DERECHO PENAL

FRANCISCO GONZALEZ DE LA VEGA

MAESTRO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO

DERECHO PENAL

EDITORIAL PORRUA
AV. REPUBLICA ARGENTINA 1997
MEXICO, 15

Dedicatoria

a las facultades de derecho de las universidades nacional autnoma

de Mxico, Jurez del estado de Durango, de Puebla, de Veracruz,
Michoacana de san Nicols de Hidalgo y de Yucatn, que me
distinguieron otorgando me s altos grados y las diversas escuelas
de derecho que adoptaron el presente libro, as como las facultades
de centro y Amrica, envejecieran generosamente sus ctedras.

Francisco Gonzlez de la Vega.

NOTA DEL AUTOR

esta ahora contiene y en resumen escrito de inscripciones orales en
hurtar el derecho de la universidad de Mxico. En cada cmo est a
los estudiantes de derecho, a los funcionarios judiciales y, en
general, a los abogados; he pretendido aprovechar mis experiencias
como profesor universitario, como antiguo juez penal y como
representante judicial honorario que fui ante la comisin redactora
del cdigo penal de 1971, para conformar mis explicaciones al
mtodo de los programas de entra en la facultad, a la licitacin
vigente y a la prctica de nuestros tribunales. A pesar de suyas
reformas, el cdigo en vigor permite una clara exposicin
sistemtica de sus instituciones, gracias a su tcnica sencilla y al
hecho de haber sido generalmente adoptado por los estados de la
repblica.
Para poner al da, era presente edicin hago referencia, y examin
comentando las, a las numerosas reformas-la mayor e infortunadaque se ha introducido a la redaccin original de cdigo penal de
1931 vigente para el distrito federal en materia del orden comn y
para toda la repblica en el fuero federal. Pero en varias ocasiones
conserv, tambin, los anlisis y comentarios a la redaccin
legislativa original, porque muchas de sus normas pasaron sin
modificaciones y suelen estar incidentes en diversas legislaciones
de dos estados de la federacin. Adems, atendiendo se ha fechas,
podr observarse que frecuentemente las explicaciones aparecidas
desde las primeras ediciones de este libro, sirvieron para informar la
jurisprudencia de la suprema corte de la nacin y de los tribunales
ordinarios.

Mxico, D.F., octubre de 1975.

Nota de los editores

Nuevamente expresamos que debido al Inters, siempre creciente,
que han demostrado todos los amantes del derecho penal, no slo
de Mxico, sino de gran parte de Latinoamrica, le d atencin la
que el derecho penal mexicano: los delitos, del insigne jurista
Francisco Gonzlez de la Vega, sirve de externas escuelas de
derecho de la universidad nacional de Mxico y del resto de las

universidades de la repblica, as como en varias de centro y

Sudamrica, adems de sentir de continua fuente de informacin
para los tribunales, era Carlos ha dado permiso para reimprimir una
nueva edicin de tan estimada obra.
Dadas las mltiples reformas que ha tenido el cdigo penal de
1971, esta edicin ha sido puesta al da por el autor con el objeto de
que los estudiosos conozcan con exactitud los textos le es vigente
es con sus comentarios y puedan compararlos con la redaccin
original y las explicaciones, tambin del Dr. Gonzlez de la Vega.
Como homenaje al finado seor licenciado don Emilio Pando Aspe,
antiguo director de la facultad de derecho de la universidad nacional
de Mxico, se hay reimpreso su notable prlogo y su ejemplar carta,
que aparecieron en las primeras ediciones, por estar sus
pensamientos tan asociados a libro y seguir con plenitud vigente es
en la consideracin de los juristas.
, siempre los editores agrarios ser generosa acogida banqueros
con que los cultivadores precedentes les ofreciera actuar con el
deseo de acrecentar los estudios de tan importante rama del
derecho

Mxico, D.F., noviembre de 1975

Prlogo
De la primera de edicin de la primera parte
En esta pequea obra, Francisco Gonzlez de la Vega retrata
fielmente su fisonoma neutral, cuyos perfiles son mltiples. Aqu,
sin reserva se pertenece el libro al autor y el autor a libro; y el

secreto de d ltima fusin preside en el escritor, mientras

construan la obra, la llevaba consigo, en germen, tanto el pulcro
ejercicio de su actividad civil como a la ctedra, en la hurtar y en
escuela libre. Durante las horas hbiles, ya sin hbiles, desde dos
planos que forman ngulos complementarios, cotidianamente
asista al planteamiento, desarrollo en solucin del problema penal.
A ellos se deben tambin la ponderacin y equilibrio que revela el
derecho penal mexicano. La abundancia del estudioso, demasiado
sensible, tal vez, a la seduccin de a paradoja y las posiciones
extremas, veanse coartadas en su imprudente a anhelo por la
mesura y cautela del juzgador de lo cual resulta, adems, en la obra
est dirigida por el sentimiento de la realidad, inmediatamente
aprovechar y en la solucin del conflicto prctico.
Las doctrinas que nos explica Gonzlez de la Vega han sido
contrastadas con la diaria experiencia. Desde este punto de vista,
podremos repuntar las ortodoxas para sus da. Un origen siempre
los puntos resolutivos de las sentencias; pero en los considerados a
menudo las declara y examina nuestra moderna judicatura. Este
sentido, la obra de Gonzalo de la Vega algo tiene de colectivo.
Nuestro momento que han esta en ella. En el estudi de delito de
lesiones, con su tabla de Penas, escrupulosamente tarifadas, y el
problema de la intencin y la tentativa, ocurriendo, respecto a la
primera, la eventualidad del resultado lesivo, y la indeterminacin
del dao punible, en orden de la 2; en el anlisis de los homicidios
especialmente sancionados, con singularidad el de los adlteros, y
en el comentario de reas comunes, es donde se pona que resalt,
con mayor evidencia, la preocupacin por dar con el desenlace
prctico.
Era autor no descuida las exigencias acadmicas. En los principales
captulos recoge esmeradamente el dato retrospectivo y presentan
la evolucin de los delitos a travs de la historia y la legislacin
comparada. Esto, sin embargo, lo hace sin actitud erudita, sino
antes bien; interesadamente, para mejor explicar el rgimen vigente
de cada infraccin, desentraar los ocultan raigambre en las capas
subterrneas de la cultura.
Tacaa el estilo, alcanza Gonzlez de la Vega, el sur a, Prez y
cuidar, concisin ejemplares. Seguramente, en varios buscaramos
en su libro la frase y ni el perodo declamatorio, lo cual no es poco
dijiste pidindole a un escritor mexicano sobre derecho penal; pero
el prurito de sencillez, instal cual pgina, redunda en cierto
abandono, eso llamaremos artificial, sino deliberado.

Tampoco les considera y para el autor el peso de la tradicin

jurdica mexicana, y consulta cual debera iniciar a los caros
maestros, Martnez de Castro, Sodi, don Miguel Macedo licenciado
Medina y Ormaechea, nuestro benedictino, cuyo cdigo y otros
eruditos trabajos le quiere de arrinconaron aqu; le asoma el odo,
sta y otra maana, a las fbulas en explica la asignatura, hora en
escuela libre hora en la facultad en el exigencias sociales, los
distintos profesores de la materia. Masa evidente es la
frecuentacin de aquellos profesores que lograron recoger su
enseanza en la obra escrita. Ecos que vienen de las escuelas, no
se apagan por el rumor de los tribunales. Por igual escuche a la
afirmacin del magistrado que sienta jurisprudencia, y la
atormentadora interrogacin del estudiante, leve semilla al viento.
Era estrecho marco de libro de los delitos constantemente se ve
excedido por el autor, incapaz para limitarse a la mera descripcin
de los tipos en particular, como lo hace entre algunos modernos,
Francisque GLoyet. Invade dominios ajenos al derecho penal
especial. Mantiene su actitud irreconciliable con la pena de muerte,
coincidiendo
con la del grupo a que pertenece, implica
una de las citas ms extensas que hallamos en el libro, se haga
crearse de Ral Carranc y Trujillo, cuyas indagaciones
psicoanaltica, por cierto, sido anotadas por Freud.
Expositor, fundamentalmente, el derecho penal objetivo, Emilio
Gonzlez de la Vega no se olvida un instante del hombre que est
detrs de la reja. Por lo contrario, a cara lnea se manifiesta el
escrpulo del joven penalista por identificar, con el pretexto que
ofrecen la imputacin, a la persona del diputado. Por esta
disposicin de era el sentir interna de las modificaciones de
responsabilidad, la figura de la ria, en la cual slo regresaron
regidores, y de igual modo acierta a elaborar la teora de las
calificativas de las lesiones y el homicidio, aun en las ms obscuras,
tales como la ventaja en derecho patrio y la brutal perversidad, viejo
denominador comn de los homicidios simples. Singular perspicacia
desarrolla Francisco Gonzlez de la Vega cuando explicar estas
circunstancias e inestimable es el contingente de valoracin
subjetiva con que enriquece nuestra doctrina.
Me abstenga de prestar el leve acierta desmayo que me pague
crear de aqu en el tratamiento de los delitos de abandono. En
cambio, con delectacin me morara en el comentario de los
captulos destinados al infanticidio y el aborto. Con fina dialectica
escruta el autor problemas y soluciones, para incriminarlos, casi

irresistiblemente, a prohijar las suyas, an ven siendo formales

antagonismos.. Argentina entre la realidad jurdica, en exposicin de
estas manifestaciones de criminalidad, se auna en la inclusin
sociolgica, si en verdad nuestro Mxico tiene sociologa.
Al derecho penal no se debe pedir sino lo que a su alcance queda.
Ya don Luis Chico Goerne, una maana, los en, logr que sus
alumnos o llegan, materialmente, como un hangar que se apoya en
muletas, esto paso del derecho penal, " que siempre llega a la
zaga". Con todo, en este libro, por la inquietud de la pluma que
describi, en un pasaje y el otro, tal vez que acelera el movimiento y
adquiere tristeza y vivacidad el ritmo.
No he querido disimular en estas notas ni simpata intelectual por el
autor de " el derecho penal mexicano." Es que, se ha simpata o sin
inversin del lector, cosa muerta es el comentario. As, exterioriz,
con grandeza ni entusiasmo ante el nuevo libro. La sola inquietud
est en que no legislar otros volmenes, para formar un tratado
completo de los delitos. En este tomo se contienen la exposicin de
un ttulo (delitos contra la vida y la integridad corporal) si el temario
corresponde al asignatura explicada en el ltimo perodo lectivo.
Este externo carece, por tanto, reunir ni de su debilidad. No
obstante en, la obra quedar mutila y el cierto sentido el autor
mostrar a a su esfuerzo sino lleva adelante para completar su
tratado con explicacin de las otras categoras. Seame permitir
esta admonicin, por la cordialidad que le inspira ya que escasean,
entre nuestros escritores, los ejemplos en que la fund. (Nota: con
posterioridad aparecieron el gas y 2 y 3 artes de libro) .
Quiero resumir en una palabra ni sin prisiones. Prez y de la utilidad
que abrirse, para el doctor y el prctico, en el postulado, en la
ctedra y la magistratura, el " derecho penal Cano, delitos en
particular ". El alumno es a la postre su destinatario autntico y el
alumno hallara en el nuevo libro normas claras y orientacin segura.
Dijera que Francisco Gonzlez de la Vega lo de en clase, saliendo
de la biblioteca de la facultad, entre dos audiencias.
Mxico, D.F., enero de 1935.
Pardo Aspe

Emilio

Carta del director de la vacuidad de derecho, Emilio pardo Aspe y

publicar en la primera edicin del segundo tomo, ahora segunda
parte de este libro

Octubre 24 de 1936.
Sr. Prof.
don Francisco Gonzlez de la Vega
Mxico D.F.
Caro Maestro,
He conversado con el rector, don Luis Chico Goerne, y puede
decirle usted que la universidad acoge con beneplcito el tomo 2
(ahora segunda parte) de " derecho penal mexicano ", conseguirlo
al calor de las ulas y al servicio de ellas " predestinado ".
Ya adivina usted porque en el prefijo. La parte primera corre en
manos de todos los estudiantes; pero no fue escrito para
estudiantes. Ellos lo intuyen y lo agradecen. Nada hay en la obra
que seale algn " camino ms corto " hacia l sabe. Muy leida de
los juristas, mereci comentario tan honroso como el de Eugenio
Cuello Caln y ha llegado a reverberar sensiblemente en nuestra
jurisprudencia prctica. Si va cobrando color de libro de texto, es
por su culto rigor metdico, por la concisin y suficiencia de sus
doctrina, por la soltura y la claridad. No en vano inici usted sus
estudios jurdicos penales en los autores franceses.
Quiero felicitar en por su nueva realizacin. El xito logrado por
usted para la parte primera, ni a que prestar de estmulo para
componer la segunda. Mas el tab un cervantino era angustioso de
superar y a menudo adherido usted que sentir en la lderes del
sistema leal en le anemiaba la inspiracin, siempre bien contenida.
Los delitos " patrimoniales ", son como al adusta planicie, yermada
por el apriorismo estlido y el obra comn, cuando no por agudas
es incursiones " civilistas, perturbadoras por la inadecuacin del
criterio y la disciplina. Ciertamente, la que usted emprenda no era
jugosa labor de recoleccin, sino de barbecho.
La 15 (originales) tipos de nuestro fraude, sin referirme a otros
delitos de esta categora, son quince hazas sin deslindar. Poco es,
que yo sepa, el volumen en diversidad, lo que la bibliografa,
especial ofrece: totalmente carecen de nia alguna de las

infracciones creadas por el cdigo de 31. Adems, la jurisprudencia

se define con lentitud ... de la fatiga grata lea en le dije usted,
alterado apenas para ofrecerle a Mxico una obra llena de claridad.
Arriman de Pablo Anselmo Von Feuerbach luz de fuego quieren
superior maestra en forjar la frmula de las infracciones. An se
llega de aqu en las figuras mejor construida, como la presentan los
cdigos modernos, llevan la indeleble impronta de aquel
democrtica indiscriminadamente maestro.
Con ello hubiere
bastado para construir el pedestal en que se yegue, inmune al rigor
de un siglo. Para m, el penalista ( no hablo del criminlogo)
desarrolla su actividad suma en la formulacin de los tipos. Pero la
funcin del jurista es creadora tambin cuando los interpreta; esto
es, cuando reduce el modelo, disociando sus elementos en el
anlisis, y en la final sntesis lo reintegra.
La accin penal
Segn el art. 29 del cdigo procesal penal la accin penal puede ser
pblica o privada. La accin penal tiene como fin sancionar la
infraccin mediante la imposicin de una pena establecida por el
cdigo penal, as como tambin por cualquier disposicin legal, para
lo cual es necesario que se pruebe la culpabilidad del procesado.
La accin penal es tambin una accin social en razn de que
pertenece a la sociedad el derecho de castigar. Y es a travs del
ministerio pblico que la sociedad realiza dicho ejercicio.
La accin penal pblica y accin penal privada
La accin penal pblica le corresponde al ministerio pblico, sin
perjuicio de la participacin de la victima, segn lo establece el
cdigo procesal penal, mientras que la accin penal privada le
corresponde a la victima nicamente.
Por accin privada solo se persiguen los siguientes hechos
punibles:

Violacin de propiedad,

Difamacin e injuria,

Violacin de la propiedad industrial,

Violacin a las leyes de cheques,

Esta accin privada solo se ejerce con la acusacin de la victima o

su representante legal, en conformidad con lo establecido en el
procedimiento del cdigo procesal penal.
Accin PBLICA penal a instancia privada.
Cuando el ejercicio de la accin publica depende de una instancia
privada el ministerio pblico solo esta autorizado a ejercerla con la
presentacin de la instancia y mientras ella se mantenga.
El ministerio pblico sin perjuicio de ello debe realizar todos los
actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba,
siempre que no afecten la proteccin del inters de la victima.
La instancia privada se produce al momento en que se presenta la
denuncia o querella por parte de la victima. Una vez presentada
queda autorizada la persecucin de todos los imputados.
Depende de instancia privada la persecucin de los siguientes
hechos punibles:

Vas de hecho

Golpes y heridas que no causen lesin permanente,

Amenaza salvo las proferidas contra funcionarios pblicos en

ocasin del ejercicio de sus funciones,

Robo sin violencia y sin armas,

Estafa,

Abuso de confianza,

Trabajo pagado y no realizado,

Revelacin de secretos,

Falsedades en escrituras privadas.

Cuando el hecho punible sea en perjuicio de un incapaz que no

tenga representacin o cuando haya sido cometido por uno de los

padres o su tutor o representante legal, es el ministerio pblico

quien ejerce la accin directamente.
Extincin de la accin penal.
La accin penal puede extinguirse por las causas siguientes:

Muerte del imputado,

Amnista,

Abandono de la acusacin, en las infracciones de accin

privada,

Prescripcin,

Vencimiento del plazo de suspensin condicional

procedimiento penal, sin que haya mediado revocacin,

Muerte de la victima en los casos de accin privada, salvo que

sea continuada por sus herederos, conforme a lo previsto en
el cdigo procesal penal,

Revocacin o desistimiento de la instancia privada, cuando la

accin publica depende de aquella,

Resarcimiento integral del dao particular o social provocado,

realizada antes del juicio, en infracciones contra la propiedad
sin grave violencia sobre las personas, en infracciones
culposas y en las contravenciones, siempre que la victima o el
ministerio pblico lo admitan, segn el caso,

Conciliacin,

Vencimiento del plazo mximo de duracin del proceso,

Vencimiento del plazo mximo de duracin del procedimiento

preparatorio sin que haya formulado acusacin u otro
requerimiento conclusivo,

Pago del mximo previsto para la pena de multa en el caso de

infracciones sancionadas solo con esa clase de penas.

Ejercicio y rgimen de la accin civil

del

La accin civil para el resarcimiento de los daos y perjuicios

causados o para la restitucin del objeto materia del hecho punible
puede ser ejercida por todos aquellos que han sufrido por
consecuencia de este dao, sus herederos y sus legatarios, contra
el imputado y el civilmente responsable.
La accin civil puede ejercerse conjuntamente con la accin penal
conforme a las reglas establecidas por el cdigo procesal penal o
intentarse separadamente ante los tribunales civiles, y en este caso
se suspende su ejercicio hasta la conclusin del proceso penal.
Cuando ya se ha iniciado ante los tribunales civiles, no se puede
intentar la accin civil accesoriamente por ante la jurisdiccin penal.
Mientras que la accin civil ejercida accesoriamente ante la
jurisdiccin penal puede ser desistida para ser reiniciada ante la
jurisdiccin civil.
Los intereses difusos o colectivos
La accin civil puede ser ejercida por el ministerio pblico o por una
organizacin no gubernamental especializada cuando sean
infracciones que afecten intereses colectivos o difusos.
El juez o el tribunal pueden encomendar a la organizacin no
gubernamental que ha promovido la accin para que esta vigile el
correcto cumplimiento de la reparacin, cuando corresponda.
En los casos que como consecuencia de una accin civil promovida
en representacin de intereses colectivos o difusos, el juez o
tribunal pronuncie condenaciones en daos y perjuicios, el monto
de la indemnizaciones es destinado a un fondo general de
reparaciones a las victimas, administrado por el procurador general
de la republica, quien vela por su manejo y reglamenta la forma en
que estas indemnizaciones satisfacen los intereses de las victimas.
La accin civil puede ser ejercida por una organizacin no
gubernamental, cuyos objetivos se vinculen directamente con los
intereses de la victima cuando el titulara de la accin: carezca de
recursos y le niegue su ejercicio, sea incapaz de hacer valer sus
derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicio de la
intervencin que haga el sistema nacional de proteccin de nios,
nias y adolescentes, cuando corresponda.
Accin civil accesoria a la accin penal

La accin civil accesoria a la accin penal solo puede ser ejercida

mientras este pendiente la persecucin penal.
En el caso de que se suspenda el procedimiento penal, el ejercicio
de la accin civil se suspende hasta que la persecucin penal
contine, sin perjuicio del derecho de interponer la accin ante los
tribunales civiles competentes en caso de extincin de la accin
penal por estas causas.
La sentencia absolutoria no impide al juez pronunciarse sobre la
accin civil resarcitora validamente ejercida, cuando proceda.
Extincin de la accin civil
La accin civil se extingue en primer trmino por todos los medios
que son susceptibles de extinguir las obligaciones civiles, o sea;

Por el pago del monto de la reparacin,

El perdn de la deuda,

La novacin,

La compensacin,

La confusin,

La transaccin,

Por la aquiescencia que se le da a la sentencia que rechaza la

demanda en reparacin del dao lo que ocurre cuando la
parte civil deja transcurrir los plazos para interponer las vas
de recurso sin ejercerla,

El desistimiento de accin hecho por ella,

Cuando sobre la demanda de la parte lesionada interviene

una sentencia definitiva que acoge o rechace las
pretensiones, sea total o parcialmente,

Por prescripcin,

Cuando desaparece la accin publica.

Causa comn de extincin de la accin penal y la accin civil

Las causas que de modo excepcional extinguen a las dos acciones

son: la prescripcin, la muerte del imputado, retiro de la querella o
acusacin siempre que se haya constituido tambin civilmente.
Prescripcin de la accin PBLICA
La accin penal prescribe en los casos siguientes:

Cuando se vence el plazo igual al mximo de la pena, en las

infracciones sancionadas con pena privativa de libertad, sin
que el plazo exceda los 10 aos ni sea inferior a 3, en ningn
caso.

Cuando se vence el plazo de 1 ao de las infracciones

sancionadas con pena privativa de libertad, sin que en ningn
caso el plazo exceda de 10 aos ni sea inferior a 3.

Cuando se venza el plazo de 1 ao de las infracciones

sancionadas con penas no privativas de libertad o penas de
arresto.

Los plazos de prescripcin se rigen por la pena principal prevista en

la ley y esta comienza a correr; desde el da de la consumacin
cuando se trate de infracciones consumadas, para las tentativas
desde el da en que se efectu el ultimo acto de ejecucin y, para
las infracciones continuas o de efectos permanentes desde el da
en que ces su continuacin o permanencia.
La prescripcin corre, se suspende o se interrumpe, en forma
individual para cada uno de los sujetos que intervinieron en la
infraccin. Y en el caso de que haya una persecucin conjunta de
varias infracciones, las acciones penales respectivas que de ellas
resultan prescriben por separado en el trmino sealado por cada
una.
La prescripcin se interrumpe por:

La presentacin de la acusacin,

El pronunciamiento de la sentencia, aunque sea revocable,

La rebelda del imputado.

Desde que se provoca la interrupcin, el plazo comienza a correr

desde su inicio.

Sin embargo el cmputo de la prescripcin se suspende cuando:

En virtud de una disposicin constitucional o legal la accin

penal no puede ser promovida ni perseguida. Esta no rige
cuando no pueda perseguirse por falta de instancia privada,

No se les haya iniciado el proceso a los funcionarios pblicos

que sigan desempeando la funcin pblica y que hayan
cometido infracciones estando en el ejercicio del cargo o en
ocasin de este,

En las infracciones que constituyen atentados contra la

constitucin y la libertad o relativa al sistema constitucional,
cuando se rompa el orden institucional, hasta su
restablecimiento,

Mientras dure en el extranjero el trmite de extradicin,

Cuando se haya suspendido el ejercicio de la accin penal en

virtud de un criterio de oportunidad o cuando se haya dictado
la suspensin condicional del procedimiento y mientras dure la
suspensin.

Cuando termina la causa de la suspensin, el plazo vuelve a su

curso normal.
Obligatoriedad de la accin PBLICA
Es el ministerio pblico quien debe perseguir de oficio todos los
hechos que sean punibles de los cuales tenga conocimiento, esto
siempre que existan los elementos fcticos suficientes para verificar
su concurrencia.
La accin pblica no puede ser suspendida, interrumpida, ni puede
hacerse cesar, a menos que sea en los casos previstos en las leyes
y en el cdigo procesal penal.
Oportunidad de la accin PBLICA
Mediante dictamen motivado el ministerio publico puede prescindir
de la accin publica respecto de uno o varios de los hechos
atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados o
limitarse a una o algunas de las calificaciones jurdica posibles, en
los casos que:

Se trate de un hecho que no afecte el bien jurdico protegido o

no comprometa gravemente el inters pblico. Este criterio no
se aplica cuando el mximo de la pena imponible sea superior
a 2 aos de privacin de libertad o cuando lo haya cometido
un funcionario pblico en el ejercicio del cargo o en ocasin
de ste,

El imputado haya sufrido, un dao fsico o psquico grave

como consecuencia directa del dao, que torne en
desproporcin la aplicacin de una pena o cuando haya
sufrido un dao moral de difcil superacin a consecuencia de
una infraccin culposa, y

La pena que corresponde por el hecho o calificacin jurdica

de cuya persecucin se prescinde carece de importancia de
consideracin a una pena ya impuesta, a la que corresponde
por los restantes hechos o calificaciones pendientes, o a la
que se le impondran en un procedimiento tramitado en el
extranjero.

El ministerio pblico debe aplicar los criterios de oportunidad en

base a razones objetivas, generales y sin discriminacin. Cuando se
verifique un dao, el ministerio pblico debe velar porque sea
reparado razonablemente.
La aplicacin de un criterio de oportunidad para prescindir la accin
penal puede ser dispuesta en cualquier momento previo a que se
abra el juicio.
La denuncia
Falta de denunciar
Toda persona que tenga conocimiento de una infraccin de accin
pblica, puede denunciarla ante el ministerio pblico, la polica o
cualquier otra agencia ejecutiva que realice actividades auxiliares
de investigacin.
Cuando la denuncia es presentada por un menor de edad, el
funcionario que la recibe esta en la obligacin a convocar a los
padres o tutores o persona mayor de edad de su confianza, sin
perjuicio de evitar que el hecho denunciado derive en
consecuencias ulteriores e iniciar su investigacin.

La denuncia puede ser presentada en forma oral o escrita,

personalmente o por mandatario con poder especial. Cuando la
denuncia es oral, el funcionario que la recibe debe levantar acta.
Esta debe contener: el relato circunstanciado del hecho, indicando
los autores y cmplices, perjudicados, testigos y dems elementos
probatorios que puedan conducir a su comprobacin y calificacin
legal. El funcionario que la recibe comprueba y deja constancia de
la identidad y domicilio del denunciante.
Los funcionarios pblicos, los mdicos, farmacuticos, enfermeros y
dems personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias
medicas, los contadores pblicos autorizados y los notarios
pblicos, respecto de infracciones que afecten el patrimonio o
ingresos pblicos tienen obligacin de denunciar sobre todas las
infracciones de accin publica que llegan a su conocimiento
estando en el ejercicio de sus funciones o en ocasin de ste.
Esta denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se
arriesga la persecucin penal propia, del cnyuge, conviviente o
pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopcin,
o segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo
secreto profesional.
Toda persona que sea imputada de manera pblica por otra de la
comisin de una infraccin, tiene el derecho a comparecer ante el
ministerio pblico y solicitarle la investigacin correspondiente.
El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en
responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas. Esta
denuncia deja de ser obligatoria si de modo razonable se arriesga la
persecucin penal propia, del cnyuge, conviviente o pariente
dentro del tercer grado de consanguinidad o por adopcin, o
segundo de afinidad, o cuando los hechos fueron conocidos bajo
secreto profesional.
Toda persona que sea imputada de manera pblica por otra de la
comisin de una infraccin, tiene el derecho a comparecer ante el
ministerio pblico y solicitarle la investigacin correspondiente.
El denunciante no es parte en el proceso. No incurre en
responsabilidad, salvo cuando las imputaciones sean falsas.
LA Querella

Definicin
Es el acto por el cual las personas autorizadas por el cdigo
procesal penal promueven el proceso penal por accin pblica o
solicitan intervenir en el ya iniciado por el ministerio pblico.
La querella se debe presentar por escrito ante el ministerio pblico y
debe contener los datos siguientes:

Los datos generales de identidad del querellante,

El relato circunstanciado del hecho, sus antecedentes o

consecuencias conocidos, si es posible, con la identificacin
de los autores, cmplices, perjudicados y testigos,

La denominacin social, el domicilio y los datos personales de

su representante legal, para el caso de las personas jurdicas,

El detalle de los datos o elementos de prueba y la prueba

documental o la indicacin del lugar donde se encuentra.

El ministerio pblico da inicio a la investigacin cuando estime que

la querella rene las condiciones de forma y de fondo y existan
elementos para verificar la ocurrencia del hecho imputado. Si esta
ya ha sido iniciada entonces el querellante pasa a ser parte en el
procedimiento.
Si falta uno de los requisitos que se requieren para iniciar la
investigacin el ministerio pblico dar un plazo de 3 das, si se
vence el plazo y no se completan los requisitos entonces la querella
se da por no presentada.
El solicitante y el imputado pueden acudir ante el juez a fin de que
este decida sobre la disposicin adoptada por el ministerio pblico
sobre la admisibilidad de la querella. Las partes pueden oponerse
ante el juez a la admisin de la querella y a la intervencin del
querellante, mediante las excepciones correspondientes. La
resolucin del juez es apelable.
La querella debe presentarse antes de que se dicte el auto de
apertura de juicio. Si se presenta en la audiencia preeliminar debe
cumplir con todos las condiciones de forma y de fondo previstos en
esa etapa.

El querellante puede desistir de la querella en cualquier momento

del procedimiento y paga las costas que ha ocasionado. Se
considera que ha desistido de la querella cuando sin una causa
justa:

No comparece a prestar declaracin testimonial habiendo sido

citado legalmente,

No acude o no asiste a la audiencia preeliminar,

No ofrece prueba para fundar su acusacin o no se adhiere a

la del ministerio pblico,

No comparece al juicio o se retira del mismo sin autorizacin

del tribunal,

El desistimiento es declarado de oficio o a peticin de cualquiera de

las partes. La decisin es apelable.
El desistimiento impide toda persecucin posterior por parte del
querellante, en virtud del mismo hecho que constituyo el objeto de
su querella y en relacin con los imputados que participaron en el
proceso.
El acoso psicolgico en el trabajo o Mobbing, es un aspecto cada
vez ms relevante dentro de las relaciones laborales. Quizs en
tiempos pretritos ya exista, pero desde relativamente poco tiempo,
va tomando una fuerza inusitada dentro de nuestra sociedad.
El motivo por el cual he decidido realizar un trabajo sobre este
tema, es que yo mismo he sido victima de un acoso laboral, ms
bien yo dira acoso y derribo. Debo anticipar que debido a mi fuerte
personalidad no han conseguido mellar mi estado de nimo, ni mi
autoestima, al contrario me he reafirmado y han conseguido que
tanto personal, como laboralmente me haya beneficiado la
situacin, que lleg un momento a ser insostenible.
Lamentablemente y por poco creble que parezca tambin he sido
victima de mi superior y de un compaero por llamarle de algn
modo. Todo esto detallar en las opiniones personales.
1.1. Historia del acoso psicolgico laboral
El mobbing es un problema muy antiguo y existe en diferentes
culturas y civilizaciones aunque se ha agudizado con las nuevas

formas de organizacin del trabajo. Las investigaciones llevadas a

cabo por Leymann a partir de la dcada de los 80, lo han hecho
ms transparente y accesible y han llevado a su inclusin como
riesgo psicosocial.
A pesar de que en nuestro pas el hostigamiento afecta a ms de un
16% de la poblacin trabajadora, segn los datos de la encuesta
realizada por Iaki Piuel en febrero de 2002, el gobierno de PP
sigue negndose a que un problema de tal envergadura sea
tipificado y, por tanto, perseguido y castigado.
El concepto cientfico de mobbing La palabra mobbing deriva del
trmino ingls mob cuyo significado en castellano sera el de una
multitud excitada que rodea o asedia a alguien (una persona) o a
algo (un edificio, un objeto) bien sea de forma amistosa o bien de
forma hostil. El sustantivo mob es el gento, el vulgo, la plebe o
populacho, mientras que el verbo to mob describe la accin de
ese gento de agolparse o atestarse en torno a algo o bien la de
asediar o atacar en masa a alguien. El origen de la palabra
describe, por tanto, una accin colectiva de un grupo de personas
frente a algo o alguien, y curiosamente no siempre de modo
negativo, tal y como ahora est siendo tratada en el mbito de las
condiciones de trabajo. Es en dicho mbito en el que el concepto de
mobbing o bullying o acoso moral ha sido desarrollado
histricamente por diversos cientficos y psiclogos, principalmente
por el Profesor Heinz Leymann cuya definicin se recoge en la Nota
Tcnica Preventiva (NTP) 476 del Instituto Nacional de Seguridad e
Higiene en el Trabajo (INSHT) como una situacin en la que una
persona (o en raras ocasiones un grupo de personas) ejercen una
violencia psicolgica extrema, de forma sistemtica y recurrente
(como media una vez por semana) y durante un tiempo prolongado
(como media unos seis meses) sobre otra persona o personas en el
lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de
comunicacin de la vctima o vctimas, destruir su reputacin,
perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa
persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo1. Para
Leymann la diferencia entre el mobbing y cualquier otro conflicto
entre personas en el mundo laboral es que el mismo no se
desarrolla entre iguales sino que la vctima ocupa una posicin de
inferioridad, bien ya sea jerrquica o de hecho, respecto del
agresor. O en otras palabras, se suele describir la relacin entre el
agredido y el agresor como asimtrica. Por lo tanto son tres los
principales rasgos que diferencias el mobbing o acoso moral de

cualquier otro tipo de conflicto interpersonal en el medio laboral: la

duracin, la repeticin y la relacin asimtrica o desigual entre las
dos partes del conflicto. El concepto legal de mobbing
Recientemente el trmino ha sido descrito por un grupo de expertos
de la Unin Europea como un comportamiento negativo entre
compaeros o entre superiores e inferiores jerrquicos, a causa del
cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemticos y
durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de
una o ms personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el
vaco2.
1 The Mobbing Encyclopaedia Bullying. The Definition of Mobbing
at Workplaces. Heinz Leymann.
2 En los textos legales de los pases de la Unin Europea apenas
hay mencin del mobbing si exceptuamos la legislacin sueca, que
lo define como recurrentes acciones reprobables o claramente
hostiles frente a un trabajador o trabajadores adoptadas en el
mbito de las relaciones interpersonales entre los trabajadores de
forma ofensiva y con el propsito de establecer el alejamiento de
estos trabajadores respecto de los dems que operan en un mismo
lugar de trabajo. En un proyecto de ley italiano se define como los
actos y comportamientos llevados a cabo por el empresario, o por
los sujetos que tengan una posicin jerrquicamente superior o
igual grado o categora en el conjunto de los trabajadores, hechos
con el propsito de daar a un trabajador con carcter sistemtico,
de modo perdurable y clara determinacin.
3 Es decir, se trata de una conducta hostil o intimidatoria seguida
frente a un trabajador en el marco de su relacin por cuenta ajena,
que puede ser llevada a cabo por un individuo o por varios, y que
este individuo o individuos pueden ser tanto el propio empleador,
como su representante o mando intermedio, o incluso sus propios
compaeros de trabajo con una posicin de facto superior.
Se diferencia as de otros tipos de acoso, como el burn-out,
motivado por la relacin del trabajador con los clientes o usuarios
de la empresa en la que trabaja y la presin que sufre por el trato
con stos. Y hay que tener en cuenta que el principal objeto del
mobbing es hacerle el vaco al trabajador, es decir provocar su
humillacin y definitivo alejamiento del lugar de trabajo y en esto se
diferencia tambin del llamado acoso sexual, que no persigue tal
fin. Por lo tanto, el acoso moral o mobbing incluye en su definicin

a dos tipos de comportamiento que, como veremos a continuacin,

pueden tener un tratamiento jurdico diferenciado:
1) Por un lado, la persecucin y acoso ejercitada por el empresario
o sus representantes (tornndose poltica de empresa) frente a un
trabajador o trabajadores por motivos de reorganizacin, de
reduccin de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar
trabajadores incmodos (por motivos sindicales, personales del
empleador, etc). Esta conducta se describe en ingls con el nombre
de bossing, palabra que proviene de boss (patrn o jefe).
2) Y por el otro, hablamos propiamente de mobbing refirindonos a
las formas de persecucin y acoso recurrente que unos
trabajadores, que ocupan una posicin considerada de facto como
superior, ejercen frente a otro u otros trabajadores ante la conducta
pasiva del empleador y/o sus representantes.
El mobbing como riesgo psicosocial
El mobbing se encuentra dentro del grupo de los llamados riesgos
psicosociales que son los que menor tratamiento legislativo han
tenido hasta ahora en nuestro ordenamiento jurdico, incluso menor
que los riesgos ergonmicos.
Tradicionalmente, los riesgos de seguridad han sido los que
empezaron marcando la pauta de la legislacin de prevencin de
riesgos laborales y hoy en da siguen abarcando la mayor parte de
las acciones de todos los agentes de la prevencin. En la
Inspeccin de Trabajo se calcula como media que solo una de cada
diez actuaciones est relacionada con riesgos que no sean de
seguridad. La seguridad tambin es la materia ms preponderante
con diferencia en la accin de los servicios tcnicos de seguridad y
salud de las Comunidades Autnomas. Es la materia que ms
condiciona las cifras de siniestralidad laboral, cuya reduccin se ha
convertido en el principal objetivo de todas las administraciones
pblicas, y es adems la materia que cuenta con ms especialistas
en activo. Le sigue en este ranking la higiene industrial que ha
actualizado y ampliado enormemente su regulacin legal en los
ltimos 15 aos. La ergonoma ya cuenta con algunos especialistas,
todava escasos, y con algunas normas particulares de aplicacin.
Sin embargo, la psicosociologa slo cuenta con algunas breves
menciones en el artculo 36.5 del Estatuto de los Trabajadores y el

Art. 15.1.d) de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales en lo

relativo al ritmo de trabajo y trabajo montono.
De acuerdo con los informes que se realizan en el mbito de accin
de la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo estos
riesgos seran el elevado ritmo de trabajo, el ritmo de trabajo
determinado en funcin de las demandas sociales, el ritmo de
trabajo determinado por las mquinas, la violencia fsica en el
trabajo, el acoso moral y la victimizacin en el lugar de trabajo, el
acoso sexual en el trabajo y el trabajo montono.
2. El Marco del Acoso Psicolgico en el trabajo
2.1 Concepto:
Se entiende por acoso u hostigamiento psicolgico en el trabajo:
Comprtamiento hostil que atenta, ofende, humilla, atemoriza, de
forma sistemtica la integridad fsica y / o psquica llevada a cabo
por una o varias empresas.
Otros trminos que se manejan:
Bossing: Cuando el acoso se produce a cargo del jefe o superior
jerrquico.
Mobbing: Cuando el sujeto activo del acoso en un compaero.
2.2. Elementos del acoso:

Asimetra de las partes:

La parte hostigadora tiene ms recursos al tener ms apoyos

(Mobbing) o una posicin superior (Bossing) a la del trabajador
acosado.

Intencin de daar:

El acoso es siempre una situacin provocada intencionadamente y

premeditada. El autor del acoso quiere daar y la vctima lo sabe y
esta percepcin acenta los efectos del acoso, convirtindolo una
situacin altamente estresante.
En ocasiones puede ser absolutamente sutil, paro no por ello
menos intenso o daino para la vctima

Produccin del dao:

Se centra en la esfera de los derechos de la personalidad ms

esenciales: la propia salud, la integradora moral, la dignidad, la
intimidad, el honor, etc. Se pretende desequilibrio erosionar
psquicamente a la vctima.
A veces el acoso es meramente instrumental y la intencin ltima es
de ndole laboral: conseguir una dimisin voluntaria, pero tambin
en estos casos se lesionan los derechos personales de la vctima.

El carcter deliberado, complejo, continuado, predeterminado

y sistemtico:

Es una sucesin de actos encaminados a un fin, la intencionalidad

no se evidencia en ninguno delos actos integrantes de la conducta y
slo es detectable mediante el anlisis global de la misma.
2.3 Comportamiento de acoso:
Tratan deliberadamente y de forma constante de destruir a la
vctima acabando con su resistencia psicolgica, adems de los
ataques se hacen de una forma creciente. Tomemos como ejemplo:

Ataques verbales: insultos,

injustificadas, ridiculizacin.

Desacreditacin profesional: sobrecargar de trabajo,

encomendar tareas rutinarias por debajo o por encima de sus
posibilidades, asignar objetivos o proyectos inalcanzables,
retener o manipular informacin crucial, presiones para inducir
al error, bloqueo de iniciativas, impedir utilizacin de medios
adecuados, infravalorar, no reconocer el trabajo.

Aislamiento social: limitar el movimiento en el entorno de

trabajo, no escuchar , hacer el vaco, aislamiento fsico,
dificultar comunicacin.

Ataques personales: descalificaciones, burlas, menosprecio,

falsos rumores, calumnias, rechazo, humillaciones.

Violencia fsica: gritos, empujones, amenazas fsicas, invasin

de la vida privada, acoso sexual, no tener en cuenta
problemas fsicos o de salud.

burlas,

amenazas,

crticas

2.4 Efectos del acoso de las vctimas

Para cualquier persona que sfrale ataque mediante dichos
comportamientos, va sufrir en su salud consecuencias a corto y a
largo plazo:

Salud fsica: trastornos del sueo, desajustes del sistema

nervioso autnomo, dolores, cansancio, debilidad, fatiga
crnica, sntomas psicosomticos del estrs, prdidas de
memoria, irritabilidad, dificultad en concentrarse.

Efectos psicolgicos: sndrome de estrs postraumtico SEP,

crisis nerviosa o Breakdown, suicidio, cambios en la
personalidad, obsesiones, depresin, aislamiento social,
sndrome de estrs por coaccin continuada SECC, sndrome
de fatiga crnica SFC.

Efectos en las relaciones interpersonales y vida social de las

vctimas: daan las relaciones con los compaeros de trabajo,
con la pareja, aislamiento de la esfera social y familiar.

Precariedad econmica.

Desempleo.

2.5. Qu hacer?
Intervenir inmediatamente para controlar la situacin, de modo que
los efectos anteriormente descritos puedan solucionarse.
2.6 No constituyen acoso:
Todas aquellas situaciones NO INTENCIONALES, en las que el
trabajador padece una situacin de estar quemado (burnt out) o de
estrs a consecuencia de una sobrecarga de trabajo o le estrs
generado por la relacin de la vctima con los clientes o usuarios
Tampoco entran en le acoso, las prcticas empresariales
antijurdicas o abusivas.
2.7. Pistas para detectar el acoso en las empresas:

Informes excesivamente negativos sobre el desempeo de

determinados empleados.

Tasas de absentismo laboral moderadas o elevadas en ciertas

personas.

Bajas
laborales
psicosomticos.

Quejas presentadas por le personal afectado o comentarios

que hagan llegar otros empleados.

recurrentes

ligadas

trastornos

3.El acoso psicolgico en el trabajo y sus relaciones jurdicas:

3.1. El concepto de acoso moral o mobbing como riesgo psicosocial
en el trabajo.
Por lo pronto carecemos de una regulacin bsica sobre este tipo
de riesgos en nuestra legislacin de seguridad y salud en el trabajo
y no solamente eso, tampoco contamos con especialistas en
nmero y formacin suficiente en este tema tanto en el sector
pblico como en el privado, por lo que el tratamiento del problema
suele realizarse en la mayor parte de las veces sin contar con
expertos o especialistas. El pas del que se sabe que ms ha
tratado sobre el tema es Suecia y es tambin el nico del que
conocemos una regulacin legal sobre las medidas a adoptar contra
las formas de persecucin o acoso psicolgico en el ambiente de
trabajo. Se trata de una norma del ao 1993 que desarrolla la Ley
Bsica de Prevencin de Riesgos de aquel pas y cuyo contenido
legal a continuacin resumimos. Se establecen dos principios
generales:
1) Que el empresario debe planificar y organizar el trabajo para
prevenir cuanto sea posible el riesgo de persecucin psicolgica en
el trabajo.
2) Que el empresario deber manifestar de modo inequvoco que
estas formas de persecucin no van a ser en absoluto toleradas.
Y a continuacin seala las medidas que debe adoptar el
empresario:
1) Deber prever procedimientos que permitan encauzar los
problemas de persecucin psicolgica, la existencia de fallos
inherentes a la organizacin del trabajo o problemas de cooperacin
y colaboracin entre los trabajadores.

2) Deber adoptar eficaces medidas de forma inmediata ante la

existencia de estos problemas y realizar un anlisis para
comprobar si los mismos se deben a una inadecuada organizacin
del trabajo.
3) Que los trabajadores sometidos al acoso o persecucin debern
recibir alguna forma de ayuda o apoyo inmediata. En definitiva, que
estas situaciones han de ser prevenidas por el empresario en su
poltica de personal y que una vez manifestadas han de ser
suficientemente remediadas y analizadas para evitar su
reproduccin futura.
Como hemos sealado antes en nuestro Ordenamiento Jurdico no
existe todava ningn tratamiento especfico sobre el acoso moral,
pero en cambio s tenemos normas legales cuyo alcance genrico
nos permitira afrontar este tipo de situaciones siempre y cuando
esclarezcamos debidamente su alcance y significacin.
3.2. El tratamiento tradicional del problema.
El derecho del trabajador a su intimidad y consideracin debida a su
dignidad. El problema del acoso moral a un trabajador por parte de
su empresario o de sus representantes cuenta con algn claro
antecedente en nuestra legislacin laboral. Se establece en el
Estatuto de los Trabajadores el derecho de los trabajadores a su
integridad fsica (Art. 4.2.d) y al respeto de su intimidad y a la
consideracin debida a su dignidad, comprendida la proteccin
frente a ofensas verbales o fsicas de naturaleza sexual (Art. 4.2.e).
Este precepto tiene su complemento en otros del mismo texto legal
como son los siguientes:
a) El derecho del trabajador a la ocupacin efectiva (Art. 4.2.a) ET)
precepto cuyo incumplimiento viene a veces inexorablemente unido
a la conducta de falta de respeto y consideracin debida al
trabajador y que resulta de ms fcil constatacin para la
Inspeccin de Trabajo.
b) El derecho del trabajador a que se salvaguarde su intimidad
personal cuando se entrega la copia bsica de su contrato a los
representantes de los trabajadores (Art. 8.3.a) ET)

c) Las salvaguardas legales cuando se practica un registro sobre la

persona del trabajador, sus taquillas o efectos individuales (Art. 18
ET)
d) Los lmites a las facultades del empresario de vigilancia y control
para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones
y deberes laborales (Art. 20.3. ET).
e) Y por ltimo, cuando se plantean los lmites a la movilidad
funcional del trabajador, la cul en ningn caso se podr efectuar
con menoscabo de su dignidad (Art. 39.3. ET) y sin un
procedimiento especial de modificacin sustancial delas
condiciones de trabajo (Art. 41 ET).
Ante el incumplimiento por el empresario de este derecho
legalmente reconocido las acciones que puede emprender el
trabajador ofendido pueden ser de diferente ndole:
En primer lugar, el trabajador puede dirigirse mediante denuncia
ante la Inspeccin de Trabajo, la cual una vez comprobados y
verificados los hechos podr intentar la bsqueda de una solucin
equitativa al conflicto si existiera una adecuada disposicin de las
partes promoviendo en tal caso las medidas de requerimiento,
recomendacin o advertencia que correspondan.
En segundo lugar, y en el orden de su relacin contractual laboral el
propio trabajador afectado podra dirigirse a la jurisdiccin social a
fin de iniciar frente a su empleador el procedimiento para extinguir
su relacin laboral con una indemnizacin similar a la del despido
improcedente conforme al artculo 50.1.a) del Estatuto de los
Trabajadores.
Y adems de la accin de extincin o conjuntamente con sta
podra exigir por la misma va jurisdiccional una reparacin
indemnizatoria por los daos y perjuicios profesionales que la
conducta del empresario le ha ocasionado. Si considersemos que
el acoso moral en el trabajo tiene este nico tratamiento en nuestro
derecho podramos llegar, entre otras, a las siguientes
conclusiones:
1) Solamente estara penalizado el acoso moral del empresario al
trabajador dentro de la relacin laboral pero no fuera de sta.
Cuando se tratase de una relacin de derecho administrativo o
funcionarial, o entre socios cooperativistas, o el agresor

perteneciera o estuviera encuadrado dentro de otra empresa que

acte en el mismo centro de trabajo estaramos ante relaciones que
estaran fuera del mbito de la relacin laboral y que slo se
penalizaran por va penal (por amenazas y coacciones de la
persona que es presunto agresor), por va civil (exigiendo la
correspondiente responsabilidad contractual o extracontractual bien
al agresor o a la empresa para la que trabaja) o por va
administrativa dentro de la relacin de funcionarios pblicos
(mediante el expediente sancionador a la persona que ha cometido
una falta leve o grave a los reglamentos internos de la
Administracin).
2) En consecuencia tambin las agresiones que se produzcan entre
compaeros de trabajo de la misma empresa y en las que no
intervenga el empresario o empleador quedaran tambin al margen
de la responsabilidad de este ltimo. La vctima tendra que dirigirse
frente a su agresor por la va penal o civil por las vas antes
indicadas. En este mismo argumento se basa al parecer la
Seguridad Social para declarar que las enfermedades padecidas
por los trabajadores no son accidente de trabajo porque obedecen a
causas no imputables al empleador.
3) La infraccin por acoso moral no sera considerada como una
infraccin a la normativa de prevencin de riesgos laborales y por
tanto ante la declaracin de accidente de trabajo por las lesiones
psquicas ocasionadas a los trabajadores agredidos no podra dar
lugar a la reclamacin del recargo de las prestaciones de la
Seguridad Social en su favor.
Diferencia entre la vulneracin de los derechos laborales y el acoso
moral
En primer lugar por su distinta naturaleza y finalidad. La violacin de
los derechos profesionales del trabajador no siempre tiene como
objeto la produccin de un dao psicolgico y a veces ni tan
siquiera tiene el propsito oculto de que el trabajador abandone la
empresa en la que presta sus servicios.
Tampoco exige la violacin de este derecho que la conducta del
hostigador sea continuada y perdurable en el tiempo a diferencia del
acoso moral o mobbing. Es cierto que una de las manifestaciones
visibles del mobbing puede ser la violacin clara y flagrante de este
derecho, dndose as una concurrencia entre ambos tipos de
conducta, pero en la prctica el acoso moral o mobbing puede

abarcar muchas ms conductas sutiles de ataque psicolgico al

trabajador.
No se tratara, en suma, de la simple violacin de unos derechos
profesionales sino de una conducta que tiene por consecuencia un
dao en la salud de trabajador afectado por la persecucin de tipo
psicolgico y que por tanto ha de tener el tratamiento propio de la
normativa de prevencin de riesgos laborales conforme a la
descripcin que de ella hace el artculo 1 de la Ley 31/1995 de 8 de
noviembre
3.3.El tratamiento del acoso laboral conforme a la ley de prevencin
de riesgos laborales
El objeto de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales es el de
promover la seguridad y salud de los trabajadores mediante la
aplicacin de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias
para la prevencin de riesgos derivados del trabajo (Art. 2 LPRL).
Sobre qu se entiende por riesgo laboral el artculo 4.2 de la Ley
establece que es la posibilidad de un trabajador sufra un
determinado dao derivado del trabajo. Y por daos derivados del
trabajo, de acuerdo con la definicin del artculo 4.3 de la Ley, se
han de considerar las enfermedades, patologas o lesiones sufridas
con motivo u ocasin del trabajo. Por lo cual, tambin la prevencin
de las lesiones y trastornos psquicos entran plenamente dentro de
la obligacin de proteccin que corresponde al empresario
superando el viejo concepto de lesin corporal incorporado desde
hace ms de 100 aos a la legislacin de Seguridad Social sobre
accidentes de trabajo y del que luego trataremos.
Por lo tanto, entre las obligaciones que se establecen dentro del
marco de la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales se encuentra
tambin la de prevenir el acoso moral en tanto que esta conducta
puede ocasionar un dao a la salud de los trabajadores.
Ahora bien, tanto por razones lgicas como procedimentales el
tratamiento no puede ser idntico cuando el sujeto agresor es el
empleador o su representante que cuando se trata de otro
trabajador. Analizamos a continuacin las dos posibilidades:
3.4. El acoso laboral llevadoa cabo por el empleado o sus
representantes (bossing).

Analicemos en primer lugar una de las ms frecuentes

manifestaciones del acoso moral o mobbing, que es la que tiene
lugar cuando es el propio empresario o su representante el principal
sujeto instigador o incluso autor del acoso moral hacia un
trabajador. De acuerdo con el artculo 14 LPRL es obligacin del
empresario la prevencin de los riesgos laborales garantizando una
proteccin eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo,
adoptando en el marco de sus responsabilidades cuantas medidas
sean necesarias para tal fin, siguiendo un sistema de gestin y
planificacin de las actividades preventivas y valindose de una
organizacin y los medios necesarios. El artculo 14 de la Ley de
Prevencin de Riesgos Laborales es suficientemente explcito al
respecto.
En virtud de este principio el empresario est obligado a adoptar
todas las medidas que sean precisas para la consecucin de un
resultado, que es el de proteger al trabajador de los riesgos
derivados de su trabajo y por lo tanto de los daos que pudieran
producirse.
3.5.El tratamiento legal del acoso moral cuando el agresor es
distinto del empleador o sus representantes (Mobbing).
La otra vertiente del acoso moral es la que ms propiamente se
llama mobbing y es la producida por la accin hostigamiento e
intimidacin de los propios compaeros del lugar de trabajo, sean o
no pertenecientes a la misma empresa que el afectado, y que
ocupan una posicin jerrquica o de facto superior al agredido o
vctima.
Tal y como hemos sealado anteriormente, es obligacin del
empresario la de prevenir el riesgo, en este caso el que supone el
acoso moral, y a tal fin ha de procurar, en primer lugar, que este no
llegue a producirse siguiendo para ello las polticas que considere
precisas. Pero una vez producida esta situacin de acoso moral o
mobbing por parte de los empleados a su servicio frente a otro
trabajador de su empresa debe actuar respecto a ella con los
mismos principios que conducen el tratamiento de cualquier otro
riesgo laboral: la necesidad de analizar o valorar el riesgo
valindose de expertos y de adoptar las medidas que se consideren
procedentes a fin de evitar un dao a la salud de los trabajadores.
3.6. Formas de intervencin frente al acoso moral laboral.

A continuacin vamos a analizar las distintas posibilidades de

accin de las distintas instancias administrativas y judiciales ante
las situaciones de acoso moral o mobbing que resulten
suficientemente acreditadas.
3.6.1. Posibilidades de intervencin de la inspeccin de trabajo
frente al acoso laboral.

El requerimiento

Como ya hemos detallado anteriormente respecto a la vulneracin

de los derechos de los trabajadores en la relacin laboral la primera
posibilidad que se ha de sondear por el Inspector es la posibilidad
de resolucin positiva y no traumtica del conflicto si hubiera buena
disposicin a ello por parte de los implicados y especialmente de la
empresa, que es la que ha de adoptar las medidas procedentes. En
este caso el instrumento adecuado sera el requerimiento, dando un
plazo al empresario o empresarios para que adopten las medidas
necesarias a fin de evitar o resolver las situaciones de acoso moral.

El inicio del procedimiento administrativo sancionador

Si adems de requerir el Inspector optara por iniciar el

procedimiento administrativo sancionador frente a la empresa o
empresas podramos encontrarnos ante diversos supuestos de
actuacin en funcin de los sujetos y las circunstancias:

Frente a la conducta de acoso del empresario o su

representante

Por lo ya expuesto anteriormente podramos considerar que en los

supuestos de acoso moral por el empresario o su representante se
puede dar a menudo la concurrencia de dos tipos de infraccin, la
de carcter laboral prevista en el artculo 8.11 de la Ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden Social como infraccin muy
grave por atentar contra la intimidad y dignidad del trabajador, y una
infraccin a la normativa de prevencin de riesgos laborales

Frente a la conducta de pasividad del empresario ante el

acoso moral realizado por un trabajador o grupo de
trabajadores Ya hemos apuntado los dos posibles
incumplimientos en que puede incurrir el empresario:

a) Cuando detectada o identificada la situacin de acoso moral no

se analizase o evaluase el riesgo con la asistencia de expertos en
psicosociologa la empresa incurrira en la infraccin. b) Cuando
una vez valorado el riesgo no se adoptan las medidas que resultan
de esa evaluacin se incurrira en una infraccin grave prevista en
el Art. 12.6 LISOS (El incumplimiento de la obligacin de efectuar
la planificacin de la actividad preventiva que derive como
necesaria de la evaluacin de riesgos).

Frente a la falta de cooperacin y coordinacin para la

prevencin de estas situaciones cuando concurran en un
mismo lugar de trabajo La aparicin de situaciones ms
complejas, como la analizada en las sentencias de los
Juzgados de los Social de Pamplona, de coincidencia en un
mismo lugar o centro de trabajo de empleados de distintas
empresas, saca a relucir la necesidad de cumplimentar las
obligaciones de cooperacin y coordinacin entre los distintos
empresarios para evitar situaciones de riesgo para los
trabajadores de cualquiera de las empresas presentes.

4.1.2.4. El inicio del procedimiento especial ante las

Administraciones Pblicas El inicio del procedimiento
administrativo sancionador ordinario se torna imposible
legalmente cuando afecta al mbito de las relaciones del
personal civil al servicio de las Administraciones Pblicas
conforme al artculo 45 LPRL. De acuerdo con el propio tenor
literal de este artculo el procedimiento especial solo afecta a
las relaciones entre la Administracin Pblica y su personal y
no las relaciones de coordinacin de actividades
empresariales previstas en los artculos 24 y 28 de la Ley de
Prevencin de Riesgos Laborales. Quedan por tanto excluidas
de este trato especial las conductas que atenten contra la
coordinacin y cooperacin de actividades empresariales (Art.
24.1. LPRL) las relativas a la relacin de la Administracin
como titular de un centro de trabajo con las empresas
subcontratistas que acten en su centro de trabajo (Art. 24.2
LPRL) las relativas a la relacin de la Administracin con
empresas subcontratistas que acten en su centro de trabajo
y sean de la propia actividad (Art. 24.3 LPRL) y las relativas a
la Administracin Pblica con el personal contratado por
empresas de trabajo temporal en las que aquella tenga la
condicin de empresa usuaria (Art. 28 LPRL).

3.7. Posibles acciones judiciales del afectado

3.7.1. Ante la jurisdiccin penal
Las acciones del afectado o afectados ante la jurisdiccin penal
podran ir dirigidas directamente frente al agresor, sea el propio
empresario, su representante u otro trabajador, bien por
coacciones, amenazas o cualquier otra variedad de conducta
delictiva en que podra haber incurrido. Pero la cuestin que ms
nos preocupa es la posibilidad de encuadrar la conducta del
empresario dentro del tipo penal descrito en el artculo 316 del
Cdigo Penal. Este precepto tipifica como conducta delictiva el no
facilitar los medios necesarios para que sus trabajadores para que
sus trabajadores desempeen su actividad con las medidas de
seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan as en peligro
grave su vida, salud o integridad fsica. La jurisprudencia sobre
este precepto es muy escasa y dado que los principios del derecho
penal favorecen la interpretacin restrictiva y la intervencin mnima
nos podemos encontrar con serios obstculos para la aplicacin de
este precepto en los casos en que el empresario omita adoptar las
medidas preventivas necesarias para evitar o reducir al menos el
peligro de acoso moral a uno de sus trabajadores. 4.2.2. Ante la
jurisdiccin social
La responsabilidad contractual frente al empleador que ha ejercido
un acoso moral o ha adoptado una postura pasiva frente al mismo
podra dar lugar a una accin de extincin de la relacin laboral por
el afectado o afectados (Art. 50.1.a) ET) y/o de resarcimiento por los
daos y perjuicios ocasionados,
3.7.2. Ante la jurisdiccin civil
Ante la jurisdiccin civil se podran entablar acciones de
responsabilidad extracontractual frente al agresor o el empresario
de ste si es que perteneciera a empresa distinta a las del agredido
(Art. 1902 y 1903 Cdigo Civil).
3.7.3. Acciones ante la Seguridad Social
Vamos a abordar el tema del reconocimiento del mobbing o acoso
moral como causante de accidente de trabajo. Para comenzar
debemos recordar que los trminos y definiciones de accidente de
trabajo, enfermedad profesional, accidente no laboral y enfermedad
comn que nos da la Ley de Prevencin de Riesgos Laborales no

sirven o no tienen efectos en la legislacin de Seguridad Social tal y

como se encarga de decirnos la disposicin adicional primera de la
Ley de Prevencin de Riesgos Laborales. Aspecto ste que desde
hace tiempo trae importantes consecuencias como la diversificacin
entre accidentes de trabajo y condiciones de seguridad y salud en el
trabajo. Las cifras de siniestralidad no dan un retrato exacto de las
condiciones de trabajo porque no existe la correspondencia
necesaria entre ambos conceptos. En la legislacin de Seguridad
Social, como es sabido, slo se admite la calificacin de
enfermedad profesional dentro de una clasificacin cerrada en la
que no slo se describe la enfermedad sino tambin el agente
causante. Que dicha lista ha quedado obsoleta y caduca ha sido
algo que se ha denunciado hasta la saciedad sin que hasta el
momento se halla tomado alguna medida efectiva al respecto, todo
lo ms un dictamen aprobado por unanimidad en la Comisin
Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. En todo caso, el
artculo 115.2.e) LGSS admite que se consideren accidentes de
trabajo las enfermedades que contraiga el trabajador (...) con
motivo de la realizacin de su trabajo, siempre que se pruebe que la
enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecucin del mismo. La
redaccin de este artculo ha hecho conflictivo hasta el momento el
reconocimiento de enfermedades como accidentes de trabajo y de
momento son muy contadas las sentencias de Tribunales
Superiores de Justicia que admiten los trastornos psquicos debidos
a stress, burnout y mobbing o acoso moral como accidentes de
trabajo.
3.7.4 Sentencias.
Merece la pena hacer una breve mencin de las sentencias que
conocemos hasta el momento que reconocen las enfermedades
psquicas como accidentes de trabajo:
1) La primera es una sentencia del TSJ de Murcia de 31 de julio de
1997 sobre un trabajador empleado de banca que haba sufrido tres
atracos en su entidad y padece un cuadro depresivo de ansiedad
que no le permite reincorporarse al trabajo. El Tribunal entendi que
se trataba de un accidente laboral
2) La segunda sentencia que conocemos que se pronuncie
claramente sobre el stress profesional como causa de un
accidente laboral es la del TSJ del Pas Vasco de 7.10.97. Se trata
de un trabajador especialista metalrgico que cuando se encontraba
en la seccin de embalaje de lavadoras sufri una crisis nerviosa,

perdiendo el conocimiento, con gran sudoracin y brusca subida de

tensin arterial cuya presin alcanz el valor 20. En el centro
hospitalario se hace constar la existencia de dolor precordial y se le
diagnostica stress profesional sin cardiopata orgnica. La primera
sentencia de instancia rechaz que se tratase de accidente de
trabajo porque el trabajador no haba acreditado que hubiera
sufrido lesin. Sin embargo, concluye el TSJ que ha existido un
menoscabo fisiolgico que incidi en el desarrollo funcional del
trabajador originando su incapacidad laboral debida a stress
profesional y que por tanto estamos ante un suceso que merece la
calificacin de accidente de
trabajo.
3) La tercera es una conocida sentencia de la Sala de lo Social del
TSJ del Pas vasco de 2.11.99 relativa a un profesor de un centro
especial de trabajadores minusvlidos que le haban ocasionado
una situacin de agotamiento psquico o burn-out. El Tribunal
constata la clara relacin de causalidad, directa y exclusiva, con el
medio laboral de la enfermedad por lo que estima que ha de ser
calificada como accidente laboral.
4) Y por ltimo estn las sentencias de los Juzgados de lo Social de
Pamplona n1 y n3 de 19 de febrero y 20 de marzo de 2001
respectivamente, posteriormente ratificadas por la Sala de lo Social
del TSJ de Navarra referidas, por primera vez en la jurisprudencia
de nuestros tribunales, al acoso moral o mobbing. La resolucin
judicial no es tan novedosa por sus fundamentos puesto que se
basa en los mismos principios de las anteriores adems de las que
el propio juzgado cita en sus fundamentos de derecho. Lo que tal
vez resulte ms chocante son los argumentos dados por la Mutua y
la empresa que carecen de cualquier respaldo legal o incluso
fctico.
En su obra el profesor Leymann seala cmo a partir de sus
investigaciones se pueden constituir cinco tipos bsicos de
actividades de acoso con distintos efectos sobre las personas que
los padecen:
1. Actividades de acoso para reducir las posibilidades de la vctima
de comunicarse adecuadamente con otros, incluido el propio
acosador:

El jefe o acosador no permite que la vctima tenga posibilidades

de comunicarse.
Se le interrumpe continuamente cuando habla.
Se le impide expresarse.
Es objeto de avasallamiento, gritos, o insultos en voz alta.
Se producen ataques verbales criticando trabajos realizados.
Se producen crticas hacia su vida privada.
Se aterroriza a la vctima con llamadas telefnicas.
Se le amenaza verbalmente.
Se le amenaza por escrito.
Se rechaza el contacto con la vctima (evitanto el contacto visual,
mediante gestos de rechazo explcito, desdn o menosprecio, etc).
Se ignora su presencia, por ejemplo, dirigindose
exclusivamente a terceros (como si no la vieran o existiera)
2.Actividades de acoso para evitar que la vctima tenga la
posibilidad de mantener contactos sociales:
No se habla nunca de la vctima.
No se deja dirigirse a uno.
Se le asigna un puesto de trabajo que le asla de sus
compaeros.
Se prohbe a sus compaeros hablar con ella.
Se niega la presencia fsica de la vctima.
3. Actividades de acoso dirigidas a desacreditar a la vctima o
impedirle mantener una reputacin personal o laboral:
Se maldice a la vctima, se echa pestes de ella o se calumnia.

Se hacen circular cotilleos y rumores sobre la vctima

orquestados por el acosador o el gang del acosador.
SE hace mofa o burla de la vctima, o se ridiculiza.
Se atribuye a la vctima una enfermedad mental o problemas
psicolgicos.
Se intenta forzarla a someterse a un examen o dictamen
psiquitrico.
Se fabula o inventa una supuesta enfermedad de la vctima
Se imitan sus gestos, su postura, su voz, su comportamiento, su
talante, con vistas a ser ridiculizados. Se le ponen motes,
llamndola por ellos.
Se atacan sus creencias polticas o religiosas.
Se hace burla de sus orgenes o su nacionalidad.
Se hace burla de sus vida privada.
Se le obliga a realizar un trabajo o unas tareas humillantes
Se monitoriza, anota, registra y consigna inequitativamente el
trabajo de la vctima.
Se cuestionan o contestan las decisiones tomadas por la vctima.
Se le injuria en trminos obscenos y degradantes.
Se acosa sexualmente a la vctima con gestos o proposiciones.
4. Actividades de acoso dirigidas a reducir la ocupacin de la
vctima:
No se asigna a la vctima trabajo alguno.
Se le priva de cualquier ocupacin, y se vela por que no pueda
encontrar tarea alguna por s misma.
Se le asignan tareas totalmente intiles y / o absurdas.

Se le asignan tareas muy inferiores a su capacidad o

competencias profesionales.
Se le asignan sin cesar tareas nuevas.
Se le obliga a ejecutar tareas humillantes.
Se le asignan tareas que exigen una experiencia superior a las
competencias que posee, con la intencin de desacreditarla.
5.Actividades de acoso que afectan a las salud fsica o psquica de
la vctima:
Se le obliga a realizar trabajos peligrosos o especialmente
nocivos para la salud.
Se la amenaza fsicamente.
Se agrade fsicamente a la vctima, pero sin lesiones graves a
ttulo de advertencia.
Se la agrede fsicamente, pero sin contenerse.
Se le ocasionan voluntariamente gastos con intencin de
perjudicarla.
Se ocasionan desperfectos en su centro de trabajo o en su
domicilio.
Se agrede sexualmente a la vctima.
4.1. Tipos de acoso en funcin del origen de los ataques
De manera mayoritaria, los comportamientos de acoso tienen su
origen en compaeros de trabajo o superiores jerrquicos. Tipos:

Acoso de otros compaeros de trabajo:

Este tipo de acoso, segn Leymann, se puede producir debido a

varias razones:
o

Un grupo de trabajadores intenta forzar a otro trabajador

reticente a conformarse con las normas implcitas fijadas
por la mayora.

Enemistad personal o inquina de uno o varios

compaeros.

Un grupo de trabajadores la toma con un compaero,

debido a mera falta de trabajo o aburrimiento.

Se ataca a la persona ms dbil, enferma, minusvlida o

con defectos fsicos, para dar cauce a la agresividad
latente o la frustracin.

Se desencadena el ataque por las diferencias que se

tienen con respecto a la vctima (extranjeros, sexo
opuesto, otra raza, apariencia fsica distinta).

Acoso a un superior por parte de los subordinados:

Un grupo de subordinados se rebela contra el nombramiento

de un responsable o jefe con el que no estn de acuerdo. Le
hacen la cama.

Un grupo de subordinados se rebela contra la parcialidad,

arrogancia o autoritarismo del propio jefe, desencadenando el
acoso. Estos casos, segn seala Leymann, suelen ser
escasos, y en ellos suele triunfar el propio jefe.

Acoso de un superior a un subordinado:

o El denominador comn suele ser que el jefe se prevale
de manera abusiva, desmesurada y perversa de su
poder. El objetivo suele ser reducir la influencia social de
un subordinado en su entorno, o bien forzndolo de
modo inmoral a dejar el trabajo de manera voluntaria o a
solicitar la baja laboral o el cambio, eliminndolo del
propio lugar de trabajo.

El concepto de delincuencia juvenil no tiene una significancia

universal, no existiendo consenso doctrinal a la hora de delimitar
qu es lo que se entiende por aquel fenmeno infractor. Ni siquiera
hay comunin a la hora de emplear una terminologa concreta, ya
que la denominacin delincuencia juvenil (mayoritaria), no es la
nica que se emplea, utilizndose, asimismo, expresiones como
criminalidad juvenil o criminalidad de la juventud.

Respecto nominacin delincuencia juvenil, la misma ha sido

desechada por alguna doctrina que entiende que sta terminologa
tiene carcter negativo, defendindose concepciones ms suaves
para citar el problemtico asunto. As, autores tan destacados como
Lpez Latorre y Garrido Genovs, muestran su desacuerdo
respecto a la utilizacin del trmino delincuencia juvenil, uso
lingstico que consideran inapropiado por dos motivos: porque
consideran que la delincuencia es uno de los mltiples aspectos de
la inadaptacin social (pero no el nico); y porque, arguyen, el
menor no delinque, ya que sus infracciones se encuentran excluidas
del Cdigo Penal. Para Beristain, por su parte, no se debe hablar de
delincuencia juvenil ni de delincuentes juveniles ni, todava con
mayor impropiedad, de delincuencia infantil. Beristain entiende que
la terminologa que debiera emplearse debera estar ms prxima a
la idea de infraccin, debiendo denominarse, en consecuencia,
infractores a los menores de edad que cometan alguna infraccin
juvenil.
Recientemente, la moderna Sociologa criminal ha aadido un
nuevo trmino al de delincuencia: el de desviacin (tambin
denominado comportamiento desviado o conducta desviada).
Ello se ha llevado a cabo con el objetivo de ampliar la violacin
normativa a la de las normas vitales no jurdicas, esto es, las
culturales y sociales: pese a que por influjo de la escuela clsica del
Derecho penal y el positivismo psicobiolgico, ha sido frecuente
considerar el fenmeno de la delincuencia como una realidad
exclusivamente individual, actualmente la mayora de los
criminlogos afirman que la delincuencia es un fenmeno
estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un reflejo de
las principales caractersticas de la misma, por lo que, si se quiere
comprender el fenmeno de la delincuencia resulta imprescindible
conocer los fundamentos bsicos de cada clase de sociedad, con
sus funciones y disfunciones.
La organizacin social cuenta con una alarma especial que avisa de
los defectos de la organizacin social: las conductas desviadas o
inadaptadas realizadas por menores, entendindose por
inadaptacin juvenil, segn Mantovani, la dificultad o el modo
anmalo de integracin con el ambiente social de ciertos jvenes,
que es efecto de una insuficiente madurez psicolgica y de un
defectuoso proceso de socializacin, causante de mltiples formas
de conductas desviadas (no obstante, autores como Garca-Pablos
se manifiestan en contra del trmino desviacin, al considerar que

por su relatividad y circunstancias intrnsecas, resulta un trmino

impreciso y equvoco)
Tras estas breves consideraciones terminolgicas, cuya exposicin
excesivamente profunda rebasa el objetivo de esta modesta obra,
acudamos ahora a observar aspectos ms conceptuales, referidos a
la que, segn lo constatado ya, es la denominacin ms extendida
en relacin con el fenmeno que nos ocupa: la de delincuencia
juvenil.
La cuestin sobre el concepto de delincuencia juvenil nos obliga,
sobre todo, a esclarecer dos conceptos: delincuencia y juvenil.
Ante todo, como hemos visto antes, se ha considerado que la
delincuencia es un fenmeno especfico y agudo de desviacin e
inadaptacin. En este sentido, se ha dicho que "delincuencia es la
conducta resultante del fracaso del individuo en adaptarse a las
demandas de la sociedad en que vive. Como hemos comentado
ya, la mayora de los criminlogos afirman que la delincuencia es un
fenmeno estrechamente vinculado a cada tipo de sociedad y es un
reflejo de las principales caractersticas de la misma, por lo que,
repetimos, si se quiere comprender el fenmeno de la delincuencia
resulta imprescindible conocer los fundamentos bsicos de cada
clase de sociedad, con sus funciones y disfunciones.
Las modificaciones producidas en el mbito de la punibilidad,
especialmente visibles a travs de la delincuencia de trfico,
econmica y contra el medio ambiente, parecen hablar a favor de la
tesis de la dependencia cultural del concepto de delito mantenida ya
por Hegel en 1821. Pero por muy correcta que sea esta hiptesis,
en al misma medida y amplitud parece estar necesitada de
concrecin, pues no permite explicar por qu y en qu direccin
cambia dentro de una poca el concepto de delito, ni tampoco por
qu el mbito de lo punible puede configurarse de modo muy
diferente dentro de un crculo cultural.
Teniendo en cuenta lo que ha quedado expuesto, Herrero Herrero
define la delincuencia como el fenmeno social constituido por el
conjunto de las infracciones, contra las normas fundamentales de
convivencia, producidas en un tiempo y lugar determinados.
Por su parte, Lpez-Rey nos ofrece un concepto conjunto de
delincuencia y criminalidad como fenmeno individual y sociopoltico, afectante a toda la sociedad, cuya prevencin, control y

tratamiento requiere de la cooperacin de la comunidad al mismo

tiempo que un adecuado sistema penal.
Visto el concepto de delincuencia, resulta necesario delimitar el
adjetivo de juvenil, es decir, cundo la delincuencia es juvenil?.
Vaya por delante que no podemos emplear al objeto de este trabajo
el significado etimolgico de tal adjetivo, pues desde este punto de
vista, quiere decir lo relacionado con la juventud. Y no es aplicable,
decimos, este concepto etimolgico, porque dentro del campo de
las ciencias penales viene entendindose por delincuencia juvenil la
llevada a cabo por personas que no han alcanzado an la mayora
de edad, mayora de edad evidentemente penal, pues no en todos
los pases coincide la mayora de edad penal con la mayora de
edad poltica y civil, que supone una frontera o barrera temporal que
tanto la conciencia social como la legal han fijado para marcar el
trnsito desde el mundo de los menores al mundo de los adultos,
por aquello de la seguridad jurdica.
Lo expuesto, permite afirmar a Herrero Herrero que el trmino
delincuencia juvenil es un concepto eminentemente socio-histrico.
Y en este sentido, Garrido Genovs define al delincuente juvenil
como una figura cultural, porque su definicin y tratamiento legal
responde a distintos factores en distintas naciones, reflejando una
mezcla de conceptos psicolgicos y legales. Tcnicamente, el
delincuente juvenil es aquella persona que no posee la mayora de
edad penal y que comete un hecho que est castigado por las
leyes. Por otro lado, en opinin de Gppinger, en el mbito de la
criminologa el concepto de joven debe ser entendido en un sentido
amplio, abarcando las edades comprendidas entre los 14 y los 21
aos, haciendo dentro de este tramo de edades una subdivisin
entre jvenes y semi-adultos.
En nuestro vigente Cdigo Penal aprobado por L.O. 10/1995, de 23
de noviembre, la mayora de edad penal qued fijada en los 18
aos de edad, si bien, en la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora
de la Responsabilidad Penal de los Menores se contempl la
posibilidad de aplicar las disposiciones de la misma a los mayores
de 18 y menores de 21 aos cuando concurrieran las circunstancias
previstas en el art. 4 de la citada Ley Orgnica. Sin embargo, esta
novedad qued suspendida en cuanto a su aplicacin por un
periodo de dos aos a contar desde la entrada en vigor de la misma
en virtud de la Disposicin Transitoria nica de la L.O. 9/2000, de
22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilizacin de la

Administracin de Justicia. Cuando pareca que por fin se aplicara

la Ley de Menores a los mayores de 18/ y menores de 21 aos en
los casos contemplados en el art. 4 de la misma, recientemente, se
aprob la Ley Orgnica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificacin
de la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre del Cdigo Penal,
y del Cdigo Civil, en materia de sustraccin de menores, en la cual
se opt por dejar en suspenso la posibilidad de aplicar las
disposiciones de la Ley Orgnica 5/2000 a los mayores de 18 y
menores de 21 aos hasta el 1 de enero de 2007. Por tanto, las
disposiciones de la L.O. 5/2000, de 12 de enero van a ser aplicables
a los mayores de 14 y menores de 18 aos presuntamente
responsables de la comisin de infracciones penales, en tanto que a
los menores de 14 aos les sern de aplicacin las normas sobre
proteccin de menores previstas en el Cdigo Civil y en la Ley
Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor.
En definitiva, teniendo en cuenta todo lo expuesto, en puridad,
podra definirse a la delincuencia juvenil en Espaa como el
fenmeno social constituido por el conjunto de las infracciones
penales cometidas por los mayores de 14 aos y menores de 18.
Ello no obstante, en nuestra modesta exposicin consideraremos
que la delincuencia juvenil engloba tambin la infanto-juvenil, esto
es, las infracciones cometidas por menores de 14 aos (a propsito
de estas ltimas ideas expresadas, hemos de decir que cada vez
que en esta modesta obra se hace mencin a actos delictivos
cometidos por menores, somos conscientes de que ello, en
realidad, no es del todo correcto -insistimos: slo pueden delinquir
los mayores de 18 aos- a pesar de lo cual, no hemos renunciado a
la utilizacin de dicha terminologa).
El concepto de delincuencia juvenil se utiliz por primera vez en
Inglaterra, en el ao 1815. Ms tarde, en 1823, se cre en EEUU un
grupo de educadores y filntropos que se ocuparon de los
denominados delincuentes juveniles. Los norteamericanos adoptan
un concepto muy amplio de delincuencia juvenil, que comprende no
solo los hechos que de ser cometidos por adultos seran delitos,
sino tambin infracciones de normas de convivencia, reglas
sociales: indisciplina con padres y profesores, fumar, fugarse de
casa, entrar en establecimientos prohibidos, etc.
En Europa se le da al concepto de delincuencia juvenil un sentido
ms restringido y en l se contemplan los delitos cometidos por los

jvenes as como ciertas conductas que se consideran cuasidelictuales: vagabundeo, mendicidad

Para llegar a una conclusin clara y determinada del concepto de
delincuencia juvenil hemos de acudir al II Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del delito y Tratamiento del Delincuente
de 1960. En dicho congreso se recomend limitar el empleo del
concepto para referirse a los hechos cometidos por menores que si
fueran ejecutados por adultos, se consideraran delitos. De tal
manera no se puede hablar de formas delictuales o cuasidelictuales por muy grave que sea el hecho para castigar a menores
por determinados de inadaptacin social que no son sancionadas
por el Derecho Penal para los adultos, esto ira contra el principio de
legalidad que rige dicho ordenamiento.
En Espaa se ha acogido el criterio restringido de la delincuencia
juvenil desde la Ley Reguladora de la Competencia y el
Procedimiento de los Juzgados Menores (1992). De tal modo que
solo se considera delincuente juvenil al menor que comete
infracciones que de ser cometidas por un adulto seran entendidas
como delito por el Cdigo Penal.
De todo lo anteriormente expuesto en la relacin al concepto de
delincuencia juvenil, podemos sacar en claro que por lo que a
Espaa respecta, por tal se entiende a toda persona que posee una
edad inferior a los dieciocho aos, pues a partir de sta se le puede
aplicar la ley penal de los adultos (Cdigo Penal). Esto, sin
embargo, no significa que dichos jvenes delincuentes se
encuentran a salvo de la accin punitiva del Estado, sino que no se
les aplicar la legislacin penal de los adultos pero si la suya propia,
la Ley Penal del Menor, que regula las medidas a aplicar a los
infractores.
BIBLIOGRAFA UTILIZADA O RELACIONADA CON ESTE TEMA
Delincuencia Juvenil: consideraciones penales y criminolgicas
(Madrid, 2003), Vzquez Gonzlez; La delincuencia juvenil en los
orgenes de la psicologa criminal en Espaa (Madrid, 1992),
Lpez Latorre y Garrido Genovs; El Derecho Penal frente a la
delincuencia juvenil, de Estudios penales y criminolgicos
(Santiago de Compostela, 1991), Beristain Ipia; Tratado de
Criminologa (Valencia, 1999) Garca-Pablos; Il problema de la
criminalit (Padova, 1984), Mantovani; Criminologa (parte
general y especial) (Madrid, 1997), Herrero Herrero; Criminologa.

Criminalidad y planificacin de la poltica criminal (Madrid, 1978),

Lpez Rey; Nociones de criminologa (Madrid, 2002), Nez Paz
y Alonso Prez.
2. Factores de la delincuencia juvenil
La criminalidad juvenil, como la adulta, es fruto de varios agentes
que interactan entre s, no siendo posible atribuir dicho fenmeno
criminal a una causa concreta y considerada de forma aislada. De
manera que son varios los factores que confluyen en la persona del
criminal acabando por conducir a dicho individuo a la comisin del
delito. Las clasificaciones acerca de esos factores, como podemos
imaginarnos, son muy diversas y variopintas. Aqu, vamos a tratar
una serie de causas que consideramos como las de mayor
relevancia; pero, hemos de insistir en el hecho de que no debe
considerarse a estos factores productivos de la criminalidad como
una lista cerrada o exhaustiva, ya que, como se entender, no
solamente cada persona tiene unas circunstancias vitales
particulares, sino que cada cultura se ver influenciada por las
condiciones sociales reinantes en cada momento histrico
determinado.
Aclarado lo anterior, procede exponer los factores que, a nuestro
juicio, son los ms destacados causantes del fenmeno criminal
juvenil. Y dicho baremo hemos de hacerlo desde una doble
perspectiva:
- desde la perspectiva individual, de la cual se han ocupado y se
ocupan disciplinas con tanta importancia histrica como la biologa
criminal (lo cual no quiere decir que haya que identificar factores
individuales y biologa criminal, ya que este tipo de factores van
ms all de los biolgicos, como veremos a continuacin);
- y desde una perspectiva social, factores sociales stos, objeto de
estudio exclusivo de disciplinas como la sociologa criminal (con la
misma advertencia que formulado respecto a la biologa criminal y
los factores individuales: no debemos confundir relacin con
identificacin... de los factores sociales que llevan a delinquir no
slo se ocupa la Sociologa Criminal).
La factores individuales de influencia delictiva
* Los factores psicolgicos.- Como afirma Vzquez Gonzlez,
muchos estudios e investigaciones vinculan a las conductas

delictivas de los jvenes (y tambin de los adultos) una serie de

causas psicolgicas que se aprecian en esas personas durante su
infancia: nerviosismo, preocupacin, ansiedad, problemas
psicolgicos como la hiperactividad, dificultades de concentracin,
conductas agresivas o violentas precoces... Los expertos disean
programas de prevencin, correccin y rehabilitacin de los
mismos, pero, en demasiadas ocasiones, la posibilidad de convertir
al individuo en alguien sociable y sin ninguna anormalidad mental
se antoja demasiado lejana, sobre todo cuando el tratamiento llega
demasiado tarde. As, pues, todos estos problemas psicolgicos
van naciendo en el individuo desde su ms tierna infancia. Nos
referimos a problemas como:
- Un bajo nivel de inteligencia : como afirma Tocavn Garca, la
capacidad intelectual como la habilidad de adaptarse por medio del
pensamiento consciente a situaciones nuevas y su relacin con las
conductas antisociales ha sido desde siempre una de las
preocupaciones de los investigadores, siendo un hecho constatado
que los individuos con un ndice de conciencia mediocre o
significativamente inferior a la media, tienen mayor dificultad para
comprender y actuar segn lo que la sociedad entiende como
correcto o normal y, en definitiva, legal, en un momento histrico
determinado. Adems, la deficiencia cognitiva de la que hablamos
provoca unas difciles relaciones con el resto de la sociedad, en la
medida en que puede llevar aparejada una especial torpeza a la
hora de resolver problemas interpersonales. Todo esto, por otra
parte, se debe poner en conexin con las cuestiones relativas al
fracaso escolar (del que luego trataremos): las instituciones de
enseanza bsica pueden, sin duda, corregir (o mitigar) a tiempo
este tipo de disfunciones. Por otro lado, hablando de la inteligencia
del individuo como factor independiente de la sociedad a la hora de
impulsar al menor a delinquir, consideramos que no slo la falta de
una inteligencia adecuada puede llevar a cometer hechos delictivos,
sino que, tambin, una inteligencia bastante superior a la de la
media puede ser contraproducente si provoca en el menor un grado
de autoconfianza tal que le lleve a disear y a llevar a efecto delitos
complejos que requieran de una planificacin minuciosa.
- Falta de autocontrol : se da en casos de jvenes delincuentes que
suelan actuar impulsivamente. En este tipo de sujetos se produce
una situacin de ficticia imposibilidad dominante de las actuaciones
propias. Habitualmente, el sujeto reincidente tiende (por lgica) a
ser ms impulsivo que el novato, ya que las experiencias vividas

con anterioridad, le sitan ante una especie de vicio acumulado,

que a ciertas edades y en conexin con otros factores predelictivos, determina la consumacin final de hechos catalogados
como delito en circunstancias normales, es decir, cuando son
cometidos por adultos. De modo que, segn nuestro punto de vista,
el precoz infractor, a mayor reincidencia o experiencia delictiva, se
encontrar con un dficit de autocontrol ms notorio y ms
difcilmente corregible. Por todo ello, como propone Vzquez
Gonzlez, hay que ensear a los delincuentes a pararse y pensar
antes de actuar, a considerar todas las consecuencias antes de
tomar una decisin. Y ello, en gran medida por lo que aqu se viene
afirmando: si esa enseanza viene en el momento adecuado, se
evitar que el joven acumule prcticas delictivas que le generen una
acumulacin viciosa de complicada control posterior.
- Falta de autoestima : como afirma Tocavn Garca, otro de los
rasgos tpicos del adolescente infractor de las normas sociales es
un defecto en el sentimiento de la propia estimacin y como
reaccin compensadora, una reaccin agresiva frente a todo. Segn
dicho autor, el adolescente tiene un concepto exagerado de s
mismo, de su valer, de capacidad y su importancia; existe en l,
asimismo, un destacado sentimiento de superioridad que es
completamente falso, pues en el fondo se siente inseguro,
incomprendido y sin moral, considerndose de antemano un fracaso
y un maltratado de la sociedad; se siente un frustrado... sentimiento
que implica una disminucin de los sentimientos de seguridad y un
descenso de la autoestimacin. En parecido sentido, concluye
Vzquez Gonzlez, que en los jvenes delincuentes aparece una
baja autoestima o, lo que viene a significar lo mismo, unas
expectativas de fracaso altas, que se plasman en la materializacin
de los hechos conflictivos.
- Ausencia de solidaridad (egocentrismo) : estos individuos se
olvidan de los sentimientos, las preocupaciones y, en definitiva, el
dao que puedan causar a los dems. Se sienten el centro del
mundo y no se paran a pensar en la sociedad que les rodea
Aparte de todo lo sealado en relacin con estos factores
individuales psicolgicos de criminalidad, siguiendo a Rodrguez
Manzanera, podemos hablar de tres aspectos caractersticos que
tradicionalmente se han considerado como relevantes en la
personalidad antisocial del joven infractor:

 la suspicacia, consistente en una desconfianza indiscriminada y

exagerada por los dems;
la destructividad, que est ampliamente relacionada con la
agresividad ya mencionada, y que es la forma de agresin ms
elevada, pudiendo presentarse contra los dems o contra uno
mismo;
la labilidad emocional, consistente en una falta de estabilidad en la
esfera de las emociones, que hace al sujeto de humor caprichoso,
de reacciones variables e impredecibles y fcilmente accesible a la
sugestin.
Por ltimo, si hemos visto que una personalidad mal formada es
particularmente susceptible de cometer delitos, como afirma
Rodrguez Manzanera, con mayor razn estn en peligro de
delinquir aquellos que tienen una verdadera enfermedad,
desequilibrio o disfuncin psquica (lase deficiencia mental,
neurosis, psicosis, frmacodependencia, etc...).
* Los factores biolgicos.- Dejando a un lado la formacin de la
personalidad del individuo desde las ms tempranas edades,
podemos ir algo ms all: hemos afirmado anteriormente que las
personas van puliendo su carcter, sus valores y, en definitiva, su
psique desde la infancia... y en ese sentido, podemos decir que
estos criminales se hacen (ellos; no la sociedad: sta no les
convierte en infractores, sino la endeble formacin social de sus
mentes, que es otra cosa -por ello hemos catalogado aquellos
factores psicolgicos como individuales y no como sociales,
aunque, en cierta medida, casi siempre est presente la sociedad)...
sabemos, pues, que los criminales se hacen; pero, se puede ser
delincuente por naturaleza?... se puede nacer delincuente?
Como afirma Vzquez Gonzlez, el aspecto relativo a si ciertas
caractersticas biolgicas, cromosmicas, o neurofisiolgicas, que
incrementan o predisponen a la delincuencia, transmitindose
genticamente, y por tanto, heredndose, ha sido objeto de
numerosas y encendidas polmicas, continuando as las
discusiones que en la criminologa han aportado los enfoques
biologicistas, desde que Lombroso publicara en 1876 su obra
LUomo delinquente, donde desarroll su teora del delincuente
nato. Lombroso crea, pues, en la existencia de la criminalidad
innata en las caractersticas biolgicas del individuo; no obstante,
consideraba que dicha criminalidad innata se poda controlar, en

cierta medida, por factores externos como la formacin o unas

amistades adecuadas. Y, bsicamente, eso es lo que pensamos
tambin nosotros: los factores biolgicos (como los psicolgicos),
por s solos, no inciden en la criminalidad de los jvenes, si no van
asociados a otros factores sociales o ambientales -ya que, como
hemos apuntado en lneas anteriores, el delito no es un hecho de
un individuo aislado, sino de un individuo social-. Por tanto, de
alguna manera, la sociedad siempre est presente en la motivacin
que lleva al individuo a delinquir. Los factores sociales son, en
definitiva, a nuestro parecer, los determinantes. Por ello, pasemos a
conocer algo ms de ellos.
La factores sociales de influencia delictiva
Como ya hemos apuntado ad supra, para nosotros, en ltima
instancia, lo definitivo es, por llamarlo de alguna manera, la
inmersin del individuo en la sociedad. La sociedad, de esta
manera, terminar provocando que el individuo cometa el acto
delictivo. Tal comisin puede acabar siendo provocada por conexin
de los factores individuales (que ya hemos visto) con los sociales; o
por la mera existencia de stos ltimos, que, en determinadas
circunstancias, pueden llevar per se al adolescente a cometer las
infracciones delictivas que tanto preocupan a la sociedad. Con todo,
constatada la importancia de la perspectiva de influencia social,
pasemos a echar un vistazo a los factores que el que suscribe
considera ms determinantes en ste mbito, teniendo presente,
como ya ha quedado reflejado en anteriores lneas de esta
exposicin, que esta no puede pretender ser una lista exhaustiva o
exacta:
* El factor familiar.- La familia es el factor social de riesgo ms
determinante o, al menos, el que ms poder puede ejercer sobre el
adolescente. Como indica Vzquez Gonzlez, la institucin familiar
juega un papel relevante en el proceso de su socializacin.
Efectivamente, la primera fuente de educacin con la que se
encontrar el nio se la proporcionarn sus padres en el da a da
(aunque en el mbito educativo, tambin juegue destacadsimo
papel las instituciones de enseanza bsica, como dentro de poco
veremos). De esa formacin humana va depender, en gran medida,
que los sus primeros pasos vayan bien o mal encaminado. Como
se suele decir vulgarmente, un nio habla y se comporta conforme a
lo que ve en su casa. Por eso es importante que la educacin que
se le de desde muy pequeo gire entorno al famoso trmino medio:

ni se debe malcriarle consintindole todo y estando encima de l

hasta el punto de ahogarle; ni se debe caer en el maltrato fsico y
psicolgico, ni por supuesto, en el desprecio y la frialdad. Lo ideal,
desde la lejana respecto al conocimiento prctico en este asunto
del que estas lneas escribe, es educarle bajo la enseanza de
valores como el respeto por los dems, el amor, la amistad, la
responsabilidad, el trabajo y sus frutos, la libertad, la solidaridad, la
tolerancia, la sinceridad, la comunicacin con los padres y en el
resto de relaciones interpersonales, etc...
Pero para que un nio pueda ser educado correctamente por sus
padres, lo primero, por lgica, es que dichos progenitores tengan
algo bueno que ensearle a sus hijos; no se trata ya de tener una
cierta cultura (que sera lo ideal), sino que los conocimientos o
ideales que tengan no tengan tal deficiencia, que vayan a perjudicar
al nio de forma palpable. En esa lnea, afirma TOCAVN GARCA
que si los primeros maestros de todo nio son unos padres
ignorantes, resultar sumamente difcil que cualquiera, sea un
docente profesional u otro, consiga borrar posteriormente los
errores conceptuales previos o las limitaciones causadas por
perjuicios inculcados con anterioridad.
Por otra parte, la condicin econmica de la familia tambin puede
influir, que duda cabe, al futuro delincuente juvenil. Unas
condiciones de vida considerablemente pobres hacen que la
paternidad sea ms difcil, la educacin de los hijos ms defectuosa
y el control y la supervisin de los mismos ms deficientes, adems
de generar situaciones de estrs en los padres, lo que puede, a su
vez, influir en carencias afectivas y ausencia de muestras de cario.
As pues, las situaciones de pobreza, marginalidad, ausencia de
espacio propio de intimidad, falta de recursos y oportunidades, etc,
han de considerarse influyentes en el desarrollo de la violencia
familiar. Ahora bien, esto, con ser cierto, se ha demostrado que no
es la principal causa del mayor nmero de delincuencia juvenil en
las clases bajas. Como dice BARBERO SANTOS, hay que tener en
cuenta que la pobreza sola, per se, es raramente causa del crimen.
La causa de la alta delincuencia de los nios y jvenes de clase
social baja reside ms bien -a juicio de SCHNEIDER- en el
ambiente malo y en las prcticas educativas deficientes en las
familias de esas clases sociales: las dificultades y los reducidos
recursos socioeconmicos hacen que muchas familias de clase
social baja carezcan de relaciones sociales y de una orientacin
hacia valores conformes con la sociedad.

* El factor escolar.- La escuela es, entendemos, el segundo factor

social en cuanto a importancia. Y ello porque es la encargada de
continuar el camino educativo del nio para terminar asentando en
l unos conocimientos y unos valores que le hagan huir de la
delincuencia juvenil y de la adulta. La educacin lo es todo: eso es
lo que pensamos y, eso mismo, lo que nos lleva a poder afirmar que
el fracaso escolar es uno de los mayores culpables de las altas
cuotas de criminalidad juvenil de la sociedad actual. En la escuela,
adems de aprender una serie de materias que conformarn una
base cultural, se ensea a los nios cmo deben comportarse, cul
debe ser la relacin con sus compaeros, con los profesores y con
el resto de la comunidad, de tal forma que se realice la socializacin
del individuo con el objetivo de convertirlo en un buen ciudadano
(BANDINI y GATTI). Como afirma FERNNDEZ ALBOR, aqu los
problemas que se presentan son variadsimos, una amplia gama
que va desde la toma de contacto con el grupo social, despus de
la familia, hasta las relaciones de grupo que pueden degenerar en
bandas delincuentes (de las que a continuacin veremos algo ms).
La inadaptacin escolar, segn algunos han apuntado algunos
autores -como BANDINI y GATTI-, no podr ser superada en todos
aquellos casos en los que la familia no se encuentre capacitada
para sostener adecuadamente al nio, compensando eficazmente
las carencias escolares del mismo. El abandono escolar, por tanto,
puede ser el primer paso hacia el fracaso personal y, ste, idntico
resultado para llegar al crculo vicioso de la criminalidad juvenil.
Como hemos afirmado anteriormente, la escuela es el adaptador
natural del menor en el paso de la familia a la sociedad. La base
familiar primera, que tambin hemos mencionado, tendr su
desarrollo en esta fase acadmica: buenos valores, como el
desarrollo del espritu competitivo, tendrn su motriz en las
instituciones primarias. Claro que el nio puede quedarse con una
experiencia negativa si las cosas no salen como estaban previstas:
incapacidad (a diferencia del resto de compaeros) para llevar a
cabo los objetivos diseados por los profesores, o desarrollo de
sentimientos como la envidia, la depresin, la inferioridad o el
complejo, pueden hacer mella en el escolar, haciendo que, no solo
pierda toda motivacin relacionada con el aprendizaje, sino que
aborrezca todo cuanto tenga que ver con el colegio o el instituto.
Por otra parte, hemos de dejar constancia de que, ms que de su
incapacidad, el delincuente juvenil que nace tras el fracaso escolar,

surge de su inadaptacin a dicho medio, y ello es comprobable, por

ejemplo, si pensamos en los casos de nios cuya inteligencia
superdotada se desconoce: se aburren con el programa diseado
para la generalidad de la clase, por resultarles demasiado sencillo.
En estos casos, el fracaso escolar no viene dado por la falta de
habilidad del nio a la hora de llevar a cabo las actividades que
realizan sus compaeros sino, ms que nada, por la torpeza del
profesor que no haya tenido la habilidad necesaria para crear un
plan de prevencin o atencin especial para ese nio en concreto,
modificndole sus tareas de forma que se le tenga motivado y no se
harte de una monotona que le lleve a distraerse con otras cosas y,
finalmente, a renunciar a la vida acadmica.
Pero los problemas de violencia en relacin con la escuela van ms
all de lo expresado hasta ahora: a veces, la nace en la misma
institucin en forma de vandalismo escolar. La violencia en la
escuela es un grave problema que, desgraciadamente, est en
auge en la sociedad actual, pudiendo consistir en agresiones fsicas
por parte de los alumnos contra profesores o contra sus
compaeros, aunque tambin es frecuente la violencia contra
objetos y cosas de la escuela, sin olvidarnos del lamentable
fenmeno de las amenazas, los insultos, la intimidacin, el
aislamiento, el acoso, etc, entre los propios escolares (as lo afirma
VZQUEZ GONZLEZ). Por otra parte, como suscribe ALONSO
PREZ con maneras ecolgicas, las escuelas afectadas se
ubican, principalmente, en los barrios perifricos de las grandes
ciudades... los habitantes de estos barrios tienen un estilo de vida
que adolece de la capacidad para resolver los conflictos por medios
pacficos, fomentndose la subcultura de la violencia.
Segn hemos visto, la escuela puede socializar al nio,
relacionndole con los dems y proporcionndole unas amistades.
Pero, en ocasiones, esas amistades no slo no sern nada
favorables para su desarrollo personal, sino que sern la causa
definitiva de que el nio o el adolescente acabe cometiendo los
hechos tipificados como delictivos por el Cdigo Penal: a veces ser
el camino directo hacia la criminalidad del menor.
* Las amistades peligrosas como factor influyente .- Ni que decir
tiene que las amistades de un nio van adaptando y formando su
personalidad hasta tal punto que unas malas compaas pueden
llevarle por el mal camino. As, como afirma TOCAVN GARCA,
el nio (o el adolescente) se vuelve infractor o antisocial al aprender

y hacer suyas las maneras incorrectas de las malas amistades de

las que se rodee y al ver cmo los adultos fuertes y poderosos
infringen la ley. De modo que, para TOCAVN, los menores con
carencias familiares, educativas, etc, entran en contacto con
excesiva frecuencia con personas de ms edad, de claras actitudes
antisociales, de quienes aprenden a rechazar los principios legales
y adquieren la habilidad en la infraccin de la norma. Pero,
tengamos en cuenta que, como hemos apuntado antes, estas
amistades perjudiciales no tienen porque implicar que el mal
ejemplo sea un adolescente o adulto de mayor edad, ya que estas
relaciones de mala influencia pueden tener su raz en la propia
escuela, donde los causantes del vandalismo escolar se rodean de
una especie de estatus rebelde, especialmente atractivo para el
nio o adolescente que est desmotivado en la escuela y que se
siente a disgusto en ella.
En cualquier caso, como afirma VZQUEZ GONZLEZ, el gozar
de amistades que realizan con cierta asiduidad conductas
desviadas -como beber alcohol, ingerir drogas, ausentarse del
colegio, etc.- o comportamientos antisociales o delincuenciales,
ser un factor de riesgo en el comportamiento presente y futuro de
los jvenes, favoreciendo en gran medida, que el joven se comporte
como esos amigos para evitar sentirse discriminado y excluido de
su crculo o grupo de amigos. Tal integracin puede llegar al punto
de que estos jvenes se sientan arropados entre s, y pasen
habitualmente a la accin delictiva de forma conjunta: son los
grupos y bandas de delincuentes juveniles (ms organizadas y
jerarquizadas en torno a la comisin del delito estas ltimas).
Algunos estudios de pandillas de jvenes que cometen delitos han
revelado que la mayora de las bandas se compone slo por
varones, que alguna vez se trata de pandillas mixtas y que resulta
muy extrao casos de grupos con estas caractersticas formado en
exclusiva por chicas. En la actualidad, el problema tiene mucha
relacin, entre otros factores, con la televisin, el deporte y una
situacin socioeconmica difcil, segn nuestro punto de vista.
Efectivamente, los medios televisivos parecen empeados en
americanizar todo, sustituyendo la cultura europea. As, como
hemos dejado entrever anteriormente, en nuestro pas se ofrecen
numerosas pelculas donde se puede observar a las claras las
interpretaciones cinematogrficas ms crueles a cerca de este tipo
de fenmenos delictivos comunes en Norteamrica, lo que, sin
duda, tiene graves repercusiones en los jvenes ms dbiles
psicolgicamente, ms susceptibles o deprimidos.

Por otra parte, Espaa es uno de los pases del mundo donde el
ftbol tiene mayor tirn entre la poblacin. Con el paso del tiempo,
desde los aos 80 al actual 2005, han proliferado los grupos
autodenominados ultras, bajo los cuales hay ingentes cantidades
de jvenes en toda Espaa, muchos de los cuales se dedican a
cometer actos delictivos antes y despus de los partidos, en lugar
de animar a sus equipos y olvidarse de todo lo dems (este tema da
para mucho y, sin lugar a dudas, su correcto enfoque y desarrollo
excede de esta modesta obra; para entender ms de lo que
significa esta lacra del mundo del deporte rey, es
recomendabilsima la lectura de Diario de un skin, de ANTONIO
SALAS, seudnimo del periodista que se infiltr durante todo un ao
en un grupo de estas caractersticas para saber algo ms de sus
vivencias diarias).
Aadir tambin que la criminalidad juvenil conjunta puede venir
impuesta por una difcil situacin econmica o social que lleve a
varios jvenes a realizar robos, atracos, saqueos, etc., para mitigar
una situacin de la que, en sus mentes, slo hay un responsable: la
sociedad (y nunca ellos mismos), de la que, como poco, hay que
cobrarse algo de vez en cuando. Este tipo de grupos o bandas
juveniles suelen tener como integrantes a jvenes de bajos estrato
social, de los barrios ms deprimidos, o algunos inmigrantes, que
no encuentran otra solucin para tirar hacia delante hasta tener la
anhelada situacin de empleo y residencia.
* El factor meditico .- Los medios de comunicacin estn muy
relacionados con la criminalidad infanto-juvenil. Bsicamente, el que
suscribe entiende que los principales efectos perjudiciales que
pueden crearse son tres: el contenido informativo y formativo de los
medios, la afectacin escolar y la excesiva difusin de mala
imagen juvenil.
- Violencia en los medios: la televisn sigue siendo, sobre todo en
determinados estratos de la poblacin, el ms popular de los
medios de comunicacin. Por todos es conocido el hecho de que,
en la actualidad, la carta televisiva deja mucho que desear, sobre
todo en cuanto a la formacin cultural que puedan ofrecer los
distintos canales ordinarios o pblicos. Cuando no son las tpicas
pelculas estadounidenses en las que se reproducen todo tipo de
figuras delictivas o conductas antisociales de la forma ms
desinhibida, son los programas de la recientemente llamada
televisin basura, tan lamentablemente en boga en la televisin

que se hace de fronteras para adentro. En nuestra opinin, no se

trata de suprimir todo aquello que pueda causar un hipottico
perjuicio a la formacin personal y humana del individuo; cada uno
es libre de ver lo que quiera y esa libertad jams debe ponerse en
duda. Pero, como en todo, cuando la libertad no est regulada
adecuadamente corre el serio riesgo de convertirse en anarqua,
que, como bien sabemos, es algo muy distinto. Por ello, aunque
resulte casi irrisorio pensar en su transformacin fctica, lo ideal
sera que se reuniesen los representantes de los partidos polticos
del pas y los de cuantas ms cadenas y/o plataformas de televisin
fuese posible, para llegar a un verdadero acuerdo sobre el tema,
que derivase en una solucin que, de una vez por todas, calme un
poco las aguas. Insisto: a nuestro entender no se tratara de
suprimir la oferta y, con ello, la libertad de eleccin del usuario; sino,
ms bien, de que se alcanzase una regulacin de la misma
verdaderamente efectiva, restringindose los contenidos violentos
o, permtaseme la expresin, deformativos, a determinadas horas
en las que los padres puedan ya estar en casa y controlar con
mayor eficacia lo que ven a sus hijos, siendo desde esas horas la
responsabilidad de lo que vea su hijo en la televisin
exclusivamente suya (y es que, como sucede en muchas familias
espaolas, a lo largo del da no habrn tenido la oportunidad de
controlar lo que ven sus hijos por motivos laborales).
Por otra parte, bien es cierto que hoy da existe la llamada
televisin digital o televisin a la carta; pero no lo es menos que
dicha oferta no est al alcance de todos los bolsillos, sino de tan
slo unos pocos. En esos pocos hogares, los padres tienen mayor
posibilidades de habituar a sus hijos sacar algo provechoso de la
televisin, aunque, precisamente por gozar de tan amplio abanico,
debern extremar la atencin para impedir a tiempo que sus hijos
se vayan por el otro camino televisivo: el infructuoso, el que puede
llevar a engancharles, inculcndole valores no deseados. Ese
camino puede ser el primer paso a la nada.
Algo parecido a esto ltimo sucede con Internet: a nuestro leal
saber y entender es una maravillosa herramienta de informacin,
ocio y negocio; pero al contener tan magnos y libres volmenes de
informacin, no siempre ser bueno que alguna de ellas lleguen a
manos de quien no debe. As, al ser Internet un campo de
informacin abierto, los padres en casa o los tutores en la escuela
deberan optar o por no permitir el acceso del joven (sobre todo de
los nios, quienes se encuentran en una situacin de formacin

humana ms delicada) o habilitarles la navegacin por la web, eso

s, bajo su supervisin. Por otra parte, en el caso de Internet, se nos
antoja lejana la posibilidad de alcanzar una regulacin como la
televisiva anhelada unas cuantas lneas antes de stas, debido,
bsicamente, a la muy distinta naturaleza de ambos medios,
distincin que tiene como claro ejemplo el hecho de que cualquiera
pueda colgar algo en Internet en cualquier momento, mientras que
no toda persona ni sus ideas tienen acceso a la programacin
televisiva.
- Los medios como distractores escolares : al margen de la
violencia o la muy mejorable aportacin cultural de los medios,
parece claro que los mismos, unos ms que otros, pueden llegar a
ser perjudiciales para la marcha escolar del menor y para el
desarrollo de su formacin e inteligencia. Efectivamente, la
televisin, la radio, Internet, etc., pueden apartar al nio de un
desarrollo adecuado respecto a sus ambiciones acadmicas,
haciendo que todo lo que no sea servirse de aquellos medios de
comunicacin, le parezca aburrido e insoportable, impidindose el
adecuado entrenamiento del razonamiento del nio o adolescente,
que se ve atrapado, que cae en lo fcil. Pero, como se entender,
no todos los medios pueden causar un mismo perjuicio a la mente
del joven. As, por ejemplo, RODRGUEZ MANZANERA , entiende
que la televisin es ms perjudicial que la radio, ya que la primera
presta una comunicacin audiovisual, mientras que la segunda
implica una transmisin informativa nicamente basada en lo
auditivo: consecuentemente, en la televisin se utiliza menos la
imaginacin que en la radio.
Adems de los medios de comunicacin interpersonales ya
descritos, se nos ocurre hablar de uno que quizs pase
desapercibido: el telfono. Del mismo, es peregrina (y casi absurda,
por evidente) la afirmacin de que no aporta nada a la formacin del
nio o del joven; pero s es cierto que un uso excesivo propiciado
por la falta de supervisin de los progenitores puede afectar a un
factor de criminalidad importante, como es la escuela (que como
hemos afirmado ya, consideramos el segundo factor de criminologa
ms importante despus de la familia), en la medida en que puede
provocar en el joven (casi siempre adolescentes ya) un escape
ms a la concentracin necesaria para la efectividad formativa de
dichas instituciones de enseanza bsica.

Por otra parte, aunque no sea un medio de comunicacin en

puridad, se debe tener mucho cuidado con los videojuegos,
debindose controlar y limitar por los padres tiempo de uso de estos
aparatos, sobre todo de los ms jvenes (aunque sin descuidar a
los adolescentes en exceso). Y ello no slo porque suponen otro
distractor, ms en la lista, (y de los grandes) sino porque se estn
poniendo cada vez ms de moda los videojuegos ultraviolentos,
con la pobrsima repercusin que ello puede tener en determinadas
mentes, an poco curtidas. Pero, sin embargo, la golosina del
videojuego puede, si se hace un uso adecuado del mismo, jugar un
papel beneficioso para el nio. Nos referimos a la posibilidad que se
le brinda al padre para que ensee a su hijo lo que significa luchar
para conseguir un premio, que puede ser, por qu no, un rato de
ocio como recompensa merecida por el trabajo satisfecho por el
joven. Es decir, el padre, ms que negarle al hijo la posibilidad de
utilizar las videoconsolas, debera pensar, ms bien, en usarla
arma propia para conseguir que el hijo se esfuerce en realizar las
tareas escolares y aprenda, insistimos, a luchar por un objetivo, y
entienda que el premio tan ansiado (en este caso, jugar a la
videoconsola) tiene un precio: el esfuerzo, el sacrificio personal.
Tampoco quiero dejar pasar la oportunidad de hacer mencin a la
lectura. El gusto por la lectura que los padres han de inculcarle a su
hijo se nos antoja vital por muchos motivos: para que el joven
desarrolle su formacin cultural y adquiera un rico vocabulario (lo
que le evitar muchos complejos, sobre todo al hablar en pblico);
para que desarrolle su imaginacin y su inteligencia (trabajar su
mente de una forma relajada y amena); para alejarlo de distractores
como la televisin (queremos insistir en que no es malo que el nio
vea la televisin, sino el hecho de que pueda ver cualquier tipo de
programa o de que la vea demasiado tiempo; recordemos nuestra
teora del premio); y, finalmente, porque la aficin por la lectura
facilitar su acercamiento al mundo de los libros de texto del
Colegio y el Instituto.
- Por ltimo, respecto a los medios de comunicacin, nos parece,
siguiendo lo expresado por VZQUEZ GONZLEZ, que los medios
de comunicacin deberan cuidar muy mucho todo detalle al
informar sobre casos relacionados con la delincuencia juvenil, ya
que, en la actualidad, la imagen del adolescente est muy
deteriorada por la gente adulta, lo que hace que, en muchas
ocasiones, se desconfe en demasa de ellos, lo que no favorece,

evidentemente, la socializacin o el normal desenvolvimiento del

menor en el mbito social.
* Las drogas oficiales o ilegales y las extraoficiales o legales,
como factor incidente en la criminalidad juvenil .- Es un hecho
conocido y un grave problema de la sociedad actual que las drogas,
adems de perjudicar a la salud de quien las consume
habitualmente hasta el punto de poder llegar causarle la muerte, es
uno de los mayores generadores de delincuencia que existen.
Hemos de partir del hecho de que muchos jvenes espaoles han
probado alguna vez en su vida algn tipo de droga, sobre todo en
los famosos fines de semana de nuestro pas, donde el consumo
de alcohol y, en general, el deseo de aparcar la timidez, suelen
aminorar los obstculos a muchos adolescentes para el empleo de
sustancias txicas con las que se les promete un futuro estado de
desinhibicin que les llevar a pasrselo an mejor. Por tanto,
est claro que el alcohol, sobre todo en los fines de semana, puede
ser el primer paso para que los muchachos de hoy sean los
drogadictos -y, con mucha probabilidad, los delincuentes- de
maana. Yendo ms all de lo dicho, y a pesar de que pueda pasar
ms desapercibido, el mero hecho de fumar cigarrillos puede ser la
primera experiencia que haga que el joven se sienta un hombre,
un muchacho maduro (en su mente, por supuesto). El tabaco, que
tambin desinhibe en las noches de fin de semana, puede llevar
muy fcilmente determinadas personas a fumar porros de hachs o
marihuana, drogas que, aunque blandas, no dejan de serlo, por lo
que, aunque de ellas no se deriven graves perjuicios fsico-salubres,
si es cierto que crean una adiccin, que ora llevar al joven a
realizar -por ejemplo- pequeos robos con arma blanca para
satisfacer sus ansas de chocolate o Mara, ora conllevar una
llamada a la puerta de alguna droga ms fuerte, como la cocana.
Pero, a pesar de lo hasta ahora expuesto, en ocasiones no es
necesario salir a la zona de marcha para iniciarse en el mundo de
la drogadiccin, sino que en el propio barrio del adolescente ste
dar sus primeros pasos en relacin con dichas sustancias. Esto se
produce, generalmente, en los barrios ms deprimidos de la urbe,
generalmente los perifricos.
Dejando a un lado la forma de iniciacin, en conclusin, lo cierto es
que la droga genera delincuencia: ello es as casi por definicin, ya
que el propio trfico de drogas es un hecho delictivo (no as el
cultivo o tenencia de determinadas cantidades para el

autoconsumo, que estn despenalizadas en el Cdigo Penal).

Adems, es un hecho notorio que el individuo que tiene el mono
es capaz de cualquier cosa para satisfacer su adiccin y esto,
evidentemente, tambin se produce en el mbito juvenil, sobre todo
en los individuos que pertenecen a las zonas urbanas deprimidas
de las que hemos hablado antes.
Por todo lo expuesto en relacin con este tema de las drogas,
debemos sealar que, a pesar de que, como afirma MELNDEZ
SNCHEZ, el crecimiento de la delincuencia juvenil y el aumento
del consumo y trfico de drogas estn ntimamente relacionados, no
es menos certera la afirmacin de ELZO IMAZ, de que la
correlacin droga-delincuencia-desviacin social, si bien existe y se
confirma en relaciones estadsticamente significativas, no es capaz,
por s sola, de dar cuenta ni del hecho de la drogadiccin, ni del
hecho de la delincuencia, ni del hecho de la desviacin social. La
delincuencia juvenil, pues, no debe achacarse nicamente al factor
droga, ya que, como hemos sealado en lneas anteriores, aquel
fenmeno no puede atribuirse a un causante en concreto, sino a la
relacin o interconexin de varios factores.
* La poca intimidacin de la normativa aplicable.- Ya hemos hecho
alguna referencia acerca de la normativa aplicable a los jvenes
delincuentes en nuestro pas. No vamos a insistir en el tema,
porque el mismo requiere un estudio detallado y ms amplio del que
aqu se tiene por objetivo. Simplemente, en opinin de quien esto
suscribe, los jvenes sienten un sentimiento de inimputabilidad o
cuasi-inimputabilidad, que provoca dos consecuencias muy
peligrosas y lamentablemente palpables en el da a da de nuestro
tiempo: la primera de ellas, es que determinados jvenes, motu
propio, al encontrarse con esa especial (y lgica) especial
proteccin, se lanzan a realizar infracciones de pequea escala,
aumentando, por lo general, la importancia de esos actos criminales
a medida que nos encontramos con las zonas ms deprimidas
econmica y culturalmente; la segunda, no menos preocupante y
percibida, es la utilizacin de estos jvenes por sujetos mayores
de edad, que aprovechan las condiciones normativas favorables de
aquellos menores, para conducirles a la comisin de hechos
delictivos de cuya responsabilidad, evidentemente, se quieren librar
(ello sin perjuicio, lgicamente, de que en muchos de estos casos no en todos- se pueda catalogar a los mayores como autores
instrumentales del delito, por operar la figura de la induccin).

En conclusin, respecto a este factor, queremos destacar que,

aunque entendemos que en las normas penales no debe primar el
fin retributivo (afortunadamente, el ojo por ojo pas de moda), no
es menos cierto que una normativa relajada en exceso puede
provocar, como de hecho est sucediendo en Espaa, que los
menores se sientan demasiado poco intimidados, convirtindose
esta circunstancia en otro factor a aadir a la lista de los principales
causantes de la criminalidad juvenil. No sabemos si se trata de un
problema de calidad o de cantidad intimidatoria: si la norma
intimida poco porque est mal enfocada o si realmente deberan
aumentarse la efectividad de las previsiones normativas aplicables
a este tipo de infracciones. Ni siquiera sabemos si la solucin sera
aumentar las penas o cambiarlas por otras. Lo cierto es que, lo que
si parece claro es que las actuales no intimidan lo suficiente a sus
muy especiales destinatarios, y eso es un gran problema. Un
conflicto, como decimos, de trgicas consecuencias diarias.
BIBLIOGRAFA UTILIZADA O RELACIONADA CON ESTE TEMA
Delincuencia Juvenil: consideraciones penales y criminolgicas
(Madrid, 2003), Vzquez Gonzlez; Elementos de criminologa
infanto-juvenil (Mxico, 1991), Tocavn Garca; Criminalidad de
menores (Mxico, 1987), Rodrguez Manzanera; Introduccin al
curso sobre delincuencia juvenil (Santiago de Compostela, 1973),
Fernndez Albor; Dinamica familiare e delinquenza giovanile
(Miln, 1972), Bandini y Gatti; Introduccin al estudio de la
criminologa (Madrid, 1999), Alonso Prez; Estudios de
Criminologa y Derecho Penal (Valladolid, 1972), Barbero Santos;
Causas de la delincuencia infantil y juvenil (Madrid, 1994),
Schneider; Diario de un skin (Madrid, 2003), Antonio Salas
(seudnimo); Consideraciones criminolgicas en materia de
estupefacientes (Madrid, 1991), Melndez Snchez; Jvenes en
crisis. Aspectos de jvenes violentos. Violencia y drogas, de
Criminologa Aplicada II (Madrid, 1999), Elzo Imaz.
3. breves conclusiones
Aunque algunos autores no estn muy de acuerdo, de forma muy
general, podemos utilizar la expresin delincuencia juvenil para
hacer referencia al fenmeno infractor producido como
consecuencia de la inobservancia de los tipos penales por menores
de dieciocho aos. Dichas situaciones vulneradoras del orden social
y jurdico, son fruto de muy diversas circunstancias que
interaccionan entre s, no pudiendo achacarse a una causa aislada.

No obstante, podemos, como hemos hecho en esta obra,

diferenciar esas causas incentivadoras segn tenga su nacimiento
tenga mayor relacin con las caractersticas personales del
individuo, o con la inmersin de ste en el mbito social, en las
relaciones con los dems: as, como factores sociales destacan los
psicolgicos, y como sociales la familia y la escuela.
Se mire desde la ptica que se mire, lo cierto es que la delincuencia
juvenil para todo Estado un grave problema, pues un relevante
sector de la criminalidad, al que es necesario hacerle frente, es
perpetrado por personas que renen la caracterstica de su
juventud, cualidad sta que obliga al Estado a tomar cautelas a la
hora de reaccionar frente al hecho delictivo. Y ello porque una
respuesta enrgica del poder punitivo puede fcilmente transformar
la situacin en un nuevo problema, de dimensiones insospechadas:
puede etiquetar de por vida al sujeto infractor como delincuente,
conduciendo su destino a la carrera criminal, con lo que ello supone
para l y para la sociedad.
Por ello, est claro que el Derecho, ms concretamente, el Derecho
Penal, debe madurar alguna frmula que cumpla con el constante
reclamo social de bienestar y seguridad ciudadana frente a estos
crmenes infanto-juveniles, y al mismo tiempo logre el objetivo de
intimidar al joven infractor, ora evitando su conducta presente (esto
es, que infrinja la normativa penal por primera vez), ora reprimiendo
las acciones ilegales ya inevitables de forma adecuada, debindose
producir en el joven delincuente una reflexin moral (y, casi
podramos decir, metafsica) que le lleve al alejamiento de la
delincuencia en el futuro, evitndose, por tanto, conductas
reincidentes.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice que la delincuencia
organizada es aquella compuesta por tres o ms personas que con
continuidad en el tiempo, realizan una serie de actividades
delictivas.
De diversas sentencias del Tribunal Supremo , se desprende que
para que exista una organizacin de carcter delictivo no basta la
simple pluralidad de personas, sino que es necesario que adems
programen un proyecto inicial y que ste cuente con medios
idneos para su ejecucin, distribuyendo las funciones entre todos
sus miembros, que de otra parte estarn organizados de forma
jerrquica.

En el mbito administrativo y con objeto de elaborar los informes

que requiere la Unin Europea, Espaa ha considerado como
indicadores mnimos para estimar que existe delincuencia
organizada los siguientes:
Concurrencia de ms de dos personas para la comisin de
delitos.
mbito geogrfico de actuacin internacional o interprovincial.
Sospecha de que el grupo pudiera cometer o hubiera llevad a
cabo delitos que por s solos o de forma global sean de importancia
considerable.
Actuacin por un periodo de tiempo prolongado .
Bsqueda de beneficios o de poder.
Reparto de tareas.
De los indicadores establecidos por la Unin Europea, stos son los
seis que Espaa ha tomado en consideracin con una ligera
variante en el segundo , ya que no necesariamente el alcance
delictivo del grupo debe ser internacional, sino que basta con que
afecte a ms de una provincia espaola, bajo la idea de que los
grupos que tienen esa capacidad expansiva , bien podran en poco
tiempo llevar a cabo sus actividades al mbito internacional.
La principal forma de actuacin de la delincuencia en Espaa fue
inicialmente el terrorismo. La experiencia del combate en contra de
organizaciones terroristas , particularmente la ETA, gener
modificaciones en la legislacin espaola que , con el tiempo y los
cambios de circunstancias , se han trasladado a la lucha contra
otras formas de delincuencia organizada. El terrorismo es la forma
ms visible y brutal de un fenmeno ms amplio que es la
delincuencia organizada. Ah estaran las mafias como genrico, los
traficantes de drogas o de inmigrantes, las redes de prostitucin y
de explotacin sexual , las grandes estafas financieras. Surgirn
nuevas especialidades de la delincuencia organizada. Por ejemplo,
el terrorismo biolgico, el alimentario, el medio ambiente, etc...
Tampoco es cuestin de dar muchas ideas. Lo fundamental es
entender que todo ese difuso conjunto es el verdadero enemigo de
la actual guerra mundial.

Siempre ha habido delincuentes , incluso organizados como bandas

; de ah los bandoleros, por ejemplo. Pero esa delincuencia ,
digamos, tradicional era otra cosa. Para empezar , los delincuentes
eran conscientes delo que eran, con su miaja de sentido de culpa.
Si delinquan era por necesidad o por vicio. Los delincuentes
organizados de ahora carecen de sentido de culpa. Es ms,
consideran que sus acciones van en la correcta direccin del
espritu de beneficio de satisfacer las necesidades de la clientela.
La delincuencia organizada de hoy pretende tener un alcance
internacional, precisamente al tratarse de una amenaza con ese
alcance mundial, la lucha contra ese ubicuo enemigo slo puede ser
eficiente si se hace a escala internacional.
La Polica investig 500 bandas de delincuencia organizada en
2002 , la mitad de ellas pequeos ejrcitos, de las cuales fueron
desarticuladas ms de 225 y detenidos en trono a 3000 miembros
de las mismas segn informaron fuentes del interior, por el territorio
espaol se mueven en torno a 25 grupos mafiosos pata negra y
estos datos siguen en alza en los ltimos aos.
Espaa es jauja. All no hay problema, das el palo y regresas . Es
muy difcil entrar en la crcel. El texto no es exacto , pero s el
mensaje que los investigadores han interceptado con cierta
frecuencia mientras volaba de boca en boca de criminales. Un
pequeo pero sofisticado ejrcito de delincuentes extranjeros se
pasea por Espaa al amparo de una impunidad que empezar a
acotarse con las reformas legislativas en marcha .
Pese a la importancia de estas cifras de criminalidad importada , su
calado radica en el tipo de redes que estn detrs y en la
complejidad de sus tentculos. La media de integrantes se sita en
torno a las 25-30 personas y la mitad de las investigadas y/o
desarticuladas son calificadas por los expertos de nivel alto.
Algunos de los parmetros que dan forma a esta nivelacin son
violencia del grupo , capacidad de hacer dao y nmero de
miembros.
La frontera que delimita la delincuencia organizada no es rgida, y
as mientras Interior se refiere a grupos criminales organizados por
diez o ms miembros y con mbito de actuacin nacional o
internacional, Interpol fija once requisitos de los cuales deben dar
al menos seis. En esencia son los siguientes:

-Ms de tres personas en el grupo esta ha quedado desfasada.

-Una continuidad en las acciones.
-Que el delito cometido sea grave.
-Obtengan beneficios, poder o influencia.
Las organizaciones mafiosas cuentan con lo que nosotros llamamos
plus de calidad, que se traduce en que son capaces de
desestabilizar el tejido social y econmico en el que se infiltran e,
incluso , destruirlo.
Algunas de las principales agrupaciones del crimen organizado son:
-Bandas de albano-kosovares.
-Bandas marroques.
-Bandas rusas.
-Yakuza japonesa.
-Triadas chinas.
-Crtel colombiano.
-Crtel mejicano.
-Cosa nostra de Estados Unidos.
2. CONCEPTO ACTUAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA.
Una de las caractersticas especficas de la delincuencia organizada
es la de la permanencia. A ello hay que aadir una estructuracin
de actividades entre quienes participan en la comisin del fenmeno
delictivo, dividindose el trabajo , asignndose tareas y muchas
veces llegando a una jerarqua en donde hay un jefe, mandos
intermedios y luego operadores de base. Tambin hemos dicho que
generalmente la motivacin ms frecuente para la creacin de este
tipo de organizaciones es la obtencin de beneficios econmicos,
esto quiere decir que las agrupaciones de esta ndole dirigen su
accin a la comisin de delitos que permiten obtener un lucro, por
ejemplo: robo , fraude, extorsin, secuestro, etc...Los requisitos
mencionados se dan claramente en organizaciones como la mafia

que surge en Italia. sta fue resultado de la asociacin delos

encargados de resguardar las grandes fincas , propiedades rurales,
quienes estaban armados por sus patrones , los dueos de las
tierras, y operaban como una especie de guardias blancas.
Aprovechando su cercana , su conocimiento entre ellos y el
disponer de armamento , empezaron a emplearlo para la finalidad
de obtener beneficios ilcitos amenazando a otras personas . Esta
organizacin delictiva fue creciendo y es sabido que en los Estados
Unidos , en las dcadas de los aos veinte y treinta , se desarroll
en gran medida. Desde entonces se dio una constante lucha entre
organizaciones delictivas y la polica que fue perfeccionando sus
mtodos y su organizacin para hacerles frente en defensa de la
sociedad.
En la actualidad lo especfico de la organizacin delictiva es una
sofisticacin mayor delos mtodos para la comisin delos delitos
por las distintas organizaciones delictivas y una respuesta tambin
ms sofisticada y ms compleja por parte de la autoridad.
Entre los desarrollos recientes de la delincuencia organizada
encontramos varios que tienen su origen en los antecedentes ya
mencionados y que simplemente se han vuelto , o ms virulentos o
emplean algunos medios que les dan mayor potencialidad , tal es el
caso del terrorismo y de las organizaciones mafiosas.
En realidad ambos fenmenos existen desde tiempo atrs , pero se
han ido convirtiendo en problemas ms severos en las sociedades
avanzadas , sobre todo en Europa Occidental y en los Estados
Unidos . Sus acciones generan mayor inquietud social y ponen en
peligro la estabilidad de los gobiernos . El terrorismo puede acudir
ahora al empleo de medios como explosivos de gran intensidad , o
incluso se pueden utilizar aviones en forma de bombas dirigidas al
objetivo exacto, tambin hay que tener en cuenta los terroristas
suicidas que se inmolan para lograr sus objetivos, estos actos
causan daos mucho mayores que otras formas de atentados
terroristas de antao, como el ataque de un francotirador o con
bombas de escasa intensidad.
Igual ocurre con las organizaciones mafiosas, si bien stas, ya
mencionamos, existen desde tiempo atrs , la gran cantidad de
recursos que han logrado manejar a lo largo de estos ltimos aos ,
el desarrollo del narcotrfico como una gran industria de dichas
organizaciones e , inclusive, la posibilidad de desplazamientos de
grandes cantidades de dinero a travs de los circuitos financieros

legales: bancos, casas de bolsa , y otras organizaciones

financieras, les han dado una mayor capacidad para expandir sus
actividades hacia diferentes campos. Uno de los ms recientes es ,
por ejemplo, el trfico de desechos txicos, ese s es evidentemente
un fenmeno muy reciente , el cual viene a sumarse a las
actividades ilcitas de estas organizaciones que van desde la
extorsin , la intimidacin a personas para que les paguen por
proteccin, hasta la realizacin de fraudes de cantidades muy
elevadas y que afectan a multitud de personas , sea por los medios
de estafa tradicionales o bien empleando sofisticados mtodos
informticos.
Por otro lado , tenemos vinculado a este mismo fenmeno
delincuencial mafioso, el lavado de dinero como forma especfica de
delinquir organizadamente , de modo que ganancias producto del
delito se conviertan en ingresos aparentemente lcitos, a ser
manejados por instituciones financieras y por otro tipo de empresas
, como si se tratara de ganancias bien habidas.
Existen otros delitos en los cuales se ha incrementado su
organizacin, como el robo de automviles que permite distribuir
desde unidades completas, hasta piezas por separado en diferentes
pases, lo cual requiere, por supuesto, la participacin de una gran
cantidad de personas que acten organizadamente.
Otro caso es el de los asaltos en carreteras cometidos en contra de
transportes de gran magnitud, por ejemplo , de productos
alimenticios o de materiales de construccin. Evidentemente es una
forma de delincuencia organizada porque requiere reciclar esos
bienes en un mercado supuestamente lcito.
Entre las formas no suficientemente estudiadas , pero que deben
ser objeto de anlisis con especial preocupacin para determinar su
grado de existencia y de realidad, est el trfico de nios con el
objeto de comerciar con sus rganos. Pese a que no se ha
comprobado la realizacin de tales atrocidades , y a que personas
que tienen gran experiencia en la materia dicen que es imposible,
por lo menos existe una inquietud social al respecto. Se especula
que el trfico de nios con esas finalidades sea un delito cometido
por organizaciones especializadas en ello. Cualquiera que sea la
realidad , el asunto merece investigarse responsablemente , pues si
bien el uso de rganos no se ha acreditado , s se conocen
fehacientemente casos de trfico de nios para comerciar con ellos
con fines de adopcin o para explotarlos laboral o sexualmente.

Otras formas de delincuencia organizada se dedican a la trata de

blancas o de indocumentados , las cuales se han ido haciendo cada
vez ms sofisticados en diferentes partes del mundo, aprovechando
la necesidad de la migracin de personas que se encuentran
afectadas por razones econmicas y que tienden a buscar trabajo y
mejores alternativas en otros pases . stas resultan vctimas de
quienes de manera organizada se dedican a trasladarlos , violando
las leyes de diferentes estados.
Y, finalmente , hay que considerar un fenmeno que se ha ido
expandiendo , sobre todo en las grandes ciudades , el de los gangs
o bandas que siembran el terror entre poblaciones de zonas
urbanas , en ocasiones simplemente por el deseo de causar dao .
Muchas veces no existe una finalidad econmica o lucrativa, sino
simplemente la afirmacin de una identidad distinta del grupo que
encuentra una forma de manifestar su rencor social aterrorizando a
los dems y hacindose temer por la comunidad.
3. CARACTERSTICAS.
Existen ciertos parmetros para dividir la criminalidad en diferentes
niveles, as el nivel bsico estara compuesto entre 3 y 9
componentes, el nivel bajo entre 10 y 24, el nivel medio entre 25 y
49 personas, el nivel alto entre 50 y 99 y el nivel superior ,
autnticos grupos mafiosos pata negra cuyas filas las nutren ms
de 100 personas. De estas ltimas y peligrosas sociedades los
investigadores estiman que por nuestro territorio se mueven en
torno a 25 y las nutren colombianos , albano-kosovares y
marroques.
Tomando como punto de partida los criterios citados , los expertos
aseguran que el 35 por ciento de las redes extranjeras instaladas en
las principales ciudades son de nivel bsico, el 30 por ciento bajo, y
el resto se engloban dentro de las considerables medias , altas o
superiores. Las de los peldaos inferiores suelen actuar en una
demarcacin territorial concreta, pero la presin policial puede
empujarlas a ampliar su campo de accin. Los temibles
colombianos que sembraron el terror en Madrid o Barcelona con
asaltos a joyeras y locutorios rasaran los estadios medios , pese a
su violencia.
En una pirmide ficticia, la criminalidad organizada se escondera
en la cspide , por debajo estara la especializada y la gran base la
ocupara la comn. Esto es as en la teora policial , pero en la

realidad diaria la frontera se cruza con frecuencia . Cada vez es

ms habitual desenmascarar grupos cuyos miembros despus
saltan de nivel y se mezclan. Un ejemplo seran los aluniceros
madrileos que han ido haciendo tratos con grupos de albanokosovares dedicados al robo y trfico de vehculos de gran
cilindrada , o bien los gitanos que dejan la pequea delincuencia y
se introducen en las bandas de narcotrfico , a las rdenes de
colombianos o turcos.
Caractersticas fundamentales.
Organizacin funcional, cada miembro tiene una misin
especfica.
Permanencia, formada por un determinado nmero de personas
, si falta uno es reemplazado inmediatamente .
Jerarqua, uno o dos jefes, y jerarqua por antigedad.
Divisin del trabajo , cada miembro tiene su trabajo, y uno no
hace el trabajo de otro , salvo ocasiones que requieren inmediatez
en la accin.
Profesionalizacin de sus miembros , sobre todo en la
delincuencia de los Balcanes , suelen ser militares retirados o
expulsados de sus ejrcitos , as como el uso de profesionales para
la apertura de cajas fuertes, etc...
Fin ilcito al que se le busca beneficios pecuniarios muy elevados
, la constitucin de delitos que le lleven a ingresar importantes
cantidades de dinero.
Caractersticas de la delincuencia organizada actual.
Utilizacin de redes comerciales internacionales , el robo de
objetos tiene un comercio europeo y mundial con sus redes para
distribuirlos.
Aprovechamiento del libre mercado , la apertura de las fronteras
europeas les da un radio de accin ms amplio.
Expansin de actividades en otras reas geogrficas , intentan
integrar en un territorio actividades delictivas que antes no haba.

Interrelacin con otras organizaciones nacionales e

internacionales , unas organizaciones se unen a otras , con
beneficio para ambas , para el aprovechamiento del delito.
Reinversin de los beneficios , el antiguo trueque, cambio de
unas acciones delictivas para beneficiarse de otras, por ejemplo ,
una banda que roba vehculos de lujo , para canjearlos por droga.
Tipologas delictivas.
Relaciones entre delitos.
El crimen organizado va avanzando a la actividad social en su
forma de actuar. La sociedad cambia mucho ms rpido que las
leyes , por eso la delincuencia siempre va un paso por delante de
los Cuerpos Policiales.
ZONAS GEOGRFICAS MS FRECUENTADAS POR LAS
ORGANIZACIONES.
Las zonas geogrficas que ms frecuentaron las organizaciones
detectadas en Espaa fueron la Costa del Sol y el resto de
Andaluca, la Costa Levantina, la Costa Brava , Galicia, Cantabria y
Zaragoza. No obstante , los lugares de asentamiento preferidos por
las mismas se concentraron en las ciudades de Barcelona ,
Valencia , Madrid, La Corua y Mlaga.
Por comunidades autnomas , la criminalidad aument el ltimo ao
en Andaluca , Aragn , Asturias , Baleares y Madrid, en el resto
hubo una disminucin general.
6. SOLUCIONES A LA PROBLEMTICA.
La lucha contra la delincuencia organizada es uno de los nuevos
grandes retos para la comunidad internacional . Segn los clculos
de las Naciones Unidas, entre otros, las transacciones relacionadas
con la delincuencia organizada transnacional anualmente ascienden
a cientos de miles de millones de dlares . Adems del ya casi
clsico trfico ilcito de estupefacientes , el lavado de dinero, el
trfico ilcito de migrantes y la trata de personas , el comercio de
armas y el trfico ilcito de vehculos y objetos de valor tambin son
campos de tecnologas de la comunicacin, han surgido a
comienzos del siglo XXI nuevas posibilidades tcnicas de cometer
delitos econmicos y de otra ndole. Se trata de la denominada

ciberdelincuencia, delincuencia de alta tecnologa o delincuencia en

el ciberespacio. La delincuencia organizada supone en peligro para
la seguridad y la estabilidad internacionales. Los ms afectados son
, especialmente, los nuevos Estados que se encuentran en el
camino hacia la democracia.
La Unin Europea est muy comprometida con la lucha contra la
delincuencia organizada desde mediados de los aos noventa. El
acuerdo sobre cooperacin en materia de justicia y asuntos de
interior , concertado despus del Tratado de msterdam (1997)
tambin ha mejorado significativamente las posibilidades de
coordinar las acciones contra la delincuencia organizada. En el
Consejo Europeo extraordinario de Tampere de octubre de 1999 la
lucha contra la delincuencia en la Unin fue uno de los temas
principales de las decisiones para la creacin de un espacio de
libertad , seguridad y justicia. Con el documento Prevencin y
control de la delincuencia organizada- Estrategia de la Unin
Europea para el comienzo del nuevo milenio, elaborado bajo la
Presidencia finlandesa y que incluye las decisiones adoptadas en
Tampere , el plan de accin original de 1997 se modific y actualiz
de acuerdo con las nuevas condiciones. La Oficina Europea de
Polica (Europol), con sede en La Haya, es la oficina central para el
intercambio de informacin entre los Estados miembros y para el
anlisis de la delincuencia. Tiene la funcin de recabar , analizar, y
transmitir distintas informaciones para facilitar las investigaciones de
las autoridades nacionales en la lucha contra las formas ms graves
de delincuencia internacional. Las competencias de EUROPOL
fueron ampliadas en noviembre de 2002: desde entonces ,
EUROPOL puede formar parte de grupos de investigacin comunes
de los Estados miembros y solicitar a Estados miembros
individuales que inicien investigaciones. En febrero de 2002 se cre
la unidad europea para reforzar la lucha contra las formas graves de
delincuencia (EUROJUST), que se encarga de coordinar la
cooperacin entre las fiscalas europeas. Asimismo, la UE fomenta
la cooperacin regional entre los sistemas policiales y judiciales de
los pases vecinos mediante programas especiales como, por
ejemplo, el programa CARDS para los Balcanes.
Al hablar de instrumentos jurdicos tiles en la lucha contra la
delincuencia organizada acudo, de entre los mltiples enfoques
posibles , a una clasificacin sencilla pero eficaz , que me lleva a
distinguir entre instrumentos internos (regulados en nuestras leyes)
e instrumentos externos (normas internacionales que hacen posible

la cooperacin poltica y jurdica). No es que se trate de mundos

aislados , sino que estn completamente interrelacionados y de
hecho, algunos instrumentos son verdaderamente eficaces cuando
se aplican simultneamente en varios pases (entregas vigiladas,
videoconferencias, equipos conjuntos de investigacin, unidades de
inteligencia financieras, etc...) contra las bandas de delincuentes.
La comunidad internacional ya ha puesto en vigor tratados
importantes contra el trfico de drogas y el blanqueo de dinero ,
entre ellos la Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas de a988. Y en
1998 , la Asamblea General de las Naciones Unidas celebr un
perodo extraordinario de sesiones sobre las drogas , en que aprob
nuevas estrategias par erradicar tanto el suministro como la
demanda de drogas ilcitas.
Hasta ahora se ha carecido de un instrumento internacional potente
para luchar contra todas las formas de la delincuencia organizada
transnacional y sus tres protocolos para combatir el trfico ilcito de
armas de fuego y la trata de personas , as como el contrabando de
migrantes.
El tratado tiene dos objetivos principales . Uno es eliminar
diferencias entre los sistemas jurdicos nacionales, que en el
pasado han bloqueado la asistencia mutua . El segundo es
establecer normas para las leyes internas de manera que puedan
combatir con eficacia la delincuencia organizada.
Confiscar los bienes derivados y reprimir el blanqueo de dinero son
medidas para combatir la delincuencia organizada, as como la
proteccin de los testigos.
Para combatir la delincuencia organizada , hay que crear un nuevo
tipo de mentalidad , que comprenda y sea capaz de oponer una
resistencia organizada.
El Gobierno reformar la Fiscala Anticorrupcin y la dotar de
mayores atribuciones para combatir de manera ms efectiva a las
redes internacionales de crimen organizado. El fiscal general del
Estado , anunci la puesta en marcha de medidas para atajar la
penetracin de potentes organizaciones mafiosas de delincuentes
procedentes , sobre todo , del este de Europa y Amrica latina,
mafias que no retroceden , sino que avanzan.

Hay que crear una Fiscala Anticorrupcin y Antimafia, para

investigar delitos econmicos de extrema complejidad , lo que ha
despertado admiracin en otros pases europeos. Por eso cree que
debe ser la punta del lanza en el combate contra las mafias.
El fiscal general considera que en la lucha contra el crimen
organizado no debemos conceder ninguna ventaja al delincuente.
Por eso anunci que promover el diseo de un procedimiento legal
que garantice la reserva en el momento del inicio de las
investigaciones por delitos muy graves. En la actualidad , la
legislacin establece que cualquier apertura de una instruccin
fiscal debe ser comunicada al investigado , lo que supone una
merma importante en eficacia del Ministerio Pblico.
Todas estas medidas adems de los acuerdos que el Gobierno
espaol tiene con los Gobiernos de otros pases como Marruecos y
pases LatinoAmericanos reducen el crimen organizado y lo
controlan en parte a la eficacia de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, para una mayor eficacia en esta lucha ,
habra que dotar de ms efectivos policiales y medios para
combatir.
PELIGROS DE LA CORRUPCIN
POLTICO-ECONMICO.

SOBRE

EL

SISTEMA

Los expertos en economa de todo el mundo convienen actualmente

que la corrupcin puede tener efectos devastadores sobre las
economas que pasan por una situacin difcil. La corrupcin vaca
las arcas de los Estados, arruina el libre comercio y ahuyenta a los
inversionistas. El Banco Mundial estima que la corrupcin puede
reducir la tasa de crecimiento de un pas entre 0.5 y 1 puntos
porcentuales por ao. Segn las investigaciones del FMI, la
inversin en los pases corruptos es casi un 5% menor que en
pases relativamente exentos de corrupcin.
En un estudio del Banco Mundial, ms de 150 funcionarios de alta
jerarqua y ciudadanos de ms de 60 naciones en desarrollo
calificaban a la corrupcin como el mayor obstculo para que sus
pases se desarrollaran y crecieran econmicamente.
Asimismo, la agencia de calificacin de valores Standard and
Poors afirma que hay una probabilidad de entre un 50% y un 100%
de que los inversores pierdan todas sus inversiones en un plazo de
5 aos en pases con diversos grados de corrupcin. Esto hace que

la inversin a largo plazo -la que ms beneficia a un pas- sea

peligrosa e improbable.
El Banco Mundial ha sealado que el pago de sobornos a los
funcionarios pblicos representa un alto costo para las empresas, lo
que las mueve a declarar a las autoridades menos ventas, costos y
nmina, para pagar menos impuestos. Por supuesto que el Estado
pierde una cantidad sustancial de sus ingresos y los pobres pueden
llevar la peor parte al tener que pagar mayores impuestos y
recibiendo menores beneficios sociales.
La corrupcin reduce los ingresos impositivos y aduaneros de
muchos pases en transicin y en desarrollo. Los impuestos se
evaden mediante el contrabando y mediante transacciones no
asentadas en los libros y una contabilidad fraudulenta.
Las organizaciones de delincuentes que actan mediante la
corrupcin pueden significar una particular amenaza para los pases
en transicin, donde tienen a su disposicin toda la riqueza des
Estado, creando una situacin de inseguridad y de violencia, estas
organizaciones pueden ahuyentar a la competencia, especialmente
a las empresas de occidente, y quedarse con el campo libre.
La delincuencia organizada puede afectar asimismo de manera
decisiva a las instituciones polticas, en este punto los grupos
criminales buscan influir sensiblemente sobre la capacidad de
decisin de los que tradicionalmente conforman la autoridad estatal:
el ejecutivo, el legislativo y el judicial, buscando poner los aparatos
del Estado a su servicio, con el objetivo de hacer menos costosa la
viabilidad a largo plazo del grupo criminal e incrementar beneficios.
Espaa se ve afectada por este fenmeno, pero no se puede hablar
sin embargo, de generalizacin de la corrupcin, ni tampoco de que
exista una amenaza para la democracia. Las encuestas de opinin,
a la que vez que reflejan la condena y rechazo social hacia la
corrupcin, sealan que los ciudadanos mantienen una elevada
valoracin de la democracia como sistema de organizacin y
funcionamiento de la vida poltica. Pero la reiteracin de estas
prcticas ilegales, as como el mayor grado de atencin que ahora
les presta la opinin pblica, est provocando el deterioro de la
imagen de los partidos y los polticos. Este deterioro puede ser
particularmente nocivo para una democracia como la espaola que,
en trminos comparativos, es mucho ms joven que la de otros
estados europeos. El correcto funcionamiento de las instituciones

pblicas es un bien colectivo que, cuando existe, beneficia a todos

los ciudadanos y al funcionamiento eficiente de la economa. Por
eso, la tica poltica es un bien que hay que proteger y fomentar. De
lo contrario, la corrupcin acaba debilitando la confianza de los
ciudadanos en los partidos y en los polticos democrticos y
favoreciendo la receptividad social a las propuestas autoritarias de
partidos antidemocrticos e, incluso, de otras organizaciones que se
aprovechan de la poltica para perseguir objetivos antisociales.
Vamos a poner dos ejemplos de supuestas relaciones de polticos
de alto nivel (dos Primeros Ministros) con organizaciones
criminales, relaciones que provocan incluso aos despus de
haberse producido un ambiente de sospecha, recelo y falta de
transparencia en la imagen de dichos polticos. El Primer caso se
trata de lvaro Uribe Vlez, el Presidente de la Repblica de
Colombia, que en el artculo siguiente se le acusa de haber
mantenido relaciones con el narcotrfico, y con el que fue el mayor
narco de la historia, Pablo Escobar. Como se ve en el artculo,
estas relaciones ponen en duda el origen de fondos para la
financiacin de su campaa electoral, lo que deja en pone en tela
de juicio sus relaciones actuales con dichas organizaciones de
narcotrfico.
El otro artculo, del que slo exponemos el primer prrafo, al ser
resto intrascendente para el actual trabajo, nos toca ms de cerca,
al tratarse del actual Primer Ministro de Ilalia, Silvio Berlusconi, en
este caso no hablamos de un pas Latinoamericano, sino de una
democracia europea, por lo que no debemos de considerar los
peligro de la relacin entre la corrupcin poltica y las
organizaciones criminales como algo ajeno a la vieja Europa.
LOS TESTIMONIOS QUE RELACIONAN A D.SILVIO CON LA
MAFIA.
LOS
FISCALES
DE
PALERMO
ACUMULAN
TESTIMONIOS SOBRE LA CONEXIN DE ILCAVALIERE CON
LA COSA NOSTRA
La eleccin de Silvio Berlusconi como Primer Ministro de Italia,
estuvo precedida de una gran polmica por los conflictos judiciales
a los que ha tenido que hacer frente durante aos y que todava le
asedian. Algunos de los problemas de Berlusconi con la justicia
estn relacionados por supuestas vinculaciones con la Mafia. Los
Fiscales de Palermo acumulan testimonios para probar esas
vinculaciones. Algunos de esos testimonios aparecen aqu
condensados por primera vez. El cerco judicial sobre Berlusconi

puede comprometer la alianza pretendida S.E r, uno de los primeros

que le felicitaron por su victoria.
Un tema problemtico en relacin con las democracias modernas,
es el de la financiacin de los partidos polticos. Cada vez es
necesario ms dinero tanto para mantenerlos como para sufragar
las campaas electorales, cada vez ms frecuentes y caras. La
autofinanciacin con las aportaciones de los afiliados se queda
claramente insuficiente, por lo que la transparencia en el origen de
los fondos que sustentan los Partidos es clave para garantizar que
no existan contaminaciones de intereses creados con ningn tipo de
particulares, ni muchsimo menos con organizaciones criminales,
muy susceptibles a aprovechar este medio como relacin con el
Poder o futuro Poder del Estado, tal y como hemos visto en los
ejemplos de Colombia e Italia. Sin control de esta financiacin, los
grupos de delincuencia organizada pueden recurrir a la
manipulacin del proceso de eleccin mediante la postulacin de
sus propios candidatos, hacia los que canalizan ingentes medios
econmicos e informativos procedentes de sus negocios ilcitos o,
en regiones donde el clientelismo es una caracterstica endmica y
poco permeable, pueden poner al servicio de un candidato en
concreto el electorado indispensable para la victoria a cambio de
ayudas futuras en su tarea como representante efectivo. Su poder
econmico, que tarde o temprano se traduce en autoridad poltica,
es tan amplio que pueden llegar incluso a subordinar a ciertos
partidos polticos preexistentes o a crear los suyos propios para
mejor control sobre toda la estructura de decisiones en las
instituciones de representacin poltica. En tiempos de concurrencia
electoral limitada y procesos de eleccin decididos por mrgenes
mnimos, el control sobre incluso un pequeo partido o una cantidad
reducida de votantes puede resultar enormemente eficaz en un
juego de alianzas polticas de funestas consecuencias para los
ciudadanos no implicados en este tipo de actividades ilcitas.
4.- LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN
Uno de los mejores mtodos para frustrar la corrupcin ha sido
permitir el acceso del pblico a los registros contables. Otros
mtodos han sido establecer reglamentos de contrataciones,
sistemas de frenos y contrapesos entre departamentos importantes
y organismos de vigilancia o de auditora.
En algunos pases se han utilizado comisiones independientes de
lucha contra la corrupcin para vigilar, verificar y examinar las

transacciones
pblicas,
lo
que
ha
logrado
reducir
considerablemente las prcticas corruptas en Australia, hong Kong,
Polonia, Singapur y Uganda.
En Espaa hay abierto un debate sobre la necesidad de reforma de
la ley de financiacin de partidos polticos, y sobre si es necesaria la
intervencin pblica o no sobre las mismas, esto est en relacin
con lo expuesto sobre el problema de la entrada de capital de las
organizaciones delictivas en esta financiacin y la necesidad de la
claridad en las cuentas.
La lucha contra la corrupcin ha sido tambin impulsada por varios
tratados internacionales que fueron aprobados por las Naciones
Unidas, la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos
(OCDE), el Consejo de Europa, el Fondo Monetario Internacional
(FMI) y la Organizacin de Estados Americanos (OEA). Por medio
de estos acuerdos se ha buscado fundamentalmente reforzar y
armonizar las normas comerciales ambientales y fiscales para
eliminar los resquicios legales que podran hacer posible la
corrupcin.
Adems, en 1999, el Centro para la Prevencin Internacional del
Delito puso en marcha un programa mundial contra la corrupcin,
mediante el cual se est ayudando a los pases a evaluar las
medidas nacionales contra las prcticas corruptas y a capacitar a
los encargados de adopcin de polticas, los jueces, los fiscales, los
encargados de hacer cumplir la ley y a los responsables del mundo
de las finanzas. Asimismo, est reuniendo informacin sobre
medidas contra la corrupcin en todo el mundo, la que se
incorporar a una base de datos internacional que crear el Centro
de Colaboracin con el Instituto Interregional de las Naciones
Unidas para Investigaciones sobre la Delincuencia y la Justicia
(UNICRI).
En el mbito Europeo, el paso ms importante hasta la fecha ha
sido la creacin del Grupo de Estados contra la Corrupcin
(GRECO), que examina de forma rotativa a los pases que lo
forman. Nacido en 1999 en la Conferencia de Malta de los
Ministerios de Justicia Europeos, el Grupo de Estados Contra la
Corrupcin analiza la corrupcin en cada uno de los estados.
Dentro del Grupo B tenemos a Espaa, cuyo informe todava no ha
sido rubricado por el Gobierno.

En su sesin plenaria celebrada en esta ciudad durante los das 1317 de octubre de 2003, la 15 Reunin plenaria del Grupo de
Estados Contra la Corrupcin (GRECO), aprob el Informe de
Conformidad sobre Espaa, en el que se verifica el cumplimiento de
las recomendaciones formuladas por este organismo multilateral en
el ao 2001, con motivo de su Informe de Evaluacin sobre la
Corrupcin en Espaa. Tras dicha evaluacin, el GRECO formul
una serie de observaciones y diez recomendaciones, y concedi
dos aos de plazo al Estado espaol para su cumplimiento y
verificacin. El Informe admite una serie de avances en seis de las
diez recomendaciones , pero llama la atencin sobre el
incumplimiento del resto, algunas de las cuales se refieren a la
actitud global del Gobierno espaol sobre la corrupcin, tanto en el
plano interno como en el internacional (tratados europeos anticorrupcin, sin ratificar por Espaa, varios aos despus de su
aprobacin multilateral). Por lo que se refiere a los aspectos
internos, el GRECO reprocha al Estado espaol la reiterada
ausencia de una estrategia global y multidisciplinar, como haba
recomendado en su informe inicial. El informe seala que a pesar
de diversas medidas adoptadas, no se ha puesto en marcha
ningn plan de accin especfica. Por lo que se refiere a la
necesidad de un anlisis y medicin del fenmeno de la corrupcin
en Espaa, el informe precisa que esperaba haber tenido
informaciones ms precisas y focalizadas. Respecto a las
observaciones del reforzamiento de la Fiscala Especial AntiCorrupcin, los medios de su funcionamiento y su apoyo territorial,
el GRECO acepta las explicaciones facilitadas por las autoridades
espaolas, aunque solicita mayores precisiones y una
comprobacin de las medidas favorables a una mayor
transparencia, independencia e implicacin profesional en la
reforma de la Fiscala, segn asegura el Gobierno. A pesar de que
constitua ya en el informe del 2001 una de las principales
observaciones, el Estado espaol no ha procedido en este periodo
a ninguno de los trmites formales requeridos para la incorporacin
de Espaa al Convenio Penal contra la Corrupcin aprobado en
enero de 1999. Desde entonces, Espaa no ha procedido ni a su
firma ni a su ratificacin y, por consiguiente a su entrada en vigor en
Espaa. Este Convenio se encuentra ya en vigor, desde junio del
2002, en los 24 estados que han cumplimentado todos los trmites.
Otro tanto, el Convenio Civil contra la Corrupcin, tambin aprobado
en enero de 1999, y respecto al cual Espaa no ha firmado ni
ratificado todava. En ambos casos, como recoge el Informe del

GRECO, el gobierno espaol aduce la existencia nicamente de

obstculos de carcter tcnico que conciernen al estatuto de
Gibraltar, lo cual impide la firma de estos tratados internacionales
en tanto las negociaciones en curso sobre esta cuestin no hayan
obtenido un resultado satisfactorio. El Informe GRECO fue
aprobado y se concedi al Estado espaol un nuevo periodo (hasta
marzo de 2005) para la verificacin y cumplimiento total de las
recomendaciones hasta ahora no cumplidas. No obstante, las
autoridades espaolas se han comprometido a informar al
organismo europeo, sobre las modificaciones que tengan lugar
durante este plazo.
La corrupcin empeora en Espaa, segn el ndice de Percepcin
2003
La organizacin Transparency International ha publicado muy
recientemente su anual ndice de Percepcin de la Corrupcin en el
mundo (que ha tenido una larga difusin en los medios de
comunicacin), segn el cual Espaa se encuentra situada entre los
ltimos pases de la Europa Comunitaria, detrs de Francia y
Blgica, y por delante nicamente de Portugal, Italia y Grecia. La
corrupcin en Espaa se sita fundamentalmente en las obras
pblicas y en la administracin local.
Los medios de lucha de la corrupcin en Espaa:
-La Fiscala Especial para la Represin de los Delitos Econmicos
relacionados con la Corrupcin.
-La Fiscala General del Estado o Ministerio Pblico.
-Las fuerzas del orden.
-Otros organismos como los Tribunales de Cuentas y las
Instituciones contra el blanqueo de dinero.
Estos medios no son los nicos implicados, la dimensin del
problema afecta a lo social, a la legislacin, a las actividades
judiciales y al mbito policial, adems es necesaria una cooperacin
internacional ms efectiva, un compromiso poltico firme,
colaboracin de las empresas privadas y una coordinacin
interadministrativa ms eficaz. Como se ha visto, tratando de un
fenmeno tan complejo y que afecta a tantas facetas del mbito
pblico y privado, hay mucho camino por recorrer, y en esta materia

se ha podido apreciar que Espaa todava no ha afrontado el

fenmeno con la contundencia deseable.
CONCEPTOS BASICOS
1.- ABSORCIONES: Es la negociacin entre dos empresas, una de
las cuales desaparece. Las una subsiste conservando el nombre, su
estructura administrativa, aumentando su capital y acrecentndose
basndose en financiacin externa o con recursos propios.
Dependiendo de los trminos de la negociacin, puede pagarse en
acciones o en dinero a los dueos de la empresa adquirida.
2.- FUSION: En este caso, una tercera empresa surge como fruto
de la negociacin y desaparicin de las otras dos; esta nueva
empresa asume los derechos y las obligaciones de las empresas
que se disuelven (sin liquidarse) y las cuales formaran un
patrimonio unitario. As, al unir sus fuerzas podrn perseguir
objetivos que por si solas no podrn lograr con la misma eficacia.
Se pueden pagar las empresas fusionadas con acciones de la
nueva entidad.
En trminos muy generales, la operacin consiste en una sumatoria
de activos y pasivos. En determinadas situaciones constituye la
gran alternativa para resolver debilidades graves de una empresa
aprovechando las fortalezas de la otra y viceversa. Por ejemplo, una
compaa puede tener el Know how pero no el mercado, la otra,
tener ste y no aquel. Si se llega a un acuerdo de fusin, la nueva
tendr ambas fortalezas y podr operar con las ventajas as
obtenidas.
Estructurar la negociacin en s, es muy difcil; se requiere de un
planteamiento, su anlisis y la toma de decisiones al nivel de juntas
directivas, pues al desaparecer una empresa, probablemente
pierdan su cargo un grupo de ejecutivos, mandos medios y quiz
algn personal de base, quienes se puedan convertir en los grandes
enemigos de la operacin aunque en el fondo, sea muy benfica.
Prever esta reaccin, por lo dems bastante entendible desde el
punto de vista humano, es fundamental como punto inicial de las
discusiones a fin de explorar alternativas de solucin para as
convertir a los inicialmente afectados (en caso de que lo merezcan)
en aliados del proyecto y de esta forma conseguir su aporte, el cual
puede representar un activo muy valioso en la negociacin, as no
est cuantificado en el balance.

II.- SITUACIONES EN LAS CUALES SE RECOMIENDA UNA

FUSION O ABSORCION.
PARA LOGRAR ECONOMIAS OPERATIVAS.
Puede ser el caso de dos compaas con capacidad de planta
ociosa, lo que quiere decir, que estn incurriendo en gastos de tipo
fijo (arrendamientos, mantenimientos, vigilancia, etc.)
Para un nivel de produccin inferior a su potencial. La situacin
puede darse con una sola de las compaas o con ambas. En este
caso el estudio se orientar a calcular las economas que se
puedan alcanzar utilizando la planta de una de ellas a su mxima
capacidad para continuar analizando la situacin, si el beneficio que
se pueda lograr amerita una decisin de tanta envergadura.
ADQUISICION DE PERSONAL CAPACITADO.
Tanto se ha escrito en administracin sobre el valor del recurso
humano que contrasta ampliamente con lo subvalorizado que se
encuentra en el medio empresarial, fenmeno fcilmente
observable y completamente ignorado por la contabilidad. Una
reflexin serena, demuestra como la inmensa mayora de los casos
las empresas valen por las personas que las integran. Para otros el
anlisis es inverso: cuantos aos lleva trabajando en la
compaa? Calculan el valor de la indemnizacin y de inmediato
lo convierten en un pasivo.
Los grandes negociantes saben sacar ventajas de esta situacin y a
veces encuentran en la gente, la razn fundamental para estudiar
una posible absorcin, o complementando e integrando los recursos
humanos, una fusin.
DIVERSIFICACIN.
Cuando una empresa esta muy concentrada en una determinada
lnea de productos, aspecto que se por si la vuelve dbil, puede
fortalecerse a travs de una fusin. Esa diversificacin puede
enfocarse a distintas formas, a saber:
VERTICAL: Consiste en la fusin con otra compaa que produzca
una materia prima o productos complementarios, acercndose al
consumidor final o proveedor, logrando mayor potencialidad en la
empresa y mayor competitividad, asegurando as, la existencia y

rentabilidad de las empresas fusionadas. Tiene la desventaja de

aumentar el ciclo de caja.
HORIZONTAL: Compaas del mismo tipo de producto o servicio
buscando beneficios comunes o fortalecindose en aspectos
complementarios ( distribucin de productos, economas de escala,
etc.) Obteniendo as, mayores logros comerciales, tcnicos, mayor
cuota de mercado y menor costo de produccin, haciendo la
empresa ms competitiva y rentable. Es muy recomendable en el
caso de empresas que tengan productos con demanda estacionaria
pero con ciclos complementarios.
As, se es posible desde el punto de vista prctico, se estabiliza la
produccin y se reparte proporcionalmente durante el ao,
ocupando el personal en forma uniforme y utilizando mejor la
capacidad de planta.
CONGLOMERADO: Para firmas de negocios no relacionados;
puede tratarse de extensin de productos, de negocios
complementarios, de extensin geogrfica y de mercado.
4.-CRECIMIENTO: Puede darse el caso de una compaa que no
tenga una infraestructura importante para hacer investigacin de
desarrollo, laboratorio, patente, patentes, Know how, personal
capacitado, etc. Activo muy valiosos y cuyo desarrollo toma mucho
tiempo. En circunstancias de este tipo puede ser ms rpido y
econmico un crecimiento va absorcin, comprando una compaa
en crisis que supere las falencias de la firma absorbente o que sirva
de puente para hacerlo.
5.- FISCALES: Ocasionalmente una compaa con suficiente
capacidad financiera puede adquirir otra que tenga perdidas
acumuladas para amortizar, con lo cual la compra resulta
subsidiada por el estado.
6.- NEGOCIABILIDAD DE LA ACCION: Eventualmente, puede ser
una razn suficiente para que una compaa que no encuentre
fcilmente un comprador, adquiera otra cuyas acciones se vendan
en bolsa. Se puede negociar pagndole a los dueos con acciones
a fin de que estos las enajenen en el mercado, facilitndoles as su
realizacin. Son negocios muy fciles para los grupos econmicos.
7.- FINANCIACION: Es un factor que puede ser dominante para
una compaa con muchos excedentes de efectivo. Comprando otra

empresa ilquida, pero rentable puede equilibrar las finanzas

comparativas a fin de hacer una empresa rentable y
razonablemente ilquida.
El estudio debe hacer nfasis en los flujos de fondos individuales y
el flujo combinad, trayndolos a valor presente neto para calcular el
beneficio de la negociacin.
8.- OTRAS: En la medida que puedan ofrecer ventajas para generar
valor como la ampliacin de una cobertura geogrfica;
complementacin de una red de distribucin; acceso a fuentes de
financiacin; diversificacin de servicios; mejor utilizacin de un
equipo administrativo; asegurar el abastecimiento de una materia
prima, etc.
9.- CONSIDERACIONES GENERALES.
Si bien las fusiones implican un profundo estudio financiero, es
imperioso y determinante una gran complementacin de tipo
administrativo para que se obtengan beneficios reales. Exige la
elaboracin de un plan de evolucin programada que abarque sus
implicaciones, las posibilidades de expansin y los estudios de
factibilidad; adems, se requiere una visin clara del ente integrado
analizado como empresa individual con los cambios fundamentales
que se presentan y los riesgos que se corren. Para las actividades
que se deben cumplir se debe establecer un orden de prioridades
con una secuencia debidamente analizada y estructurada mediante
un plan de generacin de valor.
Se recomienda la constitucin de un equipo interdisciplinario que
abarque todos los niveles y se concentre a liderar el plan de
integracin, especialmente en lo tocante a las culturas que se unen
para generar una nueva, cuyo resultado debe ser una alta dosis de
sinergia. Debe insistirse en la comunicacin permanente a todos los
afectados observando un trato justo con las personas.
Especial atencin debe prestarse a lo relacionado con el personal
en la parte anmica en lo cual tiene que ver mucho lo pertinente al
aspecto econmico a nivel individual como consecuencia del
rgimen salarial y prestacional de las entidades involucradas en el
proceso y lo tocante a las convenciones colectivas firmadas con los
sindicatos en el caso de que existan.

QUE DICE
ANONIMAS.

LA

LEY

18.046,

SOBRE

SOCIEDADES

EL ART. 94 define a la divisin de una sociedad annima en la

distribucin de su patrimonio entre s una o ms sociedades
annimas que se constituyan al efecto, correspondindole a los
accionistas de la sociedad dividida, la misma proporcin en el
capital de cada una de las nuevas sociedades que aquella que
posean en la sociedad que se divide.
Los siguientes artculos sealan:
Art. 95 la divisin debe acordarse en junta general extraordinaria
de accionistas en la que debern aprobarse las siguientes materias:
La disminucin del capital social y la distribucin del patrimonio
de la sociedad entre esta y nueva o nuevas sociedad que se crean;
La aprobacin de los estatutos de la o de las nuevas sociedades
a constituirse, los que podrn ser diferentes a los de la sociedad
que se divide, en todas aquellas materias que se indiquen en la
convocatoria. Esta aprobacin incorpora de pleno derecho a todos
los accionistas de la sociedad dividida en la que la o las nuevas
sociedades que se formen.
ART. 96. La transformacin es el cambio de especie o de tipo
social de una sociedad, efectuado por reforma de sus estatutos,
subsistiendo su personalidad jurdica.
ART: 97. En la transformacin de otros tipos o especies de
sociedades annimas, solo deber cumplirse con las formalidades
sealadas en el Art. 5 de esta Ley y si se tratare de
transformaciones en sociedades annimas especiales, con las que
especialmente se hubiere consignado para stas.
Si la transformacin fuere de sociedad annima a otro tipo o
especie de sociedad, deber cumplirse con las formalidades propias
de ambos tipos sociales.
ART. 98 La transformacin de sociedades en comandita o colectiva
en sociedades annimas, no libera a los socios gestores o
colectivos de la sociedad transformada de su responsabilidad por
las deudas sociales contradas con anterioridad a la transformacin

de la sociedad, salvo respecto de los acreedores que hayan

consentido expresamente en ella.
ART. 99. La fusin consiste en la reunin de dos o ms sociedades
en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y
a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de
los entes fusionados.
Hay fusin por creacin, cuando el activo y pasivo de dos o ms
sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que
se constituye.
Hay fusin por incorporacin, cuando una o ms sociedades que se
disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que
adquiere todos sus activos y pasivos.
En estos casos, no proceder la liquidacin de las sociedades
fusionadas o absorbidas.
Aprobadas en junta general los balances auditados y los informes
periciales que procedieren de las sociedades objeto de la fusin y
los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en su caso,
el directorio de sta deber distribuir directamente las nuevas
acciones entre los accionistas de aqullas en la proporcin
correspondiente.
ART: 100 . Ningn accionista, a menos que consienta en ello,
podr perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones,
fusin, incorporacin, transformacin o divisin de una sociedad
annima.
FUSION DE SOCIEDADES
1.- Concepto
De conformidad a lo dispuesto por el artculo 99 de la Ley N
18.046, sobre sociedades annimas, la fusin de sociedades
consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola, que
las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se
incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados.
2.- Clases de fusiones

De acuerdo con la referida norma legal, existen dos clases de

fusiones:
a) Fusin por creacin: Es cuando el activo y pasivo de dos o ms
sociedades que se disuelven, se aportan a una nueva sociedad que
se constituye, y
b) Fusin por incorporacin: Es cuando una o mas sociedades
que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la
que adquiere todos sus activos y pasivos. Es lo mismo que una
absorcin de sociedades.
En otras palabras lo anterior se puede resumir de la siguiente
manera:
Fusin por incorporacin:
Aporte de activos y pasivos a otra empresa ya existente.
Absorcin se produce por la adquisicin de totalidad de acciones o
derechos por otra sociedad, disolvindose la sociedad absorbida.
Fusin por creacin:
Activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven se
aportan a una nueva sociedad que se crea.
En tales casos, no procede la liquidacin de las sociedades
fusionadas o absorbidas.
Cuando se aprueben en junta general los balances auditados y los
informes periciales que procedieren de las sociedades objeto de la
fusin y los estatutos de la sociedad creada o de la absorbente, en
su caso, el directorio de sta deber distribuir directamente las
nuevas acciones entre los accionistas de aqullas, en la proporcin
correspondiente.
3.- Efectos tributarios que produce la fusin
a) No existe obligacin de dar aviso de trmino de giro en los
casos que se indican
La norma general contenida en el artculo 69, inciso primero del
Cdigo Tributario establece que toda persona natural o jurdica que
por trmino de su giro comercial o industrial, o de sus actividades,

deje de estar afecta a impuesto, debe dar aviso por escrito al

Servicio, acompaar su balance final y pagar el impuesto
correspondiente, dentro del plazo de los dos meses siguientes al
trmino de giro o de sus actividades.
Igual obligacin de dar aviso de trmino de giro, procede en el caso
de conversin de empresas individuales en sociedades de cualquier
naturaleza, y cuando las sociedades aportan a otra u otras todo su
activo y pasivo o se fusionan.
No obstante lo anterior, el artculo 69, inciso segundo del Cdigo
Tributario, contempla una disposicin de excepcin a la obligacin
de dar aviso de trmino de giro, la que se reproduce a continuacin:
Sin embargo, no ser necesario dar aviso de trmino de giro en los
casos de empresas individuales que se conviertan en sociedades
de cualquier naturaleza, cuando la sociedad que se crea se haga
responsable solidariamente en la respectiva escritura social de
todos los impuestos que se adeudaren por la empresa individual,
relativos al giro o actividad respectiva, ni tampoco, en los casos de
aporte de todo el activo y pasivo o fusin de sociedades, cuando la
sociedad que se crea o subsista se haga responsable de todos los
impuestos que se adeudaren por la sociedad aportante o fusionada,
en la correspondiente escritura de aporte o fusin. No obstante, las
empresas que se disuelven o desaparecen debern efectuar un
balance de trmino de giro a la fecha de su extincin y las
sociedades que se crean o subsistan, pagar los impuestos
correspondientes de la Ley de la Renta, dentro del plazo sealado
en el inciso primero, y los dems impuestos dentro de los plazos
legales, sin perjuicio de la responsabilidad por otros impuestos que
pudieran adeudarse
Por lo tanto, las sociedades que se fusionan en la medida que den
cumplimiento a lo dispuesto por la norma legal anteriormente
indicada, se liberan de la obligacin de dar un aviso efectivo de
trmino de giro.
b) Traspaso de crditos
De acuerdo a la definicin de fusin de sociedad se produce un
cambio de contribuyente o mejor dicho nace un nuevo ente jurdico,
sin que subsista el mismo, y por lo tanto, la empresa que
desaparece no puede traspasar a la nueva sociedad o a la que
subsista ningn tipo de crdito, ya que stos en su carcter de
crditos personalsimos slo deben ser utilizados por las

sociedades que los generan, entre los cuales se pueden mencionar

entre otros, los PPM, crditos por donaciones, crditos por gastos
de capacitacin, crdito fiscal IVA, etc.
c) Disminucin de capital
Si alguna de las sociedades que desaparece disminuye su capital
en forma previa al trmite del proceso de la fusin, de tal
circunstancia debe solicitarse autorizacin al SII, conforme a lo
dispuesto por el inciso final del artculo 69 del Cdigo Tributario.
d) Mantencin de la reinversin de utilidades
La Ley de Impuesto a la Renta, en su artculo 14, Prrafo A, N 1,
letra c) seala que: en el caso de fusin de sociedades,
entendindose dentro de sta la reunin del total de los derechos o
acciones de una sociedad en manos de una misma persona, las
rentas acumuladas en la sociedad primitiva y que se traspasan a las
nuevas sociedades o a las que subsistan se mantienen reinvertidas
en stas ltimas, y por lo tanto, no se consideran retiro gravable
hasta cuando no sean efectivamente retiradas. En otras palabras,
dicha norma legal establece que tales rentas se entendern que se
reinvierten en las nuevas sociedades creadas por la fusin o en las
subsistentes y, por lo tanto, no se gravarn con el impuesto Global
Complementario o Adicional, mientras no sean retiradas de la
sociedad que recibe la inversin o distribuidas por sta.
e) Valor en que deben contabilizarse los bienes que se
traspasan a las sociedades subsistentes en el caso de fusin
de sociedades
La contabilizacin de los activos y pasivos de la sociedad absorbida
se puede realizar a los valores financieros que tenan en la
sociedad absorbida, siempre y cuando en la contabilidad de la
sociedad absorbente se lleve un adecuado control de los valores
tributarios de dichas partidas o rubros, ya que tales montos o
valores son los nicos vlidos para la aplicacin de las normas
tributarios y determinacin de las obligaciones impositivas que
afectan a la empresa absorbente.
f) No se pueden traspasar prdidas en los casos de fusin de
sociedades

En los casos que existan prdidas tributarios reflejadas en los

estados contables de la sociedad absorbida, stas no podrn ser
reconocidas por la empresa absorbente, toda vez que el mecanismo
de recuperacin de dichas prdidas est concebido en la ley
nicamente en favor de quien las gener.
g) Fecha de adquisicin de las acciones en el caso de fusin de
sociedades
El artculo 99 de la Ley Nro. 18.046, sobre Sociedades Annimas,
define la fusin como la reunin de dos o ms sociedades en una
sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la
cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los
entes fusionados. Dicho artculo distingue dos situaciones en que se
produce la fusin de dos o ms compaas: la fusin por creacin y
la fusin por incorporacin. As, existira fusin por creacin, cuando
el activo y pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven se
aportan a una nueva sociedad que se constituye y fusin por
incorporacin, cuando una o ms sociedades que se disuelven son
absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos
sus activos y pasivos.
De esta manera, tanto en el caso de fusin por creacin como en el
de fusin por incorporacin, existen personas jurdicas que terminan
su existencia legal, dando lugar a una nueva sociedad que se
constituye, o bien, siendo absorbidas por una sociedad ya existente.
Ahora bien, es necesario determinar la fecha en que se produce la
tradicin de las acciones posedas por la o las sociedades
absorbidas a la nueva sociedad que se crea o a la sociedad
absorbente, toda vez que este es el modo por el cual dichas
sociedades adquirirn el dominio de las acciones en cuestin.
En el caso de fusin por creacin, la adquisicin por la nueva
sociedad de las acciones posedas por las sociedades que se
fusionan, se verifica por la escritura de constitucin de la nueva
sociedad, que, a su vez, debe dar cuenta de la correspondiente
fusin y que constituira el ttulo traslaticio de dominio. Dicha
escritura debe inscribirse y publicarse en los trminos del artculo 52
de la Ley sobre Sociedades Annimas, toda vez que de acuerdo
con el artculo tercero de la misma ley, slo en ese momento tiene
existencia legal y por ende capacidad de adquirir.

Con respecto al caso de la fusin por incorporacin, es necesario

tener presente que al absorberse por una sociedad ya existente una
o ms sociedades que se disuelven, se producir una modificacin
en el capital de la sociedad absorbente, razn por la que es
necesario que la escritura de fusin que provocar la modificacin
de capital se inscriba y publique en los trminos ya sealados.
Ahora bien, la Ley de Sociedades Annimas seala que publicacin
e inscripcin son requisitos para la existencia de la sociedad, pero
nada dice en cuanto a la fecha de inicio de la existencia de la
sociedad en los casos que se cumplan las solemnidades indicadas
precedentemente.
En consecuencia, acreditadas las solemnidades de inscripcin y
publicacin sealadas, debe entenderse que la fecha de adquisicin
por la sociedad que se crea o por la sociedad absorbente de las
acciones de las que era propietaria la sociedad absorbida,
corresponde a la fecha de la escritura de fusin de las sociedades.
4.- Trmite a efectuar ante el SII
a) Autorizaciones y comunicacin al Sii
La fusin de sociedades implica la modificacin del contrato social
del ente jurdico respectivo, y de acuerdo a lo establecido por el
inciso final del artculo 68 del Cdigo Tributario tal circunstancia
debe ser informada al Sii, ya que esta ltima disposicin seala que
los contribuyentes debern poner en conocimiento de la Oficina del
Servicio que corresponda las modificaciones importantes de los
datos y antecedentes contenidos en el formulario de Declaracin de
Inicio de Actividades, comunicacin que debe darse dentro de los
quince das hbiles siguientes de haber ocurrido los hechos
modificatorios, conforme a lo establecido en la Resolucin Ex. Nro
5.791 del Sii, publicada en el D.0. 27.11.97.
b) No hay obligacin de dictar Resolucin por parte del Sii
cuando tome conocimiento de la fusin
Cuando los contribuyentes comuniquen al Sii la fusin de
sociedades, este organismo solamente toma conocimiento de ello,
sin estar obligado a dictar una Resolucin de tal circunstancia,
debido a que dicha exigencia fue derogada o eliminada mediante la
dictacin de la Resolucin Ex. Nro 395, del Sii, de fecha 23.01.95,

salvo que impliquen disminuciones de capital, lo que debe ser

autorizado por los Jefes de Departamentos de Resoluciones:
a) Modificacin de contrato social,
b) Transformacin de sociedades,
Conversin de empresa individual en sociedad de cualquier
naturaleza,
d) Aporte de todo el Activo y Pasivo a otra sociedad,
e) Absorcin de sociedades, y
f) Fusin de sociedades.
La citada resolucin rige desde su publicacin en el Diario Oficial,
esto es, a contar del 28.01.95.
Antecedentes que debe presentar el contribuyente
Formulario 3239, slo se debe llenar con opcin Fusin de
Sociedades con una ,x,,, adems de indicar el RUT y razn social
de las sociedades que se fusionan y de la que resulta de la fusin.
Se debe acompaar el formulario 4415 , RUT - Inicio de
Actividades, para la Sociedad que se crea.
Escritura pblica autorizada ante Notario, publicada en el Diario
Oficial e inscrita en el Registro de Comercio, insertada en ella la
clusula de responsabilidad a la nueva sociedad responde por las
obligaciones tributarlas de las que se fusionaron indicada en el Art.
69 del Cdigo Tributario, sino existiese esta clusula las sociedades
fusionadas deben presentar Trmino de Giro.
Las sociedades que desaparecen deben presentar balance de
Trmino de Giro por el perodo comprendido entre el 1 de Enero
del ao de la fusin y la fecha de sta. La Nueva Empresa debe
pagar los impuestos adeudados dentro del plazo de dos meses de
la fecha de la fusin.
La (s) sociedad (es) que desaparece (n) debe (n) entregar los
documentos timbrados sin uso en la Unidad del Servicio que
corresponda, dentro del plazo que se le indica en el Form. 3239,
para su destruccin.

CAPITULO 1
1.1 DEFINICIN DEL PARRICIDIO.
ETIMOLOGIA.- Se han suscitado las ms vivas discusiones en la
doctrina con motivo del origen etimolgico de la palabra, por la
semejanza de las voces latinas paricida y parricida, usada la
primera en una antiqusima ley atribuida a Numa Pompilio, a la cual
se le daba el significado de muerte del semejante, leyendo los
autores parricida en donde apareca paricida, llegando tal error a
nuestros das. Todo parece indicar que esta voz se utilizo con el
sentido que actualmente tiene, en la Ley de las XII tablas, como la
muerte del padre por el hijo, de donde su correcta etimologa seria
la de parens, que significa padres y aunque en el primitivo derecho
romano pareca haber servido para calificar todo homicidio, desde la
ley de las XII Tablas el alcance de la expresin se circunscribi para
designar estrictamente la muerte de los parientes.
No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una
manera delimitada y concreta, su contenido. Si no ofrece discusin
la significacin del segundo componente de la palabra, ya que la
voz cidium viene del verbo caedere (matar), en cambio, el primero
es de una complejidad extrema.
Algunos creen que deriva de la palabra par, semejante, y,
efectivamente, en los primeros tiempos de la historia romana la
palabra parricidium significa la muerte voluntaria de otro hombre.
Pero posteriormente, en los ltimos tiempos de la Repblica, se
destin su uso para designar la muerte de los parientes, si bien
ampliando esta relacin de parentesco hasta el cuatro grado. Por
estas razones, los jurisconsultos distinguieron entre el propium
parricidium, o sea la muerte de los ascendientes, y parricidium
impropium, o sea la muerte de los dems parientes; pero como en
los dos supuestos se hablaba de parricidio, se segua discutiendo
sobre si aquella primera palabra derivaba de pater (padres,
ascendientes) o de parens (parientes). Lo cierto y verdad es que,
pese a la aplicacin mayor o menor que las legislaciones dan el
concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que
atacan la relacin familiar, desconociendo los vnculos de la sangre
el contenido mnimo del parricidio (ascendientes, descendientes)
siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario, pues el autor
de estos homicidios no slo extingue la vida humana, sino que viola
los sentimientos ms profundamente arraigados en la naturaleza del

hombre. Ello explica el modo especial de ejecucin de la pena

sealada para estos delitos.
CONCEPTO. El concepto gramatical del delito de parricidio es: un
delito cometido por el que da muerte a sus padres, hijos o cualquier
otro de sus descendientes o ascendientes legtimos ilegtimos, o a
su cnyuge El descubrimiento del inconsciente ha hecho de lo
trgico un elemento constitutivo del ser hablante. Y el parricidio es
un acto del ser hablante lenguaje sita al sujeto frente a un abismo
ante el cual, el padre sirve de proteccin. Hay un decir que nos
constituye, palabras que hacen eco al abismo. Estamos habitados
por esas palabras que nos predeterminan, y de las que nada
sabemos. Son nuestro demonio interior, tal como lo descubre Edipo
frente al horror de su acto parricida.
El Derecho Romano nombra como parricida aqul que ha dado
muerte a sus padres, o a sus hijos. Y dice as: "l se ha
adelantado a la palabra de los Orculos (fata)*
Pero entonces, aqul que mata a su padre, a su madre, a su
hermano no estar movido por un designio fatal? Palabras
oraculares desde un Otro absolutizado. Significante amo que
comanda al sujeto y se hace eco de la voluntad de ese Otro. El
parricidio es un atentado al orden institucional de la filiacin, orden
que hace de alguien, hijo de sus padres.
De antiguo se hacen las siguientes distinciones: parricidio propio es
la muerte del ascendiente por el descendiente y la de este por
aquel: a su vez el parricidio propio se divide en directo (muerte del
ascendiente por el descendiente) e inverso (el cometido por el
ascendiente en la persona del descendiente) y parricidio impropio
es la muerte de algn pariente cercano o del cnyuge. En la
mayora de las legislaciones se acepta el criterio de parricidio
propio.
Hay cierta uniformidad entre los investigadores, en el sentido de
que la mayora de las legislaciones sancionaron muy severamente
la muerte de los ascendientes por los descendientes, aunque se
sealan casos en los que era lcita la muerte de aquellos cuando
llegaban a edad avanzada y ellos mismos pedan terminar con su
existencia.
Cualesquiera que sean sus verdaderas races, la voz parricidio ha
servido siempre para sealar en el Derecho ciertos delitos contra la

vida humana: segn Mommsen, durante la legislacin primitiva de

roma, parricidium era el homicidio voluntario, limitndose
posteriormente a aquellos delitos de muerte en que la vctima fuera
pariente del ejecutor; la Lex Pompeia de Parricidi enumera como
posibles victimas de este delito a las siguientes personas; a) los
ascendientes del homicida, cualquiera que fuese su grado; b) los
descendientes respecto a los ascendientes, con exclusin de la
persona que tuviera a aquellos bajo su potestad; c) los hermanos y
hermanas; d) los hermano y las hermanas del padre o de la madre,
tos y tas; e) los hijos de estos, o sean los primos; f) el marido y la
mujer; g) los que hubieran celebrado esponsales, o sean esposo y
esposa; h) los padres de los cnyuges y de los esposos, a saber;
los suegros y tambin los cnyuges y esposos de los hijos, o yernos
y nueras; i) los padrastros y los hijastros; y j) el patrn y la patrona;
en esta Ley del cnsul Pompeyo la pena de parricidium era la de la
muerte.
La antigua Legislacin Espaola, especialmente el Fuero Juzgo y
las Partidas, conservaron el ltimo concepto del parricidio.
La mayor parte de las legislaciones actuales reservan el concepto
de parricidio para la muerte de los ascendientes, sistema adoptado
tambin por la Legislacin Mexicana.
Se ha dicho con razn, que la historia del homicidio es, en el fondo,
la misma historia del derecho penal. En efecto, en todos los tiempos
y civilizaciones y en las distintas legislaciones, la vida del hombre
fue el primer bien jurdico tutelado, antes que los otros, desde el
punto de vista cronolgico, y ms que los restantes, teniendo en
cuenta la importancia de los distintos bienes.
De ah, pues, que ya en el Cdigo de Hammurabi se destin varios
artculos, del 192 al 214, al homicidio; se contempl el uxoricidio por
adulterio y se distinguieron las vctimas segn sus oficios.
Tambin las Leyes de Man consideraban la casta del matador,
segn fuera brahmn (sacerdote o sabio), chatria (guerrero o
magistrado), vasia (mercader, labriego o arte sano), sudra (criado),
o paria. Asimismo, estas leyes tenan en cuenta la premeditacin y
distinguan el homicidio voluntario del involuntario, como el de la
mujer y el del nio.
En Egipto, se diferenciaban el parricidio y el filicidio del homicidio
simple. Entre los hebreos se distingua el homicidio voluntario del

involuntario. La sancin era la misma, fuese la vctima ciudadano o

extranjero, libre o esclavo. Si la muerte era involuntaria y el acusado
inocente, poda encontrar refugio en cualquiera de las seis ciudades
de asilo que existan, tres en Canan y tres en el Jordn, donde
quedaba all hasta la muerte del sumo sacerdote, sin que los
parientes que queran vengar al muerto pudiesen matarlo. Si no se
consegua descubrir al autor, se llevaban a cabo expiaciones
religiosas.
En Grecia se consideraba igual el homicidio voluntario, fuera de
hombre libre o de esclavo
El infanticidio era sancionado como cualquier otro homicidio, pero
en parte se lo permita en Esparta, donde el padre poda eliminar al
hijo de fsico pobre desde el Taigeto. El parricidio poda ser
perseguido por cualquier ciudadano, mientras el autor de un
homicidio simple slo poda ser acusado por los parientes prximos
de la vctima. El envenenamiento tambin se prevea
especialmente.
Desde la poca de Numa tuvo Roma leyes que castigaban el
homicidio, que en una primera poca se llam parricidium, palabra
que posteriormente tom su actual significado. Conforme a lo
dispuesto en la ley de las Doce Tablas, era lcito matar a los hijos
deformes desde la roca Tarpeya, as como tambin al ladrn
nocturno. La Lex Coronela de sicariis et de veneficiis del ao 671,
bajo Sila, castigaba especialmente el homicidio por precio y a los
envenenadores y hechiceros, as como a los que preparaban
veneno, y distingua el homicidio doloso del culposo y casual, que
no se sancionaba.
La Ley Pompeya de parricidio, del ao 701, limit el concepto de
este ltimo y la ley Julia de adulterio permiti que el padre de la
adltera la matara inmediatamente, en caso de que no lo hiciera el
marido.
CAPITULO 2
2.1. ANTECEDENTES HISTORICOS:
2.1.1. GRECIA
No hay mucha informacin del parricidio entre los Griegos, en la
cultura romana es diferente, ya que si hay mencin de las

sanciones que se imponan a los parricidas, entre los Griegos

encontramos a Edipo del cual hablaremos a continuacin.
Edipo Rey es una obra de Teatro escrita por Sfocles que narra la
historia de Edipo, un desventurado prncipe de Tebas, hijo de Layo
y de Yocasta. Poco antes de que Layo y Yocasta se casaran el
orculo de Delfos les advirti de que el hijo que tuvieran llegara a
ser asesino de su padre y esposo de su madre. Layo tuvo miedo, y
en cuanto naci Edipo, encarg a uno de sus sbditos que matara
al nio, pero dicha persona no cumpli con la orden de matar a
Edipo, solo perfor los pies del beb y lo colg con una correa de
un rbol situado en el monte Citern, faltando a su lealtad al rey
Layo y tambin por el horror que le produca la orden que le haban
dado,
Por ese lugar pas Forbas, un pastor de los rebaos del rey de
Corintio, escuch los grandes lamentos y llanto del beb y lo
recogi entregndoselo para su cuidado a Polibio. La esposa de
Polibio, Peribea se mostr encantada con el beb y lo cuid con
cario en su casa, dndole por nombre Edipo, que significa "el de
los pies hinchados".
Edipo creci bajo el cuidado de Polibio y Peribea, y al llegar a los
catorce aos ya era muy gil en todos los juegos gimnsticos
levantando la admiracin de muchos oficiales del ejrcito que vean
en l a un futuro soldado. Uno de sus compaeros de juegos, con la
envidia que le producan las capacidades de Edipo lo insult y le
dijo que no era ms que un hijo adoptivo y que no tena honra. Ante
todo lo que haba escuchado y atormentado por las dudas, Edipo
pregunt a su madre si era adoptivo o no, pero Peribea, mintiendo,
le dijo a Edipo que ella era su autntica madre. Edipo, sin embargo,
no estaba contento con las respuestas de Peribea y acudi al
orculo de Delfos, quien le pronostic que el matara a su padre y
se casara con su madre, y adems le aconsej que nunca volviese
Corinto, lugar donde naci. Al or esas palabras Edipo prometi no
volver jams a Corinto, y emprendi camino hacia Fcida. En su
viaje se encontr a un horrible monstruo, La Esfinge. La Esfinge
tena cabeza, cara y manos de mujer, voz de hombre, cuerpo de
perro, cola de serpiente, alas de pjaro y garras de len y desde lo
alto de una colina detena a todo aquel que pasara junto a ella y le
hacia una pregunta, y si no se la contestaban, la Esfinge les
provocaba la muerte.

Creonte el rey de Tebas tena una hermana llamada Yocasta.

Creonte prometi dar la mano de su hermana y el trono de Tebas a
aquel que consiguiera descifrar el enigma de la Esfinge. Dicho
enigma era: cul es el animal que por la maana tiene cuatro pies,
dos al medioda y tres en la tarde? Edipo que deseaba la gloria ms
que nada dio respuesta al misterio de la Esfinge diciendo que era el
Hombre, pues en su infancia anda sobre sus manos y sus pies,
cuando crece solamente sobre sus pies y en su vejez ayudndose
de un bastn como si fuera un tercer pie. La Esfinge, enormemente
furiosa porque alguien hubiera dado la respuesta correcta, se
suicid abrindose la cabeza contra una roca.
Entonces Edipo se cas con Yocasta y vivieron felices durante
muchos aos teniendo varios hijos cuyos nombres son: Etocles,
Polinice, Antgona e Irmene. Un da hubo una gran peste que arras
a toda la regin sin que tuviera remedio alguno, y el orculo de
Delfos inform de que tal calamidad solo desaparecera cuando el
asesino de Layo fuese descubierto y echado de Tebas. Edipo anim
concienzudamente las investigaciones como buen rey que era pero
stas descubrieron lo que realmente haba ocurrido: haba matado a
Layo, su padre y se haba casado con Yocasta, su madre.
Segn otras versiones, el asesinato se descubri porque Edipo le
ense a Yocasta el cinturn del anciano al que haba matado, y
que Edipo rob por su vala. Yocasta, despus de este
descubrimiento se suicid y Edipo, abrumado por la gran tragedia,
crey no merecer ms ver la luz del da y se sac los ojos con su
espada. Sus dos hijos le expulsaron de Tebas y Edipo se fue al
tica donde vivi de la mendicidad y como un pordiosero,
durmiendo en las piedras.
Con l viajaba Antgona que le facilitaba la tarea de encontrar
alimento y le daba el cario que requera. Una vez, cerca de
Atenas, llegaron a Colono, santuario y bosque dedicado a las
Erinias, que estaba prohibido a los profanos. Los habitantes de la
zona lo identificaron e intentaron matarlo pero las hermosas
palabras de Antgona pudieron salvar su vida. Edipo pas el resto
de sus das en casa de Teseo, quien le acogi
misericordiosamente. Otra versin afirma que muri en el propio
santuario pero antes de expirar Apolo le prometi que ese lugar
sera sagrado y estara consagrado a l y sera extremadamente
provechoso para todo el pueblo de Atenas
2.1.2 ROMA

CONCEPTO Y ANTECEDENTES.- Proviene de parens, y aunque

en el primitivo derecho romano pareca haber servido para calificar
todo homicidio, desde la ley de las XII Tablas el alcance de la
expresin se circunscribi para designar estrictamente la muerte de
los parientes. En la Ley de Pompeya, se ampli su comprensin,
siendo luego limitada por Constantino al homicidio de
descendientes. El parricidio fue siempre, considerado un delito
excepcional. De ello son clara prueba las penas que se aplicaran a
sus autores en la antigedad; siendo del caso asimismo citar la
opinin de Soln al respecto, quien se neg a negar penas en
Atenas para los parricidas, en razn de que no crean que hubiera
personas tan perversas que osasen romper los vnculos sagrados
de la naturaleza
No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una
manera delimitada y concreta, su contenido. Si no ofrece discusin
la significacin del segundo componente de la palabra, ya que la
voz cidium viene del verbo caedere (matar), en cambio, el primero
es de una complejidad extrema.
Algunos creen que deriva de la palabra par, semejante, y,
efectivamente, en los primeros tiempos de la historia romana la
palabra parricidium significa la muerte voluntaria de otro hombre.
Pero posteriormente, en los ltimos tiempos de la Repblica, se
destin su uso para designar la muerte de los parientes, si bien
ampliando esta relacin de parentesco hasta el cuatro grado. Por
estas razones, los jurisconsultos distinguieron entre el propium
parricidium, o sea la muerte de los ascendientes, y parricidium
impropium, o sea la muerte de los dems parientes; pero como en
los dos supuestos se hablaba de parricidio, se segua discutiendo
sobre si aquella primera palabra derivaba de pater (padres,
ascendientes) o de parens (parientes). Lo cierto y verdad es que,
pese a la aplicacin mayor o menor que las legislaciones dan el
concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que
atacan la relacin familiar, desconociendo los vnculos de la sangreel contenido mnimo del parricidio (ascendientes, descendientes)
siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario, pues el autor
de estos homicidios no slo extingue la vida humana, sino que viola
los sentimientos ms profundamente arraigados en la naturaleza del
hombre. Ello explica el modo especial de ejecucin de la pena
sealada para estos delitos.

En el primitivo derecho romano, el parricida era encerrado en un

saco de cuero (culleum) y arrojado al Tber, pena que fue suprimida
por la Lex Pompeia de parricidis y restablecida despus por
Augusto y por Adriano. El Fuero Juzgo castig la muerte de los
padres, hijos, cnyuges, hermanos y otros parientes con pena
capital. En las Partidas, resurgen los criterios romanos y se
reproduce la penalidad del culleum.
En Roma, antes de la Lex Pompeia de parricidio, la penalidad era la
famosa del culleum. Aquella ley deroga esta penalidad,
sustituyndola por destierro, aunque ampli el contenido de la
palabra parricidio. Al restablecer Augusto el culleum, Adriano
manda que en el saco se introduzca un mono, un perro, un gallo y
una serpiente, animales tenidos por parricidas, para que, segn la
expresin de Justiniano, 'careciese de la vista del cielo antes de
morir y de la tierra despus de muerto'.
2.2. EL PARRICIDIO EN LA BIBLIA
Singularmente en el Gnesis no hay parricidio ni filicidio, pero s
fratricidio. Los padres no matan a sus hijos y los hijos no matan a
los padres. Los padres pueden maldecir a sus hijos como hace No.
Hay una agad que se deriva de comentarios del Gnesis y que
figura en Rashi, que refiere que Abraham rompe los dolos de su
padre Teraj y que marcara que es posible matar el universo
simblico del padre, por cuanto se trata de paganismo pero no
figura en el Gnesis
2.3 BREVE RESEA DE HISTORIA UNIVERSAL DEL DELITO
Entre los persas, los tribunales declaraban adulterino al hijo que
mataba a su padre; se trataba de evitar que el pueblo se enterara y
por el contrario se persuada al mismo mediante esta practica, de
que era imposible que un apersona, aun de las mas depravadas,
pudiera dar muerte a su padre.
En Egipto, al parricida, despus de torturarle con pequeas caas
aguzadas, se le cortaban pedazos de carne, y colocado sobre
haces de espinos se le quemaba a fuego lento.
En el cdigo espaol de 1822, se considero a los sujetos del
parricidio, al igual que en la Lex POMPEIA Parricidi, pero con el
transcurso de los aos, fue modificndose, limitando ms la nocin
del parricidio; as en los cdigos de 1850 y 1870 encontramos que

esta idea se limita a los ascendientes, descendientes y cnyuges,

disminuyendo la pena y nicamente en los casos de culpabilidad
grave, se impona la pena e muerte.
En el Cdigo Francs, se concibe al parricidio slo para los
ascendientes, sean legtimos, naturales o adoptivos.
El Cdigo Italiano, es ms amplio en su definicin al citar que sern
sujetos de parricidio los ascendientes y los descendientes, pero se
hace una especial agravacin a los homicidios cometidos en la
persona del hermano, hermana, y de los padres adoptivos o afines;
empero, en todos estos casos se deben ceir a la filiacin de lnea
recta.
2.4. HISTORIA NACIONAL
Durante la poca Colonial, al aplicar las leyes del fuero juzgo y las
partidas, se castigaba al parricida con la pena denominada
Culleum consistente en azotar al agente del delito pblicamente y
despus meterlo en un saco de cuero y aventarlo al ro una
caracterstica de esta pena se constrea a colocar tambin dentro
del saco a cuatro animales: simio, culebra, can y gallo.
El delito de parricidio tiene su antecedente en la partida 7, Ttulo
VIII De los Omezillos, en la Ley XII, la cual estableca:
Que pena merece el padre que matare al fijo, o el fijo que matare a
su padre, o alguno de los otros parientes. Si el padre matare al fijo,
o el fijo al padre, o el auuelo al nieto, o el nieto al auuelo, o alguno
dellos a el; o el hermano al hermano, o el to a su sobrino, o el
sobrino al to, o el marido a su muger, o la muger a su marido; o el
suegro, o la suegra a su yerno, o a su nuera; o el yerno, o la nuera,
a su suegro, o a su suegra; o el padrastro, o la madrastra, o el
aforado al que lo aforro. Cualquiera dellos que mate a otro a tuerto,
con armas, o con yeruas, paladinamente o encubierto, mandaran
los emperadores, e los sabios antiguos, que este atal que fizo esta
enemiga, que sea azotado pblicamente ante todos; e de si, que lo
metan en un saco de cuero, e encierren con el un can, e un gallo, e
una culebra, e un ximio; e despus que fuere en el saco con estas
quatro bestias, cosan ia boca del saco, e lncenlos en el Mar, o en
el Ro que fuere mas cerca de aquel lugar do acaeciere. Otrosi
dezimos, que todo aquello que diessen ayuda, o consejo, por que
alguno muriesse en alguna de las maneras que de suso diximos,
quier sea pariente del que assi muere, quier de estrao, que deue

auer aquella mesma pena que el matador. E aun dezimos, que so

alguno comprare yernas, o ponzoa para matar a su padre, e
desque las ouiere compradas, se trabajasse de gelas dar; Moguer
non gelas pueda dar, nin cumplir su voluntad, nin se le aguisasse;
mandamos que muera por ello, tambin como si gelas ouisse dado,
pues que non finco por el. Otrosi dezimos, que si alguno de los
otros hermanos entendiere, o supiere, que su hermano se trabaja
de dar yeruas a su padre, o de matarlo de otra manera, e non lo
apercibiere dello, pudiendolo fazer, que sea desterrado por cinco
aos
2.5 CODIGO DE 1871
En el cdigo Penal para el Distrito Federal y territorio de la Baja
California de 1871, el parricidio se localiza dentro del Ttulo
Segundo, Delitos contra las personas, cometidos por particulares,
en el capitulo VIII parricidios en dos artculos, el 367 y 568.
Este cdigo define el parricidio de la siguiente forma:
Art.567.- Se da el nombre de parricidio: al homicidio del padre, de
la madre o de cualquier otro ascendiente del homicida, sean
legtimos o naturales.
Cabe mencionar que en este cdigo se castiga al parricida con la
pena de muerte, siempre y cuando tenga conocimiento del
parentesco que tiene con la victima a pesar de que no se realice
con premeditacin, ventaja o alevosa
2.6. CDIGO DE 1929
Este Cdigo ubica el delito de parricidio en le captulo VII, del Ttulo
Decimosptimo De los delitos contra la vida, en los artculos 992
y993. Define al delito de parricidio en su artculo 992 de la siguiente
manera: Se da el nombre de parricidio: Al homicidio del padre, de
la madre o de cualquier otro ascendiente del homicida, sean
legtimos o naturales.
Cabe mencionar que la sancin que se estableca era de veinte
aos de relegacin al parricida intenciona, aunque no fuera
cometido con premeditacin, ventaja o alevosa, ni a traicin, si el
parricida lo cometiera con conocimiento del parentesco que tiene
con la victima (Artculo 993).

2.7. CDIGO DE 1931

En este cdigo se encontraba contenido el delito de parricidio en el
Ttulo Decimonoveno Delitos contra la vida y la integridad corporal,
Captulo IV, en los artculos 323 y 324.
La definicin de este delito cambia al exigir que el ascendiente sea
consanguneo y en lnea recta, legtima o natural, como lo
expresaba el artculo 323 del Cdigo Penal Federal:
Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o
de cualquier otro ascendiente consanguneo y en lnea recta sean
legtimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco.
El cdigo original de 1931, estipulaba la sancin en su Artculo 324,
imponiendo de veinte a treinta aos de prisin.
CAPITULO 3
3.1. LITERATURA y PSICOLOGIA
A lo largo de la Historia de la Literatura, este aberrante tema se ha
tocado en varias ocasiones, encontrndose entre las ms conocidas
la ya anteriormente mencionada obra de teatro de Sfocles, Edipo,
as tambin encontramos en la obra de Los hermanos Karamazov,
considerada como una de las grandes obras maestras de la
literatura universal, constituye la expresin artstica ms poderosa
de la habilidad de Dostoievski para traducir a palabras sus anlisis
psicolgicos y sus puntos de vista filosficos. Su argumento, el de
una historia de misterio sobre un asesinato, se adentra en el terreno
del parricidio y de las tensiones familiares. La profunda significacin
intelectual y espiritual de esta extensa novela se va revelando a
travs del enfrentamiento entre los tres hermanos, el intelectual
escptico, Ivn, el pasional hombre de accin, Dimitri y el
bondadoso novicio en un monasterio, Aliocha. Los tres
protagonistas, smbolos metafsicos del cuerpo, la mente y el
espritu, que habitan en el hombre contemporneo, llevan a cabo un
prolongado y apasionado debate sobre los temas que preocupaban
al autor desde su juventud: la expiacin de los pecados a travs del
sufrimiento, la necesidad de una fuerza moral en este universo
racional, la lucha entre el bien y el mal, el valor supremo de la
libertad y del individuo. Y la ms importante de todas las preguntas,
y de la que slo se han dado respuestas parciales: cmo debe vivir
un ser humano y para quin tiene que hacerlo. La creacin

simblica de mundos en los que hroes traspasados por el carcter

trgico de la vida buscan la verdad y la autorrealizacin conforma la
caracterstica ms destacada de las ltimas obras de Dostoievski,
que las convierte en obras universales e intemporales. A travs de
ellas, el escritor ruso se anticip a la moderna psicologa, al explorar
los motivos ocultos y llegar a comprender de un modo intuitivo el
funcionamiento del inconsciente, que se manifiesta claramente en
las conductas irracionales, el sufrimiento psquico, los sueos y los
momentos de desequilibrio mental de sus personajes. Prepar,
asimismo, el camino para las aproximaciones psicolgicas llevadas
a cabo por la literatura del siglo XX y por los escritores del
surrealismo y el existencialismo. La gran aportacin de Dostoievski
a la literatura universal consisti en dar un nuevo enfoque a la
novela segn el cual el narrador ya no est fuera de la obra
relatando acontecimientos ms o menos ajenos a l, sino que su
presencia se manifiesta con voz propia, como si de otro personaje
se tratara.
3.2. FREUD Y EL PARRICIDIO
El parricidio es para Freud el crimen capital y primordial tanto de la
humanidad como del individuo. Esto queda de manera clara y
contundente en los hermanos Karamazov, el crimen para
desaparecer al padre absoluto, que todo lo puede, y dar lugar a un
padre que nombra, un padre que orienta pero que no es destino, no
es meta, un padre que no se sostiene y del cual surge el deseo. El
otro texto fundamental es Crimen y Castigo, otra demostracin
contundente de lo que se juega en el sujeto en esa relacin
necesaria, definitiva y peligrosa con la madre. La deuda a partir de
esa inscripcin. El crimen necesario para inscribir la falta, la
insuficiencia de la madre
Consideradas las dos ms grandes novelas de Fiodor Dostoievsky,
estos textos nos remiten al sujeto, a su malestar estructural en la
cultura. Ambos textos revisten carcter universal.
En muchos casos su "mtodo" consiste en fijar una hiptesis
basndose en un solo hecho histrico y luego proseguir
independientemente de los hechos y teoras de la historia. "Pero
nos aventuramos -dice- a caminar independientemente de los
autores, siguiendo una 'huella o rastro propio'".
Como vemos FREUD propone resolver el problema de cmo se
pas de la mente primitiva a la civilizada, mediante la analoga, la

seleccin oportuna, la independencia respecto a los asuntos

consagrados y las suposiciones arbitrarias.
Freud ofrece primero "una hiptesis que puede parecer fantstica,
pero que presenta la ventaja de reducir a una unidad insospechada
series de fenmenos hasta ahora inconexos". Lo fantstico se
verifica juntando el ttem, la comida totmica y especulaciones
sobre el estado primitivo de la sociedad humana y proporcionndole
una "traduccin psicoanaltica". Con esta combinacin Freud crea
un mito que se repite literalmente cientos de veces en todos sus
escritos desde 1912.
Este hombre prehistrico todava mitad animal viva en una horda
primitiva bajo la dominacin absoluta y tirnica de un padre violento
y celoso que guardaba todas las mujeres para s y que ech a sus
hijos cuando fueron mayores. Esta era una forma de sociedad
anterior a las gens y a la tribu, sin tabes o ttems, en el que el
nico principio organizador era el terrible poder del padre. En ese
entonces la mente humana era rudimentaria, ms animal que
humana. Lo conciente no se haba separado de lo inconsciente. No
exista todava la conciencia porque no haba normas ni valores y,
por lo tanto, ninguna posibilidad de construir un ideal. Los instintos
reinaban, sin que los contradijera ninguna accin represiva interna.
Todos los conflictos eran exteriores, entre los miembros de la horda.
De algn modo estos conflictos externos, segn Freud, alcanzaron
por ltimo un punto crucial y "los hermanos se reunieron un da,
mataron al padre y devoraron su cadver, poniendo as fin a la
existencia de la horda paterna... Tratndose de salvajes canbales,
era natural que devorasen el cadver". De este hecho prehistrico
"naci la conciencia de la culpabilidad". La conciencia de
culpabilidad hizo de la represin la gran fuerza dinmica del
proceso psquico.
El asesinato del padre patriarcal condujo, segn Freud, al
establecimiento de la sociedad sobre la base de un contrato social
peculiar; los hijos, todos hermanastros, comprendieron que el
destino del padre sera inevitablemente el de ellos a menos que
establecieran un pacto mutuo prohibiendo el asesinato y el
casamiento dentro del clan. As, sostiene Freud, se fund la
organizacin social sobre dos restricciones morales consecuencia
del acto de parricidio. La moral y la sociedad fueron contempladas
como el resultado de un parricidio y del incesto. Aqu vemos que
Freud propone la organizacin social como consecuencia del

parricidio y del incesto, dos actos que son perfectos para cualquier
novela sensacionalista, pero que poco tienen que ver con la ciencia.
Es bueno resaltar aqu la contradiccin en la que se encuentra la
teora de Freud: antes del parricidio y del incesto no haba una
organizacin social rudimentaria? Esto es, Freud no se pregunta en
ningn momento cmo es que los miembros de la horda
conseguan sus medios para vivir, es decir, la alimentacin, etc.
La pregunta es no sera necesario algn tipo de organizacin
social para poder subsistir? Una vez ms se ve como Freud
acomoda los hechos a su antojo, ocultando aquellos datos que
contradicen su teora.
Detrs de esta teora est la reaccionaria concepcin de Freud del
desarrollo individual del sexo masculino. Los nios, se enamoran de
sus madres y odian pero al mismo tiempo veneran a sus padres. El
padre es el rival del hijo respecto al amor por la madre. Este es el
famoso "Complejo de Edipo" freudiano. El resultado es que el hijo
desea la muerte de su padre pero reprime este deseo que lo aloja
en el inconsciente conservando su "carga de energa psquica"
completa. El futuro del nio depende en gran medida del xito que
tenga para desviar la energa de los deseos incestuosos y de
muerte del inconsciente hacia fines socialmente aceptables. En
cualquier caso los deseos llegan a la conciencia como una culpa
ms o menos camuflada (sueos, sntomas, etc.).
Freud considera la religin como el sentido colectivo de culpa
proveniente del acto de parricidio.
El padre primordial asesinado es ms tarde restablecido como Dios
y el "pecado original" es el recuerdo del asesinato del Dios Padre.
El festn totmico y la comunin cristiana son las representaciones
rituales del asesinato del padre primordial y la accin de devorarlo.
Freud llama a esto "el mito cientfico del padre de la horda
primitiva."
3.3. DAVID ABRAHAMSEN
Por su otra parte, David Abrahamsen tambin habla del parricidio y
nos dice lo siguiente: El deseo de muerte esta dirigido
originalmente contra el propio ego de la persona, pero el homicida,
temerosote matarse as mismo, mata a otra persona en su lugar.
Los impulsos homicidas y agresivos causan estragos en hombres o
mujeres cuando se encuentran en periodos de sufrimiento o

desdicha. Pero los impulsos homicidas y suicidas estn

ntimamente entrelazados. Podemos decir que todo homicida es
inconscientemente un suicida, en cierto sentido es un homicida
psicolgico. Ambos actos se originan en una perdida sbita y grave
de la propia estimacin del que los ejecuta. El hombre que asesina
oscila entre el suicidio y el homicidio porque tiene miedo de la
gente, miedo de s mismo y miedo de morir. Inconscientemente est
tratando de liberarse del temor a su propia madre.
Ilustra muy notablemente el punto en cuestin el caso de cierto
joven de diecinueve aos que mato a su padre. El muchacho se
haba criado en una familia en la que se producan constantes
discusiones y rias violentas y donde las palizas cotidianas y el
abandono eran habituales. Como es lgico, se cri confuso e
inseguro. Sufra frecuentes ataques de clera y berrinches, se
orinaba en la cama y obtena psimas calificaciones en la escuela,
a pesar de su gran inteligencia. Falsificaba los informes escolares y
era retrado, irascible e insolente. Una noche despus de que el
padre lo haba golpeado, el joven tom una escopeta y lo mat.
Pero detrs de ese acto dramtico se ocultaba el miedo a la gente y
el miedo a s mismo. Pero aunque era consiente de su temor,
provocado indudablemente por el prolongado maltrato de su padre,
lo que es un rasgo prominente del sndrome del nio maltratado, no
era consiente de que tema por su propia vida. El era quien llevaba
un arma homicida cuando penetr en el dormitorio de su padre, y
sin embargo, en esos momentos, tema por su propia vida.
Puede parecer bastante extrao que a un muchacho de diecinueve
aos le preocupe la muerte. Pero es justamente a esta edad cuando
los pensamientos suicidas alcanzan uno de sus puntos culminantes.
Entre los adolescentes de los Estados Unidos, el suicidio ocupa el
tercer lugar entre las causas de muerte. El parricidio en cuestin,
como muchos otros jvenes confusos, tema los impulsos violentos
anidados en las regiones oscuras de su mente, tanto a su propia
muerte. Al matar a su padre trataba inconscientemente de liberarse
del miedo a morir. Si mat, fue en parte porque senta miedo de
morir
CAPITULO 4
4.1 ESTUDIO DOGMATICO DEL DELITO DE PARRICIDIO
4.1.1 CLASIFICACION

A) En funcin de su gravedad
El ilcito de parricidio es un delito que encaja en la clasificacin
bipartita; lesiona un bien jurdico esencial, protegido por la norma,
siendo dicho bien la vida, y es sancionado por la autoridad judicial.
B) En orden a la conducta del agente
En este aspecto el parricidio puede ser tanto de accin como de
omisin y en este ultimo caso de comisin por omisin.
1.- De accin.-El agente efectuara el parricidio a travs de
movimientos corporales o materiales
2.- De omisin.- El sujeto activo teniendo la obligacin de realizar
un acto, incumple con ese deber de cuidado impuesto por la ley y al
dejar de hacerlo provoca un resultado, es decir el delito se comete
de comisin por omisin.
C) Por el resultado
1.- Material.- Es un delito material, porque el resultado siempre va
ser patente en la comisin de este delito
D) Por el Dao que causa
1.-Es de lesin.- Porque al realizarse, se estn acabando por
completo con el bien jurdicamente protegido mas preciado por los
hombres, que es la vida.
E) Por su Duracin
1.- Instantneo.- El Parricidio es instantneo ya que se consuma
en el momento mismo de efectuarse
F) Por el momento interno
El parricidio se comete en forma dolosa.
1.-Doloso.- Cuando el agente, lleva toda la intencin de privar de la
vida a su ascendiente en lnea recta.
En relacin al parricidio culposo, Carrara nos seala que en cuanto
al elemento internacional, es digna de notar la caracterstica
especial de este titulo de delito, pues no se admite parricidio

culposo, y cuando ocurre esta desgracia se la incluye en el titulo de

homicidio culposo.
En efecto nos adherimos al pensamiento de Carrara, al considerar
que no puede presentarse de manera culposa el parricidio debido a
la ausencia de voluntad o intencin, cuyas caractersticas son
esenciales en este delito. Si remotamente suceda que el hijo
privara de la vida a su padre, madre o cualquier otro ascendiente en
lnea recta, entonces el hecho era calificado como homicidio
culposo.
Tampoco puede ser preterintencional; ante la necesidad de que se
presente la intencin en el parricidio como se ha dicho, este no
podr tener una iniciacin dolosa.
G) En funcin de su estructura
El parricidio es un delito simple, ya que protege el bien jurdico
tutelado que es la vida
H) En relacin al numero de actos integrantes de la accin
tpica
Es un delito insubsistente, porque en su realizacin no se exige la
concurrencia dos o ms actos.
I) En relacin al numero de sujetos que intervienen en el hecho
tpico
El parricidio, lo podemos considerar como un subjetivo, en virtud de
exigir la descripcin legislativa la concurrencia de un solo sujeto; el
tipo penal previsto en el Articulo 324 del Cdigo Penal, hoy
derogado por las reformas del 10 de Enero de 1994, mencionaba al
que con lo que singularizaba la actuacin del agente.
J) Por su forma de Persecucin
Es un delito perseguible de oficio, porque al Ministerio pblico
corresponde la obligacin de actuar aun en contra de la voluntad de
los ofendidos.
K) En funcin de su materia
1.- Federal.- porque se hallaba tipificado en un ordenamiento penal,
que era el cdigo penal para el Distrito Federal materia del fuero

comn y para toda la Republica en materia de fuero federal

(actualmente cdigo penal Federal, en razn de las Reformas del
18 de Mayo de 1999)
2.- Comn.- Porque en caso de cometerse dentro de la
circunscripcin territorial de un Estado, ser sancionado ah mismo,
Conforme al Cdigo Penal Local.
L) Clasificacin Legal
Este delito lo encontrbamos en el Titulo decimonoveno Delito
contra la vida y la integridad corporal en el Capitulo IV Parricidio
en los artculos 323 y 324.
4.1.2 Imputabilidad e Imputabilidad
A) Imputabilidad
Si la imputabilidad es la capacidad de querer y entender en el
campo del Derecho Penal, luego el Parricidio opera cuando el
agente para cometer el ilcito goza de esa capacidad.
B) Acciones Libres en su Causa
Son actos que realiza el agente voluntariamente para colocarse en
estado de inimputabilidad, los cuales son punibles
C) Inimputabilidad
Como ya lo mencionamos anteriormente es la falta de capacidad de
querer y entender en el campo de derecho Penal, y para el caso del
Parricidio se podr presentar los siguientes:
a) Inmadurez Mental
1.- Menores de Edad.- El Parricidio podr ser perpetrado por un
menor de edad porque a nuestro juicio, como se explico, si es
imputable, sometindose nicamente a un rgimen especial. El
agente menor de edad es de inmediato enviado al Consejo Tutelar
de Menores.
2.- Trastorn Mental.- Tambin el parricidio puede ser cometido
por un enfermo mental, que a travs de su alteracin puede desear
planear y ejecutar la muerte de su padre, madre o familiares
asdienles consanguneos en lnea recta. El sujeto activo ser

imputable y se regir conforme a lo establecido en los Artculos 67,

68,69 bis del Cdigo Penal Federal.
b) Trastorno Mental Transitorio
Ocurre cuando una persona padece de algn trastorno mental
transitorio y al ejecutar el delito de parricidio, durante este periodo,
no existe voluntad propia, por ello esta situacin es una causa de
inimputabilidad.
c) Falta de Salud Mental
Tambin puede darse en el delito de parricidio, por lo que se
considera al agente dentro de alguna causa de inimputabilidad.
d) Miedo Grave
No se presentara, ya que el agente por causa de una idea subjetiva
errnea comete el delito sin voluntad. Las circunstancias del miedo
grave son subjetivas y por tal motivo, es dentro de la imaginacin
del agente donde se formula la amenaza, es decir lo que el cree
que lo esta amenazando
4.1.3. LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA
Conducta
1.- De accin.- Se presenta cuando el agente mediante de
movimientos corporales o materiales realiza el parricidio.
2.- De Omisin.- Que se traduce en su forma de comisin por
omisin; el sujeto activo incumple con un deber de cuidado y por
esa inaccin provoca la muerte de su padre, madre o cualquier otro
ascendiente consanguneo en la lnea recta.
Sujetos
Dentro de los Sujetos participantes en el hecho delictivo, concurren
los siguientes:
1.- Sujeto Activo.- Llamase as quien mediante acciones u
omisiones efecta el licito penal, en el caso de parricidio, se trata
del hijo o descendiente en lnea recta consangunea en lnea recta.

2.- Sujeto Pasivo.- Es el titular del bien jurdicamente tutelado, la

vida, en el caso,
de parricidio, se trata del hijo o descendiente consanguneo en lnea
recta.
3.- Ofendido.- Es quien resiente el dao directamente del ilcito En
el particular se refiere al familiar o familiares de la victima.
Objetos
1.- Objeto jurdico.- Consistente en la vida, por ser el bien que la
norma penal protege en el delito motivo de este anlisis.
2.-Objeto Material.- Es el Sujeto Pasivo, o las cosas animadas e
inanimadas sobre las que recae el delito.
Entre el objeto material jurdico en el parricidio hay una coincidencia
en cuanto a la misma persona, que es el ascendiente consanguneo
directo.
Lugar y Tiempo de la Comisin del delito
Los artculos 4o y 5o del Cdigo Penal Federal sealan:
Articulo 4.- Los delitos cometidos en territorio extranjero por un
mexicano contra mexicanos o contra extranjeros, o por un
extranjero contra mexicano, sern penados en la Republica, con
arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes:
I.- Que el acusado se encuentre en la Republica
II.- Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el pas en el
pas en que delinqui y
III.-Que la infraccin de que se le acuse tenga el carcter de delito
en el pas en que se ejecuto y en la Republica.
ARTCULO 5.- Se consideran como ejecutados en territorio de la
Republica:
1.- Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta
mar, a bordo de buques nacionales

2.- Los Ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en

puerto o en aguas territoriales de otra nacin. Esto se extiende al
caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha sido
juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto;
3.- Los Cometidos a bordo de un bequ extranjero surto en puerto
nacional o aguas territoriales de la Republica, si se turbare la
tranquilidad publica o si el delincuente o el ofendido, no fueren de la
tripulacin. En caso contrario, se obrara conforme el derecho de
reciprocidad;
4.- Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales y extranjeros
que se encuentran en territorio o en atmsfera o aguas territoriales
nacionales o extranjeras, en casos anlogos a los que sealan para
buques las fracciones anteriores, y
5.- Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.
B) Ausencia de Conducta
1.- Fuerza Mayor.- Consideremos que no se puede presentar esta,
ya que en caso de darse se origina por fuerzas provenientes de la
naturaleza y no por la voluntad del hombre.
2.- Fuerza Fsica Superior e irresistible.- El delito se comete por una
fuerza proveniente de un tercero irresistible al agente; en este
aspecto consideramos que no puede presentarse en el parricidio,
porque de suceder as, ante la falta de voluntad del agente no se
configura el mismo.
3.- Hipnotismo.- En el caso de parricidio no podr presentarse, ya
que si un individuo llega a dar muerte a su padre, madre o
ascendientes consanguneos en lnea recta, bajo el influjo del
hipnotismo, carece de voluntad para actuar, elemento esencial del
delito de parricidio.
4.- Sonambulismo.- Consideramos que al igual que el hipnotismo no
se podr presentar por encontrarse ausente la voluntad del agente.
5.- Sueo.- Al estar el sujeto inhibido de sus facultades motrices,
debido a un estado de subconciencia y carecer la voluntad de
realizar el hecho delictivo, opinamos que no se puede presentar en
el parricidio, por no existir voluntad en el agente; ser estimado
como homicidio culposo

6.- Movimientos Reflejos: En este punto consideramos, al igual que

en los anteriores, tampoco habr parricidio porque hace falta el
soporte elemental de este delito, el cual es la intencin; sin embargo
de suceder que por un movimiento reflejo un descendiente le quite
la vida a su padre, madre o descendiente consanguneo directo,
deber estimarse como homicidio culposo y no como parricidio.
4.1.4. TIPICIDAD Y ATIPICIDAD
Tipicidad
o

Tipo

Segn expresamos anteriormente el tipo penal es la esencia del

derecho, ya que sin tipos penales no habra delitos, y sin estos no
tendran un fin concreto la disciplina del Derecho Pena
Jimnez Huerta manifiesta que el Artculo 323 proclama que el
parricidio es el homicidio de los ascendientes que menciona.
Consecuencia lgica a dicha proclamacin hubiere sido erigir con
dicho parentesco una circunstancia agravatoria del homicidio, en
vez de formalisticamente instituir en un capitulo aparte un tipo
especial, cuya autonoma e independencia esta substancialmente
negada por el propio precepto
Maggiore, por su parte expresa que el parricidio constituye
agravante porque este crimen viola, no solo el deber general de
respetar la existencia humana, si no al deber especial de respeto a
los parientes prximos.
En el Parricidio, los tipos penales, antes de las Reformas del 10 de
Enero de 1994, se establecan de la siguiente forma:
Artculo 323.- Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre,
de la madre o de cualquier otro ascendiente consanguneo y en
lnea recta, sean legtimos o naturales, sabiendo el delincuente ese
parentesco
Artculo 324.- Al que cometa el delito de parricidio se le aplicara de
trece a cuarenta aos de prisin.
Reiteramos que posteriormente, con las reformas de 1994 fue
eliminado este delito del Cdigo Penal Federal Mexicano

B) Clasificacin del tipo penal

1.- Por su Composicin.- Es un tipo normal, por estar constituido
de elementos puramente objetivos.
2.- Por su Ordenacin metodolgica.- Es un tipo especial, ya que
la caracterstica distintiva que expone consiste en privar de la vida
al padre, madre o ascendiente consanguneo y en lnea recta
legtimos o naturales, siendo el homicidio el tipo bsico o
fundamental al cual subsume.
3.- Por su autonoma o independencia.- El Parricidio es un delito
autnomo.
4.- Por su Formulacin.- Es un tipo penal amplio, por contener en
su descripcin legislativa una hiptesis nica donde quedan
comprendidos todos los medios de ejecucin del ilcito, si
especificar ningn medio comisivo
5.- Por el dao que causa.-Es de lesin, porque en su realizacin
se daa o lesiona al bien jurdico tutelado por la norma que es la
vida.
B) Atipicidad
La atipicidad constituye el aspecto negativo de la tipicidad, como ya
lo mencionamos anteriormente; en el delito analizado, opera
cuando:
1.- Exista ausencia de la calidad exigida por la ley en cuanto a los
sujetos pasivos y activos, ya que en este delito, precisa
descendientes quien de muerte a su padre o ascendiente
consanguneo en lnea recta, porque de faltar dicha calidad en
cualquiera de ambos sujetos, no habr parricidio, si no homicidio.
2.- Si falta el objeto material o el objeto jurdico, cuando no se prive
de la vida al padre, madre o ascendiente consanguneo en lnea
recta si no a otra persona (objeto material) o que no se prive de la
vida (objeto jurdico) a la victima.
3.- Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente
exigidos: porque de faltar el conocimiento por parte del agente, del
parentesco, no habr tipicidad.

4.1.5. Antijuridicidad y Causas de Justificacin

Antijuridicidad
En el delito de parricidio, debe efectuarse una conducta que vaya
contra las normas establecidas en nuestro rgimen jurdico, es decir
para que se configure el delito, el actuar del agente no debe quedar
bajo el amparo de ninguna causa de justificacin, porque es precisa
ser injusta, violentado la esfera jurdica de un tercero.
C) Causas de Justificacin
Las causas de Justificacin conocidas, son: legitima defensa,
estado de necesidad, ejercicio de un derecho, cumplimiento de un
deber, impedimento legitimo, obediencia jerrquica. Es muy
importante informar que estas dos ultimas fueron eliminadas en las
reformas efectuadas en el Cdigo Penal Federal el 10 de Enero de
1994; no obstante, las indicamos con fines doctrinales.
A nuestro juicio segn lo hemos afirmado previamente, todas estas
causas de justificacin se puede resumir en dos, a saber: ejercicio
de un derecho y cumplimiento de un deber.
Ejercicio de un Derecho.- Opera siempre que exista la necesidad
racional del medio empleado y no se realic con el solo propsito de
perjudicar u otro: por ejemplo, en el ejercicio de algn deporte como
el pugilismo, las artes marciales- entre otras-si al competir el padre
contra el hijo perece el primero se actualizara esta causa de
justificacin ya que el hijo no deseaba la muerte del progenitor.
2.- Cumplimiento de un deber.- Redunda en la imperiosa
necesidad del medio empleado, es decir, cuando as se deba
cumplir con la obligacin. No obstante cause dao a otra persona.
Ejemplo, ante el deber que tienen los policas de proteger a la
ciudadana, se puede dar el caso de un polica que en cumplimiento
de su deber mate a su ascendiente por ser asesino o delincuente.
Respecto a las dos causas de justificacin anteriores, el Cdigo
Penal Federal en su artculo 15 previene:
Articulo 15.- El delito se excluye cuando:
VI.- Se repela una agresin real, acta o inminente y sin derecho en
proteccin de bienes jurdicos propios o ajenos, siempre que existe

la necesidad de defensa y racionalidad de los medios empleados y

medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del
agredido o de la persona a quien se defiende.
Se presumir como defensa legitima, salvo prueba en contrario, el
hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de
penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus
dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin
de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos
respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre
en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la
probabilidad de una agresin
3.- Estado de Necesidad.- Algunos autores consideran que esta
causa de justificacin opera en el parricidio, con la reflexin
equivocada, a nuestro juicio, de que es factible privar de la vida al
padre cuando es viejo o enfermo, caso de la eugenesia, para
salvaguardar una vida joven y fuerte como puede ser la del hijo.
4.- Impedimento legitimo.- El Impedimento Legitimo es un derecho
de excepcin en el que el agente teniendo la obligacin de actuar
en cumplimiento de la ley, no lo hace, con base en una causa
igualmente fundada en la ley. Como ya lo hemos mencionado
anteriormente, esta causa de justificacin quedo eliminada del
Cdigo Penal, en las reformas del 10 de Enero de 1994.
5.- Obediencia Jerrquica.- Podra ocurrir que una persona
recibiera una orden superior en el orden jerrquico, que constituya
una trasgresin a la ley y sin ser notorio para el receptor. Por
ejemplo, un soldado a quien su superior le ordena que de beber un
liquido a su progenitor, conteniendo algn producto qumico mortal.
Al obedecer la orden el soldado, asesina a su padre. Con las
reformas del Enero de 1994, efectuadas al Cdigo Penal, esta
causa de justificacin quedo otorgada.
4.1.6. Culpabilidad e Inculpabilidad
Culpabilidad
La culpabilidad es el nexo intelectual y emocional que une al sujeto
con el acto delictivo. Dentro de las especies o formas de la
culpabilidad encontramos las siguientes:
a) Dolo

Cuando el agente del delito, en este caso el descendiente al privar

de la privar de la vida a sus ascendientes-sealados por el Articulo
323- antes de las reformas de 10 de Enero de 1994, configura el
parricidio con plena intencin, porque el resultado fue querido y
deseado. El dolo se subdivide en cuatro tipos que son:
1.- Dolo Directo: Se presentara en el parricidio cuando el agente
realiza el hecho, queriendo la muerte de su padre y esta se efecta
tal como lo deseo.
2- Dolo indirecto: Es cuando el agente tiene como propsito la
realizacin de un delito pero sabe que en su ejecucin perecer su
ascendiente. Ejemplo: un asesino que planea la muerte de alguna
persona, daando la avioneta donde viajara, con pleno
conocimiento de que su ascendiente es el piloto y es seguro que
perezca en el evento ilcito, sin embargo, aun con este
conocimiento, lo realiza. La muerte de su ascendiente se verifico a
titulo de dolo indirecto, ya que la accin no iba dirigida hacia el
directamente, si no a diferente persona (dolo directo)
3.- Dolo Eventual.- Es cuando el agente sabe que existe la
posibilidad de causar la muerte a su ascendiente, pero aun as,
realiza la conducta con la finalidad de matar a un tercero. En el
mismo ejemplo anterior pero en lugar de que el piloto sea el
ascendiente, resulta ser un amigo del tercero y existe la posibilidad
de que lo acompae en el viaje. Aqu se presenta la muerte del
padre por dolo eventual y la del tercero por dolo directo.
4.- Dolo Indeterminado.- No es posible que se presente esta clave
de dolo en el delito de parricidio.
b) Culpa
La culpa obedece a la falta de intencin del agente de producir un
delito, pero por negligencia, imprudencia, impericia o torpeza de su
parte, efecta el hecho ilcito.
En el parricidio consideremos que no puede presentarse la culpa,
por la importancia que tiene el elemento intencin, sin el cual el
parricidio no puede efectuarse ; empero para el caso en que el hijo
mata a su padre sin tener la intencin, ser considerando como
homicidio culposo.
c) Preterintencionalidad

Doctrinalmente, la preterintencionalidad figura como una tercera

forma de culpabilidad, la cual fue eliminada del Cdigo Penal con
las reformas habidas el 10 de Enero de 1994.
Tampoco opera esta figura en el parricidio, ya que aunque tenga un
principio doloso de realizar un ilcito y uno culposo causar la muerte
del ascendiente por falta la intencin del agente, se podr concebir
como homicidio, pero nunca parricidio.
Inculpabilidad
La inculpabilidades la falta del nexo intelectual y emocional que une
al sujeto con el hecho ilcito.
Dentro de las especies de la inculpabilidad encontramos las
siguientes:
Error esencial de hecho invencible.- Que se presenta cuando el
agente del parricidio, por algunas circunstancias, se encuentra
impedido de conocer la realidad por causas ajenas a su voluntad,
creyendo que esta actuando bajo alguna causa justificativa de su
conducta.
El error se divide a su vez en:

Error de derecho

Error de Hecho

Error de Derecho: Se presentara cuando el agente ignore que la

conducta que realizo es un delito. No obstante, podemos
argumentar que la ignorancia de la ley no exime su cumplimiento.
Error de Hecho.- Cuando el agente realiza la conducta por una
equivocacin o falsa apreciacin de la realidad, el que a su vez se
divide en:

Error en el golpe

Error en la Persona

Error en el Delito

Error en el golpe.- La accin del agente del delito va encaminada a

un objetivo, pero por falta de pericia del agente llega a otra persona,

existiendo entre ellos un parentesco. En esta hiptesis, el hecho

ser considerado como homicidio, ante la ausencia de la intencin
directa del sujeto, consistente en causar la muerte a su ascendiente
consanguneo.
Error en la persona.- Ser si el agente dirige su conducta ilcita para
provocar la muerte de una persona, pero por equivocacin, la
accin cae en alguno de los ascendientes sealados en el Articulo
323 del Cdigo Penal Federal, ocasionndole la muerte. Estimamos
que aqu tambin se deber considerara como homicidio.
Error en el Delito: Es cuando el agente comete un ilcito pensando
que este cometiendo otro. Puede ocurrir que un hijo putativo quiera
matar a su padre, pero como no sabe que no es su padre si no su
to se realiza el ilcito.
Error Esencial.- Es aquella falsa apreciacin de la realidad que
recae sobre un elemento fundamental del conocimiento humano
(esencial) como el intelecto, por eso es fundamental.
El Cdigo Penal solo reconoce como causa de inculpabilidad al
error esencial de hecho invencible. Su fundamento lo encontramos
en el artculo 15 fraccin VII:
Articulo 15.- El delito se excluye cuando:
VIII.- Se realice la accin o la omisin bajo un error invencible;
Sobre alguno de los elementos esenciales que integran al tipo
penal; o
Respecto de la ilicitud de la Conducta, ya sea porque el sujeto
desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o
porque crea que esta justificada su conducta.
1.-Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son
vencibles, se estar a lo dispuesto por el artculo 66 de este cdigo.
2.- La no exigibilidad de otra conducta:
A veces ocurre que el agente acta de determinada forma, sin que
se le pueda obligar a un comportamiento heroico o contrario a la
naturaleza humana.
3.- Caso Fortuito

El agente toma todas las precauciones para impedir la comisin del

delito y sucede a pesar de ello; no obstante haber tratado de
impedir su comisin, resultando sobre el particular la muerte del
ascendiente.
Lo anterior encuentra su fundamento legal del Artculo 15 fraccin X
del Cdigo Penal Federal, al preceptuar:
X. El resultado tpico se produce por caso fortuito.
Temor Fundado
Este se presenta por circunstancias objetivas, en las que el
individuo ante una amenaza real, reacciona de alguna manera,
violentando los preceptos legales. En parricidio consideremos que
no puede presentarse por la misma naturaleza del hecho.
4.1.7 Condiciones Objetivas de Punibilidad y su Ausencia
A) Condiciones Objetivas de Punibilidad
A las exigencias ocasionalmente establecidas por el legislador para
que la pena pueda tener aplicacin, reciben el nombre de delitos
con personalidad condicionada
En el delito de parricidio, ninguna condicin objetiva de penalidad se
presenta.
Ausencia de Condiciones objetivas de Punibilidad
Es el aspecto negativo de las condiciones objetivos de Punibilidad.
La penalidad no queda por causa alguna condicionada. En el
Parricidio se evidencia su ausencia.
4.1.8 Punibilidad y Excusas Absolutorias
A) La Punibilidad
La Punibilidad en el delito de parricidio, la encontramos establecida
en el Articulo 324 del Cdigo Penal antes de las reformas del 10 de
Enero de 1994, el cual estipulaba:
B) Excusas absolutorias
En el ilcito de parricidio no se presenta ninguna excusa absolutoria.

4.2 Aspectos Colaterales del Delito

I.- Vida del Delito
A) Fase Interna
El agente concibe la idea criminosa, delibera y finalmente decide
ejecutar la muerte del ascendiente. Todo esto cae el interior del
agente.
B) Fase Externa
En ella el agente exterioriza la idea, prepara el delito y por ultimo lo
ejecuta.
C) Ejecucin
1.- Consumacin.- En el Parricidio se consumara en el momento
mismo en que se efecta la muerte del ascendiente consanguneo.
2.- Tentativa.- En este delito se `puede presentar tanto la tentativa
acabada como la inacabada
a) Tentativa acabada.- El agente realiza todos los actos necesarios
para la ejecucin del delito, pero por causas ajenas a su voluntas,
este no se realiza. Ejemplo: cuando el sujeto quiere matar a su
ascendiente con una pistola, pero al dispararle falla el mecanismo
del arma, efectundose la tentativa acabada.
b) Tentativa Inacabada.- El sujeto activo omite por descuido alguno
de los elementos previos para la consumacin del delito, no se
presenta o no se da. Verbigracias, cuando el sujeto que quiere
matar a su ascendiente, toma un cuchillo de utilera en lugar del
verdadero y al asestarlo no causa ningn dao por no ser real,
presentndose la tentativa inacabada.
II.- Particin
A) Autor Material.- Ser un descendiente, y es quien ejecuta el
delito directamente
B) Coautor.- Es quien acta en la misma proporcin que el agente
del delito; en este caso ambos podrn tener la calidad de
descendiente o hermanos.

C) Autor Intelectual.- Es el descendiente que induce a otro para que

de muerte a su ascendiente.
D) Autor Mediato.- Corresponde tambin a un descendiente y es
quien se vale de otra persona para la ejecucin del ilcito.
E) Cmplice.- Puede ser cualquier ser humano, ya que es quien
realiza actos de cooperacin en la ejecucin del delito.
F) Encubridor.- Es cualquier individuo ya que es quien va a
ocultar al parricida que ha cometido el delito.
III.- Concurso de Delitos
Ideal.- El agente adems de matar a su ascendiente, a travs de
una sola accin ocasiona otros delitos, como lesiones, dao en
propiedad ajena etctera.
Material.- Se presentara cuando el agente, adems de matar a
su ascendiente, con diversas acciones va a producir otros delitos.
IV.- Acumulacin
Material.- Consiste Simplemente en sumar las penas de todos
los delitos efectuados y eso ser la pena que le corresponder al
agente del parricidio.
Absorcin.- Ocurre cuando el delito mayor absorbe a los dems
imponindose solo la pena del primero. Ejemplo: de ejecutarse el
parricidio, 20 aos de prisin
CAPITULO 5
5.1. PARRICIDIO, REFORMA AL CODIGO PENAL
El Cdigo Penal, antes de la reforma del 10 de enero de 1994 y que
entr en vigor el 1o. de febrero del mismo ao, regulaba, dentro del
ttulo decimonoveno ("Delitos contra la vida y la integridad corporal")
el parricidio en el captulo IV, y el infanticidio en el captulo V.
A) El parricidio se defina en el artculo 325, de la siguiente manera:
"Se da el nombre de parricidio al homicidio del padre, de la madre o
de cualquier otro ascendiente consanguneo y en lnea recta, sean
legtimos o naturales, sabiendo el delincuente ese parentesco". La

Punibilidad correspondiente era de trece a cincuenta aos de

prisin (artculo 324).
El texto legal:
a) Describa el llamado parricidio propio directo, esto es, el
homicidio de los ascendientes consanguneos en lnea recta.
b) Haca referencia expresa "al padre o a la madre", lo cual
constitua una ejemplificacin innecesaria, ya que ambas personas
quedaban comprendidas en la expresin genrica "ascendiente
consanguneo en lnea recta".
c) Haca una ejemplificacin incluyente: ascendientes "legtimos o
naturales", la que, adems de innecesaria, era despectiva y
anacrnica, pues el Cdigo Civil vigente, al regular la filiacin,
incluye tanto a los hijos nacidos de matrimonio como a los nacidos
fuera de matrimonio, sin hacer mencin alguna a los hijos "legtimos
o naturales" (el desacierto en el Cdigo Penal de 1931 se debe a
que el Cdigo Civil, aunque elaborado desde 1928, entr en vigor el
1o. de octubre de 1932).
d) Sealaba, expresamente, que el parricidio se cometiera sabiendo
el delincuente ese parentesco. Esta exigencia era innecesaria, pues
el dolo requiere de este conocimiento por parte del activo.
e) No protega los bienes jurdicos relativos a los padres adoptivos,
a los tutores, a los hermanos o parientes que, de hecho, tenan bajo
su proteccin a parientes menores. Al respecto podra pensarse que
estas hiptesis tienen cabida en el tipo de homicidio con traicin; sin
embargo, no debe olvidarse que la traicin, por comprender la
alevosa, nicamente se configura cuando, al privar de la vida a una
persona, adems de lesionar la fe o la seguridad expresamente
prometida o la fe o seguridad tcita surgida por las relaciones que
inspiran confianza, no se da lugar a la vctima a defenderse ni a
evitar el mal que se le quiere hacer. Esto quiere decir que si un hijo
adoptivo, un pupilo, o un pariente que ha recibido proteccin de
toda ndole, privan de la vida, respectivamente, al padre adoptivo, al
tutor, o al pariente protector, pero "dndole lugar a defenderse o a
evitar el mal que se le quiere hacer", los casos slo pueden
configurar homicidios simples.

B) En cuanto al infanticidio, el captulo V consagraba dos clases de

infanticidio: sin mviles de honor (artculo 325) y el infanticidio con
mviles de honor u honoris causa (artculo 327).
El artculo 325 textualmente preceptuaba: "Llamase infanticidio la
muerte causada de un nio dentro de las setenta y dos horas de su
nacimiento por alguno de los ascendientes consanguneos". La
Punibilidad correlativa a este supuesto era de seis a diez aos de
prisin (artculo 326).
Por su parte, el artculo 327 se refera al infanticidio cometido por
mviles de honor, y prescriba que a la madre que cometiere el
infanticidio de su propio hijo se le aplicaran de tres a cinco aos de
prisin, siempre que concurrieran las siguientes circunstancias:
I. Que no tuviera mala fama;
II. Que hubiera ocultado su embarazo;
III. Que el nacimiento hubiera sido oculto y no se hubiese inscrito en
el Registro Civil, y
IV. Que el infante no fuera legtimo.
A pesar de ser tan clara la redaccin de los textos legales antes
citados y la diferenciacin de las dos clases de infanticidio, algunos
juristas, en lugar de interpretar, se apartaban de la descripcin
legal, y con explicaciones metas jurdicas incurran en una autntica
integracin. As, afirmaban que tanto el artculo 325 como el 327
describan infanticidios con mviles de honor: el primero,
generalizado a cualquier ascendiente consanguneo; el segundo,
limitado exclusivamente a la madre.
El punto ms trascendente de esta regulacin era la Punibilidad
asociada a los tipos legales. En ambos infanticidios la Punibilidad
era atenuada (en relacin con el homicidio doloso consumado).
Esto significaba que a la vida del adulto se le daba mayor valor que
a la del nio menor de setenta y dos horas de nacido, no obstante la
situacin de natural desvalimiento del pequeo recin nacido. Ms
grave an: si la muerte del nio la causaba la madre, llenando los
requisitos anotados en el artculo 327, es decir, si la muerte del nio
tena como mvil ocultar la deshonra de la madre, la Punibilidad se
atenuaba todava ms: de tres a cinco aos de prisin.

Grave, decimos, porque la atenuacin no tena justificacin racional

alguna. Se basaba en el absurdo de cubrir a la madre que mataba a
su propio hijo para ocultar la deshonra y poder vivir dentro de los
cnones de una sociedad hipcrita que solapaba la simulacin.
5.2 REFORMA LEGAL
Con la reforma penal al ttulo decimonoveno operaron los siguientes
cambios:
A) Se deroga el contenido de los captulos IV y V, relativos,
respectivamente, al parricidio y al infanticidio.
Al captulo IV se le denomina "Homicidio en razn del parentesco o
relacin", y se integra con un solo artculo, el 323, que literalmente
dispone: "Al que prive de la vida a su ascendiente o descendiente
consanguneo en lnea recta, hermano, cnyuge, concubina o
concubinario, adoptante o adoptado, con conocimiento de esa
relacin se le impondr prisin de diez a cuarenta aos. Si faltase
dicho conocimiento, se estar a la Punibilidad prevista en el artculo
307, sin menoscabo de observar alguna circunstancia que agrave o
atene la sancin a que se refieren los captulos II y III anteriores".
Cabe advertir que el citado texto legal, adems de contemplar las
figuras delictivas de privar de la vida al ascendiente o descendiente
consanguneo en lnea recta, que sustituyen a los tipos de parricidio
y de infanticidio, incorpor los homicidios del hermano, del cnyuge,
de la concubina, del concubinario, del adoptante y del adoptado.
B) Especficamente, en atencin a la privacin de la vida del
ascendiente, se suprimi la innecesaria ejemplificacin del padre y
de la madre, as como la referencia a que la relacin de
ascendiente-descendiente fuese legtima o natural, que se
encontraban en el tipo de parricidio.
C) En el mbito de la privacin de la vida del descendiente se
elimin, de manera tajante, la absurda regulacin de los dos tipos
de infanticidio: sin mviles de honor y con mviles de honor.
Especialmente debe subrayarse que la Punibilidad se estableci
con base en los bienes que se protegen en el tipo, razn por la cual
resulta ser una Punibilidad calificada.
D) En el nuevo artculo 323 se plantean, en trminos generales, dos
punibilidades: una para cuando tanto objetiva como subjetivamente
se prive de la vida a alguno de los sujetos descritos en el tipo, y otra

para el caso de que objetivamente se prive de la vida a alguno de

dichos sujetos, pero subjetivamente el dolo sea de homicidio simple.
Es importante anotar que esta remisin expresa a la Punibilidad del
homicidio simple doloso consumado es totalmente innecesaria, ya
que este supuesto queda resuelto, con toda claridad, mediante el
error sobre la calidad del sujeto activo y/o del pasivo. El error,
vencible o invencible, anula el dolo del denominado "homicidio en
razn del parentesco o relacin", pero se concretiza, plenamente, el
tipo de homicidio simple doloso consumado, excepto cuando, en el
caso concreto, concurra alguna circunstancia que agrave o atene
la sancin, pues en este caso se aplicarn los tipos y punibilidades
a que se refieren los captulos II y III del mismo ttulo
decimonoveno. Esta segunda remisin tambin es innecesaria.
CONCLUSIONES
Consideramos que no es posible dar una definicin en la que se
comprenda el parricidio y el infanticidio, como se ha pretendido
hacer con la creacin de esta figura delictiva, la cual no es acertad,
por la falta de tcnica jurdica, siendo un error del Cdigo Penal
Federal.
El delito de homicidio en razn del parentesco o relacin, consiste
en la privacin del ascendiente o descendiente consanguneo en
lnea recta, hermano, cnyuge, concubina o concubinario,
adoptante o adoptado, con conocimiento de esa relacin, como lo
establece el articulo 323 del Cdigo Penal en materia comn para el
Distrito Federal y para toda la Republica en materia del fuero
Federal.
Si analizamos este delito, observaremos que en el mismo se incluye
tanto el infanticidio como el parricidio, al expresar ascendiente o
descendiente consanguneo en lnea recta, omitiendo, para el
infanticidio, la temporalidad que se exiga anteriormente de setenta
y dos horas a partir del nacimiento del nio; y en cuanto al
parricidio, la expresin sean legtimos o naturales, y agreg como
sujetos al hermano, cnyuge, concubina o concubinario adoptante
o adoptado dando como resultado de esta fusin y ampliacin, la
creacin del actual delito de HOMICIDIO EN RAZON DEL
PARENTESCO O RELACION.
Empero, nosotros consideramos que la desaparicin de las dos
figuras delictivas mencionadas con anterioridad, dio lugar al
surgimiento de una extraa figura que indistintamente se refiere a

los antiguos tipos de infanticidio y parricidio -como ya lo hicimos

notar previamente- y este delito, de absoluta imprecisin es el
homicidio en razn del parentesco o relacin. Es indiscutible que
la sociedad bajo ningn concepto podr valorar en la misma
dimensin al que mata a quien le dio la vida, que a la persona, que
tal vez impelida por mviles de un supuesto honor, priva de la vida a
su descendiente; es decir la muerte ocasionada a un hijo, jams
podr equipararse, de acuerdo al tradicional sentimiento familiar
mexicano, a la muerte que se causa a un progenitor sin dejar de
apreciar que ambos hechos son abominables.
Tratar de dar una solucin a este abominable delito, no es posible,
pero tenemos la gran ventaja de que es un delito poco cometido en
nuestro pas, Estados Unidos es el pas que ocupa el primer lugar a
nivel mundial de parricidios, y como lo afirman Freud y Abrahamson
es propiciado por la falta de amor, el maltrato y abuso infantil lo que
lleva a los criminales a cometer dicho delito.
El parricidio supuestamente se castiga con la pena de muerte, en
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en su
artculo 22:
QUEDA TAMBIEN PROHIBIDA LA PENA DE MUERTE POR
DELITOS POLITICOS, Y EN CUANTO A LOS DEMAS, SOLO
PODRA IMPONERSE AL TRAIDOR A LA PATRIA EN GUERRA
EXTRANJERA, AL PARRICIDA, AL HOMICIDA CON ALEVOSIA,
PREMEDITACION O VENTAJA, AL INCENDIARIO, AL
PLAGIARIO, AL SALTEADOR DE CAMINOS, AL PIRATA Y A LOS
REOS DE DELITOS GRAVES DEL
ORDEN MILITAR
Pero hasta la fecha dicha pena no se ha llevado a cabo en nuestro
pas en ningn caso de PARRICIDIO
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
INTRODUCCIN A LOS
ADMINISTRACIN PBLICA.-

DELITOS

CONTRA

LA

La rbrica De los delitos contra la administracin pblica

correspondiente al Titulo XIX del libro II del Cdigo Penal, incorpora
la regulacin de un heterogneo conjunto de delitos de los
funcionarios pblicos.-

Diversos autores y expertos en derecho, en libros especializados,

conferencias y seminarios, han criticado que el titulo XIX resulta
incompleto, imperfecto, y, adems, manifiestamente asistemtico en
la medida que pese a la amplitud de su regulacin positiva, no
agota en su totalidad la regulacin de los delitos propios de los
funcionarios pblicos, es decir, hay muchos delitos susceptibles de
ser cometidos por funcionarios pblicos que se regulan fuera de
este titulo, la cual cosa, sin lugar a dudas, comporta una grave
situacin de dispersin normativa. A la vez, tambin se ha criticado
la cuestin de que, en este Titulo, se da una cierta falta de
proporcionalidad punitiva y una importante deficiencia de tcnica
legislativa.La nota comn o constante en el conjunto de delitos regulados
en este titulo radica en el carcter funcionarial del sujeto
activo.La definicin de funcionario pblico, a efectos penales, ha sido
objeto de una importante discusin doctrinal, distinguindose,
claramente, dos sectores:
Sector partidario de la remisin a la legislacin administrativa, a
efectos de delimitar el concepto de funcionario pblico,
reconociendo, explcitamente, la tcnica de la ley penal en blanco
Autores partidarios de una configuracin penal autnoma del
concepto de funcionario pblico, que pone de relieve que este
concepto, a efectos penales, constituye un concepto normativo
netamente jurdico y no una nocin nicamente descriptiva. Este
ltimo criterio es el predominante en la doctrina penalista
Muy importante tambin la distincin entre autoridad y funcionario
pblico, que se diferencian claramente en el hecho de que los
primeros disponen de poder de coaccin concreto, poder que le
otorga una posicin de superioridad, a diferencia del funcionario
pblico que no dispone de este poder de coaccin. En todo caso,
distinguir tambin que el concepto de Funcionario Pblico siempre
es mas amplio que el concepto de Autoridad.Para encontrar la delimitacin concreta y concisa de el concepto de
funcionario pblico tenemos que dirigirnos al Articulo 24 del
Cdigo Penal, (que se encuentra fuera de el Titulo XIX), el cual
establece en su apartado 2 que:

-Se considerara funcionario pblico todo aquel que por disposicin

inmediata de la ley o por eleccin, o por nombramiento de autoridad
competente, participe en el ejercicio de funciones pblicas
EL DELITO DE PREVARICACIN.Art. 404 del C.P: A la autoridad o funcionario pblico que, a
sabiendas de su injusticia, dictare una resolucin arbitraria en
un asunto administrativo se le castigara con la pena de
inhabilitacin especial para la ocupacin de cargo pblico por
tiempo de siete a diez aos
COMO ELEMENTOS DEL DELITO:
Conducta Tpica: La prevaricacin funcionarial consiste en
dictar una resolucin arbitraria por parte de un funcionario
pblico, en un asunto administrativo, sobre el cual tenga
competencia.Sujetos: Cabe distinguir:
Sujeto Activo de prevaricacin funcionarial: Es la autoridad o
funcionario pblico que procede a dictar una resolucin
administrativa, necesariamente emanada de este titular de la
funcin pblica.Sujeto Pasivo: Es la propia administracin pblica, en cuanto es
titular del bien jurdico de la funcin pblica, de la cual emana el
derecho-deber a la exigencia del correcto funcionamiento y ejercicio
de la actividad administrativa por parte de los titulares a los que la
misma corresponde.Tambin, por supuesto, puede ser afectado por la conducta tpica el
propio administrado, en la esfera de los legtimos intereses
administrativos que conforme a derecho le asisten.Es un delito de mera actividad, por lo cual se entiende que no
requiere la produccin de ningn resultado material, es decir, queda
consumada la accin delictiva con la simple adopcin de la
resolucin arbitraria, ya sea positiva, omisiva, estimatoria o
denegatoria, por parte del titular de funcin pblica.Se exige un carcter arbitrario de la resolucin emanada de la
autoridad o funcionario pblico.-

Es un delito configurado subjetivamente, en la medida que

incorpora un elemento subjetivo de lo injusto, integrado por la
actuacin cognitiva del autor que dicta resolucin arbitraria
sabiendo de su injusticia.El bien jurdicamente protegido en la tipificacin del delito de
prevaricacin funcionarial es, sin duda, la legalidad en el ejercicio
de la actividad administrativa, manifestada en el correcto desarrollo
de la funcin pblica.EL DELITO DE NOMBRAMIENTO ILEGAL.Art 405 del C.P: A la autoridad o funcionario pblico que, en el
ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad,
propusiere, nombrare, o diere posesin para el ejercicio de un
determinado cargo pblico a cualquier persona sin que concurran
los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigara con
las penas de multa de tres a ocho meses y suspensin de empleo o
cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.COMO ELEMENTOS DEL DELITO:
Conducta Tpica: Consiste en tres posibles acciones:
La accin de nombrar como funcionario pblico a quien no
rene los requisitos legales exigidos para el acceso a esta
titularidad jurdica.La accin de proponer el nombramiento ilegal a la autoridad
competente para efectuarlo a favor de quien no rene los requisitos
necesarios para acceder al ejercicio de la misma.La accin o acto de dar posesin al ilegalmente nombrado.Bsicamente, el supuesto del hecho que se plantea en este
precepto legal es el nombramiento ilegal, instituir en calidad de
funcionario pblico a alguien que conforme a la ley falta de los
requisitos exigidos a tal efecto.Sujetos: Consiste en una conducta realizada por un funcionario
pblico, normalmente una autoridad con facultad resolutoria, que
hace posible que, contrariamente a la ley, acceda a la calidad de
funcionario un particular al que le faltan las condiciones necesarias.
Consecuentemente, este es un delito especial propio, ya que el

sujeto activo del mismo solo puede ser un funcionario pblico,

generalmente constituido en autoridadNo queda definido el carcter de funcionario que es susceptible de
nombramiento ilegal, por lo que se entiende que habr de estimarse
como tal cualquier categora de condicin funcionarial, es decir,
funcionarios de carrera, interinos, definitivos, designados en virtud
de concurso de meritos, libre designacin, de libre designacin
poltica, etc, Cualquier clase de funcionario puede ser susceptible
de nombramiento ilegal.El bien jurdicamente protegido para esta figura legal de delitos
esta constituido por la propia funcin pblica, en el aspecto de la
legitimidad de los requisitos legales exigidos para el acceso al
correcto funcionamiento y desarrollo de la misma, que resultan
inflingidos con el nombramiento que desconoce o prescinde de las
condiciones legales.El elemento subjetivo de lo injusto, el tipo penal nos habla de
sabiendo de su ilegalidad, es decir, se exige que se conozca que
se obra arbitrariamente, incluyendo tanto el dolo directo, como el
eventual
DELITO DE ACEPTACIN DE NOMBRAMIENTO ILEGAL
Art 407 del C.P: La misma pena de multa se impondr a la persona
que acepte la propuesta, nombramiento, o toma de posesin
mencionada en el articulo anterior, sabiendo que carece de los
requisitos legalmente exigibles.Mencin aparte dentro de este capitulo merece este articulo, en
cuanto se considera que la aceptacin de nombramiento ilegal
representa una contrafigura del nombramiento de nombramiento
ilegal de funcionario pblico. En este sentido, es claramente una
accin reciproca respecto al tipo del articulo anterior (405), y asi es
considerado por la mayora de autores y especialistas en este tipo
penal.COMO ELEMENTOS DEL DELITO:
El sujeto activo es el particular que accede a la funcin pblica,
rompiendo de esta manera con los artculos precedentes y con la
tnica general de los delitos contra la administracin pblica, en que
el sujeto activo del delito es el funcionario pblico.-

El elemento de lo injusto radica, esta vez en plena conjuncin

con los artculos precedentes, en la no concurrencia de los
requisitos legales precisos que incapacitan al sujeto para esta
operacin jurdica.Conciencia de la ilegalidad, se requiere la conciencia de la
ilegalidad de la accin de ser nombrado funcionario pblico por
parte del particular que acepta el cargo.Y por ultimo, finalmente, cabe distinguir que mientras en el
nombramiento ilegal se designa o al menos, se propone la
designacin o se da posesin, en la aceptacin de nombramiento
ilegal se asume la designacin o la propuesta o se toma posesin
del cargo.EL DELITO DE ABANDONO DE DESTINO.Art. 407 del C.P: A la autoridad o funcionario pblico que
abandonare su destino con el propsito de no impedir o no
perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los ttulos XXI,
XXII, XXIII, y XXIV se le castigar con la pena de prisin de uno a
cuatro aos, y con inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez
aos. Si se hubiera realizado el abandono con objeto de no impedir
o no perseguir cualquier otro delito se impondr la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
uno a tres aos.Y sigue en su apartado 2 Las mismas penas se impondrn,
respectivamente, cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar
las penas correspondientes a estos delitos impuestas por la
autoridad judicial competente.El comportamiento de abandono de destino tipificado en este
articulo constituye, sin duda, una singular forma omisiva del
cumplimiento de las funciones pblicas que se le atribuyen al
funcionario pblico.La descripcin legal de este artculo incorpora una tipologa
compleja, al instaurar tres figuras del delito, consistentes en:
1) El incumplimiento de los deberes de impedir la comisin de
delitos,
2) Perseguir a su autor del delito ya cometido,

3) O sancionar al autor condenado por la comisin del delito

Dado esta clara y evidente complejidad, ser procedente estudiar
este articulo en dos distinciones claras, el abandono de destino
para no impedir la comisin de delitos y el abandono de destino
para no perseguir la comisin del delito
5.1) ABANDONO DE DESTINO PARA NO IMPEDIR LA COMISIN
DE DELITOS
A) Accin: Se distingue entre dos tipos comunes con la no
persecucin de delitos, estas son, el elemento objetivo de lo injusto:
el abandono de servicio, y el elemento subjetivo de lo injusto: que
no es otra que la voluntad o propsito del abandono del servicio
para no impedir o no perseguir delitos.B) Es un delito especial propio, de sujeto activo diferenciado; el
funcionario pblico, nico titular de la funcin que puede ser objeto
de el abandono de destino tpico por medio de la inhibicin de los
deberes inherentes a la misma.C) El concepto abandono; El abandono integra una modalidad de
conducta tpica susceptible de ser realizada por accin o por
omisin.Se entiende que abandona su destino tanto el funcionario que deja
fsicamente o materialmente el debido desarrollo de la funcin
pblica, como el funcionario que se limita a incumplir jurdicamente
los deberes concretos de la misma sin necesidad de apartarse de la
titularidad del cargo, es decir, se tratara del funcionario que opta
por conferir prioridad de atencin a asuntos menos prevalentes,
aunque sean relativos al ejercicio de sus funciones, dejando en
segundo plano o ultimo lugar el de evitar la comisin de delitos.D) Distincin entre infraccin administrativa y penal, por lo que cabe
distinguir;
1) Abandono que constituye bsicamente una infraccin
administrativa del funcionario, que ha de ser sancionada conforme a
la legislacin que regula la funcin pblica, por va disciplinaria, y
con la correspondiente sancin administrativa.-

2) Delito de abandono de servicio, que se da cuando el funcionario

que abandona su funcin, incumpliendo sus deberes, lo hace con
la finalidad especifica de no impedir la comisin de un delito.E) El bien jurdicamente protegido es la funcin pblica, nota comn
en todos estos delitos, estimada en la perspectiva del correcto
ejercicio de la misma por parte de los funcionarios.F) Culpabilidad: La configuracin subjetiva de lo injusto por medio
de la exigencia del supuesto de no impedir la comisin de delitos en
el nimo del funcionario que omite el cumplimiento de sus deberes
funcionariales, hace precisa la concurrencia del Dolo, admitiendo
que este sea directo o eventual.G) Tipo bsico y tipo cualificado: por lo que se ha de distiguir;
1) El tipo bsico de esta figura delictiva estara integrado en el
abandono de destino realizado con el propsito de no impedir
cualquier delito siempre que este NO se comprenda entre los ttulos
XXI y XXIV del Cdigo Penal.2) El tipo cualificado estara integrado por el abandono del destino
con el propsito de no impedir la comisin de un delito comprendido
entre los ttulos XXI y XXIV.Como apunte a estos dos conceptos, destacar que la doctrina
siempre ha criticado esta distincin, afirmando que la gran
diferencia de las penas impuestas, es decir, la desigualdad
punitiva, no tiene razn de ser. Esto es criticable desde el punto
de vista que el Cdigo Penal no utiliza adecuadamente el criterio de
la gravedad de los delitos para delimitar los dos tipos, ya que,
mientras el primero (tipo bsico) es sancionado con la pena de
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
uno a tres aos, el segundo (tipo cualificado) es sancionado con
pena de prisin de uno a cuatro aos y inhabilitacin absoluta para
empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos. La
diferencia de penas es, pues, evidente y notoria segn el delito
que se haya dejado de impedir, perseguir, o no ejecutar con la
pena impuesta
5.2 ABANDONO DE DESTINO PARA NO PERSEGUIR LA
COMISIN DE DELITOS.-

Regulado en el mismo artculo anterior, (art. 407.2 del C.P.),

contiene la descripcin de la figura delictiva del abandono de
destino con la finalidad de no perseguir el delito ya cometido.De esta manera, se diferencia del supuesto del apartado 1 del
mismo articulo, en el hecho de que en este, la finalidad que se
persigue con el abandono de destino, como ya se ha dejado
constancia, es impedir la comisin del delito, mientras que en el
supuesto tratado en este punto, el nmero 2 del mismo articulo, se
persigue la finalidad subjetiva de no perseguir el delito ya
cometido.Destacar dentro de este punto que la doctrina ha denunciado
siempre la defectuosa redaccin de este precepto, afirmando que la
delimitacin de las diferentes situaciones tpicas no ha sido
efectuada de forma correcta. El Cdigo Penal configura unos tipos
de abandono de destino atendiendo a pautas casusticas de
descripcin de hiptesis alternativas, que tienen el defecto de no
determinar la conexin funcionarial que necesariamente ha de
existir entre el destino abandonado y el delito cometido con el
propsito subjetivo del autor
EL DELITO DE ABANDONO DE SERVICIO.Art 409 del C.P : A las autoridades o funcionarios pblicos que
promovieren, dirigieren, u organizaren el abandono colectivo y
manifiestamente ilegal de un servicio pblico se les castigara con la
pena de multa de ocho a doce meses y suspensin de empleo o
cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.Las autoridades o funcionarios pblicos que meramente tomaren
parte en el abandono colectivo o manifiestamente ilegal de un
servicio pblico esencial y con grave perjuicio de ste o de la
comunidad, sern castigados con la pena de multa de ocho a doce
meses
El delito descrito en este artculo, como se puede apreciar, se
configura en dos hiptesis legales tpicas, una de mayor gravedad
que la otra, por lo que se podra hablar perfectamente de un tipo
bsico y uno cualificado, que comparten determinados elementos
que les son comunes e incorporan otros que son privativos de cada
uno de ellos. As:

Elementos comunes del delito:

El carcter de delitos especiales propios de los dos supuestos,
ya que el sujeto activo de ambos solo puede ser una autoridad o
funcionario pblico.La obligatoriedad del servicio pblico, aspecto este muy
importante, ya que esta obligatoriedad tiene su razn de ser en las
leyes reguladoras de la existencia de los servicios pblicos, y en las
condiciones de prestacin de los mismos, el cumplimiento de los
cuales los ha de garantizar la administracin pblica.Elementos tpicos diferenciados de los dos tipos penales
Tipo bsico (Art. 409.2 del C.P): Este tipo bsico de abandono
de servicio tiene TRES elementos caracteristicos, los cuales sn
la esencialidad del servicio pblico; El carcter esencial
representa una nota claramente indeterminada, ya que no delimita
que servicios pblicos han de ser considerados esenciales, siendo
esta una clara y evidente nota penal en blanco, dejando su
determinacin a la va interpretativa, demostrando la defectuosa
tcnica legislativa de este precepto. Como consecuencia de este
elemento se tiene que considerar que no todo servicio pblico se
debe de considerar esencial.Grave perjuicio al servicio pblico o de la comunidad; Este
segundo elemento consiste en la necesidad que el abandono
funcionarial del servicio ha de causar un perjuicio grave al servicio
que se abandona o a la comunidad. Esta exigencia deriva de la
anterior esencialidad del servicio antes mencionada. Tampoco
viene delimitada por ley lo que se ha de entender por perjuicio
grave, por tanto, constituye, de nuevo, un elemento relativamente
indeterminado, similar a la anterior esencialidad.Y por ultimo, tomar parte en un abandono colectivo o
manifiestamente ilegal.Tipo cualificado (Art. 409.1 del C.P): Se caracteriza por los
siguientes DOS elementos diferenciales con respecto al tipo basico:
La accin ha de consistir en promover, dirigir, o organizar el
abandono.-

Es necesario que el abandono sea colectivo y manifiestamente

ilegal.EL DELITO DE OMISIN DE PROMOVER LA PERSECUCIN
DE DELITOS O DE SUS AUTORES.Art 408 del C.P: La autoridad o funcionario que, faltando a la
obligacin de su cargo, dejare intencionadamente de promover la
persecucin de los delitos de que tenga noticia o de sus
responsables, incurrir en la pena de inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a dos aos.Este precepto legal configura claramente, un delito de omisin
Sujeto activo; Nos volvemos a encontrar en este articulo con un
delito especial propio, ya que solo puede ser autor de este delito el
funcionario pblico, el cual, esta obligado al cumplimiento de
determinados deberes especficos, entre los que se encuentran el
deber de promover la persecucin delictiva.Es un delito de mera actividad; Ya que el delito de consuma con
la mera omisin. Esta es una omisin de mera inactividad pasiva,
exenta de la produccin de cualquier resultado material.Se exige el dolo, en este sentido, la referencia legal
intencionadamente subraya de manera inequvoca el carcter
doloso, ya sea directo o eventual, del comportamiento tpico.Como apunte a este este articulo, cabe sealar que en opinin de
diferentes autores, profesores en derecho y profesionales en
general, la pena prevista para este delito es desajustada e
incongruente a las exigencias de la proporcionalidad jurdica en
relacin con el tipo de abandono de destino.DELITO DE DESOBEDIENCIA DE FUNCIONARIO
Llegados a este articulo, nos encontramos en que existen DOS
hiptesis legales dentro de este delito de desobediencia del
funcionario, los cuales se encontraran regulados en los articulos
410 y 411, el primero seria el tipo bsico y el segundo el tipo
cualificado.8.1) TIPO BSICO DE DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (ART.
410 C.P.)

Las autoridades o funcionarios pblicos que se negaren

abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales,
decisiones, u rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del
mbito de su respectiva competencia y revestidas de las
formalidades legales, incurrirn en la pena de multa de tres a doce
meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por
tiempo de seis meses a dos aos.No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirn en
responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar
cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin
manifiesta, clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier
otra disposicin general.Este tipo, que se correspondera al bsico, establece con claridad la
pena de multa y inhabilitacin especial a no dar cumplimiento
funcionarial a resoluciones que son jurdicamente vinculantes para
el funcionario al que se destinan.Conducta tipificada; Consiste, en negarse abiertamente por
parte de una autoridad o funcionario pblico, a dar el debido
cumplimiento a determinadas resoluciones judiciales o
administrativas, emanadas de quien, conforme a derecho, tienen
competencia legal para dictarlas, actuando en el marco de sus
competencias y revestidas de de las formalidades legales
preceptivas.Como apunte, sealar que es indiferente que esta oposicin clara e
inequvoca al debido cumplimiento de las resoluciones judiciales se
traduzca en un absoluto incumplimiento (como hacer lo contrario a
aquello que dicta la resolucin) o bien constituyese en un
incumplimiento
La exigencia de que las resoluciones sean dictadas en el
mbito objetivo de la competencia de la autoridad que adopta
la resolucin constituye requisito sine qua non de este
precepto.Respecto a la mencin que se hace en el artculo estudiado a que
las resoluciones dictadas lo sean revestidas de las formalidades
legales, esto se entiende que hace referencia a que la resolucin
adoptada por quien resulta competente a derecho, lo sea en la
forma jurdicamente adecuada y establecida.-

Es un delito de omisin propia, de mera inactividad, ya que el

tipo legal no exige la realizacin de ninguna conducta positiva, en
cambio, si que exige la NO ejecucin de una accin, en relacin con
el cumplimiento de una resolucin que deja de cumplir.Sujeto Activo del delito es la autoridad o funcionario pblico que
realiza la conducta tipificada.El objeto de proteccin, de este precepto penal esta constituido
por el ejercicio legitimo jurdicamente exigible de la funcin
pblica, en relacin con el cumplimiento del principio constitucional
de la jerarqua administrativa.Por ultimo sealar que el punto 2 del artculo 410 incluye un
eximente, una causa de atipicidad, siendo esta el no cumplir un
mandato que constituya una infraccin manifiesta de cualquier
precepto legal.8.2) EL TIPO CUALIFICADO DE OPOSICION CRITICA Y
DESOBEDIENCIA FUNCIONARIAL (Art 411 del C.P)
La autoridad o funcionario pblico que, habiendo suspendido, por
cualquier motivo que no sea el expresado en el apartado segundo
del Articulo anterior, la ejecucin de las ordenes de sus superiores,
las desobedeciere despus de que aquellos hubieren desaprobado
la suspensin, incurrir en las penas de multa de doce a
veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a tres aos.Este artculo tipifica una figura autnoma del delito de
desobediencia funcionarial, cualificada, sobre la base implcita del
reconocimiento de una inicial facultad de oposicin por parte
del funcionario que duda sobre la legalidad de una orden,
suspendiendo su cumplimiento y que, una vez ha sido denegada su
suspensin, la vuelve a desobedecer. Como consecuencia, se
reconoce una facultad de oposicin critica funcionarial ante
una orden sobre la que se ciernen dudas sobre su legalidad, y por
tanto se reconoce a su vez la facultad genrica del funcionario
de suspender de manera provisional de cualquier decisin
administrativa de dudosa legitimidad.Cabe distinguir dos posiciones:

Que la autoridad proceda a la anulacin de la orden que dicta,

situacin esta que comportar que quede cerrado el tema penal.Que la autoridad decrete la ratificacin del contenido de la orden
recibida. En este caso, la orden ratificada ser jurdicamente
vinculante y obligar, de manera tajante, al cumplimiento de su
contenido por parte del funcionario pblico a quien se dirija. En
caso de nuevo incumplimiento nos encontraremos ante el precepto
penal estudiado.Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en
derecho y profesionales en general, han criticado la redaccin de
este precepto, alegando que vulnera de manera grave el principio
de igualdad, de no discriminacin, y de proporcionalidad penal, ya
que mantienen que es incorrecto calificar, como lo hace el
articulo estudiado, el ulterior incumplimiento de la orden
ratificada, ya que supone una penalizacin adicional de un
derecho de critica u oposicin.DENEGACIN DE AUXILIO POR PARTE DE FUNCIONARIO
Cabe distinguir dos supuestos:
Denegacin de auxilio requerido por autoridad competente
A) Tipo basico: 412.1 del C.P
B) Tipo cualificado: 412.2 del C.P
2) Denegacin de auxilio requerido por un particular
A) Tipo bsico: 412.3 del C.P
B) Tipos cualificados: 412.3, del C.P, apartados primero y segundo.
9.1) DENEGACIN DE AUXILIO REQUERIDO POR AUTORIDAD.A) Tipo bsico, Art 412.1 del C.P:
El funcionario pblico que, requerido por autoridad competente, no
prestare el auxilio debido para la administracin de justicia u otro
servicio pblico, incurrir en las penas de multa de tres a doce
meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de seis
meses a dos aos.-

La conducta descrita en esta figura delictiva consiste en NO dar, por

parte del funcionario pblico el auxilio debido a la administracin de
justicia o a cualquier otro servicio pblico.Por tanto, se exige un comportamiento de omisin propio, respecto
del auxilio debido jurdicamente por el funcionario pblico a la
autoridad competente que requiere su colaboracin.Respecto a los sujetos, cabe distinguir:
Sujeto activo: Es un delito especial propio. Por expresa
disposicin de la ley, el sujeto activo de este delito ha de ser un
funcionario pblico.Sujeto pasivo: Es la misma Administracin Pblica, en cuanto es
portadora de la titularidad de las facultades de requerimiento que se
le asignan legalmente a la autoridad.Este es un delito de mera inactividad, en cuanto no se exige la
produccin de ningn resultado material, concretndose el tipo, eso
si, con la mera inactividad lesiva de la funcin pblica.En todo caso se exige que el requerimiento de auxilio y el
cumplimiento de auxilio que se exige al funcionario pblico sea
efectuado, tajantemente, por la autoridad competente. As, la
cualidad de autoridad del que requiere, constituye elemento
esencial de la figura legal, es decir, la caracterstica subjetiva del
que requiere (Autoridad) representa el elemento diferencial de
este tipo delictivo frente a otras figuras de denegacin de
auxilio.El bien jurdico protegido, como en artculos precedentes, es la
Administracin Pblica.B) Tipo cualificado, Art. 412.2 del C.P
Si el requerido fuera autoridad, jefe o responsable de fuerza
pblica o un agente de la autoridad, se impondrn las penas de
multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de dos a tres aos.La construccin de esta figura delictiva coincide con el tipo bsico,
con la nica diferencia en la cualidad de autoridad exigida en la
persona del autor del delito, expresado en los trminos del

precepto autoridad, jefe o responsable de fuerza pblica o

agente de la autoridad.9.2) DENEGACIN DE AUXILIO REQUERIDO POR PARTICULAR
A) Tipo bsico, Art 412.3 del C.P:
La autoridad o funcionario pblico que, requerido por un particular
a prestar algn servicio a que venga obligado por razn de su cargo
para evitar un delito contra la vida de las personas, se abstuviera de
prestarlo, ser castigado con la pena de multa de dieciocho a
veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de tres a seis aos.Si se tratase de un delito contra la integridad, contra la libertad
sexual, salud, o integridad de las personas, ser castigado con la
pena de multa de doce a dieciocho meses y suspensin de empleo
o cargo pblico de uno a tres aos
En el caso de que tal requerimiento lo fuera para evitar cualquier
otro delito u otro mal, se castigar con la pena de multa de tres a
doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de
seis meses a dos aos
La descripcin de esta figura es complementaria a las dos
modalidades bsicas que se describen en los apartados primero y
segundo del articulo 412 del C.P.
La diferencia tpica singular consiste en el hecho que el funcionario
pblico que omite la prestacin de auxilio es requerido, en lugar de
por autoridad competente, por un particular, que conforme a la
ley , tiene la facultad de solicitar la intervencin de la autoridad
o funcionario pblico.El fundamento legal para requerir esta intervencin radica en la
finalidad, que no es otra que evitar un delito u otro mal, adems de
la obligatoriedad legal de la intervencin del funcionario pblico,
inherente al cargo que ostenta.B) Tipo Cualificado
Los tipos cualificados de denegacin de auxilio funcionarial a
requerimiento de particular son los previstos en el articulo 412.3,
apartados primero y segundo, transcritos anteriormente.-

El Cdigo Penal cualifica estas figuras legales de delito de

denegacin de auxilio en funcin de la gravedad de los delitos por
los que el particular requiere el auxilio de la autoridad.
INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS
Cabe distinguir el siguiente esquema:
Sustraccin, destruccin, inutilizacin, u ocultacin
documentos encomendados a custodia funcionarial: (Art 413)

de

Destruccin o inutilizacin de los medios de acceso a

documentos objeto de custodia y acceso restringido (Art 411). Este
punto incluye, a su vez, tres supuestos:
B.1) Tipos de destruccin o inutilizacin por parte del funcionario
encargado de la custodia.
B.2) Tipos de prestacin de consentimiento por el funcionario de
custodia por la destruccin o inutilizacin de los medios de acceso.
B.3) Tipos de destruccin o inutilizacin de los medios de acceso
por un particular.
C) Acceso a documentos secretos.
D) Clusula extensiva de penalidad.
10.1) SUSTRACCIN, DESTRUCCION, INUTILIZACIN, O
OCULTACIN DE DOCUMENTOS CUSTODIADOS POR
FUNCIONARIO (art 413):
La autoridad o funcionario pblico que, a sabiendas, sustrajere,
destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos
cuya custodia le est encomendada por razn de su cargo, incurrir
en las penas de prisin de uno a cuatro aos, multa de siete a
veinticuatro meses, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de tres a seis aos.La Conducta Tpica de esta figura legal de delito es objeto de
una descripcin normativa de signo casustico, que hace referencia
a una pluralidad de modalidades ejecutivas de la accin, que
consisten en los siguientes comportamientos tpicos, que son:

Sustraer: Hace referencia a las formas de desplazamiento

patrimonial propias de las modalidades comitivas del hurto,
apropiacin indebida, y cualquier otra que implique tomar
definitivamente el objeto documental ajeno sin aplicacin de
violencia personal o fuerza material.
Destruir: Equivale a determinar la extincin o desaparicin del
objeto material o documental.
Inutilizar: Significara, segn se interprete, dejar sin efecto el
documento sobre el que recaera el delito, sin llegar destruirlo o
sustraerlo.
Ocultar: Equivaldra, en la misma lnea interpretativa, al
mantenimiento de reserva y evitacin de acceso al documento
respecto a terceros.
El objeto material del comportamiento tpico en todas estas
modalidades, esta integrado por los documentos, que, en
principio, atendiendo a su propia significacin administrativa, son de
carcter pblico, o bien, siendo privados, han de tener efectos
respecto de la actividad pblica; Es decir, este objeto material sea
pblico o privado, esta sujeto, sin duda, a significacin oficial
Respecto a los sujetos, cabe distinguir:
Sujeto activo Es, tal y como viene siendo nota comn en todos los
delitos estudiados en el presente trabajo, la autoridad o
funcionario pblico, nicos autores posibles de este delito.
Sujeto pasivo Es, como tambin viene siendo habitual y comn en
todo el trabajo, la administracin pblica, titular de la facultad de
exigencia del correcto ejercicio de la actividad administrativa
conforme a los deberes jurdicos que vinculan a todos los
funcionarios pblicos.
El bien juridico protegido es la propia administracin
pblica, en tanto resulta afectada en el concreto deber jurdico de
fidelidad en la custodia de documentos.
Es un delito de resultado. En el que ademas, exige
expresamente la concurrencia del dolo, a traves de la expresin
positiva y clara: La autoridad o funcionario pblico que A
SABIENDAS

10.2) DESTRUCCIN O INUTILIZACIN DE LOS MEDIOS PARA

IMPEDIR EL ACCESO A DOCUMENTOS OBJETO DE CUSTODIA
FUNCIONARIAL (art 414):
La autoridad o funcionario pblico que, por razn de su cargo,
tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que
la autoridad competente haya restringido el acceso , y que, a
sabiendas, destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese
acceso o consienta su destruccin o inutilizacin, incurrir en la
pena de prisin de seis meses a un ao y multa o multa de seis a
veinticuatro meses, y , en cualquier caso, inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos
El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere
el apartado anterior, ser castigado con la pena de multa de seis a
dieciocho meses
Este articulo incluye tres supuestos antes mencionados:
10.2.1) Tipo de destruccin o inutilizacin por el funcionario titular
de la custodia.
La conducta tipificada en este caso, consiste, bsicamente, en
destruir o inutilizar los medios existentes para impedir el acceso a
documentos en custodia, y, por supuesto, de acceso restringido.
El Sujeto activo de esta figura, siguiendo la linea de todo este
Titulo, sigue siendo la autoridad o funcionario pblico que se
encuentre en situacin de garante de los medios aseguradores
instaurados para impedir el libre acceso a los documentos.
El Sujeto pasivo de nuevo es la administracin pblica.
La norma configuradora de este tipo legal hace referencia a tres
elementos
tpicos
caracterizadores
del
objeto
material
(documentos), que son:
Documentos constituidos en custodia funcionarial
Documentos respecto de los que la autoridad haya restringido el
acceso
Documentos dotados de medios puestos para impedir el acceso
a los mismos

10.2.2) Tipos de prestacin de consentimiento por el funcionario de

custodia para la destruccin o inutilizacin de los medios de acceso.
Destacar que el articulo 414 sanciona igualmente el
comportamiento consistente en el simple acto de consentir la
destruccin o la inutilizacin de los medios de acceso.
La tipificacin del consentimiento como modalidad alternativa de la
realizacin de esta figura legal implica una equiparacin
valorativa entre hacer por si mismo los actos descritos y
consentir que otros lo hagan.
Destacar como nota importante que la razn de ser de esta
equiparacin antes indicada se debe, sin duda, y una vez mas, a la
posicin de garante que la autoridad o funcionario pblico asume
sobre los documentos que custodia.
10.2.3) Tipos de destruccin y inutilizacin de los medios de acceso
por un particular
El articulo 412 estudiado, en su punto 2, contiene una clusula
extensiva de penalidad de la conducta descrita, referida al
particular.
Este punto es singular en tanto que el sujeto activo ya no es
autoridad o funcionario pblico, sino particular. Viene a llenar un
vaco legal que se producira si fuese un particular el que realizara
la conducta vinculada a la infidelidad documental.
10.3) ACESOA DOCUMENTOS SECRETOS.
Art 415 La autoridad o funcionario pblico no comprendido en el
articulo anterior que, a sabiendas y sin la debida autorizacin,
accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya
custodia le est confiada por razn de su cargo, incurrir en la pena
de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos
Este articulo viene a sancionar el comportamiento de acceder o
permitir el acceso a documentos secretos.
Respecto a los sujetos, cabe distinguir;

Sujeto activo: es la autoridad o funcionario pblico a quien le

haya sido confiada la custodia documental
Sujeto pasivo; Es la propia administracin pblica afectada en
el ejercicio del derecho-deber de reserva del conocimiento de
documentos secretos, que resultan vulnerados por una infidelidad o
indiscrecin funcionarial.
Se trata este de un delito de mera actividad, que se concreta
con el simple conocimiento o la simple permisividad de acceso
l conocimiento del documento secreto por parte de terceros.
Cabe sealar que es una caracterstica tpica de este supuesto la
ausencia de autorizacin del funcionario pblico que incurre en la
infidelidad de custodia.
El objeto de proteccin en este supuesto parece ser la reserva
documental, legalmente debida a los documentos previamente
declarados como secretos, lesionada posteriormente por la
conducta indiscreta del funcionario que los custodia.
10.4) CLAUSULA EXTENSIVA DE PENALIDAD.
Art. 416 Sern castigados con las penas de prisin o multa
inmediatamente inferiores a las respectivamente sealadas en los
tres artculos anteriores los particulares accidentalmente
encargados del despacho o custodia de documentos, por comisin
del gobierno o de las autoridades, o funcionarios pblicos a quien
hayan sido confiados por razn de su cargo, que incurran en las
conductas descritas en los mismos
Apuntar en este sentido que numerosos autores, profesores en
derecho y profesionales en general han criticado en seminarios y
cursos sobre la materia la redaccin de este precepto, afirmando
que es imperfecto por las deficiencias de determinacin de la
accidentalidad de la conducta del particular, el cual, en principio y
en atencin a la naturaleza de la funcin, ha de ser ajeno a toda
intervencin.
Adems de lo apuntado anteriormente, tambin se afirma que la
referencia al gobierno es superflua e inadecuada, en base a que si
el funcionario que se encuentra a cargo de los documentos tiene la
facultad de confiarlos accidentalmente a un particular, es
incomprensible que se haga referencia alternativa al gobierno.

REVELACION DE SECRETOS
OFICIALES O PARTICULARES

DE

INFORMACION

Art. 417 La autoridad o funcionario pblico que revelare secretos o

informaciones de los que tenga conocimiento por razn de su oficio
o cargo y que no deban ser divulgados, incurrir en la pena de
multa de doce a dieciocho meses e inhabilitacin especial para
empleo o cargo pblico por un tiempo de uno a tres aos.
Si de la revelacin a que se refiere el prrafo anterior resultara
grave dao a la causa pblica o para tercero, la pena ser de
prisin de uno a tres aos, e inhabilitacin especial para empleo o
cargo pblico por tiempo de tres a cinco aos.
Si se tratara de secretos de un particular, las penas sern las de
prisin de uno a cuatro aos, multa de doce a dieciocho meses, y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres
aos
De esta manera, dee la lectura de este articulo, cabe distinguir
TRES supuestos o hiptesis tpicas:
Revelacin de secreto pblico o informacin oficial.
Revelacin de secretos por un particular.
Contrafigura delictiva de aprovechamiento por la obtencin de
secretos por un particular
11.1) REVELACIN DE SECRETO PBLICO O INFORMACIN
OFICIAL.
Se encuentra regulado en el punto 1 del articulo 417 y sanciona la
conducta delictiva consistente en revelar secretos oficiales o
informacin oficial que una autoridad conoce por razn de su cargo
u oficio.
Este tipo bsico se configura como un delito de mera actividad,
que no requiere la produccin de un resultado material.
La revelacin tiene por objeto una materia reservada o informacin
oficial que posee tan solo el titular de funcin pblica, y que,
lgicamente, no esta destinada al conocimiento del pblico en
general, sino que tiene carcter secreto y confidencial.

Sujeto activo; Este puede ser toda autoridad o cualquier

funcionario pblico en el ejercicio de su oficio o cargo.
Sujeto pasivo; Es, en todo caso, la propia administracin pblica,
en relacin a la facultad y a la obligacin del mantenimiento de
reserva sobre la materia secreta oficial.
Es un delito de mera actividad; por lo cual no requiere la
produccin de ningn resultado material.
11.2 LA CONTRAFIGURA DELICTIVA DE APROVECHAMIENTO
DE SECRETOS POR UN PARTICULAR.
Art. 418 El particular que aprovechare para si o para un tercero el
secreto o la informacin privilegiada que obtuviere de un funcionario
pblico o autoridad, ser castigado con multa del tanto al triplo del
beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave dao para la causa
pblica o para tercero, la pena ser de prisin de uno a seis aos
Constituye este un delito de accin positiva y de resultado
material, en tanto que se trata de un delito pluripersonal
convergente, que exige la concordancia de las voluntades del titular
de la funcin pblica y del particular, asi como la aceptacin del
benefici por parte del particular, ya que es este el beneficiario del
aprovechamiento econmico.
Se dan tres momentos tpicos;
Revelacin de secretos o informacin privilegiada por parte de
un funcionario o autoridad.
Obtencin del conocimiento de un secreto o informacin
privilegiada por un particular, con la constancia que esta es materia
reservada y no destinada a la divulgacin pblica.
Ha reproducirse por parte del particular un aprovechamiento de
esta obtencin de material secreto o informacin privilegiada.
Mencionar tambin, respecto a esta figura legal, que el secreto o la
informacin privilegiada que por razn de su cargo conoce el
funcionario pblico o autoridad pueden ser de carcter pblico o
privado.
DEL COHECHO

Sobre el cohecho o soborno, se podra efectuar el siguiente

esquema:
Cohecho o soborno propio, cometido por funcionario pblico.

Cohecho o soborno del funcionario para la ejecucin de un

delito

Cohecho o soborno del funcionario para la ejecucin de un

acto injusto

Cohecho o soborno del funcionario para que se abstenga del

ejercicio de su funcin

Cohecho o soborno el funcionario para que realice un acto

propio de su cargo o como recompensa del ya realizado.

Cohecho o soborno del funcionario por la admisin de

obsequios en consideracin a la funcin.

Clusula de equiparacin de determinadas personas a

funcionarios pblicos.

Cohecho o soborno impropio, cometido por particular.

Tipo bsico de cohecho o soborno del particular.

Tipo privilegiado

Excusa absolutoria del particular que denuncia el cohecho o

soborno

Clusula de penalidad adicional.

12.1) COHECHO O SOBORNO PROPIO, COMETIDO POR

FUNCIONARIO PBLICO
12.1.1) Cohecho o Soborno del funcionario para la ejecucin de
un delito
Art 419 La autoridad o funcionario pblico que en provecho propio
o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona
interpuesta, ddiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa
para realizar en el ejercicio de su cargo una accin u omisin
constitutivas de delito, incurrir en las penas de prisin de dos a

seis aos, multa del tanto al triplo del valor de la dadiva, e

inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
siete a doce aos, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito
cometido en razn de la dadiva a promesa.
De la redaccin de este articulo, se extraen TRES conductas
tpicas, tres modalidades de ejecucin, que tienen como elemento
comn la motivacin econmica. As, estas tres modalidades sn:
La conducta activa de la autoridad o funcionario pblico,
consistente en solicitar dadiva o presente para realizar en el
ejercicio de su cargo una accin u omisin constitutiva de delito.
El comportamiento de recibir dadiva o presente,
fundamentado en la motivacin de recibir contraprestacin
econmica con aceptacin de la comisin de un acto delictivo por la
autoridad o funcionario pblico.
Accin de aceptar ofrecimiento o promesa que la autoridad
o funcionario ha de formular con la misma aspiracin econmica
que la de un ilcito enriquecimiento patrimonial y la aceptacin de la
comisin de un delito en el marco de las actividades propias de su
cargo.
La dadiva, presente, ofrecimiento o promesa, han de
representar, necesariamente, un valor patrimonial como
requisito tpico esencial de esta figura delictiva
El bien jurdico protegido es el correcto ejercicio de la funcin
pblica y la incorruptibilidad de los titulares de la misma.
12.1.2) Cohecho o soborno del funcionario por ejecucin de un
acto injusto
Art 420 La autoridad o funcionario pblico que en provecho propio
o de un tercero solicitare o recibiere, por si o por persona
interpuesta, ddiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa
por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no
constituya delito, y lo ejecute, incurrir en la pena de prisin de uno
a cuatro aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de seis a nueve aos, y de prisin de uno a dos aos e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
tres a seis aos si no llegara a ejecutarlo. En ambos casos se

impondr, adems, la multa de en tanto al triplo del valor de la

ddiva
Este tipo delictivo, figura privilegiada de cohecho o soborno,
coincide sustancialmente, en sus elementos fundamentales, con los
tipos determinados en la descripcin anterior del art. 419 del C.P.
Se diferencian del anterior en los siguientes elementos tpicos;
La aceptacin, por parte del autor, del compromiso de ejecutar
un acto injusto, que siendo desvalorado como tal por el Cdigo
Penal, no ha de ser constitutivo de delito.
Diferencia en la pena impuesta y la diferenciacin que existe
dentro del mismo articulo entre el autor que ejecuta el acto injusto y
el supuesto que el autor no llega a efectuar la accin antijurdica.
12.1.3) Cohecho o soborno del funcionario por abstenerse en el
ejercicio de su cargo
Art. 421 Cuando la ddiva solicitada recibida o prometida tenga por
objeto que la autoridad o funcionario pblico se abstenga de un acto
que debiera practicar en el ejercicio de su cargo, las penas sern de
multa del tanto al duplo del valor de la ddiva e inhabilitacin para
empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos
Este supuesto hace referencia exclusivamente a la omisin de un
acto que la autoridad o funcionario tendra que practicar en el
ejercicio de su cargo, y, pese a esto, por el afn de conseguir una
contraprestacin econmica, no practica.
12.1.4) Cohecho o soborno del funcionario para realizar un acto
propio de su cargo o como recompensa al ya realizado
Art. 425 La autoridad o funcionario pblico que solicitare ddiva o
presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto
propio de su cargo o como recompensa del ya realizado, incurrir
en pena de multa del tanto al triplo del valor de la ddiva y
suspensin de empleo o cargo pblico por tiempo de diez a quince
aos.
En el caso de recompensa por el acto ya realizado, si este fuera
constitutivo de delito se impondr, adems, la pena de prisin de

uno a tres aos, multa de seis a diez meses e inhabilitacin especial

para empleo o cargo pblico por tiempo de diez a quince aos
Este artculo configura dos modalidades, que son:
La obtencin de contraprestacin econmica motivada por la
realizacin de un acto que el titular de funcin pblica tendra que
realizar en el ejercicio de su cargo.
Modalidad consistente en un premio o recompensa por la
conducta realizada por el titular de funcin pblica.
Ntese que en este artculo no se exige que la realizacin del acto
realizado sea delito.
12.1.5) Cohecho o soborno del funcionario por la admisin de
obsequios en consideracin a su funcin.
Art. 426 La autoridad o funcionario pblico que admitiere dadiva o
regalo que le fueran ofrecidos en consideracin a su funcin o para
la consecucin de un acto no prohibido legalmente, incurrir en la
pena de multa de tres a seis meses
Esta figura sanciona un tipo de cohecho o soborno de la autoridad o
funcionario pblico que se caracteriza por la admisin de una
ddiva o regalo, de contenido patrimonial econmicamente
valorable, simplemente atendiendo a la funcin o ejercicio
correcto de la funcin pblica por parte de su titular.
La entrega de ddiva o regalo ha de ser efectuada a la autoridad o
funcionario precisamente en consideracin a la funcin, o bien,
por la consecucin de un acto no prohibido legalmente, es decir,
perfectamente lcito.
Es un delito de resultado material, ya que se exige la admisin de
un obsequio por parte de la autoridad o funcionario que comporta la
incorporacin de un valor econmico al patrimonio de los mismos.
Es evidentemente admisible las formas imperfectas de ejecucin.
Para la concrecin del tipo de lo injusto, se requiere,
inexcusablemente, una conexin entre el regalo de contenido
econmico y el ejercicio del oficio pblico por parte de su titular.

Esta conexin tpica antes mencionada, que representa el ncleo

valorativo de la figura legal, se determina en dos posibles formas de
manifestacin positivamente previstas, que son:
La primera de estas formas positivas de valoracin esta
integrada por una relacin finalista, consignada por la expresin
para la consecucin de un acto no prohibido legalmente.
Es decir, se plantea el supuesto del funcionario o autoridad que
admite un premio a cambio de realizar un acto no prohibido
legalmente.
La segunda forma posible de manifestacin de conexin tpica
entre admisin del obsequio y la titularidad de la funcin pblica
esta constituida por la hiptesis de una mera relacin ocasional,
segn la cual, el ofrecimiento del obsequio se ha de efectuar en
consideracin a la funcin pblica que ostenta el destinatario
del objeto econmico que es admitido.
Como ya se ha mencionado con anterioridad, se exige que el
obsequio tenga un contenido de valor econmico.
12.1.6) Clusula de equiparacin de determinadas personas a
los funcionarios pblicos
Art. 422 Lo dispuesto en los artculos precedentes ser tambin
aplicable a los jurados, rbitros, peritos, o cualesquiera personas
que participen en la funcin pblica.
Este precepto recoge una clusula extensiva de responsabilidad
penal, que hace responsables a determinados sujetos que no son
funcionarios pblicos como si realmente lo fuesen conforme a
derecho.
Este precepto prev, tambin, una extensin del sujeto activo del
delito a favor de determinados sujetos que pese a no figurar de
forma expresa en la redaccin del precepto, intervenga de manera
significativa en la tramitacin de los procedimientos a travs de los
cuales se articula la actividad de la administracin.
12.2) COHECHO O SOBORNO IMPROPIO, COMETIDO POR EL
PARTICULAR.
12.2.1) Cohecho o soborno bsico de soborno del particular

Art. 423 Los que con dadivas, presentes, ofrecimientos, o

promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o
funcionarios pblicos sern castigados con las mismas penas de
prisin y multa que estos
Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios
pblicos, sern castigados con la pena inferior en grado a la
prevista en el apartado anterior
Este tipo legal constituye una contrafigura delictiva del cohecho o
soborno llamado propio o cometido por el corrupto titular de la
funcin pblica.
El comportamiento sancionado en este precepto es ejecutado por
los particulares que, como reza el articulo, corrompieren o
intentaren corrompera la autoridad o funcionario en el sentido
econmico de ofrecimiento, entrega o aceptacin de la solicitud de
contraprestacin econmica de los mismos.
As, en el cohecho o soborno cometido por el particular, nos
encontramos con dos hiptesis tpicas, atendiendo a la modalidad
ejecutiva de la conducta, segn sea activa o pasiva:
Modalidad Activa Se da cuando el particular ofrece o entrega la
contraprestacin
Modalidad pasiva Es cuando el particular se limita a aceptar la
solicitud de contraprestacin, cuando este atiende las solicitudes de
la autoridad o funcionarios pblicos.
12.2.2) Tipo privilegiado del Art. 424 del C.P.
Art. 424 Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del
reo por parte de su cnyuge u otra persona con la que se halle
ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, o de
algn ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza, por
adopcin o afines en los mismos grados, se impondr al sobornador
la pena de multa de tres a seis meses
Este artculo configura un tipo privilegiado del cohecho o soborno
impropio cometido por el particular.
DESTACAR que con la punicin, casi simblica, la doctrina, a
todas luces, parece afirmar que se establece una especie de

semi-excusa absolutoria que atena notoriamente la

responsabilidad penal, inspirndose esta atenuacin, parece
ser, en el principio de la no exigibilidad de otra conducta
diferente, que en este caso, se concreta en la estima de la
proteccin de los intereses familiares y de la defensa de las
personas con las que el autor esta unido por razn de
afectividad. Articulo este pues, muy discutible
12.2.3 Excusa absolutoria del particular que denuncia el
soborno
Art. 427 Quedar exento de pena por el delito de cohecho el
particular que haya accedido ocasionalmente a la solicitud de la
ddiva o presente realizada por autoridad o funcionario pblico y
denunciare el hecho a la autoridad que tenga el deber de proceder
a su averiguacin, antes de la apertura del correspondiente
procedimiento, siempre que no hayan transcurrido mas de diez das
desde la fecha de los hechos
Esta causa excluyente de punibilidad solo hace referencia a la
modalidad pasiva del soborno del particular representada por la
accin de acceder a las solicitudes de dadivas o presentes
formuladas por los titulares de la funcin pblica.
Existe un doble lmite a esta excepcin:
Lmite cuantitativo; La ocasionalidad, es decir, el supuesto
requiere que el particular haya accedido ocasionalmente a la
solicitud de dadiva o presente. Esta ocasionalidad, se entiende a
que la realizacin de la conducta de aceptacin de la solicitud solo
se haya realizado en una sola ocasin.
Limite temporal; Solo ser relevante cuando la denuncia de
comportamiento de soborno funcionarial se produzca en el termino
legal de diez das desde la fecha de la comisin de estas acciones.
Mencionar tambin la clusula, lgica por supuesto, de penalidad
adicional del Art. 431, el cual prev que en todos los casos previstos
en este capitulo las dadivas, presentes y regalos caern en
decomiso
DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS.

13.1) TRAFICO DE INFUENCIAS PROPIO, EJERCIDO POR UN

FUNCIONARIO SOBRE OTRO FUNCIONARIO
Art. 428 CP El funcionario pblico o autoridad que influyere en otro
funcionario pblico o autoridad prevalindose del ejercicio de las
facultades de su cargo o de cualquier otra situacin derivada de su
relacin personal o jerrquica con este o con otro funcionario o
autoridad para conseguir una resolucin que le pueda generar
directa o indirectamente un beneficio econmico para si o para un
tercero, incurrir en las penas de prisin de seis meses a un ao,
multa del tanto al duplo del beneficio perseguido u obtenido, e
inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de
tres a seis aos. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrn
las penas en su mitad superior.
La figura descrita en este artculo constituye un delito de mera
actividad, que requiere la concurrencia de una pluralidad d
elementos caracterizadores de la accin tpica.
La conducta penada es, sin duda, la de influir sobre autoridad o
funcionario.
No parece que se trate, simplemente de un acto de interferir en la
funcin pblica de manera improcedente, parece, por el contrario,
que la interferencia tenga que implicar un ejercicio de influencia
mayor
Se requiere, asimismo, que la accin de influir sea realizada por
el titular de la funcin pblica sobre alguien que tambin es
titular de la funcin pblica. As, el sujeto activo ha de actuar
haciendo uso de las facultades inherentes a su cargo pblico, o
bien, en virtud de cualquier otra relacin personal o jerrquica con la
que ejerza presin.
Se requiere tambin la efectiva obtencin de un beneficio. Se
exige que el contenido de la resolucin pretendida sea susceptible
de generar un beneficio econmico.
El bien jurdicamente protegido es el valor de la incorruptibilidad
funcionarial, que resulta lesionada por el ejercicio de la accin del
trafico de influencias para determinar una resolucin facilitadota de
un beneficio econmico.

Cabe distiguir tres caracteristicas que definen el valor de lo injusto

del articulo estudiado:
La abusiva influencia del titular de un cargo pblico sobre otro
titular de la funcin pblica, de naturaleza objetiva.
La finalidad de conseguir una corrupta resolucin de este titular
de la funcin pblica.
La susceptibilidad de generar un beneficio econmico que
emane de la anterior resolucin corrupta.
13.2) TRAFICO DE INFLUENCIAS IMPROPIO, EJERCIDO POR
PARTICULAR SOBRE FUNCIONARIO.
Art. 429 C.P El particular que influyere en un funcionario pblico o
autoridad prevalindose de cualquier situacin derivada de su
relacin personal con este o con otro funcionario pblico o autoridad
para conseguir una resolucin que le pueda generar, directa o
indirectamente, un beneficio econmico para si o para un tercero,
ser castigado con las penas de prisin de seis meses a un ao y
multa del tanto al duplo del beneficio obtenido o perseguido. Si
obtuviere el beneficio obtenido, se impondrn las penas en su mitad
superior
Esta figura se diferencia de la anterior del artculo 428 en el sujeto
activo, que en este caso es un particular que no tiene la calidad de
funcionario pblico o autoridad.
El artculo estudiado incluye dos supuestos en funcin que se
consiga o no la obtencin del beneficio econmico perseguido por el
autor:
Tipo bsico o mas grave; Lo es por la efectiva obtencin del
beneficio econmico.
Tipo privilegiado o menos grave; respecto al cual se prev una
pena de multa de cuanta del doble tanto al duplo del importe
del beneficio obtenido o perseguido
13.3) OFRECIMIENTO PARA EJERCER INFLUENCIA ANTE
FUNCIONARIO PBLICO

Art. 430 Los que, ofrecindose a realizar las conductas descritas

en los artculos anteriores, solicitaren de terceros dadivas,
presentes o cualquier otra remuneracin, o aceptaren ofrecimiento o
promesa, sern castigados con la pena de prisin de seis meses a
un ao.
En cualquiera de los supuestos a que se refiere este articulo, la
autoridad judicial podra imponer tambien la suspensin de las
actividades de la Sociedad, empresa, organizacin, o despacho y la
clausura de sus dependencias abiertas al pblico por tiempo de seis
meses a tres aos
Esta conducta se compone de dos fases tpicas de accin. En este
sentido, se configura como un delito que conforme a su estructura,
exige la realizacin de varios momentos diferentes de accin, el
conjunto unitario de los cuales constituye el comportamiento tpico,
en este caso, integrado por los actos de ofrecer y solicitar o
aceptar. As;
Ofrecer influir en autoridad o funcionario, con la finalidad de
conseguir una resolucin que pueda generar un beneficio
econmico.
Ha de ejecutarse por el sujeto activo alguna de las siguientes
modalidades de conducta: solicitar dadivas, presentes, o otra
remuneracin, o bien aceptar ofrecimiento o promesa
En este articulo, el bien jurdico protegido vuelve a ser, sin duda, la
incorruptibilidad de la funcin pblica.
Existen dos clusulas generales contempladas en los art. 431 y
430.2:
Art 431: Este articulo prev el decomiso de todas las
contraprestaciones econmicas contempladas en todas las
hiptesis delictivas estudiadas en dos ltimos captulos.
Art 430.2: Establece la suspensin total de cualquier actividad y
la clausura de las dependencias utilizadas
DELITO DE MALVERSACION DE CAUDALES PBLICOS
14.1) SUSTRACCIN POR EL FUNCIONARIO QUE TIENE LOS
CAUDALES A SU CARGO

Art. 432 La autoridad o funcionario pblico que, con animo de lucro,

sustrajere o consintiere que un tercero, con igual animo, sustraiga
los caudales o efectos pblicos que tengan a su cargo por razn de
sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos, e
inhabilitacin absoluta por tiempo de seis a diez aos.
2. Se impondr la pena de prisin de cuatro a ocho aos y la de
inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a veinte aos si la
malversacin revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las
cantidades sustradas y al dao o entorpecimiento producido al
servicio pblico. Las mismas penas se impondrn si las cosas
malversadas hubieran sido declaradas de valor histrico o artstico,
o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad
pblica.
3. Cuando la sustraccin no alcance la cantidad de 4000 Euros, se
impondrn las penas de multa superior a dos y hasta cuatro meses,
prisin de seis meses a tres aos y suspensin de empleo o cargo
pblico por tiempo de hasta tres aos
La conducta de malversacin regulada en este precepto comprende
dos modalidades alternativas de comportamiento tpico:
Conducta de sustraer, que realiza el autor por si mismo sobre
el objeto material de la sustraccin integrado por caudales o efectos
pblicos que estn a cargo de la autoridad o funcionario.
Actitud del titular de la funcin pblica, consistente en
consentir que un tercero sustraiga los efectos pblicos o
caudales que estn bajo su custodia.
Por caudales o efectos se ha de entender cualquier bien
patrimonial con valor econmico, presente o futuro, integrado
por dinero en metlico, bienes muebles, ttulos, valores, y, incluso
quizs bienes inmuebles en la medida que formen parte de un bien
patrimonial sujeto al cargo pblico, el ejercicio del cual ostenta el
funcionario autor del delito (uso a cargo del erario pblico)
Es un delito especial impropio del funcionario pblico, en la medida
que la sustraccin de caudales pblicos por quien no es el
funcionario que tiene a su cargo los efectos o caudales tambin es,
por si mismo, constitutivo de delito.

Esta figura delictiva requiere la produccin de un resultado

material. Aunque se puede apreciar tambin un cierto grado de
imperfecta ejecucin delictiva ante la no consecucin del resultado
material por causa independiente a la voluntad del sujeto.
Los elementos tpicos caudales y efectos para constituir la
figura material de este delito han de ser pblicos.
El bien jurdico protegido de esta figura delictiva es el patrimonio
de la funcin pblica.
Tiene que existir animo de lucro, propio o para un tercero, por lo
que, evidentemente, se exige la concurrencia de dolo por parte del
autor.
Se prev, por otra parte, cuatro tipos cualificados regulados en el
punto 2 del artculo estudiado, que son:
Por razn de la especial gravedad de la malversacin
estimada segn el abasto de la sustraccin.
Por razn de la intensidad del dao o el entorpecimiento al
servicio pblico, como perjuicio derivado de una lesin tpica de
carcter econmico.
Por razn del valor histrico o artstico de las cosas objeto de
la malversacin.
Por razn del carcter de necesidad que el objeto material de la
malversacin tiene, constituido por el especfico destino de los
efectos pblicos sustrados de solventar alguna calamidad
pblica.
Por ultimo, mencionar el tipo privilegiado del punto 3 del articulo
estudiado, el cual prev el supuesto de minoracin de la pena
cuando la sustraccin de fondos no alcance los 4000 Euros.
14.2) AFECTACIN DE CAUDALES PBLICOS A FINES
ILEGALES POR PARTE DEL FUNCIONARIO QUE LOS TIENE A
SU CARGO.
14.2.1) Destino de bienes pblicos para usos diferentes a los
de su especfica funcin

Art. 433 La autoridad o funcionario pblico que destinare a usos

ajenos a la funcin pblica los caudales o efectos puestos a su
cargo por razn de sus funciones, incurrir en la pena de multa de
seis a doce meses y suspensin de empleo o cargo pblico por
tiempo de hasta tres aos
Si el culpable no reintegra el importe de lo distrado dentro de los
diez das siguientes al de la incoacin del proceso, se le impondrn
las penas del articulo anterior.
La conducta descrita en este precepto esta constituida por la accin
de desviar caudales o efectos pblicos aplicndolos a usos ajenos a
la funcin pblica.
En todo caso, se exige que los fondos pblicos se encuentren a
cargo de la autoridad o funcionario pblico por razn de sus
funciones, de conformidad con la correspondiente partida
presupuestaria.
El sujeto activo del delito seria la autoridad o funcionario pblico que
en ejercicio de su cargo, procede a adjudicar los caudales o efectos
pblicos a destinos ajenos a los especficamente asignados.
El ncleo de la accin esta representado por la desviacin de
destino de los caudales o efectos pblicos
El bien jurdico protegido seria la correcta
funcionarial de los caudales o efectos pblicos.

administracin

El tipo privilegiado se encuentra subordinado al cumplimiento de

una condicin legal, que no es otra que el reintegro del importe
desviado en el trmino de diez das a partir de la incoacin del
proceso
14.2.2) Afectacin de uso de bienes pblicos destinndolos a
una aplicacin privada
Art. 434 La autoridad o funcionario pblico que con animo de lucro
propio o ajeno y con grave perjuicio para la causa pblica, diera una
aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a
cualquier administracin, o entidad estatal, autonmica o local u
organismos dependientes de alguna de ellas, incurrir en las penas
de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo
o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos

Este artculo describe un tipo delictivo de malversacin que

constituye una figura de gravedad intermedia entre el tipo bsico de
sustraccin y el tipo privilegiado de destinos a usos ajenos,
regulando una malversacin cometida mediante la afectacin de
los fondos pblicos a una aplicacin privada.
Es este el elemento caracterstico de este articulo, dar una
aplicacin privada a los bienes pblicos, sean estos muebles o
inmuebles i de titularidad estatal, autonmica o local.
14.2.3) Tipos extensivos de malversaciones impropias para
quien no son funcionarios pblicos.
Art. 435 Las disposiciones de este capitulo son extensivas:
1. A los que se hallen encargados por cualquier concepto de
fondos, rentas o efectos de las administraciones pblicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de
caudales o efectos pblicos.
3. A los administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados, secuestrados o depositados por autoridad pblica,
aunque pertenezcan a particulares.
Este articulo contiene una clusula extensiva de incriminacin de
los delitos de malversacin a cargo de determinados sujetos que,
aunque no sean funcionarios pblicos, son equiparados a los
mismos a efectos de la realizacin de la misma conducta.
As, de esta manera, el sujeto activo de las diferentes figuras
tpicas de malversacin por extensin son determinados
particulares que, expresamente, son equiparados a funcionarios
pblicos en virtud del ejercicio de la funcin administradora que
tienen encomendada respecto a determinados bienes legalmente
afectos a la titularidad pblica.
DELITO DE FRAUDES FUNCIONARIALES
La incriminacin en los fraudes funcionariales se encuentra en el
capitulo VIII del titulo XIX, y se describe en el Art. 436. As:
La Autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de
su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de

contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o haberes

pblicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier
otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en las
penas de prisin de uno a tres aos e inhabilitacin para empleo o
cargo pblico por tiempo de seis a diez aos.
Esta figura delictiva prev dos modalidades de conducta tpica;
Concierto de los interesados: La autoridad o funcionario
pblico acuerda o concierta con los interesados liquidaciones o
contrataciones pblicas. Esto sin duda implica un acuerdo de
voluntades, una convergencia de acuerdos y actuaciones entre
las partes, derivadas de una negociacin. Ha de existir, en
definitiva, un concierto para defraudar.
Uso de artificio: Esta modalidad se encuentra integrada por
o usase de cualquier otro artificio es decir, utilizacin de
medios de engao por parte de la autoridad o funcionario
pblico
Los derechos individuales del hombre son garantas
constitucionales que se conceden a favor de todos los habitantes
del Estado. Estas garantas deben cumplirse y respetarse y no se
puede privar al individuo de las mismas, salvo en casos
excepcionales, y con arreglo a ley expresa. Dentro de las garantas
individuales encontramos una serie de derechos entre los que cabe
mencionar la libertad del individuo y libertad de practicar libremente
cualquier religin o culto. Dichas libertades son fundamentales para
el desarrollo de cada ser humano como persona y deben
respetarse; tanto, que son garantas constitucionales y tambin en
el Cdigo Penal se encuentran normas que tipifican los delitos que
van en contra de estos derechos de libertad.
Otros derechos son los que se ejercen colectivamente; y que junto
con los derechos individuales, son de gran importancia para todos
los habitantes de un Estado. Cabe mencionar dentro de estos
derechos, el derecho a la libertad poltica y el derecho a la libertad
de reunin y de prensa. Estos derechos se ejercen de manera
colectiva y son de gran importancia.
En este trabajo analizramos de manera especial cuatro libertades
fundamentales del individuo. Lo que dice la doctrina acerca de las
mismas, y como estn reguladas en nuestro derecho positivo.
Tambin enteraremos a comparar dichas normas con las que

existen en otros cdigos extranjeros; todo esto para entender mejor

la importancia de dichas libertades.
Para terminar, slo queda pro decir que estos derechos deben
respetarse y exigir su cumplimiento; respetando los derechos de los
individuos que nos rodean.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
I. ANTECEDENTES
Toda Constitucin consta de dos partes esenciales que son la
dogmtica y la orgnica. La parte dogmtica es la parte doctrinaria
de la misma, y en ella se fija la relacin jurdica entre el gobierno de
un estado y los ciudadanos del mismo; por tanto la parte dogmtica
es esencial en la Constitucin de un gobierno de derecho. Sin ella el
poder de los gobernantes no tendra lmite legal ni los gobernados
dispondran de derechos personales. Por ello la consagracin
constitucional de los derechos y garantas individuales fue
justamente lo que puso fin a los regmenes absolutistas y dio
nacimiento a lo que se ha denominado Estado de derecho.
El establecimiento formal de los derechos individuales coincide con
el movimiento constitucionalista. Existen dos grandes documentos
polticos de fines del siglo XVIII: The Bill of Rights de la Constitucin
norteamericana y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, incluida en la primera Constitucin de la revolucin
francesa, que cristalizan los derechos individuales.
Los estados de la antigedad no conocieron los derechos
individuales. Algunos de ellos tenan instituciones democrticas,
pero no reconocan propiamente los derechos subjetivos del
individuo, que era un ser aislado frente al Estado. Sin embargo, los
ciudadanos de las democracias antiguas si gozaban de ciertos
derechos y libertades; pero estas eran de hecho y surgan como
consecuencia virtual de su intervencin en el gobierno. No existan
como derechos expresamente reconocidos y garantizados en
documentos formales y solemnes.
Las comunidades polticas de la Edad Media desconocieron
tambin el concepto de los derechos del hombre frente a los
gobernantes. Y tambin se desconocieron en las monarquas
absolutas que destruyeron y sucedieron al rgimen feudal.

Algunos aceptan y dicen que en Inglaterra existieron los derechos

individuales desde comienzos del siglo XIII, cuando el rey Juan
firma la clebre Carta Magna en 1215; sin embargo, esta Carta
Magna no puede considerarse como una declaracin de derechos
individuales. A travs de ella se le reconocieron ciertos derechos a
la nobleza, pero distaba mucho de reconocer derechos a los
individuos en general. En dicha carta no se encuentra ninguna de
las instituciones clsicas de la libertad inglesa. La importancia
histrica de la Carta Magna est en que fue el primer intento en
contra del principio monrquico y a favor de la monarqua limitada.
Sin embargo, dicho documento y muchos otros que Inglaterra ha ido
elaborando y estableciendo a travs de los siglos, son precursores
de los derechos individuales que ms tarde habran de ser
consagrados en las Constituciones liberales de los siglos XVIII y
XIX. Quiz el ms importante de todos estos documentos ingleses
sea The Bill of Rights. Algunos autores sostienen que la declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se deriv
directamente de los Bill of Rights de las Constituciones de los
estados norteamericanos. Sin embargo la similitud de estos
documentos se debe a que stos se inspiraron en las mismas
teoras polticas entonces en boga, y no se le debe restar
originalidad ni valor a la Declaracin francesa. Tambin debe
tenerse en cuenta que las declaraciones de las Constituciones de
los Estados norteamericanos no siguieron al pie de la letra el Bill of
Rights ingls de 1689. Este no establece la libertad religiosa plena,
ni hace referencia a la reunin, ni a la asociacin ni a otras
semejantes; mientras que los Bill of Rights norteamericanos si
consagran de manera expresa esas libertades.
Todo esto nos indica y confirma que el establecimiento pleno y
expreso de los derechos individuales slo se logra con los
movimientos constitucionalistas que comienzan a fines del siglo
XVIII y llegan a su plenitud a mediados del XIX.
III. DOCTRINA
Segn el diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales de
Manuel Ossorio la doctrina se define como: conjunto de tesis y
opiniones de los tratadistas y estudiosos del Derecho que explican y
fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones
an no legisladas. Tiene importancia como fuente mediata del
Derecho, ya que el prestigio y la autoridad de los destacados

juristas influyen a menudo sobre la labor del legislador e incluso en

la interpretacin judicial de los textos vigentes.
La doctrina es una de las fuentes del derecho y como tal juega un
papel importante en el desenvolvimiento del mismo. A continuacin
veremos lo que nos dice sobre los derechos individuales del
hombre.
Derechos Individuales: es el conjunto de aquellos que gozan los
individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por
los gobernantes. Como medio de garantizarlos a partir de la
Revolucin Francesa se consagran en las Cartas Fundamentales
de todos los pases civilizados. Son derechos individuales: el
derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad ante la ley, al trabajo,
a la libertad de pensamiento, de expresin, de reunin, de
asociacin, de circulacin, de defensa en juicio, entre otros.
Derecho a la libertad poltica: son los otorgados o reconocidos por
las Constituciones u otras disposiciones fundamentales de los
Estados en relacin con las funciones pblicas o con las actividades
que se ejercitan fuera de la esfera privada. Son inherentes a la
calidad de ciudadano. Suelen negrseles a los extranjeros aunque
se les reconozcan los individuales.
Derecho a la libertad de culto: la libertad religiosa, establecida en
nuestra Constitucin, es una trascendental conquista en la historia
de libertad y culminacin de crueles luchas contra la intolerancia y
las persecuciones religiosas. Fue una de las ms preciadas
libertades en el siglo XVIII. La intolerancia y las persecuciones
estaban entonces a la orden del da. Los gobernantes, ya fueran
catlicos o protestantes, acostumbraban perseguir a quienes no
profesaban la religin oficial. Estas persecuciones fueron de gran
gravedad en pases como Inglaterra, en que la religin oficial
negaba libertad religiosa a los catlicos, e incluso, a algunas sectas
protestantes. En el Bill off Rights de 1689, se lleg a reconocer
libertad de religin a todas las denominaciones protestantes, pero
no a los catlicos. Por su parte, las monarquas catlicas tambin
practicaban la persecucin. Con la inquisicin se hacia imposible el
ejercicio de religin que no fuera oficial, y tambin se persegua
cualquier libertad de criterio dentro de la religin oficialmente
establecida.
Esta libertad tiene tanta importancia que es la primera que se
consagra en el Bill of Rights de la Constitucin Norteamericana. El

Congreso -dice- no podr aprobar ninguna ley conducente al

establecimiento de religin alguna, ni a prohibir el libre ejercicio de
ninguna de ellas.
Hoy, sin embargo, las pugnas religiosas han perdido su intensidad
anterior. Han sido substituas por las pugnas ideolgico-polticas.
Por ello, la libertad religiosa se da hoy por descontada en casi todos
los Estados modernos. La libertad de religin se denomina tambin
libertad de cultos y libertad de conciencia. Sin embargo, en nuestro
concepto, la expresin libertad de conciencia es ms abarcadora
que la libertad de religin. La expresin de libertad de cultos es ms
concreta porque incluye no slo el derecho de tener una religin,
sino tambin el de practicarla pblicamente.
Derecho a la libertad individual: permite disponer de la propia
persona segn los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o
naturaleza, a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de
todo otro influjo que violente la espontnea decisin del individuo.
Constitucionalmente se traduce en las garantas sobre detencin,
juzgamiento y sentencia, sobre todos del acusado y defensa en
juicio
Derecho de reunin y de prensa: La libertad de reunin est
ntimamente vinculada con la de palabra, ya que, cuando la gente
se rene lo hace para discutir y hablar pblicamente sobre cosas
que, generalmente, son de inters comn. Esta libertad debe estar
plenamente garantizada en todo Estado de derecho. Lo que
comnmente se exige al respecto es que la reunin sea pacfica y
sin armas. En nuestro pas, y en muchas otras democracias
contemporneas, no se requiere siquiera permiso de reunin; slo
se exige que los interesados avisen previamente a la autoridad
administrativa. La libertad de manifestacin o desfile pblico est
estrechamente unida a la de reunin, aunque en las Constituciones
casi siempre se consagra en un artculo o prrafo aparte.
La libertad de prensa es de suma importancia porque ella
contribuye de manera eficaz a la formacin de la opinin pblica.
Hoy los medios principales a travs de los cuales se ha de ejercer
esta libertad, son la prensa, la radio y la televisin. Es por ello
esencial que ni una ni otra estn coaccionadas por los gobernantes
ni monopolizada por potentados econmicos que las usaran, ante
todo, para defender sus intereses personales y mal informar la
opinin pblica.

IV. PRINCIPIOS CONSTITUICIONALES

Los principios son mandatos de optimizacin ya que ordenan que
se realice algo en la mayor medida dentro de las posibilidades
jurdicas y reales existentes. Pueden ser cumplidos en diferente
grado y su eficacia depende de dichas posibilidades. No contienen
mandatos definitivos, sino prima facie: proporcionan razones que
pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. Ante la
colisin de principios, sobrevive el que posea mayor peso, o sea,
aquel que est respaldado por mayores argumentos, tanto desde el
punto de vista cuantitativo como cualitativo.
Los principios se diferencian de las reglas porque tienen la
dimensin del peso o importancia. Cuando colisionan principios,
debe elegirse el de mayor peso; no determinan necesariamente la
decisin, sino que solamente proporcionan razones que hablan a
favor de una u otra decisin.
Resulta que los principios tienen menos oportunidades que las
reglas de aplicarse directamente y parecen funcionar con el mximo
de fuerza y tener mayor peso en los casos difciles, pues con ellos
se crean reglas. En efecto, los principios constituyen razones para
las reglas y stas, razones para juicios concretos del deber ser.
Debe admitirse que en los casos difciles los principios tambin
constituyen razones para las decisiones y a pesar de no ser
definitivas, s lo son en calidad de prima facie -de modo temporal,
constituyndose en una autntica fuente de solucin de casos
concretos.
Principios Constitucionales de los Delitos contra la libertad
1. Principios sobre los delitos contra las libertades polticas:
Algunos de ellos se encuentran en nuestra Constitucin Panamea
en :
Art. 130: las autoridades estn obligadas a garantizar la libertad y
honradez del sufragio, este a su vez en el numeral N2 nos dice
que: se prohibe las actividades de propaganda y afiliacin partidista
en las oficinas pblicas, el N4 dice que: se prohibe cualquier acto
que impida o dificulte a un ciudadano obtener, guardar o presentar
personalmente su cdula de identidad.

Art. 137: el tribunal electoral podr sancionar las faltas y delitos

contra la libertad y pureza del sufragio de conformidad con la ley.
Art. 138: la fiscala electoral en su numeral N1 deber
salvaguardar los derechos polticos de los ciudadanos.
Estos artculos se complementan a su vez con el Art. 147 del
Cdigo Penal Panameo indicando que: no se podr impedir o
paralizar el ejercicio de cualquiera de los derechos polticos, y que
si el autor es un servidor pblico, se aumentar la pena.
Principios sobre los delitos contra la libertad del culto:
Art. 35: es libre la profesin de todas las religiones y todos los
cultos, siempre y cuando se respete la moral cristiana y el orden
publico. Se reconoce que la religin catlica es la de la mayora
de los panameos.
Art. 42: los ministros de los cultos religiosos slo podrn ejercer los
cargos pblicos que se relacionen con la asistencia social, la
educacin o la investigacin cientfica.
Segn el Cdigo penal, en el Art. 148: no se deber impedir o
perturbar el ejercicio de un culto permitido en la Repblica. El Art.
149 nos dice que el que destruya o cause daos a los objetos
destinados a un culto permitido en la Repblica y el que ultraje a
alguno de sus ministros, ser sancionado.
Principios sobre los delitos contra la libertad individual:
Se regula en el Art. 21 de nuestra Constitucin: nadie puede ser
privado de su libertad, sino por un mandato escrito por autoridad
competente, los servidores pblicos que violen este precepto tienen
como sancin la prdida del empleo, sin perjuicios de las penas que
para tal efecto la ley establezca. No hay prisin por deuda.
Art. 27: Toda persona puede transitar libremente por el territorio
nacional y cambiar de domicilio o residencia. En el cdigo penal se
regula la libertad individual en el Capitulo II de los delitos contra la
libertad individual del Ttulo II de Delitos contra la libertad, se regula
desde el Art. 151 al Art. 160: en los que podemos mencionar que
nadie puede privar a otro de su libertad, que los servidores pblicos
no se pueden extralimitar en sus funciones a menos que no tengan

un mandato escrito, que no se debe emplear la violencia entre

otros.
Principios sobre los delitos contra la liberta de reunin y
prensa:
La Constitucin panamea los regula en los Art. 37 y 38: Toda
persona puede emitir libremente su pensamiento de palabra, por
escrito o por cualquier otro medio, sin censura previa, que los
habitantes de la Repblica tienen derecho a reunirse pacficamente
y sin armas para fines lcitos.
En el Cdigo Penal se regula en los Art. 161 y 162: nos dan
referencia de que: no se puede impedir una reunin pblica pacfica
y lcita. Que el que impida en cualquier forma la publicacin de
libros o emisin de prensa estar sancionado con prisin de 6
meses a 1 ao y de 50 a 100 das multa.
V. DERCHO POSITIVO
Segn el diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales de
Manuel Osorio; el derecho positivo se define como el sistema de
normas jurdicas que informa y regula efectivamente la vida de un
pueblo en un determinado momento histrico. Dichas normas
jurdicas se encuentran tipificadas en distintos cdigos, y tratan de
exponer cual es la conducta que debe llevarse a cabo en un
determinado momento, y la sancin que se impone en caso de
incumplimiento.
El Cdigo Penal regula los delitos contra la libertad en su ttulo II,
desde el artculo 147 hasta el 162. pasaremos, entonces, a explicar
cada uno de estos artculos.
Captulo I
Delitos contra las libertades polticas
Artculo 147. Quien impida o paralice total o parcialmente el
ejercicio de cualesquiera de los derechos polticos ser sancionada
con prisin de 6 a 20 meses y de 15 a 100 das multa, siempre que
el hecho no est previsto en alguna otra disposicin especial de
este Cdigo.

Si el autor fuere un servidor pblico y hubiere cometido el delito con

abuso de sus funciones, la sancin ser de 8 a 40 meses de prisin.
El artculo es claro. Toda persona lesione los derechos polticos de
otro ciudadano o de un grupo poltico debe estar sujeto a una
sancin. Los delitos contra las libertades polticas pueden ser contra
la constitucin de partidos polticos, contra el derecho a voto o
sufragio de los ciudadanos, contra el derecho de postularse y ser
candidato a algn puesto de eleccin popular, y otros. Por tanto es
necesario que una persona que incurra en estas faltas sea
sancionada; tal y como lo estipula el Cdigo penal.
Captulo II
Delitos contra la libertad de culto
Artculo 148. El que impida o perturbe el ejercicio de un culto
permitido en la Repblica, ser sancionado con 10 a 50 das multa.
Si el hecho fuere acompaado de amenazas, violencia, o ultraje, la
sancin ser de 6 a 12 meses de prisin o de 50 a 100 das multa.
Toda persona tiene derecho de seguir la religin o culto que desee,
si est permitido en la Repblica. los individuos tienen la potestad
de practicar cualesquiera actos y ceremonias de carcter religioso,
compatibles con la moral y la seguridad pblica. por tanto cualquier
atentado contra este derecho deber ser sancionado; ms an si
este es cometido con amenazas y violencia. El artculo es claro en
cuanto a esto.
Artculo 149. El que destruya o cause daos a los objetos
destinados a un culto permitido en la Repblica y el que ultraje a
alguno de sus ministros, ser sancionado con prisin de 6 a 15
meses o de 50 a 150 das multa.
Segn nuestro punto de vista, este artculo va ligado directamente
con el artculo anterior, y esta destinado a proteger los bienes que
son necesarios e importantes en toda religin o culto. Los ministros
y sacerdotes tienen una misin muy importante dentro de la religin
y de los diferentes cultos, por tanto hay que protegerlos, y cualquier
ultraje debe traer como consecuencia una sancin.
Artculo 150. El que profane o ultraje el cadver de una persona,
sustraiga en todo o en parte sus restos mortales o viole una

sepultura, ser sancionado con prisin de 6 a 20 meses y de 20 a

100 das multa.
Este artculo est destinado a que se respeten los restos mortales
de las personas. Los que violen una sepultura, por el motivo que
sea, sern sancionados con prisin y das multa.
Captulo III
Delitos contra la libertad individual
Artculo 151. El que ilegalmente prive a otro de su libertad, ser
sancionado con prisin de 6 meses a 3 aos.
La libertad individual es uno de los derechos fundamentales y mas
importantes de toda persona humana. Esta libertad es la que
permite disponer de la propia persona segn los dictados o
inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza, a cubierto de
presiones, amenazas, coacciones y de todo otro tipo de influjo que
violente la espontnea decisin del individuo. Por tanto todo aquel
que lesione este derecho y que no deje que otro individuo actu
segn su propia voluntad y naturaleza, deber ser sancionado; tal y
como lo expresa el artculo 151.
Artculo 152. Si el delito previsto en el artculo anterior se cometiere
mediante amenaza, sevicia o engao, o por espritu de venganza o
lucro o si resultare del hecho un perjuicio grave para la salud o los
bienes de la vctima, la sancin ser de 2 a 6 aos de prisin.
Cualquier persona que lesione la libertad individual de otra persona
mediante engaos y amenaza y que adems le cause un perjuicio a
su salud o sus bienes, debe ser sancionado con prisin. Esto puede
relacionarse con el delito de secuestro, en el que la persona es
detenida por la fuerza y se le priva de su libertad.
Artculo 153. Si el delito se comete en la persona de un
ascendiente o descendiente, el cnyuge, de un miembro del
Consejo Nacional de Legislacin o de la Asamblea Nacional de
Representantes de Corregimientos o de un servidor pblico, por
razn del ejercicio de sus funciones, la sancin ser de 3 a 8 aos
de prisin y de 50 a 200 das de multa.
En nuestra opinin, este artculo debe modificarse, ya que la
Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos ya no

existe. Pero an as la importancia de este artculo radica en que si

se priva de la libertad individual a una persona por razn de sus
funciones, entonces el delito es agravado y por tanto se impondr
una sancin mayor. De igual forma, si el delito se comete para
lesionar a un pariente cercano tambin traer como consecuencia
una mayor pena.
Artculo 154. La sancin se reducir de la mitad a las dos terceras
partes, si el autor pone espontneamente en libertad a la vctima,
antes de que se inicie procedimiento criminal, sin que haya
alcanzado el objeto que se propona y sin haberle causado perjuicio
alguno.
En este artculo se contempla el desistimiento de la persona que
comete el delito, y se tipifica que si no sigue adelante con la
privacin de libertad de otra persona, se le puede reducir la pena
hasta dos terceras partes; siempre y cuando no haya alcanzado el
objeto que se propona y que no haya causado perjuicio alguno a la
vctima.
Artculo 155. El que mediante violencia o amenaza obligue a otro a
tolerar, hacer u omitir alguna cosa, ser sancionado con prisin de 6
meses a 1 ao y de 30 a 150 das multa.
Segn nuestro punto de vista, este artculo es un derivado del
artculo151, en el que se habla de la privacin de libertad ilegal de
otra persona. En este artculo se contempla que la persona no tiene
que estar confinada para que se le viole su derecho de libertad
individual, sino que tambin puede ser obligada a realizar actos que
no desea, mediante la intimidacin, amenaza y violencia; y esto
tambin constituye un delito a la libertad de la persona, ya que no
esta actuando de acuerdo a su propia voluntad. La persona que
cometa este delito deber ser sancionada. Ejemplo de esto es el
chantaje.
Artculo 156. El servidor pblico que con abuso de sus funciones o
infraccin de las formalidades prescritas por la ley, prive a una
persona de la libertad, ser sancionado con prisin de 1 a 2 aos e
inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas por 6 meses a
un ao y si el hecho punible se comete con alguna de las
circunstancias previstas en los artculos anteriores, las sanciones se
aumentarn de una tercera parte a la mitad.

El artculo es claro. Cualquier servidor pblico que prive a otros de

su libertad individual, deber ser sancionado con prisin y adems
ser inhabilitado para el ejercicio de sus funciones pblicas. Por ser
un servidor pblico esta persona tiene ms responsabilidades
debido a que se supone que tiene ms conocimientos de la ley y
adems tiene ciertas influencias que podran facilitarle el llevar a
cabo este delito.
Artculo 157. El servidor pblico que con abuso de sus funciones,
ordene o ejecute requisa en las ropas o en el cuerpo de una
persona, ser sancionado con prisin de 6 meses a un ao en
inhabilitacin para ejercer cargos pblicos por igual perodo
despus de cumplida la pena principal.
Este artculo nos llam mucho la atencin debido a que, por lo
general, los servidores pblicos revisan a las personas cuando hay
eventos pblicos muy grandes y donde es necesario que se
garantice la seguridad de los ciudadanos. Sin embargo si
analizamos bien el artculo, entendemos que un servidor pblico no
puede abusar de estas funciones, y si lo hace, entonces incurrir en
un hecho delictivo que deber ser sancionado.
Artculo 158. El servidor pblico encargado de la direccin de una
crcel, que admita a una persona en ella, sin orden escrita de la
autoridad competente o rehuse obedecer la orden de poner en
libertad a alguno, emanada de la misma autoridad, ser sancionado
con prisin de 6 meses a un ao.
Nuevamente nos encontramos frene a un artculo que est
ntimamente relacionado con el artculo 151, segn nuestro punto
de vista. En este artculo se tipifica que nadie puede ser detenido y
puesto en prisin, privndosele de su libertad individual, si no existe
una orden escrita de la autoridad competente que estipule que la
persona debe ser puesta bajo custodia. Adems si el servidor
pblico pasa por alto una orden escrita de esta misma autoridad
que estipula que debe ponerse en libertad a una persona, tambin
incurrir en una conducta delictiva y deber imponrsele una
sancin.
Artculo 159. El servidor pblico competente que habiendo tenido
conocimiento de una detencin ilegal, omita, retarde tomar medidas
para hacerla cesar o para denunciarla a la autoridad
correspondiente ser sancionado con 20 a 50 das multa.

En este artculo vemos que no solamente se sanciona a las

personas que cometen un acto delictivo de privacin de la libertad
individual, sino que tambin se le pone una sancin a aquel servidor
pblico que habiendo tenido conocimiento de una detencin ilegal,
no haga nada para corregir el problema.
Artculo 160. El servidor pblico que someta a un detenido a
severidades o apremios indebidos, ser sancionado con prisin de
6 a 20 meses. Si el hecho consiste en torturas, castigo infamante,
vejaciones o medidas arbitrarias, la sancin ser de 2 a 5 aos de
prisin.
Todas las personas tienen el derecho de la libertad individual,
aunque stas se encuentren detenidas tiene derecho a que se
cumpla con sus derechos. Si un servidor pblico, en abuso de sus
funciones, somete a tortura o tratos inhumanos a una persona;
deber cumplir con una condena de 2 a 5 aos de prisin segn lo
estipula el Cdigo Penal.
Captulo IV
Delitos contra la libertad de reunin y de prensa
Artculo 161. El que impida una reunin pblica y lcita, ser
sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao y de 50 a 100 das
multa.
Si el hecho previsto en el inciso anterior fuere cometido por un
servidor pblico, se le impondr adems, inhabilitacin para el
ejercicio de cargos pblicos hasta por 3 aos.
Si existe la libertad individual, tambin existe, por consiguiente, la
libertad de reunin. Cada persona puede reunirse donde lo desee y
con quien lo desee y aquella persona que impida una reunin
pblica ser sancionada. Si esta persona es un servidor pblico se
le impondr adems la sancin de la inhabilitacin para el ejercicio
de sus funciones. Este derecho es muy discutido, ya que cuando
estas reuniones se dan en lugares abiertos y varias personas se
renen para hacer una manifestacin o una huelga, se atenta contra
el derecho de otras personas que se ven afectadas por estas
manifestaciones, por lo que es muy comn ver que se intervenga
para interrumpir estas reuniones.

Artculo 162. El que impida en cualquier forma la publicacin de

libros y la libre circulacin o emisin de prensa peridica, escrita o
hablada, ser sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao y de 50 a
100 das de multa.
La libertad de prensa es un derecho constitucionalmente
garantizado a todos los habitantes de la nacin para que publiquen
sus ideas por la prensa, sin censura previa. Constituye una
modalidad de la libertad de expresin y de opinin. Por tanto toda
persona que lesione este derecho incurrir en un delito que deber
ser sancionado.
VI. DERECHO COMPARADO
El derecho comparado es la ciencia que tiene como objeto estudiar
las semejanzas y las diferencias entre los ordenamientos jurdicos
de dos o ms pases.
En casi todas las legislaciones se pueden encontrar normas que
regulan los derechos y las libertades del hombre. A continuacin
estudiaremos la legislacin panamea con relacin a la legislacin
Colombiana y Argentina.
CODIGO PENAL COLOMBIANO:
En un cdigo podemos encontrar el cuerpo de leyes o estatutos de
un pas. El cdigo penal es aquel que establece los delitos y las
penas que son aplicables. El Cdigo penal Colombiano tiene
muchsima relacin con el nuestro; debido a que en una poca
Panam formo parte de dicho Estado, y una vez independizado
tom ciertas leyes para uso nacional. Si bien es cierto que no tom
dichas leyes de manera textual, es indiscutible la similitud que tiene
con el Cdigo penal Colombiano.
Entre las comparaciones hechas entre el Cdigo Penal Colombiano
y el panameo podemos mencionar:
Delitos contra la libertad individual
El Cdigo Penal de Colombia habla sobre el delito contra la libertad
individual bajo el nombre de secuestro, en el Ttulo X, Captulo I,
Art. 268 Establece que el que retenga a una persona con el
propsito de exigir por su libertad un provecho incurrir en prisin
de 25 a 40 aos, mientras que en el Cdigo Penal Panameo, en el

Ttulo II Captulo III, Art. 152 se habla de que el que ilegalmente

prive a otro de su libertad con espritu de venganza o lucro la
sancin ser de 2 a 6 aos de prisin. Como podemos observar la
sancin impuesta por este tipo de delitos es superior en la
legislacin colombiana que en la panamea; sin embargo regulan
ambas la privacin de la libertad individual.
El Cdigo Penal Colombiano impone sanciones a los servidores
pblicos que abusando de sus funciones priven a otros de su
libertad y le pone una sancin de 1 a 5 aos y la prdida del
empleo. Esto lo regula en el Captulo II, Art. 272. nuestra
legislacin, en el Art. 156, en el que se regula que los servidores
pblicos sern sancionados de 1 a 2 aos de prisin e inhabilitacin
de sus funciones de 6 meses a 1 ao. Nuevamente observamos
que la pena es mayor en la legislacin colombiana.
La legislacin colombiana dispone en su Captulo III, titulado de los
delitos contra la autonoma personal, en su Art. 276 que el constria
a otro a hacer u omitir alguna cosa incurrir en prisin de 6 meses a
2 aos. En nuestro Cdigo Penal en el Art. 155 se habla de que el
que mediante violencia o amenaza obligue a otro a hacer u omitir
una cosa ser sancionado con prisin de 6 meses a 1 ao y de 30 a
150 das multa.
En nuestra legislacin los delitos contra la libertad individual estn
regulados en el Ttulo II, Captulo III bajo el nombre de Delitos
Contra la Libertad Individual. Aqu se disponen todos los delitos
referentes a la libertad individual bajo un mismo captulo; mientras
que en Cdigo Penal Colombiano, los Delitos contra la libertad
individual estn separados por captulos, cada uno con su
respectivo ttulo, haciendo ms fcil la ubicacin y comprensin de
los mismos.
Delitos contra la libertad Poltica
Al igual que en nuestra legislacin, el Cdigo Penal Colombiano
regula este delito en un solo artculo. En nuestro Ttulo II, Captulo I,
Art. 147, se establece que quien impida o paralice total o
parcialmente el ejercicio de los derechos polticos ser sancionado
con prisin de 6 a 20 meses y de 15 a 100 das multa. Si el autor
fuera un servidor pblico y comete el delito con abuso de sus
funciones tendr una sancin de 8 a 40 meses de prisin. Mientras
que el cdigo penal colombiano nos seala que el que mediante
violencia o maniobra engaosa perturbe o impida el ejercicio de los

derechos polticos, incurrir en arresto de 6 a 18 meses. Si dicho

delito fuese cometido por un servidor pblico incurrir adems en la
perdida del empleo. Ambas normas poseen una gran similitud, no
obstante las penas y sanciones varan.
Delitos contra la libertad de culto
La legislacin colombiana regula estos delitos en el captulo octavo
bajo el ttulo de Los Delitos Contra el Sentimiento Religioso y el
Respeto a los Difuntos. Actualmente slo un artculo regula este
delito, ya que los otros tres que regulaban esta materia fueron
derogados y transformados en contravenciones especiales por la
ley 23 de 1991. En dichos artculos se regulaba la violacin a la
libertad de culto, el impedimento y perturbacin de ceremonias
religiosas y los daos o agravios a personas o cosas destinadas al
culto. En el art. 297 se dispone que el que sustraiga el cadver de
una persona o sus restos incurrir en prisin de 1 a 3 aos. Y si el
agente busca un fin lucrativo la pena se aumentar en una tercera
parte. En la legislacin panamea estos delitos se regulan en el
captulo II titulado Delitos Contra la Libertad del Culto. Se dispone
en el art. 148 y 149 que existe la libertad de culto y que el
impedimento y perturbacin de una ceremonia religiosa, as como
tambin el que destruya o cause daos a las cosas o personas
destinadas al culto incurrirn en prisin, con una pena mxima de
15 meses y 6 mnimo. En el art. 150 se tipifica que el que profane o
ultraje el cadver de una persona o viole una sepultura ser
sancionado con prisin de 6 a 20 meses y de 20 a 100 das multa.
Otra vez observamos que las penas impuestas en la Repblica de
Colombia son mayores que las nuestras en cuanto a esta materia.
Delitos contra la libertad de Reunin y Prensa
En el Captulo Sexto art. 292 de la legislacin colombiana se
dispone que el que perturbe una reunin lcita o tome represalias
con motivo de una huelga, reunin o asociacin legtimas, incurrir
en arresto de 1 a 5 aos y multa de mil a cincuenta mil pesos. En el
Cdigo penal panameo se dispone en el Captulo IV art. 161, que
aquel que impida una reunin pblica y lcita, ser sancionado con
prisin de 6 meses a 1 ao y de 50 a 100 das multa. Y si el acto
ilcito es cometido por un funcionario pblico, al mismo se le
impondr adems la inhabilitacin para el ejercicio de cargos
pblicos hasta por 3 aos. En este sentido nuestra legislacin es
ms completa y adems las sanciones impuestas son mayores.

En nuestra legislacin se regula el delito contra la libertad de prensa

en el art. 162 del Cdigo Penal; sin embargo no encontramos nada
en cuanto a esta materia en el Cdigo Penal Colombiano.
CODIGO PENAL ARGENTINO:
A diferencia del Cdigo Penal Colombiano, el Cdigo Penal
Argentino,
solamente regula los Delitos en contra de la libertad individual, de
reunin y de prensa, este no regula los delitos contra las libertades
polticas, ni el de la libertad de cultos; los mismos a su vez estn
contenidos en el Libro II De Los Delitos, Ttulo V de los Delitos
contra la libertad.
Delitos contra la libertad individual
El Cdigo Penal argentino regula este delito en su Ttulo V De
delitos contra la libertad, Captulo I Delitos contra la libertad
individual en contraposicin al cdigo penal panameo en su Art
142 nos dice que se aplicar prisin o reclusin de 2 a 6 aos, al
que privare a otro de su libertad personal, cuando se utilice la
violencia o amenaza con fines religiosos o de venganza, si el delito
se comete en contra de un hermano, cnyuge o de otro individuo a
quien se deba respeto particular. Mientras que la legislacin
panamea en el Art. 153 se dice que si el delito se comete en la
persona de un ascendiente o descendiente, cnyuge, de un
miembro del Consejo Nacional de Legislacin o La Asamblea
Nacional de Representantes, la sancin ser de 3 a 8 aos de
prisin y de 50 a 200 das de multa. Vemos entonces que la sancin
en nuestra legislacin es mayor.
Un punto muy importante que esta regulado en el Cdigo Penal
Argentino y no lo regula nuestra legislacin es la tortura; la misma
se regula en el Art. 144 en el cual se dice que ser reprimido con
prisin de 8 a 25 aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el
funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o
ilegtimamente privadas de su libertad cualquier clase de tortura.
La diferencia entre la regulacin del delito contra la libertad
individual en el cdigo penal argentino y el cdigo penal panameo
estriba en que, ste es mas amplio y posee ms definiciones, se
cambian un poco los verbos, y se le da ms importancia al uso de
armas, sufrimientos psquicos, daos a menores, ocultacin de

informacin en las investigaciones de justicia en contra de la vctima

y por su puesto las penas impuestas son de ms aos de prisin.
Delitos contra la libertad de reunin
Este delito est contenido en el Cdigo Penal Argentino en un solo
Artculo (160), que admite que se someter a prisin de 15 das a 3
meses, al que impidiere materialmente o turbare una reunin lcita,
con insultos o amenazas al orador o a la institucin organizadora
del acto.
El Cdigo Penal panameo lo seala en su Art. 161 donde dice que
ser sancionado de 6 meses a 1 ao y de 50 a 100 das-multa al
que impida una reunin pblica, pacfica y lcita.
Delitos contra la libertad de prensa
La legislacin argentina lo regula en un captulo por separado al de
los delitos contra la libertad de reunin, contrariamente a como est
regulado en la legislacin panamea. Este a su vez est contenido
en el Cap. VI , del Ttulo V de los Delitos contra la libertad, en el Art.
161, y dice que: sufrir prisin de 1 a 6 meses, el que impidiere o
estorbare la libre circulacin de un libro o peridico. Este Artculo es
igual al que regula la legislacin argentina en todos los sentidos, a
excepcin de que en el Cdigo Penal Panameo se especifica a
que dicha publicacin puede ser escrita o hablada y tambin agrega
la sancin de 50 a 100 das de multa.
CONCLUSIN
Los delitos contra la libertad deben, y estn regulados en el Cdigo
Penal puesto que estas libertades son de gran importancia para
todos los individuos que conforman un Estado. Dichas garantas le
dan seguridad al individuo y le permiten tener libertad en sus
actos. Claro que estas libertades terminan donde empiezan las de
los dems, pero no se pueden violar dichos derechos, y de ser as,
conllevara una sancin o una pena para quien cometiera el acto
indebido.
No siempre existieron dichas garantas como las conocemos hoy en
da. Estos derechos fueron el producto de una larga evolucin
histrica y de muchas controversias que se dieron en las pocas
antiguas. Actualmente este tema es de gran importancia en casi
todos, por no decir todos los Estados del mundo. Dichos derechos

se regulan en la constitucin y los delitos que se cometen en contra

de estas garantas estn regulados en el Cdigo Penal. Inclusive,
existen tratados internacionales y convenciones que protegen las
garantas y derechos humanos y que buscan la mejor manera de
que estos derechos sean acatados por los individuos y respetados
por todos.
RECOMENDACIONES
Al concluir este trabajo, podemos afirmar
conocimientos en esta materia han aumentado.

que

nuestros

Pensamos y consideramos que es importante que existan este tipo

de derechos y libertades y que los actos que vayan en contra de los
mismos deben estar tipificados como delitos en el cdigo penal, tal
y como lo hace el nuestro actualmente. Sin embargo, tambin
consideramos que estos artculos que regulan dichos delitos deben
ser revisados y modificados, y tal vez ampliarlos un poco ms.
Actualmente las penas que se imponen por cometer un delito que
vaya en contra de las libertades son de muy poca cuanta y por tal
razn, pensamos que los individuos no prestan mucha atencin en
respetar los derechos individuales de las dems personas.
Nuestra recomendacin final es que todos debemos respetar las
libertades de los dems para poder exigir que se respeten las
nuestras tambin, y as poder vivir en armona los unos con los
otros.
II. DEFINICIONES
Delito: acto tpicamente antijurdico, culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y
sometido a una sancin penal.
Libertad Poltica: conjunto de derechos reconocidos al ciudadano
para regir su propia persona, elegir sus representantes en la vida
pblica y ejercer las facultades establecidas en la Constitucin de
su patria. Integran las libertades polticas los derechos electorales,
los de manifestacin oral y escrita del pensamiento, los de reunin,
manifestacin y asociacin.
Libertad de Culto: La potestad de practicar cualesquiera actos y
ceremonias de carcter religioso, compatibles con la moral y

seguridad pblicas, se considera en lo referente a la libertad

religiosa.
Libertad Individual: la que permite disponer de la propia persona
segn los dictados o inclinaciones de nuestra voluntad o naturaleza,
a cubierto de presiones, amenazas, coacciones y de todo otro
influjo que violente la espontnea decisin del individuo.
Constitucionalmente se traduce en las garantas sobre detencin,
juzgamiento y sentencia, sobre todos del acusado y defensa en
juicio.
Libertad de Prensa: derecho constitucionalmente garantizado a
todos los habitantes de la nacin para que publiquen sus ideas por
la prensa, sin censura previa. Constituye una modalidad de la
libertad de expresin y de opinin.
de los Delitos.
1). - Delitos de Apropiacin:
a). - Por Medios Materiales: Hurto, Robos, Piratera, Extorsin,
Usurpacin.
b). - Por Medios Incorporales: Defraudaciones, Estafas, Abusos de
Confianza, Usura, Defraudaciones Especiales.
2). - Delitos de Destruccin:
Incendio, Estragos, Daos.
La Excusa Legal Absolutoria.
Cabe decir que este es el nico caso indiscutido de excusa legal
absolutoria en nuestro cdigo penal. El cual nos dice:
Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la
civil por los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente
causaren:
1. Los parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta.
2. Los parientes consanguneos legtimos hasta el segundo grado
inclusive de la lnea colateral.
3. Los parientes afines legtimos en toda la lnea recta.

4. Los padres e hijos naturales.

5. Los cnyuges.
La excepcin de este articulo no es aplicable a los extraos que
participaren en el delito.
La exencin de la pena esta producida exclusivamente por la
voluntad expresa de la ley, ya que esta tiene como principal
consideracin el aspecto familiar y social. Para el legislador el
mantenimiento de la armona y la paz familiar le parece un bien
superior a la que la sociedad obtendra con la sancin penal del
culpable.
Esto se debe entender, que la exencin de los parientes se extiende
solo a los delitos que afecten a las personas con quienes los unen
los vnculos sealados en el art.489: Si se comete un hurto que
afecte a la vez al padre del hechor y a un extrao, el agente
responder como autor de hurto a este ultimo.
Por otra parte la exencin se refiere solo a los delitos hurto,
defraudacin, y daos, y nos extiende a otros como es el caso del
robo, usurpacin, incendio, etc. Esto debido a la gravedad de estas
ultimas conductas ya que l pone en juego el inters social, que en
ningn caso se puede sacrificar por la armona familiar, ya que el
robo, es un delito que no solo interesa al ofendido, si no que importa
una amenaza a la sociedad, por lo tanto esta debe penar en todo
caso.
Delitos de Apropiacin.
Los delitos de apropiacin los podemos dividir en dos grandes
grupos por un lado tenemos los que se cometen por medios
materiales y por otro lado los que se cometen por medios
inmateriales. Lo que caracteriza, en lo general, a estos delitos es
que consisten fundamentalmente en un desplazamiento patrimonial,
esto se refiere a que determinados vienes salen de hecho de
determinado patrimonio para ingresar a otro patrimonio (aunque
esto ultimo pudiese frustrarse). En general estos delitos
corresponden a delitos cometidos con nimo de lucro.
Delitos Cometidos por Medios Materiales.

Entendemos por medios materiales al empleo de una actividad o

energa fsica dirigida a la apropiacin de una cosa, pudiendo
efectuarse sobre la cosa misma esto en el caso del hurto, o sobre
los resguardos que a esta protegen, como el robo con fuerza en las
cosas, o sobre la persona de titular o de quien pueda defenderla
como es el robo con violencia e intimidacin en las personas. Este
medio puede revestir carcter de clandestinidad, o de fuerza sobre
las cosas, o de violencia material (material o moral) sobre las
personas.
El Hurto.
Hurto, entiende por esto a la apropiacin de cosa mueble ajena, sin
voluntad de su dueo, con animo de lucrar y sin que concurran la
violencia o la intimidacin en las personas, ni ciertas formas de
fuerza en las cosas. Aunque en l articulo 432 se refiere
simplemente a la inconcurrencia de fuerza en las cosas.
Art.432
El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarce se
apropia de cosa mueble ajena usando la violencia y la intimidacin
en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si falta la
violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica como hurto.
1. - Apropiarce.
La expresin apropiarse nos da la idea de hacer propia, una cosa,
pero este ultimo concepto es jurdicamente rechasable, ya que los
delitos no son fuente de derecho para
El que los comete, hablamos de adquisicin de hecho, no de
derecho de las facultades bsicas con las que cuenta el dueo legal
de la cosa en cuestin, como lo es el dominio de gozar, usar y
disponer libremente de una cosa.
Apropiacin como concepto nos indica Apropiarse, como el verbo
rector ncleo del tipo legal, otras legislaciones ocupan trminos
diferentes en la lengua castellana como: tomar, apoderare o
sustraer como es el caso de Espaa, argentina y Alemania
respectivamente. La accin de apropiacin se puede definir como
sustraer una cosa de la esfera de resguardo de una persona con l
animo de comportare de hecho como propietario de ella. A su vez
podemos sacar de este los dos elementos de la apropiacin: 1)

elemento material (sustraer) y 2) el elemento psquico (animo del

seor dueo). Este ltimo es el deseo o animo preciso de tomarla
para ejercer sobre ella las facultades propias del dueo.
Cosa Mueble: La apropiacin debe recaer sobre cosa mueble. Para
los efectos del delito de hurto, solo son cosas las corporales,
exluyendose las inmateriales, como los derechos y facultades, por
cosas corporales se entiende la disposicin citada en el cdigo civil
las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos
podemos decir tambin que son aquellas que ocupan un lugar en el
espacio o tienen extensin, por tanto se excluyen las cosas que
siendo materiales carecen de extensin como x ejemplo la luz, el
sonido, el calor, las energas. Pero el conbustible que sirve para
producir tales cosas si es suceptible de hurto como el gas. Pero la
electricidad por su parte se encuentra en la posicin de energa en
general por carecer de extensin. Por esto fue necesario dictar un
precepto expreso el Decreto con Fuerza Ley244, sobre servicios
elctricos. Hoy decreto con fuerza ley n4, en su articulo 168, para
sancionar a titulo de hurto la sustraccin de energa elctrica.
Para el delito de hurto debe considerare cosa mueble todo objeto
corporal que sea movible, esto es transportable en el espacio, sin
que sea necesario exigir siquiera que este desplazamiento pueda
hacerse sin detrimento, como se dice en el art.572 del Cdigo Civil.
Hay otro importante bien que deacuerdo con este criterio debera
ser considerado mueble, y que sin embargo no es susceptible de
hurto, si no de usurpacin, delito que recae sobre inmuebles: el
agua cuando se encuentra en depsitos o causes naturales u
artificiales, siempre que se trate de aguas corrientes; el agua
embazada o el agua mineral embotellada puede ser objeto de hurto.
Cosa Ajena: la cosa mueble sobre la cual recae la apropiacin
debe ser ajena, por consiguiente no cabe el delito de hurto sobre
cosa propia, aunque algunos otros delitos contra la propiedad
(incendios y ciertas formas de defraudacin) pueden tener una cosa
propia como objeto material. Por lo dems, difcilmente podra
conciliare el concepto apropiacin con la calidad de propia que una
cosa revistiera: ya se ha dicho que aquel trmino denota la
adquisicin de hecho de un poder que jurdicamente no le
corresponde al hechor. Lo que no ocurre si la cosa es de propiedad
de este. Salvado este caso, es ajena para el delincuente no solo la
cosa sobre la cual otro tiene el dominio o propiedad, sino tambin

aquella sobre que otro tiene el dominio o propiedad, sino tambin

aquella que otro tiene un derecho amparado por el orden jurdico.
No son ajenas las cosas susceptibles de ser adquiridas por
ocupacin segn las reglas civiles (animales, bravos, peces, el
tesoro en ciertos casos etc.)
Animo de Lucro: el texto legal exige que la apropiacin se realice
con nimo de lucro (art.432). Este es un elemento subjetivo, distinto
del dolo propio de este delito. No puede distinguir completamente l
animo de apropiacin con en l animo de lucro, Ya que el segundo
busca derechamente el sacar un provecho material de la situacin.
Valor de la cosa: La exigencia de este requisito deriva del hecho
de que el Artculo 446 grada la penalidad del hurto atendiendo al
monto de la cosa hurtada, de tal modo que si esta no tiene valor
alguno, no puede aplicarse ninguna pena.
Clases de Hurtos.
Hurto Simple Art. 446: Es el hurto que rene las caractersticas
positivas del delito unidas a las negativas de no concurrir la
violencia o intimidacin en las personas, ni las formas de fuerza en
las cosas propias del robo.
Hurto Agravado Art. 447: Este tipo de hurto se distingue por tener
como agravantes el abuso de confianza, esto incide en el
debilitamiento de la defensa privada. En nuestra ley, el sujeto activo
es el dependiente, criado o sirviente asalariado. Indica una
relacin de dependencia.
El autor del hurto estar unido con la vctima por un contrato de
trabajo.
Es facultativo no imperativo del juez considerar la existencia de
agravantes para aplicar la pena superior en un grado.
Hurto de Hallazgo Art. 448: Es una apropiacin sin sustraccin de
especies al parecer prdidas. Aquellas especies han salido de la
esfera de custodia de su propietario o dueo. Existen dos
situaciones:

a). Hallar una especie mueble, al parecer perdida, cuyo valor

exceda una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad
o a su dueo.
b). El que hallare especies, al parecer perdidas o abandonadas a
consecuencia de alguna calamidad o catstrofe, no la entregare a
su dueo o a la autoridad.
Hurto de Energa Elctrica: El que sustrajere energa o corriente
elctrica directa o indirectamente mediante conexiones clandestinas
o fraudulenta.
No se consideran dentro de este tipo de hurtos las maniobras que
tengan por objeto alterar el medidor, de modo que indique un
consumo menor.
El Robo: Es la fuerza en las cosas, como la violencia en las
personas da origen al robo.
1). El Robo con Fuerza en la Cosa Art. 440, 442 y 443: El bien
jurdico contra el que s atento, es la propiedad.
El concepto fuerza en las cosas esta referido al empleo de energa
sobre las defensas o resguardo de las cosas, y no sobre la cosa en
s misma.
Segn su naturaleza la ley considera:
-. Lugar habitado (con sus dependencias).
-. Lugar destinado a la habitacin (con sus dependencias).
-. Lugar no habitado.
-. Sitio no destinado a la habitacin.
-. Bien nacional de uso pblico.
Es necesario precisar:
Habitar: Tener morada, se refiere al hogar domstico
Lugar habitado o destinado a la habitacin: Todos aquellos
lugares en que una persona o grupo de personas tiene su hogar
domstico en el momento del robo.

Lugar no habitado: Se comprende por exclusin, todos los otros

lugares, tanto los no habitados, como los no destinados a la
habitacin.
Clases de Robo en las Cosas
Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a
la habitacin o en sus dependencias Art. 440: Es penado, segn
el Art. 440, cuando se efecta con alguna de las circunstancias
siguientes:
a). Escalamiento: Se violentan los mecanismos de proteccin, pero
sin ser destruidos. Siempre habr escalamiento, cuando se tratare
de una va no destinada al acceso.
Fractura implica la destruccin fsica total o parcial de la esfera de
proteccin.
b). Uso de llaves falsas: Verdadera sustrada u otro instrumento.
c). Introduccin engaosa: es la introduccin en el lugar el robo
mediante la seduccin de algn domstico, o a favor de nombres
supuestos o de simulacin de autoridad.
Robo con Fuerza en las Cosas en un Lugar no Habitado Art.
442: Se alude a:
a). Escalamiento o fractura: Siempre que se refieran a la entrada o
acceso en el lugar del robo.
b).Fractura interior: Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u
otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados. Recae sobre
los resguardos particulares de las cosas mismas objeto de robo.
c).Uso de llaves falsas, verdaderas sustradas u otros instrumentos:
En este caso, los muebles no-solo pueden ser objeto de fractura,
sino tambin de apertura ilegitima.
Robo con Fuerza en las Cosas en Bienes Nacionales de uso
Pblico y Sitios no Destinados a la Habitacin: Principalmente
para reprimir las apropiaciones de automviles y otros vehculos
estacionados en la va pblica.
Las Situaciones que Aqu se Contemplan Son:

a). Uso de llaves falsas, verdaderas sustradas o ganzas: Ac

se exige solamente que el ladrn las haya utilizado de alguna
manera para cometer el robo.
b).Fractura de dispositivos de proteccin Art. 443: Vulnerar
impedimentos para que un tercero pueda tener acceso a la cosa o
trasladarla fsicamente.
c).Uso de medios de traccin: Traccin es arrastre o tiro,
literalmente interpretada la disposicin, quedara excluido de ella el
empleo de medios de simple transporte o bien de empuje y no de
tiro.
Fabricacin de instrumentos destinados al robo Art. 445: Se
tratara de actos preparatorios con relacin a un robo futuro, del que
todava no hay comienzo de ejecucin. Puede afirmarse que este es
un delito de peligro concreto.
Presuncin legal de tentativa de robo Art. 444: El efecto prctico
de esta disposicin es mas bien el de delimitar el mbito de los
actos preparatorios del que ya corresponde ala tentativa (comienzo
de ejecucin).
El principio de ejecucin propio de la tentativa se logra con la
introduccin en la esfera de custodia o resguardo del titular de la
cosa
1. - El Robo con Violencia o Intimidacin en las Personas: Se
caracteriza este delito por la concurrencia de todos los elementos
contenidos en la definicin del Art. 432, mas la existencia de
violencia o intimidacin en las personas. La violencia supone el
empleo efectivo de fuerza fsica; la intimidacin es la amenaza.
Hay violencia en la persona cuando se aplica energa fsica
directamente sobre el sujeto pasivo, existe un debilitamiento de la
defensa privada, y este se produce a travs de una situacin de
lesin o peligro para un bien jurdico (Art. 439).
La violencia tiene que estar vinculada con la apropiacin misma.
El Art. 433, se refiere a las formas calificadas de robo. La violencia
o intimidacin puede tener lugar:
a).Antes de robo (Anterior).

b).En el acto de cometerlo (coetnea).

c).Despus de cometido (posterior).
Dentro de la actual reglamentacin del delito de robo con violencia o
intimidacin en las personas, hay que distinguir en l 3 formas
diversas:
1.-Robo simple.
2.-Robo calificado.
3.-Robo con sorpresa.
A raz del robo con violencia se diferencian dos formas delictivas:
La piratera.
1.- La extorsin.
1. - Robo simple (Art. 436): Sus elementos constitutivos son los
generales del tipo (Art. 432), y adems, que concurra la violencia o
intimidacin en las personas. Siempre que dicha violencia no llegue
a asumir las formas del robo calificado. Se considera en la
penalidad las lesiones menos graves o leves que se causen.
2. - Robo calificado (Art. 433): Se distinguen dos grupos de
situaciones:
a). Mas graves: Cuando con motivo u ocasin del robo se cometiere
adems homicidio, violacin, o algunas de las lesiones
comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N1.
b). Menos gravedad: Cuando las vctimas fueran retenidas bajo
rescate o por ms de un da, o se cometiere lesiones de las que
trate el N2 del 397.
En este rango podemos contemplar las penas ms elevadas del
Cdigo Penal.
Robo con Homicidio: La ley ha reunido, por razones de poltica
criminal, dos delitos independientes en una sola unidad. El
homicidio es una consecuencia ocasional del robo, o bien sirve a
este. El homicidio que se comete debe ser doloso, aunque sea
con dolo eventual. Si intervienen diversos partcipes en el hecho, es

posible que uno de ellos ejerza violencia sobre las personas, y los
dems, no. En el homicidio es preciso estudiar el grado de
concertacin previa a la accin del crimen.
Robo con Violacin: Se considera calificado el robo con motivo u
ocasin de la cual se cometiere adems violacin.
Es muy difcil que la violacin se cometa con motivo de robo, es
decir, en conexin de medio a fin con la apropiacin.
Para que haya violacin de existir acceso carnal y violencia dirigida
a la vctima. Es forzoso que se realice el acto por lo menos con dolo
eventual (Art. 361).
Robo con Mutilacin o Lesiones Gravsimas: Castracin Art.
395, mutilaciones Art. 396, lesiones gravsimas Art. 397 N1. Las
lesiones gravsimas pueden ser causadas con dolo directo o
eventual. En los otros casos se exige el dolo directo como forma
subjetiva de culpabilidad.
En el caso de mutilaciones causadas con dolo eventual sern
punibles como lesiones gravsimas (Art. 433).
Robo con Retencin: es una forma menos grave de robo
calificado. La retencin es una situacin de privacin de libertad
personal. Bajo rescate significa exigir un precio por la libertad de la
vctima, sea a esta o a terceros.
Para esto es necesario que exista la apropiacin como una
retencin.
Robo con Lesiones Simplemente Graves: Se trata del que hiere,
golpeare o maltratare de obra a otro (Art. 397).
Es el ltimo caso de robo calificado, estn excluidos los hechos
culposos.
1). - Robo por Sorpresa Art. 436 inciso 2: Se considerara como
robo y se castigara con la pena de presidio menor en sus grados
medios a mximo la apropiacin de dinero, alhajas, ropas u otros
objetos que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por
sorpresa o aparentando rias en lugares de concurrencia o
haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusin.

Es de por s una variedad de robo, sin necesidad que concurra la

violencia. La apropiacin recae sobre cosa mueble, se advierte
que la accin se ejecuta contra la voluntad de quien lleva las cosas,
o sin su consentimiento.
Debera existir un nimo de lucro. La vctima es cogida
desprevenida, no hay clandestinidad y tampoco violencia.
Piratera (Art. 434): No se entiende a que bien jurdico ofende (crea
un conflicto).
Es sustancialmente un hurto violento con finalidad de lucro. No
confiere a este delito el carcter de ofensa al derecho de gentes o
internacional.
Es un robo cometido en el mar utilizando una nave armada. Los
corsarios estn obsoletos a partir de la declaracin de Pars.
Entendemos tambin as al secuestro o robo con fines de lucro de
una embarcacin u aeronave con fines de lucro.
Extorsin: Es una variedad del robo con violencia o intimidacin en
las personas. Esta reglamentado en forma parca y restrictiva. Se
castiga con las penas para las diferentes clases de robo. Atenta
contra el patrimonio. La persona se ve obligada por la situacin a
entregar en forma pecuniaria un bien o dinero.
Accin tpica, obligar a otro, se obliga al sujeto pasivo a ejecutar
ciertos actos:
a).-Suscribir.
b).-Otorgar.
c).-Entregar.
Debe existir dolo, propsito de defraudar.
Existe tentativa desde que se emplea violencia e intimidacin y
desde este momento el delito se castigara como consumado.
II Disposiciones Comunes.
1). - Abigeato y Formas Similares: Hurto o robos de animales (art.
449)

a).- Agravante es la utilidad de las especies y valor econmico

(objeto material).
Un animal es suficiente para el abigeato, equivale a animales
cuadrpedos. Animales vivos no muertos.
b). - Hallazgo de especies animales Art. 448: Se aplica la misma
regla que en el abigeato. Se refiere a animales de ganado, silla o
carga.
c).- Beneficio o destruccin de especies: Marca presuncin de
dominio, se aplica al que se beneficie matando una especie anima
para apoderarse de parte de ella Art. 449.
2). - Apropiacin de pelos y plumas Art. 449: Es una figura
especial de hurtos particularizados por el objeto sobre el cual recae,
no se grada la pena dependiendo del bien. Es una pena directa.
No se habla aqu de pieles (ac no se mata el animal).
3). - Hurto o robo de vehculos Art. 449: La pena es mas grave
que las dems por eso existe una elevacin facultativa de la pena.
Robo con fuerza en lugares de uso pblico o en sitios no destinados
a la habitacin. Concurso de leyes (Art. 443).
4). - Robo o hurto de expedientes: No se refiere a esto el Cdigo
Penal. La Ley 5507 sanciona al que sustrae, roba, hurta o destruye
un expediente o proceso administrativo o judicial en tramitacin o
afinado.
5). - Valor de la cosa hurtada: Es requisito el valor de la especie.
Disposiciones Inter. Criminis.
Son dos disposiciones:
1.- Equiparacin de la penalidad. Se castiga desde el grado de
tentativa. Es importante revivir el momento consumativo de la
apropiacin y precisar si es un lugar habitado o destinado a la
habitacin.
2.- Arrepentimiento Art. 456 Consiste en un incentivo, debe ser
voluntario es una forma de beneficio atenuante, hasta el momento
de ser sometido a proceso.

Disposiciones Relativas a la Participacin Criminal.

1.- Presuncin de Autora Art. 454 inciso 1
a).- Prueba de legtima adquisicin.
b).-Irreprochable conducta anterior.
c).- Caso especial de receptacin Art. 454: Reduccin y receptacin
indica una figura especfica, no rige el principio de accesoriedad.
Conocer el origen de la especie. Comprar, vender, comercializar, el
conocimiento siempre es exigido.
Disposiciones Relativas a los Concursos y Reincidencia.
1.-Reiteracin de Hurtos Art. 451: Concurso material del hurto
(reiteracin) tratando con benignidad. Varios delitos.
2.- Reincidencia en Robo o Hurtos Art. 452: Penas accesorias.
3.- Concurso de Califican tez Art. 453: En el caso en que se
reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se seala
pena, se aplicara la que en el hecho merezca ser mas grave, con
facultad de ser aumentada en un grado.
Disposiciones Relativas a las Cirscuntancias de Comisin.
Diversas disposiciones
1.- Uso de Armas: Es una circunstancia agravante comn. Tiene
como efecto elevar la pena propia del delito a los lmites indicados
en el Art. 450. Si de por s la pena del delito ya es mayor que la que
aqu se indica, no opera la agravante. Segn el delito se aplica el
principio de consuncin.
2.- Agravantes Especiales del Robo y Hurto:
a).-Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros,
solitarios, sin trnsito habitual, o por cualquiera otra condicin que
favorezcan la impunidad Art. 12.
b).-Ser la vctima nio, anciano, invlido, o persona en manifiesto
estado de inferioridad fsica.

c).-Ser dos o ms malhechores Art. 14.

d).-Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa
de la vctima.
e).-Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal segn
el Art. 10 N1.
1.- Regla Especial Sobre Atenuantes Art. 11 N7: Haber
procurado el delincuente con celo la reparacin del mal causado por
el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Esta
atenuante no procede en el delito de robo con violencia o
intimidacin en las personas.
2.- Regla Especial Sobre Agravantes Art. 456 bis: El haber
ejercido violencia sobre las personas (sin especificar si se trata de
vctimas de robos o de terceros), sern aplicables las circunstancias
agravantes de los nmeros 1 y 5 del Art. 12, esto es, la alevosa y
la premeditacin.
Usurpacin Art. 457 Y 462
Es la Apropiacin por medios materiales que recae sobre
inmuebles o derechos reales, adems sobre las aguas corrientes,
que penalmente son en si muebles. Este delito es considerado en
general de menos gravedad que las apropiaciones de cosas
muebles.
Cualquier tipo de sustraccin o deterioro que recaigan las cosas
especficas situadas dentro de los inmuebles, durante el perodo de
la usurpacin, sern punibles separadamente a ttulo de hurto, robo
o daos, segn sea el caso.
Se distinguen dentro de este delito 4 figuras:
1).-Usurpacin violenta al que con violencia en las personas
ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro
poseyere o tuviere legtimamente. Las conductas consisten, en
suma, en sustituirse al titular en el goce y ejercicio de las facultades
anexas al dominio u otro derecho real. En el caso de inmuebles esta
sustitucin se har:
a).- Ocupndolos.

b).- Usurpando.
Denotan una conducta de carcter permanente, por lo menos en la
intencin del hechor.
La conducta radica en ocupar en el caso del inmueble. Y usurpar
tratndose de un derecho real.
Los elementos que el delito comprende son:
a).-La entrada o presencia material del usurpador, por si o por
interpsita persona que acta a su nombre.
b).-La permanencia de invasor en el inmueble ocupado donde sea
evidente el nimo de seor y dueo.
c).- El nimo de seor y dueo por parte del invasor.
d).- La exclusin, total o parcial, del titular del derecho (dueo o
poseedor), significa su expulsin material del predio invadido.
e),- La posesin o tenencia legtima del inmueble o derecho real por
parte de otra persona. Debe poseer antecedentes jurdicos.
f).- Empleo de la violencia en las personas, comprende la
intimidacin, y debe recaer sobre las personas, si recae sobre las
cosas, podra constituir un agravante o podra penarse
separadamente a ttulo de dao.
Se estima que el nimo de lucro no es necesario en este delito. La
usurpacin violenta se sanciona incluso cuando quien la comete es
el titular del derecho contra quien no lo es.
1.- Usurpacin no Violenta: En este caso el medio de comisin no
violento, ser la clandestinidad, la astucia, el engao, el abuso de
confianza, la simple ocupacin pacfica por ignorancia o negligencia
del dueo o algn otro medio semejante.
Delito cometidos Por Medios Inmateriales.
El concepto fraude es uno de los ms importantes en doctrina
penal, y es difcil de precisar por su materialidad, y por la variedad
de formas de presentacin.

El fraude se caracteriza por causar perjuicios en e patrimonio ajeno

mediante engaos o incumplimiento voluntario de obligaciones
jurdicas.
Las dos variedades clsicas de fraudes son: el engao y el abuso
de confianza.
1.- Fraudes relativos a las quiebras: Es la liquidacin de todos los
bienes de una persona, para hacer pago a sus acreedores. Se inicia
con una resolucin judicial, la declaratoria de quiebra, que se
pronuncia por el Juez Civil, previa comprobacin de ciertos
antecedentes que la ley seala. El antecedente de la quiebra es la
insolvencia, estado en el cual el deudor no puede hacer frente a sus
compromisos, por ser sus deudas mayores que sus posibilidades de
pagos.
El primer elemento es el perjuicio de los acreedores (situacin de
insolvencia del deudo). La insolvencia ser constitutiva de fraude
cuando provenga de un engao o simulacin (ocultamiento de
bienes para fingir una incapacidad de pago que no es efectiva), o
bien, si en caso de su real, provenga de actos voluntarios del
deudor creando a propsito esta situacin de incapacidad de pago.
A estas situaciones se les llama Quiebra Fraudulenta.
Otro tipo:
Quiebra culpable, en la cual la conducta de insolvencia se ha
debido a la culpa, y no al dolo.
Quiebra Fraudulenta y Culpable
En relacin con quienes ejercen
industriales, agrcolas o mineras.

actividades

comerciales,

Surge un problema para determinar el tipo por emplearse el sistema

de las presunciones.
Tanto respecto de la quiebra fraudulenta como de la culpable el
delito mismo consiste en colocarse en estado de insolvencia sea
por dolo (quiebre fraudulenta), o sea por culpa (quiebra culpable).
Alzamiento de Bienes.

El Art. 466 contempla 3 hiptesis delictivas (no comprendidas en el

Art. 41 de la ley de quiebras) de las cuales la primera es el
alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores. Alzamiento se
define como huir, llevndose lo que pertenece a los acreedores; o
por lo menos, ocultar universalmente los bienes, para que aquellos
no los puedan haber.
Universal se refiere a todos los bienes.
El alzamiento consiste en la ocultacin de los bienes ms que en la
fuga del deudor, o el ocultamiento de este aunque sea
parcialmente, provocando con esto un perjuicio a sus acreedores.
Insolvencia Punible.
Es la segunda situacin del Art. 466. Insolvencia, es el estado en
que se encuentra una persona que no puede satisfacer sus
compromisos por ser la situacin de su pasivo superior a la de su
activo.
Se contemplan 3 hiptesis:
1.-Ocultacin maliciosa de bienes: Esconder los bienes, dejndolos
fuera del alcance de los acreedores, mediante una conducta fsica
(haciendo que estos desaparezcan); o de manera jurdica
sacndolos del patrimonio o esfera de custodia del deudor
insolvente.
2.-Dilapidacin maliciosa: En este caso se exige que la dilapidacin
sea maliciosa, es el gasto inmoderado en cosas superfluas o
innecesarias, sin recibir a cambio un equivalente econmico
apreciable. Se realiza con el nimo de perjudicar a los acreedores
ms que al provecho y lucro propio.
3.-Enajenacin maliciosa: Se trata en hacer salir del patrimonio
determinados bienes mediante actos jurdicos. Se produce un
perjuicio a los acreedores y se determina insolvencia, cuando se
realiza a conciencia a ttulo gratuito o bien a ttulo oneroso.
Podemos decir entonces que no son punibles en si mismas, sino
cuando ellas han sido causas del estado de insolvencia y del
perjuicio de los acreedores.
Otorgamientos De Contratos Simulados Art. 466

Por regla general no es punible, pues no existe una obligacin para

los particulares, de decir siempre la verdad.
Por contrato simulado, debe entenderse aquel que contiene una
declaracin de voluntad no real, hecha en forma consciente y de
acuerdo entre los contratantes, para producir la apariencia de un
acto jurdico que no existe o que dista del que realmente se ha
llevado a cabo. Esto supone dolo.
* En todos los delitos de fraude relacionados con las quiebras, debe
tenerse presente que pueden producirse tanto cuando se ha
provocado una insolvencia real y efectiva, como cuando se ha
aparentado una insolvencia simulada. La puniblidad deriva
esencialmente del perjuicio de los acreedores.
1.-Fraudes por engaos: Se distinguen los fraudes cometidos por
engao y los que se cometen por abuso de confianza (en nuestro
cdigo aparece un tercer grupo que de manera genrica se ha
denominado Fraudes impropios.
Estafas, son fraudes que se cometen mediante engaos. No as la
Apropiacin indebida, son fraudes cometidos por abuso de
confianza (ms importantes dentro de este grupo). En tanto El
engao, es el gnero y la estafa la especie.
Los elementos tpicos del fraude por engao son:
La simulacin, el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio.
A).-La simulacin: Es cualquier accin u omisin que puede crear
en otro una falsa representacin de la realidad Art. 468 y 473.
El concepto engao se descompone en dos momentos:
1.-La actividad del hechor (simulacin).
2.-Su efecto (el error ajeno).
Para constituirse simulacin no basta la simple mentira, sino que
deben existir apariencias externas o circunstancias excepcionales
que acompaen a la afirmacin mentirosa.
La simulacin debe referirse a hechos presentes o pasados.

a).-El error: Es una falsa representacin de la realidad. Es

necesario para que exista error que haya una persona natural
equivocada. No es preciso que la persona errada y la persona
perjudicada sean la misma.
.
La disposicin patrimonial: Es el acto de voluntad por el cual el
sujeto pasivo provoca activa o pasivamente, una disminucin de su
patrimonio.
La disposicin patrimonial debe ser consecuencia del error.
b).-El perjuicio: Daos o menoscabo en el patrimonio, se requiere
que el perjuicio sea apreciable en dinero. Puede recaer sobre cosas
materiales e inmateriales.
c).-La relacin de causalidad: Entre todos los elementos tpicos
debe existir una relacin de causalidad. El sujeto pasivo debe ser
alguien susceptible a ser inducido al error o a ser engaado (se
excluye a ciertos dementes e infantes).
d).-Animo de enriquecimiento: El dolo propio de este delito no
necesita incluir el propsito de enriquecimiento.
La compensacin de dolo, es una institucin ajena a nuestro
sistema legal.
Las Estafas.
El cdigo Penal seala que la estafa es un engao, pero que no
todo engao es estafa.
Los engaos pueden dividirse en 3 grupos:
1.-Los expresamente descritos.
2.- Los semejantes a los del artculo 468.
3.-Los restantes engaos, esto es, los no expresamente descritos ni
semejantes a los del artculo 468 (Art. 473).
Los otros engaos, resultan por exclusin, y se consideran de
menor gravedad que los anteriores.

El rasgo o elemento comn del Art. 468 radica en el ardid o

maquinacin.
En las estafas, el ardid resulta indispensable. Un ardid puede ser
mnimo, pero siempre se requiere un hecho externo, una apariencia
falsa.
Los otros engaos sern los fraudes en los que el engao est
constituido por otro medio que no es un ardid.
La figura consiste siempre en defraudar a otro.
Entregas Fraudulentas
Llamado tambin fraude en el comercio (Artculos 467 y 469 N 1
y 2).
El delito consiste en defraudar a otro en la sustancia, cantidad o
calidad de las cosas que le entregare en virtud de un ttulo
obligatorio.
Se sanciona en esta disposicin el hecho de perjudicar engaando
a cerca de cantidades, calidad o sustancia de lo que se le ha
entregado, es preciso que se emplee un ardid, una apariencia
externa engaosa (art. 473).
Supuestas Remuneraciones a Empleados Pblicos (Art. 469 N)
Es una figura calificada, en razn del dao que significa para el
prestigio de la administracin pblica. Los que cometiere
defraudaciones con pretexto de supuestas remuneraciones a
empleados pblicos, sin perjuicio de la accin de calumnia que
estos correspondan.
Existe una situacin intermedia, en la cual hay tanto cohecho como
defraudacin.
Suscripcin Engaosa de Documentos (art.470 N)
El delito consiste en defraudar haciendo suscribir a otro con
engaos algn documento.
Este delito defrauda causando un perjuicio mediante este particular
engao.

Su penalidad es la misma que para todas las estafas.

Se distingue de las falsedades por que aqu el documento no es
falso.
El delito se consuma con la produccin del perjuicio.
Celebracin Fraudulenta de Contratos Aleatorios (Art. 470 N)
A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que le son
conocidos celebraran dolosamente contratos aleatorios basados en
dichos datos o antecedentes.
Se considera que solamente en los contratos aleatorios puede
haber fraude por ocultacin de antecedentes. Se trata de una
defraudacin, integrada por el perjuicio.
Se dan dos casos:
La existencia de datos falsos y la ocultacin de datos
verdaderos.
Fraude en el Juego (art. 470 N)
Los que en el jugo se valieren de fraude para asegurar la suerte.
Esta disposicin es aplicable a los juegos de azar donde en vez de
este ha existido un fraude y producto de esto se ocasiona un
perjuicio, la pena se determina en conformidad al monto de esta.
Obtencin de Prestaciones Improcedentes (Art. 470 N)
A los que fraudulentamente obtuvieran del fisco, de las
municipalidades, de las cajas de previsin y de las instituciones
centralizadas o descentralizadas del estado, prestaciones
improcedentes, tales como remuneraciones, bonificaciones,
subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o
imputaciones indebidas.
El verbo rector es obtener efectivamente las prestaciones en
cuestin, y no meramente tratar de obtenerlas. El modo de
obtener debe ser fraudulento, se emplea un medio engaoso,
concurre la falsificacin material o ideolgica de documentos, o de
prestacin de los mismos despus de ser falsificados. Surge un
concurso aparente de leyes.

Lo que se obtiene fraudulentamente es una prestacin. El sujeto

pasivo del delito es primeramente el fisco, por tanto el estado.
Otros Engaos (art. 473)
El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engao
que no se halle expresado en los artculos anteriores de este
prrafo.
Existen dos situaciones:
a).-Cuando la actividad del sujeto se ha limitado a una mentira (o
incluso el silencio o pasividad). Falsa representacin de la realidad.
Aun no alcanza a ser estafa.
b).-Cuando el sujeto miente o calla y se encontraba en el deber
jurdico de decir la verdad o disipar el error de la vctima. No
alcanza a haber ardid.
Fraudes Por Abuso de Confianza.
Se denomina ms bien apropiacin indebida. Ac se aprecia un
abuso de confianza como circunstancia agravante de los delitos .En
este grupo se encuentran situaciones de carcter excepcional.
Como elemento comn se aprecia que el cumplimiento de la
obligacin correlativa queda librado a la voluntad unilateral de la
otra parte, y el primer contratante solo dispondr de remedio a
posteriori para el caso de incumplimiento (esto es lo que se
denomina abuso de confianza).
Los delitos de este grupo son 3:
1.-La apropiacin indebida.
2.-Las diversas formas de administracin fraudulenta.
3.-El abuso de firma en blanco.
A).-Apropiacin indebida (art. 470 N): Se considera una forma ms
de estafa. Consiste en quedarse con las cosas ajenas, violando el
deber jurdico de entregarlas o devolverlas.
La vctima de este delito es siempre el propietario.

La figura de apropiacin indebida posee dos modos posibles de

comisin:
Apropiarse.
Distraer.
Ambos casos suponen el nimo de seor y dueo, y esto debe
recaer sobre determinados objetos materiales.
El legislador considera necesaria una exigencia daosa adicional
(perjuicio), para imponer una sancin, pero el perjuicio es parte
integrante del tipo delictivo.
Es imprescindible examinar la naturaleza del ttulo. Si es traslaticio
de dominio, no puede haber apropiacin indebida.
B).-Administracin fraudulenta: Est contemplado en 3 variedades
que se reducen a dos por la similitud de las dos primeras:

Primera figura (art. 469 N): Forma de defraudacin calificada.

La accin misma del delito consiste en defraudar a travs de la

presentacin de cuentas falsas, y esta es la relacin del desempeo
del encargo confiado, que el administrador o mandatario rinde al
trmino de su gestin, o bien en la poca convenida con el
mandante.
El delito rene un conjunto de actos de administracin realizados en
el cumplimiento de un encargo o mandato.
El delito se comete de 3 maneras:

Alterar los precios o las condiciones de los contratos.

Suponer gastos.

Exagerar os efectivamente hechos.

b).-Segunda figura (art. 470 N): Es un abuso o exceso de

atribuciones por parte del capitn. El capitn obra como tal, pero
abusando de sus derechos.

1.- Abuso de firma en blanco (art. 470 N): Este delito no se

consuma con la sola extensin del documento abusivo, sino que
requiere una efectiva produccin de perjuicio.
Por la forma de comisin, es requisito esencial que exista una firma
en blanco.
Fraudes Impropios.
Son las diversas figuras incluidas por el legislador dentro del prrafo
de las estafas y otros engaos, an cuando en ellas no se
encuentran ni el engao, ni el abuso de confianza.
Destruccin de la Cosa Embargada (art. 469 N)
Sanciona al dueo de la cosa embargada o a cualquier otro que,
teniendo noticias del embargo, hubiere destruido fraudulentamente
los objetos en que se ha hecho la traba.
El verbo rector consiste en destruir, y supone un acto material de
deterioro.
Siempre se trata de un atentado contra la propiedad ajena.
El requisito es que se tenga noticias del embargo.
Hurto de Posesin (art. 471 N)
Se sanciona al dueo de una cosa mueble que la sustrajere de
quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de este o de
un tercero.
La accin e s carcter material (sustraer).
El sujeto activo de este delito es el propio dueo de la cosa.
Celebracin de Contratos Simulados (art. 471 N)
Sanciona al que otorgare en perjuicio de otro un contrato
simulado, esta figura no requiere necesariamente que se engae a
nadie. Se trata de crear una apariencia de negocio jurdico que en
realidad no existe o es diferente. Se busca la creacin de un
aparato externo que justifique una situacin que se desea ocultar o
cuyos efectos se quiere evitar. Se consumara con el perjuicio.

Destruccin de Documentos (art. 470 N)

Sanciona a los que cometieren defraudaciones sustrayendo
ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o parte algn proceso,
expediente, documento u otro papel de cualquiera clase. Se deber
tener presente los problemas de concurso cada vez que se de esta
figura. Se consuma con la efectiva produccin de perjuicio.
Fraudes Establecidos en Leyes Especiales.
Delitos aduaneros: Son fundamentalmente dos:
El fraude aduanero.
El contrabando.
Son delitos contra el derecho del poder pblico a prohibir el ingreso
de determinadas mercaderas y a percibir ciertos derechos por la
internacin de otros.
Es todo acto que aluda o frustre las disposiciones aduaneras
precitadas, con el nimo de perjudicar los intereses fiscales en
cualquiera forma.
El fraude aduanero se trata exclusivamente de aludir un pago, y en
el contrabando, de aludir un apoyo o bien la vigilancia de la aduana.
Se castigaran como consumados desde que se encuentren en
grado de tentativa.
Depositario Alzado (art.444 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Se refiere al evento en que el embargo del juicio ejecutivo recae
sobre el menaje de la casa habitacin del deudor, caso en que las
especies permanecern en poder del mismo deudor en carcter de
depositario, previa faccin de inventario y tasacin. Se aplica a
todos los casos en que el deudor queda constitutito depositario de
bienes propios.
Enajenacin de Cosas Compradas a Plazo.
Se sanciona: cambiar la cosa de lugar, faltar el deudor a sus
obligaciones de depositario, desobedecer o entorpecer resoluciones
judiciales sobre la inspeccin de la cosa, abandono o destruccin
de las especies dadas en prendas, constitucin de prenda sobre

bienes ajenos, enajenacin maliciosa de especies dadas en prenda,

simulacin de contrato y entregar la cosa (aunque puede ser
vendida), a menos que el acreedor consienta o la duda sea
cancelada.
Delitos Relativos a las Prendas Especiales.
La prenda industrial tiene por objeto constituir una garanta sobre
ciertas cosas muebles para caucionar obligaciones contradas en
explotaciones industriales.
Los delitos relacionados con esta prenda tiene como sujeto activo al
deudor.

Disponer de las cosas empeadas como sino reconocieran

gravamen.

Constituir prendas sobre bienes ajenos como propios.

Cambiar dolosamente la cosa dada en prenda o alterar su

calidad (exige produccin de perjuicio).

Prenda agraria establece un sistema muy semejante al de la prenda

industrial.
Giro Fraudulento de Cheques.
Su penalidad es la misma general de la estafa, aun cuando siempre
se aplica la pena del N del Art. 467, no obstante que el valor del
cheque sea inferior medio sueldo vital.
Resulta una infraccin contra la seguridad del comercio y la
economa en general.
Girar un cheque sin tener de antemano fondos o crdito
suficiente.
Retirar los fondos disponibles o revocar el cheque fuera de los
casos del art. 26. El girador puede dar legtimamente al banco la
orden de no pagar el cheque el 3 casos:
1.-Cuando existe falsificacin de firma.
2.-Cuando el cheque hubiere sido alterado.

3.-Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado, o robado.

Girar sobre cuenta cerrada o no existente.
Producidas alguna de estas situaciones el banco librado debe
protestar el cheque, luego el tenedor del cheque debe notificar
judicialmente al girador del hecho del protesto.
El girador tiene un plazo de 3 das para consignar en el Juzgado
fondos suficientes para atender al pago del cheque y las costas
judiciales.
Figuras Contempladas en la Ley General de Bancos.
Se encuentra fundamentalmente el delito de obtencin fraudulenta
de crditos.
El Art. 45 bis de la ley general de bancos sanciona a quien
obtuviere crditos de instituciones de crditos, pblicos o privados,
suministrando o proporcionando datos falsos o maliciosamente
incompletos a cerca de su identidad, o actividades o estados de
situacin o patrimonio, ocasionando perjuicios a la institucin.
A su vez el art. 59 de la ley orgnica constitucional del Banco
Central sanciona a quien incurra en falsedad maliciosa en los
documentos que acompae en sus actuaciones con el banco o en
las operaciones de cambios internacionales.
Los art. 26 y 26 bis de la ley general de bancos contempla figuras
que no atentan contra el patrimonio de determinadas personas, sino
contra la seguridad del comercio y la economa.
Delitos Contemplados en la Ley Sobre Almacenes Generales de
Deposito.
El contrato de almacenaje es aquel en virtud de la cual una
persona llamada depositante entrega en deposito a otra
denominada almacenista mercaderas de su propiedad, de
cualquier naturaleza, para su guardia o custodia, los que pueden
ser enajenados o pignorados mediante el endoso de los
documentos representativos de las mismas emitidos por el
almacenista, esto es, del certificado de depsitos o del vale de
prenda, en su caso, todo en conformidad de sus propias
disposiciones.

Entre las figuras punibles de esta institucin encontramos

modalidades tanto de engao como falsificacin y destruccin.
Usura. (Art. 472)
No es un delito contra la propiedad, sino un delito contra el
comercio y la economa, es una infraccin en la cual no se requiere
la existencia del perjuicio, lo que la diferencia de los fraudes. No
existe en ella sustraccin, ni destruccin, ni engaos ni abuso de
confianza. Se ve en la usura un atentado contra los intereses
econmicos generales. Su accin y tpica consiste en suministrar
valores. La facilidad con que la usura puede disfrazarse, y el uso de
los cheques en blanco o en garanta por parte de los usureros, han
motivado al legislador ha establecer con respecto a este delito la
apreciacin de la prueba en conciencia.
Delitos de Destruccin.
Estos delitos se caracterizan por que en ellos la propiedad no
cambia de manos, sino que la cosa sobre la cual recae es destruida
o menoscabada, perece o se deteriora para su titular.
Esto puede ser motivado por el odio, la venganza, por el nimo de
perjudicar, pero tambin por el nimo de lucro o con otra clase de
nimo.
Tres delitos se encuentran en este grupo:
1. El incendio.
2. Los estragos.
3. Los daos.
Incendio:
Se deduce que el incendio es un estrago que se causa por medio
del fuego.
En nuestra ley penal en estrago es dao de gran magnitud, causado
por un medio de elevado poder destructivo.
Se define como incendio a la destruccin de cosas mediante el
fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena (la
destruccin puede ser solo parcial).

El fuego integra el delito de incendio solo cuando es un medio

poderoso de destruccin, y ser un medio idneo para constituir
delito cuando se manifieste internamente por medio de llamas
incontrolables por quien las produjo.
Se trata de un delito de peligro.
Art. 476 figura fundamental del incendio Incendio simple.
Figuras calificadas.
a) Dao para las personas. Art. 474, causar muerte, mutilacin,
lesiones graves.
b) Peligro para las personas. Peligro concreto.
c) Peligro comn. Por la naturaleza de ciertos lugares.
d) Utilidad social del lugar incendiado.
Figuras privilegiadas Art. 477, 478.
a) Incendio de otras clases de objetos. Cuando no concurren las
circunstancias de calificacin, y se trata de objetos no
comprendidos en la figura fundamental del art. 476. Se grada la
penalidad de acuerdo con el dao causado a terceros.
b) Incendio de objetos de poco valor art. 478. Se trata de incendios
Chozas, pajar o cobertizo deshabitado o de cualquier otro objeto
cuyo valor no excediere de 4 sueldos vitales.
El privilegio de esta figura radica en que no se impondrn las penas
del incendio, sino las de los daos que se causan.
c) Cuasidelito de incendio. Por mera imprudencia o negligencia en
el uso del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o semi
urbanos, destinados al uso pblico, provocare incendio que causa
dao en los bienes aludidos en el inciso 2.
Inter. Criminis en el Incendio.
a).-Tratndose de las figuras en que se exige un resultado de daos
o de peligro concreto. El incendio esta consumado desde que estos
se producen.

b).-Tratndose de las figuras de peligro abstracto, el delito debe

considerarse consumado desde que el fuego se torna peligroso,
esto es, desde que exista destruccin de la cosa, por pequea que
sea, y las llamas se hayan vuelto ingobernables.
Tentativa habr en todos los actos directos de ejecucin anteriores.
Presunciones Legales del Delito de Incendio Art. 483 , 483 a y
483 b.
La presuncin es de responsabilidad penal, una presuncin de
autora. En seguida, se fundamenta en un hecho objetivo (el origen
del incendio).
No podr operar la presuncin si el fuego tuvo su origen en dos o
ms establecimientos, pero no puede precisarse en cual de ellos.
La presuncin puede producir plena prueba en materia criminal si
no es desvirtuada.
2. Estragos Art. 480
El art. 480 seala la aplicacin de cualquier otro agente o medio de
destruccin tan poderoso como los expresados.
El art. 12 N3 seala como agravante de cualquier delito el
ejecutarlo Por medio de inundacin, incendio, veneno u otro
artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daos a otras
personas.
A diferencia del incendio, los estragos no son delitos de peligro, sino
de lesin o de peligro concreto. Se imponen las mismas penas que
para el incendio en sus respectivos casos.
Se mencionan como medios catastrficos:
- La sumersin o varamiento de naves.
- La inundacin.
- Destruccin de puentes.
- Explosin de minas o mquinas de vapor.
3. Daos Art. 488

Constituye una infraccin de carcter subsidiario. Se impondr la

penas de los daos cuando el hecho no pueda considerarse como
otro delito, debe tratarse de daos que no se encuentren
comprendidos en las disposiciones sobre incendio y estragos. El
elemento tpico es causar dao.Debe entenderse todo deterioro,
menoscabo, o alteracin de una cosa que tenga por consecuencia
su inutilizacin total o parcial, o una disminucin de su valor.
El delito debe recaer sobre cosa ajena.
Daos Simples Art. 487. Donde no concurran circunstancias
agravantes (art. 485), excepto de los daos- faltas que tiene otra
penalidad.
Daos Agravados. Los que se cometen con algunas de las
circunstancias enumeradas en el Art. 485.
La penalidad se grada de acuerdo ala cuanta del dao.
Daos en Sistemas Informticos. Se establecen conductas que
consisten, en general, en destruir o inutilizar los Sistemas de
tratamiento de informacin o sus partes o componentes, o los datos
contenidos en el.
Daos y Faltas. Son de dos clases:
a).-Monto inferior a medio sueldo vital (con o sin agravantes Art. 495
N21).
b).-Los daos causados por ganado vacuno, caballar, mular, asnal,
lanar, cabro o de otra especie, la responsabilidad penal afecta al
dueo por el solo hecho de serlo.
No exige dolo.
Se trata de una especie de presuncin de culpa.
Asignatura: Derecho Penal
Introduccin.
Este trabajo fue realizado con el mayor desempeo posible por
parte del autor, obteniendo a cambio noches en vela y una serie de
contratiempos. Los que retrasaron la entrega, por tanto mis
disculpas por la demora de este, esperando que lo que

acontinuacion corrija sea de su agrado y cumpla con lo solicitado

por su persona lo dejo con el trabajo delitos contra la propiedad,
Basado en el texto de Alfredo Echeverri que lleva el mismo nombre,
en el cual se abordan temas tan importantes para la sociedad los
delitos de apropiacin, como el hurto, robos, piratera, etc.y los de
Destruccin, como incendio, estragos y daos. Reiterando mis
disculpas con la demora lo dejo cos el trabajo que acontinuacion le
presento.
Despus de el termino de este trabajo me he sorprendido bastante
de la gran abarcatoriedad de las leyes dictada por el hombre, si bien
no concuerdo con gran parte de la leyes existentes, debo reconocer
que es bastante completa la forman en que los legisladores
abordaron el tema, denota la importancia que al tema se le dio ya
que las combinaciones son enormes y la mente delictuosa va
evolucionando y ni aun as, a pesar de el gran tiempo de dictarse
estos art. Aun siguen en vigencia almenos en lo medular
Mxico enfrenta el problema del trfico de drogas como parte de las
rutas mundiales que provienen de Sudamrica. Esta actividad se
realiza en forma constante en las modalidades area, terrestre y
martima, con caractersticas distintas segn el tipo de droga.
La produccin, el trfico, la distribucin y el consumo de drogas
afectan a todos y representan una amenaza para la salud pblica, la
seguridad y el desarrollo de la poblacin. A travs del Centro para la
planeacin del Control de Drogas (CENDRO) de la Procuradura
General de la Repblica, se cuenta con una base de datos del
sistema de informacin primario, Sistema Estadstico Uniforme para
el Control de Drogas (SEUCD), que incorpora informacin de
diferentes dependencias que efectan tareas de combate a este
problema con el objeto de conocer la dimensin y dinmica de las
drogas.
Hasta el siglo XXI, por la influencia de costumbres exteriores, re
reglament el uso y trfico de estupefacientes psicotrpicos,
definido como un grave problema de salud pblica, principalmente
al detectarse el crecimiento de redes de narcotrfico no slo en el
mbito social sino dentro del sistema gubernamental.
Las prohibiciones y limitaciones de las drogas y estupefacientes
adquieren estructura jurdica en 1916, durante el gobierno de
Venustiano Carranza, con el decreto tcito sobre la ilegalidad de la

produccin, comercio y consumo en todo el territorio nacional, por lo

que se crea el Consejo de la Salubridad General, encargado de
corregir y prevenir las adicciones. En 1923, con el decreto expedido
por el presidente lvaro Obregn, se prohbe por primera vez el
contrabando de drogas, principalmente del opio, cocana, herona,
morfina y derivados, denominndose narcotrfico.
El Gobierno de Mxico particip en la conferencia convocada por la
ONU a principios del ao de 1961 para la aprobacin de una
convencin internacional que, tomando en cuenta los progresos de
la ciencia y los adelantos sociales, codificara en un solo instrumento
las disposiciones de los tratados anteriores. Despus de tres meses
de sesiones se adopt la Convencin nica sobre Estupefacientes
de 1961.
Aprobada la Cmara de Senadores, el Ejecutivo Federal ratific
esta convencin el 17 de marzo de 1967 y entr en vigor el 19 de
mayo de 1967. El texto se public en el Diario Oficial de 31 de mayo
de 1967
Durante el perodo ordinario de sesiones del Congreso de la unin
correspondiente a 1967, se aprobaron diversas reformas y
adiciones a los artculos 85, 193, 194, 195, 196, 197, 198 y 199 del
Cdigo Penal para el Distrito y Territorios Federales y se modific el
nombre del captulo que contiene tales disposiciones. Las reformas
se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de marzo de
1968. La reforma elev la penalidad de estos ilcitos. El entonces
procurador, licenciado Julio Snchez Vargas, sustent una
conferencia al respecto en la Universidad de Guadalajara, el 8 de
febrero de 1969, misma que reproducimos en el anexo documental.
Durante la poca posrevolucionaria el Senado de la Repblica
aprob la Convencin de la Haya, publicada en el Diario Oficial de
la Federacin de 1927, con la que se inicia la guerra internacional
contra las drogas.
Dentro de este captulo en Cdigo Penal Federal contempla la
produccin, tenencia, trfico, proselitismo y otros actos en materia
de narcticos y el peligro de contagio, mientras que en cdigo Penal
para el Distrito Federal contempla la omisin de auxilio o de cuidado
y el peligro de contagio, basndose en esto desarrollaremos cada
uno de ellos a lo largo de este trabajo.
GENERALIDADES

En los cdigos en material penal anteriores al de 1931, no se tenia

una regulacin estricta de los delitos contra la salud, slo se haca
la distincin entre las sustancias nocivas para la salud y aquellas
con utilidad medicinal bajo el concepto de drogas y en las
modalidades de adulteracin, comercio y elaboracin ilegal de
artculos alimenticios o de drogar enervantes.
Actualmente se prev un captulo exclusivo para controlar el
problema del narcotrfico, que se caracteriza por penalizar con
mayor severidad el trfico de drogas o estupefacientes, as como
determinar con claridad las sustancias y cantidades prohibidas con
apoyo en lo dispuesto en la Ley General de Salud.
El narcotrfico se define como la realizacin de aquellas conductas,
que en lo que respecta a las drogas, prohbe el sistema jurdico
nacional, sea en los Cdigos Penal y Sanitario.
El presupuesto legal lo encontramos en el artculo 194, fraccin I del
Cdigo Penal Federal y dice lo siguiente:
Artculo 194.- Se impondr prisin de diez a veinticinco aos y de
cien hasta quinientos das multa al que:
I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun
gratuitamente o prescriba alguno de los narcticos sealados en el
artculo anterior, sin la autorizacin correspondiente a que se refiere
la Ley General de Salud;
En lo que respecta a los sujetos, no se requiere ninguna cualidad
especfica, ya que lo puede cometer cualquier persona fsica; sin
embargo, para el caso de las figuras agravadas, el sujeto activo
ser servidor pblico, miembro de las Fuerzas Armadas Mexicanas,
ascendiente o familiar, sujeto a autoridad y aquellos relacionados
con la prctica de la medicina, e en cuanto al sujeto pasivo ser
menor de edad o incapaz para comprender la relevancia de la
conducta o para resistirla.
El objeto material coincide con el sujeto pasivo; y bien jurdico
tutelado es la salud pblica.
La conducta se traduce en la produccin, el transporte, el trfico, el
comercio y suministro de estupefacientes o psicotrpicos, por lo que
siempre ser cometida por accin.

Este delito se trata de un tipo penal que por su naturaleza es

eminentemente doloso e intencional; por lo tanto consideramos que
slo es procedente la modalidad de dolo directo cuando el activo
dirige plenamente su conducta a un pasivo con fin determinado. En
lo que se refiere a la Inculpabilidad solo tienen cabida las figuras del
error y del temor fundado. Se consuma en el momento en que se
presenta la produccin, posesin, transporte, trfico, comercio y
suministro de estupefacientes o psicotrpicos. Por lo que respecta a
la tentativa punible, se admite en su forma acabada e inacabada.
Por disposicin de la Ley los delitos contra la salud se persiguen por
oficio y en el siguiente cuadro se mencionan algunas de las
penalidades.
PENALIDADES CODIGO PENAL FEDERAL
TIPO ESPECIFICO ARTICULO CPF

GENERICO

194

POSESIN

195

AGRAVANTES

196

ATENUEANTES

198

PENALIDAD
FEDERAL
10 A 25 AOS DE
PRISIN Y DE 100
HASTA 500 DIAS
MULTA
5 A 15 AOS DE
PRISIN Y DE 100
HASTA 350 DAS
MULTA
LA
PENA
AUMENTA A UNA
MITAD
1 A 6 AOS DE
PRISIN

PRODUCCIN, TENENCIA, TRFICO, PROSELITISMO

OTROS ACTOS EN MATERIA DE NARCTICOS.

Se encuentran regulado del artculo 193 al 199 del Cdigo Penal

Federal.
Se consideran narcticos a los estupefacientes, psicotrpicos y
dems sustancias o vegetales que determinen la Ley General de
Salud, los convenios y tratados internacionales de observancia

obligatoria en Mxico y los que sealen las dems disposiciones

legales aplicables en la materia.
Para la aplicacin de las penas o las medidas de seguridad, e
legislador tomar en cuenta, la cantidad y la especie de narctico
de que se trate, as como la menor o mayor lesin o puesta en
peligro de la salud pblica y las condiciones personales del autor o
participe del hecho o la reincidencia en su caso.
Los narcticos empleados en la comisin del delito se pondrn a
disposicin de la autoridad sanitaria federal, y esta proceder a su
destruccin o aprovechamiento lcito.
Se impondr de 10 a 25 aos de prisin al que: produzca,
transporte, comercie, suministre, aun gratuitamente, introduzca o
extraiga alguno de los narcticos y a sealados; al que aporte
recursos econmicos o de cualquier especie, para facilitar la
comisin de algn delito de este tipo; o realice actos de publicidad o
propaganda.
Entenderemos producir como manufacturar, fabricar, elaborar,
preparar o acondicionar algn narctico; y por comerciar: vender,
comprar, adquirir o enajenar algn narctico.
Si la introduccin o extraccin a que nos referimos anteriormente,
no llegare a realizarse, pero los actos del agente dejan muy claro
que era su finalidad cometer el delito, la pena aplicable ser hasta
de las dos terceras partes de la pena prevista.
Al servidores pblico que aprovechndose de su cargo cometa
alguna de las conductas antes mencionadas, adems de las penas
previstas anteriormente, se le privar del cargo o comisin e
inhabilitacin para ocupar otro hasta por cinco aos.
Se impondr de 5 a 15 aos de prisin y de 100 350 das multa, al
que posea algn narctico sin la autorizacin correspondiente, y
siempre y cuando la posesin tenga como finalidad realizar alguna
de las conductas ya mencionadas.
Si alguna persona, no siendo farmacodependiente, porta alguno de
los narcticos por una sola vez y en cantidad tal que se presuma
que es de uso personal, no se le sancionar, de igual manera por
posesin de medicamento previstos entre los narcticos, cuando

por su naturaleza o cantidad, estos sean necesarios para el

tratamiento de la persona que los posea.
Las penas antes previstas aumentarn en una mitad cuando: se
cometa por servidores pblicos, por un miembro de las Fuerzas
Armadas Mexicanas; si la victima o la persona utilizada para
cometer el delito fuera menor de edad o incapaz; cuando se cometa
en centros educativos, asistenciales, ,policiales o de reclusin;
cuando la conducta sea realizada por profesionistas, tcnicos,
auxiliares o personal relacionado con la disciplinas de la salud en
cualesquiera de sus ramas; cuando el agente determine a otra
persona para cometer el delito valiendo el ascendiente familiar o
moral o la autoridad o jerarqua que tenga sobre ella y cuando el
propietario, poseedor, arrendatario o usufructuario de un
establecimiento lo use para realizar algunos de los delitos
sealados.
Se impondrn de 3 a 9 aos de prisin y de 60 a 180 das multa a la
persona, que sin ninguna prescripcin mdica , administre a otra
por cualquier medio algn narcticos de los ya referidos; y si la
victima fuera menor de edad o incapaz de comprender la relevancia
de la conducta o para resistir al agente, la pena aumentar hasta
una mitad ms.
A la persona que indebidamente suministre gratis o prescriba a un
tercero mayor de edad algn narctico para el uso personal e
inmediato, se le impondr de 2 a 6 aos de prisin y de 40 a 120
das multa, las penas aumentar en una mitad si la victima fuera
menor de edad o incapaz. Las penas anteriores sern las mismas
para aquel que ayude o auxilie a otra persona para que consuma
algn narctico.
A la persona cuya actividad principal son las labores propias del
campo, se le impondr de 1 a 6 aos de prisin, si siembra, cultiva
o cosecha plantas de marihuana, amapola, hongos alucingenos,
peyote o cualquier otro vegetal que produzca efectos similares; ya
sea por cuenta propia o con financiamiento a terceros; la misma
pena se impondr al que en un predio de su propiedad, tenencia o
posesin consienta las actividades antes mencionadas en este
prrafo.
Todo procesado o sentenciado que sea farmacodependiente
quedar sujeto a tratamiento.

OMISIN DE AUXILIO O DE CUIDADO

Se encuentra previsto del artculo 156 al 158 del Cdigo Penal para
el Distrito Federal.
Este delito consiste en que se abandone a una persona que sea
incapaz de cuidarse por s misma y que se tanga la obligacin de
cuidarse, en este caso la pena ser de 3 meses a 3 aos de prisin
si es que no resultar ninguna lesin, adems si la persona que
abandone resultar se ascendiente o tutor del ofendido se le privar
de la patria potestad o de la tutela.
Se le impondrn de 15 a 60 das multa a aquella persona que
despus de lesionar a otra, ya sea culposa o fortuitamente, no le
preste auxilio o no solicite ayuda pudindolo hacer,
independientemente de la pena que resultare por los delitos antes
cometidos.
A los ascendientes o tutores que dejen en una casa de expsitos a
un menor de 12 aos, y que este bajo su patria potestad, perdern
todo derecho que tengan sobre el menor.
A la madre que entrega a su hijo por ignorancia, extrema pobreza o
cuando sea producto de una violacin o inseminacin artificial no se
le impondr ninguna sancin.
Este se encuentra regulado en el artculo 199 BIS de Cdigo Penal
Federal y el 159 del Cdigo Penal para el Distrito Federal.
Este consiste en que si una persona, sabiendo que tiene una
enfermedad grave y contagiosa, ponga en peligro de contagio la
salud de otro, por relaciones sexuales o por cualquier otro medio
transmisible.
En le Cdigo Penal para el Distrito Federal seala que la victima no
debe tener conocimiento de esta circunstancia, y las penalidades
son de 3 meses a 3 aos de prisin y de 50 a 300 das multa.
En caso la enfermedad padecida sea incurable la pena ser de 3
meses a 10 aos de prisin y de 500 a 2000 das multa, se
perseguir de oficio.
En el Cdigo Penal Federal no nos establece que el ofendido debe
tener conocimiento de la enfermedad, y las penas son de 3 das a 3

aos de prisin y hasta 40 das de multa; en caso de que la

enfermedad fuera incurable la pena aumentar de 6 meses a 5
aos de prisin.
Tambin nos menciona que cuando se trate de cnyuges,
concubinarios o concubinas slo podr procederse por querella del
ofendido, en los dems casos se seguir de oficio.
Los estupefacientes son drogas de origen natural, que provocan
estupor y son utilizadas mdicamente.
La Ley General de Salud los contempla en el artculo 234, en donde
nos menciona que sustancias son considerados estupefacientes; a
continuacin enumeraremos slo algunos de ellos
Artculo 235.- La siembra, cultivo, cosecha, elaboracin,
preparacin, acondicionamiento, adquisicin, posesin, comercio,
transporte en cualquier forma, prescripcin mdica, suministro,
empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con
estupefacientes o con cualquier producto que los
contenga queda sujeto a:
Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos;
Los tratados y convenciones internacionales en los que los
Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado
con arreglo a las disposiciones de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos;
Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General;
Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carcter
general relacionadas con la materia;
(Se deroga).
Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias
del Ejecutivo Federal en el mbito de sus respectivas competencias
Para el comercio o trfico de estupefacientes en el interior del
territorio nacional, la Secretara de Salud fijar los requisitos que
debern satisfacerse y expedir permisos especiales de adquisicin
o de traspaso.

La Secretara de Salud podr autorizar la adquisicin de

estupefacientes, a organismos e instituciones que previamente
hayan presentado los requisitos, para fines de investigacin
cientfica; estas instituciones y organismos debern informar los
resultados de las investigaciones y la manera de utilizarlos, a la
propia Secretara de Salud.
Los mdicos cirujanos; los mdicos veterinarios, cuando los
prescriban para la aplicacin en animales, y los cirujanos dentistas,
para casos odontolgicos, son las nicas personas que pueden
prescribir estupefacientes, siempre y cuando tengan ttulo registrado
por las autoridades educativas. Estos profesionales debern
prescribir estupefacientes en recetarios especiales que contendrn
un cdigo de barras asignado por la Secretara de Salud o
autoridades sanitarias y solo podrn se surtidos en establecimientos
autorizados para tal fin.
Los psicotrpicos son drogas sintticas que actan como
depresores del Sistema Nervioso Central, en su mayora son
frmacos.
Se clasifican en cinco grupos:
Las de valor teraputico escaso o nulo y que son susceptibles de
uso indebido o abuso.
Las que tienen algn valor teraputico.
Las que tienen valor teraputico.
Las que tienen amplios usos teraputicos.
Las que carecen de valor teraputico y se utilizan corrientemente
en la industria.
Artculo 247.- La siembra, cultivo, cosecha, elaboracin,
preparacin, acondicionamiento, adquisicin, posesin, comercio,
transporte en cualquier forma, prescripcin mdica, suministro,
empleo, uso, consumo y, en general, todo acto relacionado con
substancias psicotrpicas o cualquier producto que los contenga,
queda sujeto a:
Las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos;

Los tratados y convenciones internacionales en los que los

Estados Unidos Mexicanos sean parte y que se hubieren celebrado
con arreglo a las disposiciones de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos;
Las disposiciones que expida el Consejo de Salubridad General;
Lo que establezcan otras leyes y disposiciones de carcter
general relacionadas con la materia;
(Se deroga)
Las disposiciones relacionadas que emitan otras dependencias
del Ejecutivo Federal en el mbito de sus respectivas competencias.
Los actos a que se refiere este Artculo slo podrn realizarse con
fines mdicos y cientficos, y requerirn, al igual que las substancias
respectivas, autorizacin de la Secretara de Salud.
Los envases y envases de las sustancias psicotrpicas, para su
expendio, llevarn etiquetas que debern cumplir con las normas
oficiales mexicanas que al efecto se emitan, y en el caso de
alimentos y bebidas no alcohlicas, stas se emitirn a propuesta
de la Secretara de Salud, sin menoscabo de las atribuciones de
otras dependencias competentes
A nadie escapa la enorme influencia que ha alcanzado la
informtica en la vida diaria de las personas y organizaciones, y la
importancia que tiene su progreso para el desarrollo de un pas. Las
transacciones comerciales, la comunicacin, los procesos
industriales, las investigaciones, la seguridad, la sanidad, etc. son
todos aspectos que dependen cada da ms de un adecuado
desarrollo de la tecnologa informtica.
Junto al avance de la tecnologa informtica y su influencia en casi
todas las reas de la vida social, ha surgido una serie de
comportamientos ilcitos denominados, de manera genrica,
delitos informticos.
Debido a lo anterior se desarrolla el presente documento que
contiene una investigacin sobre la temtica de los delitos
informticos, de manera que al final pueda establecerse una
relacin con la auditora informtica.

Para lograr una investigacin completa de la temtica se establece

la conceptualizacin respectiva del tema, generalidades asociadas
al fenmeno, estadsticas mundiales sobre delitos informticos, el
efecto de stos en diferentes reas, como poder minimizar la
amenaza de los delitos a travs de la seguridad, aspectos de
legislacin informtica, y por ltimo se busca unificar la
investigacin realizada para poder establecer el papel de la
auditora informtica frente a los delitos informticos.
Al final del documento se establecen las conclusiones pertinentes al
estudio, en las que se busca destacar situaciones relevantes,
comentarios, anlisis, etc.
2. Objetivos
General
Realizar una investigacin profunda acerca del fenmeno de los
Delitos Informticos, analizando el impacto de stos en la funcin
de Auditoria Informtica en cualquier tipo de organizacin.
Especficos.

Conceptualizar la naturaleza de los Delitos Informticos

Estudiar las caractersticas de este tipo de Delitos

Tipificar los Delitos de acuerdo a sus caractersticas

principales

Investigar el impacto de stos actos en la vida social y

tecnolgica de la sociedad

Analizar las consideraciones oportunas en el tratamiento de

los Delitos Informticos

Mencionar las empresas que operan con mayor riesgo de ser

vctimas de sta clase de actos

Analizar la Legislatura que enmarca a sta clase de Delitos,

desde un contexto Nacional e Internacional.

Definir el rol del auditor ante los Delitos Informticos

Presentar los indicadores estadsticos referentes a stos actos

delictivos

3. Alcances Y Limitaciones
Alcances
Esta investigacin slo tomar en cuenta el estudio y anlisis de la
informacin referente al problema del Delito Informtico, tomando
en consideracin aquellos elementos que aporten criterios con los
cuales se puedan realizar juicios valorativos respecto al papel que
juega la Auditoria Informtica ante ste tipo de hechos.
Limitaciones
La principal limitante para realizar sta investigacin es la dbil
infraestructura legal que posee nuestro pas con respecto a la
identificacin y ataque a ste tipo de Delitos, no obstante se poseen
los criterios suficientes sobre la base de la experiencia de otras
naciones para el adecuado anlisis e interpretacin de ste tipo de
actos delictivos.
4. Conceptualizacin y generalidades.
Conceptualizacin
Fraude puede ser definido como engao, accin contraria a la
verdad o a la rectitud. La definicin de Delito puede ser ms
compleja.
Muchos estudiosos del Derecho Penal han intentado formular una
nocin de delito que sirviese para todos los tiempos y en todos los
pases. Esto no ha sido posible dada la ntima conexin que existe
entre la vida social y la jurdica de cada pueblo y cada siglo, aquella
condiciona a sta.
Segn el ilustre penalista CUELLO CALON, los elementos
integrantes del delito son:
El delito es un acto humano, es una accin (accin u omisin)
Dicho acto humano ha de ser antijurdico, debe lesionar o poner
en peligro un inters jurdicamente protegido.

Debe corresponder a un tipo legal (figura de delito), definido por

La Ley, ha de ser un acto tpico.
El acto ha de ser culpable, imputable a dolo (intencin) o a culpa
(negligencia), y una accin es imputable cuando puede ponerse a
cargo de una determinada persona
La ejecucin u omisin del acto debe estar sancionada por una
pena.
Por tanto, un delito es: una accin antijurdica realizada por un ser
humano, tipificado, culpable y sancionado por una pena.
Se podra definir el delito informtico como toda accin (accin u
omisin) culpable realizada por un ser humano, que cause un
perjuicio a personas sin que necesariamente se beneficie el autor o
que, por el contrario, produzca un beneficio ilcito a su autor aunque
no perjudique de forma directa o indirecta a la vctima, tipificado por
La Ley, que se realiza en el entorno informtico y est sancionado
con una pena.
De esta manera, el autor mexicano Julio TELLEZ VALDEZ seala
que los delitos informticos son "actitudes ilcitas en que se tienen a
las computadoras como instrumento o fin (concepto atpico) o las
conductas tpicas, antijurdicas y culpables en que se tienen a las
computadoras como instrumento o fin (concepto tpico)". Por su
parte, el tratadista penal italiano Carlos SARZANA, sostiene que los
delitos informticos son "cualquier comportamiento criminal en que
la computadora est involucrada como material, objeto o mero
smbolo".
Algunas consideraciones.
En la actualidad las computadoras se utilizan no solo como
herramientas auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas,
sino como medio eficaz para obtener y conseguir informacin, lo
que las ubica tambin como un nuevo medio de comunicacin, y
condiciona su desarrollo de la informtica; tecnologa cuya esencia
se resume en la creacin, procesamiento, almacenamiento y
transmisin de datos.
La informtica esta hoy presente en casi todos los campos de la
vida moderna. Con mayor o menor rapidez todas las ramas del
saber humano se rinden ante los progresos tecnolgicos, y

comienzan a utilizar los sistemas de Informacin para ejecutar

tareas que en otros tiempos realizaban manualmente.
El progreso cada da ms importante y sostenido de los sistemas
computacionales permite hoy procesar y poner a disposicin de la
sociedad una cantidad creciente de informacin de toda naturaleza,
al alcance concreto de millones de interesados y de usuarios. Las
ms diversas esferas del conocimiento humano, en lo cientfico, en
lo tcnico, en lo profesional y en lo personal estn siendo
incorporadas a sistemas informticos que, en la prctica cotidiana,
de hecho sin limitaciones, entrega con facilidad a quien lo desee un
conjunto de datos que hasta hace unos aos slo podan ubicarse
luego de largas bsquedas y selecciones en que el hombre jugaba
un papel determinante y las mquinas existentes tenan el rango de
equipos auxiliares para imprimir los resultados. En la actualidad, en
cambio, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse,
adems, en segundos o minutos, transmitirse incluso
documentalmente y llegar al receptor mediante sistemas sencillos
de operar, confiables y capaces de responder casi toda la gama de
interrogantes que se planteen a los archivos informticos.
Puede sostenerse que hoy las perspectivas de la informtica no
tienen lmites previsibles y que aumentan en forma que an puede
impresionar a muchos actores del proceso.
Este es el panorama de este nuevo fenmeno cientfico tecnolgico
en las sociedades modernas. Por ello ha llegado a sostenerse que
la Informtica es hoy una forma de Poder Social. Las facultades que
el fenmeno pone a disposicin de Gobiernos y de particulares, con
rapidez y ahorro consiguiente de tiempo y energa, configuran un
cuadro de realidades de aplicacin y de posibilidades de juegos
lcito e ilcito, en donde es necesario el derecho para regular los
mltiples efectos de una situacin, nueva y de tantas
potencialidades en el medio social.
Los progresos mundiales de las computadoras, el creciente
aumento de las capacidades de almacenamiento y procesamiento,
la miniaturizacin de los chips de las computadoras instalados en
productos industriales, la fusin del proceso de la informacin con
las nuevas tecnologas de comunicacin, as como la investigacin
en el campo de la inteligencia artificial, ejemplifican el desarrollo
actual definido a menudo como la "era de la informacin".

Esta marcha de las aplicaciones de la informtica no slo tiene un

lado ventajoso sino que plantea tambin problemas de significativa
importancia para el funcionamiento y la seguridad de los sistemas
informticos en los negocios, la administracin, la defensa y la
sociedad.
Debido a esta vinculacin, el aumento del nivel de los delitos
relacionados con los sistemas informticos registrados en la ltima
dcada en los Estados Unidos, Europa Occidental, Australia y
Japn, representa una amenaza para la economa de un pas y
tambin para la sociedad en su conjunto.
De acuerdo con la definicin elaborada por un grupo de expertos,
invitados por la OCDE a Pars en mayo de 1983, el trmino delitos
relacionados con las computadoras se define como cualquier
comportamiento antijurdico, no tico o no autorizado, relacionado
con el procesado automtico de datos y/o transmisiones de datos.
La amplitud de este concepto es ventajosa, puesto que permite el
uso de las mismas hiptesis de trabajo para toda clase de estudios
penales, criminlogos, econmicos, preventivos o legales.
En la actualidad la informatizacin se ha implantado en casi todos
los pases. Tanto en la organizacin y administracin de empresas y
administraciones pblicas como en la investigacin cientfica, en la
produccin industrial o en el estudio e incluso en el ocio, el uso de
la informtica es en ocasiones indispensable y hasta conveniente.
Sin embargo, junto a las incuestionables ventajas que presenta
comienzan a surgir algunas facetas negativas, como por ejemplo, lo
que ya se conoce como "criminalidad informtica".
El espectacular desarrollo de la tecnologa informtica ha abierto las
puertas a nuevas posibilidades de delincuencia antes impensables.
La manipulacin fraudulenta de los ordenadores con nimo de
lucro, la destruccin de programas o datos y el acceso y la
utilizacin indebida de la informacin que puede afectar la esfera de
la privacidad, son algunos de los procedimientos relacionados con
el procesamiento electrnico de datos mediante los cuales es
posible obtener grandes beneficios econmicos o causar
importantes daos materiales o morales. Pero no slo la cuanta de
los perjuicios as ocasionados es a menudo infinitamente superior a
la que es usual en la delincuencia tradicional, sino que tambin son
mucho ms elevadas las posibilidades de que no lleguen a
descubrirse. Se trata de una delincuencia de especialistas capaces
muchas veces de borrar toda huella de los hechos.

En este sentido, la informtica puede ser el objeto del ataque o el

medio para cometer otros delitos. La informtica rene unas
caractersticas que la convierten en un medio idneo para la
comisin de muy distintas modalidades delictivas, en especial de
carcter patrimonial (estafas, apropiaciones indebidas, etc.). La
idoneidad proviene, bsicamente, de la gran cantidad de datos que
se acumulan, con la consiguiente facilidad de acceso a ellos y la
relativamente fcil manipulacin de esos datos.
La importancia reciente de los sistemas de datos, por su gran
incidencia en la marcha de las empresas, tanto pblicas como
privadas, los ha transformado en un objeto cuyo ataque provoca un
perjuicio enorme, que va mucho ms all del valor material de los
objetos destruidos. A ello se une que estos ataques son
relativamente fciles de realizar, con resultados altamente
satisfactorios y al mismo tiempo procuran a los autores una
probabilidad bastante alta de alcanzar los objetivos sin ser
descubiertos.
Caractersticas de los delitos
Segn el mexicano Julio Tellez Valdez, los delitos informticos
presentan las siguientes caractersticas principales:
Son conductas criminales de cuello blanco (white collar crime),
en tanto que slo un determinado nmero de personas con ciertos
conocimientos (en este caso tcnicos) puede llegar a cometerlas.
Son acciones ocupacionales, en cuanto a que muchas veces se
realizan cuando el sujeto se halla trabajando.
Son acciones de oportunidad, ya que se aprovecha una ocasin
creada o altamente intensificada en el mundo de funciones y
organizaciones del sistema tecnolgico y econmico.
Provocan serias prdidas econmicas, ya que casi siempre
producen "beneficios" de ms de cinco cifras a aquellos que las
realizan.
Ofrecen posibilidades de tiempo y espacio, ya que en milsimas
de segundo y sin una necesaria presencia fsica pueden llegar a
consumarse.

Son muchos los casos y pocas las denuncias, y todo ello debido
a la misma falta de regulacin por parte del Derecho.
Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el mbito
militar.
Presentan grandes dificultades para su comprobacin, esto por
su mismo carcter tcnico.
Tienden a proliferar cada vez ms, por lo que requieren una
urgente regulacin. Por el momento siguen siendo ilcitos impunes
de manera manifiesta ante la ley.
Sistemas y empresas con mayor riesgo.
Evidentemente el artculo que resulta ms atractivo robar es el
dinero o algo de valor. Por lo tanto, los sistemas que pueden estar
ms expuestos a fraude son los que tratan pagos, como los de
nmina, ventas, o compras. En ellos es donde es ms fcil convertir
transacciones fraudulentas en dinero y sacarlo de la empresa.
Por razones similares, las empresas constructoras, bancos y
compaas de seguros, estn ms expuestas a fraudes que las
dems.
Los sistemas mecanizados son susceptibles de prdidas o fraudes
debido a que:

Tratan grandes volmenes de datos e interviene poco

personal, lo que impide verificar todas las partidas.

Se sobrecargan los registros magnticos, perdindose la

evidencia auditable o la secuencia de acontecimientos.

A veces los registros magnticos son transitorios y a menos

que se realicen pruebas dentro de un perodo de tiempo corto,
podran perderse los detalles de lo que sucedi, quedando
slo los efectos.

Los sistemas son impersonales, aparecen en un formato

ilegible y estn controlados parcialmente por personas cuya
principal preocupacin son los aspectos tcnicos del equipo y
del sistema y que no comprenden, o no les afecta, el
significado de los datos que manipulan.

En el diseo de un sistema importante es difcil asegurar que

se han previsto todas las situaciones posibles y es probable
que en las previsiones que se hayan hecho queden huecos
sin cubrir. Los sistemas tienden a ser algo rgidos y no
siempre se disean o modifican al ritmo con que se producen
los acontecimientos; esto puede llegar a ser otra fuente de
"agujeros".

Slo parte del personal de proceso de datos conoce todas las

implicaciones del sistema y el centro de clculo puede llegar a
ser un centro de informacin. Al mismo tiempo, el centro de
clculo procesar muchos aspectos similares de las
transacciones.

En el centro de clculo hay un personal muy inteligente, que

trabaja por iniciativa propia la mayora del tiempo y podra
resultar difcil implantar unos niveles normales de control y
supervisin.

El error y el fraude son difciles de equiparar. A menudo, los

errores no son iguales al fraude. Cuando surgen
discrepancias, no se imagina que se ha producido un fraude, y
la investigacin puede abandonarse antes de llegar a esa
conclusin. Se tiende a empezar buscando errores de
programacin y del sistema. Si falla esta operacin, se buscan
fallos tcnicos y operativos. Slo cuando todas estas
averiguaciones han dado resultados negativos, acaba
pensndose en que la causa podra ser un fraude.

Delitos en perspectiva
Los delitos pueden ser examinado desde dos puntos de vista
diferentes:

Los delitos que causan mayor impacto a las organizaciones.

Los delitos ms difciles de detectar.

Aunque depende en gran medida del tipo de organizacin, se puede

mencionar que los Fraudes y sabotajes son los delitos de mayor
incidencia en las organizaciones. Adems, aquellos que no estn
claramente definidos y publicados dentro de la organizacin como
un delito (piratera, mala utilizacin de la informacin, omisin
deliberada de controles, uso no autorizado de activos y/o servicios

computacionales; y que en algn momento pueden generar un

impacto a largo plazo).
Pero si se examina la otra perspectiva, referente a los delitos de
difcil deteccin, se deben situar a aquellos producidos por las
personas que trabajan internamente en una organizacin y que
conocen perfectamente la configuracin interna de las plataformas;
especialmente cuando existe una cooperacin entre empleados,
cooperacin entre empleados y terceros, o incluso el
involucramiento de la administracin misma.
5. Tipificacin de los delitos informticos
Clasificacin Segn la Actividad Informtica
Sabotaje informtico
El trmino sabotaje informtico comprende todas aquellas
conductas dirigidas a causar daos en el hardware o en el software
de un sistema. Los mtodos utilizados para causar destrozos en los
sistemas informticos son de ndole muy variada y han ido
evolucionando hacia tcnicas cada vez ms sofisticadas y de difcil
deteccin. Bsicamente, se puede diferenciar dos grupos de casos:
por un lado, las conductas dirigidas a causar destrozos fsicos y, por
el otro, los mtodos dirigidos a causar daos lgicos.
Conductas dirigidas a causar daos fsicos
El primer grupo comprende todo tipo de conductas destinadas a la
destruccin fsica del hardware y el software de un sistema (por
ejemplo: causar incendios o explosiones, introducir piezas de
aluminio dentro de la computadora para producir cortocircuitos,
echar caf o agentes custicos en los equipos, etc. En general,
estas conductas pueden ser analizadas, desde el punto de vista
jurdico, en forma similar a los comportamientos anlogos de
destruccin fsica de otra clase de objetos previstos tpicamente en
el delito de dao.
Conductas dirigidas a causar daos lgicos
El segundo grupo, ms especficamente relacionado con la tcnica
informtica, se refiere a las conductas que causan destrozos
lgicos, o sea, todas aquellas conductas que producen, como

resultado, la destruccin, ocultacin, o alteracin de datos

contenidos en un sistema informtico.
Este tipo de dao a un sistema se puede alcanzar de diversas
formas. Desde la ms simple que podemos imaginar, como
desenchufar el ordenador de la electricidad mientras se esta
trabajando con l o el borrado de documentos o datos de un
archivo, hasta la utilizacin de los ms complejos programas lgicos
destructivos (crash programs), sumamente riesgosos para los
sistemas, por su posibilidad de destruir gran cantidad de datos en
un tiempo mnimo.
Estos programas destructivos, utilizan distintas tcnicas de
sabotaje, muchas veces, en forma combinada. Sin pretender
realizar una clasificacin rigurosa de estos mtodos de destruccin
lgica, podemos distinguir:
Bombas lgicas (time bombs): En esta modalidad, la actividad
destructiva del programa comienza tras un plazo, sea por el mero
transcurso del tiempo (por ejemplo a los dos meses o en una fecha
o a una hora determinada), o por la aparicin de determinada seal
(que puede aparecer o puede no aparecer), como la presencia de
un dato, de un cdigo, o cualquier mandato que, de acuerdo a lo
determinado por el programador, es identificado por el programa
como la seal para empezar a actuar.
La jurisprudencia francesa registra un ejemplo de este tipo de
casos. Un empleado program el sistema de tal forma que los
ficheros de la empresa se destruiran automticamente si su
nombre era borrado de la lista de empleados de la empresa.
Otra modalidad que acta sobre los programas de aplicacin es
el llamado cncer de rutinas (cancer routine). En esta tcnica
los programas destructivos tienen la particularidad de que se
reproducen, por s mismos, en otros programas, arbitrariamente
escogidos.
Una variante perfeccionada de la anterior modalidad es el virus
informtico que es un programa capaz de multiplicarse por s
mismo y contaminar los otros programas que se hallan en el mismo
disco rgido donde fue instalado y en los datos y programas
contenidos en los distintos discos con los que toma contacto a
travs de una conexin.

Fraude a travs de computadoras

Estas conductas consisten en la manipulacin ilcita, a travs de la
creacin de datos falsos o la alteracin de datos o procesos
contenidos en sistemas informticos, realizada con el objeto de
obtener ganancias indebidas.
Los distintos mtodos para realizar estas conductas se deducen,
fcilmente, de la forma de trabajo de un sistema informtico: en
primer lugar, es posible alterar datos, omitir ingresar datos
verdaderos o introducir datos falsos, en un ordenador. Esta forma
de realizacin se conoce como manipulacin del input.
Ulrich Sieber, cita como ejemplo de esta modalidad el siguiente
caso tomado de la jurisprudencia alemana:
Una empleada de un banco del sur de Alemania transfiri, en
febrero de 1983, un milln trescientos mil marcos alemanes a la
cuenta de una amiga - cmplice en la maniobra - mediante el simple
mecanismo de imputar el crdito en una terminal de computadora
del banco. La operacin fue realizada a primera hora de la maana
y su falsedad podra haber sido detectada por el sistema de
seguridad del banco al medioda. Sin embargo, la rpida
transmisin del crdito a travs de sistemas informticos
conectados en lnea (on line), hizo posible que la amiga de la
empleada retirara, en otra sucursal del banco, un milln doscientos
ochenta mil marcos unos minutos despus de realizada la
operacin informtica.
En segundo lugar, es posible interferir en el correcto procesamiento
de la informacin, alterando el programa o secuencia lgica con el
que trabaja el ordenador. Esta modalidad puede ser cometida tanto
al modificar los programas originales, como al adicionar al sistema
programas especiales que introduce el autor.
A diferencia de las manipulaciones del input que, incluso, pueden
ser realizadas por personas sin conocimientos especiales de
informtica, esta modalidad es ms especficamente informtica y
requiere conocimientos tcnicos especiales.
Sieber cita como ejemplo el siguiente caso, tomado de la
jurisprudencia alemana:

El autor, empleado de una importante empresa, ingres al sistema

informtico un programa que le permiti incluir en los archivos de
pagos de salarios de la compaa a personas ficticias e imputar
los pagos correspondientes a sus sueldos a una cuenta personal
del autor.
Esta maniobra hubiera sido descubierta fcilmente por los
mecanismos de seguridad del banco (listas de control, sumarios de
cuentas, etc.) que eran revisados y evaluados peridicamente por la
compaa. Por este motivo, para evitar ser descubierto, el autor
produjo cambios en el programa de pago de salarios para que los
empleados ficticios y los pagos realizados, no aparecieran en los
listados de control.
Por ltimo, es posible falsear el resultado, inicialmente correcto,
obtenido por un ordenador: a esta modalidad se la conoce como
manipulacin del output.
Una caracterstica general de este tipo de fraudes, interesante para
el anlisis jurdico, es que, en la mayora de los casos detectados,
la conducta delictiva es repetida varias veces en el tiempo. Lo que
sucede es que, una vez que el autor descubre o genera una laguna
o falla en el sistema, tiene la posibilidad de repetir, cuantas veces
quiera, la comisin del hecho. Incluso, en los casos de
"manipulacin del programa", la reiteracin puede ser automtica,
realizada por el mismo sistema sin ninguna participacin del autor y
cada vez que el programa se active. En el ejemplo jurisprudencial
citado al hacer referencia a las manipulaciones en el programa, el
autor podra irse de vacaciones, ser despedido de la empresa o
incluso morir y el sistema seguira imputando el pago de sueldos a
los empleados ficticios en su cuenta personal.
Una problemtica especial plantea la posibilidad de realizar estas
conductas a travs de los sistemas de teleproceso. Si el sistema
informtico est conectado a una red de comunicacin entre
ordenadores, a travs de las lneas telefnicas o de cualquiera de
los medios de comunicacin remota de amplio desarrollo en los
ltimos aos, el autor podra realizar estas conductas sin ni siquiera
tener que ingresar a las oficinas donde funciona el sistema, incluso
desde su propia casa y con una computadora personal. An ms,
los sistemas de comunicacin internacional, permiten que una
conducta de este tipo sea realizada en un pas y tenga efectos en
otro.

Respecto a los objetos sobre los que recae la accin del fraude
informtico, estos son, generalmente, los datos informticos
relativos a activos o valores. En la mayora de los casos estos datos
representan valores intangibles (ej.: depsitos monetarios, crditos,
etc.), en otros casos, los datos que son objeto del fraude,
representan objetos corporales (mercadera, dinero en efectivo,
etc.) que obtiene el autor mediante la manipulacin del sistema. En
las manipulaciones referidas a datos que representan objetos
corporales, las prdidas para la vctima son, generalmente,
menores ya que estn limitadas por la cantidad de objetos
disponibles. En cambio, en la manipulacin de datos referida a
bienes intangibles, el monto del perjuicio no se limita a la cantidad
existente sino que, por el contrario, puede ser creado por el autor.
Ejemplos
El autor, empleado del Citibank, tena acceso a las terminales de
computacin de la institucin bancaria. Aprovechando esta
circunstancia utiliz, en varias oportunidades, las terminales de los
cajeros, cuando ellos se retiraban, para transferir, a travs del
sistema informtico, fondos de distintas cuentas a su cuenta
personal.
Posteriormente, retir el dinero en otra de las sucursales del banco.
En primera instancia el Juez calific los hechos como constitutivos
del delito de hurto en forma reiterada. La Fiscala de Cmara solicit
el cambio de calificacin, considerando que los hechos constituan
el delito de estafa.
La Cmara del crimen resolvi:
... y contestando a la teora fiscal, entiendo que le asiste razn al
Dr. Galli en cuanto sostiene que estamos en presencia del tipo
penal de hurto y no de estafa. Ello es as porque el apoderamiento
lo hace el procesado y no le entrega el banco por medio de un error,
requisito indispensable para poder hablar de estafa. El
apoderamiento lo hace el procesado directamente, manejando el
sistema de computacin. De manera que no hay diferencia con la
maniobra normal del cajero, que en un descuido se apodera del
dinero que maneja en caja y la maniobra en estudio en donde el
apoderamiento del dinero se hace mediante el manejo de la
computadora...

Como el lector advertir, la resolucin adolece de los problemas de

adecuacin tpica a que hacamos referencias ms arriba.
En realidad, el cajero no realiz la conducta de apoderamiento que
exige el tipo penal del hurto ya que recibi el dinero de manos del
cajero. En el caso de que se considere que el apoderamiento se
produjo en el momento en el que el autor transfiri los fondos a su
cuenta, el escollo de adecuacin tpica insalvable deriva de la falta
de la cosa mueble como objeto del apoderamiento exigido por el
tipo penal.
Estafas electrnicas: La proliferacin de las compras telemticas
permite que aumenten tambin los casos de estafa. Se tratara en
este caso de una dinmica comisiva que cumplira todos los
requisitos del delito de estafa, ya que adems del engao y el
"animus defraudandi" existira un engao a la persona que compra.
No obstante seguira existiendo una laguna legal en aquellos pases
cuya legislacin no prevea los casos en los que la operacin se
hace engaando al ordenador.
"Pesca" u "olfateo" de claves secretas: Los delincuentes suelen
engaar a los usuarios nuevos e incautos de la Internet para que
revelen sus claves personales hacindose pasar por agentes de la
ley o empleados del proveedor del servicio. Los "sabuesos" utilizan
programas para identificar claves de usuarios, que ms tarde se
pueden usar para esconder su verdadera identidad y cometer otras
fechoras, desde el uso no autorizado de sistemas de computadoras
hasta delitos financieros, vandalismo o actos de terrorismo.
Estratagemas: Los estafadores utilizan diversas tcnicas para
ocultar computadoras que se "parecen" electrnicamente a otras
para lograr acceso a algn sistema generalmente restringido y
cometer delitos. El famoso pirata Kevin Mitnick se vali de
estratagemas en 1996 para introducirse en la computadora de la
casa de Tsutomo Shimamura, experto en seguridad, y distribuir en
la Internet valiosos tiles secretos de seguridad.
Juegos de azar: El juego electrnico de azar se ha incrementado a
medida que el comercio brinda facilidades de crdito y transferencia
de fondos en la Red. Los problemas ocurren en pases donde ese
juego es un delito o las autoridades nacionales exigen licencias.
Adems, no se puede garantizar un juego limpio, dadas las
inconveniencias tcnicas y jurisdiccionales que entraa su
supervisin.

Fraude: Ya se han hecho ofertas fraudulentas al consumidor tales

como la cotizacin de acciones, bonos y valores o la venta de
equipos de computadora en regiones donde existe el comercio
electrnico.
Blanqueo de dinero: Se espera que el comercio electrnico sea el
nuevo lugar de transferencia electrnica de mercancas o dinero
para lavar las ganancias que deja el delito, sobre todo si se pueden
ocultar transacciones.
Copia ilegal de software y espionaje informtico.
Se engloban las conductas dirigidas a obtener datos, en forma
ilegtima, de un sistema de informacin. Es comn el apoderamiento
de datos de investigaciones, listas de clientes, balances, etc. En
muchos casos el objeto del apoderamiento es el mismo programa
de computacin (software) que suele tener un importante valor
econmico.
Infraccin de los derechos de autor: La interpretacin de los
conceptos de copia, distribucin, cesin y comunicacin pblica de
los programas de ordenador utilizando la red provoca diferencias de
criterio a nivel jurisprudencial.
Infraccin del Copyright de bases de datos: No existe una
proteccin uniforme de las bases de datos en los pases que tienen
acceso a Internet. El sistema de proteccin ms habitual es el
contractual: el propietario del sistema permite que los usuarios
hagan "downloads" de los ficheros contenidos en el sistema, pero
prohibe el replicado de la base de datos o la copia masiva de
informacin.
Uso ilegtimo de sistemas informticos ajenos.
Esta modalidad consiste en la utilizacin sin autorizacin de los
ordenadores y los programas de un sistema informtico ajeno. Este
tipo de conductas es comnmente cometida por empleados de los
sistemas de procesamiento de datos que utilizan los sistemas de las
empresas para fines privados y actividades complementarias a su
trabajo. En estos supuestos, slo se produce un perjuicio
econmico importante para las empresas en los casos de abuso en
el mbito del teleproceso o en los casos en que las empresas
deben pagar alquiler por el tiempo de uso del sistema.

Acceso no autorizado: La corriente reguladora sostiene que el uso

ilegtimo de passwords y la entrada en un sistema informtico sin la
autorizacin del propietario debe quedar tipificado como un delito,
puesto que el bien jurdico que acostumbra a protegerse con la
contrasea es lo suficientemente importante para que el dao
producido sea grave.
Delitos informticos contra la privacidad.
Grupo de conductas que de alguna manera pueden afectar la esfera
de privacidad del ciudadano mediante la acumulacin, archivo y
divulgacin indebida de datos contenidos en sistemas informticos
Esta tipificacin se refiere a quin, sin estar autorizado, se apodere,
utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de
carcter personal o familiar de otro que se hallen registrados en
ficheros o soportes informticos, electrnicos o telemticos, o
cualquier otro tipo de archivo o registro pblico o privado.
Existen circunstancias agravantes de la divulgacin de ficheros, los
cuales se dan en funcin de:
El carcter de los datos: ideologa, religin, creencias, salud,
origen racial y vida sexual.
Las circunstancias de la vctima: menor de edad o incapaz.
Tambin se comprende la interceptacin de las comunicaciones, la
utilizacin de artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin
o reproduccin del sonido o de la imagen o de cualquier otra seal
de comunicacin, se piensa que entre lo anterior se encuentra el
pinchado de redes informticas.
Interceptacin de e-mail: En este caso se propone una ampliacin
de los preceptos que castigan la violacin de correspondencia, y la
interceptacin de telecomunicaciones, de forma que la lectura de un
mensaje electrnico ajeno revista la misma gravedad.
Pornografa infantil
La distribucin de pornografa infantil por todo el mundo a travs de
la Internet est en aumento. Durante los pasados cinco aos, el
nmero de condenas por transmisin o posesin de pornografa
infantil ha aumentado de 100 a 400 al ao en un pas

norteamericano. El problema se agrava al aparecer nuevas

tecnologas, como la criptografa, que sirve para esconder
pornografa y dems material "ofensivo" que se transmita o archive.
Clasificacin Segn el Instrumento, Medio o Fin u Objetivo
Asimismo, TELLEZ VALDEZ clasifica a estos delitos, de acuerdo a
dos criterios:
Como instrumento o medio.
En esta categora se encuentran las conductas criminales que se
valen de las computadoras como mtodo, medio o smbolo en la
comisin del ilcito, por ejemplo:
Falsificacin de documentos va computarizada (tarjetas de
crdito, cheques, etc.)
Variacin de los activos y pasivos en la situacin contable de las
empresas.
Planeamiento y simulacin de delitos convencionales (robo,
homicidio, fraude, etc.)
Lectura, sustraccin o copiado de informacin confidencial.
Modificacin de datos tanto en la entrada como en la salida.
Aprovechamiento indebido o violacin de un cdigo para
penetrar a un sistema introduciendo instrucciones inapropiadas.
Variacin en cuanto al destino de pequeas cantidades de dinero
hacia una cuenta bancaria apcrifa.
Uso no autorizado de programas de computo.
Introduccin de instrucciones que provocan "interrupciones" en la
lgica interna de los programas.
Alteracin en el funcionamiento de los sistemas, a travs de los
virus informticos.
Obtencin de informacin residual impresa en papel luego de la
ejecucin de trabajos.

Acceso a reas informatizadas en forma no autorizada.

Intervencin en las lneas de comunicacin de datos o
teleproceso.
Como fin u objetivo.
En esta categora, se enmarcan las conductas criminales que van
dirigidas contra las computadoras, accesorios o programas como
entidad fsica, como por ejemplo:
Programacin de instrucciones que producen un bloqueo total al
sistema.
Destruccin de programas por cualquier mtodo.
Dao a la memoria.
Atentado fsico contra la mquina o sus accesorios.
Sabotaje poltico o terrorismo en que se destruya o surja un
apoderamiento de los centros neurlgicos computarizados.
Secuestro de soportes magnticos entre los que figure
informacin valiosa con fines de chantaje (pago de rescate, etc.).
Clasificacin segn Actividades Delictivas Graves
Por otro lado, la red Internet permite dar soporte para la comisin de
otro tipo de delitos:
Terrorismo: Mensajes annimos aprovechados por grupos
terroristas para remitirse consignas y planes de actuacin a nivel
internacional.
La existencia de hosts que ocultan la identidad del remitente,
convirtiendo el mensaje en annimo ha podido ser aprovechado por
grupos terroristas para remitirse consignas y planes de actuacin a
nivel internacional. De hecho, se han detectado mensajes con
instrucciones para la fabricacin de material explosivo.
Narcotrfico: Transmisin de frmulas para la fabricacin de
estupefacientes, para el blanqueo de dinero y para la coordinacin
de entregas y recogidas.

Tanto el FBI como el Fiscal General de los Estados Unidos han

alertado sobre la necesidad de medidas que permitan interceptar y
descifrar los mensajes encriptados que utilizan los narcotraficantes
para ponerse en contacto con los crteles.
Espionaje: Se ha dado casos de acceso no autorizado a sistemas
informticos gubernamentales e interceptacin de correo electrnico
del servicio secreto de los Estados Unidos, entre otros actos que
podran ser calificados de espionaje si el destinatario final de esa
informacin fuese un gobierno u organizacin extranjera. Entre los
casos ms famosos podemos citar el acceso al sistema informtico
del Pentgono y la divulgacin a travs de Internet de los mensajes
remitidos por el servicio secreto norteamericano durante la crisis
nuclear en Corea del Norte en 1994, respecto a campos de pruebas
de misiles. Aunque no parece que en este caso haya existido en
realidad un acto de espionaje, se ha evidenciado una vez ms la
vulnerabilidad de los sistemas de seguridad gubernamentales.
Espionaje industrial: Tambin se han dado casos de accesos no
autorizados a sistemas informticos de grandes compaas,
usurpando diseos industriales, frmulas, sistemas de fabricacin y
know how estratgico que posteriormente ha sido aprovechado en
empresas competidoras o ha sido objeto de una divulgacin no
autorizada.
Otros delitos: Las mismas ventajas que encuentran en la Internet
los narcotraficantes pueden ser aprovechadas para la planificacin
de otros delitos como el trfico de armas, proselitismo de sectas,
propaganda de grupos extremistas, y cualquier otro delito que
pueda ser trasladado de la vida real al ciberespacio o al revs.
Infracciones que no Constituyen Delitos Informticos
Usos comerciales no ticos: Algunas empresas no han podido
escapar a la tentacin de aprovechar la red para hacer una oferta a
gran escala de sus productos, llevando a cabo "mailings
electrnicos" al colectivo de usuarios de un gateway, un nodo o un
territorio determinado. Ello, aunque no constituye una infraccin, es
mal recibido por los usuarios de Internet, poco acostumbrados,
hasta fechas recientes, a un uso comercial de la red.
Actos parasitarios: Algunos usuarios incapaces de integrarse en
grupos de discusin o foros de debate online, se dedican a
obstaculizar
las
comunicaciones
ajenas,
interrumpiendo

conversaciones de forma repetida, enviando mensajes con insultos

personales, etc.
Tambin se deben tomar en cuenta las obscenidades que se
realizan a travs de la Internet.
6. Estadsticas Sobre Delitos Informticos.
Desde hace cinco aos, en los Estados Unidos existe una
institucin que realiza un estudio anual sobre la Seguridad
Informtica y los crmenes cometidos a travs de las computadoras.
Esta entidad es El Instituto de Seguridad de Computadoras (CSI),
quien anunci recientemente los resultados de su quinto estudio
anual denominado "Estudio de Seguridad y Delitos Informticos"
realizado a un total de 273 Instituciones principalmente grandes
Corporaciones y Agencias del Gobierno.
Este Estudio de Seguridad y Delitos Informticos es dirigido por CSI
con la participacin Agencia Federal de Investigacin (FBI) de San
Francisco, Divisin de delitos informticos. El objetivo de este
esfuerzo es levantar el nivel de conocimiento de seguridad, as
como ayudar a determinar el alcance de los Delitos Informticos en
los Estados Unidos de Norteamrica.
Entre lo ms destacable del Estudio de Seguridad y Delitos
Informticos 2000 se puede incluir lo siguiente:
Violaciones a la seguridad informtica.
Respuestas

PORCENTAJE
(%)

No reportaron Violaciones de
10%
Seguridad
Reportaron
Violaciones
de
90%
Seguridad
de los encuestados descubri violaciones a la seguridad de las
computadoras dentro de los ltimos doce meses.

70% reportaron una variedad de serias violaciones de

seguridad de las computadoras, y que el ms comn de estas
violaciones son los virus de computadoras, robo de

computadoras porttiles o abusos por parte de los empleados

-- por ejemplo, robo de informacin, fraude financiero,
penetracin del sistema por intrusos y sabotaje de datos o
redes.
Prdidas Financieras.
74% reconocieron prdidas financieras debido a las violaciones de
las computadoras.

Las prdidas financieras ascendieron a $265,589,940 (el

promedio total anual durante los ltimos tres aos era
$120,240,180).

61 encuestados cuantificaron prdidas debido al sabotaje de datos

o redes para un total de $27,148,000. Las prdidas financieras
totales debido al sabotaje durante los aos anteriores combinados
ascendido a slo $10,848,850.
Como en aos anteriores, las prdidas financieras ms serias,
ocurrieron a travs de robo de informacin (66 encuestados
reportaron $66,708,000) y el fraude financiero (53 encuestados
informaron $55,996,000).
Los resultados del estudio ilustran que esa amenaza del crimen por
computadoras a las grandes corporaciones y agencias del gobierno
viene de ambos lados dentro y fuera de sus permetros electrnicos,
confirmando la tendencia en aos anteriores.
Accesos no autorizados.
71% de los encuestados descubrieron acceso desautorizado por
personas dentro de la empresa. Pero por tercer ao consecutivo, la
mayora de encuestados (59%) mencion su conexin de Internet
como un punto frecuente de ataque, los que citaron sus sistemas
interiores como un punto frecuente de ataque fue un 38%.
Basado en contestaciones de 643 practicantes de seguridad de
computadoras
en
corporaciones
americanas,
agencias
gubernamentales, instituciones financieras, instituciones mdicas y
universidades, los hallazgos del "Estudio de Seguridad y Delitos
Informticos 2000" confirman que la amenaza del crimen por
computadoras y otras violaciones de seguridad de informacin
continan constantes y que el fraude financiero est ascendiendo.

Los encuestados detectaron una amplia gama a de ataques y

abusos. Aqu estn algunos otros ejemplos:

25% de encuestados descubrieron penetracin al sistema del

exterior.

79% descubrieron el abuso del empleado por acceso de

Internet (por ejemplo, transmitiendo pornografa o pirate de
software, o uso inapropiado de sistemas de correo
electrnico).

85% descubrieron virus de computadoras.

Comercio electrnico.

Por segundo ao, se realizaron una serie de preguntas acerca del

comercio electrnico por Internet. Aqu estn algunos de los
resultados:
93% de encuestados tienen sitios de WWW.
43% maneja el comercio electrnico en sus sitios (en 1999, slo
era un 30%).
19% experimentaron accesos no autorizados o inapropiados en
los ltimos doce meses.
32% dijeron que ellos no saban si hubo o no, acceso no
autorizado o inapropiado.
35% reconocieron haber tenido ataques, reportando de dos a
cinco incidentes.
19% reportaron diez o ms incidentes.
64% reconocieron ataques reportados por vandalismo de la
Web.
8% reportaron robo de informacin a travs de transacciones.
3% reportaron fraude financiero.
Conclusin sobre el estudio csi:

Las tendencias que el estudio de CSI/FBI ha resaltado por aos son

alarmantes. Los "Cyber crmenes" y otros delitos de seguridad de
informacin se han extendido y diversificado. El 90% de los
encuestados reportaron ataques. Adems, tales incidentes pueden
producir serios daos. Las 273 organizaciones que pudieron
cuantificar sus prdidas, informaron un total de $265,589,940.
Claramente, la mayora fueron en condiciones que se apegan a
prcticas legtimas, con un despliegue de tecnologas sofisticadas, y
lo ms importante, por personal adecuado y entrenando,
practicantes de seguridad de informacin en el sector privado y en
el gobierno.
Otras estadsticas:

La "lnea caliente" de la Internet Watch Foundation (IWF),

abierta en diciembre de 1996, ha recibido, principalmente a
travs del correo electrnico, 781 informes sobre unos 4.300
materiales de Internet considerados ilegales por usuarios de la
Red. La mayor parte de los informes enviados a la "lnea
caliente" (un 85%) se refirieron a pornografa infantil. Otros
aludan a fraudes financieros, racismo, mensajes maliciosos y
pornografa de adultos.

Segn datos recientes del Servicio Secreto de los Estados

Unidos, se calcula que los consumidores pierden unos 500
millones de dlares al ao debido a los piratas que les roban
de las cuentas online sus nmeros de tarjeta de crdito y de
llamadas. Dichos nmeros se pueden vender por jugosas
sumas de dinero a falsificadores que utilizan programas
especiales para codificarlos en bandas magnticas de tarjetas
bancarias y de crdito, seala el Manual de la ONU.

Los delincuentes cibernticos al acecho tambin usan el

correo electrnico para enviar mensajes amenazantes
especialmente a las mujeres. De acuerdo al libro de Barbara
Jenson
"Acecho
ciberntico:
delito,
represin
y
responsabilidad personal en el mundo online", publicado en
1996, se calcula que unas 200.000 personas acechan a
alguien cada ao.

En Singapur El nmero de delitos cibernticos detectados en

el primer semestre del 2000, en el que se han recibido 127
denuncias, alcanza ya un 68 por ciento del total del ao

pasado, la polica de Singapur prev un aumento este ao en

los delitos por Internet de un 38% con respecto a 1999.

En relacin con Internet y la informtica, la polica de Singapur

estableci en diciembre de 1999 una oficina para investigar
las violaciones de los derechos de propiedad y ya ha
confiscado copias piratas por valor de 9,4 millones de dlares.

En El Salvador, existe ms de un 75% de computadoras que

no cuentan con licencias que amparen los programas
(software) que utilizan. Esta proporcin tan alta ha ocacionado
que organismos Internacionales reacciones ante este tipo de
delitos tal es el caso de BSA (Bussines Software Alliance).

7. Impacto de los delitos informticos

Impacto a Nivel General
En los aos recientes las redes de computadoras han crecido de
manera asombrosa. Hoy en da, el nmero de usuarios que se
comunican, hacen sus compras, pagan sus cuentas, realizan
negocios y hasta consultan con sus mdicos online supera los 200
millones, comparado con 26 millones en 1995.
A medida que se va ampliando la Internet, asimismo va
aumentando el uso indebido de la misma. Los denominados
delincuentes cibernticos se pasean a su aire por el mundo virtual,
incurriendo en delitos tales como el acceso sin autorizacin o
"piratera informtica", el fraude, el sabotaje informtico, la trata de
nios con fines pornogrficos y el acecho.
Los delincuentes de la informtica son tan diversos como sus
delitos; puede tratarse de estudiantes, terroristas o figuras del
crimen
organizado.
Estos
delincuentes
pueden
pasar
desapercibidos a travs de las fronteras, ocultarse tras incontables
"enlaces" o simplemente desvanecerse sin dejar ningn documento
de rastro. Pueden despachar directamente las comunicaciones o
esconder pruebas delictivas en "parasos informticos" - o sea, en
pases que carecen de leyes o experiencia para seguirles la pista -.
Segn datos recientes del Servicio Secreto de los Estados Unidos,
se calcula que los consumidores pierden unos 500 millones de
dlares al ao debido a los piratas que les roban de las cuentas
online sus nmeros de tarjeta de crdito y de llamadas. Dichos

nmeros se pueden vender por jugosas sumas de dinero a

falsificadores que utilizan programas especiales para codificarlos en
bandas magnticas de tarjetas bancarias y de crdito, seala el
Manual de la ONU.
Otros delincuentes de la informtica pueden sabotear las
computadoras para ganarle ventaja econmica a sus competidores
o amenazar con daos a los sistemas con el fin de cometer
extorsin. Los malhechores manipulan los datos o las operaciones,
ya sea directamente o mediante los llamados "gusanos" o "virus",
que pueden paralizar completamente los sistemas o borrar todos los
datos del disco duro. Algunos virus dirigidos contra computadoras
elegidas al azar; que originalmente pasaron de una computadora a
otra por medio de disquetes "infectados"; tambin se estn
propagando ltimamente por las redes, con frecuencia camuflados
en mensajes electrnicos o en programas "descargados" de la red.
En 1990, se supo por primera vez en Europa de un caso en que se
us a un virus para sonsacar dinero, cuando la comunidad de
investigacin mdica se vio amenazada con un virus que ira
destruyendo datos paulatinamente si no se pagaba un rescate por
la "cura".
Los delincuentes cibernticos al acecho tambin usan el correo
electrnico para enviar mensajes amenazantes especialmente a las
mujeres. De acuerdo al libro de Barbara Jenson "Acecho
ciberntico: delito, represin y responsabilidad personal en el
mundo online", publicado en 1996, se calcula que unas 200.000
personas acechan a alguien cada ao.
Afirma la Sra. Jenson que una norteamericana fue acechada
durante varios aos por una persona desconocida que usaba el
correo electrnico para amenazar con asesinarla, violar a su hija y
exhibir la direccin de su casa en la Internet para que todos la
vieran.
Los delincuentes tambin han utilizado el correo electrnico y los
"chat rooms" o salas de tertulia de la Internet para buscar presas
vulnerables. Por ejemplo, los aficionados a la pedofilia se han
ganado la confianza de nios online y luego concertado citas reales
con ellos para explotarlos o secuestrarlos. El Departamento de
Justicia de los Estados Unidos dice que se est registrando un
incremento de la pedofilia por la Internet.

Adems de las incursiones por las pginas particulares de la Red,

los delincuentes pueden abrir sus propios sitios para estafar a los
clientes o vender mercancas y servicios prohibidos, como armas,
drogas, medicamentos sin receta ni regulacin y pornografa.
La CyberCop Holding Cell, un servicio de quejas online, hace poco
emiti una advertencia sobre un anuncio clasificado de servicio de
automviles que apareci en la Internet. Por un precio fijo de $399,
el servicio publicara una descripcin del auto del cliente en una
pgina de la Red y garantizaban que les devolveran el dinero si el
vehculo no se venda en un plazo de 90 das.
Informa CyberCop que varios autos que se haban anunciado en la
pgina electrnica no se vendieron en ese plazo, pero los dueos
no pudieron encontrar a ninguno de los autores del servicio
clasificado para que les reembolsaran el dinero. Desde entonces, el
sitio en la Red de este "servicio" ha sido clausurado.
Impacto a Nivel Social
La proliferacin de los delitos informticos a hecho que nuestra
sociedad sea cada vez ms escptica a la utilizacin de tecnologas
de la informacin, las cuales pueden ser de mucho beneficio para la
sociedad en general. Este hecho puede obstaculizar el desarrollo de
nuevas formas de hacer negocios, por ejemplo el comercio
electrnico puede verse afectado por la falta de apoyo de la
sociedad en general.
Tambin se observa el grado de especializacin tcnica que
adquieren los delincuentes para cometer ste tipo de delitos, por lo
que personas con conductas maliciosas cada vez ms estn
ideando planes y proyectos para la realizacin de actos delictivos,
tanto a nivel empresarial como a nivel global.
Tambin se observa que las empresas que poseen activos
informticos importantes, son cada vez ms celosas y exigentes en
la contratacin de personal para trabajar en stas reas, pudiendo
afectar en forma positiva o negativa a la sociedad laboral de
nuestros tiempos.
Aquellas personas que no poseen los conocimientos informticos
bsicos, son ms vulnerables a ser vctimas de un delito, que
aquellos que si los poseen. En vista de lo anterior aquel porcentaje
de personas que no conocen nada de informtica (por lo general

personas de escasos recursos econmicos) pueden ser engaadas

si en un momento dado poseen acceso a recursos tecnolgicos y
no han sido asesoradas adecuadamente para la utilizacin de
tecnologas como la Internet, correo electrnico, etc.
La falta de cultura informtica puede impedir de parte de la
sociedad la lucha contra los delitos informticos, por lo que el
componente educacional es un factor clave en la minimizacin de
esta problemtica.
Impacto en la Esfera Judicial
Captura de delincuentes cibernticos
A medida que aumenta la delincuencia electrnica, numerosos
pases han promulgado leyes declarando ilegales nuevas prcticas
como la piratera informtica, o han actualizado leyes obsoletas
para que delitos tradicionales, incluidos el fraude, el vandalismo o el
sabotaje, se consideren ilegales en el mundo virtual.
Singapur, por ejemplo, enmend recientemente su Ley sobre el Uso
Indebido de las Computadoras. Ahora son ms severos los castigos
impuestos a todo el que interfiera con las "computadoras
protegidas" --es decir, las que estn conectadas con la seguridad
nacional, la banca, las finanzas y los servicios pblicos y de
urgencia-- as como a los transgresores por entrada, modificacin,
uso o intercepcin de material computadorizado sin autorizacin.
Hay pases que cuentan con grupos especializados en seguir la
pista a los delincuentes cibernticos. Uno de los ms antiguos es la
Oficina de Investigaciones Especiales de la Fuerza Area de los
Estados Unidos, creada en 1978. Otro es el de Investigadores de la
Internet, de Australia, integrado por oficiales de la ley y peritos con
avanzados conocimientos de informtica. El grupo australiano
recoge pruebas y las pasa a las agencias gubernamentales de
represin pertinentes en el estado donde se origin el delito.
Pese a estos y otros esfuerzos, las autoridades an afrentan graves
problemas en materia de informtica. El principal de ellos es la
facilidad con que se traspasan las fronteras, por lo que la
investigacin, enjuiciamiento y condena de los transgresores se
convierte en un dolor de cabeza jurisdiccional y jurdico. Adems,
una vez capturados, los oficiales tienen que escoger entre
extraditarlos para que se les siga juicio en otro lugar o transferir las

pruebas --y a veces los testigos-- al lugar donde se cometieron los

delitos.
En 1992, los piratas de un pas europeo atacaron un centro de
computadoras de California. La investigacin policial se vio
obstaculizada por la doble tipificacin penal --la carencia de leyes
similares en los dos pases que prohiban ese comportamiento-- y
esto impidi la cooperacin oficial, segn informa el Departamento
de Justicia de los Estados Unidos. Con el tiempo, la polica del pas
de los piratas se ofreci a ayudar, pero poco despus la piratera
termin, se perdi el rastro y se cerr el caso.
Asimismo, en 1996 el Servicio de Investigacin Penal y la Agencia
Federal de Investigacin (FBI) de los Estados Unidos le sigui la
pista a otro pirata hasta un pas sudamericano. El pirata informtico
estaba robando archivos de claves y alterando los registros en
computadoras militares, universitarias y otros sistemas privados,
muchos de los cuales contenan investigacin sobre satlites,
radiacin e ingeniera energtica.
Los oficiales del pas sudamericano requisaron el apartamento del
pirata e incautaron su equipo de computadora, aduciendo posibles
violaciones de las leyes nacionales. Sin embargo, los dos pases no
haban firmado acuerdos de extradicin por delitos de informtica
sino por delitos de carcter ms tradicional. Finalmente se resolvi
la situacin slo porque el pirata accedi a negociar su caso, lo que
condujo a que se declarara culpable en los Estados Unidos.
Destruccin u ocultacin de pruebas
Otro grave obstculo al enjuiciamiento por delitos cibernticos es el
hecho de que los delincuentes pueden destruir fcilmente las
pruebas cambindolas, borrndolas o trasladndolas. Si los agentes
del orden operan con ms lentitud que los delincuentes, se pierde
gran parte de las pruebas; o puede ser que los datos estn cifrados,
una forma cada vez ms popular de proteger tanto a los particulares
como a las empresas en las redes de computadoras.
Tal vez la criptografa estorbe en las investigaciones penales, pero
los derechos humanos podran ser vulnerados si los encargados de
hacer cumplir la ley adquieren demasiado poder tcnico. Las
empresas electrnicas sostienen que el derecho a la intimidad es
esencial para fomentar la confianza del consumidor en el mercado
de la Internet, y los grupos defensores de los derechos humanos

desean que se proteja el cmulo de datos personales archivados

actualmente en ficheros electrnicos.
Las empresas tambin recalcan que la informacin podra caer en
malas manos, especialmente en pases con problemas de
corrupcin, si los gobiernos tienen acceso a los mensajes en
cdigo. "Si los gobiernos tienen la clave para descifrar los mensajes
en cdigo, esto significa que personas no autorizadas --que no son
del gobierno-- pueden obtenerlas y utilizarlas", dice el gerente
general de una importante compaa norteamericana de ingeniera
de seguridad.
Impacto en la Identificacin de Delitos a Nivel Mundial.
Las dificultades que enfrentan las autoridades en todo el mundo
ponen de manifiesto la necesidad apremiante de una cooperacin
mundial para modernizar las leyes nacionales, las tcnicas de
investigacin, la asesora jurdica y las leyes de extradicin para
poder alcanzar a los delincuentes. Ya se han iniciado algunos
esfuerzos al respecto.
En el Manual de las Naciones Unidas de 1977 se insta a los
Estados a que coordinen sus leyes y cooperen en la solucin de
ese problema. El Grupo de Trabajo Europeo sobre delitos en la
tecnologa de la informtica ha publicado un Manual sobre el delito
por computadora, en el que se enumeran las leyes pertinentes en
los diversos pases y se exponen tcnicas de investigacin, al igual
que las formas de buscar y guardar el material electrnico en
condiciones de seguridad.
El Instituto Europeo de Investigacin Antivirus colabora con las
universidades, la industria y los medios de comunicacin y con
expertos tcnicos en seguridad y asesores jurdicos de los
gobiernos, agentes del orden y organizaciones encargadas de
proteger la intimidad a fin de combatir los virus de las computadoras
o "caballos de Troya". Tambin se ocupa de luchar contra el fraude
electrnico y la explotacin de datos personales.
En 1997, los pases del Grupo de los Ocho aprobaron una
estrategia innovadora en la guerra contra el delito de "tecnologa de
punta". El Grupo acord que establecera modos de determinar
rpidamente la proveniencia de los ataques por computadora e
identificar a los piratas, usar enlaces por vdeo para entrevistar a los
testigos a travs de las fronteras y ayudarse mutuamente con

capacitacin y equipo. Tambin decidi que se unira a las fuerzas

de la industria con miras a crear instituciones para resguardar las
tecnologas de computadoras, desarrollar sistemas de informacin
para identificar casos de uso indebido de las redes, perseguir a los
infractores y recabar pruebas.
El Grupo de los Ocho ha dispuesto ahora centros de coordinacin
abiertos 24 horas al da, siete das a la semana para los encargados
de hacer cumplir la ley. Estos centros apoyan las investigaciones de
otros Estados mediante el suministro de informacin vital o ayuda
en asuntos jurdicos, tales como entrevistas a testigos o recoleccin
de pruebas consistentes en datos electrnicos.
Un obstculo mayor opuesto a la adopcin de una estrategia del
tipo Grupo de los Ocho a nivel internacional es que algunos pases
no tienen la experiencia tcnica ni las leyes que permitiran a los
agentes actuar con rapidez en la bsqueda de pruebas en sitios
electrnicos --antes de que se pierdan-- o transferirlas al lugar
donde se est enjuiciando a los infractores.
Casos de Impacto de los Delitos Informticos
Zinn, Herbert, Shadowhack.
Herbert Zinn, (expulsado de la educacin media superior), y que
operaba bajo el seudnimo de "Shadowhawk", fue el primer
sentenciado bajo el cargo de Fraude Computacional y Abuso en
1986. Zinn tenia 16 y 17 cuando violo el acceso a AT&T y los
sistemas del Departamento de Defensa. Fue sentenciado el 23 de
enero de 1989, por la destruccin del equivalente a US $174,000 en
archivos, copias de programas, los cuales estaban valuados en
millones de dlares, adems publico contraseas y instrucciones de
cmo violar la seguridad de los sistemas computacionales. Zinn fue
sentenciado a 9 meses de crcel y a una fianza de US$10,000. Se
estima que Zinn hubiera podido alcanzar una sentencia de 13 aos
de prisin y una fianza de US$800,000 si hubiera tenido 18 aos en
el momento del crimen.
Smith, David.
Programador de 30 aos, detenido por el FBI y acusado de crear y
distribuir el virus que ha bloqueado miles de cuentas de correo,
"Melissa". Entre los cargos presentados contra l, figuran el de
"bloquear las comunicaciones publicas" y de "daar los sistemas

informticos". Acusaciones que en caso de demostrarse en el

tribunal podran acarrearle una pena de hasta diez aos de crcel.
Por el momento y a la espera de la decisin que hubiese tomado el
juez, David Smith esta en libertad bajo fianza de 10.000 dlares.
Melissa en su "corta vida" haba conseguido contaminar a ms de
100,000 ordenadores de todo el mundo, incluyendo a empresas
como Microsoft, Intel, Compaq, administraciones pblicas
estadounidenses como la del Gobierno del Estado de Dakota del
Norte y el Departamento del Tesoro.
En Espaa su "xito" fue menor al desarrollarse una extensa
campaa de informacin, que alcanzo incluso a las cadenas
televisivas, alertando a los usuarios de la existencia de este virus.
La detencin de David Smith fue fruto de la colaboracin entre los
especialistas del FBI y de los tcnicos del primer proveedor de
servicios de conexin a Internet de los Estados Unidos, Amrica On
Line. Los ingenieros de Amrica On Line colaboraron activamente
en la investigacin al descubrir que para propagar el virus, Smith
haba utilizado la identidad de un usuario de su servicio de acceso.
Adems, como otros proveedores el impacto de Melissa haba
afectado de forma sustancial a buzones de una gran parte de sus
catorce millones de usuarios.
Fue precisamente el modo de actuar de Melissa, que remite a los
cincuenta primeros inscritos en la agenda de direcciones del cliente
de correo electrnico "Outlook Express", centenares de documentos
"Office" la clave para encontrar al autor del virus. Los ingenieros
rastrearon los primeros documentos que fueron emitidos por el
creador del virus, buscando encontrar los signos de identidad que
incorporan todos los documentos del programa ofimtico de
Microsoft "Office" y que en ms de una ocasin han despertado la
alarma de organizaciones en defensa de la privacidad de los
usuarios. Una vez desmontado el puzzle de los documentos y
encontradas las claves se consigui localizar al creador de Melissa.
Sin embargo, la detencin de Smith no significa que el virus haya
dejado de actuar.
Compaas informticas siguen alertando que an pueden quedar
miles de usuarios expuestos a sus efectos, por desconocimiento o
por no haber instalado en sus equipos sistemas antivricos que
frenen la actividad de Melissa u otros virus, que han venido
apareciendo ltimamente como Happy99 o Papa.

Poulsen Kevin, Dark Dante.

Diciembre de 1992 Kevin Poulsen, un pirata infame que alguna vez
utilizo el alias de "Dark Dante" en las redes de computadoras es
acusado de robar rdenes de tarea relacionadas con un ejercicio de
la fuerza area militar americana. Se acusa a Poulsen del robo de
informacin nacional bajo una seccin del estatuto de espionaje
federal y encara hasta 10 aos en la crcel.
Sigui el mismo camino que Kevin Mitnick, pero es ms conocido
por su habilidad para controlar el sistema telefnico de Pacific Bell.
Incluso lleg a "ganar" un Porsche en un concurso radiofnico, si su
llamada fuera la 102, y as fue.
Poulsen tambin cracke todo tipo de sitios, pero l se interesaba
por los que contenan material de defensa nacional.
Esto fue lo que lo llev a su estancia en la crcel, 5 aos, fue
liberado en 1996, supuestamente "reformado". Que dicho sea de
paso, es el mayor tiempo de estancia en la crcel que ha
comparecido un hacker.
Holland, Wau y Wenery, Steffen.
De visita en la NASA "Las dos de la madrugada, Hannover, ciudad
Alemana, estaba en silencio. La primavera llegaba a su fin, y dentro
del cuarto cerrado el calor ahogaba. Haca rato que Wau Holland y
Steffen Wernery permanecan sentados frente a la pantalla de una
computadora, casi inmviles, inmersos en una nube de humo
cambiando ideas en susurros. - Desde ac tenemos que poder
llegar. -murmur Wau. - Mse. Hay que averiguar cmo -contest
Steffen. Probemos algunos. Siempre eligen nombres relacionados con la
astronoma, No? - Tengo un mapa estelar: usmoslo. Con el libro
sobre la mesa, teclearon uno a uno y por orden, los nombres de las
diferentes constelaciones.
- "Acceso Denegado" -ley Wau-; maldicin, tampoco es este Quiz nos est faltando alguna indicacin. Calma.
Pensemos. "set" y "host" son imprescindibles...

-obvio; adems, es la frmula. Probemos de nuevo Cul sigue? Las constelaciones se terminaron. Podemos intentar con las
estrellas. A ver... Castor, una de las dos ms brillantes de
Gminis? - Set Host Castor deletre Wau mientras tecleaba.
Cuando la computadora comenz a ronronear, Wau Holland y
Steffen Wernery supieron que haban logrado su objetivo. Segundos
ms tarde la pantalla mostraba un mensaje: "Bienvenidos a las
instalaciones VAX del cuartel general, de la NASA". Wau sinti un
sacudn y atin a escribir en su cuaderno: "Lo logramos, por fin...
Slo hay algo seguro, la infinita inseguridad de la seguridad".
El 2 de mayo de 1987, los dos hackers alemanes, de 23 y 20 aos
respectivamente, ingresaron sin autorizacin al sistema de la central
de investigaciones aerospaciales ms grande del mundo.- Por qu
lo hicieron? -Pregunt meses despus un periodista
norteamericano.
- Porque es fascinante. En este mundo se terminaron las aventuras.
Ya nadie puede salir a cazar dinosaurios o a buscar oro. La nica
aventura posible -respondi Steffen, est en la pantalla de un
ordenador. Cuando advertimos que los tcnicos nos haban
detectado, les enviamos un telex: "Tememos haber entrado en el
peligroso campo del espionaje industrial, el crimen econmico, el
conflicto este-oeste y la seguridad de los organismos de alta
tecnologa.
Por eso avisamos, y paramos el juego".
- El juego puede costar muchas vidas...- Ni media vida! La red en
que entramos no guarda informacin ultrasecreta; en este momento
tiene 1,600 subscriptores y 4,000 clientes flotantes.
Con esos datos, Steffen anulaba la intencin de presentarlos como
sujetos peligrosos para el resto de la humanidad". (Hackers, la
guerrilla informtica - Raquel Roberti).
Murphy Ian, Captain Zap.
En julio de 1981 Ian Murphy, un muchacho de 23 aos que se
autodenominaba "Captain Zap", gana notoriedad cuando entra a los
sistemas en la Casa Blanca, el Pentgono, BellSouth Corp. TRW y
deliberadamente deja su currculum.

En 1981, no haba leyes muy claras para prevenir el acceso no

autorizado a las computadoras militares o de la casa blanca. En ese
entonces Ian Murphy de 24 aos de edad, conocido en el mundo
del hacking como "Captain Zap,".
Mostr la necesidad de hacer mas clara la legislacin cuando en
compaa de un par de amigos y usando una computadora y una
lnea telefnica desde su hogar viola los accesos restringidos a
compaas electrnicas, y tenia acceso a ordenes de mercancas,
archivos y documentos del gobierno. "Nosotros usamos los a la
Casa Blanca para hacer llamadas a lneas de bromas en Alemania
y curiosear archivos militares clasificados" Explico Murphy. "El violar
accesos nos resultaba muy divertido". La Banda de hackers fue
finalmente puesta a disposicin de la ley". Con cargos de robo de
propiedad, Murphy fue multado por US $1000 y sentenciado a 2
aos de prueba.
Morris Robert.
En noviembre de 1988, Morris lanzo un programa "gusano"
diseado por el mismo para navegar en Internet, buscando
debilidades en sistemas de seguridad, y que pudiera correrse y
multiplicarse por s solo. La expansin exponencial de este
programa caus el consumo de los recursos de muchisimas
computadoras y que ms de 6000 sistemas resultaron daados o
fueron seriamente perjudicados. Eliminar al gusano de sus
computadoras causo a las vctimas muchos das de productividad
perdidos, y millone s de dolares. Se creo el CERT (Equipo de
respuesta de emergencias computacionales) para combatir
problemas similares en el futuro. Morris fue condenado y
sentenciado a tres aos de libertad condicional, 400 horas de
servicio comunitario y US $10,000 de fianza, bajo el cargo de
Fraude computacional y abuso. La sentencia fue fuertemente
criticada debido a que fue muy ligera, pero reflejaba lo inocuo de las
intenciones de Morris mas que el dao causado. El gusano
producido por Morris no borra ni modifica archivos en la actualidad.
8. Seguridad contra los delitos informticos.
Seguridad en Internet
Hoy en da, muchos usuarios no confan en la seguridad del
Internet. En 1996, IDC Research realiz una encuesta en donde el
90% de los usuarios expres gran inters sobre la seguridad del

Internet, pues temen que alguien pueda conseguir el nmero de su

tarjeta de crdito mediante el uso de la Red.
Ellos temen que otros descubran su cdigo de acceso de la cuenta
del banco y entonces transferir fondos a la cuenta del hurtador. Las
agencias de gobierno y los bancos tienen gran preocupacin en dar
informacin confidencial a personas no autorizadas. Las
corporaciones tambin se preocupan en dar informacin a los
empleados, quienes no estn autorizados al acceso de esa
informacin o quien trata de curiosear sobre una persona o
empleado. Las organizaciones se preocupan que sus competidores
tengan conocimiento sobre informacin patentada que pueda
daarlos.
Aunque los consumidores tienden a agrupar sus intereses juntos
por debajo del trmino de la seguridad general, hay realmente
varias partes de la seguridad que confunden. La Seguridad significa
guardar "algo seguro ". "Algo" puede ser un objeto, tal como un
secreto, mensaje, aplicacin, archivo, sistema o una comunicacin
interactiva. "Seguro" los medios son protegidos desde el acceso, el
uso o alteracin no autorizada.
Para guardar objetos seguros, es necesario lo siguiente:

La autenticacin (promesa de identidad), es decir la

prevencin de suplantaciones, que se garantice que quien
firma un mensaje es realmente quien dice ser.

La autorizacin (se da permiso a una persona o grupo de

personas de poder realizar ciertas funciones, al resto se le
niega el permiso y se les sanciona si las realizan).

La privacidad o confidencialidad, es el ms obvio de los

aspecto y se refiere a que la informacin solo puede ser
conocida por individuos autorizados. Existen infinidad de
posibles ataques contra la privacidad, especialmente en la
comunicacin de los datos. La transmisin a travs de un
medio presenta mltiples oportunidades para ser interceptada
y copiada: las lneas "pinchadas" la intercepcin o recepcin
electromagntica no autorizada o la simple intrusin directa en
los equipos donde la informacin est fsicamente
almacenada.

La integridad de datos, La integridad se refiere a la seguridad

de que una informacin no ha sido alterada, borrada,
reordenada, copiada, etc., bien durante el proceso de
transmisin o en su propio equipo de origen. Es un riesgo
comn que el atacante al no poder descifrar un paquete de
informacin y, sabiendo que es importante, simplemente lo
intercepte y lo borre.

La disponibilidad de la informacin, se refiere a la seguridad

que la informacin pueda ser recuperada en el momento que
se necesite, esto es, evitar su prdida o bloqueo, bien sea por
ataque doloso, mala operacin accidental o situaciones
fortuitas o de fuerza mayor.

No rechazo (la proteccin contra alguien que niega que ellos

originaron la comunicacin o datos).

Controles de acceso, esto es quien tiene autorizacin y quien

no para acceder a una pieza de informacin determinada.

Son los requerimientos bsicos para la seguridad, que deben

proveerse de una manera confiable. Los requerimientos cambian
ligeramente, dependiendo de lo que se est asegurado. La
importancia de lo que se est asegurando y el riesgo potencial
involucra en dejar uno de estos requerimientos o tener que forzar
niveles ms altos de seguridad. Estos no son simplemente
requerimientos para el mundo de la red, sino tambin para el mundo
fsico.
En la tabla siguiente se presenta una relacin de los intereses que
se deben proteger y sus requerimientos relacionados:
Intereses
Fraude
Acceso no Autorizado
Curiosear
Alteracin
de
Mensaje
Desconocido

Requerimientos
Autenticacin
Autorizacin
Privacidad
Integridad
de
Datos
No - Rechazo

Estos intereses no son exclusivos de Internet. La autenticacin y el

asegurar los objetos es una parte de nuestra vida diaria. La

comprensin de los elementos de seguridad y como ellos trabajan

en el mundo fsico, puede ayudar para explicar cmo estos
requerimientos se encuentran en el mundo de la red y dnde se
sitan las dificultades.
Medidas de seguridad de la red.
Existen numerosas tcnicas para proteger la integridad de los
sistemas. Lo primero que se debe hacer es disear una poltica de
seguridad. En ella, definir quines tienen acceso a las diferentes
partes de la red, poner protecciones con contraseas adecuadas a
todas las cuentas, y preocuparse de hacerlas cambiar
peridicamente (Evitar las passwords "por defecto" o demasiado
obvias).
Firewalls.
Existen muchas y muy potentes herramientas de cara a la
seguridad de una red informtica. Una de las maneras drsticas de
no tener invasores es la de poner murallas. Los mecanismos ms
usados para la proteccin de la red interna de otras externas son
los firewalls o cortafuegos. Estos tienen muchas aplicaciones, entre
las ms usadas est:
Packet filter (filtro de paquetes). Se basa en el tratamiento de los
paquetes IP a los que aplica unas reglas de filtrado que le permiten
discriminar el trfico segn nuestras indicaciones.
Normalmente se implementa mediante un router. Al tratar paquetes
IP, los filtros que podremos establecer sern a nivel de direcciones
IP, tanto fuente como destino.
Cortafuegos filtro de paquetes ejemplarizado en un router.
La lista de filtros se aplican secuencialmente, de forma que la
primera regla que el paquete cumpla marcar la accin a realizar
(descartarlo o dejarlo pasar). La aplicacin de las listas de filtros se
puede hacer en el momento de entrada del paquete o bien en el de
salida o en ambos.
La proteccin centralizada es la ventaja ms importante del filtrado
de paquetes. Con un nico enrutador con filtrado de paquetes
situado estratgicamente puede protegerse toda una red.

Firma digital.
El cifrado con clave pblica permite generar firmas digitales que
hacen posible certificar la procedencia de un mensaje, en otras
palabras, asegurar que proviene de quien dice. De esta forma se
puede evitar que alguien suplante a un usuario y enve mensajes
falsos a otro usuario, por la imposibilidad de falsificar la firma.
Adems, garantizan la integridad del mensaje, es decir, que no ha
sido alterado durante la transmisin. La firma se puede aplicar a un
mensaje completo o puede ser algo aadido al mensaje.
Las firmas son especialmente tiles cuando la informacin debe
atravesar redes sobre las que no se tiene control directo y, en
consecuencia, no existe posibilidad de verificar de otra forma la
procedencia de los mensajes.
Existen varios mtodos para hacer uso de la firma digital, uno de
ellos es el siguiente: "quien enva el mensaje lo codifica con su
clave privada. Para descifrarlo, slo puede hacerse con la clave
pblica correspondiente a dicha persona o institucin. Si
efectivamente con dicha clave se descifra es seal de que quien
dice que envi el mensaje, realmente lo hizo".
Firma digital formada encriptando con la clave privada del emisor:
Firma Digital y Autentificacin
E: Encriptar / D: Desencriptar.
KP : Encriptacin utilizando la Clave Privada.
KV : Encriptacin utilizando la Clave Pblica.
M : Mensaje.
Seguridad en WWW.
Es posible hacer un formulario seguro?
Para hacer un formulario se debe tener un servidor seguro.
En primer lugar los formularios pueden tener "agujeros" a travs de
los que un hacker hbil, incluso poco hbil, puede "colar"
comandos.

La red es totalmente pblica y abierta, los paquetes pasan por

mquinas de las que no se tiene conocimiento y a las que puede
tener acceso la gente que le guste husmear el trfico de la red. Si
es as (y no tienen que ser necesariamente hackers
malintencionados, algunos proveedores de servicio lo hacen) slo
se puede recurrir a encriptar el trfico por medio, en WWW, de
servidores y clientes seguros.
Poltica de seguridad.
Proveer acceso a los servicios de la red de una empresa y proveer
acceso al mundo exterior a travs de la organizacin, da al personal
e institucin muchos beneficios. Sin embargo, a mayor acceso que
se provea, mayor es el peligro de que alguien explote lo que resulta
del incremento de vulnerabilidad.
De hecho, cada vez que se aade un nuevo sistema, acceso de red
o aplicacin se agregan vulnerabilidades potenciales y aumenta la
mayor dificultad y complejidad de la proteccin. Sin embargo, si se
est dispuesto a enfrentar realmente los riesgos, es posible
cosechar los beneficios de mayor acceso mientras se minimizan los
obstculos. Para lograr esto, se necesitar un plan complejo, as
como los recursos para ejecutarlo. Tambin se debe tener un
conocimiento detallado de los riesgos que pueden ocurrir en todos
los lugares posibles, as como las medidas que pueden ser tomadas
para protegerlos.
En algunos aspectos, esto puede parecer una carga abrumadora, y
podra muy bien serlo, especialmente en organizaciones pequeas
que no tienen personal experto en todos los temas. Alguien podra
estar tentado para contratar un consultor de seguridad y hacerlo con
l; aunque esto puede ser una buena manera para outsourcing,
todava necesita saber lo suficiente y observar la honestidad del
consultor. Despus de todo, se le va a confiar a ellos los bienes
ms importantes de la organizacin.
Para asegurar una red adecuadamente, no solamente se necesita
un profundo entendimiento de las caractersticas tcnicas de los
protocolos de red, sistemas operativos y aplicaciones que son
accesadas, sino tambin lo concerniente al planeamiento. El plan es
el primer paso y es la base para asegurar que todas las bases sean
cubiertas.
Porqu se necesita una poltica de seguridad?

La imagen que frecuentemente viene a la mente cuando se discute

sobre seguridad est la del gran firewall que permanece al
resguardo de la apertura de su red, defendiendo de ataques de
malvolos hackers. Aunque un firewall jugar un papel crucial, es
slo una herramienta que debe ser parte de una estrategia ms
comprensiva y que ser necesaria a fin de proteger
responsablemente los datos de la red. Por una parte, sabiendo
cmo configurar un firewall para permitir las comunicaciones que se
quiere que ingresen, mientras salvaguarda otros datos, es un hueso
muy duro de roer.
An cuando se tenga las habilidades y experiencia necesaria para
configurar el firewall correctamente, ser difcil conocer la
administracin de riesgos que est dispuesto a tomar con los datos
y determinar la cantidad de inconveniencias a resistir para
protegerlos. Tambin se debe considerar cmo asegurar los hosts
que estn siendo accesados. Incluso con la proteccin de firewall,
no hay garanta que no se pueda desarrollar alguna vulnerabilidad.
Y es muy probable que haya un dispositivo en peligro. Los modems,
por ejemplo, pueden proveer un punto de acceso a su red que
completamente sobrepase su firewall. De hecho, un firewall puede
aumentar la probabilidad que alguien establecer un mdem para el
acceso al Internet mediante otro ISP (ISP - Internet Service
Providers, cualquier empresa o institucin que provea de conexin a
Internet), por las restricciones que el firewall puede imponer sobre
ellos (algo para recordar cuando se empieza a configurar su
firewall). Se puede proveer restricciones o "proteccin," que puede
resultar ser innecesario una vez que las consecuencias se
entienden claramente como un caso de negocio. Por otra parte, los
riesgos pueden justificar el incremento de restricciones, resultando
incmodo. Pero, a menos que el usuario est prevenido de estos
peligros y entienda claramente las consecuencias para aadir el
riesgo, no hay mucho que hacer.
Los temas legales tambin surgen. Qu obligaciones legales tiene
para proteger su informacin?. Si usted est en una compaa de
publicidad puede tener algunas responsabilidades definitivas al
respecto.
Asegurar sus datos involucra algo ms que conectarse en un
firewall con una interface competente. Lo que se necesita es un
plan comprensivo de defensa. Y se necesita comunicar este plan en
una manera que pueda ser significativo para la gerencia y usuarios

finales. Esto requiere educacin y capacitacin, conjuntamente con

la explicacin, claramente detallada, de las consecuencias de las
violaciones. A esto se le llama una "poltica de seguridad" y es el
primer paso para asegurar responsablemente la red. La poltica
puede incluir instalar un firewall, pero no necesariamente se debe
disear su poltica de seguridad alrededor de las limitaciones del
firewall.
Elaborar la poltica de seguridad no es una tarea trivial. Ello no
solamente requiere que el personal tcnico comprenda todas las
vulnerabilidades que estn involucradas, tambin requiere que ellos
se comuniquen efectivamente con la gerencia. La gerencia debe
decidir finalmente cunto de riesgo debe ser tomado con el activo
de la compaa, y cunto se debera gastar en ambos, en dlares e
inconvenientes, a fin de minimizar los riesgos. Es responsabilidad
del personal tcnico asegurar que la gerencia comprenda las
implicaciones de aadir acceso a la red y a las aplicaciones sobre la
red, de tal manera que la gerencia tenga la suficiente informacin
para la toma de decisiones. Si la poltica de seguridad no viene
desde el inicio, ser difcil imponer incluso medidas de seguridad
mnimas. Por ejemplo, si los empleados pueden llegar a alterarse si
ellos imprevistamente tienen que abastecer logins y contraseas
donde antes no lo hacan, o estn prohibidos particulares tipos de
acceso a Internet. Es mejor trabajar con estos temas antes de
tiempo y poner la poltica por escrito. Las polticas pueden entonces
ser comunicadas a los empleados por la gerencia. De otra forma,
los empleados no lo tomarn en serio, o se tendrn batallas de
polticas constantes dentro de la compaa con respecto a este
punto. No solamente con estas batallas tendrn un impacto
negativo sobre la productividad, es menos probable que la decisin
tomada racionalmente pueda ser capaz de prevalecer en la
vehemencia de las guerras polticas.
El desarrollo de una poltica de seguridad comprende la
identificacin de los activos organizativos, evaluacin de amenazas
potenciales, la evaluacin del riesgo, implementacin de las
herramientas y tecnologas disponibles para hacer frente a los
riesgos, y el desarrollo de una poltica de uso. Debe crearse un
procedimiento de auditoria que revise el uso de la red y servidores
de forma peridica.
Identificacin de los activos organizativos: Consiste en la creacin
de una lista de todas las cosas que precisen proteccin.

Por ejemplo:

Hardware: ordenadores y equipos de telecomunicacin

Software: programas fuente, utilidades, programas

diagnstico,
sistemas
operativos,
programas
comunicaciones.

Datos: copias de seguridad, registros de auditoria, bases de

datos.

de
de

Valoracin del riesgo:

Conlleva la determinacin de lo que se necesita proteger. No es
ms que el proceso de examinar todos los riesgos, y valorarlos por
niveles de seguridad.
Definicin de una poltica de uso aceptable:
Las herramientas y aplicaciones forman la base tcnica de la
poltica de seguridad, pero la poltica de uso aceptable debe
considerar otros aspectos:

Quin tiene permiso para usar los recursos?

Quin esta autorizado a conceder acceso y a aprobar los

usos?

Quin tiene privilegios de administracin del sistema?

Qu hacer con la informacin confidencial?

Cules son los derechos y responsabilidades de los

usuarios?

Por ejemplo, al definir los derechos y responsabilidades de los

usuarios:

Si los usuarios estn restringidos, y cules son sus

restricciones.

Si los usuarios pueden compartir cuentas o dejar que otros

usuarios utilicen sus cuentas.

Cmo deberan mantener sus contraseas los usuarios.

Con qu frecuencia deben cambiar sus contraseas.

Si se facilitan copias de seguridad o los usuarios deben

realizar las suyas.

9. Legislacin sobre delitos informticos

Panorama general
La legislacin sobre proteccin de los sistemas informticos ha de
perseguir acercarse lo ms posible a los distintos medios de
proteccin ya existentes, creando una nueva regulacin slo en
aquellos aspectos en los que, basndose en las peculiaridades del
objeto de proteccin, sea imprescindible.
Si se tiene en cuenta que los sistemas informticos, pueden
entregar datos e informaciones sobre miles de personas, naturales
y jurdicas, en aspectos tan fundamentales para el normal desarrollo
y funcionamiento de diversas actividades como bancarias,
financieras, tributarias, previsionales y de identificacin de las
personas. Y si a ello se agrega que existen Bancos de Datos,
empresas o entidades dedicadas a proporcionar, si se desea,
cualquier informacin, sea de carcter personal o sobre materias de
las ms diversas disciplinas a un Estado o particulares; se
comprender que estn en juego o podran ha llegar a estarlo de
modo dramtico, algunos valores colectivos y los consiguientes
bienes jurdicos que el ordenamiento jurdico institucional debe
proteger.
No es la amenaza potencial de la computadora sobre el individuo lo
que provoca desvelo, sino la utilizacin real por el hombre de los
sistemas de informacin con fines de espionaje.
No son los grandes sistemas de informacin los que afectan la vida
privada sino la manipulacin o el consentimiento de ello, por parte
de individuos poco conscientes e irresponsables de los datos que
dichos sistemas contienen.
La humanidad no esta frente al peligro de la informtica sino frente
a la posibilidad real de que individuos o grupos sin escrpulos, con
aspiraciones de obtener el poder que la informacin puede
conferirles, la utilicen para satisfacer sus propios intereses, a

expensas de las libertades individuales y en detrimento de las

personas. Asimismo, la amenaza futura ser directamente
proporcional a los adelantos de las tecnologas informticas.
La proteccin de los sistemas informticos puede abordarse tanto
desde una perspectiva penal como de una perspectiva civil o
comercial, e incluso de derecho administrativo. Estas distintas
medidas de proteccin no tienen porque ser excluyentes unas de
otras, sino que, por el contrario, stas deben estar estrechamente
vinculadas. Por eso, dadas las caractersticas de esta problemtica
slo a travs de una proteccin global, desde los distintos sectores
del ordenamiento jurdico, es posible alcanzar una cierta eficacia en
la defensa de los ataques a los sistemas informticos.
Anlisis legislativo
Un anlisis de las legislaciones que se han promulgado en diversos
pases arroja que las normas jurdicas que se han puesto en vigor
estn dirigidas a proteger la utilizacin abusiva de la informacin
reunida y procesada mediante el uso de computadoras.
Desde hace aproximadamente diez aos la mayora de los pases
europeos han hecho todo lo posible para incluir dentro de la ley, la
conducta punible penalmente, como el acceso ilegal a sistemas de
computo o el mantenimiento ilegal de tales accesos, la difusin de
virus o la interceptacin de mensajes informticos.
En la mayora de las naciones occidentales existen normas
similares a los pases europeos. Todos estos enfoques estn
inspirados por la misma preocupacin de contar con
comunicaciones electrnicas, transacciones e intercambios tan
confiables y seguros como sea posible.
Las personas que cometen los "Delitos Informticos" son aquellas
que poseen ciertas caractersticas que no presentan el
denominador comn de los delincuentes, esto es, los sujetos
activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas
informticos y generalmente por su situacin laboral se encuentran
en lugares estratgicos donde se maneja informacin de carcter
sensible, o bien son hbiles en el uso de los sistemas
informatizados, an cuando, en muchos de los casos, no
desarrollen actividades laborales que faciliten la comisin de este
tipo de delitos.

Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los

delitos informticos son muy diversos y que lo que los diferencia
entre s es la naturaleza de los delitos cometidos. De esta forma, la
persona que "ingresa" en un sistema informtico sin intenciones
delictivas es muy diferente del empleado de una institucin
financiera que desva fondos de las cuentas de sus clientes.
El nivel tpico de aptitudes del delincuente informtico es tema de
controversia ya que para algunos el nivel de aptitudes no es
indicador de delincuencia informtica en tanto que otros aducen que
los posibles delincuentes informticos son personas listas,
decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnolgico,
caractersticas que pudieran encontrarse en un empleado del sector
de procesamiento de datos.
Sin embargo, teniendo en cuenta las caractersticas ya
mencionadas de las personas que cometen los "delitos
informticos", los estudiosos en la materia los han catalogado como
"delitos de cuello blanco" trmino introducido por primera vez por el
criminlogo norteamericano Edwin Sutherland en el ao de 1943.
Efectivamente, este conocido criminlogo seala un sinnmero de
conductas que considera como "delitos de cuello blanco", an
cuando muchas de estas conductas no estn tipificadas en los
ordenamientos jurdicos como delitos, y dentro de las cuales cabe
destacar las "violaciones a las leyes de patentes y fbrica de
derechos de autor, el mercado negro, el contrabando en las
empresas, la evasin de impuestos, las quiebras fraudulentas,
corrupcin de altos funcionarios, entre otros".
Asimismo, este criminlogo estadounidense dice que tanto la
definicin de los "delitos informticos" como la de los "delitos de
cuello blanco" no es de acuerdo al inters protegido, como sucede
en los delitos convencionales sino de acuerdo al sujeto activo que
los comete. Entre las caractersticas en comn que poseen ambos
delitos tenemos que: "El sujeto activo del delito es una persona de
cierto status socioeconmico, su comisin no puede explicarse por
pobreza ni por mala habitacin, ni por carencia de recreacin, ni por
baja educacin, ni por poca inteligencia, ni por inestabilidad
emocional".
Es difcil elaborar estadsticas sobre ambos tipos de delitos. Sin
embargo, la cifra es muy alta; no es fcil descubrirlo y sancionarlo,
en razn del poder econmico de quienes lo cometen, pero los

daos econmicos son altsimos; existe una gran indiferencia de la

opinin pblica sobre los daos ocasionados a la sociedad; la
sociedad no considera delincuentes a los sujetos que cometen este
tipo de delitos, no los segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza,
por el contrario, el autor o autores de este tipo de delitos se
considera a s mismos "respetables" otra coincidencia que tienen
estos tipos de delitos es que, generalmente, "son objeto de medidas
o sanciones de carcter administrativo y no privativos de la libertad".
Este nivel de criminalidad se puede explicar por la dificultad de
reprimirla en forma internacional, ya que los usuarios estn
esparcidos por todo el mundo y, en consecuencia, existe una
posibilidad muy grande de que el agresor y la vctima estn sujetos
a leyes nacionales diferentes. Adems, si bien los acuerdos de
cooperacin internacional y los tratados de extradicin bilaterales
intentan remediar algunas de las dificultades ocasionadas por los
delitos informticos, sus posibilidades son limitadas.
Por su parte, el "Manual de la Naciones Unidas para la Prevencin
y Control de Delitos Informticos" seala que cuando el problema
se eleva a la escena internacional, se magnifican los inconvenientes
y las insuficiencias, por cuanto los delitos informticos constituyen
una nueva forma de crimen transnacional y su combate requiere de
una eficaz cooperacin internacional concertada. Asimismo, la ONU
resume de la siguiente manera a los problemas que rodean a la
cooperacin internacional en el rea de los delitos informticos:

Falta de acuerdos globales acerca de que tipo de conductas

deben constituir delitos informticos.

Ausencia de acuerdos globales en la definicin legal de dichas

conductas delictivas.

Falta de especializacin de las policas, fiscales y otros

funcionarios judiciales en el campo de los delitos informticos.

Falta de armonizacin entre las diferentes leyes procesales

nacionales acerca de la investigacin de los delitos
informticos.

Carcter transnacional de muchos delitos cometidos mediante

el uso de computadoras.

Ausencia de tratados de extradicin, de acuerdos de ayuda

mutuos y de mecanismos sincronizados que permitan la
puesta en vigor de la cooperacin internacional.

En sntesis, es destacable que la delincuencia informtica se apoya

en el delito instrumentado por el uso de la computadora a travs de
redes telemticas y la interconexin de la computadora, aunque no
es el nico medio. Las ventajas y las necesidades del flujo nacional
e internacional de datos, que aumenta de modo creciente an en
pases latinoamericanos, conlleva tambin a la posibilidad creciente
de estos delitos; por eso puede sealarse que la criminalidad
informtica constituye un reto considerable tanto para los sectores
afectados de la infraestructura crtica de un pas, como para los
legisladores, las autoridades policiales encargadas de las
investigaciones y los funcionarios judiciales.
Legislacin - Contexto Internacional
En el contexto internacional, son pocos los pases que cuentan con
una legislacin apropiada. Entre ellos, se destacan, Estados
Unidos, Alemania, Austria, Gran Bretaa, Holanda, Francia,
Espaa, Argentina y Chile.
Dado lo anterior a continuacin se mencionan algunos aspectos
relacionados con la ley en los diferentes pases, as como con los
delitos informticos que persigue.
Estados Unidos.
Este pas adopt en 1994 el Acta Federal de Abuso Computacional
que modific al Acta de Fraude y Abuso Computacional de 1986.
Con la finalidad de eliminar los argumentos hipertcnicos acerca de
qu es y que no es un virus, un gusano, un caballo de Troya y en
que difieren de los virus, la nueva acta proscribe la transmisin de
un programa, informacin, cdigos o comandos que causan daos
a la computadora, a los sistemas informticos, a las redes,
informacin, datos o programas. La nueva ley es un adelanto
porque est directamente en contra de los actos de transmisin de
virus.
Asimismo, en materia de estafas electrnicas, defraudaciones y
otros actos dolosos relacionados con los dispositivos de acceso a
sistemas informticos, la legislacin estadounidense sanciona con

pena de prisin y multa, a la persona que defraude a otro mediante

la utilizacin de una computadora o red informtica.
En el mes de Julio del ao 2000, el Senado y la Cmara de
Representantes de este pas -tras un ao largo de deliberacionesestablece el Acta de Firmas Electrnicas en el Comercio Global y
Nacional. La ley sobre la firma digital responde a la necesidad de
dar validez a documentos informticos -mensajes electrnicos y
contratos establecidos mediante Internet- entre empresas (para el
B2B) y entre empresas y consumidores (para el B2C).
Alemania.
Este pas sancion en 1986 la Ley contra la Criminalidad
Econmica, que contempla los siguientes delitos:

Espionaje de datos.

Estafa informtica.

Alteracin de datos.

Sabotaje informtico.

Austria.
La Ley de reforma del Cdigo Penal, sancionada el 22 de Diciembre
de 1987, sanciona a aquellos que con dolo causen un perjuicio
patrimonial a un tercero influyendo en el resultado de una
elaboracin de datos automtica a travs de la confeccin del
programa, por la introduccin, cancelacin o alteracin de datos o
por actuar sobre el curso del procesamiento de datos. Adems
contempla sanciones para quienes comenten este hecho utilizando
su profesin de especialistas en sistemas.
Gran Bretaa.
Debido a un caso de hacking en 1991, comenz a regir en este pas
la Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informticos). Mediante
esta ley el intento, exitoso o no, de alterar datos informticos es
penado con hasta cinco aos de prisin o multas. Esta ley tiene un
apartado que especfica la modificacin de datos sin autorizacin.
Holanda.

El 1 de Marzo de 1993 entr en vigencia la Ley de Delitos

Informticos, en la cual se penaliza los siguientes delitos:

El hacking.

El preacking (utilizacin de servicios de telecomunicaciones

evitando el pago total o parcial de dicho servicio).

La ingeniera social (arte de convencer a la gente de entregar

informacin que en circunstancias normales no entregara).

La distribucin de virus.

Francia.
En enero de 1988, este pas dict la Ley relativa al fraude
informtico, en la que se consideran aspectos como:

Intromisin fraudulenta que suprima o modifique datos.

Conducta intencional en la violacin de derechos a terceros

que haya impedido o alterado el funcionamiento de un sistema
de procesamiento automatizado de datos.

Conducta intencional en la violacin de derechos a terceros,

en forma directa o indirecta, en la introduccin de datos en un
sistema de procesamiento automatizado o la supresin o
modificacin de los datos que ste contiene, o sus modos de
procesamiento o de transmisin.

Supresin o modificacin de datos contenidos en el sistema, o

bien en la alteracin del funcionamiento del sistema
(sabotaje).

Espaa.
En el Nuevo Cdigo Penal de Espaa, se establece que al que
causare daos en propiedad ajena, se le aplicar pena de prisin o
multa. En lo referente a:

La realizacin por cualquier medio de destruccin, alteracin,

inutilizacin o cualquier otro dao en los datos, programas o
documentos electrnicos ajenos contenidos en redes,
soportes o sistemas informticos.

El nuevo Cdigo Penal de Espaa sanciona en forma

detallada
esta
categora
delictual
(Violacin
de
secretos/Espionaje/Divulgacin), aplicando pena de prisin y
multa.

En materia de estafas electrnicas, el nuevo Cdigo Penal de

Espaa, solo tipifica las estafas con nimo de lucro valindose
de alguna manipulacin informtica, sin detallar las penas a
aplicar en el caso de la comisin del delito.

Chile.
Chile fue el primer pas latinoamericano en sancionar una Ley
contra delitos informticos, la cual entr en vigencia el 7 de junio de
1993. Esta ley se refiere a los siguientes delitos:

La destruccin o inutilizacin de los de los datos contenidos

dentro de una computadora es castigada con penas de
prisin. Asimismo, dentro de esas consideraciones se
encuentran los virus.

Conducta maliciosa tendiente a la destruccin o inutilizacin

de un sistema de tratamiento de informacin o de sus partes
componentes o que dicha conducta impida, obstaculice o
modifique su funcionamiento.

Conducta maliciosa que altere, dae o destruya los datos

contenidos en un sistema de tratamiento de informacin.

Legislacin - Contexto Nacional

En el contexto nacional se pueden encontrar legislaturas que
castiguen algunos de los tipos de delitos informticos, para lo cual
se deben citar:

El cdigo procesal penal.

La Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Intelectual.

Cdigo Procesal Penal.

Dentro de esta ley se contemplan algunos artculos que guardan
relacin con los delitos informticos, especficamente con los
siguientes:

La difusin, exhibicin, explotacin de pornografa infantil por

medios informticos (Art. 172 y 173).
Estafa agravada, realizar manipulacin que interfiera el resultado
de un procesamiento o transmisin de datos (Art. 216 Num.5).
Delitos relativos a la propiedad intelectual (Art. 226 y 227).
Adems en dicho cdigo se establece que la realizacin de estos
delitos puede significar para los delincuentes penas de prisin que
van desde los 6 meses hasta los 8 aos (dependiendo del tipo de
delito). Referido a esto es necesario menciona que en nuestro pas
desgraciadamente no se cuenta con la capacidad instalada para
controlar este tipo de acciones delictivas; por lo que la ley aunque
escrita esta lejos de ser cumplida.
La Ley de Fomento y Proteccin de la Propiedad Intelectual.
Al revisar el contenido de la dicha ley y relacionarlo con la
informtica, haciendo mayor nfasis en la proteccin contra los
delitos informticos, se pueden establecer dos reas de alcance:
La proteccin de la propiedad intelectual.
La sustraccin de informacin clasificada.
La proteccin de la propiedad intelectual.
La propiedad intelectual comprende la propiedad en las siguientes
reas: Literaria, Artstica, Industrial y Cientfica (donde se sita la
informtica). El derecho de propiedad exclusivo se conoce como
`derecho de autor', en este sentido cualquier tipo de violacin dar
lugar a reparacin del dao e indemnizacin de perjuicios.
Dentro de las categoras de obras cientficas protegidas por esta ley
se pueden mencionar los programas de ordenador y en general
cualquier obra con carcter de creacin intelectual o personal, es
decir, original.
La sustraccin de informacin clasificada.
Se considera secreto industrial o comercial, toda informacin que
guarde un apersona con carcter confidencial, que le signifique
obtener o mantener una ventaja competitiva o econmica frente a
terceros, en la realizacin de actividades econmicas y respecto de

la cual haya adoptado los medios o sistemas razonables para

preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma.
Ahora bien, para la proteccin de la informacin secreta, la ley
establece que toda persona que con motivo de su trabajo, empleo,
cargo, puesto, desempeo de su profesin o relacin de negocios
tenga acceso a un secreto a un secreto industrial o comercial del
cual se le haya prevenido sobre su confidencialidad, deber
abstenerse de utilizarlo para fines comerciales propios o de
revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona
que guarde dicho secreto, o de su usuario autorizado, en caso
contrario ser responsable de los daos y perjuicios ocasionados.
Tambin ser responsable el que por medio ilcito obtenga
informacin que contemple un secreto industrial o comercial.
Efectos de la inexistencia de legislatura informtica.
La inexistencia de una ley informtica imposibilita que la
persecucin y castigo de los autores de delitos informticos sea
efectiva. Aunado a esto las autoridades (PNC, Fiscala, Corte de
Cuentas, rgano Judicial) no poseen el nivel de experticia requerido
en estas reas ni la capacidad instalada para desarrollar actividades
de investigacin, persecucin y recopilacin de pruebas digitales y
electrnicas. Por lo que todo tipo de accin contra los delincuentes
informticos quedara prcticamente en las manos de la
organizacin que descubre un delito y el tipo de penalizacin sera
ms administrativa que de otro tipo (si el delito proviene de fuentes
internas).
Esfuerzos en legislacin informtica.
En nuestro pas debido a factores como el auge del comercio
electrnico a nivel mundial, la aprobacin de la firma digital en E.U.,
etc. se esta trabajando en la estructuracin de una ley que le brinde
un marco legal a las prcticas del comercio electrnico (las
transacciones por Internet) en nuestro pas. Dicho esfuerzo esta
siendo realizado de manera conjunta por el Ministerio de Economa
y la Secretaria Tcnica de la Presidencia, y se espera que
participen en dicha estructuracin diferentes asociaciones y
gremiales (Cmara de Comercio, DIELCO, ASI, etc.) para que sea
realmente funcional y efectiva.
10. Auditor versus delitos informaticos

Es importante establecer claramente cual es el papel que juega el

auditor informtico en relacin con la deteccin y minimizacin de la
ocurrencia de delitos informticos dentro de la organizacin a que
presta sus servicios. Para lograr establecer dicho rol se debe
examinar la actuacin del auditor frente a la ocurrencia de delitos,
estrategias
para
evitarlos,
recomendaciones
adecuadas,
conocimientos requeridos, en fin una serie de elementos que
definen de manera inequvoca el aporte que ste brinda en el
manejo de los casos de delitos informticos.
Rol del Auditor Informtico
El rol del auditor informtico solamente est basado en la
verificacin de controles, evaluacin del riesgo de fraudes y el
diseo y desarrollo de exmenes que sean apropiados a la
naturaleza de la auditora asignada, y que deben razonablemente
detectar:

Irregularidades que puedan tener un impacto sobre el rea

auditada o sobre toda la organizacin.

Debilidades en los controles internos que podran resultar en

la falta de prevencin o deteccin de irregularidades.

Deteccin de delitos
Puesto que la auditoria es una verificacin de que las cosas se
estn realizando de la manera planificada, que todas las actividades
se realicen adecuadamente, que los controles sean cumplidos, etc.;
entonces el auditor informtico al detectar irregularidades en el
transcurso de la auditoria informtica que le indiquen la ocurrencia
de un delito informtico, deber realizar los siguiente:
Determinar si se considera la situacin un delito realmente;
Establecer pruebas claras y precisas;
Determinar los vacos de la seguridad existentes y que
permitieron el delito;
Informar a la autoridad correspondiente dentro de la
organizacin;

Informar a autoridades regulatorias cuando es un requerimiento

legal.
Es importante mencionar que el auditor deber manejar con
discrecin tal situacin y con el mayor profesionalismo posible;
evitando su divulgacin al pblico o a empleados que no tienen
nada que ver. Puesto que de no manejarse adecuadamente el
delito, podra tener efectos negativos en la organizacin, como los
siguientes:
o

Se puede generar una desconfianza de los empleados

hacia el sistema;

Se pueden generar ms
debilidades encontradas;

Se puede perder la confianza de los clientes,

proveedores e inversionistas hacia la empresa;

Se pueden perder empleados clave de la

administracin, an cuando no estn involucrados en la
irregularidad debido a que la confianza en la
administracin y el futuro de la organizacin puede estar
en riesgo.

delitos

al

mostrar

las

Resultados de la auditoria
Si por medio de la auditoria informtica realizada se han detectado
la ocurrencia de delitos, el auditor deber sugerir acciones
especificas a seguir para resolver el vaco de seguridad, para que el
grupo de la unidad informtica pueda actuar. Dichas acciones,
expresadas en forma de recomendacin pueden ser como las
siguientes:

Recomendaciones referentes a la revisin total del proceso

involucrado;

Inclusin de controles adicionales;

Establecimiento de planes de contingencia efectivos;

Adquisicin de herramientas de control, etc.

Adems de brindar recomendaciones, el auditor informtico deber

ayudar a la empresa en el establecimiento de estrategias contra la
ocurrencia de delitos, entre las que pueden destacarse:

Adquisicin de
desempeo;

Controles sofisticados;

Procedimientos estndares bien establecidos y probados.

Revisiones continuas; cuya frecuencia depender del grado

de importancia para la empresa de las TI; as como de las
herramientas y controles existentes.

herramientas

computacionales

de

alto

Si bien es cierto las recomendaciones dadas por el auditor, las

estrategias implementadas por la organizacin minimizan el grado
de amenaza que representa los delitos informticos, es importante
tomar en cuenta que an cuando todos los procesos de auditora
estn debidamente diseados y se cuente con las herramientas
adecuadas, no se puede garantizar que las irregularidades puedan
ser detectadas. Por lo que la verificaciones la informacin y de la TI
juegan un papel importante en la deteccin de los delitos
informticos.
Perfil del Auditor Informtico
El auditor informtico como encargado de la verificacin y
certificacin de la informtica dentro de las organizaciones, deber
contar con un perfil que le permita poder desempear su trabajo con
la calidad y la efectividad esperada. Para ello a continuacin se
establecen algunos elementos con que deber contar:
Conocimientos generales.

Todo tipo de conocimientos tecnolgicos, de forma

actualizada y especializada respecto a las plataformas
existentes en la organizacin;

Normas estndares para la auditora interna;

Polticas organizacionales sobre

tecnologas de la informacin.

la

informacin

las

Caractersticas de la organizacin respecto a la tica,

estructura organizacional, tipo de supervisin existente,
compensaciones monetarias a los empleados, extensin de la
presin laboral sobre los empleados, historia de la
organizacin, cambios recientes en la administracin,
operaciones o sistemas, la industria o ambiente competitivo
en la cual se desempea la organizacin, etc.

Aspectos legales;

Herramientas.

Herramientas de control y verificacin de la seguridad;

Herramientas de monitoreo de actividades, etc.

Tcnicas.

Tcnicas de Evaluacin de riesgos;

Muestreo;

Clculo pos operacin;

Monitoreo de actividades;

Recopilacin de grandes cantidades de informacin;

Verificacin de desviaciones en el comportamiento de la data;

Anlisis e interpretacin de la evidencia, etc.

Auditor Externo Versus Auditor Interno

La responsabilidad del auditor externo para detectar irregularidades
o fraude se establece en el prefacio de las normas y estndares de
auditora. En este prefacio se indica que aunque el cometido de los
auditores externos no exige normalmente la bsqueda especfica de
fraudes, la auditora deber planificarse de forma que existan unas
expectativas razonables de detectar irregularidades materiales o
fraude.
Si el auditor externo detecta algn tipo de delito deber presentar
un informe detallado sobre la situacin y aportar elementos de juicio
adicionales durante las investigaciones criminales posteriores. El

auditor externo solamente puede emitir opiniones basado en la

informacin recabada y normalmente no estar involucrado
directamente en la bsqueda de pruebas; a menos que su contrato
sea extendido a otro tipo de actividades normalmente fuera de su
alcance.
El cometido y responsabilidad de los auditores internos vienen
definidos por la direccin de la empresa a la que pertenecen. En la
mayora de ellas, se considera que la deteccin de delitos
informticos forma parte del cometido de los auditores internos.
Auditorias Eficientes
En la mayora de las empresas existe la obligacin de mantener en
todo momento unos registros contables adecuados y el auditor
tendr que informar si no fuera as.
Lo ms probable es que el estudio completo de la seguridad y la
planificacin de emergencia de los sistemas mecanizados se
incluyan entre las atribuciones de la mayora de los departamentos
de auditora interna. Por ello cuando se realice un anlisis de
seguridad informtica y de planificacin de emergencia, el auditor:

Examinar sistemticamente todos los riesgos que

intervengan y acotarn las prdidas probables en cada caso.

Considerar las maneras de aumentar la seguridad para

reducir los riesgos.

Recomendar todas las acciones necesarias de proteccin

encaminadas a reducir el riesgo de que se produzca una
interrupcin, en caso de que se produzca.

Cuando corresponda, estudiar la cobertura de seguros de la

empresa.

Cuando se hable de eficiencia, los auditores tendrn que tener en

cuenta las bases de referencia del grupo de auditoria, que
considera lo siguiente:

A que nivel informan los auditores.

El apoyo que la direccin presta a los auditores.

El respeto que tenga la unidad informtica hacia el grupo de

auditoria.

La competencia tcnica del equipo de auditoria.

La eficiencia de la unidad informtica, en la que se incluyen

ms factores de proteccin y seguridad.

Si, durante el curso de auditoria, los auditores tuvieran razones para

pensar que las disposiciones de seguridad de la empresa y los
planes de emergencia no son los adecuados, debern reflejar sus
opiniones a la Alta Direccin, a travs del informe de auditoria.
Si sospechase de fraude, el auditor deber avisar a la alta direccin
para que se pongan en contacto con su asesor jurdico, o con la
polica, sin levantar las sospechas del personal o los clientes que
estuviesen involucrados. El auditor deber asegurar tambin que
los originales de los documentos que pudieran utilizarse como
prueba estn custodiados y a salvo y que ninguna persona que sea
sospechosa de fraude tenga acceso a ellos.
11. Conclusiones

Debido a la naturaleza virtual de los delitos informticos,

puede volverse confusa la tipificacin de stos ya que a nivel
general, se poseen pocos conocimientos y experiencias en el
manejo de sta rea. Desde el punto de vista de la Legislatura
es difcil la clasificacin de stos actos, por lo que la creacin
de instrumentos legales puede no tener los resultados
esperados, sumado a que la constante innovacin tecnolgica
obliga a un dinamismo en el manejo de las Leyes
relacionadas con la informtica.

La falta de cultura informtica es un factor crtico en el impacto

de los delitos informticos en la sociedad en general, cada vez
se requieren mayores conocimientos en tecnologas de la
informacin, las cuales permitan tener un marco de referencia
aceptable para el manejo de dichas situaciones.

Nuevas formas de hacer negocios como el comercio

electrnico puede que no encuentre el eco esperado en los
individuos y en las empresas hacia los que va dirigido sta
tecnologa, por lo que se deben crear instrumentos legales
efectivos que ataquen sta problemtica, con el nico fin de

tener un marco legal que se utilice como soporte para el

manejo de ste tipo de transacciones.

La responsabilidad del auditor informtico no abarca el dar

solucin al impacto de los delitos o en implementar cambios;
sino ms bien su responsabilidad recae en la verificacin de
controles, evaluacin de riesgos, as como en el
establecimiento de recomendaciones que ayuden a las
organizaciones a minimizar las amenazas que presentan los
delitos informticos.

La ocurrencia de delitos informticos en las organizaciones

alrededor del mundo no debe en ningn momento impedir que
stas se beneficien de todo lo que proveen las tecnologas de
informacin (comunicacin remota, nter conectividad,
comercio electrnico, etc.); sino por el contrario dicha
situacin debe plantear un reto a los profesionales de la
informtica, de manera que se realicen esfuerzos
encaminados a robustecer los aspectos de seguridad,
controles, integridad de la informacin, etc. en las
organizaciones.

En Mxico hasta el momento , no tiene un sistema que vigile

los sistemas tanto gubernamentales , empresariales y
pblicos , por el cual siempre van a estar a la mano de
aquellas personas que tienen conocimientos de fallas y
vulnerabilidades en los sistemas operativos y por lo mismo no
evitaran los accesos a sus sistemas (solo podrn sobrevivir a
los ataques, aquellas compaas que paguen el servicio
privado de un auditor o webmaster en sus servidores podrn
descansar en paz y hasta eso por unos cuantos minutos, ya
que no hay poder humano que pueda detener a la inteligencia
del hombre y menos en el mundo del Internet ).

Entre los delitos de ndole sexual, pensamos que la violacin y la

sodoma calificada son los que causan mayor odiosidad en la
poblacin, sobre todo cuanto tienen como vctima a menores. De
all que el legislador, haya manifestado durante los ltimos aos una
tendencia por agravar la penalidad de estas infracciones y por
establecer un trato ms severo para aquellas situaciones en que se
produce alguno de los resultados que suelen acompaar a las
mismas, como es el caso de las lesiones o la muerte de la vctima.

Recordemos que ambas figuras atentan contra la libertad sexual,

pero adems pueden traer consigo un atentado contra otros bienes
jurdicos, como la integridad fsica, la salud y la vida. Esto determina
el surgimiento de una serie de relaciones entre los delitos de
violacin y sodoma calificada, por una parte, y las figuras de
homicidio y lesiones, por otra. Incluso, en el caso de la violacin,
puede que sta concurse tambin con el aborto, por ser ste un
resultado que perfectamente puede sobrevenir cuando se violenta
sexualmente a una mujer embarazada.
El estudio que ahora comenzamos tiene por objeto indagar sobre
las consecuencias penales de esos otros resultados que suelen
acompaar a los delitos de violacin y sodoma calificada.
La necesidad de efectuar esta investigacin queda de manifiesto si
se considera que el legislador opt por establecer una figura
especfica -la que actualmente contempla el artculo 372 del Cdigo
Penal- para sancionar la muerte que se produce con ocasin de
ejecutarse
los
delitos
de
violacin
y
sodoma calificada. Sin embargo, no existe claridad en la doctrina
sobre el sentido y alcance de este precepto y, ms an, el hecho de
que ella slo se refiera al resultado de muerte, plantea una serie de
dudas sobre la situacin de las lesiones y el aborto, consecuencias
que, como dijimos, tambin pueden sobrevenir a consecuencia de
esos delitos.
Para entender adecuadamente las consecuencias penales de los
tres resultados que constituyen el objeto de esta investigacin,
creemos que resulta indispensable examinar previamente dos
materias: los diversos sistemas que utilizan las legislaciones para
incriminar y para agravar la responsabilidad respecto de los delitos
de violacin y sodoma calificada; y el alcance de la conducta y del
elemento culpabilidad en esos dos delitos.
Sobre la base de los antecedentes consignados, examinaremos
enseguida las consecuencias penales de los tres resultados
conexos a las figuras de violacin y sodoma calificada: lesiones,
muerte y aborto.
En las conclusiones, en fin, trataremos de efectuar un juicio crtico
sobre las soluciones que emanan del actual ordenamiento positivo
y, muy especialmente, sobre la inclusin de la figura prevista en el
artculo 372 del Cdigo Penal.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
SISTEMAS DE INCRIMINACIN
Los delitos de violacin y sodoma calificada son dos figuras
delictivas bastante similares entre s. Si hacemos un paralelo entre
ambos tipos, encontraremos que son mayores las semejanzas que
las diferencias: el sujeto activo en ambos delitos debe ser un varn;
el objeto material se identifica con el sujeto pasivo, porque la
conducta delictiva recae en los dos delitos, sobre una persona; el
objeto jurdico que se desea proteger es, en ambos casos, la
libertad sexual; la conducta bsica es un acceso carnal realizado sin
o contra la voluntad del sujeto pasivo; la falta de voluntad de la
vctima se manifiesta en tres hiptesis alternativas especificadas en
la ley; y la penalidad de ambos delitos es la misma. Por todo lo
anterior, es que en algunas legislaciones la violacin y la sodoma
calificada se castigan como un solo delito.
Ahora bien, la violacin y la sodoma simple -cuya conducta
delictiva tambin es un acceso carnal, pero consentido y entre
varones- son delitos que siempre fueron sancionados en un mismo
ttulo porque se crea que ambos atentaban contra un mismo bien
jurdico, llmese ste buenas costumbres, honestidad, moralidad
pblica, moralidad sexual, etc. En la actualidad, sin embargo, la
sodoma simple ya no es constitutiva en la mayor parte de las
legislaciones.
Tomando en consideracin estos antecedentes y con el objeto de
aclarar el panorama en esta materia, intentaremos sistematizar la
forma en que han sido y son sancionadas estas conductas
delictivas.
a) Sistema nico
El acceso carnal con persona de uno u otro sexo sin que concurra
su voluntad, se sanciona como delito de violacin. La falta de
voluntad de la vctima se presenta generalmente en tres casos:
cuando se usa violencia, cuando la vctima es menor de doce aos
y cuando sta por determinadas circunstancias no puede consentir
el acto. En este sistema, el acceso carnal voluntario entre varones,
a pesar de ser una situacin anormal e inmoral, no constituye delito
y queda impune.

Llamamos nico este sistema, por cuanto es un solo tipo el que

capta las conductas de tener acceso carnal forzado, ya sea con un
varn o con una mujer.
b) Sistema Dual
En este caso, comete el delito de violacin el varn que yace con
una mujer en las siguientes circunstancias: cuando usa la fuerza o
la intimidacin, cuando la mujer se halla privada de razn o de
sentido y cuando sta es menor de doce aos.
Por otro lado, el acceso carnal entre varones, siendo uno de ellos
menor, se sanciona como abusos deshonestos cuando concurre
alguna de las circunstancias de la violacin. En cambio, el acceso
carnal voluntario entre varones adultos no tiene sancin.

Entonces, en este sistema son dos los delitos sancionados: la

conducta de tener acceso carnal con una mujer sin que concurra su
voluntad se sanciona a ttulo de violacin, y la misma conducta,
pero siendo el sujeto pasivo un varn, se sanciona a ttulo de
abusos deshonestos.
c) Sistema Trino
Al igual que en el caso anterior, se sanciona como delito de
violacin la conducta de yacer con una mujer usando fuerza o
intimidacin, encontrndose sta privada de razn o de sentido, o
siendo menor de doce aos. El acceso carnal forzado entre
varones, concurriendo alguna de las circunstancias expresadas en
la ley, constituye el delito de sodoma calificada. Por ltimo, el
acceso carnal voluntario entre varones constituye el delito de
sodoma simple.
Aqu nos encontramos con que existen tres delitos distintos que
sancionan la conducta bsica de tener acceso carnal en
determinadas circunstancias sealadas en la ley. Si el acceso
carnal es entre varones y voluntario, se trata del delito de sodoma
simple; si el acceso carnal es entre varones, pero forzado, se trata
del delito de sodoma calificada y si el acceso carnal es involuntario
o forzado y el sujeto pasivo es una mujer, se trata del delito de
violacin.

Una forma de castigar la mayor gravedad de los delitos de violacin

y sodoma calificada, respecto de determinados resultados consiste
en crear un tipo autnomo con una sancin mayor y que incluya el
delito base y el resultado agravado. Este es el sistema utilizado por
el
Cdigo
Penal
chileno
a
partir de la modificacin que cre la figura contemplada en el
artculo 372 de dicho texto legal.
SISTEMAS QUE ADOPTA EL CDIGO PENAL DE CHILE
a) En cuanto a la incriminacin:
El cdigo Penal de Chile adopta el tercer sistema de incriminacin
como veremos a continuacin.
En su texto original, los delitos de violacin y sodoma se
encuentran sancionados en el ttulo VII del Libro II Crmenes y
simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad
pblica.
El delito de violacin aparece tipificado en el prrafo 5, artculo 361
en los siguientes trminos:
La violacin de una mujer ser castigada con la pena de presidio
menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio.
Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos
siguientes:
1. Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
2. Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por
cualquier causa.
3. Cuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no
concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos
nmeros anteriores.
El delito de sodoma, por su parte, se encuentra tipificado en el
artculo 365, dentro del prrafo 6 y su redaccin es la siguiente:
El que se hiciere reo del delito de sodoma sufrir la pena de
presidio menor en su grado medio.

La Comisin Redactora del Cdigo Penal no dej testimonio de cul

fue su fuente de inspiracin en esta materia, as como tampoco
precis el alcance de la disposicin. Pero exista consenso en orden
a que este artculo sancionaba las conductas homosexuales entre
varones realizadas voluntariamente por ambas partes.
El acceso carnal homosexual forzado, esto es, contra la voluntad de
uno de los varones se sancionaba como abusos deshonestos, cuya
penalidad era mayor que la del delito de sodoma.
Este sistema se mantuvo inalterable hasta el ao 1972 en que se
dicta la ley 17.727, que introduce reformas en el delito de sodoma,
incorporando al texto del artculo 365 las circunstancias calificantes
propias de la violacin y aumentando la pena del delito en caso que
ellas concurran.
Para ETCHEBERRY (1) estas circunstancias calificantes son
(1) ETCHEBERRY, Derecho Penal Parte Especial (Santiago, 1976)
4, p. 68.
incompatibles con la forma simple del delito, ya que mientras la
sodoma es un
tipo plurisubjetivo, aqullas suponen la existencia de una conducta
de abuso o forzamiento sobre una vctima. Esto significa que la ley
17.727 cre una nueva figura que puede llamarse sodoma
calificada o ms propiamente violacin sodomtica.
Por lo tanto, luego de la reforma introducida por este cuerpo legal,
no se modifica el sistema de incriminacin en esta materia, sigue
siendo un sistema de tres delitos. Sin embargo, cambia uno de
ellos: el acceso carnal forzado entre varones y perpetrado en
circunstancias similares a la violacin ya no se sanciona a ttulo de
abusos deshonestos, sino que constituye el delito de sodoma
calificada.
Entonces, a partir de 1972 el Cdigo Penal chileno sanciona el
acceso carnal forzado con una mujer, a ttulo de violacin; el acceso
carnal forzado con un varn, a ttulo de sodoma calificada; y el
acceso carnal voluntario entre varones, a ttulo de sodoma simple.
Posteriormente, en 1979 se dicta el decreto ley N 2.967, que
introduce modificaciones al Cdigo Penal, especialmente en los

delitos de violacin y sodoma calificada. Estas modificaciones no

implican cambios en la tipificacin de estos delitos, sino que se
traducen en un incremento de las penas cuando las vctimas son
menores.
Con respecto al delito de sodoma simple, ste sigue
sancionndose en nuestro Cdigo Penal, a diferencia de lo que
ocurre en la mayor parte de las legislaciones.
b) En cuanto a la agravacin:
En esta materia, pensamos que nuestro Cdigo Penal recurre a
ms de un sistema de agravacin.
Por un lado, el artculo 368 contiene una agravante especfica por la
calidad de los autores que han intervenido, y que es aplicable, entre
otros, a los delitos de violacin y sodoma calificada.
Por otro lado, en nuestro Cdigo Penal existe un tipo autnomo que
sanciona el resultado ms grave que puede producirse como
consecuencia de un delito de violacin o de sodoma calificada, cual
es la muerte de la vctima. Esto a partir de 1979, en que el decreto
ley N 2.967 reform el Cdigo Penal creando una nueva figura
delictiva. El nmero 5 de este cuerpo legal agreg como artculo
372 bis el siguiente:
El que con motivo u ocasin de violacin o de sodoma, causare
adems, la muerte del ofendido ser castigado con la pena de
presidio perpetuo a muerte.
CONDUCTA Y CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE VIOLACIN Y
SODOMA CALIFICADA
LA CONDUCTA EN EL TIPO DE VIOLACIN
La conducta, como todos sabemos, es el elemento substancial del
delito, ya que sin su concurrencia no podra haber un juicio de
tipicidad, de antijuridicidad o de culpabilidad. As lo reconoce la
Constitucin Poltica de la Repblica, al exigir que todo tipo
contenga la descripcin de una conducta. En todo caso, existe
consenso en orden a que los tipos pueden construirse sobre la base
de una sola conducta o bien de dos o ms conductas alternativas o
copulativas.

La violacin suele definirse como el acceso carnal de un varn a

una mujer, realizado sin la voluntad de sta. La esencia de la
conducta delictiva est representada por el acceso carnal (2), en
nuestra legislacin: yacer.
Por nuestra parte, creemos que el concepto de yacer es amplio y
comprende tanto la cpula normal como sus equivalentes
anormales. Sin embargo, lo que aqu interesa analizar es si el tipo
de violacin exige otra conducta adems de yacer. Es decir,
queremos determinar si este tipo requiere una o dos conductas para
configurarse. Para esto es necesario examinar cada una de las
hiptesis alternativas del artculo 361 de nuestro Cdigo Penal.
En la hiptesis primera, se comete violacin yaciendo con la mujer
(2) ETCHEBERRY, (N.1), p. 55.
cuando se usa de fuerza o intimidacin. Esta es la llamada
violacin propia (3), figura en la cual el sujeto activo hace uso de
la violencia para vencer la resistencia de la vctima y conseguir su
objetivo de yacer con ella. Respecto a esta figura debemos
preguntarnos si el uso de la violencia es una conducta exigida por el
tipo o si, por el contrario, es una forma de ejecucin de la conducta
nica de yacer.
Sabemos que la conducta o accin se compone de un aspecto
interno, que es la resolucin de ejecutar un hecho delictivo, y de un
aspecto externo, que se manifiesta normalmente en un movimiento
corporal del sujeto que acta. Desde el punto de vista legislativo,
este movimiento corporal se expresa a travs de un verbo
denominado rector; por ejemplo en el delito de lesiones: herir,
golpear o maltratar; en el homicidio: matar, y en la violacin: yacer.
Es decir, el movimiento corporal que constituye la conducta en la
violacin se manifiesta en el verbo yacer, pero si examinamos con
detenimiento la norma, podremos observar que en esta hiptesis
hay adems otro verbo conjugado: debe usarse fuerza o
intimidacin, lo que se traduce en otro movimiento corporal. Esto
significa que esta figura exige otra accin que puede ser anterior a
la accin de yacer; se debe usar la fuerza (violencia fsica) o la
intimidacin (violencia moral) en contra de la mujer para vencer su
resistencia. Es claro que la conducta de violencia debe ser
ejecutada con el objeto de vencer la resistencia de la mujer y
cuando esta violencia es fsica, debe recaer precisamente sobre la
persona de la vctima y no sobre cosas o terceras personas.

A nuestro entender, esto quiere decir que la figura de la violacin

(3) LABATUT GLENA, Derecho Penal Parte Especial (Santiago
1969) 2, p. 247 s.
propia exige dos conductas copulativas: usar la violencia y yacer;
ambas
deben
concurrir para que se configure la primera hiptesis de este delito.
Para la generalidad de los autores, la conducta en el delito de
violacin consiste en tener acceso carnal con la vctima sin que
concurra su voluntad, y el uso de la violencia es considerado de
diversas maneras: para MUOZ CONDE (4), es el medio
necesario para conseguir el yacimiento; para SOLER (5), muestra
dentro de los delitos contra la honestidad, la caracterstica
especfica de esta figura como atentado a la libertad sexual;
FONTAN BALESTRA (6) dice que es uno de los dos elementos que
integran el delito de violacin. Como podemos ver, ninguno de estos
autores identifica el uso de la violencia como una conducta exigida
por el tipo de violacin. Sin embargo, pensamos que se es
precisamente el carcter que debe atribursele atendida la
redaccin del artculo 361 del Cdigo Penal chileno como ya lo
hemos explicado.
En la segunda hiptesis del artculo 361 cuando la mujer se halla
privada de razn o de sentido por cualquier causa, debemos
examinar por separado cada una de las situaciones que
comprende.
Comete el delito de violacin el varn que yace con la mujer privada
de razn. En este caso, pensamos que se exige una sola conducta,
yacer, por cuanto la circunstancia de encontrarse la mujer privada
de razn no es un hecho provocado por el violador; l solo se
aprovecha de una situacin preexistente.
(4) MUOZ CONDE, Derecho Penal Parte Especial (Sevilla 1976),
p. 349.
(5) SOLER, (n.5), p. 342.
(6) FONTAN BALESTRA, (n.5), p. 253.
En la segunda parte de la misma hiptesis, se configura la violacin
cuando el sujeto activo yace con la mujer encontrndose sta

privada de sentido. Para cierta parte de la doctrina, en este caso se

incluyen tambin situaciones provocadas por el autor, por ejemplo
narcotizar o embriagar a la mujer.
La norma legal, en todo caso, no exige que sea el sujeto activo el
que ponga a la mujer en ese estado; para que se configure la
hiptesis basta que ste realice la conducta de yacer con la vctima.
Pero, no se excluye la posibilidad de que ejecute ambas conductas,
por ejemplo narcotizar a la vctima y luego yacer con ella. Por este
motivo, pensamos que en este caso la disposicin comprende dos
situaciones: aquella en que el delincuente ejecuta una sola
conducta -yacer-, como asimismo en que ejecuta dos conductas,
primero privar de sentido a la vctima y luego yacer con ella. En
ambos casos el delincuente es sancionado slo como autor del
delito de violacin, sin que importe si fue l o no quien priv de
sentido a la vctima, por cuanto sta es una conducta comprendida
en la norma.
La tercera hiptesis se configura yaciendo el varn con una mujer
menor de doce aos. En sta, el sujeto activo slo se aprovecha de
la minora de edad de la mujer para realizar la conducta delictiva de
yacer con ella. Por lo tanto, slo se exige la realizacin de esa nica
conducta.
LA CONDUCTA EN EL TIPO DE SODOMA CALIFICADA
En nuestra legislacin la sodoma calificada se encuentra
sancionada en los incisos segundo y tercero del artculo 365 del
Cdigo Penal.
Esta figura naci como consecuencia de las circunstancias
calificantes que estableci la ley 17.727, de 1972, para el delito de
sodoma. Segn ETCHEBERRY (7), en la sodoma calificada el
ncleo de la conducta delictiva es un hecho de sodoma. Aunque el
Cdigo Penal no seala lo que significa esta ltima expresin, la
Comisin Redactora dej expresa constancia de que esta
disposicin pretenda incluir los actos sexuales realizados entre
varones. No hay en la norma ningn verbo que nos d un indicio
acerca de cul es la conducta de este delito, pero la doctrina y la
jurisprudencia, han restringido su significado al acceso carnal entre
varones, dejando fuera otros actos de significacin sexual,
seguramente por estimar que quedaban comprendidos en el delito
de abusos deshonestos.

Por todo lo anterior, podemos definir la sodoma calificada como el

acceso carnal entre dos varones realizado sin la voluntad de uno de
ellos, lo cual significa que la conducta ser tener acceso carnal con
un varn en contra o sin su voluntad. Esto en general, por cuanto
este delito es una figura con pluralidad de hiptesis alternativas, y
los conceptos que se emplean en ellas tienen el mismo alcance que
respecto del delito de violacin. En consecuencia, todo el anlisis
de la conducta hecho a propsito de este ltimo es aplicable
tambin a la sodoma calificada.
Esto significa, que el tipo aludido exige en la hiptesis primera dos
conductas: usar fuerza o intimidacin y tener acceso carnal con la
vctima. Claro que en este caso, los actos de fuerza que recaigan
sobre la persona de la vctima sern, por lo general, de una entidad
mayor que en el delito de
(7) ETCHEBERRY, (n. 1), p. 69
violacin, por cuanto en aqul la vctima es un varn y no siendo
necesariamente un menor, puede oponer una resistencia ms tenaz
a la perpetracin del mismo. Esto, a su vez, puede llevar a que se
produzcan lesiones de mayor consideracin.
En las hiptesis segunda y tercera, en cambio, y al igual que en el
delito de violacin, se exige por lo general una sola conducta -tener
acceso carnal con la vctima-, con excepcin de la circunstancia de
privarla de sentido, que puede ser tambin una conducta ejecutada
por el delincuente.
NATURALEZA DE LA CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE
VIOLACIN Y SODOMA CALIFICADA
La culpabilidad es el elemento subjetivo por excelencia, porque se
refiere a las circunstancias en que acta la persona que ejecuta una
accin tpica y antijurdica. Es, adems, un elemento estrictamente
personal, ya que nadie puede ser responsabilizado por acciones de
terceros si no se cuenta con la posibilidad real de impedirlas. Por
esto, se puede definir el elemento culpabilidad como la posibilidad
de reprochar a una persona la ejecucin de una conducta tpica y
antijurdica.
Sabemos que existen dos concepciones sobre la culpabilidad, y
siguiendo los postulados de la concepcin normativa, que es la que
hoy acepta la generalidad de la doctrina, podemos decir que son

elementos de la culpabilidad: la imputabilidad, el vnculo sicolgico

o culpabilidad en sentido estricto y la exigibilidad.
Para analizar la naturaleza de la culpabilidad en los tipos de
violacin y sodoma calificada, debemos recurrir al segundo
elemento, esto es, el vnculo sicolgico, el cual como sabemos
puede asumir la forma de dolo o de culpa. Examinaremos a
continuacin los delitos de violacin y sodoma calificada, para
determinar cul es la clase de culpabilidad que cada uno de ellos
exige.
a) Delito de violacin:
La primera hiptesis de este delito se configura cuando el sujeto
activo yace con la mujer usando fuerza o intimidacin. En este caso,
hemos determinado que existen dos conductas: usar la fuerza o la
intimidacin y yacer. La primera conducta se ejecuta como medio
para facilitar la ejecucin de la segunda, por lo tanto, ambas
conductas son queridas por el sujeto.
En esta hiptesis, el autor quiere el acceso carnal y quiere usar la
violencia para vencer la resistencia de la vctima; ambas cosas
quedan comprendidas dentro de los objetivos que persigue el
delincuente. En consecuencia, el acceso logrado con violencia slo
puede realizarse con dolo directo, excluyndose el dolo eventual y
con mayor razn la culpa.
La opinin de la doctrina, es que en esta hiptesis la conducta debe
ejecutarse con dolo, excluyendo la posibilidad de una comisin
culposa. Sin embargo, no suele plantearse la discusin acerca de la
clase de dolo exigida para la configuracin del delito en este caso.
En la segunda hiptesis se verifica el yacimiento cuando la mujer se
halla privada de razn o de sentido por cualquier causa. En este
caso, el sujeto debe querer el acceso carnal y debe conocer el
estado de privacin de razn o de sentido de la vctima y
aprovecharse de estas situaciones. Para la intencin de yacer se
exige dolo directo, pero para el conocimiento de las situaciones de
las que abusa, basta el dolo eventual (el sujeto se representa la
produccin del hecho tpico y acepta en su voluntad esa alternativa
para el caso hipottico de que llegue a realizarse). As ocurrir por
ejemplo, si es que el autor duda respecto a la salud mental de la
vctima, pero aun as ejecuta la accin (8).

La circunstancia de que la mujer se halle privada de razn debe ser

manifiesta o conocida por el autor, pues de lo contrario ste
incurrira en error de tipo, esto es, ignorara uno de los elementos
objetivos que integran el tipo respectivo. Por tratarse de un error
inevitable, se excluye el dolo y tambin la culpa, lo que significa que
el elemento culpabilidad queda totalmente excluido. No piensa as
MUOZ CONDE (9), quien dice que si el autor cree errneamente
que la mujer no est privada de razn o de sentido, es posible la
comisin culposa. Esta solucin, por cierto, carece de sustento en el
derecho nacional.
Ahora bien, respecto al caso en que la vctima se halle privada de
sentido, vimos que puede tratarse de una situacin provocada por el
autor, o bien haberse aprovechado ste de esa circunstancia. En el
caso que sea el autor quien ha puesto a la vctima en el estado de
privacin de sentido con el
(8) ETCHEBERRY, (n. 1) p. 60; LEVENE (h), (n. 10) p. 190.
(9) MUOZ CONDE, (n. 7) p. 349.
objeto de lograr el acceso carnal involuntario, es obvio que debe
haber actuado con dolo directo.
La hiptesis tercera consiste en yacer con una mujer menor de doce
aos cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las
circunstancias expresadas en los dos casos anteriores. Tambin en
esta hiptesis el sujeto activo debe querer el acceso carnal y
conocer el hecho de la minora de edad de la vctima. Para el
propsito de llegar al acceso carnal se exige dolo directo, y para el
conocimiento de la edad de la menor es suficiente el dolo eventual
(10).
Hay quienes piensan que en este caso es posible la comisin
culposa si el autor incurre en un error evitable sobre la edad de la
vctima (11), posicin que obviamente no compartimos, porque en
caso de concurrir el error, se elimina la posibilidad de castigo a ttulo
de dolo y no existe un tipo culposo paralelo, como claramente lo
demuestran los trminos restrictivos en que aparecen redactados
los artculos 490 y siguientes del Cdigo penal.
Por otra parte, hay autores que piensan que si se trata de un error
inevitable o excusable que rena ciertas condiciones, por ejemplo si

la menor aparenta ms de doce aos, ste servir de excusa, pues

en este caso se excluye el elemento culpabilidad (12).
b) Delito de sodoma calificada:
(10) ETCHEBERRY, (n. 1) p. 60; LEVENE (h), (n. 10) p. 190 s.;
SOLER, (n. 5) p. 346.
(11) BUSTOS RAMIREZ, (n. 12) p. 139; MUOZ CONDE, (n. 7) p.
349.
(12) FONTAN BALESTRA, (n. 7) p. 255; SOLER, (n. 7) p. 346.
En la primera hiptesis, es decir, aquella que requiere fuerza o
intimidacin sobre la vctima, y tal como ocurre en el caso de la
violacin, se exige dolo directo para ambas conductas: tener acceso
carnal
y
usar
la
violencia, ya que ambas son el objetivo del autor.
Cuando se halle la vctima privada de razn o de sentido por
cualquier causa tambin es aplicable lo dicho respecto a esta
misma circunstancia en el delito de violacin, haciendo la salvedad
de que en el caso de que el sujeto activo incurra en un error
excusable respecto a la salud mental de la vctima, se excluye la
culpabilidad en el delito de sodoma calificada, pero el sujeto ser
sancionado por el delito de sodoma simple.
En la tercera circunstancia, es decir, cuando el varn que es vctima
del delito tiene menos de catorce aos, el acceso carnal debe
ejecutarse con dolo directo, pero respecto del conocimiento de la
minora de edad de la vctima, basta una posicin anmica
calificable de dolo eventual. La eximente que se configura por
incurrir el autor en un error de tipo excusable respecto a la edad de
la vctima, lo beneficia slo en relacin al delito de sodoma
calificada, pero subsiste la conducta de tener acceso carnal con un
varn, lo que configura el delito de sodoma simple. En estas
circunstancias, ser sancionado el autor y no as el menor, pues se
trata de un inimputable.
Haciendo un resumen de lo expuesto, podemos concluir en primer
lugar, que los delitos de violacin y sodoma calificada slo pueden
ser cometidos con dolo. Para ser ms precisos, la conducta de
tener acceso carnal, as como las de usar la violencia y privar de
sentido a la vctima, deben ejecutarse con dolo directo; bastando en

cambio,
el
dolo
eventual
para
el
conocimiento de determinadas circunstancias que rodean la
comisin de estos delitos. Por ltimo, en ningn caso podr
sancionarse su comisin culposa, por no existir en nuestra
legislacin tipos culposos paralelos.
CONTENIDO DE LA CULPABILIDAD EN LOS TIPOS DE
VIOLACIN Y SODOMA CALIFICADA
El dolo puede definirse como la voluntad de ejecutar el hecho tpico,
con pleno conocimiento de todos los elementos que integran el tipo
y de la ilicitud de la conducta ejecutada. Por lo tanto, el dolo consta
de dos partes: el conocimiento (elemento cognoscitivo) y la voluntad
(elemento volitivo). El primero supone conocimiento de cada uno de
los elementos objetivos del tipo respecto y conocimiento de la
antijuridicidad, es decir, la conciencia que tiene una persona
respecto de la ilicitud del hecho que ejecuta.
Habiendo descartado la posibilidad de que los delitos de violacin y
sodoma calificada pueden cometerse con culpa, al analizar el
contenido de la culpabilidad, nuestro anlisis tendr por objeto
precisar cul es el contenido del dolo.
En la primera hiptesis, el dolo en su aspecto volitivo, consiste en la
voluntad de ejecutar las conductas exigidas en la norma, esto es, la
voluntad de realizar el acceso carnal y de utilizar la violencia para
lograrlo. En el aspecto cognoscitivo por su parte, consiste en la
conciencia que ha de tener el sujeto activo de estar actuando en
contra de la voluntad de la vctima al imponerle el acto sexual.
En las otras dos hiptesis, desde el punto de vista volitivo, el dolo
consiste en la voluntad de tener acceso carnal con la vctima y en
determinados casos, consiste adems en la voluntad de privarla de
sentido; y en el aspecto cognoscitivo, ste consiste en el
conocimiento que tiene el autor del estado de privacin de razn o
de sentido de la vctima, o del hecho de ser sta menor de doce
aos en la violacin y menor de catorce aos en el caso de la
sodoma calificada.
Por lo tanto, en ambos delitos slo se requiere el dolo propio de los
mismos, sin que sea necesaria la concurrencia de alguna intencin
particular que acompae el obrar del sujeto activo, como ocurre en
otros delitos. No interesa cul pueda haber sido el mvil del sujeto
para actuar de esa manera, de modo que puedo haber llevado a

cabo la violacin o la sodoma calificada para desahogo de su

lbido, por venganza, por el deseo de tener descendencia, o por
cualquier otro motivo.
LAS LESIONES COMO RESULTADO EN LOS TIPOS DE
VIOLACIN Y SODOMA CALIFICADA
EL PRINCIPIO DE ABSORCIN
El principio de absorcin est ntimamente ligado al concurso
aparente de leyes penales, puesto que es uno de los criterios
utilizados por la doctrina para dar solucin a los problemas que se
presentan en esa materia.
Hay un concurso aparente de leyes penales cuando un mismo
hecho, en apariencias, cumple las exigencias de dos o ms tipos
penales, de los cuales uno solo es aplicable porque los otros
resultan excluidos. Esto es, si existen varios tipos penales
aplicables a un solo hecho y estos tipos son incompatibles entre s,
estamos en presencia de un concurso aparente de leyes que habr
que resolver determinando cul de los tipos es el correcto. Aunque
externamente tiene mucha semejanza con los concursos de delitos,
ste es ms bien un problema de interpretacin y aplicacin de ley.
Entre los distintos criterios de solucin que ha propuesto la doctrina,
sobresalen dos: el principio de especialidad, que es un criterio de
carcter lgico y se aplica en aquellos casos de concurso aparente
en que las normas en conflicto estn en relacin de gnero a
especie, prevaleciendo la norma especial sobre la general; y el
principio de absorcin, que es un criterio de ndole valorativo,
basado en la gravedad de las infracciones en juego.
De conformidad con el principio de absorcin cuando la ley, al
tipificar un hecho determinado, ha tomado en consideracin la
gravedad
o
disvalor de otras conductas que normalmente acompaan al hecho
ms grave -ya sea como antecedente, como medio de ejecucin,
como consecuencia, como etapas de desarrollo, etc., debe
aplicarse solamente el tipo principal. Por lo tanto, aquellas
conductas anexas a la principal resultan absorbidas por sta y no
son penadas independientemente. La ley de superior valoracin
consume o absorbe todo el antijurdico de los hechos subordinados,
porque esa valoracin ms alta tiene contemplado un antijurdico de

mayor alcance y gravedad que abarca aqul, o que lo supone al

menos como probable (13).
El principio de absorcin, como ya lo hemos adelantado, es de
carcter axiolgico o valorativo y es por esto que su aplicacin
presenta mayores dificultades que el de especialidad. Pero, cuando
se presenta un conflicto que puede ser solucionado utilizando
cualquiera de estos dos principios y su aplicacin sucesiva conduce
a resultados contradictorios, debe prevalecer el principio de
absorcin; porque, en efecto, el telos de la ley se orienta segn
valores y no atendiendo a puros engarces lgicos (14). Ahora bien,
para determinar si uno de los tipos concurrentes contiene el disvalor
delictivo del otro u otros, es importante considerar los bienes
jurdicos protegidos por ello; pero no es ste el nico factor
susceptible de ser considerado: constituyen tambin criterios de
referencia la gravedad de los delitos y la cuanta de las penas
asignadas a stos.
Este principio puede ser aplicado en aquellos casos en que las
figuras tpicas estn en relacin de parte a todo, de formas
imperfectas a formas perfectas, de etapas de desarrollo a formas
acabadas y, en general, siempre
(13) NOVOA, Curso de Derecho Penal Chileno (Santiago, 1966) 2,
p. 291.
(14) CURY, Derecho Penal Parte General (Santiago, 1984) 2, p.
293.
que la gradacin valorativa considerada por el legislador para ellas,
es de menos a ms.
Aplicando este principio, hay casos de concurso aparente de leyes
penales en que siempre vamos a concluir que una de las normas
resulta excluida, puesto que es absorbida por otra principal, y esto
ocurre en los siguientes casos:
a) Las etapas ms avanzadas de desarrollo del delito absorben a
las menos avanzadas, es decir, el delito consumado absorbe al
delito frustrado y ste absorbe a la tentativa.
b) Los grados de participacin ms importantes absorben a los
menos importantes, por lo tanto, la calidad de autor absorbe a la de

cmplice, si concurren en la misma persona, y ambas desplazan a

la de encubridor.
c) Los delitos de lesin absorben a los delitos de peligro que los han
precedido.
d) En los casos de progresin delictiva en que se atenta varias
veces contra un mismo titular de bienes jurdicos, las acciones ms
graves absorben a las ms leves. Por ejemplo si A injuria a B, luego
lo lesiona y finalmente lo mata, aqul slo ser sancionado como
autor de homicidio.
e) Los hechos no autnomos son absorbidos por el hecho principal
del cual dependen. Por ejemplo si A encierra a una persona en su
casa para poder robar sus pertenencias, A es castigado como autor
de
robo
con
violencia
en
las
personas y no como autor de robo y de secuestro. Sin embargo,
este principio no se aplica cuando la infraccin dependiente,
considerada aisladamente resulta con mayor pena que la infraccin
principal.
Es importante sealar, que las lesiones que se producen como
resultado en los delitos de violacin y sodoma calificada, se sitan
en este ltimo caso de concurso aparente de leyes, por tratarse
precisamente de hechos no autnomos, sino dependientes de los
delitos ya mencionados.
Finalmente, debemos agregar que aunque el principio de absorcin
no ha sido formulado de manera expresa por el legislador chileno,
aparece implcitamente reconocido en algunas disposiciones
legales. La manifestacin ms clara la encontramos en el texto del
artculo 63 del Cdigo Penal, que dispone:
No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias
agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y
penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal
manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no
puede cometerse.
Entre otros, tambin se basan en este principio los artculos 16 y 17
del Cdigo Penal, en cuanto excluyen de responsabilidad por

complicidad y encubrimiento, respectivamente, a los autores y a los

autores y cmplices.
CONTENIDO DE LA ABSORCIN
En los delitos de violacin y sodoma calificada, es normal que las
vctimas sufran ciertas lesiones por la violencia ejercida en su
contra por el delincuente, dependiendo del grado de violencia estas
lesiones podrn ser: las lesiones graves gravsimas del artculo 397
inciso primero del Cdigo Penal (si la vctima queda demente, intil
para el trabajo, impotente, impedido de algn miembro importante o
notablemente deforme); las simplemente graves del inciso segundo
del mismo artculo (enfermedad o incapacidad para el trabajo por
ms de 30 das); las menos graves del artculo 399; y por ltimo las
lesiones leves del artculo 494 N 5 (aquellas que en concepto del
tribunal no estn comprendidas en el artculo 399, atendidas la
calidad de las personas y circunstancias del hecho).
De acuerdo con ese esquema, surge la necesidad de determinar
respecto de la violacin y la sodoma calificada, cules son las
lesiones que quedan absorbidas por el delito principal y cules son
las que deben ser sancionadas independientemente, en concurso
con l.
a) En la violacin:
En la primera hiptesis de la violacin se exigen dos conductas:
usar la violencia y yacer; la violencia puede ser fsica (fuerza) o
moral (intimidacin). Si se trata de la primera, sta podr ocasionar
a la vctima desde la muerte pasando por las lesiones graves y
menos graves, hasta las ms leves, como por ejemplo, simples
magulladuras o hematomas. Por otro lado, la conducta de yacer,
que se traduce en el acceso carnal mismo, deja casi siempre
ciertos rastros indudables e incluso caractersticos de este delito en
el cuerpo de la vctima tales como rotura del himen, lesiones
inguinales e incluso hemorragias u otras lesiones internas.
En la doctrina existen discrepancias en cuanto a determinar hasta
qu punto las lesiones producidas a la vctima, sern absorbidas
por el delito de violacin. Para algunos autores, tanto las lesiones
producidas por el acceso carnal mismo, as como aquellas que no
constituyen un grave dao a la salud de la vctima, producidas por
la violencia para vencer su resistencia, son absorbidas por la
violacin (15).

Por ltimo, para GONZALEZ RUS (16), la conducta tpica del delito
de violacin, sugiere por s misma la existencia de un concurso
entre ste y las lesiones: como el violador debe actuar a la fuerza y
la mujer oponer resistencia, eso vale casi tanto como pedir las
lesiones.
En nuestra opinin, para que determinadas lesiones sean
absorbidas o consumidas por el delito de violacin, deben cumplirse
los siguientes requisitos:
1) Relacin con el delito principal: esto significa, que la conducta de
usar la fuerza, debe ser el antecedente, el medio de ejecucin o la
consecuencia de la conducta principal que es yacer, es decir, debe
tratarse de una conducta anexa a la principal.
(15) CREUS, Derecho Penal Parte Especial
(16) GONZALEZ RUS, (n. 12) p. 504.
2) Racionalidad en el uso de la violencia para someter a la vctima:
este requisito significa que el delincuente debe usar slo la fuerza
necesaria
para
vencer la resistencia de la mujer, porque el elemento violencia no
puede amparar, excluyndolas de sancin, lesiones de mayor
gravedad que pueden producirse por exceso de fuerza.
3) Oportunidad de la ocurrencia de las lesiones: el momento en que
se produzcan las lesiones debe ser inmediatamente anterior o
coetneo al acceso carnal, para que se entiendan comprendidas en
el tipo principal.
Ahora bien, las lesiones que a nuestro juicio cumplen estos
requisitos son las menos graves (artculo 399 del Cdigo Penal) y
las leves (artculo 494 N 5 del Cdigo Penal), puesto que stas
pueden ser consideradas producto de la violencia propia de este
delito. Las lesiones menos graves son penadas con relegacin o
presidio menores en sus grados mnimos o con multa y las lesiones
leves, con prisin en sus grados medio a mximo o con multa. La
pena ms benigna del delito de violacin es la de presidio en su
grado mximo a presidio mayor en su grado medio (artculo 361
inciso primero del Cdigo Penal). Por otro lado, una misma lesin
podr ser considerada menos grave o leve atendiendo a la calidad
de las personas y circunstancias del hecho, y esto lo determina el
tribunal.

Con respecto a la segunda hiptesis, la privacin de sentido de la

mujer pudo deberse a un hecho fortuito aprovechado por el violador
o bien a la conducta de aqul de suministrarle ciertas sustancias o
bebidas que le provocaran dicho estado para facilitar la violacin.
En este ltimo caso, cabe preguntarse cmo deben sancionarse las
posibles
lesiones
ocasionadas
a
la
vctima como consecuencia del consumo de dichas sustancias o
bebidas. Pensamos que si la conducta de privar de sentido a la
vctima es un medio de facilitar la ejecucin de la conducta principal
-yacer-, entonces, aqulla es una conducta anexa que debe ser
absorbida por la violacin, como asimismo lo sern las lesiones
ocasionadas por esa conducta. Pero, si estas lesiones son las del
artculo 397 del Cdigo Penal -lesiones graves-, debemos aplicar el
artculo 398 del mismo cuerpo legal que sanciona la conducta de
administrar a sabiendas sustancias o bebidas nocivas, y en este
caso estaremos frente a un concurso de delitos.
En consecuencia, podemos concluir que las lesiones producidas por
el consumo de sustancias o bebidas nocivas suministradas por el
autor de la violacin, slo sern sancionadas en forma
independiente si se trata de lesiones graves del artculo 397 del
Cdigo Penal .
b) En la sodoma calificada
En este delito, la primera hiptesis contempla el uso de la fuerza o
violencia material como medio de consumar la accin delictiva. La
cpula anal llevada a cabo por la fuerza, seguramente le provocar
ciertas lesiones a la vctima, y con mayor razn si se trata de un
menor. Por otro lado, el uso de la fuerza fsica para vencer la
resistencia del sujeto pasivo, que en este caso por tratarse de un
varn ser de mayor envergadura, le provocar tambin lesiones de
diversa consideracin. Todas estas lesiones sern absorbidas o no
por el delito principal, dependiendo de su gravedad, por lo tanto al
igual que en el delito de violacin, y por los mismo motivos, las
lesiones leves y las menos graves sern absorbidas por la sodoma
calificada.
Sin
embargo,
aquellas
lesiones de mayor gravedad y que excedan el mnimo considerado
como necesario para integrar el concepto de violencia, concurrirn
como delito independiente.
LA MUERTE COMO RESULTADO
VIOLACIN Y SODOMA CALIFICADA

EN

LOS

TIPOS

DE

SITUACIN PREVIA AL DECRETO LEY N 2967 DE 1979

El decreto ley N 2967 de 1979, introdujo modificaciones al Cdigo
Penal, por un lado incrementando las penas de los delitos de
violacin y sodoma calificada, y por otro, creando una nueva figura
delictiva -el artculo 372- que sanciona al que cometiendo uno de
los delitos mencionados, causare, adems, la muerte de la vctima.
En este punto, consideramos interesante revisar cules eran las
soluciones aplicadas, antes de la dictacin de esta norma, en
aquellos casos en que se produca la muerte de la vctima de un
delito de violacin o de sodoma calificada.
El criterio era en general el siguiente: si como consecuencia del
ejercicio de la fuerza en un delito de violacin, se produce la muerte
de la mujer, se trata de un delito preterintencional, ya que dicha
muerte va ms all de las intenciones del autor. Entonces, la
sancin, por tratarse de un solo hecho que da lugar a dos delitos:
uno doloso (violacin) y uno culposo (cuasidelito de homicidio). De
acuerdo a lo dispuesto en el artculo 75 del Cdigo Penal, se
impone la pena mayor asignada al delito ms grave. Distinta es la
situacin cuando el violador mata a su vctima con el propsito de
lograr su silencio, encubrir el delito, o simplemente porque s; en
esto casos, el homicidio le es imputable al violador a ttulo de dolo y
concurre materialmente con la violacin.
Con respecto a la muerte de la vctima como consecuencia de un
delito de sodoma calificada, el criterio es el mismo que en el caso
de la muerte como consecuencia de una violacin, y esto debido a
la similitud de ambos delitos.
FINES DE LA INCLUSIN DEL ARTCULO 372
Esta norma naci como fruto de un hecho delictivo que caus gran
conmocin pblica, sobre todo porque la vctima fue un menor. Hizo
que el legislador dictara el decreto ley N 2967 creando una nueva
figura delictiva contemplada en el artculo 372.
Por otro lado, en los considerandos de este decreto ley se dice que
debido a que los atentados sexuales contra menores de edad son
frecuentes y que adems stos les provocan alteraciones de orden
squico, se hace necesario reprimir y sancionar con la mayor
rigurosidad dichos atentados, especialmente cuando con ocasin de
ellos resulta la muerte de la vctima. Los fines de la inclusin de

este artculo son reprimir y sancionar con la mxima severidad la

ocurrencia de hechos delictivos como los descritos en la norma y
para esto se ha impuesto una penalidad que es la de presidio
perpetuo.
LA DISPOSICIN EN SU ASPECTO OBJETIVO
Artculo 372 bis El que con motivo u ocasin de violacin o de
sodoma, causare, adems, la muerte del ofendido ser castigado
con la pena de presidio perpetuo.
El sujeto activo de este delito debe ser un varn, puesto que la
palabra adems sugiere que la misma persona que comete el delito
de violacin o de sodoma calificada, es quien da muerte a la
vctima, y en estos delitos el autor directo slo puede ser un varn.
En cambio, respecto al sujeto pasivo, ste puede ser varn o mujer,
sin interesar su edad ni otras circunstancias de ndole personal.
Con respecto a la conducta, estamos frente a un tipo copulativo, por
cuanto exige la concurrencia de dos conductas para su
configuracin. Estas conductas son: tener acceso carnal con la
vctima y causar la muerte de la misma.
Violacin y sodoma son elementos normativos del tipo, de ndole
jurdica. Hacemos esta afirmacin, puesto que antes de aplicar esta
norma, es necesario hacer un examen para determinar si
efectivamente se cometi un delito de violacin o de sodoma
calificada en la persona de la vctima. La norma habla de violacin y
de sodoma en trminos generales: pensamos que con respecto a
la violacin no hay problemas, puesto que efectivamente puede
producirse la muerte de la vctima como consecuencia de una
violacin propia as como de una violacin impropia. Por ejemplo,
se puede producir la muerte de la vctima por una hemorragia
interna; o bien por una sobredosis de drogas suministradas por el
sujeto activo para facilitar el acceso carnal con la vctima. Pero
respecto al delito de sodoma no queda tan claro, ya que cabe
preguntarse si tambin se incluye en este artculo el delito de
sodoma simple. Es decir, si tambin se debe sancionar, aplicando
el artculo 372 bis, a aqul que con ocasin de mantener una
relacin homosexual voluntaria, da muerte al otro, quien es coautor
del delito de sodoma simple. Pensamos que esta norma se
refiere nicamente a la sodoma calificada, ya que sta puede ser
equiparada a la violacin, tanto en la ausencia de voluntad de la
vctima as como en la penalidad. En cambio, la sodoma simple es

un delito pluripersonal que supone la participacin voluntaria de

ambos sujetos y tiene una pena inferior, por lo tanto sera injusto
aplicar este artculo.
En el caso del artculo 372 bis, la muerte de la vctima puede
producirse como consecuencia de las violencias u otros medios
empleados por el autor para facilitar el acceso carnal; o bien
despus de realizado ste, con el objeto de lograr la impunidad. Es
preciso que el atentado sexual preceda a la muerte; las violencias
pueden tener lugar antes, durante o despus de la comisin de los
delitos de violacin o de sodoma calificada, pero la muerte de la
vctima no debe producirse antes, ya que no se configuran estos
delitos sobre un cadver.
LA DISPOSICIN EN SU ASPECTO SUBJETIVO
En relacin con el anlisis de la culpabilidad en el delito que nos
ocupa, podra pensarse por algunos que la figura del artculo 372
constituye un delito calificado por el resultado, ya que
aparentemente rene las caractersticas formales de este tipo de
delitos: un delito base doloso o culposo (la violacin o la sodoma
calificada), un resultado que se manifiesta en un hecho tpico
autnomo (muerte de la vctima) y un nexo o vnculo entre ambos,
de modo que se puede afirmar que el resultado es consecuencia de
la actividad desplegada por el agente en el delito base. Adems en
estos
delitos
se
utilizan
normalmente expresiones como causar, a consecuencia de,
resultare, etc. para unir el delito base y el resultado.
Sabemos que los delitos calificados por el resultado son una
excepcin al principio de culpabilidad, ya que son delitos en los
cuales se impone una pena ms severa al autor slo por el hecho
de haberse producido un resultado ms grave, sin considerar la
posicin anmica de aqul respecto de ese resultado.
Nuestra opinin coincide con la de quienes estiman que el Cdigo
Penal no contempla figuras de delitos calificados por el resultado,
ya que el artculo 1 de este cuerpo legal exige voluntariedad
respecto de todos los resultados, el artculo 2 determina que los
delitos se cometen con dolo o malicia y los cuasidelitos con culpa, y
en lo que respecta al caso fortuito, aunque el artculo 10 N 8 exime
expresamente de responsabilidad a quien con ocasin de ejecutar
un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero
accidente, no significa que deba ser responsable por el caso

fortuito, aqul que cometiendo un acto ilcito (delito o cuasidelito)

causa un mal por mero accidente, ya que en este caso el autor no
habr actuado voluntariamente respecto al resultado accidental y
por lo tanto no es responsable por ste. En todo caso en lo que
respecta a la figura en estudio, sta exige la concurrencia copulativa
de dos conductas para que se configure el tipo, lo que descarta la
posibilidad de que la muerte se produzca como una consecuencia
fortuita.
Sin embargo, como el artculo 372 fue incorporado al Cdigo Penal
en el ao 1979, existe la posibilidad de que el legislador de esa
poca lo hubiera concebido como un delito calificado por el
resultado,
puesto
que
el
principio
de
culpabilidad no estaba expresamente consagrado en la Constitucin
de 1925. Pero, a la luz de la normativa vigente y desde que empez
a regir la Constitucin de 1980, el principio de culpabilidad tiene
rango constitucional. Aunque en forma indirecta y slo en sus lneas
ms fundamentales, dicho texto legal consagra este principio, al
disponer que nadie puede ser sancionado penalmente sin que se
compruebe su intervencin en un delito y que adems no puede
imponerse sancin en virtud de una norma que d por concurrente
alguno de los presupuestos de responsabilidad criminal. Por lo
tanto, ya sea como elemento del delito o como presupuesto de la
responsabilidad penal, la culpabilidad tiene actualmente jerarqua
constitucional y en ese sentido debe ser respetada por el legislador.
En conclusin, pensamos que toda la discusin de la doctrina
acerca de esta materia ya no tiene sentido, ya que as como en la
actualidad no podra dictarse una ley que creara delitos calificados
por el resultado, aquellas posibles figuras vigentes que para
algunos contemplan dichos delitos, tampoco podran ser aplicadas a
una persona a quien no se le pueda reprochar subjetivamente la
totalidad de los resultados previstos en la figura. Por este motivo, el
artculo 372 no puede ser considerado un delito calificado por el
resultado y slo podr ser aplicado respecto de aquellas personas
que hayan ejecutado culpablemente las dos conductas previstas en
la norma: tener acceso carnal con la vctima y causarle la muerte.
Corresponde entonces, hacer un anlisis de la culpabilidad respecto
de cada una de estas conductas.
1) La primera de las conductas, es decir, el acceso carnal con la
vctima, puede configurar un delito de violacin o uno de sodoma
calificada, dependiendo del sexo de aqulla. Recordemos que

respecto a este tema, concluimos que ambos delitos deben

cometerse con dolo, especficamente dolo directo, aceptndose el
dolo eventual slo para el conocimiento de la minora de edad de la
vctima.
2) La segunda conducta de esta figura consiste en causar la muerte
de la vctima del delito de violacin y de sodoma calificada. Esta
conducta puede llevarse a cabo ejerciendo violencia fsica sobre la
vctima o suministrndole alguna bebida o sustancia nociva que le
provoque la muerte.
Sabemos que esta conducta debe ser culpable, lo que hay que
determinar ahora es la forma que asume dicha culpabilidad: dolo o
culpa. Creemos que se debe descartar la culpa, ya que si
admitiramos que en este delito se puede causar la muerte en
forma culposa, tendramos que concluir que se trata de un delito
preterintencional expresamente sancionado. Acta en forma
preterintencioal quien, con ocasin de ejecutar dolosamente una
accin tpica, causa culposamente un resultado tpico ms grave.
Siendo ste el caso, la sancin prescrita para esta figura sera
demasiado alta para este tipo de delitos que cuando no se
encuentran expresamente sancionados, deben castigarse de
acuerdo con la frmula prevista para el concurso ideal de delitos:
pena mayor asignada al delito ms grave (artculo 75 del Cdigo
Penal). Entonces, en este caso se debera sancionar como delito de
violacin o de sodoma calificada y cuasidelito de homicidio, lo que
significara una pena significativamente inferior a la que tiene en
realidad la figura que nos ocupa, que adems es una de las ms
altas que contiene nuestro Cdigo Penal.
Ya que descartamos la culpa y el caso fortuito, podemos afirmar,
entonces, que la conducta de causar la muerte debe ejecutarse con
dolo. Este dolo, sin embargo, puede ser directo o eventual. Se
ejecutar esta conducta con dolo directo cuando el autor del delito
de violacin o de sodoma calificada quiere adems, la muerte de la
vctima, es decir, sus objetivos sern dos: violar y matar; por otra
parte, se ejecutar con dolo eventual, cuando el sujeto activo an
cuando no tiene como objetivo la muerte de la vctima, se la
representa y la acepta para el caso hipottico de que se produzca.
Ocurrir esto ltimo, por ejemplo, cuando un individuo viola a una
menor y para facilitar la ejecucin de este delito, golpea en forma
brutal y excesiva a la vctima, lo que le produce la muerte, aunque

esto ltimo no haya sido uno de los objetivos de la actuacin, pero

siempre que el sujeto lo haya aceptado mentalmente.
En resumen, podemos concluir que el artculo 372 exige que ambas
conductas sean ejecutadas con dolo, la primera slo con dolo
directo y la segunda con dolo directo o eventual. No obstante que la
redaccin de este artculo no es la ms adecuada, pensamos que
aquella afirmacin es la que guarda mayor armona con la excesiva
penalidad de esta figura.
CONSECUENCIAS DE SU INCLUSIN EN EL CDIGO PENAL
Como consecuencia de la incorporacin del artculo 372 en nuestro
Cdigo Penal, en todos aquellos casos en que se causa
dolosamente la muerte de la vctima de un delito de violacin o de
sodoma calificada -por ejemplo, cuando el agente viola y luego
mata a la vctima para lograr su silencio, o cuando ejerce tal
violencia para lograr el acceso carnal que termina por matarla,
etc.- ya no se debe recurrir a la figura del concurso material de
delitos para determinar la sancin aplicable, sino que se debe
aplicar directamente la pena prevista en este artculo. Pero, en
cambio, no se aplica en aquellos casos en que la muerte de la
vctima va ms all de las intenciones del sujeto activo (figuras
preterintencionales), los que seguirn sancionndose de acuerdo
con el artculo 75 del Cdigo Penal.
Ahora bien, lo anterior es en teora, pero en la prctica pensamos
que esta norma no ha sido muy efectiva. En primer lugar, en estos
delitos lo ms frecuente es que la muerte de la vctima se produzca
de manera preterintencional y en estos casos, paradojalmente, no
se aplica esta disposicin; por otra parte es tan sutil la diferencia
entre el dolo eventual y la culpa, y tan alta la penalidad de esta
figura, que probablemente se prefiera no recurrir a ella para no
cometer una injusticia que podra ser irreparable. Esto ltimo se
demuestra con el hecho de que en el tiempo que lleva rigiendo esta
norma, no se ha sabido de ningn caso en que se haya condenado
a alguien conforme a ella.
CONCLUSIONES
De los resultados que pueden producirse como consecuencia de los
delitos de violacin y de sodoma calificada, no cabe duda, que la
muerte es el ms grave e irreparable. Consciente de esto y
presionado adems por circunstancias del momento, es que el

legislador cre en 1979 el artculo 372, con el objeto de sancionar

con la mxima severidad a quien con motivo u ocasin de uno de
estos delitos causare, adems, la muerte de la vctima.
Coincidimos plenamente en la necesidad de un castigo severo para
quienes cometan dicho delito, pero encontramos, sin embargo, que
la inclusin del artculo 372 en nuestro Cdigo Penal, no fue la
solucin ms acertada, ya que a nuestro juicio es una norma que
tiene varios defectos.
En primer lugar, incurre en error al hablar de sodoma en trminos
generales, -El que con motivo u ocasin de violacin o de
sodoma,...- ya que como vimos cuando analizamos esta
disposicin en su aspecto objetivo, al hablar de sodoma en estos
trminos se induce a pensar que es aplicable a quien causa la
muerte a otro, tanto con motivo u ocasin de sodoma simple como
de sodoma calificada, lo que, sin lugar a dudas, no es as.
Efectivamente, pensamos que no es posible aplicar esta norma en
el primero de los casos, ya que la sodoma simple es un delito en el
que hay participacin voluntaria de ambos sujetos, no existe
violencia de por medio y tiene una pena ms bien baja. Por lo tanto,
no puede equipararse ni a la violacin ni a la sodoma calificada.
Adems, esta disposicin habla de causar la muerte del ofendido y
en el delito de sodoma simple no hay un ofendido,
sino do autores. Entonces, a pesar de que el artculo 372 no lo dice
claramente, es obvio que cuando habla de sodoma, no puede
referirse sino exclusivamente al delito de sodoma calificada.
En materia de redaccin, no nos parece apropiado el empleo de la
expresin causar la muerte, ya que es muy amplia y puede
prestarse para diversas interpretaciones. Por ejemplo, se podra
inducir a pensar que es posible causar la muerte en forma culposa o
en forma casual. Incluso dijimos que expresiones como esa se
utilizan, normalmente, para unir el delito base y la consecuencia en
los delitos calificados por el resultado, lo que podra llevar a pensar
que el artculo 372 configura un delito de esa naturaleza,
interpretacin que fue desvirtuada, en su oportunidad. Por estas
razones, hubiera sido preferible que el legislador utilizara una
redaccin similar a la del robo calificado, que habla de cometer
homicidio, lo que habra evitado el problema de las interpretaciones
en materia de culpabilidad, restringiendo la aplicacin de la norma
slo a quienes han actuado dolosamente. Esto porque al hablar de

cometer homicidio queda claro que el sujeto debe haber actuado

con dolo.
Respecto de la penalidad, estimamos que esta norma establece
una pena bastante elevada e incluso podemos decir que
desproporcionada. De no existir el artculo 372, si una persona
falleciera con motivo u ocasin de violacin o de sodoma calificada,
y se tratara de un concurso material de delitos, la sancin aplicable
sera la suma de las penas de ambos delitos y dicha suma est
lejos de provocar las drsticas consecuencias de la aplicacin de
dicho artculo.
Ahora bien, con respeto a los otros resultados conexos a los delitos
de violacin y de sodoma calificada, diversos de la muerte,
sabemos que es posible que la vctima sufra lesiones de diversa
consideracin, e incluso un aborto, si se trata de una mujer. En
materia de lesiones, vimos en su oportunidad que delitos como los
mencionados, que se caracterizan por incluir el elemento violencia,
provocan generalmente, en la vctima, lesiones que pueden ir desde
las graves, gravsimas del artculo 397 N 1 del Cdigo Penal hasta
las leves del artculo 494 N 5. Es por esta misma razn que el
aborto puede llegar a ser la consecuencia de un delito de violacin.
Nos preguntamos, entonces, por qu el artculo 372 incluy
solamente el resultado muerte, dejando fuera las lesiones y el
aborto que como vimos, son resultados con mucha probabilidad de
producirse con motivo u ocasin de violacin o de sodoma
calificada. Por qu, por ejemplo, no se incluyeron las mismas
lesiones sancionadas en delitos como el robo calificado (artculo
433) o la substraccin de un menor (artculo 142) que contemplan
ms de un resultado: homicidio, violacin o alguna de las lesiones
comprendidas en los artculos 395, 396 y 397 N 1; o por qu no se
incluy la figura del aborto del artculo 342 N 1 (nica compatible
con el artculo 372 bis). Pensamos que la respuesta a estas
interrogantes, es que el legislador presumiblemente ante la
conmocin y presin pblica provocada por un hecho puntual, no
pens en otro resultado ms que en la muerte del ofendido, lo que
probablemente fue mejor, ya que en los trminos que est
redactada la norma en estudio, brindndole al Juez un mnimo
margen para graduar la pena, su aplicacin (si incluyera otros
resultados) podra generar graves injusticias.
Vemos as que el artculo 372 presenta varios problemas, los que a
nuestro parecer se deben a la deficiente construccin del tipo penal

y esto a su vez se debe a que, esta norma naci debido a un hecho

que caus gran conmocin pblica, lo que motiv al legislador de la
poca a actuar rpidamente para satisfacer los requerimientos de la
poblacin que clamaba por justicia. Por esta razn la incorporacin
de esta norma en nuestro Cdigo Penal, no fue producto de un
estudio intenso y objetivo, como lo requiere la elaboracin de
cualquier ley, sino que estuvo influida por criterios emocionales.
Slo se pens en la gravedad del hecho ocurrido, en que la vctima
era un nio de corta edad, en que la comunidad estaba alarmada y
exiga sanciones ejemplarizadoras. Fue en esas condiciones que se
elabor la reforma del Cdigo Penal que en lo medular signific la
creacin del artculo 372.
Por ltimo, por las razones sealadas, pensamos que esta norma
requiere de una labor interpretativa muy seria con el objeto de evitar
posibles injusticias.
Es el conjunto de normas de carcter obligatorio que regulan la
convivencia social. Es decir el derecho es necesario para regular la
convivencia entre los miembros de la sociedad. Existen otras
normas, como son los usos de educacin, los morales, los
religiosos... pero no tienen carcter de obligatoriedad. Frente alas
normas jurdicas que son obligatorias, aparecen las nombradas
antes que no son jurdicas y por lo tanto no son obligatorias.
1.2. Derecho objetivo y subjetivo
El derecho objetivo es el conjunto de normas de carcter obligatorio
que regulan la convivencia social, y que estn vigentes en una
sociedad y periodo de tiempo determinado.
P.e.:
El Derecho espaol (leyes y normas).
El derecho subjetivo es el derecho, poder o facultad que tiene una
persona para poder hacer o exigir algo que esta respaldado por las
normas del derecho objetivo. P.e.: El cdigo de la circulacin.
1.3. Derecho publico y privado.(Mesineo, Autor italiano)
El derecho publico es el derecho que regula la organizacin de la
sociedad y la actividad del estado y los dems agregados polticos
menores (ayuntamientos...) as como las relaciones de estos entre

s, y las relaciones jurdicas de estas entes y sus individuos. El

derecho publico se encuentra informado por un derecho de
preferencia por los intereses generales sobre los colectivos.
El derecho privado es el derecho que regula los intereses
particulares y las relaciones entre los sujetos que en ellos
participan, ambos (los intereses y las relaciones) se encuentran en
una relacin de igualdad jurdica. P.e.: Derecho de propiedad. El
derecho privado tiene mas preferencia por los intereses particulares
que por los colectivos.
2.- PRINCIPALES RAMAS DEL DERECHO
Cualquier clasificacin obedece a criterios convencionales.
Dentro del derecho publico, donde el estado interviene como
protagonista, podemos encontrar:
Derecho Constitucional: Compuesto por el conjunto de reglas
jurdicas que regulan la organizacin fundamental del Estado, y las
relaciones de este con sus ciudadanos.
P.e.:
Constitucin espaola (diciembre de 1978).
Derecho Administrativo: Compuesto por el conjunto de reglas que
reglamentan la organizacin y funcionamiento de la administracin
publica y las relaciones entre la administracin y los administrados
(ciudadanos).
P.e.:
Ley de Rgimen Jurdico de la administracin del Estado
Ley del rgimen Jurdico de las administraciones publicas y del
procedimiento administrativo (noviembre 1992).
Derecho Financiero: Compuesto por el conjunto de normas que
regulan la recaudacin, gestin y gasto de los ingresos del Estado y
de los dems entes pblicos menores del Estado (ayuntamientos...).
Derecho Fiscal: Compuesto por el conjunto de normas que
establece los impuestos que van a estar vigentes en un estado
determinado y en una fecha determinada.

P.e.:
I.V.A. (impuesto sobre el valor aadido) (enero 1985)
Ley General Tributaria (1963)
I.R.P.F. (impuesto que regula los rendimientos de las personas
fsicas) (diciembre 1978, modificada en 1991).
Derecho Penal (Rodrguez Devesa): Compuesto por el conjunto
de normas estatales referentes a los delitos y a las penas, y otras
medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia.
P.e.:
Cdigo del Derecho
modificaciones).

Penal

(1973,

la

espera

de

ms

Vemos que existen otras realidades sociales que afectan a los

particulares, que son materia del derecho privado, como son:
Derecho Civil, (Profesor Castro): Se ocupa de la persona, de su
nacimiento, de su condicin y estado en las diversas situaciones
que puede a llegar a encontrarse, del poder que se confiere para
crearse una esfera jurdica, del ejercicio del poder, y de la
responsabilidad que lo incumbe.
P.e.:
Cdigo Civil (1889, con algunos cambios parciales)
y otras leyes que regulan determinadas materias del derecho civil,
son leyes complementarias como:
Ley Hipotecaria (1946) ( establece el rgimen jurdico de la
publicidad en materia de transmisin y gravamen (carga) de bienes
inmuebles).
Ley del Registro civil (1957).
Ley de Arrendamientos Urbanos (1964).
Ley de Arrendamientos rsticos (1980).

Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios

(1984)...
Derecho Mercantil, (Broseta Pont): Tiene su origen en la Edad
Media, aparece con el auge comercial en la cuenca mediterrnea, y
como el derecho vigente era inadecuado para regular las relaciones
comerciales, as es que surge la necesidad de regularlo con un
nueva rama del derecho, el derecho mercantil. Tres son los
elementos esenciales en torno a los que se estructura el derecho
mercantil:
El empresario es el elemento personal, persona fsica o jurdica que
lleva a cabo una actividad econmica determinada.
La empresa es la organizadora del capital y trabajo, esta destinada
a la produccin o mediacion de bienes o servicios para el mercado.
La actividad externa y conjunta de ambos, es decir la actividad que
lleva a cabo el empresario a travs de su empresa.
P.e.:
Cdigo de Comercio (1885)
y otras leyes que lo complementan como son:
Ley de Suspensin de Pagos (1922)
Ley de sociedad de Responsabilidad Limitada (1953)
S.A. se regula por el cdigo (modificada en 1989)
Ley General de Cooperativas (1987)
Ley del Contrato de Seguro (1980)
Ley cambiara y del Cheque (1985)
Ley General de la publicidad (1988)
Derecho de Trabajo o Laboral: A finales del siglo XIX surge el
derecho laboral como disciplina autnoma, y es que a lo largo de
esta poca, como consecuencia de la revolucin industrial se crean
situaciones graves e injustas, muy llamativas dentro del circuito
laboral. Sin esta regulacin se producan abusos y situaciones muy

graves, como el horario de trabajo, ya que eran los contratadores

los que establecan las pautas. Pero a lo largo de los aos diversas
circunstancias provocaron la regulacin del trabajo que se realiza
por cuenta ajena, surge el derecho laboral.
P.e.:
Ley que Regula e Estatuto de los Trabajadores (1980, que a sufrido
diferentes modificaciones, como las de mayo del 94 que establecen
la regulacin del contrato de trabajo en practicas, aprendizaje.)
Ley de la Seguridad Social (1974)
Ley de Procedimiento Laboral (1990)
Derecho Procesal: Los tribunales a los cuales se llevan los
conflictos son las organizaciones judiciales con distinta competencia
y jerarqua cuyo funcionamiento, estructura y organizacin, se
regulan por el derecho procesal. tenemos desde el Juzgado de Paz
en la base de la pirmide hasta el Tribunal Supremo en la cspide
de la pirmide. el derecho procesal tiene un contenido amplio,
existen diferentes clases segn cual sea el campo de actuacin de
los conflictos que se presentan:
Derecho procesal civil: conflicto en materia de derecho civil.
Derecho procesal laboral: conflicto en materia de derecho laboral.
Derecho Cannico: NO se puede en marcar en el mbito del
derecho PUBLICO o PRIVADO. Un autor italiano al referirse a el
derecho cannico dice que es el conjunto de normas jurdicas
reconocidas o promulgadas en cuanto a su carcter normativo por
los rganos competentes de la iglesia catlica.
Cdigo de derecho cannico (1983), regula los sacramentos como
el matrimonio, aspectos con los bienes de la iglesia...
Filosofa del derecho: NO enmarcado en el mbito del derecho
PUBLICO o PRIVADO. Segn Reale la filosofa del derecho
aparece por la necesidad de afrontar el problema del derecho en
sus mismas races independientemente de cualquier razn practica.
Derecho de propiedad Que razn tiene. Limites legales. Sirve a
unos criterios de sociabilidad entre personas.

La pena de muerte Conveniencia.

Hasta ahora las ramas del derecho (publico y privado) han sido
normas de organizacin que regulan las relaciones jurdicas en una
comunidad estatal determinada.
A estas normas las llamaremos normas de derecho interno, pero
ademas existen otras normas de derecho internacional que regulan
las relaciones jurdicas a niveles de estados. Como son los tratados
un/bi/plurilaterales.
Una diferencia entre las normas de derechos internos y las normas
a nivel internacional, es que en el primer caso proceden del poder
legislativo, y en el segundo caso de los convenios y acuerdos entre
estados.
Ademas de las relaciones a nivel de estado (y que constituye el
derecho internacional publico.) hay relaciones jurdicas entre
ciudadanos de diversas nacionalidades:
Un espaol que muere en Venezuela, habra que ver que ley se
aplica, la espaola o la venezolana.
Un industrial espaol que va a una feria de muestras de Miln y
compra maquinaria a un proveedor alemn. Que ley se aplica en
el contrato de compra venta?
Las reglas jurdicas que tratan de poner solucin a los ciudadanos
de diferentes pases configuran la rama del derecho internacional
privado.
El seor Batiffol dice que es el conjunto de normas aplicables a las
solas personas privadas en las relaciones de la sociedad
internacional. Estas normas se encuentran sobre todo en los textos
legales propios de cada estado. As como p.e. en la ley espaola
aparecen las normas del derecho internacional aunque en la
practica puede no haber coincidencia. P.e. Espaa y Francia no
tienen que coincidir en las leyes, se tendrn que solucionar a base
de acuerdos de reciprocidad entre estados.
3.- FUENTES DEL DERECHO
Son aquellas formas de manifestacin del derecho, como p.e.: la
ley, la costumbre y los tratados o convenios.

Cada rama del derecho tiene sus propias fuentes del derecho pero
sin embargo el cdigo civil en el articulo 1, donde se refiere a las
fuentes, nos habla de unas fuentes que son aplicables a todas las
ramas del derecho.
Cdigo civil. Articulo 1: La ley , la costumbre y los principios
generales del derecho.
Establece una jerarqua, primero se aplica la ley a falta de esta la
costumbre, y a la falta de estos los principios. Carecen de validez
las disposiciones que se contradigan una de rango superior. Dentro
de la ley se establece una jerarqua de rango.
En el Articulo 1, n3 dice: La costumbre solo regir en defecto de la
ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden
publico o que resulte probada la existencia de la costumbre.
En el Articulo 1, n4 dice: Los principios generales del derecho se
aplicaran en defecto de la ley o de la costumbre sin prejuicio de su
carcter informador del ordenamiento jurdico.
En el Articulo 1, n6: La jurisprudencia complementara el
ordenamiento jurdico con la doctrina que de modo reiterado
establezca el tribunal supremo al interpretar la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho.
En el Articulo 1, n7: Los jueces y tribunales tiene el deber
inexcusable de dictar sentencia en aquellos asuntos de que
conozcan o juzguen atenindose al sistema de fuentes establecido.
Esta enumeracin de fuentes no sirve para todas las ramas del
derecho y es que hay ramas donde la costumbre no tiene
aplicacin, como en el derecho penal, siempre debe de haber
norma aplicable de lo contrario no habr delito.
En otras ramas la costumbre tiene bastante aplicacin como el
derecho mercantil, y el derecho internacional publico.
LA LEY
Designa a toda norma jurdica que procede del poder publico. Todo
estado de derecho esta configurado con 3 polticos, a partir de
Montisquieu, se hablo de la divisin de poderes en todo estado de
derecho.

Legislativo: Dicta las normas por las cuales se rigen los ciudadanos
de una comunidad.
Ejecutivo: Cumplir las leyes.
Judicial: Resolver los conflictos jurdicos que se presentan en los
tribunales.
Las leyes en su sentido ms propio son aquellos que provienen del
poder legislativo. Con mucha frecuencia el poder ejecutivo dicta una
serie de normas llamadas reglamentos que reciben distintos
nombres segn de donde procedan: decretos, ordenes
ministeriales.
Hay disposiciones del poder ejecutivo que tienen valor de ley, hay
dos razones que justifican la actuacin del poder ejecutivo dictando
leyes. Una de estas razones es consecuencia de la delegacin
legislativa y la otra razn es consecuencia de razones de urgencia.
Delegacin legislativa: El poder legislativo delega en el poder
ejecutivo y tienen el nombre de decretos-ley.
Por razones de urgencia se dictan disposiciones que proceden del
poder ejecutivo, y se llaman Decretos-leyes. En la actuacin del
poder ejecutivo se exige la convalidacin de esas normas a
posteriori, por el poder legislativo.
P.e.: Las comunidades autonomas tienen facultades legislativas en
su mbito territorial. Ley de ordenacin del turismo (marzo de 1994).
Conocimiento de las leyes.
El vehculo para el conocimiento de cualquier ley, en sentido amplio
es el Boletn Oficial del Estado (B.O.E.), o de las diferentes
comunidades.
Articulo 2 del Cdigo Civil: Toda ley para que produzca efectos a de
ser publicada en el B.O.: y salvo que otra cosa se ordene la ley
entra en vigor a los 20 das de su publicacin en el boletn oficial
correspondiente.
La ignorancia de una ley no es excusa de su cumplimiento.
LA COSTUMBRE

Es una forma de crear normas jurdicas, en definitiva de crear

derecho. Es la practica efectiva y repetida de una determinada
conducta por parte de un colectivo de personas.
Requisitos relacionados con la costumbre:
El uso es producto de la realizacin de actos externos de manera
uniforme, general, duradera y constante.
El elemento espiritual, es la voluntad general (de la comunidad que
practica el uso o costumbre) de regular el punto que sea.
Que no sea contrario a la moral o al orden publico.
El fundamento intrnseco de que la costumbre cree derecho se halla
en que la voluntad general quiere esa regulacin jurdica
determinada.
P.e.: Ricardo de ngel nos habla acerca de los gastos de las
operaciones de carga y descarga, paga el propietario de las
mercancas o el propietario del buque. Si no se especifica nada en
el contrato, se hace el uso del puerto donde se llevan a cabo las
operaciones. En Bilbao el importe esta a cargo del dueo de las
mercancas. El uso o costumbre es ley.
Clases de costumbres
Por su difusin tradicional:
General en todo el estado.
Local en un lugar determinado.
Segn su relacin con la ley:
Extra Legem: regula las situaciones en las cuales la ley no se ha
pronunciado.
Contra Legem: Esta en contradiccin con lo que establece la ley.
Secumdum Legem: Tiene por objeto algo regulado en objeto a la ley
pero atribuyndole un sentido determinado.
(El Cdigo Civil admite la extra legem pero expresamente rechaza
la costumbre contra legem.)

Articulo 1 n1, Con relacin a la 3 hay que entender que la norma

ya esta creada y la secumdum legem solo la interpreta.
La prueba de la costumbre
A diferencia de la ley, la costumbre es preciso probarla en los
tribunales.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Son las ideas fundamentales que informan el derecho positivo
contenido en las leyes y costumbres. Sabemos que son la 3 y
ultima forma del derecho, y por lo tanto con estas fuentes se llenan
las lagunas o vacos que pueden existir en el derecho legislado y
consuetudinario (no escrito). Ya que en la practica puede ocurrir
que no aparezca todos los caso de la realidad jurdica.
La analoga
Una de las formas a travs de las cuales se presentan los principios
generales del derecho es a travs de la analoga, ya que se
presenta un caso no contemplado en la ley y la costumbre y se
regula mediante un principio general del derecho.
P.e.: Se puede aplicar una ley a un supuesto no regulado si este es
similar al supuesto regulado que tiene la ley.
Para que pueda aplicarse el principio general, se requieren dos
requisitos: 1 Que se trate de algo no previsto en la ley y la
costumbre. 2 Que entre en el caso no previsto, y en el previsto
exista una identidad importante.
La equidad
La equidad (tampoco es fuente del derecho) tiene distintas
acepciones:
La mitigacin (suavizacin) del rigor de la ley.
La adaptacin de la ley a las nuevas circunstancias del caso
concreto.
La propia ley de forma explcita o implcita establece que se aplique
de forma equitativa los principios generales del derecho.

Jurisprudencia
Es el modo habitual que tiene un tribunal de decidir un conflicto a
travs de sus sentencias, y al conjunto de las sentencias. En un
sentido estricto la jurisprudencia es solo la del tribunal supremo.
Una sola jurisprudencia no forma sentencia, es preciso que mas de
una se pronuncien en la misma linea para resolver los problemas.
No es fuente del derecho ya que no crea normas y solo aplica e
interpreta las fuentes.
La mejor prueba de que no lo es esta en el hecho de que el tribunal
supremo puede apartarse en un caso concreto de la doctrina
opinin, que hubiese mantenido hasta el momento. No es raro que
el tribunal supremo modifique sus propios criterios y adopte una
linea distinta que la que haba sostenido hasta ahora.
La doctrina cientfica
Es una fuente del conocimiento. Es la doctrina u opinin de los
autores en una materia determinada. En la practica es importante el
conocimiento de la doctrina ya que proporciona informacin de
personas muy cualificadas en una materia muy determinada.
LA INTERPRETACIN
JURDICAS

EFICACIA

DE

LAS

NORMAS

1.- Interpretacin de las normas

El fin genrico de la norma es regular la vida social y esto se
consigue aplicando la norma. Pero para aplicarla hay que conocer
su sentido, y eso significa saber interpretarla. Interpretacin es la
investigacin del sentido de la norma a travs de datos y signos
mediante los cuales la norma se manifiesta.
Hablamos de distintas teoras de la interpretacin que pretenden
buscar el sentido de la norma u otra manera:
Teora de la interpretacin literaria: El sentido de la ley es el que se
deduzca de una forma rigurosa de la letra de la norma.
Teora de la voluntad del legislador: Se debe buscar en la ley, el
espritu que en ella quiso dar el legislador.

Teora de la voluntad de la ley: Segn la cual la ley desde el

momento que existe se independiza de su autor, y toma su sentido
objetivo.
Teora de los intereses en juego: El interprete debe de investigar los
intereses que existan en ese conflicto. (moral, social...).
Teora del derecho libre: El juez tiene libertad para fijar el sentido de
la norma.
La interpretacin mas adecuada ser una matizacin de todas las
anteriores.
2.- La eficacia
La fuerza de obligar de las normas procede del carcter imperativo
del derecho o las normas jurdicas. Esa norma no procede de ser
conocida por el obligado.
Articulo 6, n1 LA ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento.
Cuando lo que manda la norma no se cumple de forma voluntaria,
el derecho acta de diferentes formas.
Articulo 6, n3: Los actos contrarios a las normas imperativas que
obligan a hacer algo y a las imperativas son nulas de pleno
derecho.
Aclaracin
Nulidad: nulo.
Anulabilidad: En principio es valido pero puede llegar a ser nulo.
P.e.: Un testamento es un acto jurdico, para que sea valido se
necesita libertad absoluta para redactar el documento, si esto no
fuera as, seria nulo.
Si por el contrario alguien influye en la persona que escribe de una
forma no muy llamativa, habra un engao que si se descubriera
provocara la anulabilidad.
3.- Los actos en fraude de la ley

En sentido amplio decimos que se defrauda a la ley cuando

eludimos su cumplimiento. La ley nos es impuesta y en caso de no
cumplimiento hay una serie de penalizaciones y castigos.
Articulo 6, n4: Los actos impuestos al amparo de una norma que
persiga un resultado prohibido se considera en fraude de ley. P.e.:
el cambio de nacionalidad de un pas a otro donde se admita el
divorcio, se eludira la ley si acto seguido de realizarse el divorcio se
vuelve a pedir la nacionalidad del pas de origen.
4.- Limites de las normas en el espacio y en el tiempo
En el ESPACIO:
Las normas jurdicas espaolas obligan o rigen en Espaa y no en
otro pas cualquiera. Tambin las leyes espaolas pueden obligar a
los espaoles fuera de Espaa, y ademas es posible que en
Espaa se rigen normas extranjeras para los extranjeros. Estos
aspectos forman parte del derecho internacional privado.
En el TIEMPO:
Las normas estn marcadas por su entrada en vigor y por su
cesacin. Las leyes entran en vigor cuando en ellas se establezca,
la fecha en la propia norma. Si nada se ha establecido el cdigo civil
2 N1 dice que las normas entraran en vigor a los 20 das que se
publican en el B.O.E.
5.- Cesacin de las normas
Las leyes se cesan por distintas causas:
Transcurre el plazo establecido en la ley. P.e.: Esto puede ocurrir en
la leyes vigentes durante el estado de guerra.
Derogacin de forma expresa. El propio legislador establece que tal
norma pierde su vigor obligatorio.
Una ley posterior en el tiempo. Resulta incompatible con la ley
anterior:
expresa: la ley deroga a la ley anterior.
tcita: si la anterior ley no sirve para resolver los problemas que se
plantean.

La derogacin posterior de una ley derogativa no hace que vuelva a

regir de nuevo la ley antigua. Para que la ley anterior vuelva ala
vigencia es necesario la instauracin de una ley llamada
restauradora.
Ley antigua
Ley posterior ------derogatoria
Ley posterior ------derogatoria de la 2 ley o restauradora de la 1.
En la situacin en la cual, los derechos han sido regulados por una
ley (1), cuando esta ley (1) queda derogada por otra ley(2), que ley
utilizaremos para regular los derechos por los cuales se haba
creado la ley (1).
Los problemas que plantean el transito de la norma derogada dan
lugar al derecho transitorio.
Esos conflictos que con tal motivo surgen en la practica se suelen
resolver mediante disposiciones de derecho transitorio, y estas
marcan los limites entre los aspectos que se han de regir por la
norma antigua y aquellos otros que se rigen por la nueva normativa.
Si la nueva ley no establece disposiciones de derecho transitorio,
esta ley no tendr efecto irretroactivo, no tendr principio de
irretroactividad.
Dos teoras del principio de irretroactividad:
-La teora de los derechos adquiridos: esos derechos no deben ser
alcanzados por la nueva ley reguladora.
-La teora de los hechos consumados: la ley nueva solo alcanza a
los hechos futuros puesto que los anteriores se rigen por la
normativa antigua.
El cdigo civil espaol establece el principio de irretroactividad,
salvo que otra cosa distinta se establezca en la propia ley.
LA RELACIN JURDICA
La relacin jurdica:

Es la situacin en la que se encuentran varias personas entre si

regulada por el derecho y partiendo de un determinado principio
bsico.
La relacin jurdica arrendataria se produce como solucin de un
arrendamiento donde intervienen el arrendador y el arrendatario
donde aparecen unos derechos y unos deberes.
Tienen su origen en un hecho jurdico, el contrato de arrendamiento.
La institucin jurdica
Es el conjunto de normas referentes a las relaciones jurdicas de
una determinada clase. P.e.: La institucin del matrimonio ya que se
comprende de derechos y obligaciones que dan lugar alas normas
jurdicas.
El deber jurdico
Las relaciones jurdicas originan deberes. Hay deberes a los que se
corresponde un derecho correlativo que pertenece a otro sujeto.
Hay ocasiones en las cuales no se da el correlativo derecho, en el
supuesto de vacunacin obligatoria por disposiciones sanitarias.
Frente a este deber no existe una obligacin de otra persona.
El derecho subjetivo
(Si yo tengo derecho a "x") Tambin las relaciones jurdicas originan
derecho subjetivo a favor de las personas que en ellos intervienen.
Concepto es un poder respecto a u determinado bien. El bien lo
entenderemos en un sentido amplio (moral, abstencin)
concediendo el bien a la persona para la satisfaccin de intereses
dignos de ser protegidos jurdicamente.
El poder o derecho de exigir algo.
En al estructura del derecho subjetivo podemos ver tres elementos:
El sujeto puede ser una persona fsica o jurdica
El contenido del derecho se concreta en una serie de facultades
que tiene a su favor el titular de dicho derecho. El derecho de
propiedad compuesto por facultades concretas, ya que el individuo
puede hacer con su propiedad lo que estime conveniente. O el

derecho de usufructo donde los poderes del usufructuario son mas

concretos.
El objeto del derecho es la parte de la realidad sobre la que recae el
poder concedido al sujeto, puede ser un bien corporal, o la
actuacin de una persona, la abstencin de actuacin, una idea...
P.e.: Si dos o ms empresas han delimitado la venta de productos
en diferentes partes, uno obliga a otro a abstenerse de vender en
un lugar.
-CLASES DE DERECHOS SUBJETIVOS
Derechos absolutos: Confieren un poder inmediato y directo sobre
otra persona o sobre un bien material o inmaterial.
P.e.: Derecho a ejercer la patria potestad, derecho sobre un bien
material...
Derechos relativos: Confieren a su titular un derecho sobre la
actuacin que corresponde cumplir a otra persona, como el derecho
del acreedor
-OTRA CLASIFICACIN TENIENDO EN CUENTA EL OBJETO
SOBRE EL CUAL RECAE
El derecho de personalidad
Son los propios que posee la persona humana, como al honor,
a la integridad fsica y a la integridad moral.
El derecho de familia
Todos los derechos tanto histricos como actuales, han regulado la
institucin familiar. Como consecuencia de la regulacin han
aparecido unos derechos y deberes como las facultados del tutor
sobre el pupilo, los derechos de sucesiones a la muerte de una
persona...
El derecho corporativo
Son los que pertenecen a una persona por el mero hecho de
pertenecer a asociaciones.
Los derechos reales

Son los que recaen sobre un bien corporal, como el derecho de

propiedad o el de usufructo.
Los derechos sobre bienes inmateriales
Son los que recaen sobre las creaciones de espritu humano como
los derechos de autor.
Los derechos de crdito u obligacin
El titular del derecho puede exigir que otra persona cumpla con la
actividad que le corresponde. El derecho de exigir que se cumpla un
acuerdo o contrato.
El derecho de monopolio
Los tienen las personas a las cuales se les hallan concedido
exclusivas
-OTRA CLASIFICACIN SEGN EL CARCTER PATRIMONIAL
Patrimoniales: Aquellos susceptibles de una valoracin de
dinero
No patrimoniales: Los que no son vaporables en dinero
-NACIMIENTO Y ADQUISICIN DEL DERECHO SUBJETIVO.
El nacimiento: Es su originacion o venir a la vida.
P.e.: El derecho de propiedad sobre la pieza de caza o pesca, surge
el derecho cuando captura la pieza, nace el derecho para el
cazador o pescador.
La adquisicin: Supone que una persona se convierta en titular del
derecho. Esa adquisicin puede ser:
ORIGINARIA: Cuando tiene lugar sin existir un derecho anterior por
parte del otro titular. Caza y pesca.
DERIVATIVA: Tiene lugar cuando quien adquiere el derecho, lo
adquiere de otro titular.
nter vivos: Contrato compraventa

Mortis causa: Se ha adquirido como herencia.

-MODIFICACIONES DEL DERECHO SUBJETIVO
Son todas aquellas alteraciones que sufre el derecho desde que
nace hasta que se extingue
Modificaciones subjetivas
Se refieren al sujeto, como puede ser un cambio de un titular, o el
aumento o disminucin de esos titulares. El derecho de propiedad
puede pertenecer a 2 o mas personas.
Modificaciones objetivas
Cuantitativas: Aumento o disminucin del bien-objeto. P.e.: Cuando
se posee la propiedad de un inmueble y se quiere poner un piso
mas.
Cualitativas: Es un a obligacin no cumplida que se convierte en la
indemnizacin de daos y perjuicios. P.e.: Si no se han cumplido los
servicios contratados.
-EXTINCIN O PERDIDA DEL DERECHO SUBJETIVO
Extincin: Muerte o fin del derecho por causas variadas. P.e.: La
muerte del derecho si se trata de un derecho personalisimo como el
derecho de alimentos. O el derecho de usufructo.
Perdida: Es la separacin del derecho del titular al que perteneca
por:
Transmisin a un nuevo titular. (mortis causa nter vivos)
Renuncia del titular de un derecho. Los derechos son renunciables
aunque no todos, a estos les llamaremos derechos irrenunciables,
son los relacionados con el mbito familiar o laboral.
-EJERCICIO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
El derecho a usar del mismo. P.e.: El derecho a voto el derecho
de propiedad.

Este ejercicio supone llevar a cabo los actos de uso y disfrute de

ese derecho as como tambin la utilizacin de acciones y otros
medios de defensa que pertenezcan al titular de ese derecho.
El termino accin tiene un carcter procesal, esto significa que el
titular de un derecho lo puede reclamar en juicio a travs de las
acciones correspondientes, normalmente los derechos se pueden
ejercer por su titular. Es posible que otra persona ejerza por otro los
derechos de la primera persona, a esto se le dice representante
legal.
El ejercicio de los derechos puede ser:
Facultativo: De carcter patrimonial
Obligatorio: De mbito familiar
-LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
El ordenamiento jurdico concede al titular de los derechos
determinadas medidas para la defensa de los derechos.
Medios de defensa:
Carcter judicial:
El estado confa la defensa de los derechos al rgano judicial. Para
evitar que el titular del derecho se tome la justicia por su mano.
Carcter extrajudicial:
-Existen las garantas o cauciones que pueden ser:
Personales: La fianza
Reales: La hipoteca a favor del acreedor como garanta de que el
deudor le va a pagar.
-Se puede defender mediante su legitima defensa
-Una persona puede causar daos a un derecho ajeno en situacin
de estado de necesidad.
4.- LA PERSONA Y EL OBJETO DEL DERECHO.

LA PERSONA ANTE EL DERECHO. LA PERSONA JURIDICA

Personalidad es la condicion de persona, la persona ante el
derecho puede ser definida como el ser capaz de derecho y
obligacion.
Los DERECHOS han concedido la cualidad de sujeto de derecho a
la persona fisica y a la persona juridica.
Concepto de capacidad juridica: La aptitud que tiene la persona
ante el derecho para ser titular de derecho y obligacion.
Concepto de capacidad de obrar: La aptitud que tiene una persona
para realizar actos juridicos validos ante el derecho. P.e.: puede
aparecer limitada por la edad (minoria o mayoria)
PERSONA FISICA, COMIENZO Y FIN.
Comienza por el nacimiento, el codigo civil en el articulo 29 dice: El
nacimiento determina la personalidad, siempre que el nacido sea un
ser vivo con figura humana y viva 24h. separado del seno de su
madre.
Finaliza con la muerte fisica, la extincion del sujeto, el articulo 32
dice: Se es persona hasta que se muere, la personalidad civil se
extingue por la muerte de las personas. Muriendo varias personas si
no se demuestra cual murio 1, se consideran que murieron a la
vez.
La prueba del comienzo y fin de la personalidad fisica es de
especial relieve en el derecho y estos hechos se prueban a traves
de la inscripcion de los mismos en el registro civil.
LA CAPACIDAD JURIDICA Y LA CAPACIDAD DE OBRAR DE LA
PERSONA
La capacidad de obrar puede faltar totalmente. P.e.: Un nio de
corta edad. Pero tambien esa capacidad puede ser plena como
cuando se es mayor de edad. El articulo 322 del codigo dice que el
mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo
escepciones establecidas en casos especiales.
La capacidad de obrar puede ser limitada por ejemplo cuando se
trata de un menor emancipado.

Junto a la capacidad de obrar hay tambien otras capacidades

especiales como para el testamento que se requiere que el testador
tenga 14 aos o mas. Para la adopcion donde el adoptante tiene
que ser mayor de 25 aos.
La capacidad de obrar puede ser suplida por el representante legal,
bien los padres o un tutor. Pero si se trata de actos personalisimos,
matrimonio, testamento, no se admite representante.
CIRCURSTANCIAS QUE PUEDEN AFECTAR A LA CAPACIDAD
DE OBRAR DE LA PERSONA.
EL ESTADO CIVIL:
Se llama estado civil a ciertas situaciones de derechos en las que
se puede encontrar la persona, soltero, casado, mayor o menr de
edad, la nacionalidad.Esta situacion tiene repercusiones en el
derecho.
El derecho civil admite una serie de estados:
El estado matrimonial, soltero, casado, viudo, divorciado.
El estado de filiacion, o condicion de hijo o de padre.
El estado de nacionalidad, espanol o extranjero.
Dependencia o independencia de la persona segun se a mayor o
menor de edad, y en el caso que sea menor de edad puede ser
emancipado o no emancipado.
Sexo, varon o mujer. Historicamente la mujer a recibido un trato
desfavorable en relacion con el varon, hoy en dia en el derecho
legal y teoricamente no hay diferencias.
La edad, criterio muy importante puesto que establece una mayoria
o minria de edad. Al alcanzar la mayoria de edad, el sujeto se
emancipa, y esto produce dos efectos:
-Que salga de la tutela o patria potestad.l
-El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil
salvo excepciones en los casos especiales.

Pero tambien el menor noemancipado tiene determinada capacidad

de obrar ante el derecho como:
-Facultad para hacer testamento
-Testificar en la prueba de testigos
La capacidad del menor emancipado segun los diferentes casos:
-La emancipacion puede darse antes de llegar a la mayoria de
edad:
Por concesion: puede ser porque puede proceder de la persona que
ejerce la patria potestad o tutela (a instancia de parte), o tambien
por decision del juez (de oficio). Debe tener 16 aos.
Por el matrimonio: Se puede conseguir a partir de los 14 aos y se
requiere obtener la dispensa correspondiente y se queda
emancipado por matrimonio. Supone igual capacidad ante el
derecho de emancipacion por concesion. en principio tiene
capacidad de:
-No puede pedir prestamos.
-No puede transmitir (gravar)---Hipoticar bienes.
PARENTESCO:
Se estudia en el derecho de familia, es causa de determinadas
prohibiciones, p.e.: el matrimonio entre parientes, o la exclusin
para poder ser testigo.
EL MATRIMONIO
Supone la emancipacin del menor de edad, y ademas produce que
la persona casada mientras exista el matrimonio no pueda volver a
casarse.
Segn el cdigo civil, en el articulo 66 dice as: El marido y la mujer
son iguales en derechos y deberes. En el articulo 32 dice: El
hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurdica. En el articulo 71 dice: El cdigo civil establece que
ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro
sin que le hubiera sido conferida.

CIRCUNSTANCIAS QUE LIMITAN LA CAPACIDAD DE OBRAR DE

UNA PERSONA.
Deficiencias y enfermedades fsicas y mentales supone una
limitacin en la capacidad de obrar. P.e.:Para ser testigo, un ciego.
CIRCUNSTANCIAS DE PRODIGALIDAD
Tiene que haber una sentencia que condene a una persona
prodiga. Se puede llegar a esta situacin cuando una persona tiene
habito de dilapidaciones (gasto excesivo) con relacin a su
matrimonio.
Con esta conducta puede poner en peligro la subsistencia de su
familia. Se le considera prodiga por sus hbitos de dilapidacin.
NACIONALIDAD
Es el vinculo que une a cada individuo con el estado al que
pertenece.
Causas de adquisicin:
-Adquisicin de la nacionalidad originaria:
Ius sanguinis: se adquiere la nacionalidad espaola por nacer de
padre o madre espaoles.
Ius soli: se adquiere la nacionalidad por nacer en Espaa junto con
otras circunstancias.
-Adquisicin de la nacionalidad derivada: Tiene una nacionalidad
determinada y va adquirir la espaola.
Voluntariamente:
Por opcin: Por su propia decisin. la puede conseguir el extranjero
sujeto a la patria potestad de un espaol. El mayor de 18 aos
adoptado por un espaol.
Por residencia: Cuando el extranjero reside un tiempo puede pedir
la nacionalidad. y la decisin la toma la ley competente.

Por carta de naturaleza: La autoridad competente concede la

nacionalidad si transcurre en el peticionario condiciones
excepcionales.
Necesariamente:
Extranjero menor de 18 aos adoptado:
-Adquisicin de la nacionalidad por causas de la consolidacin de la
nacin espaola: Se da cuando una persona utiliza durante 10 aos
y de buena fe, y teniendo base en el registro civil la nacionalidad
espaola.
Causa de perdida de la nacionalidad
Cuando las personas que tienen la nacionalidad residen en el
extranjero y adquieren otra, salvo los supuestos de doble
nacionalidad.
Como pena o sancin de ciertos supuestos para los espaoles que
no lo sean de origen no derivada.
Si se hacen servicios a otros pases extranjeros contra la
prohibicin expresa del gobierno espaol.
Supuestos de doble nacionalidad
El cdigo civil admite los supuestos de doble nacionalidad, si se
trata de los pases iberoamericanos, de Andorra, de Filipinas, de
Guinea Ecuatorial y de Portugal.
VECINDAD CIVIL
En el derecho civil no rigen normas civiles absolutamente iguales en
toda Espaa. Junto al derecho civil comn, existen otros que son
derechos civiles forales que estn recogidos en las llamadas
compilaciones forales.
EL DOMICILIO
En su sentido civil es el lugar que la ley considera como centro o
sede jurdica de la persona. Al derecho le interesa conocer el
domicilio de la persona, para poder enviar notificaciones, para la
exigencia del pago de impuestos.

Dos clases de domicilio:

Real: Es aquel en el que reside de forma habitual una persona. En
el cdigo civil en el articulo 40 se dice que el domicilio de las
personas fsicas o naturales es el lugar de su residencia habitual
En otros casos la ley establece otro criterio para establecer el
domicilio de una persona
Legal: Es el domicilio de los menores sometidos a la patria
potestad.
As el domicilio legal de los militares en servicio es el pueblo en el
que se hallase el cuerpo al que pertenecen. El domicilio de un
diplomtico ser el ultimo que ha tenido en Espaa.
RESIDENCIA
Aquella que no es habitual de la persona, es el paradero donde la
persona se encuentra actualmente.
LA PERSONA JURDICA
CONCEPTO Y RAZN DE SER:
En la realidad hay necesidades y actividades que son imposibles de
llevar a cabo por una nica persona de manera que en ocasiones
para llevar a cabo esas actividades hay que recurrir a grupos de
personas o agrupaciones de matrimonios.
Las actividades que llevan a cabo las sociedades mercantiles como
Telefnica, Renfe. se han constituido para llevar a cabo una
actividad mercantil determinada. Seria imposible ser llevada por una
persona fsica.
Un patrimonio puede tener un fin determinado que se personifica,
hablamos de las fundaciones. La existencia de cualquier
colectividad necesita poseer unos elementos necesarios, como la
existencia de un fin u objeto a cumplir. P.e.: de carcter mercantil.
Necesita poseer unos medios que son de carcter material, ademas
de ese fin u objeto a cumplir va a necesitar un mnimo de
organizacin en el sentido de que cualquier colectividad necesita
unas reglas para el funcionamientos de las mismas.

Estos elementos no son suficientes cualquier colectividad necesita

relacionarse con terceros, y para hacer frente a esas relaciones
jurdicas se requiere de la constitucin de una persona jurdica por
parte del derecho personificando la colectividad de personas. Es
decir conceder la cualidad de persona a algo que no lo es.
La justificacin de la persona jurdica tal vez pueda verse con mas
claridad cuando se trata de agrupaciones humanas que han surgido
de forma voluntaria. P.e.: El municipio de Bilbao, la provincia, la
comunidad autnoma de..., el estado de...
Estas personas jurdicas intervienen en numerosas relaciones
jurdicas y podemos decir que el estado es el propietario, el
contratante...
RESUMEN:
La persona jurdica responde a las necesidades o conveniencia de
que un conjunto mas o menos amplio de individuos pueda actuar en
el mundo del derecho como si se tratase de una sola persona.
La personificacin de las colectividades constituye un medio tcnico
utilizado por el derecho para hacer posible la realizacin de ciertos
intereses que transciendan las posibilidades de los individuos en
particular.
Llamar persona y tratar como tal a una colectividad organizada o a
un patrimonio implica una cierta abstraccin y por eso una definicin
muy tradicional dice que la persona jurdica es un sujeto
abstracto reconocido por la ley.
Debemos sealar tambin que se aplica este concepto a cientos
masa patrimoniales (conjunto de bienes) destinadas al cumplimiento
de un bien. Fundaciones son aquellas entidades dotadas de un
patrimonio que persiguen fines no lucrativos si no benficos tanto
de carcter docente, sanitario, cultural...
En relacin con estas personas ( jurdicas fundaciones) el derecho
personifica a un patrimonio. Ese conjunto de patrimonios es la
persona jurdica independientemente de las personas que
administran este patrimonio.
En relacin con estas fundaciones la ley determina que se ha de
cumplir una serie de tramites para que sean reconocidas por parte

de la administracin. La admn. a de tener conocimientos de la

existencia de esas fundaciones para poder beneficiarse de estos.
El fin u objeto que persiguen estas fundaciones a de ser un inters
de carcter publico no privado (no lucrativo).
-Fundacin que concede becas
-Fundaciones que destinan parte del patrimonio en la investigacin
de enfermedades.
No seria posible construir una fundacin para que ese patrimonio
pueda hacer frente a la vida familiar de una persona.
La persona jurdica independiente de su realidad o aspecto
sociolgico es un concepto tcnico mediante el cual la ley facilita la
consecucin de fines colectivos bien sean pblicos o privados
obtando de la cualidad de sujetos de derecho a determinadas
agrupaciones personales, humanas y masa patrimoniales, que
poseen una organizacin, unos fines y unos medios para su
obtencin.
CLASES DE PERSONAS JURDICAS
Las personas jurdicas pueden ser de derecho publico o privado.
Provincia o comunidad autnoma sern publicas y la sociedad
mercantil privado.
Garrido Falla. La persona jurdica publica es la que se encuentra en
la organizacin estatal siendo las restantes de carcter privado.
P.e.: Colegios profesionales, cmara de propiedad, instituto
nacional de industria (I.N.I.)
LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURDICAS
Tiene determinadas cualidades que pertenecen tambin a la
persona fsica como: la de poseer un domicilio propio , la
nacionalidad, un nombre (para identificar o diferenciar).
En relacin con la capacidad si se han constituido legalmente tienen
capacidad ante el derecho.
EXTENSIN Y LIMITES DE ESA CAPACIDAD DE LA PERSONA
JURDICA ANTE EL DERECHO.

Se puede aludir a 2 principios:

Principio de efecto til: Toda persona jurdica posee salvo
prohibicin legal todos los derechos necesarios para la realizacin
del objeto social para el cual se ha constituido.
Principio de especialidad: La persona jurdica no posee mas que
los derechos necesarios para la consecucin de sus fines.
Tal vez parece razonable que la concesin de personalidad que se
concede a la persona jurdica este limita a aquellas actividades que
se dirigen a hacer posible el objeto social.
La ley trata de ser restrictiva al dar derecho a la persona jurdica.
TEMA 5: EL OBJETO DEL DERECHO
El objeto del derecho subjetivo es la entidad sobre que recae, en
que aquel consiste.
El objeto del derecho es aquella realidad sobre la cual recae el
derecho. Las cosa o bienes sobre las que recae el derecho.
El concepto jurdico de cosa del sentido filosfico o vulgar de la
palabra cosa, por que para el derecho significa toda entidad
material o no con propia individualidad y susceptible como un todo
de dominacin patrimonial constitutiva de un derecho
independiente.
DISTINTAS CLASES DE COSAS
Por haber distinta regulacin jurdica cosa muebles tiene distinta
regulacin jurdica que cosas inmuebles.
-Dominio publico =/= Propiedad privada
Un grupo de cosas hace referencia:
Dominio publico que son aquellas que pertenecen al estado o a
otras entidades publicas.
Dominio privado en contraposicin las que pertenecen a personas
fsicas y por tanto estn reguladas por el cdigo civil en tanto que
las cosas de dominio publico no tienen esa regulacin sino por la
ley administrativa.

Las cosas de dominio publico sirven para el servicio publico.

Las cosas de propiedad privado es que el uso de utilizacin es de
su propietario.
P:e.: una plaza es un derecho publico.
-Cosas corporales e incorporales
Las cosas corporales tienen entidad corporal. P.e.: mesa, lapiz...
Las cosas no corporales tienen una entidad intelectual. P.e.: una
obra literaria...
-Cosas consumibles y cosas no consumibles
Consumibles son aquellas que se destruyen con su utilizacion, los
alimentos.
No consumibles son las que se pueden deteriorar, pero perduran,
una mesa.
-Cosas fungibles y cosas no fungibles
Las cosas fungibles se aprecian con relacion al genero al que
pertenecen, por sus caracteristicas genericas. P.e.: el dinero, una
tonelada de trigo (especie en prestamo).
Las no fungibles se aprecian por sus caracteristicas individuales y
concretas. P.e.: un cuadro.
-Las cosas muebles y las inmuebles
Las muebles son aquellas que son susceptibles a ser trasladadas
de un lugar a otro sin perjuicio de su popria composicion.
Las cosas inmuebles son las no susceptibles de traslado, como un
solar.
La distinta regulacion de los bienes esta en algunos aspectos como
la diferencia de plazo que establece la ley para la prescripcion del
derecho de propiedad sea mueble o inmueble.

Fincas rusticas y urbanas, ciertos inmuebles se llaman fincas. El

criterio distintivo no distingue la ley sino que otras circunstancias o
caracteristicas:
Fincas rusticas: inmueble situado en el campo, no edificable, cuyo
destino es el agricola, pecuario o forestal.
Finca urbana: inmueble situado en el ambito de una ciudad o
pueblo, que tiene un destino comercial, indrustrial o de casa
habitacion.
Leyes que regulan los arrendamientos:
Rusticos (ao 80) Ley de arrendamientos rusticos.
Urbanos (hasta el 31 de diciembre de 1994 esta vigente el del
ao1964) Ley de arrendamientos urbanos.
-La universalidad de las cosas (cosas compuestas)
contraposicion de las cosas simples (singulares).

en

Las cosas compuestas tienen identidad propia.

Las cosas simples estan compuestas por la agrupacion de distintas
cosas singulares. P.e.: un rebao de ovejas, una biblioteca...
-Frutos
El concepto juridico de frutos es ms amplio que el concepto
estricto de frutos, ya que comprende de los frutos naturales y de los
frutos civiles.
Segun el articulo 354, del codigo civil: Estos pertenecen a su
propietario, y existen diferentes tipos: naturales, industriales y
civiles.
Frutos naturales: Las producciones espontaneas de la tierra y las
crias y demas productos de los animales.
Frutos industriales: Los que producen los predios (inmuebles) a
beneficio del cultivo del trabajo.
Frutos civiles: El alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento
de tierras, el importe de las rentas perpetuas o vitalicias. Los
intereses del dinero prestado.

LA REPRESENTACION
Normalmente las persona desenvuelve por si misma la actividad
juridica necesaria para la satisfaccion de sus propios intereses. En
el ambito juridico una persona puede actuar como intermediaria.
Esta representacion puede ser voluntaria o legal.
Representacion voluntaria
Puede ser por razones de comodidad o de imposibilidad fisica.
P.e.:En el contrato matrimonial no hay ningun impedimento judicial
en el que se admite hacer el matrimonio por poderes.
Representacion legal
Biene impuesta por la ley. P.e.: Un menor de edad, un perturbado
mental (loco) donde laley exige que otra persona ejerza la
representacion legal.
En otras ocasiones y para diferantes actos juridicos la ley obliga a
actuar por un determinado representante aunque se tenga plena
capacidad de obrar. P.e.: en la via procesal, las partes litigantes
(demandante y demandado) necesariamente han de comparecer a
traves de un representante (PROCURADOR) cuyo actividad
profesional es pedir justicia en nombre de sus clientes. (No es un
abogado defensor).
TEMA 6: DERECHOS REALES
Son los derechos que recaen sobre todo tipo de objetos.
DERECHO CONTRATANTE (iura in re): recae sobre las cosas, es
de caracter patrimonial, que tiene la caracteristica de que se
ejercitan de una forma directa e inmediata sobre los bienes que son
el objeto del derecho. No hay una persona especialmente obligada
a facilitar el ejercicio del derecho real como se da en el derecho de
obligacion.
AMBITO PROCESAL: El titular de un derecho real tiene a su favor
una acepcion procesal, una accion que es ejercitable (erga omnes)
contra cualquier persona que pertuble el derecho real que
pertenezca a su titular.
CLASES DE DERECHOS REALES:

Derecho real de propiedad:

Es el que concede posibilidades de actuacion mas amplia (con su
derecho de propiedad puede hacer lo que estime conveniente),
puede realizar transmisiones de propiedad inter vivos, mortis causa,
a titulo gratuito, a titulo honoroso...
De goce o de disfrute
Superficie, enfiteusis, usufructo, de servidumbre.
De garantia:
Sirven para garantizar el cumplimiento de una deuda u obligacion.
El acreedor le puede exigir al deudor que constituya un drecho a
favor del acreedor.
De caracterr personal (con fiador)
De prenda
De hipoteca
De anticresis
LA POSESION (situacion de hecho no de derecho).
Se convertira en un derecho cuando cumpla una serie de requisitos.
El propietario es uno en tanto que la posesion sea suya tambien
puede ser de otro.
Derecho de propiedad (la propiedad)
Es el que concede posibilidades de actuacion mas amplias. En el
codigo civil el articulo 348 dice: La propiedad es el derecho de gozar
y disponer de una cosa sin mas limitaciones que las establecidas en
las leyes.
Limitaciones legales: una expropiacion o venta forzosa, ordenanzas
municipales (si es zona urbanizable puede construir, y aun asi le
limita diciendole que no puede contruir mas de una determinada
altura)
Siguiendo con el articulo 348: El propietario tiene accion contra el
tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarlo.

Desde el punto de vista legal tiene que haber alguna causa que
justifique el derecho de propiedad como los contratos de compra
venta.
Formas de adquirir la propiedad:
El codigo civil se refiere a dos formas:
Adquisicion originaria: Forma de adquisicion de la propiedad en la
cual no se da una relacion juridica entre el adquiriente de ese bien y
un posible transmitente (no hay un titular anterior que transmita el
derecho de propiedad).
P.e.: La ocupacion, es la adquisicion de una cosa sin dueos (res
nullius).
En los derechos modernos tiene poca aplicacion porque las
legislaciones restringen el numero de res nullius, y porque tienden a
atribuir al estado la titularidad de los bienes sin dueos (cuando
muere una persona que no tiene familiares cercanos).
Adquisicion derivativa: Es una forma de adquisicion como
consecuencia de transmision que el titular anterior ha realizado, se
da una relacion juridica entre el transm,itente y el nuevo propietario.
Segun el articulo609 del codigo civil: La propiedad se adquiere por
la ocupacion, la propiedad y los demas derechos sobre los bienes
se adquieren y transmiten por la ley, ladonacion, por la sucesion
testada e intestada y por la consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradicion, tambien se puede adquirir por medio de la
prescripcion.
La ley obliga a transmitir el bien, como en el supuesto de
expropiacion. A la donacion a quien se desee. Por sucesion testada
(mortis causa) cuando no hay testamento el codigo civil establece
que la sucesion se haga a los parientes mas cercanos. La tradicion
que es la entrega de un bien por otro sin la entrega de dinero como
el trueque. Y finalmente por la prescripcion, que es la extincion para
mi derecho de propiedad pero es posible para otra persona (lo
puede adquirir).
COPROPIEDAD

Un mismo derecho de propiedad puede pertenecer a dos o ms

personas. Esa situacin puede ser voluntaria o no voluntaria.
Voluntaria: si se ponen de acuerdo varias personas en comprar un
bien.
No Voluntaria: surge por causas ajenas a la voluntad de las
personas que lo adquieren.
Segn el articulo 392 del cdigo civil: Hay comunidad de bienes
cuando la propiedad de una cosa o derecho pertenece pro individuo
a varias personas. Sin dividir simultneamente.
Hay unas reglas principales que establece el cdigo para tratar de
suavizar la situacin de comunidad de bienes.
El articulo 393 del Cdigo Civil dice: El concepto de los participes
tanto en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus
respectivas cuotas. Al referirse a las participaciones dice que
presumirn iguales mientras no se pruebe lo contrario. La
comunidad de bienes se regir por el acuerdo de la mayora se los
participes.
El articulo 400 del C.C: dice: Ningn copropietario estar obligado a
permanecer en la comunidad, en cualquier momento puede pedir
que se divida la cosa comn.
Propiedad horizontal o propiedad de casa por pisos.
Es decir los edificios con varios pisos.
Este tipo de propiedad se regula por una ley de julio de 1960
llamada ley de propiedad horizontal que regula los elementos y
bienes comunes pertenecientes a los distintos en una casa por
pisos.
Al ser comunes todas las obligaciones y derechos, pertenecen a
todos los inquilinos.
El propietario puede ejercer todas las facultades propias de su
derecho de propiedad se dice que tiene la plena propiedad del bien.
Pero existen casos en que las facultades del propietario se
encuentran limitadas. Se dice que el propietario tiene la NUDA

PROPIEDAD cuando se extingan los derechos y se renueve su

situacin anterior.
Como consecuencia de un derecho de usufructo o de servidumbre,
se dice que tiene nuda propiedad porque puede que ese derecho
este en manos de otra persona.
La posesin se puede convertir en un derecho de propiedad. La
situacin de hecho inicial con la concurrencia de una serie de
requisitos se puede convertir en propiedad.
En el articulo 430 del C. C. se dice que: La posesin natural es la
tendencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona.
La posesin civil es esa misma tendencia a la que hay que aadir la
intencin de haber la cosa o el derecho como suyos.
Transmisin a non domino
propiedad transmitente (p. natural)
adquirente (p. civil)
Esta posesin puede ser de buena fe o de mala fe:
Articulo 433 del c.c.: se considera poseedor de buena fe al que en
su titulo o modo de adquirir exista vicio que lo invalide, de mala fe
en el caso contrario.
articulo 432 del c.c.: La posesin de los bienes y derecho se puede
tener en uno de los dos conceptos que menciona a continuacin, en
el concepto de tenedor (aunque pertenezca a otra persona), o en el
concepto de dueo.
Aunque la propiedad y posesin coinciden la mayora de las veces.
En el articulo 1940 y siguientes al hablar de la prescripcin de l
dominio y dems derechos reales dice: Para la prescripcin
ordinaria del dominio y dems derechos reales se necesita poseer
las cosas con buena fe y justo titulo por el tiempo determinado en la
ley.
Se desprenden 4 requisitos: la posesin sobre el bien , que sea de
buena fe, con justo titulo y con un plazo de tiempo.

El articulo 1941 se refiere a otro requisito mas en relacin con la

posesin: La posesin a de ser en concepto, posesin publica
pacifica y no interrumpida.
El articulo 1952 se refiere al justo titulo entendindose por este el
que legalmente baste para transferir el derecho o dominio real de
cuya prescripcin se trate. Ese justo titulo no lo tienen las personas
que tiene la posesin natural.
El plazo determinado por la ley mediante el cual el poseedor se
convierte en propietario del bien:
Articulo 1955: Se refiere al plazo de los bienes mueble, el dominio
de los bienes muebles se adquiere por la posesin no interrumpida
de 3 aos con buena fe. Tambin se prescribe el dominio de las
cosa muebles por la posesin ininterrumpida sin necesidad de
ninguna otra condicin. Las cosas muebles robadas no podrn ser
prescritas por quien las robaron.
Articulo 1957: El plazo de los bienes inmuebles. el dominio y dems
derechos sobre los bienes inmuebles se prescriben por la posesin
de 10 aos entre presentes y 20 aos entre ausentes con buena fe
y justo titulo. el propietario puede reivindicar su derecho de
propiedad con el adquiriente y entregarlo al propietario.
Articulo 1959 se prescriben tambin el dominio y dems derechos
reales sobre bienes inmuebles por su posesin no interrumpida
durante 30 aos sin necesidad de titulo ni de buena fe sin distincin
entre presentes y ausentes.
Fundamento jurdico por el cual la ley admite que se le da el
derecho de propiedad a una persona que no era propietaria.
Va a primar ms el concepto de seguridad jurdica que el de verdad
o el de certeza jurdica.
En los casos en los cuales se ve la separacin, no se le puede tener
al adquiriente indefinidamente por su propietario autentico.
Se extingue el derecho para el propietario y se gana para quien no
lo ha sido
DERECHOS REALES SOBRE COSAS AJENAS

El derecho real de usufructo:

En el articulo 467 del cdigo civil el usufructo de derecho a disfrutar
los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y
sustancia a no ser que el titulo de su constitucin o la ley autoricen
otra cosa.
La interpretacin mas adecuada dice que esta obligacin equivale a
la prohibicin de destruir o consumir parcial o totalmente el bien
objeto del usufructo.
Derecho y obligacin del usufructuario: Por una parte el
usufructuario tendr derecho a percibir todos los frutos naturales,
industriales y civiles de los bienes usufructuarios.
En el articulo 487 del cdigo civil se dice que el usufructuario podr
hacer en los bienes objeto del usufructo las mejoras tiles o de
recreo que creyera conveniente con tal de que no altere su forma o
sustancia, pero no tendr por ello derecho a indemnizacin, aunque
podr no obstante retirar dichas mejoras si fuere posible hacerlo sin
detrimento o perjuicio de los bienes.
Obligaciones del usufructuario: El usufructuario antes del comienzo
del usufructo tiene 2 obligaciones, formar inventario (de los bienes
que recibe en concepto de usufructo) y prestar garanta de que se
compromete a cumplir las obligaciones que le corresponden como
usufructuario.
En el cdigo civil se refiere a unas obligaciones concretas en el
articulo 497: El usufructuario deber cuidar las cosas dadas en
usufructo como un buen padre de familia.
Otro tipo de obligacin es la del articulo 500: el usufructuario esta
obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las
cosas dadas en usufructo, matiza las reparaciones ordinarias
diciendo que solos las que exijan los deterioros o desperfectos que
procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para la
conservacin del bien, son las reparaciones ordinarias.
La reparacin extraordinaria ser de cuenta del propietario.
Derecho rea de servidumbre:

Derecho de servidumbre es el poder real que se tiene sobre un

predio ajeno, para sevirse de el parcialmente en algn aspecto
segn dice el civilista M. ALBADALEJO.
P.e.-El derecho de servidumbre que tiene un vecino sobre otro, ya
que el primero (2) no tiene acceso a la va publica el otro vecino (4)
le tendr que dejar por su propiedad o predio haciendo un camino
que estropee su predio al mnimo.
El predio o fundo que tiene a su favor la servidumbre se llama
predio dominante (2) y el que la sufre es el predio sirviente.
El titular de la servidumbre puede ser una persona o varias
personas, si el predio pertenecera a un grupo.
Clases de servidumbre
1. Continuas: Son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante.
P.e.- aquella servidumbre que consiste en no poder levantar cierto
muro o construccin el dueo del previo sirviente (4).
2. Discontinuas: Se usa en intervalos ms o menos largos. P.e.- la
servidumbre de pasar por el predio sirviente (4) hasta el previo
dominante (2).
3. Legales: establecidas por la ley. Aunque esta calificacin seria
poco acertada siendo ms apropiada la de forzosa. Son aquellas
que la ley faculta a los particulares para obtener aunque se oponga
el dueo del previo sirviente (4).
4. Voluntarias: aquellas constituidas voluntariamente por los
particulares, por el propietario del predio sirviente (4), y por el
propietario del predio dominante (2).
Contenido de la servidumbre:
El poder directo de su titularidad sobre el predio sirviente (4).
Indivisibilidad:
Las servidumbres de predios son indivisibles, son independientes
de quien sea el predio.

Si el predio sirviente (4) se divide en varios la servidumbre no se

modifica y cada uno de los participes a de tolerar la parte que le
corresponde.
Si fuera el predio dominante (2) se divide cada participe puede usar
por entera la servidumbre.
Servidumbres personales: vemos que la servidumbre no se
constituye a favor de n predio sino a favor de una persona
determinada, y no en funcin de un previo determinado. P.e.- tomar
agua del fundo sirviente (si se constituye en funcin de la persona
para lo que estime conveniente). O la servidumbre de pastos que da
derecho a que paste el ganado en el fundo ajeno.
TEMA 7: DERECHOS DE OBLIGACIONES
El derecho recae sobre el derecho a exigir que la otra parte cumpla
con la obligacin que le corresponde. P.e.- el contrato de prstamo.
Concepto de obligacin:
Relacin jurdica que se constituye como consecuencia de ciertas
causas o hechos. Se constituye entre 2 ms personas, y en virtud
de la cual una persona puede exigir a otra parte, el deudor el
cumplimiento de una determinada prestacin en su ms amplio
sentido.
Articulo 1088 del Cdigo Civil dice que: toda obligacin consiste en
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Si una persona esta obligada
con relacin a otra, alguna tiene que ser la causa para cumplir la
obligacin.
El cdigo civil utiliza el termino de fuentes para las causas de
obligacin.
En el articulo 1089 del c. c.se refiere a las fuentes diciendo que las
obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de
los actos y omisiones ilcitas en los que intervengan cualquier
genero de culpa o negligencia.
Fuentes de la obligacin:

La ley con mucha frecuencia las leyes imponen obligaciones sin

mediar la voluntad expresada por parte de los obligados. P.e.: leyes
relacionadas con los impuestos.
Los contratos como fuentes en la practica es una causa muy
frecuente de las obligaciones. La obligacin surge como
consecuencia de la voluntad libre de los contratantes que se
vinculan en el contrato.
Los cuasicontratos son los hechos lcitos y puramente voluntarios
de los cuales su autor es obligado para con un 3, y a veces surgen
obligaciones reciprocas entre los interesados.
Hay dos supuestos concretos:
1. Es la llamada la gestin de negocios ajenos sin mandato para
ello, estamos en presencia de un contrato de mandato.
P.e.: El propietario de una cosecha tiene que ausentarse en la fecha
que hay que recoger la cosecha. Un vecino se presta a la recogida
de la cosecha, acta de forma desinteresada.
Este trabajo y gestin da lugar a una gestin de negocios ajenos sin
mandato para ello, pero esta gestin le va a obligar en
determinados aspectos, como llevar a buen termino la recogida de
la cosecha.
El articulo 1888 del c. c. dice: El que se encarga voluntariamente de
la agencia o administracin de los negocios de otro, sin mandato de
este, esta obligado a continuar su gestin hasta el termino del
asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado que le sustituya
en la gestin si se hallase en el estado de poder hacerlo por si. (El
cdigo llama a este gestor oficioso cuyas responsabilidades son
muy rigurosas.) El gestor oficioso debe desempear su encargo o
gestin como un buen padre de familia. Esta obligado a indemnizar
los perjuicios que halla causado al dueo por su culpa o
negligencia.
Los tribunales podrn moderar la importancia de la indemnizacin
que debe pasar el gestor oficioso, teniendo en cuenta si los hizo de
buena o de mala intencin o de forma interesada.
2. Es el cobro de lo indebido, la situacin que surge a consecuencia
de un cobro indebido. El deudor tendr que pagar al acreedor , pero

tb. puede suceder que se pague a otra persona apareciendo la

obligacin de restituir lo que ha recibido de forma indebida.
El articulo 1895 del c. c. dice que cuando aparece alguna cosa que
no haba derecho a cobrar y que por error se cobra, es decir es
indebidamente cobrada, hay que restituirla aparece una obligacin
de restituirla.
Los actos u omisiones ilcitas
1. Actos ilcitos penales se rigen por disposicin del cdigo penal.
2. Actos ilcitos civiles son actuaciones ilcitas que no derivan de un
vinculo contractual, dan lugar a lo que se llama responsabilidad
extracontractual si uno de los contratantes incumple un contrato
total o parcialmente.
P.e.: Todos los actos o daos como consecuencia de conducir un
vehculo de motor.
El c.c. en articulo 1902 que comprende la actividad extra contractual
tanto dolosa (de engao) como culposa dice: El que por accin u
omisin causa dao a otro interveniendo interveniendo culpa o
negligencia esta obligada pagar el dao causado.
Clases de obligaciones
1. Obligaciones unilaterales: Surgen para una sola persona. P.e.: El
contrato de donacin.
2. Obligaciones bilaterales: son la mayora, surge una obligacin
para dos o mas personas. P.e.: Un contrato de compra-venta.
3. Obligaciones principales son aquellas que existen por si mismas.
4. Obligaciones accesorias son aquellas que presupone la
existencia de otra principal de la cual depende. P.e.: En el contrato
de fianza con relacin al fiador, es una obligacin accesoria porque
la obligacin principal es la del deudor y accesoriamente esta la del
fiador.
En la mayor parte de los caso en una obligacin intervienen dos
personas, el deudor (pasivo) y acreedor (activo) pero no hay ningn
impedimento legal para que en una misma obligacin intervengan
varias personas del lado activo y del pasivo simultneamente.

En este contesto en el que estamos de varios sujetos en una

obligacin tiene sentido hablar de las obligaciones mancomunadas
y solidarias.
5. Obligaciones mancomunadas en las cuales el acreedor solo
puede exigir a cada uno de los deudores la parte de la prestacin
que les corresponde a cada uno de ellos. P.e.: Si cada uno de los
deudores debe 30, la totalidad de los deudores de la obligacin
mancomunada ser 90, pero cada uno debe pagar por separado.
6. Obligaciones solidarias son aquellas en las cuales el acreedor
tiene derecho a pedir a uno de los deudores la totalidad de la
deuda, y por tanto el deudor tiene la obligacin de pagar la totalidad
de la deuda (90) independientemente de su cuota que es el valor de
30.
De esta manera el acreedor tiene ms facilidades de cobro, porque
si hay algn problema de solvencia del deudor n2 se dirigir al
deudor n3 o n1. Si el deudor n2 pagara el total de la deuda
tendra derechos para reclamar a los otros dos deudores su parte.
Surge de dos formas:
Por va legal en relacin con el rgimen de sociedad colectiva,
expresamente la ley establece que los socios colectivos responden
de las deudas sociales, de forma solidaria de las mismas.
Los socios responden de forma solidaria con su compaero, los
acreedores se pueden dirigir a cualquiera de los socios.
El c. c. refirindose al contrato de mandato en el articulo 1721 dice:
Si dos o mas personas han nombrado un mandatario para un
negocio comn le queda la obligacin para todos los efectos del
mandato.
Voluntariamente acuerdan constituir la obligacin con carcter
voluntario.
Si el deudor no presenta fiadores el banco no conceder un
prstamo al deudor que pide el prstamo (prestatario). Estos
fiadores se convierten en deudores con el banco que es el
acreedor.

Estas obligaciones tienen relacin con el tema de las clases de

cosas.
7. Obligaciones especificas son aquellas en las cuales el obligado o
deudor ha de entregar una cosa especifica y concreta, y esta es la
obligacin que tiene que cumplir.
Las consecuencias jurdicas son en el supuesto que el deudor no
puede cumplir con la obligacin, ya que si el bien especifico
desaparece o es imposible su entrega por una circunstancia ajena
al deudor la obligacin se extingue.
8. Obligaciones genricas en las cuales el deudor tiene la obligacin
de entregar una cosa perteneciente a un genero. P.e.: El deudor
tiene la obligacin de entregar una oveja de un rebao, la cual no
esta determinada.
La consecuencia jurdica tiene como base que el genero nunca
perece de manera que si un bien perteneciendo a dicho genero
desaparece, siempre es posible la entrega de otro bien
perteneciente al mismo genero. P.e.: Se entrega otra oveja, ya que
la anterior se la ha comido el lobo.
Incumplimiento de la obligacin
La prestacin que le corresponde cumplir al deudor puede ser
realizada de forma voluntaria, pero puede ser que incumpla la
obligacin totalmente, entonces la ley toma unas medidas.
Supuestos en los cuales el deudor es responsable del no
cumplimiento: por regla general el deudor es responsable cuando el
incumplimiento sea causado por su culpa. Pero tambin se le puede
pedir responsabilidad cuando no sea culpable.
El deudor no es responsable del incumplimiento de la obligacin en
dos supuestos como regla general si el incumplimiento procede de
un caso fortuito do fuerza mayor (un incendio).
Excepcionalmente no es responsable si expresamente as se ha
acordado. Se puede modificar la responsabilidad del deudor.
Se entiende por culpa si el incumplimiento de la obligacin le es
imputable y hay dolo, si intencionadamente incumple la prestacin
de forma consciente y deliberada.

El articulo 1104 del c. c. al referirse al deudor dice que la culpa o

negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella
negligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a
las circunstancias de las personas de tiempo y lugar. La culpa
puede ser mayor o menor ya que la negligencia acepta grados.
Como consecuencia de un contrato de compra-venta desde el
momento que se acepta este contrato es valido. Durante el periodo
de tiempo en el cual no se han entregado los bienes al comprador,
el vendedor tiene responsabilidad de custodio, debe de mantener
los bienes igual que cuando los vendi hasta la fecha de entrega..
En esa responsabilidad hay que ver que grado de diligencia existe
del vendedor sobre los bienes, ya que podra ser algo in
intencionado como un incendio lo que ocurriese, o podra ser algo
intencionado.
Circunstancias de caso fortuito y caso mayor =
Son circunstancias que impiden el cumplimiento de la obligacin
pero no tienen que ver con el deudor.
Se discute si el caso fortuito y la fuerza mayor son expresiones
sinnimas o por el contrario son conceptos diferentes, inclusive el c.
c. utiliza ambas indistintamente con el mismo sentido y otras veces
los califica de supuestos diferentes.
Fuerza mayor son aquellos supuestos de caso fortuito
especialmente graves, como un robo a mano armada o un supuesto
de terremoto, segn el articulo 1784 del c. c.
Otras circunstancias de mora del deudor
Se llama mora del deudor cuando hay un retraso en el cumplimiento
de la obligacin y ese retraso es culpa del deudor.
Efectos del incumplimiento
Si el deudor es responsable del incumplimiento de la obligacin, el
ordenamiento jurdico establece distintos medios como regla
general si la prestacin aun es posible, se le ha de obligar a cumplir
el contenido de la sentencia condenatoria, es decir no ha cumplido
la obligacin y estamos en el juzgado

Se habla de una ejecucin procesal voluntaria, ahora puede cumplir

la obligacin voluntariamente. Si no se cumple la obligacin
procesal voluntaria, proceder la obligacin procesal forzosa que
precede cuando se toman bienes del deudor para el pago de la
obligacin no cumplida.
Otra posibilidad es que no sea posible no tener compensacin con
relacin a los bienes del deudor en este caso el deudor ser
responsable de la indemnizacin de los daos y perjuicios
ocasionados al dueo de los bienes.
A la hora de calcular la cuanta de la indemnizacin hay que tener
en cuenta:
El dao emergente que equivale a la cantidad que perdi el dueo
al no recibir la indemnizacin del deudor.
El lucro cesante que es lo que dejo de ganar y hubiera podido
ganar de haber recibido en su momento el bien al cumplimiento de
la prestacin.
Cumplimiento de las obligaciones o extinciones
Causas de la extincin
El articulo 1156 del c. c. se refiere a las causas que dan lugar a que
se extinga la obligacin por:
1. Por el pago o cumplimiento: El termino pago tiene un sentido
amplio que significa el cumplimiento de la prestacin que le
corresponde cumplir al deudor. Existen formas especiales de pago
como son:
Por SUBROGACIN: cuando una persona que no es deudor paga
por el mismo. Este pago supone la extincin de la deuda.
Por CONSIGNACIN: se puede producir cuando el deudor hace el
ofrecimiento del pago al acreedor y este se niega sin causa o razn
que lo justifique. P.e.: el deudor debe de entregar una mercanca y
el acreedor se niega a cogerla por lo que el deudor queda libre de
responsabilidad.
Por CESIN DE BIENES: el acreedor en virtud del cual cede parte
de sus bienes en compensacin del pago de la deuda contraida.

Segn el articulo 1175 del c. c. el deudor puede ceder sus bienes a

los acreedores en pago de sus deudas, siempre y cuando exista
acuerdo, esta cesin salvo pacto en contrario solo libera al deudor
de la responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos.
2. Por la perdida de la causa debida: Cuando se tiene una
obligacin especifica si el bien se ha perdido, se pierde la obligacin
especifica.
3. Por la condonacin de la deuda: El acreedor es libre de ejercer
este derecho, puede pedir que se cumpla la deuda, o se perdone
esta. P.e.: Algunos pases ricos han condonado la deuda a algunos
pases pobres.
4. Por la confusin de los derechos de acreedor y deudor o cuando
se renen en una misma persona la calidad de deudor y acreedor.
5. Por la compensacin: Segn el articulo 1195 tendr lugar la
compensacin cuando 2 personas por derecho propio (concepto de
representacin) sean recprocamente deudoras y acreedoras una
de la otra.
6. Por la novacin: una obligacin anterior que se extingue, y es
sustituida por otra obligacin (que es nueva).
TEMA 8: LOS CONTRATOS
Consideraciones generales de los contratos
Son la fuente ms frecuente del surgimiento de obligaciones, y
estas surgen de la voluntad de los contratantes. Desde el punto de
vista del derecho los contratantes son voluntarios.
La autonoma de la voluntad en los contratantes
Este principio quiere decir que los contratantes tiene libertad para
celebrar o no un contrato, en el supuesto de celebrarlo pueden
regular el contenido del mismo.
El articulo 1255 del c. c. dice: Los contratantes pueden establecer
los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente
siempre que tengan que no sean contrarios a las leyes, a la moral y
al orden publico.
P.e: el contrato era valido en una fecha determinada.

Esta actividad contractual en la practica es objeto de gran cantidad

de limitaciones, en relacin con los arrendamiento urbanos,
rsticos, en relacin de los precios que no son libres. Los
contratantes pueden establecer el periodo de arrendamiento.
Elementos del contrato
El cdigo civil se refiere a los requisitos esenciales y uno de ellos es
el consentimiento, otro el objeto y otro la causa, pero solo
hablaremos del consentimiento.
El CONSENTIMIENTO, si este no existiese el contrato tampoco, se
puede decir que es la concordancia de las dos o mas voluntades
declaradas de los contratantes que celebran el contrato. Contratos
consensuales. En la mayor parte de los casos es suficiente el
consentimiento de los contratantes para que con los otros dos
elementos se consiga el contrato.
Hay otros contratos en los cuales ademas de los 3 requisitos
esenciales se requiere la entrega del bien. Contratos reales. P.e.: el
contrato de prstamo.
La forma
Es la manera de realizarse el contrato de palabras o por escrito,
privado o publico.
Rige el principio de libertad de forma, el contrato es valido
cualquiera que sea la forma.
Segn el articulo 1272 del c. c. los contratos sern validos
cualquiera que sea la forma en la que se hallan celebrado o siempre
que en ellos se cumplan los requisitos de validez.
El articulo 1280 se refiere a determinados actos y contratos que
debern constar en documento publico.
? Los actos y contratos por objeto de la creacin, transmisin,
modificacin o extincin de derechos reales sobre bienes
inmuebles.?
P.e.: Las capitulaciones (acuerdos) matrimoniales y sus
modificaciones, que son los acuerdos de los cnyuges sobre
cuestiones matrimoniales.

?Independientemente del c. c. las leyes que regulan las

sociedades mercantiles, annimas, colectivas y cooperativas que la
constitucin del contrato se haga en contrato publico ?
P.e.: Ley de adopcin, en esta los adoptantes han de ser
matrimonio y los padres biolgicos responsables del nio han de
estar de acuerdo y deben de hacer un contrato escrito.
Ineficacia (validez o no validez del contrato)
La no validez puede ser inicial de manera que en ese caso los
contratantes son nulos desde el primer momento. Determinados
contratos en los cuales existe una violencia fsica de tal calibre que
limita en absoluto (anula) la libertad de la persona.
Hay contratos que inicialmente son validos pero que por la
existencia de determinados factores se pueden anular.
Existen dos tipos de contratos:
A) Contratos nulos de pleno derecho
B) Contratos anulables (contratos celebrados por incapaces legales
como los menores de edad, el poder de impugnar se concede a
aquel en cuyo favor se dispuso la anualidad, el menor.)
Convalidacin del contrato anulable: hay posibilidad de convalidar el
contrato anulable y se llama convalidacin a la desaparicin de la
impugnabilidad. La doctrina se refiere a algunas causas de
convalidacin como son la ejecucin voluntaria de quien tiene dicha
incapacidad.
Interpretacin de los contratos
Cualquier escrito se trate o no de un contrato se puede interpretar
de una u otra forma.
Articulo 1281 si los trminos de un contrato son claros y no dejan
duda sobre la intencin de los contratantes se estar al sentido
literal de sus clusulas. Si las palabras pareceran contrarias a la
intencin evidente de los contratantes prevalecer la intencin
sobre las palabras.
Clases de contratos

Contratos independientes: Tienen validez por si mismos, y no

dependen de la existencia de ningn otro contrato.
1. De enajenacin o transmisin de bienes. P.e.: el contrato de
compra-venta, de donacin, el contrato de permuta...
2. De cesin uso y disfrute de las cosas. P.e.: contrato de
arrendamiento, de subarriendo.
3. De arrendamientos de servicios. P.e.: Contrato laboral, de
transporte, de hospedaje o alojamiento.
4. De gestion colectiva. P.e.: Contrato de sociedad.
5. Aleatorios. P.e.: contrato de seguro, de juego, de renta vitalicia.
Contratos dependientes: Dependen de la existencia de otro
contrato.
1. De garanta:
REALES p.e.:contrato de hipoteca, que da lugar al derecho real de
hipoteca.

DERECHO PENAL MEXICANO

311. PRENDA.-puede existir caso de disposicin

indebida, elemento de abuso de confianza, con
motivo de los contratos o acto se les otorgue prenda,
porque sta es un derecho real constituido sobre un
bien inmueble imaginable para garantizar el
cumplimiento de una obligacin y su preferencia en
el pago (Art. 2856 del cdigo civil).
Cuando se entrega realmente la cosa al acreedor,
stas son el papel de un poseedor precario que debe
conservarla para los efectos de su garanta. An el
caso en el deudor no satisfaga la prestacin
garantizada por la prenda, su poseedor no queda
autorizado para aduersela; por regla general su

derecho se limita a solicitar del juez decrete la venta

en pblica almoneda.
As la prenda se constituye jurdicamente por 2.0,
ste, por recibir la simple tenencia de la cosa, no
tener facultad alguna disposicin; guarda la misma
situacin explica en el prrafo anterior.
Si la prenda se constituye jurdicamente quedan en
poder del mismo deudor porque as lo hay estipulado
con el acreedor expresamente autorice la ley, como
dueo que es de la cosa cuyo dominio conservar, en
ningn caso puede ser autor de una so de confianza,
la infraccin realizable ser el fraude previsto en la
fraccin 2 del artculo 387 reformado del cdigo
penal.
Es importante recordar en materia mercantil, cuando
se constituye la prenda sobre quines otros
sensibles, puede pactarse que la propiedad de estos
se transfiere al acreedor, el que quedar obligado, en
su caso, a restituir al deudor otros tantos bienes o
ttulos de la misma especie, debiendo constar por
escrito este pacto; cuando la prenda se constituye
sobre dinero, se entender transferida la propiedad,
salvo convenio contrario (Art. 336 de la ley de ttulos
operaciones de crdito).
El dueo de la cosa daban prenda a otro en
intencionalmente la destruye o disponer ella, comete
delito

equiparado aprob provista la fraccin uno del

artculo 368 del cdigo penal (vase antes numeroso
287 y siguientes).
312.
MODALIDAD
RECISORIA
DE
LA
COMPRAVENTA.-las ventas en abonos de
automviles, motores, pianos, mquinas de coser y
otros bienes muebles susceptibles de identificarse de
manera inevitable, se pueden pactar una modalidad
de que la falta de pago de uno o varios abonos
ocasione la rescisin del contrato, mediando los
requisitos marcados en Art. 12,310 del cdigo civil;

este carcter impone una condicional restitucin de

la cosa y es posible el delito de abuso de confianza.
313. TUTELA, ALBACEAZGO Y SINDICATURA.-los
tutores, albaceas o cnicos reciben los bienes para
su guarda y administracin con obligacin de
restituir. La destruccin, disipacin ordenamiento que
cometan en los bienes muebles conformarn abuso
de confianza.
314. Secuestro.-en el secuestro deben distinguir se
los siguientes casos:
a) el depositario de los bienes secuestrados
amparados, es su propio dueo. Los posible
abuso de confianza por el conservar su dominio;
sin embargo, como el embargo disminuye sus
derechos de disposicin, nuestro cdigo establece
expresamente: se considera como abuso de
confianza para los efectos de la pena: el hecho de
disponer o sustraer una cosa, su dueo, si le ha
sido embargado y la tienen su poder, carcter
depositario judicial (primera parte fraccin uno del
artculo 383 del cdigo penal).
b) El legislador, considero establecer como
equiparable al abuso de confianza, el hecho de
disponer o sustraer una cosa, por parte de su
dueo, cuando la ha dado en prenda y la
conservar su poder en virtud del contrato (o bien
si lo hubiera dado en prenda y la conservar su
poder como depositario abierto de un contrato
celebrado con alguna institucin de crdito, en
perjuicio

de sta), segunda parte del artculo 383 reformado

D.O.7 ENE. 1980 su fraccin I.
sta ltima reforma, tiene ntima relacin con el Art.
2857 del cdigo civil y el artculo 329 de la ley
general de ttulos operaciones de crdito, as como

129 de la ley general de crdito rural, por lo que se

sugiere consultarlas.
c) el depositario no es el propietario de los bienes.
Como recibe las cosas en custodia y no dominio,
su disposicin configura abuso. El hecho de
disponer de la cosa depositada, sustraer la el
depositario judicial designado por O. ante las
autoridades, administrativas o del trabajo (fraccin
2 del artculo 383 reformado).
d) El depositario simple interventor encarg a la caja
de la negociacin embargado. El acuerdo con el
Art. 555 del cdigo de procedimientos civiles,
depositario judicial de negociaciones embargada
slo tienen cargo de mero interventor encarg a la
caja; en consecuencia, cuando el interventor se
apodera
de
los
bienes,
individualmente
considerados constitutivos de la universalidad de
la negociacin mercantil, no comete abuso de
confianza, porque si bien recibe dentro de la
terminologa
del
procedimiento
civil
la
denominacin de depositario judicial, los bienes
permanecen en posesin de los deudores,
teniendo aqul exclusivamente funciones de
vigilancia e inspeccin y no pudiendo decirse, por
tanto, que ha dispuesto de las cosas depositadas.
El interventor cometer un verdadero abuso de
confianza en los casos en que disponga del
producto de las ventas, del cual si se le ha
conferido la tenencia precaria.
El hecho de que el interventor se dar de las cosas
integrantes de la negociacin mercantil, respecto de
los cuales slo tienen funciones de vigilancia y no
detenerse, ser robo, por el apoderamiento ilcito.
315. El abuso de confianza siempre perseguir a
peticin de la parte ofendida (frase del artculo 399
bis del cdigo penal). Ofendidos por el delito son
todos los que por cualquier motivo han resentido su
patrimonio segundo ao consecutivo la disposicin
indebida.

La persecucin del abuso por querella necesaria fue

introducida por el cdigo vigente. Este sistema ha
hecho deca Miguel Desentis
En el abuso de confianza Garca perdi en nuestra
legislacin Oscar Prez de tal, tocando los linderos
de las obligaciones puramente civiles, como
incumplimiento del contrato. Esto se desprende: de
la notable disminucin de la tonalidad con el mnimun
bajsimo de tres das; de la restriccin del
movimiento de la accin al rbitro voluntad del
particular ofendidos a patrimonio, y del desistimiento
de la accin cuando ya ha sido puesta en
movimiento
por
medio
del
Perdomo
del
consentimiento lo tenido. Esta suerte, cuando las
autoridades judiciales toman conocimiento de un
hecho indudable claro que formamos una confianza,
no podrn hacer nada contra el responsable mientras
no quiero ofendidos; es ms, en los casos en que
este haya manifestado su querella, a pesar de la
credibilidad y s mismos revelados por el Rosario, las
autoridades
estn
obligadas
a
ponerlo
inmediatamente libertad tan pronto como el ofendido
por resultado. Dnde est el inters pblico para la
represin de estos hechos que se deja al arbitrio,
criterio y conveniencia de los particulares?
Supongamos los casos iguales de abuso de
confianza: en uno hay queja de parte y no tron; eso
no habr represin, castigo, segregacin; el otro
permanece la impone. Dos casos distintos
apreciados con diferente medida. No se quiere con
esto decir que la ley sea injusta, sin hacer notar que,
dada la persecucin privada del abuso, nuestra
sociedad afectada si no el inters privado.
316. Prueba de las operaciones que dan lugar al
abuso de confianza.-el derecho privado, parte de las
reglas recapacitar en los contratantes, por inters
general o para evitar las posteriores, exige para la
validez de ciertos contratos o para la obligatoriedad
de los mismos respecto de terceros incumplimiento
de solemnidades o de requisitos de forma externa.
Por ejemplo, el arrendamiento debe oponerse por
escrito cuando la renta base de Mex$100 anuales

(Art. 2406 del cdigo civil); la comisin mercantil se

ha de ratificar por escrito

Antes de que negocio concluya (Art. 274 del cdigo

de comercio), etctera.
Como el derecho penal se preocupa ms de la
realidad de los actos humanos tiene su forma, an
en ausencia de los requisitos externos exigidos por el
derecho civil, se puede comprobar en los procesos la
existencia de la operacin no narrativa del dominio
por cualesquiera de las broncas ordinarias del
procedimiento penal: testigos, confesin, prueba
documental, indicios o presunciones, etctera. En
otras palabras, en materia penal interesa ms que la
validez civil de los actos o contratos no traslativos de
dominio, el hecho concreto de que se haya
transmitido una cosa en precaria tenencia.
317. Se considera como abuso de confianza para los
efectos de la pena: 1. El hecho de disponer o
sustraer una cosa, su dueo, si le ha sido
embargada y la tienen su poder con el carcter
depositario judicial o bien si lo hubiera dado en
prenda y la conservar a su poder como depositario
abierto de un contrato celebrado con alguna
institucin de crdito, en perjuicio de sta; II. El Art.
disponer de una cosa depositada, o sustraer la el
depositario judicial designado por O. ante las
autoridades administrativas o del trabajo; y III. El
hecho de que una persona haga aparecer como suyo
un depsito que garantice la libertad caucional de un
procesador y del cual no le corresponde la propiedad
(Art. 383 reformado sus fracciones uno y dos del
cdigo penal).
La fraccin I prev, primero, un caso de delito
especial, distinto al verdadero abuso de confianza,
porque el ao embargado depositario de sus propios
bienes no ha perdido su dominio; todas maneras,
como su accin armada garanta del secuestro,
terrenal aplicacin de la tonalidad general del abuso.

Segundo, cuando la ha otorgado en prenda, en virtud

de un contrato celebrado con alguna institucin de
crdito y la conservar su poder en calidad de
depositario, pues tambin, aunque no ha perdido su

totalidad el dominio, el legislador, a fin de proteger

los intereses de la banca, en especial de la rural, ha
dispuesto se aplique la pena correspondiente al
delito.
La fraccin II resulta necesariamente mencionaba en
la ley, porque el caso que se prev que est
comprendido exactamente en la definicin general
del abuso de confianza.
La fraccin III constituye un caso de delito especial
diferenciado del abuso de confianza propiamente
dicho, teniente a evitar desmanes con motivo de las
libertades caucinales, ya que procesador necesita
en ocasiones entregar sus fondos o tercero para la
constitucin del depsito.

CAPITULO XX
GENERALIDADES DEL FRAUDE
TEMARIO
318. Nocin doctrinaria general del fraude.-319.
Problema de la distincin entre dolo y fraude
puramente civiles y el fraude delictivo; opinin de
Garrid.- 320. Coincidencias del fraude, robo y el
abuso, en sus efectos.- 321. Diferencias entre los
tres delitos.-322. Evolucin del robo hacia el fraude.323. Peligrosidad del fraude comparada a la del
robo.- 324. Diferenciacin histrica del fraude y otros
delitos patrimoniales; el exterior nato que, distintos
sistemas adoptados por las legislaciones
contemporneas.- 325. Sistema de reglamentacin
del cdigo penal de 1871: fraude genrico; fraude
especificados en especificados y estafa; crtica.-326.
Sistema del cdigo penal de 1929.

318. Conforme su nocin doctrinaria penal, el fraude

es un delito patrimonial que consiste, en trminos
generales, no tener mediante falacias en aos, por
medio de maquinaciones o falsos artificios,
usurpacin de cosas o derechos ajenos.
319. Siendo la esencia jurdico-doctrinaria del delito
de fraude propiamente dicho-salvo casos especiales
tipificados expresamente la ley-el engao, o sea la

votacin operacin de la verdad, y presentndose a

menudo material obligaciones civiles esta falacia,
nosotros encuentra obstculos para una certera
distincin entre el dolo y el fraude puramente civiles,
originadores de sanciones privadas de nulidad,
rescisin o indemnizacin, el fraude delictivo. Garrud
san prolongada discusin con los siguientes
magistrales conceptos: "es necesario separar por
una lnea suficientemente precisa el fraude por el
dolo civiles, que abren simplemente a la persona
lesionada una accin de reparacin del perjuicio, del
fraude penal o del dolo penal, que a cinco, adems,
al que le emplea, en una pena pblica. La
demarcacin entre el dominio del derecho criminal y
del civil est difcil de fijar que los juristas de todos
los siglos lo han ensayado sin xito. El doble criterio
ms a menudo propuesto para

GENERALIDAES DEL FRAUDE

Distinguir el dolo criminal del civil, y que consiste, por
una parte, entre los medios empleados para
equivocar demasiada tal naturaleza que se haga
razonable la mentira, y, por otra parte, en que esos
medios deben ser tales que haga ilusin a un
hombre de una prudencia ordinaria, nos parece
insuficiente peligroso. El fraude consiste ciertamente
en el error producido por el empleo de ciertas
maniobras; mas definir los fraudes punibles por la
naturaleza de los medios que se han empleado serio
error de la misma naturaleza que qu consistir en
definir al delito de golpes y heridas por la naturaleza
del arma de que en la gente se sirve. El fraude son
error intencionalmente causado con el objeto de
apropiarse el bien de otro; todos los artificios, todas
maniobras, todos los procedimientos de cualquier
naturaleza que se han propios para llevar a ese
resultado entra en la nocin general del fraude. Es a
la ley a la que pertenece, segn el progreso y
evolucin de la civilizacin, caracterizar las
condiciones del fraude punible. Los esfuerzos de los
criminalistas para fijarlo a priori en frmulas

generales, aplicables a todos los tiempos de todos

los pases, sern siempre ilusorios y vanos. Lo que la
ley penal siempre castigado nuestra mentira en la
conclusin de un contrato o la deslealtad en su
ejecucin, sino a la apropiacin de la cosa de otro
cometido por ese medio; es la batera, tomando esa
palabra en su sentido general. El fraude no es un
delito ms que cuando sirve para hacerse del bien de
otro. Los dominios respectivos del derecho civil y del
derecho penal estn de esta manera claramente
pasados: la ley penal as delito de todo atentado a la
propiedad cometido por sustraccin, por engao, por
deslealtad; abandonar derecho civil la materia de las
convenciones.
320. El robo, el abuso de confianza y el fraude son
infracciones que esos mviles en sus efectos tienen
la ms profunda analoga. Constituye importante
triloga de delitos de enriquecimiento indebido o
apropiacin ilcita de los fines ajenos. Sus resultados
coinciden porque todos ellos importan un perjuicio a
la vctima por la disminucin

de su caudal patrimonial y porque causaban sus

autores un aprovechamiento indebido de lo que no
les pertenece. En otras palabras, los efectos de
estos delitos no se limitan al perjuicio resentido por la
vctima a disminuir sus valores patrimoniales, sino
que se producen, derecho, en un enriquecimiento
ilcito del delincuente obtenido por la apropiacin del
bien o derecho en que recaer en fraccin.
321. Lo que varias son los procedimientos
empleados por el agente para apropiarse lo ajeno.
En el robo, la accin elimin san es el apoderamiento
lo consentido por el paciente; este apoderamiento,
en las formas primitivas brutales del delito, se logra
empleando violencias fsica o moral, o, en los
latrocinios ordinarios, por la habilidad ms o menos
acentuada de la maniobra o por su actividad. El
abuso, la accin radical a disposicin, o sea el
cambio de destino o distraccin de la cosa recibida

previamente en forma de posesin precaria. En los

fraudes, como regla general, la apropiacin se logra
por la entrega que la vctima hacia el infractor de sus
cosas o derechos en virtud de la actitud engaosa
asumida por ste.
322. El robo con violencia las personas que
ciertamente las formas primitivas de enriquecimiento
ilcito, llena de peligros para la integridad corporal de
las vctimas. Este atentado rpidamente evoluciona
hacia su comisin pacfica, sustituyendo ser empleo
de la violencia por las maniobras subrepticias, o
hbiles apoderamiento, caminos que evidentemente
importan para el delincuente y sus vctimas menores
riesgos, logrados a cambio de una mayor inteligencia
en la comisin del delito. Segn Groizard, entre la
civilizacin de la delincuencia hay interesantes
correlaciones. "La medida que el estado social
progresa, camiones transforman los delitos; segn
los pueblos van alcanzando la mayor cultura, lo robo
tampoco poco perdiendo los caracteres brutales
sangrientos con que casi siempre aparecen en la
sociedades embrionarias o en los pueblos
semisalvajes. La astucia reemplazada fuerza, y
cuando, al impulso del fomento de la agricultura,
extensin de comercio, adelantos de la industria y
difusin de las ciencias, se engendran desarrollo
intelectual, tambin es

aprovechado por los malvados, el siempre

estimulado su ingenio para conseguir xitos de
codicia, inventando maquinaciones, mentiras y
fraudes con menos riesgos y ms facilidades bien
mayor escala que los que podran prometerse
utilizando los recursos propios de los robos y de los
hurtos."
El robo, ya sean sus formas violentas ordinarias, ha
sido sustituido en parte, especialmente las grandes
ciudades, por el fraude, delito de tcnica ms
avanzada, que requiere en el defraudador una
determinada superioridad intelectual sobre la
presunta vctima para hacer que esta sucumba al

engao al error. En las campias, y general en todas

aquellas pequeas poblaciones o varios de escasos
recursos econmicos, el robo a quienes sus formas
ms brutales. La civilizacin, tambin alcance de los
mal vivientes, presta infinitos recursos a stos para la
consecucin de lucros delictivos y aguza sus
sentidos para encontrar formas y medios especiales
de defraudaciones con el menor riesgo posible. Que,
en resumen, establecerse como tendencia general la
de que a una mayor civilizacin corresponde una
mejor calidad operatoria en el delito patrimonial, los
atentados de simple apoderamiento, pacific
violento, son sustituidos por aquellos en que la
vctima hacia voluntad entrega de sus bienes, que le
son defraudados por el engao que sufre por lo que
padece.
Sin embargo, es interesante observar como en las
nacionalidades informacin, dentro de cuyas
fronteras se advierten profundas diferencias en la
poblacin, de ndole econmica, cultural tcnica,
coinciden con gran intensidad las diversas formas
atentatorias de delitos patrimoniales. Entre nosotros
se registran desde el fraude o estafa a la gran
escuela, de realizacin ms frecuente en nuestros
grandes ciudades, hasta el robo en sus mltiples
manifestaciones; en la provincia y en las vas poco
transitada y, an, en los grandes centros de
poblacin, se practica el asalto en su formas
primitivas y violenta, siendo as que en otros pases
el robo por cuadrillas de bandoleros no es sino un
desagradable recuerdo histrico.

323. En el delito de fraude, en que toda idea de

violencia desaparece sustituida por recursos entre
tales, el peligro que corre las vctimas integridad
corporal es nulo, ya que ella misma, por el error
entes encuentra, no resiste, sino por el contrario,
pero aqu el delito se perfecciona. Los daos se

limitan al ser atentado patrimonial, sin que exista

ocasin propicia para su prolongacin contra la
seguridad, libertad o integridad de los pacientes.
Est inocuidad parcial a llevarlo a estimar el fraude
como un delito de menor peligro comparado al
temerario robo violento. Sin negar la extraordinaria
credibilidad del atracador brutal, procede observar
que la prevencin social del robo violento ordinario
es ms fcil: una polica y las y bien organizada, es
suficiente alumbrado y vigilancia de las calles y vas
pblicas, las precauciones de seguridad material de
los hogares y propiedades, la delegacin de los
rateros habituales, etctera, en gran medida evita
nos apoderamientos ilcitos. En cambio el fraude, a
pesar de su ausencia de riesgos personales,
representa mayor peligro para los bienes
patrimoniales y es motivo de intensa alarma social,
dado que la astucia del defraudador dificulta la
previsin y evitamiento del delito; adems, los daos
patrimoniales que el fraude causa pueden ser
mayores; las estafas cuantiosas, las grandes
especulaciones ficticias del capitalismo moderno, las
falsas constituciones de sociedades annimas para
defraudar a los accionistas, los golpes burstiles, los
acaparamientos gigantescos, han hecho exclamar a
Garraud: todo hace creer que el feudalismo
financiero ha venido a sustituir al feudalismo militar, a
quel encuentra para sus pirateras las mismas
debilidades en la defensa social que encontraban las
razzias de los antiguos jefes feudales.
Amplios mrgenes de penalidad, dentro de los
cuales el juez pueda seleccionar una dbil, mediana
o enrgica sancin adecuada a los distintos tipos de
defraudadores, es la nica inteligente forma de
represin contra un delito de manifestaciones
proteicas, el fraude. Nuestra moderna codificacin
adopt tan recomendable amplitud.

324. La diferenciacin entre el fraude y los otros

delitos patrimoniales principio en el derecho romano
con la Lex Cornelia de dalasis, en que se repriman
las falsedades de los testamentos y en la moneda;
posteriormente se agregaron numerosos casos de
falsedad que constitua ofensas a la fe pblica.
Adems, en el Stellionatus se comprendieron los
fraudes que no caban dentro de los delitos de
falsedad previstos, como grabar una cosa ya
grabada ocultando la primera afectacin, la
alteracin de mercancas, la doble venta de una
misma cosa, etctera. En general se consideraba
estelionato todo delito patrimonial que no pudiera ser
considerados en otra cualificacin delictiva.
El derecho moderno limita el concepto del delito de
fraude (dentro de el, los delitos asignados en otras
legislaciones como defraudaciones, estafas u otros
engaos) a las apropiaciones ilcitas cometidas, en
trminos generales, por medios engaos. Algunos
cdigos se conforman con establecer una definicin
del fraude en general, dejando a los tribunales el
juicio de los hechos concretos que puedan
constituirlo. Otras codificaciones, entre ellas la
moderna mexicana, con respecto al ante lo arduo de
encontrar
una
definicin
que
comprenda
ntegramente en reducidos trminos la complejidad
del fraude, prefieren hacer una lista detallada de
casos de incriminacin, provistos cada uno de
constitutivas especiales, pero comprendidos todos
ellos bajo la denominacin comn del fraude.
325. Sistema del cdigo penal de 1871.-En la
reglamentacin del cdigo penal de 1871 se
estableca una definicin general del fraude contra
la propiedad, as: hay fraude: siempre que
engaando a uno, o aprovechndose del error en
que ste sea halla, se hace otro ilcitamente de
alguna cosa o alcanza un lucro indebido, con
perjuicio de aquel( art. 413 del cdigo penal de
1871). De la restringida redaccin del precepto, por
el empleo de la frase con perjuicio de aquel,
resultaba que el que resenta el perjuicio patrimonial

deba ser precisamente el engaado; no se prevea

el caso en que se

Indujese a error a una persona para obtener de ella

la cosa o de lucro a costa de otra distinta. La
penalidad de ese fraude en general se desenvolva
legalmente en dos diversas hiptesis: a) en los
artculos del 416 al 431 se describan casos, si bien
comprendidos ya en la definicin general,
especialmente mencionados, tales como: los fraudes
de enajenacin de cosas falsas; de enajenacin de
cosas con conocimiento de no tener derecho a ello;
trampas en los juegos de azar; giro de ciertos
documentos que se sabe no han de ser pagados;
venta doble de una cosa, etc.; estos casos de
fraudes
especificados
se
sancionaban,
generalmente, con la penalidad del robo simple; b)
en el art. 432 de la misma codificacin se
determinaba que cualquier otro caso de fraude de los
no especificados expresamente se castigara con
multa igual al 25% de los daos y perjuicios, sin que
pudiera exceder de $1000. De esa manera, los
fraudes especificados, comprendidos simplemente
en la definicin genrica del fraude, resultaban
sancionados con una pena pecuniaria insuficiente
para la represin de la malicia del infractor.
Adems, el mismo cdigo, en su art. 414, creo un
especial delito muy semejante a la escroquerie
francesa, en los siguientes trminos: el fraude toma
el nombre de estafa: cuando el que quiere hacerse
de una cantidad de dinero en numerario, en papel
moneda o billetes de banco, de un documento que
importa obligacin, liberacin o transmisin de
derechos, o de cualquiera otra cosa ajena mueble,
logra que se la entreguen por medios de
maquinaciones o artificios que constituyan un delito
de falsedad. La exclusin de la falsedad en la figura
de estafa mereci severas crticas, porque en la
prctica la mayor parte de las maquinaciones y
artificios consisten precisamente en la simulacin
documentara.

326. Sistema del cdigo penal de 1929.-La principal

reforma introducida por la efmera y poco tcnica
legislacin de 1929 fue de nomenclatura: al delito en
general se le llam estafa, olvidando el legislador lo
impropio de designar el gnero por la especie. La
reglamentacin de detalle, en trminos generales,
conserv la casustica minuciosa de la anterior
legislacin.

CAPITULO XXI
TIPOS LEGALES DE FRAUDE
(ARTS. DEL 386 BIS DEL C. P.)
EXTORSION
(ART. 390 DEL C. P.)
TEMARIO
327. Comparacin del cdigo vigente con los
anteriores; sistema actual de enumeracin diferencial
y autnoma de los casos de fraude.-328. Veintitrs
especies de fraude previstas esencialmente.-329.
Fraude de engao o aprovechamiento del error; sus
elementos.-330. Penalidad del fraude genrico.-331.
Fraude calificado o antigua estafa.-332. Relaciones
entre la estafa y la falsedad.-333. Fraude cometido
por defensores.-334. Fraude de disposicin indebida;
sus antecedentes histricos; su reglamentacin.-335.
Fraude por medio de ttulos ficticios o no pagaderos;
objeto de tutela penal; condiciones jurdicas desde
fraude.-336. Expedicin de cheques no pagaderos.337. Fraude contra establecimientos comerciales.338. Fraude en las compraventas al contado.-339.
Fraude por falta de entrega de la cosa o de
devolucin de su importe.-340. Fraude de doble
venta de una misma cosa.-341. Fraude de usura; la
usura del cdigo civil.-342. Condiciones legales del
fraude de usura.-Fraude por medio de sustitutivos de
la moneda.-344. Fraude de simulacin; diversas
hiptesis.-345.
Simulacin
contractual.-346.
Simulacin de actos o escritos judiciales.-347.
Estudio de Emilio pardo Aspe acerca de la

simulacin en materia judicial.-348. Fraude en los

sorteos o por otros medios.-349. Fraude en las
construcciones.-350.
Fraude
por
supuestas
evocaciones espritus, adivinaciones o curaciones.351. Fraude a la venta o traspaso de una
negociacin.-352. Fraude en la propiedad literaria,
dramtica o artstica.-353. Fraude en contra de
trabajadores.-354. Fraude por medio de mercancas
subsidiadas o con franquicia.-355. Fraude en la
promesa falsa de trabajo o al proporcionar el mismo.356. Fraude cometido por intermediarios en
operaciones sobre inmuebles o gravmenes reales.357. Fraude en operaciones de condominio.- 357 a)
querella en el fraude. Extorsin
327. El cdigo de 1931, antes de las reformas
sufridas por decretos del 31 de diciembre de 1945
(diario oficial del 3 de enero de 1955) y del vocero de
1988 (diario oficial del 7 de marzo de 1968), en la
reglamentacin del delito de fraude, si yo sistema
distinto al de las antiguas licitaciones mexicanas. En
los cdigos de 1871 y 1929 el legislador principio su
tarea por definir el delito genrico de fraude en la
nueva frmula igual a la del encabezado del actual
art. 386 reformado, del cdigo penal; posteriormente
especificaban algunos casos concretos de fraude
provistos de penalidades especiales. De estos
sistemas resultaba que todo fraude, especificado o
no expresamente, deba participar necesariamente
de las constitutivas

Marcadas en la descripcin general. Adems, las

citadas legislaciones de 500-1 especial delito, la
antigua estafa, consistente en el fraude calificado de
"maquinaciones artificios". Esas reglamentaciones
complicadas, de laboriosa tcnica y exagerada
casustica,
dificultaban
enormemente
la
interpretacin de los casos previstos.

El cdigo actual en su redaccin original, vari

radicalmente en el sistema de exposicin
reglamentaria del delito y enumeraba diferenciada y
autnomamente los fraudes en las fracciones de los
artculos 386, 387 y 389 derogados. Ese sistemas
resultaba que cada uno de los tipos legales de fraude
tena como constitutivas, nicamente las que se
expresaban en cada fraccin art. de cable, sin que
existiera necesidad de hacer referencia a una
definicin global del delito.
328. Ahora de de sus reformas generalmente
infortunadas de los aos de 1985, 1954 y 1968 en el
vigente art. 386, se describe el fraude genrico,
realizado mediante el engao o la aprovechamiento
del error, y un caso de fraude calificado de
maquinaciones artificios o antigua estafa; en el
mismo precepto se sealan las penas tanto del
fraude genrico, de calificado tanto a su vez en ella
reformado ttulo 386, enumeran distintos casos
sancionados con las mismas penas del fraude
genrico.
1. Fraude de engao o aprovechamiento del error
(prrafo primero del art. 386 reformado);
2. Fraude calificado de maquinaciones artificios, o
antigua estaba (prrafo final del art. 386 reformado);
3. Fraude de defensores o de patronos el asunto civil
o administrativo (fraccin 1 del art. 387 reformado);
4. Fraude de disposicin indebida (fraccin dos del
mismo art.);
5. Fraude por medio de ttulos ficticios o no
pagaderos (fraccin tres del mismo art.);
6. Fraude contra establecimientos comerciales
(fraccin 4 del mismo art.);
7. Fraude en las compraventas al contado (fraccin 5
del mismo ttulo);
8. Fraude por falta de entrega de la cosa o de
devolucin de su importe (fraccin tres del mismo
art.);

9. Fraude de doble venta de una misma cosa

(fraccin siete del mismo art.);

10. Fraude de usura (fraccin ocho del mismo art.);

11. Fraude por medio de sustantivos de la moneda
(fraccin nueve del mismo art.);
12. Fraude de simulacin de contratos, actos o
escritos judiciales (fraccin 10 del mismo art.);
13. Fraude en los sorteos o por otros medios
(fraccin 11 del mismo art.);
14. Fraude en las construcciones (fraccin doce del
mismo art.);
15. Fraude los materiales de construccin (fraccin
13 del mismo art.);
16. Fraude en la venta o traspaso de una
negociacin (fraccin 14 del mismo art.);
17. Fraude por supuestas evocaciones espritu,
adivinaciones o curaciones (fraccin 15 del mismo
art.);
18. Fraude en la propiedad literaria, dramtica o
artstica (fraccin 17 mismo art., ahora derogada);
19. Fraude en contra de trabajadores (fraccin 17
mismo art.);
20. Fraude por medio de mercancas subsidiadas o
con franquicia (fraccin 18 del mismo art.);
21. Fraude cometido por intermediarios en
operaciones sobre inmuebles o gravmenes reales
(fraccin 19 mismo art.);
22. Fraude en operaciones de condominio (fraccin
20 mismo art.);
23. Fraude en la promesa falsa de trabajo o al
proporcionar el mismo (art. 389 reformado).
24. Fraude cometido en la expedicin de cheques no
pagaderos (fraccin 21 del art. 387).
25. Fraude en administracin (art. 388) o
administracin fraudulenta.
26. Fraude cuando para no cubrir obligaciones, o
eludirlas, se coloque en estado de insolvencia. (Art.
388 bis)

329. Fraude de engao o aprovechamiento del

error.-, del delito de fraude y engaando an no
aprovechamos en el error en que se halla, se hace
ilcitamente de alguna cosa o alcanza un lucro
indebido (primer prrafo del artculo 386 reformado).
Comparando el anterior precepto con el art. 413 del
cdigo penal de 1871, se nota la supresin de la
frase final (con perjuicio de aqul), porque su empleo
implicaba necesariamente que el que resentan
perjuicio patrimonial deba ser precisamente el
engaado, siendo as que es frecuente el error se
cause a una persona para obtener la cosa o lucro a
costa de otra distinta.
Examinando la excepcin legal, se pueden
establecer los siguientes elementos del delito: a) un
engao o la aprovechamiento del error; b) el autor se
har ilcitamente de alguna cosa o alcance un lucro
indebido; y c) relacin de causalidad entre primer
elemento, actitud engaosa, el segundo, se aqul
elemento "hacerse de la cosa o alcanza un lucro",
sea consecuencia del engao empleado por el sujeto
activo o del aprovechamiento quizs el error en que
se encuentra la vctima. Estas tres constitutivas son
inseparables; no basta la existencia de una o de dos:
indispensable la reunin del conjunto.
a) engaar una persona debe entenderse la actitud
mentirosa empleada sujeto activo que es incurrir en
una creencia falsa al sujeto pasivo de la infraccin; el
engao-mutacin o alteracin de la verdad-se de la
realizacin desierta actividad ms o menos externa
en el autor del delito; el engao es una accin falaz
positiva. La provecho neto del error es, por el
contrario, una accin negativa, mejor dicho, la
extensin parte del protagonista de fraude; supone
que la vctima del antemano tiene un concepto
equivocado, errneo, falso de las circunstancias que
recaen en los hechos o cosas objeto del delito; en el
aprovechamiento del error el sujeto activo no causa
el falso concepto en que se encuentra la vctima;
simplemente, conocerlo, se abstiene de hacerse
saber hacer vctima la falsedad de su creencia se
aprovechara para realizar su finalidad dolosa. Lo

comn al "engao" y al "aprovechamiento del error"

es el estado mental en que se

encuentra la vctima: una carencia falsa acerca de

los actos, cosas o derechos relacionados con el
fraude.
b) el segundo elemento, por el empleo de la palabra
"o" se resuelven una disyuntiva: el sujeto activo se
hace ilcitamente de alguna cosa o alcance un lucro
indebido. La primera parte de la disyuntiva se refiere
a las cosas, es decir, los bienes corporales de
naturaleza fsica, comprendiendo ser los muebles y
los inmuebles no establecerse distincin algn
precepto que analizamos. La vera significado
gramatical de la frase "realistamente la alguna cosa",
fue entenderse, en examen ligero, que es elemento
se confunde con la nocin de la de lamento material
de las cosas; en otras palabras, que basta el agente
del delito tome la cosa, para que se tenga por reunir
a la constitutiva. Sin embargo, esta primaria
interpretacin no puede prospera, si se analiza el
precepto completo, ajustando o embonando sus
constitutivas y comparando con diferentes artculos
del mismo cdigo en que se emplea la palabra
"apoderamiento" con un significado tcnico-jurdico
precis.
En el lenguaje tcnico penal (vase artculos 367 267
del cdigo penal, este ltimo ahora derogado), la
palabra "apoderamiento" en un significado jurdico
especial en los delitos de robo y de rapto. En el robo
al apoderamiento consiste no slo el hacerse de la
cosa, sino en realizarlo sin derecho y sin
consentimiento de la persona que pueda disponer de
ella con arreglo a la ley, de lo que resulta que la
palabra "apoderamiento" debe entenderse, la
aprehensin de las cosas en ausencia de todo
consentimiento de la vctima de la infraccin. Igual
circunstancia con 13 del delito de rapto en que se
emplea la misma palabra, aplicar la mujer, ndice
supone su ausencia de consentimiento, salvo casos
especiales en que se utiliza seduccin engao.

En el fraude sucede todo lo contrario; la atencin

fsica virtual de las cosas se logra, no contrariando la
voluntad de la vctima, ni siquiera en ausencia de su
consentimiento, sino precisamente cortando con su
anuencia, salvo que esa voluntad derivar en
existencia de un error provocado por el engao o
preexistente sin intervencin del sujeto activo.
Los lucros indebidos a que el segundo lugar se
refiere la disyuntiva, son aquellos ilcitos beneficios,
utilidades o ganancias econmicos que se obtiene
explotando el error de la vctima. Consisten en
esencia en la usurpacin fraudulenta de bienes
incorporales (diferentes a las cosas), tales como la
apropiacin
cuatro
elemento
de
derechos
patrimoniales ajenos.
c) la tercera constitutiva racional del fraude que nos
ocupa es precisamente la relacin de causalidad
lgica entre primer elemento y el segundo. El engao
causado el error aprovechado deben ser el motivo
del enriquecimiento indebido del infractor. La
obtencin de la cosa o del lucro debe ser
consecuencia de la falacia, de la intriga, de la
falsedad, de la mentira empleada por el delincuente,
o, a lo menos, de su malicia al no revelar las
circunstancias verdaderas que errneamente ignora
el que sufre su accin. El fraude existir, condicin
sine qua non, cuando como resultado del engao o
del aprovechamiento del error, el autor logra la
entrega o apropiacin de cosas o derechos
patrimoniales ajenos; por supuesto, no deben exigir
ser precisamente la demostracin de una entrega
material, pues la remisin de la cosa, para emplear el
artificioso lxico del derecho privado, puede ser
virtual.

330. El delito de fraude se castigar con las penas

siguientes:
I. compresin de tres meses a tres aos oculta
vecina 300 das multa, cuando el valor de lo
defraudado no exceda de 500 veces el salario
mnimo;
II. Compresin de tres a cinco aos y multa de 300 a
1000 das multa, cuando el valor de lo defraudado
exceda de 500, pero no de 5000 veces el salario
mnimo; y
III. Compresin de 5 a 12 aos y multa de 1000 a
3000 das multa, ser valor de lo defraudado fue
mayor de 5000 veces al salario mnimo (Art. 386 del
C.P.).

Con la reforma del 16 de diciembre, D. O. 30 de

diciembre de 1991, al artculo 399 bis, delito de
fraude en cualquiera de sus formas, slo ser posible
por querella del ofendido.
Por otra parte, verdadera reforma a este precepto,
notamos la desaparicin del llamado "estafa" y que
se encontraba considerado en la segunda parte del
mencionado Art. 386 que sealaba: cuando qued
pasivo del delito entregu la cosa de que se trata a
virtud no slo de engao, sino de maquinaciones o
artificioso que para obtener esa entrega se haya
empleado, la pena sealar en los incisos anteriores
aumentar compresin de tres das a dos aos.
Queremos pensar, quiere una omisin involuntaria la
no tipificacin de este tipo ilcito, por lo que como
antecedente dejamos el comentario de ediciones
anteriores.
El encabezado del artculo, describen delito genrico
de fraude consistente en lograrse patrimonialmente
por medio del engao o aprovechamiento del error.
En el ltimo prrafo se escriba el delito conocido
originalmente como estafa y que era el fraude
calificado por el aprovechamiento de maquinaciones
artificios. Las tres fracciones intermedias toneladas
del mismo artculo seala la mtrica de la finalidad
media preferentemente en que se ha tomado en

cuenta el valor decreciente de la moneda y el

creciente de lo defraudado.
331. Fraude calificado o antiguo estafa.-Cuando
sujeto pasivo del delito entregu la cosa de que se
trata a virtud no slo de engao, sino de
maquinaciones artificios que para obtener esa
entrega se hayan empleado, la pena sealar en los
incisos anteriores aumentar compresin de tres
das a dos aos. (ltimo prrafo ahora suprimido, el
Art. 386 del cdigo penal.)
este delito, llamado estafa en la legislacin de 1871 y
la doctrina, constituye actualmente un caso de fraude
calificado, con grabacin de la penalidad
comparando la cola del fraude genrico, en
consideracin a que la gente, para defraudado ajeno,
no se conforma con el simple engao causante del
error de la vctima, sino utilizar maquinaciones
artificios, es decir, pues mantienen falsas
comprobaciones exteriores que le dan mayor
apariencia a la verosimilitud.

Fcil es comprobar esta figura accionada que

seguiremos llamado estafa en esas explicaciones
para distinguir la de los otros fraudes-era
comprendida tambin en el fraude de engao o
aprovechamiento del error descrito del primer prrafo
del Art. 386 reformadores cdigo penal, porque las
maquinaciones
artificios
son
siempre
manifestaciones dolosas del engao, salvo que
elaboradas objetivamente y quedan por resultado
obtener la ajeno. La estafa es, pues, una especie de
fraude limitaba a la recepcin de cosa por medio de
actitudes engaosas, no simples, sin acompaar
derechos exteriores que las hacen fcilmente
crebles. Entre primer prrafo del Art. 386 y la estafa
existe una relacin de gnero especie: el fraude de
engao o aprovechamiento del error es la regla
general y splica para la defensa de toda suerte de
engao; la estafa es un caso especial limitaba
proteccin de los bienes contra las falacias

preparadas objetivamente, es decir, mquinas

artificiosas.
En nuestro derecho, la estafa se destaca por
separado para poder aumentar los mrgenes de la
penalidad comn del fraude. Esto es, por el estafador
representa mayor peligro que el pulgar defraudado,
ya que en la preparacin artificial de sus engaos
muestran mayor malicia dificultando la prevencin
del atentado y su posible debilitamiento por la
vctima.
Cierto es que lescroquiere del cdigo Napolen y
con es el antecedente ms cercano de nuestro delito
de estafa, pero nuestra legislacin, despus de 1871,
se separado en gran parte del derecho francs,
decidi una toda exposicin confuso, vago y
casuista: "cualquiera que haciendo sobrepaso
nombra falsas cualidades, o empleando maniobras
probables para persuadir del existencia de falsas
empresas, de un poder del rey imaginario, o para
hacernos ser esperanzado temor de un suceso, o
accidente cualquier otro evento quimrico, se hace
remitir entrega, o ha intentado hacerse remitir
entrega fondos, muebles obligaciones, disposiciones,
billetes, promesas, descargos, y que por cualquiera
de sus medios de estafa, o intenta estafa, la totalidad
o parte de la fortuna de otro, ser castigado con
prisin (Art. 405 del cdigo penal francs).

Los elementos constitutivos de la estafa, conforma

su reglamentacin mexicana, son: a) empleo de
maquinaciones artificios; y b) o que por esos medios
se logre la entrega de cosas ajenas.
a) en estafa, las maniobras fraudulentas consistente
en que el agente para hacerse de las cosas,
utilice
maquinaciones
o
artificios.
Gramaticalmente sustantivo maquinacin (del latn
machinatio) este proyecto o asechanzas
artificiosas y ocultas dirigidas regularmente ama al
fin; y sustantivo artificio (del latn artificium, de ars,
arte y facere, hacer) es la mquina o aparato para
lograr un 5 mayor facilidad o perfeccione por los

medios ordinarios comunes. Aplicando los

conceptos gramaticales el fraude llamado estafa,
resulta que las maquinaciones artificios son
aquellos medios engaosos empleados por el
agente, apoyados en hechos materiales,
exteriores tangibles o perceptibles o por el
ofendido, quedan una forma precisa creciente a la
mentira para hacerla creble; el engaado no se
conforma convertir el consenso falso, sino no
complementa con especie de mise en scene, o
como seis regularmente entre nosotros, poniendo
"teatritos" a la vctima.
El cdigo penal de 1871 mencionaba las
maquinaciones y artificios como los nicos medios
de cometer la estafa; cdigo penal de 1929,
conforme a su sombra torpeza, aadi la locucin
engaos, error que inadvertidamente pas al artculo
derogado del cdigo penal de 1971 y que acarreaba
cierta confusin entre los elementos del fraude
previsto el prrafo primero del Art. 386 estafa, pues
las dos infracciones incluyen el engao como
constitutiva.
Sin
embargo
dado
que
las
maquinaciones artificios son conceptos jurdicos
similares, la interpolacin entre ellos se haca del
concepto
de
engaos,
deba
interpretarse
lgicamente como una redundancia en la que el
legislador quiso referirse a los engaos aparentes,
apoyados en combinaciones derechos exteriores,
que dar a la mentira un carcter tangible
presentacin en forma material y concreta, y no a los
engaos ordinarios tales como las

Simples alegaciones mentirosas, reticencias, falsas

promesas, exageraciones en el lenguaje hablado
escrito, a sobre credulidad, etctera. Por eso la
supresin de la palabra engaos es tcnicamente
plausible.
Como ejemplo de estafas, por la presencia de
maquinaciones artificios, podemos mencionar: la
presentacin de documentos falsos imaginarios para
defraudado, exhibicin de nombramientos, credencial

esos certificados no verdaderos; intervencin de

terceros "paleros", pero acredit a la mentira de la
vctima; la presentacin de bultos, portafolios, o
bolsas aparentemente llenos de dinero para hacer
creer en una riqueza imaginario; la preparacin
escnica
para
practicas
supersticiosas;
la
falsificacin del objeto para asignarle un valor de que
realmente carece; entrega de muestras de
mercancas falsos imaginarios; la simulacin por el
seguro de grandes existencia de mercancas en un
incendio para defraudado asegurador, etctera,
etctera.
b) las maquinaciones artificios deben dar por
resultado la entrega de la cosa. No pese que en la
redaccin original del cdigo de 1971 antes de sus
reformas, as como tradicionalmente nuestro cdigos
anteriores, estafa debera recae exclusivamente en
bienes de naturaleza fsica mueble o de naturaleza
documentara o crediticia tambin mueble; igual
situacin era del delito francs equivalente. En
cambio, la reaccin modificada vigente natalidad, no
se distingue respecto de la naturaleza de las cosas
objeto material del delito, por lo que la estafa puede
avalar referirse, tambin, a inmuebles no obstante
estos por su propia naturaleza fsica, son en general
ms fcilmente recuperables en casos de fraude y
que, en parte al menos, delito de despojo de
inmuebles o de aguas (Art. terceros 95 del cdigo
penal), prev la ocupacin de propia autoridad de
dichos inmuebles por medio del engao entre otros
procedimientos.

332. Relaciones entre la estafa y la falsedad.-La

parte final del Art. 414 del cdigo penal de 1871
limitaba la nocin de la estafa de las maquinaciones
artificios que no constituye un delito de falsedad.

Cuando el agente empleaba, como engaos

artificiosos la falsificacin o alteracin de la moneda,
o las falsificaciones de billetes de banco, ttulos de
crdito, sellos, en llaves, cuyos otro que les, marcas,
Texas y medidas, y documentos pblicos o privados,
o las falsedades en declaraciones judiciales,
informes dados al autoridad, o la variacin de
nombra domicilio, o los ocupacin de funciones
pblicas o de profesin, o los indebido de
condecoraciones uniformes, delitos todos se recibe
en esos textos legales la comn denominacin de
edad, la accin no se sancionaba como delta
patrimonial estafa. La nica razn que podra
fundamentar dicho antiguo sistema es que la
falsedad no puede estimarse, estafa, por constituir
otro delito tpico, pero dicha consideracin no
fundara suficiente la exclusin, ya que nuestros
textos legales est previsto el caso en que un hecho
se violen varias disposiciones legales. Adems, es
indudable que la manera ms al alcance del
estafador para apropiarse de lo ajeno expresamente
la falsedad en sus diversas manifestaciones
delictivas.
Miguel S. Macedo, recogieron los anteriores
observaciones, pas la reforma del cdigo penal de
1871, suprimida la definicin de la estafa el elemento
de que las maquinaciones artificios no constituyan un
delito de falsedad y agreg: "siendo esto s, la
cuestin queda reducida a determinar cules fraude
sean ms graves y deben ser castigados con mayor
pena, si los que se cometen empleando
maquinaciones artificios que constituyan un delito de
falsedad, o los que se cometen por medio de
maquinaciones artificios de otro gnero. La cuestin
se resuelve con slo plantearla, no obstante lo cual
el cdigo no resolver una manera lgica. Y no se
diga que en el caso de uso de documentos
falsificados o del empleo del otro artificio que
constituyan delito de falsedad, por la acumulacin de
ambos delitos-la falsedad de fraude-, resultar
aumentada la pena; es posible que el cruce el
documento falso no ser falsedad yo ni haber acuerdo
con l. Parece caso, el cdigo establece la pena del

robo sin violencia (Art. 422 fraccin tres del cdigo

penal de 1871), y con ese mismo falsedad yo llenos
el documento, no hay sino penal secundaria para el
fraude. Por eso decimos que la solucin del cdigo
no es lgica."
El cdigo penal de 1989, tendieron parteras crticas a
nuestra vieja legislacin, Art. 1152 prescriba: si los
maquinaciones artificios constituyan un delito de
falsedad, se acumular este al delito estafa,
observndose las reglas acumulacin para la
imposicin de la sancin. Aparte su redaccin
alcohlica, represent no permita al juez distinguir
entre el verdadero caso acumulacin real de delitos,
entre la falsedad y el posterior estafa se efectan en
actos distintos, los casos de simple delito complejo o
de acumulacin formal, en que con un solo acto el
agente conoce tanto la falsedad como estafa.
Para que el juez pueda distinguir sabiamente entre
las anteriores hiptesis, el cdigo vigente se
conform con suprimir la antigua regla que exclua
del estafa las falsedades. En consecuencia, si las
infracciones concurrentes, primero de falsedad y
despus estafa, se cometen en actos distintos, sin
unidad accin intencin, la penalidad se formar
Nicanor las reglas contenidas en los artculos 8 y 64
del cdigo penal, imponindose la sancin del delito
mayor, la que por aumentos hasta la suma de
sancin por el otro delito. En cambio, se mismo
tiempo que se comete la falsedad se ejecuta la
estafa, entonces seran inmediata la aplicacin del
Art. 58 (ahora derogado), imponindose la pena del
delito que merezca mayor sancin, la cual podr
aumentarse hasta una mitad ms del mximo de su
duracin, por la versin del adobe disposiciones
penales con un solo hecho ejecutado en un solo
acto.
333. Fraude cometido defensores.-Las mismas
penas (del fraude genrico) se impondrnI. al
tenga dinero, valores a cualquier otra cosa
ofreciendo a encargarse de la defensa de un

procesado o de un reo, o de la direccin o patrocinio

en un asunto civil, o administrativo, si no efecta ella
o no realizarse, ser porque no se haga cargo
legalmente la misma, o porque renuncia abandone el

negocio o la causa sin motivo justificado (fraccin 1

del Art. 387 reformado). Este delito creado en el
cdigo de 31, tuvo su origen en la est hecha por los
jueces penales dentro de las medidas encaminadas
a combatir la inicua explotacin econmica de los
interesados sin escrpulos. Por desgracia, el
ministerio pblico ha olvidado la persecucin del
caso.
Los sujetos pasivos padecieron: los procesados en el
ancho significado del vocablo, o sea los que por
cualquier motivo se encuentran bajo el procedimiento
penal, tales como: "indiciados", bien presos o sujetos
a proceso, acusados, libres bajo caucin protesta,
etctera, y los reos, o sea los demandados en
materia civil, mercantil o industrial. El sujeto activo es
el que compromete sus servicios de prensa.
Infraccin se conforma mediante el incumplimiento
abandon injustificados de los servicios de defensa
pactados. El delitos caractersticamente patrimonial
porque el enriquecimiento indebido del autor es
concomitante perjuicio a la vctima, se logra
proteccin de dinero porque otra cosa.
Este delito logramos clasificar tericamente como
fraude impropio sancionable posologa, del fraude
doctrinario. En efecto, la obtencin de valores por el
protagonista no requiere necesariamente engao
previo; slo puede surgir con posterioridad en el
instante del abandono del defendido; todas maneras,
aparecido con el fraude doctrinario se encuentran en
usurpacin injusta de los mensajeros.
334. Fraude de disposicin indebida.-Las mismas
penas (de fraude genrico) se impondrnII. Aquel
ttulo oneroso, enajene alguna cosa con
conocimiento de que no tiene derecho para disponer
de ella, o la ardiente, hipoteca, empee o grave de

cualquier otro modo, si a recibir el precio, el alquiler,

la cantidad en que la grab, parte de ellos un lucro
equivalente (fraccin dos del Art. 387, reformado).
En el derecho romano, dentro de la amplia frmula
del estelionato, quedaban convenidos el hecho de
grabar una conservada, ocultando la primera
afectacin, y la doble venta de una misma cosa.

En el fuero real (ley IX, titul XIX, L 3), se prohiba

que ningn home no tema en pequeos cosa ajena,
de las suyas non las empee en dos lugares, de la
cosa que tener empeada, empee a otro por ms,
ni en otra guisa, sino como la l tuviere; e siendo
contra esto fuere, peche lo que empee redoblado a
su dueo: e si la su cosa empeare en dos lugares, o
en ms, peche a cada uno de aquellos a quienes la
empeare, el lbulo de lo que aquella cosa valiere.
Las partidas (parte V, ley XIX, titul V, y ley X, titul
XIII; parte VII, ley VII,, titul XVI) condenaba al
vendedor de cosa ajena a pagar al comprador de
buena fe el precio todo los daos y los menoscabo
que le resultar en de la defraudacin; cuando una
cosa era empeada a dos personas por ms de lo
que vala, o cuando alguno empeaba cosa ajena no
sabindolo arbitraria. El espaol de 1000 8070 (Art.
550) castigaba con arresto mayor y multa al ciclo del
importe del perjuicio adquir sindose dueo de una
cosa inmueble la enajenare, arreglare, grabar una
empeare.
El
cdigo
francs
no
tipifica
especialmente el caso, el cual era comprendido entre
los Art. 405, que sanciona como estafado al que
haciendo uso de las falsas cualidades se hace
entregar fondos.
Nuestra legislacin vigente destaca especialmente el
delito dndole mayor extensin de las licitaciones
extranjeras; su esencia jurdica consiste en la
obtencin de un lucro por la disposicin
conscientemente indebida de una cosa. Este delito
de desglose, por encontrarse respectivamente
reglamentados nos present: la doble venta una
misma cosa (fraccin VII del Art. 386 reformado); el
abuso de confianza (Art. 382); el hecho de disponer

o sustraer una cosa, su dueo, si le ha sido

embarcada y la tienen su poder con el carcter de
depositario judicial (fraccin 1 del Art. 383), y de
equiparado robo que puede cometer en ciertos casos
el dueo de la cosa (fraccin 1 del Art. 368).
Las condiciones desde fraude son: a) una exposicin
onerosa del bien, cum animo domini (enajenacin,
reglamento cometer, empee o gravamen de
cualquier otro modo); esta accin puede recaer tanto
en muebles como inmuebles; b) conocimiento por el
autor de que no tiene derecho para la disposicin,
como los casos en que sabe

que la cosa no le pertenece o sabe que sus derechos

de dominio se encuentran disminuidos legal
contractualmente, por ejemplo, por vigente promesa
de venta, por afectacin real de la cosa, por
contratos de garanta, etctera; y c) la defraudacin
propiamente dicha, consistente no pensando un lucro
cualquiera (precio, renta, prstamo, etctera)
335. Fraude por medio de ttulos ficticios o no
pagaderos.-las mismas penas (del fraude genrico)
se impondrnIII. Adopte dado que una cantidad de
dinero cualquier otro logro, otro dndole o en los
rboles, a nombre propio o de otro como documento
nominativo, a la orden al portador contra la persona
supuesta o que el otorgante sabe que no ha de
pagarle (fraccin III del artculo 387 reformado).
Dentro de la numeracin que de los delitos de fraude
hace nuestro cdigo, la fraccin III del Art. 1367
menciona ser defraudacin es que se puede cometer
con motivo de la emisin o de la circulacin de los
titul decreto. La interpretacin del presento legal ha
dado lugar a contraer resoluciones en sus tribunales,
que trae como consecuencia inevitable gran
inseguridad en los negocios comerciales y bancarios.
Intentaremos esos breves comentarios ser una
revisin analtica de la fraccin III del Art. 386
reformado, sino notar que sus relaciones igualada
primitiva, solo ovario el nmero de la fraccin.

Con la creacin este tipo especial de fraude el

legislador ha perseguido un doble objeto tutelador: a)
seguridad en emisin de los ttulos a efecto de que
su tomador no se ha defraudado; ste, en los ttulos
a la vista, lo recibe generalmente como sustitutivos
del pago al contado en dinero de anteriores
obligaciones, y, en los ttulos con vencimiento
posteriores, cierto tiempo o plazo fijo, lo recibe como
instrumentos privilegiados del pago posterior de la
deuda causal, pudiendo destinar los documentos a la
libre circulacin comercial que le permita, por el
descuento, la adquisicin de fondos an antes del
vencimiento de la deuda original; si estos ttulos
expiden en forma ficticia, su tomado sufre
inmediatamente una defraudacin en su patrimonio;
b) en segundo lugar,

el legislador pretende, por la creacin del delito, dar

mayor seguridad en la circulacin de los ttulos;
destinados estos, salvo especial hicimos casos
excepcionales, a la libre negociacin por medio de la
simple entrega material del documento y zonas
portador, por medio del endoso si son nominativos,
los terceros adquir antes de un titul simulado
emitido con la malicia son perjudicados por la
defraudacin.
La necesidad de asegurar tanto la emisin, la
posterior circulacin de los titul decreto, incrementa
con la que tambin existe de proteger eficazmente el
momento del pago de la deuda consignada en el
documento; esta proteccin debe alcanzar en sus
respectivos casos, o sea al tenedor del documento, o
sea a la institucin decreto o al particular obligados al
pago. Slo una enrgica proteccin penal puede
impedir los graves perjuicios que el comercio sufre
en la negociacin de ttulos de crdito ficticios.
Primer elemento: el otorgamiento o el endoso, el
nombre propio o de otro, de un documento
nominativo a la orden o al portador. Dentro de la
presin le otorga el documento era comprendido los
actos de emitir un titul nominativo; emitir lo portador,

y an entregar fsicamente titul al portador a un

tercero, porque transmitindose en esta clase
documento la propiedad por la simple entrega, esta
operacin DNA constituyen por el nuevo tenedor
otorgamiento de titul. El endoso del documento,
operacin exclusiva de los nominativos, esta
constancia escrita incierta en el mismo titul por la
que consta la transferencia del mismo a otra
persona. Como los endoso en ser narrativos de
propiedad, un garanta, o en procuracin, para la
existencia del delito el juez debe fijar su atencin en
la naturaleza real del acto para poder determinar la
malicia de la gente. La mencin que hace la ley de
los documentos a la orden, actualmente resulta
innecesaria, porque conforme a la nueva ley de
ttulos y operaciones de crdito la clusula "a la
orden" se supone en los nominativos.
Segundo elemento: obtencin de una cantidad de
dinero o cualquier otro lucro. Lucro desenlace todos
aquellos resultados quedan por consecuencia el
enriquecimiento

indebido de la gente, sea por la adquisicin de

bienes o crditos, o sea por la disminucin de sus
deudas, tales como los casos en que defraudado
comentario obtiene con el ttulo ficticio o no
pagaderos cumplimiento malicia son una obligacin,
o la adquisicin de derechos o la recepcin de cosas,
a cambio de titul.
Tercer elemento: la obligacin documentara debe
ser contra persona supuesta (verdadero caso de
falsedad), o que el otorgante sabe que no ha de
pagar (malicia). Ejemplo: expedicin de un cheque u
otro titul cualquiera contra un banco o persona
imaginarios, o que, existiendo, no tenga obligacin
de pagarlo por no haberse hecho provisin de fondos
en ninguna de sus formas.
A esos tres elementos cerrados el anlisis de la
disposicin legal; indebidamente algunas de nuestras
autoridades judiciales, en fallos dispersos, han
detenido exigi tambin como elemento necesario

para la existencia del delito una actitud engaar el

autor de titul al tomador de documento. Esta
exigencia la deriva de la creencia de los fraude con
ttulos de crdito previsto la fraccin III del artculo
387 reformado una sino una especie de fraude
general consignada en el prrafo primero del Art. 386
reformado. La consecuencia de este interpretacin
es dejar sin garanta alguna a los posteriores
tenedores del titul y a la persona que deba
pagarlos, cuando, a pesar de que se muestre la
reunin ntegra de las tres constitutivas que hemos
analizado, los obtiene prueba suficiente de una
actitud engaosa del emisor, como acontece en los
casos en que estn maliciosamente pobre de
acuerdo con el tomador de titul, precisamente para
defraudar a los terceros adquir en tres o al deudor
titular del obligacin.
De autoridades judiciales el vigente cdigo de 1981,
en la reglamentacin de los delitos de fraude, ha
seguido un sistema distinto al de las antiguas
legislaciones mexicanas, a que nos referimos antes.
El legislador, derogado seguramente, el prrafo
segundo del artculo 139 de la ley de ttulos
operaciones decreto, estableca "el librado sufrir
adems de la pena de fraude, as el cheque no es
pagado por no tener el librado a fondos disponibles
al expedirlo, por haber dispuesto de los

fondos que tuviere antes de que transcurra el plazo

de presentacin o por no tener autorizacin para
expedir cheques a cargo del librado", esta atencin a
los numerosos y frecuentes en justos procesos de
los que se valan supuestos defraudados por la
expedicin de cheques buscados para consumar
extorsiones, la utilizacin frecuente esencia del
ministerio pblico o a las autoridades judiciales como
compradores o como instrumentos para ejercer
presiones para lograr hacer efectivo titul como lo es
el cheque, pero sin desconocer la necesidad de
proteccin a la confianza que debe tener la
circulacin de estos ttulos, ha incorporado atento a

las necesidades de presentacin evolucin de la

tcnica de la tina jurdica, la fraccin 21 del artculo
387 cdigo penal que establece: "hay libre cheque
contra una cuenta bancaria, que se ha rechazado por
la institucin o sociedad nacional de crdito
correspondiente, los trminos de la legislacin
aplicable, por no tener el librado cuentan institucin o
sociedad respectiva o por carecer este de los fondos
suficientes para el pago".
Excluye se present, cuando la gente tuviese girado
no hubiese tener opositora hacerse ilcitamente de
una cosa o tener un lucro indebido, segundo
disponen segundo prrafo esta fraccin y se acta a
las instituciones nacionales sociedades graves
sesiones auxiliares de crdito, as, las financiadoras
y
aseguradoras
organismos
oficiales
y
descentralizados que sean autorizados para operar
legalmente con inmuebles para constituir los
depsitos a que se reside la fraccin XIX del artculo
387, parte final de la fraccin XXI del cdigo penal.
Antes de la reforma y adicin, autor sealaba:
336. Expedicin de cheques no pagaderos.-Dentro
de la materia de fraude por medio ttulos de crdito
ficticios o no pagaderos, deba ser especialsimo
estudio de las recaudaciones que con tanta
frecuencia aparecen en los negocios mercantiles
bancarios, con motivo de la malicia de expedicin de
cheques ficticios o en que el librado no tiene
suficiente provisin de fondos en su cuenta a la vista.
Las reservas en dinero, propiedad de particulares y
depositadas en las instituciones de crdito, no
obstante la

posible inmovilidad material del depsito, pueden

cumplir sus funciones econmicas de circulacin en
formar la presencia, gracias a sus ttulos
representativos especialmente por el cheque.
Si ste est destinada rapidez fcil movilizacin de
los valores, es natural que la legislacin era proteger
lo ganan un sistema de enrgica seguridad, no slo
por medio de sanciones civiles, sino por la represin

penal cuando su misin ser maliciosamente o sin

provisin de fondos suficientes.
Vivante afirmar que "la circulacin ms insegura de
los ttulos decreto favorece igualmente las empresas
pblicas en las privadas que tienen necesidad de
capital, porque atenuar la tasa del inters que las
empresas deben pagar a los prestamistas, los que,
estando seguros de poder negociar rpidamente los
ttulos que le son entregados contra sus
prestaciones, proporcionan sus fondos e intereses
mnimos. El sistema clico que favorece la
circulacin de cumplimiento puntual de los ttulos
concurre, junto con otras energas morales o
econmicas, a formar un ambiente en que la
promesa contenida en un titul esa mirada,
equivalente a la prestacin que representa y el ttulo
es aceptado como sucednea del numerario".
Las razones que demandan enrgica seguridad para
la circulacin de los ttulos decreto en general cobran
mayor fosa tratndose de los cheques, porque stos
instrumentos estn destinados preferentemente a
servir como medio de pavor contado de las deudas
ya vencidas; al sustitucin por medio del cheque la
circulacin derecha en dinero, las posible lograr
hacer tasa universal en el comercio si los tomados
del documento no gozan de garantas jurdicas
suficientes, operadoras de la buena fe en el misin,
en la rpida circulacin en el exacto pago del
documento.
Carlos Toussaint Ha hecho notar, con la
gravedad de los
nmeros, la importancia
siempre creciente que Mxico reviste el
libramiento de cheques en descubierto, segn las
estadsticas de la cmara bancaria de
compensacin, miles de cheques se devuelven
mensualmente por falta de fondos.

Es difcil encontrar otro delito que alcance ese

rcord. A esto hay que aadir la observacin de
que sorprenden hasta treinta y cinco cheques
falsos liberados por una misma persona. Y otro

curioso observacin es que apenas el 5.8% est

formada por documentos deportes mayores de
Mex$2000 y un 94. 2% por cheques cuyo importe
es menor de esa cantidad. Este fenmeno,
adems de acarrear un perjuicio a la estructura del
crdito de la nacin-por la inseguridad en que se
pone a la circulacin del cheque-y a su economapor la parte de la inflacin y descontrol del medio
circulante-, representa para los bancos un dao
material y moral que no se compensa con la
economa medida del falso cobro; en efecto, si un
banco se distingue por qu se devuelve gran parte
de los cheques que se le presentan-y en realidad
como existe ese caso-, pronto, por extensin,
sern liberados con recelo los documentos que de
el emanen o que l garantice." Veamos ahora
cmo responde la legislacin mexicana a los
anteriores peligros y desideratas. Originalmente el
cdigo de 1871 no contena una disposicin
expresa y directa que permitiera sancionar el
libramiento doloso de cheques sin previo requisito
de la provisin de fondos. En consecuencia, los
fraudes con esos ttulos slo eran perseguibles
cuando los hechos materiales realizados por el
agente encajasen dentro de la definicin genrica
del delito de fraude prevista en el artculo 413 de
dicho ordenamiento: hay fraude: siempre que
engaando a uno, o aprovechndose del error en
que ste se halle se hace otro ilcitamente de
alguna cosa o alcanzan un lucro indebido con
perjuicio de aquel; o la descripcin del delito de
estafa comprendida en el artculo 414: el fraude
toma el nombre de estafa: cuando el que quiera
hacerse de una cantidad de dinero en numerario,
en papel moneda o en billetes de banco, de un
documento que importe obligacin, liberacin o
transmisin de derechos o de cualquier otra cosa
ajena mueble, logra que se le entreguen por medio
de maquinaciones u artificios que no constituyan
un delito de falsedad. En materia de ttulos de
crdito, nuestro viejo cdigo slo mencionaba
como fraude especificado el caso en que se

defraudase a alguno una cantidad de dinero o

cualquiera otra cosa, girando a favor de l una
libranza o una letra de cambio contra una persona
supuesta, o contra otra que l girador supiese que
no haba de pagarlas.
Dado el sistema legal del de 1871, slo era posible
reprimir la emisin maliciosa de un cheque sin
suficiente provisin de fondos en los casos en que
el hecho tuviere las caractersticas jurdicas del
fraude genrico o del estafa; en consecuencia, la
proteccin penal en los cheques se limitaba
aquellos casos en que el librado asumiera una
actitud de engao, aprovechamiento del error, o
de maquinaciones o artificios respecto del tomador
directo del documento, para el cheque al portador
o nominativo. Si librado gracias a ver al tomador
del cheque la circunstancia de no tener fondos en
la institucin de crdito o la de no poseerlos en
cantidad suficiente para el pago, sta ausencia de
engao era bastante para destruir toda posibilidad
delictiva de fraude, contra de perjuicio para la
economa general por la inseguridad que para los
terceros sera la circulacin del ttulo.
El cdigo vigente la mayor alcanzan fraude que
puede cometerse con ttulos decreto en general,
que
estudiamos
en
prrafos
anteriores,
refirindose a los documentos nominativos, a la
orden al portador, dentro de los cuales pueden
mencionarse cheque. El otorgamiento o el endoso
maliciosamente
cheques
contra
personas
supuestas o que librado sabe que mande pagarlo,
constituye actualmente el fraude previsto en la
fraccin III del artculo 387 reformado.
Con posterioridad al cdigo de 1981, la ley de
ttulos operaciones de crdito, en su artculo 193,
prescribe que sufrir las penas del fraude el
librado de cheque presentado en tiempo si no es
pagado por no tener el librador fondos disponibles
al expedirlo, por haber dispuesto de los fondos
que tuviera antes de que transcurriera el plazo de
presentacin o por no tener autorizacin para
expedir cheques a cargo de librado. Este precepto,

para los casos que prev en materia de cheques,

derog los elementos constitutivos de la

Fraccin III del artculo 387 creando un delito

formar cualesquiera que hayan sido los motivos,
circunstancias o finalidades de la emisin de
cheque no pagadero. No 13, para evitar polmicas
y fecundas, que cuando aqu llaman expresin
"delito formal" queremos indicar sencillamente que
para la existencia del delito bastaba con sincera
voluntad de librar cheques en fondos disponibles,
o con fondos insuficientes, o sin tener autorizacin
para expedirlo; queremos hacer notar que no se
requiere la causa nacin de un dao secundario
en la emisin de cheque, lo que puede ser
contingente pero no formalmente necesario, pues
bastaba simple conciencia del emisin de las
circunstancias
mencionadas.
Gonzlez
Bustamante prefiere llamarlo delito de peligro,
pero coincidiendo esencialmente con nuestra
interpretacin en cuanto al fondo.
Poco interesante la ley de ttulos no mencionan
directamente los extremos de la pena aplicable,
por trimestre. Hace un envo abierto a la penalidad
del fraude. La sancin suplica a librador como
enrgica manera de tutelar la circulacin del
cheque, ya que este documento sirve de perfecto
de otro instrumento de pago de las obligaciones
vencidas o de las sin plazo, por lo que existe la
necesidad de otorgarle un gran valor fiduciario.
Los elementos del delito, conforma su
reglamentacin, son los siguientes:
a) la accin de librar un cheque;
b) que el librador no tener fondos disponibles al
expedirlo, o de dispuesto de los fondos que
tuviere antes del transcurriera el plazo de
presentacin, o no en autorizacin para expedir
cheques a cargo del librado; y
c) que el cheque haya sido presentado en tiempo.
Como puede verse, no se necesita como elemento
constitucional del delito la demostracin actitud

mentirosa engao sobre librador, que haga incurrir

un error al tomador; aqu el dolo no radican una
actitud engaosa, como algunos de nuestros
tribunales incorrectamente ha declarado, si no
radican el simple

hecho de que el librador emita el ttulo con

conciencia de no tener derecho a ello. La ilcito
delictiva se manifiesta formalmente por el simple
hecho voluntario de librar cheques que se sabe no
pueden ser pagados; en ello est peligro.
De esas observaciones podemos extraer
diferentes corolarios: el primer lugar, poco antes
interesa que librador el tomador se hayan puesto
de acuerdo con expedicin maliciosamente
cheque, pues, en todo caso, la actitud del tomador
por interpretarse como caso de participacin en
delito, conforma las normas del artculo 13 del
cdigo penal; en segundo lugar, lo destruir al
existencia del delito la circunstancia de que, de
comn acuerdo y como la especie de garanta,
tomador de cheque acepte se le expida el
documento con fecha posterior.
Queremos que este delito desde la competencia
federal, porque dentro de nuestro sistema
constitucional, en que las facultades federales
expresas, se menciona como exclusiva del
congreso de la unin la de legislar en materia
mercantil; por otra parte son delitos federales los
previstos en las leyes federales.
Ahora bien: la ley de ttulos es federal y el cdigo
penal tambin lo es en esta materia, dado que se
reserva a las autoridades de la unin la facultad de
legislar en toda repblica sobre comercio e
instituciones de crdito (fraccin X del artculo 73
constitucional). Encomendar esta materia a jueces
en ocasiones legos o mal seleccionados, es hacer
nugatoria la aplicacin de preceptos legales de
tcnica tan ahora yo soy complicada. Atendiendo
nuestra doctrina, la suprema corte ha declarado la
competencia federal.

337. Fraude contra establecimientos comerciales.las mismas penas (del fraude genrico) se
impondrnIV. Al que se haga servir alguna cosa
o admitan servicio cualquier establecimientos
comerciales no pague su importe (fraccin IV del
artculo 387, reformado). Francisco Argelles, el
comentario delantero fraude, dice: "el cdigo
vigente mejor sensiblemente el

ordenamiento relativo de la legislacin de 29. En

sta, el artculo 1113, en el captulo
correspondiente al robo, estableca: se equipara al
robo y sancionar como tal hecho de que alguien
se haga servir alguna cosa o admitan servicio
cualquiera en un hotel, restaurante, caf, casino o
establecimientos semejante y no pague el importe
del servicio. Este puede reportarse como un
artculo confuso y que restringe sensiblemente la
funcin judicial, pues estableca evidentes
limitaciones al juzgador dada la infinidad
establecimientos dedicados a servicio pblico que
no tienen ninguna semejanza con los apuntados,
esta parte de que las enumeraciones son siempre
peligrosa sin tanto ms expuestos al error cuanto
ms detalladas pretenden ser. La lista absurda del
cdigo de 29 la sustituy la cual en vigor por la
comn
denominacin
establecimientos
comerciales, llevan adems el artculo relativo del
captulo de robo al del fraude, supuesto que
encaja ms progresivamente dentro de las
caractersticas de este ltimo delito y no haya para
equipararlo, aunque slo sea la aplicacin de la
pena, al delito de robo, de peculiaridades tan
distintas."
338. Fraude en las compraventas al contado.-las
mismas penas (del fraude genrico) se
impondrnV. hace con una cosa mueble,
ofreciendo para sorpresa contado y reducir,
despus de recibirla, ser el pago o devolver la

cosa, si el vendedor le exige de lo primero dentro

de quince das de haber recibido la cosa del
comprador (fraccin V del artculo 387 reformado).
No se describe y una nueva especie de fraude; si
se omitiera la fraccin V el caso que prev la
quedaran comprendido del prrafo I del artculo
387 reformado, porque el malicioso comprador
que ofrece pagar al contado de recibir la cosa
rehsa
pagar
o
devolverla,
construccin
demuestra que mediante el engao-una promesa
falsa-se ha hecho de la cosa. La nica variante
introducida es el plazo de 15 das para exigir el
pago.
Sodi comenta: "la prisin por deudas de carcter
puramente civil est prohibida por la constitucin,
con

una deuda si bien no puede ser delito; pero

cuando se ofrece pagar al contado y no se hace,
mantenindose indebidamente la cosa mueble
comprada, entonces existe con todos sus carcter
es el engao, el fraude, y bajo este nico concepto
de castigar el hecho."
339. Fraude por falta de entrega de la cosa o
devolucin de su importe.-En la reforma
introducida en 1946, sale con el artculo 386 de
una nueva fraccin VI, imponiendo las penas de
fraude: al tuviere vendido la cosa mueble recibido
su precio, sino la entrega dentro de los 15 das del
plazo convenido o no devuelve su importe en el
mismo trmino, en el caso de que se le exige esto
ltimo; (fraccin VI del artculo 387 reformado).
Estaba fraccin por decirlo as, bien a construir el
ngulo complementario para el vendedor, de lo
establecido para el comprador en la fraccin V.
340. Fraude doble venta de una misma cosa.-Las
mismas penas (del fraude genrico) se
impondrnVII. Al que mediados personas una
misma cosa sea mueble o rayos, recibe presiones
de la primera o de la segunda enajenacin, de
ambas o parte de l, o cualquier otro lucro con

perjuicio del primero del segundo comprador. Son

aplicables esta fraccin los antecedentes
generalidades explicados en relativo al fraude de
disposicin indebida.
El defraudado por la doble venta de una misma
cosa es, por regla general, segundo comprador, ya
que operaba la transferencia de la propiedad de la
primera operacin, la segunda consulta nula por
ser cosa ajena. Por excepcin, resulta defraudado
el primer comprador en aquellos casos en que la
compraventa, para producir tus contra terceros,
necesita llenar ciertas formalidades externas y
stas no se cumplen, tal y como sucede
tratndose de inmuebles en que se requiere la
escriturizacion y el registro (artculo 230 87 del
cdigo civil); en estos casos, puede resultar vlida
la segunda venta para un accidente de buena fe;
el fraude existe por la violacin de los derechos
patrimoniales del primer adquiriente.

El delito puede existir cuando la primera operacin

se intuye nicamente como promesa de venta, si
se demuestra la verdadera intencin de los
contratantes, por ejemplo, por el pago en abonos
del precio. De todas otras, la enajenacin de una
cosa previamente prometida en venta otro,
durante la vigencia de esta obligacin, encuadra
dentro de los fraudes previstos en las fracciones II
y XI del artculo 387 reformado.
341. Fraude de usura.-Las mismas penas (de
fraude genrico) se impondrnVIII. Hay que
valindose de la ignorancia o de las malas
condiciones econmicas de la persona, tenga de
esta ventajas usurarias por medio de contratos o
convenios en los cuales estipula el rdito son
logros superiores a los usuales en el mercado
(fraccin VIII del artculo 387).
El artculo 17 del cdigo civil, dentro de sus
disposiciones preliminares, establece sanciones
privadas de rescisin o de reduccin equitativa de

la deuda o nos tengan logros excesivos

explotando
la
suma
ignorancia,
notoria
inexperiencia extrema miseria de otro. Adems, en
materia de mutuo, el artculo 2395, al reglamentar
el inters convencional, determina que cuando
ste sea tan desproporcionado que haga
fundadamente creer que se ha abusado del apuro
secundario, de la inexperiencia de la ignorancia
del deudor, a su peticin del juez podr reducir el
inters hasta el tipo legal, que se sealaba en
nueve por ciento anual. Como puede verse, el
cdigo civil se limita sealar el tipo del inters legal
supletorio del convencional, pero no establece
monto especial para los intereses son o lucros
usurarios, reservando su estimacin a la
circunstancia de cada operacin concreta.
342. Por su parte, el cdigo penal transforma en
delito de fraude la usura, cuando se renan las
siguientes condiciones legales:
a) una ventaja usuraria, extendindose por ella la
estipulacin convencional de rdito son logros
superiores a los usuales en el mercado. La ley
penal est en posibilidad de fijar concretamente un
tipo por encima del cual se estimen como
usurarios los intereses, porque

Las
necesidades
econmicas
cargan
frecuentemente a travs del tiempo en las distintas
regiones; un tiempo intereses que puedan ser
considerado como usurario en pocas de bonanza
econmica, no ser en estados de crisis en que
los
capitales
se
rehuyen,
subiendo
concomitantemente el tipo de las operaciones.
b) la ventaja usuraria debe ser consecuencia de la
ignorancia o de las malas condiciones
econmicas del deudor. No toda usura es
constitutiva de delito aun cuando los rdito son
logros y al exagerar hicimos; se hace menester
para la integracin del fraude el abuso de la
ignorancia del deudor o mantenindose por tal
su desconocimiento del negocio que se le

plantea, sin cultural, a su inexperiencia, sea por

razn de la o por desconocimiento del ambiente
econmico; o las malas condiciones del mismo,
debido a las cuales se ve urgentemente ha
premiado a aceptar pactos leonino se obtiene
por las malas condiciones econmicas de la
vctima.
343. Fraude por medio de sustitutivos de la
moneda.-las mismas penas (de fraude genrico)
se impondrnIX. Hay que para obtener debido,
una circulacin fichas, tarjetas, plancho de las
hubo otros objetos de cualquier materia, como
signos convencionales, en sustitucin de la
moneda legal. Curiosa observacin permite notar
que los cdigos mexicanos incluyendo el vigente
en
su
redaccin
primitiva,
castizamente
empleaban la palabra tarjas, la que la reforma de
1945, seguramente por errata, fue sustituida por la
de tarjetas. En una de sus acepciones, tarjas: son
tabletas o chapas que sirven de contrasea.
Martnez de Castro, para explicar los motivos del
artculo 430 del cdigo penal de 1871, escribi:
"en el captulo que trata del fraude se halla el
artculo 430, en que se prohbe a los hacendados
y a los dueos de fbricas y talleres dar a los
operarios, en pago de su salario o jornal, tarjas,
plancho el arte cualquier materia otra cosa que no
corra como moneda en el comercio,

bajo la pena de pagar como multa el duro de la

cantidad aqu ascienda la raya de la semana en
que se haya hecho pago de esa manera. sta
prevencin tiene por objeto cortar el escandaloso
abuso que se cometen algunas haciendas,
fbricas y talleres de hacer as los pagos para
obligar a los jornaleros aqu compren all cuando
necesiten, dndoles efectos de mala calidad y a
precios muy altos. Por falta de la disposicin
semejante se ha ido arraigando este mal, a pesar

de que las quejas de alguna vez han llegado hasta

el supremo gobierno."
344. Fraude de simulacin.-Las mismas penas
(del fraude genrico) se impondrnX. hay que
simula el contrato, una o escrito judicial, con
perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio
indebido. Se presumir simulado el juicio que se
sigan contra Donato depositario judicial, 42 de
perjuicio, accin a todo o escrito judicial resulta el
secuestro de una cosa embargable o citaba con
anterioridad, cualquiera que sea la persona contra
la cual se siga la accin o juicio; la segunda parte
de esta figura, fue derogada por el decreto
publicado el 10 de enero de 1994, mejorando la
redaccin del tipo, en atencin de que algunos
cdigos penales de los estados, an no se han
adecuado al del distrito, consideramos dejar la
redaccin del comentario, como antes de esta
edicin se contemplaba.
345. a) simulacin contractual.-Siguiendo la nocin
de contrato (artculo 1793 del cdigo civil), su
simulacin consistir en que los otorgantes, de
mutuo acuerdo, fijado aparente la creacin o
transferencia de obligaciones o derechos. La
simulacin contractual implica necesariamente la
participacin conscientemente mentirosa de los
diversos contratantes, por lo que sent que no son
las declaraciones de uno de ellos sino el contrario
mismo; es, pues, una operacin y, mutuamente
consentir por los participantes.
No puede confundirse la simulacin del contrato, a
todo o bilateral, con la simple actitud dolosa
asumida por una de las partes en que est
ocultando pensamiento secreto

bajo una apariencia equivoca, o engaa los otros

intervenir cerca de las cosas sobre los hechos,
maliciosamente se aprovecha los ignorancia o de
sus creencias errneas para defraudarlos; estos

hechos unilaterales sern manifestaciones, sea de

dolo civil, quiz suficiente para invalidar el
contrato, o sea un delito de fraude genrico,
cuando el engao al aprovechamiento del error de
por resultado la apropiacin de cosa o derechos
ajenos.
Para la existencia de delito no basta la simulacin
del contrato; se hace menester que la mentirosa
creacin o transferencia obligaciones entre los
contratantes ocasionen perjuicio a otro, es decir, a
un tercero ajeno a la contratacin. La mencin que
hace nuestro cdigo de la obtencin de cualquier
beneficio indebido es innecesaria, porque
forzosamente el lucro obtiene con cargo perjudicial
de un tercero. La tutela penas estables en favor de
los extraos a la simulacin, porque los
contratantes
mentirosos,
cuando
resultan
perjudicados, lo son por sus actos voluntarios.
Entre los casos de simulacin contractual en
fraude de terceros, podemos citar: la simulacin
de donacin en forma de venta, para defraudar los
derechos fiscales del estado; la simulacin de un
precio inferior en los contratos, para ahorrar ser
perjuicio del fisco las diferencias en los impuestos;
la supuesta venta que hace una persona a sus
presuntos herederos, para abordar los impuestos
hereditarios; el surgimiento de un crdito
hipotecario o prendario con personas de
confianza, para abordar a los acreedores
ordinarios; las ocultaciones de bienes por medio
de enajenaciones simuladas, para abordar
tambin a los acreedores, etctera, etctera.
346. b) simulacin de actos escritos judiciales.-Las
simulacin de actos en su parte sustantiva esta
descrita en los artculos 437 y siguientes del
cdigo civil en el sentido de que es simulado el
actor que las partes declara no confiesan
falsamente lo que en realidad no ha pasado o no
se ha convenido entre ellos. La simulacin
absoluta, que nada tiene de real, no produce
efectos

jurdicos a diferencia de la simulacin relativa en

que an actor jurdico celebra una falsa apariencia
que oculta su verdadero carcter. Es esta ltima la
que la original a sanciones civiles de nulidad de
los actos simulados y, en su caso, a la sancin
penal.
La ley para promover la inversin mexicana
irregular la inversin extranjera de 26 de febrero
de 1973 (diario oficial del 9 de marzo del mismo
ao, ahora reformada) estableci como una pena
prisin hasta en nueve aos y multa hasta de
Mex$50,000 a quien simula cualquier acto que
permita el gozo la disposicin de hecho, por parte
de las personas, empresas o unidades aqu se
requiere la ley de bienes o derechos reservados a
los mexicanos, o cuya adquisicin estuviere
sujetar requisitos o autorizaciones que no se
hubieren cumplido u obtenido su caso.
La simulatio litis es un delito nicamente puede
cometer los particulares, pues si los jueces simula
actos jurdicos en ejercicio de sus funciones,
cometer el delito de falsificacin de documentos
pblicos autnticos, como son las actuaciones
(artculo 243 del cdigo penal), o los diversos
delitos cometidos en administracin de justicia
previstas en los artculos 225 y 226 del cdigo
penal, etctera. Tampoco la simulacin perjudicial
consistente alguna de las partes o interesados en
el juicio parte simplemente la verdad en sus
declaraciones o escritos, porque estos hechos
unilaterales estn previstos como delitos
especiales en el captulo de falsedad en
declaraciones judiciales e informes dados a la
autoridad.
La simulacin en actos judiciales requiere en la
mentira cierta actitud bilateral de las diversas
partes con aparentes intereses opuestos, la queda
por consecuencia el juez reconocer como vlidas
sus acciones o secciones crticas. La bilateralidad
entre los interesados pueda subirse por un oculto

acuerdo, o a lo menos por la tcita aceptacin de

los actos o escrito simulados.
La simulacin en materia procesal supone como
requisito necesario el perjuicio tercero o lo
atencin de un beneficio indebido.

347. Poco explorada ha sido la simulacin en

materia procesal; su teora ha sido marcar en
forma maestra por Emilio pardo Aspe, cuyo
estudio tratbamos por su gran importancia:
"concepto intelectual de la simulatio litis.-1. El
concepto de la simulacin en juicio se percibe
inmediatamente. No precise explicarle a ninguno
en que consiste, por ejemplo, la simulacin
embargo. Pero el criterio suele extraviarse si se
desoye la intuicin primaria. Solicitado el concurso
de la razn, su situacin de pronto una carrera de
interrogantes: simulacin de juicio? De actos
judiciales? Fue, por ventura, simula a la
demanda? Acaso lo fue la contestacin? No
habr sido el auto que mand recibir a prueba el
negocio? Podr repuntar se circulaba la
sentencia? Dnde empiezan y donde acaban la
creacin y el simulacro? No se concibe realidad
ms cierta que la ejecucin de un fallo. Podr la
simulacin-hoy nos decir-afirmar el contrato. No
dejaban por ello de ser menos reales el acto de
presentar, como ttulo de la demanda, documento
a que fue reducido, de los actos subsecuentes,
hasta pronunciarse sentencia definitiva. As, la
respuesta inmediata llega a invertirse: no existe
la figura de la simulacin en juicio. De parco es
ttulo doctrinal, necesitaba el error para difundirse
y cobrar nfasis de pretensin cientfica."
2. Es que el concepto de la simulacin todava se
adhiere tenazmente al de la falsedad. Donde no se
atisba-donde no se palpa, expresando mejor la
idea-una falsedad, y an dijramos una falsedad
quirografaria, el observador desviado se obstina
en una reconocer las huellas de la simulacin. No
fueron falsos, supuesta en realidad pasaron, los

mltiples actos que lo componen; luego no fue

simulado el juicio. tanto es falaz del razonamiento.
Pasaron, equivalente, los mltiples actos que lo
componen; mas el proceso civil regulado, como
conjunto de ellos, ofrece una realidad extrnseca,
formar puramente y encierra otra, intrnseca y
sustancial. Ahora bien, la simulacin se determina
por la ausencia de la segunda. Por eso se dice
que el juicio simulado ofrece

una apariencia de realidad, aunque ninguna

contiene.
3. Por la tcnica antigua a la cuestin se resolva
sin obstculo. Ayer nos explicaba don Jos
Vicente y Cervantes, que el juicio es una
contienda legtima entre partes con intereses
opuestos si las partes estn acuerdo sobre el
asunto que someten al juez, no da lugar a juicio,
sino an actor de jurisdiccin voluntaria tan llano
ese limpio lenguaje en que la solucin se nos
brinda: no habr juicio. Es decir, de los
simuladores no contienden en realidad, sino
conocieran un simulacro de controversia.
Coinciden y son comunes sus intereses. Acto y
reo busca un solo fin. El uno y el otro quieren el
mismo resultado, y para producirlo, por el previo
concurso de voluntades, predeterminar el sentido
de la sentencia.
4. Este resultado armoniza con las modernas
construcciones procesal stas. Recurdese
cules, por ejemplo, la funcin jurisdiccional que
Alfredo Rocco atribuye la sentencia civil. Donde la
incertidumbre respecto a normar de cable el caso
especial, o la inaccin parcial de ella, no slo
calcul a la satisfaccin de intereses que el estado
tutelar, ciertamente sera absurdo presumir que la
sentencia tiene por objeto declarar una relacin
controvertida en cierta y se propone acreditar el
derecho del caso concreto, mediante la aplicacin
a este de las reglas generales. Por otra parte,
aquel autor nos ensea como la funcin

jurisdiccional se acompaa, en su desarrollo y

manifestaciones externas, de algunas formas
extrnsecas y que stas son, entre otras, un juicio
contradictorio regular y un procedimiento
preestablecido con formas predeterminadas. Si el
juicio fue simulado, nadie habr de obstinase en
llamarle regular mi contradictorio; cuando las
partes no estn verdaderamente en contradiccin,
sino antes bien, avenidas por el acuerdo procesal,
bilateralmente dirigen su voluntad hacia la
determinacin de una efecto ya concertado. El
juicio, como decamos prcticos, suena a
contradictorio, porque las partes no revisten de las
formas

predeterminadas que le son propias; pero, dnde

la alteracin o el conflicto? S tuve una ventura
proponer una frmula positiva: la suposicin de
juicio se presenta cuando las partes coordinan su
utilidad
para
satisfacer,
mediante
el
pronunciamiento jurisdiccional, un inters cdigo
entre ellas, todava no pelado por el derecho y
jurdicamente irrealizable por otros medios.
5. El profesor Eduardo Massari analizar
agudamente la naturaleza de los hechos y los
actos procesales, y desentraando de los ltimos
el contenido negociar por donde se caracterizan
como actos jurdicos, nos incluye, en su
simplicidad ms por a, en la vasta categora, por
meramente delimitada, de los negocios jurdicos.
Logrado as, orden del contrato, este perfil
constante, el problema de la simulacin del acto
procesal investiga, se resuelve y se explica
mediante la aplicacin de las reglas generales,
como la simulacin de cualquier negocio jurdico."
6. La teora de la simulacin de los negocios
jurdicos ha sido desarrollada admirablemente por
Francisco Ferrara. No tard su obra, por el rigor
del mtodo, por la erudicin profunda, por el brillo,
en ganar el viernes agresiones entre nosotros. El
obsesivo, ningn investigador podr prescindir de

ella. Sin embargo, Francisco Ferrara, frente a la

simulacin en juicio, adopta la ms desconcertante
de las posturas: le niega posibilidad. En tanto que
el juez no simula, bien que presencia el simulacro,
semejante simulacin existe ni puede existir.
Lamentaciones absoluta e irrevocable."
"7. Extremas como es, no satisfizo estar solucin a
todos nuestros juristas, an cuando algunos, por
inters o por snobismo, se precipitaron para
acogerla. Si lograba acceso a la suprema corte,
lleg, sin embargo, an su par momentneo
asiento, para ser desahuciado la ala postre, en la
sala de espera de la Procuradura General de
justicia. En aulas, nuestros civilista de examinar y
discutieron; y un joven alumno don Ramiro Cruz
Figueroa, le eligi como parte de suprema para
tesis profesional. Rebelde al dogma, a la negacin
rotunda
opuso
la
categrica
afirmacin.
Gallardamente,

como de igual a igual, usos en el estudiante a

medir armas con el maestro. La simulacin, en
suma, se produce precisamente porque el juez la
contempla, sin medios para buscarlo, pero no
participen ella. Es restante, seducido por el rigor
de su propia dialctica, fcil y sugestiva, senta el
victorioso tal es el nimo infunde dos aos
mozos."
"8. Es necesario reconocer que profesor de la
universidad de pisa, en este punto, se contradice
cuando concluye que falta el requisito esencial
para qu la simulacin exista, porque el juez
desconoce la voluntad de los simuladores y se
apoya en la autoridad de Kohler para afirmar
existe aqu simplemente una reserva mental sin
ningn valor jurdico. Ms, nacido Ferrara quien
traz con mayor firmeza la lnea por donde la
simulacin se distingue de la reserva mental?
Creyeras y que lo mejor del espritu Fernndez de
sbito se desvanece. Si niega, por una parte, la
posibilidad de que la simulacin! Juicio, as el final

de la obra nos hablar el eminente autor de juicios

anormales por su forma, en que la simulacin
interviene; ms tarde llega a describir con vveres
a la figura cuya posibilidad negaba: el juicio
entonces, en vez de ser litigio entre partes, se
reduce a una comedia para perjudicar a tercero.
Finalmente especular sobre los remedioscontradictorios, por cierto, en derecho mexicanopara ser ineficaz en cuanto a tercero la sentencia,
cuando se demuestre la confabulacin de las
partes. Cmo modificar los efectos de la
simulacin como causa y negar, sin embargo, que
la simulacin existe? La antinomia es irrealizable.
Sin embargo, al autor del Trattato sulle persone
giurdiche tiene que refutrsele con algo ms que
el solo razonamiento. Para ello es indispensable
invocar opinar, an incurriendo en el riesgo de
multiplicar si casi referencias."
"9. En realidad las fuentes no abundan. La
definicin de Marcelo Planiol abraza el gnero, y
en l pudiera incluso, como especie, la simulacin
procesal, toda vez que concurren aqu, tanto como
en el primero, el acto

culto, o sea el que en realidad se propone

mediantemente efectuar las partes, y el ostensible,
que los sera, en ese puesto, el juicio. Mas la
teora del venerados civilista francs no responde
fielmente a la nocin crece la nuestros juristas.
Busquemos, por consecuencia, en otra parte,
orientando la investigacin hacia las disciplinas
penales.
10. Desde luego, la simulacin de actos inscritos
judiciales, le sirva para tercero, no asume figura
propia en las legislaciones afines. El derecho
espaol se consultan vano, y por las
jurisprudencia francesa, segn lo apunta Garraud,
cuya opinin recogen Carpentier y Du-saint, el
proceso civil colusorio, mediante la equiparacin
de ciertos caracteres de la sentencia a los de un

ttulo, incriminar a cmo estafar, conforme a la

prolijia definicin del artculo 405 francs,
concordante con el 414 de nuestro antiguo cdigo.
Como quiera que sea, el tipo no tiene, en la ley
francesa, l nomen juris que recibe en la
mexicana. "
11. La simulatio litis encuentro exacta definicin y
Jos Chiovenda. Cuando las partes recurren al
proceso, prestndole fines anormales, para lograr
un resultado diverso del siglo fundamental, se
presentan las figuras que no coinciden entre s,
pero guarda en estrecho paralelismo la una es el
juicio aparente; la otra el simulado. Corresponde la
primera a la in jure cessio de los romanos. La
segunda se produce cuando las partes emplean el
juicio con el fin de obtener el resultado prctico
correspondiente a su negocio que no se puede
constituir vlidamente, o con el fin de hacer creer
la existencia de un estado jurdico que las partes
entre s reconocen inexistente. La descripcin se
ilustra por el ms claro de los ejemplos: la
donacin entre cnyuges. De propsito es citado
in extenso al catedrtico de la universidad de
Roma para presentar el pasaje como sntesis de
doctrina."
12. En derecho positivo el problema no se
plantea: delito es toda accin u omisin que
sancionan las leyes penales. con sancin privativa
de libertad y con sancionan pecuniaria conmina al
cdigo represivo al que hiciere un acto o escrito
judicial simulados.

Simulado es el acto, segn nuestra ley civil, en

que las partes confiesan o declaran falsamente lo
que realidad no ha pasado ni se ha convenido
entre ellas. Si ahora hacemos intervenir, como
elemento con su motivo, el dao para tercero, el
concepto de la simulatio litis se despeja
naturalmente. Las partes confiesan o declaran en
juicio lo que realidad no ha pasado ni entre ellas
fue convenido. Cada una, en un acto oral o escrito,
pues una serie de actos, procediendo

unilateralmente, propia confesin, presta eficacia a

la declaracin o a la confesin de la otra: por esta
convergencia de su respectiva actividad procesal
lo simulantes constrien al juez, segn la
expresin de Kirsch, a pronunciarse conforme al
inters coincidente cuya satisfaccin persiguen, e
integra la inflacin por el final menoscabo de los
elementos activos un patrimonio ajeno."
348. Fraude a los sorteos o por otros medios.-las
mismas penas (del fraude genrico) se
impondrn... XI. Al que por sorteos, rifas, loteras,
promesas de venta o por cualquier otro medio se
quede en todo o en parte con las cantidades
recibidas, sin entregar las mercancas u objeto
ofrecido (frac.XI del art. 387 reformado). Implica el
delito: a) una operacin con cumplimiento en el
futuro, aplaz o condicionalmente suspensiva, sea
aleatoria como los sorteos, rifas y loteras o de
otra naturaleza, como las promesas de venta u
operacin semejantes; y b) una defraudacin
consiste en que el autor se quedan todo, un parte,
con las cantidades que recibi como precio de la
operacin, sin cumplir su obligacin de entregar
ofrecido. En este delito el engao no siempre es
causa del enriquecimiento ilcito, pues el dolo en el
agente pueda nacer cuando ya ha recibido las
cantidades.
Llevndolo
su
codicia
al
incumplimiento de las operaciones ya pagadas.
349. Fraude a las construcciones.-Las mismas
penas (del fraude genrico) se impondrn... XII. Al
fabricante, empresario, contratista o constructor de
un obra cualquiera, que emplee en la construccin
de la misma, materias en cantidad o calidad
inferior a la convenida o mano de obra inferior a la
estipulada, siempre que haya recibido el precio o
parte de l; XIII.

Al vendedor de materiales de construccin o

cualquiera especie, que habiendo recibido el
precio de los mismos, no los entregare en su
totalidad o calidad convenidos. Al reformarse la
numeracin de los delitos sancionados con las

penas del fraude genrico, se introdujeron las dos

anteriores fracciones relativas al tiempo al que
empleare en la construccin de una obra
cualquiera materiales en cantidad o calidad
inferiores a la convenida, fue la mano de obra
estipulada, as como el vendedor de materiales de
construccin de cualquier especie, que habiendo
recibido el precio no los entregare en su totalidad
o calidad convenidos. Fcil es observar que si en
los supuestos de las dos fracciones se demuestra
el empleo del engao o se aprovecha el error del
ofendido, no se necesitara definir por separado
estos casos por ser tpicamente fraudes genricos.
Adems estos preceptos son peligrosos porque
pueden presentarse fcilmente a la persecucin
por fraude en casos de simple incumplimiento de
obligacines puramente civiles; sera por esas
razones preferible la supresin de tan equvocos
preceptos.
350. Fraude por supuestas equivocaciones,
adivinaciones o curaciones.-Al reformarse la
enumeracin de los fraudes por decreto del 31 de
diciembre de 1945 (Diario Oficial de marzo de
1946), se introdujo la fraccin XV del art. 387, que
fue conservada en los siguientes decretos de
reformar al mismo art. ordenando que las penas
del fraude se impusieran: XV. Al que explote las
preocupaciones, la supersticin o la ignorancia del
pueblo por medio de supuesta evocacin de
espritus, adivinaciones o curaciones. Estos
fraudes tan frecuentes no necesitaban, sin
embargo, la redaccin de la fraccin especial
porque los medios empleados-supuesta evocacin
de espritus, adivinaciones o curacionesencuadran perfectamente del concepto de
engaos o de maquinaciones o artificios a que se
refieren el fraude genrico y el especfico de
estafa previstos en el art. 386.

351. Fraude venta o traspaso de una negociacin.Por decreto del 31 de diciembre de 1954 (diario
oficial del 5 de enero de 1955), se reform
nuevamente el art. 387, adicionando las fracciones
XIV, XVI, XVII y XVIII.
En lo que concierne a la fraccin XIV, por lo cual
se impondrn las penas del fraude genrico al que
venda o traspase una negociacin sin autorizacin
de los acreedores de ella, o sin que el nuevo
adquirientes se compromete a responder de los
crditos siempre que estos ltimos resulten
insolutos, deben hacerse notar que el caso supone
una suspensin de pagos fraudulenta que
encuadra perfectamente dentro de el delito de
quiebra.
352. Fraude en la propiedad literaria, artstica o
dramtica.-El hecho de ejecutar actos violatorios de
derechos de propiedad literaria, dramtica o artstica,
considerados como falsificacin en las leyes
relativas, prevista la fraccin XVI del art. 387, ahora
derogado, an cuando se sancionan con las mismas
penas que el fraude, es ms bien un delito
simplemente equiparado al mismo, pues no supone
una previa actividad engaosa o de aprovechamiento
del error. Los artculos del 1181 al 1280, que
integraban el ttulo VIII del cdigo civil " los derechos
de autor" a que nos referamos en edificaciones
anteriores, prescriba que hay falsificacin cuando
faltaba el consentimiento del que obtuvo el privilegio
para ejecutar los actos previstos en las distintas
fracciones del citado artculo, tales como: para
publicar, traducir, reproducir, representar, ejecutar, o
imprimir en discos de fongrafos o rollos para pianos
automticos, sus obras o parte de ellas, etc., fueron
derogados primero por la ley sobre derechos de
autor, del 29 de diciembre de 1956 y posteriormente
sta ley fue derogada por decreto del 4 de noviembre
de 1963, D. O. 21 dic. 1963 por la ley federal de
derechos de autor, que es la que proteger los
derechos del autor de toda obra intelectual o artstica
y salvaguarda el acervo cultural de la nacin
mexicana, cuando las obras constan por escrito en
grabaciones o en cualquier otra forma de

objetivacin perdurable y que sea susceptible de

reproducirse o hacerse del conocimiento del pblico,
o an cuando sean inditas.

La citada ley, sancionan sus diversas modalidades

este tipo, en su artculos del 135 al 144 con penas
privativas de la libertad y multas, hacindose notar,
que mientras que cdigo sustantivo, para los efectos
de la sancin econmica la fija sobre la base del
salario mnimo, la ley federal de derechos de autor,
la sigue sealando en pesos. Se prescribe en varios
de sus artculos los casos en que la infraccin de
perseguirse de oficio y cules son aquellos que slo
se perseguirn a peticin de parte ofendida, y
cuando los derechos hayan entrado al dominio
pblico, es la secretara de educacin pblica, quien
deber formular la querella como la parte agraviada.
353. Fraude en contra de trabajadores.-la fraccin
XVIII establece las penas del fraudes impondrn al
que valindose de la ignorancia de las malas
condiciones econmicas de un trabajador a su
servicio, le pague cantidades inferiores a las que
legalmente le corresponden por las labores ejecutar
o le haga otorgar recibos o comprobantes de pago
de cualquier clase que amparen sumas de dinero
superiores a las que efectivamente entrega. Cuando
las mermas al salario o los imperios al trabajador
sostengan valindose de la ignorancia el caso
quedara claramente comprendido como un fraude
genrico por el aprovechamiento del error para
hacerse de un lucro. Pero cuando el abuso se realiza
aprovechando las malas condiciones econmicas de
trabajador, se comete grave delito econmico contra
el mismo que el legislador sanciona justamente con
las penas del fraude.
354. Fraude por medio de mercancas subsidiarias o
con franquicia.-Las penas del fraude genrico se
impondrn: XVIII. Hay que habiendo recibido
mercancas con subsidio franquicia para darles un
destino determinado, la distrajera en este destino o
en cualquier forma desvirte los fines perseguidos

por el subsidio o la franquicia. El nuestro concepto,

por la redaccin del precepto debe entenderse que
se trata de operaciones en comisin para su venta a
un precio fijo, subsidiado o con franquicia, para
darles un destino determinado. La distraccin este
destino a las formas que desvirte la entrega para su
venta de mercancas subsidiadas, cuyo objeto es
abatir los precios

del mercado, especialmente de mercancas

necesarias, o ciento y critic delito de abuso de
confianza, si tuviera sido necesaria su previsin
dentro del captulo de fraude.
355. Fraude la promesa falsa de trabajo o al
proporcionar el mismo.-el art. 389 fue suprimido en
virtud de decreto del 31 de diciembre de 1945 (diario
oficial del 9 de marzo de 1946), y nuevamente
puesta en vigor por decreto del 31 de diciembre de
1954 (diario oficial del 5 de enero de 1955,
reformado por decreto del 29 de diciembre de 1975
(diario oficial, 30 de diciembre de 1975), en que se
aument el importe de la multa de 100 a 400 la
mnima imprimir a Mex$4000 la mxima eliminando
tambin el ltimo prrafo que deca "el beneficio se
logra como consecuencia de una promesa falsa se
duplicarn sanciones". Siendo reformado una vez
ms, por decreto del 30 de diciembre de 1989 (diario
oficial siete enero de 1980) en que aumenta la
sancin, agregando adems, si se logra por medio
de relativas, obsequios o cualquier otro beneficio la
promesa no tener un ascenso o aumento de salario.
Por lo que, el texto vigente queda como sigue:
Art. 389. Se equipara al delito de fraude y sancionar
a compresin de seis meses a diez aos y multa de
Mex$404,000 el bar de hacer del cargo que se
ocupen el gobierno, en una empresa descentralizada
o de participacin estatal, o en cualquiera agrupacin
de carcter sindical, o de sus relaciones con los
funcionarios o dirigentes de dichos organismos, para
obtener dinero, valores, relativas, obsequios o
cualquier otro beneficio, cambio de prometer o

proporcionar un trabajo, un ascenso o aumento del

salario en tales organismos.
Conseguimos con las anotaciones de Carranc
Trujillo Carranc Rivas, que con precisin aaden en
sus comentarios:
"la infortunada configuracin del tipo penal contenida
en el artculo comentado, constituye este tipo del
delito de cohecho tipificadas de artculo 217 del
cdigo penal consistente en la venta de influencia o
la venta de humo".
Cabe aadir que se advierte como una vez ms, la
preocupacin
de
legislador
por
sancionar,
destacadamente, el enriquecimiento ilegtimo de
funcionarios empleados

gubernamentales, mediante el uso indebido de

soportares oficiales; el propsito, laudable en
principio, fracas porque el precepto repite,
innecesariamente, el ilcito ya considerado con el
cohecho, con el consiguiente criticable aumento del
casuismo, ausente la consideracin de que las leyes,
cuando ms detalladas pertenencias, son ms
expuestas error.
356. Fraude cometido por intermediarios en
operaciones sobre inmuebles o gravmenes reales.A su vez, por decreto de los enero de 1988 (diario
oficial del 8 de marzo de 1988), se agregaron las
fracciones XIX y XX al artculo 387.
Conforma la fraccin XIX, se impondrn las penas
del fraude genrico: a los intermediarios en
operaciones de traslacin de dominio de muebles
inmuebles o de gravmenes reales sobre stos, que
obtengan dinero, ttulos o valores por el importe de
supresin, cuenta del ojo para constituir ese
gravamen, sino los destinare, en todo o en parte, al
objeto de la operacin concertada, por su disposicin
en provecho propio o de otro; para los efectos desde
delito se entender que un intermediario no ha dado
su destino, o ha dispuesto, en todo o en parte, del
dinero, ttulos o valores obtenidos por el importe del
precio o cuenta del inmueble objeto de la traslacin

de dominio o del gravamen real, sino realiza su

depsito en nacional financiera, S.A., o en cualquier
institucin de depsito, dentro de los 30 das
siguientes a su recepcin a favor de su propietario
poseedor, menos que le hubiese entregado, dentro
de se termin, al vendedor o al deudor del gravamen
real, o devuelto comprador o al acreedor del mismo
gravamen. Las mismas sanciones impondrn a los
gerentes, directivos, mandatarios con facultades de
dominio organizacin, administradores de las
personas morales que no cumplan o hagan cumplir
la obligacin a que se refiere el prrafo anterior. El
depsito se entregara por nacional financiera, S.A.
O. a la institucin de depsito de que se trate, a su
propietario al comprador. Cuando sujeto activo del
delito devuelva a los interesados las cantidades de
dinero tenidas con su actuacin, antes de

que se formule conclusiones no proceso respectivo,

la pena que ser pcara ser la de tres das a seis
meses de prisin. La farragosa descripcin de este
caso, era, nuestra opinin innecesaria dentro el ttulo
de fraude, poseen realidad, se trata de casos de
disposicin o retencin indebida del dinero, ttulos o
valores importe del precio del gravamen, no
destinaba los mismos as objeto. El caso es
tpicamente un abuso de confianza.
357. Fraude en operaciones de condominio.Respect a la fraccin XX, se aplicarn las penas de
fraude genrico a los constructores o vendedores
edificios en condominio obtengan dinero, ttulos o
valores por el importe de su precio o cuenta de l,
sino los destinare en todo o en parte, la objeto de la
operacin concertada, por su disposicin en
provecho propio de otro. Es aplicable a lo dispuesto
en esa fraccin, lo determinado los prrafos segundo
y quinto de la fraccin anterior. Las instituciones
organismos auxiliares decreto, la de finanzas y las de
seguros, as como los organismos oficiales y
descentralizados autorizados legalmente para operar

con inmuebles, era de ser probados del obligacin de

constituir el depsito a que se refiere la fraccin XIX.
Tambin en estos casos se trata lisa y llanamente
delito de abuso de confianza por lo que resultaba
innecesaria su previsin dentro el fraude.
357. a) Administracin fraudulenta.-el artculo 888
reformado establece: "aunque por cualquier motivo
teniendo su cargo la administracin al cuidado de
bienes ajenos, con nimo de lucro perjudique al
titular de stos, alterando las cuentas o condiciones
de los contratos, hacen aparecer operaciones o
casos inexistentes o exagerando las reales ocultando
o reteniendo valores ampliando los indebidamente, o
a sabiendas realiza operaciones perjudiciales el
patrimonio del titular en beneficio propio o don
tercero, se impondrn las penas previstas para delito
de fraude." Es indiscutible, que a quien se le otorga
al administracin al cuidado de un bien ajeno, quien
obligacin de cuidarlo como propio, dar debida
cuenta titular del negocio o bien, rindiendo cuentas
exactas de su encargo inconsecuencia, quien hace
de las cuentas o

condiciones de los contratos hagan aparecer gastos

inexistentes o gastos innecesarios o ocultando stos,
o retenga u ocultando valores, causando perjuicio
titular, ha engaado al tiempo la confianza se le
otorg la administracin y obtuvo un lucro forma
indebida y condujo al ofendido en concepto distinto
de la realidad, siendo lo incurrieron una falsa
creencia con su conducta a todas luces mentirosa.
No necesariamente beneficio logrado tiene que ser
para el agente simultneo para tercero.
357.b) fraude por declaracin de insolvencia. El
artculo 13288 bis, de nuevo junio establece "aunque
se coloque en estado de insolvencia, con el objeto de
los de las obligaciones a su cargo, con respecto a
sus acreedores, se le impondr pena de seis meses
a cuatro aos de prisin y de 50 a 300 das multa."
La creacin esta figura tiene proteger a los

acreedores,
ya
que
mediante
diversas
maquinaciones, artificios y de mala fe, deudor se
colocan situacin insolvencia para as producir un
perjuicio a sus acreedores.
Y en el supuesto de lo preceptuado por la ley de
tinieblas y suspensin de pagos en ese repunte
como quiebra fraudulenta, se estar a lo dispuesto
por esta ley.
357.c) tradicionalmente, por caractersticas, delito de
fraude se persigue d de oficio. El el legislador,
racionalizando
tratamiento
de
los
delitos
patrimoniales en beneficio de la vctima el victimario,
as como de la sociedad misma, con objeto de evitar
en lo posible procedimientos y sentencias
condenatorias hasta cierto punto inconvenientes, ha
adicionado ttulo 399 bis, estableciendo requisito de
querella en el caso de fraude, cuando establecer en
su monto, de 500 veces el salario mnimo general, en
el lugar donde se comenta, supuesto que de acuerdo
con la penalidad aplicable, permite el beneficio de la
libertad caucional pero se reduce este beneficio
cuando se trate un solo particular. Pues el caso de
que se trate de varias personas suspendidas, el
procedimiento se siguiera como hasta ahora, de
oficio, otorgando el juzgado, la facultad para
prescindir de la

imposicin de pena, cuando el agente haya reparado

los daos y perjuicios causados a los ofendidos y no
exista oposicin de alguno de ellos. Asimismo, se
persigue la peticin de la parte ofendida el fraude,
cuando su momento no exceda del equivalente de
500 veces el salario mnimo vigente en el lugar en el
momento en que se cometi delito y el ofendido sea
un solo particular. Si hubiese varios particulares
ofendidos, se proceder a oficio, pero el juez podr
prescindir de la imposicin de pena cuando el agente
haya reparado los daos y perjuicios causados a los
ofendidos y no exista oposicin de cualquiera de
stos.

Como se ver, en el fondo est adicin favorecer

agraviado el agente activo, pero limita el segundo
propuesto la reparacin de los daos y perjuicios y
que no exista oposicin de ninguno de los ofendidos
o vctimas.
EXTORCION
Delitos adicin del cdigo penal, dentro del ttulo
delitos en contra de las personas en su patrimonio,la
extorsin.
Extendindose por extorsin segn Escriche en el
diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia,
como "el acto de sacar una otro por fuerza lo que no
se le debe; especialmente ese delito que comete el
funcionario pblico de gobierno que hacia los
pueblos o los particulares". El caso especial el delito
de extorsin se refieren al delito que cometan los
servidores pblicos, por nuestra legislacin penal del
ttulo dcimo, delitos cometidos por servidores
pblicos ha dejado previsto la conclusin y la
intimidacin.
El delito de extorsin, en una similitud con el robo,
pero se distingue de este, en que hay un
apoderamiento una cosa mueble fue sujeto activo,
entrando la violencia fsica; mientras que en
extorsin a violencia psicolgica mediante la
intimidacin, la ecuacin para obtener el lucro
mediante el tolerar o dejar de hacer algo por parte
del pasivo en contra su voluntad.
Artculo 390.-"Aunque sin derecho obliga otro hablar,
ser, dejar de hacer o tolerar algo, obteniendo lucro
palacio para

otro causando a alguien un perjuicio patrimonial, se

aplicarn de dos a ocho aos de prisin y de 40 a
160 das multa.
Las penas aumentarn hasta en tanto ms y el
procedimiento se realiz por una asociacin
delictuosa, o por servidor pblico o el servidor

pblico, o por miembro o ex miembro de alguna

corporacin policial o de las Fuerzas Armadas
mexicanas. En este caso, se impondr adems el
servidor o servidor pblico o servidor pblico y al
miembro o ex miembro de alguna corporacin
policial, la institucin del empleo, carg comisin I.
habilitacin de uno o cinco aos para desempear
cargo comisin pblicos, y si se tratase de un
miembro de las Fuerzas Armadas mexicanas en
situacin de retiro, me reservaban activo, la baja
definitiva de la fuerza armada que pertenezca y se le
inhabilitara de uno a cinco aos para desempear
cargos o comisin pblicos.
Con la reforma se fij la penalidad de dos a ocho
aos de prisin y de 40 a 160 das multa que en el
anterior no exista, ya que se remediada prevista por
el delito robo.
Igualmente mejores ampli la descripcin de la
figura, ya que establece un aumento la penalidad,
cuando el agente fue servidor pblico o servidor
pblico o miembro o ex miembro de alguna
corporacin policaca o de la asomar mexicanas.

CAPITULO XXII
DELITO DE QUIEBRA

358. Dos sus sistemas represivos a seguir nuestra

legislacin para sancionar aquellos actos delictivos
que pueden cometer los comerciantes con motivo es
insolvencia los pagos, a saber: a) la tipificacin de un
delito especial, quiebra, dentro del cual se
reglamenta el alzamiento del comerciante sus
quiebras culpable o fraudulenta; este ltimo el
sistema y general segua la codificacin de 1871 y se
sigue la nueva ley de quiebras; y b) la enumeracin
de distintos tipos de delitos que pueden cometer los
comerciantes en fraudes acreedores, por medio de
ocultaciones, maniobras o arbitrios tendientes a la
disminucin de la masa de los bienes, ya sea dentro
de un concurso formal o de una quiebra, o bien antes
de estos estados, para llegar su simulacin. Este
sistema y general segua el cdigo vigente bajo la
inadecuada denominacin de delitos cometidos por
los comerciantes sujetos a concurso, cuyos artculos
del 391 al 394 fueron derogados por la ley de
quiebras y suspensin de pagos promulga el 31 de
diciembre de 1942 y publicada en el diario oficial del
20 de abril de 1943.
359. La quiebra delictuosa en el cdigo penal de
1871.-este ordenamiento distingue tres casos
fundamentales de quiebra delictiva: el alzamiento del
comerciante (artculo 434); la ocultacin o
enajenacin caudal venta de bienes (artculo 435), y
los dems casos de quiebra

Fraudulenta (artculo 436). A su vez, el cdigo de

comercio, en esta materia, clasificaba las quiebras
en fortuitas, culpable defrauda ventas, resultando
serias contradicciones entre sta y el cdigo penal.
Miguel S. Macedo consider el captulo de quiebra
fraudulenta exigi la revisin completa consecuencia
de las profundas modificaciones introducidas en la
legislacin mercantil. "La discrepancia de sistema de
ambos cdigos originan siete dificultades. Desde
luego, la quiebras culpable, el segn el cdigo de
comercio debe ser punible, operacin pena. Adems,
estando muy distinguidos clasificados los casos en
dicho cdigo, en el pena nos hacen distinciones
semejantes comprendiendo casos en que la
culpabilidad es muy diferente."
Por otra parte, sistema de 1871 implicaba
necesariamente, requisito previo petrolero proceso
penal la calificacin de la quiebra hecha por la
jurisdiccin mercantil. El mismo Macedo dijo:
"encontrar prever calificacin de la quiebra, tambin
hallan que pona. Segn el cdigo de procedimientos
penales, su declaracin es necesaria en todos los
casos. Segn el cdigo de comercio slo es cuando
el procedimiento sea en cuadro por la acusacin del
ministerio pblico. Ver que requisito de la prever
calificacin de la quiebra por la justicia civil no debe
ser exigido como general para todos los casos.
Alguno os halle-los alzamiento y ocultacin,
inutilizacin o destruccin de libros-este carcter
fraudulento de la quiebra es notorio desde que se
inicia juicio civil, ya est ridculo parece que la justicia
penal est atada de manos hasta que la civil declara
la sentencia degradacin, que no puede ser
pronunciada ante unos aos, es que llega ser
desechada, un hecho un 10 patentes del primer
momento. En cuanto a los casos de ocultacin o
enajenacin fraudulenta de bienes, parece que
tampoco es indispensable esperar la calificacin
hecha la sentencia degradacin, pues el hecho
punible y que caracteriza la quiebra puede quedar
averiguado y declarado y notoriamente antes de que
dicha sentencia se pronuncie, entonces, una vez que

ya haya sido declarado por la justicia civil, el

indiscutible carcter fraudulento de la

quiebra y no hay peligro que sea incoar dado el

procedimiento penal, ya que ese peligro es el que las
declaraciones que una y otra jurisdiccin haga sobre
la naturaleza de la quiebra verdad a resultar
contradictorias. Los dems casos parece que, tanto
en razn de ser menos graves como por tratarse de
hecho sus circunstancias que por su naturaleza son
menos notorios y se prestan ms a discusin, hay
menos perjuicio la demora, al mismo tiempo en
investigacin y el debate aqu de origen pueden ser
ms largos y complicados, por lo que si se debe
mantener la reina de que se exige como requisito
previo la calificacin de la quiebra hecha por la
jurisdiccin civil."
360. Sistema de cdigo penal de 1931.-bajo la
incorrecta denominacin de delitos cometidos por los
comerciantes sujetos a concurso, cdigo penal
vigente, dentro los artculos del presunto 91 estos 94
ya derogados, prevea distintas hiptesis de delitos
de defraudacin contra sus acreedores que podan
cometer aquellos por medio de ocultaciones,
maniobras o arbitrios en sus bienes, tendientes a la
disminucin de su masa. La reglamentacin vigente
se aprob teniendo a la vista el proyecto de reformas
al cdigo de comercio que no lleg a promulgarse.
Los preceptos derogados por la ley de quiebras ern:
se impondr la pena de uno a cinco aos de prisin y
multa hasta de Mex$10,000, los comerciantes
sujetos a concurso, y los casos siguientes: I. cuando
haya recurrido a maniobras o rbitrios ruinosos, con
perjuicio del conjunto de los acreedores, ya sea en
beneficio propio, de uno o varios acreedores sobre
terceras personas, o bien para retardar o disimular el
estado de concurso; II. Cuando el estado de
concurso se aprovecha intencionalmente para
especular con las propias obligaciones, adquiriendo
las con descuento, para tener cualquier otro

provecho en perjuicio de los acreedores; III. Siempre

que el estado de concurso sea ocasionado por dolor
imprudente con perjuicio de los acreedores. Cuando
en el concurso de un comerciante colectivo apareca
que se han cometido los actos

previstos en este artculo, se aplicarn a los

directores utilizado el mismo comerciante las penas
que mismo establece (artculo 391 derogado del
cdigo penal).
La averiguacin y persecucin de estos delitos ser
independiente del procedimiento mercantil (artculo
392 derogado).
Si se acomodar en varios de ellos, el mximo de la
pena ser de 10 aos de prisin. Si apareciera y
quisiera cometido, adems un delito de fraude bajo
su recompensa, falsedad, en conexin con los
enumerados en el artculo anterior, se seguir
tambin averiguacin por este concepto para que
sea ejercitada, en su caso, la accin penal, pero
todos modos el mximo de la pena ser de 10 aos
de prisin (artculo 393 derogado).
La reparacin del dao por los delitos previstos en
este artculo no formar parte de las accin penal,
sino que se regular en el concurso mercantil
acreedores (artculo 394 derogado).
Los anteriores preceptos derogados deban lugar a
las siguientes observaciones de conjunto:
1. Slo podan ser sujetos activos del delito los
comerciantes, debindose distingue para una
correcta interpretacin entre: a) los comerciantes
individuales, personas fsicas que, de acuerdo
con el artculo 13 cdigo de comercio, son
aquellas que teniendo capacidad hacen el
comercio su ocupacin ordinaria; y b) los
comerciantes colectivos, o sean las personas
morales de derecho mercantil, como las
sociedades y no me colectivo, humanistas, la
responsabilidad limitada, annimas cooperativas.
Para la aplicacin de la penalidad a los primeros

2.

3.

4.

5.

no se tropezaba con obstculos, pues el artculo

texto 91 del cdigo penal establece claramente
para cada uno de los casos que el mismo
sealaba. En cuanto a los segundos, como en
nuestro derecho slo las personas fsicas pueden
ser sujetos activos, la sancin de reserva a los
directores administradores de comerciantes
colectivos
en
perjuicio
de
considerar
responsables a todos los hubiesen participado en
el delito en las situaciones previstas en el artculo
13 cdigo penal.
Las operaciones fraudulentas a que en general
se refera la reglamentacin, harn aquellas en
que maliciosa o imprudentemente se tena la
disminucin de la masa de los bienes con
perjuicio de los acreedores general, sea en
beneficio propio de la gente, o sean beneficio de
ciertos acreedores terceras personas. Las
principales
operaciones
roban
ventas
enumeradas era ms de ocultacin, enajenacin,
simulacin, maniobras rbitros ruinosos y la
especulacin con las propias obligaciones.
La figura admiti su comisin por imprudencia,
cuando sta deba ocasionar estado de concurso.
Por excepcin en este caso no debera aplicarse
la penalidad ordinaria reservaban a los delitos de
imprudencia en general el artculo 60 del cdigo
penal, sino la de l encabezado de 391
derogado.
La reglamentacin penal en esta materia e
independiente del procedimiento mercantil. Por
tanto, el juzgado no estaba esperar la primera
resolucin de la jurisdiccin civil declarativa del
estado de concurso de quiebra en sus diversas
variedades. Para el procedimiento represivo
bastara la demostracin concreta de cualquiera
de los hechos previstos en el artculo 391
derogado del cdigo penal.
Aun cuando el captulo IV del ttulo XXII, libro II
del cdigo penal se denominaba: "de los delitos
cometidos por los comerciantes sujetos a
concurso", el contenido de detalle de la
reglamentacin no puede ser interpretado, por la

misma circunstancia de que se prevean aquellas

operaciones ruinosos, maliciosa su imprudentes,
anteriores al estado de concurso, que podan dar
por resultado su aceleramiento, su simulacin o
su retardo. Por eso al principio afirmbamos que
era inadecuada la denominacin capitular
empleada.
361. Sistema de la nueva ley de quiebras.-la ley de
quiebras y suspensin de pagos, pblica del diario
oficial de 20 de abril de 1943, regres el viejo criterio
de tipificar delitos especiales para la quiebra culpable
y la fraudulenta.

362. En lo que concierne a la culpable, es artculo

93, preceptuado: se considerara quiebra culpable de
la del comerciante que con actos contrarios a las
exigencias de la buena administracin mercantil haya
producido, facilitado por grabador estado de
sensacin de pagos, as:
I. Si los gastos domsticos y personales hubieran
sido excesivos y desproporcionados en relacin a
sus posibilidades econmicas, II. Se hubiere perdido
su ms con desproporcin de sus posibilidades en
juego, ya puestas operaciones semejantes en bolsas
o lonjas; III. Se hubiere experimentado prdidas
como consecuencia de compras, de ventas o de
otras operaciones realizadas para dilatar la quiebra;
IV. Si dentro del periodo de retraccin de la quiebra
hubiere marginado con prdida, por menos de precio
corriente, efectos comprados a crdito y que todava
estuviere debiendo; V. si los gastos de su empresa
son mucho mayores de los debidos, tendiendo su
capital, su movimiento y dems constancias
anlogas.
El artculo 94 agrega: se considerara a mi quiebra
culpable, salvo las excepciones que se propongan
que prueben la inculpabilidad, la del comerciante

que: I. hubiere llevado su contabilidad con los

requisitos exigidos por el cdigo o que, llevando los,
haya incurrido en ella en falta estuviere causado
perjuicio tercero; II. No hubiere hecho su
manifestacin de quiebra los tres das siguientes han
sealado como el de su sensacin de pagos; III.
Omitiere la presentacin de los documentos que esta
ley dispone una forma, casos y plazos sealados.
La penalidad aplicable a los declarados en quiebra
calificada de culpable ser de 1 a 4 aos de prisin
(artculo 95).
Se reportar quiebra fraudulenta la del comerciante
que: I. se hace con todo parte de sus bienes, o
fraudulentamente realice, antes de la declaracin,
con posterioridad a la fecha de retraccin o durante
la quiebra, actos operaciones que aumenten su
pasivo o disminuyan su activo; II. No llevar todos los
libros de contabilidad, o los altere, falsificare o
destruye en trminos de hacer imposible reducir la
verdadera situacin; III. Con posterioridad a la

fecha de retraccin favoreciera alguna creadora sino

le pagos o concediendo le garantas o preferencias
que ste no tuviere derecho tener (artculo 96).
La quiebra de los agentes corredores se reportar
fraudulenta cuando se justifique que hicieron por su
cuenta, nombre propio o ajeno, alguna tuvo
operacin de comercios distintos de los de su
profesin, an cuando el motivo de la quiebra no
proceda de estos hechos. Si sobreviene la quiebra
por haberse cosecha de la gente garante de las
operaciones en el trmino, se presumir la quiebra
fraudulenta, salvo prueba el contrario (artculo 97).
La quiebra del comerciante cuya verdadera situacin
no pueda reducirse de los libros se presumir
fraudulenta, salvo prueba el contrario (artculo 98).
Debe destacarse que como presupuesto necesario
como condicin de procedibilidad o de disponibilidad
se requiere una previa declaracin por la autoridad
judicial civil del estado de quiebra o de suspensin
de pagos para poder preceder penalmente por los

delitos de quiebra culpable o fraudulenta (artculo

111).
En excepcin de los temas correspondientes a la
responsabilidad penal, todos los asuntos relativos a
las quiebras y a a suspensin de pagos, por su
naturaleza
mercantil,
son
de
competencia
concurrente del juez federal de distrito o del civil de
primera instancia del lugar en que se encuentre el
establecimiento principal del empresa y, en su
defecto, donde tener comerciante individual su
domicilio; basndose de sociedades mercantiles el
de su domicilio social o donde tenga el principal
asunto de sus negocios (artculo 13 L. de Q.)
debindose dar cuenta de sentencias civil del de
quiebra al ministro pblico para los efectos de la
responsabilidad penal.
La declaracin de quiebra hecha por juez civil o del
distrito, puede serlo a solicitud del comerciante que
va a ser declarado en quiebra, de sus acreedores,
del ministerio pblico o de oficio cuando el juez
advierte un estado de insolvencia (artculo 5 ley de
quiebras).
Joaqun Rodrguez y Rodrguez quien fue autor de la
la ponencia del anteproyecto de su exposicin de
motivos de la ley de quiebras, es el derecho
mercantil a referidas a los

supuestos de la declaracin de quiebras cita el

artculo primero de la ley que dice: podr ser
declarado en estado de quiebras comerciante que
cese en el pago de sus obligaciones, de lo que se
desprende que debe tratarse de un comerciante sea
ste insisto a los social, y la sensacin de pagos
como segundo elemento de los que integran el
concepto de quiebra.
Tratndose de la posible responsabilidad penal en
las quiebras la ley que regula distingue tres clases:
1) quiebras fortuitas, que por su misma atravesando
son delictuosas;
2) quiebras culpables, y
3) quiebras fraudulentas.

363. El encabezado del artculo 93 de la ley de

quiebras establece que ese considerara quiebra
culpable la del comerciante que con actos contrarios
a las exigencias de una buena administracin
mercantil haya producido, facilitado por otra va del
estado de sensacin de pagos tanto en cinco
fracciones el mismo precepto a ttulo de ejemplos de
quiebras culpables, sealar los casos en que los
gastos domsticos y personales hubieran sido
excesivos y desproporcionados en relacin a sus
posibilidades econmicas o se hubiere perdido su
ms con desproporcin de sus posibilidades en
juego, apuestas y operaciones semejantes en bolsas
o lonjas; o si hubiere experimentado prdidas como
consecuencia de compras, de ventas o de otras
operaciones realizadas para dilatar la quiebra; o si
dentro del periodo de retroaccin de la quiebra
hubiere enajenado con prdida, por menos de precio
corriente, efectos comprados a crdito y que todava
estuviere debiendo; o, por ltimo, si los gastos de su
empresa son mucho mayores de los debidos,
atendiendo a su capital, si movimiento y dems
constancias anlogas. Adems en el artculo 94
aade otros casos en que se presume la quiebra
culpable. Rodrguez y Rodrguez en relacin con
esos cinco casos de quiebra culpable manifiesta que
"no son los nicos que pueden darse sino que deben
considerarse como ejemplos que permiten la
aplicacin del precepto a todas aquellas situaciones
que se comprende en el enunciado general del
artculo 93 en su comienzo. Por eso no podr

alegarse que se trate de una aplicacin analgica de

preceptos legales que sera ilegal, sino de la
hiptesis normal de todo juicio, al subsumirse unos
hechos en la definicin legal del tipo delictivo. Los
cinco casos del artculo 93 son cinco ejemplos entre
muchos que pudieran citarse.
Jimnez Huerta sealado: "no resulta, en verdad,
tcnicamente correcta la denominacin del culpable
con que la le califica esta clase de quiebra, pues

dicha expresin en Sierra un reproche de

culpabilidad tambin proyectarle sobre la fraudulenta.
Tampoco es correcto concluir que en tanto que en la
quiebra lenta se recogen los actos dolosos y realice
comerciante en perjuicio de sus acreedores, la
culpable hace siempre referencia a actos culposos,
pues an que en otras pocas se estim de todo los
actos subsumibles en la quiebra culpable era de
naturaleza imprudencial o culposos, en la actualidad
y segn nuestro ordenamiento vigente eso no puede
sostenerse, dado que los actos que se describen el
artculo 94 de la ley especial pueden tambin
perpetrarse
dolosamente.
Por
lo
expuesto,
estimamos ms correctamente la denominacin de
sea "quiebra simple" que emplean las legislaciones
de Francia e Italia que la de "quiebra culpable"
utilizada por los cdigos de la hispnica raz".
Por su parte Barrera Graf y Mantilla Molina en la
exposicin de motivos de su proyecto de ley de
quiebras su primera denominacin de quiebra
culpable proponiendo dos delitos: la bancarrota
simple y la bancarrota fraudulenta, sin condicionar
siempre y en todo caso la tramitacin de los
procesos penales a una sentencia declarativa de
quiebra prescindiendo de la divisin tripartita de las
quiebras en fortuitas, culpables y fraudulentas, as
como la necesidad de calificarlas.
364. En relacin con la quiebra fraudulenta,
Rodrguez indica que puede decirse que la quiebra
fraudulenta es la de los comerciantes que
dolosamente disminuye tipo o aumentar su pasivo
provocando cuadra cuando la sensacin de pagos,
as como Lady los comerciantes cuya verdadera
situacin no puede apreciarse. La ley reputa

quiebra fraudulenta la del comerciante alzado con

todo o parte de sus bienes, o que no llevare en todos
los libros de contabilidad, los alterare, falsificare o
destruyere, o que con posterioridad a la fecha de
retroaccin favoreciere a algn acreedor por medio
de pagos o preferencias a que no tuviere derecho,

todo ello en la forma prevista en las tres fracciones

del artculo 96, presumindose con fraudulenta la
que del comerciante cuya verdadera situacin no
pudiera despus irse de los libros, segn el artculo
98 de la ley de quiebras.
365. El mismo Rodrguez como concepto del delito y
quiebras seala que: "la quiebra por s sola no es un
delito; esto es, la sensacin de pagos judicialmente
declarada no estar tipificada como delito. Estos
cuando al lado del quebrado se prueba la existencia
de ciertas circunstancias; el tipo delictivo se integra
por la existencia de un comerciante, que cese en sus
pagos, si este sensacin coexistir con algunas de las
circunstancias enumeradas en los artculos 93, 96,
97 y 98. Estos tres elementos, de los cuales los doce
primeros son fijos el tercero variable, son los que
constituyen el delito de quiebra".
Es certeramente los profesores Barrera Graf y
Mantilla Molina en su exposicin de motivos de su
proyecto de ley de quiebra hicieron notar, adems de
que los rganos de la quiebra no se han podido
integrar o no han funcionado en forma prevista en la
ley, que "el rgimen penal de las quiebras se
muestra poco eficaces y raras veces llegan aplicarse
las sanciones realice efectos premisas casos de que
sea culpable fraudulentas; sin contar los casos de los
quebrado se sustraen a la accin de la justicia
mediante la fuga. Ello se debe, en gran parte, aqu
los tribunales han considerado necesario para incoar
el proceso penal, el que se haya agotado los medios
de nacin en contra de la sentencia declarativa de la
quiebra: apelacin y, en caso, juicio de amparo, con
su doble instancia. Lo cual origina demoras que, por
s mismas, constituyen un obstculo para la
adecuada represin de los delitos de la quiebra. La
necesidad de la previa calificacin de la quiebra, por
los penal, construy una nueva puente de dilaciones
para la

imposicin de sanciones." Y aadieron que: "por lo

que respecta al rgimen penal de las quiebras se
juzg suficiente requisito de procedibilidad el que
estuviese dictado sentencia declarativa de quiebra,
an cuando hubiese si por nada, pues el caso de que
prosperar la impugnacin, se dara una situacin
semejante a la que se presenta cuando, como
consecuencia de un recurso de apelacin, por un
juicio de amparo, queda y su paciente el alto de
formal prisin, o cuando se desvanece uno de los
datos que le sirvieron de base. Inclusive en casos en
que puede preverse, de modo general, que no
llegar dictar sentencia declarativa de la quiebra, es
posible prescindir de ella y ejercer la accin penal".

CAPITULO XXIII
DESPOJO DE INMUEBLES O DE AGUAS
366. Salvo algn antecedente de la legislacin
romana, el despojo de cosas inmuebles es un delito
de plena elaboracin espaola. El fuero juzg, ley II,
ttulo I, libro VIII, prevea prisin hecha a otro omne
por fuerza de lo suio, ante el que el justicia se ha
dado, pierda todo a la demanda, magiier que haya
buena razn. El fuero real, ley IV, ttulo IV, libro IV,
deca: si algn home entregar o tomare por fuerza
alguna cosa que otro tenga en juro, o en poder, y en
paz, si el forzador algn derecho y habie, pirdalo: e
si derecho y no habie, entregue lo con otro tanto de
lo suyo... la partida VII, ley X, ttulo X, por su parte,
estableca: entrando o tomando alguno por fuerza
por s mismo sin mandato del juzgador, cosa ajena,
quier sea mueble, quier rayz, dezimos, que si
derecho o seorio no auia en aquella cosa que assi
tom, que lo deue pechar; e si derecho o seoro no
auia en aquella cosa, deue pechar aquello tom, o la
entro quanto vala la cosa forcada, e de ms deuelo
della, con todo los frutos, e esquilimos que dende
lleuo... la novsima recopilacin, ley I, ttulo XXXIV,
libro X, transcribi el caso ms o menos en los
mismos trminos. Esa tradicin del delito fue
recogida por el cdigo espaol de 1822, articulo 811,
limitndose, como

todos sus precedentes, al despojo violento de los

bienes races.
Con excepcin del cdigo espaol de 1850, articulo
440, en que transitoriamente se rompe la tradicin
del delito al aceptarse formas no violentas de
ocupacin del inmueble de la psima reglamentacin
del cdigo de 1928, el derecho espaol, a travs del
cdigo de 1870 de sus reformas, slo sancionar
ocupacin o la usurpacin del inmueble o derecho
real cuando se efecte con fuerza o con intimidacin
a las personas.
367. Segn estudio del maestro Pardo Aspe: "el
primer cdigo mexicano conserva desprendida
tradicin hispana. Adems, presuntamente influido
por la orientacin francesa, advierte la insuficiencia
de la proteccin civil respecto de la propiedad
inmueble. Muy explcitos son los expositores del
cdigo Napolen en poner de relieve en la distincin,
primera que tomaron en cuenta las legislaciones
penales para organizar los medios de proteccin de
la propiedad. La de los inmuebles est menos
expuesta que la de los muebles, pues no es posible,
por definicin, mudar los de lugar de hacer que
desaparezca la posesin de ellos, ni disimular su
identidad."
"As, la ley penal ordinariamente confa al derecho
sin la estela de la propiedad races. En el rojo, el
lapso de confianza, la estafa, es mueble el objeto de
la accin tpica. Bien es cierto el delito de fraude
puede, indistintamente, recaer sobre cosa mueble o
inmueble; mas, si bien se observa, se advertir a
quien las infracciones de esta categora el ataque se
dirige slo indirectamente contra el bien inmueble.
En la venta doble, en la enajenacin fraudulenta de
bien raz, el agente ataca usurpado, antes que la
cosa, el ttulo o el derecho. Pudiera decirse que el
infractor acta, bajo estas hiptesis, en el secreto de

la notara. De all la necesidad de la proteccin

penal."
"El despojado, en cambio, peras del inmueble. En el
sentido romano de la palabra, roba la posesin.
Pero el raz, ya se ha dicho, no puede ocultar s; no
puede ser trasladado; conserva perpetua mente y su
identidad. Las

sanciones interdictales protegen la posesin de l

con segura eficacia luego la tutela penal no ha de
extenderse a todos los casos en que se realice el
despojo. El cdigo mexicano de 1871 la limitada, por
tanto, por su articulo 442, a aquellos en que
intervengan la violencia fsica o la amenaza.
Certeramente explica Demetrio Sodi que la infraccin
se caracteriza por la violencia. Es ella la que presta
tipicidad al hecho."
"En el cdigo espaol de 1928, conocido por el
cdigo de la dictadura, esfago con minar
plenamente el mayor nmero de acciones humanas,
precisamente con el propsito poltico de circuito la
libertad y la conducta del ciudadano, desdeoso de
la mejor tradicin jurdico penal, rompi el monje
clsico para tipificar no solamente las formas Ortiz e
impositiva del despojo, sino adems la engaosa y la
furtiva (Lpez Rey y lvarez Valdez)."
"Nuestro reformador de 1929, como es sabido,
padeci notoriamente la perniciosa influencia de sus
contemporneo espaol. Texto extico, en parte
considerable adapt por modelo del cdigo de la
dictadura, singularmente lo que toca al rgimen de
las infracciones. En los trabajos de repeticin, que
presidi el maestro Macedo, se recibieron plausibles
iniciativas tendientes a la supresin del delito de
despojo pronto cierto es que la comisin les neg
acogida; mas el proyecto definitivo, al dar la frmula
del delito, previ como posible solamente las
banderas o activa e impositiva del despojo pronto el
legislador de 1929 destruy esta prudente
enseanza para seguir el ejemplo, acaso por lo

flamante y polo extranjero, del ordenamiento espaol

de 1928 y trasplant al derecho patrio, sin exponer
sus motivos, como ltima novedad, el despojo no
caracterizado por la violencia ni por la amenaza.
Para hacerlo punible, basta con el engao."
368. El cdigo de 1971, tanto en la redaccin original
de la fraccin I de su artculo 395, como en su
reforma introducida por decreto de 31 de diciembre
1945 (diario oficial de 9 de marzo de 1946),
conserv, ampliando la coma exagerada extensin
dada por el cdigo de 1989 al delito de despojo de
cosas inmuebles o de aguas, pues

edicin no a los casos de ocupacin por violencia o

amenaza,
aquellos
cometidos
priva
o
engaosamente. Se aplicar la pena de tres meses
tras cinco aos de prisin y multa de 50 a 500 pesos:
I. al que de propia autoridad y haciendo violencia o
se hizo ambiente o empleando amenaza o engao,
ocupe un inmueble ajeno o haga uso de l, o de un
derecho real que no le pertenezca (fraccin I del
artculo 395 reformador).
369. Para el estudio sistematizado del despojo
deberemos examinar: a) los objetos materiales del
delito que puede ser inmuebles ajenos y los
derechos reales tambin ajenos; b) las acciones
criminosas, o sean la ocupacin del inmueble, su
uso, o el uso de un derecho real; y c) los modos de
ejecucin de dichas acciones, a saber: la violencia
fsica o laboral, o la furtividad, o el engao.
370. a) el delito puede reconocer excesivamente
como objetos materiales en que recaer la accin, las
cosas inmuebles o los derechos reales. Esto quiere
decir que nicamente se tutela en el despojo la
posesin de los inmuebles corporales, es decir, el
suelo y las construcciones adheridas a l, y la
posesin de los derechos reales susceptibles de uso
material, tales como las servidumbres.

Dentro de la esfera del derecho penal no ser

posible extender el concepto de despojo inmuebles
al apoderamiento de aquellas cosas fsicamente
transportables y que, a pesar de su real naturaleza
notable, son estimadas por el legislador civil como
inmuebles, sea por respeto al de ti no que les ha
dado su propietario, o sea por simple mandato legal.
El apoderamiento de sus inmuebles si todos ser
constitutivo del delito de dosis se rene las diversas
condiciones jurdicas de est infraccin (para
mayores detalles vern tres nmeros del 210 al 213).
371. b) las acciones delictivas consisten en la
ocupacin del inmueble ajeno, o su uso, fue el uso
de un derecho real que no pertenezca al agente. Con
rigor tcnico puede en zar se que la ocupacin es "el
medio de adquirir una cosa con nimo de hacerse
dueo de ella"; pero la finalidad de

alto alineamiento o apropiacin del inmueble no es

imprescindible en el delito de despojo, puesto que la
ley admite como figura crimen nos a la de su simple
uso pronto en cuanto a los derechos reales, como
para la integracin del tipo se exige su uso, resulta
que slo aqullos derechos reales inmobiliarios que
recaer en cosas corporales pueden ser exento de la
infraccin, como el caso de uso de servidumbres
ajenas. En esencia, las acciones delictivas de
despojo consisten siempre en una toma de posesin
del inmueble o del derecho real, con nimo al
apropiacin, de venganza o de coma en cualquier
forma, beneficiarse como su tendencia material.
Para Groizard el derecho turbado es el de posesin.
De aqu que todo acto que implique la prdida para
alguno de la posesin material de un inmueble debe
tenerse, para los efectos de la ley, por ocupacin.
Esto lo concreto es aqu constituido por el mal
propsito de adquirir los inmuebles de que otro est
en posesin pacfica. En ltimo trmino, lo ocupacin
fue el uso de la cosa inmueble implica su toma de
posesin material los invasin realizada por agente.

372. c) los modos de ejecucin de las acciones

delictivas se encuentran enumerados en forma
disyuntiva por la ley y son: 1. Violencia fsica o moral
a las personas; 2. furtividad; y 3. Engaos. A pesar
de que el cdigo menciona adems las amenazas,
nos hace necesario destacar las especialmente en la
enumeracin, porque siempre constituyen violencias
morales por la intimidacin que producen.
373. A semejanza de lo que explicamos en el delito
de robo, por violencia fsica en la ocupacin del
inmueble debe entenderse aquella fuerza material
que se ha sea una persona para presionarse de los
bienes, y por violencia moral, los amagos o amenaza
de un mal grave presente e inmediato de hechos a
una persona para intimidarla. A estos casos se
limitaba el delito en la antigua legislaciones,
comprendiendo el legislador que son los que
necesitan proteccin penal, pues para las dems
formas de ocupacin

basta la tutela ordinaria reivindicatoria del derecho

privado.
374. Por furtividad en la ocupacin se entiende la
maniobra oculta, clandestina, del agente que se
traduce en la toma de posesin del inmueble sin
conocimiento de sus custodios o tres anteriores
poseedores materiales. La ocupacin engaosa
sera aquella logra la mediante el empleo de falacias
o mentiras que induzca a error y que den por
resultado la entrega pacfica del inmueble.
La innovacin realizada por nuestro moderno
derecho-incluyendo entre las formas de comisin del
despojo la furtividad o el engao-, no obedece a una
verdadera necesidad jurdica. Para Groizard, tales
actos "no renen las condiciones para que exista un
inters pblico en que sean elevados a las
categoras de delitos. Por mero fraude o astucia
podra una persona ocupar una cosa inmueble; pero

mantenerse en esa ocupacin no parece posible sin

una resistencia material contra el dueo, que
determina una violencia o intimidacin. Fcil es
lograr con engao alejar al propietario o su
representante de una finca y ocuparla en su ciencia;
pero no se comprende bien el invasor permanezca
en ella inspira alzas coja lo ejercer sus derechos sin
emplear contra el violencia o intimidacin". Por lo
dems, basta en estos casos el amparo que proveen
las leyes civiles, mediante los expeditos trmites de
los interdictos, para una adecuada y eficaz
proteccin de la propiedad control despojador.
375. Se aplicar la pena de tres meses a cinco aos
de prisin y multa de 50 a 500 pesos: al que de
propia autoridad y haciendo uso de los medios
indicados en la fraccin anterior, o de un inmueble de
su propiedad, los casos en que la ley no le permita
por hallarse en poder otra persona, o ejerza actos de
dominio que lesione derechos legtimos del
ocupante (Fraccin dos del artculo 395 reformado
del cdigo penal).
Siendo en esencia jurdica del despojo de cosas
inmuebles o de aguas un delito contra la posesin
estos bienes,

En la fraccin II el artculo present 95 del cdigo

penal se prev el delito que comete el dueo
preocupa el inmueble cuando tiene disminuidos
obligatoriamente sus derechos de completo dominio
por encontrarse bien en posesin de material de otra
persona, como los casos de: depositaria del
inmueble por secuestro, usufructo, obligaciones
contractuales, etctera. En otras palabras el delito
existe cuando el dueo ha cedido la posesin
convencionalmente un tercero o cuando, por
disposicin de la ley, ha debido hacerlo.
376. Se aplicar la pena de tres meses a cinco aos
de prisin y multa de 50 Mex$500:... hay que los

trminos de las acciones anteriores, comenta

despojo de aguas (fraccin III del artculo present
95 reformado).
Las aguas a que indudablemente se refiere la
fraccin son aquellas que forman parte de un
inmueble tales, como los desarrollos, cauces,
canales, presas, depsitos, aguajes, etctera,
destinados al servicio del mismo. En cambio, el
apoderamiento indebido de aguas entubar las no
pertenecientes a un inmueble y proporcionadas por
el municipio por terceras personas a los
consumidores mediante pago, se ha aprecio fijado
conforme a medidor, no constituida despojo, sino el
delito es equiparar robo previsto la fraccin II del
artculo 368 del cdigo penal, por tratarse de
aprovechamiento flujo ejecutado sin derechos sin
consentimiento de las personas que legalmente
pueden disponer de l (vase antes nmeros 2 285 y
siguiente).
377. La pena (del despojo) ser aplicable aun
cuando el derecho a la posesin de la cosas
ocupada sea dudosa o estn disputa. Cuando
despojo se realice por grupo o grupos, en conjunto
sean mayores de cinco personas, adems de la pena
sealada en este artculo, se aplicar a los autores
intelectuales, hay quienes dirijan invasin, de una
fecha de prisin (prrafo final del artculo 395
reformado del cdigo penal). En los dichos del
despojo, ms con delito contra la propiedad, es un
atentado violatorio de la posesin; por eso se admite
tambin como delito la usurpacin inmuebles an en
el caso de que

el despojador tenga derechos dudosos o litigios

respecto del inmueble. Groizard manifiesta que
cuando la ocupacin tiene como fin realizar un
pretendido derecho, "el delito pierde su naturaleza de
la contra la propiedad para revisar el carcter con
delito social, que debera ser reprimido entre las
relaciones de los derechos inherentes al ejercicio de
la justicia del pblico, pues no puede concebirse en

un estado bien organizado canadiense tome justicia

por su mano. El cdigo de Chile castiga, sin
embargo, como delito de usurpacin aunque con
pena disminuida, al dueo de la cosa inmueble que
ocupa con violencia contra el que ilegtimamente la
posee con derecho aparente".
La realizacin de delito por grupo o grupos en
conjunto sean mayores de cinco personas, trae como
consecuencia una grabacin de la penalidad para los
autores intelectuales y para quienes dirijan invasin;
probablemente la reforma cdigo penal en el ao de
mi dosis 45, fue en atencin a los mayores riesgos
que provocan estos ltimos con invasin del
inmueble.
377 a) ante la proliferacin de liderzuelos en forma
maliciosa han empleado las conocidas maniobras de
posesin ms en forma furtiva y contumaz de
inmuebles ya sean urbanos o rsticos, fabricando de
la noche la maana, barracas de cartn y madera,
empleando a grupos pseudos menesterosos hay
quienes inducen para despojar legtimos propietarios.
Ante la peligrosidad estos autores intelectuales del
delito, que no slo se conforman con el despojo, sino
que adems, obligan a los posesionarios a cubrir
cuotas, Menem a incautos lotes de terrenos que de
antemano saben que no les pertenecen,
aprovechando sede la ignorancia necesidad de
stos, el legislador a adicionada la fraccin III con
prrafo ms que dice: ... a quienes dediquen en
forma reiterada promover el despojo de inmuebles
urbanos del distrito federal se aplicar la sancin de
dos a nueve aos de prisin. Se considera esfrica
promover el despojo de inmuebles urbanos en forma
reiterada, quienes haban sido anteriormente
condenados por esta forma de participacin

el despojo, o bien, se les hubiere decretado en ms

dos ocasiones el auto de formal prisin por ese
mismo delito, salvo cuando en el proceso
correspondiente
se
hubiese
resuelto
el

desvanecimiento de datos, el sobreseimiento o la

absolucin del inculpado.
378. A las penas que seale el artculo anterior
(despojo), acumular la que corresponda por la
violencia o la amenaza (artculo 396 cdigo penal).

CAPITULO XXIV
DAO EN PROPIEDAD AJENA

379. El delito de dao, examinando sus

caractersticas de conjunto, consiste la destruccin o
en la inhabilitacin tales o parcialmente de cosas
corporales ajenas o lotes con perjuicio o peligro de
otro. Creemos que la nominacin adecuada al tipo
debe ser la de delito de dao en las cosas y no pena
de dao propiedad ajena usada en estos textos
legales, porque en el fraccin se comprenden
algunas destrucciones de bienes propios. En vuelo
de la figura diversos casos: el incendio, la inundacin
explosin con perjuicio de edificaciones, terrenos,
cultivos, bosques, la destruccin de ttulos o
documentos, la fractura, horadacin o rompimiento
de cosas, los daos a los animales y, en general,
cualquiera suerte de ofensas materiales a las cosas
inmuebles o inmuebles.
380. Al ao hemos clasificado, salvo casos
complejos especiales, con un delito de simple injuria
patrimonial (vase antes nm. 195), porque es nico
efecto inmediato es la lesin del ofendido, quien por
el atentado ve disminuido los valores que le
proporcionan sus bienes econmicos, su interaccin
de la tratarse al infractor ningn beneficio directo. Al
hacerlo anterior clasificacin otorgamos a la palabra
injuria su significado romano de cualquiera ofensa a
los derechos ajenos.

El agente dao no slo mueve el lucro sino variados

propsitos de venganza, de odio de simple vale
opulencia. Cierto que por excepcin se pueden citar
casos en que el aos apenas en medio o vehculo
para realizar finalidades ulteriores de codicia, como:
cuando un comerciante para evitarse la competencia
en un rival de nuestro establecimiento; o nos
introduce ganado en plantos comprados ajenos para
beneficiarse con el ahorro de la pastora; o cuando el
asegurado incendio voluntariamente sus cosas para
defraudar al asegurador, etctera. En dos estos
ejemplos el resultado inmediato es el menoscabo
fsico, circunstancia que permite clasificar el delito,
de una simple injuria al patrimonio, el beneficio que
pretenden infractor es inmediato, teolgico, indirecto,
remoto. El delito se consuma con accin de dao; el
posterior cumplimiento de los objetivos de la codicia
no constituye sin el agotamiento del proceso
subjetivo.
381. Precisamente la lnea divisoria que permite
distinguir el ao otros delitos patrimoniales-robo,
abuso de confianza, fraude y despojo-, a los hemos
llamado delito de enriquecimiento indebido, es la
ausencia de lucro directo. Todos los delitos contra
las personas en su patrimonio atacan y disminuyen
los valores econmicos de la vctima por la injusta
merma es activo patrimonial; pero los de
enriquecimiento debido, aparte del perjuicio,
proporcionan sus autores son las personas a quienes
stos desean favorecer una utilidad ms o menos
permanente o irreparable debido al ilcito
entrenamiento o proporcin de las cosas que no les
pertenecen. El daado, ni para s ni para otro, se
hacen el ajeno; su accin alcanza al simple atentado
en la cosa (vase antes nm. 195 196).
382. El derecho romano concedi espacialsima
proteccin penal a la propiedad inmueble a los
productos rurales contra los daos que podan
impedirse por el incendio y otros estragos. La
reglamentacin ms amplia fue contenida en la Lex
Aquila, cuyas disposiciones pasaron al digesto (ley

IX, titul II); el chal se castigaban el dao inferid

otro, como la muerte de un esclavo algn animal de

su propiedad, con exclusin de los feroces;

igualmente se castigaba toda injuria las cosas, yo
fuera destruyendo las, quemando las otro viendo las,
como incendio de bosques edificios, la destruccin
de colmenas, la alteracin de minas, la inutilizacin
de vestidos, la mezcla de trigo otros granos con
materias de separacin difcil, etctera, etctera.
La legislacin espaola siempre proporcion amplia
tutela las propiedades rsticas y urbanas contra el
ao sus variadas manifestaciones. El libro VII del
fuero juzg con quienes ttulos especiales para: los
daos de los rboles e de los huertos e de las
mieses e de las otras cosas; el dao que fase el
ganado que de las otras animal jazz; los huertos que
pasen e de las animal que andan erradas; e las
abejas y de dao que pasen. La partida centenar de
cine general el dao como el empeoramiento o
menoscabo o destruyendo que ome recibe en sin
mismo otras cosas por culpar otro; puede verse que
esta descripcin del delito comprendida por daos,
aparte de los patrimoniales, los enlaza los de las
personas causados por la culpa. La misma partida
centenar (ley uno, titul 15), especificados. Los
daos son de tres maneras: la primera es cuando se
emplear la cosa por alguna otra mezcla o por otro
mal que pasen: la segunda cuando se me va por
razn del dao que pasen en ella: la tercera es
cuando por el ao se pierde o se destruye la cosa del
todo.
Las modernas legislaciones, bajo diversos nombres y
siguiendo por lo general el sistema de laboriosa
casustica, prevn los distintos casos de
destrucciones o detener esa propiedad mueble o
inmueble. As, nuestro cdigo de 1871, en sendos
captulos trat: de la destruccin o deterioro causado
en propiedad ajena por incendio; de la destruccin o
deterioro causado por inundacin, y de la
destruccin, deterioro de dao causado su propiedad

ajena por otros medios. El mismo cdigo multiplica

para cada nuestro delitos la regla especiales (vase
artculos 457 500 cdigo penal de 1871).

383. La legislacin de ve oquedad ajena, los

artculos 397, precis 98, 399 y 399 bis, contiene la
reglamentacin del delito de la que se ha suprimido
la casustica minuciosa era soltero legislaciones. Las
reglas previstas en el cdigo penal los podemos
dividir a los grupos: I el delito genrico de dao, en
los que la destruccin o deterioro se casan por
cualquier medio; y II. El delito especfico de dao,
calificado por el peligro que acarrea a las personas o
por la importancia mayor de los miles perjudicados.
384. I. el delito genrico de dao.-Cuando por
cualquier medio se cause dao, destruccin o
deterioro de cosas ajena o de cosa propia en
perjuicio del tercero, se aplicarn las sanciones robo
simple (Art. 399 cdigo penal).
Las condiciones de la regla genrica son: a) un
hecho material de dao, destruccin o deterioro; b) el
perjuicio recaiga en cosas ajena o en cosa propia
con perjuicio del tercero; y c) cualquier medio de
ejecucin.
a) por la accin de destruye sentir de deshacer o
arruinar una cosa material en forma tan completa
que sta se desintegre y se imposibilite el uso, por
ejemplo: el incendio de bienes, la rotura
documentos
que
hace
imposible
su
recomposicin, etctera. Deteriorar la cosa es
estropear la o menoscabar la sin que la todo lleve
a su total destruccin, como la fracturaron
vehculo o mueble cualquiera. Adems, analice
mencionar accin de daar, por la que debe
entenderse, excluido los actos de destruir
deteriorar explicados, la inhabilitacin de la cosa
para el uso a que est destinada o que es propio

esa naturaleza, como acontece cuando se mezcla

el vino o la leche con otros lquidos inseparables
fcilmente, cuando se abre la comporta de un gas
aislado y ste se expande por aire, etctera. Dada
la numeracin legal de los distintos perjuicios
constitutivos del delito, decidimos que el elemento
externo en infraccin consiste en la destruccin o
la inhabilitacin totales o parciales de las cosas
corporales.
b) La cosa en que recae dao puede ser ajena a
propia de la gente siempre en este ltimo caso
resulte perjuicio a tercero. Pocos ajena se
entiende que ya que no

pertenecen propiedad al daado, el cdigo, en el

delito genrico, limita el dao de las cosas propias a
ellos abuso de propietarios que repercuten en contra
los derechos del tercero, como los casos en que el
dueo destruir bienes acerca de los cuales ha
consentido o debido consentir, convencional o
legalmente, intervencin jurdica de otros; por
ejemplo: la destruccin del bien por el arrendador
con violacin de los derechos de uso disfrute del
arrendatario; la destruccin de un fundo propio con
dao en las servidumbres pasivas establecidas.
c) las acciones de daar, destruir deteriorar las
cosas pueden realizarse por cualquier medio de
ejecucin,
sea
este
qumico-empleo
de
corrosivos-o fsico-rotura de bienes o mezcla
perjudicial de los mismos.
385. II. El delito de dao calificado.- se impondrn de
510 aos de prisin inmortales en las Mex$5000 a
los que causen incendio, inundacin explosin con
dao peligro de: I. un edificio, viviendo por donde se
encuentra alguna persona; II. Ropas, muebles
objetos en tal forma que puedan causar graves
daos personales; III. Bibliotecas, museos, templos,
escuelas edificios y monumentos pblicos; y IV.
Bibliotecas, museos, templos, escuelas edificios y
monumentos pblicos; y V. montes, bosques, gel

vasco ms vastos, mieses objetivos de cualquier

gnero (Art. 397 del cdigo penal).
En este caso especial, con penalidad agravada, la
calificacin se condiciona a la concurrencia de las
siguientes constancias: a) los modos de comisin
debe ser encendido, inundacin explosin; y b) estos
siniestros deben causar dao poner en peligro
ciertos bienes con riesgo alguna persona (accin I y
II), o ciertos bienes enumerados en la letra ser
valiosos a la colectividad (fracciones III, IV y V).
386. a) modos de ejecucin.-se mencionan como
modos de comisin del dao calificado al incendio,
explosin inundacin, porque son procedimientos
cuyas consecuencias, incontrolables por el misma
gente que los utiliza, por pueden originar graves
estragos, catstrofes y desolacin. Son inicuos
modos originadores de perjuicios a mltiples
derechos; se reconoce reducen al ao en las
propiedades pblicas y privadas, sintiendo en el
intenso peligro para la seguridad de las personas.
387. Es difcil intentar la definicin incendio. Los
antiguos juristas entendan que el dao proveniente
del fuego tocar la etiqueta nocin porque su
concepto comprende ms y menos de lo que se
pretende definir. Comprende ms, porque abraza la
simple combustin que los incendios, por ejemplo, el
dao producido por el que, con intencin dolosa o
por negligencia, tema un cigarro o un carbn
encendido, sin llevar llamas, la tela de un rico vestido
el lienzo de un cuadro de mrito. Comprende menos
porque completa incendio el dao producido y no al
potencial.
Kock, salvando los anteriores escollos, desde un
punto
de
vista
esencialmente
jurdico
independientemente de las consecuencias finales,
proporciones siguientes conceptos: Incendium est
delictum quo ignis pericul a excitatur. Carrara agrega
que el fuego debe ser ocasionado por la mano del
hombre.
En nuestro derecho, como incendio no es sino un
modo de ejecucin del delito, debe ser interpretado
desde el punto de vista del accin ejecutada por el

daado, o sea como la accin de incendiar, en

nuestra circunstancia de prender fuego una cosa con
dao o simple peligro de las propiedades o personas
una forma numerada en el centro social del artculo
397.
388. La inundacin de la invasin de las propiedades
por el agua con dao peligro de aqullas o de las
personas que en ellas se encuentren. Ejemplo de
inundacin nos podemos encontrar en la rotura de
diques, presas o bordes, taponamiento de vlvulas
de escape, desvo de corrientes fluviales, etctera,
todos ellos procedimientos para lograr la invasin del
agua.
389. El explosin del accin de reventar un cuerpo
contendiente por la expansin la dilatacin del
cuerpo contenido, generalmente productor de gases.
La moderna industria de los explosivos, que ha
creado algunos fciles de manejar y de grandes
consecuencias destructoras, la importancia creciente
a esta forma de atentado por medio del cual se
amenazan edificios, construcciones pblicas,

talleres, vas de comunicacin y an a las personas.

No debe confundirse delito con los disparos de arma
de fuego, porque si bien stos literalmente son
explosiones,
se
encuentren
tipificados
concretamente del artculo 306 del cdigo penal para
el caso en que disparos dada contra alguna persona
(vase nmero 49 de la primera parte).
390. Como observacin comn a las formas de
incendio, inundacin explosin, se debe hacer notar
que el mismo-peligroso siempre para las protestas
personas-, puede ser cometidas por el agente con
propsitos muy variados nocin de patrimoniales.
Algn comentarista afirma que si por regla general la
causar estos estragos en la venganza o el odio, por
excepcin puede ser tambin la codicia, el propsito
de facilitar la consumacin un robo, y un acto, del

homicidio, impedir una ofensa al sentimiento

religioso, de privar al pas de un instituto o
establecimiento importante, an ejrcito del almacn
de provisiones o an accin de medios de prensa,
siendo inmensa la escala de las maldades que por
estos delito se pueden perpetrar. As, pues, resulta
esos agentes poderosos destructores pueden ser
apenas medios o vehculos para la realizacin de
diversos delitos: daos en las propiedades,
homicidios, robos, rebeliones, etctera, por lo que
resulta muy difciles en su correcta clasificacin
doctrinario en nuestro podemos catalogar entre los
delitos contra las personas en su patrimonio por el
dao a las cosas es el efecto ms inmediato. Otras
legislaciones, italiana, de reservar su especial entre
los delitos contra el orden pblico.
391. Daos o peligros del delito calificado.-la
hiptesis comprendidas en las cinco fracciones del
artculo 397 del cdigo penal que comentamos, las
podemos reducir a dos categoras: 1. Que por los
estragos de incendio, inundacin explosin se cause
dao peligro ciertos bienes con riesgo de personas; y
2. Que esos menos estragos causen agravada
peligrar ciertos bienes enumerados en la ley por su
valor colectivo.

1. Dentro de primer grupo, las fracciones I y II del

artculo 397, se mencionan el dao peligro del
edificio, vivienda o cuarto donde se encuentra
alguna persona, o de ropas, muebles objetos en
forma que puedan causar graves daos
personales. Para la integracin del caso poco
interesa ellos procedimientos de incendio,
inundacin explosin media consuma de
perjuicios; la tutela de la ley establece
preventivamente efecto de evitar su consumacin.
Tampoco interesa que el agente, a la ocasionado
el siniestro, no haya tenido intencin manifiesta de

causar daos directos a las personas; y

sancionada eventualidad previsible de riesgo.
2. Dentro del segundo grupo, las fracciones III, IV y
V del mismo artculo mencionan el dao peligro
de: archivos pblicos notariales; bibliotecas,
museos,
templos,
escuelas
edificios
y
monumentos pblicos; y montes, bosques, selvas,
pastos, mieses o cultivos de cualquier gnero con
esta numeracin se toma en cuenta la naturaleza
de las cosas afectadas por el estrado, por ser
ellas evidente inters colectivo.
391 bis. De acuerdo con el decreto del 27 de julio de
1970 (diario oficial del 29 de julio de 1970), en el
delito llamado de sabotaje se previ pena de dos a
20 aos de prisin remota de mina Mex$50,000, que
dao, destruya polticamente entorpezca vas de
comunicacin, servicios pblicos, funciones de las
dependencias del estado, organismos pblicos
descentralizados, empresas de participacin estatal
o sus instalaciones; plantas siderrgicas, elctricas o
de las industrias bsicas; centros de produccin o
distribucin de artculos de consumo necesario, de
armas, municiones implementos blicos, con el fin de
transformar la vida econmica del pas acepta su
capacidad de defensa. (Primera parte del artculo
140 del cdigo penal.)
adems del delito de terrorismo mismo decreto en su
artculo 139 seal pena de prisin de dos a 40 aos
y multa hasta de Mex$50,000, sin perjuicio de las
penas que correspondan por los delitos que resulten,
utilizando explosivos, sustancias txicas, arma de
fuego por incendio, inundacin o por cualquier otro
medio violento, realice

actos en contra las personas, las cosas del visor

pblico, que produzcan alarma, temor, terror en la
poblacin en un grupo o sector de ella, para
perturbar la paz blica, otra parte menoscabar la
autoridad del estado o presionar al autoridad para
que tome una determinacin. Se aplicar pena de 1
9 aos de prisin y multa hasta de Mex$10,000, hay

que teniendo conocimiento de las actividades del

terror existencial, no lo dada sobre las autoridades
(artculo 79 del cdigo penal).
Por lo que se refiere primer delito mencionado,
franco Sodi deca: "el sabotaje rebase el bien jurdico
protegido por los diversos delitos de dao y ataques
a las vas generales de comunicacin, ya que en
estos propsitos nicamente destruir bien mueble o
inmueble o la va de que se trate, mientras en el
sabotaje esa destruccin no agota la intencin
encuentren el dao ocasionado slo un medio de
realizacin de su propio objetivo... conformar cdigo
penal, tanto su artculo 13, puede cometer sabotaje
cualquiera que pretenda impedir o disminuida normal
rendimiento de la produccin cuyos actos o misiones
redunden en entendimiento, dao o perjuicio la vida
econmica o la capacidad delicado pas..., en la
actividades agotadora no deben caminar sancionada
seguridad interna de la nacin". Me cas terrorismo
igualmente sancionada comprender mayores, entre
otros, los destrozados destinados a producir, como el
nombre del delito indica, terror, alarma temor ms o
menos generalizados en la poblacin, con el objeto
de perturbar la paz pblico menoscabar la autoridad
del estado, presionar la para que tome alguna
determinacin.
391 bis a).-por decreto del 16 de diciembre de 1991,
publicado en el diario oficial de la federacin del 30
de diciembre del mismo ao, se reform el ltimo
prrafo del artculo 399 bis para establecer: se
proseguirn por ella, los delitos previstos en los
artculos 380 y 382 a 399, salvo la artculo 392 casos
a que refieren los dos ltimos prrafo del artculo
395.
Al modificarse este numeral establecido la querella
para la persecucin de los delitos de abuso de
confianza en cualquiera de sus modalidades (artculo
382) "robo de uso"

(artculo 380), el fraude en sus distintas modalidades

(386, 387, 388, 389, y 389 bis), las fracciones 1, 2:03

del artculo 395 nicamente por lo que se refiere al

despojo de inmuebles y aguas. Esta reforma no
contempla el dispositivo 395 cuando el delito despojo
cometido por ms de cinco personas o es convertido
en forma reiterada; los artculos 397, 398 399 que se
refieren al delito de dao en propiedad ajena en
cualquiera de sus modalidades, los que se persiguen
de oficio.

TERCERA PARTE
DELITOS SEXUALES

CAPITULO XXV

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Y EL NORMAL DESARROLLO PSICOSEXUAL

392. Para el correcto entendimiento y la ulterior

interpretacin sinttica de los tipos de delitos
sexuales los toxicmanos para expresar inicialmente,
desde un punto de vista puramente doctrinario, fijar
su concepto general derivado observaciones
caractersticas constantes esenciales. Nuestra
opinin, para poder denominar con propiedad
homosexual a un delito, se requiere que en el mismo
se renan los condiciones ulterior regulares: a) que
la accin tpica del delito, realizado positivamente
delincuente en el cuerpo del ofendido o que a ste se
le hace ejecutar, sea directa inmediatamente
naturaleza sexual; y b) qued sin descubrir todos
lados afectados por esa accin son relativos a la vida
sexual del ofendido en efecto:

393. a) o lo decimos que para llamar en doctrina

como sexual un delito se requiere en, primer lugar,
esa accin tpica sea directa inmediatamente
naturaleza sexual, queremos expresar que no basta
que la conducta sea presidida por un antecedente,
Mobil, motiv finalidad de

lineamientos erticos ms o menos definidos en la

conciencia
era
todo
sumergidos
en
su
subconsciente, sino que es menester adems que la
conducta positiva del delincuente se manifiesten
actividades lubricas somticas ejecutadas en el
cuerpo del ofendido o que a ste se le hace ejecutar.
Estas acciones erticos-sexuales-para ampliar la
redundante frmula tan grata a legislador mexicanopuede consistir: en simples caricias otorgamiento
divinos, como en el delito de atentados al pudor
(vase adelante nmero 446), buena distintas obras
del ayuntamiento sexual que sean normales, como
en el delito de compr (vase adelante nmero 479),
o indistintamente normales o contra natura, como el
delito de violacin (vase adelante nmero 507).
394. b) se requiere, adems, que la accin corporal
de las nubes y la tpica del delito, ser ejecutadas
fsicamente, produzcan inmediato un dao peligro
intereses protegidos por la sancin penal, atae de
los a la propia vida sexual de la vctima. Los bebs
jurdicos hace susceptibles televisin por la conducta
delincuencia, puede ser, segn las diversas figuras
del delito, relativos a libertad sexual o la seguridad
sexual del paciente. As, la relacin, la cpula no
consentir impuesta por la fuerza fsica, constituye
evidentemente ataques contra la libre determinacin
de la conducta ertica del ofendido, concretamente
contra su libertad sexual, y lo mismo acontece en
aquella forma del atentado al pudor realizado en
pberes, puesto que a veces en su consentimiento.
En cambio, les otro, la cpula realizada en mujeres
apenas mviles por su corta edad, con su
consentimiento, pero por procedimientos engaoso
sobre seduccin, lo que realmente tener legisladorpor inters inhibidor colectivo y al de la libertad sino
la seguridad sexual de las inexpertos jvenes contra
actos carnales facilitadotes de su suprema
corrupcin de costumbres; igual situacin se
observan aquella forma del atentado al pudor
realizado en impuestos, pues el delito existe aun
cuando estos proporcionen consentimiento al acto.

Preferimos el objeto de la estela penal en los delitos

de dividir en, mxime expresa que consiste en "el
inters

social de asegurar el bien jurdico de las buenas

costumbres, en cuanto se refiere a la inviolabilidad
carnal de la persona contra las manifestaciones
violentas o de cualquier otra manera abusivas o
corruptas de la dividir el de otra.
395. Dentro de derecho comparado, la agitacin de
diversos
pases
ha
empleado
distintas
denominaciones y clasificaciones para comprender
los delitos que en algo afecta la obesidad sexual. El
cdigo francs los denominar "atentados contra las
costumbres"; el italiano, "delitos contra la moral
pblica en algunas costumbres"; el alemn,
"crmenes y delitos contra la moralidad"; el belga,
"contra el orden de las familias inmoralidad pblica";
el dans, atentado contra las buenas costumbres";
algunos codos norteamericanos, como los de Nueva
York y California, hablan de delitos contra "la
decencia la moral pblica"; el vigente cdigo del
Per, "delitos contra las buenas costumbres"; el de
Venezuela y el uruguayo, "contra las buenas
costumbres y el orden de la familia"; el espaol,
delitos contra la honestidad", ttulo que segn cuello
calor, se emplea como equivalente a moralidad
sexual.
396. El cdigo penal mexicano de 1871, en el ttulo
VI de su libro III, bajo el epgrafe comn de delitos
contra el orden de las familias, la moral pblica las
buenas costumbres, incluyendo captulos distintas
las siguientes infracciones: I. delitos contra el estado
civil de las personas (suposicin, supresin,
situacin, ocultacin y robo de infantes, as como
cualquier otro hecho contrarrestado civil de las
personas); II. Ultra cesar moral pblica o las buenas
costumbres (exposicin, venta distribucin objetos
obscenos y ejecucin pblica de acciones impdica);

III. Atentados al pudor, estructur el violacin; IV.

Corrupcin de menores; V. rato; VI. Adulterio; VII.
Provocacin delito de apologa de ste o de algn
vicio. Puede observarse que esos derechos
corresponden forma muy variadas reacciones cvicas
y tambin muy heterogneos precios de bienes
jurdicos objeto de la tutela penal, pues algunos
consideraban obesidad o moralidad pblicas, otros a

libertad dos seguridad sexuales, otros a productores

de las formalidades matrimoniales del carcter
econmico del matrimonio y, por ltimo, algunos
atae a la prevencin general de cualquier especie
de delitos o vicios.
397. El cdigo penal de 1929, ttulo separados,
distingui: a) los delitos contra la moral pblica (ultra
cesar moral pblica o las buenas consultas,
corrupcin de menores, lenocidio, provocacin delito
de apologa de ste o de algn vicio); b) los delitos
contra libertad sexual (atentados al pudor, astuto,
violacin, rapto, incesto), y c) los delitos cometidos
contra familia (delitos contrarrestado civil de las
personas, abandon doblar, adulterio, Miranda otros
matrimonios ilegales). (Ttulos 8, 13 y 14 de libro 3
del cdigo penal de 1929.) en general, est
distribucin acusa mejor tcnica, slo indebidamente
se emplea para el ttulo 13 la denominacin de
"delitos contrario est sexual", ya que el atentado al
pudor otra personas con sensores de comisin, el
estupor el incesto, no constituyen atentados contra
libertad sexual, pues nos violacin de la seguridad
sexual los tres primeros, y el buen orden familiar el
ltimo de los mencionados. En cambio, fue plausible
la clasificacin del adulterio dentro los delitos contra
familia.
398. La moderna legislacin mexicana, contener el
cdigo penal de 1981, no siempre con acierto de,
distribuy los delitos bajo los siguientes ttulos: a)
derechos contra la moral pblica (ultra rezaba moral

pblica o algunas costumbres, corrupcin de

menores, lenocinio, provocacin delito de apologa
de ste o de algn vicio); b) delitos sexuales
(atentados al pudor, estructur como relacin, acto
incesto y adulterio); y c) delitos contrarrestado civil
innegable (ttulos VIII, XV y XVI del cdigo penal de
1931).
399. Emilio pardo Aspe, refirindose la vigente
distincin entre el ttulo de delitos contra la moral
pblica y el ttulo de delitos sexuales, dice:
"las infracciones esta doble categoras agrupan, los
cdigos extranjeros, bajo un solo rubro. Nuestra ley,
con mayor acierto, establece entre ellas una divisin
bipartita: delitos contra la moral pblica y delitos
sexuales. En el cdigo Napolen estos delitos
llaman, genricamente, Attentals aux moeurs, es
decir, atentados contra "algunas costumbres". El
ttulo de adecuado, pero slo parcialmente, porque
no conviene con exactitud a todas las infracciones a
que se aplica. Sin embargo, el cdigo dans, tan
reciente y el tcnica tan segura, conservas
denominacin. Puedo italiano emplea el ttulo: delitos
contra la moralidad pblica las buenas costumbres;
el alemn: crmenes y delitos contra "la moralidad".
Adelante sealaremos la inadecuacin de ambos
rubros. En el cdigo espaol vigente se mantiene la
denominacin clsica: delitos contra la honestidad,
objetable principalmente por su pronunciado sobre
cannigo. La supervivencia de este ttulo es un texto
positivo favorece la confusin entre derecho moral,
entre dicho pecado. Semejante confusin debe
evitarse con especial esmero en torno a este gnero
de infracciones."
"El veterano se propone mantener inclumes las
virtudes, como sera la castidad, la pobreza, etctera.
Estos valores pertenecen a la esfera de la religin y
la moral. Hemos dicho en clase, como magazn y, el
derecho penal tiene por objeto mantener el mnimo
tico indispensable para la buena convivencia social,
el frente a l carecen de relevancia las acciones
impdica o deshonestos, mientras no comprometan

ni ataques ni lesiones determinados rdenes

sociales."
"El objeto jurdico de estos delitos, ms el inters
penalmente tutelado, tiene como lo inmediato,
algunas veces, al asociar; en otras, nombre
directamente. Por esa razn elogiamos la divisin de
nuestro legislador establece entre los delitos contra
la moral pblica, cuyo sujeto pasivo la sociedad, los
llamados delitos sexuales, cuyo sujeto pasivo
siempre un individuo determinado, una persona
humana."
"Aquellos (contra la moral pblica) como especie de
los delitos contra honestidad con mantener espaol
constituyen los delitos de escndalo pblico,
subttulo ms exacto que rubro empleado en el
cdigo alemn, el italiano tiene nuestro. En efecto, el
delito ataca siempre la moral pblica. No debe
olvidarse que el mnimo tico a que nos hemos
referido cuya violacin est necesariamente la base

de toda infraccin penal, ahonda en las llamadas

artificiales (ejemplos: portacin de armas prohibidas,
contrabando, etctera", o de creacin legal. La
exigencia moral mnima de las ciudades que el
hombre viva en el seno de ya sin delinquir. Luego
todos los delitos son contra la moralidad, contra la
moral pblica, y no se justifica que la de reservas de
ttulo para los de fondo sexual. As denomina
Gonzlez de la Vega a estas categoras."
En el ttulo VIII, delitos contra la moral pblica, se
contiene cuatro tipos: 1. Otra cesar moral pblica o
las buenas costumbres (pudor, decencia colectivo);
2. Corrupcin de menores; 3. Lenocinio (no
procedera, proxenetismo); 4. Provocacin delito y
apologa de ste o algn vicio."
"El orden se trata en estos delitos de escndalo
pblico suele ser extraordinariamente complejo. Por
el lenocinio la salubridad pblica, la dignidad
humana, etctera, resulta contra mentiroso o
daadas a veces, ms que las buenas costumbres
en la moral pblica, menudo ciega, indiferente

cmplice. Slo remotamente desde fondo sexual

este delito, cuyo mvil segundo presunto legal, ese
lucro. Tampoco ofrece relevancia sexual a apologa
del delito de algn vicio, si este bar que no se
relacionan a su vez, sexualidad. Pero todas estas
cuatro fracciones (menos pronunciadamente los
segundos) posee una caracterstica comn:
pertenecen a la clase e Ihering denomina delitos
contra las condiciones esenciales para la existencia
moral de la sociedad. Sujetos pasivos, en efecto, la
sociedad."
En cambio, agregamos, los delitos sexuales el
hombre (la persona humana) es el sujeto pasivo,
porque en su cuerpo siempre recae directamente la
accin ertica criminal.
400. Los delitos del cdigo penal vigente incluyen en
el ttulo XV de su libro II, clasificados generalmente
como sexuales, ahora con la reforma pblica del
diario oficial de la federacin del 21 de enero de
1991 como delitos contra libertad y normal desarrollo
psicosexual, podemos enumerarlos como sigue:

I.
II.

III.
IV.

V.

VI.

delitos de hostigamiento sexual (artculo 159

bis.);
delito atentados al pudor (pberes, cualquier
persona o impuber; persona menor de 12 aos)
(artculos 260 y 261, este ltimo reformado por
decreto del 26 de diciembre de 1997);
delito de estupro (artculo 262);
delito de violacin propiamente dicha (artculo
165, reformado por decreto del 26 de diciembre
de 1997);
delito que se equipara a la violacin o violacin
impropia (artculo 266, reformado por decreto
del 26 de diciembre de 1997);
delitos de rapto (violento consensuar) (artculo
267, ahora derogado decreto del 22 de
diciembre de 1990).

VII.

Delito de incesto (entre ascendientes y

descendientes o entre hermanos) (artculo
272); y
VIII. delito serio (en el domicilio conyugal o con
escndalo) (artculo 273).
Asimismo, conformar artculo tercero del decreto del
26 de diciembre de 1997, pblica del diario oficial de
la federacin cuatro das despus, en el cdigo penal
se incluyen delito de violencia familiar en el ttulo
XIX, captulo octavo, artculos 343 bis, 343 ter y 343
quarter.
401. Observando naturaleza de las acciones
caractersticas de cada uno de los delitos
anteriormente numerados y la naturaleza de los
libros jurdicos objeto la tutela penal, podemos
concluir que el hostigamiento sexual, el atentado al
pudor, que sufre la violacin, impunidad doctrinario,
tambin clasificados como sexuales, ya que en ellos
la conducta del delincuente siempre consisten actos
corporales
de
lubricidad-clices
ertica
su
ayuntamiento sexuales-produce como resultado la
lesin de la libertad toda de la seguridad sexuales de
sujeto pasivo.
402. Si al acto, en cambio, consisten la sustraccin o
la retencin de la mujer por medios violentos, faldas
esos educativos, para la extraccin de un deseo
ertico para casarse, tales caractersticas no
corresponden, en rigor, a las peculiares a los delitos
sexuales. En efecto, la crtica consiste en el
apoderamiento de la mujer, es decir, de accin de
tomar la llevasen la podr tenerla, la que en s

misma no implica una agotada recesin sexual.

Adems, no siempre necesario que la finalidad
perseguida por el rapto ser que, puesto que la
matrimonial o forzosamente la supone. Su inclusin
en el ttulo de los delitos sexuales en parte puede
explicarse porque, con frecuencia, el rapto vecino el
antecedente de una violacin o de un estupro (v.
adelante nmero 540).

403.
El
incesto-relaciones
sexuales
entre
ascendientes y descendientes entre hermanos-, aun
cuando la gente que es evidentemente sexual, el
objeto de la tutela nombres, pues no ofende, salvo
casos verdaderamente excepcionales (incesto o
menores o impuesto por la violencia), la libertad de la
seguridad sexuales; ms bien es un delito contra el
orden de las familias, concretamente contra el orden
sexual xodo mico regulador moral de la informacin
de dichas familias (v. adelante nmero se 558
siguientes).
El delito ulterior-ayuntamiento sexuales de persona
casada y persona extraa su vnculo matrimonial,
afectado en el domicilio conyugal o con escndalo-no
obstante que la accin en que se consumas ertica,
constituye ms bien infraccin de extrema incurrir
contra el cnyuge inocente, por la afrenta su invasin
de la residencia comn o por la grave publicidad que
extraa su realizacin escandalosa.
Por lo tanto, la discutible clasificacin legal del
incesto en el adulterio como delitos sexuales
obedece exclusivamente que los actos consumados
de los mismos son de naturaleza sexual.
404. En resumen del expuesto y en un sentido
doctrinario derivado de las notas ms esenciales que
presentan los delitos sexuales dentro del derecho
comparado contemporneo, podemos proponer
como nocin general de los mismos la siguiente: son
aquellas infracciones en que la accin crtica
consiste en actos positivos de lubricidad ejecutados
en el cuerpo de sujeto pasivo, o que ha ste se le
hacen ejecutar, y ponen en peligro o daadas
libertad o su seguridad sexuales, siendo esto los
bienes jurdicos objeto especfico de la tutela penal.
La nota somtica de la conducta en estas
infracciones debe ser

destacada con singular relieve. A los delitos que

renen estas condiciones-atentados al pudor, ese
lucro, violacin-en la legislacin mexicana se

agregan: el rapto, porque con frecuencia termina en

afrenta sexuales, y el incesto y el adulterio,
exacciones
tpicas
son
ertica
sin
lugar
primordialmente el orden sexual de las familias.
En su relacin al rey acerca del cdigo penal italiano,
Rocco indica que la "expresin delitos sexuales
nubes jurdicas no simplemente literaria, puesto que
nicamente hace referencia al mvil o al hecho
material y no indica el derecho lesionado". Pensamos
que cuando el cdigo penal mexicano us dicho
ttulo quiso expresar: delitos contra libertad o
seguridad sexuales, o contra el orden sexual de las
familias; ttulo que se reformado por decreto del 20
de diciembre de 1990, pblica del diario oficial de
fecha 21 de enero de 1991, con el rubro de delitos
contra libertad y normal desarrollo psicosexual, como
ya se cit, y cuya denominacin nos parece ms
amplia y abarca los derechos lesionados.
405. Ante esta nocin doctrinario resulta imposible
confundir los delitos sexuales propiamente dichos
con los de simple fondo sexual, a los quiere as
designados
por
ellos
pueden
observarse
antecedentes, conexiones, motivos o finalidades de
lineamientos erticos ms o menos pronunciados.
As, por ejemplo, el aborto supone un antecedente
sexual que consisten el acto ertico originado de la
Peas, la que se interrumpe criminalmente con la
muerte del producto para evitar una maternidad no
querida (vase suprar, nmeros 138 y siguientes); el
lenocinio, en sus formas de trata de mujeres,
proxenetismo o se destina que y el organismo, es
delito de simple conexin con actos sexuales, puesto
que el lenon no acta por s mismo lubricante 20,
limitando la conducta a lucrar con la vergonzosa
intermediacin en el comercio carnal de los dems;
las lesiones homicidio pueden cometerse por mviles
o motivos sexuales, como a los dramas sanguinarios
de los celos o de la sorpresa del adulterio (v. supra,
nmeros 52 y siguientes); tambin estos delitos
pueden realizarse con una finalidad sexual cuando
se efecta para satisfacer motivos depravados en
que el

estadista derramamiento de sangre es el modo o

vehculo que encuentra el sujeto para lograr
satisfaccin libidinosos a (vase supra, nmero 98);
la profanacin de cadaveres puede realizarse con
finalidad rbrica (metro filial), etctera, etctera. En
todas estas infracciones, no obstante su fondo
ertico, no existe el accin crtica carnal, opina lesin
a inters jurdicos relacionados con la vida sexual de
los ofendidos, o una y otra caractersticas reunidas.
406. Pero el estricto criterio que para distinguir los
delitos sexuales hemos dejado establecido, no
siempre se observan evolucin histrica del derecho
penal. Examinaremos sus pocas ms denotativas.
407. En trminos de la generalidad, las variadas
culturas paganas, principalmente las de las ciudades
griegas y las derramas primitivas, guardaban una
actitud de elegante indiferencia de los problemas de
la sexualidad desordenada. Se paganismo es aquella
fase de las creencias mticas en que el hombre
politesta proyecten sus dioses y hroes semi divinos
los incomprendidos fenmenos impuesto de la
naturaleza que lo rodean amenazantes y tambin el
misterio de sus personales pasiones, parece natural
que las divinidades se comporte a imitacin del
hombre en sus mismas inclinaciones y a tendencias,
an las del delito. As, en el Olimpo el potente se os
ama corporalmente llega hasta realizar acciones
cargadas, por ilcitas, a los simples mortales:
disfrazado de toro, rata; en forma de lluvia de oro,
esto Aponte, encargado del cisne, viola; es, adems,
ese esposo y adltero crnico.
A de y que los simboliza ni prestar su nombre al
amor carnal. La celebracin de los criterios
dionisiacos termina en frentica y promiscua, o silla.
Todava buen nmero de perturbaciones divid nos
has derivado sus designaciones de dioses,
personajes o lugares paganos los puntos narcisismo,
al afrodisaco, tal y viajes, al informara, organismo o
amor socrtico, amor lesbico o sfico, etctera.
Como
repercusin
desde
indiferencia,
las

legislaciones punitivas, en trminos de generalidad,

tenan que ser para caso en la expresin de delitos
relativos
a
la

licencia en las costumbres. Es cierto que por

ejemplo, en la lenta evolucin del derecho penal
romana anterior al cristianismo, segn ensea
Mommsen, se llega considerar como delitos a
violacin, rapto, el incesto, el adulterio, el esto, el
lenocinio y la primera astilla. Sin embargo,
advertimos nosotros, la represin estos hechos no se
deba fundamentalmente a preocupaciones de por
amor al sexual, sino a que entraaban por
coincidencia lesin a otros intereses estimados como
muy valiosos; as, la violacin y el acto violento eran
estimados como delitos de coaccin, merecedores
depende extrema por el ultraje que representaban
contra libertad individual; el acto voluntario, el
adulterio de la mujer casada y el esto los entendan
como fuerzas al pudor de la mujer, valorados como
verdaderos robos contra el jefe de la familia, la del
criterio patrimonial que a sta presida; el incesto,
adems de las ideas religiosas condenado a las de
su prctica, era sancionable como delitos violador de
los impedimentos matrimoniales, y la pederastia se
reprima de manera anloga al robo de hombres.
408. El advenimiento de cristianismo, consulta
doctrina
asctica
interventora
de
toda
concupiscencia sexual, los signos religiosos
cambiaban: el mpetu ertico deseos y la lidia andar
de Afrodita son sustituidos por la castidad de Cristo y
por la Inmaculada virginidad de madre de Dios, todo
contacto en la concepcin. Se necesita la
administracin de sacramentos para redimir a los
hombres de la ilcito entraa la fornicacin: el
bautismo los tal el pecado de origen, que es de
incontinencia sexual, y el matrimonio es la nica
forma de ilcito para las relaciones sexuales;

adems, a lo menos ortodoxamente, se impone a los

sacerdotes celibato y castidad obligatorios.
Las legislaciones circulares, incluidas por la suprema
moral cristiana, incurrieron, sin embargo, en el error
de confundir la nocin de pecado de lujuria-acto de
fornicacin contrario a la ley de Dios-con la de delitos
sexuales, asociando la misin asptica de la justicia
divina con la misin poltica de la justicia de los
hombres.

409. Con razn dice Garraud: "dos rasgos comunes

caracterizan las disposiciones penales en esta
materia: parece: en primer lugar, que las
disposiciones de la ley penal han sido desprendidas
de una obra teolgica; los lmites se separan el
pecado y el delito no se perciben; lo que la ley
castiga es la lujuria, es decir, toda conjuncin sexual,
toda costumbre carnal ilcita; en segundo lugar, se
reprime ese pecado con una severidad extrema,
hasta el grado de sancionar la relacin ertica fuera
del estado matrimonial con la pena capital. Es
necesario leer sobre las diversas formas del crimen
de lujuria, sobre la fornicacin, el concubinato, el
estupro, los matrimonios clandestinos, el rapto, la
violacin, el adulterio, el incesto, la colina ma y los
crmenes sexuales contra natura, lo que escribieron
acerca de cmo estaba en vigor en su tiempo,
durante la segunda mitad del siglo XVIII, los dos
criminales franceses ms autorizados es poca:
Jousse y Muyart de Vouglans. Los hermanos y los
latinos siguieron, no obstante, desde este punto de
vista ideas diferentes. Los primeros acordaron para
el matrimonio una proteccin particular. Los
segundos tuvieron una manera de ver ms
indulgente y, a pesar de la influencia de cristianismo,
no llegaron a considerar como posibles toda la
relaciones sexuales graves matrimonio; la simple
fornicacin estaba marcada con pena alguna. Ms
unos y otros castigaban los actos del libertinaje. Una
reaccin contra esta intromisin de la ley penal en el

dominio de la moral individual se produjo, tanto en

Alemania, Francia, en la segunda mitad del siglo
XVIII; pero no es sino hasta el siglo XIX cuando este
movimiento ha podido triunfar y cuantos ha logrado
que los cdigos modernos distingan ms y ms cada
vez lo que pertenece al dominio de la ley moral y lo
que pertenecen dominio de la ley social. Todava
nuestros das las legislaciones de origen germnico
observan desde el punto de vista de los delitos
contra las costumbres, una tendencia a la vez ms
extensiva y ms represiva tela de los cdigos que
han tenido su origen en francs."
Sobre el particular, en el mismo sentido, Cuello
Calon anota que "mientras los pases latinos en
general han

conseguido emanciparse por completo del antiguo

concepcin religiosa que confundan el terreno
sexual los ataques contra moral o la religin y el
derecho, por el contrario, numerosos cdigos y leyes,
especialmente hermanos y anglo-sajnes, an se
muestran profundamente influidos por aquellas
ideas, penando la homosexualidad (como base de
an los cdigos alemn, noruego, los numerosos
cantones suizos, las legislaciones inglesas
norteamericanas, etctera) y la bestialidad (el cdigo
penal alemn, hngaro, noruego, las legislaciones
inglesas, el cdigo de Granada, las maas, varios
cantones suizos, etctera). En algunos pases an se
pena la unin sexual extramatrimonial, la simple
fornicacin (en los cdigos de los cantones suizos el
san galo, los Serna, grado pueden, o guarden, en los
dos cantones de apndice del) y el simple
concubinato an sin escndalo (Basilea, los Serna,
Berna)". Naturalmente estas enumeraciones de
cdigos de los cantones suizos, eran para los
anteriores al actual cdigo de la confederacin Suiza.
Pero los aos actuales, como una consecuencia de
la mayor libertad en las costumbres sexuales y de la
disminucin de la censura social, se ha abierto paso

una corriente ms liberal en las legislaciones penales

no slo atina sino germnicas y anglosajonas,
tendiente a no considerarla como delitos los simples
actos irregulares, del instinto sexual.
En trminos generales, Garraud insiste: "la
separacin del derecho respecto de la moral y de la
religin es uno de los rasgos caractersticos de las
legislaciones del siglo XIX al compararlos con las
legislaciones de siglos pasados. Es, sobre todo, a
propsito de los actos contrarios a las buenas
costumbres en donde el contraste es muy
perceptible.
Los
cdigos
modernos
pasan
indiferentes a lado de esos actos que, en principio,
quedan bajo el dominio de la conciencia y no entran
bajo la esfera de la ley penal sino cuando van
acompaados de las siguientes circunstancias: 1.
Cuando son cometidos pblicamente y constituyen
as ultrajes al pudor de todos; 2. Cuando son
cometidos por medio de la violencia; 3. Cuando son
cometidos en personas que no pueden emitir un
consentimiento vlido; 4. Cuando constituyen
violacin de la fe conyugal; y 5. Cuando

supone excitacin a libertinaje o facilidades dadas a

la prostitucin. Tal es el cuadro en el que se
desenvuelven, en nuestros das, las legislaciones de
los pases civilizados."
410. Al comentar para la legislacin espaola los
delitos contra la honestidad, Cuello Caln hace notar
que no todos los actos que constituyen una violacin
de la moral sexual estn reprimidos por el cdigo
penal. "El derecho penal en un campo menos vasto
que he de la moral, y en este esfera, peculiar de la
vida sexual, no puede aspirar a a imponer la
observancia de todos los deberes proclamados por la
tica sexual, sino tan slo el de aquellos cuyo
cumplimiento reporte necesario para la ordenada
convivencia social. En el campo sexual no pueden
derecho penal, ni es su misin, tender a la
moralizacin del individuo, aparte del vicio de la

sensualidad; su actuacin se reduce a la represin

aquellos hechos que lesionan gravemente bienes
jurdicos individualmente colectivos poniendo en
peligro la vida colectiva."
411. Aceptamos de modo pleno la necesidad de
separar cuidadosamente la esfera de la moral y la
del derecho penal; pero creemos que resultar en
debido constituir un derecho penal positivo es justo
en todo contenido tico. Por los aparte, en ocasin
del discurso que pronunciamos en la recepcin de
Mariano Ruiz Funes como miembro de la academia
mexicana de ciencias penales y referendo nos a las
relaciones entre la moral y el derecho, ya habamos
dicho:
No toda la moral debe estar amparada por el
derecho penal; pero si todo el derecho penal debe
estar amparado por la moral. No se crea, sin
embargo, que con esto negamos autonoma derecho
penal respecto de la moral. Tampoco implica nuestro
hacer toda la consideracin de que la legislacin
penal a que trocarse en cdigo de moral. Las esferas
de la moral, como la del derecho, no pueden
confundirse. Ms esto no quiere decir tampoco que
para el derecho no exista la moral o que, para la
moral, carezca de sentido la norma jurdica.
Siguiendo necesidades teoroicas, las tendencias

contemporneas de la filosofa jurdica han llegado a

poner de relieve distinciones entre derecho moral.
Por todos los juristas son conocidos los criterios de
distincin, los cuales, por razones obvias, nuevos de
exponer aqu. Tan slo subrayamos el formalismo de
los filsofos modernos al situar, en perspectivas de
lejana, la moral y lo jurdico, la preocupacin que
nos embarga ante las consecuencias de semejante
pensamiento en la creacin de los que de delitos en
la imposicin de las penas. Ya sea dicho que es
concebible un derecho mercantil sin contenido moral;
as tambin podemos imaginar codificacin de sobre
economa o contratos en donde la moral no tenga

por qu ser tomado en cuenta. Pero podemos

concebir un derecho civil, en su parte relativa a las
"personas", sin datos morales, o un derecho poltico
apartado de urgencias ticas. El problema se
agudiza en el derecho penal. Tanto los delitos, las
penas atae no ha accidentado es motivo de la vida
humana, sino los ngulos ms recnditos de su
conducta. La sociedad exige proteccin a aquellas
instituciones sin cuya funcin le es imposible vivir un
minuto ms. Los delitos, para tener sentido, han de
ser expresin fiel de una defensa de lo esencial en
las comunidades. Y en las penas, y aceptamos
infatigablemente, es menester dibuja siempre la
figura del hombre. La moral es parte sustancial del
concepto hombre. No podemos aludir a la vida
humana sin destacar, en efecto, su conducta, la cual,
indiscutiblemente, oscila entre cumplimiento del
deber y su negociacin.
Histricamente, las primeras normas conformadoras
del humano proceder han sido morales. Por el
desarrollo de las culturas han surgido las normas
jurdicas. Pero stas, en rigor de verdad, nunca se
han podido alejar radicalmente de los estratos
morales de la sociedad. Slo lo han intentado en
periodos de extremado formalismo retornando, ms
tarde, a las fuentes seculares. En el derecho penal,
la moral a desempear importante misin. Puede
afirmar que, en cuanto a la represin de los delitos,
siempre se ha tendido a proteger aquellas
instituciones objetos sostenidos principalmente por
los sentimientos morales de la sociedad. Y de
manera central, en estados de

madurez, como el alcanzado por la cultura

occidental, el derecho penal puede ser estimado con
un mnimo del mnimo del moral, conforme lo
afirmara Manzini. El derecho debe siempre, segn
expresa Jelinek, ser un ni ningn tico por ser su
misin arreglar la conducta humana (conductor
moralizador). El derecho penal, como ningn otro,
dado su cercana con problemas exclusivos de la

conducta, debe respetar siempre las cualidades de la

persona. Slo un derecho deshumanizado, destinado
a hombres financieros arbitrales, puede mantenerse
apartado absolutamente la moral. As pues, todo
derecho, en tanto que destinado al hombre, debe
respetar su caracterstica de moralidad.
La norma moral y la norma jurdica son susceptibles
de diferenciaciones formales. Esto puede aceptarse.
Ms precisa interponer la interrogante de si acaso en
un plano axial lgico realizan valores no
necesariamente distintos. Admitiendo esto, nos
antoja monstruos o sostener la presencia de
finalidades en el derecho penal.
Bien sabemos que el tema ha sido hondamente
investigado desde hace algunos siglos. No
intentamos, en modo alguno, criticar las a cuales
meditaciones de algunos filsofos del derecho. Tan
slo planteamos pensamiento son los que el
criminalista tropiezan su labor. Pensamos en la
necesidad de que la creacin de delitos obedezca en
su generalidad a motivos ticos; buscamos en la
pena una humanizacin, esto es, pese a la pena
impuesta a un ser moral como lo es el hombre, cuya
finalidad tienda a su mejora y no a su
aniquilamiento.
Para resolver tamaas inquietudes hace falta no tan
slo la serenidad de aislar a meditacin, sino
frecuentemente contacto con el humano vivir.
Entonces resplandece el hombre en todos sus
matices de drama y anhelo y se siente la urgencia,
por ejemplo, de vigilar con sumo cuidado los delitos
ausentes de fondo tico, para impedir su
multiplicacin.
Ya Mariano Ruiz Fuentes hace referencia a "delitos
de nueva creacin obedientes a caprichos polticos
pasajeros". Estos delitos y-agregamos ya no tienen
contenido moral. Claro que su validez, como norma
de legislacin dada, es

indiscutible; pero en su ausencia de tica estriba su

deshumanizado la negociacin de la libertad

individual. Formalmente no podr el derecho penal

estar
moralizador;
pero
o
intereses
ms
fundamentales que los de la escuela teora exigi
moral en las normas penales, porque lo contrario
sucumbir el hombre frente a las leyes del estado.
Rememoremos un argumento empleado por don
Emilio pardo Aspe en su ctedra, con fines
didcticos, para pulsar el criterio moral de sus
alumnos. Respiracin fue tomada de largo falo, si les
hacer, por supuesto, las crticas que ha recibido el
positivista italiano por su simplista clasificacin de los
delitos. Nos dice pardo Aspe que el repertorio de
cdigo penal, en realidad, se compone de tres delitos
contra probablemente sinceros-homicidio, violacin,
robo-, siendo los dems como parfrasis de ellos. En
efecto, agregamos nosotros el primer delito es el
homicidio, operador de la integridad biopsquica del
hombre; en torno a elegir al parricidio, el infantil sirio,
el aborto, las lesiones y el abandono de personas,
etctera. El segundo delitos la relacin, velador de la
libertad sexual, y sus parfrasis, ms o menos
cercanos, son los atentados al pudor, en estupro, el
acto, el incesto, quiz el adulterio, etctera. El tercer
delito es el robo, tutelado del derecho patrimonial de
las personas, siendo los delitos de abuso de
confianza, de fraude, del ao en propiedad ajena, de
despojo de cosas inmuebles o de aguas, etctera,
slo parfrasis. Y tambin pardo Aspe ha reconocido
la final funcin moral del derecho punitivo al escribir
en ocasin reciente en esta disciplina legal se
propone, en suma, "aliviar al hombre, mediante dolor
imprescindible de la pena, de su inhumana
perversidad".
Y nos preguntamos: porque la permanencia de sus
tres delitos angulares en la legislacin de todos los
pases de cultura occidental? No ser, acaso, por
su contenido de trasgresin tica? Las condiciones
normales de la cultura se fijan en la posicin de
delitos como stos, cuyo interior se trasluce
fuertemente.

412. En la contemporneas han intensificado

notablemente los socios relativos a la vida sexual,
antes considerados por

una serie de prejuicios morales y de abusos

religiosos como dignos de censura. Principalmente la
endocrinologa y el psicoanlisis ha contribuido al
esclarecimiento cientfico de los problemas del sexo.
413. La endocrinologa es una disciplina fisiolgica
dedicada al estudio de las glndulas de secrecin
interna, no es aspecto puramente anatmicodescriptivo sino en el funcional. La glndula de
secrecin interna, principalmente las tiroides,
hipfisis, suprarrenales, para tiroideas, el tiempo y
las genitales masculinos y femeninas, segregan
determinadas sustancias llamadas hormonas, que al
invadir el torrente circulatorio travs de los
fenmenos
fsicos-qumicos
que
producen,
contribuyen a determinar la carretera la orga
somtica y psquica del sujeto, su fisiologa general
y, prende, influyen poderosamente en las
manifestaciones dignas de su conducta. El
funcionamiento de las diversas glndulas puede
manifestarse en formas normales o anormales de
hper funcin, defuncin, y por funcin y la funcin,
resultando as en cada sujeto y en su total rgimen
glandular
muy
variadas
manifestaciones
o
ecuaciones hormnicas de las que resulta su
caracterologa. Nicols Pende llegar hasta decir "de
la distinta formulando pena individual depende, en
ltimo trmino, la personalidad si la de todo sujeto".
En sentido tico, Rivera Silva expres: "la vida y se
reduce en la matemtica de las hormonas; ellas
integran el kismet del hombre, siendo vanos todos
los esfuerzos que haga para eludir su sino, pues ste
es fatal como los designios de l os. La resultante de
la existencia se encuentra el libro de cuentas de las
hormonas. Y agrega: "dos personas que tienen
exactamente la misma anormalidad en una glndula
y directora, se producen en la vida de manera

completamente diferente. La conducta del hombre

depende tambin del ambiente en que se quita, y
como cada generacin se encuentra ante diferentes
problemas, la misma posicin de facultades tienen
que traducirse en lneas de conducta diferentes."
Jimnez de Asa, al concluir su atrayente
monografa

endocrinologa y delincuencia, estima necesario,

como norma de prudencia hacer un llamamiento a la
cautela: "los estudios endocrinolgicos son de
mxima importancia para las ciencias penales: pero
la delincuencia tiene mltiples aspectos para
asignarle un solo origen. El delito es tambin un
fenmeno social hoyo de varios factores exgenos.
Por muy prometedoras que sean las investigaciones
llevadas a cabo en el campo de las secreciones
internas, jams podr creerse que esta doctrina sea
la nica interpretacin del crimen. Los que quisieran
transformar en endocrinologa toda la criminologa,
emprender una ruta simplista y unilateral." Y se
complace destacar que Mariano Ruiz japons
coincide con su punto de vista cauteloso cuando
escribe que los estudios de la endocrinologa "abre
un nuevo campo a los problemas de la criminalidad.
Adicional a la ciencia del hombre delincuente un
captulo importante. Aportan ideas fecundas a la
gnesis, a la prevencin y a la hora del delito. Pero
no hay que interpretarlos con nimo optimista,
propicio
a
las
amplificaciones...
sera
extremadamente ingenuo hablar de criminales
tiroides, hipofisario, suprarrenales, qumicos o
genitales. Habramos llevado la investigacin
demasiado lejos... es suficiente con que en ese
complejo humano ilimitado, variable oscuro, que
designamos con el nombre de actividad criminal, se
haya iluminado un sector, por pequeo que ser, con
la luz de los estudios endocrinolgicos."

414. Las glndulas sexuales, tanto en el hombre

como en la mujer, representan un doble
funcionamiento dos puntos inventor excretor. Salvo
casos de apelacin, de plena hipertrofia o defuncin,
la impresin sexual es vitalicia, iniciados en su
funcionamiento desde que el feto se encuentra en el
claustro maternal. Dicha funcin y directora
incluyeron crticamente en la determinacin somtica
y psquica de los rasgos caractersticos diferenciales
de uno y otro sexo: masculinidad y feminidad. En
cambio, la funcin expresin sexual es temporal y
perentoria; se inicia con los fenmenos de la
adolescencia, indicadores del principio de la actitud
para la

vida sexual de relacin, y termina normalmente con

el climaterio en que te quitan las funciones sexuales.
En todas maneras impresin de las genitales
masculinos o femeninas influyen la funcin excretora,
por lo que su estudio es capital dentro de la
endocrinologa.
415. El psicoanlisis, que se inici como una tcnica
clnica para las enfermedades nerviosas, lleg a
formular, no slo las doctrinas originales de Freud,
sino
en
diversas
escuelas
descendientes,
interpretaciones ms o menos generales de la
conducta derivadas principalmente del as que en
ptica. Especialmente la niez-se afirma-, las
primeras advertencias erticas relegada de la
conciencia es consciente por la censura por la
represin, transformar en complejo fantasma de su
impulso sumergidos, que slo esperan un
relajamiento de la censura para emerger
prescindiendo la conducta del ser humano, no slo
en sus sueos y ensoaciones, sino en los "actos
fallidos" o equivocaciones de la vida cotidiana, en las
actividades de la neurosis, en el arte, en el
simbolismo de las regiones y an en el crimen.
Segn el resumen crtico de Mezger, el psicoanlisis
freudiano explica el fenmeno anmico con auxilio de

los denominados complejos, que tienen su origen en

la vida anmico infantil, complejos que envan a la
conciencia de su aportado, de ordinario o un modo
inconsciente, imgenes sustitutivas de la ms
variada ndole. "Dicha fuerza-aade-son de ndole
sexual, y de modo decisivo son determinadas y
configuradas en las vivencias de la vida sexual
infantil. En primer plano aparece el denominado
complejo de Edipo, el odio al padre (encarnacin de
la autoridad) y elabora la madre. El parecido y el
incesto con la madre slo los delitos originarios del
especie humana. La concepcin psicoanaltica del
delito explica este con auxilio de tales denominados
complejos. El criminal, a consecuencia de su instinto
delictivo inconsciente, no trata, por ejemplo, de evitar
la pena, sino que ms bien la busca. El complejo de
Edipo hace surgir el sentimiento social de
culpabilidad; el portador de dicho sentimiento, que no
consigue desembarazarse de sus deseos delictivos,
comete el acto punible, deseando a travs de l la
pena, al objeto

de aplacar aqulla conciencia de la culpabilidad que

le ahoga. Siento advertir que en ellos el sentimiento
de culpabilidad y la conciencia de la culpabilidad no
slo subsiguen al acto
delictivo, sino que le
preceden. Tales delincuentes neurticos cometen el
delito porque son acto prohibido y porque su
realizacin les proporciona un alivio anmico. Un
sentimiento
de
culpabilidad
que
pesa
permanentemente sobre tales personas de origen
desconocido, en realidad procede el complejo de
Edipo, se conecte en virtud del hecho punible en un
determinado acto, transformando sedes de modo en
una forma accesible a la conciencia que el individuo
soporta conocida. El fondo, enfermos neurticos
delincuentes neurticos son una misma cosa: los
primeros muestran auto plasma ticamente en el
sntoma nosolgico neurtico la tensin entre las
conmociones distintivas inconsciente y las fuerzas
reprimido las porque, los segundos, por el contrario,
trasladan esta atencin aloplsticamente a la

realidad por medio de la accin delictiva. Lo que

neurticos sobresale modo simblico en sntomas
inocentes para los que lo rodean, lo lleva a cabo el
criminal en acciones delictivas reales. Pero ambosneurticos y delincuentes-son enfermos, y la
conducta morbosa de unos y otros tienen su origen
en ambos casos en los procesos de inconsciente;
stos, a su vez, surgen de la vida sexual infantil y de
sus deseos prohibidos."
"El psicoanlisis-agrega mezger en sentido de
crtica-no ha podido suministrar la prueba respecto a
la existencia del denominado complejo de Edipo
como fenmeno humano genrico; con ello cae
tambin por tierra sus fundamentos criminolgicos.
Kretschmer ha sealado de manera ntida que los
dos conflictos tpicos entre padres e hijos, esto es,
infantil precoz en (ligamen instintivo a los padres) y
de la pubertad (fase de protesta caracterstica), se
comportan respecto a la vida por serlo precisamente
de modo inverso a cmo pretende el psicoanlisis; lo
determinante es la superacin como superacin en la
poca de la pubertad."
Rivera Silva, en su tesis profesional que la ser la
crtica
del
psicoanlisis
como
escuela
contempornea dentro del derecho penal, dice que
"nadie podr dudar el existencia

para el maestro vines (Freud) est regida por

causas y efectos. Este ordenamiento es
precisamente el cientfico y
con toda razn dice Ortega y Gasset que Freud
tiende a hacer de la vida psquica un proceso
mecnico, bien que de un mecanismo mental y no
fsico. La vida no se puede mecanizar, el delito se
puede explicar a travs de la desarmona de las
provincias anmicas hechas por lo que, sino ms
bien, como dice el escritor da acab de citar, l todo
psquico debe citar las partes. En cada criminal e
historia diferente y por eso cada uno posee razones
suficientes en sus datos diferentes. Por todo lo dicho,
el reparto de vista formal, la teora freudiana aplicada

al derecho penal no es aceptable". A lo menos,

agregamos, sin hacer las ms prudentes reservas.
416. Sin embargo, no podemos restar importancia
cientfica a la endocrinologa y el psicoanlisis; son
utilidad manifiesta en los estudios criminolgicos:
sirven principalmente para interpretar la personalidad
chico o-somtica del delincuente y, en casos
concretos, las causas biopsquicas impulsaron su
accin, insinuadoras del tratamiento de readaptacin
adecuado. Pero no debe intentrselas readaptacin
total de los fenmenos delictivos empleando esas
disciplinas unilateralmente, de aquel delito es un
fenmeno social, constituy la conducta humana
vertida en el seno colectivo y valorada como daos a
o peligrosa por el legislador. Por tanto, en la tarea
legisladora de redactar las normas descriptivas de
las distintas infracciones, han de tomarse en cuenta
los datos culturales y los del ambiente y medio
social, para escoger y valorar correctamente los
intereses necesitados de la tutela penal, aseguradora
del mnimun tico indispensable para la vida
colectiva.
417. De la misma manera que, salvo el mnimuno
tico, las legislaciones modernas al depurar sin
rescatar la autonoma del derecho penal enfrente de
la religin o de la moral individual evitaron la
confusin anterior entre los delitos sexuales y los
pecados o actos inmorales de lujuria, en la poca
contempornea conviene perseverar en estas
tendencias autonmica defendindonos ahora de

confundir los delitos sexuales con cualesquiera de

las anomalas o enfermedad sexuales, sean stas de
origen glandular o cisco. La descripcin legislativa de
esos delitos no puede coincidir con la lista de las
llamadas
anormalidades,
aberraciones,
desviaciones, fijaciones irregulares, neurosis o
complejos del instinto ertico, tomada de cualquier
manual de patologa sexual. Para demostrarlo
examinaremos sucintamente las principales de estas

anormalidades, valorando las dentro del territorio

social del derecho punitivo.
418. Entre las anormalidades cuantitativas del
instinto sexual se menciona, en primer lugar, la
anafrodisia o frigidez- falta o sensible disminucin de
la apetencia ertica-. La anormal abstencin del
amor en ocasiones frecuentes es la resultante de un
mal funcionamiento de las glndulas genitales
masculinas o femeninas en formas de afuncin o
hipofuncin de las mismas. Otras veces se debe a
ciertos complejos psicolgicos por los del sujeto, a
pesar de su primera potencialidad orgnica, reprime
su individuo como consecuencia de un trauma
psquico recibido en las primeras insatisfactorias o
infortunadas experiencias sexuales, originadoras de
cierta timidez que autolimita subconscientemente la
vida sexuales relacin. No obstante, no decir que la
castidad absoluta en trminos sujeto se debe, no ha
anormalidades psquicas o hipo genitales, Silva
convicciones ticas o al respeto voluntario a normas
o convencionalismos sociales, como los casos del
celibato de los sacerdotes catlicos y la abstencin
de todo placer sexual en las solteras castas.
Cualesquiera que sean sus causas, la frialdad sexual
es irrelevante para el derecho penal, a lo menos en
forma directa, pues con su abstencin del sujeto que
la parece no puede daar, ni siquiera comprometer
peligrosamente, los intereses legtimos otra persona
o de la colectividad.
419. La otra perturbacin cuantitativa consiste en la
exacerbacin libidinosa llamada satiriasis en los
varones y ninfomana en las mujeres. An cuando
para la clnica patolgica los anormales por exceso o
defecto de la apetencia lbrica puede ser
diagnosticados como pacientes

de un mismo gnero de dolencia sexual,

diferenciados apenas por el quantum del erotismo, la
valoracin jurdica de su conducta externa tiene que
variar radicalmente, puesto que si el inapetente con

su anestesia sexual nada puede comprometer o

daar, en cambio, el exacerbado, el que sufre
hiperestesia sexual, siendo un eterno insatisfecho,
por su furor lubric fcilmente se convierten
perturbador del orden jurdico mediante la comisin
de derechos delictuosos tales como: atentados al
pudor, estupro, violacin, abstracto, incesto,
adulterio, culturales a la moral publica cuales buenas
costumbres en forma de exhibicionismo obsceno,
corrupcin sexual de menores y apologa de vicios.
La satiriasis tpica, dice Leopoldo Baeza, al igual que
la ninfomana, parece obedecer en gran parte al
influjo de los ltimos destellos del vigor sexual, que
lleva a situaciones vergonzantes a personas cuya
vida hasta entonces haba sido modelo de honradez
y pulcritud.
420. Dediquemos ahora breves comentarios a las
principales formas cualitativas perturbadoras del
instinto sexual, con el objeto de valorar las dentro del
campo social del derecho penal: una mismo, sismo,
exhibicionismo
seno,
sadismo,
masoquismo,
bestialidad,
ni
prosigue
y
homosexualidad,
caracterizadas todas por el extravo del instinto
sexual de sus senderos naturales.
421. El onanismo es aquella fijacin irregular de la
apetencia ertica por la que el sujeto que la padece
encuentra anormal satisfaccin a travs del placer
solitario. Dentro de las doctrinas psicoanalticas
originales, la vagarosa libido o fuerza del Eros - cuya
descripcin condensada podramos intentar diciendo
que es la vitalicia potencialidad sexual del ser
humano que impulsa siempre a la satisfaccin de sus
apetitos lascivos-, antes de fijarse definitiva y
normalmente en la atraccin por el sexo contrario
(heterosexualismo) emprender la vida del nio y en
las pocas que rodean adolescencia incesantes
viajes
de
exploracin
y
experimentacin.
Resumiendo
brevemente
las
principales
observaciones psicoanalticas acerca de la errante
evolucin de la libido, podemos sealar los

siguientes trnsitos o etapas: al principio de la vida

infantil

la libido se encuentra esfumada en todo el organismo

sin concentrarse todava en determinados rganos,
constituyndose as un primer indiscriminado, vago e
indeterminado periodo poliforme y multivalente del
erotismo, en que la criatura se place a travs de las
sensaciones nutritivas y calricas. Pronto el infante,
con las iniciales experiencias de la lactancia,
descubre en su boca la primera zona ergena.
Inmediatamente, debido a los fenmenos naturales
de la deyeccin, surge la fase anal. El siguiente
trnsito migratorio de la individuo consiste en el
descubrimiento de la fase uretral como principal
fijacin locativa del placer lascivo. De la 2 infancia,
de los tres a los siete aos generalmente, surge una
etapa narcisista en que el nio concentra asimismo
el objeto y el sujeto de su erotismo, disfruta con su
propia contemplacin exhibicin ante los dems
rebasando el periodo narcisista, empieza a proyectar
su individuo al exterior, fuera de su propio cuerpo,
establecindose entonces como objeto de la fijacin
atraccin sexual la persona el progenitor del sexo
contrario, atraccin de debido a la censura se
reprime y relega al fondo del subconsciente
formando sensible llamado complejos de Edipo,
piedra
angular
de
las
primeras
oficinas
psicoanaltica. Con el inicio de los cambios
fisiolgicos de la pubertad, la libido, hasta entonces
errante, se fijan los propios rganos genitales. Al
coincidir el anterior perodo de retorno de la libido
con el inicio de los fenmenos de la adolescencia y
con el incremento de los impulsos, se origina el
adulto erotismo del sujeto y la fase onanista
masturbadora. Por ltimo, el pber rebasa la fase
autoertica y proyecta de nuevo su libido fuera de su
cuerpo, eligiendo para objeto sexual al sexo contrario
(heterosexualismo).
Los anteriores estadios muestran la evolucin normal
de la libido que produce en definitiva al hombre o
mujer de vidas sexuales correcta. Segn las

doctrinas psicoanaltica, que la crtica no siempre

admite como certeras, las apelaciones centrales
aparecen en el adulto cuando su libido no ha tenido
una evolucin completa extendindose en etapas
correspondientes a una central de infantil perversa, o
cuando sujeto retrocede a estadios evolutivos

anteriores, pudiendo los pervertidos ser lo por

infantilismo del objeto sexual o por infantilismo del fin
sexual.
En otro sentido, puramente fisiolgico, se trata de
explicar el onanismo como uno de tantos groseros
fenmenos descongestiona dores de la tumoracin
de las glndulas genitales. Pero cualquiera que sea
su interpretacin, la degradante aberracin
masturbadora a surge cuando el adulto no ha
logrado rebasar las pocas ms o menos normales
de erotismo del adolescencia. Se ha sealado su
prctica como productora de degeneraciones fsicas,
mentales y morales y llevan al sujeto en ocasiones
hasta verdaderos estados mentales enajena activos;
algunos, como Vachet, indica que lejos de ser causa
el onanismo de trastornos mentales o fisiolgico, no
es sino el sntoma de ellos. Con independencia de
sus causas y de los daos individuales que
ocasionen, la conducta de esos viciosos es
indiferente para el derecho penal, pues con su auto
erotismo no puede lesionar ni poner en peligro, a los
menos directamente, los intereses legtimos de los
dems; la solucin del problema corresponde a la
conciencia o moral individuales, o a la clnica de
patologa sexual, no a los cdigos penales.
422. El exhibicionismo lubrico es la perturbacin
sexual por la que el sujeto se place con exposicin
pblica de sus partes pudendas. Para Juarros
existen dos clases de exhibicionismo: a) con
predominio de la actitud pasiva o afn de mostrarse;
y b) con predominio de la actitud activa o afn de ver;
y aade que la satisfaccin es precaria y humillante y
que lo hondo de tan anormales aptitudes tienen a

conseguir una restringida por personas del sexo

opuesto. Segn Garnier, est perversiones es
"obsesionante e impulsiva y se caracteriza por la
necesidad irresistible mostrar y public los rganos
genitales en estados las ideas y concepcin de toda
maniobra lubrica o provocadora, acto del cual se
resume la texto sexual y cuya realizacin, poniendo
fin a la lucha, Sierra el acceso" los pacientes de esta
fijacin irregular del instinto sexual son generalmente
personas cercanas al climaterio o posibilidad de semi
dio impotencia por desgracia anterior de sus
costumbres. Como las acciones y polticas las
efectan en public,

sombra integrantes autores del delito de ultrajes a la

moral pblica o a las buenas costumbres, previsto el
segundo apartado del artculo 200 reformado del
cdigo penal, al que publique por cualquier medio,
ejecute o al ejecutar por otros exhibiciones
obscenas.
423. En cambio el fetichismo-fijacin irregular y
vivimos a por la que el sujeto que la padece
encuentra apetencia o satisfaccin ertica en objetos
inanimados o de expresiones sensoriales en los que
ha desplazado su codiciada sexual-, no interesa
derecho penal, salvo casos verdaderamente
excepcionales en el que fetichista se convierte en
autor de bacterias de apetitos ms representativos
de la lubricidad. Idntica observacin pueda hacerse
para la bestialidad: sodonia ratione generis
(concubitus cum bestia).
424. El homosexualismo es una fijacin irregular del
instinto sexual de quien de la satisfaccin ertica con
personas del mismo sexo, llamado amor socrtico
para los varones y amor elctrico o sdico para las
mujeres. Generalmente los homosexuales activos y
pasivos se clasifican en: a) absolutos; b) con fjenos,
o sea los que sienten entusiasmo por ambos sexos;
y c) ocasionales, o sea los que por circunstancias
especiales practican la inversin, pero que, puestos

a condiciones sociales normales de entidad, quieren

hbitos ordinarios, verbigracia, los presidiarios.
El homosexualismo cido de las perturbacin
sexuales la ms discutida dentro del derecho penal y
la que representa soluciones legislativas ms
contradictorias. Ya sabemos, por explicaciones
vertidas con anterioridad en este mismo captulo, que
no slo la prctica del inversin sexual sino todos los
actos
de
fornicacin
extramatrimonial
eran
reprimidos penalmente en las pocas en que, por
exagerada influencia de las religiosas, se confunda
los pecados de lujuria con los delitos sexuales.
Rebasa esa poca, en la contempornea los pases
de tradicin latina han permanecido generalmente
indiferentes ante la prctica de los actos de sodomia
ratione sexus, salvo cuando esto se realiza con
empleo de fuerza fsica o intimidacin moral,

o cuando se prctica de menores, constituyendo as

pederastia, o cuando se efectan escandalosamente.
Por la decepcin, algunos cdigos latinos, como el
chileno, sancionaban al que se hiciere reo del delito
de sodomia, y el derrocado cdigo espaol de 1928
pona al que habitualmente o con escndalo, tierra
actos contrarios al pudor con personas del mismo
sexo.
La legislacin mexicana no contempla como figura
del delito la prctica del inversin sexual,
debindose, sin embargo, notar: el acto homosexual
realizado por fuerza o intimidacin integra delito de
violacin (v. adelante nmero 517); cuando recae en
menores (pederastia) puede constituir delito de
corrupcin, aqu se refiere el artculo 201 del cdigo
penal; y las acciones de lubricidad realizadas en
personas del mismo sexo sin propsito inmediato
indirecto de llegar al ayuntamiento de pberes sin su
consentimiento o Benito mujeres, renen las
caractersticas del atentado al pudor (v. adelante
nmero 443), y que cualquier acto escandaloso por
su
publicidad
efectuado
por
razn
de
homosexualismo encuadra en la especialidad del

delito exhibiciones obscenas descritas del artculo

200 reforma del cdigo penal.
Valorando el homosexualismo la luz del derecho
penal, que en materia de sexualidad desordenada no
debe invadir el polo terreno de la conciencia o moral
individuales, limitndose a tutelar intereses tan
preciosos como los concernientes a la libertad o la
seguridad sexual-mnimum tico indispensable para
la vida colectiva y yo, nos aparecen correcta la
actitud de los cdigos mexicanos obedientes a la
tradicin latina de indiferencia ante estos problemas,
y, en la materia, nos unimos al opinin de Jimnez
de Aza-el ilustre profesor ya fallecido, desterrado de
su ctedra espaola, pero, por derecho propio,
honorario husped de las de Latinoamrica-,
destacada en los prrafos enseguida trasladamos:
"en la poca en que todos los actos humanos se
ponan a cargo de la voluntad, pareca lgico castigar
a los homosexuales, no ya en el caso de que tratarn
de practicar por la fuerza sus uniones extraviadas-lo
cual est muy peinado con justicia como abuso
deshonesto contra el individuo-, sino incluso cuando
sus actos contra natura se realizaban libremente

entre personas de iguales tendencias bien mediante

un convenio voluntariamente estuve tirado. En estos
ltimos casos del castigo tena lugar en defensa de
las buenas costumbres. Pero an se mantienen
leyes vigentes y cdigos proyectados este viejo
criterio de castigar la son los homosexuales practicar
sin violencia en engao. Estas penas, algunos
cdigos y modernos proyectos imponen a los
homosexuales, estn orientadas en fortsimas
concepciones mdicas, o mejor dicho en la
ignorancia de los problemas ms elementales de
patologa sexual. Lejos de afirmarse hoy el invertido
es un delincuente, se procura la bsqueda de
interpretaciones cientficas, a cuya luz aparece claro
el amor socrtico y el amor Francisco no son actos
delictivos, son hechos reveladores de transtornos
constitucionales del sujeto. En todo ser, varn o
hembra, existen, adems de rasgos morfolgica

otros sexo, vestigios de los del sexo contrario,

recuerdo de la primera poca de efecto en que el
embrin era bisexual o. La secrecin interna de la
glndula genital correspondiente-ovario la mujer,
titul en el hombre-conserva e impulsar los rasgos
sexuales especficos; pero otras secreciones
internas, probablemente emanadas de la corteza
suprarrenal, por lo menos en su mayor parte (quiz
tambin de la hipfisis), pueden actuar, excitando la
reviviscencia de los caracteres sexuales contrarios.
La energa de las hormonas homosexuales (ovario la
hembra, testculo en el macho) mantiene apagadas
las hormonas heterosexuales y da lugar a la mujer
morfolgicas y psicolgicamente muy femenina y al
hombre muy varonil. Mientras que les trat por
mdico inverso, esto es, la relativa debilidad de las
hormonas como sectores, da lugar al hombre
afeminado ya la mujer varonil (maran). No basta,
pues, uno de los elementos o romnicos para que se
verifique la tendencia a la inversin sexual; son
precisos los dos... un tratamiento mdico opoterapico
bien dirigido; prudentes operaciones quirrgicas en
ciertos casos, y, a lo sumo, al sujeto haya
demostrado ser peligroso para la sociedad y los
particulares, medidas asegura activas de custodia y
proteccin, constituyen el slo tratamiento eficaz
contra los homosexuales."

425. Entre las perturbaciones caracterizadas por una

especialidad fijacin de la voluptuosidad por va del
dolor (algolagna) se mencionan el sadismo y el
masoquismo, que an cuando para la psicopatologa
sexual sonorense de manifestaciones semejantes en
su raz, en que el instinto ertico se funden con el de
destruccin-el amor a travs del dolor-, para el
derecho penal ofrece problemas distintos, por las
manifestaciones externas de la conducta de los
sujetos que la sufren son diametralmente opuestas.
426. El sadismo es una desviacin del sexual en el
sujeto encuentra posibilidad de pendenciero citado

posibilidad de plena satisfaccin a travs de los

actos de Roldn, morales o materiales, y realizado
hace realizar en la persona de otro. Tres son los
momentos principales en fin los artistas pueden
conectar el instinto ertico con sus complejos de
crueldad: a) antes de el acto sexual, como modo
preparatorio frecuente en individuos que presentan
sntomas de semi-impotencia, cuya adivine slo
despierta ante el dolor ajeno como extrao
afrodisaco; b) despus de ejecutado el coito, en que
no se ha encontrado plena satisfaccin, integrandose
el placer con los actos crueles; y c) en los casos de
plena impotencia para el coito, en que la tortura
resume el apetito y satisfaccion sexuales. Para
Garnier dicha perversin obsesionante e impulsiva
est caracterizada por la estrecha dependencia entre
el dolor inflingido o mentalmente representado y el
organismo genital, siendo absoluta la frialdad sin
esta condicin, a la vez necesaria y suficiente.
Interpretando respectivamente a los artistas,
podemos decir que en su fondo si Xico siempre se
encuentra sumergido un torturado, un aniquilador, un
destructor de los dems; por eso siempre son
homicidas potencia. Las manifestaciones frecuente
de su conducta antijurdicas eran para estadista
afect a la tortura moral, las amenazas, injurias o
intimidaciones; y, para el inclinado a la violencia
fsica, los golpes, privacin violenta de libertad,
lesiones ms o menos graves ya un homicidio. Los
casos a discos de derramamiento de sangre "por
voluptuosidad" constituyen en la legislacin estar
delitos de homicidio o lesiones cometidos con la
calificativo a durar por motivos de grabados (vase
No. 98).
427. El masoquismo es aquella fijacin irregular del
sexual por la del sujeto que la padece encuentra
posibilidad de apetencia ertica o posibilidad de
plena satisfaccin sexual a travs de los actos de
crueldad, de ndole moral material, realizados en su
propio cuerpo. Para Mezger en el masoquismo o
servidumbre sexual existe un ligamen especfico del
instinto voluptuoso con acciones de rebajamiento,

humillantes, productoras de repugnancia o del dolor.

Leopoldo Baeza observa que el masoquismo es todo
semejante al sadismo, con la nica diferencia de que
se trata de un caso de sadismo negativo: el
masoquista es el individuo que halla placer y
voluptuosidad sexuales en los malos tratamientos, en
las humillaciones y crueldades que en l se cometan.
Podemos afirmar en el fondo cclico de todo
masoquista se encuentra sumergido un torturado de
s mismo, un destructor de su propia personalidad,
un suicida impotencia. Por dolorosa y anormal que
sea esta perturbacin y por semejante que ser
clnicamente con el sadismo, de la que apenas si
constituye el ngulo complementario o del reverso de
la medalla, como los sujetos que la sufren slo se
daan a s mismos, las manifestaciones de su
conducta son irrelevantes para el derecho penal; la
lesiones o muerte que el sujeto asimismo se causa,
no constituyen delito, a lo menos en el derecho penal
comn (vase No. 10 y 102). No pese, no obstante,
que como el consentimiento del ofendido no extingue
la accin penal, salvo los delitos de querellas
necesaria, el sujeto que se presta adicionar al
masoquista para proporcionar el placer es culpable
del delito que resulte.
428. La necromania o necrofilia es aquella
perturbacin del 28 al consistente en la traccin
ldica por los cadveres. Penetr Silvio realizar
conducta delictiva en forma de comisin de delitos de
profanacin de cadveres (artculo 281 del cdigo
penal). Puede transformarse en homicida para,
despus, desahogar su aberracin (vase delante
No. 523).

429. En cuanto a la prostitucin-habitual comercio

carnal de la mujer o el hombre (homosexual) con
varios varones por el inters de la pala-, estando su
ejercicio ntimamente relacionado con el delito de
lenocinio del que es objeto y presupuesto, parece til

reservar su estudio para cual examinamos esta

infraccin. Es pertinente por ahora limitarse a
sealar: a) que si bien la prostitucin en s misma
considerada no constituyen necesaria perturbacin
del instinto sexual, su degradante ejercicio conduce
fcilmente la mujer, al hombre (homosexual) o sus
clientes a la adquisicin de manas aberrantes; y b)
es la prostitucin, segn explicaremos el lugar
adecuado en esta obra, no deben entenderse
legislativamente como delito, su ejercicio trae con
frecuencia aparejados hechos profundamente
antisociales, como las distintas formas de lenocinio
(trata de personas, el espionaje, organismo),
corrupcin de menores, escndalos pblicos,
vagancia
mal
vivencia
profundamente
caracterizadas, contagio de enfermedades venreas
y otras graves manifestaciones, como la terrible
enfermedad del siglo sndrome de inmunodeficiencia
adquirida (sida), que ha asolado al mundo entero,
para las que resultan necesarias las ms prudentes y
sagaces medidas preventivas y, en su caso,
adecuada represin.
430. En trminos de generalidad, es necesario
invertir respecto de la conducta delincuencia de los
perturbados sexuales, de sus anormalidades con
frecuencia son sntomas estados mentales
imaginativos. Recomendable resulta los procesos o
examen, peritos psiquiatras. Cuando se demuestre
que la accin lstima ha sido realizada por un
enajenado mental, la sancin aplicable ser, ttulo
preventivo de derramamiento, reclusin por tiempo
indefinido, hasta la sanidad del sujeto, en maricones
criminales establecimientos especiales (artculos 68
y 69 del cdigo penal).
431. Poco a veces la delincuencia por impulsos
sexuales apenas el sntoma de tendencias
patolgicamente anormales de los sujetos que las
parece, que los hace

especialmente temibles por la frecuente reiteracin

de su conducta criminal, se han cometido, apuestan
practicar
diversos
pases,
procedimientos
preventivos o de seguridad consistente en la simple
esterilizacin o en la castracin. Leyes de
esterilizacin existen diversos estados de la unin
norteamericana y en Suiza, Dinamarca, Suecia,
Noruega, Canad, Alemania, etc. Algunos de tus
pases (especialmente Suiza, Dinamarca y Alemania)
llegar hasta prescribir la castracin para ciertos
delincuentes sexuales peligrosos.
En nuestro pas, del estado de Veracruz, por ley 121
de 4 de julio de 1992 y sus reglamentos, se faculta la
esterilizacin para enajenados, y y otras, degenerado
su amante sealado aqu, a juicio de la seccin de
eugenesia e higiene mental, la laca del individuo se
considere incurable intransferible por herencia,
siempre que la operacin quirrgica o el
procedimiento en virtud del cual se realice la
esterilizacin no causa sujeto ms que la
incapacidad genrica, pero le conserve, en cambio
todas las funciones sexuales. Esta ley veracruzana
no ha llegado a tener efectos prcticos en su total
desuso, segn observa Luis Garrido: "en Mxico,
donde desde el punto de vista constitucional all
diferenciacin entre penas y medidas de seguridad,
no se podra aplicar dichas prcticas por la
prohibicin del artculo 22 de nuestra carta
fundamental respetar las penas inusitadas y
trascendentales, pues la ha sexual estacin no se ha
usado en nuestro derecho republicano y tiene
repercusiones importantes ms all de la persona.
Solamente cabran como una medida a la que se
sometiera voluntariamente e interesados." Adems,
agregamos, las medidas de esterilizacin porque
castracin no puede ser aplicables legalmente
nuestro pas porque mismo artculo 22 de la
constitucin prohbe tambin la mutilacin.
432. Contra el voto oficial de diversos pases, entre
ellos Mxico, estuvimos el honor de representar en el
XI congreso penal y penitenciario reunido en Berln el
ao de 1995, por mayora de votos de delegados

individuales,
entre
numricamente los

las

que

denominaban

representantes de la Alemania nazi (por no

delegaciones de pases, no obstante que reclamaron
la votacin de numerosos representantes), se aprob
la siguiente resolucin:
Primero. Al lugar, en todo texto de ley, de distinguir
claramente los dos trminos de esterilizacin y de
castracin, que se refieren a operaciones naturales y
resultados diferentes.
Segundo. Los buenos resultados teraputicos
preventivos de la castracin en las perturbacin de
sexuales con tendencia a la delincuencia, deben
llevar a todos los pases a adoptar en sus leyes las
modificaciones adicionales necesarias para que esas
operaciones puedan ser practicadas, a solicitud del
interesado, con su consentimiento, para liberar al
individuo de sus tendencias sexuales anormales que
hagan tener la ejecucin de delitos sexuales.
Tercero. Lo mismo debe acontecer para las
operaciones de esterilizacin por motivos sanitarios o
qumicos en el consentimiento del sujeto operable.
Cuarto. La castracin por coaccin puede ser
asimilada a las otras medidas de seguridad
ordenadas por las leyes existentes.
La esterilizacin por coaccin y por indicaciones
eugenesicas, una medida preventiva recomendable,
porque disminuir para el porvenir el nmero de
individuos anormales dentro de los cuales se
reclutan aparte considerables de los criminales.
Quinto. Las medidas legales de seguridad relativas a
la esterilizacin por razones sanitarias o eugenesia,
as como la castracin de delincuentes sexuales
peligrosos o reincidentes, son oportunas, con la
condicin de que se tomen serias garantas para la
justificacin esas operaciones.
Sexto. Las legislaciones nacionales debern
garantizar, desde todos los puntos de vista, que las
operaciones de castracin y de esterilizacin por
coaccin o tendrn lugar sino con una prudencia

extrema y conforme a un procedimiento regulado,

que prev la una examen cuidadoso de caso por un
comit de mdicos y juristas.

433. La simple esterilizacin consiste, para los

varones y las mujeres, cualquier procedimiento que,
sin extirpar las glndulas genitales y sin impedir la ha
tendencias en actividad lbricas, vede la posibilidad
de reproduccin. Aparte de la aplicacin de rayos
equis, que se estima como no siempre
suficientemente eficaz, mtodo ms usual para la
simple
esterilizacin
femenina
consiste
en
interrupcin, ligadura o corte de las tropas en la
mujer (salpinguectomia), operacin que requiere
necesariamente
una
intervencin
quirrgica
abdominal, que, por su propio carcter, no deja de
ofrecer riesgos. Los varones se realiza por el corto
interrupcin
de
los
canales
sistemticos
(vasectoma),
que
constituyen
operacin
relativamente benigna. Debe observarse que la
simple esterilizacin es una media de seguridad
eficaz. Contra los delincuentes otras estados
impulsivos de tipo sexual, porque observndose en
el sujeto la competencia ertica y la posibilidad de
actividades sexuales, puede ser integrantes autores
de atentados. Ms bien es eso medio de seleccin
eugensica
tendiente
al
evitamiento
de
descendencia degenerativa en ciertos sujetos
enfermos o anormales. Segn Naville, "la
esterilizacin no es en general un medio propio del
cuadro del derecho penal, por ms que pueda ser
aplicado a delincuentes sexuales peligrosos, tanto
ttulo teraputico como preventivo". En nuestro
concepto, la aplicacin de medidas esterilizados
supone un pleno dominio cientfico cerca de las leyes
del herencia que est lejos de alcanzarse, supone,
adems, en Caracas individual, una tercero
diagnstico de las dolencias del sujeto, por lo que su
adopcin slo podra recomendarse con infinitas
cautelas. Sin embargo, en los ltimos aos en el
aumento explosivo de la poblacin, si llega a

recomendar la histrica de la esterilizacin

especialmente entre los varones por la vasectoma y
en las mujeres por el corte de las tropas. En el caso
de las mujeres, ms recomendable que la
salpinguectomia, si se quiere evitar una maternidad
no deseada o de tendencia degenerativa, es el uso
de los modernos anticonceptivos, sean mecnicos o
qumico-glandulares.

434. La castracin consiste en una apelacin de las

principales glndulas sexuales masculinos o
femenina-explicacin de los ovarios en la mujer, a
travs una intervencin quirrgica a dominar, o de
los testculos del varones-. Estas peligrosas
operaciones producen como genera consecuencia la
inactividad sexual del sujeto, y por eso se las ha
recomendado como medios eficaces preventivos de
la reiteracin de delitos sexuales o de simple fondo
ertico en sujetos de impuestos ldicos anormales.
Es necesario reconocer, sentido crtico, en la
castracin puede producir tremendos trastornos
endocrinas, por la afuncin, fsicos, complejo de
inferioridad, tienen por consecuencia, no obstante la
ha sexual estacin, las manifestaciones delictivas de
la conducta. Por otra parte, hemos visto como en
Alemania las leyes de esterilizacin y de castracin
sern prestado, bajo las doctrinas nazis desprecia de
la raza, a tremendas infamias polticas. Por los
abusos aqu puede dar lugar, estamos lejos de
recomendar su adopcin.

CAPITULO XXVI
DELITOS DE ATENTADOS AL PUDOR

435. En trminos esenciales, se entiende por delito

atentado al pudor, cualquiera que sea el sexo de sus
protagonistas activos pasivos, los actos corporales
de publicidad, distintos a la cpula y que no tienen
directamente a ella, diputados en el progreso sin
consentimiento de personas pberes. Desde el
principio es decirse que la denominacin "atentados
Al pudor" hereda a la legislacin mexicana por el
cdigo Napolen, es inadecuada, pues, segn
explicaremos adelante, no es el pudor de los
ofendidos el bien jurdico sujeto de la proteccin

penal en este delito, sino primordialmente la libertad

sexual cuando recae la accin en pberes con la
seguridad sexual cuando en impberes (vase
adelante nmero 458).
Salvo esta crtica que afecta a la nomenclatura, se
puede afirmar que la reglamentacin del tipo de
delitos del derecho mexicano vigente-de la que
derivamos la nocin anteriormente derretida-,
representa una correcta elaboracin en la que se ha
logrado darle a la figura su tranquilidad propia,
independiente de los otros delitos sexuales y de sus
tentativas, de que generalmente parecen

otras legislaciones. Para demostrarlo examinaremos

antecedentes y las decisiones ms caractersticas
utilizadas por algunos de los cdigos extranjeros.
436. El derecho romano no lleg a elaborar para esta
infraccin una actitud independiente propia, usando
ser genrica denominacin de atentados al pudor
en la mujer para los delitos de adulterio y estupro. No
obstante, en la lenta evolucin de las instituciones
penales romanas, las formas impositivas o violentas
de lo que ahora designamos "atentados al pudor", se
llegaron a sancionar como una de tantas formas de
la coaccin consistente, segn Mommsen, en la
fuerza por medio de la cual una persona construye
fsicamente a otra aqu se dejara realizar un acto
contra su propia voluntad, poco y besa voluntad
mediante la amenaza de un mal, por lo que lo
mismo, por miedo para determinar la ha ejecutado
una ejecutado en accin. Tambin, dentro del
altsimo concepto de la injuria hubo prensa
intencionada a la personalidad del tercero, se
comprendieron la seduccin para fines inmorales.
Senos y los atentados al pudor contra nios nacidos
libres; por ltimo, esa formas utilizaba para reprimir
las tentativas de violacin en una mujer libres
obtena libre, de conducta honesta, nacidos

posteriormente extensiva a todo acto que rindiera el

pudor de mujer honrada.
437. El cdigo penal francs (artculos 331 y 332
reformados), bajo la designacin comn de attentat
la pudeur, comprende tres formas de delitos: a) el
atentado al pudor sin violencia sobre las personas de
un nio de una hubo otro sexo de las menos de 13
aos; b) el atentado al pudor cometido por cualquier
ascendiente sobre la persona de un menor, an
cuando suena sea mayor de 13 aos, siempre que
no estuvieren anticipado por matrimonio; y c) el
atentado al pudor con violencia contra individuos de
uno y otro sexo, sin distinciones de edad. Adems de
su clasicismo, el sistema defectuoso porque limita la
existencia del delito a los casos en que recae en
menores o en que se utiliza la violencia; literalmente
no prev aqu el atentado realizado por sorpresa en
adultos sin su

consentimiento, pero sin uso de violencia, que es la

forma ms frecuente de su comisin; la
jurisprudencia francesa, travs de mltiples dudas y
desatendiendo ser tipificar literal, se ha inclinado a
llenar la laguna legislativa en el sentido de que el
delito existe cuando se realiza sin consentimiento de
la vctima, an que sea sin violencia.
438. La legislacin espaola, bajo la denominacin
de "abuso deshonesto", comprende variadas formas
del delito. Entresacando las hiptesis legislativas
contenidas en los artculos 432, 469 y relativa del
cdigo penal espaol antiguo igual al vigente, para
darnos cuenta de su esprragos o casuismo,
mencionaremos: a) acus deshonesto en personas
de uno y otro sexo cuando se usa de la fuerza por
intimidacin; b) abuso deshonesto en persona de
una hubo otro sexo estallar en privada de razn o de
sentido por cualquier causa; c) se abuso deshonesto
con persona de una otro sexo menor de 12 aos
cumplidos aunque no concurriera ninguna de las dos

circunstancias mencionadas anteriormente; d) abuso

deshonesto en mujer mayor 12 aos y menor de 23,
interviniendo el dao grave; e) abuso deshonesto en
doncella mayor de 12 aos y menor de 23, cometido
por autoridad pblica, sacerdote, creado, domstico,
tutor, maestro encargado por cualquier ttulo de su
educacin o guarda; y f) abuso deshonesto con
hermana condescendiente, aunque sea mayor de 23
aos.
Desde reglamentacin espaola escapan casos tales
como los actos divididos realizados en adultos sin
aadir violencia, pero sin consentimiento de la
vctima, como cuando sin contar con su anuencia
ser sorprender en provisto con la caricia obscena;
adems, el legislador espaola se puede especificar
concretamente en que consiste la accin de "abuso
deshonesto mente", habiendo sido necesario que la
jurisprudencia, a veces contradictoria, fjese
concepto limitando a los actos divididos realizados
sin intento de ayuntarse.
439. El cdigo penal argentino y otros
sudamericanos siguen sistemas semejantes al
espaol.
El cdigo italiano Zanardelli, dentro de los delitos de

dividir en una imprudencia, comprende los actos

ldicos distintos al ayuntamiento carnal o a su
tentativa que se cometen: con violencia amenaza; en
menores de 12 aos por cualquier persona; en
menores de 12 a 15 aos, por sus ascendientes,
tutores o educadores; en personas arrestadas o
condenadas, por los encargados de su transporte o
custodia; y en personas que por enfermedad de la
mente o del cuerpo otra causa semejante no
pudieron resistir (artculos 333 y relativos del cdigo
penal italiano). ste sistema, salvo el mrito de haber
eliminado la posible cooperacin con la tentativas
otros delitos, merece la misma crtica que la idea
expresada para la legislacin espaola.

El cdigo de defensa social de Cuba, los artculos

483, contiene las siguientes hiptesis del delito: a) el
abuso deshonesto en una mujer, sin nimo de
acceso carnal, por la fuerza un intimidacin, o
cuando este privada de razn de sentido o
incapacidad para resistir, o cuando sea menor de 12
aos; b) el abuso deshonesto con persona del mismo
sexo concurriera esas mismas circunstancias. Raggi
y Ageo para la primera hiptesis, comenta que el
texto del precepto introduce un elemento diferencial,
la ausencia falta del "nimo de acceso carnal" en el
delito de abusos deshonestos, distinguiendo lo
pretende violacin; esto es, aquel sujeto activo no se
hubiere propuesto en ningn momento ya sea con la
mujer, realizar el culto popular. En cambio, en el
abuso deshonesto realizado en personas del mismo
sexo-agrega-, "se observar que en esta modalidad
se prescinde de precisar el nimo de acceso carnal,
pues, en todo caso, cualquier acto y no slo un
archivo realizados sobre persona del mismo sexo
que el agente, concurriera la circunstancias
previstas, integrar la figura". De observarse, sin
embargo, que la reglamentacin cubana del delito y
la interpretacin de Raggi se explican porque en ella
el delito de violacin se limita al realizado en mujer y,
por tanto, el ayuntamiento homosexual violento
quedara impune y no se le incluyesen el delito de
abuso deshonesto. En el derecho mexicano esto no
ocurre, porque la cpula homosexual impuesta por la
fuerza por intimidacin ntegra delito de violacin.

440. En el cdigo penal mexicano de 1871 se

describa el delito as: ser el nombre de atentado
contra el pudor: a todo acto impdico que pueda
prenderlo, sin llegar a la cpula carnal, y que ejecuta
en la persona de otro sin su voluntad, sea cual fuere
su sexo (artculo 789).
Esta redaccin acusaba tres defectos sensibles:
a) la frase legal "acto impdico que pueda
prenderlo", indicadora de la accin humana tpica
del delito, edad oscura indicaba tcitamente la

proteccin penal a las personas susceptibles de

sentido ofendido su pudor, es decir, edad de
conducta sexual pudorosa. Por tanto, literalmente
a lo menos, primera delito el acto de sindicatos
realizados en una prostituta degradada aunque
sin efectuarse contra su voluntad, como si la
prostituta, por haber perdido el pudor, hubiese
perdido la libertad sexual y todos tuvieran derecho
a atentar en su contra. Igualmente, las acciones
libidinosas ejecutadas en nios de muy corta edad
en que a unos hubiese formado el sentimiento de
pudor, dada la redaccin literal del precepto,
haban de quedar impunes.
b) Es denotarse que dentro de la frmula utilizada
por la antigua legislacin mexicana exiga
imprescindiblemente el acto impdico "ejecutadas
en la persona de otro sin su voluntad", no
quedando comprendidas las acciones rbricas
efectuadas en personas sin pberes si stas
proporcionaban consentimiento al acto. Estos
hechos son en s mismos muy graves, puesto que
facilitan la prematura corrupcin de personas que,
por su contra, no son aptas siquiera para la vida
sexual de relacin y para emitir un consentimiento
vlido. Con justicia Manuel Roa, en los trabajos
de revisin del cdigo penal de 1871, propuso la
divisin del precepto en el sentido de que los
actos impdicos realizados en menores de 10
aos seran posibles con independencia de
consentimiento. Esta propuesta no lleg entonces
a tener vigencia legislativa.
c) Dado los trminos de la misma descripcin.
Dentro de la simplicidad del delito quedaban
comprendidas tanto

los casos en que el agente realizaba las caricias

rbricas
y propuesta de llegar al ayuntamiento, como aquellos
en que las maniobras corporales erticas tenan por
objeto inmediato obtener en forma violenta dicho

ayuntamiento. Comunismo cdigo agregaba: el

atentado contra el pudor se tendr y castigar
siempre como delito consumado (artculo 792),
resultaba que los actos de dividir en integradores de
la tentativa de violacin, figura muy grave, slo
podan reprimirse con las leves penas del atentado al
pudor. Con razn Demetrio Sodi criticaba el sistema,
haciendo notar que desde un simple beso hasta una
verdadera relacin frustrada tena la misma pena, no
obstante que la diferencia entre los dos casos es
notable, puesto que en uno tan slo el agente quera
proporcionarse un proceso creativo en el otro el
criminal pretenda apelar a la vctima. "La ley, para
castigar los atentados contra el pudor prescinde de la
intencin del culpable, del peligro que corren la
vctima, de la naturaleza del hecho ejecutado, de los
perjuicios crticos que presiente, y todo acto que
pueda prender el pudor se castiga de igual manera,
la ley no puede ser buena."
Como veremos ms adelante, estos tres defectos del
viejo cdigo mexicano han sido remediados en forma
plena por la legislacin vigente.
441. El efmero cdigo de 1929 de empleo la
siguiente descripcin del delito: ser el nombre de
atentado al pudor. A todo acto ertico-sexual que, sin
llegar a la cpula carnal, que ejecuta en una persona
pberes sin su consentimiento, con una impber, an
con el consentimiento de esta (artculo 851). Esta
manera la citada legislacin dej en pie, a lo menos,
el inconveniente de incluir la tentativa corporal de
violacin dentro de la simplicidad del atentado al
pudor.
442. El cdigo penal vigente establece: "hay que sin
consentimiento de una persona sigue propuesto de
llegar a la cpula, ejecute en ella un acto sexual o lo
obligue ejecutado, se le impondr una pena de seis
meses a cuatro aos de prisin. Si hiciere uso de la
violencia fsica o

moral, el mnimo y el mximo de la penas aumentar

en una mitad" (artculo 260 reformado por el artculo
tercero del decreto del 26 de diciembre de 1997).
443. El sujeto activo del delito puede ser cualquier
persona, hombro mujer; igualmente sujeto pasivo
puede hacerlo hombro mujer. Esta indiferencia en
cuanto al sexo de los protagonistas le explica
caravana haciendo notar que "en los actos de dividir
en la diversidad de sexos no puede ser requisito,
porque la concupiscencia pervertida puede encontrar
un desahogo an sobre el cuerpo de lquidos del
mismo sexo; y no puede serlo, el ultraje se comenta
con fines de odio de venganza, porque el resultado
que se quiere impedir es idntico fiel derecho que
tiene toda persona de que sea respetada su pudicia
debe ser protegido contra la violencia de otro,
cualquiera que el sexos del violentado. Por lo dems,
se comprende fcilmente que la dificultad prctica de
la realizacin de un caso del delito de violacin
cometida por la mujer de nombre, no existe el
atentado al mundo" (v. adelante nmero 517).
Hay que sin propsito de llegar a la cpula, ejecute
un acto sexual en una persona menor de 12 aos de
largo persona que no tenga la capacidad de
comprender el significado del hecho que por
cualquier causa no pueda resistirlo, o lo obligue
ejecutado, se le aplicar una pena de dos a cinco
aos de prisin. Si hiciere uso de la violencia fsica o
moral, el mnimo y el mximo de la penas aumentar
hasta en una mitad (artculo 261 reformado por el
artculo tercero del decreto del 26 de diciembre de
1997).
444. El estudio de dichos preceptos, indicaron
modalidades distintas del delito de atentado al pudor
segn recaiga: en personas mayores de 12 aos
(pberes) o en personas menores de 12 aos (y
pberes). Como veremos adelante, en estas
modalidades varan la composicin jurdica del delito
y los bienes jurdicos objeto de proteccin penal.
445. El anlisis del precepto total muestra los
siguientes elementos constitutivos:

I. ejecucin de la vctima de un acto ertico-sexual

distinto al ayuntamiento;
II. Ausencia de propsito director e inmediato de
llegar a la cpula;

III. Que dicho acto se efecte: a) sin el

consentimiento de persona pber, o b) con o sin
consentimiento de persona impber. Estos requisitos
derivados de la redaccin literal de la ley debe
agregarse como elemento psicolgico especfico: IV.
El nimo de lubricidad.
446. I. ejecucin en la vctima de un acto erticosexual quinto al ayuntamiento.-El primer elemento,
indicador de la accin humana caracterstica de ser
delito, consiste, segn frase legal, en ejecucin en la
vctima de un acto ertico-sexual. Esta frmula,
introducida por la legislacin de 1989 conservada por
la vigente, es redundante, puesto que el ertico
expresamente los sexual y los sexual es lo ertico,
sin que exista una diversa categora para la erticosexual. Claro es que en un significado general amplio
existen distinciones entre el artculo sexual,
prontamente existen coincidencias. En materia
delictuosa en que las acciones tpicas consiste
precisamente la cpula o manejos pticos en el
cuerpo, estos actos erticos cortos fisiolgicamente
considerados. Por supuesto, no se trata de simples
pensamientos,
inclinaciones,
manifestaciones
poticas erticas sobre deseos brbaros a mente
amorosos, sino la accin de dividir a su ejecutada
corporalmente, lo que equivale a actos somticos
erticos sexuales tales como tocamientos ldicos o
fornicaciones.
Segn veremos al examinar el segundo elemento, la
redaccin completa el anormal escritora del delito
excluye de su contenido la cpula, por lo que el lmite
activamente debemos entender por actos erticos en
el atentado al pudor: aquellas acciones del homicida
y resistente corporalmente la vctima, tales como
caricias, tocamientos o manejos, realizados para
visitaros frase, de momento al menos, la dividir,

"fisiolgicos
incompletos
ayuntamiento sexual.

por

distintos

al

447. Decimos que el atentado al pudor es un delito

corporal por el sujeto pasivo siempre lo sufren su
personas ofreciendo sexo inviolabilidad carnal. Por
eso, dentro del concepto de acto ertico de acto
sexual, ejecutado en la vctima, caben diversas
hiptesis, en las que est siempre

residentes cuerpo la accin: a) las acciones

obscenas que el autor del delito realizar directamente
en el cuerpo de la vctima; b) las que hace realizar
por un tercero en el ofendido para usarse con su
contemplacin; c) las acciones corporales rbricas
que sea centralizada la vctima en su ofensa; d) las
que el de hacienda efectuarn un tercero como modo
contemplativo de excitado satisfacer la libdine; e) las
artes y obliga a un poderoso induce an impber
ejecutado materialmente en su propio cuerpo. No
presentes en todas estas hiptesis los resultados de
la actividad criminal retn fsicamente en la persona
el sujeto pasivo del activo, que es lo que la ley exige
cuando dice: "al que... ejecute en ella (en la vctima)
o la obligue ejecutado, un acto sexual..."
448. La legislacin vigente su primera exposicin del
cdigo penal de 1929 que ordenaba sancionar,
atentados al pudor al exhibicionismo (artculo 854 del
cdigo penal de nuestros 29). En materia del
homicida se entiende por exhibicionismo la accin
demostrada otro las partes modernas. Segn vemos
el captulo anterior (v. antes nmero 442). El
exhibicionismo ldicos una perturbacin del instinto
sexual por la que sujeto se place con exposicin del
pblico de sus rganos genitales. Cuando esas
acciones impdica son efectuadas en sitio pblico,
es decir, lugar pblico en lugar abierto al pblico, les
son aplicables las penas del delito de ultraje a la
moral pblica, previsto el segundo apartado del
artculo 200 reformado por decreto del 3 de enero de

1966 (diario oficial de 14 enero de 1966), del cdigo

penal. Dentro del atentado al pudor slo podr ser
recrimines aquellas exhibiciones obscenas a que
sobre el corporalmente cualquiera, que se induzca
an impbero, as sean realizadas en sitio pblico o
privado a mente.
449. Para evitar posibles confusiones entre delito
atentados al pudor que estamos estudiando y en
diversos de ultrajes a la moral pblica, previsto el
artculo 200 reformado, y que consiste en que
ejecute un ejecutado por otro exhibiciones

obscenas, es conveniente recordar el objeto jurdico

de este ltimo delito tiene como titular inmediato a la
sociedad y, en cambio, el atentado al pudor a una
persona humana. Garraud observa que: "para que el
atentado al pudor sea posible poco importa que haya
sido cometido con o en pblico, mientras que la
publicidad es elemento esencial de los ultrajes.
sta diferencia se explica por el ultraje a la moral
pblica resulta de un acto que asimismo no lesiona la
libertad o la moralidad de una persona determinada.
La ley no castiga estos actos sino porque son
cometidos
en
pblica
constituyen
as
manifestaciones de desprecio asimismo y a los
dems. Por otra parte, mientras que el ultraje a la
moral pblica puede consistir en todo acto, todo esto,
con actitud o, en breves palabras, todo hecho
materia que atestigua departir es autor desprecio
para el pudor pblico, necesario, en cambio, para
que el delito atentados al pudor exista, que el hecho
inmoral obsceno haya sido cometido directamente
sobre la persona de un individuo cualquiera."
450. "Sin embargo-agregar Garraud-, resulta que el
mismo hecho susceptible, segn las circunstancias,
de ser calificado al mismo tiempo de ultraje a la
moral pblica en atentado al pudor. En efecto, nada
se opone a que un individuo autor de atentado al

pudor o sea, por coincidencia, de ultraje a la moral

pblica." Cuando esas acciones impdica son
efectuadas en forma de exhibicin, es decir, para
que otro las contemple, les son aplicables las penas
del delito de ultrajes.
Estos casos en que con un solo hecho ejecutado en
un solo acto se violen manifestaciones penales,
constituyen ejemplos de lo que en la doctrina se
llama acumulacin ideal de delito su concurso formal
de infracciones, en esta legislacin prevn el artculo
58 (derogado por decreto del 30 de diciembre de
minoristas 83), ordenando para estos casos la
aplicacin de la pena del delito que merezca mayor
sancin, la que podr aumentarse hasta una mitad
ms del mximo de su duracin. Para Eugenio
Florin, concurso formal existe cuando la accin es
una de varias

las violaciones de la ley penal y de la misma derivan.

"No son los requisitos de dicho concurso formal, la
unidad del hecho y la pluralidad de las lesiones
jurdicas: a) el hecho realizado por el delincuente
debe ser nico; b) el siguiente supuesto consiste la
violacin de varios preceptos legales, esto es, en la
circunstancia de que el hecho constituye a varios
delitos."
451. II. Ausencia de propsito director inmediato de
llegada popular. John el segundo elemento, de tono
psicolgico negativo, consiste en ausencia de
propsito director inmediato obliga la cpula. Este
elemento revela que desde un doble punto de vista el
atentado es un acto sexual incompleto: a) material o
fisiolgicamente; y b) psicolgica respectivamente.
a) cuando decimos que la accin ldica en el
atentado al pudor a de ser incompleta, material o
fisiolgicamente, queremos expresar que debe
limitarse a los simples tocamientos acciones
corporales clsicos que no llega hasta la
consumacin de la cpula; si sobrepasa la acciones
y realizar ayuntamiento sexual desaparece la figura

de atentados al pudor, ahora con la reforma abuso

sexual, pudiendo surgir otra infraccin sexual ms
grave. As, cuando se obtiene la cpula por medios
violentos impositivos frente del delito de violacin,
previsto el artculo 265; cuando se efecta la cpula
con privada del asomo de sentido, o cuando por
enfermedad o cualquier otra causa no pudiere
resistir, o como dice actualmente la reforma sufrida,
"hay que sin violencia realice cpula con persona
que no tenga capacidad de comprender el significado
del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo"
el caso encuadra en el delito que se equipara a la
violacin previsto el artculo 266 (reformado por el
artculo tercero del decreto del 26 de diciembre de
1997); 11 realizar la cpula en menores de 12 aos
(impuberes), an obteniendo su consentimiento, el
caso queda comprendido del mismo artculo 266,
pues todo que por la muy corta edad de
circunstancia que impide, lo menos tpicamente, sin
pretensiones nicas en el significado, al alcance
consecuencias? Al 20 (vease adelante nmero 487).

b) No basta que la accin divinos a en el atentado al

pudor, ahora abuso sexual se incompleta desde el
punto de vista fisiolgico material; menesteres,
adems,
esa
incompleta
psicolgica
subjetivamente, entendido por ello que la gente, a
travs de los actos ldicos que realiza
corporalmente la vctima, no se propongan el
instante la consecucin de la popular. Para
expresar lo positivamente, el delito atentados al
pudor, (abuso sexual) se caracteriza porque la
que satisface su dividida, de momento al menos,
con los simples tocamientos acciones las cimas
distintas no slo ayuntamiento sexual, sino sus
intentonas. La legislacin emplea las palabras "en
el propsito director inmediato de llegar a la
cpula" para eliminar el contenido del atentado al
pudor (abuso sexual) aquellos casos ms graves
en el sujeto emplea las maniobras masivas como
principal ejecucin de la cpula, como modo para

tenerla en el instante momento, sin solucin de

continuidad de los actos. En cambio, se tendr
delito de atentados al pudor, (abuso sexual)
aunque exista deseo de obtener el ayuntamiento,
sin propsito remoto lejano.
Este carcter psicolgico limitativo ser que las
actividad propia atentado al pudor (abuso sexual) de
que permite distinguir de los otros delitos sexuales
en el ayuntamiento es elemento constitutivo. Se la
gente persigue concepciones rbricas ejecutadas en
el cuerpo del ofendido una inmediata fornicacin con
persona impber sin consentimiento de persona
pber, desaparece la figura del atentado al pudor,
surgiendo la tentativa de violacin, infracciones de
todos puntos de vista ms grave. As, los actos
simblicos ejecutados violentamente en el cuerpo del
ofendido para vencer su resistencia y obtener en el
instante la conclusin carnal, integran tentativamente
de violacin cuando el ayuntamiento no se logre por
causas ajenas a la voluntad de la gente.
En los procesos, ausencia de propsito inmediato y
director alimentarse se puede inferir fcilmente
observando los datos de la conducta del atentado y
la circunstancia de modo y ocasin en que se haya
realizado el atentado. Por

ejemplo, resulta evidente que no existiese propsito,

de momento al menos, cuando la va pblica y sin
consentimiento de una mujer lumbar con la
sorprende con sus caricias obscenas.
452. III. Atentado al pudor en pberes o impber es.externo el tercer elemento indicando diversas
hiptesis legales del delito segn el mayor o menor
desarrollo fisiolgico-sexual de los ofendidos
(pberes en pberes) y los supuestos que cada caso
a rellenar la accin (relativos al ausencia o presencia
del consentimiento). Para la integracin del delito de
atentados al pudor se requiere que el acto ertico
ejecute: a) sin consentimiento de persona pber; o b)
con o sin consentimiento de persona pobre. En estas

modalidades Mariano slo la composicin jurdica del

delito sino la naturaleza de los bienes jurdicos objeto
de la tutela penal.
Las glndulas genitales masculinos femeninas en el
discurso de la vida de ser humano representa un
doble
funcionamiento:
interventor
excretor.
Cualquiera que sea el sexo, la secrecin interna de
las glndulas sexuales se inicia durante la vida
intrauterina del ser humano y, salvo casos de
apelacin, atrofia plena ausencia glandular es, se
manifiesta durante toda la vida del sujeto,
contribuyendo este funcionamiento intelectual a su
fisiologa general y a determinar somtica y
psicolgicamente los rasgos diferenciales especficos
de uno otros sexo. La secrecin externa, en cambio,
es temporal y para historia; se inicia con el juvenil
desarrollo
general
sexual
del
sujeto-poca
caracterstica de la adolescencia, que comienza la
aptitud o capacidad para la vida sexual de relacin-,
y concluye normalmente con el climaterio en que
verifican las funciones sexuales y reproductoras.
Cualquiera que sea su sexo, pberes la persona que
ya han acontecido los fenmenos del desarrollo o del
inicio de la aptitud para la vida sexual externa
(adolescencia); por tanto, prestando son los jvenes
como los adultos ancianos, independientemente de
su sexo o de que medios ya hayan cesado las
funciones sexuales por cualquier causa. Y

pberes son los nios o nias en que an no se han

manifestado los fenmenos caractersticos del
desarrollo y de la posibilidad fisiolgica de la funcin
sexual excretora.
La determinacin del estado pber al pber asesora
tratndose de sujetos adultos sobre nios de
Contreras, en que es suficiente la sencilla
reservacin externa o de su morfologa somtica. En
cambio, para las personas que linda entre la infancia
la juventud, en que puede resultar dudosos o estado,
deber consultas de la opinin de los peritos

mdicos en la inteligencia de que, en trminos de

generalidad y salvo casos anormales o patolgicos,
para la mujer del diagnstico de la adolescencia fcil
por su coincidencia con aparicin de los peridicos
tributos o blticos. En el varn, no existiendo un dato
externa sigue directo y sensible, se establece por la
preservacin de los datos secundarios de la
adolescencia: cambio caracterstico de la voz,
transformacin morfolgica del sujeto manifestada en
el desarrollo angular o varonil del cuerpo, aparicin
del gozo o del bello pber al, etctera, datos
reveladores de la posibilidad bella curacin seminal.
Claro es que el diagnstico slo debe establecerse a
travs de esos signos o sntomas secundarios, ya
que las pruebas experimentales para verificar la
aptitud sexual sern ilcitas contrarias a las buenas
costumbres o por ser facilitadoras de una posible
corrupcin sexual de los menores.
453. a) el atentado al pudor en pberes.-Par
existencial est modalidades delito se requiere, como
condicin imprescindible, el acto ertico se ejecute
sin consentimiento de la persona pber.
El ausencia del consentimiento, tercer elemento que
exigen la ley, puede manifestarse en varias formas,
segn sean las ocasiones de comisin, el estado y
que se encuentren las vctimas o los procedimientos
de ejecucin empleados por el auto son ms saber:
1. Contra la voluntad libre expresar el paciente del
atentado, ejecutados el accin divinos a mediante
el empleo de la violencia fsica-fuerza material
aplicada en el cuerpo del sujeto pasivo para
anular su resistencia-moderna violencia moral:
intimidaciones, amenazas,

constreimientos, en que la vctima por el miedo en

la sobrecoge dejar ejecutar en su cuerpo el acto que
realmente no atendido. Los atentados por fuerza o
intimidaciones constituyen formas energticamente
agravada del delito, ya que, adems del atentado
sexual, la violencia expone la vctima a otros riesgos
o daos personales. Por eso el segundo apartado del

artculo 260 dispone: fingido sobre la violencia fsica

o moral, el mnimo y el mximo del planeta hasta en
una mitad. (Reformado) en una de la penalidad
ordinaria de la infraccin que ocurre entre seis
meses a cuatro aos de prisin (reformado por el
artculo tercero del decreto del 26 de diciembre de
1997).
2. Contra la voluntad indudable de sujeto pasivo,
pero sin el empleo de violencias, como los casos
en que el responsable, por la rpida de su
agilidad con ejecutar la maniobra rstica,
sorprende de improviso a su vctima, sin darle
siquiera lugar a oponerse o evitar la accin.
3. Contra la voluntad del ofendido, pero sin violencia
ni sorpresas, como cuando se realice el acto
ertico en personas que no lo consciente, pero
que no puede ofrecer resistencia dada su plena
indefensin: paralticos, enfermos de dolencias de
militantes imposibilitadoras de todo esfuerzo,
etctera.
4. El ausencia de la voluntad o consentimiento de la
vctima, en que el acto se realice en personas
privada de conocimiento por circunstancias tales
como: ensea natural, ense por influencia
prctica, ense por drogas y plticas, los indic
Crespo desmayos, etctera. Aqu la accin se
realice, no contra la voluntad expresa del
ofendido, pero sin ausencia de su consentimiento
y an de su conocimiento.
5. Por ltimo, creemos que los casos anteriores
deben extenderse a la realizacin de actos de
tirar sexual en enajenados mentales, aunque se
tenga su aparente consentimiento; opinamos que
se not conocer adolescencia paciente debiera
solucionarse el hecho, atentados al pudor, porque
consentimiento de los incapacitados mentales
est viciado de origen intestinal, no acto
jurdicamente. Sin embargo, para

evitar dudas, dice sido preferible la dimensin legal

de la hiptesis en forma semejante lo que para la

cpula se hizo en el delito que sin parar a la

apelacin prevista del artculo 266 (v. adelante
nmero 534).
Entre estas hiptesis atentados cometidos sin
ausencia de la vctima, bloqueos en el accin
delictiva sin derecho subjetivo a la libre
determinacin de la conducta ertica. Por eso signos
que, cuando est modalidades del atentado al pudor
recae en pberes, el verdadero entre la tutela penal
es concerniente la libertad sexual y no al pudor,
como parece sugerirlo la incorrecta denominacin del
delito de la finalizacin mexicana por extralgica
influencia de la francesa.
En sentido contrario, cuando el accin divinos a, por
inmoral o degradante que sea, aceptada
voluntariamente forma tcita o expresa por personas
que ya han condicin sexualmente, la infraccin no
existe. La ley penal no quiere invadir la pura esfera
de la moral o de la conciencia individual, de intervenir
oficiosamente en la libre conducta ertica aceptada
por personas ya aptas fisiolgicamente para la vida
sexual externa. Slo interviene, por inters colectivo
o individual, para custodiar, garantiz proteger a
esas personas pberes contra los actos de liviandad
que le sean impuestos sin su voluntad.
454. b) el atentado al pudor en impberes (menores
de 12 aos). Yo en esta segunda modalidad del
atentado. Es irrelevante para integracin del delito
que
los
sin
pberes
proporcionan
unos
consentimiento. Por tanto, quienes propiamente la
libertad sexual de los ofendidos lo que se trata de
garantas, conminacin de las penas, sino ms bien,
por inters colectivo, familiar individual, de seguridad
sexual contra los actos masivos facilitadotes de una
prematura corrupcin en sujetos que, por su contra y
escaso desarrollo fisiolgico, y siquiera son aptos
para las funciones sexuales externos y para emitir
consentimiento vlido y consciente. La temprana
edad impide a los nios resistir psquicamente
pretensiones telricas y significado, verdadero
alcance
reales
consecuencias
ignoran
racionalmente.

Adems, su prematura iniciacin en actividades

erticas puede ser valiosa, tanto desde un punto de
vista tico como cinco fisiolgico. En efecto, aparte
de la posible degradacin moral del nio, la
realizacin en su cuerpo de manejos nicos para los
que no tiene todava capacidad violencia, puede
engendrar
en
el
fijaciones
irregulares
o
desplazamientos aberrantes del instinto sexual que
le producir durante toda su vida grandes trastornos.
En esta materia, no debe olvidarse la importancia
creciente que la moderna psicologa sexual otorga a
las primeras experiencias sexuales cuando stas son
prematuras,
irregulares,
afortunadas
cuyos
satisfactores, causa graves verdaderos traumas
psquicos que lesionan perdurablemente a los
sujetos.
Antes de que la grabacin de la penalidad contenida
en el segundo pactado del artculo 260, por la
iniciacin de violencia y chicas o moral, tambin
aplicable, en su caso, el atentado al pudor en ir
pberes (menores de 12 aos) (artculo 266).
455. IV. El nimo de duplicidad.-Diversos autores
han subrayado el nimo de duplicidad, especial
elemento psicolgico parece delito. As, Manzini
estima que la accin del delito es distinta a la
conjuncin carnal, pero esta destinada a excitar o
desahogar la propia dividida hacia placeres carnales
torpes por s mismos o por las circunstancias en que
se trata de provocar o satisfacer la concupiscencia.
Cuyo calo, al comentar el problema designar la
existencia del abuso deshonesto basta la mera
voluntad ejecutar el acto deshonesto, o si, por el
contrario, es necesaria la concurrencia del mvil
lubric edificado apagar la sexualidad, considera que
esta ltima la doctrina justa y citadas opiniones: de
Schwarze, quien cree que la comisin estos hechos
ante est ligada a una excitacin o satisfaccin del
impulso sexual; de Binding, quien afirma que el acto
tienden a la satisfaccin de un impulso sexual por

parte del agente o producir en la vctima de placeres

carnales llamados al mismo tiempo su honor sexual;
y de Evermayer, quien afirma que el hecho debe ser
de

significacin sexual; por tanto, debe tener como base

la intencin voluptuosa del agente, ya quiera este
excitar su propio goce sexual o influir sobre el
impulso sexual otra persona; se trata de una broma
grosera, de maltrato o de una investigacin cientfica,
no existe este delito an cuando el hecho pueda
lesionar objetivamente el sentimiento de pudor y
moralidad. Para Manfrdini, los actos divididos unos
que se llevan acabo, efecto de expansin nacional
con el objeto de satisfacer el delito sexual. Eusebio
Gmez citadas opiniones: de Crivellari, del sentido
de que deben considerarse actos divididos todos
aquellos contactos y maniobras que puedan excitar
los sentidos, aunque nos alcancen desahogo
completo de la libido; y
de Pozzoloni, quien
manifiesta que lo que caracteriza esos actos
divididos acerca intencin del culpable que busca la
satisfaccin a sus deseos lubric mediante actos que
no constituyen la cpula carnal. El mismo Gmez
concluye que revisten el carcter de actos divididos
otros que tienen la satisfaccin del instinto sexual:
"cuando quieran agregar-se estudia el elemento
psicolgico de este delito puede surgir las cuestiones
relativas a verse ciertos actos que importan ultraje al
pudor pueden constituir el delito de abuso
deshonesto si el agente de injuria a la vctima. La
respuesta no puede ser dudosa. La ley reprime,
cierto, el acto lxico de la honestidad, pero cuando el
importan abuso ertico, y no hay abuso deshonesto
sino cuando se cometen actos divididos: el que para
recordar una mujer, para ridiculizarla o para ofender
su decoro pone en descubierto las partes pueden
darse la misma hora local, sin que lo impulse ningn
deseo carnal, no cometen abuso deshonesto. Se
reprime porque es necesario no dejar impunes
aquellas hechos de la selva que, sin responder a la

intencin de verificar la cpula carnal, tienen, sin

embargo, como finalidad la de procurar satisfaccin
al apetito sexual."
Despus de algunas resoluciones contradictorias, la
jurisprudencia espaola del Tribunal Supremo ha
resuelto, segn cifras de Cuello Calon: el requisito
indispensable para la existencia del delito del
culpable est animado espritu de publicidad por
lujuria; sin mvil lubric no hay abuso

deshonesto; el delito se caracteriza por la

exteriorizacin impdica de un propsito curioso;
otros fallos tambin consideran el mvil lubric como
elemento de este delito. Por consiguiente, concluye
cuyo calo, no constituyen delitos, por carencia de
mvil sexual, los tocamientos realizados por un
mdico sobre el cuerpo desnudo de una enferma
sometida a su examen.
El sentido contrario se si tal opinin de carga, quien
afirma que, para la existencia del delito, debaten
verse, mascar propsito del culpable, a la objetividad
del derecho violado, sin que influya sobre el delito la
diversidad de causas que puedan animar a la gente,
siempre que la accin ultraje violentamente en pudor
ajeno. Chauveaut y Helie considera que la ley
(francesa) no exige, para existencia del delito, el acto
ya sido cometido con el objeto de satisfacer una
pasin sensual, siendo suficiente que haya producido
como efecto ultrajar el pudor; difiere de la violacinagregar-en que sta tiene esencialmente por objeto
procurar a su autor Jos sexuales, mientras que el
atentado puede tener por objeto de injuria, el ultraje a
la venganza, refiriendo, adems, en que la violacin
consiste en un acto pblico determinado, mientras
que el atentado puede componerse de una multitud
actos diferentes que no tengan en mismo objeto.
Garraud, refirindose tambin a la legislacin
francesa, dice que: "el atentado al pudor consiste en
el hecho mismo moral u obsceno ejecutado
voluntariamente, sin que haya necesidad de
preocuparse del mvil del agente; poco importa que

ste haya querido satisfacer su publicidad o

cualquier otra pasin; no debe tenerse el objeto del
agente debe ser necesariamente satisfacer una
excitacin carnal; una tiempo tico cometido sobre la
persona de otro sobre su propia persona con la
ayuda de otro, qumicas y siempre por mvil del
instinto gentico; pero este acto constituir un
atentado al pudor an cuando slo se deban a la
curiosidad, al odio, la venganza."
Dados los trminos de la legislacin mexicana
vigente, del sentido de que el atentado al pudor
consiste en ejecucin de un acto sexual, nos parece
imprescindible para la

integracin del delito la existencia en su autor, el

mvil de duplicidad, pues sin el afn libidinoso slo
podra calificarse de "sexual" al accin. Sin embargo,
queremos que se nimo de duplicidad puede tener
por objeto satisfacer o desahogar la propia dividida
ola de otro, a una de la propia vctima.
Sigue sujeto pasivo se efecta, sin nimo de
duplicidad y por simple burla, Mario Valencia volvi
uno acto en s mismo deshonesto, no podr hablarse
del existencia de un verdadero atentado al pudor; sin
embargo, exacciones puede estacionarse como
delito de injuria, ya que sta no slo consisten en
toda expresin proferida, sino tambin en toda
accin ejecutada para manifestar desprecio a otro, o
con el fin de hacerles una ofensa (Art. 348,
derrocado por decreto del 16 de diciembre de 1985).
Como delito para ser tal requiere dicho nimo de
publicidad, el atentado al pudor gabinete comisin
por imprudencia o culpa.
An cuando el nimo de duplicidad, como elemento
psicolgico es especial del delito, este carcter
subjetivo pertenecen esferas interna de la conducta
del delincuente, pues puede, en los procesos,
fcilmente inferir lo partiendo de los datos objetivos
erticos de la conducta y observando las
circunstancias que acompaaron al la ejecucin del
acto la naturaleza de este. Por otra parte, existe una

fuerte presuncin del mvil ertico en los actos en s

mismos deshonestos ejecutados corporalmente,
porque sostienen casi siempre por causar la dividida,
siendo excepcional que se realicen por simple burla
malevolencia, odio, venganza o injuria.
456. Al tratar los delitos contra la moral pblica y las
buenas costumbres (Art. 200) y de atentados al
pudor (Art. 160), generalmente los comentaristas se
detiene examinar el bajo problema de si el beso
puede llegar a integrar los, tema ms propio de un
anecdotario jurdico o de un libro de "caso" que de
las obras sistemticas en las que deben bastar las
reglas generales de interpretacin y el anlisis
sistemtico de los tipos de delito para resolver las
casustica.

As Cuello Calon, anota: "ha sido objeto de

numerosos
estudios,
especialmente
Micaela,
carcter del beso dado con violencia y si ste puede
constituir
el
hecho
integrante
de
abusos
deshonestos; acababa afirma que dado con violencia
y con sus viviendas o puede constituir este delito; de
igual manera, para Mazini el beso con intento la
siendo olvidado informar que manifieste el estado del
agente, integra este delito; segn Manfredini, es
abuso deshonesto cuando resulta de un impulso las
emociones porque una satisfaccin sexual; para
Severino, el peso ertico talento tambin puede
constituir este delito. Pero la jurisprudencia italiana
ha declarado: pena por integrar este delito aunque si
el injuria; que no constituy su deshonesto. La
jurisprudencia alemana ha declarado que el hecho
de abrazar diversas en la mejilla a un nio de los
aos puede constituir este delito." "La jurisprudencia
espaola-agregar cuello calo-maxilar ste.; ha
declarado constructivos este delito el hecho de besar
a un nio mostrando de las partes sexuales; en otros
fallos o declarado que no comete este delito el deber
de abrazar contra su voluntad a una joven encuentra
en un camino, sosteniendo ambos una lucha durante

breves instantes, aunque puede constituir una

dejacin injusta por lo que a la perjudicada atae,ofensa la moral y a las buenas costumbres dada la
publicidad del sitio en que se realiz; no comete este
delito sino una falta en que en un camino que se
abraza una mujer a la fuerza ya no se embriagado."
Por otra parte, queremos que problema nacido
contemplados siempre bajo los correctos ngulos de
la simplicidad delictiva. El beso a veces se realiza
como simple demostracin usual de afecto familiar
amistoso; pero tambin con frecuencia se efecta
animando de afn gtico. El problema de la tipicidad
o atipicidad criminal del beso se reduce en este
ltimo.
Claro es que cuando el beso, an el nimo ertico,
se realiz pblicamente tres formas normales
usuales no puede integrar el delito de ultrajes a la
moral pblica prevista en los psiclogos cientos del
cdigo penal, porque la moral media de la poblacin
acepta sus prctica y nos sorprenden con su
contemplacin. Dicho delito de ultrajes

continan elemento normativo-ofensa la moral

pblica-te debe ser apreciado por el juez valorando
las reglas medias de cultura de la sociedad, la cual
acepta la prctica pblica del beso, autoriza su
constante relata las obras literarias y su exhibicin de
las escenas teatral o cinematogrficas. Tampoco
podr integrar delito atentados al pudor la ejecucin
pblica privada del beso con personas pberes que
lo acepten voluntariamente. Contra este criterio slo
se podrn enfrentar las opiniones de moralistas
exagerada pretensin puritana y de aquellos policas,
tan frecuentes necesidades, que con fingimiento de
hipcrita moralidad las pequeas al panista y las
parejas de efectos enamorados para ser las vctimas
de sus chantajes y extorsiones.
En cambio, el atentado al pudor existiera cuando el
beso, animado de pretensin ldica, se realicen
pblica privadamente sin consentimiento de
personas pberes, o an con la anuencia de

pberes, ya que, en el primer caso, sufre tipos iban

fuera de la libertad sexual y, en el segundo, afecto
inters pblico de la conservacin de las buenas
costumbres sencillas personas mapas todava para
la vida sexual externa (seguridad sexual de los
menores); buenas costumbres que pueden ser
comprometidas por la prctica de actos prematuros
de lubricidad.
457. El delito atentado contra pudor slo se castigar
cuando se haya consumado (Art. 261 del cdigo
penal). El momento consumado y modesta infraccin
es instantnea se cumple cuando se efecta
cualquier accin divididos en el ofendido. Este
precepto constituye una expresa de relacin
especfica de las reglas generales de la tentativa
(artculos 12 y 63 del cdigo penal) establecida razn
de que, antes del momento con subjetivo, los hechos
anteriores
son
equvocos
o
simplemente
preparatorios y, por tanto, no deben ser punibles.
Adems, para la existencia de la tentativa punible se
requiere la ejecucin de hechos encaminados directa
o inmediatamente a la realizacin del delito (Art. 12),
y en el atentado al pudor la ejecucin estos hechos
supondran la realizacin de maniobras rbricas en el
cuerpo del ofendido, es decir, coincide con la
consumacin de la figura.

457. bis. La reforma el artculo 161 (tambin

reformado por el artculo tercero del decreto del 26
de diciembre de 1997), del 29 de diciembre de 1988
publicado en el diario oficial de la federacin del 4 de
enero de 1289, elimina la tentativa, abandon la
realiz y establece la mayor penalidad en el caso de
que el sujeto pasivo del ilcito sea un menor 12 aos
o que por cualquier causa no pueda resistirse,
tomando en cuenta que el activo demuestra una
mayor en gran excitacin morbosa ataca un menor
12 aos o que, por enfermedad, deficiencias fsicas o
mentales no pueda oponer resistencia tales ataques.

458. Concluido el estudio analtico de la composicin

del delito, slo nos examinar si es correcto o no que
se le denomina en la legislacin mexicana como
"atentados al pudor". Una defectuosa reglamentacin
contenido del cdigo mexicano de 1871 el nombre
del delito corresponda a la descripcin del tipo, ya
que la accin se describa como "todo tiempo dijo
que pueda prenderlo...", frase que, por imprecisa, fue
suprimida la legislacin actual. A nuestro parecer, del
cdigo vigente, no obstante que la denominacin del
delito parece sugerir que es el pudor del bien jurdico
objeto de la proteccin penal, la redaccin legal del
tipo demuestra que en realidad la tutela se
establecen beneficio de la libertad o de la seguridad
sexuales de los ofendidos.
En efecto, el pudor individual es un sentimiento
adquirido en el curso de la vida humana y que puede
desaparecer total o parcialmente despus de
formado, consiste en la ocultacin y vergenza de
los rganos sexuales, de sus atributos y, en general,
de todo lo que representa una actividad rbrica. ste
sentimiento no espina todo a la persona humana; as
lo demuestran los nios de corta edad exhiben sin
tapujos, con la mayor tranquilidad, su cuerpo
desnudo sus rganos sexuales y hacer referencia
continua a ellos; nacin a travs de la censura, en
educacin y de la limitacin como en los nios se va
formando el sentimiento de vergenza cerca de la
sexual. Diversos factores fomentan la creacin del
pudor, principalmente los de orden religioso, moral o
esttico; el factor esttico no

deja de tener gran importancia en la formacin y

sostenimiento del pudor, puesto que, en personas
idntica moralidad y costumbres iguales, a veces es
ms puritana que tienen percepciones o defectos
corporales. Una vida degradada, corrompida o
envilecida por los vicios puede destruir los
sentimientos pblicos en las personas. El cdigo
actual, a diferencia del de 1861, no se preocupa en
el tutelar ese sentido. Tratndose de pberes, el

delito puede recaer en personas sinfnicas, siempre

que no sentencia consentimiento al acto ertico; no
por el sujeto haya perdido el pudor ha perdido el
derecho a la libertad sexual y alejado de merecer la
proteccin legal contra actos erticos que desean
impuestos y su anuencia. Por ejemplo: una prostituta
degradada puede haber perdido todo pudor debido
su corrupcin, pero nadie puede ofenderla en su
conducta ertica con actos que llama que tolerar. El
acto ertico puede realizarse, por otra parte, nios de
tan corta edad en ellos no se haya formado por
Gabriel sentimientos de vergenza u ocultacin de
los sexual; aun cuando estas personas se han a
pblica se existen inters social de la proteccin de
seguridad sexual.
459. Pero si bien la denominacin legal del delito es
incorrecta, su clasificacin dentro del ttulo de los
delitos sexuales es correcta, ya que la accin
ejecutada por el infractor es siempre deton dividir
no son los derechos del ofendido, violentados o
comprometidos por la accin, son concernientes a su
propia vida sexual, reunidos en el caso la doble
exigencia a que nos referimos antes en el nmero
392 y siguientes.
460. Desde un punto de vista criminolgico, se
observa que los autores de atentados al pudor
generalmente son personas que se encuentran en el
orto o en el caso de la vida sexual; son los jvenes
que apenas adolescentes sexualmente y que, por
inexperiencia, la encuentran fcil desahogo a sus
advertencias o las personas en que declinan las
funciones sexuales los ms frecuentes operadores
contra el pudor; psicolgicamente este delito
muestren sus

autores, por motivo o por otro, insatisfaccin sexual o

supervivencia del afn sexual despus de
desaparecida su posibilidad.

Un delito de nuevo cuo sea adicional al cdigo

punitivo "hostigamiento sexual"; y seala este tipo la
siguiente forma: "hay que con fines lascivos asedie
reiteradamente personas de cualquier sexo,
valindose de su posicin jerrquica derivada de sus
relaciones favorables, docentes, domsticas o
cualquiera otra que implique subordinacin, se
impondr sancin hasta de 40 das multa. Si el
hostigador fuese servidor pblico y utilizarse los
medios o circunstancias que el encargo le
proporcione, se le destituir de su cargo".
"Slo ser punible el hostigamiento sexual, cuando
se cause un perjuicio o daos"... (Art. 259 bis).
El hostigamiento de tipo sexual, no es un problema
actual, contemporneo, ni es privativo de la social
mexicana, basta con recordar la poca focal en edad
media, cuando los seores feudales gozaban de las
primicias de la mujer casada con uno de sus siervos,
en la noche de la boda, ejerciendo el derecho de
pernada.
Este delito de la creacin, tomado auge por el
desempleo, por la carencia de capacidad de algunas
mujeres que sin la debida capacitacin para el
trabajo, teme perder este, y tienen por objetivo
propsito la salvaguarda de la libertad sexual de la
persona.