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Teoria de Los Contratos. T.1 (Parte General) - Fernando Lopez de Zavalia
Teoria de Los Contratos. T.1 (Parte General) - Fernando Lopez de Zavalia
PARTE GENERAL
Fernando J.
Lpez de Zavala
TEORA
DLOS
CONTRATOS
Tomo 1
Parte General
ZAVALIA
Kditor
4- edicin
1997 by Vctor P. de Zavala S.A.
Alberti 835, 1223 Buenos Aires
Diseo de tapa: Gustavo Pedroza
Correccin: Ins Oliveira
Composicin: Silvana Ferraro
Impreso en la Argentina
Queda hecho el depsito que indica la ley 11.723
ISBN: 950-572-390-3 (Tomo 1 rstica)
950-572-391-1 (Tomo 1 encuadernado)
A m o d o de prlogo dedicatoria
Para la s e g u n d a edicin
Somos peregrinos en la Tierra.
A mi suegro Carlos, que se fue; a mi hijo Carlos, que vino...
San Miguel de Tucumn, mayo de 1975
P a r a la tercera edicin
Ruego a Dios que me conceda ver la cuarta, y que, despus
que me haya ido, alguno de mis cuatro hijos quiera unir su
nombre al mo, para seguir actualizando este libro, con plena
libertad de suprimir, agregar, enmendar, como si fuera su
propia obra.
Yerba Buena, abril de 1984
P a r a la cuarta e d i c i n
A la memoria de mi querida
esposa.
Diciembre de 1996
C a p t u l o I: I n t r o d u c c i n
1
Por la tesis amplia: Salvat, Fuentes, n- 11; Spota, Contratos en el Derecho
Civil, I, pgs. 25 y sigts.; Borda, Obligaciones, II, n 1162. Por la tesis restringida:
Lafaille, Tratado, n? 4; Arias, Contrato, pgs. 47 y sigts; Pavn, Teora general, n9 1
1. Definicin del c o n t r a t o
10
Sobre el significado de los trminos contractus y contrahere en el Derecho romano: Pacchioni, Dei contratti in genrale, pgs. 4/7. Bonfante (II contratto e i patti, Riv. del Diritto Commerciale, 1920, I, pgs. 353/62) realiza un agudo examen,
mostrando cmo el lenguaje de la poca romano-helnica por un lado ampli el concepto de contrato hasta abarcar todos los negocios jurdicos bilaterales (conceptuando tales incluso la traditio, la mancipatio y la in iure cessio) y por el otro lo
limit de modo que quedaran excluidos de su esfera las relaciones en las cuales faltara un acuerdo de partes (negotiorum gestio, aditio hereditatis, pago de lo indebido). Comp.: Betti, Teora general de las Obligaciones, pgs. 6 y sigts. P a r a la
historicidad del lenguaje: Henkel, Introduccin a la filosofa del derecho, 8.
3
El art. 1101 del Cd. francs define al contrato como "una convencin, por la
cual una o varias personas se obligan, hacia una o varias otras, a dar, hacer o no
hacer alguna cosa", habiendo sido seguido por un gran nmero de Cdigos hispanoamericanos como los de Colombia (art. 1495), Uruguay (art. 1247), Chile (art.
1438), Guatemala (art. 1396). Literalmente, un texto con esa redaccin se pronuncia por la tesis restrictiva. Sin embargo, resulta interesante sealar que muchos
autores no encuentran inconveniente alguno (pese a la letra de la ley) para sustentar un criterio amplio sobre el contrato, como p a r a el Derecho belga, De Page,
1 . Definicin del c o n t r a t o
11
Trait lmentaire, n9 447. Comp.: Colin et Capitant, Cours, II, pg. 257. En el polo
opuesto de la frmula francesa se encuentran aquellas legislaciones que expresamente dan una definicin amplia del contrato. Tal lo que acontece en Italia donde
ya el Cdigo de 1865 (art. 1098) defina al contrato como el acuerdo para constituir,
regular o disolver un vnculo jurdico, tesis mantenida en el Cd. de 1942 (art.
1321). Similar amplitud se advierte en los Cdigos venezolano de 1942 (art. 1133) y
nicaragense (art. 2435).
4
Sobre la razn histrica de esta terminologa, Girard, Manuel, pg. 579, n9 2.
Comp.: nota al art. 1623. Vase: Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 332.
0
Arias, Contratos, pgs. 48/57 confrontando las citas de la nota al art. 1137 con
las obras invocadas, concluye que: "Ni Maynz, ni Domat, ni Aubry et Rau, ni
Savigny dicen lo que la nota les atribuye". Pensamos que en esto hay algo de
exageracin. Por ejemplo, para sustentar que Savigny no ensea lo que la nota de
Vlez le hace decir, el agudo jurista invoca la nota que los traductores franceses
(Gerardin y Jozn) ponen al prrafo 52 de la obra de Savigny sobre el Derecho de
Obligaciones. Tenemos a la vista las ediciones de 1863 y 1873 y en ellas se lee que
a estar a dichos traductores: "No hay en alemn expresin que corresponda exacta-
12
1 . Definicin del c o n t r a t o
mente a la idea de contrato. Para dar esta idea, M. de Savigny emplea algunas veces la palabra latina contractus, y casi siempre la palabra alemana Vertrag, que
significa propiamente convencin, tratado, sea internacional, sea privado. Es por
ello que tiene cuidado, en varios lugares, sobre todo en el presente pargrafo, de
advertir al lector que habla no de las convenciones (Vertraege) en general sino de
las convenciones productoras de obligaciones (obligatorische Vertraege) que no son
otras que nuestros contratos. P a r a ms claridad, nosotros traduciremos, como
aqu, la palabra Vertrag, empleada sola, por contrato, cada vez que se trate evidentemente de convenciones obligatorias". Sobre este punto, no hemos credo necesario profundizar la investigacin, por las siguientes razones: a) P a r a que tenga
importancia el verdadero pensamiento de Savigny, sera preciso, primero, que la
nota de un artculo la tuviera para cambiar el sentido de un texto, y segundo, que
reconstruyndose el verdadero pensamiento de Savigny, pudiera cambiarse la redaccin de la nota, y obtenido ello, cambiar la del artculo. Si lo primero ya es difcil de admitir, pues las n o t a s carecen de valor n o r m a t i v o , lo segundo sera
inmediatamente rechazable, pues no es Savigny nuestro legislador. Grave es el
problema que tenemos para armonizar los artculos de nuestra ley, y si todava comenzamos por corregirlos para hacerlos decir lo que dicen las fuentes respectivas,
tendremos por delante una tarea de titanes: armonizar las fuentes entre s. No hace falta mucha imaginacin para advertir que el Derecho se convertir en algo esotrico, reservado a una casta de privilegiados, los que adems del idioma patrio,
conozcan a la perfeccin el latn, el alemn, el francs, el italiano y cuanta otra lengua en que se haya escrito alguna obra en que algn legislador concreto encuentre
una fuente. El da que eso aconteciera, la mxima nemini licet ignorare jus que ha
sido tachada de tirnica aplicada al pueblo (Costa, La Ignorancia del Derecho, pg.
13 y sigts.), lo ser sin duda alguna en cuanto dirigida al hombre mismo de leyes;
b) Porque aun ceida la tarea a la labor ms modesta de conocer por va informativa lo que fue el verdadero pensamiento de Savigny, a los fines de compararlo con el
de Vlez, la reflexin que formulan los traductores franceses no es directamente
trasladable a nuestro sistema, supuesto que lo fuera para el francs. Se parte de la
base de que el contrato es solamente la convencin que genera obligaciones, y examinando la definicin de Savigny se concluye que corresponde a la convencin y no
al contrato. Ahora bien, en cuanto al idioma francs mismo, cabe sealar que el
uso de las palabras "convencin" y "contrato" no deja de tener su imprecisin
(comp.: Planiol-Ripert-Boulanger, Traite lmentaire, II, n g 35; Mazeaud-Mazeaud,
Lecciones, II, I, n- 52 y lo dicho supra en nota 3). Pero en lo que a nosotros respecta, si quisiramos traducir la obra de Savigny a nuestro idioma jurdico, es evidente que previamente tendramos que fijar el sentido del vocablo "contrato", que no
tiene por qu ser el mismo que el de la voz contrat del Derecho francs. No es difcil imaginarse que esa investigacin podra llevarnos a decir (parafraseamos a los
traductores franceses) que no hay en nuestro idioma jurdico una palabra que sirva
para traducir la voz contrat empleada en las obras francesas, y que quienes lo hacen empleando la de "contrato" incurren en un error...
13
14
15
16
1. Definicin del c o n t r a t o
17
6
La letra es tan amplia que, potencialmente, abarca hasta el acto de celebracin del matrimonio. Pero en nuestra doctrina no se pretende que ste sea un
contrato y no lo pretendemos nosotros (infra, III, 2).
7
Contra ello no es dable argumentar que, para la hipoteca, todava hace falta
el modo "inscripcin" (comp.: Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, n 3)
porque no cabe mezclar el nacimiento del derecho real con su oponibilidad. La
inscripcin hipotecaria (art. 3135) como la genrica inscripcin inmobiliaria (art.
2505) no es constitutiva, sino declarativa (vase nuestro Derechos reales, 11).
8
Llambas, Obligaciones, n 2 1807, nota 183; Llambas Alterini, Cdigo Civil, y
all, con la aclaracin de la opinin de Llambas, la de Rivera quien se inclina por
la tesis amplia.
18
II.
Importancia
1 . Definicin del c o n t r a t o
19
10
Para muchos, la cuestin carece de importancia: Pavn, Teora general, n9 17.
Comp.: Colin et Capitant, Cours, pg. 257; Baudry-Lacantinerie et Barde, Traite
des Obligations, I, n 2 7, afirman que no presenta ningn inters ni terico ni
prctico.
20
Debe haber un acuerdo, y no mera coincidencia circunstancial de voluntades (una oferta de venta y una oferta de compra que se cruzan no forman un contrato), y la declaracin
ser expresin de la voluntad (no es contractual la "aceptacin"
del deudor cedido, que slo constituye una expresin de conocimiento) comn (por faltarle este carcter no debe verse
un contrato en la renuncia gratuita). 1 1
c) Que dicha declaracin est destinada a reglar los derechos de los contratantes. Aqu, como en el art. 944, se advierte la necesidad de que exista una voluntad objetiva de
los efectos jurdicos (intentio juris, animus
contrahendas
obligationis.
d) Adems, es preciso que se reglen los derechos de los
contratantes por obra de la voluntad de los mismos, no bastando con que sta sea desencadenante de los efectos.
2. El matrimonio
El acto de celebracin del matrimonio no es un contrato,
pues carece de contenido patrimonial (doct. art. 1169). 12
Adems, aun despus de la lamentable reforma que introdujo el divorcio vincular, no le corresponde este nombre: 1 3
a) Ni sustancialmente, porque, aun cuando haya acuerdo
de partes ste slo funciona como desencadenante de los
efectos, como medio de entrar a un status, como vehculo de
11
Contra lo que afirmamos en el texto, algunos ensean que hay contrato en el
caso de coincidencia circunstancial de voluntades (as, Borda, citado por LlambasAlterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1144, n 9 6). Cabra preguntar a cul de
las declaraciones se dar el valor de oferta y a cul el de aceptacin, lo que tiene
importancia en la determinacin del lugar y del tiempo de la conclusin del contrato. Nosotros pensamos que el contrato es voluntad comn (art. 1137) y unnime
(art.946).
12
Contenido patrimonial tiene, en cambio, la llamada "sociedad conyugal" que
nuestro Cdigo legisla entre los contratos y cuyo examen escapa al objeto de esta
obra, correspondiendo a los tratadistas de Derecho de Familia. Las convenciones
matrimoniales (con el limitado campo admitido por nuestro Derecho) son declaraciones de conocimiento en el caso del inciso 1 del art. 1217, y donaciones en el del
inciso 3. El rgimen de la "sociedad conyugal" es estatutario (sobre su naturaleza:
Belluscio, Manual de Derecho de Familia, II, cap. XXIX; Belluscio-Zannoni, Cdigo
Civil, VI, tt. II, prrafos 17 y sigts.).
13
Comp.: Cicu, El Derecho de Familia, segunda parte, cap. II, 1.
1 . Definicin del c o n t r a t o
21
sumisin voluntaria a un estatuto normativo que no depende en modo alguno de la regulacin de las partes (art. 193).
En los contratos, en cambio, por absorbente que sea la legislacin imperativa, siempre queda un margen para la autonom a de configuracin. Aqu la ley slo s a l v a g u a r d a e
intensamente la libertad de conclusin que no puede verse comprometida (doctrina de los arts. 165 y 531 inc. 3).
b) Ni formalmente, pues no basta con el consentimiento
de los contrayentes expresado ante el oficial pblico encargado del Registro Civil, sino que es preciso tambin un acto
del poder pblico, una manifestacin de voluntad del Estado, que pronuncia "en nombre de la ley" que los contrayentes q u e d a n unidos en matrimonio (art. 188). Por ello el
matrimonio supone un complejo de actos. 1 4
3. La tradicin traslativa de dominio
Vemos en cambio un contrato en la tradicin traslativa de
dominio, y creemos necesario ejemplificar con ella como caso
lmite, a fin de sealar las diferencias que median entre ste
y el anterior.
Advirtase que el problema no reside aqu en el aspecto
formal, pues la tradicin a diferencia del matrimonio
implica una actividad en la que no interviene ninguna declaracin del poder estatal. 1 5 La cuestin se circunscribe exclusivamente al aspecto sustancial.
Para demostrar 1 6 que por mnima que sea existe una libertad de configuracin baste con sealar que la tradicin
entendida como negocio de cumplimiento de un contrato
obligatorio preexistente, es pago, y como tal puede ser hecha
bajo protesta, subordinndola a una condicin o verificando
una determinada imputacin.
14
Sobre la distincin e n t r e complejo de actos y actos complejos: Cariota
Ferrara, El negocio jurdico, n- 46.
15
En cambio, no es contrato la inscripcin en los Registros.
16
Comp.: Spota, Contratos, I, 1, n2 12 a propsito del pago, y III, n9 232 sobre
la tradicin. Salvat en su Tratado de derechos reales, I, n 9 116, negaba a la tradicin el carcter de contrato.
22
1. Definicin del c o n t r a t o
Naturalmente, que afirmar que la tradicin es un contrato, no implica negar que est sometida a reglas especiales,
de entre las cuales la ms importante y digna de poner de
manifiesto, es la relativa a la forma {infra, 20,1, 3).
privada.
23
gaciones. Pero con esta tesis se advierte que el papel preponderante es asumido por la ley que es la que previendo el
hecho, estatuye las consecuencias. De all que a nuestro entender, esta tesis presenta un doble peligro:
a) Por un lado, desdibuja la diferencia entre el simple acto y el acto jurdico (del cual el contrato es una especie).
Pensamos que lo tpico del simple acto (art. 899), es que los
efectos se producen porque los quiere la ley, en tanto que en
los actos jurdicos provienen inmediatamente de la autonoma. Pues si en ambos casos derivaran siempre de la ley, no
se nos alcanza cmo podramos establecer la distincin entre el simple acto y el acto jurdico, que est en el Cdigo Civil (arts. 899 y 944). 1 8
b) Por el otro, nos parece que disminuye notablemente el
papel del individuo como protagonista del Derecho, al convertirlo nicamente en titular de relaciones jurdicas reconocidas por la ley, dando al Estado, a travs de sus rganos
legislativos, una posicin de total preeminencia.
2. La teora normativa
Nosotros sustentamos la teora normativa, que desarrollaremos a travs de dos proposiciones, ambas afirmativas:
Primera afirmacin: El contrato es una ley individual, esto
es, fuente de Derecho objetivo. El contrato contiene normas
jurdicas individuales que sobre determinados supuestos de
hecho, preveen d e t e r m i n a d a s consecuencias jurdicas. A
nuestro entender esta naturaleza normativa del contrato,
resulta claramente del art. 1197: "Las convenciones hechas
en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse como a la ley misma". Los derechos nacen
(o se extinguen, etc.) de los contratos, en tanto y en cuanto
se presenten los supuestos de hecho previstos en los mismos. En este sentido, el nacimiento de una relacin jurdica,
18
Sobre la distincin entre acto jurdico y simple acto, existen interesantes
exmenes en la doctrina extranjera y en la nacional. Sobre el tema en nuestro
Derecho: Brebbia, Hechos y actos jurdicos, comentario al art. 899; Belluscio
Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 899. Para nuestra opinin: infra, 7, V.
24
1. Definicin del c o n t r a t o
19
Hemos tratado el tema de la aproximacin del contrato a la ley, en nuestra
nota "Interpretacin de los contratos civiles", en Boletn del Instituto de Derecho
Civil y Comparado, julio 1966, pg. 98. Aunque segn esta concepcin, los derechos no naceran del contrato, sino de la realizacin del supuesto de hecho previsto
en el contrato, formulada la salvedad, no vemos ningn inconveniente en decir que
el contrato es fuente de derechos, en el sentido elptico de fuente mediata de derechos. Y como, segn precisaremos en este prrafo, bajo ciertos aspectos (especialmente en el terreno de las leyes imperativas) el contrato funciona a veces como
fuente inmediata, creemos que la expresin "el contrato es fuente de derechos" (o
en su caso: extintiva, etc.) ser siempre verdadera, ya entendida directa, ya elpticamente. De all que salvo aclaracin expresa, la empleamos con esa inteligencia
en el curso de esta obra.
1 . D e n i c i n del c o n t r a t o
25
20
Hace ms de un siglo que Freitas, en su carta del 20 de septiembre de 1867,
dirigida al Ministerio de Justicia (vase el texto de la misma en Revista de Direito
Civil, edicin conmemorativa del Sesquicentenario de la fundacin de los Cursos
Jurdicos en Brasil, julio-septiembre 1977), aproxim la ley y el contrato. De entre
sus afirmaciones, destacamos la siguiente: "El sentido comn que de ordinario es
el ms sabio de los jurisconsultos, bien penetra sta y muchas otras verdades. Dice
que las leyes son actos legislativos, as como dice que los contratos son leyes para
las partes contratantes, que los testadores son legisladores". Freitas sostiene que
"en la escala de los actos jurdicos entran las leyes" y que muchas reglas de interpretacin "dominan los contratos, los testamentos, las leyes y los actos judiciales".
Para la tesis normativa en el Derecho espaol: Diez-Picazo, Fundamentos del
Derecho Civil Patrimonial, I, pg. 123.
26
27
21
Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 223, estima que el negocio subjetivamente simple slo puede ser unilateral, pero pensamos que la excepcin del
autocontrato entra dentro de la lgica de su sistema, pues en l se da la caracterstica de agotarse con el "comportamiento de una sola persona". Pues, en rigor, en el
autocontrato, aunque haya dos comportamientos (oferta y aceptacin), ellos emanan
siempre de una sola persona que acta como parte formal, y si Betti concepta
como subjetivamente compleja la declaracin conjunta de dos apoderados del mismo poderdante, debe a fortiori considerarse como subjetivamente simple la del
nico apoderado de dos poderdantes o la del que contrata por otro, consigo mismo.
22
Sobre el tema, Messineo, Doctrina, pg. 63.
28
1. Definicin del c o n t r a t o
23
Es muy discutida la naturaleza jurdica del "contrato" de sociedad. Aparte
del problema en s, al que nos referimos en el texto, est el tema terminolgico, y
as por ejemplo Betti, Teora, pg. 227, se pregunta si es un acuerdo o un contrato,
y Messineo, Manual, 150, n 2, si es un acto colectivo o un contrato. Sobre el tema
vase tambin, infra, 5, XI.
24
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 46, quien advierte (n. 173) que la distincin entre acto colectivo y complejo es dudosa, y que para muchos, ambas categoras se identifican. Bien mirado, no slo en esto, sino en todo el tema reinan
grandes discrepancias entre los autores. As por ejemplo, el tratamiento que le da
Zanobini (Corso di Diritto Ammnistrativo) es completamente diferente (pgs. 195 y
sigts.). Para este autor, los actos colegiados (esto es los de un rgano colegiado)
contrariamente a lo que sealamos en el texto, seran actos subjetivamente simples. P a r a l, en el acto colectivo, las voluntades permanecen j u r d i c a m e n t e
autnomas, de tal modo que la invalidez de una no influye sobre el todo, citando
como ejemplos de actos colectivos en el Derecho Pblico, una orden dada por varios
ministros al personal respectivamente dependiente, o u n contrato que varias
comunas estipulan con un hospital para el tratamiento de los respectivos enfermos
pobres; pero a nosotros nos parece que aqu la expresin "acto colectivo" est utilizada en un sentido distinto, para denominar una acumulacin subjetiva de actos.
Finalmente, al tratar de los actos complejos, antes de examinar la diferencia entre
la complejidad igual y la desigual, examina la distincin entre complejidad interna
y externa, considerando como de complejidad interna el supuesto en que deben
concurrir varios rganos de un mismo ente, lo que trasladado al caso de u n a
sociedad parece ms bien ubicarse dentro del campo del acto colectivo.
1 . Definicin del c o n t r a t o
29
2o
30
31
VI. Comparacin
El contrato debe distinguirse de la sentencia, del acto administrativo, del llamado cuasi contrato y de la ley.
1. Contrato y sentencia
Entre el contrato y la sentencia median ciertos puntos de
aproximacin que han llegado incluso a sugerir mximas comunes. As, por ejemplo, se habla indistintamente de res nter alios acta o de res inter alios judicata, para agregar aliis
eque nocere eque prodesse potest complacindose los autores en sealar lo engaoso del vocablo para una y otra hiptesis (infra, 28, I). Tales relaciones son m s estrechas
cuando se compara el contrato con la sentencia constitutiva,
pues ambas tienen el efecto de constituir, modificar o extinguir relaciones jurdicas. 3 0 En un caso, la aproximacin lle-
28
32
31
En Tratado de Derecho administrativo,
170 y sigts.
33
nientes son entes pblicos, pero cuando se t r a t a de determin a r si la Administracin contrata en la esfera del Derecho
Pblico con un particular, se abre la ms viva disputa. Pensamos que nada obsta a la admisin general de la figura del
contrato en el Derecho Administrativo, bien entendido sujeto a sus propias reglas, pero aclarando que la existencia de
las mismas no denota la ausencia de un contrato, sino la
presencia de una particular tipicidad del mismo.
3. Contrato y cuasicontrato
Sobre las relaciones que median entre el contrato y el mal
llamado cuasi contrato, nos remitimos al 30.
4. El contrato y la ley
Ya hemos sealado (en este pargrafo, apartado IV), las
relaciones que median entre el contrato y la ley, llegando a
la conclusin de que ambos son especies dentro del gnero
ms amplio de los negocios jurdicos.
La diferencia especfica radica, primero, en que la ley es
fuente de normas generales y el contrato lo es de normas individuales, y segundo, en que la ley tiende siempre a satisfacer intereses generales, en el sentido de paz, de orden, de
progreso general, aun en la hiptesis de que conceda prerrogativas a particulares (esto es: incluso en el terreno del
Derecho Privado), mientras que el contrato tiende a la satisfaccin de intereses privados. Por ello, cuando se interpreta
una ley, est en la lgica del sistema darle aquel sentido que
permita una mayor utilidad social, general; en cambio, cuando se interpreta un contrato, se trata de desentraar la util i d a d p e r s e g u i d a p a r a l a s p a r t e s , sin p r e t e n d e r q u e ,
adems, el contrato deba estar impregnado de un altruismo
social, pues el Derecho se conforma con decir a los sujetos
del negocio: Neminem Laedere!
34
32
Sobre el tema: Pound, R., Las grandes tendencias del pensamiento
jurdico,
pg. 74 y sigts.
33
Savigny, Sistema, Apndice VI, ha examinado los variados usos del trmino.
Comp.: Maynz, Cours, 98, y Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pgs. 9/10. Para
un examen del concepto sociolgico: Mafud, J., Los argentinos y el status.
35
2. Nuestra opinin
Ms aprovechable parece la distincin, cuando a la palabra
"contrato" se la reduce como opuesta a status para designar las situaciones reguladas por la voluntad del individuo:
a) Cuando es el consentimiento de las partes el que crea y
regula la situacin, hay contrato y situacin contractual, en
el sentido del art. 1137 C. Civ. Cuando el acuerdo se limita a
ser la condicin desencadenante de los efectos (v.g., matrimonio), podremos hablar de status. Entre ambos extremos
existe una gama variada de situaciones. Por un lado, para
ciertos contratos (v.g., de trabajo), la regulacin imperativa
es tan extensa y dominante, que el margen contractual es limitado y preponderante el aspecto estatutario. Por el otro,
existen situaciones en que la ley nada impone, pero las circunstancias mandan de tal forma que u n a de las partes se
encuentra de hecho privada de la libertad de configuracin
(contratos de adhesin). En estos dos ltimos casos, por status podramos entender la posicin en que se encuentra una
persona a raz de un contrato que de hecho o de derecho no
ha podido configurar y en la medida en que tal configuracin se ha visto limitada.
b) De quien dicta la ley en el contrato de adhesin parece
que no puede predicarse que se encuentre en un status. Pero
ello a veces acontece, y Weissman lo ha puesto de relieve 34
formulando una pregunta que es la inversa de la ley de Maine: "Vamos ahora del contrato al status?"
Cuando las empresas de un ramo son pocas, cada una de
ellas puede decidir entrar en una lucha de competencia, o
llegar a acuerdos y combinaciones de distinta ndole, pero
puede tambin adoptar un tercer camino: el de mirar y respetar a las otras cuidndose de no infligirles una molestia
que desate una guerra de precios, consciente (en razn de
un estudio de mercado) de que las otras adoptarn espontneamente la misma actitud. Tendremos un mercado oligopolista, y todos a c t u a r n como si se h u b i e r a n puesto de
34
Weissman, J., El derecho en una sociedad de libre empresa, pg. 131 y sigts.;
comp.: dem, pg. 114.
36
1 . Definicin del c o n t r a t o
1. Definicin del c o n t r a t o
37
36
He aqu el siguiente caso fallado por el Tribunal Federal, del que informa
(as como de los comentarios vertidos sobre l por Bettermann, Larenz, Nipperdey
y Blomeyer) Moyano, I., en op. cit.: El Municipio de Hamburgo otorg a un conce-
38
1. Definicin del c o n t r a t o
1. Definicin del c o n t r a t o
39
Para entendernos en esta problemtica rea donde la mayor dificultad reside quizs en la terminologa, a esos hec h o s q u e p a r a la d o c t r i n a q u e e x a m i n a m o s "no son
contratos", dmosles el nombre convencional de "paracontratos". 3 7 Repetimos ahora la afirmacin: entre los "paracontratos" que se e n u m e r a n , h a y algunos que sin duda
alguna no son tales, sino directamente "contratos".
Y lo demostramos: se enumera como "paracontrato" al
transporte de cortesa. No vemos por qu razn el transporte de cortesa no pueda emerger de un contrato, pues jams
ha sido de la esencia del contrato el que las prestaciones se
efecten por un precio, y el derecho conoce tambin los contratos gratuitos y la prestacin gratuita de servicios (arts.
1791 inc. 7 y 1628). Y no vemos por qu h a de ser forzado
ver un consentimiento en la actitud de quien pide ser llevado, y en la del que acepta llevar. 38
b) Igualmente se enumeran hiptesis de contratos nulos.
Y en esto se pisa un terreno un tanto peligroso, si se sugiere
la posibilidad de que algunos casos aislados en los que se
han limitado los efectos de la nulidad, pueden ser de tal modo generalizados que se llegue a afirmar que un contrato
nulo, que como "contrato" no produce efectos contractuales,
puede todava producirlos como "paracontrato". En el fondo,
esta idea alienta en mayor o menor medida en los sostenedores del sistema. La ley dice que los contratos concluidos
por incapaces son nulos, pero por el artificio de no ver un
contrato sino u n "paracontrato", se concluye que igual se
producen los efectos "contractuales". Entretanto, bueno sera recordar que en la gestin de negocio (citada como "paracontrato") la actio negotiorum gestorum contraria no
procede contra el dominus incapaz, quien sin embargo puede ejercer la directa contra el gestor capaz, lo que demuestra que cuando la ley se ha ocupado expresamente de estas
37
Tomamos la expresin de Ricca, op. cit., pg. 5, quien habla de una fuente paracontractual.
38
Sobre los problemas que plantea el llamado transporte de cortesa o benvolo, especialmente en materia de responsabilidad: de Vrtiz, R. J., Accidentes de
trnsito, cap. XIII. Volvemos sobre el tema del transporte gratuito en 132,V
40
1 . Definicin del c o n t r a t o
39
El ejemplo al que generalmente se acude es el del transporte. Las variantes
son numerosas, y desde luego, no tienen por qu recibir el mismo tratamiento: a)
Alguien sube a un tranva, mnibus, etc., y en el momento mismo de hacerlo al ser
interceptado por el guarda, abona el precio del pasaje. No dudamos que se ha concluido un contrato, pues el consentimiento no necesita expresarse con frmulas sacramentales; los romanos que conocan la operacin do ut facas no lo hubieran
dudado. Acaso los modernos vean en la hiptesis un contrato de adhesin, pero esto es un problema distinto del que ahora tratamos de examinar... Supongamos que
en el ejemplo dado, el que ha subido es un menor de edad; en seguida claman algunos civilistas que la operacin no es nula, porque esto se explica por la teora de las
"relaciones contractuales fcticas"; por nuestra parte pensamos que para conservar
la validez de la operacin no hace falta acudir a tal teora, sino pensar en las reglas de autorizacin en materia de microcontratos celebrados manualmente (infra
5, X, 7); b) Alguien sube al vehculo, se sienta y al llegar a destino pretende descender sin pagar. Hubo un contrato? Contestamos que s, porque el consentimiento se ha manifestado por la conducta del uno al subir y por la del otro al dejarle
ocupar su sitio, sin que sea necesario que se haya pagado el boleto. El pago del precio puede ser, como acontece en la contratacin manual, una forma de expresin
del consentimiento, pero puede tambin constituir el modo de cumplimiento de
una obligacin preexistente. Lo nico que podra traer dudas es el elemento precio;
pero por un lado, si no se trat del precio, para eso est la doctrina de los artculos
1354 y 1627, y por el otro, no vacilamos en afirmar que quien emplea un medio de
transporte donde el precio est tarifado, conoce sin duda la prctica y se somete a
pagar el precio de la tarifa, de un modo tan claro como si hubiera empleado todas
las palabras del diccionario para expresarlo. Si en este ejemplo, el pasajero fuera
un incapaz, el contrato sera nulo, y no encontraramos en esto ningn agravio a
los principios; la empresa que no puede alegar la nulidad del contrato (art. 1164)
no debe quejarse de que pueda hacerlo el incapaz, pues despus de todo ella permiti la situacin, ya que de haber obtenido oportunamente el pago, estara protegida
por la teora de la autorizacin en los microcontratos; c) Si alguien al ascender a
un mnibus dijera "subo pero entiendo que no debo pagar" (o asumiera una conducta equivalente como en el caso de la playa de estacionamiento citado en nota 36
e hiciera uso del transporte no obstante la oposicin de la empresa, ya se situara
en el terreno de lo ilcito, y en este caso no jugaran las reglas sobre capacidad sino
sobre imputabilidad.
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1 . Definicin del c o n t r a t o
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Adam Smith, citado por Guaresti, Economa poltica, pg. 113, donde a partir
de pg. 105 se encuentra un examen de la doctrina del liberalismo de los siglos
XVIII y xix.
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1. Definicin del c o n t r a t o
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43
46
1. El Derecho romano
Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bastaba por s para engendrar una obligacin, y era preciso que
se encontrara cubierto con uno de los vestimenta reconocidos. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo consistir ya
en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido tpico (como en los contratos consensales) o en una prestacin
cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el
pacto se consideraba desnudo.
Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obligaban, con mayor razn careca de fuerza una sola voluntad.
Por excepcin, el Derecho romano admiti ese efecto en
dos casos tpicos (y por ende "vestidos") en que otorg a una
voluntad el poder de obligarse:
a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios
(a los dioses en la poca pagana, y especialmente a Hrcules
segn las costumbres).
b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hubiera u n a justa causa (especialmente ob-honorem) o que a
falta de ella hubiera habido principio de ejecucin.
Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad slo
se obligaba naturalmente. De all que para el Derecho romano la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos
inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente
para engendrar una obligacin civilmente exigible.
2. Nuestro Derecho
Creemos que el mismo principio domina en nuestro Derecho. Como regla, la promesa que nuestro Cdigo admite es
la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direcciones); como excepcin, a veces la voluntad de una persona expresada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre
y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una
prescripcin legal (infra, 9, III, 2, b).
2. El mtodo
tipos
2. El mtodo
48
de ser y de hecho ninguno lo es una repeticin constante de principios, el procedimiento francs, cmodo para el caso previsto por la ley, es totalmente inconveniente para el no
previsto, pues entonces es necesario comenzar por construir
la parte general (cosa de la que prescinden los alemanes por
tenerla ya hecha en el Cdigo), para luego proceder a la
mezcla...
2. Relatividad de los conceptos de "general" y "especial"
Los conceptos de "general" y "especial" son relativos. El
ms concreto de los artculos de un Cdigo es "general" en el
sentido de que abarca una pluralidad de casos de la vida, y
al mismo tiempo especfico en cuanto no regula sino los casos en l contemplados. Con este concepto relativo, si suponemos dos artculos de un Cdigo que legislan dos especies
distintas y encontramos un tercero que se aplica tanto en
una como en otra hiptesis, diremos de este ltimo que es
general en relacin con los otros dos. Pero para se, con
otros, puede repetirse el proceso, y encontrarse otro texto
que sea general en relacin con ellos... etctera.
Esto explica que los cuerpos legales que son fieles a la
idea de dividir lo general de lo especial, despus de presentar en toda la estructura dos partes, una General y otra Especial, toman la Parte Especial y agrupan las instituciones
en ella legisladas, tambin con arreglo al criterio de distinguir lo que en ellas es general, de lo que es especial.
Despus de lo expuesto, se comprende que cuando hablamos de un tipo "francs" y de un tipo "alemn" estamos utilizando tambin conceptos relativos, ya que la generalizacin
(o la ausencia de ella) puede ser ms o menos acentuada.
II. Las
Instituas
2. El mtodo
49
1. La idea central
La idea central de ambas instituciones est contenida en
una frase que ha hecho fortuna: Omne autem jus, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones.
Segn esto, el Derecho se divide en tres masas jurdicas:
personas, bienes y acciones. Pero como Freitas 1 ya lo notaba, el problema reside en saber qu significa cada uno de estos trminos.
2. La divisin tripartita en Gayo
Si para Gayo, el Derecho abarca tres masas jurdicas, el
tratamiento del mismo debe hacerse conforme a una divisin tripartita, y hubiera sido de esperar que su obra se dividiera en tres partes... En lugar de ello, sus Instituciones
comprenden cuatro Comentarios, por lo que para reconstruir la triparticin hay que fusionar el segundo y el tercero,
con lo cual queda el siguiente cuadro: Comentario Primero,
sobre las personas; Comentario Segundo y Tercero, sobre los
bienes, y Comentario Cuarto, sobre las acciones.
Lamentablemente, lo que Gayo realmente pensaba es difcil de reconstruir: se ha perdido la hoja del manuscrito que
pudo darnos la clave. 2
3. Las Instituas de Justiniano
Un fenmeno parecido, pero ms complejo, ofrecen las
Institutas de Justiniano, que en lugar de tres, comprenden
cuatro Libros. Para obtener una divisin tripartita al modo
de Gayo, tendramos que verificar tambin una fusin, con
el siguiente resultado: Libro Primero, sobre las personas;
Libro Segundo, Tercero y cinco primeros ttulos del Libro
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2. E l m t o d o
Cuarto, sobre los bienes, y los trece ltimos ttulos del Libro Cuarto sobre las acciones.
Pero en seguida surge una pregunta: Por qu operar una
fusin al modo de Gayo, y no verificar otra distinta? Si obramos en el primer sentido incluiremos en la fusin los cinco
primeros ttulos del Libro Cuarto; si obramos en el segundo,
excluiremos esos ttulos y los dejaremos donde estn. Se advierte la diferencia, pues tratando esos cinco ttulos de las
obligaciones derivadas de hechos ilcitos, dejarlos en el Libro Cuarto es vincularlos a la teora de las acciones, y desde
que esta vinculacin se produce, por qu no proceder idnticamente con las obligaciones contractuales?
4. La filiacin romanista de los mtodos actuales
Lo dicho sirva para explicar por qu observbamos que el
problema reside en saber qu debe entenderse por personas,
bienes, acciones, y al mismo tiempo para comprender por
qu los ms variados agrupamientos reivindican para s el
honor de descender en lnea directa del mtodo romano. 3
En efecto: si por "acciones" entendemos algo con connotaciones procesales, emancipado el Derecho Procesal como rama independiente, la divisin tripartita qued convertida en
una bipartita, lo que, como divisin del Derecho Civil resulta por lo menos pobre, y desde luego no tiene esa fuerza casi
mgica del nmero tres. Pero todo cambia si por "acciones"
podemos entender otra cosa. Ahora bien; qu son las obligaciones? Podemos decir que son "res incorporalis", o podemos aproximarlas a las acciones, y si seguimos este ltimo
camino ya tendremos, aun prescindiendo de las acciones,
material para la tercera parte. Pero ubicados en este terreno, por qu no entender por "acciones" todo actuar, e incluir
la teora de los actos jurdicos?
Muchos autores franceses sostienen que su Cdigo respira o recuerda el mtodo de las Instituas ms o menos transformado (Comp.: A. J. Arnaud, Les origines
doctrinales du Code Civil francais, pg. 170), pero tampoco faltan alemanes que digan lo propio del B.G.B. (As: Lehmann, en el prefacio a la primera edicin de su
Tratado de derecho civil, y con referencia a la Parte General). Y, sin embargo, hay
algo ms dismil que los mtodos de uno y otro cuerpo legal?
2. El mtodo
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2. El mtodo
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2. El mtodo
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yecto de 1851. As, por ejemplo, se produce una desvinculacin entre las donaciones y los testamentos, tratndose a
unas y otros en ttulos distintos.
2. El Cdigo
El Cdigo espaol de 1889, contina la lnea de purificacin metdica, y lo que fuera el contenido del Libro Tercero
de Goyena (similar a la del Libro Tercero del Cdigo Napolen) lo divide en dos, quedando parte en el Libro Tercero
destinado a t r a t a r de los diferentes modos de adquirir la
propiedad, y llevndose el resto al Libro Cuarto sobre las
obligaciones y contratos.
Dicha separacin responde, segn Castn, a "la consideracin terica de que los contratos no son en Derecho espaol modos, sino simplemente ttulos, de la adquisicin de la
propiedad". 5
V. Legislaciones suiza e italiana
La lnea del perfeccionamiento del mtodo de tipo francs
(esto es sin Parte General) culmina en las legislaciones suiza e italiana.
1. El Cdigo suizo
El Cdigo Civil suizo se divide en cinco Libros, de los cuales el Quinto sancionado por ley independiente es conocido como Cdigo de las Obligaciones. Despus de un ttulo
preliminar, el orden del tratamiento es el siguiente: Libro
Primero, sobre las personas; Libro Segundo, sobre el Derecho de familia; Libro Tercero, destinado a t r a t a r de las sucesiones; Libro Cuarto, para los derechos reales, y el Quinto y
ltimo sobre las obligaciones. Este ltimo Libro presenta
u n a particularidad y es al mismo tiempo u n ejemplo: se
aplica a la materia civil y a la comercial, y constituye por
Citado por Espn Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 38.
2. El mtodo
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2. El mtodo
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1. El Cdigo alemn
Exponente de ese mtodo es, por de pronto, el Cdigo Civil alemn de 1900.
Consta de cinco Libros, de los cuales el Primero constituye
su Parte General, y los cuatro restantes t r a t a n respectivamente de las obligaciones, de los derechos reales, de la familia,
y de las sucesiones. En el Libro Segundo, sobre las obligaciones (Derecho de las relaciones obligatorias), se comienza por
establecer primero las reglas generales sobre las obligaciones, para luego t r a t a r de las relaciones en particular. Con
ello se ve que el Cdigo es fiel a los principios metdicos que
lo inspiran, pues no slo separa una Parte General de todo el
Derecho Civil, sino que dentro de lo que constituye su Parte
Especial, diferencia todava lo que tiene carcter general, ya
no para todas, pero s para algunas instituciones.
2. El Cdigo brasileo y el antecedente de Freitas
Al mismo tipo debe adscribirse el Cdigo Civil brasileo
de 1916 donde la separacin entre la Parte General y la Especial, aparece todava, si se quiere, con mayor nitidez, aunque no comprenda en la primera todas las instituciones que
contiene el B.G.B. En lugar de los cinco Libros del Cdigo
alemn, el brasileo se divide directamente en dos partes.
La primera es la Parte General, y lleva ese nombre, abarcando tres Libros que tratan respectivamente de las personas, de los bienes, y de los hechos jurdicos; y la segunda se
denomina Parte Especial subdividida en cuatro Libros que
t r a t a n respectivamente de la familia, de los derechos reales,
de las obligaciones y de las sucesiones.
Justo es sealar que las tendencias brasileas hacia el
mtodo alemn y una estructura realmente cientfica del Cdigo, datan de mucho antes. Es inolvidable el nombre de
Freitas quien en su Consolidaqao haba sugerido dividir toda
la materia en dos partes, una General y otra Especial, debiendo abarcar la primera dos ttulos, uno sobre las personas
y otro sobre las cosas, y distribuirse la segunda en tres Libros, uno sobre los derechos personales (subdividido en dos
secciones que trataran respectivamente de los derechos personales en las relaciones de familia, y de los derechos perso-
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2. El mtodo
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2. El mtodo
Actualmente se est elaborando un nuevo proyecto. Al escribir estas lneas carecemos de ejemplares que nos informen de la orientacin y contenido del mismo,
por lo que nos limitamos a esta referencia.
2. El mtodo
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3. E v o l u c i n del contrato
I. Ojeada
histrica
Escapa al objeto de esta obra verificar una historia exhaustiva del contrato a travs de los tiempos. Nos limitaremos a una ojeada con carcter introductorio.
1. El Derecho romano
Sin e n t r a r en detalles, ni en cuestiones terminolgicas,
pueden clasificarse las convenciones romanas en dos grandes categoras, segn que se encontraran provistas o desprovistas de accin. Estas ltimas eran los pacta nuda, que
slo generaban u n a obligacin n a t u r a l . Las primeras en
cambio, tenan alguna clase de vestimentum y abarcaban,
por un lado los contratos, y por el otro los pacta vestita, dependiendo la diferencia de nombre de una razn histrica,
pues se reserv el trmino "contrato" para designar a las convenciones del antiguo derecho. Los contratos se subdividan
en nominados e innominados, comprendiendo los primeros
cuatro especies (verbis, litteris, solo consensu y reales) y los
segundos, cuatro combinaciones (do ut des, do ut facas, faci ut des, y faci ut facas), como dentro de aqullos, cuatro
era el nmero de los contratos que se concluan solo consensu (compraventa, locacin, sociedad y mandato) y cuatro el
de los reales (mutuo, depsito, comodato y prenda). Los
pacta vestita, en fin, abarcaban tres categoras: pretorianos
(de juramento, de constituto, de hipoteca, y los recepta), legtimos (de donacin, de dote y de compromiso) y adiecta
(agregados a un contrato). 1
Pero todo esto no pasa de constituir una enumeracin fra e
incluso incompleta, si juzgamos el problema con la amplitud
Sobre esta clasificacin: Carams Ferro, Curso de derecho romano, pg. 148.
3. E v o l u c i n del c o n t r a t o
61
2
Las fechas precisas no estn exactamente determinadas, pero con cualquiera
de ellas hay un notable distanciamiento temporal. De Girard, Manuel
lmentaire,
extraemos los siguientes datos: 1. Con la ley de las XII Tablas (ao 300 de Roma=
450 A.C.) o en fecha prxima, aparece la moneda de cobre que se contaba en lugar
de pesarse; la moneda de plata data del ao 485 de Roma, y la de oro aparece bajo
el Imperio. 2. El surgimiento de las acciones de buena fe empti y venditi es situado
por algunos antes de finales del siglo vi de Roma, en tanto que otros lo fijan despus de la ley Aebutia (dictada entre los aos 605 y 628) siendo ya indudable su
existencia a mediados del siglo vil.
62
3. E v o l u c i n del c o n t r a t o
3
Sobre esto: 1. El molde jurdico de la compraventa fue el del contrato consensual de este nombre. 2, La determinacin del de la permuta presenta sus dificultades. Los Sabinianos la sujetaron a la consensualidad de la compraventa, pero
las enseanzas de los Proculeyanos terminaron por prevalecer y la permuta qued en el sistema de los contratos innominados que recin bajo Justiniano gozan de
la genrica prescriptis verbis y si bien cabe admitir que ya en la poca de Trajano
(98-117 A.D.) se daba esta accin para el negocio do ut des (Girard, Manuel, pgs.
598 y sigts.), todava queda a dilucidar si la prescriptis verbis era una accin de
daos o de cumplimiento. La definitiva consensualidad de la permuta pertenece a
la Europa postromana; la ley 1, tt. XI, lib, III del Fuero Real, sealaba ya que los
cambios "son tan allegados a las vendidas que a duras se entiende en muchos lugares si es vendida, o si es cambio" y la ley 1, tt. VI, de la quinta Partida, entre
las variedades de cambio contempla la consensual. Nos ubicamos con esto a mediados del siglo xm de la era cristiana. 3. La historia de la donacin presenta mayores dificultades. Hay quienes ensean que lleg a ser configurada como un
pacto legtimo, por lo menos entre ascendientes y descendientes bajo Antonio Po
(138-161 A.D.) y con carcter general en la poca de Justiniano, pero lo de la aparicin bajo Antonio Po ha sido controvertido sostenindose que slo daba una accin si se la acordaba dentro de un contrato formal en el sentido romano (Girard,
op. cit., pg. 619).
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3. E v o l u c i n del c o n t r a t o
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tendencias
Ver: Ferrandis Vilella en sus notas de comparacin en la obra de Gorla El contrato, pgs. 53/7.
3. E v o l u c i n del c o n t r a t o
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cuyos comentaristas tuvo en cuenta Vlez, y el Derecho italiano, por el otro, cuyo Cdigo de 1942 tiene una indiscutible
influencia en la r e f o r m a introducida por el decreto-ley
17.711/68. Incluso, con los tiempos que corren, la globalizacin de las relaciones llevar, si se quiere un estudio en profundidad de la historia del contrato, a echar alguna ojeada a
un sistema como el del Common Law, tan distinto al nuestro, y sobre el que algo diremos, ms adelante, al examinar
el tema de la causa (infra, 22, III, 3) y el del nuevo fideicomiso (infra, 158, V).
Queremos en cambio poner de manifiesto otra forma de
encarar la historia, que ha sido brillantemente expuesta por
Dekkers'con carcter general, y donde abarcando una serie
de sistemas de Derecho se pone de relieve cul ha sido el
sentido de la evolucin. Claro que todo esto constituir u n
bosquejo aproximativo y sin pretensiones valorativas, p u e s
de lo contrario podramos incurrir en un error similar al que
hemos reprochado a ciertas interpretaciones de la Ley de
Maine (supra, 1, VII). Para tal fin, seleccionamos algunas
de las observaciones de Dekkers adaptndolas a n u e s t r a s
necesidades:
1. Hacia lo racional
Los contratos h a n evolucionado de lo sobrenatural a lo racional. Originariamente fue religiosa la forma y la fundam e n t a c i n de l o s c o n t r a t o s y s u s efectos m i s m o s
dependieron de sanciones de esa ndole. Para la forma, basta con pensar en la historia de la stipulatio romana que no
sin razn ha sido considerada como un derivado laicizado de
un antiguo juramento sobre el altar de Hrcules 8 (en nuestros das hemos asistido a la laicizacin del juramento de los
funcionarios, y no data de mucho la laicizacin del matrimonio). En cuanto al fundamento de la fuerza obligatoria de los
Dekkers, El derecho privado de los pueblos, pg. 381 y sigts. Siguiendo sus
ideas, sobre el tema, n u e s t r a "Historia del contrato" en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, julio 1966.
8
Girard, Manuel, pg. 495, n. 2.
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I. La divisin
clsica
1
Salvat, Fuentes, I, n ? 46 y con l Bargall Cirio, Contratos, Bs. As., 1942, pg.
22; Arias, Contratos, I, pg. 71. Es lo que enseaba Lafaille en su Curso de 1913
(notas arregladas y publicadas bajo la direccin de Barcia Lpez), pgs. XIII y XIV,
siguiendo a Pothier, aunque citando a Giorgi aclaraba que slo los elementos esenciales podan denominarse requisitos. En realidad Pothier (Traite des obligations,
I, I, I, 3) no hablaba de elementos, sino de "cosas", trmino por cierto ms vago.
Giorgi (Teora de las obligaciones, n 5 37/39), emplea los trminos "requisitos" y "elementos" referidos a los esenciales. La terminologa de Pothier es usual entre los
autores franceses (Demante, Cours, V, 11 bis; Baudry Lacantinerie et Barde, Des
obligations, n s 25, llamando elementos a las cosas esenciales; Aubry et Rau, Cours,
342), cuyo Cdigo en el art. 1108 habla de "condiciones". Comp.: Stolfi (Teora del
negocio jurdico, 4). Abelenda, C. A. (Elementos de los contratos del derecho civil,
en Revista de la Facultad de Derecho, n'2 3, Comentes, 1961, Separata) clasifica los
elementos en comunes o genricos y especficos propios o caractersticos; a los comunes los divide en indispensables, en necesarios y en accesorios o accidentales; y
a los especficos en esenciales, en necesarios, en naturales y presumidos y en accidentales; los comunes indispensables son subdivididos en requisitos de existencia o
estructurales (minimun de capacidad de hecho; capacidad de derecho; consentimiento; objeto; causa fin lcita; representacin, ratificacin o gestin de negocios;
forma exteriorizante) y en requisitos de eficacia (ausencia de una prohibicin normativa; representacin promiscua); entre los comunes necesarios incluye la capacidad legalmente plena y la voluntad jurdica sana; entre los comunes accidentales
enumera la condicin, el plazo y el cargo; como ejemplos de elementos especficos
da entre otros el animus donandi (especfico esencial), el doble ejemplar (especfico
necesario), la garanta de eviccin en la compraventa (especfico natural), el pacto
de retroventa (especfico accidental).
4. Los r e q u i s i t o s del c o n t r a t o
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2. Nuestra opinin
Nosotros nos apartamos de esta clasificacin no por motivos terminolgicos, sino conceptuales. Claro est que al hacerlo, y para evitar confusiones, tendremos que seleccionar
una terminologa apropiada.
Como sobre el problema de la naturaleza jurdica del contrato nos hemos decidido por la concepcin normativa, perseguimos una descripcin de los requisitos del contrato que
nos permita enfrentarlo como una unidad autnoma que se
impone incluso a los contratantes.
Ubicados en ese enfoque, pensamos que cabe distinguir tres
categoras, que acertadamente Carnelutti identifica con los
nombres de "presupuestos", "elementos" y "circunstancias". 3
II. Los
presupuestos
Llamamos "presupuestos" a aquellos requisitos que, influyendo en el contrato, son extrnsecos a l. Su carcter extrnseco se manifiesta en que existen independientemente
del contrato, predicables de alguien o de algo, aunque ningn contrato se haya concluido, pero teniendo presente la
posibilidad de su concertacin futura, y en que subsisten
despus de l para cualquier otra negociacin, sin que en
ningn momento, mirado el contrato como algo autnomo,
queden incorporados a l. La belleza o fealdad del contrato
depende de ellos pero es algo distinto de ellos. As, por ejemplo, como el artista que esculpi la estatua queda fuera de
ella con toda su potencia creadora de otras, as tambin permanecen las partes en relacin con el contrato.
Bajo la categora de presupuestos ubicamos en consecuencia todo lo anterior y extrnseco, como son la capacidad y el
poder de negociacin en el sujeto, y la idoneidad en el objeto.
Pero la lista no es exhaustiva: as a ttulo de presupuesto
podemos tratar tambin la preexistencia de una obligacin
para la novacin (art. 802).
73
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circunstancias
Llamamos, en fin, "circunstancia", a todo lo que siendo extrnseco al contrato se valora no antes (porque entonces sera
un presupuesto), sino durante la aparicin del contrato o su
ejecucin, influyendo en su destino. Circunstancias son el
tiempo y el lugar, como el cumplimiento de una condicin, y el
conjunto de factores econmicos que fueron tenidos en vista
para un clculo contractual que luego es roto por "alteracin
de las circunstancias". Circunstancia es el medio ambiente en
el que surge, llega a ser eficaz, y se desenvuelve el contrato.
I.
Introduccin
A partir del art. 1138 el Cdigo enuncia diversas clasificaciones de los contratos.
1. Clasificacin por el fin y el objeto inmediato
P a r a definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia
(supra, 1, I, 2). Ahora, como una introduccin a las clasificaciones del Cdigo, conviene distinguir previamente los
contratos segn el fin que persiguen y su objeto inmediato:
a) Por el fin jurdico, esto es, por la clase de efecto que
tienden a producir: crear, modificar, transferir o extinguir.
Bajo este aspecto, hay figuras puras que persiguen una sola
clase de fin, y las hay mixtas que tienden a fines de diversa
especie (como la novacin que extingue y crea).
b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos
reales, personales, intelectuales. Aqu tambin cabe hablar
de figuras puras y de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la propiedad y engendra la obligacin de restituir non
idem sed tantum).
c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado
mximo de pureza estar dado por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin incidiendo sobre un solo tipo de
objeto.
2. El contrato creditorio
Cuando el fin es crear, y el objeto est constituido por
obligaciones, nos encontramos ante la figura del contrato
creditorio, obligatorio u obligacional. A l se refiere especialmente el Cdigo en las clasificaciones que a continuacin
examinaremos.
Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor slo debera aplicarse a la figura pura, no as a
76
77
1
Para Alonso Prez (Sobre la esencia del contrato bilateral) "bilateral" y "sinalagmtico" calificando al contrato, implican redundancias: a) Redundancia encuentra en lo de "bilateral", porque se empea en reservar ese calificativo para los
negocios; b) La haya en lo de "sinalagmtico" a travs de una indagacin en las
fuentes, con abundante cita de autores. El punto de partida est en dos pasajes del
Digesto: el clebre de 50.16 D. 19 y el no tan mentado de 2.14 D. 7,2. Ambos requieren una interpretacin que nos excusamos de hacer (no somos romanistas) y que
atraviesa por la etapa de expurgar el primer pasaje de lo que Alonso Prez afirma
ser interpolaciones de los compiladores. A nosotros nos parece que admitida la
existencia de interpolaciones ellas existen y demuestran, por lo menos, que en
esa poca ya el sentido de la palabra "sinalagma" haba comenzado a evolucionar;
c) Su examen lexical es la introduccin de un ataque a la communis opinio sobre lo
que se entiende por contrato bilateral o sinalagmtico.
La sinonimia de "bilaterales" y "sinalagmticos" se encuentra ya en Pothier,
Traite des obligations, n- 9.
78
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
3
Segn esa terminologa, para el sinalagma gentico basta con que ambas partes se encuentren obligadas, en tanto que para el funcional es preciso que haya
una interdependencia de las obligaciones ms all de la situacin inicial. As, Trabucchi, Instituciones de derecho civil, n 293, nota 3, observa que el gentico se vincula con la razn del contrato, el cur contractum est, en tanto que el funcional se
encuentra ligado a la causa de la obligacin o de la atribucin, el cur debetur.
* Alonso Prez, op. cit, pgs. 18 y 23.
5
Ihering, L'esprit du droit romain, 1.
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
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80
8
Pacchioni, Dei contratti, pg. 21. Comp.: nota al art. 1138, visiblemente inspirada en Maynz, Cours, 282; Jors-Kunkel, Derecho privado romano, 130; Carbonnier, Droit civil, IV, 8; Marcada et Pont, Explication, IV, 388.
81
tambin indemnizarle de todos los perjuicios, cosa esta ltima a la que no se encuentra obligado el dominus segn el
art. 2300.
Pero si el argumento es errado, la tesis es correcta. No cabe hablar de sinalagma, aunque haya obligaciones a cargo
de ambas partes "nacidas" (en ambos casos elpticamente
hablando) del contrato, pues falta la correspectividad.
En suma, en los tres ejemplos dados, el contrato es unilateral.
b) Igualmente se ha querido caracterizar la donacin sub
modo como sinalagmtica imperfecta. Pero el modo, aunque sea apto para teir al contrato de onerosidad, no le hace perder su carcter de unilateral. La razn reside en que
el modo no constituye una obligacin principal, como lo es
la asumida por el donante. De all que no pueda hablarse
de la existencia entre ambos de un vnculo de correspectividad, en el sentido de que la una se explique acabadamente
por el otro.
c) Finalmente, se ha credo ver hiptesis de sinalagma
imperfecto en el m a n d a t o y el depsito retribuidos. En
cuanto al mandato oneroso, pensamos que se t r a t a de un
contrato bilateral, encontrndose el mandatario en una situacin anloga a la del locador de servicios, pues ya no
existen las razones histricas que llevaron a disfrazar la retribucin bajo el nombre de honorario y que podan justificar el t r a t a m i e n t o del m a n d a t o como s u s t a n c i a l m e n t e
unilateral. En cuanto al depsito civil, o la retribucin es
espontneamente ofrecida (art. 2183) y el contrato es unilateral, o es prometida con sentido de correspectividad, y entonces el contrato es bilateral, pero no merece el nombre de
depsito.
4. Sinalagma y unin de contratos
Se ha preguntado si el contrato sinalagmtico no es en
definitiva otra cosa que la unin de dos contratos rigurosamente unilaterales. As por ejemplo, los romanos antes de
que se sancionara el contrato consensual de compraventa
verificaban la operacin econmica mediante una doble stipulatio (supra, 3,1, 1, a).
82
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
83
si ella presenta algn inters. Es sobre este ltimo punto, que el jurista que glosamos pone el mayor acento de su crtica: a) Ensea que la formalidad del doble
ejemplar es prescindible cuando una de las partes ha llenado sus obligaciones, por
lo que a este fin carece de inters saber si los contratos reales son unilaterales o bilaterales, y en cuanto a los bilaterales consensales, la exigencia del doble ejemplar carece prcticamente de relieve jurdico, "desde que la jurisprudencia ha
admitido, con razn, que el ejemplar nico puede servir de principio de prueba por
escrito". Contestamos: para los reales, podr carecer de inters el problema de saber si son unilaterales o bilaterales, en este aspecto, pero queda por ver si lo tiene
en los dems; para los consensales, no es lo mismo prueba escrita que principio
de prueba por escrito, sin contar con que a veces el instrumento privado puede ser
tambin una forma sustancial (art. 1454), por lo que aun cuando se aplique el art.
1188, siempre subsiste un inters (Comp. Llambas, en Parte General, II, n ? 1258);
b) Afirma que la exceptio non adimpleti contractas no funciona en los contratos
unilaterales, pero ello no tiene nada de particular, sino que es la simple consecuencia de que una de las partes nada debe, esto es, de que no se da una de las condiciones de la exceptio. El argumento nos parece poco convincente, pues con ese
criterio para que la clasificacin se justificara, habra que suponer algn efecto
propio de los bilaterales, del que en teora, fueran tambin susceptibles los unilaterales, pero que el legislador hubiera circunscripto slo a aqullos. Nos parece que a
los fines clasificatorios, ya es suficiente con sealar que, en teora, hay ciertos efectos de los cuales slo son susceptibles los bilaterales; c) En cuanto al pacto comisorio, sostiene Borda que es inexacto afirmar que slo funciona en los bilaterales.
Prescindimos del examen de su tesis en este aspecto, por ser anterior a la reforma
del D-L 17.711. Nos limitamos a sealar que, por lo menos en este aspecto, la clasificacin de unilateral y bilateral conserva su importancia, en cuanto en los bilater a l m e n t e c r e d i t o r i o s el p a c t o f u n c i o n a s i e m p r e , m i e n t r a s que en los
unilateralmente tales slo se aplica cuando son con prestaciones recprocas (infra,
36, II, 2) esto es, cuando desde el punto de vista general que indicamos en el texto
(bajo el n- 6) son bilateralmente atributivos.
84
unilateral, si slo se considera su aspecto creditorio, y bilateral si se toma en consideracin tambin el traslativo de
propiedad (el constituyente traspasa la propiedad porque el
deudor se obliga a pagar la renta).
Ahora, si nos preguntamos por la importancia que tiene
esta clasificacin generalizante, tendremos que advertir
que es por cierto de mucho menor entidad que la referida a
los contratos creditorios, pues no cabe hablar del funcionamiento de las instituciones que se fundamentan en la reciprocidad de obligaciones, cuando sta falta, aunque haya
reciprocidad de efectos.
7. Los contratos con prestaciones recprocas
Muchos consideran equivalente a la de contratos bilaterales, la categora de los contratos con prestaciones recprocas
que aparece especialmente mentada en el art. 1204 y que
examinaremos en particular a propsito de este texto (infra,
36,11,2).
Las opiniones en este tema son de lo ms divergentes,
pues unos identifican los contratos con prestaciones recprocas con los bilateralmente creditorios, otros con los onerosos,
otros con los conmutativos, y no faltan quienes para dar respuesta al enigma del nuevo nombre, incluyen de algn
modo resucitndola, la categora de los sinalagmticos imperfectos.
Anticipemos nuestra posicin: la identificacin debe buscarse con los contratos bilateralmente atributivos. Entindase bien: no con los bilateralmente creditorios definidos en
el art. 1138, sino con los bilateralmente atributivos de que
acabamos de hablar, bajo el n2 6.
85
86
87
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
88
contrato es concluido con el acreedor, cabe hacer otra distincin segn que la fianza sea coetnea, anterior o subsiguiente a la obligacin principal, y segn la causa fuente de la
obligacin principal. En efecto, cuando la fianza es subsiguiente a la obligacin principal, cualquiera que sea la causa fuente de la misma (contractual o extracontractual) la
fianza es siempre gratuita; en cambio cuando es coetnea (o
anterior) a un contrato que tiende a garantizar, debe aplicarse la regla "lo accesorio sigue a lo principal", en las relaciones entre acreedor y fiador.13
4. Importancia de la clasificacin
Calificar una adquisicin de gratuita u onerosa, tiene importancia porque:
a) El ttulo oneroso forma una valla (unido a la buena fe)
contra las acciones pauliana (arts. 968 y 970), reivindicatora (arts. 2767 y 2778), de peticin de herencia (art. 3430);
da una mayor proteccin en los casos de eviccin y de vicios
redhibitorios (arts. 2089, 2091 y 2164); y origina aun nulo
(unido a la buena fe) una oponibilidad a ciertos terceros
(arts. 1185 bis y agregado al art. 2355);
b) el ttulo gratuito coloca a las adquisiciones ante el peligro de la accin de reduccin (art. 1832 inc. 2) y de la colacin (arts. 3476 y ss.) e impone deberes de gratitud que se
hacen sentir en el rgimen del pago con beneficio de competencia (art. 800 inc. 5), de los alimentos (art. 1837), de la revocacin (arts. 1858 y ss.) y restitucin del comodato (arts.
2271 y 2284);
c) los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos (art. 218 inc. 5 Cd. Com.) y en general los actos gratuitos
a menudo se gravan impositivamente con mayor dureza. 14
3
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
89
posicin esta ltima que aplaudimos, pues no vemos razn alguna de justicia para
que un Estado que percibe los impuestos normales, se convierta, de hecho, en donatario o legatario, como si quisiera trabar los actos generosos en vida o, despus
de la muerte, recoger una astilla del atad del difunto.
Grassetti, C , voz "Contratto" en Nuovo Digesto italiano.
90
16
Comp.: Duranton, Cours, X, n9 76; Demolombe, Cours, n 9 26. Sobre la denominacin de "conmutativo aleatorio" propuesta por Mosco: Messineo, Doctrina general del contrato, pg. 425, nota 26.
91
V. Formales y no formales
Atendiendo al elemento forma, se dice de los contratos
que son formales o no formales, solemnes y no solemnes, de
formas ad solemnitatem y ad probationem. No reina unanimidad de criterio sobre el uso y equivalencia de estos vocablos, y detrs de las cuestiones terminolgicas, se ocultan
diferencias conceptuales. Trataremos el tema al examinar el
elemento "forma". Aqu dejaremos simplemente esbozada
nuestra opinin:
1. Contrato formal
El contrato es formal o solemne, cuando la ley exige una
forma determinada para la validez del acto. La ausencia de
la forma prescripta trae la nulidad: a) plena en los solemnes
absolutos (v.g., donacin inmobiliaria); b) efectual en los solemnes relativos (v.g., compraventa inmobiliaria), pues aun
cuando el negocio no valga como del tipo querido, vale como
otro contrato. 1 7
2. Contrato no formal
El contrato es no formal, o no solemne, cuando la ley no le
impone una forma determinada, aunque pueda imponer ciertos recaudos a los fines de la prueba (forma ad-probationem).
17
92
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
93
timiento obligacional. Por lo dems, dicha entrega no es necesaria cuando aquel a quien debera verificarse ya se encontrara en posesin (lato sensu) de la cosa.
2. Contratos manuales y contratos reales
El encarar siquiera sea a los efectos sistemticos la
datio rei como una forma, permite enfrentarnos con diversas
variantes segn cules sean las operaciones en que aqulla
se verifica:
a) Tenemos en primer lugar todo el sector de los contratos
consensales que obligan a un dar (compraventa, permuta,
donacin) y en que la expresin de voluntad se verifica por
la dacin de la cosa (contratos manuales). Esta es una forma
comn de operar en todos los micronegocios de la vida cotidiana. As, v.g., en la compra de un peridico (de circulacin
corriente y por ende de precio comn), el vendedor se limita
a entregarlo, y sera una desusada locuacidad, el que previamente aceptara la oferta y luego procediera a la traditio.
Aqu en la datio se contiene simultneamente la expresin
de la aceptacin de la oferta y el cumplimiento del contrato,
pues nos parece que constituira una sutileza el suponer que
la aceptacin existe con el comienzo del movimiento para
entregar, y la traditio con la entrega misma. En la donacin
manual se advierte este fenmeno (art. 1815) donde la entrega es al mismo tiempo forma de expresin de la voluntad
y cumplimiento que suple a la instrumentacin probatoria
(art. 1813) del contrato consensual obligatorio de donacin.
Trasladando la terminologa de la forma a estas dos hiptesis, podramos decir que en el caso de la compraventa manual, la datio constituye una forma libre elegida, y que en la
donacin manual es una forma ad-probationem sustitutiva
de la normalmente establecida por el art. 1813.
Pero estos contratos manuales no son tcnicamente contratos reales aunque alguna doctrina, por una extensin del
lenguaje, as los llame. 2 0 Verdadero contrato real es aquel
As: Simonetto, Los contratos de crdito, n 86. Vase lo que decimos en 42,
IV, 1, texto y nota 5.
94
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
95
96
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
dos contratos. Siendo ambos contratos reales, ambos exigirn la datio rei.
b) Las partes pueden haber querido una fusin total, de
tal modo que exista un solo contrato. Aqu ya no habr dos
liberalidades (mutuo gratuito y comodato) sino un contrato
oneroso, y estaremos en el mbito de los contratos mixtos.
Si suponemos que se h a n fusionado as en un contrato
oneroso, un mutuo gratuito y un comodato, harn falta dos
entregas?
No; en el ejemplo, slo una datio rei: la del mutuo.
La razn por la cual no hace falta la datio rei del comodato, es porque el comodato es un contrato esencialmente gratuito, per lo que al fusionarse en un c o n t r a t o oneroso,
desaparece el tipo. Un comodato pactado contra un prstamo de dinero es (suponiendo una fusin total) una locacin
de cosas cuyo alquiler es igual al inters del mutuo.
Esa razn, en cambio, no milita para suprimir la necesidad de la datio rei propia del mutuo, porque el mutuo puede
ser gratuito u oneroso, de lo que resulta que, al insertarse
un mutuo gratuito en un contrato oneroso, perder su carcter gratuito pero no su naturaleza de mutuo que, por s sola,
reclama la realidad. Mientras la datio rei propia del mutuo
no sea verificada, no se habr concluido el contrato mixto.
Pues la datio rei cumple segn lo hemos dicho el papel de una forma, y en las acumulaciones contractuales, domina la forma ms rigurosa (infra, 80, III, 7, a).
VIL Nominados
innominados
Entre los innominados romanos y los nuestros median las siguientes diferencias: a) Los romanos se forman por el cumplimiento de una prestacin por lo
que su parentesco con los reales es innegable. Los atpicos (innominados) modernos son consensales, aunque pueden concluirse manualmente; b) Los romanos
son bilateralmente atributivos, si bien la causa data puede no tener valor patrimonial {supra, 5, I, c). Los atpicos modernos pueden ser unilateralmente atributivos;
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
97
98
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
analgica (sobre ellas: Fragali, en Commentario, sobre el art. 1323 italiano), observando con justa razn Messineo (Doctrina, I, pg. 401) que las dos primeras son especificaciones del principio de analoga. Para la teora de la absorcin corresponde
fijar la atencin en los factores prevalentes (clusulas, prestaciones) del contrato
innominado, aplicando las reglas del contrato tpico al que aqullos pertenezcan.
Pero ello supone que hay factores prevalentes, y que corresponden a un tipo conocido, fallando en consecuencia cuando los factores prevalentes no son tpicos, como
acontece en los contratos innominados puros, o cuando no pueda hablarse de prevalencia por ser de idntica jerarqua los factores pertenecientes a dos o ms tipos,
como acontece en los contratos mixtos (de los que hablamos a continuacin en el
texto); a ello debe agregarse que la doctrina de la prevalencia descuida la funcin
de los factores no prevalentes. Para la teora de la combinacin, hay que descomponer el contrato innominado en sus elementos tpicos, y aplicar a cada porcin las
normas reguladoras del tipo correspondiente. Esta teora deja sin solucin los casos en los que lo atpico del negocio no se limita a una nueva combinacin de factores conocidos, sino que adems introduce factores atpicos, o directamente combina
stos; adems, cabe sealar que si es fcil descomponer un contrato, ya no lo es el
reconstruir un mosaico de normas reconducindolas a unidad. En cuanto a la teora de la aplicacin analgica, si con ella para diferenciarla de las anteriores se
pretende que todo el contrato innominado quede regulado por todas las normas del
contrato tpico ms parecido, cae en un exceso, al olvidar los factores atpicos que
lo innominado pueda contener. Por nuestra parte, pensamos que cada una de estas
teoras tiene su parte de verdad, si se la reduce en cuanto a su mbito de aplicacin y se la maneja con ciertas reservas. Como pauta general, vlida para cualquiera de las teoras, debe tenerse en cuenta que cualquier regla de los contratos
tpicos que se aplique, debe hacrselo en la inteligencia de que armoniza con la
finalidad perseguida por los contratantes, de tal modo que de haber previsto el
problema, las partes verosmilmente la hubiesen querido (art. 1198). Con tal limitacin, nos parece legtima la teora de la combinacin aplicada a los contratos mixtos,
y en tal sentido nos decidimos en el texto, sub 2, b; cuando aparecen factores atpicos, con idntica reserva resulta correcta la teora de la prevalencia; pero cuando todo es atpico, hay que acudir a la teora de la aplicacin analgica, con las mismas
limitaciones. Sin embargo, es tan vasto el campo de lo innominado, que lo que antecede apenas son pautas, y lo decisivo ser siempre la regla del art. 1198, primer prrafo, y en ltima instancia, ello constituir un problema de interpretacin.
28
Para estas formas: Enneccerus-Lehmann, Derecho de obligaciones, 100.
99
\oo
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
prev la forma gratuita y la onerosa, o en la cesin de derechos, con sus tres subtipos (cesin-venta, cesin donacin y
cesin permuta).
Consideramos necesario llamar la atencin sobre esta distincin entre tipos y subtipos, porque lo "innominado" puede
darse ya confrontndolo con los tipos, ya con los subtipos.
As, en su lugar veremos {infra, 87, IV) que hay una cesin
innominada. Ahora bien: segn las reglas de previa subsuncin en el gnero que hemos postulado (en el texto, I) para
recin acudir a la analoga, es claro que las consecuencias
van a ser distintas segn que lo innominado advenga a la
altura de los tipos o de los subtipos, pues, en el segundo caso, si no es posible la subsuncin en uno de los subtipos legales, s lo es en el tipo.
4. Contratos usualmente tpicos
Hasta ahora nos hemos referido a los tipos legales. Pero
acontece que el trfico jurdico da lugar a la formacin de
contratos legalmente innominados, pero cuya reiteracin en
la vida les va otorgando una configuracin constante que
llega incluso a darles un nombre identificatorio. Son los contratos usualmente tpicos (comp. art. 17 texto segn decreto
ley 17.711 de 1968). 25
Y n a t u r a l m e n t e que puede haber combinaciones de contratos usualmente tpicos entre s, o con los legalmente tpicos.
9
Gastaldi, J. M., en su amplia monografa sobre los contratos nominados e innominados (en: Contratos, Ctedra de Derecho Civil, del Dr. Federico N. Videla Escalada), sin desconocer la existencia de este supuesto, que corresponde a la
tipicidad social, niega que el criterio sirva para individualizar una categora de
contratos distinta, sosteniendo que los negocios a que nos referimos seguirn siendo atpicos hasta que la ley los recoja. Para nosotros, segn lo expresamos en el
texto, la importancia resulta del art. 17 del Cdigo Civil. Entre un contrato atpico
en todos los sentidos y uno usualmente tpico habr, en la prctica, una diferencia
fundamental pues, mientras ante el primero el juez se encontrar con un caso novedoso, con todos los problemas de subsuncin y de bsqueda de reglas aplicables,
ante el segundo (art. 17) tendr un tipo al cual referirse.
101
y de du-
102
a) Si la cantidad y el precio deben entregarse ya, el contrato es de ejecucin inmediata, pero si respecto al precio se
fija un plazo para abonarlo, slo podr decirse de la obligacin del vendedor que es de ejecucin inmediata, siendo la
del comprador, diferida;
b) Anlogamente, si la cantidad y el precio deben entregarse en fracciones, el contrato ser de duracin, pero puede
acontecer que slo el precio deba pagarse fraccionado (v.g.,
en cuotas) en cuyo caso lo de "duracin" convendr nicamente a la obligacin del comprador.
4. Incidencia sobre el contrato
Cuando el diferir abarca unitariamente todo el contrato
(v.g., tratndose de una compraventa, est diferida tanto la
obligacin de pagar el precio como la de transferir la propiedad) sin duda alguna que el contrato es de ejecucin diferida. Pero, qu decir cuando slo est diferida una de las
obligaciones? Nosotros pensamos que el contrato debe ser
tratado como de ejecucin diferida, ya que, por un lado, si se
pretendiera que no es diferido por no estar todas las obligaciones sujetas a dilacin temporal, habra, con el mismo criterio, que rechazar que fuera unitariamente de ejecucin,
inmediata, pues alguna obligacin estara diferida y, por el
otro lado, entendemos que desde que aparece alguna dilacin, ya la normativa total del contrato, en punto a ejecucin
se proyecta temporalmente.
Anlogamente cabe resolver cuando slo alguna de las obligaciones es de duracin. Basta con que alguna duracin aparezca, para que el contrato deba ser tratado como de duracin.
IX. Con efecto personal y con efecto real
Dcese de los contratos que son con efectos personales y
con efectos reales.
1. El criterio de la distincin
Un contrato tiene efectos personales cuando incide en el
campo de los derechos personales, y efectos reales cuando
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
103
104
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
los con efecto real, podemos utilizar otra terminologa y llamar a estos ltimos "contratos con efecto traslativo":
a) Por un lado, esto tendra la ventaja adicional de poder
agrupar con los contratos subexamen a la cesin de crditos,
teniendo en cuenta los efectos que la ley acuerda al solo consentimiento para la transferencia del derecho. 32
b) Pero por el otro, es difcil huir de los equvocos. As por
ejemplo, de n u e s t r a c o m p r a v e n t a puede decirse (con la
apuntada reserva de la situacin contemplada por el art.
3269) que es declarativa y no traslativa. Mas tambin puede
afirmarse que es un ttulo traslativo. En efecto: no es traslativa porque no transfiere la propiedad, pero tiene finalidad
traslativa porque ayudada con el modo (y hoy, adems, perfeccionada para la oponibilidad con la inscripcin en
materia inmobiliaria), va a transmitir el dominio, y bajo este aspecto, encarada como ttulo, merece el nombre de ttulo
traslativo.
X. Otras
clasificaciones
chos reales en definitivos (v.g.: dominio) y provisionales (v.g.; posesin). El comodatario y el depositario gozan de la tenencia (art. 2462, incisos 1 y 2), de lo que se sigue que, en aquellos sistemas en que la tenencia no es un derecho real provisorio,
los respectivos contratos reales son con puros efectos obligatorios. Nosotros pensamos (citado Derechos reales 15, XI, 2) que en el sistema argentino la tenencia es
un derecho real provisional.
El traspaso del crdito se opera por el solo consentimiento. Verdad es que todava hace falta la notificacin, o la aceptacin, o que se den hechos equivalentes
(infra, 90) pero sto no concierne al traspaso del derecho sino a la oponibilidad del
mismo. Por lo dems, despus de la reforma introducida al Cdigo Civil por la ley
24.441, la cesin de derechos como componentes de una cartera de crditos (segn
el rgimen de los arts. 70/3 de dicha ley) es con efectos traslativos erga omnes, sin
necesidad de notificacin.
105
33
Sobre el concepto de atribucin: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 60;
para la distincin entre negocios causales y abstractos, n9 53, si bien refiriendo el
concepto de causa al negocio y no a la atribucin. Ampliamente, Vbn Tuhr, Teora
general, 71.
106
107
tpicos de contratos accesorios se cita a los de garanta (fianza, prenda, hipoteca, anticresis). No toda vinculacin de
causa a efecto entre dos contratos, implica un nexo de accesoriedad: es necesario que la subsistencia de la relacin del
uno, dependa de la subsistencia de la relacin del principal.
De all que los contratos de cumplimiento no deben ser mirados como accesorios.
Esta clasificacin ofrece flancos a la crtica:
a) En el fondo, es una superfetacin de la clasificacin de
los derechos en principales y accesorios (arts. 523 y ss.). Con
ventaja, puede ser reemplazada por sta, pues los derechos
que se garantizan con los contratos "accesorios", pueden no
ser emergentes de un contrato. Si generalizando, no cabe
hablar de u n "contrato principal", pues se corre el peligro de
mutilar el concepto de lo accesorio, hgase tambin lo propio
con el de contrato accesorio.
b) La regla accesorium sequitur principle, construida para las cosas, slo puede ser trasladada a los derechos con sumo cuidado. Aqu, lo accesorio a veces influye sobre lo
principal. 3 4
3. Contrato y subcontrato
Corresponde distinguir entre contrato y subcontrato. El
subcontrato (llamado tambin "contrato derivado") es un
contrato: la partcula "sub" indica que se encuentra en una
cierta relacin con otro contrato al que denominaremos
"contrato-base".
Entre contrato-base y subcontrato media una relacin de
tipo causal que guarda grandes analogas con la que existe
entre contrato principal y accesorio, no faltando quienes lo
entienden como una subespecie de contrato accesorio. Contra esta subsuncin del subcontrato en la teora de los cont r a t o s accesorios, no sera suficiente el recordar que el
accesorio no supone necesariamente un contrato principal
ya que puede acceder a relaciones surgidas de las ms variadas fuentes (v.g., fianza de obligaciones ex delicio) en tan-
108 /
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
35
Messineo, Doctrina, II, pg. 247, quien, con una imagen feliz, llama al contrato-base "contrato padre" y al subcontrato "contrato-hijo". Nret, Le sous-contrat,
9
n 69, analiza la concepcin de la accesoriedad sustentada por Goubeaux.
36
El subcontrato se celebra entre una de las partes del contrato-base y quien lo
sustituye en la calidad que ostenta. El subfiador (infra, 141, X, 2, 142, II, 5) contrata con el acreedor pero no lo sustituye.
37
La exacta conceptualizacin del subcontrato presenta varios problemas, comenzando con el del concepto mismo. La denominacin parece elocuente, pero es el
caso de recordar con Nret (Le sous-contrat, pg. 2, nota 6, refirindose a Audiberti
en Le mal court, Acto II) aquella reflexin de la pieza teatral: "Desconfiemos de las
palabras que dicen por anticipado, por as decir, lo que quieren decir y que lo matan en el huevo".
38
Obsrvese que cuando hablamos del mandato, hacemos referencia a una autorizacin que puede ser autorizacin-poder o autorizacin-encargo. Con ello creemos que quedamos excusados de toda acusacin de confundir el mandato con la
representacin, que constituyen sin duda, instituciones distintas (infra, 29). Ahora bien, generalizando el concepto de autorizacin, del que nos hemos ocupado en
nuestro Contrato a favor de terceros (indito), creemos que debe hacerse extensivo
a la locacin de servicios, a la de obra, y en ltima instancia a cualquier relacin
obligatoria, pues el deudor que debe pagar, se encuentra virtualmente autorizado a
emplear todos los medios idneos para ello. Quien debe pintar una pared, est autorizado a hacerlo, pues si no lo estuviera no podra cumplir con la prestacin. Esto
parece una verdad de Perogrullo, pero pinsese en los problemas que se presentan
cuando el locatario de servicios no tiene poder de negociacin sobre la pared, y el
dominas se opone, pues no tenindolo, mal puede autorizar a otro a afectar una cosa ajena.
109
9
Von Tuhr, Teora general, 45, observa que la traslacin parcial afecta a la
cantidad y no a la cualidad del derecho, problema ste que se presenta en la sucesin constitutiva. Si de un inmueble de 50 has. se transmite el dominio de 25, hay
particin cuantitativa; si se constituye un derecho de usufructo sobre las 50, la
particin es cualitativa.
40
Von Tuhr, Teora general, 45, II, 3.
1/O
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
41
El ejemplo del comodato es elocuente. Si el locatario concede en
situacin se parece a la sublocacin en esto: que no podra, dando en
ms all de lo que podra ir dando en sublocacin. Pero se distingue
que no podran imaginarse acciones directas.
42
Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 257 y sigts.
43
Sobre el problema: Salvat y su anotador Argaarz, en Derechos
1575.
44
Rezznico, Estudio de los contratos, II, pg. 474, n. 15.
comodato, la
comodato, ir
en esto otro:
reales, IV, n-
111
5
Las acciones directas instituidas por la ley son de carcter excepcional:
Llambas, Obligaciones, I, n? 474. Entre las explicaciones que se han dado de ellas,
presenta sus atractivos la que encuentra una estipulacin a favor de tercero introducida por la ley; conceptuamos que esta aproximacin no es forzada, con la salvedad de que cuando las acciones directas sean en ambas direcciones, habr que
razonar con dos estipulaciones a favor de tercero: una en el contrato-base que explique la accin directa del sustituto y otra en el subcontrato que justifique la accin contra l. El inters de la construccin doctrinaria reside en esto: que por va
de estipulacin expresa a favor de tercero podrn resultar las acciones directas en
los casos en que la ley no las acuerde expresamente.
11,2
a) La accin directa del art. 1645 se explica por una estipulacin a favor de tercero introducida por la ley como clusula no derogable del contrato;
b) Por una estipulacin a favor de tercero derivada de la
autonoma privada pueden surgir acciones directas para hiptesis no contempladas por el art. 1645.
4. Civiles y comerciales
La distincin de los contratos en civiles y comerciales, que
reconoce razones histricas, es impuesta por el sistema de
nuestro Derecho:
a) Calicar a un contrato de "comercial" tiene importancia pues ello implica su sometimiento a la ley y jurisdiccin
mercantiles. Adems, de entre ellos, hay algunos que son
idneos para cumplirse en forma habitual y con carcter
profesional, imprimiendo al sujeto la calidad de comerciante.
La masa de los contratos comerciales es enorme. Podemos
ordenarla siguiendo la aguda clasificacin de Fontanarrosa,
en: naturales, por conexin, y por disposicin de la ley. Naturales son los que "responden al concepto del comercio tal
como lo suministra la economa poltica" (v.g.: la compra y la
venta mercantiles); por conexin, los que se consideran comerciales en razn de su vinculacin con el comercio, la cual
en unos casos debe ser probada (v.g., mandato, fianza, mutuo), y en otros es p r e s u m i d a juris tantum (as: a r t . 5
apartado 2, Cd. Com.); por disposicin de la ley, los que sta
declara tales sin admitir prueba en contrario, y respondiendo
a diversas razones (v.g.: art. 8 incs. 8 y 9 Cd. Com.). 46
Si a ello agregamos que cuando el acto es comercial para
una de las partes, y civil para la otra, todos los contrayentes
quedan en principio sujetos a la regulacin mercantil (art. 7
Cd. Com.), tendremos que reconocer que pocos son los contratos que escapan al Derecho comercial, y que todos a diario concluimos negocios regidos por ese Derecho.
b) Pensamos que la distincin entre ambos tipos de contrato se encuentra destinada a desaparecer. La corriente
Fontanarrosa, Derecho comercial, I, n? 101 y sigts.
113
14
jurdicos, habr que incluir la teora de ellos dentro del Cdigo nico. No es difcil imaginarse, si tomamos institucin
por institucin de nuestro actual Cdigo Civil, que prcticamente todo l, con la sola exclusin del Derecho de familia, quedar incluido en el Cdigo nico. Tendramos as un
Cdigo Civil que slo abarcara el Derecho de familia, un Cdigo de Derecho privado que traera toda la teora general
del Derecho, y toda la regulacin de los derechos patrimoniales, y un Cdigo de Comercio con el estatuto de los comerciantes. Pero si se reflexiona que el Derecho de familia
constituye una rama que desde hace tiempo t r a t a de emanciparse del Derecho civil, tendramos como curiosa paradoja
que quedara precisamente l como el nico componente del
Derecho civil. A nosotros nos parece que en esta solucin
"protocolar" slo hay un cambio de nombres, y que en adelante se llamar "Cdigo de Derecho Privado" a lo que antes era la sustancia residual del Derecho civil. Y decimos
sustancia residual, porque Derecho civil no es, como pareciera insinuarse, el Derecho de los no comerciantes, sino
histrica y etimolgicamente el Derecho de la Ciudad, ciudad de la cual forman parte los comerciantes. Ello explica
que en ese Derecho residual haya quedado todo lo que no
ha sido sacado, y entre ello, la teora general de todos los
Derechos. Con esto se advierte el peligro que existe en quit a r al Derecho civil esa teora general, para volcarla en un
Cdigo de Derecho Privado. La vida de relacin no se reduce al Derecho privado, y hay reglas comunes a todas las ramas. No se nos escapa que los especialistas del Derecho
pblico levantarn sus voces de protesta contra la afirmacin de que en el Cdigo Civil hay normas que regulan tambin las relaciones que ellos estudian. Resolvamos entonces
todas las cuestiones protocolares creando un Cdigo nico
de Teora General, pero salvemos el principio de unidad
del Derecho, que reconoce ramificaciones particulares, pero
en el carcter de ramas, no de troncos. Esa es, me parece,
la leccin todava no suficientemente reconocida que
dan los civilistas que, por encima de los nombres, se precian de cultivar toda la materia residual del viejo Derecho
de la Ciudad (por antonomasia: la Ciudad de Roma), en la
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
115
116
le, y en el cual se encuentre volcado en detalle todo el contenido "accesorio". Este contenido accesorio, as proyectado
para toda una masa de contratos, es lo que con un lenguaje
equvoco se denomina "condiciones generales de contratacin". 50 Presentadas en un formulario impreso, se distinguen de las condiciones p a r t i c u l a r e s : estas l t i m a s son
clusulas que en el contrato concreto se agregan, ya suprimiendo, sustituyendo o aadiendo algo a las condiciones
generales.
Se comprende la utilidad que el uso de las condiciones generales presenta para las empresas, en punto a celeridad,
economa y previsin. Del mismo modo que la casa que vende trajes de confeccin podr tener un sastre que verifique
pequeos retoques para adaptar uno al cliente, as tambin
la empresa del ejemplo, tendr condiciones generales del
contrato ya redactadas en formularios impresos, que podr
adaptar mediante condiciones particulares.
Pero al mismo tiempo se advierte el peligro. De hecho,
las empresas, puestas en el camino de tener formularios
impresos, estudian el problema de una vez para siempre, y
recogiendo su propia experiencia y la acumulada por otras
empresas, redactan condiciones generales extenssimas, en
los ms mnimos detalles y cuidando de proteger al mximo
sus intereses. Resulta de ello un formulario frondoso, en el
que ya intencionadamente, ya por razones de economa de
papel (y consiguiente reduccin de gastos de archivo) las
clusulas aparecen escritas en letra menuda. Desde entonces se encuentra armada la trampa contra el cliente, al cual
un empleado explica verbalmente las lneas bsicas del
contrato y, llegado el momento, le presenta la frmula impresa para la firma. Psicolgicamente, todo conspira para
que el cliente firme. Si se le hubiera presentado un formulario dactilografiado, posiblemente lo hubiera ledo con de-
117
118
tender, reside en esto: con el nombre de "condiciones generales" se alude a la preordenacin masiva de parte del contenido contractual, con la inteligencia de aplicarlo ya a los
contratos escritos, ya a los orales; en cambio, cuando se habla de "contrato tipo" se hace referencia a una preordenacin de la totalidad de las clusulas contractuales, hecha en
formulario, y con miras por ende a un contrato escrito donde
lo nico que hay que llenar son los datos necesariamente variables (v.g.: nombre de la otra parte, cantidad de mercaderas, etc.). Desde que en el formulario de contrato tipo va
incluida la materia de las condiciones generales, se reproducen para l los problemas ya examinados para stas.
Si bien el contrato tipo (y otro tanto cabe predicar de las
condiciones generales) puede ser la obra exclusiva de una de
las partes, no es extraa a la figura la posibilidad de que
sea elaborada por la comn discusin de dos entidades representativas de los respectivos intereses, que luego encontrarn su concrecin en las contrataciones particulares. En
esta hiptesis nos parece que cabe mirarlo con menor desconfianza, sin que corresponda afirmar en forma absoluta
que las clusulas dudosas se interpretan en contra de quien
las redact, porque en su estudio intervino alguien que representa al contratante concreto, ya jurdica, ya por lo
menos moralmente.
c) La ley 24.240 de defensa del consumidor (infra, aqu
sub XIII) trae normas sobre las condiciones generales y los
contratos tipo (aqu, sub 6, B).
6. Contratos paritarios y contratos por adhesin
La figura de los contratos de adhesin se presenta como
algo opuesto a la de los paritarios. Ms que hablarse de
"contratos de adhesin" corresponde hacerlo de "contratos
por adhesin", ya que cualquier contrato tpico o atpico puede revestir esta caracterstica, es decir, ser concluido en las
circunstancias que lo definen. En esto se parecen los contratos por adhesin a las figuras de las "condiciones generales"
y de los "contratos tipo", pues unos u otros no son nuevos tipos de contratos, sino aspectos que puede revestir cualquier
contratacin. Pero nos parece que hay esta diferencia: las
119
condiciones generales y los contratos tipo ataen al procedimiento de contratar, en tanto que los contratos por adhesin
a las circunstancias en que se contrata. Naturalmente que
los contratos por adhesin pueden tambin concluirse (y generalmente as lo son) por el procedimiento de las condiciones generales y de los contratos tipo, y entonces adquieren
la mxima peligrosidad, pero la posibilidad de que ello no
acontezca basta para separarlos conceptualmente.
A. A nuestro entender, la nica nota caracterstica del
contrato por adhesin, necesaria y suficiente para caratularlo tal, es el ser concluido por quien, en la contratacin masiva, goza de un monopolio u oligopolio de hecho o de derecho
(contratante fuerte), con quien no se encuentra en tal situacin ( c o n t r a t a n t e dbil). He aqu u n a nica empresa de
transportes, y un cliente que necesita viajar. Jurdicamente
el cliente goza de todas las libertades, pero de hecho, no. Si
hubiera varias empresas de transporte, la lucha entre ellas
por la clientela, dara al cliente la oportunidad de discutir
condiciones favorables con la firma a la que se dirigiera;
pero desde que hay u n a sola empresa (monopolio), o una
pluralidad de empresas que se han concertado entre s (oligopolio), queda suprimida la lucha por la clientela, y reemplazada, como plsticamente se ha dicho, 5 1 por la lucha
contra la clientela.
Lo que se encuentra aqu enjuego es la justicia contractual; el ambiente de esos contratos se presta a la imposicin
de clusulas abusivas. Tratndose de los macrocontratos,
los excesos pueden ser reprimidos con el instituto de la lesin (art. 954). Pero de hecho, ellos se manifiestan norm a l m e n t e en el m b i t o de los m i c r o c o n t r a t o s , d o n d e
tericamente tambin funciona la lesin, pero donde en la
prctica difcilmente se acudir a ese remedio. Por ello, es
necesaria la intervencin del Estado que se manifiesta en
formas diversas (presentndose como actor en la compe-
51
Expresin que recuerda Messineo en Doctrina general, II, pg. 441, n. 55,
atribuyndola a Liefmann. La vinculacin de los contratos de adhesin con los monopolios ha sido subrayada por Messineo en la citada obra.
120
52
Es harina de otro costal el determinar "cmo" ejercer la vigilancia. El decreto reglamentario 1798/94 aborda el tema sentando una regla que est requiriendo
una prudente interpretacin (sobre esto: Faria, Defensa del consumidor y usuario, a propsito del art. 38, 1).
121
de derecho, similar a l ser un contrato concluido en circunstancias que, sin llegar a tanto, se parecen; tal sera el
caso de un loteo de inmueble (art. 1 inc. c de la ley) porque,
si bien como loteos hay en todas partes del pas no podra
hablarse de un monopolio, lo cierto es que en la zona concreta
la situacin semeja a la de un monopolio.
Lo que la autoridad de aplicacin debe vigilar es que
esas contrataciones no contengan las clusulas abusivas
del art. 37.
b') "...La misma atribucin se ejercer respecto de las clusulas uniformes, condiciones generales o estandardizadas de
los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie..."
Obsrvese: "La misma atribucin". Es decir, la atribucin
de vigilar que no haya las clusulas abusivas del art. 37.
Ello se predica, atento a las palabras empleadas, del universo de los contratos preordenados, y por lo tanto, de los
concluidos por condiciones generales y del contrato tipo.
c') "...y en general cuando dichas clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir
su contenido".
Cul es el sentido de este tercer fragmento?
Para determinarlo, recordemos la secuencia de los textos.
Ella comienza con el art. 37 que invalida (sujetndolas a
un rgimen especial de nulidad: infra, 21, IV y 34, V, 1) las
clusulas abusivas en los contratos de consumicin. La generalidad de sus trminos indica que se aplica a todos los de
consumicin, sean o no de adhesin, sean o no preordenados.
Pero no puede pretenderse que la autoridad de aplicacin
tenga ojos abiertos para "vigilar" la enorme masa de contratos de consumicin. El mbito va a quedar circunscripto en
el art. 38 sub examen y, para los dos primeros fragmentos,
la razn est a la vista, por lo preocupante de las categoras
en juego. En el primer fragmento (contratos de adhesin o
similares) lo preocupante es que por razones de hecho el
consumidor no puede discutir el contenido, con lo que se
abre el peligro de que, si contrata con el proveedor, lo haga
con clusulas abusivas; es una amenaza que se cierne sobre
los consumidores en general que se encuentren ante el mo-
122
123
Spota, A., Contratos en el derecho civil, n9 308; Borda G,, Derecho civil, Parte
general, n9 489.
124
125
de los microcontratos que no se realizan manualmente; y segundo, la de los que concertndose en esa forma, se verifican por una prestacin del incapaz, que no consista en una
dacin de dinero (puede pensarse que el incapaz est autorizado a comprar utilizando el dinero en su tenencia, pero no
a vender las cosas que tenga).
8. Contratos manuales, entre presentes y entre ausentes,
preliminares y definitivos, negocio ad referendum y contrato
normativo, contratos bimembres y contratos por persona a
designar, opciones
Para la caracterizacin de los contratos manuales: supra,
aqu, VI, 2, a; para la distincin de los contratos segn sean
entre presentes o entre ausentes, infra, 11, I; para el criterio que divide a los contratos en preliminares y definitivos, y
los conceptos de negocio ad referendum y de contrato normativo, infra, 6, II; para los conceptos de contrato bimembre y
de contrato por persona a designar, infra, 31, III, 5 y 6; para las opciones (vocablo de mltiple uso), infra, 163, IV.
9. Contrato colectivo y contrato individual
El contrato colectivo se diferencia netamente del contrato
individual. La nota caracterstica del contrato colectivo es
que obliga a una generalidad de personas con prescindencia
de que ellas hayan manifestado su voluntad directamente o
por medio de apoderado. Puede ser reconducido a la nocin
de contrato individual, suponiendo la existencia de una representacin en virtud de la ley, pero la imagen aparece un
tanto forzada. Dentro de esta lnea pueden ser ubicados los
acuerdos que se celebran en los procedimientos concrsales,
donde la mayora de los acreedores obliga a la minora, y el
contrato colectivo de trabajo. 5 4 Esta ltima figura es adems un contrato preparatorio "normativo", pero ello no es de
la esencia del contrato colectivo, ni constituye por s sola
una nota que pueda distinguirlo del contrato individual, el
que tambin puede asumir funcin "normativa".
126
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
plurilaterales
55
Nuestros comercialistas, al referirse al rgimen societario, discurren ampliamente sobre el tema. Vase: Wathelet, J. M., "Naturaleza del acto constitutivo" en
Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos J. Zavala Rodrguez; Columbres, Gervasio R., Curso de derecho societario, pg. 24; Otaegui, J. C , Invalidez
de actos societarios, pg. 23 y sigts.; Escuti, Ignacio A. (h.), Receso, exclusin y
muerte del socio, pg. 7 y sigts.
06
Sobre el tema: Carlota Ferrara, L., El negocio jurdico, n' 45; Santoro Pasarelli, R, Doctrinas generales del derecho civil, pg. 257; Betti, E., Teora general
del negocio jurdico, n s 38; Barassi, R., Instituciones de derecho civil, n2 197; Stolfi, N. Stolfi, R, II nuovo Cdice Cwile, sobre los arts. 1420, 1446, 1459, 1466;
Messineo, R, Manual, 133 y 162; Barbero, D., Derecho privado, nms. 211, 215,
216; Enriette, E., sobre el art. 1459 italiano, en Commentario, dirigido por D'Amelio-Finzi.
07
Se gn Messineo, Manual, 133, 5, "carcter del denominado contrato plurilateral (art. 1420) es el hecho de que, mediante l, las partes persiguen una finalidad
comn. Pero as, el denominado contrato plurilateral se manifiesta, en realidad,
como acto colectivo".
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
127
1. Ejemplo ilustrativo
P a r a ilustrarla, partamos de un ejemplo: tres personas
constituyeron una sociedad, y el vnculo en cabeza de una de
ellas se encuentra afectado por una causa que desencadena
la nulidad, anulabilidad, resolucin por incumplimiento, o
extincin por imposibilidad de la prestacin.
Prescindiendo de lo que disponga una legislacin concreta, se plantea el problema de saber si las vicisitudes que
afectan a uno de los vnculos se propagan o no a los otros.
Desde el punto de vista de lo que la ley debe ser, es se, sin
duda, un problema.
Si se t r a t a r a de un contrato de compraventa entre Pedro
y J u a n , la lgica y la justicia indican que invalidado o disuelto el vnculo en cabeza de uno, la vicisitud se propaga al
otro, afectando a todo el contrato, porque, desaparecido de
la escena uno, no podra subsistir un contrato que supone
dos (argumento lgico) y porque sera inicuo t r a t a r como
subsistente al otro, en condiciones totalmente distintas a las
que fueron queridas (argumento de Justicia).
Pero en el caso de que se t r a t a r a de una sociedad entre
Pedro, J u a n y Diego, se estima que, dada la n a t u r a l e z a
p l u r i l a t e r a l 5 8 pueden adoptarse otras soluciones, de las
que resulte que, excluido, v.g., Diego, la sociedad subsista
entre Pedro y J u a n , lo que se computa como subsistencia
del contrato.
Y as, el Cdigo Civil italiano, tanto para la nulidad (art.
1420), para la anulabilidad (art. 1446), para la resolucin por
incumplimiento (art. 1459), como para la extincin por imposibilidad (art. 1466), sienta la regla de la ausencia de efectos
propagatorios, en los contratos plurilaterales, de las vicisitudes de un vnculo, salvo que el suprimido deba, segn las circunstancias, considerarse esencial. En suma, las vicisitudes
58
Comprense las expresiones vertidas en la Exposicin de Motivos al Anteproyecto de Ley General de Sociedades ("Tratndose de un contrato plurilateral...") y
en la Exposicin de Motivos del D-L 19.550 ("...ello como consecuencia de la naturaleza de contrato plurilateral..."). Vase el art. 16 del Anteproyecto y la distinta
redaccin del actual art. 16 del D-L 19.550.
128
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
59
129
cisitudes que apunta la doctrina. Slo quedara en pie un interrogante, consistente en saber cundo lo quisieron as, pero esto atae a la labor interpretativa, sin perjuicio de las
reglas particulares que pueda traer el legislador.
2. El problema de las caractersticas de lo plurilateral
Pero, con haber dado, a ttulo ilustrativo, el ejemplo de
un contrato de sociedad concluido por tres, poco se ha dicho de lo que puede concernir a una Parte General. En la
afirmacin "dada la naturaleza plurilateral del contrato de
sociedad, las vicisitudes deben tener una regulacin particular", parece ir implcito que hay otros contratos plurilaterales aparte del de sociedad. Mientras slo se encuentre en
juego el contrato de sociedad (o incluso, los contratos asociativos) no pasar de ser un tema de la Parte Especial de los
contratos.
La pregunta candente es, por lo tanto, si hay otros contratos calificables de plurilaterales, segn la doctrina que emplea la denominacin.
En otros trminos: cules son las caractersticas que debe presentar un contrato para calificarlo de plurilateral?
Cuando examinamos el uso del vocablo encontramos opiniones para todos los gustos, de las que hablaremos partiendo del ejemplo p r o p u e s t o de u n c o n t r a t o de sociedad
concluido por tres.
3. Pluralidad de personas y de partes, pluralidad necesaria y eventual, pluralidad estructural y unidad funcional
Como dato de inters en el ejemplo, est el hecho de que
los contratantes son tres. El nmero de tres (o ms) ser
condicin suficiente y necesaria de la plurilateralidad?
a) Veamos si es condicin suficiente.
Se ha dicho que basta con que haya tres (o ms) personas
que declaran su voluntad, y que por eso son plurilaterales,
no slo el contrato de sociedad entre tres (o ms), sino tambin el de juego entre tres o m s , 6 1 el de constitucin de do-
130
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
te por un tercero 6 2 y el que concluyen, en posicin de vendedores, los dos (o ms) copropietarios de la cosa. 63
Pero tambin se ha afirmado que no basta con que haya
tres (o ms) personas, porque lo que interesa no es el nmero de ellas, sino de partes, criterio con el cual de los
ejemplos dados queda excluido el de la venta, ya que los copropietarios juntos forman la nica parte vendedora, la que,
sumada a la compradora, no alcanza al nmero tres. 6 4
Pluralidad de personas o pluralidad de partes? He ah el
primer interrogante.
Entendiendo por pluralidad tres (o ms) partes, se ha enseado que hay que distinguir entre pluralidad necesaria y
pluralidad eventual. Cuando la pluralidad es necesaria, de
tal modo que el contrato no pueda subsistir en su tipo con
un nmero menor de partes, estaremos ante un contrato
que es negocio plurilateral, pero que no es contrato plurilateral, y de esta clase sera la constitucin de dote por un tercero (en algunos s i s t e m a s ) . 6 5 En cambio, el contrato de
sociedad y el de juego (entre tres o ms) mereceran ser calificados de plurilaterales, porque, por su tipo, la pluralidad
no es necesaria ya que pueden subsistir entre dos.
Y todava, circunscribiendo ms la categora, se ha aadido que ni siquiera es suficiente con que haya una pluralidad de p a r t e s e v e n t u a l e s , sino que es preciso que a la
pluralidad estructural se aada la unidad funcional consis-
como una acumulacin de contratos de juego (cada jugador contra la banca), sin
que altere la visual el hecho de que exista un tope de banca (mximo hasta el cual
la banca responde frente a todos), juzgndose que all existe un condicionamiento
de cada contrato acumulado; cuando el juego conduce a la formacin de un pozo, de
tal manera que cada uno se enfrenta a los otros, se ha hablado de un contrato plurilateral. Comp.: Messineo, Manual, 62, citando a Ascarelli y a Butaro.
62
Carlota Ferrara, loe. cit., lo da como ejemplo "seguro" para el Derecho italiano; en cuanto a nuestro Derecho, vase infra, 80, IV, 2.
63
Tbrrente-Schlesinger, Manuale di diritto prvalo, 287.
64
Barassi, loe. cit., ejemplificando con el contrato de arrendamiento entre varios copropietarios y un arrendatario, a propsito del cual seala que slo hay dos
partes, y recordando que eso era plurilateral segn el anterior Cdigo italiano, negando que lo sea segn el actual.
65
Barbero, op. cit, n- 216. Sobre la constitucin de dote, en nuestro Derecho,
tngase presente lo que sealamos en nota 62.
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
131
tente en que las prestaciones de todas las partes vayan dirigidas a un fin comn, que se concluye describindolo como un fin asociativo, 66 con lo cual el ejemplo del contrato
de juego queda excluido.
Mas, reaccionando contra una tal limitacin de la categora, se ha dicho tambin que no es necesario que las prestaciones de todos los contratantes vayan dirigidas a un fin
comn, bastando con que vayan algunas. 6 7
b) Y veamos si es condicin necesaria.
Segn unos, tiene que haber por lo menos tres partes, inicialmente o con posterioridad. Pero tambin se ha afirmado que el contrato de sociedad entre dos es plurilateral. 6 9
4. Nuestra opinin
Ha llegado el momento de dar nuestra opinin, en gran
parte anticipada en los desarrollos anteriores.
a) En el tema de las nulidades, el plural comienza ya con
dos, y lo que plantea el interrogante de los posibles efectos
propagatorios, no es el nmero plural, sino el nmero excedente del mnimo requerido por la ley para que exista algn
negocio. Slo cuando hay un nmero excedente, cuando se
presenta, por as decirlo, un sujeto supernumerario respecto
de un negocio que pudo haber sido concluido sin l, cabe
imaginar u n a extincin parcial subjetiva del negocio celebrado con l y una reduccin a un negocio sin l.
Porque u n a nulidad parcial subjetiva no es una posibilidad exclusiva de los contratos con tres o ms partes, o incluso con tres o ms personas sino tambin de los negocios
unilaterales subjetivamente complejos (supra, 1, V), ya que
6
Para Santoro Pasarelli, op. cit., pg. 257, son plurilaterales los contratos de
asociacin, de sociedad, de consorcio y de sindicato de acciones.
Los Stolfl, op. cit., sobre el art. 1459 italiano, conceptan plurilateral el contrato que celebra una comuna para la ereccin de un monumento, con una pluralidad de personas, entre las que figuran el artista, los proveedores del mrmol para
el pedestal y del bronce para la fundicin, el fundidor, el transportista, etctera.
68
Banco de datos de derecho civil (investigacin a cargo de Graciela di Marco),
Editorial Zeus, 1, pg. 508.
69
Comp.: Escuti, op. cit, pg. 7.
132
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
70
En el Derecho italiano, las disposiciones sobre invalidez de los contratos plurilaterales resultan en realidad extensibles a los actos unilaterales subjetivamente
complejos, en cuanto sean compatibles, en atencin a lo prescripto por el art. 1324.
71
Por ejemplo, en un acto emanado por un rgano formado por diez miembros,
si el rgimen es de mayora, el problema de la subsistencia slo puede plantearse a
partir del sptimo voto conceptuado como excedente. Tratndose de contratos puede concebirse que una determinada ley exija un nmero mnimo superior a tres
partes (v.g., en el rgimen anterior al D-L 19.550, para constituir una sociedad
annima haca falta un mnimo de diez socios).
72
Vase lo que decimos en nota 59.
5. Clasificacin d e los c o n t r a t o s
133
de la problemtica ya que en sus manos estar el decidir sobre la suerte del contrato. Por lo dems como el pacto comisorio constituye una clusula contractual, habr que estar a
las previsiones contractuales, pero, en la duda, la regla debe
ser la misma que para la nulidad.
c) En cuanto a la imposibilidad de la prestacin, pensamos que mutatis mutandi, deben aplicarse reglas similares
a las que dejamos expuestas para la nulidad y la resolucin.
XII. Consideracin
econmica
134
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
2. Por
fragmentacin-reagrupamiento
En el caso sub 1, todo un contrato tpico es encasillado en
una determinada categora. Por ejemplo, cualquier compraventa, cualquier permuta quedan encasilladas en la categora de contratos traslativos de propiedad.
En el que ahora pasamos a presentar, hay u n previo proceso de fragmentacin por el que un sector de un contrato
tpico es sometido a reglas especiales y como el criterio que
se usa para esa fragmentacin es susceptible de ser aplicado
a otros contratos, inclusive a los que a tenor del criterio
sub 1 pertenecen a otro agrupamiento, se produce un reagrupamiento, ya no de los contratos tpicos, sino de sectores
de todos o de algunos de entre ellos.
Cuando ese criterio clasificador asume carcter legislativo,
ya no interesa el que se trate de un contrato tpico o atpico.
Las reglas establecidas para el reagrupamiento constituyen
normas generales.
A este criterio corresponde la categora "contratos de consumicin" de la que pasamos a ocuparnos.
XIII. Contratos de
consumicin
nivel del contrato como al de las atribuciones que se verifican. As, el contrato de
compraventa es (atendiendo a la clasificacin de Videla Escalada) traslativo de
propiedad, en tanto que el de sociedad es de gestin colectiva, pero las atribuciones
que se verifican en el de sociedad (el aporte contra la cuota social) toman carices
distintos: no es lo mismo el aporte en propiedad que el aporte en uso, o que el aporte de actividad.
76
La ley 24.240 naci inconstitucional, pues el texto sancionado por el Congreso fue promulgado parcialmente por decreto 2089/93, contra l a s disposiciones (entonces vigentes) de la Constitucin que admitan el veto p a r c i a l pero debiendo
volver el proyecto ntegro al Congreso. La posterior ley 24.568 (correctamente promulgada) al sustituir el art. 31 de la ley 24.240 implic a nuestro juicio una
suerte de (improlija) purga de la inconstitucionalidad.
5. Clasificacin d e los c o n t r a t o s
135
1. Carcter de la categora
De la L.D.C. resulta que corresponde clasificar a los contratos segn sean o no de consumicin.
No estamos ante un nuevo contrato tpico que tenga un
contenido esencial distinto al de los ya regulados, sino ante
una fragmentacin-reagrupamiento {supra, aqu, sub XII, 2)
que abarca tanto los contratos tpicos como los atpicos. As,
y por dar un ejemplo, una compraventa tan puede ser un
contrato de consumicin, como no serlo.
Si es de consumicin cae bajo la L.D.C.
La L.D.C. no es Derecho civil. Tiene mayores puntos de
contacto con el Derecho comercial. Pero tampoco es Derecho comercial. Es Derecho del consumidor o Derecho de la consumicin, o Derecho del consumo, 7 7 cuyas normas no se
circunscriben al terreno contractual. Basta leer su extenso
articulado, para llegar a esta conclusin. Todas la viejas
"ramas" del Derecho se encuentran involucradas, y hasta
algunas de relativa reciente formacin, como el Derecho aeronutico, para el que el art. 63 de la L.D.C. trae una especfica previsin.
En lo que concierne a la materia contractual, el destino final del Derecho de la consumicin, en nuestra opinin, es el
de volver a la madre comn, enriquecindola, con carcter
general, con algunas aportaciones, en lo que de sano tengan,
expurgadas de veleidades polticas y del afn de presentar
como proteccin al consumidor ciertas reglas que deberan
ser para cualquier adquirente. 7 8
136
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
137
A. Ciertos contratos:
La determinacin del universo de contratos contemplados
se verifica por un proceso de exclusin y de inclusin.
Del encabezamiento del art. 1 resulta, como regla general,
que debe tratarse de contratos onerosos ("a ttulo oneroso").
Quedan excluidos los contratos gratuitos, 8 2 y en nuestra opinin los onerosos que no son de prestaciones recprocas (infra, aqu, sub 3, C, b).
Y ni siquiera entran en la categora todos los contratos
con prestaciones recprocas, pues el art. 1 h a enumerado
cules son los computables, en tres incisos, que pasamos a
examinar.
a) Por el inciso a del art. 1 L.D.C.: "La adquisicin o locacin de cosas muebles".
Cuando el contrato se celebra entre un consumidor y un
no consumidor, tanto da que se trate de cosas nuevas o usadas, sin perjuicio de la existencia de reglas especiales para
stas.
En cambio, cuando la contratacin es entre consumidores,
queda excluida la que versa sobre cosas usadas (art. 2, primer prrafo in fine).
b) Por el inciso b: "La prestacin de servicios". 8 3
En principio, queda abarcado el mandato oneroso, la locacin de servicios, la locacin de obra.
Aun ms: la expresin "prestacin de servicios" toma una
connotacin econmica pues quedan incluidos (bajo la denominacin de "servicios pblicos domiciliarios") contratos con
82
138
84
Segn el decreto reglamentario: "Se entiende por nuevo el inmueble a construirse, en construccin o que nunca haya sido ocupado".
Para los inmuebles edificados (con los que estamos razonando) por "nuevo" la
reglamentacin entiende el que "nunca haya sido ocupado", es decir el no usado, el
"a estrenar". Coincidimos con la reglamentacin, pues tal parece que debe ser la
interpretacin de la ley, atento a que para las cosas, una de sus preocupaciones es
que sean o no usadas (as: art. 2, primer prrafo, in fine, y art. 6).
A fortiori son nuevos los inmuebles con edificio "a construirse y en construccin" que menta el decreto reglamentario.
80
Por "lotes" debe entenderse una porcin de suelo, resultado de un fraccionamiento, que todava no ha sido objeto de propiedad independiente {infra, 64, III).
Por hiptesis, su negociacin se har por promesas de contrahendo (especialmente:
boletos de venta).
No requiere la ley que se trate de lotes edificados; si lo estuvieran, se aplicar
lo que regula para los "inmuebles". La ley se contenta con que sean adquiridos para el fin de "vivienda", por lo que queda incluida la finalidad de construir o instalar
una vivienda, por precaria que sea.
Estimamos que no bastar con que la "oferta" sea pblica y dirigida a personas indeterminadas. Para esta contratacin, como para cualquier otra que sea de
consumicin, hace falta que haya un proveedor, lo que supone una pluralidad de
objetos {infra, aqu, sub 3, C, d). Quien adquiere un lote puede ser consumidor, pero si posteriormente coloca en el mercado slo ese lote, no ser proveedor.
Desde el punto de vista jurdico el inmueble recin queda adquirido cuando
139
B. Cierto destino
La L.D.C. lo determina con dos descripciones, una positiva y otra negativa.
a) La positiva: es consumidor quien contrata "para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social"
(art. 1).
Queda abarcada la contratacin para satisfacer las necesidades e inquietudes propias de la vida personal (alimentacin, v e s t i m e n t a , educacin, salud, diversin, viajes de
turismo y de esparcimiento fuera del hogar, etc.) y domstica (en similares rubros) tanto en lo atinente al grupo familar como al social, 8 8 c u a l q u i e r a que sea el objeto de la
contratacin. De all que, cuando el objeto sea la adquisicin
de inmuebles o de lotes (art. 1, inc. c, L.D.C), la contratacin debe ser con fines de vivienda, computndose el fin subjetivo, y sobreentendindose que debe tratarse de vivienda
del adquirente o de su grupo familiar o social. 89
ha mediado ttulo por escritura pblica y tradicin (para los efectos interpartes,
pues respecto de terceros: art. 2505 C. Civ.)
Pero en la L.D.C, lo de "adquisicin" hay que entenderlo en sentido econmico.
Por un lado, no es necesario esperar a la tradicin para que ya corresponda hablar
de un adquirente "consumidor"; por el otro, estimamos que tampoco es necesario
que haya escritura pblica, por lo que un "comprador" por boleto es consumidor,
pues sera extrao que una ley protectora como la sub examen, no abarcara a
quien se encuentra en una situacin ms intensa de desproteccin.
88
La ley no define lo que entiende por "familia" y en nuestra opinin debe
tenerse de ella un sentido econmico, integrndola el personal del servicio domstico, pero, despus de todo, no es preciso indagar qu entiende la ley por "familia"
dada la elasticidad del concepto de "grupo social". Los invitados a un almuerzo, a
una fiesta, pueden no ser familiares pero integran el grupo social y las provisiones
que se adquieren, los servicios que se contraten, caen en la categorizacin. Y pues
el ser humano es un ser social, "grupo social" es un concepto tan amplio que abarca
a cualquier tercero (v.g.: el mendigo que llega a nuestra puerta pidiendo pan)
mientras no sea alguien con el cual entablemos relaciones onerosas.
Contra, respecto a ambas afirmaciones: Faria, op. cit., 14. Segn este jurista:
"Cuando el inmueble no se adquiere para vivienda propia, sino para alquilarlo,
tambin entrar en el rgimen del art. I 9 , inc. c, pues la norma se refiere al destino
concreto del inmueble, y no exige que sea para uso personal. Adems en qu momento y de qu modo podra determinarse cul es la intencin de quien compra un
inmueble nuevo destinado a vivienda?".
A nosotros nos parece: a) Por destino del inmueble no debe entenderse, aqu, el
objetivo que "proclama", por as decirlo, el inmueble (v.g.: por su tipo de construccin) sino el subjetivo del adquirente al tiempo de la adquisicin, el fin para el que
140
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
Tratndose de personas ideales, para lo que deba entenderse por "su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social" habr que razonar mutatis mutandi. Las
personas ideales no tienen "familia" ni "vivienda" en sentido
jurdico, pero en sentido econmico cabe hablar de familia y
de vivienda, cuando los miembros hacen una vida comunitaria (v.g.: comunidades religiosas, orfanatos benficos, instituciones anlogas).
b) La negativa: no son consumidores "quienes adquieran,
almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros" (art. 2, segundo prrafo).
Los sujetos de derecho despliegan actividad para tener recursos; a los fines de esa actividad obtienen, contractualm e n t e , cosas y servicios. E n t o n c e s , ya no a c t a n como
consumidores, pues lo que obtienen es para integrarlo en
"procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros" (art. 2, segundo prrafo).
La referencia que el texto hace a los "terceros" es fundamental y sirve para dilucidar un problema. Demos un ejemplo que nos situar en el nudo del problema: compro maz.
Si lo compro para mi alimentacin, o la de mi familia, o la
de mi grupo social, soy consumidor. Pero quid si lo compro
para alimento de las aves de mi gallinero? Lato sensu estoy
ingresando el maz en un proceso de produccin, pero no es
lo mismo un proceso de produccin "domstico" para empleo
personal (o de la familia, o del grupo social) que uno para
ubicar las gallinas en el mercado, lucrando con ellas. La definicin negativa del art. 2, segundo prrafo, completa la
lo adquiere. Ello resulta de lo que a rengln seguido expresa el mismo inciso, cuando habla de los lotes "adquiridos con el mismo fin". Lo objetivo del inmueble podr
servir, s, como elemento presuncional, en el mismo sentido que sirve lo objetivo de
las cosas; b) El inciso c, que contempla la adquisicin de inmuebles y lotes, integra
el art. 1, cuyo genrico encabezamiento requiere que la persona contrate "para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social". Una finalidad de
alquilar no entra en la descripcin; c) Las dificultades que puedan presentarse para determinar la intencin no son exclusivas de la adquisicin de inmuebles, pues
tambin aparecen para los muebles, por lo que si no constituyen bice para stos,
tampoco han de constituirlo para aqullos.
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
141
idea: lo que impide que haya un consumidor es una produccin dirigida a terceros, 9 0 tratados como tales, es decir como
no integrando la familia, el grupo social en los que las relaciones se desenvuelven en gratuidad.
Desde el punto de vista de la prueba, pueden presentarse
dificultades en la categorizacin: si compro una herramienta,
v.g., un destornillador, soy o no consumidor? Los destornilladores son utilizados por artesanos (electricistas, mecnicos,
plomeros, etc.) pero tambin son herramientas de la vida domstica. E n t r a r n a jugar los distintos elementos de prueba
y, desde luego, las presunciones (v.g., de un mnibus cabe
pensar que es para una actividad de corte empresario).
Ms complejo es el caso de destino mixto. Un automvil
puede ser adquirido slo para transportes "domsticos" (v.g.:
para esparcimiento, ir de compras hogareas, llevar los hijos a la escuela) o slo para trabajo, integrndolo a la cadena de produccin econmica (v.g.: por viajantes de comercio),
pero las ms de las veces todo se mezclar, decidiendo el
destino principal.
Si quedaran dudas, entendemos que se deciden a favor de
la calidad de "consumidor" (doct. art. 37 L.D.C.). Por lo dems, en la prctica, no ser comn que se presente el caso de
duda, ante la exigencia de las leyes impositivas con sus conocidos formularios de donde resulta la indicacin de tratarse o
no de un "consumidor final", lo que entra dentro de la "informacin exigida por otras leyes" que menta el art. 10 L.D.C.
3. Concepto de proveedor
El nombre de "proveedor" aparece en la rbrica del art. 2
L.D.C: "Proveedores de cosas o servicios". Pero, ante la re-
Para expresarlo en otros trminos: no interesa que el destino final sea inmediato o mediato, en tanto la cadena de aprovechamiento sea directa, no interrumpindose por la aparicin de terceros. Despus de todo, en la vida familiar, la
mayor parte de los alimentos se consume despus de un proceso de "produccin"
(en sentido vulgar) en la cocina, que, en cuanto proceso fsico no difiere del que emplean los restorantes que son "no consumidores". De las cosas, yendo a los servicios, nadie dira que el proveedor de servicios de plomera no tiene frente a s un
consumidor que, sin embargo, no aprovecha inmediatamente el servicio, sino que
lo hace mediatamente, a travs del uso que efecta de su vivienda.
142
daccin del primer prrafo de dicho artculo, la determinacin del concepto de proveedor presenta sus dificultades.
Segn dicho prrafo: "Quedan obligados al cumplimiento
de esta ley todas las personas fsicas o jurdicas, de naturaleza pblica o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen
cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del mbito de esta ley los contratos realizados entre
consumidores cuyo objeto sean cosas usadas".
Est claro que hay quienes quedan obligados y quienes no
quedan obligados. Slo quienes quedan obligados son proveedores en el sentido de la ley.
Pero a partir de all comienzan las dificultades.
A. Segn la letra de la ley, proveedores pueden ser "todas las personas fsicas o jurdicas de naturaleza pblica o
privada". Estimamos que lo de "persona jurdica" no debe
ser entendido en sentido tcnico jurdico y que tambin
puede ser proveedor un sujeto ideal que no sea persona jurdica. Lo dijimos para la figura del consumidor; pues bien:
si un sujeto ideal que no sea persona jurdica puede ser
consumidor, a fortiori puede ser proveedor, ya que la ley
supone la posibilidad de un consumidor-proveedor (infra,
aqu, sub 4).
B. Proveedores son quienes "produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios".
a) Para la prestacin de servicios, la ley precisa tanto el
objeto del accionar ("servicios") como el destinatario ("a consumidores o usuarios").
En este caso est claro que el proveedor como prestador
de servicios es parte en el contrato de consumicin. El contrato se celebra entre proveedor y consumidor.
b) Para los dems verbos (producir, importar, distribuir,
comercializar) slo aparece el objeto ("cosas") pero no el destinatario.
Ello no significa negar que el contrato de consumicin de
cosas se celebra, tambin, entre un proveedor y un consumidor. Trtese de servicios o de cosas, el contrato de consumicin
tiene siempre como partes a un proveedor y un consumidor.
143
144
de provisin, ni de proveedor y comerciante, no puede desconocerse que el grueso de las preocupaciones de la L.D.C. gir a en torno al comercio. Por ello, puede t o m a r s e como
paradigma del "proveedor" al comerciante (haciendo abstraccin de la "habitualidad") y a travs de ello determinarse su "forma profesional" de actuar, sin que ello signifique
negar que la actividad pueda no ser "comercial" (ser, v.g.,
agrcola, ganadera 9 1 ).
a) El proveedor, como el comerciante, acta autnomamente. No est en el espritu de la ley el englobar las relaciones laborales como relaciones de provisin. No vemos
cmo podra conciliarse el principio "en la duda a favor del
obrero" con el de "en la duda a favor del consumidor".
b) Una profesin (as sea ocasional) entendida al modo comercial (que es nuestro paradigma) se dirige a obtener ganancias. Es algo que se explica en la contratacin onerosa.
Es verdad que, al exigir el requisito de la onerosidad, todava no agregamos ningn dato para la configuracin de los
contratos de consumicin, pues la nota de onerosidad ya resulta de la descripcin de la figura del consumidor (art. 1
L.D.C), pero lo de adicional que ahora extraemos del concepto de "en forma profesional" reside en esto: un profesional no se conforma con la onerosidad, sino que requiere la
propia de los contratos con prestaciones recprocas (sobre
stos: infra, 36, II, 2); as, la donacin con cargos es un contrato oneroso, pero mal podra decirse que tal clase de contratacin sea una "forma profesional" de actuar.
c) Una profesin es algo que se dirige al pblico. De algn
modo se exterioriza para el conocimiento y atraccin de la
clientela. Grande o pequea (as sea, v.g., un mero cartel) alguna clase de publicidad requiere para que el pblico tome
conocimiento de ella.
Una de las preocupaciones de la L.D.C. es, precisamente,
la de la publicidad. As, se excluyen los servicios de las profesiones liberales pero no la publicidad de ellos (art. 2, in fine). As, se incluyen ciertos negocios inmobiliarios, pero ello
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
145
"cuando la oferta sea pblica y dirigida a personas indeterminadas" (art. 1 inc. c).
d) Una profesin, en fin, est dirigida a una clientela. A
una pluralidad de clientes. La L.D.C. que no exige la habitualidad, no renuncia, por ello, a esta nota de lo "profesional". El ofrecimiento pblico de una sola cosa, no es forma
"profesional" de obrara 2
4. Proveedores y consumidores
Segn lo expuesto, son las partes del contrato de consumicin (o contrato de consumo, o contrato para consumo, o
contrato con el consumidor).
En la cadena de circulacin:
A. Dijimos que hay proveedores directos y proveedores indirectos.
Lo normal es que el proveedor directo del consumidor sea,
respecto a los proveedores indirectos que le anteceden en la
cadena de circulacin, un no consumidor; as, por ejemplo,
tomando el caso de acto de comercio consistente en la adquisicin de una cosa mueble para lucrar con su enajenacin
(art. 8 inc. 1 Cd. Com.) la persona del caso ser un no consumidor al adquirir (art. 2, segundo prrafo L.D.C.) y un
proveedor directo al enajenar "en forma profesional" al consumidor.
Pero, segn el art. 2, primer prrafo, in fine: "Se excluyen
del mbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas". Quiere ello decir
que, salvo lo excluido, quien adquiri como consumidor puede llegar a enajenar como proveedor. El consumidor puede
ser proveedor cuando pone en circulacin lo obtenido (si no
es usado) "en forma profesional". 9 3
Debe haber en vista una pluralidad de negocios, sin perjuicio de que, en definitiva, todo el stock se agote en una sola contratacin. Obsrvese que cuando exigimos u n a pluralidad
no por ello s u p o n e m o s que h a y a n e c e s a r i a m e n t e la
uniformidad de las condiciones generales, ni del contrato tipo.
La posibilidad de la hiptesis queda harto circunscripta, pues supone que alguien obtuvo (adquirindolas, fabricndolas, importndolas) cosas nuevas, como
consumidor (lo que excluye al que las obtuvo para enajenarlas) y que a ttulo de tal
146
5. Clasificacin de los c o n t r a t o s
6. El p r i n c i p i o de libertad y el contrato
I. Las
libertades
1
Rousseau (Du Contrat Social, Cap. VII) sostiene: "A fin, pues, de que el pacto
social no sea un vano formulario, encierra tcitamente la obligacin que da fuerza
a las otras, de que cualquiera que rehuse obedecer a la voluntad general ser constreido a ello por todo el cuerpo; lo que no significa otra cosa sino que se lo obligar
a ser libre"; y en su mile dice que: "Sin duda yo no soy libre de no querer mi propio bien, yo no soy libre de querer mi mal, pero mi libertad consiste precisamente
en que yo no puedo querer sino lo que me es conveniente o que estimo tal, sin que
nada de extrao a m me determine" (texto citado por Halbwachs, en la Edicin
Montaigne). En el Cap. VIII del Contrato Social, vuelve sobre este concepto tico
de la libertad, afirmando que "la impulsin del solo apetito es esclavitud, y la obediencia a la ley que uno se ha prescripto, es libertad".
148
a) En principio se es libre de no contratar; slo excepcionalmente puede existir una obligacin de contratar. Tal es
la doctrina que surge del art. 1324: "Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se encuentra sometido a una necesidad jurdica de hacerlo", y de la regla ms general del art.
910: "Nadie puede obligar a otro a hacer alguna cosa, o restringir su libertad, sin haberse constituido un derecho especial al efecto".
Cuando la obligacin de contratar dimana de un contrato
anterior, la limitacin a la libertad de conclusin se explica
porque sta ya fue ejercitada en el negocio antecedente. Bajo esta luz debe ser juzgada la obligacin de contratar que
deriva de un contrato preliminar y con cnones similares la
dimanada de un testamento. La obligacin puede ser impuesta por la ley. Los casos de esta ltima ndole son muy
variados, y de naturaleza a menudo discutida (arts. 1324
incs. 1, 3, 4, 5; 436; 3068 y ss., etc.) recibiendo cada uno su
explicacin especfica.
Cabe preguntar si fuera de esos casos existe una obligacin general de contratar. Tal vez alguien, siguiendo a Nipperdey 2 se vea inclinado a encontrarla en el art. 1071 que
veda el ejercicio abusivo de los derechos. Por nuestra parte
declaramos que nos resistimos a una tan forzada y oblicua
introduccin, pues el legislador que sustituy el art. 1071
fue el mismo que oper sobre el art. 1324, sustituyendo el
inciso 3, y sera por lo menos extrao que habindose ocupado del texto que especficamente consagra la libertad de contratar, nada dijera. Resulta superfluo sealar los peligros de
tal tesis, la que, por de pronto, carecera de toda sustentacin en los contratos gratuitos, por oponerse al principio
constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad sin una justa indemnizacin. Pero, si en los contratos
gratuitos (los de dar, y por generalizacin los de hacer), no
se valoran los fines que la ley tuviera al reconocer la libertad de contratar, ni la moral, ni las buenas costumbres, por
qu ha de tenrselos en cuenta en los onerosos? No se ad-
149
vierte que tambin interesa a la moral, a las buenas costumbres, el no entrar a indagar en la intimidad de las personas para bucear las razones que las muevan a no contratar?
Si se pretende que no contratar puede constituir un abuso
del derecho, se dir a fortiori que contratar tambin puede
serlo, y que el cocontratante se hace cmplice de la falta. Fatales son las encrucijadas que pueden presentarse, donde al
tenerse que optar entre contratar y no contratar, con la posibilidad de que una u otra actitud sean abusivas, se maldiga
el da en que naci la institucin del contrato.
Fuera de los casos arriba sealados, en que admitimos la
existencia de una obligacin de contratar, el no contratar slo puede generar responsabilidad en hiptesis muy particulares donde median circunstancias en que se ha colocado el
interesado por el juego de esa misma libertad. Tales las hiptesis en que ha existido una invitacin a ofertar, y se produce una negativa arbitraria de la aceptacin, o cuando las
partes han entrado en pour parlers y se produce una ruptura intempestiva de las negociaciones. En tales casos se encuentra violada la buena fe, que recuerda el art. 1071, pero
que en el caso recibe aplicacin por imperio del art. 1198
(buena fe en la celebracin: infra, 24, II).
b) Igualmente, en principio, se es libre de contratar. Pero
esto reconoce tambin sus excepciones (v.g.: art. 2613).
c) Cuando alguien decide contratar, libremente elige la
persona del contratante. Puede haber sin embargo limitaciones en sentido negativo y positivo.
A veces se encuentra negada la posibilidad de contratar
con ciertas personas, dimanando la prohibicin, ya de la ley
(como en los casos de incompatibilidad: infra, 15, I, 2), ya
de un precedente acto jurdico (v.g.: art. 1364).
Otras, siendo libre el sujeto de contratar o no contratar, si
decide lo primero, debe hacerlo con persona determinada,
como acontece con el pacto de preferencia en la compraventa: arts. 1392 y ss.).
2. Libertad de configuracin
Distinta de la libertad de conclusin, es la libertad de configuracin, o libertad contractual. Consiste en la posibilidad
150
de contrato
De entre todas las causas fuentes de limitacin a la libertad, conviene detenerse en el examen de una que permite
apreciar la intensidad del fenmeno: el contrato preliminar.
1. Terminologa y concepto
La terminologa con la que se alude al contrato preliminar es variada, y prcticamente todas las denominaciones
que se ofrecen (incluso la que utilizamos) son, sea por su
idioma o por su equivocidad, susceptibles de crticas: pactum de contrahendo, pactum de ineundo contractu, Vorvertrag, p r e c o n t r a t o , a n t e c o n t r a t o , p r o m e s a de c o n t r a t o ,
contrato preparatorio.
Lo importante es fijar el concepto, evitando que a travs
de la equivocidad de las palabras se deriven errores conceptuales.
151
3
Ese es el ncleo conceptual que con diversas variantes dan los autores, ya nacionales, como Mosset Iturraspe (Manual, pg. 131), Spota (Contratos, n- 226),
Fontanarrosa (Derecho comercial, II, pg. 84), ya extranjeros, como Alabiso (II contratto preliminare, pg. 7), Fragali (en Commentario, sobre el art. 1351), Messineo
(Doctrina, Cap. VI), De Page (Traite lmentaire, n- 505), Planiol (Traite lmentaire, n 342), Espn Cnovas (Manual, vol. III, pg. 367), Diez Picazo (Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, 7), Lacruz Berdejo y otros (Derecho de las
obligaciones, I, 49).
4
Nos apresuramos a aclarar que formulamos la afirmacin con un sentido muy
relativo. Aqu no slo se entrecruzan problemas terminolgicos sino tambin conceptuales, formando un catico tejido de opiniones dispares. Hemos dicho en el texto que ninguna de las denominaciones empleadas se encuentra exenta de crticas.
Veremos diversos ejemplos de esto ms adelante. Ahora nos toca ocuparnos de la
que nosotros empleamos: contrato preliminar. P a r a Borda (Obligaciones, nB 1225)
152
Al sostener que el preliminar es un contrato, queda definida su naturaleza jurdica normativa. Si en adelante, por
sencillez del lenguaje, seguimos diciendo que "engendra"
obligaciones, lo ser con el sentido elptico al que hemos aludido en nota a 1, IV, 2.
Igualmente queda dicho que se trata de un acto jurdico
bilateral que requiere el consentimiento de las partes, lo
que lo distingue del supuesto de oferta irrevocable por renuncia a la facultad de retractacin (art. 1150, primer supuesto, infra, 8, IV, 3).
Quedan excluidos dos rdenes de situaciones: a') las relaciones de familia, atento al concepto dado del contrato, que
es aplicable tambin al preliminar. Por lo dems, la ley argentina no reconoce esponsales de futuro: art. 165; b) los
testamentos, actos jurdicos unilaterales definitivos, de los
que puede derivar una obligacin de contratar (art. 1324,
inc. 2) dndose una situacin anloga a la del preliminar.
Ninguna confusin es posible entre el preliminar y los llamados negocios ad referendum, englobados por algunos bajo
el comn denominador de "antecontratos". Se habla de negocios ad referendum (y tambin de contratos claudicantes)
cuando la declaracin de voluntad de uno de los contratantes (o la de ambos) requiere ser integrada por otra declaracin de voluntad (asentimiento, aprobacin, homologacin). 5
Se advierte que el negocio ad referendum y el preliminar no
pueden constituir especies del mismo genus, bastando con
sealar que tambin el preliminar puede presentarse bajo la
los contratos preliminares son distintos a los precontratos, antecontratos o promesas bilaterales de contratos; este distinguido jurista presenta a unos y otros como
contratos incompletos, en lo cual nos parece que hay puntos de contacto con la nocin que del antecontrato da Arias (Contratos civiles, I, pg. 128) y un parentesco
con la concepcin de Roca Sastre (citado por Espn Cnovas, op. cit., pg. 367), diferencindolos en que en los preliminares slo hay acuerdo sobre las bases esenciales, mientras que en el precontrato existe acuerdo sobre todos los puntos pero falta
un requisito. Para Borda, un ejemplo de precontrato se encuentra en las promesas
de contratos reales; en cambio no considera a los boletos de compraventa como precontratos, sino como contratos definitivos.
5
Mosset Iturraspe, Manual, pg. 130; Fragali, en Commentario, sobre el 1351,
n 2 4.
153
154
6. El principio de l i b e r t a d y el c o n t r a t o
155
156
f) El contrato previsto por el preliminar debe estar destinado a regular los intereses de las mismas partes. Con ello,
excluimos la situacin del mandatario que encargado por
ejemplo de vender, est obligado respecto del m a n d a n t e a
concluir un contrato; pero se advierte que ese contrato no
abarcar los intereses de mandante y mandatario, sino, o los
de mandatario y tercero (contratacin en nombre propio), o
los de mandante y tercero (contratacin en nombre ajeno).
Decimos "que regular los intereses de las mismas partes
sustanciales" y no "a concluirse entre las mismas partes
sustanciales", para dar cabida en la definicin al preliminar
a favor de tercero, donde quienes debern concluir el contrato sern promitente y tercero, pero, segn la teora de la estipulacin a favor de tercero {infra, 31) satisfaciendo
tambin el inters del estipulante.
2. Preliminares unilaterales y bilaterales
El preliminar puede ser unilateral o bilateral, segn que
una sola de las partes quede obligada a concluir el futuro contrato, o que lo estn ambas. Si dada una promesa de venta,
tanto el futuro comprador como el futuro vendedor pueden
exigir la concertacin de la venta, el preliminar es bilateral; si
slo puede exigirla uno de ellos, el preliminar es unilateral.
Pero dado lo equvoco de los calificativos empleados (unilateral, bilateral) conviene detenerse sobre esta distincin, a
los fines de puntualizar:
157
158
3. mbito
En principio, el prelimimar puede cumplir su funcin
frente a cualquier contrato.
A. Esta es la regla, que fluye de los principios contenidos
en el art. 1197 C. Civil y que slo reconoce excepciones para
hiptesis limitadas, determinables caso por caso, sea por la
existencia de una norma expresa del Cdigo, sea por una
construccin en base a los principios que dominan una determinada institucin. As, expresamente el Cdigo niega
valor a la promesa de comodato (art. 2256) y a la de mutuo
gratuito (art. 2244, primer supuesto), y edificando en base a
los principios de la donacin cabe negar valor al "boleto" de
sta (infra, 72, VI).
Segn un sector de nuestra doctrina, carecen de valor los
preliminares de contratos solemnes absolutos y los preliminares de contratos reales. 8 Discrepamos:
a) Para negar valor al preliminar de un contrato solemne
absoluto, se argumenta con el art. 1810. Nosotros entendemos que en el anlisis del tema deben mantenerse separados dos problemas: el de la forma y el de la posibilidad del
preliminar. Respecto a la forma, podemos concluir, sin vacilar, que no es vlido el preliminar de un contrato solemne
absoluto que no revista la forma exigida para el contrato definitivo; afirmar su valor sera desembocar en la doctrina
formalista identificatoria que rechazamos (infra, 19, III).
Pero con ello, todava no se ha demostrado que no sea posible un preliminar, ya que an queda por examinar el caso
en que estuviera concluido con la misma forma solemne absoluta exigida para el contrato definitivo. La demostracin
que falta no puede extraerse del art. 1810 aplicable a las donaciones. Al examinar el contrato de donacin veremos que
carece de valor el preliminar de donacin inmobiliaria (infra, 72, VI) por razones que no se encuentran vinculadas al
tema de la forma, sino a reglas que se aplican incluso a las
donaciones no formales.
8
Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 60/70 y 144; Etcheverry,
Obligaciones y contratos comerciales, pg. 134.
159
b) Para negar valor al preliminar de contrato real se argumenta que Vlez sigui el sistema romanista, apartndose
del adoptado por Freitas y la doctrina francesa, segn resulta de la comparacin entre nuestro art. 1141 y el art. 3905
del Esbogo, y de la lectura de la nota a los arts. 1141/2.
Pero, por un lado, la negacin para el Derecho romano es
demasiado absoluta, al mezclar el tema de la posibilidad con
el del vestimentum, pues all era posible un preliminar revestido de la forma de la stipulatio.9
Por el otro, que Vlez, al inspirarse en el art. 3905 de
Freitas, haya tomado su primer prrafo, volcndolo en el
art. 1141 y no haya reproducido el segundo prrafo ("Antes
de la tradicin, la promesa aceptada de entregar o de recibir
la cosa sobre la que versare el contrato, forma parte de los
contratos consensales") es una cosa, y otra muy distinta
que de la supresin se derive la regla inversa, para lo cual
hubiera hecho falta consagrarla. 1 0
B. Atenindonos a la norma general del art. 1197 que da
una gran relevancia a la autonoma de la voluntad, pensamos aunque la cuestin haya sido discutida que:
9
Maynz, Cours, 318, nota 3; Windscheid, Pandette, 370, texto y nota 18; Troplong, Du prt, n9 6.
10
Esto de querer convertir a Freitas en nuestro legislador, ya por coincidencia
de textos, ya por oposicin, tiene sus peligros. Obsrvese que Freitas, despus de
haber validado genricamente a los preliminares (art. 3905) los niega para el mutuo
gratuito (art. 2226), el comodato (art. 2569) y el depsito voluntario civil (art. 2629),
disposiciones que se explican porque son excepciones a la regla. Para quienes, entre
nosotros, crean que la regla es la inversa de Freitas, habr que explicar las paralelas sobre el mutuo gratuito y el comodato (arts. 2244 y 2256) como confirmaciones
de la regla, pero en este argumentar todo al revs de Freitas, concdasenos que si
por suprimir Vlez el segundo prrafo del art. 3905 quiso lo inverso de Freitas, entonces, por suprimir el art. 2629 quiso lo inverso de ste y desembocaremos as en
un laberinto de inversiones. Vase lo que en sus lugares diremos sobre el mutuo
(infra, 145, IX), el comodato (infra, 122, V) y el depsito (infra, 133, IV, 1).
En cuanto a la nota a los arts. 114172, dejando a un lado el que las notas no son
ley, cabe recordar que si nos ofrece lo que estimramos una adecuada explicacin
de la razn de subsistencia de la categora de los contratos reales (supra, 5, VI, 3)
no corresponde extraer de ella un principio contrario al de la regla del art. 974. Si
para el formalismo romano era posible un preliminar (lo dicho en nota anterior)
debe serlo tambin para nuestro sistema, pero no habiendo una forma mnibus al
modo de la stipulatio romana, los preliminares de contratos reales (en cuanto son
admitidos) se satisfacen con el principio de libertad de formas.
160
161
11
En el Cdigo Napolen existe la regla "la promesa de venta vale venta", cara
a un sector de nuestra doctrina. Ello no impide que un sector de la doctrina gala
distinga entre la promesa "recproca" de venta y el contrato definitivo: GhestinDesch, La vente, nms. 158 y sigts.
12
El Cdigo Civil italiano, en el art. 1351 ha zanjado la disputa exigiendo la
misma forma.
162
se ha pronunciado: art. 1810. Cuando la forma es ad solemnitatem relativa, ningn inconveniente existe en que el preliminar est destituido de ella, y su funcin primordial ser
en este caso obligar a llenar la forma: art. 1185. En cuanto a
la forma ad probationem, se aplican las reglas generales, y
si el valor del preliminar pasa de la tasa de ley debe hacerse
por escrito (art. 1193) lo que, en buenos trminos, significa
que hoy, ante la prdida de valor del signo monetario empleado por el Cdigo (infra, 26), de hecho tendr que hacerse por escrito.
e) Admitida la existencia del preliminar como figura autnoma, queda por determinar cules son sus efectos. El preliminar, hemos dicho, obliga a contratar, esto es, obliga a
prestar la declaracin necesaria para que el contrato se forme. Pero, qu ocurre en caso de incumplimiento?
Quieren unos que en caso de incumplimiento, la voluntad
del obligado sea sustituida por la del juez, y sostienen otros
que siendo la voluntad incoercible, el preliminar se resuelve
en indemnizacin de daos y perjuicios. 13
Al examinar el tema del art. 1185 (infra, 20, II) tendremos oportunidad de sealar que, a nuestro entender, mientras el cumplimiento del preliminar sea posible, por obra de
un tercero, procede la actividad sustitutiva como regla general. Por excepcin, al regular la promesa de mutuo oneroso,
el Cdigo slo estatuye la sancin de indemnizacin.
C a p t u l o II: L a a c c i n d e c o n t r a t a r
7. El c o n s e n t i m i e n t o
I. Naturaleza
jurdica
164
7. El consentimiento
7. El consentimiento
165
previas
Sobre los sentidos del vocablo: Colagrosso, Teora general, n9 87; Salvat, Fuentes, n- 38; Colin et Capitant, Cours, II, pg. 269.
7. El consentimiento
166
Sobre la punktation:
7. El consentimiento
167
c) En el caso ltimamente sealado, queda prevista la celebracin del contrato obligatorio definitivo.
d) El proceso culminar con el cumplimiento, como acto
distinto de los anteriores. Pero del mismo modo que las dos
p r i m e r a s e t a p a s {pourparlers y contrato preliminar) son
prescindibles, as tambin puede acontecer que las dos ltimas se fusionen, ya total, ya parcialmente, lo que acontece
en los contratos manuales.
4. Responsabilidad
precontractual
Las tratativas dan lugar a responsabilidad precontractual
(infra, 18, V, 4).
III. Los dos extremos y los dos lados del
consentimiento
Distingamos:
1. Los dos extremos: oferta y aceptacin
El consentimiento se forma con la oferta y la aceptacin.
La oferta es la manifestacin de quien (ofertante, oferente,
proponente) toma la iniciativa en forma idnea para concluir un contrato. En la stipulatio romana, la oferta necesariamente deba partir de quien quera llegar a ser acreedor.
En los contratos creditorios del Derecho moderno, no es as;
de all que la oferta puede envolver slo una estipulacin
(declaracin de quien persigue crear un crdito a su favor), o
slo u n a promesa (declaracin de quien quiere crear una
deuda a su cargo), o al mismo tiempo una estipulacin y una
promesa (como en los contratos creditorios sinalagmticos). 3
La aceptacin es la ltima declaracin de voluntad, congruente con la oferta, como una respuesta a ella. A la estipulacin del ofertante, corresponde la promesa del aceptante,
a la promesa de aqul, la estipulacin de ste, y a la estipulacin-promesa, la promesa-estipulacin.
168
7. El consentimiento
exteriorizacin
Las maneras de exteriorizarse la voluntad son susceptibles de una clasificacin, pero los autores no se han puesto
de acuerdo, ni sobre el nmero de especies, ni sobre la terminologa, ni sobre el criterio. Provisoriamente podemos
partir de la existencia de cuatro especies, con cargo de examinar, luego, si cada una de ellas presenta una real autonoma conceptual: declaraciones e x p r e s a s , t c i t a s , por el
silencio, y presumidas por la ley. Por razones expositivas, trataremos sobre ellas en el orden inverso al de la enumeracin.
1. Manifestaciones presuntas y ficticias
Las manifestaciones inducidas por una presuncin de la
ley (arts. 915 y 920), reciben el nombre de presuntas o ficticias. Se trata de situaciones a las cuales la determinacin
de la ley da un cierto significado, como acontece en las hip-
7. E l c o n s e n t i m i e n t o
169
170
7. El c o n s e n t i m i e n t o
6
Comp.: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 144, IV, 3; Von Tuhr, Teora,
61, 425.
7
Llambas, Parte General, n 1056; Salvat, Parte general, n" 1590.
8
Borda, Parte General, n 820.
9
Para algunos casos: Savigny, Sistema, CXXXIII.
10
Messineo, Manual, 37, 4 bis; Comp.: Stolfi, Teora del negocio jurdico, 51.
11
Comp.: Acua Anzorena, en Salvat, Fuentes, n9 50, a.
12
II silenzio nella conclusione dei contratti, en Riv. di Diritto Comercile, 1906
I, pg. 509 y sigts.
7. El consentimiento
171
172
7. El consentimiento
919 nos basta con el art. 1146 in fine, porque el comportamiento pasivo tiene el mismo valor que el activo en el sentido
de que uno y otro se interpretan segn las circunstancias. 13
Ello conduce a las siguientes conclusiones:
a) A veces el silencio tiene el valor de declaracin expresa,
lo que acontece cuando por convencin previa interpartes se
ha establecido que tenga una significacin determinada.
b) Las ms, asume el valor de una declaracin tcita: art.
1146.
c) Para quienes forman con las presuntas y las ficticias
una categora aparte, el silencio puede tambin a veces, entrar en sta: art. 919.
Obsrvese finalmente que, si el proponente al formular su
oferta hace presente que tomar el silencio de la otra como
aceptacin, ello no implicar que el comportamiento pasivo
del destinatario tenga ese efecto; no es la voluntad de una
parte lo que confiere sentido al comportamiento de la otra,
sino las circunstancias. Lo ms que un proponente puede
hacer es aclarar que no tendr como aceptacin la que se
manifieste en ciertas formas, o exigir una determinada (que
puede ser incluso el silencio), pero que en el hecho haya habido o no aceptacin es algo que se decide conforme a los
principios enunciados, es decir, atendiendo a las circunstancias. En otros trminos, si un proponente dice "slo admitir
una aceptacin por escrito", es necesario que haya un escrito, pero no porque haya un escrito existir siempre u n a
aceptacin, pues ste puede contener un rechazo, o una contraoferta, etc.; del mismo modo, propuesta como nica forma
de aceptacin el silencio, no porque haya un silencio existir
una aceptacin.
3. Declaraciones expresas y tcitas
Excluidas como formas autnomas las declaraciones presuntas, ficticias, y el silencio, queda a examinar la distin-
Spota, Parte General, Hechos y actos jurdicos, n9 1818, argumenta con los
arts. 1145, 1146 y 918, para concluir que cabe tener siempre presentes las circunstancias.
7. El consentimiento
173
cin entre expresas y tcitas. Sobre el punto, existen diversos criterios con mltiples variantes que fundamentalmente
pueden reunirse en tres grupos:
a) Para la tesis objetiva, es expresa la declaracin hecha
"con medios cuyo sentido ha sido fijado de manera general,
sea por los usos, sea por la ley, o aun por la convencin de
las partes", y tcita la que consiste en un "comportamiento
que no tiene sentido preciso sino vinculado con otras circunstancias de la causa". 1 4
Despus de los desarrollos verificados a propsito de la
frmula de Perozzi, se comprender que para nosotros este
criterio slo resultara admisible con mltiples reservas. En
efecto, "hablar", que constituira el modo por excelencia de
la declaracin expresa, es tambin un comportamiento que
se interpreta segn las circunstancias, por lo que no puede
residir en esto una nota tpica de la declaracin tcita, sino
en el sentido muy relativo de que en la frmula x = a + b, el
factor b tiene una cierta intensidad. Segn esto, habra una
declaracin expresa cuando b tuviera una mnima intensidad, y tcita cuando la intensidad fuera mxima. Pero natur a l m e n t e , e n t r e el m n i m o y el m x i m o e x i s t e u n a
multiplicidad de grados intermedios, que obligan a preguntarse: dnde termina el mbito de la expresa y comienza el
de la tcita? 1 5
b) Para la tesis subjetiva, es expresa la declaracin que
tiene por fin directo e inmediato hacer conocer la voluntad, y
tcita la que persiguiendo otro fin inmediato, accesoriamente la hace conocer. De all que, reemplazando la terminologa clsica, se hable en estos casos tambin de declaraciones
inmediatas o directas y mediatas o indirectas. 1 6
En la prctica, tanto la tesis objetiva como la subjetiva,
especialmente en virtud de las atenuaciones que se verifi-
14
174
7. El consentimiento
7. El consentimiento
175
juris
176
7. El consentimiento
7. El consentimiento
177
178
7. El consentimiento
7. El consentimiento
179
20
Hemos examinado el tema en nuestro artculo sobre "Las doctrinas de la intencin jurdica y de la intencin emprica" en Revista jurdica, n 9, de la U.N.T.
8. La oferta
I. Concepto
La oferta es un acto jurdico unilateral destinado a integrarse en un contrato, constituido por una expresin de voluntad que se postula como penltima.
1. Penltima
declaracin
Si las p a r t e s l l e g a r a n a la conclusin de u n contrato
obrando slo una vez cada una, podramos decir en forma
absoluta que ofertante es quien toma la iniciativa e interroga hablando primero, y aceptante quien responde hablando
despus. Pero ya hemos visto que esto no es as (supra, 7,
II, 3); de all que sea ms grfico describir a la oferta como
u n a expresin que se postula penltima. Decimos que se
"postula", porque de hecho puede no llegar a ocupar ese orden cronolgico, si v.g., fracasa ante una contraoferta y exigimos su pretensin (y aptitud) a ser penltima, porque si
una proposicin se postulara como antepenltima (es decir,
fuera emitida con tal sentido) no habra una oferta sino una
invitacin a ofertar.
2. Naturaleza jurdica
La oferta es un acto o negocio jurdico. Esto h a sido
puesto en tela de juicio, 1 pero, a nuestro entender, constituye la tesis correcta, atento a lo prescripto por el art. 944.
Vanse las diversas teoras en Carrara, La formazione dei contrata, pg. 160
y sigts. Comp.: Albaladejo, El negocio jurdico, n- 22. Contra: Messineo, Doctrina,
I, pg. 312, n. 9, Cariota Ferrara, El negocio jurdico, ns 25, n. 198 y rr 46, h. 172,
Orgaz, Nuevos estudios de derecho civil, pg. 204, Stolfi, Teora del negocio jurdico, pg. 10. Para Ramella, Tratado de la correspondencia, n- 80 bis, el problema
se vincula con el de la revocabilidad de la proposicin. Llambas, Obligaciones, n2
2973, nota 22, sostiene que la oferta es un acto jurdico unilateral.
8. La oferta
181
Se t r a t a de un acto voluntario, lcito, que tiene un fin jurdico inmediato: acordar al destinatario, dentro de los lmites
marcados, la potestad de concluir un contrato en virtud de
la aceptacin.
Como acto jurdico, la oferta puede estar subordinada a
un plazo y a una condicin, situacin que no cabe confundir
con la de una propuesta de un contrato a plazo o bajo condicin. As, v.g., una cosa es que Primus proponga vender un
inmueble a entregarse al cabo de un mes (o cumplida una
determinada condicin) y otra muy distinta que verifique
una oferta que slo pueda aceptarse despus de un mes o de
cumplida una condicin; aqu la distincin tiene importancia cuando se piensa en la incidencia que pueden tener las
causales de extincin de la oferta durante dicho lapso en el
cual (segn el contenido de la oferta) la aceptacin no es admisible.
Obsrvese, por lo dems, que, cuando hablamos de la posibilidad de subordinar la oferta a un plazo o a una condicin,
estamos mirando las maneras de limitar o ampliar mediante
la oferta, la potestad de aceptar acordada al destinatario, y
no en modo alguno sugiriendo la posibilidad de restringir la
potestad del ofertante de revocar su propuesta (sobre esto ltimo, en este pargrafo IV, 3). Quien dice: "esta oferta no podr ser aceptada antes o despus de tal fecha" sin duda que
acuerda vigor a la oferta para esa fecha, pero no afirma necesariamente que se obliga a mantenerla hasta entonces.
Entre las modalidades posibles de la oferta, el Cdigo contempla la de las propuestas alternativas (art. 1153) que examinaremos en 10, II, 2.
3. Momento de perfeccionamiento
Se ha discutido en qu momento la oferta queda perfeccionada en cuanto tal. Entran aqu en juego las teoras de la
exteriorizacin, la expedicin, la recepcin y la informacin,
cuyo alcance examinaremos a propsito de la aceptacin (infra, 11, III). El problema tiene inters en los contratos entre ausentes: A partir de qu momento (y sin perjuicio de
que adems haya un plazo o una condicin), el destinatario
puede aceptar?
8. La oferta
182
Una oferta no puede ser aceptada mientras no sea conocida, pues, por definicin, la aceptacin es u n a respuesta
congruente... Esto pareciera ser suficiente para decidirnos
por la teora de la informacin. Sin embargo, dos ejemplos
nos sitan nuevamente en el nudo del problema:
a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error
de un empleado del proponente, tiene noticia de una oferta
hecha por correspondencia que todava no ha sido enviada y
que en definitiva no es remitida. 2 Si acepta, se dir que
acept tilmente? Pensamos que no: el proponente todava
no ha perfeccionado su exteriorizacin, pues cuando se escribe y aun cuando se firma una carta, todava la voluntad permanece en el crculo de las acciones cuya publicidad uno se
reserva;
b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada.
Aqu todo cambia, pues el proponente hizo ya todo lo necesario para que su voluntad fuera conocida. Pensamos que desde entonces, el destinatario que tuviera conocimiento de la
circunstancia y del contenido de la esquela, podra aceptar,
sin necesidad de esperar su recepcin.
En otros trminos: situamos el momento de perfeccionamiento de la oferta, en la expedicin, generalizando la solucin que adoptaremos, en su lugar, para la aceptacin.
II. Requisitos
La doctrina extrae los requisitos de la oferta de una exgesis del art. 1148. Dedicaremos al estudio del mismo un prrafo especial (infra, 9), porque, a nuestro entender, si
literalmente no se refiere a toda oferta (y en este sentido tiene un campo ms restringido de accin), en su espritu va
ms all de la situacin de pura oferta (teniendo bajo este
aspecto una esfera mucho ms amplia).
Ver un caso de esta ndole en Carrara, La formazione dei contratti, pg. 168.
8. La oferta
183
1. Completividad
Una proposicin vale como oferta cuando es completa, es
decir cuando despus de la respuesta del destinatario ya no
es necesaria ninguna otra declaracin de las partes para tener por concluido el contrato:
a) El mximo de completividad se presenta cuando el contenido de la proposicin permite al destinatario responder
con un simple "s".
b) Pero tambin la proposicin es completa cuando deja
ciertos puntos librados al destinatario, con tal que fije los lmites dentro de los cuales ste podr operar. Completa sera
la siguiente proposicin: "Le ofrezco una docena de unidades
por $ 12.000, o una media docena por $ 7.000" (doctrina del
art. 1153). Y completa sera la oferta que dijera "le compro
esto por el precio que usted considere justo, entre $ 10.000 y
$ 5.000". Pero una proposicin que no fijara lmites y dejara
totalmente librada la determinacin de una clusula esencial al criterio del destinatario, no constituira una oferta sino una invitacin a contratar.
2. Forma
La oferta debe estar revestida de las formas que la ley
exija en su caso para el contrato. Una aplicacin de este
principio se encuentra en el art. 1811.
3. Intentio juris
Siendo la oferta un acto jurdico, debe ser verificada con
intentio juris, por lo que no tienen valor de tal las declaraciones en broma, o por va ejemplificativa o las que incluyen
la clusula "sin compromiso" u otra anloga (sin perjuicio de
que estas ltimas valgan como invitatio ad offerendum).
4. Determinacin del destinatario
Sobre si la oferta debe ser a persona determinada: infra, 9.
III. Valor jurdico
De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurdico el
atribuir al destinatario una potestad. Pero cabe adems pre-
184
8. La oferta
8. L a oferta
185
retira la oferta, tiene que indemnizar los daos que su actitud cause al destinatario que ignorndolo acepte y haga gastos (arts. 1150 y 1156).
1. Oportunidad
La retractacin es posible m i e n t r a s el destinatario no
h a y a enviado su aceptacin. Si el aceptante escribi su
respuesta el da 1 de junio y la envi el da 3, u n a retractacin que cobre eficacia el da 2 es perfectamente posible.
Es v e r d a d que del a r t . 1150 ("mientras no h a y a n sido
aceptadas") pareciera surgir que una retractacin slo tendra eficacia antes que el destinatario escriba su aceptacin, pero dicho texto debe ser completado con el del art.
1154, inspirado en el sistema de la expedicin. Y realmente, de qu podra quejarse un aceptante que despus de
haber escrito su aceptacin en lugar de apresurarse a enviarla, se dedica a hacer gastos como si el contrato ya estuviera perfecto? Sin duda que tal declarante no estara
protegido por el art. 1156.
34, II, 1). Sin embargo, para otros sistemas, entrando en disquisiciones, podra
distinguirse, dentro de la revocacin lato sensu de la oferta, entre retractacin y
revocacin en sentido estricto, reservando para esta ltima el nombre de "revocacin".
1. En efecto: en un sistema como el de la Convencin de Viena (ratificada por
nuestra ley 22.765) cabe distinguir, como lo hace Audit (La compraventa internacional de mercaderas, n e 64) entre retractacin y revocacin, lo que tiene importancia atento a las reglas sobre revocabilidad de la oferta que deduce de ese
sistema:
a) Una oferta (revocable o irrevocable) que ha sido enviada, puede ser retractada antes de que haya llegado al destinatario (sistema de la recepcin), empleando,
al efecto, un medio de comunicacin ms rpido que permita la llegada de la retractacin antes de la de la oferta.
b) Cuando la oferta llega al destinatario y hasta que ste expide su aceptacin
corre un tiempo durante el cual ya no es posible una retractacin, pero s todava
una revocacin en la medida en que la oferta sea revocable.
2. La traslacin de esa terminologa al sistema del Cdigo Civil llevara a que
se hable de "retractacin" hasta el momento de la expedicin y de "revocacin" a
partir de all. Pero ese lenguaje implicara, no,slo apartarse del del Cdigo, sino
entrar en sutilezas: la retractacin de Audit supone un acto positivo de retiro de
una oferta ya enviada, en tanto que esta "retractacin" para nuestro Cdigo se satisfar con un acto negativo (basta con no enviar la oferta).
186
8. La oferta
2. Perfeccionamiento
En todos estos casos hemos hablado de una retractacin
que cobre eficacia. Ello es as, porque entendemos que la
retractacin deber no slo haber sido hecha, sino tambin
remitida en tiempo til. Aunque la ley no lo diga expresamente, ello deriva de una aplicacin igualitaria de la doctrina del art. 1154 y de los principios generales. E n efecto,
nuevamente entran en juego aqu las cuatro teoras recordadas (de la exteriorizacin, de la expedicin, de la recepcin y de la informacin). De entre ellas, debemos descartar
la de la informacin, precisamente porque el art. 1156 supone la eficacia impeditiva para la formacin del consentimiento, de una retractacin ignorada por el destinatario;
pero por la misma razn parece que debemos descartar la
de la recepcin, porque un destinatario que encontrndose
en relacin de negocios con el proponente, recibiera una retractacin y no informndose de ella enviara su aceptacin e
hiciera gastos, sera culpable de un apresuramiento que le
impedira invocar el art. 1156. Slo nos quedan en consecuencia, las teoras de la exteriorizacin y de la expedicin.
Si nos pronunciamos por esta ltima es generalizando el
art. 1154, y teniendo en cuenta que un acto que tienda a
destruir la eficacia de otro y que pretenda oponerse a quien
no particip en l, debe tener por lo menos la misma exterioridad del primero; de all que, si hemos adoptado la teora
de la expedicin para fijar el momento perfeccionante de la
oferta, a fortiori deberemos adoptarla para la retractacin.
3. Irrevocabilidad de la oferta
En dos casos la retractacin no es posible a tenor del art.
1150: cuando el autor de las ofertas "hubiere renunciado a
la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a
permanecer en ellas hasta una poca determinada".
Estimamos que la grave restriccin a la libertad que parece admitir este artculo ledo aisladamente, debe ser conjugada con otras disposiciones. En efecto, la oferta se vuelve
irrevocable en virtud de una renuncia, pero no debe olvidarse que la renuncia misma (mientras no haya sido aceptada:
art. 875) es retractable. De all que salvo el caso de acepta-
8. La oferta
187
de la oferta
188
8. L a oferta
En este apartado no empleamos las palabras "rechazo" y "rechazadas" en sentido tcnico, sino como un modo breve y didctico de aludir a la situacin en que
queda el destinatario que ya no podra aceptar la oferta por haber transcurrido el
tiempo de vida de la misma. Pero, tcnicamente, no hay un rechazo {supra, 7, IV,
1) sino extincin de la oferta.
8. La oferta
189
oferta considerarse rechazada si no es aceptada con el primer correo inmediato. Pero ya es sugestivo que habindose
ocupado el art. 1147 de la correspondencia, el 1151 no la
mencione, a lo que debe agregarse que no es idntico el caso
del mensajero al del correo, pues si todo contratante no puede menos que conocer cundo se retira el primero, no puede
predicarse lo mismo con referencia al retorno del correo. El
viejo Cdigo de Comercio consideraba tarda una respuesta
que no se diera por la vuelta del segundo correo (art. 205),
pero hoy el trmino puede r e s u l t a r angustioso p a r a las
grandes ciudades donde circulan varios correos en el da.
Atendiendo a ello, entendemos que salvo la hiptesis en que
surja que el oferente espera una respuesta "urgente", debe
entenderse que ha concedido al destinatario un plazo razonable que se apreciar segn las circunstancias.
B. No cabe confundir "duracin" de la oferta con "irrevocabilidad" de la misma por un plazo. La duracin concierne
al tiempo de vida de la oferta, en el sentido de que hasta
que l no expire, la falta de aceptacin del destinatario no
ser computada como rechazo; la irrevocabilidad atae a la
proteccin de la oferta contra un contrario acto que la aniquile antes de que se haya agotado el tiempo de su vida.
La duracin se predica tanto de las ofertas revocables como de las irrevocables.
Cuando hay un plazo de irrevocabilidad (supra, aqu, IV,
3) a fortiori, la oferta dura todo ese plazo; pero en rigor, la
lgica indica que debe sobrevivir algn tiempo ms (as sea
un instante de razn) pues no tendra sentido el que se revoque en el instante mismo en que expira. Ese tiempo mayor
de duracin puede ser, incluso, apreciable, pues nada impide
que el plazo de duracin sea sensiblemente mayor, de tal
modo que durante un tramo de la vida de la oferta sta sea
irrevocable y durante el tramo posterior, revocable pero til
para una aceptacin mientras no se revoque.
9. El artculo 1148
I. El problema
Segn el artculo 1148: "Para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los
contratos."
Este es un texto de alcance general. As lo examinaremos,
fijando su sentido. Pero debe tenerse presente que hay reglas especiales para ciertos sectores de la contratacin (infra, aqu, sub II, 3 y 4).
1. Doctrina de la oferta a persona determinable
La primera parte del precepto ("para que haya promesa,
sta debe ser a persona o personas determinadas") ha planteado serios interrogantes a la doctrina.
Algunos juristas 1 la interpretan de tal modo, que a nuestro entender queda desprovista de toda aplicacin:
a) Donde la ley dice "promesa" leen "oferta", y donde exige
que las personas sean determinadas, agregan "o determinables". Concluyen a favor de la validez de las ofertas al pblico, dando como ejemplo las que verifica un comerciante que
9. El artculo 1148
191
vocea las mercaderas, o las expone con precio en el escaparate, las que formula un rematador, y las promesas de recompensa por objetos perdidos.
b) Razonan: admitir la validez de tales ofertas, no viola la
regla del art. 1148, porque en estos casos la indeterminacin
es slo provisional, del tipo de la sealada por el Codificador
en la nota, donde se afirma que "la indeterminacin que se
presenta es slo al tiempo en que el contrato se prepara, y
no en el tiempo mismo en que el contrato se concluye. Entonces ya hay una persona determinada".
2. Nuestra opinin
Pensamos que si esta doctrina fuera correcta, a tenor del
art. 1148 as ledo, para que u n a proposicin careciera de
fuerza sera preciso que se dirigiera a persona indeterminada e indeterminable... Pero desafiamos a que se nos exhiba
un solo caso en que una proposicin seria (de eso se est hablando), conduzca a tal situacin. Por nuestra parte no logramos encontrarlo.
El problema a resolver es el siguiente: Cundo una proposicin (por causa de lo indeterminado del destinatario)
es u n a simple invitacin a ofertar, y cundo una oferta en
regla? Ahora bien: si se admite que en el momento en que
alguien contesta a una proposicin ya hay persona determinada, y que ello da la pauta de que el destinatario de la
proposicin era determinable, tendr que concluirse que
siempre hay oferta y nunca invitacin a contratar, o lo que
es lo mismo, que nunca una proposicin tiene destinatario
indeterminable.
Nosotros preferimos atenernos a una lectura del art. 1148
conforme a su texto, sin introducir variantes, es decir, leyendo "promesa" donde dice "promesa" y "determinadas" donde
dice "determinadas", sin aditamento alguno.
II. Proposiciones al pblico
Comencemos por examinar el problema de las ofertas al
pblico. Las proposiciones que se dirigen al pblico (quivis e
192
9. El artculo 1148
9. El artculo 1148
193
194
9. El artculo 1148
9. El artculo 1148
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pone un artculo en vidriera con su precio, y un cliente quiere comprarlo. Si se agot el stock, estar obligado el comerciante a entregar el de vidriera, rompiendo el arreglo de la
misma? Si tiene stock, estar obligado a vender todas las
unidades a una misma persona y quedarse sin posibilidad
de poder satisfacer a otros clientes? Si vendi ya el nico artculo a otro cliente que todava no lo retir, se le impondr
la prueba de la operacin? Un alza repentina de precios lo
dejar sin defensa ante el aluvin de clientes que contestando a un prospecto pretendieran adquirir...
Los autores que defienden la validez de las ofertas al pblico, para resolver estas situaciones concretas las someten
a tantas y tantas limitaciones y condiciones implcitas, que
llegan genricamente a admitir un rechazo de la aceptacin
cuando media j u s t a causa. 5 Pero a nuestro entender una
aceptacin o es tal y entonces no puede ser rechazada, o es
rechazable y entonces no es aceptacin...
3. La ley de defensa del consumidor
Para los contratos contemplados por la ley 24.240 (L.D.C.,
supra, 5, XIII) rigen dos disposiciones, en base a las cuales
se h a afirmado que las ofertas al pblico, son realmente
ofertas, contra las reglas de los arts. 1148 C. Civ. y 454 C.
Com. 6
A. Por el art. 7 de la ley 24.240, primer apartado: "La
oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados,
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice,
debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones."
No implica esto derogacin de la regla del art. 1148, sino
tan slo una excepcin, que requiere un especial vestimentum, ya que debe contener "la fecha precisa de comienzo y
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9. E l a r t c u l o 1148
7
Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art. 7, 4, se pregunta
si el empleo del gerundio "debiendo" significa que el efecto vinculante depende de
que contenga este dato, o si lo que la ley quiere decir es que todo anuncio dirigido a
consumidores potenciales debe contenerlo, so pena de las sanciones del captulo
XII "pero entendido que se aplicarn con la necesaria prudencia, pues podra correrse el riesgo de impedir la publicidad efectuada con el solo fin de difundir productos o servicios", decidindose por lo segundo. Nosotros nos decidimos por lo
primero. La cuestin que est en juego es si una proposicin al pblico es calificable como oferta o como invitatio ad offerendum; si se decide que vale oferta aunque
no precise la fecha de comienzo y de finalizacin, no comprendemos porqu se ha
de sancionar al anunciante por omitirla, ya que el consumidor tiene ante s una
oferta en regla que subsistir mientras no sea revocada en los trminos del segundo prrafo del art. 7.
8
El texto literal, adems de ese dato, precedindolas con la expresin "as como", habla de las "modalidades, condiciones o limitaciones". En nuestra opinin,
esto ya no es un uestimentum especfico sino la referencia al contenido genrico que
hace que una oferta sea completa, lo que tambin rige para las dirigidas a personas determinadas (doct. art. 1148 C. Civ.).
9
El decreto 1798/94, reglamentario de la ley 24.240, trae, sobre el art. 7, dos
preceptos, distinguiendo segn que la oferta se realice o no en el lugar de comercializacin.
Examinndolos en el orden inverso en que los presenta el decreto:
1. La "oferta realizada fuera del lugar de comercializacin deber contener
siempre el plazo de vigencia".
La norma reglamentaria coincide con lo que expresamos en el texto: hace falta
un especial uestimentum, consistente en la indicacin del plazo de vigencia.
2. Si la oferta de bienes o servicios es "realizada en el lugar donde los mismos se
comercializan, se podrn omitir las fechas de comienzo y finalizacin, en cuyo caso
obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice."
La distincin que hace el decreto reglamentario no deja de ser atractiva. En el
caso sub 1, la declaracin de oferta se emite y se apaga, insume (en el tiempo existencial que no es el de los relojes) el instante necesario para publicitaria, emitindola por radio, televisin, o imprimindola...por lo que quien de entre el pblico la
conoce, ninguna seguridad puede pretender de que se mantendr hasta que llegue
al lugar de comercializacin, si no indica tiempo de comienzo y de finalizacin, es
decir si carece del vestimentum legal. En el caso sub 2, en cambio, estamos ante
una oferta constante (como lo supone la norma, al decir "durante el tiempo en que
se realice") que no se apaga, que se proclama en las vidrieras, en los escaparates,
9. El a r t c u l o 1148
197
9. E l a r t c u l o 1148
198
III. Nuestra
opinin
en el ttulo de la Segunda Parte, Audit (La compraventa internacional de mercaderas, n ? 59) ensea (lo que no compartimos: arts. 1 y 4) que las reglas sobre formacin del contrato se aplican a cualquier contrato internacional.
9. El artculo 1148
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200
9. El artculo 1148
cin, los espaoles siguieron el ejemplo y hablaron de promisin. 11 En todo caso, el uso del trmino para designar a todo
el contrato resulta de otros preceptos de la ley (v.g., arts.
1790 y 2256) y especialmente de la nota misma al art. 1148.
Aqu por promesa entenderamos en consecuencia al contrato mismo, y ms particularmente, a tenor de la primera
parte de la nota, a las promesas de contrahendo, que para
tener validez debern obligar en relacin con persona determinada (comprese similar exigencia en el art. 1324 inc. 2)
y revestir todos los antecedentes del futuro contrato.
b) Es tambin promesa, la contenida en una declaracin
unilateral de voluntad. Pero precisamente, al exigir el art.
1148 que la promesa verse sobre un contrato especial, est
demostrando que las promesas que en general admite son
las que encuadran en el marco contractual. Fuera de l habr que encontrar u n a disposicin expresa de la ley que
otorgue fuerza a la promesa, como acontece en el recordado
caso del art. 2536.
c) Y es tambin promesa la que se contiene en un contrato
a favor de tercero (infra, 31).
3. Invalidez de las promesas al pblico
El rechazo de la validez de las promesas al pblico que
surge como regla 12 del artculo 1148 slo puede ser superado por la va de una reforma legislativa. 13
No creemos que para resolver este problema pueda acudirse al nuevo artculo 17 que confiere valor a la costumbre
"en situaciones no regladas legalmente", 14 pues sta es precisamente una situacin encuadrada en el art. 1148.
11
Escriche, bajo la voz "promesa", trata tanto de la envuelta en una oferta, como del contrato unilateral de estipulacin .
Decimos "como regla" para dejar a salvo situaciones excepcionales como la de
la ley de defensa del consumidor y la de la Convencin de Viena de las que hemos
hablado sub II, 3 y 4.
13
Como la propuesta en: el Anteproyecto de 1954 (art. 1053 y sigts.) Sobre los
proyectos de unificacin civil y comercial, vanse las reflexiones de Stiglitz-Stiglitz,
op. cit., pgs. 91 y sigts.
14
Para una construccin de este tipo en el Derecho espaol: Prez Gonzlez-Alguer, en Enneccerus-Lehmann, n. a, 156.
9. El artculo 1148
201
Desde luego que algunas situaciones extremas pueden encontrar su proteccin, pero la accin que se otorgue ser extracontractual y no contractual: a veces la situacin podr
caer en el art. 1071, otras constituir directamente un acto
ilcito, como sera si la negativa a contratar se verificara de
modo tal, o con tales razones, que implicara una injuria (art.
1089).
Pensamos que la doctrina que dejamos expuesta es la correcta, y que una confirmacin de ella (es decir de la ineficacia de las promesas al pblico) resulta del art. 1917, puesto
que l no confiere fuerza a la proposicin, sino que obliga a
asumir una conducta que impida daos a quien confi en la
invitatio ad offerendum (y esto en razn de las particulares
caractersticas del oficio de apoderado).
10. La a c e p t a c i n
I. Concepto
La aceptacin es un acto jurdico unilateral, constituido
por una expresin de voluntad en principio dirigida al ofertante, y que siendo congruente con la propuesta, es apta para cerrar el contrato.
1. Naturaleza
jurdica
La aceptacin, como la oferta (supra, 8, I, 2) es un acto
jurdico unilateral. 1
Muchos piensan que slo puede consistir en un "s", al
que debe ser reducible cualquier expresin que se emplee.
Pero esto es inexacto, 2 bastando con que la aceptacin sea
congruente con la oferta, dependiendo de los trminos de sta, el contenido de aqulla. As, v.g., una oferta alternativa
exige como respuesta algo ms que un "s", y lo mismo acontece cuando el ofertante deja librado al aceptante la determinacin de algunos de los puntos del contrato, con tal que
fije los lmites dentro de los cuales puede moverse una aceptacin, pues de otro modo faltara a la propuesta el requisito
de ser "completa".
Segn el art. 1152, "cualquier modificacin que se hiciera
en la oferta al aceptarla, implicar la propuesta de u n nuevo
contrato", debiendo entenderse por modificacin tanto la alteracin de una clusula, como el agregado de otra, y ello
por mnima que sea la diferencia, pues la aceptacin dejara
de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe ser entendida con sus necesarias limitaciones:
10. La aceptacin
203
a) A veces una respuesta modificante puede ser algo menos que una contraoferta. Ello acontece cuando por su contenido tiene el sentido de una invitatio ad offerendum.
b) Otras es al mismo tiempo una aceptacin y una contraoferta, sujeta la primera a la condicin de que la segunda
no sea aceptada.
c) Otras, en fin, puede ser una contraoferta cuyo rechazo
no se espera, para la que el silencio cobra valor significante
(infra, aqu, sub IV).
2. Direccin
Decimos que la aceptacin va "en principio" dirigida al
ofertante.
El tema normalmente se trata bajo la pregunta de si la
aceptacin es o no una declaracin recepticia. Nosotros preferimos eludir esta terminologa que si para otros sistemas
se presta a reservas, 3 para el nuestro nos parece totalmente
inaceptable. Hablar de declaraciones "recepticias" all donde
rige el sistema de la recepcin, sea; pero por qu donde el
principio es el de la expedicin?
La aceptacin est "dirigida" cuando el aceptante ha hecho
todo lo posible para que la declaracin llegue al ofertante.
Pero en ciertos casos no es necesaria la expedicin. Ello
acontece cuando el ofertante ha dispensado al destinatario
de la carga de comunicar, dispensa que puede ir implcita,
como si el ofertante propusiera vender al destinatario mercaderas consumibles, envindoselas, y ste las consumiera...
3. Requisitos
Una respuesta 4 es apta para concluir un contrato cuando
concurren en ella todos los requisitos comunes a los actos
Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, n- 21, n. 5. Sobre la distincin entre declaraciones de voluntad recepticias y no recepticias: Rieg, Le role de la volont, n9
50 y sigts.; Oertmann, Introduccin al derecho civil, 35.
* La aceptacin es una respuesta; de all que no deba verse un contrato en la
existencia de dos ofertas que se cruzan (supra, 1, III, 1, b). Eiler Rauch (op. cit., n2
80), se coloca en la hiptesis de que A ofreciera vender su casa a B por $1.000.000 y
que B por carta que se cruza ofreciera a A comprar esa misma casa y por esa misma
10. La aceptacin
204
jurdicos, y los especficos de la aceptacin, consistiendo stos en el ya apuntado de congruencia, 5 en la forma propia
del contrato (cuando para ste es requerida) y en la que en
especial sea impuesta por la oferta (supra, 7, IV, 2, c); adems, la aceptacin supone una oferta subsistente, y como la
caducidad de la oferta se opera incluso por hechos sobrevinientes a la aceptacin, resulta que sta puede nacer con
causas que afecten su eficacia ab initio (al tiempo de la declaracin) o que la impregnen al tiempo de la expedicin, o
incluso ser afectada por causas que sobrevengan hasta la
informacin. De all que el art. 1156 debe ser ledo como
abarcando todas estas hiptesis, pues si es justo que se indemnice (llegado el caso del artculo) a quien acept ignorando la retractacin, muerte o incapacidad sobreviniente
del ofertante, con mayor razn debe hacrselo respecto a
aquel que ve volverse ineficaz su aceptacin por hechos posteriores.
II. Divisibilidad
indivisibilidad
suma, y seala que las opiniones se encuentran divididas en torno a decidir si hay
all o no un contrato, pronuncindose por la afirmativa. Nosotros nos pronunciamos por la doctrina de los arts. 1137 (que exige que haya "acuerdo") y 1144 (que
impone el concurso de una oferta y una aceptacin). Para respetar el esquema del
art. 1144 habr que suponer que una de las dos ofertas que se cruzan vale como
aceptacin, o tratar a cada una de las declaraciones como oferta-aceptacin; pero
dar a una oferta, ya total, ya parcialmente, el carcter de aceptacin, es desconocer
el significado que el sujeto imprimi a su respectiva declaracin, querindola como
oferta y no como respuesta. Y parece obvio sealar que, siendo distinto el rgimen
de extincin de la oferta del de la aceptacin, no es lo mismo el ver en una declaracin concreta, lo uno o lo otro, o ambas cosas al mismo tiempo.
En la afirmacin del requisito de "congruencia", van implcitas todas las consecuencias. As, se ha dicho que la aceptacin debe emanar del destinatario o de su
representante (Eiler Rauch, op. cit., n9 76), y esto va de suyo, porque si la oferta indica a quin va dirigida (para las que envuelven una promesa as lo exige el art.
1148; supra, 9), no sera "congruente" una respuesta que no proviniera del destinatario o de su representante.
10. La aceptacin
205
cin cuando se lo enfrenta con el de la divisibilidad o indivisibilidad de la oferta, al que se refiere el art. 1153 y el de la
divisibilidad o indivisibilidad de la obligacin. El tema se
complica con el de la alternatividad.
1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple
Examinemos primero el supuesto de pluralidad de destinatarios determinados (art. 1148) con objeto simple:
a) Si la pluralidad consta en la declaracin recibida por
cada uno (sea porque todos estaban presentes al emitirse
verbalmente, o porque recibieron u n a carta comn a todos, o cartas separadas pero haciendo constar la circunstancia), h a b r que e x a m i n a r si el proponente quiso un
efecto de sujeto plural (v.g., obligacin simplemente mancomunada o solidaria) o de sujeto nico. Slo en este ltimo caso la aceptacin de uno concluira el contrato, no
pudiendo los dems aceptar, pues aun cuando en la emergencia pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas estaran condicionadas a que no hubiera mediado una anterior
aceptacin; dicho condicionamiento puede ser recproco
(cualquiera de los destinatarios puede aceptar) o siguiendo
un cierto orden.
b) Si dndose pluralidad de destinatarios, las comunicaciones son independientes, hay varias ofertas y todas pueden ser a c e p t a d a s , formndose varios contratos. Desde
luego, que siendo los objetos nicos, surgirn los problemas
que tienden a solucionar los arts. 3269, 593, 596 y concordantes.
2. Destinatario nico y objeto complejo
Y pasemos a tratar de la oferta con objeto complejo y destinatario nico. El art. 1153 distingue segn que las "cosas"
puedan separarse o no; en el primer caso, la aceptacin de
una concluye el contrato, mientras que en el segundo slo
implica "propuesta de un nuevo contrato". A la hiptesis de
objetos separables se asimila la de oferta alternativa:
a) No es lo mismo oferta alternativa que oferta de una
obligacin alternativa, porque en aqulla la eleccin corresponde al destinatario al tiempo de aceptar, mientras que en
206
10. La aceptacin
10. La aceptacin
III. Autonoma
y fuerza
207
vinculante
208
10. La aceptacin
1. El principio general
Segn el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda
ser una aceptacin y que contenga adiciones, limitaciones u
otras modificaciones se considerar como rechazo de la oferta y constituir una contraoferta".
Se advierte que, hasta all, es la regla del art. 1152 C.
Civ.
2. La excepcin
Segn el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que
pretenda ser una aceptacin y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de
la oferta constituir aceptacin a menos que el oferente, sin
demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o
enve una comunicacin en tal sentido. De no hacerlo as, los
trminos del contrato sern los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptacin".
Se introduce, as, la distincin entre modificaciones sustanciales y no sustanciales. Cuando no son sustanciales, la
letra del texto pretende que la respuesta vale aceptacin,
salvo que el oferente la objete. Pero si el oferente puede objetarla, seal es de que el contrato todava no se ha formado. Por encima de la l e t r a del texto, la v e r d a d jurdica
sigue siendo que una respuesta, por insustanciales que sean
las modificaciones, queda reducida a contraoferta. La nica diferencia, respecto al rgimen del Cdigo Civil, sera el
valor que se da al silencio del oferente, convertido ahora
en destinatario de la contraoferta. Pero, en n u e s t r a opinin, por lo que de inmediato diremos, hasta esa diferencia
desaparece.
3. Las modificaciones
sustanciales
Segn el 19.3: "Se considerar que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago,
a la calidad y cantidad de las mercaderas, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte
con respeco a la otra o a la solucin de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".
Con esa enumeracin, que ni siquiera es limitativa, la ex-
10. La aceptacin
209
de mercaderas, n9 70.
1
Para las diversas teoras: Ramella, Tratado de la correspondencia, n? 193 y
sigts.; Carrara, La formazione dei contratti, pg. 185; para Fischer, Bruno, Dos
contratos por correspondencia, n- 20, existe ausencia jurdica desde que ambas partes o slo una de ellas emplea medios diversos del gesto o de la palabra.
211
212
213
pondencia (y m s an por telegrama) sea indiferente preguntarse por el momento de perfeccionamiento, si escritura,
expedicin, recepcin e informacin se producen todas dentro del da. Tratndose de un contrato concluido oralmente,
lo normal es tambin que exteriorizacin, expedicin, recepcin e informacin se produzcan todos el mismo da; pero (y
prescindiendo de la hiptesis de gabinete de un "s" pronunciado en el filo de la medianoche) lo contrario puede acontecer en un pas con diferentes husos horarios, o cuando una
frontera divide a dos pases con horarios legales distintos;
en estos casos, la hora y eventualmente el da, el mes y el
ao sern distintos segn se tomen la ley del lugar de la
emisin o la del de la recepcin de la palabra.
2. Nuestra opinin
Por nuestra parte pensamos:
a) Si de algo debe hablarse, es, ms que de contratos entre presentes, de declaraciones entre presentes y entre ausentes, pues bien puede acontecer que la oferta sea entre
ausentes con arreglo a todas las doctrinas, y la aceptacin
asuma las caractersticas de entre presentes tambin segn
todas las doctrinas.
b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse
con criterio sumamente relativo, pues una declaracin puede ser lo uno para ciertos efectos, y lo otro para los dems. 3
c) Tanto en la apreciacin de la distancia geogrfica como
en la temporal, lo que interesa no es la distancia fsica sino
la jurdica.
Sin duda que quienes estn fsicamente lejos deben emplear, de hecho, un medio de comunicacin tal que sea apto
para llegar al destinatario, medio que en las viejas pocas
consista en la correspondencia o en un agente, mientras los
que estn cerca recurren normalmente a la contratacin
oral. Pero ello no significa que la distancia puramente fsica
tenga u n a especial trascendencia, pues la regla que exige
3
Breve y profunda la digresin civilista de Goldschmidt en Sistema y filosofa
del derecho internacional privado, II, n 9 22, n. 1, pg. 98.
214
Para las distintas teoras sobre la materia: Girault, A., Traite des contrats par
correspondance, n- 20.
215
tes en cuanto al tiempo, en los mismos casos en que se sujetan a este fenmeno las declaraciones simplemente orales.
III. Momento y lugar de
consumacin
En qu tiempo, y en qu lugar quedan concluidos los contratos? Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se
encuentran las voluntades de ofertante y aceptante.
Pero, cundo la voluntad del aceptante se encuentra con
la del ofertante? Parece que por lo menos podemos sealar
cinco momentos: cuando el aceptante se decide interiormente, cuando exterioriza su decisin, cuando la enva al
proponente, cuando ste la recibe, y cuando ste toma conocimiento de ella.
De plano debemos descartar el primer momento, pues
aun cuando pueda decirse que psicolgicamente coinciden la
voluntad subsistente del ofertante con la del aceptante en el
momento en que ste interiormente ha formado su voluntad, el Derecho exige para que un acto sea voluntario, su exteriorizacin (art. 913), no valiendo el propositum in mente
retentum.
En consecuencia, nicamente son dignos de considerar los
otros cuatro momentos, alrededor de los cuales se han elaborado cuatro teoras, cuyos alcances examinaremos tomando
como ejemplo tpico el de un contrato celebrado por correspondencia.
1. Doctrina de la declaracin
Segn la teora de la declaracin, o de la manifestacin, o
de la agnicin, el contrato se perfecciona en el momento y en
el lugar en que se verifica la exteriorizacin de la voluntad
(v.g.: en que se escribe la carta). Demolombe, entre otros, la
defiende, 5 apoyndola en un silogismo cuya evidencia le parece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos voluntades; las voluntades han concurrido desde el momento en
5
216
11. E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i n del c o n t r a t o
217
7
Tanto el proyecto de unificacin civil de 1987 (art. 1144), como el de 1993
(art. 1144) y el de la Comisin creada por decreto 468/92 (art. 858) adoptan el sistema de la recepcin.
8
Es el sistema que Salvat {Fuentes, n9 166) propugna para nuestro Derecho.
9
Windscheid, Diritto delle Pandette, 306.
10
Sobre el sistema seguido por nuestro Derecho se han sustentado las siguientes opiniones:
a) Teora de la expedicin (art. 1154) con atenuaciones a favor de la informacin
(arts. 1149 y 1155). Es la que sustentamos en el texto, que al decir de Siburu (Comentario al Cdigo de Comercio, n 9 828, n. 2, siguiendo a Obarrio), fue ideada en la
comisin encargada de estudiar las correcciones al Cdigo Civil (1882). Cabe sin
embargo sealar que ya aparece esbozada en el Comentario al Ttulo de los Contratos, de Machado, J. O. (1875), en el n 85. Esta tesis ha sido defendida por Lafaille, Tratado, n ' 80 y Curso, de 1913, pg. 17; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 167;
218
1 1 . E l t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i n del c o n t r a t o
Paz, J., segn Bargall Cirio, Contratos, pg. 43; Arias, Contratos civiles, pg. 118;
Borda, Obligaciones, n 5 1220; Spota, Contratos, n- 199 y sigts.; Abelenda, Teora general de los contratos, pg. 172; Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1147;
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1154; Garrido-Zago, Contratos civiles
y comerciales, pg. 136; Fontanarrosa, Derecho comercial, II, pg. 77; Castillo, Curso
de derecho comercial, II, n9 20.
b) Teora de la informacin (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos al da de
la expedicin (art. 1149). Tal la opinin de Siburu (op. cit., n9 827), de Salvat, Fuentes, n- 166.
c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedicin de la aceptacin (art.
1149) y para el aceptante con el conocimiento (art. 1155). Asi: Llerena, Concordancias y comentarios, sobre el art. 1149; Delqui en el extracto que precede a la obra
de Girault (Traite des contrats par correspondance, pg. VII) adscribe a la Argentina al sistema de la informacin.
d) Recurso a los principios generales en caso de conflicto; Rafael Garca, segn
informacin de Siburu, op. cit., n 828.
11
La Convencin de Viena (ratificada por ley 22.765) tiene sus reglas propias.
As, por el art. 18.2, "la aceptacin de una oferta surtir efecto en el momento en
que la declaracin de asentimiento llegue al oferente" y por el art. 16 "la oferta
podr ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocacin llega al
destinatario antes que ste haya enviado la aceptacin". Observa Ghestin (Les
obligations-Le contrat: formation, nq 255) que esta convencin "disocia as el momento en el que la oferta no puede ser retractada del que determina la localizacin
de la formacin del contrato en el tiempo y en el espacio". Segn Audit, La compraventa internacional de mercaderas, n 59, las disposiciones sobre formacin podrn aplicarse a la formacin de todo contrato internacional, dando como razn
que "la palabra compraventa no aparece en el ttulo de la Segunda Parte, contrariamente a lo que sucede en la Tercera", argumentacin sta que no nos convence,
dado que una tal generalizacin implicara salir del "mbito" de la Convencin, definido en la Primera Parte.
219
de la aceptacin es posible mientras el proponente no hubiera tomado conocimiento de ella (art. 1155).
2. Aplicacin de los principios a la retractacin
Creemos que esta doctrina de la expedicin funciona incluso para determinar el momento perfeccionante de la retractacin:
a) No es necesario que la retractacin de la oferta llegue a
conocimiento del destinatario: mientras haya sido enviada
antes de que se remita la aceptacin, impide que se forme el
contrato como lo demuestra el art. 1156 que prev prdidas
e intereses.
b) La retractacin de la aceptacin es tambin vlida si
es remitida antes de que la aceptacin haya llegado a conocimiento del proponente. Slo con esta lectura aparece
inteligible la segunda p a r t e del art. 1155 segn la cual:
"Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento
de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiera cumplirse de otra m a n e r a , estando ya aceptada la
oferta". En efecto: cuando la aceptacin ha llegado a conocimiento del oferente, el contrato (aun dentro del sistema
de la informacin) est sin duda plenamente formado y resulta ya intangible a la voluntad aislada de un contratante.
Resultara absurdo suponer que pudiera tener valor una retractacin (o aun un envo de la misma) despus de ese
evento, cuando el contrato ya est formado, porque entonces no habra convencin alguna sobre la tierra definitivamente terminada y caeramos en un crculo vicioso. Pero no
sera absurdo suponer, como una derogacin a los principios, y como una concesin excepcional a la teora de la informacin, que valga u n a retractacin de la aceptacin
enviada antes de que el proponente tenga noticia de esta
ltima, y que llegue despus de este conocimiento. 12 En es-
12
La doctrina que exponemos en el texto ha sido compartida por Alterini, A.
(en Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art. 1155). La combate Lavalle Cobo (en
Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1155) quien adhiere a la explicacin
220
de Lafaille y ensea que la retractacin debe hacerse por un medio de comunicacin ms rpido para que llegue antes al proponente, con lo cual se evitan los perjuicios que se le seguiran si recibiera primero la aceptacin y luego viera frustrado
el contrato con la llegada de una retractacin. Mantenemos nuestra tesis, en atencin a la letra del art. 1155 que no cabe desconocer. No dudamos de que empleando
un mtodo de comunicacin ms rpido (de tal modo que la retractacin llegue a
conocimiento del proponente, antes que la aceptacin) se evitarn los perjuicios,
pero observamos que el art. 1155 supone la existencia de perjuicios y un quid posterior al conocimiento de la aceptacin.
13
Ramella, op. cit, n- 129.
14
Cujas, citado por Girault, n 9 20, pg. 26.
11. El t i e m p o y el l u g a r e n l a f o r m a c i n del c o n t r a t o
221
viado por el proponente para transmitir la oferta, fuera simultneamente apoderado para la recepcin de la respuesta; en este ltimo caso, el mensajero de la oferta sera
simultneamente
un representante para la recepcin de la
aceptacin, al que habra que aplicar los principios relativos a la contratacin con r e p r e s e n t a n t e , t r a t a n d o a la
aceptacin como si hubiera sido comunicada al poderdante
en p e r s o n a i/ P;0
5. Otros medios comunicantes
En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez ms) el
sistema de la expedicin se aplica a cualquier otro medio comunicante, y por lo tanto tambin a la palabra hablada,
aunque sealarlo carezca en general (salvo los citados casos
de excepcin) de inters.
6. Excepciones
Pero desde que el sistema de la expedicin pone el acento
en el momento comunicante, es claro que no funciona en los
casos en que la aceptacin no necesita ser dirigida al ofertante (supra, 10, I, 2).
Las reglas del Cdigo sobre el tiempo de perfeccionamiento del contrato no son imperativas. Las partes pueden haber
estatuido otras diferentes. Ello es as porque si en sus convenciones pueden dar valor al silencio futuro, o exigir una
determinada forma para la declaracin de voluntad, a fortiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de
conclusin del contrato. 1 6
15
El art. 215 del Cd. de Comercio slo se refiere al mensajero enviado por el
ofertante. La asimilacin que verifica entre el mandatario y el mensajero resulta
inconcebible a menos que se la entienda en el sentido que indicamos en el texto
(mensajero de la oferta, apoderado en la recepcin) o que directamente se opte por
el sistema de la declaracin que no es el de nuestro Derecho (con lo que se rompera la armona del sistema) o que en fin la expresin "antes de trasmitirse" deba
ser interpretada como un pronunciamiento en contra de la teora de la informacin, pero no como una afirmacin a favor de cualquiera de los otros sistemas, materia que quedara librada al Cd. Civil (art. 207).
16
Comp.: Rieg, A., Le role de la volont, n 56.
222
7. Lugar de conclusin
La expedicin, que determina el momento consumativo
del contrato, sirve tambin para establecer el lugar de su
conclusin,17 con todo el inters que de ello deriva, salvo la
existencia de reglas particulares como las que existen para
el Derecho internacional privado en los arts. 1181 y 1214.
Romero del Prado, Derecho internacional privado, pg. 334 y sigts., sealando que el Tratado de Montevideo estableci una regla diversa.
C a p t u l o III: L o s p r e s u p u e s t o s d e l c o n t r a t o
Generalidades
La doctrina, al referirse a las calidades del sujeto, a travs de u n a fatigosa elaboracin que no puede estimarse
definitivamente cumplida, ha ido separando distintos conceptos cuyo estudio corresponde a la Parte General del Derecho civil, por lo que nos limitaremos, aqu, a recordar lo
imprescindible, a los fines de fijar nuestra posicin y la terminologa que emplearemos.
224
225
2. Los capaces
Son capaces todas las dems personas. Siguiendo la terminologa utilizada para los incapaces, parcenos que pueden ser agrupados en dos categoras:
a) Absolutos, que son todos los que no entran en algunos
de los casos de capacidad relativa o de incapacidad absoluta
o relativa.
b) Relativos, esto es, que para ciertos actos son incapaces de obrar. La diferencia entre esta categora y la de los
incapaces relativos reside en que mientras para los ltimos la incapacidad es la regla, para aqullos constituye la
excepcin.
Todava podemos establecer dos subgrupos. En el primero ubicamos a los capaces relativos por detraccin, incluyndose a todos los que habiendo sido capaces absolutos se
vieron privados de parte de la capacidad como es el caso de
los inhabilitados (art. 152 bis) y el de los incapacitados por
condena (art. 12 Cd. Penal). En el segundo, ubicamos a
los capaces relativos por adicin, esto es, a aquellos incapaces que ascendieron a la capacidad sin alcanzarla en su
plenitud: emancipados por matrimonio y por habilitacin
(art. 131). 4
4
Entrando en una mayor finura de los conceptos, de la que prescindimos en el
texto, dada la naturaleza de esta exposicin, podra distinguirse entre lo que es
una incapacidad de hecho y una limitacin a la capacidad, pues cuando media lo
primero, la voluntad del representante se sustituye a la del incapaz, en cambio
cuando se da lo segundo, es preciso que el limitado manifieste su voluntad, la que
se integra sea con una autorizacin judicial o con el asentimiento de otro (Espn
Cnovas, Manual de derecho civil espaol, I, pg. 112). Bajo este punto de vista, la
situacin de los inhabilitados (art. 152 bis) es de una limitacin a la capacidad de
hecho, como lo es la de los emancipados a tenor del art. 135,
226
1. La doctrina tradicional
La civilstica argentina dio tradicionalmente a este concepto una gran amplitud, donde qued absorbido gran parte
del de legitimacin, considerando, v.g., los problemas del
art. 1361 como supuestos de incapacidades de derecho. 5 Nosotros damos a la expresin una acepcin restringida. De
all que si estimamos a la capacidad de derecho u n a aptitud
genrica y medida in abstracto, veremos en la incapacidad
su contrapartida exacta, y slo admitiremos una real incapacidad de derecho, cuando una persona en razn de ciertas
calidades se vea privada in abstracto del goce de un derecho.
Por ello, v.g., la prohibicin dirigida a los padres de comprar
los bienes de sus hijos in potestas (art. 1361, inc. 1) no constituye una incapacidad de derecho, pues a quien es padre no
se le priva por esa calidad del derecho de comprar otros bienes a otras personas, sino tan slo se le prohibe hacerlo respecto a determinados bienes, con lo cual no es la calidad de
la persona lo decisivo, sino la particular relacin en que sta
se encuentra con otra, propietaria de los bienes.
2. Casos
Toda persona es capaz de derecho. No hay incapacidades
absolutas de derecho, porque ello implicara la negacin de
la personalidad. Hay, en cambio, incapacidades referidas a
ciertos derechos, pero es difcil sealar casos concretos, y los
mismos son poco numerosos. A n u e s t r o e n t e n d e r puede
ejemplificarse con:
a) Los supuestos que exceden el mbito de la personalidad reconocido a las personas por nacer (arts. 64, 70, a con-
As, Borda, Parte General, n 456, ejemplifica con los arts. 279, 297, 450, 1361,
incisos I a 6, 3739, 3740, con la hiptesis de las personas por nacer, y la de los religiosos profesos y comerciantes fallidos (art. 1160), incluyendo tambin en el concepto los
impedimentos para contraer matrimonio, y ampliando la lista en el n 9 577 con los
arts. 3561, 475, 3708; Llambas, Parte General, I, en los n2 564 y sigts., 595 y sigts.,
ejemplifica con los arts. 1361, incisos 3, 4 y 6, 3739, 1358 1441, 1490, 1218, 1807, inc.
1, 279, 450, inc 3, 2011, inc. 6, con los religiosos profesos, y con los impedimentos.
Amplia es asimismo la enumeracin, y en general coincidente, de Arauz Castex,
Parte General, n 487 y sigts. Tal era en lneas generales el criterio de Salvat, Parte
General, n9 702, y el que ensea Busso, Cdigo Civil, en el n9 57 sobre el art. 30.
227
6
Cariota Ferrara (El negocio jurdico, n 9 130) concepta inexacto ver aqu un
supuesto de incapacidad jurdica.
7
Comp.: Busso, Cdigo Civil, sobre el art. 398, n' 44 y sigts.; Llambas, Parte
General, I, n 9 603.
8
Busso, loe. cit.
I. El artculo 1164
Segn el artculo 1164: "El derecho de alegar la nulidad
de los contratos, hechos por personas incapaces, slo corresponde al incapaz, sus representantes o sucesores, a los terceros interesados, y al Ministerio de Menores, cuando la
incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tena capacidad para contratar".
1. La interpretacin siguiendo a Freitas
Este texto ha producido la perplejidad de los tratadistas.
Se afirma que su redaccin resulta incongruente, pues al comenzar la enumeracin se utiliza la palabra "slo" lo que induce a suponer que se va adoptar un criterio limitativo, y
sin embargo se termina enunciando a casi todos.
Un sector de la doctrina concluye que el texto debe ser retocado para adecuarlo a su modelo, el art. 1877 del Esbogo
de Freitas. 1
a) Comencemos con el retoque. Consiste en reemplazar
las comas (,) que van despus de las palabras "sucesores" y
"absoluta", por sendos puntos y comas (;), y en sustituir la
expresin "Ministerio de Menores" por "Ministerio Pblico".
Esa redaccin permitira leer el artculo conforme al modelo, distinguiendo entre la incapacidad relativa y la absoluta. En el primer caso, la nulidad podra ser alegada "slo"
por el incapaz, sus representantes y sucesores, en tanto que
en el segundo, tambin podra serlo por los terceros interesados y el Ministerio Pblico.
229
2
Por la nulidad relativa: Llambas, Parte General, rr 1550; Borda, Parte General, n 1255; Cifuentes, Elementos de derecho civil-Parte general, 224; D'Antonio,
Derecho de menores, 22; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1164.
Por la absoluta, cuando la incapacidad es absoluta: Busso, Cdigo Civil anotado, sobre el art. 54, vr 18; Salvat, Parte General, n- 2636, Fuentes, rr 94.
230
1164, podemos obtener una lectura que no deroga los principios y confirma dicha regla.
Examinaremos por separado estas dos proposiciones.
3. Las reglas generales
En cuanto a las reglas generales:
a) La nulidad absoluta puede ser alegada por los contratantes mismos "excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba" (art. 1047). Si el
contrato realizado por un incapaz absoluto fuera de nulidad
absoluta, habra que concluir que, por lo menos en alguna
hiptesis, el contratante capaz (en razn de su buena fe) podra alegar la nulidad. Pero el art. 1049 lo veda en forma total: "La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad
del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte".
b) La nulidad absoluta no es susceptible de cubrirse por
prescripcin. Desde que la ley admite en el art. 4031 la prescripcin de la accin de nulidad de las obligaciones contrad a s por m e n o r e s y p e r s o n a s bajo c r a t e l a , es p o r q u e
entiende que estos casos son de nulidad relativa. 3
4. La regla especfica
En cuanto al art. 1164, ledo literalmente no entra en contradiccin con dichos principios:
a) Si prescindimos de la frase "a los terceros interesados y
al Ministerio de Menores" el resto del articulado est en plena concordancia con el art. 1048, y su ltima frase ("no a la
parte que tena capacidad para contratar") es confirmacin
de lo legislado en el art. 1049.
b) Respecto a la inclusin del Ministerio de Menores en
la lista de legitimados, ello, lejos de entrar en colisin con la
teora de la nulidad relativa, constituye una previsin feliz.4
231
232
a) Cuando el dolo consiste en artificios que engaan sobre la capacidad, el acto funciona como vlido, pues nadie
tiene la accin de nulidad. No la tiene el incapaz por imperio del art. 1166, pero tampoco la tiene el capaz, por aplicacin
del art. 1164. La norma del art. 1166 no est dirigida a conceder una accin a la parte capaz, sino a negrsela al incapaz. El capaz no podra accionar ni siquiera fundndose en
el dolo, pues para que ste sea causa de nulidad, es preciso
que cause un dao (art. 932), y por el solo hecho de que el
incapaz le haya inducido a contratar, ningn dao le ha ocasionado, ya que es precisamente en razn de ese dolo que el
incapaz es tratado como capaz, y aqul se encuentra suficientemente protegido con el hecho de que ya no gravite contra l la regla nenio debet ignorare condicionem ejus cum
quo contrahit.
7
Laje ("Capacidad para contratar", en La Ley, 1975 A, pgs. 1125/6), refirindose a nuestro pensamiento, seala: "El argumento mencionado, sin embargo, es ingenioso pero no convincente". Pero, cul fue el pensamiento mencionado? Creemos
que el citado jurista no ha interpretado correctamente nuestro pensamiento, resumindolo en una forma que lo desdibuja. Para demostrarlo, pasamos a transcribir
a dicho autor, verificando luego nuestro comentario. 1. Segn el maestro Laje: "As
Lpez de Zavala sostiene que en el supuesto previsto por la primera parte del art.
1166, existe un contrato vlido. En tal sentido no pueden impugnarlo las partes,
por las siguientes razones, segn dicho autor. El incapaz est impedido de hacerlo,
por el mismo art. 1166. En cuanto al contratante capaz, para atacar el acto tendra
que promover la accin de dolo, uno de cuyos requisitos es haber sufrido un dao
importante (art. 932, inc. 1). Tal dao no existe por el mero hecho de que dicha
parte haya inducido a contratar en virtud del dolo del incapaz, ya que si contrat
no fue por ese motivo sino porque le habr interesado o convenido". 2. He aqu
nuestro comentario: a) Por de pronto, hay algunas diferencias visibles entre nuestro texto y el resumen libre que verifica Laje, como puede constatarse de la simple
comparacin entre aqul y el pasaje de Laje que hemos transcripto literalmente.
Pero prescindamos de ello y vayamos al fondo; b) Hemos partido de la base, no rebatida, de que el art. 1166 no est destinado a conceder una accin a la parte capaz, sino a negrsela al incapaz. Todo se reduce, entonces, a saber si, por otros
textos, los tendr la parte capaz, y esos textos slo podran encontrarse en las normas sobre el dolo, ya que, por razn de la incapacidad de la otra parte, no tendra
tampoco accin la parte capaz por imperio del art. 1164; c) Yendo a los textos sobre
el dolo, hemos formulado un distingo, segn que el dolo haya incidido sobre el tema
de la capacidad o sobre otros aspectos, y hemos negado accin ex dolo a la parte capaz, slo en el primer supuesto, no as en el segundo, que, como puede verse en el
texto, tratamos luego por separado. Tememos que Laje no haya advertido que nosotros hacemos ese distingo; d) Porque es circunscripto al primer supuesto que nosotros negamos a la parte capaz una accin de nulidad por dolo. La razn est en
233
b) Cuando el dolo incide sobre otros aspectos, todo cambia, tanto en lo que concierne a la posicin del capaz, como a
la del incapaz. El capaz goza de la accin de anulabilidad
por dolo, sin que constituya ningn obstculo el art. 1164
que slo le impide accionar invocando la incapacidad de la
otra parte, pero no le veda hacerlo por otras razones. En
cuanto al incapaz, sin duda que l, que es el autor del dolo,
no podra, invocndolo, demandar la anulacin (arts. 1049 y
1158), pero pensamos que conserva la accin de nulidad fundada en la incapacidad, pues su dolo incidi sobre otros aspectos, no habiendo sido determinante de la accin (art. 932,
inc. 2) en el tema de la capacidad. No cabra argumentar
con que el incapaz, por su dolo, debe recibir alguna sancin,
porque no obstante los atractivos que a primera vista pudiera ofrecer la tesis, presenta dos inconvenientes. El primero,
que si as fuera, habra que sancionarlo tambin en el caso
de que fuera autor de violencia (y todava con mayor razn
de justicia), pero la hiptesis no est contemplada en la norma subexamen. La segunda, que no vemos razn alguna
para descargar al capaz del peso de la regla nemo debet ignorare, pues sobre ese punto no sufri engao alguno, y supo
(o debi saber) que negociaba con quien la ley no quera que
negociara; si se aceptara la tesis contraria, se llegara a impedir toda accin de los representantes legales, incluso en el
caso de que el capaz hubiera obrado con plena conciencia de
que contrataba con un incapaz. Esta clase de dolo no impide, en suma, la accin del incapaz, fundndose en la incapacidad; contra la anulacin por dolo, promovida por el capaz,
que para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que haya causado un dao
importante, por lo que queda descartada la accin si no hay ese dao, y con mayor
razn cuando no hay "ningn dao". Para combatir sa nuestra tesis, hubiera hecho falta dar un ejemplo en el que el capaz engaado slo sobre la capacidad de la
otra parte, sufriera, en razn de ese tipo de engao, algn dao y sinceramente,
nosotros, por esfuerzos que hacemos, no logramos encontrarlo, ni siquiera como hiptesis de gabinete. Porque si el engao slo vers sobre la capacidad (todo lo dems est en regla), el nico dao podra derivar de que alguien invocara la nulidad
del contrato, pero ocurre que, por el art. 1166, no lo puede hacer el incapaz. Si se
nos demostrara que alguien, en razn de la incapacidad, pudiera demandar la nulidad del contrato, entonces retiraramos nuestra afirmacin de que el dolo, en tal
hiptesis, es ininvocable por la parte capaz.
234
8
En el Derecho romano, la regla malitia suplet aetatem, fue limitada a los menores, y especficamente propuesta para los engaos sobre la capacidad. Si bien
Savigny (Sistema, CCCXXIV) parece conceptuarla como la aplicacin de una ms
general referida a todos los fraudes de menores, el otro caso que da (CCCIXXI, 2:
menor nacido libre que se deja vender como esclavo, participando del precio), sobre
de no ser trasladable a nuestro Derecho, concierne al status. Machado (Comentario
al Ttulo de los Contratos, n 3 274 y sigts.) expone un sistema totalmente contrario
al que proponemos: cualquier dolo suple la incapacidad, y el capaz goza en todos
los casos de la accin de anulabilidad; al dolo se asimila la violencia.
9
En las dos primeras ediciones no tratbamos de este caso de acumulacin, por
considerarlo innecesario, ya que bastaba para resolverlo con combinar lo que decamos para los casos simples. La razn de que lo hayamos incluido a partir de la tercera edicin, es para disipar un equvoco que pudiera resultar de la afirmacin que
se hace sobre nuestra opinin en el excelente Cdigo Civil Anotado de LlambasAlterini, a propsito del art. 1166 (a cargo de Rivera, n 4). Segn los citados autores, en este caso acumulado, el incapaz carece de accin por dos razones y se
aclara: "contra Lpez de Zavala". Nosotros coincidimos en que el incapaz carece de
accin, pero no por dos razones, sino por una sola. Como lo aclaramos en el texto,
carece de accin por la razn "a", pero no por la razn "b", pues no admitimos (como sin embargo lo admiten los citados autores) que el dolo sobre otros aspectos supla la incapacidad. Y porque no creemos que el dolo sobre otros aspectos supla la
incapacidad, tampoco estamos de acuerdo con la afirmacin de los citados autores,
cuando examinan otras dos hiptesis en las que, adems de ese dolo, hay, en una,
simple ocultacin de la incapacidad, y en la otra, conocimiento de la incapacidad
por la otra parte, y declaran en ambas que, en razn de ese dolo, el incapaz carece
de accin. Finalmente, y para completar el examen del tema, estamos de acuerdo
con los citados autores cuando, refirindose a la accin del capaz, le reconocen en el
caso de dolo sobre otros aspectos, acumulado con dolo sobre la capacidad, o acumulado con simple ocultacin de la incapacidad, accin por el dolo, pero discrepamos
en su afirmacin de que la parte capaz pierde la accin de nulidad por dolo sobre
otros aspectos, cuando conoca la incapacidad de la otra parte. Los citados autores,
para privar a la parte capaz de accin en ese ltimo caso, argumentan que se presume que ha querido aprovecharse de su cocontratante incapaz por lo que juega la regla nemo audiens que fundamenta justamente la norma del art. 1164. Nosotros
pensamos que una cosa es la accin de nulidad en razn de la incapacidad (que nunca la tiene la parte capaz y, por ende, menos ha de tenerla si conoca la incapacidad)
y otra la fundada en el dolo sobre otros aspectos, donde la vctima es el capaz.
235
2. Primera excepcin
N u e s t r a mxima "el dolo suple la incapacidad" experimenta una primera excepcin segn la letra del art. 1166
cuando el incapaz "fuere menor".
Gran parte de la doctrina lee este prrafo siguiendo a Freitas (art. 1879 del Esbogo) y limitndolo al menor impber.
Correcto; pero no porque lo diga Freitas, sino porque ello
resulta de dos consideraciones:
a) La primera, que u n a lectura literal no es admisible
porque ella conducira a excluir a todos los menores, y sera
extrao que una regla que histricamente fue estatuida para los menores (malitia suplet aetatem) no se aplicara a ningn menor. La enseanza del Derecho comparado nos revela,
por el contrario, que lo dudoso est en la extensin a otros
incapaces, los cuales sin embargo, segn esa interpretacin
literal que rechazamos seran los nicos abarcados por
nuestro texto, lo que por lo menos nos ubicara a contramarcha del comps de los tiempos. 1 0
b) La segunda, que as se concilia con la norma general, la
especfica del art. 2259, donde expresamente se habla del
menor impber. 11
3. Segunda excepcin
La citada mxima "el dolo suple la incapacidad" experimenta una segunda excepcin cuando "el dolo consistiere en
la ocultacin de la incapacidad". Esta expresin debe ser interpretada tambin restrictivamente. En efecto, si el engao
sobre la capacidad priva al incapaz de alegar la nulidad, sera dejar al texto sin aplicacin posible entender que quedan
10
El art. 1426 italiano slo considera el caso del menor. Sobre el mismo, Fedele
(en Commentario, pg. 702) critica la tendencia a aplicarlo analgicamente a todos
los incapaces. Comp.: Messineo, Doctrina, II, pg. 279.
11
Se ha enseado que el menor es el de 10 aos, esgrimiendo como argumento
que el dolo es en s ilcito, por lo que de las dos edades contempladas en el art. 921,
debe estarse a sa, a tenor del art. 1076 (Mosset Iturraspe, Manual, pg. 234). Nosotros nos decidimos por la opinin dominante, en atencin al art. 2259, y porque
no nos parece ya admisible que el capaz invoque que un impber lo ha engaado
sobre la capacidad.
236
exceptuados precisamente los casos en que haya habido engao sobre la capacidad. Ello obliga a distinguir entre el
engao y la ocultacin. Ocultacin, en el sentido del art.
1166 es la simple reticencia, el no denunciar la incapacidad, y
ocultacin es tambin el limitarse a afirmar la capacidad. El
engao empieza cuando saliendo del silencio o de las palabras, se usan artificios aptos para engaar. 1 2
III. Consecuencias
Cuando un acto es nulo, procede la restitucin de lo recibido. Pero la aplicacin rgida de este principio perjudicara
al incapaz cuyos intereses se trata de proteger. De all, que
contra l slo se abra una accin de restitucin cuando existe lo que recibi, o una accin de enriquecimiento en su caso, corriendo el cargo de la prueba sobre la p a r t e capaz
(arts. 1165, 734, 1898, 2194/6, 2306).
I. Concepto
El contrato debe tener un objeto.
1. Objeto inmediato y mediato, directo e indirecto
El objeto del contrato est constituido por las relaciones
jurdicas, los derechos sobre los que ste incide, crendolos,
modificndolos, transfirindolos, extinguindolos. Estas relaciones tienen a su turno un objeto, que constituye el objeto
mediato del contrato. Y todava, al examinar el objeto de dichas relaciones, es posible distinguir entre un objeto directo
y otro indirecto, sin pecar por lo menos en mltiples casos de un exceso de sutileza jurdica.
As, por ejemplo, en un contrato de compraventa, el objeto
inmediato est constituido por las obligaciones que contempla
(de pagar el precio por el comprador, de dar la cosa por el vendedor), y el mediato, por el objeto de estas obligaciones, donde
el directo consiste en el doble dar (las prestaciones) y el indirecto en el dinero y en la cosa. Este anlisis puede reproducirse para todos los contratos referidos a derechos creditorios
(crendolos, modificndolos, transfirindolos, o extinguindolos) que tienen por objeto un dar; incluso para los que tienen
por objeto un facer o un non facer es posible distinguir entre
la prestacin del facer como objeto directo, y el hecho concreto que se debe hacer como objeto indirecto, pues del mismo
modo que la idoneidad del dar depende de la cosa concreta
de que se trate, as tambin puede predicarse de las otras
prestaciones cuya idoneidad depende de la del hecho o abstencin concretos de que se trate. En lo que atae a los derechos reales, pensamos que el anlisis puede ser extendido por
14. El objeto
238
14. El objeto
239
carias, por estar incluidas en el concepto; as, a las cosas resulta sobreabundante exigirles valor patrimonial, pues si no
lo tienen, no son "cosas" en el sentido de la ley (art. 2311).
1. Posibilidad material y jurdica
Los hechos deben ser material y jurdicamente posibles.
Cuando ellos se refieren a cosas, su posibilidad depende de
la existencia de las mismas (infra, aqu III), de su comerciabilidad (art. 2336), de que no hayan sido prohibidas como
objeto de un acto jurdico (art. 953). Adems, deben ser lcitos, trmino amplio con el que se exige tambin que no sean
contrarios a la moral y buenas costumbres. Carece de inters distinguir entre la imposibilidad jurdica y la ilicitud,
pues en el tema contractual ambas son puestas en una misma lnea (nota al art. 953).
Referido al objeto inmediato, el concepto de posibilidad jurdica exige que el derecho sea susceptible de contrato, o de
la especie de contrato de que se trate. Por ejemplo: el nmero clausus de los derechos reales impide que se creen otros,
y el contrato slo valdra como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer (art. 2502); los derechos
reales de usufructo, uso, habitacin y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse (art. 3120); hay ciertos derechos
incesibles (arts. 1449, 1453); ms adelante en este mismo
pargrafo examinaremos la prohibicin de contratar sobre
herencias futuras (art. 1175), etctera.
2. Determinacin
Debe existir una determinacin del objeto. El deslinde
entre lo determinado y lo indeterminado no es simple, y depende de las circunstancias, bastando que segn ellas el objeto sea determinable o que se prevea un mecanismo para
proceder a dicha determinacin. Es en este sentido que debe entenderse la permisin del art. 1170 in fine, de no determinar la cantidad "con tal que sta pueda determinarse".
Hay determinacin cuando prometiendo cosas fungibles, no
se indica directamente la cantidad, pero al sealarse el fin
al que estn destinadas se lo hace indirectamente, en el
sentido de que sern todas las necesarias a ese fin.
240
14. El objeto
2
Vase nuestro artculo "El valor patrimonial de la prestacin", en Reu. Jur. de
la Fac. de Derecho de Tucumn, n- 7, ao 1960, pgs. 143 y sigts.
14. El objeto
241
242
14. El objeto
cios. Y advirtiendo que el inters no patrimonial no es indemnizable, llegaron a la conclusin de que cuando no lo haba p a t r i m o n i a l , a fortiori no se d a b a u n a obligacin
civilmente exigible.
Postulada antes de la reforma, dicha manera de razonar
generalizaba indebidamente. Pues del hecho de que ante el
incumplimiento de una prestacin sin inters patrimonial
para el acreedor, no se siguiera una indemnizacin por daos, no poda concluirse sin ms que no hubiera sancin alguna. La indemnizacin de daos no es, en efecto, la nica
sancin del Derecho. Ella est prevista en el inciso 3 del art.
505, pero antes de ella todava pueden darse las de los incisos 1 y 2, cuya efectivacin no encuentra obstculo alguno
en la inexistencia de un inters patrimonial. Aparte de ello
el Derecho ofreca otras soluciones, como la de la clusula
penal, la potestad revocatoria por inejecucin de los cargos
en las donaciones, y la resolutoria por pacto comisorio dentro de los lmites en que el mismo funcionaba.
Y concluyendo con el tercero de los puntos que nos propusiramos; si lo que sostuvimos era cierto antes del dec.-ley
17.711, lo es hoy doblemente. Desde que hoy ante el incumplimiento de las obligaciones contractuales es posible la indemnizacin del agravio moral (art. 522), de la afectacin al
inters no patrimonial, va de suyo que pierde toda fuerza la
argumentacin que giraba en torno a la irrelevancia del
mismo.
III. Existencia
La existencia de la cosa 3 que es objeto del contrato influye
sobre la suerte del mismo, segn cul sea el tipo de referencia que se verifique en el contenido. El contrato, en efecto,
puede encarar a la cosa como existente, o prever su existencia en el futuro.
14. El objeto
243
1. Cosas inexistentes
Cuando el contenido contractual afirma la existencia de
la cosa, si de hecho sta no existiere, el contrato es nulo
(art. 1172), y en consonancia con los principios generales (art.
1056) el que la hubiese prometido debe indemnizar a la otra
parte por el dao que le causare (art. 1172). Quien promete
la dacin tiene un deber de diligencia, para velar porque
todo lo que de l dependa rena las calidades necesarias para ser objeto de un contrato. Ello no significa que la sancin
indemnizatoria del art. 1172 sea automtica, pues la mala
fe de la contraparte la excluira, y otro tanto cabra decir de
aquellas hiptesis en que sta no actu con el razonable cuidado y previsin (art. 1198).
2. Cosas sujetas a riesgo
Distinto es el caso en que al contratarse sobre una cosa
como existente, se aclarara que ella se encuentra sujeta a
un riesgo. En tal hiptesis la promesa de entregar la cosa
lleva implcita la condicin "si existiere" (conditio in praesens collata):
a) Cuando el contrato es oneroso, si la condicin domina
slo la promesa de entregar la cosa, de tal modo que la otra
parte asume el riesgo y obra en firme, el contrato vale como
aleatorio (doctrina del art. 1406) y slo podra ser anulado a
ttulo de doloso, si la parte perjudicada probara que la otra
no ignoraba el resultado del riesgo (doctrina del art. 1407).
b) Cuando el contrato es gratuito, no puede ser aleatorio
(supra, 5, IV) y la incertidumbre lo domina ntegramente,
por lo que debe ser tratado como condicional. 4 Lo mismo debe predicarse cuando siendo oneroso, la otra parte no asumiera el riesgo.
3. Cosas futuras
Similar razonamiento cabe hacer cuando las cosas futu-
4
Decimos "tratado como condicional", teniendo en cuenta que en rigor la condicin es un acontecimiento no slo incierto, sino tambin futuro. Ver Busso, sobre
el 527.
244
14. El objeto
ras son objeto de una promesa de dar, la que queda subordinada al hecho "si llegase a existir" (art. 1173):
a) Cuando el contrato es oneroso, y la otra fiarte asume el
riesgo de que la cosa no llegue a existir, vale como aleatorio
(art. 1173 in fine), constituyendo un pactum de spes (de esperanza).
b) Fuera de esa hiptesis, el acontecimiento domina todo
el contrato y ste es condicional, siendo un pactum de re sperata (de cosa esperada).
4. Combinacin
Todava es posible una combinacin entre lo aleatorio y lo
condicional. Ello acontece cuando la condicin versa sobre la
existencia de la cosa (actual, sujeta a un riesgo; o futura) y
el alea slo sobre la cantidad (doctrina del art. 1405).
IV. Pactos de institucin, de renuncia y de disposicin
Una importante limitacin a la posibilidad de contratar
sobre bienes futuros deriva de los arts. 1175/6 que combinados con otras disposiciones constituyen un sistema que viene
a prohibir:
1. Los pactos de institucin
Entindese por tales las convenciones por las cuales los
contratantes persiguen instituir herederos o designar legatarios a un tercero, o a uno de ellos, o hacerlo recprocam e n t e . Deambulatoria
est voluntas defunctis ustque ad
supremun exitum, y el Cdigo prohibe este pacto en el art.
3618, habiendo sido derogada por el dec.-ley 17.711 la excepcin que en su hora sealamos^ del art. 1217, inc. 4.
2. Los llamados pactos de renuncia
Por ellos se pretende una abdicacin a una herencia futura. Estn proscriptos por la doctrina de los arts. 3311/12 .
0
14. El objeto
245
I. Concepto
La legitimacin es una categora bajo la cual se engloba
una serie de situaciones donde lo que se considera no es la
aptitud in abstracto del sujeto o del objeto, sino la aptitud
concreta, para juzgar la cual es necesario poner en relacin
al sujeto con el objeto o con otra persona. Bajo este punto
de vista negativo, en cuanto implica oponer la legitimacin
a la capacidad del sujeto y a la idoneidad del objeto, la categora aparece suficientemente bien delimitada 1 aunque bajo el punto de vista positivo no pasa de ser un denominador
comn para englobar especies bastante dismiles entre s
pero que presentan este lazo de unin: el ser necesarias para la regularidad (legitimidad) de un negocio.
1. Poder de negociacin
Tenemos en primer lugar todos los variados casos de poder de negociacin:
a) Cuando A concluye con B un negocio en nombre de C,
es preciso para la regularidad del acto que medie entre A y
C una particular relacin traducida en una autorizacin, ya
legal, ya voluntaria, a la que se llama poder y que legitima
la actuacin del representante.
1
Messineo, Doctrina general, I, pg. 91. Sobre el tema del poder de disposicin
y de la legitimacin, no reina en verdad unanimidad de parecer entre los autores.
Puede consultarse a: Betti, Teora general del negocio jurdico, pg. 176 y sigts.;
Cariota Ferrara, El negocio jurdico, n9 132; Ferri, La autonoma privada, pg. 300
y sigts. Para nuestro Derecho: Borda, Obligaciones, n-1236.
15. L e g i t i m a c i n
247
248
15. Legitimacin
dencia el acto puede ser oponible para el dominus, sea porque haya mediado una autorizacin (v.g., la dada al mandatario para que acte en nombre propio, art. 1929) o porque
entre a jugar la teora de la apariencia (v.g., art. 2412). La
falta de poder de disposicin se cubre por ratificacin del
verus dominus y por convalidacin. Por lo dems, no cabe
confundir el poder de disposicin con la capacidad, pues
a p a r t e de la distincin conceptual existe e s t a de ndole
prctica: la capacidad trae problemas de nulidad, la ausencia de poder de disposicin problemas de ineficacia respecto
a terceros (inter partes, el acto, segn los casos, es nulo o
vlido).
c) En lugar aparte podramos colocar al poder de adquisicin. Mientras el de disposicin supone que algo sale de la
esfera de accin del sujeto, el de adquisicin induce que algo
entra. A la regla de que se dispone de las cosas propias, se
contrapone la de que no se adquieren las cosas propias (art.
2509). Quizs lo ms interesante sea subrayar lo siguiente:
Que mientras el Derecho mira con disfavor que alguien disponga empobreciendo a otro (art. 3270), da medios para enriquecer a otro con m u c h a mayor latitud (v.g.: art. 504,
renuncia de un crdito).
2. Incompatibilidades
Tenemos en segundo lugar todos los casos que podemos
llamar de incompatibilidades, 4 cuando un negocio puede
ser realizado con cualquiera, menos con determinada persona:
a) A veces las incompatibilidades se presentan como sealando lmites al poder de representacin. Tal la hiptesis del
art. 1361, inc. 4, donde A actuando en nombre de C puede
vender a otros, pero no a s mismo.
b) Otras constituyen lmites al poder de disposicin o/y al
poder de adquisicin. As, el contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer (art. 1358).
15. Legitimacin
249
250
15. Legitimacin
ajeno
15. Legitimacin
251
razn legal que se invoque para actuar as (poder de representacin, autorizacin) o de la apariencia, no de la titularidad sino de la citada razn legal (doctrina del art. 1967): en
ausencia de esos extremos no habra transmisin vlida del
derecho ni siquiera inter partes, pero podra haber otros
efectos (por ejemplo: la tradicin que no transmitiera el dominio, transmitira la posesin) aparte de que en caso de
mala fe del adquirente, ste no podra invocar la nulidad
(doctrina del art. 1047).
b) Hay detrimento en la extincin de un derecho (novacin, transaccin) y en la modificacin del mismo (como en
la modificacin de la propiedad por constitucin de un derecho real limitado, que bajo un cierto aspecto puede ser valorada como transmisin), aplicndosele en general las reglas
enunciadas para la transmisin (as: arts. 805, 840).
2. Creacin de un vnculo
Cuando el contrato no afecta un derecho preexistente, sino que limita la anterior situacin de libertad por creacin
de un vnculo creditorio, para determinar si el objeto es ajeno hay que fijar la mirada en el mediato directo, esto es, en
la prestacin.
IV. Prestacin
ajena
252
15. L e g i t i m a c i n
6
Ajustadamente, Mosset Iturraspe, Manual, pg. 440 y sigts. combina los arts.
1163 y 1177. Aparentemente, adems de la hiptesis de que se prometa un hecho
ajeno (garantizndolo o no), queda otra posibilidad: que lo que se prometa sea la
ratificacin, por el tercero, del contrato (Comp. Bibiloni, Anteproyecto, II, pg. 440
y sigts., nota al art. 69). Pero en rigor, la hiptesis es reducible a la anterior, pues
la ratificacin es un acto, esto es, una especie de hecho; la duda por lo tanto que
podra haber es si lo que se prometi fue el hecho de la ratificacin del contrato o el
hecho del cumplimiento del mismo, lo que depender de la interpretacin de la
promesa, debiendo estarse, en la duda, por lo primero, porque es menos gravoso.
Vase nuesto artculo "Disposiciones particulares sobre el objeto contractual",
en Revista Jurdica de la Facultad de Derecho de Tucumn, n s 3.
15. L e g i t i m a c i n
253
Que el art. 1178 se refiere a la contratacin sobre cosas ajenas como propias
resulta de sus trminos expresos: "El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias...". Por oposicin, el 1177 supone cosas ajenas como tales, lo que,
sin estar expreso, resulta tambin de su contenido, pues la existencia de una promesa sin garanta se explica en tal caso. Ese era el sistema preconizado por Freitas en el Esboco, de cuyos arts. 1887/1889 Vlez tom nuestros preceptos.
254
15. L e g i t i m a c i n
9
Como excepcin, lo tratan: Bargall Cirio, Contratos, pg. 37; Salvat, Fuentes,
n- 117 y n 9 380.
15. L e g i t i m a c i n
255
256
15. Legitimacin
Generalidades
258
16. El a r t c u l o 1160
ser por sus iglesias, por otros clrigos, o por personas desvalidas".
Para el actual Derecho cannico, el "tener rdenes sagradas" y el ser clrigo constituyen trminos equivalentes.
No era as segn el Codex de 1917 1 a cuyo tenor haba la
consagracin episcopal, las rdenes mayores o s a g r a d a s
(presbiterado, diaconado y subdiaconado), las rdenes menores (acolitado, exorcistado, lectorado y subdiaconado) y la
prima tonsura, bastando para adquirir el estado clerical con
la prima tonsura (cnones 949 y 950). Bajo esas normas, el
sentido del art. 2011 inc. 6 deba interpretarse as: la prohibicin abarcaba a los que tuvieran rdenes sagradas, entendindose por tales las mayores (presbiterado, diaconado y
subdiaconado) y a fortiori el episcopado, y en la referencia a
"otros clrigos" quedaban incluidos sos, y adems los que
tuvieran rdenes menores o, incluso, slo la prima tonsura.
La lectura resultaba totalmente coincidente con la del inc. 7
del art. 3291 del Esbogo de Freitas (fuente de nuestra norma) que slo impeda ser fiadores a los arzobispos, obispos y
clrigos de rdenes sagradas, a no ser por sus iglesias o por
otros clrigos o por personas desvalidas, redaccin en la que
quedaba claro que la prohibicin slo rega para algunos, y
la referencia a otros clrigos abarcaba a todos.
Pero hoy la lectura debe adecuarse a las prescripciones
del Codex de 1983, segn el cual los ministros sagrados o
clrigos se hacen tales por la recepcin del diaconado (canon
266), siendo los rdenes el episcopado, el presbiterado y el
diaconado (canon 1009). 2
El Codex iuris canonici fue promulgado el 27 de mayo de 1917, con la Constitucin Providentssima Mater Ecclesia de Benedicto XV, habiendo sido la obra emprendida bajo el pontificado de Po X. Las citas que verificaremos sern en base a
la edicin bilinge publicada por la B. A. C , cuyas notas son inapreciables para
comprender su sentido.
El 27 de noviembre de 1983 entr a regir el nuevo Codex promulgado el 25 de
enero de 1983 por la Constitucin Sacrae disciplinae leges de S.S. J u a n Pablo II.
Las citas que verificaremos de l, sern en base a la edicin bilinge publicada por
la Universidad de Navarra, Instituto Martn de Azpilcueta, con anotaciones a cargo de Lombarda y Arrieta.
2
Sealan Lombarda y Arrieta (op. cit.) que: "Mediante el M. P. Ministerio quae-
259
260
3
Creemos necesario repetirlo una vez ms: no argumentamos slo con Freitas,
pero nos complacemos en encontrar una lectura congruente con un proyecto que
tanta influencia tuvo en la obra de nuestro Codificador. En este sentido, puede hablarse de un argumento adicional, que corrobora las conclusiones a las que se llega
prescindiendo de l. Segn el inciso 6 del art. 1870 del Esbogo no pueden contratar
"los religiosos profesos de uno y otro sexo" (arts. 42, nm. 4- y 135 al 138) sino
cuando adquirieren bienes muebles al contado o contrataren por sus claustros o
conventos (art. 44, nm. 6S). La similitud de redaccin con nuestro art. 1160 es por
dems evidente. Pero el sistema remisorio empleado por Freitas, no deja lugar a
dudas de que por religiosos "profesos" entiende slo los de voto solemne pues en el
art. 135 prev que "comenzar la incapacidad de los religiosos de ambos sexos, desde el da de su profesin solemne en institucin monstica...". Leyendo la nota de
Vlez al art. 103, se advierte que lo que preocup a nuestro Codificador fue la situacin de los que haban hecho votos solemnes.
4
Sobre el tema: Concha, Derecho Pblico Eclesistico, pg. 376 y sigts.
261
3. El artculo 1160
Y vengamos ahora al examen de la naturaleza de la disposicin del art. 1160 referida a los religiosos profesos.
P a r a Freitas, el religioso profeso estaba alcanzado por
una incapacidad de hecho relativa. 5 Segn parte de nuestra
civilstica, existe u n a incapacidad de derecho. 6 No falta
quienes la reduzcan a un mero deber de conciencia, 7 o que
consideren que la incapacidad cesa desde que se realiza el
acto, 8 o que concepten la norma inconstitucional. 9
Creemos posible interpretar el texto de un modo que no
choque contra ningn principio, como pasamos a demostrarlo:
a) Comencemos con la contratacin en nombre ajeno. La
ley autoriza a los religiosos profesos a contratar "por sus
conventos". A contrario sensu podemos concluir que no pueden contratar por otros que no sean "sus conventos". Pero
esto no implica una falta de capacidad, sino de idoneidad,
defecto que segn sealamos en 12, III, no afecta necesariamente a los actos cumplidos. Una aplicacin particular se
encuentra en el art. 398 inc. 16.
Cuando los religiosos profesos contratan por sus conventos, el negocio no es siempre eficaz. La ley slo les da idoneidad para hacerlo, pero la legitimacin misma depende de los
principios generales, y es preciso que adems estn autorizados (art. 1161).
b) Y examinemos la contratacin en nombre propio. A tenor del art. 1160, les est vedada, salvo cuando "comprasen
bienes muebles a dinero de contado".
La ley parte de la base de que se trate de un religioso que,
por haber cumplido con su voto de pobreza, carece de bienes,
262
Lafaille, Tratado de los contratos, n- 163; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 225.
263
fallidos
No pueden contratar "los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores".
1. El Cdigo Civil
Interpretando este precepto del Cdigo Civil por s mismo, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
a) No es ste un caso de incapacidad, sino de ausencia de
poder de negociacin. Al fallido no se le veda in abstracto
11
La norma del art. 2011 inc. 6 en punto a su alcance, ha sido interpretada de
modo diverso. Borda (Contratos, n 1843) ensea que slo se refiere a los religiosos
profesos, opinin que Spota (Contratos, IV, pg. 157) rechaza por no ajustarse al
texto del artculo, que en sus trminos abarca tanto a los clrigos como a los religiosos profesos, tesis que fuera enseada por Salvat (Fuentes, n 9 2030) aunque en
definitiva este jurista sostiene que "con mayor precisin habra que expresar que
la indicada regla legal se refiere exclusivamente a los clrigos seculares" ya que
para los regulares bastara con la del art. 1160. Para nosotros, del art. 1160 no deriva incapacidad alguna, y en cuanto al art. 2011, inc. 6, hemos dicho en el texto
que abarca slo a los clrigos, por lo cual conceptuamos inexacto decir que comprende tanto a los clrigos como a los religiosos profesos pues hay religiosos profesos que no son clrigos. Y hay clrigos que no son religiosos profesos. Tambin se
ha afirmado que el inc. 6 del art. 2011 es inconstitucional (Spota, Contratos, IV,
pg. 158), porque rompera el principio de igualdad ante la ley. Lo que faltara ver
es si los casos son iguales, pues la igualdad constitucional no implica un rasero nivelador absoluto, ya que con este criterio tambin seran inconstitucionales las
normas sobre incapacidad de los menores, lo que desde luego est fuera de toda
cuestin, pues los menores no son iguales a los mayores. La Iglesia Catlica tiene
jerarqua constitucional, de all que estimamos que las normas civiles slo son inconstitucionales en la medida en que establezcan una capitis deminutio incompatible con las normas cannicas. Es bajo este punto de vista que adherimos a la
nconstitucionalidad del art. 2011, inc. 6, por ir su preceptiva ms all de las propias normas cannicas (antiguo canon 137, y actual canon 285, 4).
264
17. La voluntad
I. Divergencias
Al examinar la accin de contratar, dijimos que todo negociar jurdico presentaba dos lados, uno interno y otro externo
(7,1, 1, y III, 2) y que ello poda predicarse tanto de la oferta
y de la aceptacin como del contrato juzgado como un todo.
Lo fundamental del lado externo ha sido tratado al considerar el tema de la exteriorizacin de la voluntad (7, IV),
debindose completar con lo que diremos en el 19 a propsito de la forma. Aqu nos ocuparemos prevalentemente del
lado interno, sin perjuicio de que las necesidades del tema y
el deseo de no romper la unidad de algunos puntos, nos lleven a aadir algunos desenvolvimientos sobre el lado externo.
1. Voluntad del contenido y voluntad de la manifestacin
Cuando penetramos en el lado interno, advertimos que es
posible dividir el proceso voluntario en dos etapas. En una
primera, el sujeto quiere algo; en una segunda, quiere expresar ese algo.
A la voluntad considerada en cuanto quiere algo, se la llama "voluntad del contenido", y en cuanto quiere expresar
ese algo, "voluntad de la manifestacin".1
Si reflexionamos en las mltiples cosas que queremos, pero no nos atrevemos a decir que queremos, advertimos que
es posible distinguir entre querer algo (voluntad del contenido) y querer decir ese algo (voluntad de la manifestacin).
1
Para la distincin entre ambas etapas de la voluntad: Cariota Ferrara, El negocio jurdico, nms. 96 y 108.
266
17. La voluntad
17. La voluntad
267
Como bien se ha sealado, de los casos de divergencia entre las voluntades de las partes, slo interesa el enunciado
sub b), y no as el sub c). En efecto, cuando el disenso sea
aparente, no hay contrato. Las partes, que en el fondo estaban de acuerdo, al advertirlo, podrn (si siguen queriendo)
emitir sus declaraciones en forma correcta, pero es recin a
partir de estas nuevas declaraciones, cuando de ellas resulte
por lo menos un acuerdo aparente, que podr hablarse de
contrato. 2
II. El error
El error es la falta de conformidad entre el juicio y la realidad. 3 Al error se asimila la ignorancia.
Formulemos un brevsimo desarrollo con carcter de recapitulacin de nociones que corresponden a la teora general
del negocio jurdico, a los fines de fijar la terminologa y conceptos con los cuales nos manejaremos:
1. Error obstativo o impropio
Llmase error obstativo, error obstculo, o error impropio
al que afecta la voluntad de la manifestacin. Lo hay:
a) En la hiptesis de lapsus, como si escribiendo a mquina en lugar de apretar la tecla del signo $ se apretara la del
signo , o entendindose firmar o entregar un documento, se
firmara o entregara otro. Aqu, la voluntad real hubiera utilizado u n a determinada exteriorizacin, pero la voluntad
aparente se ha pronunciado por otra. Tal lo que acontece si
Cayo, queriendo referirse a Ticio, y conociendo su nombre,
por un lapsus lo llama Sempronio. 4
268
17. L a v o l u n t a d
b) En los casos de error sobre la significacin. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, lo llama Sempronio, en la errnea
creencia de que se es su nombre. La comparacin entre este caso y el anterior pone de manifiesto las diferencias: en el
primero, el error versa sobre la materialidad de la conducta,
en el segundo, sobre la significacin.
2. Error vicio o propio
El error vicio, error motivo, o error propio, afecta la voluntad del contenido, y en esto se distingue netamente del
error obstculo. Aqu la declaracin est correctamente formulada, habindose empleado la conducta material que corresponda y con el significado apropiado. La voluntad ha
sido sana en el ltimo momento... Pero el defecto ya estaba
antes, precisamente en la primera etapa, cuando determin
el contenido. Por ejemplo: Cayo, viendo a Ticio, por error lo
toma por Sempronio y lo llama Sempronio. Quiso decir Sempronio, y Sempronio ha dicho; sabe que Sempronio es el
nombre de Sempronio y en esa inteligencia lo ha usado. Su
voluntad de contenido est correctamente exteriorizada. Pero est mal formada, por el vicio inicial que ha hecho que tome a Ticio por Sempronio.
3. Error esencial y accidental
El error puede ser esencial o accidental. Es esencial el
error que cae en algunos de los casos de los arts. 924/7 y 928
ltima parte; accidental el contemplado en la primera parte
del art. 928.
parte es de buena fe, porque as lo impone la necesidad del comercio jurdico. Coincidimos en que el error que resulta del contexto mismo es rectificable, pero no vemos por qu el no rectificable no conduzca a la nulidad del acto cuando la otra
parte sea de buena fe. Sin duda que eso sera ms conveniente para el comercio jurdico, pero lo mismo puede decirse en relacin con cualquier otro error. P a r a nosotros, si el error es de hecho esencial y excusable, la consecuencia debe ser la
nulidad, aun cuando se trate de un lapsus.
Sobre el error obstculo, vase: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de obligaciones,
n 9 232; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 4, n 20; Ghestin,
Les obligations-Le contrat: formation, n- 373.
17. La voluntad
269
Slo el error esencial es causa de invalidez del acto jurdico. El accidental carece de relevancia.
Esta clasificacin no es coincidente con la anterior. Tanto
el error obstativo como el error vicio pueden ser esenciales o
accidentales. En los tres ejemplos dados, en que se daba a
Ticio el nombre de Sempronio, podemos suponer que ello era
a propsito de una donacin, y entonces en los tres casos la
donacin debe anularse por error esencial (art. 925); sin embargo, en los dos primeros, el error es obstativo, y en el tercero e r r o r vicio. Lo mismo puede decirse p a r a el error
accidental: si el lapsus recae sobre una calidad accidental,
es error obstativo accidental; si compro una cosa en la errnea creencia de que tiene una calidad accidental de la que
en realidad carece, es error vicio accidental. 5
4. Error excusable y error inexcusable
Distingese el error segn sea excusable o inexcusable.
En el sistema de nuestro Cdigo, slo el error excusable es
causa de nulidad del acto (art. 929). Esta clasificacin se
aplica tanto al error obstativo como al error vicio. De todo lo
dicho se desprende que para que un error obstativo o vicio
5
Llambas (en Arauz Castex-Llambas, Parte General, n2 1378 y sigts.), propone una triparticin del error, en excluyente de la voluntad (error sobre la naturaleza y el objeto: arts. 924 y 927), esencial (error sobre la persona y la cualidad
sustancial de la cosa: arts. 925/6) y accidental o indiferente (art. 928 y en general
casos no comprendidos en las otras clases de error). Con dicha clasificacin se prepara el camino para distinguir entre inexistencia y nulidad, pues el error excluyente conducira a la primera y el esencial a la segunda; ello trae entre otras
consecuencias que el requisito de la excusabilidad del error se aplicara slo al
esencial. Nosotros, que no vemos en materia contractual necesidad alguna de la
teora de la inexistencia, preferimos la clasificacin que exponemos en el texto y
que es la que trae Cariota Ferrara en su citada obra. El Cdigo suministra una biparticin fundamental: error esencial y error accidental. Por que introducir una
triparticin? Se dir que nosotros al hacerla preceder de la clasificacin en error
obstativo y error vicio, en lugar de tres categoras tenemos en realidad cuatro, a
saber: obstativo esencial, obstativo accidental, vicio esencial, y vicio accidental. Pero en realidad, esa previa clasificacin en error obstativo y error vicio la hacemos
con carcter doctrinario, sin otro fin que poner orden en las ideas y subrayar que la
frecuentemente olvidada figura del error obstativo (en el sentido definido en el texto) puede tambin ser esencial.
270
17. L a v o l u n t a d
6
En cuanto al tipo de nulidad, estamos ante un supuesto de anulabilidad relativa, trtese del error obstativo o del error vicio.
Brebbia (Hechos y actos jurdicos, I, pg. 296) seala que el error en la declaracin (lo que nosotros llamamos error obstativo) conduce a una anulabilidad (art.
1045) pero con la calidad de absoluta (art. 1047); para l, lo decisivo es que hay
una ausencia total de voluntad, similar a la que se presenta en el caso de los negocios por incapaces absolutos, y que esa ausencia hace que la sociedad no tenga inters en admitir la confirmacin de un acto que no tiene de voluntario ms que la
apariencia.
Nosotros (que por lo dems, como Brebbia, partimos de la distincin entre nulidad-anulabilidad, por un lado, y nulidad absoluta-nulidad relativa, por el otro), llegamos a una conclusin opuesta. Por un lado, la asimilacin que se hace con los
actos concluidos por incapaces absolutos, de conducir a algo, llevara a la nulidad
relativa, en lo que estimamos la correcta interpretacin de los textos (supra, 13.
I); por el otro, no se trata de que la sociedad tenga inters en admitir la confirmacin, sino de que tenga inters en rechazarla, para Jo cual tendran que existir razones de orden pblico, que no advertimos.
7
Giorgi (Teora de las obligaciones, IV, nq 69) observa "que la regla sobre la indemnizacin del dao constituye un ius receptum, que no se combatira con esperanza de victoria ante los tribunales", aunque en rigor de lgica le parece que si el
error es excusable, es porque no hay culpa, y entonces falta la base para una obligacin de indemnizar. Realmente el dilema parece de hierro. Si hay culpa, el error
es inexcusable, y no cabe la nulidad; si no hay culpa procede la nulidad pero, por
qu se indemnizar? Entretanto, cualquiera advierte que en justicia, quien err
debe indemnizar, y precisamente, fueron casos de error los que movieron a Ihering,
a formular su teora de la culpa in contrahendo. Nosotros pensamos, refirindonos
al sistema de nuestro Cdigo, que siempre que hay error hay algo de culpa, suficiente para fundar una obligacin de reparar y que esa culpa existe por ende en el
llamado error excusable. Para ello hacemos hincapi en el concepto que de error
inexcusable da el art. 929, que no habla de culpa, sino de "negligencia culpable".
Como la negligencia es un caso de culpa, hablar de "negligencia culpable" equivale
a referirse a una "culpa culpable", esto es, aludir a una cierta intensidad de culpa,
interpretacin que se hallara corroborada por la nota (con esto no pretendemos
dar valor a la nota) del art. 929 que habla de ser culpable de una "gran negligencia". En todo caso, hoy, la letra del agregado al art. 907 dara lugar, por lo menos, a
una indemnizacin de equidad.
17. La voluntad
271
III. El dolo
El dolo da lugar a u n defecto de la voluntad de quien sufre su influencia. Dicho defecto es el error. Hay por lo tanto
un error espontneo del que ya hemos tratado, y un error
provocado del que nos ocuparemos ahora. 8
La causa que provoca ese error puede consistir en una accin (art. 931: dolo positivo) o en una omisin (art. 933: dolo
negativo), ser obra de una de las partes (dolo directo) o de un
tercero (dolo indirecto: art. 935). Pero en cualquiera de estas
hiptesis, para que constituya causa de nulidad del acto, es
preciso que sea principal, pues el dolo incidente no afecta la
validez del negocio, y slo da lugar a la reparacin del dao.
Qu es lo que distingue el dolo principal del dolo incidente? Entre ambas categoras existe un tercer gnero?
El problema se'plantea en nuestro Derecho, teniendo en
cuenta la forma en que h a n sido enunciados los requisitos
del dolo causa de nulidad (que es dolo principal), y los del
dolo que no siendo causa de nulidad (dolo incidente) slo da
lugar a una reparacin de daos.
1. Los requisitos
Para que el dolo sea causa de nulidad, es preciso que rena cuatro caractersticas, que por razones expositivas, enunciaremos alterando el orden del art. 932:
a) Que haya sido la causa determinante de la accin (inc.
2). Basta con que falte este requisito, para que ya deba hablarse de dolo incidente, el cual precisamente es definido por
el art. 934 como "el que no fue causa eficiente de la accin".
b) Que haya ocasionado un dao importante (inc. 3). Si
falta este requisito, debe descartarse la posibilidad de anular el acto. Pero mientras exista el requisito del inciso 2
(causa determinante), aunque falte ste de la importancia
del dao, no podr hablarse de dolo incidente, porque la presencia de aqul es incompatible con la definicin dada por el
art. 934, aunque la ausencia del segundo sea perfectamente
17. La voluntad
272
compatible, pues para el dolo incidente no interesa la entidad del dao (art. 934: "cualquier dao"). Pero por encima
de los nombres se advierte que la hiptesis debe ser tratada
como si fuera de dolo incidente. En efecto, si el dao que no
es importante se indemniza cuando es fruto de un dolo que
no fue causa eficiente del acto, a fortiori debe indemnizrselo cuando deriva de un dolo que fue causa determinante: el
dolo ms intenso debe traer, por lo menos, las mismas consecuencias que el menos intenso, por lo que descartado para
aqul, en razn de la poca importancia del dao, el efecto de
la invalidez, debe quedar, por lo menos, el de la reparacin.
c) Que no haya habido dolo por ambas partes (inc. 4). La
regla se comprende, porque cuando las maquinaciones son recprocas, se opera una suerte de compensacin, y el Derecho
se desentiende de los contratantes. No es que aqu no haya
dolo principal, sino que la ley a ttulo de sancin se niega a
entrar a examinarlo. El Cdigo no repite el precepto para el
art. 934, pero nos parece que se encuentra fuera de toda duda
que tambin se aplica en la hiptesis de dolo incidente recproco, puesto que aqu el precepto no es integrativo de la nocin de dolo principal, sino simple aplicacin de una regla
general segn la cual la torpeza recproca no es oda (arts.
794 y ss.). La ley manda que los contratos se celebren de
buena fe (art. 1198) y curioso sera observar un proceso en
que se probara que ambas partes actuaron de mala fe a ttulo de dolo ncidens, y que todava el juez despus de compensar el dao mayor con el dao menor, condenara por el
excedente. Si pudiera hacer esto con el dolo incidente, por
qu no tambin con el dolo principal? Sin embargo, para el
dolo principal, al vedarse la accin de nulidad, se est tambin
cerrando el camino para la de indemnizacin ex art. 1056.
d) Que haya sido grave (inc. 1). Si no ha sido grave, no es
causa de nulidad. Pero, podr ser tratado como dolo incidente?
Hay quienes piensan que cuando el dolo no es grave, da
lugar a una reparacin de daos. 9 No compartimos la afir9
17. La voluntad
273
IV. La violencia
Bajo el nombre de violencia se agrupan dos formas: la fsica y la moral.
1. Violencia fsica y moral
La violencia fsica (vis absoluta), a la que nuestro Cdigo
denomina "fuerza" (art. 936) afecta la voluntad de la manifestacin, en tanto que la violencia moral a la que el Cdigo
llama "intimidacin" (art. 937) vicia la voluntad del conteni-
274
17. La voluntad
do, 11 de tal modo que puede realmente decirse: quiso coaccionado, pero quiso (coactas voluit, sed voluit).
Si del dolo puede decirse que ms que un vicio es productor de un vicio (el error), as tambin de la violencia moral
debe decirse que engendra el vicio de "temor", es decir el
miedo (metus). La ley determina los requisitos que debe reunir la intimidacin (arts. 937 y ss.) no computndose el temor reverencial (art. 940).
2. Rgimen
Tanto da que la fuerza o la intimidacin provengan de la
contraparte o de un tercero, pues en ambos casos la consecuencia es la anulacin del acto (art. 941). Cuando es obra
de un tercero, a los fines de la nulidad, no interesa que la
otra parte la haya conocido o no. Dicho conocimiento o ignorancia importa en cambio a los efectos de la accin por daos (arts. 942/3). 12
V. Simulacin y fraude
La ley se refiere a la simulacin y al fraude como si fueran "vicios" del consentimiento (art. 1158). A lo sumo podra
decirse que son vicios del acto (art. 1045), a menos que se
tenga del "vicio" un concepto no psicolgico sino tico.
1. La simulacin
A la simulacin se la suele presentar como un caso de
divergencia entre voluntad y manifestacin. La diferencia
con los anteriores consistira en que aqu la divergencia es
deliberada; se quiere u n a cosa y se dice otra. Bajo este ltimo punto de vista, simulacin y reserva mental tendran
sus puntos de contacto, siendo la primera u n a reserva bilateral.
17. La voluntad
275
276
17. La voluntad
17. La voluntad
277
comn al tema de la interpretacin, residiendo en la incognoscibilidad de la voluntad interna, pero puede ser solucionado e n t e n d i e n d o t a m b i n ac por v o l u n t a d r e a l a la
cognoscible segn datos externos distintos de los proporcionados por la sola declaracin. Pero el segundo es ms
grave: si se hace predominar la voluntad real sobre la aparente, se da rienda suelta a la mayor inseguridad jurdica,
pues por la va de hacer prevalecer la voluntad "real" sobre
la declarada, en teora por lo menos (prescindiendo de las
dificultades prcticas sobre la prueba) es posible anular, si
no todos, casi todos los contratos. Esto ltimo puede ser
obviado (y de hecho lo es) atenuando la rigidez lgica del
dogma de la voluntad, y dando trascendencia a los vicios
nicamente cuando asumen una cierta gravedad (v.g.: no a
todo error se lo concepta causa de nulidad del acto, sino
nicamente al esencial). Pero todava queda un problema
de justicia, a saber: es admisible que el que culpablemente
err, a u n q u e sea con error esencial, pueda t r a s l a d a r las
consecuencias de su error a la otra parte? Cuando los autores sostienen que el error inexcusable no puede invocarse,
se alejan un paso ms del originario punto de partida, atenuando el dogma de la voluntad pues admiten que en esa
hiptesis valga una declaracin que por hiptesis no
coincide con la voluntad interna. Esta ltima es la posicin
asumida por la doctrina que se conoce como teora de la responsabilidad, que constituye u n a forma atenuada, de la
teora de la voluntad.
2. Teora de la declaracin
Para la teora de la declaracin, lo decisivo es la exteriorizacin de la voluntad. En su forma pura, puede describrsela con notas geomtricamente opuestas a las de la voluntad;
la labor interpretativa debe detenerse en la determinacin
del sentido de lo declarado, y en el caso de divergencia entre
la voluntad real y la aparente, prevalece sta sin consideracin a aqulla. Inspira a la doctrina la filosofa transindividualista, con el sentido de lo social.
Pero nadie la sostiene en esa forma pura. Experimenta
atenuaciones que han hecho decir que la disputa entre esta
278
17. La voluntad
17. L a v o l u n t a d
279
16
Un exhaustivo estudio de las diversas doctrinas sobre el tema, y de su posible aplicacin a nuestro Derecho, puede verse en el Tratado de derecho civil de
Spota (Parte General, vol. 36, n 1805 y sigts.). Valiossimo es el tratamiento que
verifica Cmara, en su obra Simulacin en los actos jurdicos, n ? 3 y sigts. En el
Derecho extranjero, es inolvidable la introduccin de Ferrara a La simulacin de
los negocios jurdicos.
18. R e s p o n s a b i l i d a d precontractual
I.
Generalidades
El tema de la responsabilidad civil es harto difcil. De Page encara su estudio 1 recordando la potica inscripcin que
Dante coloca en las puertas del Infierno: Lasciate ogni speranza uoi ch'ntrate.
Ya de por s espinoso, se ha complicado despus de la reforma, al introducirse el resarcimiento de equidad del art.
907, la atenuacin de equidad del art. 1069, la doctrina del
abuso en el 1071, la teora del riesgo en el art. 1113, y el facultamiento del art. 522.
No pretendemos e n c a r a r el problema en su totalidad.
Nuestros fines son mucho ms modestos, y nos limitaremos
al aspecto precontractual.
1. Responsabilidad
contractual
Del contrato surge una ley, cuya violacin engendra responsabilidad. La conducta que no se ajusta a la norma contractual es ilegtima, y su autor debe reparar el dao causado.
Dicha obligacin de reparar encuentra su fundamento en la
culpa (lato sensu y como comprensiva tambin del dolo) del
autor del dao; excepcionalmente puede haber una responsabilidad sin culpa, cuando se encuentra asumido el caso
fortuito. Es sta la responsabilidad contractual.
2. Responsabilidad
precontractual
Pero, qu decir cuando no puede hablarse de un contrato, sea porque el que se ha concluido es invlido, o porque no
se ha concluido contrato alguno y, sin embargo, alguien se
encuentra daado?
De Page, Traite, n 9 901.
281
II. Culpa in
contrahendo
2
De la culpa in contrahendo ou des dommages-interts
dans les conventions
nuiles ou restes imparfaites (1860), publicada en Oeuvres Choisies, trad. Meulenaere.
3
En su obra Das schuldmoment ira romischen privatrecht (1879), segn referencia que tomamos de las obras de Benatti {La responsabilit
precontrattuale,
pg. 7, n. 14) y Verga (Errore e responsabilit nei contratti, pg. 39, n. 1).
282
4
El ms clebre de los ejemplos de Ihering est tomado de la vida real y el hecho slo pudo producirse por las particularidades del idioma alemn, razn por la
cual prescindimos de l en el texto. Se haba encargado "vender", y por error, la
transmisin telegrfica consign "comprar" (en idioma alemn, "vender" se dice
verkaufen, y "comprar" kaufen, llegndose a transmitir esto ltimo por supresin
de la slaba "ver").
283
284
18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l
18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l
285
Depende de las circunstancias: como las mercaderas le debern ser devueltas, parece que en principio abarcar nicamente los gastos de transporte; pero tambin el valor mismo
de la mercadera puede quedar incluido, como sera el caso
de que sta fuera perecedera y quedara inutilizada, dado el
tiempo transcurrido; incluso puede abarcar el lucro cesante,
como si se demostrara que por haber concluido el contrato
nulo, Cayo desech otra oferta.
c) La culpa in contrahendo es una culpa contractual, en
una direccin particular. De all que el grado de diligencia
que debe prestarse en la formacin de los contratos, es el
mismo que corresponde a su ejecucin.
III. La teora de Fagella
Ihering puso de manifiesto que alguien puede incurrir en
culpa en el momento de contratar, y situ el deber de diligencia a partir del momento de la oferta. El mrito indiscutible de Fagella 6 es el haber llamado la atencin sobre la
necesidad de investigar el perodo de formacin del contrato
anterior a la emisin de la oferta.
Su pensamiento, dotado de genio indiscutible, ha tenido
una profunda influencia en nuestra doctrina, aunque su exposicin dista mucho de estar dotada de esa armazn sistemtica que constituye el encanto de la obra de Ihering. Por
ello, el resumen de sus ideas se vuelve mucho ms complicado. Intentaremos darlo en pocas palabras. 7
1. Perodos y momentos
El proceso de formacin del contrato, 8 hasta llegar al in
idem placitum consensus, se divide en varios perodos y mo-
286
mentos. Como Fagella utiliza indistintamente ambos trminos, no resulta simple conocer los criterios clasificador y
subclasificador. 9 Al parecer:
a) Cabe distinguir dos etapas ntidamente separables. La
primera est constituida por todas las conversaciones, intercambio de ideas, tratos, discusiones, hasta el momento de la
oferta; la segunda se inicia con la oferta y se cierra con la
conclusin del contrato.
b) La primera etapa se subdivide en dos perodos. El primer perodo es "de ideacin y de elaboracin, que se puede
comprender en la frmula de concepcin del contrato"; el segundo "perodo de perfeccionamiento o de concretizacin de
la propuesta". 1 0
c) La segunda etapa constituye el tercero de los perodos
precontractuales, el operativo, en el que la oferta es puesta
en movimiento. En ste pueden sealarse dos momentos,
llegando el primero hasta la aceptacin, y el segundo a partir de sta y hasta que el contrato se perfecciona. 11
a las divisiones. As, nos dice que en el "perodo de las tratativas hay que distinguir dos momentos" (n2 1); luego sostiene que el contrato "tiene un perodo de preformacin o de preconstitucin, y ste se divide a nuestro modo de ver, en tres
momentos jurdicos. El primero de estos dos momentos lo definimos perodo de
ideacin..." (n? 2); ms adelante agrega que "el perodo precontractual debe distinguirse en tres momentos" (n2 5); y finalmente que "hay que distinguir los momentos en el perodo del movimiento de la oferta" (n 2 41). Acsesenos de torpeza
interpretativa, pero ya no sabemos si los perodos (o momentos son slo dos (n2 1),
o tres (n2 2 y n 2 5) o cuatro (considerando la subdivisin del n s 41) o quiz cinco,
teniendo en cuenta que en el n 2 9 se habla de un tercer estadio en el que el proponimiento "se mantiene todava en el mbito de la subjetividad del proponente, sin
comunicacin exterior y sin consiguiente posibilidad de encuentro con el destinatario" con lo cual pareciera que es algo distinto al perodo que comenzara con la comunicacin exterior de la oferta. Los autores en general, al interpretar a Fagella,
toman como punto de partida una divisin tripartita sin perjuicio de proponer sus
dudas sobre la misma. As Saleilles (en el estudio citado en nota anterior) adelanta
su observacin de que de los tres que considera, el segundo perodo debe confundirse, generalmente, sea con el primero, sea con el tercero (pg. 708), y entre nosotros, Brebbia (Responsabilidad
precontractual,
n 2 11), al construir su sistema,
descarta ese segundo perodo "por no presentar ningn elemento caracterstico".
A todo este proceso, Fagella lo llama de las tratativas. Nosotros, segn lo hemos expuesto en el 7, II, preferimos no incluir en el concepto a la etapa que comienza con la emisin de la oferta.
10
Fagella, op. cit., n9 2.
11
Fagella, op. cit., n 2 41.
287
2. Puntos de vista
Sealada la existencia de esos diversos perodos, Fagella
se coloca en dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo:
a) Negativo. Formula como principio absoluto el que a
travs de todos esos perodos la voluntad permanece libre, y
que cualquiera de las partes puede retirarse de las tratativas y revocar sus declaraciones.
b) Positivo. Sin desconocer la posibilidad de retractacin,
en ciertos casos, el ejercicio de ella obliga a indemnizar. Ello
acontece cuando el retiro de las negociaciones es sine causa.
3. La responsabilidad
Segn observamos, lo interesante y sugestivo de la tesis
de Fagella, es su afirmacin de que pueda existir una responsabilidad aun antes de la emisin de la oferta, esto es, la
aplicacin de su punto de vista positivo a los perodos que
constituyen las verdaderas tratativas. Examinemos sus afirmaciones a este respecto:
a) Mientras la actividad de una de las partes tendiente a
la elaboracin de un proyecto de propuesta se verifica sin
que la otra la autorice en modo alguno, ninguna responsabilidad puede surgir por el hecho de que cualquiera de ellas se
niegue a discutir. Pero en un momento dado puede existir
una autorizacin ya expresa, ya tcita, de uno de los tratantes hacia el otro, a fin de que ste realice un trabajo preparatorio, y desde que esa autorizacin existe, surge u n a
confianza en el otro. A partir de entonces, en la culminacin
normal de las tratativas, caben dos posibilidades: o que se
llegue a la concertacin de un contrato, o que las partes no
se pongan de acuerdo. Desde esa autorizacin existe un
"consentimiento a t r a t a r la formacin de un contrato" y el
retirarse "sin que las tratativas hayan tenido su desenvolvimiento y su xito positivo o negativo, importa la violacin de
aqul tcito acuerdo precontractual". Ese tcito consentimiento para las tratativas "justifica y legitima los gastos nec e s a r i o s . . . p a r a b u s c a r y recoger todos los e l e m e n t o s
ocurrentes a la formacin de un proyecto completo, que pueda traducirse en contrato, y la ruptura intempestiva de las
tratativas... tiene carcter de ilegitimidad".
288
Una sntesis de las diversas opiniones, puede verse en Brebbia, Responsabilidad precontractual, Parte Primera.
Para una consideracin comparatista de la culpa in contrahendo: Asa Gonzlez, La culpa in contrahendo (tratamiento en el Derecho alemn y presencia en
otros ordenamientos).
289
14
El opsculo de Ihering no fue considerado por Vlez. La edicin alemana data de 1860, pero nuestro Codificador no conoci el idioma germnico, y la traduccin francesa (ao 1893) es posterior al Cdigo.
15
Esta tendencia se encuentra difundida en Francia, segn apuntan Brebbia
(Responsabilidad precontractual, n 6), Verga (Errore e responsabilit nei contratt,
pg. 100, ns 14), Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 e).
290
18. R e s p o n s a b i l i d a d p r e c o n t r a c t u a l
16
Acua Anzorena (en Salvat, Fuentes, actualizacin 55 d), citando a Baudry
Lacantinerie et Barde.
La tesis del abuso del derecho ha encontrado entre nosotros un entusiasta
defensor en Spota, quien, aun antes de la reforma, fundaba la responsabilidad precontractual, ya en ella, ya en el incumplimiento de una obligacin legal (Contratos
en el Derecho Civil, n 2 208 y sigts.).
291
5. La teora de la buena fe
Hay quienes construyen su sistema en base a la buena
fe. 1 8 La s u e r t e de la teora depende de la forma en que
aqulla haya sido recogida por la legislacin concreta. Nuestro art. 1198 impone la buena fe en la celebracin de los contratos, pero ello no implica derogar las otras disposiciones
de la ley. Quien tal pretendiera, hara bien en cerrar el Cdigo para siempre, y resolver los problemas concretos prescindiendo de l, y segn buena fe. Pero estas dos mgicas
palabras, a fuerza de decir mucho, no dicen absolutamente
nada si no se las conecta con el espritu de toda una legislacin, a fin de sealar algunas pautas que delimiten su contenido. Sera como decirle a un juez que falle segn Justicia,
sin darle por lo menos algunas directivas que indiquen cul
es el sentido general de lo que se entiende por Justicia. Ello
no significa negar que en ltima instancia toda institucin
se fundamenta (o lo pretende) en la Justicia, sino simplemente el sealar que a los fines prcticos es conveniente dar
una explicacin ms concreta.
Segn se ver, nosotros, para algunos casos concretos,
aplicaremos el principio de buena fe, pero delimitndolo, y
conectndolo con otras disposiciones, sin dejarlo funcionar
como un caballo desbocado.
6. La teora de la declaracin unilateral de voluntad
Y no poda faltar en la lista, la doctrina de la declaracin u n i l a t e r a l de voluntad. Como bien se ha sealado,
a p a r t e del problema consistente en determinar si puede
admitirse la declaracin unilateral de voluntad como nueva fuente de obligaciones, la teora sera insuficiente para
explicar la responsabilidad precontractual durante las tratativas "poca en la que no existe todava una declaracin
de voluntad". 1 9
292
V. La responsabilidad
precontractual
en nuestro Derecho
293
294
83) advierte las graves dificultades que haba en fundar sobre la culpa la obligacin
de indemnizar en los casos de fallecimiento e incapacidad, y con alta honestidad
cientfica expresa "ms que excluir aqu la accin, quiero creer que en la construccin de mi teora he cometido una falta de la que ni yo mismo me he apercibido", para en definitiva con un esfuerzo que califica de "violento" explicar tal situacin en
base a la culpa, encontrndola en la circunstancia de que el proponente, en lugar
del medio seguro de la comunicacin oral, recurri con peligro de la otra parte, a un
medio incierto. Claro est que desde que el proponente utiliza, por ejemplo, la correspondencia, se corre el peligro de que el destinatario acepte ignorando el fallecimiento sobreviniente del ofertante, pero por qu ver una culpa en el oferente, y no
advertirla en realidad en el destinatario que no slo acept una propuesta hecha
por ese medio, con lo que bien puede decirse que asumi el riesgo, sino que adems
(dentro de la lgica de la afirmacin) us l tambin de ese medio para comunicar
su aceptacin, pues es evidente que de haber empleado la comunicacin oral, se hubiera enterado, antes de todo gasto, que el ofertante haba fallecido?
Spota (Contratos en el Derecho Civil, n9 213 y sigs.), la defiende con su gran
autoridad. Pero en lo que a nosotros respecta, la lectura de sus desarrollos nos ha
llevado a la conclusin de que una tesis que no logra convencernos a travs de la
exposicin de tan notable jurista, es porque tiene en s algo de inasible.
295
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298
299
una previa locacin de obra a ella circunscripta, siempre ser posible recurrir a la teora del enriquecimiento sin causa,
a menos de que por convenio de partes dicha accin hubiera
quedado excluida, en cuyo caso habr que estar a los trminos de este convenio para juzgar las consecuencias de la
ruptura de las tratativas, pero naturalmente ya no podr
hablarse de responsabilidad precontractual, sino directamente contractual.
4. Deberes de secreto, de comunicacin y de custodia
Con lo dicho, quede claro que a nuestro entender no existe ninguna obligacin precontractual de seguir con las tratativas hasta su desenlace positivo o negativo.
Pero ello no implica desconocer que existan otros deberes
cuya violacin engendre responsabilidad precontractual. Tales son: 2 4
a) De comunicacin. Al emitir las declaraciones de voluntad contractuales, hemos visto que existe un deber de diligencia que se construye en base al art. 1056. De all puede
deducirse que quien no se encuentre en situacin de concluir un contrato vlido, est obligado a interrumpir las tratativas y, en caso de pretender continuarlas, a comunicar
dicha circunstancia a la otra parte a fin de que pueda formar su composicin de lugar. Quien as no obrara violara el
deber de buena fe que resulta del art. 1198 (buena fe en la
celebracin); y aqu son computables tanto el dolo como la
culpa, pues uno y otra se tienen en cuenta a los fines del art.
1056. No se agotan all los deberes de comunicacin, los que
existen siempre que se encuentre comprometida la regla de
buena fe, entendida como norma de correccin y lealtad en
la celebracin de los negocios. Pero en la solucin de los casos concretos, habr que proceder con cierta cautela, si no se
quiere romper con la razn misma del contrato. Lo que una
de las partes debe comunicar a la otra es aquello que tiene
relevancia para el negocio, y que sta no se encuentre en es-
24
Un agudo examen de los tres deberes que se enuncian en el texto (de comunicacin, de secreto y de custodia), en Benatti La responsabilit precontrattuale.
300
No hay obligacin de comunicar los defectos visibles, o fcilmente cognoscibles. Pero una cosa es callarlos, y otra distinta afirmar que ellos no existen, pues
entonces se desemboca al contratar en la situacin del art. 2167.
301
existir contractualmente, si se dan los extremos del depsito durante las tratativas, existe siempre uno extracontractual en virtud de la regla de buena fe del art. 1198, el que
abarca no slo las cosas, sino todo tipo de valores, y del cual
el deber de secreto es a nuestro entender una simple aplicacin, como lo es la hiptesis del art. 1917 cuya sustancia es
susceptible de generalizacin. Quien a raz de las tratativas
tiene en su custodia valores de otro (entendido el trmino
"valor" en su ms amplia acepcin), no puede hacer otro
uso de ellos que los aptos para las tratativas, pues si obrara
de otra forma, en lugar de custodiar, se estara apropiando.
Violara gravemente la fe precontractual quien se hiciera
mostrar u n a serie de modelos, y luego interrumpiera las
tratativas, pero aprovechara de las ideas de aqullos para
construir su propio modelo, cuando de las circunstancias
resultara que no las habra obtenido de no mediar las tratativas.
5. Daos a indemnizar
Queda por determinar cules son los daos que deben indemnizarse en los supuestos de responsabilidad examinados.
a) Si se trata de responsabilidad por conclusin de un contrato nulo, lo que ha de repararse es el inters negativo. El
damnificado no puede pretender todo lo que hubiera obtenido de haber sido el contrato vlido, sino exclusivamente los
daos que la nulidad le ocasiona, es decir, todo lo que hubiera tenido de no haber mediado el contrato nulo. Caben aqu
los desenvolvimientos hechos a propsito de la tesis de Ihering, y bien entendido que ese inters negativo abarcar
tanto el dao emergente como, en su caso, el lucro cesante
(art. 1069), por lo que, en alguna circunstancia, puede llegar
a alcanzar el valor mismo del inters positivo.
b) Para las hiptesis de extincin de la oferta y de la aceptacin, la responsabilidad debe circunscribirse tambin al
inters negativo, abarcando tanto el dao emergente como
el lucro cesante (doctrina del art. 1156: "hecho gastos o sufrido prdidas").
c) En el caso de interrupcin de las tratativas, ya hemos
sealado que de la ruptura en s no surge responsabilidad.
302
303
C a p t u l o IV: L o s e l e m e n t o s d e l c o n t r a t o
Ttulo primero: La forma
19. La forma
I. Concepto
La terminologa en m a t e r i a de forma es imprecisa y
anrquica. Si slo se t r a t a r a de una cuestin de vocabulario
bastara con sealar la sinonimia y seguir adelante. Pero
acontece que detrs de los trminos se ocultan diferencias
conceptuales, y ello nos obliga a detenernos en el punto, a
los fines de fijar los conceptos con los cuales nos manejaremos. No interesan los ruidos que sirvan para designar las
realidades o cuestiones, sino stas mismas cualesquiera que
sean los nombres que se les d.
1. Formas extrnsecas, habilitantes, intrnsecas y de ejecucin
Los tratadistas de Derecho internacional privado, a propsito de la regla locus regit actum suelen recordar la clasificacin de las formas en extrnsecas, habilitantes, intrnsecas
y de ejecucin. 1 Ciertos resabios de esa antigua clasificacin
1
Fiore, P. (Derecho internacional privado, I) distingue entre las formalidades
extrnsecas y las intrnsecas (n9 210), Vico, C. M. (Curso de derecho internacional
privado, t. II), refirindose en el n? 303 a la clasificacin a que aludimos en el texto,
cita: como formas "habilitantes" a las que se refieren a la capacidad, al poder, a la
autorizacin judicial, a la venia marital; como intrnsecas a la materia sobre que
versa el contrato, y al consentimiento; como extrnsecas a la escritura pblica, el
documento privado, las palabras; y como "de ejecucin", al procedimiento para hacer efectivos los derechos, como por ejemplo el ordinario o el ejecutivo. Romero del
Prado, V. N. (Manual de derecho internacional privado, t. II), trae tambin la clasi-
306
19. La forma
19. L a f o r m a
307
Cuando se dice que los contratos son formales o no formales, se emplea la expresin en un sentido especfico, llamando "forma" a una clase especial de forma:
a) En sentido genrico, con la palabra "forma" se designa
a cualquier manera exteriorizante de la voluntad. Es empleando el vocablo en esta acepcin que afirmamos que todo
contrato tiene una forma. A sta podemos llamarla "forma
esencial", recurriendo a un calificativo que no deja de tener
su equivocidad. 4
b) En sentido especfico, con la palabra "forma" se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De
entre todas las formas "esenciales" posibles se eligen algunas (o la mayor parte de las veces slo una) y se declara que
es la que debe ser utilizada. Se t r a t a entonces de una forma
"impuesta".
c) Teniendo en cuenta estos dos sentidos posibles de la palabra "forma", se comprende qu es lo que se quiere expres a r c u a n d o se dice que los c o n t r a t o s se clasifican en
formales y no formales.
Atendiendo al sentido genrico de la palabra "forma" sera irrazonable dividir a los contratos en formales y no formales, y ms bien debera decirse que todos (sin excepcin
alguna) son "formales". 5
Pero si se toma en consideracin el sentido especfico del
vocablo, puede afirmarse que el contrato es "formal" cuando
tiene una forma "impuesta" y no formal en los dems casos,
es decir cuando presenta una forma "libre" (no impuesta).
3. Forma impuesta y forma libre
Para calificar a un determinado contrato de formal o de
no formal, corresponde por lo tanto inquirir previamente si
tiene una forma "impuesta" o una forma "libre":
4
El trmino ha sido propuesto por Llambas (en Arauz Castex - Llambas,
Parte General, II, n s 1229). La equivocidad resulta de que con l suele aludirse
tambin a las formas solemnes tanto absolutas como relativas (v.g.: nota al art.
4012).
5
Albaladejo, El negocio jurdico, nms. 40 y 183; Spota, Tratado, n 9 2006,
nota 6.
308
19. La forma
6
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, II, 145. Pascual Marn Prez, que ha
revisado el tomo XX de la obra de Mucius Scaevola {Cdigo Civil), explica las necesidades de la forma escrita como una consecuencia de los tiempos modernos afirmando que "es la mutua sospecha de unos contra otros; es el miedo al fraude y a la
mala fe, es lo que deca Spencer: el convencimiento de que no hay clase alguna que
no realice acciones deshonrosas; es en una palabra, la fermentacin ptrida del
cuerpo social" (pg. 850).
La Nacin y las provincias compiten en ello, y las miras generosas que una u
otra puedan tener se estrellan en el camino. As el dec.-ley 17.801 estableci la loable norma del art. 41 (poco despus olvidada con el art 9 del dec.-ley 18.033). Pero
de qu sirve que no se exijan los impuestos al tiempo de la inscripcin, si las leyes
19. La forma
309
provinciales imponen a los escribanos como requisito para la escritura el certificado de libre deuda? El Leviatn en funcin impositiva aparece por un lado u otro, y
nada de extrao hay en ello, pues la historia demuestra que se fue uno de los intereses que lo movieron hacia el formalismo. (Mucius Scaevola, Cdigo Civil, pg.
846). Nosotros pensamos que la proteccin a la escritura pblica debe dispensarse
por otras razones, y que en aras de ellas deben aligerarse los trmites.
310
19. La forma
aformalistas
Tratmoslas por su orden con las denominaciones propuestas, para exponer luego nuestra opinin.
8
Nuestros autores generalmente ejemplifican con la compraventa inmobiliaria
cuando t r a t a n de las formas ad-probationem, pero para nosotros sta es una forma
ad solemnitatem. De los arts. 1813 y 1193 no tratan a propsito de la forma sino de
la prueba. Sin embargo, podemos sealar que de los nms. 202 y 203 del Tratado
de Lafaille, resulta, si no expresa, por lo menos implcitamente que para este autor
los supuestos de los arts. 2006 y 1193 son de formas ad-probationem; con mayor razn debe entenderse que sustenta este criterio Salvat (ver aqu, nuestra nota 11).
Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280) exhibe el art. 2006 como supuesto de forma
ad-probationem. Vase Giorgi, Teora de las obligaciones, I, 291, y sigts.
Tomamos la terminologa de la obra de Mosset Iturraspe (Manual, pg. 280),
quien declara adherir a la que propusiera Guastavino, E., en sus Elementos sustanciales de los contratos.
19. La forma
311
10
La tesis que denominamos "formalista identificatoria" ha manifestado realmente esta tendencia a propsito de la donacin inmobiliaria, llegando a otorgar
efectos al "boleto" de donacin. Pero si la donacin deba quedar incluida dentro de
la teora de los arts. 1185/8 nos parece que el argumento era generalizable y todos
los supuestos del art. 1184 caan bajo ella. Naturalmente que quedaban negocios ju-
312
19. La forma
Cualesquiera que fueran las razones que pudieran invocarse a favor de esta doctrina antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711, es evidente que despus de su
sancin se ha tornado completamente insostenible, pues por
expresa disposicin del art. 1810, la regla del art. 1185 no se
aplica a los casos de ausencia de la forma en l prevista. Lo
que equivale a decir que resulta incorrecta la aludida fusin
entre los dos primeros ejemplos.
2. Aformalista
identificatoria
Esta teora verifica tambin una fusin, y de all el comn
calificativo con la anterior de "identificatoria" que le damos.
Pero la fusin no se verifica entre el primero y el segundo
ejemplo, sino entre ste y el tercero.
Sostiene que las formas abarcadas por los arts. 1185/8
son ad-probationem (por ello la llamamos "aformalista") y
que stos rigen todos los casos de formas
ad-probationem.
La consecuencia es obvia: como el supuesto del art. 1193 es
de forma ad-probationem,
queda regido por la norma del
art. 1188. 11
rdicos, como el testamento, no abarcados por los mismos, pero aqu nos estamos
ocupando de los contratos, y es en este sentido que hablamos de una fusin de
ejemplos, para llegar a una identificacin. As entre nuestros autores, Spota {Tratado, n- 2011) aplaudi la doctrina jurisprudencial que consideraba que la donacin inmobiliaria hecha por instrumento privado obligaba a escriturar. Con ello no
queremos decir que Spota sea "formalista", "identificatorio", pues este problema
de la identificacin entre la donacin inmobiliaria y la compraventa inmobiliaria
se ha presentado, tambin, para los aformalistas asimilatorios, y clasificar a un
autor dentro de una de las cuatro corrientes que tericamente hemos postulado,
no es tarea fcil, ya que en la enseanza de cada uno se notan ciertas particularidades que vuelven difcil su reduccin a categoras preestablecidas, pudiendo apenas sealarse tendencias dominantes. As, Spota consideraba que tanto en la
compraventa como en la donacin inmobiliarias, la forma era exigida ad-probationem, y bajo este punto de vista diramos con arreglo a la terminologa que proponemos que era (hablamos de su enseanza antes de la reforma introducida por el
dec.-ley 17.711) "aformalista", pero si se siguiera otra terminologa podra tambin llamrsele "formalista", teniendo en cuenta que consideraba las reglas sobre
limitaciones a la prueba testimonial como un caso de formalismo indirecto (n2
2007), y ms especialmente que enseaba que el contrato que debiendo ser hecho
por escritura pblica lo era por instrumento privado, constitua un ante acto o
promesa bilateral (n 2011).
1
La tesis ha sido sostenida por Salvat, Fuentes, na 154. Obsrvese que para es-
19. L a f o r m a
313
Esta tesis no ha tenido fortuna entre nosotros, y pensamos que contrara las disposiciones de nuestro Derecho. De
los arts. 1185/8 resulta que, sin la forma, hay un contrato
que obliga a llenarla; pero desde que hay un contrato, l se
sujeta a la regla del art. 1193. Ahora bien, aplicar idntica
doctrina al supuesto del art. 1193 conducira a este crculo
vicioso: el contrato que debiendo haber sido celebrado por
escrito a tenor del art. 1193, lo fuera oralmente, obligara a
otorgar el escrito, pero esa obligacin de instrumentar tendra que ser probada por escrito!
3. Aformalista
asimilatoria
Coincide sta con la anterior, en afirmar que los supuestos de los arts. 1185/8 son de formas ad probationem (por
ello es "aformalista"), pero en lugar de fusionar el segundo y
tercer ejemplo se limita a aproximarlos (de all que no la califiquemos de "identificatoria" sino de "asimilatoria"). Las
asumidas por los arts. 1185/8 seran formas ad-probationem
pero de un tipo distinto a las del art. 1193, de tal modo que
la obligacin de otorgar la forma regira para aqullas y no
para stas.
La diferencia prctica es evidente. He aqu que Cayo
celebra o r a l m e n t e un contrato de c o m p r a v e n t a de cosa
mueble por un valor superior a los m$n 10.000 y un contrato de venta inmobiliaria por un valor tambin superior
a la tasa del art. 1193. Segn la tesis aformalista identificatoria, Cayo, tratndose de la venta mobiliaria, tendra
derecho a obtener la prueba escrita, y en el de la venta inmobiliaria a demandar la escrituracin, en ambos casos
invocando el art. 1188. Pero la doctrina aformalista asimilatoria contesta que en ambas hiptesis Cayo se encontrar
frente a la negativa de la contraparte en la imposibilidad de
314
19. La forma
19. L a f o r m a
315
5. Nuestra opinin
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711 fuimos "formalistas asimilatorios" y despus de ella seguimos
sosteniendo dicha tesis.
El problema se ha planteado con referencia al contrato de
compraventa, pero naturalmente las conclusiones a que se
llegue son generalizables a otras hiptesis asumidas por los
arts. 1185/8. Conviene sin embargo tomar el caso de la compraventa inmobiliaria como tpico, y para facilitar la comprensin del tema. 1 2
Nosotros sostenemos que la compraventa inmobiliaria celebrada por instrumento privado (y desde luego tambin la
oral cualquiera que sea su valor), es una compraventa nula
porque la forma es requerida ad-solemnitatem, y al mismo
tiempo es un precontrato (preliminar de contrato) vlido. La
tesis contraria afirma que se trata de una compraventa vlida porque la forma es aqu exigida ad-probationem.
He aqu nuestros argumentos:
a) En la primitiva redaccin del artculo 1184 se exiga la
escritura pblica "bajo pena de nulidad". Creemos que frente
a las palabras expresas de la ley no caba dudar: se trataba
de formas ad-solemnitatem porque lo tpico de stas es que
su ausencia acarrea la nulidad del negocio.
En la actual redaccin del texto, ha quedado suprimida
dicha expresin. La razn del cambio es obvia: los "aformalistas" han querido privar a los "formalistas" de un poderoso
argumento. 1 3
Nosotros pensamos que si los "aformalistas" se permitan
prescindir de palabras expresas que estaban en la ley, pasando por sobre ellas como por sobre ascuas, bien podemos hoy
los "formalistas" introducirlas en el nuevo texto. Obsrvese
que una interpretacin que suprime palabras de la ley est
12
Es sta una vexata quaestio. Si no en forma idntica, guardando s gran similitud, se ha planteado en el Derecho espaol en torno a los arts. 1279 y 1280 (sobre
stos: Mucius Scaevola, tomo XX, revisado por Pascual Martn Prez) y 1451 (Mucius Scaevola, tomo XXIII). Agitse tambin la doctrina italiana en torno al Cdigo
de 1865 (Lessona, Teora general de la prueba, t. III, n 168 y sigts.; Degni).
13
Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, pg. 77.
316
19. La forma
19. La forma
317
c) Cabe recordar que si en el nuevo art. 1184 se ha suprimido la expresin "bajo pena de nulidad", se ha conservado
en cambio el lacnico "Deben" con que comienza el texto, por
lo que la consecuencia sobreentendida es la de nulidad, que
acarrea la desobediencia a los mandatos de la ley (doctrina
del art. 18) cuando sta no indica otra para el caso de contravencin (como acontece en el art 1193). Y aqu, como hemos visto, la consecuencia es la del art. 1185, que niega al
contrato de compraventa el valor de tal. 15
promesa de venta, constituye la hiptesis principal y clsica del instituto, como seala Fedele en Commentario, aunque subrayando que ya no puede darse en el Derecho italiano, ante la nueva preceptiva del art. 1424. A esa hiptesis se refera en
la doctrina anterior Pachioni, en Dei contratti in genrale, pg. 199.
15
La invocacin a la doctrina del artculo 18 que hacemos en el texto, seguida
por Carranza (en Examen y crtica del Cdigo Civil, coordinado por Morello-Portas,
III, pg. 9) ha sido tambin compartida por Brebbia (Hechos y actos jurdicos, sobre el art. 916 8). Contra ella, se manifiesta Alsina Atienza en erudita monografa
sobre el boleto ("En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compra-venta inmobiliario. Una nueva interpretacin del Derecho vigente",
en Estudios en homenaje a Isaac Halpern, pg. 326 y sigts.), quien, con apoyo en
los arts. 1183, 976, 977, 978 y 1140, se suma a los "que han restado trascendencia
prctica a la omisin del bajo pena de nulidad" (n2 19), pero desecha el argumento
del art. 18 con el siguiente comentario: "pero, a mi juicio, este no es ya un buen argumento. Porque nadie tiene el deber jurdico de celebrar negocios vlidos, ni le est prohibido hacerlos invlidos. La nulidad no es esencialmente un castigo a la
torpeza del agente, sino slo una frustracin a fallas del factura negociar (nota 31).
Por nuestra parte seguimos pensando que el del artculo 18 es un buen argumento,
y nos explicamos: I. Como el mismo Alsina Atienza lo reconoce, basta con el "Deben" del artculo 1184 para llegar a la conclusin de la nulidad segn la doctrina
de las nulidades implcitas. Pero por qu el "Deben" del artculo 1184 lleva a la
nulidad y no el "Deben" del artculo 1193? Esa pregunta va implcita en nuestro
texto como puede verse en l, y contestada con invocacin a la doctrina del artculo
18 de la que resulta el distingo. II. No se trata de que alguien tenga el "deber jurdico de celebrar negocios vlidos", sino de que quien quiere celebrar un negocio tiene el deber jurdico (precisamente el "deben" del art. 1184, que es jurdico) de obrar
con una forma determinada, bajo sancin de nulidad. III. Con anlogo razonamiento al anterior, podemos encarar eso de que a nadie "le est prohibido hacerlos invlidos", lo que, de paso, nos permite una reflexin sobre la doctrina del art. 18 que
literalmente slo habla de lo "prohibido" y no de lo "debido". La reflexin apunta a
recordar que los lgicos denticos han demostrado que el operador modal "debe"
puede ser intercambiado con otros, y entre ellos con el "prohibido" (comp.: Vernengo, Curso de teora general del derecho, 1, 4, y lo que sobre el pensamiento de Klug
decimos infra, 21, nota 2). IV. La afirmacin de Alsina Atienza, segn la cual no
hay ni deber jurdico de celebrar negocios vlidos, ni prohibicin de hacerlos invlidos, de probar algo, probara demasiado, pues dejara sin explicacin el art. 1056.
Pensamos que entiende limitarla al tema de la forma, lo que conducira a concep-
318
19. L a f o r m a
tuar al "deben" del art. 1184 como un deber libre (comp.: Gavazzi, L'onere-Tra la liberta e l'obbligo, cap. IV. L'onere e la validit), pero despus de todo, el art. 18 al limitar la consecuencia al tema de la privacin de todo valor (sin ningn valor) no
resultara incompatible con esa tesis. Por lo dems, vanse las reflexiones de Orgaz (La ilicitud, pg. 18. nota 2), quien combate la opinin de los que sostienen que
"el autor del acto ilegal no va contra derecho, sino que va por un camino donde no
encuentra la proteccin del derecho", y concluye sosteniendo que "los actos nulos o
anulables no son evidentemente conformes a derecho y que si se respeta el criterio
esencial de la distincin no cabe duda de que son ilcitos... todo lo ms que cabra
reconocer es que ellos podran constituir una subespecie dentro de los actos ilcitos". Vase sobre la aplicacin del art. 18 al tema de las nulidades: Romero del
Prado, en Salvat, Parte General, n- 2668 a, Llambas; Parte General n 1871 y
1881; Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 18 conectndolo con el art. 1185.
16
No es lo mismo la nulidad efectual que la parcial, ni la plena que la total. Lo
de total-parcial atae a la extensin de la nulidad en relacin con el acto segn que
afecte todas las clusulas o slo una o algunas, o alcance la cantidad de los efectos
en el todo o hasta cierto punto (como si se declararan nulos los intereses que pasaran de cierta tasa). Lo de pleno o efectual puede darse en forma tanto total como
parcial, y la diferencia radica en esto: a) Cuando la nulidad total es plena, no queda ningn negocio vlido, mientras que cuando es efectual subsiste otro negocio
vlido, siendo la cualidad misma de los efectos la que resulta afectada, b) Raznese
mutatis mutandi, si se t r a t a r a de una nulidad parcial (comp.: art. 2074, infra,
147, IV, 4).
19. La forma
319
facultativas
320
19. L a f o r m a
17
Los tratadistas del Derecho inmobiliario distinguen las inscripciones segn
sean declarativas o constitutivas. Pero aqu tampoco la terminologa es unvoca.
Piensan unos que la inscripcin es "constitutiva" cuando constituye la condicin
necesaria y suficiente del nacimiento o traslacin del derecho real, es decir cuando
en virtud de ella y slo de ella se produce la mutacin real, conceptuando "declarativa" a la que nada agrega al derecho real. Pero en general prevalece la tendencia
a no pedir ni tanto para que una inscripcin sea tratada como constitutiva, ni a
descartar tanto para que sea declarativa, situndose en posiciones ms atenuadas,
y se sostiene as que una inscripcin es "constitutiva" cuando a raz de ella se produce una mutacin real aun cuando sean necesarios adems otros factores (v. g., el
ttulo, o el ttulo y la tradicin) y "declarativa" cuando sin ella ya nace el derecho
real fuera del Registro, sin perjuicio de que ste lo dote de ciertos efectos (v.g., la
oponibilidad a ciertos terceros). Sobre el tema pueden consultarse: Roca Sastre
(Derecho hipotecario I, pg. 151 y sigts.); Lacruz Berdejo, Derecho inmobiliario registral, 21; Cossio y Corral (Lecciones de Derecho Hipotecario, pg. 83); Gmez
Gmez (Inscripcin declarativa o constitutiva, en Rev. Crtica de Der. Inmobiliario,
diciembre 1949, pg. 788); Ramos Folques (Materiales para el anlisis crtico del
19. L a f o r m a
321
valor de la inscripcin en la vida de los derechos reales, en Rev. Crit. de Der. Inm.,
junio 1948, pg. 363 y sigts.). Por nuestra parte hemos tratado el tema en nuestra
monografa (indita) sobre La reforma registral, 4, III, en la ponencia que presentramos al IV Congreso de Derecho Civil a propsito del art. 2505 y en Curso introductorio al derecho registral, 16, V. En cuanto a la expresin "formas de
publicidad" nos atenemos a la terminologa corriente. Lacruz Berdejo (en Derecho
inmobiliario, c i t , pg. 7) distingue entre forma, frmula y formalidad, y la separacin conceptual que propone es correcta; mientras la forma y la frmula son medios de expresin de la voluntad (siendo la segunda con palabras rituales), "la
formalidad es un requisito artificialmente aadido al acto y que no forma parte de
la exteriorizacin de la voluntad"; con arreglo a ello, ms que hablarse de formas
de publicidad correspondera hacerlo de "formalidades" de publicidad.
322
19. L a f o r m a
En este orden pueden citarse las siguientes leyes: 13.512 (arts. 9 y 19), 14.005
19. L a f o r m a
323
2. El artculo 2505
El proceso de constitucionalizacin ha culminado con el
dec.-ley 17.711 que reemplaz el art. 2505 del Cdigo Civil,
dndole una nueva redaccin e introduciendo en nuestro Derecho, con carcter general, la inscripcin "'perfeccionadora". 19 He aqu el cuadro actual:
a) El anterior sistema del ttulo y el modo, subsiste para
las mutaciones mobiliarias por actos inter vivos. El modo
adoptado es la tradicin, salvo para los automotores y algunos otros bienes, 20 donde impera la inscripcin constitutiva.
(arts. 2, 4, 5, 10), 14.159 (art. 24, sustituido por el decreto-ley 5756/58). Igualmente
el decreto-ley 9032/63 (arts. 1 a 6 y 9) y, para un derecho personal, la ley 13.246
(art 40). Sobre esto nuestras "Anotaciones al decreto ley sobre registro inmobiliario", en Rev. jurdica, n 3, pg. 255 y sigts.
19
Esta inscripcin "perfeccionadora" como ha dado ya en llamrsele, es de carcter declarativo, como ha sido sealado en el IV Congreso de Derecho Civil.
Aunque en un primer momento el tema fue discutido, tal es el criterio que corresponde por: a) La letra del art. 2505 que al prever las consecuencias estatuye que
esas "adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras no estn registradas"; b) La consideracin de que el texto es genrico, y por ende comprende tambin la especie hipotecaria, donde a tenor del art. 3135 la registracin
tiene dicho carcter, lo que lleva naturalmente a pensar que es razonable suponer
que es se el que ha querido imprimirse a toda la institucin (aunque desde luego
hubiera sido posible otro criterio); c) El posterior dec.-ley 17.801 que sin duda norm a una inscripcin "declarativa"; d) La comparacin entre el art. 2505 y su antecedente inmediato que es la Recomendacin n s 9 del III Congreso de Derecho Civil
(vase Actas del mismo), que lleva a poner de relieve las diferencias existentes entre ambos, pues en la recomendacin del Congreso era la tradicin la perfeccionada, mientras en el texto que nos rige es la adquisicin misma la que experimenta
ese efecto. Cuando la tradicin es la que se perfecciona, puede pensarse que siendo ella constitutiva, m i e n t r a s no se perfeccione no existe la adquisicin, pero
cuando el perfeccionamiento se refiere a la adquisicin del derecho real, hay que
admitir que ya existe una adquisicin, aunque sea imperfecta. De all que s podra decirse que en la Recomendacin n 2 9 la inscripcin perfeccionante de la tradicin era constitutiva (aunque basta leer las Actas para advertir que ello no fue
all unnimemente admitido), no puede predicarse lo propio para el art. 2505. Sobre el tema: nuestro trabajo "Evolucin histrica del Derecho registral en la Repblica Argentina", en Curso de Derecho registral inmobiliario,
organizado por
Alberto D. Molinario.
20
Lo de "otros bienes" es un artificio expositivo con el cual incluimos a los caballos de sangre pura de carrera (ley 20.379) y nos ponemos a cubierto de alguna otra
involuntaria omisin por dficit en el rastreo de nuestra copiosa y agobiante normacin. De Moisset de Espans (Modificaciones al Cdigo Civil y al rgimen registral", en Ley n" 24.441, pg. 110) extraemos esta informacin: tambin estn
sujetas a inscripcin constitutiva las palomas mensajeras de carrera (decreto-ley
17.160/43 ratificado por la ley 12.913).
324
19. La forma
19. L a f o r m a
325
22
Presenta el nuestro grandes puntos de contacto con el espaol, pero no es
idntico. Baste con sealar que el Derecho espaol conoce la tradicin instrumentada (art. 1462) y que el nuestro no tiene la disposicin del art. 1473 de aqul, sino
las normas del art. 594 y sigts., con la doctrina del art. 3269 y el agregado al art.
2355, para, sin entrar en innmeras otras cuestiones, marcar ya un abismo.
326
19. L a f o r m a
consumicin
3
El inciso c ("El nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del importador cuando correspondiera") es un texto que fue vetado por el decreto de promulgacin parcial.
4
Este inciso no ha sido vetado, pero ha sido vetado el primer prrafo del art.
11 (como tambin fue vetado el art. 40). Debe entenderse referido a las garantas
que aparecen en la promulgacin parcial.
Sin embargo, un sector de la doctrina entiende que pese a la letra, "sus disposiciones han de ser necesariamente aplicables a todos los tipos, incluyendo los
innominados" y ve con beneplcito el texto del decreto reglamentario que as lo supone para los servicios (Faria, Defensa del consumidor y del usuario, sobre el art.
10). Nos inclinamos por la interpretacin literal.
19. L a f o r m a
327
o basta con uno no firmado. El empleo de la frmula "se extienda" tiene suficiente ambigedad como para abarcar una
serie de hiptesis, de tal manera que si hay un contrato por
instrumento privado, sea ste el que deba llevar la enunciacin, pero si no lo hay, y en cambio median facturas emanadas del vendedor (las que en los usos del comercio se emiten
por duplicado, sin la firma del vendedor) o recibos, deban
constar las precisiones en estos documentos, y como hoy
existen las conocidas facturas y recibos de la legislacin tributaria, si no hay otra documentacin, deber ser en stos
donde vayan las precisiones.
Estamos ante una forma ad-probationem prevista como
vehculo de informacin; 26 sirve para acreditar que el vendedor ha cumplido con el deber del art. 4 y concordantes
L.D.C. El documento que carezca de esas especificaciones es
nulo como documento de informacin. Si el vendedor no
acredita por otros medios que ha cumplido con ese deber, se
aplicar la regla del art. 37 L.D.C. in fine, sobre transgresin del deber de informacin.
B. Contina el texto sub examen preceptuando: "La redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser completa,
clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos y documentos que no se e n t r e g u e n previa o s i m u l t n e a m e n t e . Un
ejemplar debe ser entregado al consumidor. Cuando se incluyan clusulas adicionales a las aqu indicadas o exigibles
en virtud de lo previsto en esta ley, aqullas debern ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes."
a) Para la prueba de ciertas clusulas no bastar con el
escrito firmado por a m b a s p a r t e s que las contenga. Las
clusulas "adicionales...debern ser escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes". Lo de la letra destacada
es toda una razonable novedad que apunta contra la conocida prctica de los formularios con letra chica.
b) Mientras al art. 1193 C. Civ. no repugna la remisin a
documentacin que "se declara conocer", la L.D.C. rechaza
26
Segn Mosset Iturraspe-Lorenzetti, Defensa del consumidor,
exigencias "hacen a la debida informacin".
328
19. La forma
esta forma probatoria y si el contenido de la misma no queda volcado en "el documento que se extienda por la venta"
ser preciso que se entreguen al consumidor los documentos
mismos (o copias).
c) Adase a ello que para el art. 1193 C. Civ. no interesa
el idioma, y no sera causal de nulidad instrumental el que
la letra fuera legible con dificultad, en tanto que por el texto
sub examen la redaccin debe ser en idioma nacional, clara
y fcilmente legible, si bien estimamos que esto debe ser entendido segn las reglas de la buena fe, pues cmo podra
ser reprobado, desde el punto de vista de la proteccin al
consumidor, una documentacin extendida en el idioma (y,
en su caso, caracteres grficos) del consumidor que ignore
nuestro idioma nacional?
C. Finaliza el art. 10: "La reglamentacin establecer modalidades ms simples cuando la ndole de la cosa objeto de
la contratacin as lo determine, siempre que asegure la finalidad perseguida por esta ley."
Consecuente con ello, el decreto reglamentario trae una
previsin especfica para el caso de que la emisin de "ticket" est autorizada por las normas impositivas.
2. Operaciones
domiciliarias
Segn el art. 32 de la L.D.C.:
"Venta domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de
una cosa o prestacin de servicio efectuada al consumidor
en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria,
o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del art. 10.
"Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor
y abonados al contado".
A. Disimulemos lo lamentable del lenguaje del legislador
que literalmente llama "venta" a la propuesta de compraventa y a la de prestacin de servicios. El sentido del texto
es claro: se trata de los contratos de consumicin que renen estas dos caractersticas:
a) Consisten en venta de una cosa o prestacin de servicios. No estn mentados los de locacin. Aun respecto a los
19. La forma
329
de venta, queda excluida la "compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado".
Tambin deben considerarse excluidos los de venta de inmuebles. 27
b) Se celebran en el domicilio del consumidor o en lugares
asimilados a ste, como la residencia transitoria o el lugar
de trabajo. 28
B. Para los contratos de consumicin incluidos en el rgimen del texto sub examen, "el contrato debe ser celebrado
por escrito".29
Celebrado por escrito. No es un tema de prueba de la clase
de la regulada por el art. 1193, pues sera irrazonable el suponer que un legislador que no puede ignorar que la tasa de
la ley por lo actualmente ridicula conduce a que todos
los contratos deban hacerse por escrito, se hubiera preocupado de esto, con el agravante de crear excepciones al sistema del art. 1193 con una distincin segn se trate o no de
bienes perecederos.
Estamos ante una forma ad-solemnitatem. Partiendo de
la base de que la solemnidad absoluta es excepcional, concluimos en que estamos ante una solemnidad relativa, pero
con la aclaracin de que se trata de un caso especial de sta.
27
El art. 32 L.D.C. habla de "cosa" sin especificar que debe tratarse de una cosa mueble. Pero pensamos que esa especificacin resulta del sistema total de la ley.
En efecto, por el art. 1, inciso b, la adquisicin de ciertos inmuebles cae dentro del
sistema de la ley, pero en tanto se trate de un contrato resultante de una "oferta
pblica y dirigida a persona indeterminada". La venta domiciliaria es el resultado
de un accionar personalizado.
28
Como cualquiera sabe lo tedioso, difcil, que resulta eludir esta suerte de
"acoso" negocial, se explica que la hiptesis preocupe al legislador. Partiendo de la
razn del texto, no faltan quienes lo aplican a las ventas ambulatorias que se caracterizan, tambin, por el hecho de que el proveedor va en bsqueda del consumidor, aunque el encuentro no se produzca en la residencia o lugar de trabajo de ste,
sino en la va pblica o en lugares abiertos al pblico, como una confitera (Faria,
Defensa del consunidor y del usuario, sobre el art. 32) y el decreto reglamentario
(1798/94) llega a incluir "sin perjuicio de otros" a los "sistemas en que la oferta al
consumidor se efecte en el domicilio particular del oferente". Rechazamos esas extensiones, no slo porque estamos ante un tema de forma, por s excepcional (doct.
art. 974 C. Civ.) sino porque la caracterizacin como "ventas domiciliarias" interesa
al rgimen especial del art. 34.
29
En cuanto a los no incluidos, entran, si son de venta, en el art. 10.
330
19. La forma
En efecto: mientras que por los principios generales, cualquiera de los contratantes puede invocar la nulidad por defecto de forma ad-solemnitatem
y, si la s o l e m n i d a d es
relativa, cualquiera de ellos puede promover el cumplimiento de la promesa de contrahendo, aqu nos encontramos con
una regla prevista nicamente a favor del consumidor. Estamos ante un defecto de celebracin que, en los trminos del
art. 37 L.D.C., ltimo apartado, podr ser invocable slo por
el consumidor y slo l podr accionar ex art. 1188.
C. La celebracin por escrito debe ser "con las precisiones
del art. 10".
Hemos visto (aqu, sub 1) que las precisiones del art. 10
L.D.C. deben figurar en el contrato escrito o en el comprobante que otorgue el proveedor. Para los negocios del art. 32
sub examen deben figurar en el contrato escrito, lo que trae
como consecuencia que la ausencia de enunciaciones equivale a la ausencia del instrumento requerido por el texto. Est a m o s a n t e u n a n u l i d a d i n s t r u m e n t a l que a r r a s t r a la
nulidad del contrato, por ausencia de forma (doct. art. 1044
C.Civ.: "y fuesen nulos los respectivos instrumentos").
3. Operaciones de crdito
Por el art. 36 L.D.C:
"Requisitos. En las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios deber consignarse, bajo pena de
nulidad: El precio de contado, el saldo de deuda, el total de
los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la
forma de amortizacin de los intereses, otros gastos si los
hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar.
"El Banco Central de la Repblica Argentina adoptar las
medidas conducentes para que las entidades sometidas a su
jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para
consumo, con lo indicado en esta ley."
A. Este texto forma el captulo VIII de la L.D.C. que lleva
como rbrica "De las operaciones de venta de crditos".
La rbrica es todo un desaguisado legislativo, pues no se
trata aqu de la cesin-venta de crditos, sino de las "opera-
19. L a forma
331
30
I. Exigencia de escritura
pblica
El art. 1184 (redaccin segn el dec.-ley n s 17.711) en sendos incisos enumera once supuestos que segn el encabezam i e n t o " D e b e n s e r h e c h o s en e s c r i t u r a p b l i c a , con
excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica".
1. La sancin de nulidad
La anterior redaccin del art. 1184 contena el mismo encabezamiento, pero con el agregado (hoy suprimido) de que
la exigencia era "bajo pena de nulidad".
Examinando el anterior artculo, los "aformalistas" vieron
en muchos de los once incisos del mismo (y no faltaron quienes los vieron en todos) supuestos de forma ad-probationem.
La tesis chocaba con las palabras expresas de la ley, pues
cmo poda ser ad-probationem una forma impuesta "bajo
pena de nulidad"? Ya hemos sealado que los "aformalistas"
lean la frase y pasaban por sobre ella como por sobre ascuas; 1 los formalistas en cambio la saludaban como uno de
sus mejores apoyos.
Por nuestra parte, pensamos que aun cuando la frase ya
no est en el texto del art. 1184, sigue estando en el sistema
de nuestro Derecho. 2
2. Las excepciones
Distingamos:
A. El art. 1184, en la redaccin dada por la reforma, mantiene la excepcin de la subasta pblica (que ya figuraba en
la anterior).
Supra, 19, III, 5, a. Segn Spota (Tratado, nq 2011), tal expresin deba ser
"objeto de una interpretacin correctora".
2
Supra, 19,111,5.
333
Comentando el anterior texto, Salvat enseaba que la excepcin tena su razn de ser en la poca de Vlez en que
exista una radical distincin entre el remate y la subasta
pblica, pues esta ltima era una venta al mejor postor
que se celebraba en presencia del juez o del secretario levantndose un acta, por lo que teniendo todo lo actuado un
carcter pblico resultaba irrazonable exigir adems una
escritura posterior; agregaba que esa razn haba desaparecido, pues la subasta de hoy no se distingue del remate sino
en la circunstancia de que es ordenada por el juez, mientras
ste es dispuesto por los interesados privadamente; puntualizaba finalmente que de todos modos, en la prctica, y para
cumplir con las leyes de Registro, se proceda siempre a escriturar. 3
En su hora, la opinin de Salvat tuvo su indudable tinte
localista, pues razonaba con el entonces vigente Cdigo de
Procedimientos Civiles para la Capital Federal, olvidando
que en el pas existan otros Cdigos, entre los cuales los haba que conservaban la vieja subasta.
De todos modos, el legislador de 1968 ha reproducido la
excepcin, y como es de creer que ha tenido en cuenta que
en muchas partes la subasta pblica ya no era la de Vlez,
hay que concluir que en el terreno terico no hace falta la
escritura pblica, en las ventas al mejor postor dispuestas
por la autoridad judicial. Pero en la prctica, seguir siendo
otorgada, y hay Cdigos Procesales que as lo disponen. 4
B. La ley 24.441 establece una nueva excepcin con caractersticas propias. Ella deriva del rgimen de ejecucin hipotecaria especial que prev. En el sistema de ejecucin pura
que instaura, la venta al mejor postor no es tcnicamente
una subasta judicial, sino un remate, pues no es dispuesta
por el juez sino por el acreedor, pero es un acto que debe
realizarse en presencia del escribano que labra acta (art. 57:
334
335
336
valor pase de la tasa del art. 1193, lo que hoy (dado el envilecimiento del signo monetario all mentado) equivale a decir que siempre se exigir el escrito.
5. Los contratos de sociedad
Igualmente (inc. 3) deben ser hechos en escritura pblica
los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones.
La armonizacin de este texto con los de los arts. 1662 y
ss. no es fcil.
Antes de la Reforma, el art. 1662 tena su campo de accin, sea que se leyera el art. 1184 con visin formalista o
aformalista, pues la exigencia de la escritura pblica no
abarcaba todos los contratos de sociedad.
Pero hoy, que el inciso 3 subexamen no trae referencia alguna ni al valor ni al carcter de los bienes, qu sentido
puede tener el art. 1662 que habla de un valor del contrato
para la tasa de la ley?
A nuestro entender, se impone leer hoy el art. 1662 como
si dijera: "El contrato de sociedad, a los efectos del art. 1185...
etc.". O lo que es lo mismo, aplicar la norma del art. 1662 al
precontrato de sociedad. De este modo, sin desconocerlo, se
le da un sentido congruente con el resto del sistema {infra,
151, II, 2 y III, 3)
6. Convenciones matrimoniales y constitucin de dote
Segn el inciso 49 deben hacerse por escritura pblica "las
convenciones matrimoniales y la constitucin de dote".
Sobre las convenciones matrimoniales, hay que tener en
cuenta el subsistente art. 1223 que slo exige la escritura
pblica, cuando el valor de los bienes pasare de mil pesos de
la vieja moneda, o si se constituyeren derechos sobre bienes
races. Pero aunque este texto subsista, en la prctica carecer de aplicacin, pues extraas a nuestras costumbres dichas convenciones, es ya un ejemplo de ficcin el de una que
no alcance el valor all contemplado.
7. Constitucin de renta vitalicia
La constitucin de renta vitalicia debe hacerse por escritura pblica (inc. 5). El principio se encuentra repetido en el
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340
El ltimo inciso es impactante, pues aun con sus excepciones queda un amplio campo donde se exige la escritura
pblica. Nosotros que entendemos que el pago es un contrato, no encontramos dificultad alguna en aplicar el art. 1185
a los fines de obtener la documentacin impuesta por la ley.
Naturalmente que en la mayor parte de los casos, no le interesar al solvens tener la escritura, pues la prueba de la
obligacin de escriturar el pago le bastar para rechazar las
pretensiones que el acreedor articulare en juicio. No cabe
dudar, pues los Tribunales no han sido instituidos para amparar el dolo del demandante. Por otra parte, ello est en el
espritu del inciso, que si permite probar lo excepcional sin
escritura, con mayor razn lo admite para lo normal. En
efecto: segn los trminos genricos del inciso subexamen,
todo pago parcial puede probarse y, sin embargo, ste puede
tener un carcter excepcional: arts. 673 y 742.
Ello no significa que el inciso 11 carezca de inters. Por
un lado, el deudor que no quiera correr los riesgos inherentes a la prueba en juicio de la autenticidad de u n a firma,
tendr derecho a retener el pago si el acreedor se niega a documentar la recepcin por escritura pblica (doctrina del
art. 505 sobre el derecho de obtener la liberacin correspondiente), en los casos previstos por la norma. Por el otro, la
escritura le ser necesaria cuando deba inscribir la extincin de un derecho en el Registro Inmobiliario, como cuando
se trata de la cancelacin de una hipoteca, en defecto de lo
cual tendr que acudir a la justicia (art. 3201).
II. Consecuencias de la inobservancia de la forma
De los arts. 1185 a 1188, resulta que la inobservancia de
la forma acarrea generalmente slo la nulidad efectual del
contrato, el cual vale como promesa de contrato, como pacto
en el cual las partes se obligan a otorgar la forma impuesta.
1. La regla
El principio se aplica:
a) A los contratos que debiendo ser hechos por escritura
pblica, fueren hechos por instrumento particular "en que
341
342
343
perjuicios; otros entienden que es posible que ante la negativa del deudor, escriture el mismo juez (o la persona que ste
designe para hacerlo), procediendo la indemnizacin de daos y perjuicios slo en ltima instancia para la hiptesis de
que ni siquiera la escrituracin por el juez fuera posible.
El problema no es exclusivo de nuestro Derecho, y tiene
un rancio abolengo. Circunscribindonos a nuestra legislacin, nos pronunciamos a favor de la tesis que admite que el
juez mismo escriture:
a) Segn la letra del art. 1187, la obligacin de escriturar es
juzgada "como una obligacin de hacer". El rgimen normal en
las obligaciones de hacer indica que si el deudor se niega a
cumplirlo, el acreedor puede pedir su cumplimiento por otro
"o solicitar los perjuicios e intereses por la inejecucin de la
obligacin" (art. 630). No encontramos que exista razn alguna para excluir a la obligacin de escriturar de dicho rgimen, de tal modo que si se niega el deudor a escriturar, la
escritura no pueda ser otorgada por otro, en este caso, el juez.
b) Es verdad que el mismo art. 1187, en la hiptesis de incumplimiento, dispone que se podr demandar al remiso
para que "otorgue la escritura, bajo pena de resolverse la
obligacin en el pago de prdidas e intereses", lo que podra
inducir a pensar que como alternativas posibles slo cabe o
la escrituracin por el deudor, o el pago de daos.
Como lo es, que tal interpretacin que rechazamos
podra invocar en su apoyo el texto indudable del art. 1931
del Esbogo de Freitas, que constituye la fuente de la letra
de nuestro art. 1187. En Freitas, en efecto, por la redaccin
empleada, no cabe duda que tal es la tesis correcta. Por un
lado, segn el art. 1931 del Esbogo, en caso de incumplimiento la parte remisa "slo podr ser demandada" a la escrituracin "bajo apercibimiento de resolverse la obligacin
en prdida e intereses"; el "slo" empleado es expresivo de
que tales son las nicas dos posibilidades. Por el otro, tal
interpretacin se ve reforzada por la circunstancia de que
en el art. 1931 subexamen, despus de indicarse tales posibilidades, se contiene una remisin al texto del art. 951, n9
3 proyectado para legislar el incumplimiento de las obligaciones de hacer de ejecucin personalsima.
344
20. El a r t c u l o 1184
345
compraventa
El estudio de este instituto corresponde a la parte especial de un tratado de los contratos, y tiene su sede propia
cuando se examina el contrato de compraventa inmobiliaria.
Aqu slo diremos lo esencial a los fines de dejar sentada
nuestra opinin en un tema que ha sufrido la fuerte influencia de la reforma civil de 1968 (a travs del art. 1185 bis y
del agregado al art. 2355 C. Civ.) y en el que tiene que decir
lo suyo la legislacin sobre bancarrotas.
1. Nulidad y obligacin natural
Segn hemos sealado, el boleto de compraventa es una
compraventa nula por defecto de forma.
Sin embargo, ello no significa que en el caso de que el promitente haya hecho entrega voluntaria de la posesin, pueda repetir lo pagado invocando la nulidad. Aqu entra a
jugar la doctrina del art. 515, inc. 3, 9 porque los actos nulos
por defecto de forma si no engendran una obligacin civil, la
producen, sin embargo, natural.
Desde que el adquirente segn boleto de compraventa
entra en posesin de la cosa, se plantea el problema de det e r m i n a r bajo qu reglas debe ser juzgada la misma. El
problema que fue arduo antes de la reforma, se ha vuelto
realmente enigmtico despus de ella pues, bajo ciertas condiciones, el agregado al art. 2355 considera a tal posesin legtima. Nosotros, combinando este dispositivo con las reglas
sobre la inscripcin declarativa, hemos llegado a la conclu-
9
Segn lo sealara Alsina Atienza en las lias. Jornadas de Derecho Civil (publicacin de las mismas, pg. 70).
346
20. El a r t c u l o 1184
10
Nuestra opinin fue desenvuelta en una ponencia que presentramos sobre
el tema 10 al IV Congreso de Derecho Civil. Podemos exponerla en los siguientes
trminos: a) Si la posesin de quien es dueo es legtima, como hoy segn el sistema de nuestra reforma hay dos clases de dueos, debe haber tambin dos clases de
posesin legtima. La ley que distingue entre el adquirente inscripto y el no inscripto, debe naturalmente distinguir entre las posesiones que ejercitan uno y otro.
Si el derecho real nace extrarregistralmente, la posesin que en virtud de l se
ejercita merece ya el nombre de legtima, pero si el derecho real una vez recibido
por el Registro "madura" en l, otro tanto debe acontecer con la posesin que es su
exterioridad, pues no puede ser lo mismo la possessio secundum tabula que la contra tabula. Cuando el derecho real es inoponible a terceros, la legitimidad de la posesin que explicada en l se ejerce, debe seguir igual suerte. Ello nos lleva a
distinguir dos clases de legitimidad: la perfecta y la imperfecta. La legitimidad es
perfecta cuando la posesin trasunta un derecho real oponible erga omnes, es decir,
inscripto, y es imperfecta cuando al faltar la inscripcin el derecho real no es oponible a ciertos terceros. En otros trminos, cuando la adquisicin se perfecciona, se
perfecciona la legitimidad de la posesin, por lo que indistintamente podemos hablar de legitimidad perfecta u oponible, como algo distinto a la legitimidad imperfecta o inoponible. b) Cuando el primer prrafo del art. 2355 define a la posesin
"legtima", declara tal a la que es el efecto de un derecho real "constituido" en conformidad a las disposiciones del Cdigo, pero como la inscripcin no es requisito de
la "constitucin", sino forma de publicidad (dado su carcter declarativo) va de suyo que lo definido como posesin legtima es prescindiendo del problema de la inscripcin, el La legitimidad imperfecta es una legitimidad que funciona como
perfecta nter partes y respecto de algunos terceros. Decimos "algunos" y no "todos", porque si esto aconteciera, la legitimidad sera "perfecta". El problema por lo
tanto se circunscribe a determinar cules son esos terceros respecto a los cuales
sin la inscripcin la posesin es legtima oponible. Para nosotros la respuesta es
obvia: los mismos terceros en relacin con los cuales una posesin adquirida en virtud de escritura pblica sera legtima sin necesidad de inscripcin. Bien est que
nter partes la posesin segn boleto se considere legtima, por la doctrina del art.
515, inc. 3; es igualmente admisible que por una idea protectora del adquirente segn boleto se llegue a asimilarlo al adquirente segn escritura, pero nunca podra
drsela ms que a ste. En muchas hiptesis el boleto podr ser asimilado a la escritura, pero declararlo de una jerarqua superior equivaldra a romper con todo el
sistema, d) Indagando sobre los casos en que la posesin por escritura pblica es
oponible a algunos terceros, sin necesidad de inscripcin, y aparte del supuesto
contemplado por el art. 20 del D-L 17.801 que generaliza lo ya normado para la hipoteca por el art. 3135 del Cdigo, se encuentra el siguiente: segn la doctrina de
los arts. 3269 y 594 y sigts., el primero que es puesto en posesin de la cosa, con tal
que sea de buena fe, es preferido. Como estas normas han permanecido inalteradas, debe tenerse por cierto que en este aspecto la publicidad posesoria prevalece
sobre la tabular. Pues bien, nosotros pensamos que el agregado al art. 2355 debe
ser entendido con este sentido: que todas las veces que la publicidad posesoria favorezca al adquirente por escritura, debe desempear igual papel para el adquirente por boleto. La buena fe suple la inscripcin a los efectos de la oponibilidad a
347
2. Preliminar vlido
Pero si el boleto constituye una compraventa nula, es al
mismo tiempo un preliminar vlido.
esos terceros, pero no suple otros defectos (as, v.g.: la posesin adquirida en virtud
de un ttulo instrumentado en escritura pblica, si la adquisicin se verific a non
domino sera ilegtima, y en consecuencia tambin lo sera la obtenida por boleto,
por mucha que fuera la buena fe), e) En el ejemplo dado en torno a la doctrina del
art. 3269, la buena fe tanto en la hiptesis de la escritura pblica como del boleto,
suple el defecto de inscripcin. Por eso, en la citada ponencia, propusimos que el
agregado al art. 2355 deba ser ledo con frases sobreentendidas que colocamos entre parntesis: "(Si se dan todos los recaudos extranotariales) se considera (respecto a algunos terceros) legtima (perfecta) la adquisicin de inmuebles de buena fe,
mediando boleto de compraventa". Cada una de las frases que colocamos en el texto del agregado al art. 2355 como sobreentendidas y entre parntesis, tiene su razn de ser, pues prescindiendo de ellas se entra en contradiccin con todo el
sistema. As, la de "si se dan todos los recaudos extranotariales", se justifica en la
consideracin de que el agregado tiende a salvar los defectos que podran afear a la
posesin por haber sido obtenida en virtud de boleto, y no otros (por ejemplo los
que pudieran derivar de una enajenacin hecha por quien no estuviera legitimado); la referencia a que tal proteccin funciona "respecto a algunos terceros", se explica, porque si no se llegara al absurdo de afirmar que la posesin ex boleto dara
ms que la posesin ex escritura no inscripta, pues sta no es legtima perfecta
respecto a todos los terceros; la aclaracin de que lo que se considera "perfecta" es
la legitimidad de la posesin, se justifica pues en este mbito reducido la publicidad posesoria suple a la registral, y ya es para esos terceros "perfecta" la adquisicin, f) La buena fe de que aqu se trata, la concebimos como la ignorancia que vale
para la doctrina del art. 3269. Descartamos que se trate de la que pueda versar sobre el defecto formal del ttulo, la que carece de inters. Sera absurdo suponer que
quien adquiere la posesin por boleto ignorando el art. 1184, fuera declarado poseedor legtimo, por esa sola circunstancia, con lo cual todo lo que se conseguira
sera castigar al que conoce la ley, e introducir para los inmuebles una norma todava ms generosa que la del art. 2412. El boleto puede dar en ciertos casos lo mismo que la escritura, pero no ms. Porque al adquirente segn escritura lo protege
el art. 3269, podemos admitir que tambin est tutelado el que obtuvo la posesin
segn boleto, pero entonces, tanto para ste como para aqul leeremos la expresin
"buena fe" en el mismo sentido, g) Entendiendo a la buena fe como un requisito
que suple la necesidad de inscripcin, resulta evidente que no igualaremos el boleto a la escritura en aquellos casos en que adems de la inscripcin hace falta la
buena fe. Tal lo que acontece en la hiptesis del art. 1051, en el que la buena fe se
requiere adems de la adquisicin, la cual para la oponibilidad a terceros exige la
inscripcin (art. 2505). h) Adems de esa aplicacin directa, el agregado al art.
2355 tiene estas otras consecuencias interpretativas indirectas: la duda que se
plante en torno a saber si el adquirente era un poseedor o un tenedor, queda dirimida en el sentido de que puede ser un poseedor; igualmente, se supone que en la
hiptesis de que tuviera (respecto a otros terceros, v. g.: verus dominus) una posesin ilegtima, sta puede ser de buena fe. Para otros desarrollos sobre el tema:
nuestro Derechos reales, 17, III.
348
349
11
El art. 290 del texto sancionado por el Congreso previo que la ley entrara en
vigencia a los 90 das de su publicacin en el Boletn Oficial. El decreto 267/95 observ dicho artculo promulgando el resto, con lo cual apunt a que por aplicacin del art. 2 del Cdigo Civil el nuevo rgimen entrara a regir despus de los
ocho das de su publicacin. Para obrar as, el Poder Ejecutivo invoc el art. 80 de
la Constitucin que autoriza la promulgacin parcial (sujeta al procedimiento de
los decretos de necesidad y urgencia) cuando las partes no observadas de la ley tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad
del proyecto.
Podr decirse de la promulgacin parcial sub examen que no ha alterado el espritu ni la unidad del proyecto, pero quid de la autonoma? La Constitucin exige
copulativamente autonoma "y" no alteracin. El Poder Ejecutivo parece entender
que basta con la no alteracin para inducir la autonoma. A nosotros nos parece
que todo lo promulgado se encontraba sujeto al texto vetado y mal poda considerarse autnomo de l.
Pero, a la fecha, ya han transcurrido los 90 das del Congreso. Salvo para el discutible interregno temporal, pensamos que no han de tener xito las impugnaciones de inconstitucionalidad que puedan suscitarse.
350
A. Primera poca
Entendemos por sta, la poca anterior a la reforma del
Cdigo Civil, cuando no exista el 1185 bis, y el juicio de
quiebra estaba regido por la ley 11.719. 12
Cul era la situacin de un adquirente por boleto?
La polmica era viva. Pensaban unos que el crdito por
escrituracin que tena el adquirente por boleto, sufra la
ley del concurso, y entendan otros que las obligaciones de
hacer escapaban a esa regla, aunque todava dentro de esas
tesis se distingui segn que el adquirente por boleto hubiera sido puesto o no en posesin.
Por nuestra parte pensamos que el correcto enfoque exiga partir de una consideracin previa, a saber: cul era la
situacin del comprador por escritura pblica? Pues, dados
los trminos en los que la cuestin era planteada, no por obvio deja de ser necesario subrayar que la situacin del adq u i r e n t e por boleto n u n c a poda ser mejor q u e la del
adquirente por escritura...
a) Ahora bien: respecto al comprador por escritura pblica, nos parece que la respuesta flua natural. El comprador
por escritura que no haba recibido tradicin del inmueble,
era un acreedor (arts. 577 y 3265) que, como tal, sufra la
ley del concurso, y que como tal, slo poda esperar la entrega del inmueble, en el caso de que el sndico sustituyera
al fallido. 13
12
Para no complicar el panorama, prescindimos del examen de lo previsto por
el art. 10 del decreto-ley 9032/63, al parecer nunca aplicado, y sin duda derogado
por el decreto-ley 19.724 de 1972 en su art. 37.
13
A eso deba llegarse aplicando los principios del art. 114 de la ley 11.719, y
los generales que rigen la concurrencia de los acreedores sobre los bienes del deudor comn. No encontramos razn alguna para suponer que las obligaciones de dar
no se sujetaran a la ley concursa! (Parry, Efectos de la quiebra y el concurso civil en
las obligaciones y en los contratos, pg. 394). El comprador por escritura pblica no
tena en consecuencia derecho alguno a exigir que se le entregara el inmueble, hubiera o no pagado todo el precio o parte de l. Si el comprador nada haba pagado,
poda renunciar al contrato "dentro del tercer da de la expiracin del plazo de publicacin de los edictos" (art. 114 de la Ley de Quiebras 11.719) y en definitiva lo
mismo poda hacer si no haba pagado todo el precio; en el caso de renuncia, el
comprador in bonis, si hubiera pagado parte del precio, poda reclamar su devolucin en moneda de quiebra; si optaba por seguir adelante con el contrato, deba pagar en buena moneda y poda exigir, no la entrega del inmueble, sino la estimatio
351
b) A fortiori, el adquirente por boleto que no hubiera recibido tradicin del inmueble tampoco poda reclamar la entrega, salvo la mentada hiptesis de sustitucin. Y esto nos
parece evidente, partiendo de la base de que el boleto no
puede dar ms que la escritura.
Podemos preguntarnos si ese adquirente por boleto poda
o no reclamar la escrituracin, pero en seguida se advierte
que ste es un problema distinto. Porque si el adquirente
por boleto no estaba en posesin, de qu poda servirle que
se le dijera que poda obtener la escritura, si eso lo colocaba
en la posicin de un comprador por escritura sin tradicin,
el que, como hemos dicho, no poda reclamar como regla
la entrega? Al contratante in bonis segn boleto, slo se le
hubiera dado un papel (la escritura) en cambio de otro papel
(el boleto), pero nunca -segn los rectos principios hubiera podido pretender que se lo colocara en una situacin superior a la del comprador por escritura pblica.
c) Nos queda por examinar la hiptesis del adquirente
por boleto que ya hubiera recibido tradicin del inmueble,
y que slo reclamara al concurso la escrituracin. 1 4 Aqu s
tena inters el adquirente en obtenerla, pues con ella, y la
posesin, alcanzaba todo lo que originariamente esperaba,
y no se reduca su accionar al mero cambio de un papel por
otro papel. Nosotros pensamos que el concurso no poda
negarse a esa escrituracin, mientras nada de adicional le
costara. 1 5
rei en moneda de quiebra. Tan slo en el caso de que el sndico resolviera "sustituir
al fallido en la ejecucin y exigir el cumplimiento al otro contratante con la autorizacin de la J u n t a de vigilancia o del juez si aqulla no hubiera sido nombrada"
(art. 114 citado) la parte in bonis reciba el inmueble (sobre dicho art. 114: Garca
Martnez, El concordato y la quiebra).
14
El distingo entre el adquirente que estaba en posesin y el que no lo estaba,
es esencial. Cuando lo nico que se reclama es la escrituracin, se pide el cumplimiento de una obligacin de hacer, pero si adems se pide la entrega del inmueble
(supuesto del adquirente que no est en posesin) se trata de un crdito que persigue un dar. Son dos situaciones radicalmente distintas, y creemos que los razonamientos que partiendo de la primera hiptesis declaraban tambin protegible la
segunda, incurran en una solucin de continuidad lgica. (Sobre el problema: Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria, cap. XXV; Borda, La reforma de Cdigo Civil-Los contratos en particular, en El Derecho, 21 de abril de 1970).
15
Se discuti en torno a determinar si la obligacin de hacer sufra o no la ley
352
B. Segunda poca
Ella transcurre durante el perodo posterior a la inclusin
del art. 1185 bis y anterior a la vigencia del decreto-ley concursal n e 19.551 de 1972.
Por el art. 1185 bis los boletos de compraventa que reunan
los requisitos all enunciados, se encontraban tutelados.
Para tener una visin de conjunto del rgimen entonces
vigente, procedamos con el mismo mtodo que en el examen
de la primera poca.
a) Respecto al comprador por escritura, regan como regla los mismos principios de la primera poca, y esto es
natural, porque todava subsistan las normas de la entonces vigente ley de quiebras n 5 11.719.
Haba s, una modificacin, que podemos enunciar en los
siguientes trminos: en los casos en que el art. 1185 bis protega al adquirente por boleto, tutelaba tambin al comprador
por escritura pblica. Y esto tambin es natural, y nos parece intuitivo, partiendo de la base de que la escritura pblica
contiene, por lo menos, un boleto. Sera absurdo el suponer
que lo superior reciba una menor proteccin que lo inferior.
b) El adquirente por boleto que no hubiera recibido tradicin del inmueble, poda encontrarse en una de estas dos
situaciones: o reunir los requisitos del art. 1185 bis, o no
reunirlos. 1 6
del concurso (Parry, Efectos de la quiebra, cit., pg. 22). Nosotros, para esta situacin nos decidimos en su hora (en esta obra, en la primera edicin) por la opinin
que mantenemos en el texto. Realmente, si la escrituracin nada cuesta al concurso, lo que acontece cuando los gastos de la escrituracin corren a cargo del adquirente (art. 1424 Cd. Civ.), o cuando habindose dispuesto lo contrario en el boleto,
el adquirente resuelve costearlos, por qu habra de negarse el concurso? El concurso no tendra, en el sistema que estamos exponiendo, razn para negarse, pues
de la negativa ningn derecho especial derivara, ya que no podra reclamar la devolucin del inmueble. Pues, reserva hecha del rgimen de la revocatoria concursal, esa irrepetibilidad debe ser para los aformalistas el lgico corolario de que en
la tradicin ya efectuada habra directamente el pago de una obligacin civil, y para los formalistas (tesitura en la que nos ubicamos nosotros) la aplicacin de lo
normado por el art. 515, inc. 3.
Queda sobreentendido que tales requisitos eran los del art. 1185 bis, antes
del decreto-ley 19.551 de 1972, por lo que resultaba indiferente el que fuera o no
un inmueble destinado a vivienda, pues tambin estaban tutelados los adquirentes
de inmuebles rurales, latifundios incluso, pese a que la originaria mens legislativa
fue mucho ms circunscripta (Borda, en el artculo citado en nota 14).
20. El a r t c u l o 1184
353
Si reuna los requisitos, reciba la proteccin legal, y su situacin era oponible al concurso o quiebra del "vendedor", lo
que si bien no implicaba un privilegio, constitua una situacin derogatoria de las reglas generales, que lo colocaba en
una situacin de preeminencia, diramos de cuasi privilegio,
en virtud de que se converta al adquirente in bonis en un
acreedor de la masa. 1 7
Si no reuna tales requisitos, no estaba tutelado, y su situacin se regulaba por lo que hemos dicho respecto a la
poca anterior. En suma, no poda reclamar la entrega, salvo la mentada hiptesis de sustitucin por el sndico.
c) En cuanto al adquirente por boleto que ya hubiera recibido tradicin, no necesitaba de la proteccin del art. 1185
bis, porque para su tutela le bastaban los principios que hemos enunciado con referencia a la primera poca, en cuanto
concurra pretendiendo el cumplimiento de una obligacin
de hacer, tomando a su cargo los gastos de escrituracin (supra, aqu, A, c).
C. Tercera poca
Pasemos, con el mismo mtodo, a examinar la situacin
bajo el imperio del decreto-ley 19.551 de 1972.
a) Comencemos por sealar la posicin del comprador por
escritura pblica al que no se le haba hecho tradicin.
El era un acreedor (a la entrega del inmueble: art. 577
Cd. Civ.) que entraba dentro de las previsiones de los incisos 2 y 3 del art. 147 concursal, sujetndose el caso del inciso
3 a la norma del art. 148. Cuando el comprador por escritu-
17
Sobre la naturaleza jurdica del instituto previsto por el art. 1185 bis, discurre ampliamente Bustamante Alsina en El boleto de compraventa inmobiliaria y
su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, en La Ley, del 18 de julio de
1968. Afirma que no se trata de un privilegio en sentido tcnico, sino de una "accin de inoponibilidad de los efectos del acto jurdico procesal declarativo de la
quiebra o el concurso", algo as como una "situacin inversa, pero de igual naturaleza" que la de la accin pauliana. La construccin es elegante, pero nosotros pensamos que ms que de una inoponibilidad de la quiebra al adquirente, se trata de
una oponibilidad del boleto a la quiebra. La diferencia entre una construccin y la
otra reside en que para nosotros, lejos de prescindirse de la quiebra, se parte de su
existencia, y porque se la considera oponible, se trata al adquirente como un acreedor de la masa, de tal manera que no puede pretender un trato mejor que stos.
354
20. E l a r t c u l o 1184
ra haba pagado la totalidad del precio, slo le quedaba verificarse en el concurso por la estimatio re (art. 147 inc. 2),
pero si debiera ya todo, ya parte del precio, poda requerir la
resolucin del contrato 1 8 a menos que el sndico con autorizacin judicial optara por tomar a cargo del concurso la
prestacin pendiente (art. 148, inc. 2 concursal) en cuyo caso
el comprador por escritura asuma el carcter de un acreedor del concurso (art. 264, inc. 3 concursal).
Tal era la regla general para el comprador por escritura.
Pero aqu, como para la segunda poca, debemos hacer una
salvedad: en todos los casos en los que el adquirente por boleto estuviera protegido, tambin lo estaba el comprador por
escritura, y con la misma intensidad.
b) En cuanto al adquirente por boleto, al que no se le hubiera hecho tradicin, poda encontrarse en una de estas dos
situaciones: reunir o no los requisitos del segundo apartado
del art. 150 concursal (es decir: los de la letra del art. 1185
bis, ms el de tratarse de un inmueble destinado a vivienda).
Si reuna tales requisitos, su posicin era oponible a la
quiebra, oponibilidad que a nuestro juicio deba someterse al rgimen del art. 148 inc. 2 concursal. 19
18
Literalmente el entonces art. 47 inc. 3 concursal, se refera a la hiptesis en
que hubiera "prestaciones recprocamente pendientes" y la resolucin que posibilitaba funcionaba cmodamente cuando ninguna de ambas partes hubiera cumplido,
es decir, cuando ni el vendedor entreg la cosa, ni el comprador pag el precio. Pero
nos parece que por analoga (art. 163 del decreto-ley concursal), deba regularse la
situacin que se presentaba cuando el comprador pag parte del precio, y el vendedor no entreg nada; entonces era tambin posible que el comprador in bonis optara por la resolucin, bien entendido en cuanto no pretendiera una retroactividad
tal que lo llevara a recuperar en buena moneda lo que ya pag, y que se conformara, por ende, con verificarse por su importe.
En el caso del art. 148 inc. 2 concursal. el concurso tomaba a su cargo el cumplimiento de la prestacin pendiente, y el acreedor del fallido quedaba convertido
en un acreedor del concurso (art. 264, inc. 3). Para la hiptesis del segundo apartado del art. 150 no haca falta acto alguno de asuncin por parte del concurso, pues
la ley dispona que deba asumir el contrato, en una suerte de asuncin legal, o
sustitucin legal del fallido, que a nuestro juicio deba colocar al contratante in bonis, tambin en la situacin del art. 264, inc, 3 concursal. Vase, mutatis
mutandi,
lo dicho en nota 15. Obsrvese que la obligacin de hacer (en que consiste la escrituracin) no entraba en la hiptesis del art. 151 concursal, pues no se trataba sta
de una prestacin "irreemplazable" en el sentido de la norma.
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Para estos adquirentes por boleto y con posesin, se mantena, por lo tanto,
la misma situacin de la que ya gozaban en las dos pocas anteriores.
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to. Pero pensamos que con ese solo encabezamiento basta para dar por incluidos los casos especficos que el viejo texto declaraba expresamente que se entendan "comprendidos". 21
Y, por supuesto, que cuando el adquirente por boleto quede protegido, tambin lo quedar el comprador por escritura.
b) En cuanto al adquirente por boleto, habr que distinguir segn rena o no los requisitos. Deber tenerse presente que por el rgimen actual ya no interesa el destino.
Si no rene los requisitos, se aplicar el rgimen de las
promesas de contrato del primer prrafo del art. 146 que recoge la doctrina del primer prrafo del viejo art. 150.
c) Si el adquirente por boleto recibi ya la tradicin posesoria, pensamos que corresponde mantener la doctrina que
hemos expuesto para las tres pocas anteriores.
3.3. Razn de la tutela
Cul es la razn que movi al legislador a otorgar la especial preeminencia que dimana de los arts. 1185 bis Cd.
Civ. y 146 concursal (segundo apartado)?
a) Al legislador que incluy en el Cdigo Civil el art. 1185
bis, pareciera que lo preocup originariamente una hiptesis
muy concreta: la del hombre de modestos recursos, que habiendo adquirido una unidad de vivienda en propiedad horizontal, se vea privado de sus ahorros y del techo, a raz de
la quiebra de un especulador. 22
Pero lo cierto es que el art. 1185 bis, tal como qued redactado, no se circunscribi en modo alguno a esa hiptesis,
y era apto para tutelar a todo tipo de adquirente por boleto,
aunque se tratara de un capitalista, y aunque el negocio se
refiriera a un latifundio.
b) Al legislador que dict el decreto-ley 19.551, regulando
la situacin en el segundo apartado del art. 150, pareciera, a
20. E l a r t c u l o 1184
357
estar a la Exposicin de Motivos, que lo preocup la posibilidad de connivencias entre "quienes en un documento privado
aparecen como vinculados en carcter de vendedor y comprador". Por ello, en un lenguaje no muy claro (pues en una parte
se dice que no se modifica el art. 1185 bis Cd. Civ., y en otra,
que se limita su aplicacin) se viene a nuestro juicio en definitiva a decir: la excesiva amplitud del art. 1185 bis Cd. Civ.,
permite toda clase de connivencias, pero no siendo prudente
derogarlo, porque los adquirentes de viviendas merecen proteccin, hay que circunscribirlo a lmites ms estrechos. Por
nuestra parte pensamos que de la letra del art. 150, segundo
apartado, y de su ensamble en el sistema del mismo (aun
prescindiendo de la Exposicin de Motivos, la que en definitiva no era ley) deba extraerse esto: era una norma de excepcin (advirtase el "slo" que contena el texto), que, como
tal, deba ser interpretado restrictivamente, y cuya razn de
ser resida en el favor con el que la ley miraba la vivienda.
c) La ley 24.522 se ha pronunciado expresamente: "cualquiera sea el destino del inmueble". Con esto, desaparece el
inters en determinar qu debe entenderse por "destino del
inmueble", 2 3 pero resurge la pregunta: cul es la razn de
la ley? No encontramos otra que la voluntad del legislador.
23
Tema ste que desarrollamos ampliamente en la anterior edicin, en trminos que pasamos a volcar parcialmente pues los consideramos de inters para el
evento de que el siempre voluble legislador produzca un nuevo cambio.
"No resulta una cuestin sencilla la de determinar qu debe entenderse por inmueble destinado a vivienda...En esta materia deben rehuirse los extremos...Por
ello no creemos que deba exigirse tanto como que el inmueble ya est efectivamente afectado a vivienda por el adquirente segn boleto...Pero tampoco creemos que
baste cualquier propsito del adquirente de utilizar el inmueble con tales fines. Por
esa ventana, podra entrar en la tutela... habra que introducirse en un terreno de
subjetividades...Nosotros pensamos que ese criterio subjetivo no es el del segundo
apartado del art. 150 del decreto-ley concursal que no ha dicho "inmuebles que sern destinados a vivienda", sino empleado el giro de "inmuebles destinados a vivienda", aludiendo sin duda a una objetividad... Es el "destino" en un sentido muy
similar al considerado en la doctrina del art. 2164 Cd. Civ... creemos que podemos
dar el siguiente concepto: Destinado a vivienda es el inmueble que por sus caractersticas fsicas existentes al tiempo del boleto, o jurdicamente previstas, en su funcin ptima slo sirve exclusivamente para vivienda, siempre que tal destino no
resulte excluido por el adquirente, segn los trminos de la contratacin...Y nos explicamos...a)
".
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En este sentido, Borda, en el citado artculo publicado en El Derecho, invocando el agregado al art. 2355.
No creemos que contra esto puedan invocarse las razones que se suelen esgrimir contra la teora de la quiebra virtual (vase: Fernndez, R., Fundamentos
de la quiebra, nms. 388/400), pues nuestro argumento tiende simplemente a demostrar que el embargante carecera de causa valedera para oponerse. No se pretende que porque est en quiebra virtual proceda el art. 1185 bis, sino que se
afirma que ste funciona, haya o no quiebra.
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Obsrvese esta incongruencia adicional: la ley 14.005 que lo fue de proteccin, se convertira en sistema de desproteccin. A ello se llegara si los boletos de
la ley 14.005 debieran estar inscriptos para gozar en su caso del beneficio del art.
1185 bis, y los dems boletos entraran tranquilamente, sin inscripcin alguna.
32
Texto publicado en El Derecho, t. 29, pg. 915 y sigts.
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En efecto:
a) Leyendo el articulado del Anteproyecto de decreto-ley concursal (hoy derogado), y su respectiva Exposicin de Motivos, podemos llegar a la conclusin de que
en un primer momento se pens que en el sistema del art. 1185 bis no haca falta
la inscripcin.
A esa conclusin llegamos teniendo en cuenta que la Comisin anteproyect dos
artculos que se vinculan, bajo los nmeros 137 y 152.
El art. 137 consta de dos apartados, el primero de los cuales establece la ineficacia de pleno derecho de los actos que debiendo ser inscriptos, no estn registrados en la fecha de la declaracin de quiebra, en tanto que el segundo remite a lo
que se regula luego en el art. 152, y a lo dispuesto por el art. 1185 bis del Cd. Civil. Ledo este texto a la luz de la Exposicin de Motivos (n9 75 de la misma), el
pensamiento nos parece claro: el segundo apartado salva la eficacia de los boletos
aunque no estn inscriptos, con tal que entren dentro de los requisitos del art. 152
proyectado.
Esta interpretacin a la que llegamos se ve corroborada por el hecho de que
cuando la Exposicin de Motivos (n9 82 b, de la misma) trata del art. 152, se refiere
al adquirente de inmueble por documento privado "no inscripto".
Evidentemente la Comisin prescindi del requisito de la inscripcin. Pero estim en cambio necesario exigir otros recaudos, los que fueron explicitados en el art.
152 del Anteproyecto, donde se especifica que en el caso del art. 1185 bis Cd. Civ,
"se considera que el adquirente carece de buena fe cuando concurra alguna de las
siguientes circunstancias: 1) Conocimiento del estado de cesacin de pagos del vendedor; 2) No haber adquirido la posesin; 3) Carencia de fecha cierta del boleto".
La Comisin aclar (Exposicin de Motivos, n 9 82, b) que esas exigencias no las
menciona el art. 1185 bis, pero "que en materia de quiebra se las debe considerar
implcitas".
A esta altura, nos asalta un interrogante: Por qu la Comisin no consider
"implcita" la exigencia de la inscripcin? Bien acompaada hubiera estado realmente, con slo dirigir la mirada a la ley 14.005 y especialmente al decreto-ley
9032/63...
b) Lo cierto es que los textos anteproyectados, no fueron los definitivos. Tal pareciera que la Comisin que al principio crey que no haca falta la inscripcin, volvi sobre sus pasos y prefiri no pronunciarse, dejando que funcionaran los
principios generales. Cambi los textos, y suprimi expresiones de la Exposicin de
Motivos.
Por de pronto, el anteproyectado art. 137 (con su salvedad para los boletos) ya
no figur en el texto definitivo. En la Exposicin de Motivos definitiva (n9 81 de la
misma) se repite lo que se haba dicho en el primer apartado de dicho art. 137, pero se suprime todo lo referente al segundo apartado. Tal pareciera que el pensamiento ltimo fue que los boletos no escapaban a la regla sobre ineficacia de los
actos que debiendo ser inscriptos, no han sido registrados.
Y esta interpretacin se ve corroborada por otros cambios. As, la materia del
art. 152 del Anteproyecto es tratada en el art. 150 del decreto-ley concursal 19.551,
y en la parte de la Exposicin de Motivos que se refiere a ste (n2 82 b de la misma)
364
C. Pero si el legislador en dos oportunidades guard silencio, luego, en una tercera habl, y nos parece que con suficiente elocuencia.
En efecto: el decreto-ley 19.724 de 1972, posterior al decreto-ley concursal 19.551 (hoy derogado), establece que los
contratos no registrados son inoponibles a terceros (art. 12),
y cabe decir con palabras de la Exposicin de Motivos de
aquel decreto-ley concursal (n s 81 del mismo) que: "Es evidente que si la falta de registro los hace inoponibles a terceros, igual efecto debe operarse en el concurso".
D. En sntesis: si la correcta inteligencia del art. 1185 bis
dentro del sistema en que encuadr a la poca en que fue
sancionado, nos conduce a afirmar que slo entraban en su
proteccin los boletos registrados (supra, aqu, A), la tesis
debe ser para el estado actual de nuestro Derecho, con mayor razn sustentada. Es verdad que el decreto-ley 9032/63
ha sido derogado (con lo cual desaparece uno de los argumentos dados), pero tambin lo es que ha sido sancionado el
decreto-ley 19.724 de 1972 que mantiene el principio.
Admitir que los boletos no registrados puedan recibir la
tutela del art. 1185 bis civil y actual art. 146, segundo apartado, concursal, equivale a favorecer la clandestinidad, la
connivencia y el fraude, y a echar por tierra todo el sistema
de publicidad inmobiliaria y el de publicidad concursal.
8. Consecuencias
Cuando concurren los presupuestos normativos del art.
1185 bis, mantenidos por el art. 146 concursal, las consecuencias son:
a) Se declara el boleto oponible al concurso o quiebra. A
nuestro entender, es sta una oponibilidad ex lege, que no
requiere una autorizacin judicial.
se suprimi parte de la Exposicin anterior, y precisamente aquella en que se hablaba de documento "no inscripto".
A lo que se agrega que el art. 150 definitivo, en cuanto trata del tema del boleto, fue distinto al art. 152 del Anteproyecto, pues, si por un lado contuvo la limitacin de que se tratare de inmuebles destinados a vivienda (lo que no figuraba en el
Anteproyecto), por el otro, suprimi la presuncin de mala fe en los casos que
enunciaba...
20. E l a r t c u l o 1184
365
Bajo el rgimen del dec.-ley 19.551 se ense lo contrario 3 4 afirmndose que los boletos de compraventa del art.
1185 bis se encontraban sujetos a la regla genrica del primer apartado del art. 150 concursal, con lo cual la oponibilidad no era ex lege, sino dependiente de autorizacin judicial.
En su hora, nos opusimos a esa interpretacin que conduca
a esta curiosa situacin: a') Los preliminares de compraventa estaran menos protegidos que cualquier otro preliminar,
pues mientras a los dems slo se les exigira que se encarrilen por el mecanismo del primer apartado del art. 150
concursal, a los de compraventa se los dividira en dos grupos, formado el uno por los contemplados en el segundo
apartado que podran beneficiarse de dicho mecanismo, e integrado el otro por los boletos no abarcados por dicho segundo apartado, a los que se excluira de toda posibilidad; b)
Donde el art. 1185 bis civil habla de que son "oponibles", habra que leer "no son exigibles al concurso, salvo...".
Dando a esa tesis lo ms que pensamos que poda drsele,
cabra sealar que el lenguaje del antiguo art. 150, en su segundo prrafo, poda dar lugar a cavilaciones tendientes a
demostrar que el legislador concursal, al limitar la proteccin a los adquirentes de inmuebles destinados a vivienda,
ya haba puesto sus manos sobre el art. 1185 bis con el aadido de un requisito, por lo que no sonaba violento suponer
que avanzando ms, haba aadido tambin el requisito de
la autorizacin judicial como conditio de la oponibilidad, trmino ste que, por lo dems, no empleaba.
La redaccin del actual art. 146 concursal supera a
nuestro entender toda posibilidad de duda. No es igual el
lenguaje del primer apartado (donde se habla de exigibilidad mediando autorizacin judicial) al del segundo (donde
se habla de oponibilidad).
Naturalmente que, jugando con el lenguaje, podra decirse que en ambos casos hay exigibilidad y en ambos oponibilidad, pero del hecho de que el legislador haya empleado
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Borda, en el artculo citado. Si se quiere dar un sentido especial al "podr"
(distinto del facultativo, que rechazamos) adscrbasele ste: la oponibilidad del boleto no conduce ineludiblemente a la escrituracin, porque la existencia de acreedores preferentes puede obstar a ella (infra, aqu, nota 38).
Supongamos que Primus garantiz con hipoteca en primer grado una deuda
de Secundus, y prometi por boleto el inmueble a Tertius, quien deba recibirlo hipotecado, y he aqu que Primus cae en quiebra. Cuando cae en quiebra el tercer poseedor del inmueble hipotecado, al enajenarse el bien se lo hace como hipotecado
(Vase nuestro Curso introductorio al Derecho registral, 22, III, y nuestro Derechos reales, 5, 11,5); de all que Tertius recibira el inmueble hipotecado y se cumplira con la ley concursal constituyendo una hipoteca en segundo grado. Y si,
continuando con el ejemplo, Primus al hipotecar el inmueble hubiera hecho uso de
la facultad de reserva de rango (agregado al art. 3135), entonces el rango reservado sera utilizado por la hipoteca exigible a Tertius, con lo que (segn el monto de
la reserva y el saldo adeudado por Tertius) bien podra ocurrir que la hipoteca prevista por la ley concursal, fuera, por parte de la deuda, en primer grado, y por la
otra parte, en tercer grado.
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Segn Goldschmidt (op. cit., n 9 246) la norma general se ajusta al esquema "si
es a, debe ser b", en tanto que la norma con antecedente individual sigue la frmula "como a es o ha sido, debe ser b", con lo que se quiere significar que en la primera el antecedente es una hiptesis, y en la segunda un hecho cierto; pensamos que
la endonorma contractual no se ajusta necesariamente al segundo esquema, porque su antecedente no se reduce al solo hecho cierto de haber contratado, y abarca
segn sealamos en el texto, hechos futuros con valor de hiptesis.
d) De lo expuesto, se advertir que distinguimos entre la norma de la ley que
tutela la autonoma privada, y la norma fruto de la autonoma. La endonorma de
la primera norma dir: "Dado el contrato debe ser el respeto de lo contratado" (art.
1197), al modo que la Constitucin prescribe que dada la ley debe ser su respeto; la
endonorma de la segunda norma describir en cambio cul es la conducta que se
busca alcanzar con el contrato. La frmula con la que Schreiber (op. cit., pgs.
46/7) describe la "estructura lgica de las normas que subyacen a las pretensiones
contractuales" prescinde de esa distincin, viniendo a reducir el contrato a mero
supuesto de hecho, y desconociendo, por ende, su naturaleza normativa que hemos
defendido en 1, IV, y 5, II, 3.
e) Cabe subrayar que las diversas frmulas con que se representan las proposiciones jurdicas son esquemticas. P a r a una visin ms completa, habra que tener
en cuenta o con Goldschmidt que tanto el tipo legal (supuesto de hecho) como la
consecuencia presentan caractersticas positivas y negativas {op. cit., n 9 237), o
mantener con Schreiber (op. cit., pg. 47) al lado de la frmula fundamental, proposiciones adicionales.
f) Siguiendo la terminologa civilstica, distingamos, dentro de la endonorma, el
supuesto de hecho de la consecuencia jurdica. No sin cierta razn Capella (El derecho como lenguaje, pg. 56, 8, n. 13) critica la expresin "supuesto de hecho" y
sus equivalentes alemn (Tatbestand) y anglosajn (operative facts) que presentan
una ambigedad, pues no se sabe si con ellos se denotan hechos reales o una entidad lingstica. Capella prefiere hablar de "condiciones de aplicacin" para aludir
a la entidad lingstica, y usar para los hechos reales perfrasis como "el hecho que
satisface la descripcin que figura como condicin de aplicacin de la norma". Por
lo dems, sealamos que la distincin entre supuesto de hecho y consecuencia jurdica que verificamos en la endonorma, puede repetirse para la perinorma.
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mero debe fijarse el contenido contractual y recin despus de interpretado, ent r a r a analizar si hay una razn de nulidad (infra, 25, VIII); para las normas
contractuales, la nulidad debe ser, como la inconstitucionalidad para las legales,
la ltima ratio.
5
Comp.: Capella, J. R., El derecho como lenguaje, 24.
374
imperativa. Se advierte que en esta otra hiptesis ya no podra afirmarse que esa normacin contraria no provenga de
la voluntad, pero, en cambio, s podra pretenderse su completa inutilidad, ya que escapa al poder derogante de la autonoma el incidir sobre las leyes imperativas.
Y bien: si nosotros demostramos que en algn caso pueda
resultar til, ya la reiteracin, ya la derogacin de la norma
imperativa, habremos producido la prueba de que a priori
no pueden ser excluidas en la consideracin del contenido
contractual.
Y esa utilidad puede aparecer en la calificacin y en la interpretacin:
En la calificacin: a') Por ejemplo, si se duda sobre si un
contrato se ha formado, o si todava se est en el terreno de
las tratativas, el hecho de que se hayan reiterado normas
de la legislacin imperativa puede ser ndice de que el contrato est concluido, pues las partes ya han entrado a previsiones sobreabundantes; b') Por ejemplo, si se duda en torno
a la subsuncin del contrato en un determinado tipo, del cual
resultara la nulidad de la clusula (o del negocio) o en otro
tipo con el cual no resultara la proposicin incompatible, el
principio de conservacin conduce a la segunda solucin.
En la interpretacin: como las palabras deben ser interpretadas en el contexto total del discurso, el sentido de las
palabras en las clusulas intiles puede servir para interpretar el de las tiles.
c) Se afirma que las clusulas intiles no forman parte del
contenido contractual. Pero despus de lo que hemos expresado se advierte que lo de intil, en el sentido de totalmente
irrelevante, slo puede ser predicado a posteriori. A priori no
hay proposicin alguna intil. A posteriori, cualquiera, incluso
la de ms indiscutible valor normativo, puede resultar intil,
en el sentido de irrelevante para resolver la especie concreta.
II. Distribucin
La afirmacin que formulamos, segn la cual el contrato
contiene normas, se manifiesta grficamente en los contra-
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tos escritos, a los que la prctica tiende a darles una redaccin anloga a la de una ley, dividiendo sus distintas enunciaciones en clusulas, al modo de artculos
1. Prembulo
Se redacta en primer lugar un prembulo. As v.g.: un
contrato de locacin se encabeza diciendo: "Entre Primus
que en adelante se llamar el locador, y Secundus que en lo
sucesivo se denominar el locatario, se ha convenido... etc.".
En frases de esa ndole es visible el paralelismo con frmulas como la de "El Senado y la Cmara de Diputados sancionan con fuerza de ley... ".
El prembulo puede ser ms o menos extenso, llegando a
abarcar, v.g.: la descripcin de una serie de hechos necesarios o tiles para la mejor inteligencia de un contrato, al modo, v.g.: de los Vistos, Resultas, Considerandos, de u n a
sentencia, de un Decreto, etc. Frente a la tendencia que
existe en muchos prcticos del Derecho a recoger para la redaccin de los contratos frmulas estereotipadas (siguiendo
la ley de la comodidad y del mnimo esfuerzo) nos permitimos recomendar el uso de estos prembulos con generosidad, que permiten introducir las particularidades del caso, y
volcar la vida en las frmulas, cristalizndola para el evento
de una posible contienda judicial. 6
La redaccin del contrato contina con clusulas que se
enuncian como Primera, Segunda, Tercera, etc., y culmina
generalmente todo con una frase de cierre que recuerda al
artculo "de forma" de las leyes. De entre estas frases, la
ms comn es la que alude al nmero de ejemplares, y que
presenta la gran utilidad de servir de prueba del cumplimiento del escrito requerido por la ley.
6
Aos atrs, lemos un interesante estudio sobre la redaccin de los contratos,
que, si la memoria no nos engaa, emanaba de la pluma de L. M. Rezznico. Lamentablemente, hemos extraviado el ejemplar de la revista que lo contena. Pero
vaya esta cita trunca como un homenaje a todos aquellos que de un modo u otro
contribuyeron a nuestra formacin.
376
377
2. Al objeto
Una referencia al objeto: As v.g., puede hacerse referencia al objeto como existente, o de existencia dudosa, o como
algo que va a existir en el futuro, y ya hemos sealado (en
14, III) las distintas consecuencias que de ello se derivan.
La referencia, en su caso, puede versar tambin sobre la relacin sujeto objeto, segn que se hable del objeto como propio, o como ajeno (supra, 15, II y ss.), entendiendo que la
suidad o alienidad se predica respecto a la parte sustancial.
IV. El contenido prohibido y las clusulas
abusivas
Lo que los contratantes quieren, es ley (art. 1197). La justicia de cualquier ley depende, fundamentalmente, de su
contenido (supra, 3, III).
1. La regulacin por el Derecho positivo
El Derecho positivo toma recaudos para asegurar un mnimo de correccin del contenido.
A, Lo hace, imponiendo lmites a la autonoma privada:
a) P a r a cualquier contratacin, ora con normas rgidas
que prohiben directamente ciertas clusulas, como cuando,
v.g., dispone que el dolo del deudor "no podr ser dispensado
al contraerse la obligacin" (art. 507), ora con normas elsticas que tutelan el orden pblico, la moral y buenas costumbres (as: arts. 21, 502, 953, 1167).
b) Para ciertos contratos tpicos en particular, como cuando prohibe la lex comisoria en el contrato de prenda (art.
1203 in fine).
B. Dentro de esos lmites, en principio, la autonoma privada se desenvuelve libremente. Las normas con las que se
encuentra son de carcter dispositivo (lex supletoria). El Derecho positivo no pretende asegurar una correccin absoluta, u n a justicia total, porque para ello sera preciso que
diera, con carcter imperativo, la regulacin total del contrato. Una regulacin total equivaldra a suprimir la idea de
contrato que requiere un margen de autonoma, que clama
por la existencia de una cuota de Derecho dispositivo (suple-
378
2 1 . El c o n t e n i d o del c o n t r a t o
379
calificativos: abusivas, leoninas, onerosas, gravosas, restrictivas, draconianas", 7 vejatorias, lesivas, desleales. 8
Por clusulas "preocupantes", entendemos todas aquellas
que comparndolas con las que resultan de la ley supletoria incrementan el sacrificio de la parte contra la cual se
dirigen. En los contratos con prestaciones recprocas son aptas para producir un desequilibrio contractual. No, desde
luego, necesariamente, pues tambin pueden ser idneas
en combinaciones diversas para mantenerlo. Pero estn
sujetas a sospecha y slo un examen total del contenido contractual, a la luz de las circunstancias, permitir concluir en
cul es su real alcance.
El Cdigo Civil italiano se ha ocupado de la preordenacin por condiciones generales en los arts. 1341/2 y 1370.
El Proyecto argentino de unificacin civil y comercial de
1987 (ley 24.032, vetada por decreto 2719/91) previo tambin la materia; fue seguido de cerca por los Proyectos de
1993 (con media sancin por la Cmara de Diputados) y por
el elaborado por la Comisin creada por decreto 468/92.
Pero no hay, todava, en nuestro sistema, una regla general.
380
dice seguir al Proyecto de 1987 salvo "en lo atinente a las clusulas exonerativas o
limitativas de responsabilidad" pero, confrontado el texto que presenta se advierte
otra diferencia de importancia, pues en lugar de la expresin "que estuvo precisada
a celebrar" pone "o sean concluidos por adhesin" con lo cual (ntese el "o") emancipa tambin el concepto de contrato de adhesin, sujetndolo, s, a las mismas reglas que la de los contratos preordenados.
2 1 . E l c o n t e n i d o del c o n t r a t o
381
10
Comp.: los desarrollos, en Espaa, de Federico de Castro y Bravo, en Las
condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes (Publicaciones del
Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, ADC 1961), pgs. 334/5, y los de Manuel
Amors Guardiola, Las limitaciones de la autonoma de la voluntad segn el pensamiento de Federico de Castro (en ADC 1983), pgs. 1142/3.
382
C a p t u l o V: E l t e m a d e l a c a u s a
22. La c a u s a
I.
Generalidades
El tema de la causa es apasionante y enigmtico. No pretendemos examinarlo en profundidad, pues ello excedera
los lmites de esta obra. Nos ceiremos a exponer lo imprescindible a los fines de dar a conocer nuestra opinin.
1. El principio de razn suficiente
Todo lo que es, tiene su razn de ser (principio de razn
suficiente) y no conocemos plenamente algo, mientras no encontramos una respuesta al por qu de ese algo que lo explica en el orden real o en el lgico. 1
Preguntar por la causa de algo, es inquirir por su razn
de ser. Y se comprende que el tema que ha sido especficamente tratado como un problema de algunas instituciones
jurdicas, 2 desborda a stas e impregna no slo a todo el Derecho, sino a la vida y el mundo ntegros.
384
22. L a c a u s a
tculos y monografas, se compartan o no sus conclusiones, no puede a nuestro entender prescindirse de "La Coordinacin de las normas jurdicas y el problema de
la causa de las obligaciones" publicada por el fundador de la teora egolgica en
Anales de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La
Plata, t. XVI, ao 1948, pg. 1003 y sigts.
Seala Aristteles que: "No creemos saber una cosa sino cuando conocemos su
causa; ahora bien, hay cuatro causas...": (ltimos Analticos, cap. XI, 1) observando que por las causas se cree saber "de una manera absoluta las cosas y no de una
manera sofstica" (ltimos Analticos, cap. II, 1), y desenvolviendo la problemtica de la causa en su Metafsica, Lib. quinto, II. Los escolsticos hablan de cinco especies de c a u s a , c o m p u t a n d o por s e p a r a d o la ejemplar, de la q u e J o l i v e t
(Metafsica, n9 277) nos dice que "tiene a la vez valor de causa eficiente y de causa
final, si bien depende esencialmente de la causalidad formal".
22. La causa
385
386
22. La causa
22. La causa
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22. La causa
388
Cdigo, tendremos que verificar un especial anlisis para indagar a qu problema especfico se est aludiendo. 5
b) Y estamos con los antcausalistas en cuanto sostienen
que muchos de los problemas que los causalistas entienden
resolver con la causa, se solucionan directamente con los
preceptos que la ley trae en ciertos temas, como el del objeto, el del consentimiento, etc. Pero discrepamos con ellos en
cuanto pensamos que no usar la palabra no equivale a renunciar al concepto. Si un problema concreto se decide segn las reglas de la ley sobre el objeto, no es porque la causa
carezca de inters sino porque se ha llamado "objeto" a una
de las causas constitutivas del acto.
Claro est, que si todas las "causas" imaginables de todos
los fenmenos recibieran un nombre especial, ya no tendra
sentido hablar de una causa distinta, y slo cabra imaginarse una relacin de causalidad entre esos datos (nominados con una palabra que no sea "causa") y el fenmeno de
que se trate. Y aun para calificar a la relacin podra buscarse un trmino que no sea "causalidad"...
Pero ocurre que el sustantivo "causa", como el verbo "causar" o palabras que denotan la misma idea, se encuentra
tan frecuentemente empleado en el Cdigo que es ineludible
desentraar:
a') si con ella se ha aludido, en el caso, a alguno o a algunos de los datos nominados en otra forma en el Cdigo. Nat u r a l m e n t e que si advertimos que el vocablo "causa" es
reemplazable, por ejemplo, por el de "objeto", podemos con
razn corregir a una ley que pudo haber sido ms explcita.
Pero la investigacin puede llevar a otra conclusin: que la
palabra causa abarca no a uno sino a varios o a todos los datos de otro modo nominados, y entonces cmo criticar a una
ley que utilizara un trmino genrico?
b') Que con el trmino se aluda a algo que no haya recibido todava un nombre especial, o a un problema que pudiendo ser tratado dentro de los ya conocidos, de hecho todava
no lo haya sido.
5
22. La causa
389
5. Las corrientes
Expuesta de este modo nuestra opinin (ni causalismo ni
anticausalismo, sino interpretacin de lo que en cada caso la
ley ha querido decir con la palabra "causa") correspondera
que pasramos a examinar algunos de los textos ms discutidos. A ello dedicaremos el prrafo siguiente... Pero antes,
para que se comprenda mejor el sentido de lo que expondremos, haremos en los apartados que siguen un breve resumen de algunas corrientes dominantes en la doctrina
comparada sobre el tema.
II. Doctrina
francesa
390
22. La causa
B. Frente a esos textos se han emitido innmeras opiniones, que se suele clasificar segn su tendencia dominante:
a) Oponen, unos, los autores causalistas a los anticausalistas. Se entiende por causalistas a aquellos que encuent r a n en la idea de causa-fin una nota til para la aplicacin
del Derecho, y por a n t i c a u s a l i s t a s a todos aquellos que
piensan que esa nocin carece de valor prctico, pues las
soluciones que se obtienen con la primera doctrina, pueden
tambin alcanzarse sin acudir a la nocin de causa-fin con
slo aplicar las normas sobre el consentimiento, el objeto, la
capacidad o la causa-fuente. Con esto queda dicho que los
anticausalistas no estn contra cualquier nocin de causa
(puesto que admiten la de causa-fuente), sino contra la de
causa-fin.
Dentro del grupo de los causalistas, se suele distinguir
entre los causalistas clsicos y los neocausalistas. Se califica
de clsicos a los grandes comentadores del Cdigo Napolen,
cuya doctrina sufri los embates de los anticausalistas; y se
califica de neocausalistas a los autores contemporneos, que
conocedores ya de la crtica anticausalista, rebaten sus argumentos y defienden la nocin de causa-fin con mayores o
menores variantes.
b) La divisin anterior no deja de ser un tanto arbitraria,
al estar dominada por un criterio de tipo cronolgico. Cuando se examina la evolucin del Derecho francs, se advierte
que a la par del causalismo doctrinario clsico, corri paralelo un causalismo jurisprudencial, cuyas conclusiones deba
luego ya producida la crtica anticausalista recoger la
doctrina neocausalista. Por otra parte, cuando se lee la opinin de cada uno de los autores, ya clsicos, ya contemporneos, no resulta fcil adscribirlos en block a una determinada
corriente, pues en un tema de tanta elasticidad como el de
la causa, una opinin incidental es apta a veces para imprimir todo un espritu peculiar, dando lugar a tesis intermedias, donde incluso se llega a advertir que un mismo autor
es en un punto causalista clsico, anticausalista en otro, y
neocausalista en un tercero.
Por eso nosotros pensamos que ms que clasificar a los
autores, dndoles un rtulo determinado, lo que correspon-
22. L a c a u s a
391
de es t r a t a r de encontrar las doctrinas en su pureza, sealando, por as decirlo, corrientes o grandes direcciones de
opinin, aun a riesgo de comprobar luego que, de hecho, ningn autor la haya sostenido.
Es con este criterio que examinaremos tres tendencias, a
saber: primero, la causalista objetiva, que en sus grandes lneas coincide aproximadamente con lo que se ha dado en
llamar causalismo clsico; segundo, la anticausalista "a outrance"; y tercero la causalista subjetiva, que tambin en
sus grandes lneas coincide con el neocausalismo.
2. El causalismo objetivo
Para el causalismo objetivo, corresponde distinguir entre
la causa fuente, la causa fin y la causa ocasional.
Es causa fuente o eficiente de la obligacin el hecho generador de la misma: un contrato, un delito, etc. En este tema
de la causa fuente de la obligacin no existen discrepancias
fundamentales entre los autores; causalistas objetivos, causalistas subjetivos y anticausalistas se hermanan todos para exclamar que la causa fuente es el hecho generador de la
obligacin. Por ello, dejamos consignado el concepto, a ttulo
de indiscutido 7 y seguimos adelante.
Para el causalismo objetivo, slo la causa fin merece el
nombre de causa y tiene influencia en las regulaciones jurdicas. En cambio, la causa ocasional es llamada simplemente "motivo" y calificada de irrelevante para el Derecho:
a) La "causa" es decir la causa fin) es el "fin abstracto, inmediato rigurosamente idntico en todos los actos jurdicos
correspondientes a una misma categora, que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurdico determinado". 8
Al ser estimada la causa como el fin que persigue el autor
de un acto, pareciera tener una tonalidad psicolgica y subjetiva. Pero en definitiva, al concebrselo como siempre idn-
7
Claro est que segn la concepcin normativa (supra, 1, IV y 5, II, 3) que defendemos, el contrato slo sera fuente mediata de la obligacin.
8
Bonnecasse, op. cit., n- 613.
22. La causa
392
tico para cada categora de acto, se lo objetiva, despersonalizndolo, ya que en cada categora ser siempre igual, cualquiera que sea la persona que contrate.
Se sostiene, as, que en los contratos bilaterales, la causa
de la obligacin de una de las partes es siempre la obligacin de la otra; por ejemplo, en el contrato de compraventa,
la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio
reside siempre en la obligacin asumida por el vendedor de
entregar la cosa. En cambio, en los contratos reales, la causa de la obligacin reside en la prestacin recibida (v.g.: la
obligacin del mutuario de restituir, se explica porque antes
recibi las cosas en prstamo). Finalmente en las liberalidades, la causa consiste nicamente en el nimo de beneficiar,
y as la donacin queda explicada por el animas
donandi.
b) El motivo (causa ocasional) en cambio, es "el fin concreto, de inters general o de inters privado, que ms all de
un acto jurdico determinado, y por medio de este acto, sus
autores se esfuerzan en alcanzar... susceptible de variar en
actos jurdicos pertenecientes a la misma categora". 9
La variabilidad del motivo lo ubica dentro de un terreno
esencialmente subjetivo, y por ello mismo se le niega el carcter de causa y se lo declara irrelevante para el Derecho.
Mientras en una compraventa la causa de la obligacin del
comprador de pagar el precio es siempre la misma (la obligacin del vendedor de entregar la cosa), el motivo es variable al infinito pues tal comprador quiere la cosa para usarla,
tal otro para regalarla, etctera.
3. La crtica anticausalista
Esta concepcin "objetiva" de la causa que hemos tratado
de presentar en su forma ms descarnada, deba ser fcil
presa para la crtica anticausalista, la cual sin embargo en
su apasionamiento incurri en exageraciones, por lo que no
podemos compartir todas sus afirmaciones.
a) La doctrina causalista objetiva presenta por de pronto
un flanco dbil para la crtica. Si la causa es siempre la misBonnecasse, op. cit., n s 613.
22. La causa
393
394
22. La causa
22. L a c a u s a
395
legislaciones
Destacamos:
1. Doctrina alemana
Los alemanes examinan la causa a propsito del tema de
las atribuciones patrimoniales abstractas, del que nos hemos ocupado en 5, X, l. 1 1
Todas las declaraciones de voluntad se realizan con miras
a un fin, el que est constituido por la consecuencia jurdica
inmediata que se produce con la declaracin. Del mismo modo que en el mundo de la naturaleza una causa tiene su
efecto, y ste es causa de nuevos efectos en una serie que
puede postularse indefinida, as, en el mundo de la voluntad, la declaracin es medio para un fin, el que puede a su
turno ser medio para otro ulterior, y as sucesivamente, en
un encadenamiento teleolgico.
Hay declaraciones de voluntad que son valoradas por el
Derecho considerndose el fin inmediato, porque encuentran su plenitud en la consecuencia jurdica inmediata. Tal
lo que acontece con el matrimonio, cuyo fin es la constitucin de la relacin jurdica matrimonial. 1 2
Pero en el caso de las atribuciones patrimoniales, al fin
inmediato se agrega un fin ulterior que se obtiene emplean-
11
As: Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 139; Lehmann, Parte General,
25, III; Von Tuhr, Derecho civil-Teora general, 72.
12
Enneccerus-Nipperdey, Parte General, 139, a quienes seguimos en lo fundamental de esta exposicin.
396
22. La causa
22. La causa
397
13
De entre las diversas exposiciones que en las literaturas espaola e italiana
han examinado el tema de la causa, nos parece til llamar la atencin sobre las
siguientes: 1) Vicente Espert Sanz (espaol) en La frustracin del fin del contrato,
dedica el cap. IV (pgs. 95 a 117) a t r a t a r el problema de la causa. Es particularmente interesante la referencia que trae sobre la opinin de Diez Picazo quien parte de la equivocidad del concepto de causa, y estima que deben mantenerse como
cosas distintas la causa de la atribucin (que es el problema estudiado por el Derecho alemn), la causa de la obligacin (en el que examina el tema de la causa fuente), y la causa del negocio (en el que todava considera dos problemas, el de la
causa como funcin del negocio, y el de la causa como propsito comn); 2) Nez
Lagos (espaol), en una excelente monografa (Causa de la traditio y Causa de la
obligatio, en Rev. Crtica de Derecho Inmobiliario, mayo-junio de 1969), hace suya
la opinin de Traviesas, quien a su vez cita a Lomonaco (italiano), y ste a un filsofo ingls, observando (Traviesas) que "la voz traducida por causa en las lenguas
modernas, no tiene menos de 64 significados diversos en las obras de Platn y de
48 en las de Aristteles"; Nez Lagos distingue en las obligaciones la causa objetiva, legal (causa eficiente) y la causa subjetiva voluntaria (causa final), las que
aparecen en la historia o como causa justificante, o como causa habilitante. Todo
su estudio est escrito bajo la preocupacin de la plurisignificacin del vocablo, sealando como fuente de confusiones el no distinguir entre la causa prxima de la
traditio y la causa remota (o causa de la obligacin) la necesidad de conceptualizar
por un lado la causa objetiva, y el problema que plantea la causa expresa. 3) Messineo (italiano) en su obra Manual de Derecho Civil y Comercial, que ha tenido y
tendr una profunda influencia en nuestra literatura, constituyendo hoy un autor
de consulta inexcusable, presenta una exposicin sobre la causa (38) donde se revela la influencia del modo germnico. Distingue entre la causa y el motivo. El motivo es una representacin y, por lo tanto un hecho subjetivo, en tanto que la causa
es un elemento objetivo. Al hablar de la causa, en cuanto elemento objetivo, distingue entre la causa funcin, la causa resultado, y la causa finalidad, y es a sta a la
que le da particular valor, en sus direcciones de causa credendi (o adquirendi),
causa donandi, y causa solvendi, es decir, como causa de la atribucin en el sentido
398
22. La causa
3. Derecho angloamericano
El Derecho ingls, y el norteamericano en los Estados
Unidos, all donde rige el sistema del Common Law, presentan sus peculiaridades en el tema de la causa.
El pacto nudo no obliga. Es necesario que el consentimiento se recubra con un vestimentum. El Derecho anglosajn
aparte de algunos pactos vestidos que valen por razones propias, otorga a los contratantes dos esquemas generales dentro de los cuales pueden celebrar los ms variados contratos:
a) El primer esquema es el del deed. Cualquier contenido
lcito se vuelve obligatorio si se encuentra revestido de la
forma de un deed. La forma constituye la "causa" del acto, y
a los contratos as celebrados se los denomina under seal
(bajo sello).
El deed se caracteriza por ser un acto escrito, firmado, sellado y entregado al acreedor. 14
b) El segundo esquema es el del contrato by parol.
By parol o contrato oral, es todo negocio que no se encuentra envuelto por la forma del deed. Con esto queda dicho que
tambin es by parol el contrato celebrado por escrito si no se
encuentra en la forma del deed.
Para que el contrato by parol sea exigible, es preciso que
tenga una consideration que constituya soporte suficiente
de la promesa, y que en lneas generales puede ser definida
como un sacrificio de la otra parte. 1 5
El Derecho anglosajn aparece as exigiendo como causa
de la promesa, o una forma determinada (el deed), o una
contrapartida (la consideration).
germnico. 4) Y en la imposibilidad de enumerarlos a todos, cerramos esta nota recordando a Gorla (italiano) que en su obra El contrato ha expuesto la doctrina a la cual
nos plegamos, como la ms dctil para entrar a la interpretacin de nuestros textos.
14
Hemos tratado el tema en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado
de la Facultad de Derecho de Tucumn, n 1 (La consideration, pg. 57 y sigts.)
En el artculo citado en nota anterior trascribimos tres definiciones clsicas
de la consideration, y entre ellas tomndola de la obra de Gorla sobre El contrato, la de Pollock, segn quien "un acto o una abstencin de una de las partes, o la
promesa de esto, es el precio por el cual se compra la promesa de la otra, y la promesa hecha de esta forma por una contraprestacin queda jurdicamente sancionada".
I.
Generalidades
1
La sostuvo Llerena, segn lo advierten Salvat (Obligaciones, n9 34, n. 31) y
Llambas (Obligaciones, n 9 35, n. 75).
2
Segn sealamos en el texto, hay autores que piensan que en todos los artculos, y especialmente del 499 al 502, el Cdigo slo legisla sobre causa-fuente. Dada
la posicin que adoptamos, que gira en torno a la plurisignificacin de la palabra,
conviene que sealemos los argumentos de esa tesis, indicando las razones por las
400
2. Vocabulario
Pero en un tema tan nebulsico y, sin embargo, tan vital
como ste, comencemos por explicar con qu alcance utilizaremos cada uno de los trminos:
a) Causa-fuente. Es el antecedente que explica un consecuente. En el mundo de la naturaleza, todo tiene su causa,
401
menos de difcil rplica: qu significa causa ilcita en el art. 502? Los que afirman
que slo se trata de la causa fuente, leen en lugar de "ilcita", "ilegtima". No somos
nosotros de los que se apegan demasiado a las palabras de la ley, pero precisamente por eso, en bsqueda de su espritu, es que damos a la palabra "causa" la elasticidad de la historia y del lenguaje.
402
Fragali en Commentario, pg. 321, observa que es necesario ver: "si la causa
lgicamente idnea para concretar el acto, es igualmente idnea para determinar
la tutela de la ley". No toda causa lgica tiene en sustancia, "valor de causa jurdica".
4
Lafaille, Obligaciones, n 36.
403
que se le entrega); o en otros trminos, para reducir el problema a la forma francesa de exposicin de la teora de la
causa, la obligacin del donante se explica por el espritu de
liberalidad, la del vendedor por la obligacin que asume el
comprador, etctera.
Hemos sealado que la cadena causal de los medios y los
fines puede prolongarse, sirviendo el fin de medio para otro
ulterior y resulta claro que no hay razn alguna para detenerse, si aparecen otros fines posteriores que sean relevantes. As, en la hiptesis de la atribucin que verifica el
vendedor, dijimos que obra credendi causa, pero naturalmente ningn vendedor se conforma con haber obtenido un
crdito contra el comprador, sino que persigue la adquisicin de ese crdito como medio para obtener, mediante el
cumplimiento, el dinero. A este fin, asegurado por el Derecho, ms lejano en la cadena causal teleolgica que el inmediato y que el mediato, y obtenible a t r a v s de ellos, le
llamaremos "causa-fin cumplimiento". Si los trminos no
agradan, bsquense otros, pero creemos que los conceptos
son correctos.
c) El cumplimiento es un fin. Pero ste tambin puede ser
utilizado como medio para un fin ms lejano. El dinero sirve
para mltiples fines variables de contratante a contratante.
A estos ltimos los englobaremos bajo el nombre de causa
ocasional.
Mientras la causa-fin es constante en cada tipo de contrato, la causa ocasional es variable.
d) La variabilidad de la causa ocasional no obsta a la posibilidad de agrupamientos segn ciertos criterios y a que
en razn de ellos cobre relevancia. De esta ndole es, por
ejemplo, la clasificacin en mviles lcitos e ilcitos.
A veces, el Derecho valora tanto ciertas causas ocasionales que las incorpora para la tipificacin o subtipificacin.
Se computa entonces el destino de la atribucin, como
cuando en materia de locacin de inmuebles se distingue
segn sea o no para vivienda (infra, 115), o para que haya
un leasing mobiliario operativo se exige un cierto destino
(infra, 162, V, 2) o se habla de crdito para "consumo" (supra, 19, VI, 3).
404
405
5
Comp.: Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, n2 317. Para Demolombe (Cours, XXIV, rr 363), se trata del acto o billete o instrumentum; segn Colmet
de Santerre (en Cours analytique de Demante, V, n9 48) del acto que prueba el contrato; para Baudry Lacantinerie et Barde (op. cit., n 318), del escrito que constata
la obligacin.
406
6
En cuanto a la forma de la declaracin, sostienen unos que debe ser hecha por
escrito (as: Llambas, Obligaciones, n? 37) y otros piensan que basta con una oral,
reserva hecha de la regla del art. 1193 (comp,: Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre
el art. 500, n 408; Salvat, Obligaciones, n 37). Nosotros pensamos que estando indiferenciada la causa, debe observarse la forma ms rigurosa, apta para abarcar
cualquier tipo de causa, pues lo que el art. 500 permite es no enunciarla y nunca
eludir a travs de la no enunciacin de ella, las reglas sobre la forma. De all que si
la obligacin consignada es de dar una suma de dinero, o cosas muebles, aunque
sea inferior a la tasa del art. 1193 (ejemplo hoy de gabinete, pues la inflacin ha
llevado dicha tasa a cero), deber verificarse la declaracin por escrito a fin de respetar la norma del art. 1813, y si fuere de inmuebles, o de prestaciones peridicas
o vitalicias, sera de rigor la escritura pblica (art. 1810). El que slo exhibiera un
instrumento privado que dijera: "El da tal entregar el inmueble X", no quedara
dispensado de acreditar una causa suficiente apta para excluir la idea de donacin,
como sera, por ejemplo, la prueba de su dominio para acreditar que la obligacin
es de restituir.
407
Un examen de estos tres sistemas en: La causa de las obligaciones en el Cdigo Civil y en la Reforma. Curso de investigacin, a cargo de Lafaille, pg. 216.
408
V. El artculo 502
Este texto tiene una gran elasticidad, y a nuestro entender puede ser ledo con similar amplitud a la de los dos artculos anteriores. Conjuntamente con el art. 953 constituye
el gran instrumento para introducir la moralidad en los negocios. Siempre que aparece un factor ilcito, reprobado por
las leyes, la obligacin es inexigible. Los casos son tan variados que nos parece difcil reducirlos a una unidad, como no
sea con un trmino t a n vago como el de "causa". A veces, es
el objeto de la obligacin el ilcito, como en el caso de una
promesa de prestar gratuitamente un servicio ilcito, y entonces la causa inmediata (crear esa obligacin) es ilcita;
otras se trata de una declaracin subordinada a una condicin ilcita (art. 530), y el hecho sub conditione puede ser
conceptualizado tambin como "causa" de la obligacin;
409
otras, es la causa-fin mediata de la atribucin la ilcita, como la obligacin de pagar dinero por la prestacin de un servicio ilcito que es ilcita en s, no por su objeto (dinero) sino
por su fin; y otras puede entrar en juego la causa ocasional,
como el alquiler de una casa con destino ilcito, donde ninguna de las dos obligaciones tiene en s objeto ilcito, y la reprobacin de la ley deriva de la finalidad concreta.
VI. El artculo 722
Este texto provoca perplejidad, pues exige que el acto del
reconocimiento contenga "la causa de la obligacin original".
Si se toman las palabras de la ley en su ms completa generalidad, la esfera de accin del art. 500 quedara sumamente reducida, y la mayor parte de las veces prcticamente
aniquilada. As, Cayo demanda a Ticio con base a un instrumento que diga "Pagar a Cayo $ 1.000", y Ticio prueba que
lo que se quiso decir fue "reconozco deber $ 1.000", para luego argumentar de nulidad ex artculo 722, y con mayor razn
si el documento dice "reconozco deber $ 1.000" o trminos
que induzcan a ello.
Pensamos que es preciso distinguir entre el reconocimiento formal y el reconocimiento prueba. Es slo el primero, por
tener una mayor intensidad de efectos; que exige la mencin
de la causa, no as el segundo. 8
410
411
11
Advirtase que decimos "entrega" y no "tradicin". La tradicin se compone
de acuerdo y entrega, pues el solo acuerdo no basta (art. 2378) y son necesarios actos materiales (reserva hecha de las particularidades que ofrecen la traditio brevi
manu, la por constituto, y la por indicacin). Pero cuando ttulo y modo se fusionan, ya no es necesario distinguir entre el "acuerdo" del ttulo y el de la tradicin,
pues se da un nico consentimiento que domina todo el negocio.
412
C a p t u l o VI: L a s c i r c u n s t a n c i a s
Generalidades
414
de la elasticidad de las mismas. No es deseable una total libertad, porque se desconocera el valor de la seguridad jurdica. Pero tampoco es recomendable una rigidez absoluta
que conduzca a una justicia tarifada.
Hay circunstancias que se computan siempre, para ciertos efectos. Tal lo que acontece con el espacio y el tiempo.
No hay negocios a-espaciales o a-temporales, ni siquiera indefinidamente tales. El contrato surge en este lugar, en este
tiempo. Y ello tiene fundamental importancia a los fines de
la aplicacin de las leyes en el tiempo (art. 3) y en el espacio (arts. 1180/1, 1205 y ss.). Se t r a t a de problemas que examina la doctrina de la irretroactividad de las leyes 1 y el
Derecho internacional privado. Ellas tambin revisten importancia para la interpretacin.
Las hay que se computan en la medida en que han sido
incorporadas al contenido contractual. Tal lo que sucede con
los acontecimientos previstos sub conditione, o como alea, y
con el tiempo mismo, mirado como plazo.
Ciertas circunstancias cobran valor porque sirven para
desentraar el sentido de las declaraciones de voluntad, las
que no se comprenden aisladas sino en conexin con los hechos que las rodean. Es el problema de la interpretacin de
los contratos.
En ciertas hiptesis, interesa la relacin existente entre
las circunstancias que rodearon a un contrato, y las que advienen al tiempo de su ejecucin. Es el problema que encara
la doctrina de la clusula rebus sic stantibus.
II. La buena fe
Intimamente vinculado al problema de las circunstancias,
se encuentra el principio de buena fe, que domina la materia contractual, e impregna en realidad todo el Derecho. La
buena fe se valora segn las circunstancias, y ella misma
1
Hemos comentado el art. 3 del Cd. Civ., despus de la reforma, en "Irretroactividad de las leyes", en La Ley del 11 de agosto de 1969.
415
constituye a su turno en mltiples hiptesis una de las circunstancias que se toman en cuenta para la determinacin
de los efectos contractuales.
No es fcil definir la buena fe. El Cdigo lo ha hecho en
los arts. 2356 y 4006, pero los conceptos all vertidos no agotan las posibilidades y la elstica riqueza del instituto. Ocurre con el concepto de "buena fe", como con los de "buenas
costumbres", "equidad" que son inmediatamente inteligibles, pero sumamente difciles de concretar en frmulas.
Se suele hablar de la buena fe en dos direcciones, una objetiva y otra subjetiva. Con la objetiva se alude a ciertas
normas y criterios de lealtad, correccin, rectitud, honestidad, probidad, y con la subjetiva a un estado de conciencia,
aunque como bien se ha sealado, ambos criterios no son
impermeables. 2 Y realmente, si la conducta de una persona
coincide con la que observara un hombre recto, puede decirse que se ajusta a la buena fe objetiva; si no coincide, pero
quien acta lo hace en la conviccin de obrar rectamente,
media buena fe subjetiva, pero cabe preguntarse: acaso este ltimo no es el modo de obrar del hombre recto, y si ello
es verdad, el subjetivamente justificado, no lo est objetivamente? Veremos que por encima de la conceptualizacin posible del principio, a veces la ley exige la coincidencia
objetiva de la conducta, y otras se refiere al estado subjetivo.
1. Celebracin, interpretacin y ejecucin del contrato
Segn el fundamental prrafo del art. 1198: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin".
En tres momentos se valora la buena fe conectndola con un
criterio de verosimilitud, lo que impone tomar en cuenta
tambin las circunstancias del contrato.
a) Celebracin. El deber de observar una conducta correcta en la celebracin del contrato, se explcita en una serie de
obligaciones particulares que imponen la lealtad y la probi-
416
dad en los negocios, y que han sido clasificados en tres grupos: de comunicacin, de secreto y de custodia. 3
Se discute en qu momento comienza este deber. Pensamos que la amplitud de la frmula permite situarlo ya en el
momento de las tratativas.
El que pide prestado dinero a otro, no tiene derecho alguno a que el mutuo se verifique, por largos que hayan sido los
pourparlers, pero basta con que aquel a quien se lo pidi haya considerado la posibilidad de realizar eventualmente la
operacin, para que surja entre ambas partes un vnculo de
confianza, que impone ciertos particulares deberes de correccin. En la especie tiene, por ejemplo, especial relevancia el deber de secreto, entendido como la obligacin de
reserva de los conocimientos que sobre la situacin patrimonial del otro, sobre el estado de sus negocios, sus proyectos
futuros, se hubieran adquirido durante dichas tratativas, y
cuya divulgacin pudiera causar un perjuicio. 4 Ese deber
existira sin duda alguna, si el contrato fuera celebrado; el
hecho de que no se concierte no puede hacerlo desaparecer,
pues la libertad de contratar o de no contratar no ha sido
estructurada para convertir a las tratativas en vnculo de
traiciones. Quien comunica al otro contratante secretos relativos a sus negocios, en cuanto ello sea conducente para el
contrato en miras, cumple con un deber de correccin, que
no podra volverse en su contra en el caso de no celebracin
del contrato.
Es este un tema sobre el que ya hablamos al examinar la
responsabilidad precontractual (supra, 18, V, 4).
b) Interpretacin. Para determinar el contenido normativo
del contrato, es preciso interpretar las declaraciones de voluntad, y la operacin debe hacerse buscando el sentido que
u n a persona correcta les da, otorgando a las palabras el
significado que deriva del contexto y de las circunstancias
segn el consenso general. Es posible que de hecho el ofertante v.g., haya credo de "buena fe" (en sentido subjetivo)
3
4
417
418
419
420
B. Segn la letra del texto sub examen, las mismas consecuencias que la violacin de la buena fe trae la transgresin
del deber de informacin o de la legislacin de defensa de la
competencia o de la de lealtad comercial.
En lo que respecta a la transgresin de la legislacin de
defensa de la competencia o de la de lealtad comercial, se
sobreentiende que ser invocable por el consumidor concreto
que accione por nulidad con sujecin al principio de que el
inters es la medida de las acciones. Debe tratarse de una
transgresin que repercuta sobre el contrato.
El deber de informacin es el consignado en el art. 4: el
proveedor debe suministrar al consumidor "en forma cierta
y objetiva, informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente
sobre las caractersticas esenciales" de lo contratado. La
norma debe ser interpretada con prudencia, no exigindose
informacin sobreabundante. Se conecta con el deber de informacin lo dispuesto en el art. 10.
C. La sancin prevista es la de nulidad. El consumidor
afectado puede optar entre la nulidad total y la parcial; si eligiere el segundo camino, el juez, al declarar la nulidad, "simultneamente integrar el contrato, si ello fuere necesario".
La invocacin de nulidad puede ser hecha por va de accin o de excepcin (doct. art. 1058 bis C.Civ.).
C a p t u l o VII: I n t e r p r e t a c i n y p r u e b a
25. La interpretacin
I. Concepto
Interpretar es captar el sentido de una manifestacin de
voluntad. Toda interpretacin supone un esfuerzo que puede
llegar al mximo o reducirse al mnimo.
1. Lo claro, lo oscuro y lo ambiguo
Se ha sostenido que las manifestaciones claras 1 no necesitan interpretacin, la cual por ende se circunscribira a las
oscuras y ambiguas.
En esto hay un error. La interpretacin en cuanto es captacin de un sentido, existe siempre, por difana que sea la
manifestacin de voluntad. Ser preciso algn esfuerzo, alguna aplicacin de conocimientos y de experiencia, con los
cuales no se nace. 2 A ello cabe aadir que "claro", "oscuro",
"ambiguo", son trminos relativos, pues ninguna manifestacin es tan clara que equivalga a la luz inmediata. Incluso
la palabra hablada el vehculo ms general de comunica-
1
Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, pg. 130 n. 9) recuerda que este punto de
vista errneo est difundido, habiendo inspirado un precepto en el Proyecto de Cdigo Francs del ao VII, siendo defendido por Levy Bruhl, y regido en diversas decisiones de la Corte Internacional. Comp.: las crticas que Rieg (Le role de la
volont, nq 369 y n. 15) dirige a las frmulas de Larombire y de Baudry Lacantinerie et Barde; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones, II, 1, n s 344. Entre nosotros, tal criterio i n s p i r a la exposicin de S a l v a t (Fuentes, n- 299). C o r r e c t a m e n t e Spota,
(Tratado, I, 1, n- 163 in fine, y I, 3/6 n 9 1821, n. 353) critica la regla in claris non fit
interpretatio.
2
Hay que comenzar por conocer el idioma (el dialecto, el regionalismo). El traductor es ya un intrprete, y no sin razn se afirma que traduttore tradittore, pues
una traduccin hecha sin cuidado implica una traicin al pensamiento que se vierte.
422
25. La interpretacin
25. La interpretacin
423
bien al contrato, aunque ya no como objeto directo de la interpretacin sino como elemento para interpretar el acto de
interpretacin autntica. Adase a ello que una interpretacin "autntica" es cosa de las partes y no puede perjudicar
a terceros (infra, aqu, sub V).
3. Sujeto que interpreta
Interpreta quien se ve en la necesidad de captar el sentido de una declaracin de voluntad. En ella se encuentra el
destinatario de una oferta como paso previo a contestar, y
en ella est el comprador que examina los ttulos de su vendedor. El juez es el ltimo y supremo de los intrpretes
cuando se somete una contienda a su examen, y es a la interpretacin que l verifica, a la que nos referiremos, salvo
aclaracin en contrario.
II. Materia
El juez puede verse en la necesidad de interpretar el contrato como un todo, o cada una de las declaraciones destinadas a formarlo.
1. La interpretacin de la oferta y de la aceptacin
La interpretacin de cada una de las declaraciones de voluntad, esto es de la oferta y de la aceptacin tomndolas como actos jurdicos unilaterales, tiene importancia siempre
que se encuentre en discusin si se ha formado o no algn
contrato. Pues, segn los principios, no es aceptacin la declaracin del destinatario que no sea congruente con la del
ofertante, por lo que debe juzgarse que no habiendo mediado consentimiento, ningn contrato se h a concluido. Pero
claro est que para decidir si hay o no coincidencia, debe verificarse previamente una labor interpretativa.
Supongamos que en Suiza 4 un austraco ofrece comprar
una cosa por treinta chelines a un ingls, y ste contesta
4
424
25. La interpretacin
mann (Introducan al Derecho Civil, pg. 227) trae uno anlogo, referido a "coronas" noruegas y austracas.
25. La interpretacin
425
426
25. La interpretacin
25. La interpretacin
427
de dos: o se quiere conocer ntegra la voluntad de cada cont r a t a n t e , y entonces ninguna coincidencia es posible pues
cada uno secretamente busca su propia ventaja, o el examen
se contenta con encontrar los puntos en que hay coincidencia y entonces fatalmente se mutila y falsea la voluntad
psicolgica.
2. El sentido segn los usos del trfico
Tambin constituye una ilusin el suponer que las palabras y la conducta tienen un sentido unvoco segn los usos
del trfico. 6
a) La palabra hablada (el vehculo ms usual, de la que la
escrita es el smbolo), lo decimos u n a vez ms, no pasa de
ser un ruido lanzado al viento. Hay que comenzar, desde
luego, por identificar el idioma (y en su caso el regionalismo), pero abrid cualquier diccionario y veris la plurisignificacin de las palabras, que slo cobran un sentido insertas
en una frase.
El fenmeno se repite con las frases, pues stas tambin
son susceptibles de una plurisignificacin y reciben su sentido del discurso total. Quien no conoce todo el discurso, no
slo no conoce todo el discurso, sino que ni siquiera la parte
que cree conocer.
De all que toda palabra, toda frase, y en general toda conducta, deba ser interpretada conforme al contexto general.
b) Aun as, todava la plurisignificacin puede ser posible,
pues faltan datos fundamentales, que vienen dados por las
circunstancias del caso. Juegan por de pronto el tiempo y el
lugar (supra, 24, I, 1); as, v.g., si se trata de determinar en
un contrato qu significa la palabra "peso" con que se ha
aludido a la unidad monetaria, habr que establecer si se
trata de la moneda que bajo esa denominacin corre en otro
pas, o a la del nuestro, y en esta ltima hiptesis, si se trata del "peso" anterior o posterior a las distintas normativas
que se han sucedido (leyes 18.188, 22.707, 23.928) que no
6
Comp.: la crtica a esta concepcin en Ross, Sobre el Derecho y la
pg. 114.
Justicia,
428
25. La interpretacin
El Cdigo de Comercio trae la regla general del art. 220, pero ste a su turno
exige una interpretacin. Ver: Siburu, Comentario, n9 891, Segovia, Explicacin y
crtica del nuevo Cdigo de Comercio, sobre el art. 220, notas 809 a 811.
8
Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, pg. 118.
25. La interpretacin
429
minar si b es la suma de esas cuatro categoras, o slo de alguna o algunas de entre ellas.
Comencemos con Z/l, simbolo bajo el cual agruparemos
todas aquellas circunstancias que no sirven ni para dar un
sentido a la declaracin segn los usos del trfico, ni para
aproximarse a la real voluntad psicolgica. Sin duda alguna
deberemos desecharlas por totalmente irrelevantes ya que,
con ellas o sin ellas, la interpretacin cualquiera que sea
la tesis que se adopte es siempre la misma.
Bajo el smbolo Z/2 agrupemos todas aquellas circunstancias demostrativas de un error. Ellas sirven para aproximarse a la real voluntad psicolgica, pero carecen de utilidad
para la interpretacin que nada tiene que hacer con la teora
del error. 9
En efecto, por un lado, es preciso previamente determinar
cul es el sentido de una manifestacin de voluntad para
luego recin poder predicar de ella el que sea errnea. De
all que desde una perspectiva lgica la interpretacin es
un prius respecto a la comprobacin del error. Podr quizs
decirse que para la comprobacin del error habr que hacer
tambin una interpretacin de datos exteriores, pero esta actividad es diversa de la verdadera interpretacin. La verdadera interpretacin plantea una qusestio juris (determinar el
sentido normativo del contrato), en tanto que la comprobacin del error una qusestio facti. Por el otro lado, aparecen
tambin las diferencias desde el punto de vista procesal.
Segn el sistema de nuestro Cdigo Civil, el error da lugar
a una anulabilidad del acto, que no es declarable de oficio,
y que exige por ende que sea alegada por va de accin o de
excepcin (arts. 1045, 1047/8 y 1058 bis). Ello quiere decir
que si el interesado no alega la anulabilidad, aunque el
juez tuviera a la vista las circunstancias Z/2 demostrativas
del error, no podra tomarlas en consideracin, ya que por
hiptesis ambas partes sostendran la validez del contrato
y la consideracin de aqullas llevara a su destruccin.
430
25. La interpretacin
Bajo el smbolo Z/3 agrupemos todas aquellas circunstancias que son aptas para la interpretacin pero que no fueron
conocidas ni pudieron ser conocidas utilizando la debida diligencia, por la persona contra quien pretende esgrimrselas. El principio de buena fe impide computarlas.
Y finalmente, bajo el smbolo Z/4 mencionamos a todas
las dems circunstancias que siendo tiles para la interpretacin, fueron conocidas o pudieron serlo por la persona cont r a quien se las esgrime. He ah las nicas que deben
tenerse en cuenta.
Advertimos que con esta conceptualizacin de Z/3 y Z/4
llegamos a la posibilidad de que sea una la interpretacin
que valga nter partes y otra la que corresponda respecto de
terceros. Pero no vemos en esto ninguna incongruencia, sino
la simple aplicacin de la no oponibilidad de los actos ocultos respecto a terceros.
Que entre partes haya que distinguir entre Z/3 y Z/4 surge de la letra del art. 1198 que manda interpretar los contratos "de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin".
Que ciertos datos que entran inter partes en Z/4 puedan
ser respecto de terceros desplazados a Z/3, surge de la doctrina sobre la simulacin de los actos. Para determinar cul
es la posicin de los distintos terceros a este respecto, habr
que hacer jugar las reglas que conciernen a la oponibilidad
de los actos. As, v.g.: tratndose de un subadquirente a ttulo oneroso, pensamos que del mismo modo que Z/2 (circunstancias comprobativas del error) no le es oponible salvo el
caso de mala fe (doctrina del art. 1051), tampoco le sern
oponibles todos aquellos datos que ni conoci ni pudo conocer (doctrina del art. 996).
IV. Interpretacin,
integracin, interpretacin
integradora
25. La interpretacin
431
1" Aunque las expresiones "interpretacin integradora", "integracin" son manejadas por la doctrina italiana, no existe en realidad acuerdo sobre los casos que
abarcan una y otra. Tomamos la fraseologa de Messineo (Doctrina, pg. 120 y siguientes), pero recordamos que tambin la utiliza Cariota Ferrara (El negocio jurdico, r\- 16), con una concepcin d i s t i n t a . As, p a r a este j u r i s t a , v e r d a d e r a
interpretacin se dara en la orientada subjetivamente, pues desde que se tomaran
pautas objetivas se caera ya en la interpretacin integradora, reservando el nombre de "integracin" para todos los casos de insercin de clusulas legales (sobre
esto y la crtica que dirige a Messineo, vase su n. 16, donde tambin examina la
opinin de Betti, quien vera en la interpretacin integradora directamente una integracin). Se explica as que mientras Messineo considera a los arts. 1339/40 del
Cd. italiano como disciplinantes de la interpretacin integradora, para Cariota
Ferrara tales casos caigan dentro de la integracin, y as los trata Fragali (Commentario, sobre los arts. 1339/40).
11
Comp.: Lacruz Berdejo y otros, Derecho de Obligaciones, nms. 319 y 320.
432
25. La interpretacin
25. L a i n t e r p r e t a c i n
433
12
Decimos las "llamadas" clusulas legales, porque esta denominacin tiene
su equivocidad. No es lo mismo una lex supletoria que una imperativa. En el uso
de la doctrina suele aplicarse a ambos casos y, bien mirado, no conviene a ninguno de los dos. Cuando la clusula deriva de una lex supletoria, la calificacin de
"legal" debe hacerse sobreentendiendo que, en definitiva, lo que hay es una clusula contractual. Cuando, en cambio, nos encontramos con una regla emergente
de una lex imperativa, el calificativo de "legal" es apropiado, pero lo es el sustantivo "clusula"?
25. La interpretacin
434
25. La interpretacin
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25. La interpretacin
25. La interpretacin
437
interpretacin
18
Giorgi, Teora de las obligaciones, r2 182 y sigts., divide a la interpretacin
en autntica y doctrinal.
19
As: Giorgi, Teora de las obligaciones, n9 193; Mazeaud-Mazeaud, Lecciones,
II, 1, nQ 340.
20
Op. cit., n 2 194.
438
25. La interpretacin
desarrollado en todas sus implicancias, debe llevar a la consecuencia de que no slo el tema de las calificaciones, sino
en general toda interpretacin contractual constituye una
qusestio juris. En efecto, si lo que hace que una calificacin
sea recurrible, es que el juez "no puede tener la libertad de
trocar un contrato, sujetando a las partes a consecuencias
jurdicas a las que ellas no pensaron someterse", quin no
advierte que el mismo fenmeno se produce cuando se otorga al contrato cualquier interpretacin que no es la que corresponda?
Los tribunales franceses admiten una segunda excepcin,
cuando ha mediado desnaturalizacin del contrato, lo que
acontece cuando el juez se aparta de una clusula clara y
precisa. No entraremos a examinar las distintas variantes
de esta doctrina 2 1 bastando con sealar sus deficiencias en
conjunto. Como en definitiva, segn sealamos, lo claro y lo
oscuro son conceptos relativos, lo que hace la casacin francesa es: revisar siempre la interpretacin hecha por los jueces del fondo, y si est de acuerdo con ella, declarar oscura o
ambigua la clusula y no casarla, conceptundola en caso
contrario clara y violada.
2. Tesis que ve en ellas normas jurdicas
Quienes por el contrario sostienen que las reglas sobre interpretacin constituyen verdaderas normas jurdicas, no vacilan en sostener que la interpretacin puede ser revisable
en casacin siempre que se afirme una violacin a ellas. 2 2
3. Nuestra opinin
Nosotros pensamos que los artculos de una ley que contenga directivas sobre hermenutica de los contratos, son
como cualesquiera otros objetos de interpretacin. Slo del
anlisis concreto de cada cuerpo legal podr concluirse si un
determinado texto envuelve un consejo o un precepto normativo.
25. La interpretacin
439
2
'' La Corte Suprema de la Provincia de Tucumn ha dicho que la "interpretacin de las clusulas contractuales puede dar lugar a una cuestin de "derecho"
("Moran vs. Mazzioti s/desalojo", noviembre 3 de 1967, en Sentencias y Acuerdos,
II, pg. 237).
440
25. La interpretacin
a) Si las reglas interpretativas son simples consejos, el tema hermenutico no debera constituir nunca una qusestio
juris, y cuando las casaciones francesa e italiana lo admiten
por excepcin incurren en un desviamiento de la lgica de
los principios.
b) Si, por el contrario, las reglas interpretativas son verdaderas normas jurdicas, el recurso de casacin es posible
siempre que se afirme una violacin a dichas normas.
c) Sean o no las reglas interpretativas normas jurdicas,
la interpretacin de los contratos implica una qusestio juris.
5. Destinatarios de las reglas
Segn unos, destinatario de las reglas es el juez; afirman
otros que destinatarios son, en primer trmino, las partes y
despus el juez que dirime la contienda. 2 4
De estas dos tesis, la segunda con una aclaracin es
la correcta. Las reglas de interpretacin se dirigen a todos
los que se encuentren en el supuesto de hecho de tener
que interpretar y, en ese supuesto, entran no slo las partes del contrato, sino que pueden e n t r a r tambin los terceros (v.g.: interpreta el abogado que aconseja, interpreta el
acreedor embargante o que acciona por subrogatoria, int e r p r e t a el subcontr a t a n t e , el subadquirente) siendo, en
caso de contienda, el ltimo y supremo intrprete el juez (supra, I, 3 y V, 1).
24
Sobre el tema: Messineo, Doctrina general del contrato, cap. XI, 2; Betti, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, n 40, y Teora general del negocio jurdico, n9 43; Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, cap. XIII, 1; Zago (en
Contratos, homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe, cap. V, n 2 5); Lavalie Cobo (en Belluscio-Zannoni), Cdigo Civil, art. 1198, 6; Diez Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, I, pg. 369.
25. La interpretacin
441
1. Antes de la reforma
Antes de la reforma introducida por el dec.-ley n 17.711,
la doctrina seal que exista una laguna en el Cdigo, el
que a diferencia de otros cuerpos legales no traa una regulacin general y completa sobre el tema, y s slo alguna disposicin aislada como la del art. 1198, y algunas normas
especcas que preceptuaban situaciones particulares. 2 5
Ello, invocando el art. 16 del Cdigo Civil, llev a esa
misma doctrina a aplicar a la interpretacin de los contratos civiles las normas que en los arts. 218/9 trae el Cdigo
de Comercio para la interpretacin de los contratos que ste
regula.
2. Situacin actual
Nosotros hemos sustentado 2 6 otro criterio que mantenemos hoy, despus de la reforma.
A nuestro entender, la regla del art. 1197 es decisiva. Ella
implica la consagracin del carcter normativo del contrato,
el cual debe ser interpretado del mismo modo que la ley. No
hay que tomar el art. 16 como punto de partida para ir al
Cd. de Comercio, sino como punto de llegada. El art. 16 no
es una norma remisiva, sino la norma a la cual remite el
art. 1197. En el anlisis de nuestro sistema veremos que, en
definitiva, encontramos directivas similares a las del Cdigo
de Comercio, pero en esto no hay nada de extrao, puesto
que por hiptesis partimos del principio de que son similares las reglas que gobiernan la interpretacin de todos los
actos y, por ende, tanto de los legislativos como de los contractuales. Con esto no queremos pretender que dadas dos
formulaciones lingsticas iguales, una legislativa y otra
contractual, tengan necesariamente el mismo sentido, porque aun cuando los criterios interpretativos sean los mismos, como las "circunstancias" (la b de Perozzi, las Z de
nuestro anterior desarrollo) son distintas, el significado
25
442
25. La interpretacin
Por la primera regla de hermenutica, para captar el sentido hay que fijarse en las palabras del contrato (art. 16:
"las palabras... de la ley"). Cuando el comportamiento contractual no consiste en palabras habladas o escritas, hay
que reducirlo previamente a ellas, pero en esto ya hay una
interpretacin como la hay, v.g.: en la traduccin del francs
al espaol, pues la mmica, en su esencia, es tan palabra como la oral.
1. El sentido literal
Sobre el modo de interpretar las palabras, el Cdigo de
Comercio contiene dos reglas, que siendo mutatis
mutandis
aplicables a la ley, lo son tambin a los contratos civiles. Por
el art. 217, las palabras "deben entenderse en el sentido que
les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las
ha entendido de otro modo", y por el 218, inciso 1, "Habien-
Los tres Proyectos de unificacin civil y comercial son generosos en la previsin de normas interpretativas.
1. El de 1987 (ley 24.032 vetada por decreto 2719/91) reelabor el art. 1198 C.
Civ. sentando numerosas reglas que distinguan segn correspondiera o no la interpretacin "estricta" y se tratara o no de contratos predispuestos.
2. El de 1993 (sancionado por la Cmara de Diputados) reproduce el texto de
1987.
3. El de la Comisin designada por decreto 468/92 trae dos rdenes de disposiciones: a) Generales para los actos jurdicos bilaterales (arts. 707/8) y para los de
ltima voluntad (art. 709); b) Especficas para los contratos (arts. 930/6).
25. La interpretacin
443
444
25. La interpretacin
9
Ross (Sobre el Derecho y la Justicia, XXIV) distingue entre lo vago y lo ambiguo. El significado es vago cuando una palabra tiene un campo de referencia indefinido, y ambiguo cuando presenta varios campos de referencia.
25. La interpretacin
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25. La interpretacin
25. La interpretacin
447
a) Cuando la libertad debe trocarse en sujecin, en la duda, la interpretacin debe ser en favor del deudor "o sea en
el sentido de liberacin" (art. 218, inc. 7, Cd. Com.). Toda
"duda sobre la existencia de una servidumbre, sea personal
o real, sobre su extensin o sobre el modo de ejercerla, se interpreta a favor del propietario del fundo sirviente" (art.
3011), porque presumindose el derecho del propietario exclusivo e ilimitado (art. 2523) la duda se resuelve en favor
de la heredad (art. 3044).
b) Cuando la sujecin debe trocarse en libertad, la regla
es la misma, y en la duda, la hermenutica est en contra
del cambio. Tal la doctrina que fluye de los arts. 874 y 835.
3. Interpretaciones especificadora, restrictiva y extensiva
Est en el espritu del contrato no ser un fin en s, sino
medio para la obtencin de un fin ulterior. Corresponde dar
en consecuencia a su contenido aquel significado que mejor
convenga a la consecucin de los fines prcticos que persiguen las partes. Entran aqu enjuego las llamadas interpretaciones especificadora, restrictiva y extensiva. 3 0
a) Especificadora o declarativa, cuando entre los varios
sentidos admisibles, se elige en base a consideraciones
pragmticas aquel que mejor conduce a las finalidades prcticas, atendiendo a la naturaleza del negocio (doctrina del
art. 1940).
b) Restrictiva, cuando las partes han empleado trminos
que abarcan mayores situaciones de las que corresponden.
Se dice entonces que las partes plus dictum quam cogitatum, como acontecera en el caso de que quienes contratan
anualmente sobre la cosecha de naranjas de una finca, en
un contrato determinado hablaran del precio de la "cosecha", pues en tal caso por "cosecha" no debe entenderse la de
otros frutos. 3 1 En tal expresin (plus dictum quam cogitatum) trasluce una concepcin subjetivista. En realidad lo
que ocurre es que se restringe la amplitud de casos que
448
25. La interpretacin
abarca el trmino (lo mismo podra operarse con una clusula) teniendo en cuenta todo el contexto y las circunstancias,
pues por un lado cindonos al ejemplo dado no es lo
mismo hablar de "cosecha" que de "cosechas", ni ser similar el precio, si slo se trata de la de naranjas o si abarca
otros frutos, ni es idntica la situacin de quienes contratan
por primera vez que la de aquellos que lo venan haciendo
con similares fines.
c) Extensiva (minus dictum quam cogitatum) o por analoga. Sobre esto, hablaremos sub X.
4. El llamado "principio de conservacin del contrato"
Algunas de las reglas que hemos enunciado en los nmeros anteriores han querido ser explicadas como aplicacin
del llamado "principio de conservacin del contrato".
Sea el caso del art. 218 inc. 3, primer precepto del Cdigo
de Comercio: de los sentidos posibles se elige el que conduce
a la validez {supra, aqu, sub 1, a). Se dice entonces que funciona el principio de conservacin del contrato.
Mientras el decantado principio se reduzca a ese caso, milla quaestio, pues all la alternativa que se presenta es conservar o destruir el contrato. Tan slo que nada agrega a lo
que ya sabemos y no es eso lo que pretenden los defensores
del "principio" que apuntan a explicar otras situaciones conforme a l, y a establecer un criterio general, obtenido por
construccin doctrinara, con una pluralidad de aplicaciones
y cuyo inters reside en que entra a funcionar para casos no
previstos especficamente por el legislador; de esta ndole es
la invocacin que de l se hace a propsito de las acciones
pretorianas en el caso de la excesiva onerosidad sobreviniente (infra, 39, VIII, 3).
Un "principio" de conservacin que vaya ms all de la
conservacin de lo valioso chocara contra todo sentimiento
de justicia. El tema desemboca en determinar qu es lo valioso segn la estimacin que verifica el sistema. Se advierte entonces que el decantado principio de conservacin del
contrato puede chocar con el principio de conservacin de la
situacin anterior al contrato cuando resulte ser sta ms
valiosa.
25. La interpretacin
449
X. La analoga
Cuando la cuestin no pueda resolverse ni por las palabras ni por el espritu, hay que acudir a la analoga (leyes
anlogas: art. 16). Cundo, y en qu casos ser legtima, depender de consideraciones pragmticas, pues si a favor de
ella milita el aforismo ubi idem ratio, idem ius, contra ella
se levanta el opuesto qui de uno dicit, de altero negat.32
Hay quienes rechazan que la analoga tenga valor en la
interpretacin de los contratos, 3 3 pero para defenderla nos
basta con recordar que las leyes supletorias son susceptibles
de aplicacin analgica. Si ahora se recuerda que para nosotros la legislacin supletoria queda incorporada en el contrato, como parte de l, se deber concluir que el contrato
mismo recibira aplicacin analgica, y ya no tan slo en la
parte en que se limita a repetir la letra de la legislacin supletoria (o en que se la supone repetida), sino en todo su
contexto, pues aqulla por ste se explica.
Para no repetirnos, baste con agregar que anlogas razones militan para la aplicacin del ltimo perodo del art. 16:
"si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las
circunstancias del caso".
XI. Interpretacin
segn la buena fe
El nuevo art. 1198 estatuye que los contratos deben interpretarse "de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin".
Se t r a t a aqu de la buena fe en la interpretacin (supra,
24, II, 1, b).
450
25. La interpretacin
1. Justicia y sabidura
Al interpretar un contrato debe operarse con l como con
la ley, conceptundolo ms justo, ms sabio que sus autores
concretos.
a) Porque es ms justo, el juez debe interpretarlo razonando hipotticamente como si fuera la obra de quienes actuaron sujetndose a las normas de honestidad, correccin,
lealtad, que constituyen la buena fe objetiva.
Al darse a las declaraciones el sentido correcto, se dota al
contrato del mximum de justicia que sus clusulas permiten. No ser escuchado el que afirme que quiso actuar atentando a la buena fe, y que pretendiera derivar de ello una
posicin favorable, conforme al axioma quo propria turpitudinem allegans non est audiendus.
b) Porque es ms sabio, la ley imputa a las voluntades de
las partes lo que "verosmilmente entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsin", en todos los
puntos en que ellas no se han explicado suficientemente,
principio ste que ya estaba contenido en su substancia en
el anterior texto del art. 1198, y cuya redaccin refleja la influencia del subsistente art. 541.
2. Buena fe
La interpretacin segn la buena fe recibe una poderosa
ayuda de la presuncin general de buena fe subjetiva, segn
la cual debe partirse de la base de que las partes ignoran los
vicios que afectan a sus situaciones (doctrina del art. 2362).
Pero so color de buena fe, no puede llegarse hasta determinar un sentido como querido, otorgndole eficacia, cuando
la ley niega efectos al acto. De buena fe no se puede querer
lo que la ley no permite querer. As, como "nadie debe ignorar las formas esenciales de los actos jurdicos" (nota al art.
4009, y doctrina de dicho artculo) no podra darse a un acto
desprovisto de las formas exigidas, el valor que la ley asigna
a su observancia 34 salvo una prescripcin positiva de ella, como para un caso particular resulta del agregado al art. 2355.
25. La interpretacin
XII. La interpretacin
de los contratos de
451
consumicin
La ley 24.240 (L.D.C.) trae reglas especiales para los contratos de consumicin (sobre stos, supra, 5, XIII).
1. La interpretacin "a favor del consumidor"
La L.D.C. trae dos textos que consagran el principio de
interpretacin a favor del consumidor.
A. Uno de ellos, es ste: "4. Interpretacin. Las disposiciones de la presente ley se integran con las normas generales
y especiales aplicables a las relaciones jurdicas antes definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de
Lealtad Comercial. En caso de duda, se estar siempre a la
interpretacin ms favorable para el consumidor".
Se trata aqu de la interpretacin de la ley. El sistema jurdico de proteccin del consumidor constituye un todo en el
que entra el cmulo de normas citadas por su art. 4. En ese
cmulo de normas aparecen unas que tienen el carcter de
lex imperativa (en principio lo son los de la L.D.C: art. 65) y
otras que no pierden su carcter de lex supletoria (por ejemplo, las que con esa tonalidad aparecen en el Cdigo Civil o
el de Comercio, regulando el contrato).
Trtese de una lex imperativa o de una lex supletoria, la
interpretacin es siempre a favor del consumidor.
B. Otro es el del penltimo apartado del art. 37 L.D.C:
"La interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los
alcances de su obligacin, se estar a la que sea menos gravosa". 35
La preocupacin que suele asaltar a la doctrina gira en
torno a la interpretacin de los contratos de consumicin sujetos a condiciones generales. Es en ese terreno donde se
realizan los mayores esfuerzos. 36
35
Este prrafo se encuentra dentro de un texto que lleva como rbrica "Interpretacin", pero que no slo habla de interpretacin, pues contiene, tambin, normas sobre nulidad.
36
Como los incisivos de Aguila-Real, J.F., La interpretacin de las condiciones
generales de los contratos, en R.D.M., 1987, pgs. 7 y sigts.
452
25. La interpretacin
25. La interpretacin
453
de luego, una total igualacin, pues el contrato contiene normas individuales, en tanto que la ley las tiene de carcter
general.
Las condiciones generales, al estar dirigidas a contratantes indeterminados participan de la generalidad de la ley.
Partiendo de ese dato y examinando los contratos de consumicin sujetos a condiciones generales, no faltan quienes
hayan sustentado en doctrina que deben ser objeto de lo que
se denomina una interpretacin "tpica", lo mismo que la
ley, teniendo en cuenta al consumidor en abstracto. A esa tesis se opone la de quienes sostienen que corresponde interpretar dichas condiciones con visual "circunstanciada", es
decir, atendiendo al consumidor en concreto.
Adherimos a la tesis de la interpretacin circunstanciada.
Con ello, no entramos en contradiccin con nuestra posicin
normativa. Sin ir al examen de la naturaleza jurdica de las
condiciones generales, basta a nuestro juicio esta consideracin para inclinar la balanza: la lex imperativa es objeto, s, de una interpretacin "tpica", pero la lex supletoria
incorporada al contrato se convierte en clusula del mismo
y es objeto de u n a interpretacin "circunstanciada". Las
condiciones generales p r e s e n t a d a s por el predisponente,
mal podran pretender mejor suerte que la lex supletoria
del Estado. 3 7
D. Las precisiones de la publicidad
El art. 8 L.D.C. precepta: "Las precisiones formuladas en
la publicidad o en anuncios prospectos o circulares y otros
medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".
Pues el texto habla de que tales precisiones "obligan" al
oferente, estimamos que la inclusin se opera en cuanto favorezcan al consumidor.
La publicidad tiene carcter general. Por lo que dijimos para las condiciones generales, estimamos que debe ser objeto
de una interpretacin circunstanciada, con visual concreta.
I.
Generalidades
1
Couture (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pg. 216) enumera cinco
problemas de la prueba, dejando todava fuera del plan de la obra un sexto. Incluido ste, los seis problemas seran: a) Del concepto (qu es la prueba?); b) Del objeto (qu se prueba?); c) De la carga (quin prueba?); d) Del procedimiento (cmo
se prueba?); e) De la valoracin (qu valor tiene?); f) De los medios (con qu se
prueba?).
Devis Echanda {Teora general de la prueba), seala la conveniencia de distinguir entre el objeto y el tema o necesidad de la prueba, pues mientras la del objeto
constituye una nocin objetiva y abstracta (qu podra probarse?), la del tema es
objetiva y concreta (qu se debe probar en este proceso?). En su erudita y exhaustiva obra examina tambin otros problemas sobre la prueba, dentro de los que destacamos los siguientes: a) Fin de la prueba (para qu se prueba?), esto es, si
persigue establecer la verdad, o fijar los hechos del proceso, o producir el convencimiento del juez; b) Resultado (a qu conclusin llega el juez?); c) Fuente (de dnde se obtiene la prueba?), que no debe ser confundida con medio de prueba, pues
ste sirve para conocer el hecho fuente de donde se deduce el hecho a probar; d)
Motivos de prueba (por qu un hecho es prueba de otro o de s mismo?).
2
Devis Echanda (Teora general de la prueba, pg. 41 y sigts.), examina las
distintas doctrinas existentes en torno a la naturaleza de las normas sobre la prueba: a) Forman parte exclusivamente del Derecho material; b) Son de naturaleza
mixta; c) Tienen naturaleza exclusivamente procesal; d) Se dividen en dos ramas,
procesal y material; e) Pertenecen al llamado "Derecho justicial".
Chiovenda (Ensayos, I, pg. 393 y sigts.) preocupado por el problema de la retroactividad de las leyes, defiende la naturaleza procesalista de los temas sobre la
prueba, afirmando que la vinculacin que se hace entre la existencia y la prueba
del derecho no pasa de ser "un abuso de lenguaje hiperblico que se ha convertido
insensiblemente en un aforismo", y poniendo de relieve los peligros que se seguiran si en atencin a dos leyes sucesivas sobre la prueba, el mismo juez en un da
fallara un caso negndose a or testigos y admitindolos en otro. Pero Chiovenda
excluye de sus tesis a la norma probatoria particular y a las presunciones iuris
tantum. Y bien, refirindonos a nuestro Derecho: a) He aqu un juez que falla en
un mismo da dos causas similares, pero segn dos legislaciones distintas (por
ejemplo una con la redaccin anterior al D-L 17.711 y otra con la inmediatamente
26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
455
posterior). Por qu sorprenderse de que aplique reglas distintas sobre la prueba (v.
g.: antes del D-L 17.711 declarar no probado con testigos un contrato que pasaba
de doscientos pesos, y despus admitir la testimonial hasta diez mil pesos de aquella poca) si puede hacerlo sobre la relacin de fondo (v.g.: antes el que slo tena 21
aos era menor, ahora es mayor)?; b) En un pas de rgimen federal como el nuestro, mucho mayor es el escndalo que se podra seguir del conflicto de leyes en el espacio, si se adoptara la tesis procesalista, pues se vera a un juez admitir la prueba
testimonial y a otro negarla, para dos relaciones surgidas entre las mismas partes y
el mismo da, con el agravante que si actor sequitur forum rei, le bastara al deudor
con mudar de domicilio para burlar al acreedor; c) Tampoco resulta sencillo determinar cundo una norma probatoria es particular o general en el sentido chiovendiano. Todas las normas del Cdigo Civil son generales, pero unas ms generales
que otras. De all que tanto podra decirse que el art. 1193 es general por referirse a
todos los contratos, como particular por slo abarcar una especie de actos jurdicos.
Sobre el tema de esta nota, ver: Briseo, Categoras institucionales del proceso,
pg. 294.
3
En los pases de organizacin poltica unitaria, el problema de determinar la
naturaleza jurdica de las normas sobre la prueba a que aludimos en la nota anterior, tiene un inters cientfico. Pero all donde como entre nosotros, el rgimen
es federal, asume gran importancia prctica. Sobre el tema, Spota, Tratado, I,
3/7, n s 2019.
4
Los testigos no son medios, sino rganos de prueba; medio es el testimonio.
Pero el uso se encuentra aceptado (Devis Echanda, Teora general de la prueba,
pg. 273).
5
La firma es un requisito del instrumento privado (art. 1012), pero aqu se reconoce valor probatorio a papeles no firmados, y la previsin no es ilgica, pues
tambin ellos pueden tener su eficacia (v.g.: libros de comercio, principio de prueba
por escrito, etc.).
6
Llambas-Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1190.
456
Salvat, Fuentes, n 207. Nos inclinamos a ver en el parentesco prximo, un caso de imposibilidad moral (Alsina, Tratado terico prctico de derecho procesal, 11,
XXIV, 17, y n. 89. Contra: Salvat, Fuentes, n2 207). En los supuestos de imposibilidad, la prueba ser doble: primero sobre el contrato, y segundo, sobre la imposibilidad invocada (Alsina, loe. cit).
457
d) Cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato. Es el principio de
ejecucin que se aplica a los contratos consensales; la dacin constitutiva de los contratos reales no es principio de
ejecucin {infra, 122, IX, 1).
2. Forma solemne absoluta
Cuando la forma es solemne absoluta, el contrato slo
puede ser probado con la forma prescripta. Sera intil argumentar que fue imposible obtener la forma, o que hubo
principio de prueba por escrito, o ejecucin. Sin la forma, no
existe el acto, y su ausencia no puede ser suplida por ninguna prueba: arts. 975 y ss.
Cualquier otra prueba que se produjera sobre la realizacin del acto, slo conducira a demostrar que fue invlidamente concertado, al no observarse la forma prescripta.
Naturalmente que esto no rige para la prueba de los vicios del error, dolo, etc., pero aqu, ya lo hemos dicho, no se
tratara de probar un "contrato" solemne, sino vicios del acto, o de la voluntad.
3. Forma solemne relativa
Idnticos principios se aplican cuando la forma es solemne relativa. Pero con esta diferencia: que no ser posible, sin
la forma, probar el contrato definitivo, pero s el precontrato. A la prueba del precontrato se aplicar lo normado por el
art. 1191.
4'. Imposibilidad de presentar la prueba
Entre los casos de excepcin enumerados por el art. 1191
y aplicables a las formas ad probationem, hemos examinado
la de imposibilidad de "obtener" la prueba.
Completamente distinta es la hiptesis de imposibilidad
de "presentar" la prueba, lo que supone que la forma (solemne absoluta, solemne relativa o ad-probationem) ha existido,
pero ha desaparecido, por prdida, sustraccin o destruccin
del documento:
a) Cuando la forma es ad-probationem, debe admitirse sin
duda alguna la posibilidad de acudir a otros medios de prue-
458
459
9
Para quienes hemos vivido esas pocas inflacionarias, nos produce vrtigo el
recordarlo. La edicin Zavala del Cdigo Civil, con buen criterio, se encarga de hacerlo presente para los que no lo vivieron o lo olvidaron.
10
El sinceramiento podra obtenerse por uno de estos dos mtodos: reemplazando directamente la cifra, o adoptando el sistema del actual art. 1341 francs
que deja librada la fijacin a decreto.
El Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987 (sancionado por el Congreso
y vetado por el Poder Ejecutivo) no acudi a ninguno de esos dos mtodos, prefiriendo (art. 1190) establecer la regla de libertad probatoria, con esta excepcin: "No
podrn probarse exclusivamente por testigos aquellos contratos que sea de uso instrumentar". Ese criterio fue seguido por el proyecto de 1993 (art. 1190) y por el de
la comisin creada por decreto 468/92 (art. 891).
460
26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
11
Para la tradicin jurdica espaola, puede verse Garca Goyena sobre el art.
1002 del Proyecto espaol. Histricamente, el problema es doble, como lo advierte
Demolombe (Cours, XXX, pg. 2, n 2), pues por un lado se trata de saber si la
prueba testimonial puede ser recibida sin limitacin alguna, cuando no hay escritos, y por el otro, si cuando existe un escrito, ste puede ser contradicho por la testimonial. Sobre el primer problema no cabe duda de que el Derecho romano
admiti con toda libertad la prueba testimonial, cualquiera que fuera el valor del
negocio, y la clase de la cuestin. Pero sobre el segundo problema existe una viva
disputa, que recuerda Demolombe (Cours, XXX, pg. 2 y sigts. n9 39, lo que hace
que romanistas del valor de Maynz (Cours, 154), emitan una opinin con reservas
(especialmente n. 7). En cuanto al antiguo Derecho francs, ambos problemas fueron resueltos a favor de la prueba testimonial, y de all la mxima que consigna
Loysel: Temoins passent lettres.
12
Los textos de las ordenanzas de 1566 (art. 54) y de 1667 (art. 2 del tt. XX),
se encuentran transcriptos en Demolombe, loe. cit. Ambas, as como el art. 1341
del Cd. Nap., en su redaccin originaria, establecen sus prescripciones en relacin con "todas las cosas" {toutes choses) que pasen de cierto valor (cien libras para las ordenanzas, ciento cincuenta francos para el Cdigo); la interpretacin del
giro "toutes choses" dio ya lugar para las ordenanzas, a dificultades, como puede
verse en Pothier (Traite des Obligations, n- 785 y sigts.) quien interpreta que si
la de Moulins se refera a los contratos, dados los trminos que luego empleaba, la
de 1667 abarcaba realmente "todas las cosas" aunque no sean contratos, con tal de
que se trate de cosas de las que el demandante pueda haberse procurado oportuna-
461
mente una prueba escrita; tales dificultades interpretativas continan en la doctrina elaborada en torno al art. 1341 francs que contiene la misma y enigmtica locucin afirmando unos que significa "hecho jurdico" y otros "acto convencional"
(Lessona, Teora general de la prueba, t. IV, pg. 67). Del Cdigo francs la disposicin pas al Cdigo italiano de 1865, que el Codificador cita en la nota al art. 1193.
Pero el Cdigo italiano ya no hablaba de "toutes ctoses" sino de "convenzione", lo
que, como apuntan sus comentadores, significa "contrato" (en el sentido del art.
1098 de dicho Cdigo, abarcando tanto los actos bilaterales que constituyen, como
los que extinguen, regulan, un vnculo jurdico).
13
Lessona, Teora general de la prueba, V, pg. 63, n9 39; Salvat, Fuentes, n183; Baudry Lacantinerie et Barde, Des obligations, IV, n2 2517.
14
As, Salvat {Fuentes, n2 184), hace extensiva la regla a toda clase de actos jurdicos, salvo disposicin expresa en contrario.
15
En el caso de los servicios mdicos a los que nos hemos referido en el texto al
que corresponde la nota 7, pensamos que la visita en s, en cuanto simple hecho, es-
462
Segn la letra del artculo, la regla se aplica a los contratos "que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil
pesos" (de la vieja moneda, hoy $0,00000001), es decir a los
que tienen por objeto una cierta suma de dinero. Qu decidir
cuando su objeto no es una suma de dinero, sino otras cantidades, o una cosa cierta, o un hecho positivo o negativo). Si
no existiera otra norma, tendramos que pronunciarnos en
el sentido de que slo estn incluidos los contratos que tienen por objeto cantidades de dinero (como la compraventa,
la locacin de cosas y la de servicios, en consideracin al objeto "precio", pero no la permuta donde slo haya cosas). Pero
del art. 2263 resulta que la norma es generalizable, pues supone que hay tambin una tasa de ley para "cosas", as como
el art. 1662 habla de la tasa de la ley en una hiptesis donde
puede faltar toda referencia a sumas de dinero.
El principio del art. 1193 slo constituye una regla general, que debe plegarse a las disposiciones que trae la ley para los contratos en particular. En ciertos casos, cualquiera
que sea el valor, se exige la prueba escrita (v.g.: art. 1813);
en otros, por el contrario, es siempre posible prescindir de
ella (as: arts. 2263 y 2238).
Una dificultad especial se presenta para el contrato de
depsito voluntario, pues segn el art. 2201 "no puede ser
probado por testigos, sino cuando el valor de la cosa depositada no llegare sino hasta doscientos pesos" (de la moneda
de entonces). Entre esa norma y la del art. 1193 hay una diferencia pues, segn ste, el valor a tener en cuenta es el de
diez mil pesos (de aquella vieja moneda). Se ha pretendido
sostener que el art. 2201 debe entenderse tcitamente modificado por el dec.-ley 17.711 que sustituy el art. 1193,
elevando la antigua tasa de la ley que era de doscientos pesos moneda nacional, a diez mil pesos de igual moneda, de
tal modo que existiera entre el art. 2201 y el 1193 igual armona que la que se presentaba antes de la reforma.
capa a las reglas sobre la prueba de los contratos, pero si lo que se quiere es que dicha visita fue acompaada por una estipulacin sobre honorarios, ya habra materia para que funcionaran las disposiciones probatorias, reserva hecha de su
desplazamiento en razn de la imposibilidad moral.
26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
463
16
Al interpretar la ordenanza de Moulins, algunos autores entendieron que no
se aplicaba al depsito voluntario apoyndose equivocadamente en la opinin de
464
26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
Cujatio, autor que segn seala el anotador de Pothier en el Traite des Obligations
(Bugnet, n. 2 al n9 786), no sostuvo esa tesis, pues enseaba que la ordenanza se
aplicaba tambin al depsito, aunque pensaba que se lo debera haber exceptuado.
Para terminar con las dudas, la ordenanza de 1667 incluy expresamente al depsito voluntario dentro de sus previsiones, haciendo lo propio el Cdigo Napolen.
Es el peso de esa tradicin el que explica la especfica previsin del art. 2201 que
en el Cdigo de Vlez resultaba sobreabundante, ante lo dispuesto por la norma
genrica del art. 1193. Despus de la reforma, el art. 2201 ya no resulta sobreabundante, pero s, a nuestro entender, completamente inexplicable. Los papeles se
han invertido. En otro tiempo se pens que el depsito voluntario, por implicar oficio de amigo, deba escapar a la limitacin de la prueba testimonial, y ser probable
por todos los medios, cualquiera que fuera su valor; nuestra ley reformada sent
una regla ms rigurosa que para los contratos en general. Borda (La reforma del
Cdigo Civil-Otras reformas en materia de obligaciones, publicado en El Derecho
del 16 de abril de 1970) aplaude el criterio de la reforma de no modificar el art.
2201 parecindole preferible "evitar reclamaciones de supuestos depsitos intentadas sobre la base de testigos complacientes o dudosos", sosteniendo que "es un contrato en el que la prueba debe ser considerada con criterio restrictivo". No es por
cierto eso lo que ensea la historia, pues la duda versaba sobre si caba mejorar la
posicin probatoria del depositante, y no de empeorarla.
465
466
26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
Salvat, Fuentes, n2 189; en cambio, Alsina (Tratado terico prctico de Derecho Procesal, XXVI, 16, b) ensea la doctrina por la que nos pronunciamos en el
texto.
Una estructuracin como bilateralmente creditorio se da en los sistemas en
los que el mutuo es conceptualizado como contrato consensual. Ello, desde luego,
para el muto oneroso, porque el gratuito, por consensual que se lo configure, no ser bilateralmente creditorio (infra, 145, III, 3).
Al estructurar al mutuo oneroso como bilateralmente creditorio, se presentara
una dificultad adicional: cul es el valor de la atribucin del mutuante? El mutuante tiene derecho a la restitucin por el tantundem y, en consecuencia, lo que
467
realmente atribuye es el goce del capital: infra, 145, II, 2. Segn eso, el "valor" debera ser el del goce, como lo enseamos para los aportes societarios en uso de capital {infra, 157, III, 1). Pero, para el mutuo, se tiene en cuenta el valor de la cosa
mutuada, como se desprende de la combinacin de la doctrina de los arts. 2240
(mutuo) y 2263 (comodato).
19
Salvat, Fuentes, nq 193.
468
20
Se gun Salvat, Fuentes, debe tratarse de un documento firmado, pero su actualizador Acua Anzorena (n. 177 c, al nq 210) es del parecer por el que nos pronunciamos en el texto.
469
V. El artculo 1194
Segn ste: "El instrumento privado que alterase lo que
se hubiere convenido en un instrumento pblico, no producir efecto contra tercero". El artculo se encuentra desubicado, y ante lo preceptuado en el art. 996 puede ser suprimido.
VI. La ley 24.760
Hasta que entren a regir las disposiciones de que nos ocuparemos, 2 1 puede correr mucha agua bajo el puente y quizs un nuevo timn del legislador las suspenda o deje sin
efecto, o, por lo menos, corrija las ms visibles impurezas.
Pero en previsin de que el texto perviva, algo debemos
decir sobre el ltimo prrafo del art. 1 R.F.C. (contenido en
el art. 2 de la ley), 22 a tenor del cual: "No se admitirn entre
21
Segn el art. 9 de la ley: a los 120 das de su publicacin en el Boletn Oficial, la
que fue efectuada en el del 13 de enero de 1997 (estando ya en imprenta esta obra).
22
La ley 24.760 contiene doce artculos. Dentro del art. 2 est el rgimen de las
facturas de crdito, con su articulado interno que comienza con el art. 1. Ello nos
obliga a distinguir, en la exposicin, entre el articulado de la ley, y el de las facturas de crdito, reservando para este ltimo la sigla R.F.C.
470
26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
471
Con visin civilista, nos inclinamos a pensar que la improlija expresin "en virtud de aqul" 2 4 debe ser entendida
en el sentido de que la obligacin debe emanar del contrato,
formando parte de su contenido, o, para decirlo en otros trminos, que no habr obligacin de emitir factura en los contratos, si no media una clusula en tal sentido, derivada de
la autonoma privada o de una disposicin de la ley imperativa que regule el contrato. 2 5
Pero sobre la interpretacin que prevalezca en la prctica,
nos asaltan graves dudas; del debate parlamentario resulta
que se pens en una obligacin de emitir factura impuesta
por las normas tributarias. No nos parece prudente tal mezcla de aguas; las volubles normas fiscales (de la ms dispar
emanacin) 2 6 traen sus propias sanciones, y de la "obligatoriedad" que corresponda hablar ser ante el Fisco. Pensamos que confirma esta interpretacin el art. 5 de la ley,
segn el cual "el incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta ley respecto de las formas de documentar los
actos jurdicos en ella comprendidos, se considerar infraccin formal al rgimen fiscal...".
24
Gramaticalmente, el "aqul" se emplea cuando cabe hablar de un "este" y de
un "ese". En el texto, slo figura un ente ("el contrato") al que quepa aludir. El "en
virtud de aqul", que no figuraba en el proyecto originario (Trmite parlamentario,
perodo 1966, n9 27) toma el sentido de "en virtud del cual".
2o
As, art. 474 C. Com., segn el cual ningn vendedor puede rehusar al comprador una factura, de lo que los comercialistas infieren una obligacin de entregar
factura (Fernndez, Cdigo de Comercio, en su comentario general sobre las obligaciones del vendedor). Tanto el Proyecto de unificacin civil y comercial de 1987
(ley 24.032 vetada por decreto 2719/91, como el posterior iniciado en la Cmara de
Diputados y el enviado por el Poder Ejecutivo a la Cmara de Senadores (arts.
1357, 1356 y 971, respectivamente) para Ja venta de cosa mueble, generalizan ei
deber de entregar factura "a requerimiento" del comprador.
26
La resolucin general de la D.G.I. n 3419 (del 23/10/91, con copiosas modificaciones posteriores), establece en sus arts. 1 y 2 que a "los fines de la verificacin
y control de las obligaciones fiscales... Debern emitir facturas, remitos o documentos equivalentes, los sujetos que realicen en forma habitual...". Trae en el art. 3 un
agotador (para la lectura) listado de excepciones con la aclaracin de que ellas no
obstan "el cumplimiento que en materia de emisin de comprobantes y con relacin
a otros aspectos de naturaleza tributaria, civil, comercial, contable, etc., establezcan otras disposiciones legales, reglamentarias y complementarias para la actividad, operacin o sujeto de que se trate", introducindose (art. 4) excepciones a las
excepciones.
472
26. L a p r u e b a de los c o n t r a t o s
La R.F.C, autoriza al comprador o locatario a no aceptar (art. 4 inc. e) cuando falta alguno de los requisitos cuya ausencia, a tenor de su art. 3, acarrea la inhabilidad. Como en el art. 2 se incluye, "la firma del comprador o locatario" (inc. j),
ello conducira a interminables negativas, por lo que estimamos que debe entenderse "lugar para la firma del comprador o locatario" pues la firma puesta vale
aceptacin (inc. i), aparte de que en ciertos casos puede haber incluso aceptacin
expresa no incorporada al ttulo (art. 14 inc. b).
473
C a p t u l o VIII: E f e c t o s y v i c i s i t u d e s d e l o s
contratos
Generalidades
476
es
en
el
la
respuestas
477
3. La utilitarista
Es til para el promitente cumplir con su palabra, pues si
no lo hace, no hallar en el futuro quien quiera contratar
con l. Y si en un momento dado le fuera til no cumplir?
No es difcil imaginarse circunstancias de esta ndole. 2
Ms prxima a la verdad se encuentra la teora que sostiene que la utilidad existe, no respecto al contratante, sino
a la sociedad en general. Pero ello exigira que previamente
se definiera lo que es til para ella. 3 Si til es lo conforme
con la naturaleza humana, el fundamento del contrato residir en sta, y no en la utilidad.
4. La religiosa
Tan antigua como el contrato, venida de una poca en la
que Religin, Moral y Derecho marchaban mezclados, en
la que el contrato se celebraba ante los altares, y que contesta que as lo quieren la Sabidura y Justicia Divinas, no
ha muerto. La profesamos. Pero, naturalmente, slo convence a una mentalidad religiosa, y en un mundo donde la
incredulidad y la indiferencia estn de moda, conviene dar
una respuesta ms prxima, que sin pretender ascender
hasta la Causa de las causas, justifique la existencia del
contrato.
5. La de la veracidad y la confianza
Tal explicacin ha sido dada a travs de la doctrina de la
veracidad y la confianza, abonada con razones morales, jurdicas y filosficas:
478
4
Expresiones de Del Vecchio {Filosofa del Derecho, pgs. 508 y 510). La doctrina de la veracidad y de la confianza es con variantes, sustentada por Giorgi, (Teora de las obligaciones, III, pg. 32 y sigs.); Blime (Philosophie du Droit, II, pg.
427); Kohler (Filosofa del Derecho, pg. 139 y sigts.).
Para la historia y concepciones de la doctrina sobre la autonoma de la voluntad: Waline, L'individualisme et le Droit, pg. 168 y sigts.
479
480
7
8
481
b) Tener sobre cada una de ellas una particular perspectiva, de un neto corte individualista, y marcar as la resistencia del individuo contra las intromisiones del Estado.
4. Nuestra opinin
Por nuestra parte, no compartimos ni el punto de partida,
ni la perspectiva que impone, ni todas las conclusiones. El
Derecho tiene una vertiente individual que no puede desconocerse, so pena de caer en el despotismo, pero reconoce
tambin una vertiente social, que es necesaria para la realizacin de la plena individualidad. El hombre nace libre, y
vive libre, en cuanto est dotado del libre albedro, pero nace atado, y vive tal, en cuanto inmerso en una red de compromisos ticos.
La doctrina de la veracidad y de la confianza, profundamente entremezclada con concepciones morales, puede llevar en ciertos puntos a conclusiones distintas a las de la
autonoma de la voluntad. En particular nos parece que ella
conduce a una ms amplia recepcin de las reglas de la buena fe, y a un predominio de la voluntad declarada sobre la
interna.
IV. La autonoma
privada
A menudo se usan indistintamente las expresiones "autonoma de la voluntad" y "autonoma privada". Tal empleo no
ofrece inconvenientes, en tanto que no se entienda por "autonoma de la voluntad" el conjunto de principios defendidos
por el "dogma" de la autonoma de la voluntad. Pues mientras este ltimo es fruto de una pasajera concepcin histrica, la autonoma privada expresa un fenmeno que puede
encontrar una justificacin diferente.
La autonoma privada es el poder que compete a los particulares para crear normas jurdicas. No es exclusiva de los
contratos, sino comn a todos los negocios jurdicos.
482
28. Generalidades
I. La regla res inter alios
El contrato tiene efectos entre partes; no perjudica ni beneficia a terceros (res inter alios acta alus eque nocere eque prodesse potest). He aqu un axioma siempre repetido,
casi santificado por su formulacin latina, del que se echa
mano con tanta frecuencia que los errores a que conduce slo son comparables a los de su hermano gemelo sobre la cosa
juzgada (res inter alios judicata...).
Cuando en este tema se habla de la relatividad de los
efectos del contrato, conviene distinguir entre los directos y
los indirectos.
1. Efectos directos e indirectos
El contrato genera un orden normativo del que resulta
que se establece una determinada relacin jurdica entre
ciertas personas, o que dicha relacin se extingue, se transfiere o se modifica. Los titulares de esa relacin jurdica son
los destinatarios del efecto directo. Ya veremos bajo qu condiciones ese efecto directo puede ser alcanzado. Aqu nos
interesa sealar que, obtenido ese efecto, todos estn obligados a respetarlo y a obrar en consecuencia, y todos pueden
invocarlo como existente. En este sentido, todo el mundo es
destinatario indirecto del contrato.
He aqu que a raz de un contrato, Cayo resulta acreedor
y Ticio deudor. Sempronio pregunta por la actitud que debe
asumir. Se le contesta: los efectos directos del contrato se
producen en cabeza de Cayo y Ticio, pero t Sempronio, experimentas los efectos indirectos, porque si bien t no result a s por el contrato ni acreedor ni deudor (y por ello no
484
28. Generalidades
Chiovenda, en Principios de Derecho procesal civil, 80, ensea que el contrato entre A y B, del mismo modo que la sentencia entre A y B "vale respecto a todos", en cuanto contrato, o sentencia, entre A y B, y distingue entre lo que es el
perjuicio de mero hecho y el perjuicio jurdico.
28. Generalidades
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28. Generalidades
28. Generalidades
487
28. Generalidades
488
oponibilidad
De los desarrollos hechos, podemos concluir que en mltiples hiptesis el contrato es oponible a terceros (ya como regla, en cuanto a los efectos indirectos, ya como excepcin en
cuanto a los directos).
Pero dicha oponibilidad no siempre se produce sin ms,
sino que a veces es preciso que concurra algn requisito adicional. De esta especie es el requisito de la notificacin de la
28. Generalidades
489
cesin al que hemos ya aludido, y lo es tambin el de la adquisicin de la fecha cierta que emerge de la doctrina de los
arts. 1034/5, como lo es el de la inscripcin en los registros
(art. 2505 y dec.-ley 17.801).
Ello obliga en cada caso a meditar ponderadamente sobre
la letra y el espritu de la ley, para decidir sobre cules son
los terceros a los que se ha entendido hacer referencia. As,
por ejemplo, la doctrina de los arts. 1034/5 no se aplica al
representado (arts. 1961 y 1870), y hemos sealado que para ciertas hiptesis la publicidad posesoria reemplaza a la
tabular (supra, 20, en nota).
Pero lo dicho basta para comprobar cunto de relativo
hay en la afirmacin contenida en el art. 1199 ("Los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 1161 y 1162"). Y llegar a esta
conclusin no implica desobedecer la letra de la ley, no slo
porque ella resulta de u n a hermenutica total de nuestro
sistema, sino porque es el propio legislador el que subraya
que existen otros casos de oponibilidad a terceros, distintos
de los de los arts. 1161/2, como acontece en el ya citado art.
2505 y en el dec.-ley 17.801. Naturalmente que as como hay
distintas clases de terceros, las hay de oponibilidad (o de
inoponibilidad), pero la determinacin de ellas debe hacerse
a propsito de cada norma concreta, sin que constituya un
escollo insalvable la del art. 1199, que debe ser leda en consonancia con el resto del sistema.
29. La r e p r e s e n t a c i n
I. Problemas
La doctrina de la representacin corresponde a la Parte
General del Derecho. De all que slo diremos aqu lo indispensable para fijar nuestra posicin, y sealar que, contrariamente al mtodo seguido por nuestro Cdigo, su estudio debe
emanciparse del de la regulacin del contrato de mandato.
En el lenguaje vulgar, con la palabra "representacin" se
designa a "la accin y al efecto de representar", entendindose con el verbo el "hacer presente una cosa con palabras o
con figuras".1
El lenguaje jurdico no se aparta de esa idea central. Como el actor en escena representa, en una obra teatral, a un
personaje, as el representante representa en la vida jurdica al representado.
Pero cuando se t r a t a de fijar exactamente el concepto,
surge una serie de dificultades.
1. Por un lado, ya el vocablo segn el uso vulgar presenta
su bivalencia. Si con el trmino representacin se designa a
la "accin" y al efecto, y como es posible lo primero sin lo segundo, se lo utilizar slo cuando ambos aspectos coinciden, o tambin se lo aplicar cuando se da uno de ellos?
2. Por el otro, como la palabra puede ser empleada con
mayor o menor amplitud, es posible que, recurriendo a calificativos o a giros adecuados, se hable de "representacin"
tanto con referencia a la llamada "directa", como a la "indirecta" e incluso a la posicin de un mensajero. Aqu se pres e n t a n graves problemas terminolgicos que si no son
manejados con cuidado, pueden conducir a profundos errores conceptuales.
29. La representacin
491
3. Surge de lo expuesto que conviene comenzar por determinar exactamente en qu consistira la accin y el efecto
en cada una de las tres formas indicadas (representacin directa, indirecta y posicin del mensajero). Y para ser ms
claros, nos parece prudente dividir todava el tratamiento
de la directa, segn que sea activa o pasiva.
492
29. La representacin
representativo. Es necesaria la existencia de u n a particular forma de legitimacin. Esa legitimacin puede existir
antes del acto, depender de la suerte del acto, o advenir
despus:
a) Existe antes del acto la legitimacin que encuentra su
soporte en una autorizacin, la que puede derivar de la ley
(como acontece en la representacin legal que los padres
ejercen de los hijos in potestas), de discernimiento otorgado
por el juez en virtud de la ley (como en otros casos de la representacin llamada legal: art. 399), o de la voluntad del
representado (representacin voluntaria). Sin e n t r a r en
mayores distingos a todos estos supuestos de autorizacin
previa al acto, podemos llamarlos de "autorizacin-poder"
(legal, judicial, voluntario) o simplemente de "poder de representacin", porque la palabra "autorizacin" empleada
sola, es demasiado genrica y se presta a confusiones (como se observar v.g., al hablar de la autorizacin-encargo).
b) A veces la legitimacin depende de la suerte del acto.
Tal lo que acontece con la derivada del utiliter coeptum en la
gestin. Y tal es tambin, a nuestro entender, la doctrina
que emerge del art. 1906.
c) Adviene despus del acto, cuando asume la forma de
ratificacin. La ratificacin suple la autorizacin previa. As
como para circunscribir el sentido del vocablo "autorizacin", hemos hablado de "autorizacin-poder", deberemos en
este punto aludir slo a la "ratificacin-poder", o, si se quiere, a la ratificacin representativa.
3. Representacin con poder y sin poder
Cuando concurren tanto la accin representativa como el
efecto representativo, es legtimo hablar de "representacin" y de "representante". Pero el uso quiere que baste con
el primer extremo, para que ya puedan emplearse ambas
expresiones. Entonces, para distinguir los casos en que se
da la accin y el efecto, de aquellos en que slo se presenta
la primera, se habla de representacin con poder (o simplemente de representacin) y de representacin "sin poder de
representacin", empleando giros similares para aludir al representante (con poderes y sin poderes).
29. La representacin
III. Representacin
directa
493
pasiva
29. La representacin
494
3. Observacin
Igualmente cabra preguntarse en qu forma debern utilizarse los trminos "representacin", "representante", cuando no coincide el aspecto de la accin (recepcin) con el de
los efectos. Tambin habr que distinguir entre representacin pasiva con poder y sin poder.
Como de los desarrollos hechos resulta que la sustancia
de la representacin pasiva es la misma que la de la activa,
en adelante, por razones de simplicidad, slo tendremos en
cuenta la forma activa, con la que ejemplificaremos, y diremos que lo tpico de la accin representativa consiste en
"obrar" (lato sensu: tambin recibir) en nombre de otro, y lo
tpico de los efectos representativos, en que los efectos directos del contrato se producen en cabeza del representado como si hubiera sido ste quien hubiera obrado (o recibido).
IV. La llamada representacin
indirecta
3
4
29. L a r e p r e s e n t a c i n
495
tuar de un representante "indirecto" no tiene una nota tpica que lo distinga del modo de actuar de un interesado que
contrata sin valerse de representante alguno. Al no darse en
la representacin llamada indirecta, una separacin entre la
parte formal y la sustancial, pues el representante indirecto
al contratar asume la calidad de parte sustancial, falta en
realidad toda base para hablar de una accin "representativa" indirecta, pues al obrar no se hace presente a otro.
2. El efecto "representativo" indirecto
Aqu tambin la diferencia entre la forma directa y la indirecta, es clara. En la directa, hay efectos directos, o sea
que los derivados del contrato se producen en cabeza del representado, mientras que en la indirecta reposan en cabeza
del "representante" y slo llegan al "representado" por va
subrogatoria, oblicua; as, en una compra hecha por un representante "directo", es el representado quien debe pagar
el precio, mientras que la misma operacin concertada en
forma indirecta, obliga al representante sin perjuicio de la
accin subrogatoria contra el "representado". Lo que ya no
resulta simple, es buscar una diferencia entre este efecto representativo indirecto y el normal efecto indirecto de todos
los contratos isupra, 28, I, 1).
3. Juicio crtico
Teniendo en cuenta los aspectos de la accin y del efecto,
para la representacin "directa" dijimos que pudiendo darse
el primero sin el segundo, caba hablar de representacin
con poderes y de representacin sin poderes. Un equivalente
de la autorizacin-poder podemos encontrar en la autorizacin-encargo que explicara los efectos de la representacin
indirecta. Sin embargo, como hemos visto que de la representacin indirecta slo podra hablarse en el plano de los
efectos (no as en el de la accin), queda dicho que la nica
representacin indirecta que interesa es la autorizada.
sar que actu en realidad nomine alieno. Pero de la interpretacin puede resultar
la actuacin en nombre propio no obstante mencionar al interesado final.
29. La representacin
496
Con esto se advierte que la expresin "representacin indirecta" sirve para aludir a un fenmeno, slo remotamente
vinculado con una idea representativa y que, limitado a los
efectos, igual se explicara sin recurrir a aqulla, con slo invocar los principios de la accin subrogatoria. 5
V. El mensajero
El representante "directo" que acta en nombre de otro, el
interesado que acta en su propio nombre, y el llamado representante "indirecto", tienen esta nota en comn: que en
ellos se agotar la participacin formal en el acto. Ellos son
los sujetos formales del acto. As, el representante directo
"activo" declara "su" propia voluntad (aunque en nombre de
otro), y el pasivo recoge una declaracin que se emite dirigida en su persona a otro.
Distinta es la posicin del mensajero. Si se t r a t a de un
mensajero de emisin, no declara "su" voluntad, sino que
transmite la voluntad ya elaborada por otro. Si es un mensajero de recepcin, recibe. Pero aqu tambin conviene distinguir entre la accin y el efecto:
1. La accin
Para poder comparar la actuacin de un mensajero con la
de un representante "directo", tratemos por separado el supuesto del mensajero activo, de la del pasivo:
a) El mensajero activo dice estar transmitiendo una declaracin ajena. La conducta de un representante activo puede
traducirse en los siguientes trminos: "Vendo (o alquilo, permuto, etc.) en nombre de Fulano"; en cambio, la conducta de
un mensajero activo es traducible en los siguientes trminos:
"Dice Fulano que le vende (o alquila, permuta, etctera").
b) Para la representacin pasiva, dijimos que el carcter
representativo no depende de la conducta de quien recibe,
sino de la declaracin que recibe, bastando con que alguien
5
29. L a r e p r e s e n t a c i n
497
trate a otro como representante pasivo. Lo mismo debe decirse del tema del mensajero: basta que alguien trate a una
persona como mensajera de otra, para que coloque a sta en
la posicin de tal. Si alguien expresa a otro "le digo a usted
como mensajero de recepcin, tal cosa", lo est tratando como mensajero y bajo tal aspecto debe ser juzgado: su posicin es la de quien recibe para transmitir. 6
2. El efecto
El de un mensaje depende, como el efecto representativo,
de la existencia de una autorizacin, para hablar con el contenido con que se lo hace, o para recibir con el contenido que
pretende la declaracin.
3. Analoga
Cuando a propsito del mensajero se examina el tema de la
accin y el del efecto, se advierte que su posicin se asemeja
mucho a la del representante. Por analoga, le sern aplicables muchas de las reglas, pero entre ambos existir siempre
esta diferencia: los contratos que se concluyen entre representantes pueden ser, segn los casos, entre presentes o entre
ausentes, en cambio, los concluidos utilizando mensajero, son
siempre, en cuanto al medio {supra, 11,1, 2) entre ausentes.
VI. Distincin con el mandato
Las explicaciones que anteceden sirven para poner de relieve que la teora de la representacin debe emanciparse de
la del mandato. Esto que es indiscutible para la verdadera
representacin (la por antonomasia: la directa), es aplicable
incluso a la indirecta.
1. La representacin directa
La autonoma de los conceptos de representacin directa
y mandato se demuestra porque:
Pero el que habla puede tambin querer que aquel a quien habla llegue a ser
su mensajero de transmisin. Entonces, hay autorizacin para llevar un mensaje.
29. La representacin
498
VIL El autocontrato
Nada es pacfico en este tema. Comencemos por exponer
el fenmeno, para luego entrar en la problemtica. 7
29. La representacin
499
del contrato consigo mismo..." en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, de la U.N.T., n9 5, pg. 70 y sigts.; Spota, Tratado de Derecho civil, n 1997 y
sigts.
500
29. La representacin
29. La representacin
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502
29. La representacin
29. La representacin
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narse la hiptesis si se piensa en el encarecimiento que para la circulacin de los bienes trae la existencia de intermediarios, de tal modo que en la vida real el productor
vende a precio bajo y el consumidor lo adquiere a precio alto; pero parece que los que condenan al autocontrato por
razones morales, aplaudiran ms bien al apoderado que
vendiera al intermediario y luego comprara al mismo, para
satisfacer los "intereses" de sus dos poderdantes.
En la hiptesis de la representacin simple, el problema
moral desde luego se agudiza, por aquello de que si hay
jueces en causas extraas, nadie lo es en la propia. Pero
como con razn se ha sealado, 8 el conflicto entre el inters del poderdante y el del apoderado puede presentarse
sin recurrir a la idea del autocontrato, como si Cayo, encargado de comprar algo para Ticio, encontrara lo buscado
en el mercado, y dado lo ventajoso del precio lo adquiriera
para s (art. 1908). Si es el temor a los conflictos lo que nace condenar al autocontrato, habra que extender la reprobacin a la representacin misma, pues tambin en ella
pueden darse.
La reprobacin moral no debe ir contra el autocontrato,
sino contra la forma concreta con que en la prctica se lo haya instrumentado. Todo lo que puede decirse es que el autocontrato como el contrato normal deben ser instrumentos de
realizacin de la justicia, pero que de hecho a veces lo son de
injusticia, y que si el Derecho puede tolerar ciertos grados
de injusticia del contrato normal, por aquello de que cada
uno es guardin de sus intereses, su actitud puede ser ms
cautelosa frente al autocontrato, donde los intereses han
sido guardados por un tercero. En otros trminos; no debe
reprobarse a priori a la autocontratacin, pero las particularidades que presenta justifican que reciba un trato especfico, y que se vea sujeta a ciertas limitaciones.
b) No encontrar en el autocontrato, a priori, una actitud
reida con la moral, conduce a esto: que no se podr, de artculos como el 953 y el 502, extraer una genrica ilicitud.
504
29. La representacin
A diferencia de otros Cdigos 9 el nuestro no trae una genrica previsin sobre el autocontrato, y s slo disposiciones especficas. Del espritu de las mismas, deriva a nuestro
entender, el siguiente sistema:
a') En la representacin voluntaria, hay casos en que la
ley veda el autocontrato (v.g.: arts. 1361, inc. 4 y 1442) estableciendo una incompatibilidad (supra, 15, I, 2) y otros
en que lo permite tambin expresamente (as: art. 1919 primera clusula). Estas disposiciones son de carcter supletorio, de tal modo que no existe obstculo alguno en que sean
derogadas por voluntad del poderdante. Por ello, ser vlida la autorizacin previa para los casos prohibidos, y vlida
la prohibicin de los casos permitidos; las disposiciones de la
ley slo sern aplicables si el poderdante no se hubiera explcitado sobre el punto. Pero en todos los casos en que existiera una prohibicin, ya emanada de la ley supletoria, ya
de los trminos del poder, el autocontrato cobrar plena eficacia, si media u n a aprobacin posterior del poderdante
(doctrina de los arts. 1918/19). Dicha aprobacin debe ser
mirada como una ratificacin, la que en los trminos de la
ley debe ser "expresa" no bastando con la tcita; el autocontrato, sujeto a aprobacin, mientras sta no interceda, es
inoponible al poderdante.
Pero con lo expuesto, no quedan cubiertos todos los casos
posibles. Si la ley supletoria en unas hiptesis permite el
autocontrato, y en otras lo veda, quedan siempre aqullas
en las cuales la ley nada ha dicho, ni directa (v.g.: art. 1361)
ni indirectamente (v.g.: arts. 1490/2). En tales casos, nos parece que en ausencia de una previsin especfica, o de la ley
supletoria, o de la voluntad del poderdante, el principio debe
ser el de la permisin del autocontrato, sin perjuicio de aplicarle las reglas generales de la representacin, y en particular las de los arts. 1905/8.
b') En la representacin legal de los incapaces, las reglas
son ms estrictas, porque es distinta la situacin del repre-
9
Como los cdigos portugus (art. 261), italiano (art. 1395), alemn (art. 181),
citados por Colombres Garmendia en op. cit.
29. La representacin
505
506
29. La representacin
29. La representacin
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30. La g e s t i n de n e g o c i o s
I.
Generalidades
La gestin de negocios no es un contrato, ni siquiera, como veremos, "un" cuasi contrato; no es esencial a ella el fenmeno representativo ni directo ni indirecto, y los hechos
regulados bajo su nombre pueden darse sin que remotamente aparezca un contrato. En verdad cabra preguntarse qu
explicacin tiene un tratamiento de ella en una obra destinada a hablar de los contratos, como no sea la bien pobre de
que as lo impone el mtodo seguido por los programas de
enseanza de nuestras Facultades de Derecho, y por el propio Cdigo que despus de haber regulado los diversos contratos en particular, trata de este instituto en el ttulo XVIII.
Pero desde el punto de vista de la claridad de las ideas,
este apartamiento del mtodo con fines didcticos nos parece til. Aunque la gestin de negocios no sea un contrato,
las obligaciones que surgen de los hechos previstos por la
ley han sido reguladas a imagen y semejanza de las contractuales, y aunque no sea esencial la idea representativa, gen e r a l m e n t e se p r e s e n t a bajo la forma de interposicin
gestora. Su estudio permite por contraste conocer mejor al
propio contrato, y en particular a una figura de l que examinaremos ms adelante: el contrato a favor de tercero.
1. No es un contrato
Decimos que la gestin de negocios no es un contrato. Esto se encuentra fuera de toda discusin. Entre el titular
(llamado dominas, administrado, dueo del negocio) del patrimonio al cual el negocio se refiere, y quien cumple la actividad gestora (llamado gestor o gerente) no media ningn
intercambio de declaraciones constitutivas de un contrato.
La existencia de declaraciones contractuales excluye la idea
de gestin. Y sin embargo, las obligaciones que surgen a
30. L a g e s t i n de negocios
509
raz de los actos de gestin son asimiladas a las contractuales, y especficamente a las derivadas de un contrato de
mandato. Del mismo modo en que se habla de obligaciones
del mandatario, y por razn de ellas, de una actio mandati
directa del mandante contra el mandatario, as tambin se
habla de obligaciones del gestor, y de una actio negotiorum
gestorum directa a favor del dominus; e inversamente, como
se habla de obligaciones del mandante y de una actio contraria a favor del mandatario, as tambin se regulan las
obligaciones del dominus y la actio contraria a favor del gestor. En otros trminos, dados ciertos requisitos, el dominus
es tratado como mandante, y el gestor como mandatario.
2. Tampoco es un cuasi contrato
Afirmamos que la gestin tampoco es "un" cuasi contrato.
Esto requiere un mayor desarrollo, que consistir en explicar brevemente cmo nace la terminologa y la teora del
cuasi contrato, a qu conclusiones conduce, y por qu la rechazamos. 1
a) Gayo, recogiendo una antigua biparticin romana, ense que todas las obligaciones nacen o de un contrato o de
un delito (omnis obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto). Para la terminologa moderna, esto parecera una clasificacin harto incompleta, pero por lo menos gran parte de
las crticas posibles desaparecen si se reflexiona sobre el significado amplio que tuvo la palabra contractus en la jurisprudencia de la poca, abarcando todo acto lcito productor
de obligaciones. Como con razn se ha sealado, para esa
terminologa, el pago de lo indebido, por ejemplo, no poda
ser un cuasi contrato, por la simple razn de que era un contractus.
Pero, cuando por un lado el uso restringe la idea de contractus, y por el otro, aparecen nuevos hechos generadores
510
30. L a g e s t i n de negocios
511
el molde del contrato. Pero como es de la esencia del contrato el ser u n acto jurdico bilateral, se busca en el cuasi
contrato algo que sea remedo de esa bilateralidad y del consentimiento que lo constituye, y por esta va se llegan a encontrar ciertos requisitos que deben concurrir en la persona
del dominas y del gestor y que reemplazaran al consentimiento. Por otra parte, al imaginarse "un" cuasi contrato,
como operacin unitaria, se estatuyen esos requisitos como comunes para el nacimiento tanto de la accin directa, como
de la contraria, del mismo modo que hay requisitos comunes
para que pueda hablarse de un contrato de mandato que explique las respectivas acciones directa y contraria.
Esta tendencia se manifiesta v.g.: en el manejo de dos de
los requisitos clsicos: el animas y el utiliter coeptum.
Se estima que el animas aliena negotia gerendi, consiste
en la intencin de obligarse por p a r t e del gestor, con lo
cual se tiene una aproximacin al consentimiento del mandatario; se piensa que el utiliter coeptum existe cuando el
negocio asumido es de la clase que presumiblemente hubiera cumplido el dominus, y con esto se tiene al modo de
un consentimiento presunto del mandante. Y dado ese "cuasi
consentimiento", parece lgico exigir que emane de personas capaces... La conclusin es obvia; dado un cuasi contrato de gestin, con todos los requisitos de l, surgen las
obligaciones del dominus y del gestor.
c) La teora del cuasi contrato 2 que, despus de haber asimilado las obligaciones nacidas de la gestin a las del mandato, aproxima la gestin misma al mandato, presenta un
punto vulnerable: supone que hay un nmero de requisitos
comunes tanto para la accin directa como para la contra-
2
La teora del cuasi contrato se encuentra en franco proceso de retirada; en este siglo, Riccobono intent resucitarla, lo que motiv un profundo estudio de Pacchioni (op. cit., apndice I). Sin embargo, no faltan quienes, aun abandonndola,
afirman el carcter unitario de la gestin. As, De Semo, La gestin de negocios ajenos, pg. 37, la caracteriza como un acto jurdico unilateral, aclarando, en nota 43,
que ello deja imprejuzgada la cuestin de si es o no un negocio jurdico, pronuncindose, en definitiva, por esto ltimo. Nosotros sostenemos que la concepcin
unitaria no se ajusta al sistema de nuestra ley.
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3
Para la construccin del instituto, el tema realmente interesante gira en torno
a determinar si la accin directa y la contraria surgieron contemporneamente, sujetas a las mismas reglas, porque de ello depender el admitir o no el carcter unitario de la gestin para el Derecho romano. Lo niega Pacchioni (op. cit.) con amplia
y erudita demostracin. De Semo (La gestin de negocios ajenos, pg. 21) lo contradice sin entrar al anlisis de las fuentes dando como razn "que surgen ent r a m b a s de u n a nica fuente, esto es, ex negotio gesto, el cual constituye su
elemento comn", encontrndose entre sus requisitos la utilidad inicial. Bien se ve
que esto no pasa de ser una peticin de principio, pues lo que se discute es si la utilidad inicial constituye un requisito de la accin directa.
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4
El juego recproco de los arts. 2288 y 1874 ha dado lugar a diversas interpretaciones, como recuerda Acua Anzorena anotando a Salvat (Fuentes, n 2582, n.
11, adicin): a) la de Segovia, Lafaille y Salvat que propiciamos en el texto; b) la de
Machado, para quien la gestin supone que el gerente obre sin conocimiento del
dueo, tesis que implica suprimir toda una expresin del art. 2288, razn por la
cual no podemos aceptarla; c) la de quienes piensan que hay que estar no al momento en que conoce el dominus, sino a la forma en que acta el que atiende los intereses ajenos (Acua Anzorena, en loe. cit., citando un estudio de M. De Mundo
publicado en La Ley, t. 60, pg. 872 y sigtsj. Segn esto, si el que acta obra "en
nombre de otro" es mandatario, y si "para otro", gestor. Pero hay mandatarios que
actan en nombre propio (art. 1929) y gestores que lo hacen en nombre del dominus (art. 2305). Borda (Contratos, II, n9 1793) critica la opinin dominante y propicia otra. Segn sealamos en el texto, no hay mandato sino gestin en dos casos,
siendo el primero cuando el conocimiento es posterior al momento inicial, y el segundo cuando aun siendo ab inito, el interesado no se encuentra en condiciones de
impedir. Borda circunscribe la posibilidad de gestin al segundo caso, pues al primero lo considera inadmisible ya que "la ratificacin equivale al mandato (art.
2304) y es siempre posterior a la iniciacin de la gestin". En defensa de la teora
tradicional, contrarreplicamos: Sera as. si el conocimiento posterior implicara ratificacin, y si toda ratificacin de gestin equivaliera a una equiparacin absoluta
al mandato. Pero, si es verdad que segn el art. 1935 puede haber una ratificacin
tcita, ella deriva no del solo conocimiento sino del silencio del mandante "si, siendo avisado por el mandatario de lo que hubiere hecho, no hubiere contestado sobre
la materia". En otros trminos, quien ratifica (expresa o tcitamente) conoce, pero
no todos los que conocen ratifican; para que se d una ratificacin tcita es preciso
una declaracin del mandatario (dar aviso) y el silencio del mandante. Slo extendiendo ms all de lo permitido por la letra del art. 1935 el concepto de ratificacin
tcita, podra llegarse a ver una ratificacin en un silencio agregado al conocimiento indirecto. Pero aun entonces, habra una diferencia, pues segn veremos no es
exacto que la ratificacin de la gestin equivalga totalmente al mandato; vale, en
cuanto beneficia al gestor, y no en cuanto lo perjudica.
5
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6
La recuerda Pasquale Liao, La gestin de negocios ajenos, pg. 103, conceptundola una opinin "vulnerable".
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El negocio debe ser objetivamente ajeno. En otras legislaciones se duda si ste constituye un requisito comn tanto
para la accin directa, como para la contraria. 7 Pero atento
a la letra de la ley, no cabe entre nosotros vacilar, y debe tenerse por cierto que exigido para la accin directa (art.
2288: "un negocio que directa o indirectamente se refiere al
patrimonio de otro") es impuesto tambin para la contraria
(art. 2297: "cuyos negocios"; art. 2302: "un negocio... comn
a l y otro").
1. Clase de actos
No es necesario que la agencia se desenvuelva en actos jurdicos, pudiendo tambin consistir en actos materiales, del
mismo tipo, por ejemplo, de los que podra cumplir un locador de servicios.
Hay que evitar dejarse llevar por la primera impresin
que podran producir las palabras "mandato" y "negocio" tan
frecuentemente empleadas:
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8
P a r a la tradicin romanista el mandato puede tener por objeto tanto actos jurdicos como materiales (infra, 125, III, 1). Es esa tradicin la que se cuela en
nuestra gestin, aproximada a un mandato al modo romanista, ya que tanto da
que lo realizado por el gestor sean actos jurdicos o materiales.
9
Por Borda, Contratos, II, n9 1796.
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30. L a g e s t i n de negocios
IV. Capacidad
Al examinar los dos requisitos anteriores (ausencia de
mandato, y alienidad objetiva) dijimos que (segn las prescripciones de la ley) eran comunes tanto para la procedencia
de la accin directa, como de la contraria. Ahora penetramos
en un terreno donde el rgimen de las acciones se diversifica.
Bustos Oviedo, Gestin de negocios, pgs. 25 y sigts., niega que el negocio deba tener carcter patrimonial, objetando a De Semo y a Giorgi, y en lo que a
nuestras enseanzas en anterior edicin concierne afirmando que el fundamento
que damos al art. 2288 "cae por su propio peso" pues en nuestro sistema se resarce
el dao moral; la distinguida jurista pasa luego a dar una ejemplificacin de casos
en los que a su entender hay una gestin porque media "un provecho de cualquier gnero, aun cuando sea moral y no apreciable en dinero". Dejando a un lado
el hecho de que la existencia del resarcimiento del dao moral en nada afecta la
afirmacin que volcamos en el texto (sobre lo difcilmente medible de las cuestiones
no patrimoniales, segn un denominador comn y objetivo) nos limitamos a formular esta pregunta: paralelamente a como existe una accin por dao moral tendr
el gestor una accin contraria por provecho moral? En los ejemplos que proporciona, aparece siempre el objeto patrimonial, que no debe confundirse (supra, 14, II,
3) con el inters, que puede no ser patrimonial.
11
Giorgi, Teora de las obligaciones, V, n s 10.
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1. La accin directa
Si se trata de la accin directa, esto es, de determinar si
quien intervino se encuentra obligado a ttulo de gestor, el
art. 2288 slo exige que ste sea capaz. En ninguna parte,
para esta accin, se exige adems que el dominus tenga capacidad de contratar.
La solucin se justifica juzgada desde el punto de vista de
la teora del cuasi contrato. En el contrato de mandato, para
que el mandante pueda accionar con indudable xito contra
el mandatario, es preciso que ste sea capaz, pues de otro
modo podra oponerle la nulidad; en cambio, no interesara
que el mandante mismo fuera incapaz, ya que, como es sabido, la parte capaz no puede oponer al incapaz la nulidad del
contrato. 1 2
Para quienes no participan de la tesis cuasi contractualista, la exigencia parece irrazonable. Exigir la capacidad en
los contratos se explicara para evitar que el capaz se aproveche del incapaz en las tratativas, 1 3 pero imponerla para
la gestin no, porque las obligaciones no surgen de la voluntad sino de la ley.
Pero el requisito est en la ley, que no se conforma con el
discernimiento del art. 921 y exige la capacidad de contratar.
2. La accin contraria
En relacin con la accin contraria, no es necesaria la capacidad del gestor. En cuanto a la del dominus, existen dos
textos contradictorios, pues mientras el art. 2297 dispone
que toda persona "aunque sea incapaz de contratar" queda
sujeta a la accin contraria, el art. 2302 exime de ella al dominus cuando "fuere menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestin".
Descartamos toda interpretacin que tienda a suprimir
la letra de uno de los dos textos 1 4 y proponemos la siguien-
12
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Vanse las referencias que trae Pasquale Liao, op. cit., pgs. 63 y sigts.
Giorgi, Teora, V, n9 21.
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una pared se compraran materiales con tal fin. Pero una cosa es sostener que ellos puedan presentarse en el curso de
una gestin, como dependientes o accesorios de ella (accesorium sequitur principle), y otra muy distinta admitir que
puedan ser materia principal de una gestin. Naturalmente
que tendr que probarse ese vnculo de dependencia con el
negocio objetivamente ajeno. Pero quien se limitara a comprar materiales de construccin, con la intencin de ponerlos luego a disposicin del dueo de la pared para que ste
verificara el apuntalamiento, no sera gestor de negocios.
VI. Utiliter
coeptum
La ley exige que el negocio haya sido tilmente emprendido (arts. 2301/2). Es ste un requisito de la accin contraria,
que no hace falta, y en ninguna parte es exigido, para la directa.
1. Utilidad inicial (utiliter coeptum) y utilidad final (utiliter gestum)
En los citados artculos, el lenguaje de la ley es preciso, al
hablar de una gestin tilmente "emprendida". Es el momento inicial el que da la impronta a la gestin, y sera descorazonar las gestiones exigir que adems de la utilidad
inicial se manifestara la utilidad hasta el fin del negocio. 19
Si el gestor es diligente, qu puede reprochrsele? Y si no
es diligente, para hacerlo responsable de su culpa, est el
art. 2291.
Es verdad que el art. 2297 emplea una expresin ms
ambigua, al hablar de tilmente "conducida". Pero inmediatamente contiene una aclaracin que da al trmino su
verdadero sentido, congruente con la doctrina de los arts.
19
En la alternativa entre utilidad inicial (utiliter coeptum) y utilidad final (utiliter gestum) la doctrina espaola, manejndose con otros textos y muy a su pesar,
se decide por la segunda: Pasquale Liao, La gestin de negocios ajenos, pgs. 701
y sigts.
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olvidados
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Sostiene la necesidad del requisito, Torino en su Seminario sobre el Enriquecimiento sin causa, pg. 112.
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La fuente de nuestro art. 2290 se encuentra en los arts. 1372/3 del Cdigo
Napolen. Sobre el contenido de stos, que fuera trasladado a los arts. 1141/2 del
Cdigo italiano de 1865, Giorgi (Teora de las obligaciones, V, ns 43 y sigts.), formula
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b) La obligacin se refiere al negocio y sus "dependencias". Esta expresin debe ser entendida como refirindose a
las operaciones "accesorias o complementarias". 2 5
c) La muerte del dominus no extingue la gestin. Se ha
sealado en esto otra distincin con el mandato, pero la diferencia no debe ser e x a g e r a d a : tampoco la m u e r t e del
mandante pone fin al mandato cuando el negocio debe ser
continuado despus de su muerte, entendiendo la ley que
debe ser continuado (art. 1980) cuando "comenzado" (comprese la expresin con la del art. 2290) hubiese peligro en demorarlo.
d) No ha contemplado la ley el caso de muerte del gestor,
pero la solucin no resulta dudosa, pues asumiendo el gestor las obligaciones de mandatario, deben aplicarse las reglas que regulan la situacin derivada del fallecimiento de
este ltimo.
2. Culpa y caso fortuito
El gestor responde de su culpa, y en ciertas hiptesis inclusive del caso fortuito:
a) Segn la teora general de la culpa que dimana del art.
512, ella "consiste en la omisin de aquellas diligencias que
exigiere la naturaleza de la obligacin, y que correspondiesen
a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar".
En materia de gestin de negocios, corresponde por de
pronto tener en cuenta, en ciertos casos, una circunstancia personal: la del propio gestor. Se le puede pedir al gestor mayor diligencia que la que l pone en sus cosas propias,
mayor que la que hubiera tenido de ser l el dominus?
Como regla general, la ley establece que responde de toda
culpa "aunque aplicase su diligencia habitual" (art. 2291).
interesantes observaciones. El proyecto inicial fue objeto de ataques pues se consider que era demasiado duro para el gestor imponerle la obligacin de continuar
con la agencia. Fue entonces cuando se hizo una interpretacin benigna, aclarndose que lo que se vedaba era un abandono intempestivo de la gestin. Es de lamentar que ello no fuera volcado en el texto, y que deba deducrselo como hacemos
nosotros, en base a un ms intenso esfuerzo de interpretacin.
25
Salvat, Fuentes, ng 2591.
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531
dominus
Ellas se hacen efectivas por la accin contraria. Aqu tambin el principio general es el de la asimilacin al mandato
(art. 2297). Examinaremos a continuacin las reglas de detalle que trae la ley.
1. La actio contraria
Por la actio contraria el gestor puede repetir del dueo todos los gastos que la gestin le hubiese ocasionado, con los
intereses desde el da en que los hizo (art. 2298):
a) Se discute en doctrina sobre cules son los gastos que
debe reembolsar el dominus, y se acude a la clasificacin en
necesarios, tiles y voluntarios. Quieren unos que por la accin contraria se reclamen tanto los gastos necesarios como
los tiles; afirman otros que la contraria se limita a los necesarios quedando para los tiles la actio de in rem verso.26
Naturalmente que habra que comenzar por definir lo que
se entiende por gastos necesarios, tiles, voluntarios (voluptuarios o suntuarios).
Bstenos con sealar que aqu los conceptos de necesario, til o suntuario no se miden en relacin con la cosa o
la persona (como acontece por ejemplo en los arts. 2427 y
591) sino con referencia a la gestin, de tal modo que un
gasto necesario o til respecto a la cosa, puede no serlo
con referencia a determinada gestin que opere sobre la
misma cosa (por ejemplo, levantar una hipoteca es gasto
532
necesario o til segn el art. 2427, pero no lo es con referencia a una gestin de apuntalamiento de una pared de dicho inmueble).
Con esta salvedad podemos decir que la actio contraria tiende al reembolso de todos los gastos necesarios y tiles para la
agencia, englobando en este concepto todos los que una persona prudente efectuara para llevar a feliz trmino una gestin
tilmente comenzada.
b) El reembolso debe efectuarse con los intereses desde el
da en que los gastos fueron hechos (art. 2298). En punto a
intereses se recoge la solucin romana y se evitan las interminables disputas que se suscitaron en la doctrina francesa
a raz del silencio del Cdigo Napolen.
2. Obligacin de librar e indemnizar al gestor
El dominus debe adems librar o indemnizar al gestor
por las obligaciones que hubiera contrado personalmente
(art. 2298, segunda clusula). Volveremos sobre este punto
al tratar de las relaciones con terceros.
3. El artculo 2300
Segn el tenor del art. 2300 el dominus no est obligado
en cambio:
a) A pagar retribucin alguna por el servicio de la gestin.
Si no existiera esta norma, sera de aplicacin lo dispuesto
por el art. 1871 en su ltima parte, que presume oneroso el
mandato cuando consiste en los trabajos propios de la profesin lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. Pero
desde que la norma existe, debe ser aplicada.
Reconociendo lo correcto de este argumento, hay autores
que opinan que debe hacerse una excepcin para los obreros, por razones de justicia y "porque el obrero, trabajando
en favor del dueo, ha dejado de trabajar en otra cosa, y si
su salario no se le pagase, se perjudicara en beneficio de
aqul". 27
533
Nosotros pensamos que si se excepta a los obreros deber hacerse lo propio con los profesionales, y en general
con todos los que se e n c u e n t r a n en la situacin prevista
por el art. 1871 y ello por las mismas razones que se invocan para aqullos. Por otra parte, de los dos argumentos
que se dan, uno por lo menos debe ser i n m e d i a t a m e n t e
descartado: no puede invocarse el perjuicio que experimentara el obrero, pues segn veremos a continuacin, el perjuicio no se computa para la accin contraria. En cuanto al
otro argumento consistente en invocar razones de justicia,
la referencia es demasiado genrica, y olvida que tambin
puede ser un criterio de.justicia el que lleve a frenar las inmixtiones no alentndolas ms all de un lmite prudente.
b) Tampoco responde el dominus de los perjuicios que le
resultaren al gestor del ejercicio de la gestin (art. 2300, segunda clusula).
4. Pluralidad de dueos
Cuando hay pluralidad de dueos del negocio, la responsabilidad no es solidaria (art. 2299).
X. Prueba de la gestin
Segn el art. 2296 toda clase de prueba ser admitida
respecto a la gestin y a los gastos causados en ella.
De la letra de la ley resulta que el principio se aplica tanto a la accin directa como a la contraria.
La razn es clara: no siendo la gestin un contrato, mal
pueden aplicrsele las reglas sobre prueba de stos (nota al
art. 2296). Pero si se t r a t a r a de probar la conclusin de contratos durante la gestin, las normas sobre prueba de stos
recuperaran su imperio. Si Cayo para reparar la pared de
Ticio, emple materiales, este hecho se demuestra por toda
clase de medios, pero si se pretende que Ticio lo libre de las
obligaciones que contrajo para comprar los materiales, deber probar, con sujecin a los principios generales, que concluy dicho contrato.
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lenguaje. 2 8 Llamemos al caso en que se dan "todos" los requisitos de la gestin y de "donde" nacen las acciones de gestin, fenmeno "A", y a aquel en que faltan los requisitos y
slo surge la actio de in rem verso, fenmeno "B".
Bien entendido el fenmeno "A" es el que unos llaman
"gestin de negocios regular" y otros simplemente "gestin
de negocios"; el fenmeno "B " es el que unos llaman "gestin de negocios irregular" y otros simplemente "enriquecimiento sin causa".
Examinadas las dos terminologas, encontramos un punto
en comn: no se duda que el fenmeno "A" merezca ser llamado "gestin de negocios"; la discrepancia slo versa sobre
el fenmeno "B".
Pero, existe el fenmeno "A"? Creemos haber demostrado a travs de todos los desenvolvimientos anteriores, que
el fenmeno "A" no existe como operacin unitaria, pues
son unos los requisitos que dan nacimiento a la accin directa, y otros los que engendran la accin contraria. De all
que dentro de lo identificado como fenmeno "A", entran en
realidad tres hiptesis: primera, que slo se den los requisitos de la accin directa; segunda, que slo concurran los de
la contraria; tercera, que se den unos y otros. Nosotros que
admitimos estas tres posibilidades, a falta de un nombre especfico para cada una, nos vemos obligados por razones de
comodidad (y siguiendo el lenguaje de la ley) a hablar en los
tres casos de "gestin de negocios". La doctrina unitaria en
cambio, que cree que todos los requisitos son comunes tanto
para la accin directa como para la contraria, al admitir
nicamente una gestin que pueda dar lugar a ambas acciones, necesariamente slo considera la hiptesis tercera, como integrativa del fenmeno "A" y rechaza la posibilidad de
las hiptesis primera y segunda.
Y vengamos a considerar el fenmeno "B". Para la doctrina unitaria, todo lo que no est en el fenmeno "A" pero da
lugar a una actio de in rem verso, caera en el fenmeno "B";
se explica as la crtica a la terminologa de "gestin de ne-
Sobre la funcin del metalenguaje: Schreiber, Lgica del Derecho, pg. 18.
536
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cuando hubiese emprendido la gestin del negocio por gratitud como un servicio remuneratorio".
c) Igual acontece para la falta de capacidad del dominus,
en los casos en que, segn hemos visto, ella es computada a
los fines de la accin contraria: "o si el dueo del negocio
fuese menor o incapaz y su representante legal no ratificara
la gestin" (art. 2302).
3. Comparacin de la accin negotiorum gestorum contraria con la de in rem verso
Los casos enumerados se refieren todos a falta de requisitos de la accin contraria. Pero tambin puede haber una
accin de in rem verso por deficiencia en los requisitos de
la accin directa. As, cuando el gestor es incapaz, no procede contra l la directa, pero el principio general que impide
que alguien se enriquezca a costa de otro, autoriza la de in
rem verso.29
Es conveniente comparar la accin contraria con la de in
rem verso, para evitar toda posibilidad de confusin.
Con la accin contraria, el gerente reclama al dominus todo lo que para una gestin til, tilmente gast. Con la actio
de in rem verso se reclaman todos los gastos tiles para el
dominus, Aqu nuevamente lo anfibolgico de las palabras
introduce un factor de perturbacin, porque el trmino "utilidad" y sus derivados son empleados en tres direcciones:
utilidad de la gestin, utilidad de los gastos para la gestin,
y utilidad de los gastos para el dominus. Lo primero es requisito para que nazca eventualmente la accin contraria; lo
segundo es la medida de los gastos reembolsables por la contraria; lo tercero es el criterio de lo exigible por la accin de
in rem verso.
Con la accin de gestin contraria se reclaman todos los
gastos hechos, aunque no hayan reportado al dominus ninguna utilidad, con tal que hayan sido tiles para la gestin
que fuera tilmente emprendida. En cambio, con la actio de
in rem verso se reclama lo gastado si ha sido til para el doSalvat, Fuentes, n9 2588.
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minus. Con esto se advierte que tan slo cuando todo lo gastado fue til, coinciden los resultados econmicos de la accin de gestin contraria y de la de in rem verso. El reclamo
del gestor ejercitando la accin contraria, tiene un solo tope
mximo: lo gastado. El reclamo del gestor cuando ejercita la
actio de in rem verso, tiene dos topes mximos: lo gastado y
lo enriquecido, no pudiendo pasar del que otorgue una suma
menor. Va de suyo que al gestor le conviene ms la accin de
gestin, pero cuando no tenga sta, o slo la tenga para algunos gastos, puede (si se dan los requisitos para ello) encontrar u n a satisfaccin en la actio de in rem verso. No
encontramos inconveniente alguno en que para ciertos gastos utilice la de gestin, y para otros la de enriquecimiento.
XII. La
ratificacin
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M
Segn la enseanza tradicional, cuando el mandatario acta nomine proprio.
las acciones entre mandante y tercero son indirectas (as: Salvat, Fuentes, nms.
1906/7). Borda Contratos, II, n9 1754) admitiendo que sean indirectas, les niega el
carcter subrogatorio. Sostiene que es impropio decir que el tercero se subroga en
los derechos del mandatario, contra el mandante, pues el penltimo no los tiene, y
que otro tanto puede afirmarse de la accin del mandante contra el tercero. No
compartimos la tesis. Supongamos que Cayo, mandatario de Ticio, ha contratado
en nombre propio comprando mercaderas a Sempronio. Sempronio acreedor por el
precio, puede ir contra Ticio subrogndose en los derechos de Cayo? Contestamos
afirmativamente, y Sempronio se subrogar en los derechos de Cayo contra Ticio,
que en la especie consisten, por lo menos, en que se le anticipen las cantidades necesarias. En cuanto a la subrogacin del mandante en los derechos de Cayo ste los
tiene sin duda contra Sempronio, como resulta del art. 1929 in fine, pues el art.
1947 debe circunscribirse a la contratacin nomine alieno. Si los acreedores del
mandatario pueden ejercer esos derechos, los puede el mandante que es su acreedor en todo lo que importa a la mandati directa.
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La fuente de nuestro art. 2305 se encuentra (ver nota a] mismo) en Aubry et
Rau 441 in fine, quienes expresan: "Sin embargo, el dueo no puede quedar vinculado con el tercero ni con el gestor mismo, sino en tanto que su negocio haya sido
administrado en su inters y de una manera til, o que haya ratificado los actos
del gestor". Aubry et Rau citan a Marcada, sobre el art. 1375, n s 2, quien a su turno cita a Zachariae, Duranton, Pothier, y el Digesto.
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del art. 2298, la sentencia declare, que estando Ticio obligado a "librar" a Cayo, se lo condene en consecuencia a hacerlo, pagndome a m.
Es eso una accin oblicua? Hay algn resultado econmico que pasando por el patrimonio de Cayo, haya llegado
desde el de Ticio al de Sempronio? Cul es el derecho de
Cayo que Sempronio ha ejercido en su inters? Si la doctrina dominante fuera correcta, como el derecho de Cayo consiste en que se lo "libre", todo el inters de ste se satisface
en dejar de estar personalmente obligado. Pero realmente
Sempronio no tiene inters en esto, a l no le interesa que
Cayo no est obligado, sino que Ticio est atado...; Bonita
accin subrogatoria que si a eso se limitara, Sempronio ejercitara en su perjuicio! Verdad es que podra decirse que el
derecho que sustenta Cayo contra Ticio es ms amplio, y
que lo que puede pedir es que para librarlo, Ticio se ate a
Sempronio, pues slo as l quedara librado; pero bien se ve
que este derecho de exigir que Ticio se ate a Sempronio no
es algo que en su contenido econmico pase en ningn momento por el patrimonio de Cayo, ni que sea capturable por
los acreedores de l.
De lo dicho se desprende que afirmar que en la hiptesis
habra el ejercicio de una accin subrogatoria, slo constituye una sutileza, y un modo de describir un fenmeno que
igualmente se explicara sosteniendo que Sempronio sustenta una accin directa contra Ticio, para lo cual tendr que
probar, como cualquier tercero que acta contra un representado, que exista el ttulo de representacin. El ttulo de
representacin consiste aqu en la existencia de los requisitos de la accin contraria.
Distinto es el caso en que no se dieran los requisitos de la
accin contraria, pues en tal caso, aunque el gestor hubiese
actuado en nombre del dominus, el tercero slo tendra contra este ltimo una accin oblicua, del mismo modo que la
tendra si la contratacin hubiese sido hecha por el agente
nomine proprio.32
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Hasta aqu hemos supuesto que Sempronio intenta dirigirse contra Ticio. Quid si se trata de Ticio contra Sempronio? La respuesta debe ser idntica. En los casos en que el
tercero tenga una accin por va directa contra el dominus,
ste la tendr contra aqul. El tercero no puede quejarse,
puesto que el contrato se hizo a nombre del dominus, y habiendo obtenido la accin directa que el tercero esperaba segn la referencia contractual, debe experimentar todas sus
consecuencias, porque el contrato es una operacin unitaria
que no puede suponerse hecho con autorizacin si se trata
de las acciones del tercero contra el dominus, y sin ella,
cuando entren en juego las del dominus contra el tercero,
tanto ms cuanto, actuando el dominus por va directa, estar ratificando.
6. Obligacin personal del gestor
En la contratacin nomine alieno, hemos supuesto dos series de casos: en unos, el gestor es representante con poder,
y en otros, representante sin poder. Pero en ambas hiptesis, antes de la ratificacin, se encuentra obligado personalmente. El texto del art. 2305 es expreso en este sentido.
Esto marca una diferencia entre el rgimen del gestor representativo (directo) y la regla general para los otros representantes directos, ya con poder, ya sin l:
a) Para la representacin con poder, la regla es que el representante es parte formal y no sustancial. En cambio,
aqu la ley lo convierte en parte sustancial, mientras no medie ratificacin. Pensamos que esto tiene su razn en una
idea de proteccin a los terceros. Los terceros tendrn, en
esta hiptesis de actuacin gestora, una accin directa contra el dominus, pero la prueba del ttulo de representacin
es ardua (probar los requisitos de la accin negotiorum contraria). Difcilmente un tercero querr contratar con un gestor si no se le asegura que tendr una accin contra l, salvo
que medie ratificacin.
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I. Concepto
La operacin jurdica denominada "contrato a favor de
tercero" (estipulacin a favor de tercero, o contrato para tercero), da lugar a relaciones triangulares, donde aparecen como protagonistas el estipulante (promisario o aceptante), el
promitente (u obligado) y el tercero (o beneficiario).
Dos son sus caractersticas fundamentales: en primer lugar, es un contrato celebrado entre estipulante y promitente; y en segundo lugar, como consecuencia del contrato, el
promitente asume una obligacin, para cuyo incumplimiento estn previstas acciones tanto a favor del estipulante como del tercero.
1. Estipulacin pura y estipulacin accesoria
Cuando el contrato a favor de tercero responde a la estructura descripta, es decir, cuando slo surge una obligacin a favor de tercero (aunque sancionada por acciones
en cabeza del estipulante y del beneficiario), la estipulacin recibe el calificativo de "pura". Tal lo que acontecera
si Cayo conviniera con Ticio en que ste diera algo a Sempronio.
Pero el esquema que antecede de la estipulacin "pura"
(salvo alguna excepcin) no es aceptado con carcter general por nuestro Derecho, el que impone al contrato a favor
de tercero un particular "vestimentum", consistente en una
atribucin patrimonial que el estipulante debe verificar al
promitente. Tal lo que acontecera si contratando Cayo con
Ticio, se conviniera que Cayo d algo a Ticio, y ste, algo a
Sempronio. Es la estipulacin calificada de "accesoria",
porque la ventaja que recibe el tercero, es accesoria de la
relacin principal, que intercede entre estipulante y promitente.
551
1
La doctrina argentina se indina a ver en la adiectio (legislada en el art. 731,
inc. 7), una hiptesis de estipulacin a favor de tercero. (Colmo, Obligaciones, n e
572; Busso, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 731, n9 165). Nosotros mantenemos
la opinin que expusiramos en el 10 de nuestra obra Contratos a favor de tercero
(indita). A nuestro entender, el adiectus no goza de la potestad de demandar el
pago. Si sta apareciera, ya no sera un adiectus, sino un beneficiario.
552
3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
II. Antecedentes
histricos
El contrato a favor de terceros constituye u n a figura autnoma, que se ha ido formando en la historia a travs de un
lento proceso, para responder a necesidades de la prctica
que no seran satisfechas, o lo seran mal, acudiendo a otros
institutos con los que guarda algn parentesco.
1. El Derecho romano
Segn nuestro Cdigo, dadas ciertas condiciones se puede
contratar eficazmente en nombre de otro (representacin directa), y en nombre propio, pero a favor de otro (contrato a
favor de tercero). He aqu dos instituciones que han nacido
por as decirlo en rebelda a un viejo axioma romano: alteri stipulare
nemopotest.2
Intilmente obraba quien en Roma contratara en nombre
de otro (representacin directa) o en nombre propio y a favor de otro (contrato a favor de tercero). Intilmente en un
doble sentido, pues careca de accin no slo el tercero, sino
tambin el propio estipulante.
Dejemos de lado el problema de examinar cmo y en qu
momento nace el instituto de la representacin directa. Limitemos el estudio al tema del contrato a favor de tercero.
a) El contrato "impropio" a favor de tercero es ya posible,
sin duda alguna 3 en la poca justiniana. Se concede accin
al estipulante contra el promitente, siempre que tenga inters en el cumplimiento de la prestacin.
b) En cuanto al verdadero contrato a favor de tercero (el
"propio"), nunca existi una disposicin general que lo validara. Se han sealado algunos casos pero, aparte de lo discutible de que sean realmente supuestos de estipulacin a
La regla no era exclusiva de la estipulacin, y se aplicaba a todos los contratos: eque stipulare, eque emere, vender, contrahere, ut alter suo nomine rede
agat, possumus (fr. 11, D XLIV, 7), Nec paciscendo nec stipulando quisquam cavere
potest (fr. 73, 4, D. L 17). Los textos son reiterados. Una enumeracin de ellos (que
el mismo autor postula incompleta) puede verse en Pacchioni (Los contratos a favor de tercero, Parte I, 3).
3
Comp.: Pacchioni, Los contratos a favor de tercero, Parte I, 4.
553
instituciones
Se distingue:
1. De la representacin directa
No es lo mismo que el negocio se celebre contratando Cayo en nombre de Sempronio, que hacindolo a favor de Sempronio.
a) Por el juego de la representacin, puede beneficiarse y
perjudicarse jurdicamente a tercero. Con el contrato a favor
La lista de casos vara segn los autores. Los hemos enunciado en el 15 de
nuestra citada obra Contratos a favor de tercero.
0
En la donacin sub modo se concede al tercero una accin til contra el promitente. Pero el carcter til de la accin no debe llevarnos a negar que la donacin
sub-modo sea un caso de estipulacin a favor de tercero, pues con el tiempo desaparece toda distincin entre acciones tiles y directas: fr. 47, 1, D. III, 5. Veremos,
sin embargo (infra, n. 18), que modernamente, y por otras razones, se ha negado a
la donacin con cargo a favor de tercero, el carcter de contrato a favor de tercero.
554
de tercero se persigue el beneficio jurdico de ste.fe La posibilidad de confusin se circunscribe por lo tanto nicamente
al caso de beneficio jurdico.
b) Tanto en la hiptesis de representacin en beneficio de
tercero, como en la de contrato a favor de tercero, existe una
contemplatio domini. Pero el r e p r e s e n t a n t e contrata en
nombre ajeno, mientras que el estipulante declara en nombre propio.
Uno y otro persiguen fines distintos. El representante
quiere que slo tenga accin el representado. En cambio, el
estipulante, al declarar en nombre propio, quiere tener la
posicin de parte sustancial en la estipulacin, y remedios
legales para el caso de incumplimiento.
Supuesta una representacin eficaz, carece de accin el
representante, y slo la tiene el representado. En cambio, a
raz de un contrato a favor de tercero se produce una convergencia de remedios legales contra el promitente, unos en
manos del estipulante, y otros en poder del tercero. El promitente est sujeto a una nica obligacin, pero sancionada
por dos conductos.
2. De la representacin indirecta
Circunscripta la comparacin a la representacin indirecta en beneficio de tercero, el parecido es grande, pues el rep r e s e n t a n t e indirecto c o n t r a t a en nombre propio, y en
inters de tercero, y uno y otro tienen accin. Pero la diferencia es neta, pues la accin de que goza el representado
indirecto, es la misma que la del representante, ejercida por
va oblicua. En cambio, la accin del beneficiario en el contrato a favor de tercero, es directa.
555
3. De la delegacin
El instituto de la delegacin se encuentra, como el del
contrato a favor de tercero, en pleno proceso doctrinario elaborativo. Durante mucho tiempo se crey que era de la esencia de la delegacin el carcter novativo {in delegatione
semper inest novatio), pero la idea se encuentra hoy abandonada, dndole una mucha mayor extensin.
Demos un breve concepto de la delegacin y de sus especies. En la delegacin, debe hablarse de tres sujetos: el delegante, el delegado y el delegatario. P a r a facilitar u n a
comparacin con el contrato a favor de tercero, diremos que
ocupan a p r o x i m a d a m e n t e las posiciones de e s t i p u l a n t e ,
promitente y tercero.
La relacin que media entre delegante y delegado, se llama "relacin de provisin"; la que intercede entre delegante
y delegatario, "relacin de valor"; y la que se origina entre
delegatario y delegado "relacin final".7
Si el delegante, lo que delega al delegatario es su carcter
de acreedor frente al delegado, el negocio incide sobre la relacin de provisin. La delegacin es activa. Si lo que delega
es su carcter de deudor del delegatario, de tal modo que la
operacin incide sobre la relacin de valor, la delegacin es
pasiva.
Cuando la declaracin que formula el delegado contiene
una referencia a la relacin base, la delegacin es causada;
en caso contrario, es pura.
Cuando el surgimiento de la relacin final supone la extincin de la relacin base, la delegacin es novativa; si nace
7
Para el estudio de la delegacin es fundamental la obra de Bigiavi, La delegazione. En punto a terminologa, debe observarse que mientras todos estn de
acuerdo en llamar delegante al que delega la posicin de acreedor o de deudor, no
reina idntico acuerdo sobre las denominaciones de delegado y delegatario, segn
que se trate de la delegacin activa o de la pasiva.
La terminologa de "relacin de valor" y de "relacin de provisin", es trasladada al contrato a favor de tercero. As, Borda, Obligaciones, n 1274 y sigts., llama
"relacin de valuta" a la que media entre estipulante y beneficiario, y "relacin de
cobertura" a la que intercede entre estipulante y promitente, siguiendo la terminologa alemana.
556
3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
8
Como prcticamente todo est discutido en el tema de la delegacin, y nada es
pacfico en el contrato a favor de tercero, claro est que segn las soluciones que se
adopten para uno y otro instituto, podr decidirse que son distintos, o la misma cosa, y mirar al contrato a favor de tercero como una hiptesis de delegacin. Los pocos textos de que disponemos en nuestro Cdigo para construir el apasionante
instituto de la delegacin, son sumamente parcos, incluso cuando se trata de la delegacin novativa. Por nuestra parte pensamos que la delegacin no es un negocio
unitario, y se construye con los siguientes actos: a) Un acto jurdico del delegante,
en cuya virtud el delegado queda autorizado a prometer o a dar al delegatario; empleamos la palabra "autorizacin" en un sentido muy amplio, sin desconocer que,
en realidad, habr tambin una oferta de mandato cuando la delegacin sea al descubierto, y en el caso de cobertura, solo un facultamiento en la delegatio promittendi, o tambin una orden (iussum) en la delegatio solvendi (Bigiavi, La delegazione,
nms. 52, 56, 64); b) Sin ser imprescindible, puede existir una autorizacin del delegante al delegatario (iussum accipiendi, iussum stipulandi} confirindole entonces la posibilidad, ante la falta de promesa del delegado, o de pago por parte de
ste, de dirigirse contra el delegante (Bigiavi, n 9 65); c) Un acto jurdico en que son
partes, tanto el delegado como el delegatario, consistente ya en el pago (delegatio
solvendi), ya en la promesa (delegatio promittendi). Hay quienes piensan que la
delegacin es un contrato plurilateral, en el que intervienen declaraciones contractuales de delegante, delegado y delegatario, y nosotros mismos nos dejamos
primero llevar por tal opinin en la citada obra sobre el tema en 8, V, 1, n. 16.
Pero la verdad es que, examinado el esquema del art. 814, no parece que sea necesario un contrato entre delegante y delegado, aunque naturalmente no queda excluido que exista, pero entonces se superpondr al acto unilateral autorizante, del
mismo modo que en la delegacin al descubierto la autorizacin va envuelta en
una oferta de mandato. As, atendiendo slo al fenmeno delegativo, y prescindiendo
557
4. De la expromisin
El Cdigo la legisla en su forma novativa, en el art. 815.
Su diferencia con la delegacin pasiva es neta, pues entre
expromitente y deudor primitivo no media relacin autorizante alguna, como la hay entre delegado y delegante.
Mientras a propsito de la delegacin nos hemos visto en
la necesidad de comparar la situacin del delegatario en relacin con la de un beneficiario en un contrato a favor de
tercero, aqu el problema se presenta respecto al deudor
primitivo. Cabe preguntarse si el contrato que se celebra
entre expromitente y acreedor es "a favor" del deudor primitivo. Para contestar negativamente, y rechazar toda posibilidad de confusin con el instituto que nos ocupa, basta
con recordar que en la expromisin nadie se obliga a una
prestacin respecto al deudor primitivo y que, aun en la
forma novativa, la obligacin que se crea, es a favor de uno
de los contratantes (el acreedor primitivo).
5. Del contrato bimembre
Si Cayo y Sempronio, contratando una venta con Ticio, la
concluyen en tales condiciones que Cayo deba cumplir con la
obligacin de entregar la cosa, y que Sempronio tenga el derecho de exigir el pago del precio, el contrato es bimembre,
porque presentando dualidad de sujetos de un lado, se han
separado las obligaciones de los derechos, de tal modo que
uno de los sujetos est gravado con las primeras, y otro goce
de los segundos. La situacin no cambiara por la circunstancia de que no interviniera directamente Sempronio y lo
hiciera por l, como representante, Cayo, porque ste slo
contratara en nombre propio las obligaciones y en nombre
ajeno los derechos. De estas dos hiptesis, es la segunda la
que puede prestarse a confusin con el contrato a favor de
terceros, pues Sempronio aparece como tercero formal. La
de los pactos que puedan superponerse (pacto de delegando), podemos decir que
entre delegante y delegado no media un contrato, como el que existe en cambio entre estipulante y promitente, y que s lo hay entre delegado y delegatario, el que
falta entre promitente y tercero.
558
3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
559
promitente, conformndonos con que haya una atribucin del primero hacia el
segundo (infra, en el texto: VI, 1, a y 2) por lo que no vemos inconveniente en
que el comprador estipule a favor de un tercero la obligacin de transmitir la
propiedad.
560
V. Naturaleza
jurdica
561
562
10
En el Seminario que dirigiera Torino (Contratos a favor de tercero, pg. 179 y
sigts.), se examina la nota a los arts. 1161, 1162 y 1163, y se sostiene que aparte de
la cita de Savigny, todas las dems son ajenas al tema, o francamente contrarias a
la tesis que pretende incluir en el art. 1162 al contrato a favor de tercero. Aunque
el argumento nos favorecera, lo hemos desechado en nuestra citada obra (Contratos a favor de tercero, 7, V), por dos razones: 1) Por poderoso que pudiera ser el argumento de que en nuestra nota no se cita al art. 1121 francs, ni al prrafo 54 de
Pothier que son los que se refieren al contrato a favor de tercero, lo que inducira a
pensar que el texto de nuestro 1162 no lo contempla (pues de contemplarlo, Vlez
hubiera citado esos textos), pierde toda su fuerza si se piensa que ha sido estructurado partiendo de la Edicin Pampa. Pero en la Edicin Nueva York la cita, en lugar de ir referida al art. 1120 francs, y al prrafo 54 de Pothier, lo es al art. 1121 y
al prrafo 56 respectivamente, con lo que el argumento puede volverse contra sus
autores; 2) El escaso y relativo valor de las notas.
563
11
No aplaudimos la ubicacin del art. 504 pero hay una culpa feliz en no haberlo puesto despus del art. 1162 y desvincularlo totalmente de l.
12
Planiol, Traite Elmentaire, n 9 661.
564
favor de tercero nace un derecho irrevocable, o uno revocable, o en fin slo una expectativa. Descartada la primera
variante, atento a la letra del art. 504 que supone la revocabilidad, slo quedara u n a de las otras dos. Nos decidimos por la ltima a tenor de la cual lo que nace es u n a
expectativa, y el derecho recin surge con la aceptacin notificada. Ello permite dar u n a mayor ductilidad al instituto, facilitando el o t o r g a m i e n t o de v e n t a j a s a favor de
personas futuras, aparte de ajustarse ms al tenor literal
del art. 504, segn el cual la exigibilidad adviene despus de
la aceptacin.
VI. Los requisitos del contrato a favor de tercero
Conviene detenerse en algunos problemas que plantea la
institucin con respecto a los requisitos. Por razones expositivas, alteraremos el orden en que los mismos h a n sido examinados al t r a t a r de los contratos en general.
1. El contenido
Debe preverse una relacin base y una relacin accesoria.
A. La relacin base. Hemos sealado (aqu, I, I) que tericamente puede concebirse tanto una estipulacin pura, como una accesoria. Nuestro art. 504 adopta el sistema de la
estipulacin accesoria. Es por lo tanto necesario que se prevea u n a relacin principal entre estipulante y promitente,
que sirva de causa a la relacin accesoria entre promitente y
tercero. Pero, en qu deber consistir esta relacin? Hablando en trminos tericos, podemos imaginarnos que consista, tanto en una atribucin que el estipulante verifique al
promitente, como en una que el promitente haga al estipulante, como, en fin, en atribuciones recprocas que el uno haga al otro. En el estudio del problema podemos prescindir
del tercer caso, ya que en l queda comprendido necesariamente cada uno de los otros dos.
Un anlisis comparativo con las fuentes mediata (Cdigo
Napolen) e inmediata (Garca Goyena), nos facilitar la
respuesta en nuestro Derecho.
565
566
el precio sea pagado a Sempronio. En efecto, ni Cayo estipula nada para s mismo, ni hace una donacin a Ticio.
La doctrina francesa 1 3 sale del paso, sosteniendo que
aparte del sentido tcnico, la palabra "estipulacin" tiene
otro ms amplio, donde alude tambin a la posicin de quien
promete, y en el ejemplo dado Cayo promete algo a Ticio.
Con esto, se incurre en dos defectos: primero, se lee las palabras "estipular" y "estipulacin" en dos sentidos distintos,
pues donde la ley dice "estipular en provecho de tercero", se
entiende "estipular", y donde habla de "estipulacin que se
hace para s mismo", se entiende "promesa"; segundo, se deja sin utilidad la previsin de una "donacin que se hace a
otro", pues como quien dona, promete, la hiptesis ya estara comprendida dentro del supuesto de estipular "para s
mismo".
b) Segn el segundo prrafo del art. 977 del Proyecto de
Garca Goyena: "Sin embargo, si en el contrato se hubiere
estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr
exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiere aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada".
Si se suprime la primera frase ("sin embargo") y se cambia
"el contrato" por "la obligacin" tenemos nuestro artculo 504.
La redaccin dada por Garca Goyena valida la estipulacin a favor de terceros con un carcter mucho ms general
que el que resultara literalmente del art. 1121 francs,
pues se contenta con que haya un contrato, sin reducir su
alcance a slo dos hiptesis.
c) Para nuestro Cdigo, en fin, la estipulacin debe verificarse "en la obligacin". La expresin dista de ser feliz, pues
siendo la obligacin un vnculo entre acreedor y deudor, va
de suyo que en ella no puede estipularse nada. Estipular slo es posible en los contratos de los cuales surja la obligacin
de que se habla.
Sin embargo, en un aspecto la frmula tiene su mrito. Si
se dijera como en Garca Goyena "si en el contrato", pudiera
pensarse que basta con un contrato que slo contenga la esAs lo hacen Baudry-Lacantinerie et Barde, Des obligations, n 9 148.
567
tipulacin a favor de tercero, con lo cual se validara la estipulacin "pura". En cambio, desde que se dice "si en la obligacin", se est exigiendo que el contrato contenga adems
de la ventaja a favor de tercero, alguna atribucin entre las
partes.
A nuestro entender, esa atribucin debe verificarla el estipulante al promitente.
Ello acontece cuando el estipulante se obliga respecto al
promitente. Literalmente, es el caso contemplado por el art.
504. En cambio, no estara abarcada la hiptesis en que fuera el promitente el obligado, pues es en la obligacin y no en
el crdito que debe estipularse la ventaja.
Pero si se buscan cules son las razones que autorizan a
un tratamiento distinto segn quin sea el obligado, se advierte que ellas residen en la necesidad de encontrar alguna
justificacin de las acciones que competen al estipulante, y
del detrimento que experimenta el promitente. Si se valida
la estipulacin a favor de tercero sin que nada d el estipulante al promitente, contentndose con que ste algo atribuya a aqul, no hay ya razn alguna para negar valor a la
estipulacin pura. El sacrificio que el promitente experimenta respecto al tercero, no puede encontrar su causa en
un sacrificio adicional respecto al estipulante, pues tanto
uno como otro se explicaran nicamente por el puro espritu de liberalidad.
Es interpretando en ese sentido la exigencia de que la
ventaja se otorgue en "la obligacin", que pensamos que
igual papel puede desempear una dacin que el estipulante verifique al promitente, como se advierte examinando la
hiptesis del art. 2072.
La atribucin que verifica el estipulante al promitente, es
la relacin base que constituye la causa de la obligacin accesoria. Entre relacin base y ventaja al tercero, existe por
ende la vinculacin que liga a lo principal con lo accesorio
(arts. 523 y sigts.).
B. La relacin accesoria. Puede establecerse a favor de
persona originariamente indeterminada, e incluso inexistente, pero cuya existencia se prev en el futuro. La determinacin y la existencia se requieren nicamente en el
568
569
14
Miccio R., / diritti di crdito, II, 2, pg. 417, seala con una variada ejemplificacin el error de quienes reducen las causas a la donandi y a la solvendi.
570
VIL La aceptacin
La aceptacin desempea un papel interesante, el que depende de la teora que se elabore en torno a la naturaleza jurdica del contrato a favor de tercero. D e s c a r t a d o ya por
nosotros en los desarrollos precedentes que sea una aceptacin
contractual (segn la teora de la oferta) o una ratificacin
(teora de la gestin), nos quedan por examinar tres variantes
que son compatibles con la doctrina de la creacin directa.
1. La aceptacin como renuncia
Se sostiene que con el contrato entre estipulante y promitente nace sin ms el derecho a favor del tercero, sin perjuicio de que ste pueda renunciarlo. La aceptacin del tercero
slo implicara la renuncia a la facultad de renunciar. 1 5
Consideramos inadmisible la tesis. Si lo que se recibe es un
beneficio jurdico, por qu despus de aceptrselo no podr
renuncirselo? La extincin de las obligaciones por renuncia
es la regla general (art. 868). Distinto es el caso de la aceptacin de una herencia, que conlleva la renuncia a la facultad de renunciar, porque la herencia puede en definitiva ser
perjudicial.
2. La aceptacin como adhesin privativa
Se piensa que del contrato surge la obligacin, sin necesidad de acto alguno del tercero, y que la adhesin de ste slo desempea el papel de volver irrevocable la estipulacin.
Es una tesis elegante que otorga al vocablo "aceptacin" un
significado similar al que suele drsele en la interpretacin
del art. 875 C. Civil.
3. La aceptacin como adhesin perfeccionante
Esta tesis 1 6 admite, como la anterior, que la aceptacin
sirve para volver irrevocable la estipulacin, pero agrega
15
571
17
En la literalidad del art. 504 el tercero "podr exigir" el cumplimiento de la
obligacin "si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada". Con lo que se describe a la aceptacin como un prius. Para el Derecho italiano,
Miccio, op. cit, pg. 427, manifiesta sus reservas a hablar de un derecho perfecto
que hasta el momento en que se acepte no se puede ejercitar.
572
3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
perfeccionante. En lo sustancial, ambas variantes coinciden en afirmar que la aceptacin del art. 504 no es una
aceptacin contractual. Y de all, estas consecuencias: la aceptacin puede producirse aun despus de la muerte, o de la
incapacidad del estipulante; fallecido el beneficiario, pasa
el derecho de aceptar a sus herederos; no se requiere forma
alguna especial.
VIII. Las relaciones
El contrato a favor de tercero da lugar a relaciones triangulares:
1. Entre estipulante y promitente
En el sistema del art. 504 se da una doble relacin en sentido contrario, lo que hace que el todo sea un contrato oneroso, aunque no necesariamente bilateral, ni con prestaciones
recprocas:
a) Existe por de pronto una relacin principal, que consiste en la atribucin que el estipulante verifica al promitente
(obligacin asumida, dacin cumplida); a ella puede aadirse una contra atribucin del promitente hacia el estipulante. Y existe, adems, la relacin accesoria, de la cual es
sujeto activo tambin el estipulante, en el sentido de que ste goza de acciones para exigir su cumplimiento en direccin
del tercero, 1 8 sin perjuicio de que por el arma de la revoca-
18
El Anteproyecto de 1954 es preciso al prever en el art. 1052 n fine, que el estipulante podr "asimismo exigir la ejecucin de la prestacin, sin perjuicio del derecho del beneficiario en igual sentido". Al referirnos en el texto a las "acciones" de
que goza el estipulante, empleamos el vocablo en sentido lato, de tal modo que entendemos incluir dentro del instituto a la donacin con cargo a favor de tercero . Es
verdad que el donante no puede exigir directamente el cumplimiento del cargo a
favor de tercero, atento a la preceptiva del art. 1829, pero ello no significa que carezca de remedios para provocarlo, pues tiene en sus manos el poderoso instrumento de la revocacin. El donatario en caso de incumplimiento sufre tanto la
actividad del donante como la del tercero, y esta doble relacin de sujecin es suficiente para encontrar en la hiptesis la idea fundamental del instituto. Messineo
(Doctrina, II, pg. 200) encuentra varias diferencias entre ambos institutos, aunque termina reconociendo que en la prctica la afinidad es muy marcada.
573
574
3 1 . C o n t r a t o a favor de t e r c e r o
dad del promitente, cuando de la interpretacin del acto resulte que ste tambin tenga algn inters en su ejercicio.
Pero nunca la revocacin podra estar en manos del promitente en forma exclusiva, pues ello equivaldra a una obligacin "S voluerit".
En caso de revocacin, la ventaja que pierde el tercero se
dirige en adelante en favor del propio estipulante, salvo que
otra cosa resultare de una interpretacin del contrato o del
acto de revocacin.
En la medida en que el estipulante pueda revocar, y como
consecuencia de ello recibir l la ventaja, puede tambin
modificar la direccin de la ventaja, orientndola hacia otro
tercero. 1 9
Se ha preguntado, en la doctrina, si eljus revocandi es renunciable, de tal manera que se conceda al tercero un beneficio irrevocable aun actuando de consuno estipulante y
promitente, contestndose, en general, por la afirmativa. 2 0
En nuestra opinin, un beneficio que desde el punto de vista
prctico resulte realmente irrevocable sin declaracin alguna del tercero, no puede crearse en nuestro Derecho, pues si
bien es verdad que, en principio, puede renunciarse a todos
los derechos (art. 872), no lo es menos que la renuncia puede
ser retractada mientras no haya sido "aceptada" (art. 875),
de donde se sigue que, creado como irrevocable un beneficio
en el contrato, o renunciada despus la facultad de revocar,
por la retractacin de la renuncia se volvera al rgimen de
revocabilidad del art. 504.
b) Despus de la aceptacin, ya no es viable la revocacin
ex art. 504, pero puede haber lugar, ya a una revocacin en
virtud de otros principios, ya a una repeticin o a una accin
de cumplimiento.
En efecto: juzgada la relacin entre estipulante y tercero,
si se explica por una causa donandi, se le aplican las reglas
575
de fondo sobre las donaciones, y podr en consecuencia proceder, v.g., la revocacin por ingratitud. Si la atribucin se
hubiera vericado solvendi causa, podra proceder en su caso la repeticin por pago indebido. Y si fuera credendi causa
(por ejemplo para hacer un prstamo al tercero) habra una
accin por cumplimiento de la devolucin debida.
Sostienen unos, sin embargo, que el beneficio puede ser
otorgado de tal m a n e r a que se lo postule como revocable
aun despus de la aceptacin. La tesis tiene su atractivo
atento a la autonoma privada (art. 1197), pero nosotros
pensamos que choca contra la regla del art. 504 que no ha
validado cualquier clase de estipulacin a favor de tercero,
sino la por l descripta, con un particular vestimentum.
Admitiendo otros que la regla es la irrevocabilidad, formulan una excepcin p a r a el supuesto de prestaciones a
cumplirse despus de la m u e r t e . 2 1 Nosotros creemos que
no hay excepcin alguna, porque una de dos: o la ventaja
fue de tal modo estipulada (lo que resultar de la interpretacin) que pudiera aceptarse antes del fallecimiento,
y entonces no advertimos por qu deba hacerse excepcin
a la regla general, o bien fue prevista de tal manera que
la aceptacin debiera producirse despus de la muerte, en
cuyo caso no se t r a t a r a de revocar una ventaja aceptada,
sino de revocar lo que todava no ha sido eficazmente
aceptado.
c) El promitente puede oponer al tercero las defensas propias de la relacin principal (v.g.: exceptio non adimpleti),
pero en manera alguna las que tuviera contra el estipulante
en razn de otras relaciones (como la de compensacin); que
pueda oponer las primeras es consecuencia de que la relacin principal cumple el papel de causa; que no pueda acudir a las segundas, resulta de la autonoma del beneficio en
virtud de la creacin directa.
Se discute si el promitente puede oponer al tercero las defensas que tenga contra l, derivadas de otras relaciones con
576
l como, por ejemplo, la de compensacin. Aunque lo contrario se ha enseado, pensamos que no hay razn alguna para
apartarse de la regla del art. 818 ("cualesquiera que sean
las causas de una y otra deuda") 22 y un crdito autnomo,
sigue siendo un crdito.
Rezznico, loe. ct., nota 119, no admite la compensacin con una deuda del
estipulante, por entender que el promitente ha renunciado implcitamente a esa
va, y concluye a fortiori que con mayor razn hay una renuncia a la compensacin
con el tercero con quien ni siquiera lo liga un contrato. Nosotros tomamos otro
punto de partida, y si no admitimos la compensacin con el estipulante es porque
ello sera contradictorio con la atribucin de un beneficio directo que no pasa por el
patrimonio del estipulante, pero ese obstculo no existe para la compensacin con
el tercero.
I. Concepto
Quien se deje llevar por el amor a la simetra, puede imaginarse una operacin que en el aspecto pasivo, sea la rplica exacta del contrato a favor de tercero.
1. Construccin por va de simetra
Segn esa concepcin, simtrica, para que se diera la figura, sera preciso:
a) Que el promitente obligue al tercero en nombre propio,
del mismo modo que en el contrato a favor de tercero, el estipulante, obrando en nombre propio, convierte en acreedor
al tercero. Slo suponiendo que el promitente prometa en
nombre propio, podra mantenerse la figura separada de los
casos de representacin directa.
b) Que el estipulante tenga una accin contra el promitente, del mismo modo que la hay en el contrato a favor de
tercero.
c) Adems, que el estipulante tenga tambin accin contra el tercero, que debiera ser directa, pues si fuera oblicua
estaramos frente al fenmeno de la representacin "indirecta".
2. Consecuencias
En sntesis, la caracterstica de esta figura construida
por va de simetra, consistira en la convergencia de acciones en bsqueda de la misma prestacin, y ms exactamente, en bsqueda del mismo objeto mediato directo. El
e s t i p u l a n t e t e n d r a acciones t a n t o contra el promitente
como contra el tercero para obtener la realizacin del hecho de este ltimo.
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579
580
I.
Generalidades
Los efectos de los contratos, segn el art. 1195, se "extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos
fuesen inherentes a la persona o que resultare lo contrario
de una disposicin expresa de la ley, o de una clusula del
contrato, o de su naturaleza misma".
La norma guarda una cierta vinculacin con la del art.
503 que dispone: "Las obligaciones no producen efecto sino
entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen". Pero errneamente se pretendera que una u otra
norma se encuentren desubicadas, o que sean simple reiteracin de idnticos principios. Y ello, porque el art. 503 vale
para todas las obligaciones, cualquiera que sea su fuente,
mientras el art. 1195 rige los contratos, los que, segn lo dicho, pueden tener una finalidad distinta a la pura creacin
de obligaciones.
La transmisin del contrato, aun en la hiptesis de que se
trate del contrato creditorio, plantea problemas distintos a los
de la transmisin de las obligaciones singulares que de l puedan resultar, como lo pondremos de manifiesto al distinguir la
cesin del contrato de la cesin de crditos. De transmisin
del contrato cabe hablar cuando se presenta el fenmeno de
subrogacin en la posicin contractual y no meramente en la
de sujeto activo o pasivo de un derecho en particular.
Dicho fenmeno no presenta mayores dificultades cuando
se trata de la transmisin mortis causa, dentro de los lmites sealados por el art. 1195, y teniendo presente las particularidades a que da lugar la indivisibilidad de ciertas
potestades contractuales, que como la opcin resolutoria ex
art. 1204 exigen el ejercicio conjunto por todos los herederos
(infra, 36, II, 3, c).
582
583
b) Aun limitando el examen al aspecto activo, existe esta segunda diferencia: no es lo mismo transmitir la posicin activa
contractual, que la titularidad activa de derechos singulares.
Esto se advierte reflexionando que aun cuando con la cesin de crditos se transmiten los derechos conjuntamente
con todos sus accesorios, en la posicin contractual activa,
adems de esos derechos y de esos accesorios, hay ciertas
potestades activas que solo se explican en la medida en que
del contrato haya surgido una posicin pasiva. Como la cesin de crditos no transmite esta ltima, mal podran pasar aquellas potestades activas que encuentran su razn de
ser en la conexin de crditos y deudas. Tal lo que acontece
con la potestad resolutoria ex art. 1204, 2 y con la opcin de
prrroga en un contrato bilateral de ejecucin continuada.
2. Cesin de deudas y cesin de contrato
Para no complicar la exposicin, ya de suyo compleja, demos por hiptesis por admitido que exista regulado por el
Derecho un instituto al que pueda caracterizarse como de
"cesin de deudas", y en virtud del cual sea posible transmitir, sin que se extinga (pues entonces sera novacin) el lado
pasivo de una obligacin.
Entre dicho instituto y la cesin de contratos podran sealarse, del mismo modo que lo hemos hecho para la cesin
de crditos, dos grandes diferencias:
a) La cesin de contratos t r a n s m i t e t a n t o la posicin
contractual pasiva como la activa; la cesin de deudas, en
cambio, slo el lado pasivo de una obligacin (o de varias
obligaciones), y no el lado activo.
b) Desde el punto de vista pasivo, cabe preguntarse si es lo
mismo transmitir el carcter de deudor que la posicin pasiva contractual. La respuesta aqu es ms difcil, pues al no
tener nosotros regulada la cesin de deudas, no existe un esquema con el cual sea posible una inmediata comparacin.
Pero pensamos que en el plano terico en el que nos estamos
moviendo, una cosa es la posicin contractual pasiva y otra
584
585
necesarias
A fin de que la cesin del contrato como una unidad orgnica produzca sus efectos, habr que distinguir segn se
trate de las relaciones inter partes, o respecto al contratante
cedido, o a los terceros en general:
1. nter partes
Entre cedente y cesionario, basta con el consentimiento
para el traspaso de la posicin contractual. No es necesa-
3
4
586
587
V. Reglas
aplicables
34. Generalidades
I. Panorama
Las razones por las cuales no se producen (o dejan de producirse, o se alteran) los efectos contractuales, son variadas.
No pretenderemos en este prrafo enunciarlas exhaustivamente, sino dar la idea de algunas de entre ellas a los fines
de fijar la terminologa, para luego examinar, en los prrafos que siguen, algunos casos en particular.
En la enunciacin, distinguiremos los siguientes institutos: rescisin, resolucin, revocacin, nulidad e ineficacia.
Los tres primeros tienen de comn que se presentan al expectador como derivados de causas sobrevinientes; el cuarto depende de un vicio concomitante con el contrato; el
ltimo p r e s e n t a u n a configuracin v a r i a d a . Fijando la
atencin sobre los tres primeros, podemos hacer una nueva
separacin, pues por un lado estn la rescisin y la revocacin que operan para el futuro, y por el otro la resolucin
que acta con efecto retroactivo. Y si ahora queremos distinguir entre rescisin y revocacin, nos encontraremos con
que en el terreno contractual la diferencia se explica por razones histricas, prescindiendo de las cuales parece un tanto artificiosa.
Por eso nos parece til, para despejar la incgnita, comenzar el examen con el concepto de revocacin.
II. Revocacin
La palabra "revocacin" tiene un sentido primordial, uno
traslaticio, y otro histrico:
34. Generalidades
589
1. Primordial
En su sentido primordial "revocar" es extinguir un acto
unilateral mediante otro acto unilateral. Ello implica derogar
una normacin primera por obra de una normacin segunda. 1
Se revocan los testamentos (arts. 3824 y sigts.), se revoca
un poder (art. 1925 para la sustitucin del mismo), pues ambos son actos unilaterales. En este sentido, podra correctamente decirse que se revoca una oferta, pero el Cdigo, que
emplea el vocablo para la oferta de donacin (art. 1793),
prefiere en general el trmino de "retractacin" (arts. 1150 y
1156). En el contrato a favor de tercero, el Cdigo habla de
la posibilidad de revocar la ventaja concedida (art. 504), y
todava puede admitirse que el vocablo ha sido empleado en
un sentido que no se aparta mucho de su pureza primordial,
pues respecto al tercero la ventaja le aparece concedida como si fuera casi por acto unilateral (supra, 31, V, 3 y 4).
2. Traslaticio
Cuando de los actos unilaterales se pasa a los contratos,
el uso traslaticio del vocablo "revocacin" hace fatalmente
doble empleo ya con el de "rescisin" (en su forma unilateral), ya con el de resolucin. Sin embargo, es normalmente
empleado por la ley en dos hiptesis:
a) En materia de donaciones, donde se habla de revocacin por inejecucin de los cargos, por ingratitud, y por supernacencia de hijos (arts. 1848 y sigts.). Ese uso traslaticio
tiene su cierta razn de ser en el paralelismo que se suele
establecer (y al que la ley argentina no escapa aunque se
haya apartado del mtodo del Cd. Napolen) entre los testamentos y las donaciones.
b) En el contrato de mandato, donde se habla de la "revocacin" por el mandante como causa de extincin (art. 1963
inc. 1 y concordantes). La explicacin de este uso se encuen-
El verbo "derogar" que se conjuga tan bien con la concepcin normativa, es empleado por el Cdigo en los arts. 1975/6. Para nosotros, "revocar" es aniquilar para
el futuro (comp.: Llambas, Parte General, n- 1748; Borda, Parte General, n 1239).
Obsrvese sin embargo, siquiera sea para sealar lo anrquico de la terminologa , que segn la nota al artculo 1200, se tratara de aniquilar retroactivamente.
34. Generalidades
590
III. Rescisin
Pasemos al examen del vocablo "rescisin", que es una
forma de extincin que opera para el futuro y que depende
de una causa sobreviniente.
1. Clases
Podemos sealar tres clases de rescisin: la bilateral, la
unilateral prevista y la legal. 3
a) La bilateral constituye la forma ms tpica, y alrededor
de su concepto se elaboran los de las otras dos. La bilateral
se opera a travs del llamado distracto (art. 1200, primer
prrafo, nota al art. 1493) que es un contrato en virtud del
cual se deja sin efecto (sin cumplirlo, pues si no habra pago)
otro contrato anterior. Lo que el consensus puede hacer, el
contrario consensus puede destruir.
b) La unilateral prevista supone que las partes han incluido en el contrato una clusula que autoriza a cualquiera
de ellas (o slo a alguna de entre ellas) a dejar sin efecto el
contrato. Una situacin de esta ndole se presenta en aquellos casos en que se dice que un contrato de locacin celebrado por tantos aos, quedar automticamente renovado por
otros tantos, si cualquiera de las partes no manifiesta dentro de tal trmino su voluntad en contrario. 4 En realidad, en
2
3
4
34. Generalidades
591
tal hiptesis se ha querido el contrato por dos (o ms) perodos, pero se ha dejado a cualquiera de las partes la posibilidad de rescindirlo evitando que corra un nuevo perodo.
Aproximando esta figura a la de la rescisin bilateral, se
puede decir que en sta concurren tambin dos voluntades.
La de quien rescinde es actual; la otra ha sido dada por anticipado.
c) Y tenemos, en fin, la legal cuando es la ley la que autoriza a una de las partes (o a cualquiera de ellas) a rescindir
el contrato. En definitiva se trata tambin de una rescisin
unilateral.
Cuando la ley autorizante es supletoria, no existe entre
esta rescisin y la prevista otra diferencia que la que dimana de que la primera deriva de una clusula natural, y la
segunda de una accidental, siendo ambas, segn lo que dijimos, clusulas contractuales ya virtuales, ya expresas. Pero
tambin puede ocurrir que la ley sea imperativa, y por ende
nula la estipulacin en contrario, con mayores o menores limitaciones, lo que debe ser apreciado caso por caso.
Casos de rescisin (con terminologa variada en la ley)
pueden verse en los arts. 1638, 1767, 2226, inc. 1, segunda
clusula, 2285. 5
2. Rescisin y nulidad
En algunas oportunidades (v.g., arts. 858 y sigts.), el Cdigo utiliza la palabra "rescisin" como sinnima de nulidad.
Se refleja as una terminologa que responde a razones histricas.
IV. Resolucin
Se habla de "resolucin" cuando la extincin se opera con
efecto retroactivo.
Para Mosset Iturraspe, Manual, pg. 370, se tratara de un caso de revocacin, siguiendo la tendencia de dar ese nombre a los supuestos de rescisin unilateral en los contratos unilaterales. dem: Lafaille, Tratado, n 512.
6
Demolombe (Cours, XXIX, pag. 3 y sigts.).
34. Generalidades
592
1. Automtica
La forma mas tpica es la de la resolucin que depende
del advenimiento de u n a condicin. Se la puede llamar "automtica" pues ella se produce independientemente de una
nueva declaracin de voluntad.
2. Facultativa
Muy prxima a ella se encuentra la resolucin facultativa, la que exige adems de la produccin de un evento, una
declaracin de voluntad a favor de la resolucin. Figura de
ella es la que se opera a raz del funcionamiento del pacto
comisorio, donde el evento consiste en un acontecimiento tpico: el incumplimiento de la otra parte. 7
3. Opcional
Puede todava hablarse de una resolucin opcional. Mientras que en la facultativa la parte que resuelve recibe la facultad de hacerlo a raz de la produccin de un hecho que no
depende de su actividad, en la opcional ella misma da lugar
al evento. Es lo que acontece en el caso de las arras penitenciales, y en el pacto de retroventa.
V. Nulidad
Sobre el arduo tema de la nulidad, slo diremos lo imprescindible a los fines de dejar sentada nuestra posicin:
1. Clases
Cabe distinguir:
A. Nulidades expresas y virtuales. Dcese expresa, cuando
la propia norma que establece una preceptiva prescribe la
sancin de nulidad para el caso de inobservancia; virtual
cuando sin estar prevista la sancin, ella resulta de la naturaleza del ordenamiento. Cuando se examinan los distintos
34. Generalidades
593
8
Sobre la existencia de nulidades virtuales, la opinin se encuentra dividida en
nuestra doctrina, prevaleciendo la tesis afirmativa: Llambas, op. cit., n91540; Borda, op. cit, n9 1258; Salvat, Parte General, n2 2588.
9
Comp.: Spota, Tratado de Derecho Civil, n9 1948 y ss.
34. G e n e r a l i d a d e s
594
E. Nulidad total y parcial, segn abarque todo el contenido del acto o slo una o algunas clusulas de l.
a) La nulidad parcial produce una extincin parcial; lo
nulo desaparece.
El Derecho procede por va de amputacin, subsistiendo el
resto. A la amputacin puede agregarse un injerto: la clusula invlida es sustituida por la clusula imperativa.
b) La nulidad parcial puede ser objetiva o subjetiva. 10
La objetiva afecta la clusula en su referencia al objeto
del acto; borra una de las disposiciones, permaneciendo el
resto para todos los sujetos del acto.
La subjetiva afecta la clusula en su referencia a alguno
de los sujetos del acto, permaneciendo la referencia a los dems sujetos.
c) Segn la doctrina del Cdigo Civil (art. 1039) la invalidez de una clusula da lugar a la nulidad parcial, sin arrast r a r la total, siempre que las disposiciones vlidas sean
separables.
La ley 24.240 (de defensa del consumidor) trae su regla
propia, que se aparta de la del art. 1039 civil. Ha credo conveniente superar las consecuencias de la inseparabilidad,
pues por su art. 37 in fine dispone que: "Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuere necesario" (supra, 24, II, 3).
2. Inexistencia
Ceidos a la materia contractual, no admitimos la inexistencia como categora autnoma. Faltan las razones especiales
que hicieron surgir el instituto en el derecho matrimonial
francs. 11
10
34. Generalidades
595
3. Conversin
Corresponde en este l u g a r u n a breve referencia a la
conversin de los actos. Cuando el legislador sanciona la nulidad, puede hacerlo en dos formas diferentes: plena o
efectual. Obra con la primera perspectiva cuando niega al
acto toda eficacia normativa; obra con la segunda, cuando
le confiere una eficacia distinta a la que resultara de su
interpretacin. 1 2 El fenmeno puede explicarse en otros
trminos: anula el acto, y lo convierte en otro distinto. Tal
lo que acontece cuando la escritura pblica nula como tal,
vale como i n s t r u m e n t o privado (art. 987); o cuando la
c o n s t i t u c i n de d e r e c h o s r e a l e s no p r e v i s t o s , n u l a en
cuanto tal, vale como constitucin de derechos personales
(art. 2502) o cuando un contrato de compraventa nulo como
tal por defecto de forma, vale como boleto de venta (supra,
19, III, 5).
VI. Ineficacia
Y pasemos a determinar el concepto de ineficacia.
1. Concepto
Este vocablo, utilizado en su ms amplia aceptacin, designa a todas las situaciones en las cuales, por una razn u
corregido poco tiempo despus por la ley 17.940. Porque supongamos que alguien
se hubiera "vendido" a s mismo sometindose a esclavitud y se hubiera pretendido
aplicar el art. 4023 segn el texto de la ley 17.711...dira alguien que prescribe la
accin? A falta de otro argumento, nosotros mismos hubiramos acudido a la teora
de la inexistencia, como un modo cmodo de nombrar a la nulidad segn el Derecho natural, pero si se examina el caso segn el Derecho positivo se advierte que
puede ser reducido a una hiptesis de inconstitucionalidad por irrazonabilidad de
esa reforma, pues una situacin que es constantemente rechazada por el orden pblico no puede comenzar a prescribir, sin perjuicio de los efectos de otras instituciones como la de la prescripcin adquisitiva, inaplicable al ejemplo, pues una
persona no es una cosa.
Tomamos la expresin "nulidad efectual" de Giorgi. Un agudo anlisis del
instituto de la conversin puede verse en la obra de J. D. De los Mozos, La conversin del negocio jurdico.
596
34. Generalidades
34. Generalidades
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35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
I.
Generalidades
contractus
35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
599
que luego tom el nombre con el que hoy se conoce la defensa, pues no mereca que se le guardara la fe, quien no comenzaba por observarla (non servanti fidem non est fides
servando)}
2. mbito
A estar al tenor literal del art. 1201, la exceptio slo tiene
cabida cuando se trate de demandar el cumplimiento de los
contratos bilaterales:
a) Su rbita de accin es en realidad mucho ms amplia y
abarca todas las obligaciones recprocas, como por ejemplo
las restituciones mutuas en razn de la anulacin de un acto.
Para dicha extensin no es bice la letra del artculo, porque la repulsa al dolo que l contiene, y que constituye su basamento histrico, se desgaja de todo nuestro sistema, de tal
modo que aun cuando (como acontece en otras legislaciones)
no existiera el texto del art. 1201, igual se dara la exceptio.
Si para aceptar esta generalizacin se piden textos, invocamos el art. 510, aplicable literalmente a todas las obligaciones recprocas. Al demandado le bastar con contestar:
"segn el art. 510, no estoy en mora". 2
b) No es necesario que la defensa se oponga en juicio.
Tambin puede serlo extrajudicialmente, 3 como respuesta al
reclamo de pago que verifique el acreedor. Este ejercicio ser particularmente necesario cuando el acreedor pretenda
seguir la va resolutoria extrajudicial (infra, 36, II, 3, e).
c) Funciona tanto en las obligaciones de ejecucin instantnea, como en las de duracin. 4
1
Baudry-Lacantinerie et Barde (Des Obligations, n 9 963) citan al Cdigo argentino como el primero que haya legislado expresamente con carcter general el instituto de la exceptio non adimpleti contractas. Nuestro Codificador tom el texto
del art. 1955 del Esbogo de Freitas. El Cdigo de Chile ya traa la disposicin del
art. 1552, sentando la doctrina que nuestro art. 510 ha tomado del art. 1007 del
Proyecto de Goyena, teniendo como antecedente nuestro Codificador el art. 1907
del Cd. de Luisiana (nota al art. 510).
2
Conformes: Forte, R. y do Campo, A. R. F. en Algunos aspectos de la excepcin
de incumplimiento contractual, en La Ley 1980-C; Llambas-Alterini, Cdigo Civil
Anotado sobre el art. 1201.
La Cruz Berdejoy otros, Derecho de obligaciones, I, n 9 121.
4
De Page, Traite Elmentaire, n 9 866, B.
600
35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
3. El grado de incumplimiento
La defensa protege contra el incumplimiento y el mal
cumplimiento {non rite adimpleti). Un incumplimiento parcial o defectuoso la autoriza, como surge de la aplicacin
particular del art. 1426.
Pero el incumplimiento debe alcanzar un cierto grado de
intensidad que apreciarn los jueces segn los principios de
la buena fe (art. 1198). La non adimpleti es una excepcin
de dolo, y sera susceptible de una contrarrplica de dolo
quien pretendiera escudarse en un incumplimiento tenue
para negar su prestacin y conservar la recibida. Si son recprocas las obligaciones, tambin es recproca la buena fe en
el cumplimiento. Por ello, frente a un incumplimiento tenue,
slo cabe una resistencia tenue, proporcionada. 5
4. Naturaleza
El nombre dado al instituto denota que se t r a t a de una
defensa que corresponde oponer al demandado. 6
5
De Page, op. cit., n2 866, A, 3; Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., n- 966;
Lafaille, Contratos, n2 355.
6
Se ha dicho que puede ser tambin opuesta por va reconvencional (comp.: autores citados aqu en nota 2) y que, en tal hiptesis, ambas partes deben ser conden a d a s a cumplir sus respectivas prestaciones. Incluso se ha afirmado que la
oposicin de la exceptio lleva implcita una demanda reconvencional, fallo recordado en la resea publicada en ED 4, pg. 160.
Esto de la exceptio por va reconvencional, sobre lo que tanto se ha insistido, ha
producido a nuestro juicio una vesdadera confusin de las ideas, llegndose,
incluso, a afirmar que no es posible excepcionar y reconvenir (Vase: Digesto La
Ley, II, 2, voz "Contratos", n2 672).
.Nosotros pensamos que una verdadera exceptio es arma de defensa y no de ataque (sobre que no es exigencia de pago: Digesto, cit., voz cit., n 2 589). Desde que el
excepcionante ataca, ya no es la sola exceptio la que est en juego, porque se acumula una accin por cumplimiento; y en esa acumulacin no vemos inconveniente
alguno.
De hecho, las actitudes procesales del demandado pueden ser variadas, y convendr distinguir claramente qu es lo que constituye realmente una exceptio en el
sentido del art. 1201. Y as, demandando Primus, vendedor, a Secundus, comprador, por pago del precio y partiendo de la base de que a Secundus le asista la razn,
podemos imaginarnos que adopte las siguientes actitudes: I. Secundus se limita a
oponer la exceptio non adimpleti contractus, negando que Primus le haya hecho entrega de la cosa. En tal caso corresponde el rechazo de la demanda (infra, aqu, 7);
II. Secundus opone la exceptio, y adems contrademanda por cumplimiento de la
contraprestacin, pero haciendo depsito judicial del precio, de modo que Primus
35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
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35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
de la demanda debe haber invocacin de parte, pero antes de correrlo, el juez "que
no es un espectador de la litis sino el director de la misma" podra y debera, de oficio, sealar el defecto, cuando de los elementos de juicio resultantes de la misma y
de la documentacin acompaada resultare "que los requisitos que fija el art. 1201
para la prosperidad de la demanda no estn integrados (no hay cumplimiento efectivo, ni ofrecido, ni aplazado)". Segn tal tesis, sealado el defecto y fijado el plazo
para la subsanacin, al vencerse ste, el juez podra y debera, de oficio, rechazar
la demanda. Dejando a un lado el hecho de que el razonamiento se apoya en uno
de los tantos Cdigos procesales existentes, no podemos menos que reconocer que
se trata de una tesis interesante, y que mientras sea aplicada prudentemente como
resultado de un control superficial y primario como el que aconsejan los citados
autores, no ha de causar agravio al actor, el que, realmente, deber expresar su
agradecimiento al juez que lo pone en alerta de la posibilidad de una exceptio por el
demandado. Pero el problema reside en determinar cundo se sale de lo prudente,
superficial y primario, y cundo se permanece en ello, y sobre esto, sinceramente
no se nos ocurren ejemplos, salvo uno de gabinete, en el cual, ya fuera por silencio
u oscuridad de la demanda, resultare que el actor ni ha pensado en el art. 1201 y
en ninguna parte ha dicho que cumpli o que ofrece cumplir o que su obligacin es
a plazo, en cuyo caso el juez podra requerirle que lo especifique. Slo un caso de
este tipo podra, a nuestro entender, traer como consecuencia que se llegara a la
drstica sancin que sugieren los citados autores. Claro que si el actor solicitara
una medida cautelar, tendra que acreditar sumariamente que contra l no cabe
una exceptio non adimpleti contractus (doct. art. 226 Proc. tucumano).
35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
603
un vocablo propio del derecho contractual. Cuando el cumplimiento consiste en entrega de sumas de dinero, la oferta de
pago reside en el "dar" y la aceptacin en el "recibir"; pero como "dar" y "recibir" se fusionan en un instante ideal, y la ley
no pide que se cumpla sino que se ofrezca cumplir, bastar
con que se haga todo lo necesario para llegar a ese momento
ideal. Extrajudicialmente, poner el dinero a la vista (y no
contentarse con exhibir la chequera); judicialmente, poner el
dinero a disposicin del juez, pues hasta all puede llegarse
en el proceso de dar al accipiens, sin que ste haya efectivamente recibido. En otros trminos, judicialmente, el procedimiento ser el mismo que el del pago por consignacin. Las
reglas establecidas para dicha forma de pago se aplicarn a
los otros cumplimientos que no consistan en daciones de dinero, teniendo en cuenta la naturaleza de la prestacin. 9
c) El demandante no debiese todava cumplir, porque su
obligacin fuera a plazo (art. 1201, tercer supuesto).
d) Queda en cambio excluida la hiptesis en que al dem a n d a n t e le fuere imposible cumplir. Cuando definitivamente le es imposible cumplir, y ello acontece sin su culpa,
el contrato se disuelve para ambas partes (arts. 895 y 578),
por lo que mal podra reclamar un cumplimiento; si acontece por su culpa, su obligacin se convierte en la de pagar daos y perjuicios (perpetuado obligationis). Si el caso fortuito
inimputable trajera su mora, tampoco estara en mora la
otra parte (doctrina del art. 510 en combinacin con el 895).
6. Sujetos
La exceptio, invocable por el deudor primitivo contra el
acreedor primitivo, funciona a favor y en contra de los herederos. Es oponible al cesionario (art. 1469).
9
El procedimiento es el indicado en el texto. Una aplicacin concreta de ello se
encuentra en el art. 1422 que contiene la expresin "haciendo depsito judicial del
precio". Consideramos incorrecta la jurisprudencia que, para el dinero, se contenta
con palabras, y que, para ser lgica, debera desembocar, como de hecho desemboca, en que en la sola interposicin de la demanda va implcito el ofrecimiento
(comp.: Digesto Jurdico La Ley, III, 2, voz "contratos" nms. 633, 651, 652, 655,
656, 657, 658a, 658b).
604
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Sobre la exceptio opuesta por el beneficiario de una estipulacin a favor de terceros: supra, 31, VIII, 3.
Cuando originaria o subsiguientemente, haya pluralidad
de sujetos, habr que aplicar los principios de la divisibilidad o indivisibilidad, atendiendo a las caractersticas del
vnculo de reciprocidad. La exceptio proceder siempre cuando la prestacin reclamada sea indivisible, aun cuando la contraprestacin fuera divisible, y quien demandara hubiera
cumplido con su parte; si ambas prestaciones fueran divisibles, habr que compararlas y examinar si se da entre ellas
la recproca satisfaccin que excluye la exceptio.10 La exceptio es oponible por cualquiera de los deudores solidarios, si
l es uno de los acreedores de la contraprestacin (art. 715).
7. Efectos
El acogimiento de la exceptio tiene efectos dilatorios sustanciales. Trae como consecuencia el rechazo de la demanda, pero no la prdida de la accin, que el titular podr
intentar nuevamente, ajustndose al art. 1201 y, en tal hiptesis, la demanda rechazada vale como acto interruptivo
de la prescripcin (doct. art. 3986). 11
III. Excepcin de caducidad
Segn lo dicho, la exceptio non adimpleti contractus es
improcedente cuando es opuesta contra quien todava no est obligado a cumplir por gozar de un plazo.
10
35. E x c e p c i o n e s de i n c u m p l i m i e n t o
605
12
En concordancia con lo dispuesto por los arts. 572 y 753 del Cd. Civ., el art.
132 del decreto ley 19.551 de 1972 estatuy que las obligaciones pendientes de plazo "se consideran vencidas de pleno derecho", norma receptada en el art. 128 del
muevo rgimen concursal (ley 24.522). Vase Garca Martnez, El concordato y la
quiebra, sobre el art. 116 de la ley 11.719.
606
36. P a c t o comisorio
I. Concepto
Se llama pacto comisorio a la clusula que autoriza a la
parte cumplidora a seguir la va resolutoria en caso de incumplimiento de la otra. 1 Dicha clusula puede ser natural
1
Para la historia de la institucin puede verse la clara exposicin de Alessandri
Rodrguez (De la compra venta y de la promesa de venta, n9 1064 y sigts.), y as
mismo la de Layerle [La condicin resolutoria legal, Cap. I). Brevemente, puede resumirse as: a) En el Derecho romano, la primitiva situacin del vendedor era distinta ante el caso de falta de pago del precio. Si no haba dado trmino para el
pago, aunque hiciera tradicin, la propiedad de la cosa no pasaba al comprador; de
all que frente al incumplimiento tuviera dos acciones: la actio venditi para obtener
el pago, y la accin reivindicatora para obtener la restitucin de la cosa. En cambio, si de algn modo se haba fiado en el comprador, dndole un trmino para el
pago, o aceptando una caucin, slo dispona de la actio venditi. Luego se introdujo
la costumbre de agregar al contrato de venta una clusula conocida con el nombre
de lex commsoria, que se concibi primero como una condicin suspensiva y luego
como una resolutoria, y que conduca en definitiva a dejar sin efecto el contrato en
el caso de falta de pago del precio. Es evidente el inters que la lex comissoria presentaba para las ventas a crdito pues en ellas, segn dijimos, el vendedor careca
de la actio reivindicatora. Pero tambin era prctica aun para la venta al contado,
pues si bien el vendedor poda reivindicar la cosa, quedaba atado por el contrato a
entregarla nuevamente si luego se le pagaba el precio; la resolucin en virtud de la
lex commisoria le permita desligarse. La lex commsoria marca la aparicin del
pacto comisorio expreso. En cuanto al pacto tcito, nace en los contratos innominados, que se verifican dando (do ut des, do ut facas). En ellos, para el caso de incumplimiento de quien haba recibido, el tradens tena a su favor la condictio
causa data causa non secuta, con la cual obtena la restitucin de lo dado. Posteriormente, los contratos innominados son sancionados con la actio prescripti verbis,
sin desaparecer la funcin de la condictio; de all que en adelante, el tradens tena
dos acciones, una, la de cumplimiento (la prescripti verbis) y otra, la de restitucin
(la condictio causa data causa non secuta), encontrndose prcticamente en la situacin propia hoy del pacto comisorio, en la que el cumplidor puede exigir el cumplimiento u optar por la resolucin, b) Mientras el derecho medioeval permaneci
fiel a la tradicin romanista, el francs desarroll la idea que estaba contenida en
aqulla. Se estim que el pacto comisorio estaba implcito en todo contrato y ello
fue posible por dos rdenes de circunstancias: la prctica constante de introducir la
lex commisoria en las ventas, llev a estimar que ella deba entenderse inserta aun
cuando las partes no lo hubiesen dicho expresamente; por otra parte no era difcil
608
36. P a c t o comisorio
(pacto comisorio tcito) o accidental (pacto comisorio expreso) en el sentido que a estos trminos hemos dado al hablar
del contenido contractual (supra, 21, II, 2).
Al afirmar que el pacto comisorio es una clusula, queda
sentada una premisa que servir para ulteriores desarrollos
y, en particular, para concluir que, tanto el rgimen anterior
como el posterior a la resolucin estn gobernados por el
contrato. Es verdad que, ante el silencio de las partes, en
muchos casos acudir la ley supletoria a llenar el vaco (y
ello no slo para el tcito, sino tambin para el pacto expreso, en lo que ste calle), pero ello no autoriza a sostener que,
en tales casos, la fuente de la regulacin est en la ley producindose un dislocamiento del contrato que conspirar
contra una correcta interpretacin (supra, 25, IV). 2
1. Las dos clases de pacto comisorio
Cabe distinguir entre el pacto comisorio tcito y el expreso:
a) El pacto es tcito cuando la ley supletoria lo prev como una clusula natural, considerndolo implcito en el con-
36. P a c t o comisorio
609
La regla ha sido tomada del art. 919 del Cdigo de Austria, citado en nota por
el Codificador. Pero Bibiloni (Anteproyecto, II, pg. 422), recuerda que el art. 919
austraco fue reformado en 1917, "por el art. 918 que dispone lo contrario". Tampoco Freitas fue partidario del pacto tcito (art. 1960 del Esboco).
610
los casos no exceptuados; creyeron otros que las disposiciones particulares eran susceptibles de generalizacin, de tal
modo que el art. 1204 de regla pasara a ser excepcin; y no
falt quien en un esfuerzo interpretativo llegara a leer el art.
1204 de tal manera que quedaba eliminado. 4
c) Hoy, tanto el art. 216 del Cd. de Comercio, como el art.
1204 del Cd. Civil, tienen idntica redaccin. El Cdigo de
Comercio en virtud de la sustitucin dispuesta por el decley n a 4777/63 (ratificado por ley 16.478), y el Cdigo Civil a
raz de la reforma introducida por el dec.-ley 17.711.
Se ha dado as un gran paso hacia la unidad. Pero esa
unidad en la letra no es total en el espritu.
Cuando el legislador sustituy el art. 216 del Cdigo de
Comercio, obr con cierta comodidad, porque no haca sino
remodelar una institucin que ya haba sido receptada por
el anterior y que informaba el espritu del Cdigo. A un Cdigo embanderado en el partido del pacto comisorio tcito,
se lo mantena dentro de l, conservando su ideologa y alterando nicamente la forma concreta de realizarlo.
Pero otra cosa acontece con la reforma al Cdigo Civil. Se
ha sustituido el art. 1204, pero no se han tocado otros textos
que se encontraban informados por su espritu, y que especficamente, para casos concretos, negaban la resolucin por
incumplimiento. Si antes la doctrina se agit como hemos
visto en torno a determinar si prevaleca el art. 1204 (en-
4
Las distintas posiciones se pusieron de manifiesto en las Primeras Jornadas
de Derecho Civil que tuvieron lugar en Santa Fe, en noviembre de 1963. La Comisin n* III encargada del estudio del tema, en relacin con el sistema entonces vigente emiti un dictamen en mayora y otro en minora. Segn el de la mayora, el
principio del art. 1204 slo deba ceder en los casos expresamente dispuestos por la
ley; el despacho de la minora que triunf en el plenario, entendi por el contrario que el texto del art. 1204 deba ser objeto de una interpretacin restrictiva.
Durante el curso del debate, el doctor Faria sostuvo que el art. 1204 correctamente interpretado no vedaba la posibilidad de una demanda por resolucin; la tesis se
encuentra extensamente desarrollada en su obra Rescisin y resolucin de contratos, y en su hora constituy un esfuerzo constructivo para poner el texto en concordancia con lo que se e s t i m a b a n las necesidades de la prctica; llegaba a la
conclusin de que a tenor del art. 1204 en defecto de pacto expreso no era posible
una resolucin por propia autoridad del acreedor, pero que por el juego de otros
principios, s lo era por pronunciamiento judicial.
611
tonces contrario al pacto comisorio tcito), o las disposiciones especiales que fueran favorables al pacto tcito, el problema despus de la reforma es el de determinar cmo se
conjuga el actual art. 1204 (favorable al pacto tcito) con
otras disposiciones especiales que son contrarias al pacto tcito. Porque bueno es recordar que el Cdigo contena (y
contiene) disposiciones especiales de ambos tipos (as, v.g.,
es favorable al pacto tcito la del art. 1412 y contraria a l
la del art. 1429). Y el problema civilista no termina all,
pues no slo el Cdigo conserva disposiciones desfavorables
al pacto tcito, sino que incluso las tiene prohibitivas del
pacto expreso (v.g.: art. 1374).
Nosotros, fieles a nuestro mtodo de interpretacin de la
reforma (aqu, sub VI) pensamos que una misma letra en
dos cuerpos de leyes distintos puede tener significaciones
tambin diferentes. Las palabras, sean de una ley, sean de
un contrato, no se interpretan solas sino segn el contexto,
el discurso total (supra, 25, IV). No pretenderemos que los
viejos artculos del Cdigo conserven siempre su primigenio
sentido, pero alguno tienen que no sea incompatible con su
letra, y articulndose la letra vieja con la nueva, una y otra
se influyen recprocamente.
2. Mtodo de esta exposicin
En nuestra exposicin seguiremos el siguiente orden: trataremos primero las reglas generales del pacto comisorio tcito, p a r a luego e x a m i n a r s u s dos formas de actuacin
(extrajudicial y judicial); luego hablaremos del pacto comisorio expreso, para seguir con algunas consideraciones sobre
los problemas de armonizacin en el nuevo rgimen y concluir con el examen de algunos temas particulares.
36. P a c t o comisorio
612
1. Carcter
Decimos que el pacto comisorio tcito es una clusula natural. Ello surge de la letra del art. 1204, segn la cual "se
entiende implcita la facultad de resolver". Tal caracterizacin trae como consecuencia:
a) La norma del art. 1204 relativa al pacto comisorio tcito no es de aqullas en cuya observancia se encuentre interesado el orden pblico (y que son inderogables por voluntad
de las partes, art. 21). De all que los contratantes gocen en
la materia del ms pleno ejercicio de su autonoma privada.
Pueden desplazar totalmente al art. 1204 y declarar que no
cabe resolucin por incumplimiento, o hacerlo slo parcialmente, limitndolo a ciertas hiptesis, o excluyendo una de
sus formas de actuacin (por ejemplo la extrajudicial); y
pueden recoger el rgimen del art. 1204 con ciertas modificaciones, de las cuales el mismo texto, en su segundo prrafo, prev una (la relativa al plazo).
De la interpretacin del contrato resultar en qu medida
las partes se han apartado de la lex supletoria. Pero la interpretacin en este sentido debe ser restrictiva porque una
lex supletoria llamada a llenar el mutismo de las partes no
podra ser desplazada por lo que no sea suficientemente locuaz para expresar, en trminos inequvocos, que se ha renunciado a una facultad que la ley pone a disposicin del
cumplidor. De all que no compartamos cierta jurisprudencia que entiende desplazada la facultad resolutoria por el
hecho de haberse convenido intereses punitorios para el caso de mora. 5
b) Como la norma del art. 1204 no es imperativa, no se
aplica a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia del dec.-ley 17.711, y ello por disposicin del nuevo art. 3
a tenor del cual: "A los contratos en curso de ejecucin no
son aplicables las nuevas leyes supletorias". 6
10.
6
Conservamos esta afirmacin que hicimos desde la primera edicin porque,
aunque dado el tiempo transcurrido ser difcil encontrarle aplicacin prctica,
conserva su valor terico.
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9
Ramella, en su exhaustiva obra sobre La resolucin por incumplimiento, al referirse a nuestra opinin, transcribe ese fragmento de nuestro texto, y luego agrega (pg 150): "A n u e s t r a m a n e r a de ver constituye un error el pensar que la
correspectividad propia de los contratos con prestaciones recprocas exige una
equivalencia econmica. Pensamos que en stas, como lo destacara Colagrosso,
basta con que existan recprocas atribuciones funcionando la una como justificacin de la otra". No resulta claro si nos atribuye o no ese error, aunque s es evidente que no comparte nuestra tesis, puesto que luego ubica (pg. 294) a la revocacin
por inejecucin de los cargos dentro de la rbita del pacto comisorio implcito. Por
nuestra parte, mantenemos lo dicho en anteriores ediciones, tanto en el texto como
en antigua nota 7 y ello no implica pretender la equivalencia econmica para la correspectividad, puesto que admitimos que el cargo pueda incluso absorber toda la
donacin (y aun superarla: supra, 5, III, 2, c; infra, 38 y 76, IV) y all, pese a
darse la equivalencia econmica, negamos la correspectividad propia de las prestaciones recprocas.
10
No debe concebirse a la revocacin de las donaciones por inejecucin de los
cargos, como un pacto comisorio tcito (sin que ello implique desconocer los grandes puntos de contacto que existen entre ambas instituciones). He aqu algunas diferencias: a) La resolucin despliega su eficacia sobre obligaciones, mientras que la
revocacin supone la existencia de cargos. La diferencia podra parecer de menor
entidad si se concibe a los cargos como obligaciones accesorias, pero ella cobra un
singular valor cuando se reflexiona que los cargos pueden consistir en prestaciones
no apreciables en dinero (art. 1852 in fine), b) De all que mientras el pacto comisorio supone la posibilidad de elegir entre exigir el cumplimiento o resolver, en cambio la revocacin por inejecucin del cargo no ofrece n e c e s a r i a m e n t e esa
alternativa, y cuando la presenta, se da con otras caractersticas. Cuando el cargo
no es de prestaciones apreciables en dinero, no hay una accin de cumplimiento
(doctrina del art. 1829), y slo existe la de revocacin; cuando es a favor de terceros, el donante carece tambin de accin de cumplimiento (art. 1829 in fine), y como
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36. P a c t o comisorio
c) En cuanto a la interpretacin que lee la expresin subexamen como comprensiva de los contratos bilaterales ms
los sinalagmticos imperfectos, es decir como un agrupamiento de los bilaterales perfectos e imperfectos, la rechazamos porque ella implica agregar al enigma del art. 1204 un
nuevo enigma como es el de esta fraseologa de lo sinalagmtico imperfecto con la cual se ha aludido a diversas entidades, supra, 5, II, 3). Solo podramos aceptarla si con esta
ultima frase se aludiera a aquellos contratos con prestaciones correspectivas (como el mutuo oneroso) que no son contratos bilateralmente creditorios.
d) Ni creemos que deba excluirse del concepto de contrato
con prestaciones recprocas, a los contratos aleatorios.
Para hacerlo, podra pretenderse invocar el art. 2088, argumentando que en el contrato oneroso de renta vitalicia,
que es aleatorio, el Cdigo ha dispuesto que el acreedor no
pueda demandar la resolucin del contrato por falta de pago
de las prestaciones. Pero de la afirmacin "el contrato oneroso de r e n t a vitalicia es aleatorio y est excluido del art.
1204", el derivar como consecuencia que "todos los aleatorios estn excluidos", implicara un triple error: primero,
porque con similar razonamiento podra pretenderse que
siendo el contrato del ejemplo unilateral, todos los unilaterales estn excluidos, y siendo oneroso, lo estn tambin todos los onerosos, con lo cual no quedara ninguno abarcado
a los terceros les falta siempre la de revocacin (art. 1852) resultar que en los casos ms frecuentes de donaciones con cargo no habr la posibilidad de eleccin, o
no estar reunida en una sola mano, la que sin embargo existira en una estipulacin a favor de tercero (a favor del estipulante) que respondiera al esquema de un
contrato con prestaciones recprocas, c) El pacto comisorio tcito se acta judicial o
extrajudicialmente (art. 1204), mientras que la revocacin se efectiva por demanda
(art. 1850 y sigts.). d) Pues se trata de prestaciones recprocas, el pacto comisorio
funciona a favor de ambos lados, en tanto haya incumplimiento. La revocacin es
slo un arma a favor del donante, pues al donatario le basta con el abandono (art.
1854). e) Con la resolucin se reclaman daos y perjuicios, mientras que con la revocacin slo se puede obtener la restitucin de lo donado, pues el donatario "no est obligado personalmente con sus bienes" (art. 1854). f) Que en las donaciones con
cargo falta el vnculo de reciprocidad entre las prestaciones, se demuestra por la
inaplicabilidad del criterio del art. 895, atento a la regla del art. 565. Comp.: nota
del Codificador al art. 1854.
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art. 2088; 3. Eso de que el riesgo haya sido o no corrido, depender, por lo dems,
de las regulaciones concretas de los contratos aleatorios, pues dejando a un lado
que lo normal ser que lo corran ambas partes, a veces se tendr por no corrido
(art. 31 de la ley de seguros); 4. Concluimos afirmando que el tema de lo aleatorio
podr dar lugar a dificultades de clculos numricos pero no constituye obstculo
para la institucin que examinamos.
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15
Gastaldi (Pacto comisorio, pg. 145) ensea que el incumplimiento de una
obligacin accesoria "debe ser causal de resolucin cuando la misma tiene entidad
suficiente para alterar el debido cumplimiento del contrato", dando como ejemplo
el caso del art. 1644, donde lo incumplido es la provisin de materiales por el comitente. Sin duda que la no provisin de materiales da lugar a resolucin, pero la
obligacin de proveerlos es una obligacin accesoria? La obligacin de proveer materiales puede pesar tanto sobre el empresario como sobre el comitente (infra,
128) y cuando cae sobre este ltimo no creemos que pueda calificarse de "accesoria" sino de integrante del complejo relacional de tal manera que su incumplimiento es incumplimiento parcial. Claro que todo depende del uso que se haga del
calificativo...En el sentido en el que nosotros empleamos, aqu, el vocablo, no estamos ante una prestacin accesoria. Si, dadas las caractersticas de la obra, hace falta la provisin de materiales, es esencial que la haya, constituyendo una parte de la
obligacin de alguien que, si cuando pesa sobre el locador no tiene el carcter de
accesoria, mal puede asumirlo cuando pesa sobre el locatario que est obligado a
menor precio en dinero (que el que resultara de una provisin por el locador) precisamente porque debe entregar los materiales.
16
Faria, Rescisin y resolucin de contratos, pg. 120. A Ramella, op. cit., pg.
217, no le convence el argumento dado en el texto, porque dice "el ejercicio de
la facultad resolutoria, no tiende a perjudicar al acreedor sino a beneficiarlo". Nosotros pensamos que hay que determinar qu se entiende por beneficio y qu por
perjuicio; si tales conceptos tuvieran una connotacin material o moral, dependeran de clculos que no pueden hacerse a priori, y no es difcil imaginarse un contratante a quien le convenga la va del cumplimiento, pues si a priori supiramos
que nunca le convendr, de qu le sirve?; si, por el contrario, se da a los conceptos
un sentido jurdico, pensamos que en el ejercicio por los acreedores habra un perjuicio jurdico, consistente en la prdida de la opcin, pues elegida la va de la resolucin, ya no podr seguirse la del cumplimiento.
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17
Faria, op. cit., pg. 121. Ramella, op. cit., pg. 218, recuerda que la tesis de
la indivisibilidad es la recogida por el Cdigo alemn, la receptada por el Proyecto
Bibloni, el Proyecto de 1936 y el Proyecto de 1954, pero afirma que las opiniones
coincidentes con la indivisibilidad, de Faria y de Cmara, y la nuestra, carecen de
sustento legal y que deben aplicarse las reglas de la divisibilidad de las obligaciones, de tal modo que el ejercicio individual de la potestad resolutoria sera posible
cuando las prestaciones de ambas partes fueran divisibles, quedando la indivisibilidad reservada para las dems hiptesis, es decir cuando ya las prestaciones de
una de las partes, ya las de ambas, fueran indivisibles. Miquel (op. cit., pg. 177)
en cambio, se pronuncia por la indivisibilidad.
Nosotros pensamos que la tesis de la divisibilidad conduce a transformar un negocio nico en una acumulacin subjetiva de contratos, cada uno con su clusula
de resolucin, es decir, a atomizar el contrato, y que, para ello, hara falta una disposicin expresa de la ley. Y no creemos que para dilucidar esta cuestin tenga influencia definitiva la postura que se adopte en la elegante temtica de saber si lo
que se resuelve es el contrato, o bien son las obligaciones emergentes de l; si por
"resolucin" se entiende aniquilacin total ab initio, sera exagerado decirlo del
contrato, puesto que vive la clusula resolutoria y las previsiones resultantes de
ella, entre las que figuran lmites a la retroaccin; y si la resolucin se predica slo
de las obligaciones (y/o prestaciones) se cae en el defecto opuesto, al dejar en la
sombra el nexo de interdependencia entre ellas, que viene del contrato, el que clama por su unidad. Tomando con reserva ambas expresiones, cualquiera de ellas
puede servir para la exposicin.
E n nuestra opinin, quien est en incumplimiento culpable no puede resolver alegando incumplimiento de la otra parte (por hiptesis, culpable, segn sealaremos ms adelante). Para este caso de culpa recproca no hay unanimidad de
opiniones (vase: Gastaldi, Pacto comisorio, pg. 188).
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Este rgimen se aprecia comparndolo con el de la imposibilidad de pago. Si en ste hay culpa, o responsabilidad por
los casos fortuitos, la obligacin no se extingue sino que se
convierte en la de satisfacer daos e intereses (art. 890:
perpetuatio obligationis), y el acreedor podr optar entre exigir el cumplimiento de esa obligacin (la de daos e intereses)
o la resolucin. En cambio, cuando no hay culpa (ni responsabilidad por el caso fortuito), la obligacin se extingue
y ninguna opcin es posible. El instituto del aniquilamiento por imposibilidad es distinto al de la resolucin por pacto
comisorio, pues en aqul, a diferencia de lo que acontece en
la hiptesis del art. 1204, no se deben daos y perjuicios.
5. Eleccin de la va
El pacto comisorio faculta a la parte cumplidora a elegir
entre exigir el cumplimiento o seguir la va resolutoria. En
doctrina se ha discutido vivamente sobre si elegida una de
las dos vas es posible abandonarla para retornar a la otra.
Sobre el tema, nuestro Cdigo contiene hoy textos que
responden a sistemas distintos. Segn el art. 1375, inc. 3,
elegida la va del cumplimiento, queda cerrada la de la resolucin; para el cuarto prrafo del art. 1204, la solucin es
exactamente la inversa, pues elegida la de la resolucin queda perdida la del cumplimiento:
a) La primera cuestin a dilucidar es si la regla que examinamos se aplica a las dos clases de pacto comisorio (tcito
y expreso) y a las dos formas de actuacin (extrajudicial y
judicial). Aqu trataremos el problema nicamente a propsito del pacto tcito, dejando para su lugar el referido al
pacto expreso.
forma del Cdigo Civil) a la citada obra de Messineo, en la que argumenta con
nuestros arts. 506 y 511, C. Civ. y 216, segundo inciso, C. Com.
Para nosotros, la necesidad de que se trate de un incumplimiento imputable deriva de las siguientes razones:
a) De la oposicin que verifica el art. 1203 entre "la parte no culpada" y la que
dej de cumplir el contrato; b) De la distincin que hacemos en el texto entre la resolucin por incumplimiento y la extincin por imposibilidad.
Sobre el tema, ampliamente: Gastaldi, Pacto comisorio, 22.
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Cuando la fragmentacin ha sido pactada originariamente, nulla qusestio; es la hiptesis del Cdigo italiano, sin duda comprendida tambin dentro de la letra de nuestro texto.
Pero lo mismo puede suceder aunque originariamente las
prestaciones hayan sido pactadas como de ejecucin instantnea, si luego, de hecho, son cumplidas parcialmente, con
tal que ellas sean de tal especie que nada hubiera obstado
para que dicha forma de cumplimiento fuera originariamente convenida.
As en el ejemplo propuesto de las 1.000 unidades que Cayo vende a Ticio al precio de $ 1 la unidad, tanto da que se
hayan convenido las respectivas prestaciones como debiendo
verificarse en forma instantnea o en duracin, si de hecho
advertimos que ha habido una fragmentacin. Sin duda que
cuando hay un solo acreedor y un solo deudor, las obligaciones por divisibles que sean deben cumplirse como si fueran
indivisibles, pues el acreedor no puede ser obligado a recibir
pagos parciales, ni el deudor a hacerlos (art. 673); pero si el
deudor quiso, y el acreedor acept el pago parcial, se produjo
la fragmentacin y desde entonces hay cumplimiento en el
sentido de la clusula limitativa que venimos examinando.
Sera inicuo que el acreedor, despus de haber admitido la
fragmentacin, pretendiera una resolucin total, pues para
que ello fuera posible tendra que haber formulado una reserva expresa (doctrina del art. 1375, inc. 4, para el pacto
expreso).
7. Efectos nter partes y respecto de terceros
En lo no regulado por el art. 1204 en cuanto a los efectos
de la resolucin, habr que aplicar las normas sobre la condicin resolutoria (art. 16). Ese es el criterio adoptado por el
propio Cdigo para el pacto comisorio en la compraventa
(art. 1374).
A. Efectos inter partes
Con las limitaciones que hemos examinado (aqu, n s 6) las
partes debern restituirse lo que cada una de ellas hubiera
recibido de la otra.
No corresponde hacer mayores desarrollos sobre este tema, atento a que como queda dicho se aplica el rgimen
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20
Se ha invocado, tambin, el rgimen de las nulidades, pero entre resolucin y
nulidad hay una clara diferencia, pues la nulidad supone vicios concomitantes al
acto, por lo que el acudir a las disposiciones sobre sta slo podra explicarse por
va analgica y de construccin doctrinaria. Sobre el tema, Gastaldi, Pacto comisorio, pg. 413 y su medulosa nota 387.
21
Borda, Contratos, I, n9 312.
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extrajudicial
El segundo prrafo del art. 1204 prev una forma de ejercicio de la potestad resolutoria, que se desenvuelve fuera de
todo juicio, sin necesidad de intervencin alguna de los jueces. Naturalmente que si las partes llegaran a discutir en u n
caso concreto si la resolucin se produjo o no, sera preciso
un pronunciamiento judicial, pero el mismo se limitara a
constatar que la resolucin ya se produjo (o no se produjo) en
su oportunidad, extrajudicialmente, antes de toda demanda.
As concebido el instituto, presenta sus ventajas e inconvenientes. Lo primero, porque dispensa de los gastos y demoras de un juicio; lo segundo, porque no da la certidumbre
propia de la res judicata.
Segn la ley: "No ejecutada la prestacin, el acreedor podr
requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en
un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios
derivados de la demora; transcurrido ese plazo sin que la
prestacin haya sido cumplida, q u e d a r n r e s u e l t a s , sin
ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho
para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios".
En sntesis, hace falta: primero, un requerimiento que
otorgue un plazo para cumplir, 22 y segundo, que transcurra
ese plazo sin que se haya verificado el cumplimiento. Reunidos esos dos factores, sin necesidad de ninguna otra actividad, quedan resueltas las obligaciones.
1. El requerimiento
El requerimiento es un negocio jurdico unilateral, que
implica el ejercicio de una potestad normativa en cuya vir-
Recuerda Gastaldi, Pacto comisorio, pg. 204, que, segn cierta doctrina, el
requerimiento se torna intil cuando la prestacin se ha hecho imposible, o si el
deudor manifiesta su intencin de no cumplir el contrato, o si media un plazo esencial, pero entiende "al menos en los dos primeros supuestos" que se deber formular el requerimiento si se pretende seguir la va extrajudicial, pues el remedio a
tales situaciones estar en el empleo de la va judicial. Nosotros vamos ms all y
creemos que el razonamiento es vlido para los tres supuestos.
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niendo que haya sido utilizada, pensamos que el requerimiento no slo no debe ser inscripto, sino que no puede serlo, y el Registro debe rechazarlo. Permitir que el requeridor
inscriba su requerimiento, creara una incertidumbre, pues
en definitiva si llega a haber cumplimiento, el requerimiento no conducir a la resolucin, y esa inscripcin prematura
colocara al requerido en la necesidad de hacer gastos para
cancelarla mediante una nueva escritura, sin contar con los
graves problemas que creara la hiptesis de que frente al
requerimiento el requerido manifestara su disconformidad
con el tenor del mismo. Desde que la ley no ha exigido forma
alguna especial, no por elegir el requeridor la notarial puede
beneficiarse de una inscripcin perjudicando la posicin del
requerido. Por lo dems, segn los principios del dec.-ley
17.801, el requeridor, que ya no figura como titular en el Registro, no se encontrara legitimado (art. 15) para obtener
un asiento de este tipo, a menos que de la escritura misma
surgiera el consentimiento del requerido, titular registral,
para la anotacin.
Pero si esto es as, cmo llega la resolucin al Registro
Inmobiliario? Pensamos que una vez cumplido todo el supuesto de hecho resolutorio, ser precisa la colaboracin del
requerido para obtener un instrumento que la constate, apto para ser inscripto en el Registro (doctrina del art. 33 del
dec.-ley 17.801). Y si el requerido se niega a tal colaboracin,
ser preciso ocurrir a la justicia, no para que pronuncie, pero
s para que constate la resolucin ya operada, disponiendo
la inscripcin. 25 Y esta ltima solucin debe ser generalizada para todos los casos en que ya el requeridor, ya el requerido, tenga inters en la prueba de la resolucin, lo que
constituye segn lo sealado un problema distinto al de la
prueba del requerimiento en s.
b) Sobre el contenido del requerimiento, la ley es sumamente lacnica, y su silencio debe ser suplido con los principios. A nuestro entender, el requerimiento debe tener un
contenido tal que abarque los siguientes puntos: Primero, la
632
caracterizacin del acto, empleando palabras que interpretadas segn el contexto y las circunstancias permitan inferir que se trata del requerimiento ex art. 1204, y no de una
simple exigencia de pago, no bastando con expresiones tales
como "bajo apercibimiento de demanda", o "de iniciar las acciones que correspondan". Llegamos a tal conclusin part i e n d o de la base de que el r e q u e r i m i e n t o supone u n a
renuncia a la accin de cumplimiento, por lo que su interpretacin debe ser restrictiva (art. 874), y en la duda, debe
estarse a que no media un requerimiento sino una mera exigencia de pago. Pero, naturalmente, no hacen falta palabras
sacramentales. Segundo, la individualizacin de la obligacin cuyo cumplimiento se pretende no bastando un simple
"cumpla con sus obligaciones", aunque naturalmente tampoco hacen falta palabras sacramentales y la individualizacin puede surgir del contexto, como si lo incumplido fuera
el total de las obligaciones emergentes de un contrato, suficientemente referido. Tercero, la indicacin del plazo,
pudindose hacer referencia al "legal", debiendo entonces
entenderse que se alude al mnimo. Pero no sera precisa referencia alguna, si del resto del acto resultara con claridad
que se ha entendido requerir ex art. 1204, segundo prrafo,
con lo cual quedara claro que se ha hecho remisin a todo
su contenido preceptivo. Cuarto, el reclamo por los daos y
perjuicios derivados de la demora, pues en defecto de ello
deber entenderse que el requeridor se contenta con el cumplimiento de las obligaciones. Quinto, la indicacin del efecto resolutorio que se persigue, y que se producir en caso de
incumplimiento, o como para el plazo, la indicacin concreta
del tipo de requerimiento. 2 6
36. P a c t o comisorio
633
634
36. P a c t o comisorio
Dada la funcin del requerimiento, el requeridor no podra variar unilateralmente el plazo fijado.
3. Actitud del requerido
Frente al requerimiento, las actitudes posibles del requerido son:
a) Manifestar expresa conformidad con los trminos del
mismo. Por la doctrina del art 919, el silencio en muchos casos importar asentimiento. Ello significa que admite la va
resolutoria.
b) Expresar su disconformidad, negando que concurran
los presupuestos exigidos. En manera alguna creemos que
sea necesario que el requerido accione judicialmente en tal
hiptesis, bastando con que formule su disconformidad extrajudicialmente. 2 8
4. Posiciones de las partes
Las posiciones respectivas son:
A. Durante el plazo del requerimiento:
a) Cuando el requerido manifest conformidad con el requerimiento, el requeridor debe esperar. No podra accionar
por cumplimiento, posibilidad que ha perdido con el ejercicio
de la potestad resolutoria. Pero otra sera la situacin si el
requerido hubiera expresado su disconformidad, pues en tal
hiptesis, el requeridor, allanndose a la impugnacin ex-
36. P a c t o comisorio
635
trajudicial, y atenindose a los trminos de sta, podra luego en su oportunidad reiniciar el trmite, gozando nuevamente, a nuestro entender, de la facultad de elegir.
b) El requerido goza de la facultad de cumplir. Aun ms:
en cualquier momento puede comunicar al requeridor que
renuncia al plazo acordado, y entonces ste debe tenerse por
vencido. No habra razn alguna para obligarlo a esperar el
transcurso de todo el plazo, con la consecuencia de la agravacin de los daos y perjuicios. Con esta ltima solucin se
evitan los inconvenientes que podran derivarse de la circunstancia de que el requeridor, en ejercicio de su potestad
de fijar un plazo superior a quince das, se hubiera decidido
por uno sumamente extenso.
P a r a impedir la resolucin, basta con que el requerido
cumpla dentro del trmino con la prestacin debida, sin que
sea necesario que adems pague dentro de dicho plazo los
daos y perjuicios, 29 cuestin que podr ventilarse por separado y que podra tener incluso dificultades de liquidacin.
La ley, en efecto, aun cuando supone que los daos y perjuicios son reclamados en el requerimiento, se limita a mencionar el incumplimiento de "la prestacin" dentro del plazo,
para derivar la consecuencia resolutoria, sin aludir ya para
nada a los intereses.
B. Cumplido el plazo, se produce inexorablemente la resolucin. Los trminos de la ley son explcitos: "quedarn resueltas sin ms...". 30
29
Enriette, en Commentario, sobre el 1454, n9 2. Entre nosotros, contra: Gastaldi, Pacto comisorio, pg. 251.
30
Esta opinin no es pacfica, pues autores como Gastaldi (Pacto comisorio,
pgs. 233 y sigts.) y Santiago (El pacto comisorio, en su colaboracin en Contratos
obra dirigida por Trigo Represas-Stiglitz pg. 347, diciendo compartir las enseanzas de Trigo Represas) sostienen que, vencido el plazo del requerimiento, recin llega la oportunidad de que el acreedor insatisfecho opte por la resolucin y el
cumplimiento.
1. Segn Santiago, la expresin "sin ms" no se debe interpretar "como que el
contrato queda extinguido de pleno derecho, en forma automtica" sino en el de
que "no se aceptar otra conducta que la ya exteriorizada por la parte no cumplidora en el procedimiento extrajudicial del pacto comisorio implcito", entendiendo con
ello dejar a salvo la posibilidad de que la parte cumplidora pueda todava exigir el
cumplimiento con ms los daos y perjuicios. Como argumentos da: a) Que no po-
636
36. P a c t o comisorio
637
36. P a c t o comisorio
demanda
31
Esta tesis, en la que nos enrolamos desde la primera edicin, dista mucho,
hoy, de ser pacfica. Fue combatida por Laje replicndole Ramella (op. cit., pg.
197), y combatida por Llambas (Plazo de gracia y resolucin del contrato por demora de cumplimiento, en E.D. del 10/IX/80) cuya presencia y alta autoridad cientfica influy p a r a provocar el e m p a t e en la votacin de que nos dan cuenta
Bianchi-Codeglia-Esteguy (El artculo 1204 del Cdigo Civil y la purga de la mora
en E.D. del 21/X/80).
Se ha dicho que una resolucin por demanda que suprima el requisito del plazo
para cumplir, carece de sustento legal, el que mal puede encontrarse en la ltima
parte del art. 1204 que se refiere al jus variandi. Los partidarios de la tesis que
compartimos contestan, y con razn, que: a) El sustento legal genrico de la potestad de resolver est en el primer apartado del art. 1204 que no exige para nada la
concesin de un plazo; b) El plazo recin aparece en el segundo apartado, para el
ejercicio extrajudicial, y por lo tanto con carcter especfico; c) La parte final del
art. 1204 es base suficiente para reconocer la va judicial, sin que quepa reprochar
el que se elimine el plazo para cumplir sin sustento legal, pues no se trata de eliminar, sino de no agregar, ya que mal podra hablarse de eliminar lo que no figura
en el sustento legal genrico (primer apartado) y slo aparece como requisito especfico de la actuacin extrajudicial (segundo apartado). Sobre el tema, vase tambin: Miquel, Resolucin de los contratos por incumplimiento, cap. IX; Gagliardo,
M. y Molina, A. C, Consideraciones sobre el pacto comisorio en materia civil, en
E.D. 75, pg. 821 y sigts.; Wayar, E. C , Tratado de la mora, 98, pg. 596.
Padilla, R., La mora en las obligaciones, prr. 105, entiende que, en caso de demanda de resolucin debe darse el plazo para cumplir, lo que lo lleva a afirmar que
la va procesal tendr que ser la del juicio ordinario, "pues de este modo se respetara el plazo de gracia del art. 1204, Cd. Civil, a menos que, optando el acreedor
por el sumario, se emplace al reticente para que cumpla, en el plazo llamado de
gracia, el que una vez vencido dar inicio al trmino para contestar demanda". Sobre esto (sin perjuicio de los argumentos ya dados en esta nota) se nos ocurre observar: a) El plazo del art. 1204 es de das corridos (art. 28 Cd. Civil) en tanto que
en los procesales slo se computan los das hbiles, y la extensin de stos depende, por lo dems, de as variables locales, sin olvidar las ampliaciones en razn de
la distancia; b) Ahora, si suponemos un plazo procesal de 15 das hbiles para contestar demanda, el del art. 204 se habr cumplido antes, y al contestarse deman-
638
36. P a c t o comisorio
da ya estar resuelto el contrato, a menos que se estime que, por haber utilizado el
acreedor esa va, ya ha dado implcitamente un plazo mayor de 15 das, renunciando por anticipado a cualquier oposicin a que el plazo escape a todos sus clculos
(v.g.: porque imprevistamente ha sido declarado feriado tribunalicio un da); c) Si
se quiere unificar el plazo ex art. 1204 con el procesal de contestacin de la demanda quid en el caso de excepciones dilatorias?
Lavalle Cobo, en Cdigo Civil de Belluscio-Zannoni, sobre el art. 1203, recuerda que se ha admitido incluso que el pacto sea esgrimido "como defensa ante
una accin por cumplimiento, sin que sea necesario que el interesado deduzca una
reconvencin, porque no existe disposicin alguna en la ley que imponga ese procedimiento". A nosotros nos parece que: a) Esto es llevar demasiado lejos el sentido
del vocablo "demanda"; b) No estamos aqu ante una cuestin "procesal" sino de
vas autorizadas por el Cdigo. Para la nulidad, el Cdigo ha previsto tanto la accin como la excepcin (art. 1058 bis) pero ello no acontece para la lex comisoria33
As lo ensea Faria en la citada obra (n9 154). Compartimos la tesis, pues
aun cuando nuestra ley no traiga un dispositivo expreso como el del ltimo prrafo
del art. 1453 italiano, ello deriva de la existencia del instituto sin que la ley haya
acordado un trmino para cumplir, y de la reflexin de que si la ley expresamente
determina que "no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin", ello cobra sentido, si se tiene por operada la resolucin al tiempo de la demanda (Comp.: Faria, n s 156).
36. P a c t o comisorio
639
34
35
En igual sentido: Ramella, op. cit., 74, Miquel, op. cit., pg. 202.
Para el tema de la necesidad de la notificacin, comp.: Ramella, op. cit., pg.
201.
36
La cuestin presenta un particular inters en los ambientes provincianos,
donde los "trascendidos" extrajudiciales sobre demandas corren, por cierto, con una
velocidad sorprendente y, desde luego, mayor que el trmite de las notificaciones,
fatalmente demorado por el real recargo de tareas y, demorado, por un tiempo realmente significativo.
640
36. P a c t o comisorio
641
38
Por "forma fehaciente" debe entenderse la forma del medio empleado para
comunicar, que por s d fe de su contenido (como acta notarial, telegrama colacionado, carta documento, e incluso un instrumento privado). Borda es de otra opinin y por "fehaciente" entiende inequvoco en punto al contenido, admitiendo la
comunicacin oral, criterio que combate Gastaldi, Pacto comisorio, pgs. 293/4 y su
nota, afirmando la necesidad de un escrito que sea autosuficiente, con las salvedades respectivas segn la clase de escrito, pues si los instrumentos pblicos pueden
ser argidos de falsos, los privados dependern de que sean "reconocidos o declarados autnticos".
39
Messineo, Doctrina, II, pg. 349.
642
d) El mismo pacto expreso puede ser convenido en la inteligencia de que su ejercicio no se har por el sistema del prrafo tercero, sino por otro distinto (v.g.: por demanda)
3. Interpretacin de las clusulas comisorias
De all que a nuestro entender, la norma del tercer prrafo del art. 1204 slo tiene un sentido interpretativo de la voluntad, cuando ella no se ha explicitado ms claramente.
Si las partes se limitaran a decir que "se conviene el pacto
comisorio para el caso de incumplimiento", tal manifestacin debera ser entendida en principio como una simple reproduccin del pacto tcito, y ello a u n q u e se dijera "se
conviene expresamente".
Para que se considerara que media un pacto expreso sera
preciso u n a voluntad ms claramente explicitada. El art.
1204 contempla uno de los casos en que dicha voluntad lo
est: cuando la referencia se ha hecho al incumplimiento de
alguna obligacin "con las modalidades convenidas". Pero la
previsin no significa que no pueda haber los otros casos de
pacto expreso que dejamos sealados, con tal que ello surja
claramente de las clusulas utilizadas.
4. La eleccin de la va
Al hablar del pacto comisorio tcito, dijimos que por el
principio del ltimo prrafo del art. 1204, elegida la va de
la exigencia de cumplimiento, poda abandonrsela y optar
por la de la resolucin, pero elegida esta ltima, ya no poda
retornarse a la de cumplimiento.
Para el pacto comisorio expreso del tercer prrafo del art.
1204, esta solucin es sin duda aplicable, pues la resolucin
se opera una vez practicada la comunicacin de la voluntad
de resolver, de tal modo que una vez cumplido este nico acto, ya no habra posibilidad alguna de exigir el cumplimiento de obligaciones que, por hiptesis, ya se encontraran
extinguidas.
El art. 1375, inc. 3, sanciona un principio distinto, estableciendo que puede "el vendedor a su arbitrio demandar la
resolucin de la venta o exigir el pago del precio. Si prefiriese este ltimo expediente, no podr en adelante demandar
643
de textos
644
645
646
Examinando el art. 1374, Salvat (Fuentes, I, n9 545) observa que las razones
que se dan pueden justificar que el pacto comisorio no tenga efectos contra terceros, pero no que no pueda funcionar entre partes. Y Borda (Tratado...Contratos, n 9
305), piensa que el ltimo prrafo del art. 1374 ha traicionado el pensamiento del
Codificador, pues su intencin fue limitar a las partes los efectos resolutorios, sealando que en la prctica se tiene por no escrito. Tal opinin fue emitida antes de
la reforma. Nosotros, prescindiendo de su posible sentido anterior, creemos que podemos darle la interpretacin armnica que sugerimos.
647
c) Distinto es el caso en que la ley simultneamente prohiba el pacto expreso, y pronuncie palabras negativas para
el tcito. La ley debe ser obedecida, reserva hecha de situarla en sus justos lmites. Tal lo que acontece con el art.
1429, 4 2 sobre el cual ya dimos nuestra interpretacin actual, combinado con el art. 1374.
d) No es problema, en cambio, la prohibicin del pacto
comisorio para el contrato de prenda (art. 1203). El llamado pacto comisorio en el contrato de prenda tiene caractersticas distintas a la del pacto que venimos examinando.
Y como el contrato de prenda no es de "prestaciones recprocas", no entra dentro de la preceptiva del art. 1204, por
lo que queda descartada toda posibilidad de conflicto interpretativo.
interpelacin
Dijimos que cuando para la constitucin en mora hace falta la interpelacin, sta debe ser previa a la iniciacin de la
va resolutoria (supra, aqu, II, 4).
1. Las doctrinas
Esta opinin no es pacfica, y se han suscitado tres doctrinas. 4 3
a) Doctrina de la acumulacin simple. Segn unos, puede
acumularse en un mismo acto la interpelacin y el requerimiento ex art. 1204, segundo apartado.
Se les ha observado 44 que de este modo se viene, de hecho,
a acortar el plazo de gracia que resulta del requerimiento,
pues segn las reglas de la interpelacin constitutiva de mo-
42
Ya antes de la Reforma, se observ (Borda, Contratos, n- 306) que el art. 1429
supona que la cosa haba sido entregada. Creemos que la letra autoriza esa interpretacin.
43
Sobre las distintas teoras: Lpez Cabana-Llovers, en La mora y el pacto comisorio, E.D. 76, pg. 809 y sigts.; Wayar, Tratado de la mora, 98; Padilla, La mora en las obligaciones, pg. 237; Gastaldi, Pacto comisorio, pgs. 226 y sigts.
44
Lpez Cabana-Llovers, loe. cit.
648
36. P a c t o comisorio
0
Comp.: Padilla {La mora en las obligaciones, pg. 239) segn quien "puede
requerirse antes para que comience a tener vigencia despus de la mora".
649
La letra del art. 1204, segundo apartado, habla de un incumplidor al que se requiere el cumplimiento y, por lo tanto,
se refiere a un deudor en estado de mora (precedencia lgica
de la interpelacin cuando ella es necesaria) y afirma que
"no ejecutada la prestacin" (y, por lo tanto, no antes, sino
despus) el acreedor "podr" requerir (ntese el futuro del
verbo) con lo que queda marcada la precedencia temporal de
la interpelacin.
En cuanto a los textos del art. 509, C. Civ., y dems procesales que se invocan por los partidarios de la acumulacin
subsidiaria, todo lo que prueban es que no sera ilgico un
sistema de esa ndole, pero no son aptos para demostrar que
se sea el de nuestro art. 1204.
As, por ejemplo, y saliendo del pacto comisorio tcito (sobre el que se razona en esta disputa) para ir al expreso, no
sera ilgico un sistema que autorizara a interpelar y a notificar simultneamente con efectos subsidiarios; pero, que
para el pacto expreso no es se el sistema de la ley, se demuestra recordando que la resolucin se produce desde la
comunicacin misma, por lo cual interpelar y comunicar seran actos contradictorios.
Por lo dems, no se nos escapa que en esta materia se
puede argumentar y contraargumentar (como en casi todas
las materias) ad infinitum.^
Pero, dejando a un lado lo que
46
Wayar (Tratado de la mora, pgs. 594/5) combate la doctrina de la separacin, razonando en base a un ejemplo donde se supone que el tiempo congruo de la
interpelacin es de 60 das, y preguntndose si dado ese tiempo, "ser menester
conceder otros sesenta das al emplazar conforme al art. 1204", para desembocar
en un dilema que propone a los partidarios de la separacin: los que contestan afirmativamente llegan a "un resultado no querido por la ley, pues se pretendi conceder al deudor un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente
con una doble concesin, y si contestan negativamente, violan el art. 1204 que exige un emplazamiento acorde con la naturaleza de la obligacin". Por nuestra parte
decimos: I. Nos parece que en el dilema propuesto hay varios puntos discutibles: 1.
Supone que, en el ejemplo, el plazo ex art. 1204 sera de sesenta das, siguiendo
una doctrina que nosotros no admitimos (vase, aqu III, 2); 2. Pues arranca de esa
doctrina, ya no se explica su afirmacin de que "se pretendi conceder al deudor
un plazo razonable de cumplimiento y no beneficiarlo indebidamente con una doble concesin", pues esa doble concesin resultar fatalmente en el siguiente ejemplo: contrato que fijara un plazo de sesenta das, producindose la mora ex re, y luego
el plazo del requerimiento por sesenta das; 3. Inclinndose el citado jurista por la
650
36. P a c t o comisorio
puede resultar de las estipulaciones de las partes en el contrato (las que pueden moldear el pacto en las formas ms
variadas), y circunscribindonos a lo que resulta del rgimen supletorio de la ley, nos parece que hay que estar a las
palabras de ella, ante la consideracin de lo drstico de los
efectos resolutorios, la reflexin de que ste es un procedimiento especial, y la constatacin de que, en la prctica, no
es aconsejable utilizar vas acumulativas que, lo menos que
puede decirse de ellas es que traern disputas judiciales, y
cuyo beneficio real no se advierte en trminos de magnitud
suficiente.
doctrina de la acumulacin, nos parece que tendr que desembocar: a) o en la doctrina de la acumulacin simple, con lo cual el plazo acumulado ser, en el ejemplo,
de sesenta das, pero quedar cercenado el del art. 1204 que ha postulado en sesenta das, o desaparecer el de la interpelacin, iniciando el mecanismo resolutorio antes de que haya un incumplidor; b) o en la doctrina de la acumulacin
subsidiaria, concediendo sesenta das (para la mora) y sesenta das (para el requerimiento) con lo cual se tendrn los ciento veinte das que rechaza, o bien concediendo sesenta das (para la mora) ms quince das (para el requerimiento), con lo
cual no se respetar su tesis de que, en el ejemplo, el art. 1204 concede sesenta
das. Nosotros pensamos que si hay dos plazos y se los pretende acumular, slo
puede hacrselo o por superposicin o por suma. II. El citado jurista: 1. Reconoce
que la tesis que propicia "podra ofrecer algunas dificultades en los plazos", pero
piensa que "ello se supera fcilmente con arreglo a la buena fe (art. 1198, cd.
cit.)". No compartimos el optimismo que reemplaza el mecanismo del art. 1204 por
una vaga apelacin a la buena fe. 2. Concluye su exposicin afirmando que "la mora desde un punto de vista de estricta lgica jurdica se producira una vez finalizado el emplazamiento" y razona "pero si el deudor no ha cumplido, puede,
segn la buena fe, pretender que se le acuerde un nuevo plazo de gracia?", para
responder: "Evidentemente no". No advertimos lo de "evidentemente", pues el plazo ex art. 1204 est previsto para cualquier incumplidor, sin que la ley se pregunte
si hubo o no, antes, otro plazo.
36. P a c t o comisorio
651
1. La purgatio morae
Para contestar a estos interrogantes, es necesario adoptar
un punto de partida firme y preguntarse si en los contratos sin
pacto comisorio es posible la purgatio morae. Si la respuesta
fuera negativa para este caso, ya no valdra la pena preguntarse sobre lo que acontece cuando hay pacto comisorio.
Quede claro, por lo dems, que lo que aqu interesa es la
purga de la mora sin la voluntad del acreedor. 47
Pues bien: La respuesta al interrogante es afirmativa, y
tenemos por cierto que el deudor puede purgar la mora contra la voluntad del acreedor, cumpliendo, desde luego, con
los requisitos que seala la doctrina. 4 8 El deudor sigue siendo deudor, y por la mora, su situacin se habr agravado,
pero no atenuado, y pues sigue siendo deudor tiene que tener una va para liberarse de su obligacin.
2. Su posibilidad ante el pacto comisorio
Postulada esa doctrina, qu razn habra para negar la
purgatio morae por obra del deudor, en los contratos en los
que haya pacto comisorio, mientras la resolucin no se haya
operado? Sin embargo, la posibilidad ha sido negada, ya con
carcter general, ya limitada al pacto expreso.
a) Con carcter general (tanto para el pacto expreso como
para el tcito) se ha dicho que la ley otorga una opcin al
cumplidor, de la que se lo privara si se admitiera la purgatio morae por el incumplidor, sin que "ninguna disposicin
legal con vigencia en nuestro pas" lo autorice, y siendo fruto la teora afirmativa de la "indudable e injustificada influencia que han ejercido los comentaristas del Cdigo Civil
italiano"; 49
47
El purgare o emendare moram puede derivar de diversas causas (Maynz,
Cours, 265; Bonfante, Instituciones, 138; Mackeldey, Elementos, 362) de entre
las cuales la principal pero no la nica es la que consiste en la actividad del deudor
que quiere pagar (Messineo, Manual, 119, 8; comp.: Giorgi, Obligaciones, II, nm.
74 y sigts.) y a la que, sin embargo: Barbero (Sistema, n- 641) niega el nombre de
purgatio (como lo recuerda Messineo, loe. cit.).
48
Padilla, La mora en las obligaciones, 114; Wayar, Tratado de la mora, 109.
49
De Abelleyra, La purga de la mora y la resolucin de los contratos por incumplimiento, en E.D. 72, pg. 806 y sigts.
652
b) Con carcter limitado al pacto expreso, se ha conceptuado que a partir de la mora "se convierte en un derecho adquirido el optar por la resolucin o por el cumplimiento". 50
3. Las doctrinas
Como objecin introductoria a la tesis que niega la purgatio morae podemos formular esta: cuando se t r a t a del pacto
tcito actuado por va extrajudicial, el acreedor debe requerir dando un plazo para cumplir, de lo que se sigue que el
deudor que quiera purgar la mora antes del requerimiento,
de nada priva al acreedor de que no pudiera privarlo igualmente durante dicho plazo.
Pero solo se trata de una objecin introductoria, que no
entra todava al fondo, ya que el argumento no servira ni
para el pacto comisorio expreso, ni para el tcito ejercido judicialmente, pues nosotros admitimos la va judicial sin
otorgamiento de plazo.
Y yendo al fondo, busquemos los principios, donde se juegan las instituciones. Encontramos all tres tesis, que examinaremos en los nmeros siguientes: la de la facultad de
exigir, la de la competencia alternativa y la de la facultad
de resolver.
4. Tesis de la facultad de exigir
Consistira en esto: el contrato, p a r a el caso de mora,
prescribe la resolucin como consecuencia normal, dando al
cumplidor la opcin de exigir el cumplimiento.
En apoyo de esta tesis, se podra pretender invocar la redaccin del cuarto prrafo del art. 1204: "...podr optar por
exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con
daos y perjuicios". De ese fragmento resultara que el nico que puede impedir la resolucin querida por la ley, es el
cumplidor, pues solo a l le ha acordado la posibilidad de optar por el cumplimiento.
De aceptarse esa lectura, entonces sera cierto que la admisin de la purgado morae implicara trasladar la facul-
653
654
b) Pero los impugnadores de la purgatio morae creen haber encontrado una salida a esa situacin de incertidumbre,
que salvara la justicia: el deudor debe excitar al acreedor
para que elija, ofrecindole el pago, o consignando, y, en esa
oportunidad, el acreedor debe pronunciarse por recibir el
pago o por manifestar su voluntad de resolver.
Olvidan que con esa solucin, si salvan la regla del art.
1198 y la justicia ms elemental, contradicen, en cambio, el
principio del cual han partido. Partieron de la base de que
optar era un derecho del cumplidor, y ahora lo convierten en
un deber; supusieron que el incumplidor de nada poda privar al cumplidor, y resulta con esto que el deudor, al excitar
al acreedor, de algo lo privara: del tiempo indefinido que la
ley le habra concedido al no fijar plazo alguno para el ejercicio de la opcin. A ello se agrega que, si segn la tesis que
combatimos, el acreedor, al ofrecrsele el pago, est constreido a pronunciarse, el incumplidor podra, por esa va, haciendo el ofrecimiento e x t r a j u d i c i a l m e n t e , obligarle a
pronunciarse tambin extrajudicialmente, impidindole de
hecho el ejercicio judicial por demanda, y privndole, por
lo tanto, de esa opcin, con lo cual se volvera a caer en lo
que se quera evitar.
6. Tesis de la facultad de resolver
Queda otra lectura, que es la que propiciamos y que nos
conduce a esta tesis.
El contrato, como un todo, contiene dos rdenes de disposiciones, siendo unas, las bsicas, y otras, las atinentes a la
resolucin. El contrato, en lo que de bsico tiene, mientras
no se resuelva vive y sigue mandando el cumplimiento, y no
se suspende durante la mora; lo que el contrato otorga (tcita o expresamente) como algo adicional durante la mora, es
la facultad de resolver.
El contrato, segn la teora normativa que sustentamos
(supra, 1, IV), es u n a ley, entre cuyas clusulas, cuando
hay pacto comisorio, est la que otorga la facultad de derogar por el mecanismo resolutorio, los preceptos bsicos, pero
mientras la derogacin no se haya efectuado, vive el mandato bsico, pues ninguna disposicin manda que se suspenda.
655
656
Pues, consistiendo el mecanismo en notificar haciendo saber (comunicar) se advierte que, de hecho, cuando el acreedor acude a ciertos medios comunicantes, podr haber un
lapso, mayor o menor, entre la expedicin y la recepcin (por
no decir la informacin) de la noticia que, incluso, puede no
llegar por haber sido mal dirigida. Dejando a un lado las dificultades de la prueba, pensamos que la purgatio
morae,
durante ese lapso, es posible.
c) Cuando la va utilizada es la judicial, entendemos que
la situacin se fija, no con la notificacin, sino con la interposicin de la demanda, y ya no ser posible en adelante
salvo el caso de desistimiento la purgatio morae. La razn por la cual rechazamos la purga de la mora con posterioridad a la interposicin y admitimos que el acreedor pueda
resistir vlidamente el pago, reside en que la tesis contraria
conducira a sostener que la contraparte puede forzar a un
desistimiento (supra, aqu, IV, 3).
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658
36. P a c t o comisorio
pg. 180.
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Pero algo debemos conceder a la doctrina con la que discrepamos: si la accin por cumplimiento ha prescripto, prcticamente no habr daos para reclamar por la resolucin.
XII. La imposibilidad
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36. P a c t o comisorio
661
dor en la situacin anterior, devolvindole, v.g., las energas que gast. Y si lo que Primus recibi fue u n a cosa en
uso, podr devolver la cosa, pero el uso es fsicamente
irrestituible en su identidad, ya que el tiempo transcurrido
no retorna.
Cierta doctrina y legislacin que para otros supuestos de
imposibilidad contesta haciendo caducar la potestad resolutoria de Primus, para este caso de prestaciones de hacer, o
de no hacer, o de uso, no vacila en mantenerla, y decide que
aqu por restitucin debe entenderse no la devolucin de la
prestacin en su identidad sino en el valor de ella. 57
Lo fsicamente imposible es declarado jurdicamente posible.
Esa respuesta es lgica, porque: a') si no fuera as, el pacto
comisorio tendra escassima utilidad en los contratos en que
hubiera prestaciones irrestituibles en su identidad, reducindose su mbito a los supuestos en que hubiera habido un incumplimiento total; b') si no fuera as, habra que excluir
tambin esas prestaciones del rgimen del pago sin causa. 5 8
Pero, desde que se la da, se advierte que restituir no es, o
por lo menos no es siempre, lo mismo que devolver exactamente lo recibido. Habr que admitir que, siquiera sea en
algn caso, restituir, para el sujeto activo de la potestad (por
no hablar todava del pasivo) es devolver el valor.
b) Hay prestaciones respecto a las cuales es fsicamente
posible una restitucin del objeto en su identidad, pero respecto de las cuales no se advierte la razn por la cual se niegue la posibilidad de una restitucin por equivalente.
57
I. Art. 346 del B.G.B. (Traduccin de Meln Infante): "Por servicios prestados, as como por cesin del aprovechamiento de una cosa, ha de abonarse el valor
o, en caso de que en el contrato est fijada una contraprestacin en dinero, ha de
pagarse sta"; II. Anteproyecto Bibiloni, II, pg. 434, art. 59: "Cuando en virtud del
contrato resuelto se hubiesen prestado servicios, o el uso o goce de una cosa, se
abonar su valor. Si la contraprestacin del contrato era de dinero, se pagar proporcionalmente ese precio"; III. Ramella, La resolucin por incumplimiento, pg.
231: "Por los servicios prestados o por la utilizacin permitida de un objeto se ha de
pagar en dinero el valor que esos servicios o la utilizacin de la cosa tenga".
58
Sobre la restitucin de las prestaciones de hacer: Llambas, Obligaciones, n9
1681 y n s 1695; Salvat, Obligaciones, n 9 1598.
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b0
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665
63
I. Art. 351 B.G.B. (traduccin de Meln Infante): "La resolucin est excluida si el titular de la misma ha sido culpable de un menoscabo notable, de la
prdida o de la ulterior imposibilidad de restitucin del objeto recibido...". Sobre
este texto: Enneccerus Lehmann, Obligaciones, 39 y nota 5; II. Quintas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil (ao 1978): "No se podr ejercer la facultad resolutoria si media imposibilidad culposa de restituir por parte de quien pretende
ejecutarla". Sobre el punto: Alterini, en Temas de Derecho Civil, por Cazeaux y
otros, pg. 136.
666
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siempre que se trate de cosas contratadas como ciertas (para otras hiptesis, supra, aqu, 2).
5. Deterioro
Est regido por los arts. 586 y 587, que aplicamos con el
mismo criterio que el dado para los arts. 584 y 585.
6. Imposibilidad
de restituir por el incumplidor y deterioros
Quedara por examinar la hiptesis de imposibilidad de
restituir por parte del incumplidor y la de los deterioros
de la cosa en su poder.
Nosotros pensamos que el incumplidor deber restituir
bajo las mismas reglas que restituye el cumplidor, y que ya
hemos desarrollado, porque cuando la restitucin no sea posible en su identidad, lo ser en su valor.
I. Concepto
Las arras constituyen una figura contractual antiqusima, cuya correcta conceptualizacin se ha ido cargando de
problemas en el transcurso de los siglos. Pueden cumplir diversas funciones y aparecer en diversas oportunidades. De
all la dificultad de dar una definicin que las comprenda a
todas, si bien como rasgo comn puede sealarse que consisten en una dacin, es decir que se perfeccionan "re".
1. Clases
En lneas generales puede decirse que las arras son o confirmatorias o penitenciales. Las primeras tienen una funcin aseguratoria del contrato, pudiendo subdividrselas en
arras prueba, arras cuenta de precio y arras penales; las
segundas tienen un papel completamente opuesto, pues al
posibilitar el arrepentimiento, debilitan el negocio. Para facilitar la comprensin, describiremos conceptualmente los cuatro tipos 1 en el orden inverso al que han sido enumerados.
a) Las arras penitenciales confieren el us poenitendi, ya
a una (penitenciales unilaterales), ya a entrambas partes
(penitenciales bilaterales). Cuando el que ejercita el ius poenitendi es el que dio las arras, las pierde, y cuando es quien
las recibi debe devolverlas con otro valor adicional. De este
tipo son las arras legisladas en el art. 1202 del Cd. Civil, y
1
Sobre estas cuatro funciones de las arras: Foligno, Dao, en Nuouo Digesto,
voz "Arra poenitentialis"; y Bozzi, Aldo, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Giorgi
{Teora de las Obligaciones, IV, n- 466) slo habla de tres clases de arras: la que sirve "como prueba simblica o seal de la conclusin del contrato (arrha in signum
consensus interpositi data)", y la penitencial, llamando a la primera puramente
confirmatoria, y a la segunda "confirmatoria penal" (ns 469).
669
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bio, si las recibi a cuenta de precio, podra pretender la indemnizacin que le correspondiera, descontadas las arras o
el valor de ellas. 3
d) Ultimas en la escala, se encuentran las arras prueba dadas como signo de la conclusin del contrato. Son tambin de
naturaleza confirmatoria, pero con una funcin ms dbil a
las de las otras dos precedentes. Tienen un cierto sentido ritual, y presentan una utilidad para poner de manifiesto que
el contrato se ha concluido, separando las tratativas del perfeccionamiento del contrato. No confieren el ius poenitendi
(diferencia con las penitenciales), y se manifiestan con objetos
de poco valor 4 por lo que se descarta toda posibilidad de que
las partes las hayan conceptualizado ni como indemnizacin
(diferencia con las confirmatorias penales) ni como a cuenta
de precio (y eventualmente a cuenta de indemnizacin). Estas
arras pueden tener grandes consecuencias prcticas a los fines del art. 1191, cuando no habindose instrumentado el
contrato se ha dado sin embargo recibo por ellas. 5
e) Cabe finalmente sealar que la conceptualizacin terica de las arras que acabamos de formular, no excluye que en
un caso concreto (por voluntad expresa de las partes, o implcita segn la regulacin legal de que se trate) cumplan
dos o ms de las funciones sealadas.
2. Antecedentes histricos
Segn una cierta y muy difundida explicacin histrica,
las arras fueron penitenciales en el Derecho griego, y confirmatorias en el primitivo Derecho romano. La influencia
helenstica debi finalmente prevalecer por obra de Justiniano, quien innovando sobre el Derecho romano clsico, dio
671
penitenciales
Estn legisladas en el art. 1202 del Cod. Civil. Al posibilit a r el ius poenitendi, dan lugar a una resolucin opcional
(supra, 34, IV, 3).
1. Caracteres del contrato
El convenio sobre arras constituye un contrato real, unilateral, oneroso y accesorio. 7
a) Es un contrato real, adecundose a la definicin del art.
1141 porque se perfecciona con la entrega de las arras. Los
trminos del art. 1202 no dejan lugar a dudas, suponiendo
siempre que las arras se "dan". Hay un tradens y un accipiens.
6
Se trata del tt. XXIII, Lib. III de las Instituas. Las cuestiones son: a) Innov
Justiniano?; b) Si innov, lo hizo para ciertos casos o con carcter general? He
aqu algunas respuestas: Segn Maynz (Cours, 344 y n. 15), las arras no acuerdan el ius poenitendi, salvo convencin particular, y Justiniano no innnov en la
materia, siendo el pasaje de las Instituas "tan claro y simple, que es necesario tener el espritu enteramente prevenido para no encontrar y adoptar la interpretacin natural" que propone. Ortoln (Explicacin histrica de las
Instituciones,
sobre el tt. XXIII) da una interpretacin completamente opuesta, sosteniendo que
las expresiones de las Instituas "son demasiado precisas para que se pueda racionalmente poner en duda la generalidad de la innovacin". Entre quienes pensaron
que haba una innovacin, se dividieron todava las opiniones. Unos creyeron que
la innovacin era general (as, Ortoln, loe. cil.), y de esta opinin son Jors-Kunkel
(Derecho Privado romano, 117, IV, n. 18), y otros le dieron un sentido restringido,
afirmando que mientras el contrato no estaba perfecto, las arras funcionaban con
carcter penitencial, pero despus de la perfeccin asuman funcin confirmatoria
(sobre estas dos ltimas opiniones: Giorgi, Teora de las Obligaciones, IV, n e 467).
P a r a la influencia del Derecho helenstico: Foligno, voz "Arra poenitentialis" en
Nuovo Digesto; Jrs Kunkel, loe. cit.
7
Sobre estos cuatro caracteres: Bozzi, en Nuovo Digesto, voz "Caparra". Diversos autores insisten sobre el carcter "real" y as: Maynz (Cours, 344), Pothier
(Venta, n- 500) hablan de un contrato "real", mientras otros como Girard (Manuel,
pg. 554) subrayan que se trata de una operacin real.
672
Distinto del pacto de arras son tanto el de multa penitencial como el pactum de arrha danda. Estos ltimos son consensales.
El pacto de multa penitencial consiste en la promesa de
pagar algo para el caso de arrepentimiento; el pactum de
arrha danda es una promesa de arras, es decir un contrato
preliminar de arras.
Tanto en la hiptesis de multa penitencial, como de pacto
de arras (penitenciales) como en el de arrha danda (preliminar del pacto anterior), se supone una facultad de arrepentimiento, y una prestacin sustitutiva de la principal, pero la
diferencia est en esto: en la multa penitencial se promete
dar si media arrepentimiento; en el pacto de arras, alguien da
ya actualmente, previndose la prdida si se arrepiente; y
en el pactum de arrha danda, alguien promete dar para entrar en el rgimen del pacto de arras. Pero las similitudes
entre la multa penitencial y el pacto de arras son mayores
cuando se contempla la situacin de quien recibe las arras
pues entonces tanto en una hiptesis como en la otra media
una promesa de dar, aunque se diferencian siempre por el
origen (consensual en un caso, real en el otro). Una hiptesis de multa penitencial es la contemplada en el art. 658;
en cuanto al pacto de arrha danda, pensamos que l entra
dentro de la genrica posibilidad de los preliminares de contrato real (supra, 6, II, 3).
b) Aunque el pacto de arras puede conferir el us poentendi a una o a ambas partes, y en este sentido ser el derecho de arrepentimiento unilateral o bilateral, desde el punto
de vista creditorio el contrato es siempre unilateral, pues el
nico obligado es el que recibi las arras (a devolverlas, y
eventualmente, con otro tanto). El que las entreg a ninguna prestacin se encuentra obligado, pues por hiptesis, ya
entreg.
c) Es oneroso, pues cada una de las partes recibe una ventaja y experimenta un sacrificio. El tradens se desprende de
la cosa y recibe el us poenitendi; el accipiens concede el ius
poentendi, pero adquiere la cosa (condicionadamente). Con
mayor razn es oneroso si ambas partes gozan (como es la
hiptesis prevista por el art. 1202) del ius poenitendi.
673
674
1202, hay que estar, en la duda, a favor del carcter penitencial, mientras que en materia comercial, por imperio del
art. 475 del Cdigo respectivo, hay que pronunciarse por el
carcter confirmatorio.
3. El derecho de arrepentimiento
El arrepentimiento:
a) Si las partes no disponen lo contrario, puede ser ejercitado tanto por el tradens como por el accipiens (art. 1202).
b) Debe ser ejercitado en la oportunidad y en la forma
prevista en el contenido del pacto. Pero si ello no ha sido objeto de una especial previsin, los principios generales indican que el ius poenitendi debe ejercitarse en tiempo til.
Se ha considerado que el derecho de arrepentimiento puede ejercerse tilmente hasta el momento de evacuar el traslado de la demanda por cumplimiento. 10 Pero ello debe
entenderse siempre que no se lo haya perdido con anterioridad, lo que acontece cuando la parte que quiere valerse de l
ya realiz actos que implicaban la va del cumplimiento, y
por ende renunciar al ius poenitendi.11
c) Si quien ejercita el tas poenitendi es el tradens, le bastar con emitir una declaracin de voluntad en tal sentido.
Pero cuando se trate del accipiens, pensamos que es preciso
algo ms concreto, pues la ley supone que "debe devolver la
seal con otro tanto de su valor". Por lo tanto, si el ius poenitendi se ejercita extrajudicialmente, es necesario que conjuntamente con la declaracin ofrezca esa devolucin; y si lo
es judicialmente, debe verificar la oferta en trminos similares a los que hemos explicado a propsito del art. 1201. 12
d) Como consecuencia del arrepentimiento verificado por
el tradens, se sigue la prdida de lo dado: naturalmente que
segn lo que antecede, no valdra como arrepentimiento una
10
Salvat, Fuentes, n- 292; Mosset Iturraspe, Manual, pg. 389; Lafaille, Tratado, ns 491.
Quinteros, F. D., ha estudiado en profundidad el tema en "El comienzo de ejecucin y la renuncia a la facultad de arrepentirse en el contrato preliminar de compraventa de inmuebles" (J.A., 1961, V, pg. 45 y siets.).
12 Supra, 35, II, 5.
675
declaracin que persiguiera la disolucin del vnculo sin prdida de las arras. Cuando el arrepentimiento emana del accipiens, debe devolver la seal "con otro tanto de su valor".
Pero es posible que las partes hayan previsto otra consecuencia, y en lugar de la pena del doble, hayan estatuido,
por ejemplo, la del triple, etc. Igualmente es factible que las
arras hayan sido dobles, recprocamente dadas, en cuyo caso
la sancin consistira en la prdida de lo dado, debiendo restituirse lo recibido.
4. Caso de cumplimiento
Cuando el contrato se cumple:
a) Si la seal es de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, "se tendr como parte de la prestacin".
Las arras penitenciales pasan a desempear el papel de
arras confirmatorias a cuenta de precio.
b) Pero cuando no son de la misma especie, lo que fatalmente acontece cuando la obligacin principal fuere de hacer o de no hacer, las arras deben ser devueltas "en el estado
en que se hallen", aplicndose las normas sobre el depsito
y las de las obligaciones de dar. 13
5. Caso de incumplimiento
Cuando el contrato no se cumple por caso fortuito, corresponde aplicar la regla de devolucin de las arras. Pero el problema es ms delicado cuando el incumplimiento es imputable
a culpa de alguna de las partes.
Antes de la reforma, hubo quienes pensaron que la prdida (o la devolucin duplicada) slo corresponda en el caso
de ejercicio de la facultad de arrepentimiento, de tal modo
que para el supuesto de incumplimiento la parte fiel dispona de las acciones normales, como si no se hubieran dado
arras, mientras otros estimaron que la parte fiel slo poda
reclamar las arras. 14 Utilizando la terminologa que hemos
13
676
677
cumplir simultneamente una funcin confirmatoria. La jurisprudencia se la ha acordado sucesiva, de tal modo que
permite el arrepentimiento, y en caso de no ejercitarse el
mismo, entra a funcionar como a cuenta de precio, hiptesis
prevista en el art. 1202, cuarta clusula. Pero en t a l hiptesis, a nuestro entender, la funcin sucesiva acordada sera
exclusivamente confirmatoria a cuenta, quedando excluida
la confirmatoria penal.
III. Las arras
confirmatorias
I.
Generalidades
El art. 954 a partir de su segundo prrafo regula el instituto de la lesin, siguiendo una de las vertientes histricas.
El antecedente inmediato se encuentra en la recomendacin
n s 14 del Tercer Congreso de Derecho Civil.
1. Antecedentes histricos: la vertiente objetiva
Sin pretender un exhaustivo estudio de los antecedentes
histricos, puede tomarse como punto de partida la clebre
Ley Segunda, Libro IV, Ttulo XLIV, 2, del Cdigo de Diocleciano y Maximiano, que autorizaba el aniquilamiento del
contrato de compraventa, cuando no se hubiera pagado ni la
mitad del precio verdadero. 1
En dicha ley y en los desenvolvimientos posteriores encuentran su punto de partida todas las legislaciones que con
mayor o menor amplitud regulan la lesin con caractersticas objetivas, es decir teniendo en cuenta la desproporcin
de las prestaciones sin indagar la actitud subjetiva del beneficiado. Es contra esa lesin objetiva que a p u n t a la nota
puesta por el Codificador cerrando el tt. I de la Secc. II del
Libro II, generalmente citada como nota al art. 943; en ella
pueden verse las razones que tuvo nuestro Codificador para
1
Para el tema, es exhaustiva la investigacin hecha por Moisset de Espans en
La lesin en los actos jurdicos. Igualmente, la de Garca Valles {Rescisin por Laesio Ultradimidium). La ley romana ha sido calificada de "famossima" y nada en
ella es pacfico, pues las interpretaciones son de lo ms dispares, como lo son las
aplicaciones que la misma ha recibido en el curso de los tiempos. Es posible que el
texto que conocemos no sea el de Diocleciano, si no uno interpolado y que en su redaccin definitiva haya tenido una profunda influencia la atmsfera cultural del
Cristianismo. De todos modos, es suficientemente antigua, y no hay duda, como
irnicamente lo subraya Moisset de Espans, que "200 aos antes, o 200 aos despus, la norma ha sido consagrada en un texto de derecho positivo".
67&
2
Al calificar a esta vertiente de "objetiva" no negamos que tenga un cierto sustrato subjetivo, sino que sealamos que prcticamente l queda absorbido en
aqul, hasta el punto que termina por ignorrselo. Cuando la cosa contiene dolo
(dolus in re ipsa), obra con dolo quien la reclama, y tal sera la actitud de quien se
beneficia con el acto lesivo (Garca Valles, op. cit., pg. 26, recordando la opinin de
los glosadores que se apoyaban en la ley si quis cum aliter).
3 Hablamos de una vertiente subjetiva, por ser este aspecto el predominante y
para utilizar una expresin breve. Pero como el aspecto objetivo (la desproporcin)
tambin es necesario, correctamente Moisset de Espans la califica de objetivosubjetiva, recordando este autor que la disposicin de la ley alemana de 1880 reconoce su antecedente en una ley austraca de 1877, pudiendo todava en la historia
de esta vertiente remontarse al art. 230 del Cd. Penal de 1859 para el cantn suizo de Schaffhouse.
4
Aparte de la contenida en la citada obra de Moisset de Espans, una extensa
resea de la evolucin doctrinaria y jurisprudencial puede verse en la obra de Molina, Abuso del derecho, lesin e imprevisin, pg. 143 y sigts. En cuanto a los proyectos de reforma, cabe sealar que mientras el de 1936 reproduca prcticamente
la frmula alemana, el de 1954 en su art. 159 consagraba tanto la vertiente subjetiva como la objetiva. El Proyecto de unificacin civil y comercial de 1993 (con media sancin) y el elaborado por la Comisin designada por decreto 468/92 siguen la
vertiente del art. 954 actual.
680
681
oneroso), pues el gravado se encuentra protegido por la norm a del art. 1854.
No deben en cambio establecerse distinciones genricas
entre contratos unilaterales y bilaterales, conmutativos y
aleatorios. Dondequiera pueda darse la situacin prevista
por el art. 954, funciona el instituto de la lesin.
2. Los contratos aleatorios
En particular, la regla se aplica a los contratos aleatorios.
Conviene precisarlo, porque la posibilidad ha sido negada
doctrinariamente, pero puede darse, como veremos en breve.
III. Requisito objetivo: la desproporcin
Debe haber una ventaja patrimonial "evidentemente desproporcionada y sin justificacin" que "deber subsistir en el
momento de la demanda".
1. Caractersticas
La desproporcin se determina "calculando los valores al
tiempo del acto", es decir comparando las ventajas respectivas, las atribuciones patrimoniales, segn una medida comn de valor, que consistir en el dinero. Desde el momento
en que las relaciones entre los valores se apartan del equilibrio ideal, cabe hablar de desproporcin. Pero para que ella
pueda ser valorada como elemento objetivo, requiere dos caractersticas:
a) Que sea evidente. La ley no establece pautas rgidas,
a diferencia de otras legislaciones 6 y deja el tema librado a
la prudente apreciacin judicial. Pero segn esta norma
elstica, no bastar con cualquier desproporcin, sino que
ser preciso que ella sea "evidente" esto es, indiscutible,
manifiesta, inmediatamente apreciable, sin margen alguno
de duda.
6
As el Cd. italiano de 1942, exige en el art. 1448 que la lesin exceda la mitad
del valor de la prestacin de la parte damnificada.
682
b) Que sea sin justificacin. Se introduce con ello un correctivo al primer carcter, pues lo que parece evidentemente desproporcionado en los casos normales, puede
dejar de serlo en circunstancias especiales, y despus de
un anlisis ms profundo del acto. As, por ejemplo, comparando las prestaciones principales en una compraventa,
el precio puede parecer, por lo bajo, totalmente desproporcionado con el valor de un inmueble, y sin embargo, encontrarse justificado en el caso porque el vendedor no
responda, en caso de eviccin, ni por la devolucin del mismo; en el mismo ejemplo puede encontrarse justificado por
la circunstancia de que el comprador haya asumido la obligacin de verificar una prestacin a favor de tercero (contrato a favor de tercero), pero naturalmente no estara justificado
si la direccin hacia el tercero interesara al comprador y no
al vendedor.
En general, el alea es justificante de las desproporciones,
en la medida en que exista ese alea.
Si a un inmueble que vale $ 100.000 se lo vende por $ 5.000,
hay evidente desproporcin. Pero no puede hablarse de ella,
si la suma corresponde a una cuota dentro de una serie de
anualidades que sumadas reconstruyen el capital ms un
razonable inters. Si la operacin se hiciera con la clusula
de que el nmero de cuotas depende de la duracin de la vida de una persona, nos enfrentaramos al esquema del contrato oneroso de renta vitalicia, en el cual puede ocurrir que
de hecho no se reconstruya el capital ms un razonable inters, o que a la inversa se lo exceda con creces. En principio,
el Derecho no tiene por qu ocuparse de ello, pues el alea
justifica toda desproporcin sobre viniente, y situndose en
el momento del contrato impide hablar de una desproporcin originaria. Esto ha hecho que se diga que la lesin no
puede funcionar en los contratos aleatorios, y bien mirado,
la afirmacin puede ser compartida, o contradicha, segn lo
que se entienda por contrato aleatorio.
En el ejemplo dado del contrato oneroso de renta vitalicia
se supone que el importe de la renta ha sido fijado de tal
modo que a lo largo de una vida pueda reconstruir el capital, ms los intereses, y ms una suma que compense el
683
riesgo de que los clculos fallen. Pero supngase que el clculo ha sido hecho teniendo en cuenta una duracin probable
de una vida durante 40 aos, y que la persona en cuya cabeza se ha constituido la renta tenga 90 aos. Quin no advierte que sin llegar a ser imposible que dicha persona
alcance a los 130 aos, en el estado actual es tan improbable
que equivale a lo imposible? A los 90 aos de edad, la fecha
en que se producir la muerte es "incierta", tan incierta como a los 20 aos, pero en uno y otro caso es "cierto" (en el
sentido relativo que lo "imposible" tiene frente al posible
avance de la tcnica), que se producir antes de los 130
aos. Hay alea hasta cierto lmite, justificante de las desproporciones; ms all no hay alea, sino certidumbre, y una
desproporcin sin justificante alguno. Es en este sentido que
puede decirse que el instituto de la lesin encuentra cabida
en los contratos aleatorios, y al mismo tiempo contradecirse
la afirmacin, observndose que l funciona en lo que el acto
no tiene realmente de aleatorio.7
Lo mismo podra decirse del caso en que alguien vende
una cosa con reserva de usufructo, segn el valor probable
que pudiera tener el usufructo en razn de la duracin de la
vida en un clculo hecho al tiempo del contrato.
He aqu otro ejemplo: la compra de una "redada" es aleatoria. Supngase que se ha fijado un precio que es superior
al de la suma de todos los peces que puedan entrar en una
red. Aqu, quien debe pagar el precio, no tiene posibilidad
alguna de ganar, y la desproporcin es evidente, pues no se
encuentra justificada por ningn alea.
2. Subsistencia de la desproporcin
La desproporcin debe subsistir al tiempo de la demanda.
a) Cuando la desproporcin ha desaparecido, la nulidad
del acto sera irrazonable, y realmente, el originariamente
7
En el exhaustivo estudio de Moisset de Espans (La lesin en los actos jurdicos, nms. 106/8, 267 y 319), puede verse un resumen del estado de la cuestin. Dicho jurista, ejemplificando con la renta vitalicia, se pronuncia a favor del
funcionamiento del instituto en los contratos aleatorios.
684
685
10
Son los dos casos que tuvo en cuenta la recomendacin aprobada por las
Quintas Jornadas de Derecho Civil concebida en los siguientes trminos: "Debe interpretarse que son excepciones el restablecimiento del equilibrio por obra del lesionado o por culpa de la parte aprovechadora". Por lo que luego diremos en el
texto, se ver que, para nosotros, no son excepciones, sino casos que no caen en la
regla: la consecuencia prctica, desde luego, es la misma, pero el punto de partida
del razonamiento distinto, pues una excepcin es siempre algo que potencialmente
caera en la redaccin de la regla, que habra que demostrarla, en tanto que un caso no abarcado por la regla se constata por simple confrontacin con sta; por lo dems, reflexionando sobre la redaccin de esa recomendacin, nos parece que hablar
de "parte aprovechadora" no se concilia con el concepto de "explotacin" que es el
del art. 954 (infra, aqu, nota 23).
686
11
Los ejemplos son de Borda, como lo recuerda Moisset de Espans (La lesin y
el nuevo artculo 954, pg. 87).
38. N u l i d a d y modificacin p o r l e s i n
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12
Comp. para el Derecho italiano: Messineo, Doctrina general del contrato, II,
pg. 295, para quien "un posterior aumento de valor del bien recibido por el lesionado y determinado nicamente por la desvalorizacin monetaria sustrae al autor
de la lesin a la accin de rescisin". Contra la opinin de Messineo: Miccio, / diritti di crdito, 11-2, pg. 511.
688
signo monetario ha sido simplemente indicativo de ese valor, y estamos, por lo tanto, ante las obligaciones de valor
que deben recibir el trato propio de ellas. 1 3
Concluimos: la inflacin no impide la subsistencia de la
desproporcin originaria.
IV. Estados de necesidad, ligereza,
inexperiencia
Cuando existe una desproporcin en las prestaciones, alguien resulta beneficiado y otro perjudicado. Para que este
ltimo pueda entrar a la categora de "lesionado", es preciso, por de pronto, que la desproporcin originaria reconozca
su causa en la necesidad, ligereza o inexperiencia del perjudicado.
1. Los estados que la ley contempla
Son:
a) Necesidad. Estimamos que existe necesidad tanto cuando
la ventaja que se busca a costa de un sacrificio desproporcionado es directamente til para satisfacer una necesidad, como cuando lo es indirectamente.
El Cdigo italiano distingue entre la "necessit" y el "bisogno", contemplando la primera en el art. 1447 que regula
la situacin de los contratos concluidos en estado de peligro,
y el segundo en el art. 1448 que norma la lesin. Ello obliga
a la doctrina a diferenciar estos conceptos. De "necessit" se
habla en un sentido muy similar al empleado cuando se examina el estado de necesidad en los actos ilcitos, entendindose que un contrato es concluido en t a l e s condiciones,
cuando se trata de salvar a una persona de un dao grave, y
as se considera tal el celebrado por un precio inicuo con un
cirujano para que opere a quien se encuentra en riesgo de
muerte. De "bisogno" se habla para aludir a otras situaciones en las que queda limitada la facultad de eleccin, y en
las que no se t r a t a de salvar, directamente con la presta-
689
cin, de un dao personal. La diferenciacin entre "necessit" y "bisogno" no parece difcil cuando el dao de que se
trate sea patrimonial, pero el problema se agudiza cuando
se est ante u n dao personal. La distincin parece que
puede establecerse segn que la satisfaccin que deba obtenerse con la prestacin sea directa o indirecta. As, si Ticio
encontrndose en peligro de muerte necesita los auxilios de
un cirujano y lo obtiene por un precio exorbitante, hay "necessit" que ser satisfecha directamente con la prestacin;
si en el mismo caso consigue un cirujano con quien concreta
un precio razonable, pero para obtener el dinero precisa
vender un objeto a un tercero, a un precio ridculo, habra
"bisogno" ya que con la prestacin no se obtendra la directa
satisfaccin perseguida. 1 4
En la redaccin de nuestro artculo, nos parece que no cabe hacer distingos. Toda clase de necesidad, sea relativa a la
persona fsica o moral, o al patrimonio, sea necesidad de bienes, de servicios o de dinero, queda involucrada, y sea que la
prestacin a obtenerse la satisfaga directa o indirectamente.
La ley no ha definido la necesidad, y la determinacin de
su existencia quedar librada a la apreciacin judicial. 1 5
Una pauta (dndole la conveniente amplitud para abarcar en primer lugar lo necesario a la persona) puede encontrarse, a nuestro entender, en el art. 591, vinculndolo al
concepto de "indispensable" para mantener un bien de la vida, y como encerrado en una esfera ms circunscripta que lo
de lo meramente til.
La necesidad ser tal, independientemente de las razones
que hayan conducido a ella, y por ende aunque no se den las
14
690
circunstancias a que alude el art. 2227, y aunque ella provenga de culpa del lesionado.
b) Ligereza. El "necesitado" advierte la desproporcin del
sacrificio que asume, pero obra impelido por la necesidad. En
la ligereza, en cambio, no se advierte esa desproporcin por
falta de un adecuado examen, debido a la irreflexin con que
se obra. Desde luego que pueden concurrir ambos estados, y
carecera de inters examinar si el uno absorbe al otro, ya
que con cualquiera de los dos basta para que funcione el instituto. Pero pueden presentarse en estado puro, y entonces
resulta til la distincin conceptual, ya que la ligereza puede
darse sin que haya ningn estado de necesidad. 16
La doctrina nacional mayoritaria seala el peligro de que
una mala interpretacin del art. 954 conduzca, so color de
haber existido "ligereza" a salvar a alguien de su conducta
imprudente, o de sus errores inexcusables.
P a r a eludir el peligro, suelen invocarse antecedentes extranjeros y se llega a la conclusin de que por "ligereza"
debe entenderse una situacin patolgica de debilidad mental, una deficiencia psquica, un estado de inferioridad mental,
un quid que se impone al lesionado y del que ste no puede
escapar y que concluye conectndose con los supuestos del
art. 152 bis.
El esfuerzo es generoso y tiene el acierto de caracterizar a
la ligereza como un quid al que el lesionado no puede escapar. Pero, por lo menos en la formulacin que parece mayoritaria, tiene el inconveniente de limitar excesivamente el
concepto, dejando fuera de l a supuestos que no tienen nada de patolgicos y que tocan a la entraa moral, como el
derivado de la confianza existente entre las partes, o el de
las relaciones de tipo reverencial. 17
16
El trmino es empleado en los Cdigos alemn (art. 138), austraco (art. 879,
despus de la reforma de 1916), polaco (art. 42), suizo (art. 21). Sobre el primero,
Rieg {Le role de la volont, n- 184), observa que no se encuentran casi aplicaciones
de dicha nocin en los repertorios jurisprudenciales, por lo que prcticamente ha
quedado como letra muerta.
17
Vase el ejemplo que trae Petra Ricabarren, al que nos referimos en nota 18.
Sobre el temor reverencial, obsrvese que no es invocable como "causa suficiente
691
Nos parece que para evitar el peligro de una excesiva latitud, en lugar de acudir a dudosos antecedentes extranjeros, 18 basta con tomar el concepto de "ligereza" tal como
para anular los actos" (art. 940), pero por qu no ha de ser invocable acompaado
de los dems extremos del art. 954 como explicativo de "ligereza"?
18
Digamos algunas palabras sobre eso de los "dudosos antecedentes extranjeros": I Se invoca la opinin de Enneccerus- Nipperdey, en Parte General, 179, nota 4, para circunscribir la ligereza a supuestos de limitacin mental (Brebbia, en
su ponencia a las Quintas Jornadas de Derecho Civil): pero los citados autores lo
que en realidad han dicho es que: "No hay inconveniente en aceptar lo mismo en el
caso de explotacin de la limitacin mental (o de una relacin de dependencia)", de
lo que se ve que lejos de circunscribir la ligereza a los supuestos de limitacin mental, no encuentran inconveniente en extenderla a ellos, as como tambin a los casos de relacin de dependencia. II. Se afirma que segn Dekkers y Ossipow, la
ligereza, tanto en la doctrina alemana como en la suiza, es "un estado psquico y
patolgico, en el que se encuentra el sujeto que no mide el alcance de las obligaciones que contrae, no porque no quiere verlas, sino porque no puede hacerlo en razn
de su situacin de inferioridad mental" (citado por Carranza, en Examen y crtica
de la reforma, coordinado por Morello y otros, I, pg. 302). Y convengamos que la
frmula es impactante, pero, si sobre la doctrina alemana cabe dudar (por lo que
ya hemos dicho, respecto a Enneccerus-Nipperdey, y por lo que luego diremos) sobre el Derecho suizo mismo cabe vacilar, atento a la informacin que nos suministra Petra Ricabarren en J. A. doc, 1971. ("El instituto de la lesin civil en la
reforma") sobre el caso del enamorado que compra algo a la novia calculadora por
el triple del valor. III. Sobre el Derecho alemn, Rieg (op. cit., n e 184; vase aqu la
cita que hicimos en nota 16), trae una frmula que para no traicionarla con la traduccin, transcribimos fielmente: la ligereza se caracteriza por el hecho de que "l'ag e n t en raison de son insouciance (Sorglosigkeit) ou reflexin insuffisante
(ungenugende Uberlegung) n'accord pas aux effets de ses actes l'importance qui
leur revient". Obsrvese que se trata de una frmula que Rieg da encomillndola,
apoyndola en nota en fuentes alemanas, lo que indica claramente que la ha tomado de all, y traducindola al francs, pero conservando entre parntesis las palabras alemanas claves, para que el lector pueda apreciar la exactitud de la versin
francesa, y los matices que pudieran derivarse del cambio de lengua. Se comprender, ahora, la razn de que nosotros no traduzcamos esa frmula al castellano,
pues tendramos dos idiomas enfrente: el francs y el alemn. Baste, para prueba,
con la siguiente muestra: 1. El francs "insouciance" es traducible (Dictionnaire
Amador Abrege), por "indiferencia, apata, indolencia, incuria, negligencia, despreocupacin"; 2. El alemn Sorglosikeit, es traducible (Diccionario Slaby-Grossmann) por "despreocupacin, descuido, negligencia, incuria, tranquilidad, sosiego,
desahogo, confianza excesiva". IV. Valga lo dicho, para poner sobre aviso respecto
al peligro de las traducciones, del cual no nos resistimos a dar otro ejemplo: la distinta versin del art. 138 que dan la traduccin de Meln Infante (al Cdigo Civil
alemn, en el Apndice a la versin espaola del tratado de Enneccerus-KippWolff), quien utiliza la palabra "ligereza", y la de Sancho Seral (a la obra de Oertmann, Introduccin al Derecho Civil, pg. 275) quien emplea la expresin "escasez
692
38. N u l i d a d y modificacin p o r l e s i n
de facultades". V. Sobre el concepto de "ligereza" en el Derecho alemn, transcribimos la siguiente descripcin del Comentario de Staudinger (traduccin J. J. Reyven): "Ligereza es la despreocupacin respecto de las consecuencias y el alcance
de los actos propios; com.: OLG (KesselJ 12, 17; OLG Braunschweig en Seuff A
65. n 89".
19
Vase infra, aqu, V, 3.
20
Si no se quiere convertir cualquier ignorancia en inexperiencia, hay que
mantener firme esa idea de generalidad que indicamos en el texto. Si el concepto de "experiencia" denota una acumulacin general de datos, sin pedirse la sabidura, su contrario debe tener similar tnica. N a t u r a l m e n t e que el que por
primera vez compra un automvil, carece de "experiencia" sobre esa clase de
operacin, pero en principio debe bastarle con la experiencia general que da la
vida de relacin, con los conocimientos que se recogen en el trato diario. No har falta desde luego una ausencia general de toda experiencia de la vida de los
negocios, lo que equivaldra a pretender que slo el selvtico puede ser inexperto, bastando con que sea en un sector determinado de los negocios. Poco importan las razones de la inexperiencia, con tal que ella exista, quedando en primer
trmino comprendidos aquellos que por deficiencias psicolgicas (sin llegar a la
demencia) adquieren "experiencia" con dificultad. Comp.: Rieg, Le role de la volunt, n- 184.
693
21
Emplea estos calificativos el Cdigo mexicano (art. 17) referidos a la miseria y
a la inexperiencia, y utiliza el primero, aplicado a la necesidad, el sovitico (art. 33).
22
Molina, Abuso del derecho, lesin e imprevisin, pg. 175.
694
3. Explotacin y aprovechamiento
"Explotar" es un enrgico verbo que implica mucho ms que
conocer, y que en el lenguaje de nuestro pueblo denota incluso
algo ms intenso que "aprovechar". El que explota, instrumenta para sus fines, la necesidad, la ligereza, la inexperiencia de
la otra parte, obrando de un modo distinto al que hubiera seguido de no existir esos extremos. La configuracin de una
conducta como "explotacin" lleva nsita una dura nota de reprobacin moral. 23
Pensamos que en la adquisicin de objetos que se ofrecen
al pblico {invitatio ad offerendum), no cabe hablar de explotacin, aun cuando quien de hecho verifique la compra
tenga conocimiento, v.g., del estado de necesidad del vendedor, en tanto l nada haga para determinar el contenido del
contrato. El pblico no "explota" en el sentido del art. 954, y
en consecuencia mal puede hacerlo uno de entre el pblico,
en cuanto en la contratacin mantenga esta actitud indiferenciada; como no explota el que adquiere en un remate pblico sin base, pues con su postura est ayudando a evitar la
explotacin.
4. La carga de la prueba
Las reglas generales sobre la prueba indican que la carga
de ella pesa sobre quien acciona. La de la desproporcin no
ofrecer grandes dificultades, puesto que por hiptesis debe
ser "evidente", pero otra cosa acontece con la de la explotacin de la necesidad, ligereza o inexperiencia que requiere,
por un lado, la prueba de los estados mismos explotados, y
por el otro la de la explotacin que supone el conocimiento
de esos estados y su instrumentacin. Podr acudirse a una
Ntese la diferencia que hay entre el art. 1448 italiano y nuestro art. 954,
pues aqul emplea el giro "ha approfittato" (aunque con la aclaracin "per t r a m e
vantaggio") en tanto que el nuestro adopta la forma verbal de "explotando". Con
una expresin como la italiana, quiz se expliquen afirmaciones como la de Torrente-Schlesinger (Manaale di diritto privato, 305) para quienes basta con un contenido puramente pasivo, con el conocimiento del estado de inferioridad (para el
Derecho italiano, el stato di bisogno) y el conocimiento de extraer una inmoderada
utilidad (sin embargo: vase Moisset de Espans, La lesin y el nuevo art. 954, pg.
176, quien afirma que "el aprovechamiento puede haber sido culposo.")
695
24
Contra lo que afirmamos en el texto, gran nmero de autores entiende que la
presuncin slo abarca la explotacin pero no la existencia de los estados de inferioridad, que tendran que ser probados sin el auxilio de la presuncin. I. La tesis
opuesta a la que nosotros enseamos: Comienza criticando las primeras exposiciones en torno al art. 954 que analizaban la figura separando dos elementos, uno objetivo (la desproporcin) y otro subjetivo (la explotacin del estado de inferioridad)
para observar que los elementos son tres, uno objetivo y dos subjetivos, consistentes estos ltimos en la actitud del lesionante, por un lado, y la situacin de inferioridad de la vctima, por el otro; 2. Con ese punto de partida, llega a la conclusin
de que la distincin entre los dos aspectos subjetivos debe reflejarse en el tema
probatorio, y que la tesis que aplica la presuncin a ambos aspectos, al no distinguir, es errnea (Comp. Rivera. "Elementos y prueba de la lesin subjetiva", en
E.D., 74, pg. 346 y sigts.; Moisset de Espans, La lesin y el nuevo artculo 954,
pg. 99). II. Por nuestra parte, decimos: 1. Que el anlisis de la figura en tres elementos sea una cosa, y que la aplicacin de la presuncin a dos de ellos, otra cosa
distinta, resulta claramente de la exposicin de Belluscio - Zannoni (Cdigo Civil
sobre el art. 954, 18) quienes, compartiendo el anlisis, demuestran acabadamente que la presuncin abarca dos de los tres elementos; 2. Eso de que la situacin de
la vctima sea un elemento "subjetivo" depende de la terminologa que se emplee, y
del cristal con el que se mire. Es subjetivo si por tal se entiende todo lo que atae
a un sujeto, pero cobra una tonalidad objetiva si por tal se entendiera lo que se im-
696
pone a la volicin, y no deja de ser sugestivo el que autores tan estimables como
Enneccerus-Nipperdey (Parte General, 179, II, I) lo caractericen de "objetivo" (como de objetivo califican al estado de necesidad, Torrente-Schlessinger, en Manuale
di diritto privato, 305); 3. Claro est que, trtese el estado de inferioridad de un
elemento subjetivo u objetivo, es, en el anlisis, un quid distinto de la actitud del
lesionante, y en el texto as lo hemos tratado. Pero no debe olvidarse que cuando se
comienza con el anlisis, ste todava puede afinarse, y resultar que los "elementos" de la figura no son ni dos, ni siquiera tres, sino ms, pues por ejemplo, afinando el anlisis, podra distinguirse entre el estado precedente de inferioridad y la
efectiva influencia de ese estado sobre la volicin. Es por ende imaginable una descomposicin de la figura en grados diversos, siquiera sea a los fines didcticos,
mas con probar que en el anlisis doctrinario hay elementos separables, no se ha
producido todava la demostracin de que la ley haya querido un rgimen probatorio diferente; 4. Lo que la doctrina que combatimos jams podr explicar es por qu
arte interpretativo la "tal explotacin" del art. 954 se ha convertido en "la actitud
de explotar" que sera lo nico presumido. Con que la ley hubiera dicho que se presume "la explotacin" ya hubiera hablado suficiente, pues no puede haber explotacin si no hay algo explotado, pero la ley todava ha sido ms enrgica y ha
hablado de la "tal" explotacin, es decir, de la que describi con anterioridad.
697
mar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda".
1. Sujetos activos y prescripcin
Solamente pueden accionar "el lesionado o sus herederos". Queda excluida, por lo tanto, la posibilidad de un ejercicio subrogatorio ex art. 1196, lo que parece a l t a m e n t e
razonable para evitar una excesiva intromisin de terceros.
La accin prescribe "a los cinco aos de otorgado el acto". Los trminos empleados por la ley no dejan lugar a dudas de que se t r a t a de un plazo de prescripcin y no de
caducidad.
El precepto relativo a la legitimacin activa, y el concerniente a la prescripcin, se encuentran contenidos en el prrafo tercero del art. 954, que emplea el vocablo "accin" en
singular. Pero dado el contexto, no cabe duda que la norma
se aplica tanto a la accin de nulidad como a la de reajuste.
2. La nulidad
La accin de nulidad 2 5 que se acuerda al lesionado tiende
a la aniquilacin total del acto, y se rige por las reglas generales sobre las nulidades:
a) Se trata de una nulidad relativa. A ello conduce no solo
su vinculacin metodolgica con los supuestos del primer
prrafo del art. 954, sino, y en particular, la circunstancia
de que sea prescriptible la accin otorgada. 2 6 De all que sea
susceptible de confirmacin.
b) Los efectos respecto de terceros se rigen por la regla del
art. 1051.
3. La modificacin
La accin de modificacin tiende a obtener "un reajuste
equitativo del convenio".
2o
Para Moisset de Espans (La lesin en los actos jurdicos, n 375) sera preferible el trmino "rescisin".
26
Frente a la redaccin dada por el dec.-ley ns 17.711, al art. 4023, el argumento podra parecer dbil. Pero el dec.-ley 17.940 ha restablecido su valor.
698
La redaccin sugiere que no se trata de suprimir la "evidente" desproporcin, 27 dejando sin embargo el margen de
desproporcin que no sobrepase ese lmite, ni tampoco de
restablecer un exacto equilibrio, sino de dejar una amplitud
al juez para que prudentemente seale la entidad. As, si
suponemos que el exacto equilibrio se dara en la suma de
$ 1.000, y la "evidente" desproporcin comenzara en $ 1.400,
habindose contratado por $ 1.800, el juez no estara obligado ni a detenerse en $ 1.399, ni a llegar hasta $ 1.000, y podra prudentemente fijar entre ambos extremos el importe
que, segn las circunstancias, considerara equitativo.
4. El ofrecimiento de reajuste
El demandado puede impedir la nulidad, ofreciendo el
reajuste al contestar la demanda.
Pero no podra, frente a la accin de reajuste, pretender
la nulidad. As, por ejemplo, si hizo un mutuo usurario por
diez aos, no podra frente a la accin de reajuste de los intereses pretender la nulidad con las consiguientes restituciones. Y se comprende, porque de otro modo la proteccin
por lesin sera un a r m a de doble filo para el lesionado,
quien podra seguir siendo "explotado" en el juicio.
Reflexionando sobre el tema, es que advertimos la necesidad de insistir sobre que debe haber una verdadera "explotacin" para que nazcan las acciones de lesin, pues de otro
modo el supuesto explotado podra transformarse en explotante. He aqu que Cayo, en urgente necesidad de dinero, e
imposibilitado de conseguirlo recurre a Ticio; Ticio le responde que el dinero de que dispone lo tiene destinado a un
determinado fin; Cayo lo convence, demostrando que eso
podr ser cubierto con el monto excepcionalmente alto de
los intereses que le ofrece. Quin explota a quin, si luego los
intereses se reajustan? Se dir que Ticio puede conseguir
Se un l a
f
frmula sugerida por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
a proposito de la modificacin propuesta por el demandado, ella debera ser de tal
modo que el juez la considerara equitativa "por haber desaparecido la notoria desproporcin entre las prestaciones".
699
700
38. N u l i d a d y modificacin p o r l e s i n
del
701
702
4. Nuestra opinin
Nosotros nos pronunciamos por la tesis dualista:
A. Por de pronto, los argumentos que se suelen esgrimir a
favor de la tesis monista, no nos parecen decisivos:
a) Se recuerda que nuestro texto penal reconoce como antecedente el art. 233 del Proyecto Soler, el que, segn la nota
puesta al pie del mismo, abarcaba tanto a la usura crediticia como a la usura real, dando en consecuencia un concepto amplsimo de la usura que abarcaba todo acto "lesivo".
Pero las leyes se emancipan de sus autores concretos, y la
letra se rebela contra el pensamiento de su redactor. Si las
notas del Cdigo Civil no son ley, menos ha de serlo la nota
de un proyecto que sirvi de antecedente a la ley.
Y si todava queremos rendir un tributo a los antecedentes,
por qu detenernos en el Proyecto Soler, y no aproximarnos
ms en el tiempo? Desde que as lo hagamos, encontraremos el informe de la Comisin que examin el Proyecto, la
que entendi que la usura se daba en el prstamo.
b) Se afirma que los trminos del art. 175 bis penal son
amplios, ya que aluden al dar o prometer "en cualquier forma", y por lo tanto, en la "forma" de mutuo oneroso, como en
la "forma" de cualquier otro contrato (compraventa, locacin, etctera.).
Entendmonos: que los trminos sean en esa parte amplios, no significa que luego no puedan quedar circunscriptos por o t r a s p a l a b r a s e m p l e a d a s en la ley, que luego
examinaremos; por otra parte, una amplitud puede ser mayor o menor, sin que el elegir esta ltima implique renunciar a la nocin ni desobedecer las palabras de la ley. Para
nosotros, la expresin "en cualquier forma" recibe suficiente
significacin como aludiendo a las clsicas formas nominadas e innominadas de la usura crediticia, a las formas ostensibles y encubiertas, y por qu no decirlo, tambin a la
"forma" del mutuo oneroso, y a la "forma" de otros contratos
que sirven para cumplir la misma funcin econmica del
mutuo oneroso. All esta el quid de la cuestin: distinguir
dentro de la enorme masa contractual aquellas operaciones
que, o son mutuo oneroso, o cumplen su funcin econmica,
separndolas de las dems.
703
704
705
prstamo (mutuo oneroso y operaciones con funcin anloga), sino tambin para poner de relieve que en el prstamo
mismo, autor slo puede serlo el que presta, y no el que toma prestado.
Y pues el tercer apartado subexamen slo contempla el
caso del prestamista o comisionista habitual, por anlogas
razones a las dadas sub a deberemos concluir que el acto
aislado de tomar prestado nunca puede implicar una usura
penal.
c) Partiendo de la base de que las leyes son sabias, nos
parece que la tesis monista presenta inconvenientes dignos
de ponerse de manifiesto, al desalentar la composicin civil
de una masa de operaciones. Por un lado, antes de que el
demandado se allane al reajuste, o lo ofrezca (art. 954, quinto apartado), deber pensarlo dos veces, no sea que se vea
en ello el reconocimiento del delito de usura; por el otro, el
juez, antes de condenar por lesin civil, deber pensar otras
tantas veces, porque si advierte la existencia de lesin civil,
y cree en la tesis monista, deber pasar los antecedentes a
la justicia en lo penal.
Se dir que los mismos inconvenientes se presentan dentro de la tesis dualista, para el sector de contratos que involucran un prstamo. Pero en seguida se advierte que el
problema se presenta con otros matices. Por un lado, queda
circunscripto a un terreno ms reducido (slo a las operaciones de prstamo), y por el otro, aun dentro de l, al examen de la conducta de una sola de las partes (la de quien
presta, no la de quien toma prestado). A lo que se agrega
que mientras en materia de operaciones de prstamo es posible, en una determinada coyuntura econmica, establecer
con criterio general (siquiera sea aproximativo) lo que es,
v.g., un inters excesivo, en materia de otras operaciones ya
no parece tan simple adoptar un criterio similar.
5. Los negocios abarcados
Fijada nuestra posicin "dualista", nos queda por sealar
cules sern los negocios abarcados por la ley penal.
La respuesta ya ha quedado anticipada: los de prstamo
oneroso, abarcando en el concepto no slo al mutuo oneroso,
706
sino tambin a cualquier otro contrato que involucre la misma operacin econmica, por implicar la concesin en goce
de un capital representado por dinero o cosas mencionadas
como inciertas, teniendo derecho el concedente a recuperar
el capital con intereses. 2 9
29
En la anterior edicin, para describir la funcin econmica del mutuo, recordbamos la definicin que dimos en el trabajo citado en la nota anterior, donde
precisbamos que consista en "enriquecer al prestamista con una retribucin que
es Ja contrapartida de la prestacin que verifica consistente en posibilitar que el
prestatario quede en la situacin de quien dispone en forma absoluta de una cosa
fungible (o de una masa de cosas fungibles) debiendo dar otro tanto despus de un
cierto tiempo". Mantenemos esa conceptualizacin, pero suprimiendo los calificativos de "fungible" y "fungibles", porque lo que interesa no es la fungibilidad, sino que
lo prestado sea descripto como cosa incierta para la restitucin (infra, 145, VII).
Para una ms completa informacin sobre la usura penal, puede verse: Ure, E.
("El delito de usura", en J.A.\ del 8/III/71); Pintos, C. A. ("El delito de usura, la lesin enorme, y la subjetividad de la nueva figura penal", en La Ley del 5/IV/71); Richard, E. H. ("Una nota en torno al delito de usura", en La Ley, del 5/VI/71); Vidal
Albarracn, H. C. ("El delito de usura", en La Ley, del 18/111/71); Zainz, M. M. P.
("Ley de represin de la usura", en Reu. de Legislacin Argentina, abril de 1971,
pg. 53), Avila J. J. ("Usura y otorgamiento de garantas extorsivas", en E.D., t.
36, pg. 887).
39. La e x c e s i v a o n e r o s i d a d sobreviniente
I.
Generalidades
El art. 1198 del Cd. Civil, a partir de su segundo prrafo, resuelve un problema de la vida que desde muy antigua
data preocupa a los juristas, y al que se ha intentado dar
solucin a travs de diversas teoras. Las doctrinas que se
han elaborado en el curso de los siglos, y en diversos pases, presentan diferencias a menudo notables, tanto en su
fundamentacin, como en las reas que cubren, y en las
consecuencias a que llegan, lo que explica la dificultad de
tratarlas bajo un denominador comn, vinculndolas a una
filiacin histrica nica. Se habla as de la excesiva onerosidad sobreviniente, de la imprevisin, de la clusula rebus
sic stantibus, de la alteracin de la base del negocio, de la frustracin, del riesgo imprevisible, etc., y se dan ejemplos de
jurisprudencia basados en las reglas imperantes en un pas,
no siempre fcilmente trasladables a los de otro, o que por lo
menos en los de otro hubieran sido resueltos en base a principios distintos y con consecuencias tambin total o parcialmente diferentes.
1. Antecedentes
Es fcil trazar la historia inmediata de nuestra disposicin, pues ella encuentra su fuente en la recomendacin N 2
15 del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, la cual a
su turno se encuentra literal y espiritualmente inspirada
por el art. 1467 del Cdigo italiano de 1942. Pero cuando se
quiere retroceder ms, comienzan las dificultades, porque
las opiniones se acumularon y entrecruzaron en el curso
de los siglos, acudindose a institutos distintos para solucionar casos ms o menos similares a los involucrados por
n u e s t r o texto, pero abarcando tambin otros que no encuentran cabida en l. Prescindamos de esa historia remo-
708
39. L a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e
1
Molina, en su obra Abuso del Derecho, lesin e imprevisin, pg. 203 y siguientes, seala lo contradictorias de las versiones que, sobre la historia del instituto,
dan los comentaristas. Bonneccase en el tomo III del Supplment (n 5 299) se remite
a la versin de Bruzin, a estar a la cual, es posible que el Derecho romano contuviera algunas aplicaciones prcticas de la teora pero su formulacin primera con
carcter general es debida a la influencia de los canonistas, y en el campo civil es
la obra de los postglosadores, adquiriendo precisin en la doctrina y jurisprudencia
italianas de los siglos xvi y XVII, siendo dignas de recordarse las obras de los cardenales Mantica y de Luca, como as tambin la de publicistas como Grocio y Puffendorf, cuya influencia posiblemente se manifest en la escuela alemana, aunque la
doctrina se muestra a fines del siglo xvm y comienzos del xix poco favorable a la
clusula, si bien recibe aplicaciones en el Cdigo bvaro de 1756, el prusiano de
1794 y el austraco de 1812. Larenz (Base del negocio jurdico y cumplimiento de
los contratos) subraya el descrdito en que cay la doctrina de la clusula rebus sic
stantibus a fines del siglo xvn, y observa que a mediados del siglo xix el vaco creado fue llenado por la doctrina de la presuposicin de Windscheid, para luego sealar su reaparecimiento "en la literatura jurdica poco antes de la primera guerra
mundial" (pgs. 28/9). Pino (La excesiva onerosidad de la prestacin, pg. 138 y
sigts.), niega toda afinidad entre la clusula rebus sic stantibus y la hiptesis prevista en el art. 1467 italiano, tesis que, de ser correcta, pudiera conducir a anloga
conclusin para nuestro art. 1198 que reconoce en aqul su fuente mediata, pero a
otra conclusin se llega si nos atenemos a la conceptualizacin que formula Bruzin
(en prrafo transcripto por Bonnecase en su Supplment, loe. cit.), invocando las
opiniones de Grocio, de Luca, Weber, Leyser, Puffendorf, etctera.
2
Vase nuestra nota crtica a fallo ("La imprevisin en los contratos", en Revista Jurdica n 2 de la Universidad Nacional de Tucumn), donde negbamos que
un juez argentino pudiera fundarse ni en la teora del abuso del derecho ni en la de
la buena fe, ni en la de lesin sobreviniente, ni en la del caso fortuito, ni en la del
enriquecimiento indebido, ni en la de las clusulas tcitas, ni en la de la presuposicin, ni en la de la base del negocio, ni en la del error.
709
pero es indudable que el remedio existe, y se vuelve necesario determinar el fundamento de la disposicin legal. Tal tarea debe llenarse atendiendo a la frmula de la ley, y al
conjunto total de nuestro Derecho.
II. Contratos a los que se aplica
Segn la letra de la ley, el instituto funciona en "los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada".
Luego se hace una salvedad para los contratos aleatorios.
1. El texto legal
Comencemos por simplificar y aclarar el texto. Hay una
evidente sobreabundancia de palabras; varias pudieron ser
suprimidas con ventaja para la elegancia del texto. Sin embargo, veremos que quizs se trate de una culpa feliz, porque al haberse preocupado el legislador de dar con t a n t a
sobreabundancia los caracteres de los contratos, hay razn
suficiente para concluir que ha querido circunscribir el instituto a ciertas situaciones, por lo que deben ser rechazadas
aquellas interpretaciones que tienden a darle un mayor alcance:
a) Hemos sealado (supra, 15, IV), que la divisin de los
contratos en conmutativos y aleatorios es una subclasificacin de los contratos onerosos. A un contrato gratuito no cabe calificarlo de "conmutativo". De all que en la expresin
"unilaterales onerosos y conmutativos", el segundo carcter
est de ms. Hubiera bastado con decir "unilaterales conmutativos".
b) Suprimido el vocablo "onerosos", la redaccin de la ley
quedara en los siguientes trminos: "En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales conmutativos".
En seguida se advierte que carece de sentido hablar primero
de los bilaterales conmutativos para luego enunciar los unilaterales conmutativos, a menos que se sugiera que existen
conmutativos que no son ni bilaterales ni unilaterales. Pero
hemos sealado que no hay un tercer trmino entre lo unila-
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una serie de contratos, tantos como las prestaciones previstas en el tiempo. De all que se pensara que, en los contratos
de duracin, la renovacin del consentimiento se encontraba
supeditada a la subsistencia de la relacin de onerosidad de
las prestaciones que se hubiera tenido en cuenta al prestarse por primera vez el acuerdo. En cambio, ese argumento,
vlido para los contratos de duracin, dejaba de serlo para
los de ejecucin nica, donde por diferida que estuviera la
misma, siempre habra un nico consentimiento.
Pero como con razn se ha sealado, todo el argumento
parta de una errnea concepcin de los contratos de duracin. No es verdad que en ellos el consentimiento se renueve, sino que es nico, originario y dominante de todas las
prestaciones. Si se sostuviera lo contrario, habra que concluir que sera preciso que se dieran tanto la capacidad como la subsistencia de la voluntad en cada renovacin. 4
Bajo este aspecto no se distinguen por lo tanto los contratos de ejecucin diferida de los de duracin. En ninguno de
ellos hay renovacin del consentimiento. Si el instituto que
examinamos se explicara por tal renovacin, habra en realidad que concluir que no funciona nunca.
b) Bajo otro punto de vista, en cambio, la fraseologa de la
ley es aparentemente circunscripta.
Al hablar de los contratos de duracin, los hemos subclasificado en de duracin continuada, peridica y escalonada
(supra, 5, VIII, 2, b). Entre los contratos de ejecucin continuada por un lado, y los de ejecucin peridica y escalonada
por el otro, media un abismo conceptual, precisamente porque en estos ltimos la ejecucin es "discontinua".
Parece razonable suponer que con la palabra "continuada" se ha querido hacer referencia a todos los contratos de
duracin, en las tres subespecies citadas. Carecera de sentido que la ley contemplara los contratos de ejecucin inst a n t n e a , con tal que fuera diferida, y excluyera los de
ejecucin peridica o escalonada a ejecutarse inmediatamente, pues aun cuando en tal caso el comienzo de la ejecu-
Bonnecase, Supplment,
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713
que de otro modo el instituto cobrara proporciones desmesuradas, dejando sin valor alguno u n a redaccin de la ley
que ha querido circunscribir su esfera de accin.
En efecto, qu argumento daramos para pretender que
el instituto se aplica tanto cuando el diferir ha sido obra de
las partes, como cuando ha sido provocado por caso fortuito?
Podra pretenderse que la razn es la misma, pues durante
el tiempo del aplazamiento ha aparecido la excesiva onerosidad. As, Cayo que deba entregar un automvil al ao de
celebrarse el contrato, puede invocar la excesiva onerosidad
sobreviniente (diferir querido); por qu no ha de poderla invocar Ticio que deba entregar el automvil inmediatamente, pero que de hecho se vio impedido por caso fortuito
durante un ao? Es evidente que desde la conclusin del
contrato, hasta la ejecucin, transcurre fatalmente un lapso,
que por brevsimo y despreciable que sea, existe en los contratos de ejecucin inmediata, y lo es tambin que durante
ese lapso, puede, como un rayo, intercalarse el caso fortuito.
Pero si puede acaecer un casus de retardo, no es difcil tampoco imaginarse que en ese brevsimo lapso (que no convierte a un contrato en de ejecucin diferida) puede tambin
producirse un caso de excesiva onerosidad. Y qu diferencia habra en que la excesiva onerosidad se produzca inmed i a t a m e n t e ? Si el a r g u m e n t o p a r a conceptuar como de
ejecucin diferida aquellos supuestos en que el diferirse de
la ejecucin es obra del caso fortuito reside en que tambin
en esa hiptesis puede darse una excesiva onerosidad, entonces corresponde decidir que siempre que sea posible la
excesiva onerosidad nos encontraremos ante un contrato de
ejecucin diferida. Pero como tericamente u n a excesiva
onerosidad es posible, segn hemos visto, tambin en los
contratos de ejecucin inmediata ello conducira a afirmar
que en todos los contratos la ejecucin es diferida, y que slo
quedaran exceptuados aquellos en que las prestaciones fueran totalmente contextales con el acto (contratos concluidos por ambas partes manualmente).
Se advierte que con una tal interpretacin carecera totalmente de sentido tanta fatiga de la ley en enumerar los contratos en los que el instituto procede. Si la respuesta debiera
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ser "se aplica siempre que de hecho sea posible una excesiva
onerosidad", resulta ya totalmente superflua una enumeracin de las caractersticas que deben revestir los contratos.
Si nosotros hemos dado a la palabra "continuada" empleada por la ley, una acepcin amplia, y hemos entendido que
abarca todos los casos de duracin, ello ha sido sin renunciar
a la idea de un tiempo apreciable previsto, y manteniendo un
radio de accin circunscripto para el instituto, puesto que
por lo menos quedaran excluidos los de ejecucin instantnea (que no sean diferidos). En cambio, dar a la palabra
"diferida" una acepcin tan extensa como la que combatimos, sera no slo renunciar a la idea de un tiempo apreciable previsto, sino tambin al concepto circunscripto, puesto
que ya no habra categora alguna de contrato que a priori
debiera excluirse, salvo el caso de la negociacin manual.
Pero si se piensa que el instituto se apoya en una decisin
de la ley que tiene en cuenta lo que las partes verosmilmente deben querer, se advierte que slo verosmilmente pueden
"prever" la imprevisin cuando introducen un factor que, como el tiempo, ellas no gobiernan, es decir, cuando el tiempo
es diferido por la voluntad contractual.
Llegando a esta conclusin, advertimos que no tenemos
una idea tan circunscripta de lo "diferido" que no lo veamos
tambin en aquellas hiptesis en que el plazo debe ser fijado
por el juez. Adems, una vez que estamos en presencia de
uno de los contratos abarcados por el texto del art. 1198, poco interesa que la excesiva onerosidad aparezca en el lapso
del diferir previsto, o despus. Cuando el originario tiempo
previsto se alarga en razn de un caso fortuito, quedan asumidos tambin por el art. 1198 los supuestos de excesiva
onerosidad que puedan advenir, como surge de una interpretacin del tercer prrafo del art. 1198, que slo excluye la
resolucin cuando el perjudicado estuviese en mora, la que
debe entenderse imputable (infra, aqu, V, 2); en consecuencia, cuando la mora sea no imputable, podr invocarse la excesiva onerosidad sobreviniente.
b') En segundo lugar se ha pretendido que para que corresponda hablar de un contrato de duracin, es preciso que
el tiempo haya sido previsto como necesario para la utilidad
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7
Pino, loe. cit. Comp.: Llambas, Obligaciones, n ? 223, que, con su doctrina de
los derechos "fluyentes", concepta que no debieran entrar en el instituto los crditos a plazo, y afirma la inconstitucionalidad de nuestro art. 1198 en cuanto los
abarca. Lavalle Cobo (en Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1198, 27)
observa que la posicin de Llambas ha quedado solitaria y ha sido desechada en
un fallo. Vase, tambin, sobre ella: Llambas-Alterini, Cdigo Civil, sobre el art.
1198, nQ 13.
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3. Contratos aleatorios
Siendo de ejecucin diferida o de duracin, quedan abarcados todos los contratos conmutativos. El art. 1198 dispone
que bajo ciertas condiciones se aplica el "mismo principio" a
los contratos aleatorios. La expresin de la ley no deja lugar
a dudas de que debe tratarse de un contrato aleatorio que
sea de ejecucin diferida o de duracin; as, hay fatalmente
un diferir cuando la condicin que domina slo unilateralmente el contrato {supra, 5, IV) es suspensiva, pero no lo
habra si slo fuera meramente resolutoria. Quedan incluidos dentro del concepto de lo aleatorio tanto los contratos
que lo son por su naturaleza (v.g., el oneroso de renta vitalicia) como los que slo lo son por voluntad de las partes (v.g.,
una venta aleatoria), es decir tanto aquellos casos en que
el alea constituye la previsin de una clusula esencial del
contrato, como aquellos en que se encuentra inserta en una
clusula accidental.
Para que tales negocios sean abarcados por el instituto es
preciso que la excesiva onerosidad se produzca por "causas
extraas al riesgo propio del contrato". Si en una compraventa se coloca la obligacin de entregar la cosa en forma incondicionada, y la de pagar el precio bajo una condicin, el
contrato es aleatorio (supra, 5, IV). El vendedor del ejemplo asume un riesgo calculado, que consistir en cobrar o no
cobrar, y eso no sera imprevisin porque entrara dentro del
riesgo propio del contrato; pero en cambio, en el precio no
fue calculado que repentinamente se produzca un alza del
valor del objeto que deba entregar, y eso puede caer a ttulo
de excesiva onerosidad dentro del instituto.
En realidad, como el riesgo calculado, por hiptesis, no es
"imprevisto", hubiera bastado con sealar que en los contratos aleatorios tambin se aplica el instituto, pues en los casos en que ste no funcione no ser en razn del carcter del
contrato, sino porque falta una de las condiciones de su procedencia. Razonando as resulta singular la disposicin de la
ley que comienza por restringir el instituto a los contratos
conmutativos, para luego extenderlo a los aleatorios. Directamente hubiera bastado con decir que la imprevisin funciona en todos los contratos onerosos, sin e n t r a r a hacer
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Borda, en el citado trabajo publicado en El Derecho, del 20 de marzo de 1970.
En cambio, Llambas {Estudio de la reforma, pg. 312), aunque criticando la solucin del legislador, entiende que nuestra norma no abarca los contratos gratuitos.
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A esto ltimo llegan las acciones "pretorianas" de las que hablaremos sub
VIII.
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onerosidad
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39. L a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e
en relacin la ventaja que recibe con el sacrificio que experimenta, medidos los valores de cada uno segn un comn den o m i n a d o r . Si C a y o p r o m e t e a Ticio en p e r m u t a u n
automvil por una casa, se recurre al dinero como comn
denominador, y se afirma que hay equivalencia cuando los
valores son iguales, y un beneficiado y un perjudicado cuando los valores son dismiles.
Bajo este punto de vista, podemos decir que u n a prestacin que implica un sacrificio para quien la realiza es
ms o menos onerosa, segn que ella supere en mucho o
en poco el valor de la ventaja. Los grados de onerosidad
(sacrificio mayor que la ventaja) son variados, hasta llegar
a uno t a n intenso que puede calificarse de "excesivamente
oneroso".
En el ejemplo dado de la permuta, si el automvil vale
$ 30.000 y la casa tambin $ 30.000 se da el supuesto de equivalencia ideal. Pero la casa, de hecho, puede valer $ 31.000
o $ 32.000, etctera. Cuanto mayor sea el valor de la casa,
mayor ser el grado de onerosidad de la prestacin a cargo
de quien deba entregarla. En qu punto nos detendremos
y afirmaremos que ha llegado el caso de que sea "excesivamente onerosa"? Esto quedar librado a la prudencia de
los jueces. Pero llevados por las necesidades de la ejemplificacin y a ese solo efecto 12 nosotros daremos por supuesto que la jurisprudencia se ha consolidado en torno a
determinar que una prestacin es excesivamente onerosa,
cuando el valor del sacrificio es el doble (o ms) que el de
la ventaja. En el ejemplo dado, diremos que valiendo el automvil $ 30.000, la entrega de la casa constituye una prestacin excesivamente onerosa si sta vale $ 60.000 o ms.
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2. poca
No basta con que una prestacin sea excesivamente onerosa. Es preciso que se haya tornado tal:
a) Si ab initio la prestacin era excesivamente onerosa, y
no aument el grado de onerosidad, no corresponde la aplicacin del instituto. El remedio contra tal situacin no viene
concedido por el art. 1198 sino por el art. 954 que prev una
institucin distinta (supra, 38), y siempre que concurran
los requisitos de ella.
b) Como consecuencia de lo dicho, y de la esfera distinta
en que funcionan los arts. 1198 y 954, para apreciar la excesiva onerosidad sobreviniente hay que descontar el grado de
onerosidad originario.
He aqu que Cayo para recibir una ventaja de $ 10.000
promete un sacrificio cuyo valor es de $ 20.000 y que luego,
por circunstancias posteriores, el valor del sacrificio sube a
$ 21.000. En el momento en que el contrato debe cumplirse,
la prestacin es sin duda "excesivamente onerosa" medida segn la tabla hipottica que hemos propuesto a los fines de la
ejemplificacin, y ello porque el valor del sacrificio es el doble
del de la ventaja. Pero si hay una prestacin excesivamente
onerosa, no puede en cambio predicarse que se ha tornado
tal. En efecto, o la originaria desproporcin es asumida por el
art. 954 o no lo es. Si lo primero, el perjudicado tendr la accin del art. 954, y restablecido en virtud de ella el equilibrio equitativo (si no se fuera por la va de la nulidad) recin
sera el caso de examinar si adems se abre la accin del
art. 1198, que no vemos inconveniente en acumular subsidiariamente a aqulla; pero se advierte que en el ejemplo
dado, la del art. 1198 no tendra xito, segn la tabla hipottica propuesta. Si en cambio no procediera la accin del art.
954 (o no se la intentara) habra que reputar justo el grado
de onerosidad originario y la prestacin, segn la referida tabla hipottica, no se habra tornado "excesivamente onerosa".
Si no se descuenta el grado de onerosidad originario se corre el riesgo de desconocer la preceptiva del art. 954, concediendo por la va del art. 1198 una tutela para los casos no
asumidos por aqul, o en los que, asumidos, la accin se encuentra prescripta.
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3. Operaciones a realizar
Para determinar si una prestacin se ha tornado excesivamente onerosa, debemos en consecuencia realizar las siguientes operaciones: primero, poner en relacin los valores
originarios de las ventajas y de los sacrificios, medidos con
un denominador comn, obteniendo la diferencia que entre
ellos exista, que podr ser o "cero" o una suma cualquiera (v.
g.: el automvil permutado con la casa, valen segn el denominador comn del dinero, $ 20.000 y $ 30.000 respectivamente, por lo que la diferencia es de $ 10.000); segundo,
medir el grado de onerosidad sobreviniente, con los mismos
cnones, pero teniendo en cuenta la diferencia obtenida en
la primera operacin (v.g. la nueva apreciacin da para el
auto y para la casa, respectivamente, los valores de $ 20.000
y de $ 50.000, lo que computando la diferencia originariamente obtenida de $ 10.000, da como valores a considerar
en definitiva los de $ 20.000 y $ 40.000); tercero, poner en
relacin los nuevos valores computables segn las operaciones anteriormente practicadas, y observar si es el caso de
afirmar que existe una excesiva onerosidad (en el ejemplo
dado, segn la tabla hipottica que hemos propuesto, la habra, pues el valor computable de la casa $ 40.000 es el
doble del del automvil).
Podra pensarse en una operacin ms simple, y pretenderse que basta con comparar el sacrificio originario con el
sacrificio sobreviniente. Por ejemplo, se dira: alguien que
se oblig a entregar un automvil que al tiempo del contrato vala $ 20.000, se encuentra con que al tiempo de la tradicin vale $ 50.000. Tal modus operandi, a p a r t e de la
simplicidad, tendra la enorme ventaja de poder ser aplicable a los contratos gratuitos (los que segn nuestra opinin
ya expuesta, no entran dentro del art. 1198), pues podra
jugar tanto si alguien prometi entregar el automvil a ttulo de venta como si lo hizo al de donacin. Pero en seguida se advierte que la tcnica operativa sera errada. Un
aumento del sacrificio, por grande que sea, no implica que
la prestacin se h a y a "tornado" excesivamente onerosa.
P a r a demostrarlo, basta pensar que si el contrato fue originariamente excesivamente beneficioso, el aumento del va-
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Previsin del art. 12 de la ley 23.928 y decreto 2128/91: un "peso" = 10.000
"australes".
14
Pese al principio nominalstico, no vacilan en aplicar el instituto de la imprevisin a los supuestos de variaciones en la moneda: Messineo, Doctrina, pg. 388;
Enrietti, Commentario, sobre el art. 1467; Spota, Sobre las reformas al Cdigo Civil, pg 7.
Sobre el tema de la inflacin (antes de la ley de convertibilidad), vanse los trabajos publicados en La Ley 1981-D., sec. doct., de Bustamante Alsina ("La imprevisin frente a los sistemas convencionales de reajuste del valor de las deudas
dinerarias"), Chiappini ("Las deudas en dlares y la teora de la imprevisin"), Vitolo ("El valor de la moneda y la imprevisin") y en La Ley 1982-A, sec. doct., el de
Cceres y Pizarro ("Clusula de pago en valor dlar e imprevisin contractual").
Sancionada la ley de convertibilidad, la subsistencia del remedio por imprevisin ha sido sustentada por diversos autores, como puede verse en la obra Convertibilidad del Austral (coordinador: Moisset de Espans) a travs de los desarrollos
de Richard (I, pg. 123), Moisset de Espans (III, pgs. 31/3), Crespi (IV, pg. 37) y
Parellada (IV, pg. 129).
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a) Con razn Moisset de Espans se detiene en el lenguaje del legislador, distinguiendo entre "inaplicabilidad" y "nulidad". 1 ^
Si tales clusulas fueran nulas, quedaran ministerio legis borradas del contrato. Como no son nulas, permanecen
en el contrato para el caso de que el legislador cambie de
criterio y permita aplicarlas, o para la hiptesis de que la
ley de convertibilidad no cumpla su funcin estabilizadora.
b) Por lo dems, y como lo desarrollaremos ms adelante
(infra, 113, V, 3), en este cicln derogatorio de la ley de convertibilidad hay normas que no han quedado derogadas: las
de la Constitucin.
6. Casos
Explicado cmo una prestacin se torna excesivamente
onerosa (n 2 4) y que son susceptibles de ese estado tambin los contratos en que u n a de las prestaciones consiste
en dinero (n s 5), corresponde examinar otro delicado problema, a saber: cundo u n a prestacin puede alcanzar ese
estado?
a) Quieren unos que ello slo sea posible cuando ninguna
de las prestaciones haya sido todava efectuada. Por ejemplo, Cayo vendi un automvil a Ticio, y ni el automvil ni el
precio fueron todava entregados cuando sobreviene el acontecimiento extraordinario que torna una de las prestaciones
excesivamente onerosa. Y afirman en consecuencia que no
es posible el funcionamiento del instituto cuando alguna de
las prestaciones ya ha sido efectuada.
Segn esto, si Cayo entreg ya el automvil, no podr invocar la excesiva onerosidad sobreviniente, y tampoco podr
hacerlo, aunque todava no hubiera entregado el automvil,
si Ticio ya pag el precio.
No admitimos la tesis. No se nos alcanza por qu razn
deba cesar la tutela de la ley para Cayo, por la sola razn de
que l o Ticio hubiera ya cumplido. La accin, por otros mo-
15
Moisset de Espans, en la citada obra Convertibilidad del Austral, IV, pgs.
12 y sigts.
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quien oportunamente le pag, un valor depreciado. Finalmente, sera inicuo que quien cumpli no pudiera invocar a
su favor la excesiva onerosidad por variaciones en el valor
de su prestacin, y sin embargo se la pudiera demandar contra l. 1 7
IV. El acontecimiento
desencadenante
17
No creemos que pueda trasladarse, sin ms, la doctrina italiana para interpretar nuestro texto. Encontramos dos diferencias de redaccin que nos parecen
fundamentales: a) Segn el art. 1467 italiano "...se la prestazione di una delle parti
divenuta eccesivamente onerosa...la parte que deve tale prestazione...". Nuestro
art. 1198, si bien puede decirse que ha traducido la primera expresin al hablar de
"si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa" es
evidente que no ha hecho lo propio con la segunda, pues no se refiere a la parte que
"deba" la prestacin, sino a la parte "perjudicada". "Perjudicada" puede ser tanto la
parte que debe, como la que ya ejecut la prestacin. Es verdad que podra pensarse que esa idea de deber ya se encuentra volcada en la primera expresin cuando
se habla de prestacin "a cargo" de una de las partes. Pero nos parece que el vocablo es demasiado incidental e impreciso al permitir otra lectura, como para ser decisorio, mxime teniendo en cuenta el argumento que a continuacin exponemos;
b) Mientras el Cdigo italiano ha tratado en un artculo los contratos con prestaciones correspectivas (art. 1467) y en otro distinto los contratos en que una sola de las
partes ha asumido obligaciones (art. 1468), la reforma trae un nico texto en el que
quedan abarcados tanto los bilaterales como los unilaterales que sean onerosos. La
tesis que niega la posibilidad de accionar por resolucin a quien ya efectu su prestacin, tendra (sin entrar a examinar su justicia) plena posibilidad de aplicacin
en los contratos consensales; en cambio, tropezara con inconvenientes en todo el
sector de los contratos reales (que en materia civil son todos creditoriamente unilaterales, aunque no as en materia comercial), porque se negara el remedio de la
imprevisin al tradens, concedindolo nicamente al accipiens. Pero si la redaccin
de la ley supone que en los consensales cualquiera de las partes pueda valerse del
remedio, la misma redaccin debe permitir que lo haga cualquiera en los reales. El
art. 1198 con una frmula que vale tambin para los unilaterales, emplea el plural
("partes"), y no como el Cdigo italiano que en el art. 1468 utiliza el singular. Sera
extrao que se empleara el plural abarcando genricamente hiptesis donde por lo
menos en muchos casos el plural sera imposible. Decimos "por lo menos", pues no
olvidamos que en algunas hiptesis el plural es posible (v.g., donacin con cargos,
que segn nuestro entender es un contrato oneroso en la medida de los cargos, pero
unilateral); pero obsrvese que siempre quedaran excluidos a priori un sinnmero
de contratos que sin embargo entran dentro de la genrica enumeracin de la ley.
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1. El caso imprevisible
Al acontecimiento mentado por la ley podemos llamarlo
"caso imprevisible":
a) Debe tratarse en primer lugar de un acontecimiento
que rena simultneamente las caractersticas de "extraordinario", esto es fuera del curso normal, estadstico, e "imprevisible", al tiempo del contrato. Y desde luego tanto es
acontecimiento el positivo (suceder lo que no suele acontecer) como el negativo (no suceder lo que suele acontecer).
b) Del mismo modo que el deudor carga con las consecuencias del caso fortuito si el acontecimiento se produce
por su culpa (art. 513), as tambin no es invocable el "caso
imprevisible" si adviene por culpa del perjudicado ( a r t .
1198, cuarto prrafo).
2. Comparacin con el caso fortuito
Existe un evidente paralelismo entre las nociones de caso
fortuito y de caso imprevisible. Pero las diferencias son sustanciales:
a) El caso fortuito es valorable porque produce la imposibilidad de la prestacin. El caso imprevisible acarrea la excesiva onerosidad.
De all que slo se concibe un caso fortuito que advenga
antes de la prestacin que vuelve imposible. En cambio, el
caso imprevisible puede sobrevenir despus de haber sido
efectuada la prestacin a la que torna excesivamente onerosa (supra, aqu, III, 6).
b) Mientras en el sistema de nuestra ley el concepto de
caso fortuito se delimita negativa y subjetivamente, el de caso
imprevisible impone una determinacin positiva y objetiva.
La afirmacin que formulamos exige un mayor desenvolvimiento, pues entramos en un terreno sumamente debatido,
cuya dilucidacin es imprescindible para la recta comprensin del fenmeno:
a') Comencemos con el concepto de caso fortuito, y dejemos sentado que con esta expresin entendemos hacer referencia tanto a lo que se conoce como caso fortuito (stricto
sensu), como a la fuerza mayor, pues no encontramos utilidad alguna en hacer un distingo entre ambos.
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En nuestro sistema, donde termina la responsabilidad comienza la irresponsabilidad por el incumplimiento. En el caso normal, cuando no hay dolo, ni siquiera culpa, termina la
responsabilidad, marcando por lo tanto la nocin de culpa el
lmite extremo de ella. De esta constatacin puede sacarse
la siguiente consecuencia: donde no hay ni siquiera culpa,
hay necesariamente caso fortuito.
De all que sea perfectamente posible construir un concepto de caso fortuito por va puramente negativa, y afirmar
que el caso fortuito es la no culpa. Pero no solamente ello es
posible, sino que adems es ineludible, como pasamos a demostrarlo. Supngase que queremos construir el concepto
por va positiva, tomando como punto de partida los arts.
513/4 del Cd. Civil, en lugar de describirlo por va negativa
partiendo del art. 512 definitorio de la culpa. Tal concepto
positivo o coincidira o no coincidira con el negativo. Si es el
supuesto de coincidencia, nada habra agregado a nuestras
nociones sobre el casus. Y si fuera el de discordia, debera
ser inmediatamente rechazado, porque conducira a esta
inadmisible consecuencia: que puede no haber culpa en los
trminos del art. 512 (y por lo tanto no haber responsabilidad), y al mismo tiempo no haber caso fortuito en los trminos de los a r t s . 513/4 (y por lo t a n t o no h a b e r tampoco
irresponsabilidad). Ello equivaldra a admitir que entre el
casus y la culpa media un tercer genus, y quin no advierte
que en el lenguaje de nuestra ley es inadmisible sostener que
frente al incumplimiento alguien pueda no ser responsable
y no ser tampoco irresponsable?
Demostrado que en el sistema de nuestro Derecho el concepto de caso fortuito se elabora negativamente, fluye como
lgica consecuencia que l tiene una tonalidad subjetiva. La
culpa, segn la precisa nocin del art. 512, consiste en "la
omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de
la obligacin, y que correspondiesen a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar". La culpa no se conceptualiza en base a mdulos abstractos y objetivos sino concretos y
subjetivos, y si la delimitacin del radio de la culpa se verifica subjetivamente, la de la esfera de no accin (de imperio
por ende del caso fortuito), se sujeta al mismo mtodo.
734
Al formular estas observaciones hemos dicho que partamos del caso normal. Nos explicamos. H a y supuestos de
responsabilidad no obstante darse un caso fortuito, los que
se encuentran previstos en el art. 513: cuando "el deudor
hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o ste hubiese ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aqul constituido en mora, que no fuese motivada por
caso fortuito o fuerza mayor". En estos casos pareciera que
falla nuestra afirmacin de que la responsabilidad supone
la culpa y la irresponsabilidad el caso fortuito, tesis de la
que hemos partido para demostrar la necesidad de construir el concepto de caso fortuito por va negativa. Pero si
se reflexiona sobre estas hiptesis, se advertir que dos de
ellas no sirven para delimitar el concepto de caso fortuito,
pues lo suponen ya delimitado. Hay caso fortuito cuando no
hay culpa, pero nada impide que el deudor por prescripcin
contractual ("hubiera tomado a su cargo las consecuencias
del caso fortuito", primera hiptesis del art. 513) o legal
("hubiese ya sido aqul constituido en mora", tercera hiptesis del art. 513), cargue con las consecuencias del casus.
La nica dificultad interpretativa se p r e s e n t a cuando se
t r a t a de examinar el segundo de los supuestos del art. 513,
acorde con el cual el deudor carga con las consecuencias
del casus cuando ha ocurrido "por su culpa"; pues si el casus por definicin negativa es la no culpa, no puede haber
casus "por culpa", ya que ello equivaldra a sostener la existencia de no culpa por culpa.
Un casus por culpa subjetivamente valorada slo es posible si se tiene una nocin objetiva del primero, de tal modo
que pueda afirmarse que objetivamente hay caso fortuito,
sea que subjetivamente haya culpa o no culpa.
Una tal antinomia se explica por el mtodo definitorio seguido por la ley, que despus de haber prescripto lo que es
culpa en el art. 512, ha pretendido hacer lo propio con el caso fortuito en el art. 513. Pero como dos conceptos positivos,
en un terreno en el cual tertium non datur, no podran subsistir en nuestro Cdigo si dejaran algn vaco entre ellos,
se vuelve necesario armonizarlos, en el sentido que hemos
defendido. Lo que este segundo supuesto del art. 513 viene a
735
decir es que lo que para otro deudor podra haber sido caso
fortuito, no lo es para el deudor concreto que est en culpa;
pero realmente no nos interesa lo que pueda ser casus para
otro. Sera ventajoso para u n a correcta hermenutica de
nuestro Cdigo suprimir este segundo supuesto del art. 513;
pero mientras ello no acontezca por obra de una reforma legislativa, nos parece que la explcita y clara concepcin subj e t i v a del art. 512 debe prevalecer sobre la implcita y
confusa concepcin objetiva que podra pretenderse extraer
de este segundo supuesto del art. 513. 1 8
b') Y pasemos al concepto de caso imprevisible. Debe ser
elaborado partiendo de la previsin del art. 1198.
Su determinacin es necesariamente positiva. Para el caso fortuito vimos que es posible (y en definitiva resulta ineludible) u n a construccin negativa, porque la ley se ha
preocupado de dar en el art. 512 una definicin del concepto
opuesto de culpa. Pero este mtodo sera inaplicable para
el caso imprevisible, pues lo opuesto a l no es culpa, sino
valga la perogrullada caso previsible, y ste en ninguna
parte ha sido definido por la ley.
Adems de positiva, su delimitacin es objetiva. Con notas de este tipo es descripto el caso imprevisible por la ley,
pues no slo no exige que sea tal para un determinado deudor, sino que todava agrega que debe ser extraordinario, y
cuando fija sus consecuencias alude a una excesiva onerosidad, sin requerir que lo sea para el deudor. Pensamos que
atendiendo a estas notas de corte objetivo, sera ir contra el
tenor de la ley entrar en averiguaciones sobre la consistencia patrimonial del deudor. Mientras tratndose del caso
fortuito es lcito valorar como tal el que acarrea una imposibilidad relativa, frente al caso imprevisible slo vale el que
trae una excesiva onerosidad absoluta, es decir la que es tal
para todos, cualquiera que sea su solvencia concreta. 19 En
materia de excesiva onerosidad debe procederse con los mismos cnones a que se ajusta la valoracin de la usura, que
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sequilibrio originario aunque hubiera u n a subjetividad malsana, y luego no tolerara ese mnimo desequilibrio sobreviniente sin subjetividad alguna reprobable, so color de que
resultara insufrible para un determinado patrimonio.
Que un desequilibrio sobreviniente sea tolerable o no para un contratante concreto, es algo que no concierne examinar al juez. Es al deudor al que le corresponde decidir, ya
cumpliendo su propia prestacin, ya recibiendo la de la otra
parte (supra, aqu, III, 6, b).
V. El poder de resolucin
Dados los extremos del art. 1198, la parte perjudicada
"podr demandar la resolucin del contrato" y la otra "podr
impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente
los efectos del contrato".
1. Efectos
Si las partes estn de acuerdo, adoptarn, ya la va de la
resolucin, ya la del reajuste. En caso contrario ser preciso
un pronunciamiento judicial:
a) Cuando el caso imprevisible adviene despus de que el
perjudicado ha cumplido con su prestacin (pero antes de
que haya llenado la suya el beneficiado), la accin, segn vimos (supra, aqu, IV, 2, a) es posible. El aniquilamiento del
contrato traer como lgica consecuencia que el demandado
deber restituir lo recibido, y quedar liberado de cumplir
con su prestacin.
Pero a nuestro entender el principio debe sufrir una necesaria limitacin cuando la prestacin ha sido ya consumida
por el demandado, pues si se le obligara a restituir un equivalente se desplazara sobre l los efectos de la excesiva onerosidad. Contra ello nos parece que no vale argumentar que
se parte de la base de que la prestacin cumplida no ha variado de valor, y que es la a cumplirse la que ha experimentado una disminucin del suyo, pues aun cuando el demandado
pudiera conseguir en el mercado lo que deba devolver por su
valor originario e inalterado, no podr hacerlo con el de la
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Tanto para la culpa, como para la mora, la regla es anloga a la consignada en el art. 513 con referencia al caso
fortuito.
Pero mientras, segn vimos, la hiptesis prevista de culpa en materia de caso fortuito no se concilia con la conceptualizacin subjetiva del mismo (supra, aqu, IV, 2, b, a'),
ella armoniza plenamente con la idea objetiva del caso imprevisible.
Cabe recordar que la mora del perjudicado que le impide
accionar por resolucin es nicamente la mora relevante. Es
irrelevante la mora cuando, hipotticamente suprimida,
igual se hubiera producido la excesiva onerosidad. 2 0
3. La pretendida opcin
Cierta doctrina y jurisprudencia pretenden que el perjudicado, en lugar de accionar por resolucin, puede directamente hacerlo por modificacin (infra, aqu, VIII).
VI. Ofrecimiento de modificacin
equitativa
Dados los presupuestos de la resolucin, ella todava puede ser evitada si la otra parte ofreciera modificar equitativamente los efectos del contrato.
1. Ofrecimiento y oferta
No es lo mismo el ofrecimiento de modificacin ex artculo
1198, que la oferta de modificacin que puede ser propuesta
segn los principios generales:
a) La oferta de modificacin puede emanar tanto del perjudicado como del beneficiado, y su xito depende, como el
de cualquier oferta contractual, de su aceptacin por la otra
parte. Sujeta al rgimen de la autonoma privada, puede explicitarse aun en la hiptesis de que no haya excesiva onerosidad y, naturalmente, sin necesidad de juicio alguno.
741
b) El ofrecimiento ex art. 1198 slo corresponde al beneficiado, se manifiesta en juicio en forma de u n a contrademanda, y su xito no depende tanto de la voluntad de la
contraparte, como de su justicia intrnseca que ser apreciada por el juez. Declarado por el juez que el ofrecimiento
es equitativo, queda impedida la resolucin, y lo ms que
podr hacer el perjudicado es rechazarlo y atenerse a los
trminos originarios del contrato.
2. Oportunidad
El Cdigo no regula e x p r e s a m e n t e la oportunidad en
que debe ser hecho el ofrecimiento ex art. 1198, pero ello
surge de su carcter y de los principios generales. El ofrecimiento debe ser hecho al contestar demanda, segn se
prescribe para la hiptesis similar de la lesin (art. 954 in
fine). La razn es que el demandado al contestar juega su
suerte, por ser la oportunidad de que goza para reconocer o
desconocer los presupuestos resolutorios. Despus de contestada la demanda, se podr hacer una oferta de modificacin, segn las reglas generales, pero no el ofrecimiento ex
art. 1198.
Al contestar demanda, las actitudes posibles son, en consecuencia:
a) Admitir que se d a n los p r e s u p u e s t o s resolutorios,
allanndose a la demanda. En este caso, es facultativo del
demandado reconvenir por modificacin. Pero no vemos inconveniente alguno en que en lugar de contrademandar se
limite a formular una oferta de modificacin (distinta del
ofrecimiento ex art. 1198).
b) Negar que se den los presupuestos resolutorios. En este caso no hay incompatibilidad alguna en que verifique, sin
embargo, una oferta de modificacin, pues segn hemos visto ella no depende de los mismos (precisamente por constituir un instituto distinto al del ofrecimiento ex art. 1198).
Pero, podr contrademandar por modificacin? No vemos
inconveniente en que lo haga subsidiariamente, para el caso
de que el juez condene a la resolucin y como un modo de
impedirla.
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que el ofrecimiento es inequitativo, pero manifestara genricamente la voluntad de alguna modificacin. El juez que
al examinar la causa viera que la resolucin procede, pero
que realmente ninguna de las dos partes la quiere, para no
dejar inciertos los derechos t e n d r a que pronunciarla, y
cumplira con la justicia sustancial subordinndola en la
forma sugerida.
6. La modificacin
equitativa
Qu es lo que se entiende por modificacin equitativa?
Cuando la facultad de fijacin es dejada al juez, por haberlo as propuesto genricamente el beneficiado, se ha pretendido que el magistrado debe restablecer el equilibrio
contractual. 2 1
A nosotros nos parece que lo nico que le cabe es suprimir
la "excesiva" onerosidad.
Se advierte la diferencia que existe entre estos dos criterios, pues hay diversos grados de onerosidad a partir del ideal de equivalencia, pero slo cuando el apartamiento alcanza
cierta intensidad cabe hablar de "excesiva" onerosidad. De
all que un juez al que slo se le conceda la facultad de suprimir la "excesiva" onerosidad, nicamente tocar los grados
ms intensos, mientras que un juez que pudiera restablecer
el equilibrio contractual, podra suprimir todos los grados.
Si nos pronunciamos a favor de la tesis limitativa, es teniendo en cuenta la funcin que cumple la contrademanda
por modificacin. Ella tiende a impedir la resolucin, y naturalmente que la misma queda impedida cuando se suprime uno de sus presupuestos como es la excesiva onerosidad.
Adoptar el criterio amplio dara lugar, so pretexto de equidad, a resoluciones inicuas.
Supongamos que Cayo vendi dos automviles, uno a Ticio
por $ 20.000 y otro a Sempronio por $ 21.000, y que habiendo
subido el precio de cada automvil a $ 40.000, introduce sendas demandas por resolucin; Ticio y Sempronio, cada uno
21
Borda, "La Reforma", en El Derecho, del 20 de marzo de 1970, sobre la Imprevisin, ng 14.
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22
Llambas, Obligaciones, n? 229. Comp.: Belluscio-Zannoni, Cdigo Civil, sobre el art. 1198.
23
Comp.: Llambas, Obligaciones, n- 211, n. 197.
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por modificacin
y por reso-
39. L a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e
747
Parte de la doctrina 2 5 y tras ella un sector de la jurisprudencia ha inventado contra legem una nueva accin (la
de modificacin para el perjudicado) y siguiendo con la natural pendiente, u n a nueva contra-accin, la de resolucin
para el beneficiado. Por este camino, no ser difcil que se
desemboque acordando al juez la potestad de incidir, ex officio, en el contrato, tendencia de la que ya hay algunos anuncios precursores. 2 6
Para justificar la nueva accin de modificacin se han dado diversos argumentos, que pasamos a examinar. Como la
nueva contra-accin de resolucin constituye el corolario lgico de aqulla, en cada caso diremos tambin lo propio de
ella.
1. El argumento de lo ms y de lo menos
Distingamos:
resolucin (a la que el art. 1198 llama "demanda") puede ser ejercida por el perjudicado, tomando la iniciativa, por va de demanda, pero tambin por va de contrad e m a n d a (reconvencin), con lo que, en el primer caso, la contra-accin del
beneficiado ser por va de reconvencin, y en el segundo, por va de contrademanda
a la reconvencin. Y llamamos a la una, accin, y a la otra, contra-accin, para
marcar su posicin relativa, pues la contra-accin supone la existencia de la accin,
persiguiendo una sentencia distinta.
25
A favor de las acciones pretorianas: Mosset Iturraspe, Teora general del contrato, pgs. 396/7; Pizarro Vallespinos: "Resolucin y reajuste contractual por imprevisin", en Estudios de Derecho Civil por Alterini y otros. Contra: Vsquez,
"Teora de la imprevisin, opcin del afectado", eaE.D. 97, pg. 846; Comp.: Llambas Alterini, Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1198.
Los dos ltimos Proyectos de unificacin civil y comercial, siguiendo por las
huellas del proyecto de 1987 introducen la accin de adecuacin (Stiglitz-Stiglitz,
Contratos-Parte General en Reformas al Cdigo Civil). El del Poder Ejecutivo, en
estos trminos: "...podr pedir por demanda o reconvencin, la resolucin del contrato o su adecuacin...Si se demandare la adecuacin del contrato, podr requerir
la resolucin y el juez decidir la resolucin o la adecuacin, tomando en cuenta la
equidad, la naturaleza del contrato, la factibilidad de su cumplimiento y la finalidad econmica perseguida por las partes con su celebracin". El con media sancin
de Diputados, en stos: "...podr solicitar por va de accin o de excepcin, la resolucin del contrato o su adecuacin...El juez adecuar las prestaciones equitativamente, a pedido de cualquiera de las partes, salvo que la finalidad del contrato no
haga viable el reajuste".
26
Vase la jurisprudencia que citan Llambas Alterini, en Cdigo Civil Anotado, sobre el art. 1198, B, 2, 20, in fine. Contra esta tendencia: Pizarro Vallespinos,
op. cit., pg. 433.
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darios de la accin de modificacin del perjudicado la explican aduciendo que lo menos (la modificacin) est contenida
en lo ms (la resolucin), ya no podrn decir, para la contraaccin del beneficiado, que lo ms (la resolucin) est contenida en lo menos (la modificacin).
La nica explicacin que puede darse a esta contra-accin
pretoriana de resolucin es la necesidad de corregir una ilegalidad con otra ilegalidad. Pero, es sta una explicacin?
2. El argumento del silencio
P a r a acordar la accin pretoriana de modificacin al perjudicado, se ha argumentado que si el art. 1198 no la ha
acordado, tampoco la ha negado. De valer algo este argumento, podra ser extendido a favor de la contra-accin pretoriana por resolucin.
Contestamos:
a) Con esa va argumental, bien pronto nos quedaremos
sin el art. 1198 y sin el Cdigo. Con ese razonamiento, bien
podra decirse, para el art. 1198, por ejemplo, que hay acciones en los contratos gratuitos, en los de ejecucin inmediata e instantnea, en los aleatorios, computndose el
riesgo propio del contrato, y por acontecimientos ordinarios y previsibles, porque si bien la ley no las ha otorgado,
tampoco las ha negado expresamente, y no es difcil imagin a r s e p a r a los r e s t a n t e s artculos del Cdigo las consecuencias a las que ese mtodo a r g u m e n t a l nos llevara.
Debiera concluirse que si la descripcin positiva del art.
1198 no impide la existencia de acciones no descriptas,
ellas tambin existiran suprimiendo idealmente se y todos los dems textos del Cdigo y suprimiendo, por supuesto, todo el Cdigo ntegro, pues entonces se dara el
ideal de este mtodo argumental: el legislador no ha otorgado, pero tampoco ha negado. Entretanto, se olvida que,
en la especie, no bastaba con no negar, sino que era necesario otorgar.
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39. L a e x c e s i v a o n e r o s i d a d s o b r e v i n i e n t e
28
Cuando se habla del principio de conservacin, se hace referencia a la tendencia a mantener los valores en el mundo jurdico. Se habla de l para la regla de
D. 45.1.80 (Betti, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, pg. 337; comp.:
Danz, La interpretacin de los negocios jurdicos, 23, 9) que tiene una larga tradicin jurdica recogida en el art. 218 inc. 3 de nuestro Cd. de Com. como para la
norma que fija lmites a la retroaccin resolutoria (Messineo, Manual, 135, 9), recogida en nuestro art. 1204, y con un espritu similar en el art. 1198, como para explicar la conversin de los negocios jurdicos. (Betti, loe. cit.) de la que nuestro art.
1185 C. Civ. resultara ser una aplicacin. Pero el principio de conservacin no pasa de ser una pauta que se combina con otras, y que puede ser manejada del modo
ms diverso, segn lo que se entienda por valioso, ya que slo lo valioso es digno de
ser conservado. Y as, invocando el principio de conservacin podra justificarse el
antiguo art. 1204, como afirmarse que el actual art. 1204, aunque da la solucin
inversa, tambin rinde su homenaje a l, al fijar lmites a la retroaccin. Con el
principio de conservacin podra explicarse un sistema que no diera lugar a invocar la imprevisin, por conceptuar que lo valioso es que el hombre mantenga la palabra empeada contra viento y marea y tambin decirse que con una solucin
como la del art. 1198, sin necesidad de acudirse a las acciones pretorianas, lo digno
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Por un lado, y concediendo a la teora del abuso del derecho lo ms que puede concedrsele, no constituira un
argumento para otorgar siempre la accin pretoriana de
modificacin, sino t a n slo en el caso de que, de no concedrsela, se produjera un ejercicio antifuncional; por el otro, cabe preguntar si podra hablarse de antifuncionalidad cuando,
con la accin por resolucin, se anticipara estar pronto a
aceptar una modificacin equitativa. Pero si se admite, como creemos que debe admitirse, que no cabra hablar de antifuncionalidad c u a n d o con la accin por resolucin se
anticipa estar listo para aceptar una modificacin equitativa, deber concluirse que nunca habr antifuncionalidad,
pues la accin de resolucin del perjudicado es, por descripcin de la ley, una provocacin a una posible contra-accin
del beneficiado, por modificacin, que si es equitativa, triunfar, quiralo o no, el perjudicado. La ley ya ha descripto el
juego de la accin y de la contra-accin, de modo que la primera resulta, per se, funcional.
40. Eviccin
I. Concepto
La palabra "eviccin", como la etimologa lo anuncia (del
latn e-vincere, e-victus), sirve para designar la situacin
que sobreviene a raz de una derrota en juicio. Evicto es el que
ha sido vencido en juicio y en juicio privado del derecho
que adquiri; evincente, el que lo ha vencido; garante, el que
debe responder por haber transmitido el derecho al evicto. 1
1
La llamada obligacin de saneamiento se hace efectiva en dos casos: en el de
eviccin, del que tratamos en este prrafo, y en el de vicios redhibitorios, que examinamos en el 41 (Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n s 1164). Nuestro
Cdigo tiene el gran mrito de haber generalizado las reglas de uno y otro instituto, en lugar de tratarlas, como acontece en otras legislaciones, a propsito del
contrato de compraventa, donde encontraron su origen y primitiva elaboracin.
Para seguir la historia del instituto, conviene por ende partir del anlisis de la
operacin econmica de la venta; y hablamos de "operacin econmica" y no de "operacin jurdica", pues, segn sealamos en 3, I, 1, a, aqulla se ha verificado en la
historia antes de que apareciera el contrato consensual de compra-venta. Incluso,
segn veremos, existen ciertas diferencias entre la venta romana y la nuestra,
comparadas las cuales el instituto sub-examen no presenta la claridad lgica entre
nosotros que fuera de esperar, y presenta muchas caractersticas de un puro residuo histrico. Para el desarrollo histrico, nos ajustamos en lo fundamental a la
clara exposicin de Alessandri Rodrguez (op. cit.) y de Girard (Manuel Elementalre de Droit Romain): a) En una primera poca la venta econmica se realiza por
traslacin de propiedad, mediante el mecanismo de la mancipatio, encontrndose
protegida por la actio autoritatis, segn la cual si el adquirente de la cosa era privado de ella, tena derecho a que el transmitente le restituyera el precio doblado, y
ello independientemente de toda idea de buena o de mala fe en el enajenante, a ttulo de pena, y como una clusula esencial del negocio que escapaba a todo pacto
en contrario; b) Pero como la mancipatio slo abarca las res mancipi, e incluso para
las mancipi en ciertos casos no es posible (v.g., entre quienes no son romanos), en
tales hiptesis se recurre a un contrato verbal para sancionar las consecuencias de
la eviccin. Se conviene as, el doble, o una indeterminacin del perjuicio que sobrevenga. Se copian los efectos de la actio autoritatis (en el caso del convenio sobre
40. Eviccin
755
La ley llama a eso eviccin. Pero tambin le da el nombre a algo ms que a eso. Al no haber utilizado una terminologa adecuada, y al otorgar a la palabra "eviccin" y sus
derivados una elstica y variable acepcin, el tema pierde
en claridad a travs de su normacin, hasta el punto que
nos parece, sino imposible, por lo menos inconveniente dar
una definicin que abarque esa multiplicidad de aspectos.
1. Eviccin producida y principio de eviccin
La ley permanece fiel al concepto prstino de "eviccin",
cuando en la primera parte del art. 2091 nos dice: "Habr
eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o con-
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40. Eviccin
tempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri."
Pero a rengln seguido agrega: "o sufriese una turbacin
de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa".
Qu tiene que ver el primer concepto que alude a la eviccin como una "privacin", con el segundo que se refiere a
ella como una "turbacin"? Si Cayo es demandado por reivindicacin de la cosa que adquiri, desde que est demandado, est "turbado", pero slo cuando pierda el proceso
estar "privado". Aqu se ve que la turbacin es el antecedente de la privacin, pero la privacin es algo distinto, y en
manera alguna su consecuencia necesaria, pues Cayo, en el
ejemplo, tambin puede ganar. Llamar a las dos cosas con el
mismo nombre es introducir una confusin, del mismo tipo
que la que se producira si alguien explicando lo que significa "derrota" en un match de box, dijera: hay derrota cuando
un boxeador ha perdido o cuando comienza la pelea.
Pero, lo decimos una vez ms, las palabras slo son ruidos.
La ley usa el trmino en forma genrica para aplicarlo a las
dos situaciones. A nosotros nos corresponde, para evitar la
confusin expositiva, dar un nombre a cada una de las especies. Llamaremos as a la eviccin por privacin, "eviccin
producida", y a la por turbacin, "principio de eviccin".3
2. Eviccin producida: caso tpico y casos asimilables
La definicin del art. 2091 de la eviccin "producida" (esto
es, de la eviccin por privacin) se verifica enumerando sus
requisitos. Cuando ellos concurren, y si no se da una circunstancia impeditiva, nace la accin de eviccin del evicto
contra su garante.
Pero veremos que la exigencia de esos requisitos es relativa y que, no obstante la ausencia de alguno de ellos, puede
3
Sobre una y otra forma, nuestro bosquejo: "Eviccin producida y principio de
eviccin", en Boletn del Instituto de Derecho Civil y Comparado, de la Fac. de Derecho, U.N.T., n 2. Tal vez reflejara mejor la idea hablar de "amenaza" de eviccin, inspirndose en el vocabulario de la nota al art. 2091. Pero hemos preferido
la expresin que utilizamos en el texto, para evitar toda confusin terminolgica
con el concepto de "peligro de eviccin" que surge del art. 2106.
40. Eviccin
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40. Eviccin
4
Es difcil rehuir la equivocidad de los trminos para abarcar todas las hiptesis: a) La distincin entre garanta "convencional" y garanta "legal" no significa
negar (en nuestro pensamiento) que sta, al quedar incorporada al contrato, devenga "convencional". Cuando hablamos, por lo tanto, de garanta "convencional"
distinguindola (en la designacin) de la "legal", aludimos al caso especfico de una
regulacin estatuida por las partes sin responder al modelo de la ley. De all que,
en el texto, trasladando la clasificacin de los contratos a una clasificacin de las
clusulas de garanta, traemos la oposicin entre lo tpico y lo atpico. b) La expresin "garanta legal", a su turno, tiene su equivocidad, pues no es lo mismo la prevista por una lex supletoria que la impuesta por una lex imperativa, como la que se
da, por ejemplo, para la garanta "legal" por vicios redhibitorios en los contratos de
consumicin (infra, 41, IX). Los contratantes pueden siempre apartarse del modelo "legal" (sea el de la lex supletoria, sea el de la lex imperativa) cuando se trata de
intensificar la garanta; ese apartamiento les est vedado si pretenden disminuir
la g a r a n t a del modelo imperativo (as, p a r a el leasing operativo: art. 28, ley
24.441), pudiendo, en cambio, hacerlo, si el modelo es supletorio, salvo que haya
una limitacin de posibilidades, como ocurre con la doctrina de la "desnaturalizacin" del contrato de consumicin, c) Lo anfibolgico de las expresiones que se utilizan en e s t a m a t e r i a por los a u t o r e s , se pone aun m s de manifiesto si se
reflexiona que la garanta "del" hecho de terceros, slo abarca los hechos que sean
turbaciones de derecho, y no los que slo constituyen turbaciones de hecho {infra,
en el texto, VI).
40. Eviccin
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privacin
de
760
40. Eviccin
b) Es cualitativa cuando afecta la sustancia misma del derecho que experimenta u n a modificacin, como acontece
cuando quien adquiri el dominio pleno se ve en la necesidad de sufrir un derecho real limitado (art. 2507), o cuando
se declarase que un inmueble est sujeto a alguna servidumbre pasiva (art. 2093 n fine).
c) Naturalmente, puede haber privacin cuantitativa en
un aspecto, y cualitativa en cuanto al resto, como ocurrira
si quien adquiri 100 has. con dominio pleno, quedara con
80 has. sujetas a una servidumbre.
2. Inoperatividad
econmica
En ciertos casos la existencia y legitimidad del derecho no
se encuentran enjuego:
a) Por excepcin (arts. 1476 y 1480), el cedente garantiza
la solvencia del deudor cedido.
b) Tratndose de la locacin de cosas, la victoria de un
tercero puede dar lugar a una privacin ya total, ya parcial
del goce del locatario. En s el locatario no se encuentra
privado del derecho, que por sus caractersticas personales
se dirige contra el locador. Pero se crea una situacin particular en que puede decirse que el locatario se encuentra
evicto. Dejamos s e n t a d a la hiptesis, y prescindimos de
mayores consideraciones, por t r a t a r s e de un rgimen que
presenta diversas peculiaridades y que ha sido regulado en
forma independiente por el Cdigo. 5 Valga lo dicho p a r a
que en los desenvolvimientos que siguen prescindamos de
aludir nuevamente, en cada caso, al rgimen de garanta en
el contrato de locacin.
3. Terminologa
Cuando la ley habla de privacin de un derecho que se adquiri, utiliza la expresin en un sentido particular.
Parece que pudiera decirse que si el adquirente es vencido por un tercero, ello constituye la mejor prueba de que
nunca adquiri el derecho y de que fuera un lenguaje abusi-
40. Eviccin
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privacin
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40. Eviccin
obstante eso, aqul ha perdido. Entonces, considera al adquirente evicto, y le acuerda la accin de eviccin contra el
enajenante.
Si no hay juicio, no hay sentencia. Si habiendo juicio, ste
no se desarrolla segn ciertas reglas, puede decirse que la
privacin no se produce en realidad "por sentencia" sino por
dolo, negligencia, incuria, del adquirente. Pero todo esto reconoce sus excepciones, que dotan al instituto de una gran
flexibilidad.
1. Carga de citar
La primera regla del juicio (en lo que al tema interesa),
es que el adquirente debe citar de eviccin y saneamiento
al enajenante. Ms adelante estudiaremos el rgimen de
esta citacin. Bstenos ahora con esta nocin provisoria:
cita al enajenante p a r a que lo defienda en el juicio que
tiene con el tercero. Por ejemplo: Cayo que adquiri de Ticio, cita a ste cuando Sempronio lo demanda por reivindicacin.
Si Cayo no cita a Tirio, Tirio no responde por la eviccin
(art. 2110) y esto es justo, porque bien puede Tirio decir: Si
me hubieran citado, hubiera hecho una defensa adecuada, y
Cayo hubiera vencido; Cayo no ha sido privado por sentencia sino por su culpa.
Pero Cayo, que se defendi solo de Sempronio, sin citar
a Ticio, puede luego decir a ste: he opuesto todas las defensas posibles; es verdad que no he citado de eviccin, pero lo mismo hubiera ocurrido si citado mi enajenante me
hubiera defendido, pues no haba oposicin j u s t a que hacer, "era intil citarlo". El art. 2111 decide en este caso,
que aun cuando no se ha observado la regla sub examen
del juicio, todo se juzgue como si se hubiera observado, y
que producida la prueba de que era intil citar al enajenante, ste responde por la eviccin. La solucin de justicia
guarda un gran paralelismo con lo que se dispone para el
caso fortuito, pues el deudor que responde por el casus, se
exime si la prdida hubiera ocurrido igualmente estando la
cosa en poder del deudor (doctrina de los arts. 789, 892);
aqu el a d q u i r e n t e , al no citar al e n a j e n a n t e , a s u m e el
40. Eviccin
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40. Eviccin
3. Generalizacin
Los casos anteriores dan la base para una generalizacin:
cuando objetivamente sea intil u n a defensa, no puede
afearse al adquirente el no haberse defendido.
Desde que se admite que pueda estar evicto si se ha allanado en juicio, debe concluirse que el mismo efecto debe tener un "allanamiento" antes de todo juicio, porque sabedor
el adquirente de la existencia de un reclamo extrajudicial,
a qu habra de ir ajuicio si no hubiera oposicin justa que
hacer?
El adquirente que as acte podr decir que est evicto.
Pero una vez ms lo repetimos: obra a su riesgo, de tal modo
que para ir contra su enajenante deber probar que no haba oposicin justa que hacer.
El Cdigo no ha contemplado expresamente este caso, cuya solucin emerge de los principios expuestos, 7 pero en
cambio, ha regulado expresamente lo que puede ser mirado
como una aplicacin de l: Puede haber eviccin si el adquirente adquiere luego el derecho transmitido por un ttulo independiente de la enajenacin que se le hizo (art. 2092).
He aqu que Cayo, que compr a Ticio, luego compra lo
mismo a Sempronio. Como el que "una vez ha adquirido la
propiedad de una cosa por un ttulo, no puede en adelante
adquirirla por otro, si no es por lo que faltase al ttulo por el
cual haba adquirido" (art. 2509), resulta claro que el fenmeno debe ser interpretado as: Cayo reconoce que no tiene
justa oposicin que hacer a Sempronio, y desde ese momento est privado de lo que haba adquirido de Ticio, y luego
compra lo que qued establecido que era de Sempronio. Insistimos, Cayo obra a su riesgo, y en el pleito con Ticio podr surgir que haba una oposicin justa que hacer, y que el
ttulo que le dio Ticio, era bueno.
Igualmente, he aqu que Cayo que compr a Ticio, hereda
lo mismo de Sempronio. Si suponemos una aceptacin beneficiara (que hoy se presume: art. 3363), Ticio puede conside-
7
Salvat, Fuentes, n? 2208. Contra: Alessandri Rodrguez, op. cit., n21226, quien
critica la doctrina francesa favorable a la tesis que exponemos.
40. Eviccin
765
adquisicin
Para que el adquirente vencido tenga los derechos que nacen de la eviccin, es preciso que el derecho de que se vio
privado fuera adquirido a ttulo oneroso (art. 2091).
1. Momento de la adquisicin
Las normas del Cdigo tienen en cuenta la transmisin
de derechos (art. 2089). Tratndose de la transmisin de derechos reales, hay que aplicar las reglas sobre el ttulo y el
modo. Antes de la transmisin, no hay posibilidad de eviccin sino la aplicacin de otros principios. As, por ejemplo,
aunque el Cdigo habla de eviccin entre comprador y vendedor, debe sobreentenderse "despus de la transmisin del
766
40. Eviccin
o contempornea
a la
Es preciso que la victoria del evincente se produzca invocando una causa anterior o contempornea a la adquisicin por el evicto. Por ejemplo, el vendedor no era propietario
de la cosa al tiempo de la tradicin 8 y el reivindicante in-
40. Eviccin
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40. Eviccin
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El Estado que vence en un juicio reivindicatoro, es evincente, pero no el Estado que expropia. 12 Pero si se piensa que el
derecho preexistente es una causa "anterior" y el no preexistente una "posterior", se advierte que los hechos del prncipe
jams pueden configurar eviccin, sin necesidad de que lo
diga el art. 2094, porque ya lo expresa el art. 2091. 1 3
VI. Los requisitos del principio de eviccin
El principio de eviccin supone una "turbacin", que puede
conducir a una eviccin producida. Examinado ya, cuando
se da esta ltima, slo nos queda por t r a t a r el concepto de
"turbacin".
La turbacin que se computa es la de derecho, y no la de
hecho (art. 2091). No es simple determinar el concepto de una
y otra, y el tema se complica cuando se trata de explicar el
contenido del art. 2091 con arreglo a la nota. Se cae generalmente en ejemplificaciones, que nada iluminan.
Nos parece que lo prudente es determinar qu se entiende
por turbacin de derecho, estableciendo el de turbacin de
hecho por va negativa.
1. Turbacin de derecho
A estar a la nota al art. 2091, la turbacin de derecho consiste en una demanda judicial o extrajudicial. Partiendo de la
base de que no hay demandas "extrajudiciales", se sustituye
la expresin por la de "reclamacin judicial o extrajudicial".
a) La reclamacin judicial se manifiesta por demanda. Esta es la forma ms tpica e indubitable de turbacin de derecho. Toda accin judicial que se intente contra el adquirente,
que de ser acogida conducira a una eviccin producida, entra en este concepto. Puede tratarse por ejemplo de una accin reivindicatora, confesoria, negatoria, posesoria, incluso
de una accin hipotecaria (art. 2090). Pero que los ejemplos
770
40. Eviccin
sin mayores aclaraciones pueden ser peligrosos, lo demuestra el hecho de que todas esas acciones pueden ser intentadas contra el adquirente sin que impliquen "turbacin",
como acontecera si no se fundaran en una causa anterior o
contempornea a la adquisicin (en el sentido dado a este
requisito), porque no seran aptas a conducir a una eviccin
producida. Contra tales turbaciones no tendra por qu salir
en garanta el transmitente.
b) Claro el concepto de demanda judicial, ya no lo es el de
"reclamacin extrajudicial".
Les ha parecido a los autores que no toda reclamacin extrajudicial puede ser conceptuada como "turbacin", pensando
sin duda que resultara absurdo pretender que el transmitente garantiera contra toda afirmacin de un tercero, y han
exigido que ellas sean llevadas "al terreno o a la accin prctica, por ejemplo si se reclama la posesin o la propiedad de
la cosa vendida, y el reclamante entra en posesin de ella". 14
Conceptuamos correcta la afirmacin con esta inteligencia: que es a raz de esa reclamacin extrajudicial que el
adquirente se dirigir al transmitente citndolo a defenderlo en el juicio que se decida a entablar contra el turbador.
Pero ser necesario siempre la referencia a una litis actual
(si el adquirente es demandado) o futura (si asumir la calidad de actor) para poder hablar de turbacin de derecho.
Para saber si existe o no una reclamacin extrajudicial en
el caso de desposesin, no es necesario que el desposeyente
adems de desposeer haga una declaracin de que lo hace
sosteniendo un derecho. Por regla general, el que desposee
no proclama a los cuatro vientos la razn por la que lo hace.
Basta con que de la interpretacin de su conducta resulte
que su actitud es incompatible con la existencia o legitimidad del derecho del adquirente.
2. Turbacin de hecho
Si para que exista una turbacin de derecho exigimos que
haya un ataque al derecho del adquirente que se funde en la
Salvat, Fuentes, n9 2203.
40. Eviccin
771
negacin de su existencia y legitimidad, a contrario consideraremos como simples turbaciones de hecho todos los ataques que, lesionando en cualquier forma el derecho, no
supongan dicha negacin.
Cuando de los principios se desciende a las ejemplificaciones, se advierte lo difcil que resulta establecer una neta lnea separativa. As v.g., desposeer puede constituir una
turbacin ya de derecho, ya de hecho. 5 Habr que interpretar la conducta segn las circunstancias. Como no es idntica la situacin del adquirente segn que sea demandado o
que demande, pues en el primer caso conoce las pretensiones del tercero y diagnostica, mientras que en el segundo ignora a menudo las defensas que podrn oponerle y slo le
cabe profetizar, bien har el que, en la duda, se d por turbado y requiera el auxilio del enajenante.
3. Excepciones
No toda reclamacin invocando un derecho debe ser mirada como turbacin. Se exceptan segn el art. 2091:
a) Las "procedentes de la ley". Con esta elptica expresin
se alude a las restricciones y lmites del dominio derivadas
de la ley. Por molesto que se sienta el adquirente, no tiene
derecho a considerarse "turbado", pues no se niega la existencia y legitimidad de su derecho, sino que se las reconoce,
y partiendo de ellas se afirma por el tercero cuales son los lmites normales segn la ley.
b) Las "establecidas de una manera aparente por el hecho
del hombre". Desde que las servidumbres son aparentes,
aunque no hayan sido denunciadas en el ttulo, se presumen
conocidas por el adquirente. Pero entendemos que esto admite prueba en contrario (infra, XI).
c) Las que consisten en "pretensiones formadas en virtud
de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era
conocida al tiempo de la enajenacin". Con esta regla se ge-
15
Para que la desposesin implique una turbacin de derecho, es preciso que
ella trasunte el ejercicio de una pretensin jurdica. No "turba", en el sentido del
que hablamos, el anarquista que se apodera de un fundo ajeno.
772
40. Eviccin
neraliza un principio, pues las servidumbres a que nos hemos referido en las hiptesis anteriores son tambin derechos reales. La diferencia consiste en esto: si la servidumbre
es aparente, el conocimiento se presume; en cambio, si no es
aparente, o se t r a t a de otro derecho real o personal de goce, el conocimiento deber ser probado. Normalmente, l
resultar de la mencin que se haya hecho en el ttulo, pero
en defecto de ello podr acudirse a otros medios de prueba
(infra, XI).
VIL Efectos del principio de eviccin
Dada la turbacin de derecho, el enajenante "debe salir a
la defensa del adquirente, citado por ste en el trmino que
designe la ley de procedimientos, en el caso que un tercero
le demandase la propiedad o posesin de la cosa, el ejercicio
de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido
en la adquisicin, o lo turbase en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa" (art. 2108).
1. Procedimiento
La forma en la que el adquirente debe citar de eviccin al
enajenante, se encuentra hoy expresamente regulada por el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el que contempla tanto la hiptesis en que el citante es demandado,
como aqulla en la cual es actor (art. 105). En la Provincia
de Tucumn, el sistema aplicable es el del art. 90 del Cdigo
de Procedimientos, es decir con sujecin al rgimen de la intervencin "provocada" de terceros. Todo ello sin perjuicio de
la posibilidad de diligencias preliminares del tenor de las reguladas por el art. 323 inc. 4 del Cdigo Nacional, y art. 284
bis inc. 4 del Cdigo de Tucumn.
2. Personas a quienes se cita
El adquirente cita de eviccin al transmitente en la forma
y oportunidad indicadas. Pero l puede citar tanto al transmitente de quien adquiri como a cualquiera de los transmitentes anteriores (art. 2109). As, si Cayo transmiti a Ticio,
40. Eviccin
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774
40. Eviccin
producida
Producida la eviccin., el transmitente est obligado a indemnizar al adquirente. Aqu por indemnizacin entendemos todo lo que el transmitente debe dar al adquirente en
razn de la eviccin producida. Ciertos problemas obligan a
distinguir dentro de la indemnizacin dos grandes rubros: el
precio y otros daos y perjuicios.
1. El precio
Comencemos por el precio. Utilizamos el trmino en un
sentido elstico, abarcando varias hiptesis:
a) En ciertos casos, la ventaja recibida por el transmitente debe ser restituida, ya total, ya parcialmente. As, por
ejemplo, la eviccin total en la compraventa obliga al transmitente a restituir el precio (art. 2118) y una de las soluciones para la permuta consiste en la restitucin de la cosa
recibida en cambio (art. 2128).
b) En otras hiptesis no se restituye la ventaja misma, sino el valor de ella. Es sta otra de las soluciones para la permuta (art. 2128).
c) En otros, en fin, no se trata de restituir ni la ventaja, ni
su valor, sino de pagar el valor de los bienes de que fue privado el adquirente. Tal es la solucin en materia de sociedad, cuando sta contina (art. 2133, segundo prrafo), y
lo dispuesto para la particin (art. 2144).
2. Los otros daos y perjuicios
Y pasemos a examinar los otros daos y perjuicios. Decimos "otros" daos y perjuicios, para no negar que el concepto "precio" sea tambin parte de los daos en general. No
creemos necesario entrar a una ejemplificacin, ni a un examen en detalle de los diversos daos posibles, ni a un estudio de las reglas que trae el Cdigo a su propsito cuando
trata de la eviccin en los diversos contratos...
Nos parece s, necesario, pronunciarnos sobre un problema
de carcter general, que alguna vez ha suscitado dudas. Se
trata de saber si las costas y gastos del juicio en que el adquirente es evicto, integran el concepto de daos y perjuicios.
40. Eviccin
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El rubro est expresamente incluido para el caso particular de la eviccin entre socios (art. 2133, segundo prrafo), y
pensamos que la solucin debe ser generalizada, apoyndose en un argumento a contrario del art. 2117. 1 6
3. Importancia de la distincin
La distincin conceptual entre "precio y "otros daos y
perjuicios", tiene importancia para una serie de situaciones.
V.g., la exclusin de cualquier responsabilidad, no abarca la
relativa al precio (art. 2100); en las ventas forzadas, slo
se est obligado en razn de la eviccin por el precio (art.
2122); el conocimiento del adquirente gravita de modo distinto segn se trate del precio o de los daos y perjuicios.
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40. Eviccin
o indivisibilidad
de la garanta
40. Eviccin
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adquirente
Cules son los efectos que tiene el conocimiento del adquirente sobre el peligro de que suceda una eviccin?
Los textos son literalmente contradictorios. Segn el art.
2106 "nada puede reclamar", pero de la lectura del art. 2101,
inc. 3, resulta lo contrario.
En un sentido muy general, podramos decir que el adquirente que conoce el peligro de eviccin no tiene derecho a ser
indemnizado. El problema est en saber qu es lo que se entiende por indemnizacin, esto es, si con dicha palabra se
abarca tanto el precio y los daos y perjuicios, o slo estos
ltimos.
1. Casos a descartar
Comencemos por descartar dos hiptesis:
a) Si en el ttulo se declara expresamente la existencia de
ciertas cargas y gravmenes, lo transmitido en realidad es
el derecho menos esas cargas o gravmenes. El tercero que
ejerza esos derechos as declarados no privar por lo tanto
de nada al adquirente que, por hiptesis, no adquiri eso.
No cabe aqu distinguir entre cargas aparentes y no aparentes. Desde que h a n sido expresamente declaradas, el
enajenante no responde, ni por el precio ni por los daos y
perjuicios. No por el precio, pues al ser declaradas eso ya
fue computado para la disminucin del mismo; no por los
daos y perjuicios, pues no habiendo en realidad privacin,
ningn perjuicio se experimenta. A contrario, ello resulta del
art. 2103.
Una aplicacin del principio se encuentra en el art. 2105:
"Cuando el enajenante hubiese declarado la existencia de
una hipoteca sobre el inmueble enajenado, esa declaracin
importa una estipulacin de no prestar indemnizacin algu-
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40. Eviccin
na por tal gravamen. Mas si el acto de la enajenacin contiene la promesa de garantir, el enajenante es responsable de
la eviccin".
b) Igual tratamiento tienen, aunque el contrato nada diga
expresamente, las limitaciones que resultan directamente
de la ley, las que "gravan las cosas por la sola fuerza de la
ley" (art. 2104). No es necesario que los contratantes repitan
lo que la ley ya dice, pues todo lo que ella expresa forma
parte del contenido natural del acto.
c) Finalmente, la declaracin puede ir referida, ya no a
cargas, gravmenes, limitaciones, sino al derecho mismo.
As en lugar de transmitirse el derecho de dominio sobre
una cosa, declarando que se encuentra afectado a una servidumbre pasiva, se transmite directamente el dominio declarndolo dudoso. En este caso, lo transmitido es el derecho
con el peligro. No se trata de que el adquirente conozca el
peligro de eviccin, sino que adquiere el peligro mismo. No
hay responsabilidad ni por el precio, ni por los daos (art.
2101, inc. 2).
2. Alcances del problema
El problema se reduce a aquellos casos en que, segn el
tenor del contrato, se transmite un derecho como cierto, y/o
como libre:
a) Cuando el derecho es transmitido como cierto, hay que
distinguir segn que se trate del precio o de los daos y perjuicios.
Para exceptuar la responsabilidad por el precio, no basta
con el conocimiento que tuviere el adquirente sobre el peligro de eviccin, pues el art. 2101, inc. 3, exige que adems
haya habido una clusula genrica de irresponsabilidad. En
cambio, como el texto no es directamente aplicable a la responsabilidad por los daos y perjuicios, ella debe ser regulada por el art. 2106. Para la irresponsabilidad por los daos y
perjuicios no hace falta el conocimiento ms el pacto, pues
con el solo pacto (art. 2100) o el solo conocimiento (art. 2106)
ya es suficiente.
He aqu que Cayo transmite a Ticio, como cierto, el derecho de dominio sobre una cosa. Ticio conoce que existe peli-
40. Eviccin
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40. Eviccin
40. Eviccin
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Pero siendo una clusula natural, y no esencial, las partes pueden "aumentar, disminuir o suprimir la obligacin
que nace de la eviccin" (art. 2098). Entran entonces al rgimen de la "garanta de hecho" o "garanta convencional".
1. Intensificacin de la garanta
Las partes pueden en primer lugar "aumentar" la garanta.
Es raro encontrar en la prctica casos de esta ndole. Pero la
ley que permite pactar la garanta en los contratos gratuitos
donde de ordinario no se responde (art. 2146), contempla
tambin la posibilidad de que la garanta en los onerosos
abarque hiptesis distintas a las legales y que el transmitente responda, por ejemplo, garantizando que el vecino no
ejercitar un determinado derecho que surge de la vecindad. 20
2. Debilitacin de la garanta
Son en cambio comunes las clusulas que disminuyen o
suprimen la garanta. En realidad, como segn veremos,
una supresin absoluta no es posible, todas las hiptesis se
reducen a disminucin. Se plantean problemas en cuanto al
alcance e interpretacin de las clusulas, y los lmites de la
autonoma de la voluntad que el Cdigo resuelve en diversos
textos cuyo examen pasamos a verificar:
a) La eviccin producida da lugar, segn dijimos, a la restitucin del precio, y al pago de los perjuicios.
E s a s consecuencias pueden ser evitadas mediante u n a
clusula de irresponsabilidad o por renuncia.
Cuando la clusula de irresponsabilidad (o la renuncia)
est concebida en trminos genricos, slo queda excluida la
referente a los perjuicios, pero el transmitente sigue respondiendo por la restitucin del precio (art. 2100).
Para que el transmitente no responda por ninguno de dichos conceptos, es necesario que se coloque en uno de los siguientes casos:
Primero: que la clusula est concebida en trminos especiales, de tal modo que de ella resulte expresamente que el
782
40. Eviccin
40. Eviccin
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I. Concepto
Segn el art. 2164 "son vicios redhibitorios los defectos
ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti
por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin,
que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella".
De tal definicin resultan las caractersticas centrales del
instituto. Cuando ellas concurren se da lugar a la redhibicin, que etimolgicamente significa devolucin, porque la
cosa es devuelta al enajenante. 1
Pero veremos que tales caractersticas presentan una
cierta elasticidad, y que adems de la devolucin (por la actio redhibitoria) pueden darse otras consecuencias (la quanti minoris y la indemnizacin de daos)
Los desarrollos que siguen sern hechos teniendo en
cuenta el rgimen del Cdigo Civil. Para los contratos de
Toda la legislacin moderna deriva de dos famosos edictos de los ediles cumies, de los cuales tenemos amplia noticia por el Digesto del Emperador Justiniano
(Libro XXI, tt. I) y referencias en escritores como Aulo Gelio en sus Noches ticas,
Propercio y Petronio, (Pothier, Pandectes, VI, pg. 1, n. 1). Segn recuerda Alessandri Rodrguez (De la compraventa, n- 1411) hubo dos edictos, uno referido a la
venta de los esclavos, y otro a la de los animales de carga, cuyas soluciones fueron
luego generalizadas. Ello se advierte en el Digesto (XXI, I, proem.) que aplica el
edicto a toda clase de cosas. La razn que movi a los curules fue evitar los engaos y socorrer a los compradores (D. XXI, 1, 2). El Digesto trae una serie de casos a
menudo curiosos (Maynz, Cours, 299), decidindose, por ejemplo, si es o no vicio
tener la lengua partida (XXI, 1, 7), hablar a pausas (XXI, 1, 9), el no ver sino con
poca luz (XXI, 10, 4), tener las piernas torcidas hacia dentro o hacia fuera (XXI, 10
5), faltar un diente (XXI, 11) 0 tener una carnosidad en la nariz (XXI, 1, 12 j), ser
zurdo (XXI, 1, 12, 3) u oler mal la boca (XXI, 1, 12, 4), etctera. Redhibir, dice Ulpiano, es hacer que el vendedor tenga por segunda vez lo que haba tenido; y porque esto se haca volvindolo, se llam redhibicin, que es lo mismo que volver" (D.
XXI, 21, proem, trad. de Rodrguez de Fonseca).
785
786
41- Vicios r e d h i b i t o r i o s
b) Se tiene por oculto el vicio siempre que el defecto resulte incognoscible para el adquirente concreto, atendiendo a sus condiciones personales. 4 A favor de esta tesis se
han invocado textos anlogos al de nuestro art. 2170. Se
razona: interpretado este artculo a contrario, conduce a
afirmar la responsabilidad del enajenante cuando el adquirente no conoca o deba conocer los defectos por su profesin u oficio, sin que la ley se coloque en la hiptesis de su
posible conocimiento por terceros. Tampoco podemos compartirla, pues a nuestro entender mezcla dos problemas distintos, ya que uno es el tema de lo oculto del vicio, y otro el
de su conocimiento por el adquirente concreto, segn sealaremos en breve.
c) A n u e s t r o entender, el vicio debe ser calificado de
oculto o aparente a priori, prescindiendo de un determinado y concreto adquirente, pero teniendo en vista la cosa de
que se t r a t a y la prctica seguida en la vida de los negocios con referencia a las operaciones que sobre ella se verifican. Es a la i m a g e n del a d q u i r e n t e medio, al tipo y
oportunidad de examen que l verifica que hay que recurrir, y slo se t e n d r en c u e n t a la visin de un perito,
cuando por la naturaleza de la operacin fuera de esperar
que el adquirente se hiciera asesorar por terceros, como
acontecera si hubiera una complejidad tcnica en la cosa
o se t r a t a r a de una operacin de gran envergadura. 5 Nadie est autorizado a calificar de oculto u n vicio que slo
su completa inexperiencia sobre cosas de esa ndole le impidi ver, pero si tiene la experiencia normal que es de esp e r a r de los que adquieren cosas de esa ndole, el vicio
ser oculto aunque lo hubiera podido percibir u n a persona
ms avezada; no se necesita ir por la vida acompaado de
una cohorte de asesores, pero s con el conocimiento mnimo de las propias limitaciones y de que a veces hay que
hacerse asesorar.
4
5
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
787
3. Ignorado
Problema distinto es el del conocimiento o ignorancia,
pues la existencia de esta ltima constituye un requisito diferente, anunciado por el art. 2164 ("...que a haberlos conocido...")- Aunque no es usual hacerlo en la doctrina, 6 creemos
que el distingo se impone. Adems de la caracterstica de lo
oculto, el vicio supone un error en el adquirente. De all que
las acciones edilicias no proceden:
a) Cuando no hubo error alguno, ya porque el adquirente
haya conocido directamente el vicio (art. 2170), ya porque se
lo haya declarado el transmitente (doctrina del art. 2169, in
fine). En este caso, el vicio objetivamente oculto no lo ha sido subjetivamente para el adquirente.
b) Cuando hubo error, pero ste no es invocable por el adquirente. Tal lo que acontece cuando el adquirente, en razn
de su profesin u ocio, debi conocer el defecto (art. 2170, in
fine). As, si suponemos cosas que en la vida diaria compra
el pblico en general sin el asesoramiento de peritos, pero
que de hecho en el caso concreto han sido adquiridas por un
tcnico, podremos hablar de vicios objetivamente ocultos,
pero que en el caso pudieron (y debieron) ser conocidos por
el adquirente.
4. Grave
El defecto debe ser grave. No puede pretenderse cosas
perfectas, pues la perfeccin es un ideal y los objetos no se
ajustan a l. La ley exige que los defectos hagan la cosa "impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de
ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella".
a) El defecto debe hacer la cosa impropia para "su" destino. De vicio redhibitorio debe hablarse en esta relacin de
causa a efecto. No es vicio redhibitorio la imperfeccin de la
6
Lo hace Planiol (Traite lmentaire, n- 2478). Subrayan el requisito del error
las sentencias publicadas en La Ley 38-8-69 y 92-215 (referencias n9 114 y n2 117
del Digesto Jurdico, voz "Vicios Redhibitorios").
788
41- Vicios r e d h i b i t o r i o s
7
Alessandri Rodrguez {De la compraventa, n 1423) quien cita el siguiente pasaje de Pothier: "Si he comprado unos barriles de un tonelero de Normanda que no
haca sino barriles aptos para colocar sidra, y pongo en ellos vino o aguardiente y
se pierde, el tonelero no responder... Si los toneles eran suficientes para contener
la sidra, aunque no lo fueren para contener un licor ms fuerte... no pueden pasar
por defectuosos...".
8
Baudry-Lacantinerie et Saignat, De la vente et de l'change, n ? 417, 1.
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
789
790
la ignoraba; si lo primero, las reglas de la buena fe lo obligaban a declararla, y si lo segundo, sus clculos originarios no
son modificados por la mejora oculta. De all que las variaciones de este tipo que se producen, no son asumidas por la
doctrina del art. 582.
Tercera: que el defecto exista tanto al tiempo del ttulo como al de la tradicin.
E s t a hiptesis es perfectamente posible tratndose de
contratacin sobre cosas ciertas. En cambio, cuando es sobre
cosas in genere, en principio debe descartarse, pero podran
darse casos de excepcin, como si se contratara sobre muestras y el defecto estuviera tambin en las muestras.
Naturalmente que si el adquirente al tiempo del ttulo conoci o debi conocer en razn del examen hecho los defectos
de la cosa, no podr invocar vicios redhibitorios al tiempo de
la tradicin, porque lo que se conoci antes, a fortiori es conocido despus.
Entre esta hiptesis y la primera existe una diferencia de
rgimen. Segn veremos, la redhibicin en la primera hiptesis deja subsistente una accin de cumplimiento, lo que no
acontece en la subexamen (infra, VII, 2).
III. Casos en los que se debe la garanta
El transmitente garante contra los vicios redhibitorios. La
garanta se debe de derecho en los contratos a ttulo oneroso,
constituyendo ello una clusula natural de tales negocios.
1. Contratos a ttulo oneroso
La adquisicin debe haber sido a ttulo oneroso (art. 2164)
estando excluidos los ttulos gratuitos (art. 2165). Sin embargo, esto reconoce sus excepciones, pues en la donacin se
debe la garanta en los mismos casos en que se responde por
la eviccin (art. 2180).
Pero no hay responsabilidad por vicios redhibitorios en
los casos de remate y adjudicacin judicial (art. 2171). El
art. 2180 supone que la hay en los "remates y adjudicaciones", pero ambas normas no entran en conflicto, pues el m-
791
IV. La accin
redhibitoria
792
1. Objeto
La accin redhibitoria en la compraventa tiene por objeto
dejar sin efecto el contrato, volvindose la cosa al vendedor
y debiendo restituir ste el precio pagado (art. 2174).
Lo dispuesto respecto a la accin redhibitoria en la compraventa se aplica a "las adquisiciones por dacin en pago,
por contratos innominados, por remates o adjudicaciones,
cuando no sea en virtud de sentencia, en las permutas, en
las donaciones, en los casos en que hay lugar a la eviccin y
en las sociedades, dando en tal caso derecho a la disolucin
de la sociedad, o la exclusin del socio que puso la cosa con
los vicios redhibitorios" (art. 2180).
2. Naturaleza
jurdica
Grave es el problema relativo a la naturaleza jurdica de
la accin, pues segn la tesis que se adopte, sern las consecuencias jurdicas que se sigan.
a) Se ha sostenido que se trata de una accin de anulacin sujeta a un rgimen peculiar, 13 y la tesis tiene sus innegables atractivos. El parentesco de la accin redhibitoria
con la de anulacin por error in substancia es evidente. En
ambos casos hay un error que debe ser excusable, y en ambos recae lato sensu sobre una cualidad de la cosa. Hay
desde luego diferencias en el rgimen pero en ello residira
lo peculiar de la redhibitoria; as, aparte de que la accin
redhibitoria en la compraventa tendra un plazo de prescripcin ms breve que el de la anulacin por error in substancia, quien acciona por error debe indemnizar a la otra
parte (supra, 17, II, 4, nota 7), lo que no acontece con quien
ejercita la redhibitoria. Contra esta tesis, no cabra desde
luego argumentar con las palabras de la ley que habla de
rescisin" (art. 2176) no slo porque este trmino es empleado a menudo como sinnimo de nulidad (arts. 858 y
sigts.) sino porque siempre podra invocarse que la accin
que tiene el copermutante evicto es calificada de anulacin
, ,,. r, u
^V? no e n nuestro Derecho, Badaracco, R. A., en Enciclopedia
Jurdica Omeha, voz V lcios r e d h i b i t o r i o s . .
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
793
14
794
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
te dicha. Rezznico (.Estudio de los contratos, I, pgs. 168/9 y n. 89) afirma el carcter resolutorio.
16
Borda, Contratos, n- 238.
17
Lafaille, Contratos, n s 455.
795
V. La accin
estimatoria
4 1 . Vicios r e d h i b torios
796
procede en la compraventa, pues entre adquirentes y enajenantes que no sean compradores y vendedores, slo cabe la
accin redhibitoria (arts. 2172 y 2174). Pero existe tambin
en la locacin de cosas.
1. Eleccin
Cuando el adquirente dispone tanto de la redhibitoria como de la estimatoria, puede elegir libremente u n a u otra,
pero no podr intentar una de estas acciones "despus de
ser vencido o haber intentado la otra" (artculo 2175).
Cuando la accin redhibitoria se ve impedida por haberse
perdido la cosa por caso fortuito o culpa del comprador, ste
sin embargo puede intentar la estimatoria (art. 2179).
2. Divisibilidad
La accin estimatoria es divisible. 19
Se ha preguntado si la opcin entre la estimatoria y la
redhibitoria es divisible o indivisible. Desde el punto de vista activo, si partimos de la base de que la redhibitoria es indivisible, deberemos concluir que basta con que uno de los
herederos del adquirente no quiera la redhibitoria para que
slo quede la estimatoria. Pero desde el punto de vista pasivo, el nico adquirente no podra ir contra uno de los herederos del transmitente por la accin redhibitoria y contra
otro por la estimatoria, pues sea la primera divisible o indivisible, la eleccin es siempre nica.
VI. La accin
indemnizatoria
Como un accesorio de la redhibitoria, y por lo tanto en todos los casos en que sta procede, el adquirente puede pedir
ser indemnizado por los daos y perjuicios cuando el enaje19
797
1
Da estos ejemplos Alessandri Rodrguez, De la compraventa, n s 1414. El tema ha sido ampliamente examinado por Spota en Tratado de Derecho Civil, I, 36,
n 9 1915.
798
799
22
Comp.: Alessandri Rodrguez, De la compraventa,
nes, n s 991.
800
consumicin
23
24
Com.
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
801
25
Vase nuestro Fideicomiso-leasing-letras hipotecaras-contratos de consumicin.
13, III, 1 y all la cita de las enseanzas en tal sentido de Stiglitz-Stiglitz y de Tinti.
802
803
b) Como el art. 12 no fue vetado, su preceptiva, desconectada ya de la porcin vetada del art. 11, pasa a regular una
garanta distinta, de la que pasamos a hablar. 2 6
4. La garanta de provisin
Dispone el art. 12, L.D.C.: "Servicio tcnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en
el artculo anterior, deben asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro de partes y repuestos."
La rbrica del texto reza "servicio tcnico", pero el contenido habla tambin de suministro de partes y repuestos.
Por eso a esta garanta la calificamos como "garanta de
provisin" ya que se t r a t a de proveer tanto servicios como
repuestos.
El art. 12, al no haber sido observado, pervive en su letra,
tal como estaba en el texto sancionado por el Congreso, pero
ha cambiado de sentido.
En el texto del Congreso, lo que ahora denominamos "garanta de provisin" no era una garanta aparte de la de reparacin del art. 11, sino el contenido de la misma. El
g a r a n t e estaba obligado a r e p a r a r proveyendo el servicio
tcnico y suministrando las partes y repuestos, a su costa.
En el texto promulgado, al haberse suprimido la garanta
legal imperativa por reparacin del art. 11, pero subsistiendo el art. 12, debe entenderse que el consumidor goza de la
disponibilidad de provisin de servicio tcnico y repuestos,
pero no a costa del garante sino de quien los requiere. Lo
que la L.D.C. persigue es que el consumidor no quede desamparado al no encontrar servicio tcnico o repuestos.
A. Con ese nuevo sentido, tenemos una garanta imperativa. Es algo que si el consumidor adquirente renunciara,
igualmente subsistira, pues la clusula de renuncia se tendra por no convenida (doct. art. 37, inc.b, L.D.C).
B. La garanta existe para las "cosas mencionadas en el artculo anterior". El artculo "anterior" es el 11, donde el Con-
26
Para mayores desarrollos sobre esta tesis, vase nuestra citada obra Fideicomiso-leasing-letras hipotecaras-juicio hipotecario-contratos de consumicin, 13.
804
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
27
Comp.: Faria (Defensa del consumidor y del usuario, pg. 166), Mosset Iturraspe-Lorenzetti (Defensa del consumidor, pg. 110).
28
El texto sancionado por el Senado (Cmara de origen) enpleaba la denominacin "bienes muebles de consumo durable"; el despacho de las Comisiones intervin i e n t e s de la C m a r a de D i p u t a d o s la r e e m p l a z por "cosas m u e b l e s no
consumibles art. 2355 del Cdigo Civil"; en el debate en Diputados (con invocacin expresa al art. 2355 C. Civ.) se retorn a la idea del Senado y se puso "cosas
muebles de consumo durable".
Podr no agradar la denominacin, pero no se diga que es incompatible con el
art. Z355 C. Civ. pues ste define a las cosas no consumibles como las que "no dejan
existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse despus de algn tiempo". Brevemente, a la terminologa
e
oigo Civil no repugna hablar de cosas "no consumibles" que se consumen!
enos puede sorprender que una ley que gira en torno al "consumidor" (voz con la
q ,
mltiples textos, incluye
al usuario) emplee el vocablo, con sentido econJ
mico.
'
'
f
., .
,^ .(T o
sl<5, v, o.
805
806
4 1 . Vicios r e d h i b i t o r i o s
29
Vase nuestro citado Fideicomiso-leasing-letras
rio-contratos de consumicin, 13, VI.
hipotecarias-juicio
hipoteca-
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808
Art.
503
504
505
506
509
510
511
512
513
514
515
522
523
527
530
531
541
550
553
Prrafo
29, VII, 2
31, VI, 1
33,1
5, X, 1
15,1, 1
23, nota 2
28,IV
31
34, II, 1
2, VII, 1
14,11,3
20,1, 11
41, IV, 2
36, nota 19
24,1
36,11, 3, 4; VII, 1,
2; y nota 27
5, II, 5
35, II, 2, 5; y
nota 1
36, II, 3
36, nota 19
24,I
39 IV 2
39,'iv!l,2;
V, 2; VII
39, IV, 2
20, III, 1; y
nota 15
14, II, 3
18,1
5, X, 2
31, VI, 1; VIII, 2
13, nota 4
23,V
1, III, 2
25, XI, 1
36, X, 1
36, II, 7
36,1, 1
Art.
556
562
565
570
572
577
578
579
582
584
585
586
587
590
591
592
593
594
596
608
609
613
618
626
630
637
638
641
Prrafo
36, XII, 3; y
nota 60
20, II, 3
36, nota 10
39, II, 2
35, III; y nota 12
1,1,2
5, IX, 1
19, V, 1
20, III, 3.2
23, VIII, 3
40, V, 2
41, II, 5
35, II, 5
36, XII, 3
41, II, 5
36, XII, 3, 4, 5
41, IV, 2
36, XII, 3, 4, 5
36, XII, 5
36, XII, 5
41, IV, 2
30, IX, 1
38, IV, 1
24, II, 2
40, nota 8
10, II, 1
19, nota 22
20, nota 10
10, II, 1
19, V, 3
36, XII, 2
36, XII, 2
36, XII, 2
8, IV, 3
5, X, 3
20, II, 4
10, II, 2
10, II, 2
10, II, 2
Art.
653
656
673
715
722
728
731
732
734
738
742
751
753
784
789
792
794
795
800
801
802
803
804
805
814
815
817
832
833
835
838
840
857
858
Prrafo
13,1, 1
37, III
20,1, 11
36, II, 6
35, II, 6
23, III, 2; VI
5, X, 3
31, nota 1
15, III, 1
13, III
15, III, 1
40, nota 8
20,1, 11
8, IV, 3
35, III; y nota 12
17, II, 5
40, III, 1
23, VII
17, III, 1
5, X, 1
5, III, 4
39, II, 4
33, II, 3
4,11
33, II, 3
33, II, 3
15, III, 1
31, nota 8
31,111,4
1,1,2
28, III, 2
1,1, 2
1,1, 2
1,1,2
25,IX, 2
20,1, 10
15, III, 1
1,I,2;VI,1
34, III, 2
41, IV, 2
Art.
868
872
874
875
878
892
895
898
899
907
910
913
915
916
919
920
921
923
924
925
926
927
928
929
931
Prrafo
31, VII, 1
31, VIII, 3
25,IX, 2
36, III, 1
8, IV, 3
31, VII, 2
7, IV, 1
40, III, 1
5, II, 5
35, II, 5
36, nota 10
1, IV, 3
1, IV, 1
7, V, 3
17, nota 6
18,1
6,1, 1
7,1, 1; III, 2
11, III
19,1, 2
29, VII, 2
7, IV, 1
7, III, 2
19,1, 3
7, IV, 1
36, III, 3
7, IV, 1
13, nota 11
30, IV, 1
7,V,2
17, II, 5
17, II, 3
17, II, 3
17, II, 3
17, II, 3
17, II, 3
24,1
17, II, 4
17, III
18, V, 3
810
Art.
932
933
934
935
936
937
938
940
941
942
943
944
946
953
954
959
960
961
968
Prrafo
13,11, 1; y nota 7
17,111,1
17,111,1
18, V, 4
17, III, 1
17, III
18,V,1
17, IV, 1
17, IV, 1
24,1
17, IV, 1
17, IV, 2
17, IV, 2
18, V, 1
17, IV, 2
1, III, 1; IV, 1
7, V, 3
8,1, 2
23,1,2
1, V, 1; y nota 11
5, II, 1
29, VII, 1
14, II, 1
21, IV, 1
23, V
29, VII, 2
36, II, 3
5, III, 2; X, 6
6,1, 2
26, III, 3, c
38
39, III, 2, 3, 4; IV,
2; VI, 2; VIII, 4
7, III, 2
6,1, 2
24,1
26, II, 1
17, V, 2
34, II, 3
5, III, 4
Art.
970
973
974
975
976
977
978
987
992
996
1009
1010
1011
1012
1017
1021
1034
1035
1039
1044
1045
1046
1047
Prrafo
20, III, 4
5, III, 4
19, II
6,1, 3; y nota 10
7, III, 2
19,1, 3; y nota 28
36, III, 1
19, I, 3
26, II, 2
19,1, 3; y nota 15
19,1, 3; y nota 15
19,1, 3; y nota 15
34, V, 2
26, III, 6
25, III, 3, 6
26, V
26, II, 4
26, II, 4
26, II, 4
26, IV, 1
26, III, 6
1, V, 3
5, II, 5
31, VI, 2
28, V
28, V
5, XI, 4; y nota 59
34, V, 1
19, VI, 2
34, VI, 2
17, V
25, III, 3
34, VI, 2
17, VI, 3
13,1, 1, 3, 4
15, III, 1
24, II, 2
25, III, 3
29, VII, 2
34, V, 1
Prrafo
13,1,4
17,111,2
25, III, 3
34, V, 1
13,1, 3, 4; II, 1
1049
17, III, 2
5, X, 1
1051
15, III, 1
20, nota 10
25, III, 3
24, II, 2
38, VI, 2
41, IV, 2
1053
14, III, 1
1056
15, V, 2
17, III, 1, 2
18, V, 1, 4
19, nota 15
34, V, 1
1058
1058 bis 24, II, 2, 3
25, III, 3
36, nota 32
15,1, 1
1059
18,1
1069
6,1, 1
1071
9, III, 3
18,1; IV, 4;
V,3
39, VIII, 6
13, nota 11
1076
9, III, 3
1089
18, V, 3
7, IV, 1
1097
18,1
1113
1,1/111; V, 3;
1137
VII, 1
3,1
10, nota 4
15, V, 1
26, III
Art.
1048
1138
1139
1140
1146
1141
1142
1143
1144
1145
1146
1147
1148
1149
1150
1151
811
Prrafo
29, VII, 1
38, II
5,1, II
36, II, 2
5,III;X, 1
36, II, 2
5, VI
19, nota 15
7, IV, 1
5, VI
6, II, 3; y nota 10
37,11,1
1,1,2
5, VI
6, II, 3; y nota 10
5, VII
6,1, 2
7,1, 1; II
10, nota 4
7,1, 1
7, IV, 2; y nota 13
7,1, 1
8, VI
11,1,1
1, X, 2
8,11
9
10, II, 1; y nota 4
31, VI, 1
8, V, 1, 2
10, III, 1
11, IV, 1; y nota 10
6, II, 1; II, 2
8, IV
11, III, 3; IV, 1
18, V, 3
29, VII, 1
34, II, 1
7, IV, 1
8, VI
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1193
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20
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nota 10
20,1,4, 5, 9; II
23, VIII, 1
39, nota 28
5, III, 4
6, nota 7
19, III, 5; y
nota 21
20, III
24, II, 2
7, II, 2
19, III; IV; y
nota 10
20, II
19, III; IV;
y nota 10
20, II
5, nota 10
19, III; VI, 2;
y nota 10
20,1, 4; II
20, II, 4
37, II, 5; III
26,1; IV, 1
26, II; IV, 3
37,1, 1
26, II, 1; IV
5, X, 5
6, II, 4
19, II, 2; III; VI, 1,
2; y notas 8 y 15
20,1, 4; II
23, nota 6
26, III
Art.
1194
1195
1196
1197
1198
1199
1200
1201
813
Prrafo
29, VII, 2
36, VI, 1
26,V
28, II, 3; III, 2; IV
33,1; III
13,1,4
16, II, 3
30, XIII, 1
36, II, 3
38, VI, 1
1, IV, 2; V, 3
6,1, 2; II, 3
21, IV; y nota 2
25, VII, 2
27,1, 1; II, 1
31, VIII, 3
33, III
36, III, 2; V, 2
39, II, 4; VIII, 2
41,IX, 3
5, X, 5; y nota 27
6,1, 1
14, III, 1
17,111,1
18, IV, 5; V, 3, 4
24, II, 1, 3
25, III, 3; IV, 1;
VII, 1; VIII, 3; IX,
1;XI
35, II, 3; y nota 8
36, II, 2, 3; VIII, 5;
X; y nota 46
39
28, III, 1; IV; V
34, VI, 2
1,1, 2
34,111, l ; y n o t a l
39, VIII, 2
5, II, 5
36, II, 3, e
814
Art.
1202
1203
1204
1205
1213
1214
1217
1218
1219
1223
1241
1277
1324
1326
1329
1330
1331
1344
Prrafo
35, II; III
37, II, 3
37
21, IV, 1
36, V; VI, 2; VIII,
4; y nota 19
5, II, 5, 7
20, II, 4; III, 7
31, VIII, 2
33, I; II
34, nota 7
36
39, V, l ; V I I ; y
nota 28
24,1
24,1
25, VIII, 3
11, IV, 7
1, nota 12
14, IV, 1
1,V,3
12, nota 5
20, II, 2
20,1, 6
31, IV, 1
1, V, 1
40, nota 1
6,1, 1; II, 1
9, III, 2
18, V, 3
5, II, 4; VII, 1
6, II, 4
15,1, 1; V, 3
18, V, 1
24, II, 2
40, nota 8
15, III, 1
40, IX
24, II, 2
41, VII, 2
Art.
1347
1349
1350
1354
1358
1361
1364
1368
1371
1374
1375
1392
1393
1394
1405
1406
1407
1412
1418
1419
1422
1424
1426
1429
1432
1434
1435
1436
1437
1441
1442
1444
Prrafo
1,11
29, VII, 2
14, II, 2
1, nota 39
12, nota 5
15,1,2
12,111, 1; y
nota 5
15,1,2
29, VII, 1, 2
6,1, 1
6, II, 1
36, XII, 3
36,1, 1,7; VI, 2;
XII, 3; y nota 41
36, II, 5, 6; V, 4
6 , 1 , 1 ; II, 1
5, II, 1
6, II, 1
14, III, 4
14, III, 2
14, III, 2
36,1, 1
35, III
35, III
35, nota 9
20, nota 15
35, II, 3
36,1, 1; VI, 2; y
nota 42
36, VI, 2
1,1,2
5, nota 25
5, nota 25
5, nota 25
12, nota 5
29, VII, 2
1,1,2
28, III, 2
33, III
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1926
1929
Prrafo
30, III, 1
5, X, 7
28, V
30, XIII, 5
30, IX, 3; XII, 3
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30, II, 1; y nota 4
20,1, 9
5, X, 7
5, X, 7
18, V, 3
12, IV, 1
5, X, 7
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13, III
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10, II, 4
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29, II, 2, b; VII, 2,
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29, VII, 2, b, a'
29, VII, 2, b, a'
24,1
30, II, 2
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18, V, 4
29, VII, 2
29, VII, 1, 2
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5, X, 3
30, VIII, 2
34, II, 1
5, X, 3
15,1, 1
29, IV, 1; VI, 1
30, XIII, 5; y
nota 30
Art.
1930
1931
1932
1933
1935
1938
1940
1941
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2019
2051
2055
2056
2070
Prrafo
30, XIII, 5
29, VII, 2
32, III, 1
15,1, 1
28, II, 2
30, nota 4
5, X, 5
29, VII, 2
5, X, 7
21, III, 1
25, IX, 3
29, II, 1
30, III, 1
30, XIII, 5; y
nota 30
5, II, 3
28, V
34, II, 2
15, III, 1
34, nota 1
34, nota 1
30, VIII, 1
30, VIII, 1
5, III, 3
31, IV, 1
5, X, 1
35, III
19, II, 2; y
nota 8
18, V, 3
18, V, 3
3, II, 1
12, nota 5
16, II; y nota 11
5, X, 3
5, IV
28, V
39, II, 3
1,1,2
20, II, 2
Art.
2071
2072
2074
2087
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2109
2110
2111
2112
2113
Prrafo
5, VI, 1
20,1, 7; II, 2
31, VI, 1,2, 3,4;
VII, 3
19, nota 16
36, II, 2, 3
36, II, 2; VI, 2; y
nota 11
5, III, 4
40, IV, 1, 3; y
nota 2
40, VI, 1
5, III, 4
40,1, 1; II, 3; III;
IV; V, 3; VI; y nota 3
40, II, 3; III, 3;
XI, 2
40, II, 1; III
41, II, 1
40, V, 3
40, V, 1
40, VII, 2
40, XII
40, XII
40, XII, 2
40, VIII, 3; XI, 2;
XII, 2
40, XI; XII, 2
40, V, 2; XII, 2
40, XI, 1, 2
40, XI, 1, 2
40, XI, 1
40, XI; y nota 6
40, X
40, VII
40, VII, 2
40, III, 1
40, III, 1
40, III, 1, 2
40, III, 4
Art.
2114
2115
2116
2117
2118
2122
2128
2129
2133
2140
2144
2145
2146
2147
2154
2164
2166
2167
2168
2169
2170
2171
2172
2173
2174
2175
2176
2177
2178
2179
2180
2181
2183
817
Prrafo
40,1, 2; II, 1
40,1, 2
40, XIII
40, II, 3; VIII, 2
40, VIII, 1
40, VIII, 3
40, VIII, 1
41, IV, 2
41, IV, 2
40, VIII, 1, 2
40, IV, 3
40, VIII, 1
40, IV, 2
24, II, 2
40, IV, 2; XII, 1
24, II, 2
40, IV, 2; VII, 2
5, III, 4
18, V 4
20, nota 23
41,1; II, 3, 5; III, 1
41, III, 2; IX, 1
18, nota 25
41, III, 2; IX, 3
41, II, 5
41, II, 3; III, 2; VI
41, II, 2, 3; IX, 1
41, III, 1
41,V
41,11, 2; V I
41, IV, 1, 2;V
41, V, 1
41, II, 2; IV, 2; VI;
IX, 1
41, IV, 3
41, IV, 2
41, IV, 2; V, 1
41, III, 1; IV, 1
41, IV, 3
5, II, 3
818
Art.
2194
2195
2196
2201
2220
2224
2226
2227
2238
2240
2242
2244
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2256
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2263
2271
2284
2285
2287
2288
2289
2290
2291
2292
2293
2294
Prrafo
13, III
13, III
13, III
26, III, 2
1,1, 2
5, II, 3
34, III, 1
38, IV, 1
26, III, 2
1,1,2
26, III, 3
5, VI, 1
3, II, 3
6, II, 3; y nota 10
26, III, 2, 3
36, VI, 1
3, II, 2
5, VI, 1
6, II, 3; y nota 10
9, III, 1
13, II, 2; y nota 11
5, VI, 1
26, III, 2
5, III, 4
5, III, 4
39, II, 4
34, III, 1
5, II, 3
30, II; III; IV, 1; V,
3; VII, 2; VIII; y
nota 4
30, III, 3; V, 1, 2,
3; VI, 2
31, V, 2
30, VIII, 1; y
nota 24
30, VI, 1; VIII, 2
30, VIH, 2
30, VIH, 2
3
.VI,2;VIII,2
Art.
2295
2296
2297
2298
2299
2300
2301
2302
2303
2304
2305
2306
2311
2325
2336
2355
2356
2362
2378
2386
2412
Prrafo
30, VIII, 2
30, VIII, 3; X
30, II; III; IV, 2;
V, 3; IX; XIII, 5
30, IX, 1, 2;
XIII, 5
30,IX, 4
5, II, 3
30, IX, 3
30, VI; XI, 2
30, III; IV, 2; VI;
XI 2
30, II, 2; VI, 3
30, XII
15,1,1
28, II, 2
30, XII, 1,4;
XIII, 2, 5, 6; y
nota 31
13, III
14, II
41, IX, 4
14, II, 1
5, III, 4
6, nota 7
19, III, 5; y notas
21 y 22
20, III; y notas 10
y 27
24, II, 2
25, XI, 2
41, nota 28
24, II
25, XI, 2
20,1, 3
9, III, 1
15,1, 1; III, 1; y
nota 8
20, nota 10
24, II, 2
Art.
2413
2427
2462
2502
2504
2505
2507
2509
2523
2529
2532
2536
2553
2601
2602
2613
2614
2629
2661
2670
2671
2767
2778
2841
2842
2870
2921
2952
2976
Prrafo
36, II, 7
30, IX, 1
5, nota 31
1,1,2
14,11,1
34, V, 2
15, III, 1
40, IX
1, nota 7
19, V; y notas 19
y 21
20, III, 7
23, VIII, 3
28, V
34, VI, 2
1,1,2
40, II, 1
15,1, 1
40, III, 3
25,IX, 2
9, III, 1
9, II, 1
9, II, 1; III, 2
25, IX, 2, a
20,1, 3
5, X, 1
6,1, 1
14,1, 1
6, nota 10
1,1, 2
36, II, 7
36, II, 7
5, III, 4
5, III, 4
39, nota 5
5, X, 3
5, X, 3
1,1,2
1, I, 2
39, nota 5
Art.
2998
3000
3011
3019
3044
3046
3059
3068
3107
3116
3120
3126
3128
3135
3201
3204
3218
3222
3223
3238
3239
3240
3265
3269
3270
Prrafo
1,1,2
1,1, 2
25, IX, 2, a
1,1,2
25, IX, 2
1,1,2
40, V, 1
6,1, 1
1,1,2
1,1,2
14, II, 1
20,1, 3
15, III, 1
20,1, 3
l,I,2,C,b;y
nota 7
19, V, 1
20, notas 10
y 36
23, VIII, 3
20,1, 11
1,1,2
1,1,2
37, III
1,1, 2
37, III
1,1,2
1,1,2
1,1,2
19,V,1
20, III, 3.2
41, II, 5
5, IX, 1, 2
10,11,1
19, nota 22
20, nota 10
40, nota 8
5, X, 3
15,1, 1; III
36, II, 7
819
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I > L
CO CO
ndice alfabtico
A
Abstraccin
- absoluta, relativa
y procesal
5, X, 1
Abuso del derecho 6,1, 1
18, IV, 2
39, VIII, 6
Accesorios
- contratos
accesorios
5, X, 2
Accin(es)
- contractuales
directas
5,X, 3, C
- de contratar
7,1, 1
- de enriquecimiento
13, III
30, XI
- de eviccin
40, VIII
38, VI, 3
- de reajuste
- depositi
5, II, 3
- edilicias y
accin de
41, VII, 2
cumplimiento
- estimatoria
41, V
- indemnizatoria
en la
redhibicin
41, VI
- negotiorum
gestorum directa
y contraria
30,1, 2; IV,
1, 2; V, 2; IX
30, XIII, 5
- oblicua
- por excesiva
39, V
onerosidad
- por lesin
38, VI
- por vicios
redhibitorios
41, IV; V; VI
- prescripti
verbis
3,1, 1
- pretorianas
por excesiva
onerosidad
- redhibitoria
- y accin de
nulidad
Aceptacin
- contractual
- del beneficiario
en el contrato
a favor de
tercero
- interpretacin
de la
Acumulacin de
contratos
Acto(s)
- accesorios
y forma
- bilaterales y
unilaterales
- colectivo
- de la
administracin
- jurdicos
(ver: negocios
jurdicos)
- plurilateral
- subjetivamente
simples y
subjetivamente
complejos
Actuacin
- en nombre
propio
- representativa
"directa"
39, VIII
41, IV
41, VII, 1
7, III, 1
10
31, VII
25, II, 1
33, II, 5
20,1, 11
l,V,ly2
5, II, 1
1, V, 1
1,VI,2
1, V, 2
1, V, 1
28, II, 1
29, II, 1;
111,1
ndice alfabtico
822
- representativa
"indirecta"
Acuerdo
- y disenso
Acumulacin de
contratos
Adhesin
- contratos por
Adiectio solutionis
causa
Ad referendum
29', IV, 1
1, III, 1; V, 3
17,1, 2
33, II, 5
5, X, 6
31, I, 1
5, X, 8
6, II, 1
Agnicin (sistema
de la)
11, III, 1
Aleatorio
5, IV
Alienidad
- objetiva
30, III; V, 3
- subjetiva
30, V
Analoga
- e interpretacin 25, X
- y contratos
innominados
5, VII
Animus
- contrahende
obligationis (ver
intentio juris)
- negotia aliena
gerendi
30, V
Antecontrato
6, II, 1
9, III, 2, b
23, VIII, 1
Anticausalistas
22, II, 3
Aprovechamiento 38, V, 3
Aptitud
- d e l objeto
14
- de los sujetos
12
Arras
37
Arrepentimiento
37, II, 3
Atipico
5> v i l , 1
Atribuciones
- gratuitas y
onerosas
5 JTT 2
- patrimoniales 5^ X, 1
22, III, 1
Autocontrato
81, V, 1
9, III, 1, b
Autointegracin
Autonoma
- de la aceptacin
- de la oferta
- de la voluntad
- privada
Autorizacin para
contratar
11,1, 1, b
29, VII
11,1,1
25, IV, 1
10, III
8, III
27, III
27, IV
9, III, 1, b
29, II, 2
B
Bilateral
Bimembre
Boleto
- de compraventa
- de permuta
Buena fe
- e imprevisin
- e interpretacin
- y boleto
- y contratos de
consumicin
C
Caducidad
- de la oferta
- de la potestad
resolutoria
Capacidad
- de derecho
- de hecho
- y gestin
Cargo
Caso
- fortuito
- y excesiva
onerosidad
- y gestin
5,11
6, II, 2
5, X, 8
31, III, 5, 6
20, III
20, III, 3, 4
24, II
39, VII
25, XI
20, III, 4
24, II, 3
8, V
36, X
12, III
12, II
30, IV
36, II, 2
39, IV, 2
30, VIII, 2
ndice alfabtico
- imprevisible
Causa
39, IV, 2
22
23
23, VII
- del pago
-del
reconocimiento 23, VI
40, V
- de la eviccin
- de los derechos
23, VIII
reales
- eficiente,
ejemplar, formal,
material y final 22,1, 2
23, IV
- falsa
23,1
- fuente y fin
23, V
- ilcita
23, VIII,
- in continenti
1,2
- praecedens
23, VIII, 1
- y contrato a
favor de tercero 31, VI, 4
Causado
5, X, 1
Causalismo
22, II, 2
- objetivo
- subjetivo
22, II, 4
- y anticausalismo22,1, 4
Celebracin
- del contrato y
24, II, 1
buena fe
Cerrado y abierto 5, X, 8
Cesin
- de derechos
20,1, 8
hereditarios
33
- del contrato
Circulares
9, II, 2
Circunstancias
4, IV
- del contrato
24
- econmicas
21, IV, 2
24
Citacin de eviccin 40,
Civil
5, X, 4
Claudicante (ver:
ad referendum)
Clusulas
- abusivas, vejatorias, desleales 21, IV
- esenciales,
naturales,
accidentales
823
4, III, 1
5, X, 5
21, II, 2
21,1,3
5, X, 6
16, II, 1
- legales
- uniformes
Clrigos
Cognicin
(sistema de la)
11, III, 2
Colectivo
- contrato
5, X, 8
Comercial
5, X, 4
Comerciantes
fallidos
16, III
Complejo de actos 1, III, 2
Completividad
de la oferta
8, II, 1
Condiciones
generales de
contratacin
5, X, 5
Confianza (doctrina
17, VI, 2
dla)
Conmutativo
5, IV
Conocimiento
(sistema del).
Ver: cognicin
Consentimiento
7
Consensual
5, VI
Conservacin del
contrato
25,IX, 4
Consideration
22, III, 3
Consumicin
(contratos de)
5, XIII
9, II, 3
Consumidor
5, X, 5;
XIII, 2, 4
21, IV, 4
Contenido
- del contrato
4, III, 1
21
- del contrato a
favor de tercero 31, VI, 1
Contraoferta
10,1
Contratacin con
mquinas
9, III, 1, b
ndice alfabtico
824
Contrato(s)
- abiertos
y cerrados
- abstractos y
causados
- accesorios y
principales
- a cargo de
tercero
- a favor de
tercero
5, X, 10
5, X, 1
5, X, 2
32
5, III, 3
31
- ad referendum 5, X, 8
- aleatorios y
conmutativos
5, III, 4
39, II, 2, 3
- base, subcontrato
y subtrato
5, X, 3
- bilaterales y
unilaterales
5,11
- bilateralmente
atributivos
5, II, 6
- bimembre
5, X, 8
31, III, 5
- causados y
abstractos
5, X, 1
- cerrados y
abiertos
5, X, 10
- civiles y
comerciales
5, X, 4
6, II, 1
- claudicantes
- colectivo e
individual
5, X, 9
- concepto
1
- con efecto
personal
y con efecto real 5, VI, 3; IX
- conmutativos
y aleatorios
5, III, 4
39, II, 2, 3
- con prestaciones
recprocas
1, nota 26
5, II, 7
36, II, 2
- condicional
consensales
y reales
- creditorio
- de adhesin
5, IV
5, VI
5,1, 2
l,VII,2,b
5, X, 6
- de arras
37, II
- de consumicin 5, XIII
9, II, 3
- de ejecucin
inmediata y
de ejecucin
diferida
5, VIII
39, II, 2
- de ejecucin
instantnea y
de duracin
5, VIII
39, II, 2
- de ejecucin
prolongada
5, VIII, 2, c
- definicin
1
- derivado
5, X, 3
- entre presentes
y entre
ausentes
11,1
- formales y no
formales
5,V
gratuitos y
onerosos
5, III
39, II, 4
- incoloros
5, III, 3
- innominados
5, VII
- macro y micro 5, X, 7
- manuales
5, VI, 2
- mixtos
5, VI, 4
5, VII, 2
- no rigurosamente
unilaterales
5, II, 2
- nominados e
innominados
5, VII
- normativo
6, II, 1
- onerosos y
gratuitos
5, III
- paritarios y
por adhesin
5, X, 6
ndice alfabtico
- por correspondencia
- por persona
a nombrar
- por telfono
preliminar
preparatorios
- principales y
accesorios
- plurilaterales
11, l 1
5, X, 8
31, III, 6
11,11
6,H
6, II, 1
5,
1,
5,
5,
X, 2
V, 2
XI
VI
- reales
- sinalagmticos
imperfectos
5, II, 3
- solemnes absolutos y relativos 5,V
19, II, 2;
111,4
- tpicos y
atpicos
5, VII
- tipo
5, X, 5
- unilaterales y
bilaterales
5,11
- usualmente
tpicos
5, VII, 4
- vinculados
5, VI, 4
- y acto de la
administracin 1, VI, 2
- y acuerdo
1, VI, 1
- y convencin
1, VI, 1
- y cuasi contrato 1, VI, 3
1, VI, 4
- y ley
- y sentencia
1, VI, 1
- y status
1, VII
Consideration
22, III
Constitucin
- de dote
20,1, 6
- de renta
vitalicia
20,1,7
Contexto
25, VIII, 2
Contraoferta
10,1, 1
Convencin(es)
- de Viena
9, II, 4
- matrimoniales 20,1, 6
- y contrato
1, V 3
Conversin
Correspondencia
Cosas
- ajenas
- futuras
- inexistentes
- litigiosas,
prendadas,
embargadas
- sujetas a riesgo
Creacin
- directa
Crisis
- del contrato
Cuasi contrato
Culpa
- del gestor
- extracontractual
825
34, V, 3
11,1; IV, 2
15, V
14, III, 3
14, III, 1
15, VI
14,111,2
31, V, 4
3, III
1, VI, 3
30,1, 2
30, VIII, 2
18, IV, 2;
V, 1
in contrahendo 18, II; IV, 1
- precontractual 18, III; V
D
5, VI, 1, 4
Datio rei
Deberes
18,11,2
- de diligencia
- de secreto,
comunicacin
18, V, 4
y custodia
- precontractuales
en los contratos
de consumicin 18, VI
Declaracin(es)
(ver: manifestaciones)
- unilateral de
voluntad, y
contrato a favor
de tercero
31, V, 3
22, III, 3
Deed
Definicin
22, III, 3
- del contrato
- del preliminar 6, II, 1
826
ndice alfabtico
Delegacin
31, III, 3
Demanda
36, IV
resolutoria
Depsito voluntarle>
26, III, 2
- y prueba
Derechos
- hereditarios
14, IV
20,1, 8
- litigiosos,
embargados,
prendados
15, VI, 1
Desacuerdo,
17,1,2
disenso
Desproporcin
- de las
prestaciones
38, III
Destinatario(s)
- de la norma
contractual
21,1, 2
- de la oferta
9
- de las reglas
sobre
interpretacin 25, VI, 5
Destino
20, nota 23
- de vivienda
Determinacin
- del destinataric>
de una oferta
9
- del objeto
14, II, 2
- del valor del
contrato
26, III, 3
17,1,2
Disenso
Distancia
- fsica y jurdica 11,1, 1
Distracto
1,1, 2, B
Divisibilidad
- de la oferta
10,11
Doctrinas
(ver Teoras)
Dolo
- del incapaz
13, II
- vicio de
17, III
Duracin
- contratos de
5, VIII
- de la oferta
8, VI
E
Efecto(s)
- de la exceptio
non adimpleti
- de los contratos
en cuanto a
las personas
- directos e
indirectos
- entre partes
- representativo "directo"
35, II, 7
28,1, 1
28, II
29, II, 2;
111,2
representativo
"indirecto"
29, IV, 2
- respecto de
terceros
28, III; IV
- mixtos
1, I, 2, A, c
5, IX
- personal
- real
5, VI, 3; IX
Ejecucin(es)
- del contrato
y buena fe
24, II, 1
- individuales
20, III, 6
Elementos
- del contrato
4,1; III
Emancipados
12,1,2
Emisin (sistema
de la). Ver: Agnicin
Enriquecimiento
sin causa
13, III
5, VI, 1
Entrega
Error
- concepto
17, II
- de hecho y de
17,11,5
derecho
- e interpretacin 25, III, 3
- esencial y
17,11,3
accidental
- excusable e
17,11,4
inexcusable
- obstativo o
impropio
17, II, 1
- vicio o propio
17, II, 2
24, II, 2
- y buena fe
ndice alfabtico
y vicios
redhibitorios
Escrituracin
Espritu
- de la norma
Essentialia
Estados
- de necesidad,
ligereza,
inexperiencia
Estipulacin
a favor de
tercero
41, VII
20, II, 3
25, IX
4,1, 1
38, IV
5, III, 3
31
7, III
40
- y promesa
Eviccin
Excesiva onerosidad
39
sobreviniente
Excepciones
de caducidad 35, III
non adimpleti 35, II
- non rite
adimpleti
35, II, 3
Expedicin
11,111,3
Explotacin
38, V, 3
Expromisin
31, III, IV
Exteriorizacin de
7,1, 1; III, 2
la voluntad
F
Facturas
Fallidos
Fecha cierta
- y boleto
Ficticias
Forma(s)
- ad probationemi
- ad
solemnitatem
- de ejecucin
de exteriorizacin
- de publicidad
- del contrato
- del preliminar
-del
requerimiento
resolutorio
- de la aceptacin
- de la oferta
- del contrato a
favor de tercero
- esencial
- extrnsecas
- facultativas
- habilitantes
- impuesta
- intrnsecas
- legales
- libre
Formal
Formulario
Fraude
Fuerza
- normativa
Funcin
- econmica
- individual
y social
Fundamento
- de la fuerza de
los contratos
Fusin contractual
827
19, V
4, III, 1
19
6, II, 4
36, III, 1
10,1, 3
8, H, 2
31, VI, 2
19,1, 2
19,1,1
19, IV
19,1, 1
19,1, 3
19,1, 1
19, II
19,1, 3
5,V
5, X, 6
17, V, 2
27,1, 1
5, XII
1,IX
27
5, VI
26,6
16, III
G
20, III, 3, 5
7, IV, 1
19
19, II, 2
26, II, 1
19, II, 2
26, II, 2, 3
19,1, 1
7, IV
Garanta
- de eviccin
- por vicios
redhibitorios
Gestin de
negocios
- y contrato
a favor
de tercero
Gratuito
40
41
30
31, V, 2
5, III
ndice alfabtico
828
Inoponibilidad
H
Habilitados
Hecho del prncipe
Historia
- del contrato
- del contrato
a favor de
tercero
- de la eviccin
- de la excesiva
onerosidad
sobreviniente
- de la lesin
- de la prueba
escrita
Heterointegracin
12,1, 2
40, V, 3
3
31,11
40, nota 1
39,1, 1
38,1, 1
26, III, 1
25, IV, 1
I
Idoneidad
- del objeto
- de las personas
Imposibilidad
- de presentar
prueba escrita
- de restituir
Imprevisin
(teora de la)
Incapacidad
- de derecho
- de hecho
Incompatibilidades ;
Indivisibilidad
- de la accin
redhibitoria
- de la oferta
Ineficacia
Inexistencia
Inexperiencia
Informacin
- sistema de la
- y contratos de
consumicin
Innominado
14, II
12, IV
26, II, 4
36, XII
39
12, III
12, II
15,1,2
41,
10,
34,
34,
38,
IV, 3
II
VI
V, 2
IV
11, III, 2
24, II, 3
5, VII
28,1, 2
34, VI, 2
Inscripcin registra]
- declarativa
23, VIII, 3
- de la resolucin 36, III, 1
- y boleto
20, III,
7,10
19, V
- y forma
Intangibilidad
- del contrato
27,1, 2
7,V
Intentio juris
8, II, 3
Integracin
- del contrato
25, IV, 1
Inters
- negativo y
positivo
18, II, 2
Interpelacin
- y pacto
comisorio
36, III
Interpretacin
25
- de los contratos
de consumicin 25, XII
- doctrinaria,
judicial y
autntica
25, V
- integradora
25, IV, 2
- subjetiva y
objetiva
25, III
- tpica y
circunstanciada 25, XII, 2
- y buena fe
24, II, 1
Invitatio ad
9, II; III, 3;
offerendum
10,1, 1
Irrevocabilidad
8, IV, 3
- de la oferta
L
Laicizacin
- del Derecho
Legitimacin
Lesin
Ley
27, III, 1
15
38
ndice alfabtico
- de defensa del
consumidor
- de Maine
- y contrato
Liberalismo
Libertad
- contractual
- de conclusin
- de configuracin
- de contratar
- de eleccin de
las formas
Ligereza
5, XIII
1, VII
1,VI,4
27, III, 2
6,1,
6,1,
6, I,
6,1,
2
1
2
1
6,1, 3
38, IV
M
Macro y
microcontratos
5, X, 7
Mandato
- y forma
20,1, 9
- y gestin
30, II
- y representacin29, VI
Manifestaciones
- de conocimientoi,
de sentimiento
y de voluntad
7, V, 1
- expresas
7, IV, 3
- ficticias
7, IV, 1
- por el silencio 7, IV, 2
- presuntas
7, IV, 1
- tcitas
7, IV, 3
Manual
5, VI, 2;
X,8
Mquinas
(contratacin con)> 9, III, 1, b
Matrimonio
1, III, 2
Mensajero
11, IV, 4
29, V
Mtodo
- argumento del 1,1, b, 2,
B, a
- del Cdigo
2, VII, 1
- de las Instituas 2, II
- de los proyectos
de reforma
2, VIL 2
829
- de otros
Cdigos
2, III, IV,
V,VI
Microcontratos
5, X, 7
Minuta
7, II, 2
- y responsabilidad
precontractual 18, V, 3
Modificacin
- por lesin
38
- por excesiva
onerosidad
39, VI
Modo
19, V, 1, 2
23, VIII, 2
Modus
5, III, 2
Muerte civil
16, II, 3
Mutaciones
inmobiliarias
20,1, 3
N
Naturaleza jurdica
- del autocontrato 29, VII, 1
-del
consentimiento 7,1
- del contrato
1,IV
- del contrato a
favor de tercero 31, V
1,1, 2, B
- del distracto
- del matrimonio 1,111,2
- de la aceptacin
contractual
10,1, 1
- de la aceptacin
del beneficiario
en el contrato a
favor de tercero 31, VII
- de la accin
redhibitoria
41, IV, 2
- de la exceptio
non admpleti 35, II, 4
- de la gestin
de negocios
30,1
- de la oferta
8,1, 2
- de la
oponibilidad
20, III, 9
del boleto
830
ndice alfabtico
- de las reglas
sobre
interpretacin 25, VI
- de la tradicin 1, III, 3
- dla
transaccin
1,I,2,B
Necesidad
38, IV
Negocios jurdicos
- ad referendum 6,11, 1
- mixtum cum
donationem
5, VII, 2
- subjetivamente
simples y
subjetivamente
complejos,
1, V, 1
- unilaterales
y bilaterales
1, V, 2
No formal
5,V
Nominado
5, VII
Norma
- contractual
21,1, 1
- espritu de la
25, IX
Novacin
- y cesin del
contrato
33, II, 3
- y delegacin
31, III, 3
Nulidad
- efectual
19, III, 6
- en razn de
incapacidad
13
- generalidades 34, V
- plena
19, III, 6
- y lesin
38
- y responsabilidad
precontractual 18, V, 1
Nuncio
11, IV, 4
29, V
37, II, 2
- de las arras
- idoneidad del
14, II
- valor
patrimonial
14, II, 3
Obligacin(es)
- de contratar
6,1, 1
20, II, 3
- de escriturar
- de saneamiento 40, nota 1
- del dominus
30, IX
- del gestor
30, VIII
20, III, 1
- natural
Oferta
- al consumidor 9, II, 3
- alternativa
10, II, 2
- generalidades 7, III, 1
8
- interpretacin
de la
25, II, 1
- y promesa
9, III
Ofrecimiento de
modificacin
- en el acto lesivo 38, VI, 4
- en la
imprevisin
39, VI
Oligopolio
1,VII, 2,b
5, X, 6
Onerosidad
sobreviniente
39
Oneroso
5,11
Operaciones
- de crdito
19, VI, 3
- domiciliarias
19, VI, 2
Oponibilidad
- del boleto
20, III
- de los contratosi 28, 1,2; V
Opcin
5, X, 8
6, II, 1
O
Objeto
- ajeno
- del contrato
- de la
interpretacin
15, II/VI
14
25, II, 1
Pacto(s)
- comisorio
- de arras
- de contrahendo
- de disposicin
36
37, II, 1
6, II, 1
14, IV, 3
ndice alfabtico
- de ineundo
contractu
6, II, 1
- de institucin 14, IV, 1
- de modo
contrahendo
6, II, 1
- de preferencia 6, II, 1
- de prelacin
6, II, 1
- de renuncia
14, IV, 2
- de re sperata
14, III, 3
- de spes
14, III, 3
Pago
- forma
20,1, 11
- sin causa
23, VII
Paracontratos
1, VIII, 2
Paritario
5, X, 6
Partes
contractuales
28, II
Particiones
20,1, 4
Perfeccionamiento
- de la oferta
8,1, 2
- de la
retractacin
8, IV, 2
- del contrato
11,111
Plazo
- contratos
sujetos a
5, IV;
VIII
- del requerimiento
resolutorio
36, III, 2
Pluralidad
de destinatarios
de la oferta
10, II, 1
Plurilateral
5, XI
Poder
- de negociacin 15,1,1
- de
representacin 15,1,1
- forma
20,1, 9
Policitacin
i,x
Posesin
- considerada
legtima
20, nota 10
Posibilidad
- del objeto
14, II, 1
Posicin
- jurdica
5, X, 3
Pourparlers
Prembulo
del contrato
Precontrato
(ver Preliminar)
Preliminar(es)
- concepto
- unilaterales
y bilaterales
- y boleto
Preordenacin
contractual
Preparatorios
(contratos)
Prescripcin
- y lesin
- y resolucin
- y vicios
redhibitorios
Prestacin
- ajena
- valor
patrimonial
Presuntas
Presupuestos
del contrato
Pre-ttulo
Principal
- contrato
Principio
- de conservacin
- de prueba por
escrito
- de razn
suficiente
Privacin
Promesa
- al pblico
- de comodato
- de contrato
831
3, I, 2
6, II, 1
7, II, 1
24, II, 1
21, II, 1
6, II, 1
6, II, 2
20, III, 1
5, X, 5
21, IV, 3
6, II, d
38, VI, 1
36, XI
41, VIII
15, IV
14,11,3
7, IV, 1
4,11
23, VIII, 1
5, X, 2
25,IX, 4
39, VIII, 3
26, IV
22,1, 1
40, II
9, II; III, 3
3, II, 2
6,H
ndice alfabtico
832
- de la propia
dacin de cosa
ajena
- de mutuo
- de prestacin
ajena
- de ratificacin
- de recompensa
- declaracin de
- y estipulacin
Proposiciones al
pblico
Prospectos
Proteccin del
consumidor
Proveedor
Prueba
- del autocontrato
- del utiliter
- de la gestin
32, II, 1
3, II, 3
32, II, 2
32, III, 1
9, II, 1
9
7, III
9, II; III, 3
9, II, 2
21, IV, 4
5, XIII, 3, 4
29, VII, 3
30, XIII, 7
30, X;
XIII, 7
- de los contratos 26
- y lesin
38, V, 4
Punktation
7, II, 2
19, IV, c
20, II, 2, b
Purga de la mora 36, VIII
Q
Quiebra
16, III
20, III
R
Ratificacin
- de la gestin
- promesa de
Razn suficiente
Real
Recepcin
(sistema de la)
30, XII;
XIII, 8
32, III, 1
22,1, 1
5, VI
11, III, 4
Recompensa
(promesa de)
9, II, 1
Redhibicin
41
Referencias del
contenido
contractual
21, III
Relaciones
- base y accesoriai 31, VI, 1
- base y derivada 5, X, 3
- contractuales
de hecho
1,VI, 4
- en el contrato
a favor de
tercero
31, VI, 1;
VIII
Religiosos
16, II
Remate pblico
9, II, 1
Renta vitalicia
20, II, 2
Renuncia
- de derechos
hereditarios
20,1, 8
Representacin
29
- contractual
18,1,1
- precontractual 18, 1,2; V
y contrato a favor
de tercero
31, III, 1, 2
Repudiacin
- de derechos
hereditarios
20,1, 8
Requerimiento
resolutorio
36, III, 1
Requisitos
- del contrato a
favor de tercero 31, VI
- de la aceptacin 10,1, 3
- de la oferta
8,11
- de los contratos 4
Rescisin
34, III
Resolucin
34, IV
36,1, 1
39, V
Responsabilidad
- precontractual 18
Retractacin
- de la aceptacin 10, III, 2
11, IV, 2 .
ndice alfabtico
- de la oferta
Retroaccin
- de la resolucin
Revocacin
- del contrato
- de la oferta y de
la aceptacin
Ruptura
- de las
negociaciones
8, IV
11, IV, 2
36, II, 6
34, II
- de la exceptio
non adimpleti
- dla
interpretacin
- de la potestad
resolutoria
833
35, II, 6
25,1, 3
36, II, 3, 4
8, IV
18, V, 3
Saneamiento
40, nota 1
Sentencia
- y contrato
1, VI, 1
- y eviccin
40, III
Sentido
- literal
25, VIII, 1
- segn los usos
del trfico
25, III, 2
Seal
37
Silencio
7, IV, 2
Simulacin
17, V, 1
Sinalagma
- gentico y
funcional
5, II, 2
- perfecto e
imperfecto
5, II, 3
- y unin de
contratos
5, II, 4
Sistema (ver Teora)
Sociedad
20,1, 5
Status
1, VII
Subasta pblica
20,1, 2
Subcontrato
5, X, 3
Subfianza
5, X, 3
Subtipos
5, VII, 3
Subtrato
5, X, 3,
A, d
Sujeto(s)
- de la accin
por lesin
38, VI,
' d e l contrato
12
ndice alfabtico
834
- de la gestin de
negocios y
contrato a favor
de tercero
- de la
informacin
- de la intencin
emprica
- de la intencin
jurdica
- de la oferta a
persona
determinable
- de la oferta y
contrato a favor
de terceros
- de la recepcin
- de la voluntad
- en la
responsabilidad
precontractual
- de Fagella
- del abuso
del derecho
- de la
buena fe
- de la culpa in
contrahendo
- de la declaracin
unilateral
- dla
obligacin
legal
formalistas
intermedia de
la oferta
intermedias
sobre el
concepto
de contrato
moderna de la
oferta
normativa
objetiva
31, V, 2
11,111,2
7, V, 2
7, V, 3
9,1, 1
31, V, 1
11,111,4
17, VI, 2
18, III
18, IV, 4
18, IV, 5
18, II;
IV, 1
18, IV, 6
18, IV, 3
19, III
- restrictiva sobre
el concepto
de contrato
1,1
- subjetiva
7, IV, 3
Tercera de mejor
20, III, 6
derecho
Tercero(s)
- formal y
sustancial
28, III, 1
- interesado y no
28, III, 2
interesado
- contrato a
cargo de
32
- contrato a
favor de
31
30, XIII
- y gestin
- y resolucin
36, II, 7
Tesis (ver Teoras)
26, III
Testigos
5, VII, 1
Tpico
Tipos y subtipos
5, VII, 3
Ttulo
23, VIII, 1
Tractatus
7, II, 1
Tradicin
1, III, 3
19, V
1,1, 2, B
Transaccin
20,1, 10
Transmisin del
33
contrato
Tratativas
previas
7,11
Turbacin
40, VI, 1
U
Unilateral
8, III, 2
Unin de
contratos
1,1
8, III, 3
1, IV, 2
7, IV, 3
Usos
- del tranco
- general
Usualmente tpico
Usura
5,11
6, II, 2
5, II, 4;
VII, 2
25, III, 2
25, VIII, 3
5, VII, 4
38, VII
ndice alfabtico
Utiliter
Utiliter
coeptum
gestum
30, VI
30, VI, 1
V
Valor
- patrimonial
- del contrato
- del dinero
Venta
- a plazo
- de cosa ajena
- de consumicin
Veracidad y
confianza
14,11,3
26, III, 3
38, III, 3
19, VI, 3
15, III, 3
19, VI, 1
27, II, 5
835
Vicios
redhibitorios
41
Vicisitudes
- del contrato
34
Vinculacin
contractual
5, VI, 4
Violencia
17, IV
Voluntad
- del contenido
17,1, 1
- de la
manifestacin 17,1,1
- interna y
exteriorizacin 7,1, 1;
111,2
- psicolgica
25, III, 1
Vorvertrag
6, II, 1
n d i c e general
9
18
19
22
26
31
33
36
41
45
838
ndice general
47
48
51
52
53
54
57
60
65
68
70
72
73
74
75
ndice general
II. Unilaterales y bilaterales: 1. La terminologa y los conceptos; 2. Las dos notas del contrato bilateralmente creditorio; 3. La pretendida
categora de los contratos sinalagmticos imperfectos; 4. Sinalagma y unin de contratos; 5.
Importancia de la clasificacin; 6. Los contratos
bilateralmente atributivos; 7. Los contratos con
prestaciones recprocas
III. Onerosos y gratuitos: 1. Distincin con la
clasificacin en unilaterales y bilaterales; 2.
Atribuciones gratuitas y onerosas; 3. Contratos
a favor de tercero y contratos incoloros; 4. Importancia de la clasificacin
IV. Conmutativos y aleatorios: 1. El criterio de
la distincin; 2. Importancia; 3. La visual de
justicia en lo aleatorio
V. Formales y no formales: 1. Contrato formal;
2. Contrato no formal
VI. Consensales y reales: 1. Funcin de la datio
rei; 2. Contratos manuales y contratos reales; 3.
Contrato real y contrato con efecto real; 4. La
datio rei y los contratos mixtos
VIL Nominados e innominados: 1. Contratos tpicos y atpicos; 2. Uniones de contratos, contratos mixtos y contratos tpicos con prestaciones
subordinadas; 3. Tipos y subtipos; 4. Contratos
usualmente tpicos
VIII. De ejecucin inmediata y diferida, instantnea y de duracin: 1. De ejecucin inmediata
y de ejecucin diferida; 2. De ejecucin instantnea, de duracin y de ejecucin prolongada; 3.
Independencia de las clasificaciones; 4. Incidencia sobre el contrato
IX. Con efecto personal y con efecto real: 1. El
criterio de la distincin; 2. Terminologa
X. Otras clasificaciones: 1. Causados y abstractos; 2. Contratos principales y accesorios; 3. Contrato y subcontrato; 4. Civiles y comerciales; 5.
Condiciones generales de contratacin y contrato
339
76
84
89
91
92
96
101
102
840
ndice general
104
126
133
134
147
150
163
165
ndice general
timiento: 1. Los dos extremos: oferta y aceptacin; 2. Los dos lados: voluntad interna y exteriorizacin
IV. Formas de exteriorizacin: 1. Manifestaciones presuntas y ficticias; 2. El silencio; 3. Declaraciones expresas y tcitas
V. La intento juris: 1. Declaraciones de conocimiento, de sentimiento y de voluntad; 2. Doctrin a de la i n t e n c i n e m p r i c a : 3. Tesis de la
intentio juris
8. La oferta
I. Concepto: 1. Penltima declaracin; 2. Naturaleza jurdica; 3. Momento de perfeccionamiento
II. Requisitos: 1. Completividad; 2. Forma; 3.
Intentio juris; 4. Determinacin del destinatario
III. Valor jurdico: 1. Teora clsica; 2. Doctrina
moderna; 3. Teora intermedia
IV. Revocacin de la oferta: 1. Oportunidad; 2.
Perfeccionamiento; 3. Irrevocabilidad de la oferta
V. Caducidad de la oferta: 1. Por acontecimientos que afectan al proponente; 2. Por acontecimientos que afectan al destinatario
VI. Duracin de la oferta
9. El,artculo 1148
I. El problema: 1. Doctrina de la oferta a persona determinable; 2. Nuestra opinin
II. Proposiciones al pblico: 1. Promesa de recompensa y venta en remate pblico; 2. El Cdigo de Comercio; 3. La ley de defensa del
consumidor; 4. La Convencin de Viena
III. N u e s t r a opinin: 1. Oferta y promesa; 2.
Amplitud del texto; 3. Invalidez de las promesas al pblico
10. La aceptacin
I. Concepto: 1. N a t u r a l e z a jurdica; 2. Direccin; 3. Requisitos
84^
167
168
175
180
182
183
184
187
188
190
191
198
842
ndice general
204
207
207
210
214
215
217
223
223
225
227
ndice general
843
228
231
236
237
238
242
244
246
249
250
251
252
255
844
ndice general
257
257
263
265
267
271
273
274
275
280
281
285
ndice general
845
288
292
302
305
308
310
319
320
326
846
ndice general
332
340
345
369
374
376
377
ndice general
847
383
389
395
399
404
404
408
408
409
409
410
413
414
421
848
ndice general
423
425
430
435
437
440
442
446
449
449
451
454
455
458
468
469
ndice general
849
469
475
476
478
481
482
483
485
486
488
488
490
491
850
ndice general
493
494
496
497
498
508
513
516
518
520
523
525
528
ndice general
IX. Obligaciones del dominus: 1. La actio contraria; 2. Obligacin de librar e indemnizar al gestor; 3. El artculo 2300; 4. Pluralidad de dueos
X. Prueba de la gestin
XI. La gestin de negocios irregular: 1. Denominacin y casos; 2. La actio de in rem verso; 3.
Comparacin de la accin negotiorum gestorum
contraria con la de in rem verso
XII. La ratificacin: 1. Clases; 2. Efectos; 3. Valor; 4. Retroactividad
XIII. Relaciones con terceros: 1. La doctrina dominante; 2. Nuestra opinin; 3. Actuacin del
gestor, en nombre propio; 4. Actuacin del gestor, en nombre ajeno; 5. Accin del tercero, por
va directa, invocando el utiliter y accin del dominus; 6. Obligacin personal del gestor; 7. La
prueba; 8. Inters de la ratificacin
Contrato a favor de tercero
I. Concepto: 1. Estipulacin pura y estipulacin
accesoria; 2. Contrato a favor de tercero propio
e impropio
II. Antecedentes histricos: 1. El Derecho romano; 2. El Medioevo y el Derecho posterior
III. Diferencia con otras instituciones: 1. De la
representacin directa; 2. De la representacin
indirecta; 3. De la delegacin; 4. De la expromisin; 5. Del contrato bimembre; 6. Del contrato
por persona a nombrar
IV. Anlisis del artculo 504: 1. "Si en la obligacin"; 2. "Se hubiere estipulado alguna ventaja
en favor de tercero"; 3. "Alguna ventaja"; 4. "Este podr exigir el cumplimiento de la obligacin"; 5. "Si la hubiese aceptado y hcholo saber
al obligado antes de ser revocada"
V. Naturaleza jurdica: 1. Teora de la oferta; 2.
Teora de la gestin de negocios; 3. Teora de la
declaracin unilateral de voluntad; 4. Teora de
la creacin directa
851
531
533
534
539
541
550
552
553
558
560
ndice general
852
VI. Los requisitos del contrato a favor de tercero: 1. El contenido; 2. La forma; 3. Las calidades de los sujetos, del objeto, y la relacin
sujeto-objeto y sujeto-sujeto; 4. La causa
VIL La aceptacin: 1. La aceptacin como renuncia; 2. La aceptacin como adhesin privativa; 3.
La aceptacin como adhesin perfeccionante; 4.
Consecuencias
VIII. Las relaciones: 1. Entre estipulante y promitente; 2. Entre promitente y tercero; 3. Entre
estipulante y tercero
32. Contrato a cargo de tercero
I. Concepto: 1. Construccin por va de simetra; 2. Consecuencias
II. Los artculos 1177 y 1163: 1. Promesa de la
propia dacin; 2. Promesa de la prestacin ajena
III. El artculo 1163 en particular: 1. Promesa de
la ratificacin por el tercero; 2. Promesa de otros
hechos de tercero; 3. El artculo 1163 y la
fianza
33. La transmisin del contrato
I. Generalidades
II. La cesin del contrato: 1. Cesin de crditos y
cesin de contrato; 2. Cesin de deudas y cesin
de contrato; 3. Novacin y cesin de contrato; 4.
Delegacin acumulativa y cesin de contrato; 5.
Acumulacin de contratos y cesin de contrato
III. Posibilidad de la cesin de contrato
rv. Declaraciones de voluntad necesarias: 1. nter partes; 2. Respecto de terceros en general;
3. F r e n t e al t i t u l a r de la posicin cedida; 4.
Vnculos accesorios
V. Reglas aplicables
564
570
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581
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ndice general
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ndice general
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ndice general
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