor puede e prender cierta
accin, precisamente la accin delictiva, aqul responde por intervencin en el delito
Aqu se trata de los casos normales de induccin complicidad. Los lmites con la
prohibicin de regreso pueden ser tan difcil de determinar en el caso concreto como
lo es determinar el lmite de la injerencia, pues a travs de qu se haya de definir un
comportamiento depende del contexto; ste puede hacer que un papel estereotipado,
conforme a los usos sociales, ceda el paso, como elemento de la definicin, al
ajustarse a unos planes delictivos
d. Tambin responde el interviniente cuando, con independencia del comportamiento
que est en cuestin (que no da pie a responsabilidad alguna por injerencia), segn
las reglas de la omisin impropia es garante de la evitacin del proceso causal daoso
e. Por los 5 138 y 323 c StGB tambin se responde aun cuando decaiga la
intervencin en el delito
Se aplica a delitos culposos y dolosos

TENTATIVA
Lmites
de la
anticipacin

Fases
del
delito

No se puede punir el mbito interno no exteriorizado segn el principio del hecho

Interno es todo el mbito del que una persona puede mantener apartadas a terceras
personas sin motivo justificado para intervenir
El comportamiento exterioriza un plan delictivo slo cuando el autor procede de modo
comunicativamente relevante
Un comportamiento externo puede perturbar de dos modos. Mediante su comportamiento,
el autor puede arrogarse una organizacin que no le compete (tentativa o, segn hasta
dnde haya avanzado la arrogacin, tambin de la consumacin de un delito de lesin),
adems, el autor, mediante su comportamiento, puede revelar una futura arrogacin de
organizacin (amenaza)
El legislador puede saltarse todas las limitaciones mencionadas, despojando al sujeto de
sus ropajes de ciudadano y tratndolo como enemigo al que no le asigna ningn mbito
interno, o bien a lo sumo uno muy recortado ". La legitimidad de tales retiradas de la
ciudadana jurdico-penales cabra debatirla, p. ej., en relacin con ataques a la existencia
o a la seguridad del Estado, con la conspiracin para el asesinato o con la formacin de
grupos terroristas. Pero desde los principios del Estado de Derecho no es correcto que
el legislador obviamente sin ser consciente del problema haya hecho que las
anticipaciones al mbito interno se conviertan en una manifestacin que aparece por
doquier en el DP

A) Concepto formal de tentativa

Un delito est siempre consumado ya cuando se han realizado, en un contexto imputable,
los elementos del tipo que se mencionan en la PE, sin que se atienda al bien jurdico
No obstante, cabe configurar delitos en los que el comportamiento tpico sea jurdico-penalmente
relevante como paso descrito con exacitud en el camino hacia un resultado ulterior, pero
que sin esta relacin es completamente inocuo
B) Delitos de emprendimiento
a) Propios
La ley da el mismo tratamiento a la tentativa y a la consumacin
No es posible la atenuacin por tentativa pero s por desistimiento
b) Impropios
Aquellos cuya accin se describe con un verbo final (Ej. influir o prestar auxilio)
Presentan la peculiaridad de contar con una situacin del hecho descrita que para la consumacin
(formal) debe concurrir objetivamente, no bastando con que est emprendida
B) Preparacin
Es el estadio previo al comienzo de la tentativa
a) Como preparacin de cualquier forma (de modo no tipificado) en delitos en los que as est
expresamente establecido. Ejemplos: Preparacin de guerra de agresin
b) En delitos graves {Verbrechen), con arreglo al 30 StGB (infra 27/1 ss.); en delitos menos
graves (Vergehen) puede aplicarse el precepto paralelamente ( 159 StGB)
c) En caso de previsin expresa
d) Abarcando la preparacin material como consumacin formal, coro p. ej., en la falsificacin
de moneda ( 146, prrafo 1, nms. 1 y 2, StGB) y ^ elaboracin de documentos inautnticos
C) Terminacin
Cuando el aspecto objetivo de un delito, necesario para la consumacin no coincide con el
contenido global del dolo del tipo (si la consumacin se realiza antes de la plena realizacin
del dolo del tipo)
Efectos: conductas luego de la consumacin y antes de la terminacin pueden concursar como
delitos autnomos, pero no puede concurrir una condicin cualificante en esta fase

Teoras
sobre
el
fundamento
de la
tentativa

Tipo
subjetivo

a) Teoras objetivas de la peligrosidad

b) Teoras subjetivas
c) Teoras dualistas
d) J: Infraccin normativa pues de manifiesto y prxima al tipo
el fundamento de punicin de la tentativa es que se pone de manifiesto una infraccin
de la norma; en la tentativa en sentido material a travs de un comportamiento externo
y en sentido formal a travs de un comportamiento que el Derecho positivo declara
externo
Dado que tanto tentativa como consumacin suponen ataques a la validez de la norma,
el autor de la tentativa, al igual que el de la consumacin debe poner de manifiesto que
no se rige por la norma
El autor debe poner de manifiesto la infraccin de una norma verdaderamente existente,
no slo de una norma que nicamente existe en su imaginacin. No se infringe una
norma realmente existente cuando el autor, al concebir el dolo, sobre todo al elegir
los medios, parte de una situacin no relevante desde el punto de vista comunicativo
A) La limitacin a los tipos dolosos
El tipo subjetivo debe darse plenamente, con el mismo contenido y en la misma forma
que es necesario para la punicin del delito doloso consumado
(pero puede haber tentativa de los delitos cualificados por el resultado si se desarrolla
la parte dolosa)
Puede haber dogmticamente tentativa de delito imprudente: lo que se puede llevar a
cabo tambin se puede comenzar y lo que se puede llevar a cabo con xito, tambin se
puede llevar a cabo sin xito
B) La resolucin de cometer el hecho
El autor debe estar decidido al hecho, es decir, a la ejecucin de la accin con sus
consecuencias pretendidas o bien slo advertidas; un querer condicionadoas llamado
de modo equvoco no basta
El mero acariciar ideas sin una decisin no produce efecto alguno:
1. Si las acciones slo tienen significado para el autor como preparacin del delito o como
su comienzo directo, entonces el autor ha abandonado el mbito de lo que no
compromete y se da una decisin del hecho aun si para el autor es incierto si
puede perseverar en el hecho
2. Si el actuar del autor es al menos ambivalente, aun se mueve en el mbito de lo que
no compromete y no habr tomado una decisin
3. En acciones emprendidas por varios ya la propia manifestacin de cooperacin
puede comprometer
Si la decisin depende de una condicin y el autor no ha todava favorecido el delito
(mdico que debe de todos modos examinar a la paciente) no hay tentativa, pero si
el sentido del actuar favorece el delito la condicin no impide la decisin
C) El hecho como objeto del estar resuelto
a) La idoneidad
El autor debe poner de manifiesto un dolo referido a los elementos tpicos del delito, lo
que faltar cuando procesa de modo supersticioso o irrelevante desde el punto de vista
comunicativo
Debe dar comienzo a la realizacin del tipo segn su representacin
Son idneas las tentativas comunicativamente relevantes e inidneas los conatos
irrelevantes (ex post toda tentativa es inidnea)
b) Delimitacin entre tentativa y delito putativo
La representacin errnea de que un comportamiento permitido est prohibido, no
fundamenta tentativa de delito, ya que, por falta de ese tipo delictivo, no se puede
intentar nada penalmente relevante, sino que se trata de delito putativo
indiscutidamente impune
La delimitacin entre tentativa y delito putativo se lleva a cabo en funcin del lmite
entre tipo y prohibicin, en la medida en que la representacin errnea de una
prohibicin que no se da constituye siempre un delito putativo, mientras que en la

representacin errnea de que se da un tipo puede ser tentativa

Error de subsuncin inverso: As como el autor, para obrar con dolo, debe conocer el
contenido conceptual de los elementos del tipo, pero no necesariamente su nombre
(irrelevancia del error de subsuncin), as tampoco habr ya dolo (delito putativo)
si el autor le da errneamente el nombre de un elemento del tipo a un suceso
comprendido correctamente
Reglas frente a los elementos normativos:
1. Siempre que el autor, dado su conocimiento del significado, deduzca falsas
conclusiones sobre la base fctica de la valoracin paralela, lo incorrecto de la
deduccin no impide el dolo (ni por tanto la tentativa)
2. Si el autor a partir de determinados hechos, deduce la valoracin paralela, ello slo
comporta dolo (y con ello tentativa o consumacin) cuando los hechos del gnero
de los representados daran lugar a la misma valoracin objetivamente
3. Si un elemento normativo del tipo remite a la falta de una causa de justificacin,
no se da tentativa si delito putativo si el autor, basndose en un error, cree ser
destinatario de un deber de soportar fundamentado en una causa de justificacin
que ampara al agente
4. Es delito putativo la suposicin errnea de deberes especiales
Tipo
objetivo
de la
tentativa
inacabada

A) Comienzo de la realizacin del tipo

La tentativa comienza con aquella actividad mediante la que el autor, segn su plan del
delito, se dispone directamente a la realizacin del tipo de delito.
B) Inmediatez
Hay que atender a la proximidad segn el juicio objetivo
C) Trascendencia de la representacin del autor de la tentativa
Lo decisivo es la proximidad al tipo de un suceso que se representa el autor, y no la
de un curso causal apreciado objetivamente
D) Concreciones
Segn la ley, se trata de elementos objetivo-formales (tipo), objetivo-materiales (inmediatez;
como proximidad al tipo, material, y evidentemente al depender del tipo, formal) e
individuales o subjetivos (la representacin del autor).
No puede determinarse con exactitud la ltima accin previa al tipo
Para la determinacin de la accin de tentativa, la admisin en la ley de un elemento
descrito en trminos de abstraccin (la causacin), ha de enriquecerse hasta ser un curso
de la accin como unidad de sentido, es decir y de hecho no se deriva hasta ahora de
ninguna teora algo en principio distinto , hay que formar tipos concretados de acciones
de causacin, como los describira la ley si hubiera que atender a la forma de la causacin
Directrices negativas:
1. El comportamiento representa tentativa a lo sumo cuando la situacin, segn la
representacin del autor, se aproxima a la consumacin, y en otro caso. no. El
comportamiento que supone retardo no es tampoco tentativa cuando el autor ejecuta
estas conductas con el dolo de llevar a cabo inmediatamente despus la accin ejecutiva.
Pero s puede haber empezado la tentativa antes de tal comportamiento, y persistir por
el comportamiento ya llevado a cabo
2. El comportamiento mediante el que alguien salvaguardia sus derechos de modo
socialmente usual, o ejercita el uso comn slo constituye tentativa cuando tal
comportamiento segn la propia representacin del autor ya ha de ser la propia
accin ejecutiva
Directrices positivas:
1. A favor del comienzo de la tentativa habla la proximidad temporal del comportamiento
a la accin ejecutiva pretendida
2. A favor del comienzo de la tentativa habla la irrupcin del autor en la esfera de
proteccin del atacado
El autor debe dar comienzo a la accin de todo el tipo

Tipo
objetivo
de la
tentativa
acabada

Problemtica: La ley delimita el comienzo de la tentativa para la tentativa inacabada pero

no para la acabada
Hay tentativa cuando todava es posible revocar el resultado
Directrices negativas:
1. Se da tentativa en caso de revocabilidad del resultado tras la terminacin de la accin
(o acciones), en todo caso, cuando mediante la espera ulterior aumenta el esfuerzo
necesario para la revocacin
2. Siempre que la relacin con el resultado de la situacin pueda estar cubierta, segn la
representacin del autor, de modo socialmente normal, sobre todo mediante la salvaguarda
de derechos o el uso comn, incluso si se incrementa el esfuerzo necesario para la
revocacin, no hay tentativa
Directrices positivas:
1. En favor de la tentativa habla la proximidad temporal de la produccin del resultado. Por
eso, en general se da tentativa acabada cuando es breve el tiempo que media entre el
final de la accin y el resultado esperado
2. En favor de la tentativa habla la unidad del comportamiento de intervencin. (Ejemplo: Quien
arroja a la vctima al agua con dolo de homicidio, tambin comete tentativa cuando la muerte,
segn la representacin del autor, puede que se vea demorada por los intentos de nadar
de la vctima )

Consecuencias
de la
tentativa

A. En general tiene una atenuacin facultativa

B. La tentativa burdamente insensata (cuando la representacin del autor diverge con
mucho de lo sensato): puede no aplicarse la pena

Desistimiento

Es la revocacin voluntaria del hecho

Fundamento: compensacin de las obras contrarias a deber y las delictivas, relacin
recproca entre tipo y tentativa y entre culpabilidad y voluntariedad y en el inters
poltico criminal del desistimiento
I) Tipo de desistimiento
A) En la tentativa inacabada
Basta con que el autor no siga actuando
B) En la tentativa acabada
Cuando el autor juzga al menos con dolo eventual que la consumacin podra
producirse sin posterior actuacin
Puede producirse el desistimiento a travs de la evitacin de un resultado o
procurando un consentimiento o algo similar
Se debe evitar el resultado mediante una actuacin propia
Se debe evitar la consumacin con seguridad
C) En la participacin
El desistimiento del que ha actuado en ltimo lugar no libera de responsabilidad
a los dems
En tanto que el hecho principal no alcanza la fase de tentativa, slo vienen en
consideracin como fundamentos de la responsabilidad, debido a la accesoriedad
cuantitativa
En tanto que el interviniente slo determine la tentativa del hecho principal, si no
desiste responde slo por participacin en la tentativa o por tentativa en autora
mediata (en cada caso, siempre que la tentativa est conminada con pena
En tanto que el interviniente determine la consumacin, est excluido para l
el desistimiento y por tanto la impunidad a ste vinculada
La tentativa se exonera de responsabilidad por determinar la tentativa
Imputabilidad de la conducta de desistimiento: la voluntariedad
Se exige la voluntad: voluntaria es, la motivacin a desistir que es incompatible
con la motivacin de realizar el hecho concreto
No se enjuicia lo que el autor planea en lugar de la tentativa
No obra ya voluntariamente el autor que desiste para no ocasionar an ms injusto y no
incurrir en mayor culpabilidad, sino slo aquel para quien lo ya realizado es demasiado.

II) Cuestiones concretas

1. EL paralelismo entre desistimiento y culpabilidad no quiere decir que de una
tentativa cometida sin culpabilidad sea imposible desistir: tambin en el caso
de inculpabilidad se le puede imputar al autor su motivacin para desistir
2. El miedo a la pena es irrelevante
3. Si el autor accede en el curso de la tentativa a la perspectiva o la certeza de
conseguir el resultado mediante el delito sin el delito, el desistimiento es
involuntario si el autor no puede acumular esos resultados
4. No se excluye el desistimiento por el hecho de que el enjuiciamiento de la fase
alcanzada tenga tambin consecuencias somticas que hagan imposible
continuar actuando
5. Si el autor capitula ante circunstancias que siente como dificultades, el
desistimiento es, a pesar de ello, voluntario cuando estas circunstancias no
aumentan el injusto y la culpabilidad
6. ) La decisin acerca de si para el autor es demasiado el injusto o la culpabilidad
ya realizados o si slo lo son los guanta que faltan, puede ser tambin tan
problemtica en el caso concreto como pueden serlo las determinaciones
justo y culpabilidad
III) Efectos del desistimiento
Exonera al que desiste de la pena por la tentativa que ha abandonado
IV)Tentativa de intervencin
Fundamentos: peligrosidad de las conexiones conspirativas, un interviniente
deja que los hechos escapen a su control sin reservarse ulterior influencia,
solo la comunicacin sobre que el delito ha de tener lugar priva a la preparacin
de la amplia distancia con respecto a la vulneracin de la norma, ya que mediante
esta comunicacin se pone en tela de juicio la norma directamente
Formas:
A) La induccin intentada
El inductor debe querer que el inducido cometa el hecho cometa el hecho
precisamente en virtud de su requerimiento
Complicidad en la induccin intentada es impune
B) La aceptacin del ofrecerse
es un caso especial de induccin intentada: el receptor de la aceptacin pregunta
al que ha de prestarla si debe cometer el hecho
La complicidad intentada a instancia de una invitacin que se ofrece es
impune como lo es la complicidad espontneamente prestada
C) El manifestarse dispuesto
1. La aceptacin de una induccin a un hecho principal o a una induccin intermedia
2. El ofrecerse aun dependiente de una induccin a un hecho principal o a una
induccin intermedia
3. La manifestacin ante otro, de estar dispuesto, no siendo necesaria an una
induccin
D) La conspiracin
Conspiracin es el acuerdo no necesariamente voluntario de al menos 2
personas para la comisin comn de un delito grave en plano de igualdad, es decir,
como coautores o como inductores conjuntos -. La decisin de cometer el delito
grave debe ser tan firme como es necesario para la tentativa. Los requisitos
relativos a la determinacin del hecho son los mismos que en la induccin;
no bastan las deliberaciones previas
Si uno de los conspiradores se reserva el no tomar parte es impune
E) Desistimiento
Si falta alguna actuacin, basta con no realizarla y en la tentativa de induccin
se requiere el abandono y la eliminacin efectiva del peligro

OMISIN
Distincin
entre
accin
y
omisin

Todas las acciones pueden reformularse como omisiones (pero no, a inversa, todas las
omisiones como acciones), no fijando la atencin en el movimiento corporal motivado,
sino en que se omite el refrenar el motivo
La distincin est en la motivacin: Quien acta cuando no debe actuar tiene un
motivo ms para realizar un movimiento corporal, y quien omite cuando debe actuar
tiene un motivo menos para realizar un movimiento corporal
En la accin se violan normas de prohibicin y en la omisin de mandato
Grupos de supuestos:
1. Si el autor realiza una accin lesiva, que sera inocua si se aadiera una accin
ulterior, slo tiene de ms el motivo para haber realizado la accin, a no ser que
exista deber de actuar
2. Cuando exista deber de actuar pueden coincidir accin y omisin

Tipos
legales
de los
delitos
de los
omisin

1. Delitos de omisin propios o primarios: las infracciones de las normas prescriptivas se

declaran punibles ya mediante las formulaciones de preceptos de la PE
En los delitos de omisin propios semejantes a la comisin (semejante a la accin), la omisin
es una modalidad delictiva con la medida y gnero de injusto de la modalidad de accin:
actuar y omitir equivalen expresamente. Todos los delitos de este gnero ostentan, al menos
para la modalidad de omisin, la descripcin expresa, o complementable mediante
interpretacin de autor obligado especialmente, en sentido amplio (garante)
2. Otro grupo de delitos propios de omisin no es nunca semejante a la comisin en la
medida en que la norma infringida, a pesar del mismo resultado de peligro o de lesin, es
ms leve y tambin est sancionada ms levemente que la norma de prohibicin del
correspondiente delito de comisin. Se trata de los 138 s. (omisin del deber de denunciar
delitos planeados) y 323 c StGB (omisin de prestar auxilio). En estos preceptos se trata de
penalizar una lesin de la solidaridad mnima general ante un peligro para bienes
importantsimos; no se trata, pues, de delitos especiales.

Problema
del deber
especial

La omisin semejante a la comisin, al menos como omisin impropia, parece ser siempre
un delito especial
En los delitos de omisin semejantes a la comisin hay deberes de actuar que
representan costes de la libertad de actuar- El fundamento de la responsabilidad por el
delito de omisin en estos casos (deberes en virtud de responsabilidad por organizacin)
es idntico al fundamento de responsabilidad por delitos de dominio de comisin: tener
consideracin de otros al configurar el propio mbito de organizacin
. Tanto los mandatos como las prohibiciones tienen su fundamento de responsabilidad en
los requisitos a) de tener consideracin por los dems en a configuracin del propio mbito
de organizacin (responsabilidad en virtud de incumbencia por la organizacin) y b) de la
solidaridad institucionalmente reforzada (en virtud de incumbencia institucional)

Delito
de
omisin
impropia

Los delitos de omisin impropia surgen al complementar los delitos de comisin con una
variante omisiva en el alcance determinado por el 13.1 StGB
La ley regula slo el resultado de la complementacin del delito de comisin con una variante
omisiva, es decir, la punibilidad. La complementacin del injusto, que necesariamente ha de
precederla, la tiene que realizar la dogmtica: la fundamentacin del injusto como infraccin
de un mandato de actuar
I) La imputacin objetiva
A) El hecho del resultado
El tipo objetivo es idntico, en relacin con el hecho del resultado, al del delito de comisin
B) Las posiciones de autor
Se aplican tambin las limitaciones del tipo frente a quien puede cometerlo
C) La capacidad de evitacin
El autor debe haber sido capaz en abstracto para evitar el resultado medio de una accin ".
La capacidad abstracta se corresponde con el movimiento corporal influible mediante

motivacin (causal del resultado) en el tipo objetivo del delito de comisin (a partir de
ahora denominado abreviadamente acto voluntario)
Se trata slo de que el autor podra haber llevado a cabo la accin salvadora con slo
querer realizarla sea por los motivos que sea. El concepto de la capacidad abstracta
atiende, pues, slo a que determinado comportamiento se puede desencadenar
voluntariamente: Supuesto el motivo del comportamiento, ste debe ser realizable
psquica y fsicamente para el autor individual.
Descartados como emprendimiento de salvacin los movimientos corporales potenciales
que (a) no se pueden desencadenar voluntariamente o bien (b) que fsicamente no
se pueden ejecutar:
1. En las acciones muy complejas la falta de rutina o de automatismo no se puede sustituir
nicamente por la voluntariedad
2. La capacidad fsica para la ejecucin de la accin falta cuando no se tiene suficiente
agudeza de los rganos sensoriales o suficiente fuerza muscular
3. La capacidad fsica para la salvacin no es necesariamante la capacidad a la salvacin
de propia mano. As pues, quien no sabe nadar es capaz en abstracto para salvar a quien
se ahoga si puede proferir gritos de socorro y as avisar a personas que s saben nadar, etc.
4. La capacidad abstracta de accin no es una capacidad individual de realizar la accin
salvadora, al igual que un acto voluntario causal no es una accin tpica
5. En tanto que el garante no tenga que responder por la disponibilidad de lo necesario
para la salvacin, slo est obligado a intervenir con sus propios bienes cuando
habra estado obligado a soportar si la salvacin la hubiese emprendido otro.
D) Causalidad hipottica
La capacidad abstracta se refiere a una accin que evite el resultado si la accin se
hubiera ejecutado, no se habra producido el resultado. La omisin, como no ejecucin
de una accin, no es causal del resultado acaecido, sino que el autor habra llegado a
ser causal, en la hiptesis de haber ejecutado la accin, de la ausencia de resultado
(la llamada causalidad hipottica de la omisin)
En definitiva, la formacin de un sistema en el que tambin se puede designar como causal
la omisin, no promete reportar ganancia alguna, sino confusin terminolgica. Lo
problemtico no es la ausencia, en la omisin, a la causalidad que caracteriza a la accin,
sino la imputacin (mediante hacer u omitir) de resultados evitables.
E) Riesgo permitido, contexto del fin de la norma
1. Las instituciones de la imputacin objetiva de la comisin se aplican anlogamente, lo
que para el riesgo permitido quiere decir lo siguiente: La situacin que un autor puede
llevar a cabo de modo permitido actuando tampoco tiene que evitarla
2. En relacin con el contexto del fin de la norma hay que tener en cuenta que para la
imputacin del resultado es necesario que su evitacin la hubiese conseguido el autor
mediante la ejecucin de la accin prescrita. De lo contrario, no se pasa supuesta la
representacin del autor y el comienzo directo ( 22 StGB) de la tentativa
Al igual que en los delitos de accin no es vlido el criterio de aumento del riesgo
en los delitos de omisin no es vlido el criterio de disminucin del riesgo
Reglas especiales:
1. En la omisin hay que atender a la realizacin de aquel riesgo a cuya evitacin est
obligado el que omite
2. Si la salvacin es imposible slo porque en caso de comportamiento conforme a
deber otras personas causaran imputablemente, mediante una interrupcin del curso
causal salvador, o no evitaran mediante la no prosecucin, contraria a deber,
del curso causal salvador, se mantiene la imputacin
El riesgo que se ha de eliminar se realiza tambin en el resultado cuando el autor podra
evitar el curso causal real conducente al resultado, pero simultneamente habra puesto
las condiciones para un riesgo concurrente con otro curso causal hacia el resultado
3. Tampoco en el delito de omisin existe deber alguno de producir variaciones neutras
para el resultado
4. Las hipotticas causas del dao carecen de influencia en la realizacin del riesgo,
de nuevo anlogamente a la situacin en la comisin

F) La posicin de garante
Autor de un delito de omisin slo puede serlo el titular de un deber de responder de
que se evite el resultado (deber de garante)
a) Los deberes en virtud de responsabilidad por organizacin (por deberes de relacin
e injerencia)
1. Los deberes de aseguramiento en los deberes de relacin y en la injerencia
Deberes de aseguramiento son deberes de impedir los efectos daosos de un mbito
de organizacin que est definido a travs de cosas o del comportamiento propio o ajeno
a. Deberes frente a la injerencia: El mbito de organizacin puede adems definirse a
travs de determinado comportamiento ya llevado a cabo, tanto si se trata de accin
como de omisin: Los efectos potenciales del comportamiento concluido determinan
entonces el alcance de la responsabilidad por la organizacin; ello conduce a los
deberes por injerencia (hacer precedente)
b. Deberes de relacin: se refieren en principio (pero no siempre) al aseguramiento de una
fuente de peligros, es decir el obligado tiene que preocuparse de que su mbito de
organizacin no tenga efectos externos dainos. Fundamento de los deberes es, pues,
la incumbencia o responsabilidad del organizador por la organizacin interna,
excluyendo la de las personas amenazadas en sus bienes. El deber, a causa de la
responsabilidad no compartida del titular del mbito de organizacin es independiente
del comportamiento del que est amenazado por el peligro; en particular, el deber no se
anula por que la futura vctima se comporte a su vez imputablemente de modo
tendente al dao.
El deber concluye al igual que el deber de omitir en los delitos de comisin cuando
se trata de contactos, sociaimente adecuados, del mbito de organizacin, que
amenazan daar a otro
No constituye ya contenido de los deberes de aseguramiento auxiliar solidariamente a
un mbito de organizacin por su parte organizado hacia el resultado o amenazado por
parte de terceros. As pues, nadie tiene que preocuparse por un output salvador de su
mbito de organizacin o de impedir un output socialmente adecuado slo porque ello
le sea til a terceras personas.
En el mbito de los deberes de aseguramiento, la injerencia es absorbida por los
deberes de relacin
El comportamiento precedente es un acto de organizacin que da lugar a un peligro que
obliga al aseguramiento al titular del mbito de organizacin que se ha convertido en
peligroso'. Responsable de un mbito de organizacin es el legitimado para
configurarlo y con ello para excluir de el a otras personas
Son posibles deberes de aseguramiento en virtud de una cosa o del comportamiento
peligroso de otras personas, en particular delictivo (participacin en el comportamiento
de otra persona: la posibilidad de responsabilidad por omisin impropia tras haber
participado mediante accin surte efecto sobre la punibilidad sobre todo en los casos
en los que slo el omitir se efecta con todos los elementos del delito)
Los deberes de aseguramiento frente a la utilizacin de cosas peligrosas por parte de
otras personas existen cuando al mbito de organizacin pertenecen objetos cuya
libre disponibilidad general ya no queda en el marco del riesgo permitido
Los deberes de aseguramiento por el poder sobre otras personas constituyen el
contrapunto del poder de organizacin que excluye a otras personas. Por eso, estn
sujetos al derecho de configurar el contenido del comportamiento de otras personas.
La vinculacin de un mbito de organizacin con el comportamiento ajeno mediante la
repercusin de este comportamiento sobre el mbito de organizacin propio es
trascendente sobre todo para el titular de actividades
2. Los deberes de salvacin en los deberes de relacin en la injerencia
Deberes de salvacin consisten en deberes de inhibir cursos causales peligrosos, que
ya se salen del mbito de organizacin del alcance sealado, e incluso pueden haber
alcanzado el de la vctima
El curso causal peligroso puede, en tales situaciones, asignarse al mbito de
organizacin de la vctima (o de otras personas). As pues, en la determinacin de la

responsabilidad por el curso causal concurren (al menos) 2 sistemas: aquel del que
procede el curso causal y aquel en el que se contina desarrollando. Dada esta
situacin, hace falta un motivo especial para poder prolongar el deber del obligado
al aseguramiento, como deber de salvacin, hasta dentro del mbito de
organizacin ajeno
Aunque el deber se prolongue, no deja de ser un deber en virtud de responsabilidad
por organizacin, pues no se trata tampoco de procurar auxilio solidariamente a la
vctima, sino de responder por las consecuencias de la organizacin propia: el mbito
de organizacin propio no se determina en estos casos a travs de cosas o
comportamiento, sino a travs de las consecuencias de la relacin con cosas y de
las consecuencias del comportamiento, es decir, a travs de los resultados
delictivos potenciales
Reglas de los deberes de salvacin:
1. De la accin previa antijurdica siempre se deriva un deber de salvacin
2. A partir de acciones previas en el marco del riesgo permitido se deriva deber de
salvacin si se dan 2 requisitos: El riesgo permitido no debe referirse a un
comportamiento ejecutado por cualquiera comnmente; as pues debe ser un
comportamiento con mayor riesgo que el existente en el comportamiento cotidiano
ineludible. Adems, la persona puesta en peligro debe haber adoptado las
prevenciones de seguridad de su incumbencia (Indicio de la existencia de un riesgo
especial son la responsabilidad por la puesta en peligro y el seguro obligatorio
jurdico-civiles)
3. De las acciones previas justificadas se deriva un deber de salvacin, si acaso,
cuando no se puede imputar a la persona puesta en peligro la necesidad de
intervencin, es decir con las limitaciones que despus se mencionarn, en
el estado de necesidad agresivo
4. Al que interviene slo le afecta un deber de salvacin prevalente sobre el de la
vctima de la intervencin si sta, incluso si se supone su capacidad, ni siquiera
estaba obligada por el 323 c StGB a colaborar en la evitacin de! peligro del estado
de necesidad. Slo en este caso existe para la vctima d la intervencin un deber
de soportar jurdicamente puro
5. La salvacin es objetivamente asunto del que resulta favorecido, es decir, desde la
perspectiva jurdica es organizacin suya. Debido a esta pertenencia de la
intervencin a su organizacin, al favorecido le afectan deberes de salvacin, y
adems preferentemente al deber de salvacin del que interviene, pues ste no
ejecuta ms que una organizacin objetivamente ajena
6. Siempre que en el curso causal peligroso entre el que actu previamente y la
persona puesta en peligro medie otro inierviniente, para que responda el que actu
previamente hace falta como en los deberes de aseguramiento una conexin
especial con el comportamiento del interviniente ulterior
b) La asuncin de deberes, obligaciones y disposiciones a actuar, as como la
liberacin del primariamente obligado mediante asuncin
A quien comienza a asumir un determinado rol, p. ej., como buen samaritano, se le
puede sujetar, en determinadas circunstancias, a las expectativas del rol, surgiendo
para l un deber jurdico de realizar el comportamiento adecuado a ese rol. Se trata de
una confianza cualificada en la constancia de esquemas de comportamiento, es decir,
de la responsabilidad en virtud de incumbencia institucional.
Distinto ocurre en la asuncin en sentido estricto: aqu solo la disposicin expresa,
o declarada concluyentemente, hacia el aseguramiento o la salvacin constituye
el motivo de que se conduzcan bienes ajenos a un estado en el que el
aseguramiento o la salvacin son necesarios, o ya no se pueden garantizar
de otro modo
Se asume el cumplimiento de una expectativa cognoscitiva (que ha de apreciarse en
funcin de la oportunidad fctica), no el de una expectativa normativa
(garantizada jurdicamente)
Criterios:

1. El deber de garante comienza con la asuncin. Existe asuncin cuando el autor

no slo promete una prestacin expresa o concluyentemente
2. La promesa constituye asuncin cuando aparta a alguien, no necesariamente
al responsable primario, de procurarse otra proteccin eficaz
3. El riesgo a que da lugar el que realiza la promesa debe apartarlo como garante
slo si es de intensidad jurdicamente relevante
Formas de liberacin: cuando se ha realizado lo asumido y cuando lo asume
un garante
c) Los deberes en virtud de responsabilidad por organizacin para impedir autolesiones
Al igual que en la comisin, tampoco en la omisin existe realizacin del tipo mediante
intervencin accesoria en una autolesin. No obstante, la propia cooperacin con la
vctima puede representar lesin a otro:
1. Cuando el cooperador que omite es garante ante la vctima de la evitacin de su dao
(slo en los casos de inferioridad del que se lesiona)
2. Autora mediata por omisin
3. Cuando la vctima sin ser instrumento no puede consentir con eficacia en el
comportamiento lesivo del autor
d) Los deberes en virtud de responsabilidad institucional
Se trata de la conexin de mbitos vitales de un mundo que, idealmente, se ha de
configurar en parte conjuntamente, es decir, de altruismo aun cuando no
necesariamente desinteresado. Con ello los deberes derivados de tales
instituciones slo pueden ser equivalentes a la comisin si la institucin es de
la misma importancia bsica para la existencia de la sociedad que la libertad de
organizacin y la responsabilidad por las consecuencias
1. Relacin paterno filial
2. Matrimonio
3. Relaciones sustitutivas (adopcin y la tutela, no frente a figuras similares al
matrimonio)
4. La confianza especial
Esta confianza se dirige a que otras personas, en los contactos sociales, no se
comporten contradictoriamente sin motivo plausible, es decir, que, principalmente,
definiciones de ciertas situaciones que dichas personas reclaman
Contenido de la confianza especial no puede ser cualquier auxilio factible, sino
slo el auxilio que acarrear previsiblemente un efecto adecuado, aun cuando
ya no se encuentre dentro del estndar general.
Los presupuestos de la confianza especial son distintos, segn que se trate de la
creacin de una relacin de garanta mediante confianza (confianza que genera
garanta), o bien del cumplimiento de una relacin de garanta ya existente que se
gobierna a travs de una organizacin (confianza que proporciona garanta)
En la confianza que genera garanta quien es objeto de la confianza debe introducirse,
por su parte, en una relacin que le atribuye la responsabilidad por el aseguramiento
de un bien, o el combatir un peligro
a. Sujeto que no slo promete auxilio sino que adems introduce el bien puesto
en peligro en su mbito de organizacin o asume la administracin de un
mbito de responsabilidad ajeno (acogida de personas o administracin del
patrimonio ajeno)
b. Comunidades de peligro: en la unin de mbitos de organizacin, previa a la
situacin de necesidad, para el auxilio
c. Frente al titular de aquellas organizaciones que sustituyen a la proteccin
elemental estatal en la medida en que la sustitucin adems se ponga en prctica
5. Los deberes genuinamente estatales
a. Relaciones estatales de poder
En relaciones de poder estatal (p. ej., escolarizacin obligatoria, servicio militar,
prisin) no hay alternativas de organizacin
Cuando se trata de efectos que no dependen de la organizacin de la integridad de
los bienes del supeditado, sino que afectan a cualquiera, la relacin de poder se

corresponde con un deber de cuidar como deber de garante, y ello siempre para
el auxilio en accidentes ocurridos durante el perodo de ejercicio del poder, y en
las relaciones de poder amplias, adems el deber de alimentar, vestir, etc. Este
deber va ms all de la asistencia estatal elemental y no se limita a medidas que
el subordinado, de estar en completa libertad, organizara por s mismo
No frente a la evitacin de autolesiones dolosas
El fenmeno del Estado est estructurado. Por eso, la garanta de observancia de
la norma slo afecta a aquellas autoridades a cuyo mbito de competencias
corresponde la aplicacin de las normas
Qu funcionarios dentro del Estado y dentro de determinado organismo son
responsables de cumplir los deberes de garante se rige por los criterios que ya se
indicaron en relacin con la confianza que proporciona garanta
La previsin social elemental que el Estado tiene que prestar como garante no
abarca toda su actividad asistencial, sino slo el mbito del cuidado para
la proteccin contra peligros drsticos en los que est excluido el aseguramiento
individual, aun cuando se lleven a cabo medidas de aseguramiento colectivas
junto a las del Estado (p. ej., por parte de organizaciones caritativas, organizaciones
profesionales mdicas, etc.) Se trata de aseguramiento ante catstrofes naturales
o grandes incendios, peligros masivos o incluso daos contra el medio ambiente,
graves accidentes y enfermedades peligrosas
La seguridad externa y la interna constituyen fines primordiales del Estado. Debido
a ellas, el hombre no ilustrado pasa al estatus de ciudadano, es decir, limita su
libertad natural para la autodefensa y presta obediencia a las leyes. El Estado de
los ciudadanos se define a travs de su deber de prestar seguridad, en tanto en
cuanto existe: La polica es garante de la seguridad
G) Clusula de correspondencia
La omisin de deberes de responder de la evitacin de un resultado debe
corresponderse con la realizacin del resultado mediante comisin
Se presenta una problemtica para su determinacin:
a. En los delitos de propia mano: slo limitadamente se pueden cometer mediante
omisin dado que la autora en estos delitos presupone una intervencin fsica.
La responsabilidad por omisin en concepto de autor sigue siendo posible siempre
que se vulnere un deber de evitar la propia intervencin corporal la cual
entonces no tiene lugarb. En los delitos que implican la transmisin de una informacin:Hay omisin si el
autor omite una reserva o si la ausencia de una seal tiene a su vez valor de informacin
H) Tipo subjetivo
a) Dolo:Tambin en el delito de omisin el dolo es la apreciacin seria de que la
realizacin del tipo es (al menos) no improbable
Con arreglo a la doctrina dominante, se reconoce la posibilidad de re solucin de
omitir, con la consecuencia de que la omisin es querida, pero no se considera
constitutiva dicha resolucin; si el autor de la omisin deja seguir su curso a los
acontecimientos, conociendo la situacin tpica y su capacidad para realizar la accin
prescrita, tal consciencia basta para el dolo
La consciencia en el delito de omisin no tiene que ser reflexiva
El deber de garante no es objeto del dolo de tipo, ste y la conciencia de infringir
la prohibicin son objeto de la culpabilidad
El conocimiento de la posicin de garante, como conocimiento de los elementos que caracterizan
al garante, pertenece al dolo pues estos elementos determinan el alcance del mbito de organizacin

b) Imprudencia
El tipo del delito imprudente de omisin se distingue del doloso simplemente en que,
en lugar del juicio de que la realizacin del tipo objetivo es al menos no improbable
(dolo), se sita la cognoscibilidad individual de que la realizacin del tipo objetivo no
es improbable. Cognoscibilidad quiere decir: si el autor hubiera juzgado sobre la
realizacin del tipo, no habra concluido que era improbable.
I) Antijuridicidad y culpabilidad: Siguen las mismas reglas de los delitos comisivos

Autora
y
participacin

Tentativa

A) Autora
1. Deberes en virtud de responsabilidad por la organizacin
Se siguen las reglas de los delitos comisivos
En los delitos de omisin en los que se acta en contra de un deber en virtud de
responsabilidad por organizacin, la distincin de las formas de intervencin hay que
llevarla a cabo al igual que en el delito de comisin. As pues, hay autora por omisin
en todas sus formas y adems participacin por omisin
La autora mediata mediante omisin se da cuando la circunstancia que en el ejecutor
excluye la imputacin es el fundamento de responsabilidad para el autor de la omisin
2. La participacin slo aparece en los deberes en virtud de responsabilidad
institucional cuando el obligado no puede ser autor porque no cumple en su persona
todos los elementos de la autora porque le falta la in tencin trascendente requerida
(ejemplo: El autor no impide, sin tener l mismo animo de apoderamiento, el hurto en
la propiedad de su hijo menor de edad sujeto a su cuidado, 242, 13, 27 StGB).
B) Participacin
Si se interpreta la omisin como la responsabilidad por un curso causal cabe
la intervencin
a) La induccin a la omisin se resuelve sin problemas especiales; presupone que,
para el obligado, el dolo del hecho de aquel en el que se influye es suficiente motivo
para omitir un comportamiento de evitacin del resultado
b) Las formas de intervencin accesorias (coautora mediante el dominio de la
configuracin, o participacin) son posibles a travs de auxilio tanto psquico como
fsico; esto ltimo, en la intervencin en la omisin mediante accin, afecta al mbito
en que un omitir subsiguiente priva al comportamiento precedente de la cualidad de ser
realizacin del resultado (enteramente) de propia mano. En la omisin del obligado
en virtud de responsabilidad institucional nadie puede ser coautor. Si decae la
participacin porque el propio partcipe est obligado institucionalmente u organiza
en concepto de autor, se da autora simultnea
Cabe en la omisin
La definicin legal de la tentativa ( 22 StGB) ha de modificarse, con arreglo a la clusula de
correspondencia del 13.1 StGB, en el sentido que no se trata de un dar comienzo a la
realizacin del tipo (entendida como accin), sino de un dar comienzo a la omisin tpica
Cabe considerar tambin la omisin tpica como realizacin del tipo en sentido amplio
Tambin en la tentativa del delito de omisin es necesario el dolo referido al tipo
La tentativa de omisin, al igual que en la tentativa de comisin, el dolo no puede crear
deberes especiales; as pues, la suposicin errnea de una posicin de garante en virtud
de responsabilidad institucional no conduce a la tentativa, sino al delito putativo
En relacin con el comienzo de la tentativa, el paralelismo con la comisin da lugar al siguiente
resultado: Condicin necesaria (pero no suficiente) de la tentativa de delito de comisin es
que el autor emprenda algo que le hace avanzar, segn su representacin, en el camino hacia
la realizacin del tipo. Si interrumpe la tentativa, lo emprendido no pasa de ser un fragmento,
es decir, que la inversin en la tentativa fue en vano, y el autor ha perdido lo que ha invertido.
A esto corresponde la siguiente situacin en el delito de omisin: Condicin necesaria (pero
no suficiente) de la tentativa es un omitir que, segn la representacin del autor, incrementa
lo que ste ha invertir para evitar el resultado, de modo que si se interrumpe la tentativa de
omisin, la evitacin del resultado ya no puede llevarla a cabo con tan poco costo como
si hubiese obrado inmediatamente
Directrices obligatorias:
1. No se da tentativa de omisin cuando no alterndose las posibilidades a pesar
de ulterior espera, no se incrementa el empleo de esfuerzo para evitar el resultado.
2. Si la evitacin del resultado puede realizarse por una va socialmente normal., tampoco
el incremento del empleo de esfuerzo supone indicio de comienzo de tentativa
Directrices variables:
1. En favor de apreciar comienzo de la tentativa habla la proximidad temporal de la produccin
del resultado esperada, segn la representacin del autor.

2. Tambin habla en favor de la tentativa que el autor deje que se produzcan resultados
intermedios no slo incidentales
3. En favor de apreciar comienzo de tentativa habla, por ltimo, que el autor deje salir de
su mbito de organizacin, definido espacialmente y en cuanto al objeto, el curso causal
conducente al resultado, y ms an, que tolere la entrada del curso causal en el mbito
de organizacin de la vctima
Tentativa de intervencin: es posible en la medida en que cabe cometer por omisin las
formas relevantes de intervencin
El
delito
de
omisin
propia

El hecho del resultado, que puede consistir simplemente en la falta de una accin (delitos de
mera actividad a la inversa) debe haber acaecido no habra sido as (causalidad hipottica)
si la persona capaz en abstracto hubiese ejecutado la accin relevante
Todos los delitos de omisin propia pueden entenderse como delitos especiales en sentido
amplio, dado que el autor siempre est definido como autor en una situacin determinada
Es posible la tentativa y el desistimiento en la medida que no sean delitos de emprendimiento

EL CONCURSO
Formas

A) Concurso aparente: cuando existe un solo delito que est formado de diversos modos
B) Concurrencia de marcos penales: si concurren delitos independientes
a) Absorcin absoluta: determinacin de la pena a travs de la pena del delito ms grave
b) Absorcin del marco penal: determinar la pena por todas las realizaciones pero
a partir de uno solo de los marcos penales
c) Concurso real: determinar la pena a partir de cada marco penal
d) Combinacin: mezcla de varios marcos penales
e) Aspercin: formar un nuevo marco penal ms grave
C) . Concurso de penas: Si en el concurso autntico por varias realizaciones delictivas se ha
incurrido tambin en varias penas (y en su caso en otras consecuendas jurdicas tambin
pluralmente) {de lege lata slo en el concurso real, 53.1 StGB), entonces hay que
decidir acerca del concurso de esas penas en que se ha incurrido.
Soluciones: acumulacin, aspercin o exclusin

Principios

A) Especialidad
El mtodo para evitar la valoracin repetida consiste en aplicar solamente aquella figura
de delito, con sus correspondientes consecuencias jurdicas, que regula el caso
concreto en el contexto ms completo
B) Fundamentos de la apreciacin del concurso de leyes
a) Cuando una ley es ms especfica que la otra, especialidad (hay que aadir: en virtud
de la intensidad de la descripcin) (lex specialis derogat legi generali)
b) Cuando del tenor literal o del contexto de sentido se deduce que una ley slo se ha
de aplicar auxiliarmente, subsidiariedad (lex primaria derogat legi subsidiariae)
c) Cuando la valoracin de un delito ya se ha agotado al realizar la de otro,
consuncin (lex consuniens derogat legi consumpiae)
Otros criterios:
a) Las cualificaciones, los privilegios y los delitos complejos son ms ricos en elementos
que el delito bsico, y por eso priman
b) La regulacin de la fase del delito ms cercana a la consumacin prevalece sobre la de
la ms lejana: especialidad en virtud de concrecin de la consumacin; este mbito se
suele denominar como de subsidiariedad, y fragmentariamente tambin como grupos
de casos de actos previos copenados
c) El delito que comprende a otro como suceso secundario prima sobre ste en la medida
en que tambin el marco penal de este otro delito sea inferior: especialidad relativa al
hecho concomitante. Un delito es secundario cuando constituye una modalidad de
comisin tpica, pero de menor gravedad. Se suele llamar consuncin a este grupo de casos.
d) El delito que imputa un suceso no concluido como ya concluido prevalece sobre el
delito que se realiza con la conclusin; especialidad en virtud de (a anticipacin de la
regulacin; a lo mismo se refiere la denominacin usual del delito desplazado como
hecho posterior copenado)

Grupos
de
casos

A) La especialidad en virtud de la intensidad de la descripcin

Los privilegios excluyen la aplicacin del delito modificado
Las cualificaciones y delitos complejos son eventos de concursos de leyes
Los delitos dolosos son especiales con respecto a los imprudentes
B) La especialidad en virtud de concrecin de la consumacin o de Intensidad de la
intervencin o del resultado (subsidiariedad)
El delito consumado comprende al delito intentado y a los actos preparatorios, si
stos son punibles
El concurso de leyes no es posible cuando la preparacin presenta elementos
especiales que no quedan abarcados por la consumacin
La responsabilidad por cualquier figura de participacin queda desplazada por la de la
autora, as como la responsabilidad por el delito a ttulo de cmplice queda desplazada
por la de la induccin

El delito que abarca al resultado ms intenso no concierne a la diferencia entre fases

intermedias, sino al ataque en su conjunto; por eso el delito que est consumado en
la fase intermedia queda desplazado por la responsabilidad en funcin del delito
consumado posteriormente en el mismo objeto de ataque
C) La especialidad relativa al hecho concomitante (consuncin)
El concepto de hecho concomitante no tiene contornos ntidos, pudindose en particular
contar entre ellos muchos delitos que quedan desplazados por especialidad en virtud de
intensidad de la descripcin. La especialidad relativa al hecho concomitante slo tiene
significado propio en tanto que se refiere a casos en los que, con independencia de la
pena con que se conmina, se puede considerar a un delito (el hecho concomitante) como
secundario en relacin con otro, porque es con gran frecuencia en la prctica, o incluso
necesariamente, pero en todo caso dada su escasa gravedad delictivamodalidad
comisiva de otro delito (el hecho primario), pudindosele tratar como muy tarde en la
determinacin de la pena tambin como parte imputable de este otro delito
(Ej: todo homicidio contiene lesiones)
D) La especialidad en virtud de intervencin previa (hecho posterior copenado)
En algunos delitos, el autor responde por un suceso daoso plenamente (y no slo por
tentativa) cuando ha comenzado la realizacin de modo significativo (hecho previo),
sin haber determinado an, no obstante, completamente el suceso.
Qu delitos pueden ser hechos copenados no cabe determinarlo sin tener en cuenta el
hecho previo, sino que depende de en relacin con qu tipo de comportamiento el
hecho previo representa una anticipacin
El hecho posterior debe afectar al mismo bien que el hecho previo (no al mismo titular
del bien) si ha de ser impune
Slo la cantidad ya amortizada puede considerarse agotada, sin pena
El hecho posterior puede estar conminado con pena ms grave que el hecho previo,
con tal que ste resida slo en la anticipacin del hecho previo
E) Efectos del concurso de leyes
El precepto desplazado, en el sentido de formulacin de ley, no se aplica; el precepto
desplazado como determinacin del delito, en cambio, se aplica implcitamente, es decir,
con la modificacin que experimenta a travs de la ley que prevalece
La diferencia entre concurso de leyes y concurso ideal reside, pues, nicamente en que
en el concurso de leyes el contenido delictivo de la ley desplazada cabe tenerlo en
cuenta genuinamente en la ley a aplicar, mientras que en el concurso ideal el contenido
delictivo de la ley concurrente slo se puede valorar a travs de la suma de ambas
Unidad
de
accin

A) Unidad natural de accin

Mientras que en el concurso de leyes nicamente concurren formulaciones legales, en
el concurso autntico se trata de la concurrencia de las propias leyes: El autor ha infringido
varias leyes o una ley varias veces En estas infracciones mltiples de la ley el Derecho
positivo distingue segn que la misma accion>> determine vanas infracciones de leyes
( 52, unidad de hecho concurso ideal) o que se cometan varias infracciones penales
En el primer caso se distingue a su vez segn que la misma accin infrinja varas leyes
penales (concurso ideal heterogneo) o la misma ley penal varias veces (concurso
ideal homogneo).
El concepto de accin de la doctrina del concurso es distinto al del de la doctrina del tipo.
Una accin tpica es siempre slo una infraccin de ley, y no tambin otra ms
Los transcursos de las acciones tpicas siempre son slo parcialmente idnticos
Siempre importa la identidad (parcial) del comportamiento. La mera simultaneidad no
fundamenta unidad de accin alguna
La unidad del comportamiento puede tener que determinarse de modo distinto para los
diversos intervinientes en un hecho, como consecuencia de regulaciones legales que
adeuden a datos externos contingentes
B) Unidad jurdica de accin como ampliacin de la unidad natural de accin
El que para infracciones de leyes que son parte de un suceso en unidad de accin no se
tenga que sealar ninguna magnitud de pena fija concreta, pero s para infracciones de

leyes en pluralidad de hechos, puede ser un fin de regulacin plausible, aun cuando
en el caso concreto, sobre todo en la pluralidad de hechos a pesar de unidad de
la conduccin de vida punible
En algunos casos slo queda la posibilidad de atender a las ampliaciones tpica de la
accin ejecutiva, particulannente por medio de la regulacin de la tentativa: unidad
jurdica de accin. Dado que en esta determinacin de la unidad de una accin ejecutiva
se trata de la valoracin social de un comportamiento individual, la unidad no puede
fundarse slo en la motivacin del autor, sino que tiene que ser perceptible en la
objetivacin de tal motivacin varias leyes o una ley varias veces En estas infracciones
mltiples de la ley el Derecho
Consiguientemente, en orden a la unidad jurdico-penal del comportamiento son
necesarios tanto la unidad subjetiva como la de la ejecucin del comportamiento tpico,
pudiendo en algunos tipos sustituirse esta ltima unidad por otros elementos
a) Unidad subjetiva
La unidad de accin se da slo cuando el autor pretende desde el principio una secuencia
de actos o se propone el comportamiento subsiguiente como muy tarde durante la
ejecucin del comportamiento precedente. El que el autor tenga ideas concretas sobre
el nmero de los actos necesarios (golpear diez veces), o bien haga depender del efecto
tales actos (golpear hasta derribar a la vctima), da igual. En caso de imprudencia, decide
el conjunto del comportamiento arriesgado (arrojar cerrillas encendidas por la
ventana hasta vaciar la caja)
b) Unidad de la ejecucin
La conjuncin en una unidad de accin presupone adems una sucesin de los diversos
actos de modo que el autor, segn su representacin, mediante la ejecucin del acto
precedente da comienzo directamente a la realizacin del subsiguiente, tanto si vincula
con el acto una representacin del resultado (en el dolo) como si no (en la imprudencia)
B) Relacin entre el tipo de acciones y el tipo de delitos
No hay infraccin plural de la ley en la mera intensificacin cuantitativa
Algunas realizaciones tpicas puede intensificarse cuantitativamente; por ejemplo: La
conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas (5 316 StGB) puede continuarse, la
detencin ilegal ( 230 StGB) prolongarse, los daos ( 303 StGB) intensificarse, el botn
del ladrn ( 242 StGB) incrementarse, etc. En tales casos hay que distinguir si el autor
continua la misma realizacin de tipo o bien si realiza el mismo tipo de nuevo. En el primer
caso se da una nica infraccin, que se intensifica cuantitativamente mediante ulteriores
actos, mientras que en el ltimo caso se infringe repetidamente una ley.
Presupuesto de la mera intensificacin cuantitativa y por tanto de la infraccin nica
suele ser la unidad de accin en el citado sentido natural o jurdico
C) Tipos que enlazan acciones
En algunos delitos, a pesar de faltar una accin unitaria en sentido natural o jurdica,
pero dada la unidad subjetiva, el tipo puede reunir los distintos actos en una nica
realizacin de tipo (no en concurso ideal). Se trata de los delitos permanentes, los
delitos de organizacin {Verunstaltungsdelikte ) y los delitos de varios actos
Tambin hay una unidad jurdica en la omisin (en la tentativa que se consuma o
tambin frente a la violacin de varios deberes jurdicos)
D) otras manifestaciones de la unidad jurdica de accin?
a) Accin continuada
Se trata de delitos en los que el comportamiento del hecho se describe como repeticin
o como comportamiento realizado con la intencin de repetir: como habitual , es decir,
intencin no necesariamente realizada de procurarse, mediante la comisin repetida,
una fuente de ingresos como actividad profesional
Relacin de continuidad: con arreglo a la doctrina dominante, y sobre todo a la
jurisprudencia afianzada, tambin la relacin de continuidad puede dar lugar a unidad
de accin. Se trata de una figura jurdica que a veces se fundamenta en el Derecho
sustantivo, y en ocasiones se injerta por motivos procesales en el Derecho sustantivo,
y que responde ante todo al siguiente deseo: Hay que evitar la determinacin de las
penas individuales para hechos individuales que han de juzgarse al mismo tiempo

(S 53.1 StGB), cuando se da semejanza de tales hechos

Requisitos:
1. Elementos objetivos:
* La relacin de continuidad se considera que nicamente es posible entre ataques contra
el mismo bien, no aludindose a la identidad del objeto de ataque, sino a la continuacin
de una mera intensificacin cuantitativa de la realizacin de tipo ya ejecutada
* Adems, se considera que slo si se lesiona la misma prohibicin es posible la relacin
de continuidad
* Se entiende que existe unidad slo cuando el desarrollo externo de la realizacin (o
realizaciones) de tipo es semejante
* En ocasiones se encuentran no defendidas enrgicamente propuestas como las de
proximidad temporal de la secuencia de comportamiento, unidad de la manifestacin del
hecho para un tercero, unidad o semejanza de la situacin del hecho, etc.
2. Elementos subjetivos:Dolo global (criticado por J)
La relacin de continuidad es procesal y no sustantiva
Concurso
ideal

En la unidad de accin hay que imputar al autor conjuntamente todos los delitos realizados;
en esta medida las leyes concurren en realidad. El concurso de las consecuencias jurdicas
de estas leyes penales a imputar lo soluciona el Derecho positivo mediante la absorcin
del marco penal y la combinacin del marco penal. La absorcin da nombre a este
concurso: Las diversas conminaciones penales estn reunidas idealmente en una sola.
De acuerdo con la regulacin de la ley slo se condena a una pena ( 52.1 StGB), que ha de
determinarse dentro del marco que permite la pena ms grave ( .52, prrafo 2, inciso I, StGB)
1. Las acciones tpicas nunca se realizan del todo unitariamente, sino que unitarias slo
pueden ser las acciones en una determinacin ms general
2. La unidad de accin entre hechos dolosos e imprudentes no presenta problemas
3. La identidad de acciones parciales que estn situadas anterior o posteriormente a la
realizacin del tipo, obviamente no basta para fundamentar la unidad de accin, ni siquiera
cuando el suceso total subjetivamente constituya una sola unidad de sentido
Crticas al efecto de enlace:
1. Si una accin tpica consta de varias acciones en sentido natural, cada una de las acciones
parciales de este delito determinado puede estar en unidad de accin con otros delitos. En la
jurisprudencia y la doctrina se aprecia en estos casos un enlace de los distintos delitos por
parte del delito determinado : Si varios delitos se encuentran todos en unidad de accin con
un delito determinado, se considera que tambin entre estos diversos delitos existe unidad de
accin, merced al enlace que efecta el delito determinado. Esta solucin se basa en una
confusin naturalstica de lo que es accin delictiva y consiguientemente unidad de accin
2. . La apreciacin de concurso ideal de todos los delitos es, desde luego, una solucin
equivocada e innecesaria. La solucin es equivocada porque los delitos enlazados, a su
vez, no cuentan con una accin comn y por eso no concurren idealmente, y es innecesaria
porque la va de solucin que se expondr a continuacin tiene en cuenta tanto el concurso
ideal de todos los delitos en pluralidad de acciones con el delito comn, como la pluralidad
de acciones de los delitos

Concurso
real

Cuando no quepa resolver una pluralidad de acciones con las reglas del concurso de leyes,
y no se trate de un tipo que rena acciones, se le imputan acumuladamente al autor todos
los delitos realizados, y para cada delito independiente se determina una pena.
As, los delitos y las penas individuales concurren en realidad. Pero a partir de las penas
individuales temporales se forma una pena global en la que las penas individuales slo
se renen ya idealmente. El concurso real se lleva a cabo, pues, conforme al Derecho positivo,
con tan escasa pureza como el concurso ideal.
La diferencia entre esta regulacin de la pluralidad de hechos y las condenas distintas por varios hechos
(que no se pudieron resolver ya en la primera condena como concurrentes realmente, pues de lo contrario
se producira una posterior formacin de penal global con arreglo al 55 StGB), reside en la sustitucin de
la adicin (acumulacin) de todas las penas por la aspersin de la pena individual ms grave
En el Derecho alemn se realiza a travs de la formacin de una pena global