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LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

VILLAVICENCIO PIMENTEL, Edison.
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I. INTRODUCCIN.

El deber de fundamentacin de las resoluciones judiciales, previsto en el art. 139.5 de la
Constitucin y en el art. 12 de la Ley Orgnica de Poder Judicial, constituye una
garanta institucional del derecho al debido proceso y la tutela procesal efectiva
2
que
con carcter general establece el art. 139.3 de la Ley Fundamental, de forma que su
vulneracin se considera causal de nulidad en nuestro ordenamiento jurdico.

Acorde con ello, la fundamentacin de una decisin condenatoria no se agota en la
atribucin del injusto culpable al autor, es necesaria adems la argumentacin relativa a
la individualizacin judicial de la pena, a fin de evitar que la fijacin de los lmites de la
condena se convierta en una zona de riesgo para los derechos fundamentales
3
. Con la
finalidad de contribuir al estudio de este importante tema, se desarrollar algunas ideas
sobre el mismo.

II. CONCEPTO DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA.

La determinacin de la pena en un fallo judicial constituye un deber constitucional de
todo juez, quien est obligado a justificar, motivadamente, con absoluta claridad y rigor
jurdico, la pena o sancin impuesta, con observancia de los principios rectores
previstos en el Cdigo Penal, como son la legalidad, proporcionalidad, lesividad y
culpabilidad.



1
Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala Penal Supraprovincial de Huancavelica con sede en
Ayacucho, Ex Fiscal Adjunto Provincial de la fiscala Provincial corporativa Especializada en
Delitos de Corrupcin de funcionarios de Ayacucho.
2 El art. 4 pf. 3 del nuevo Cdigo Procesal Constitucional lo incardina como contenido de la tutela
procesal efectiva.
3 Carlos Coria, Dino, NOTAS SOBRE LA INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA
EN EL CDIGO PENAL PERUANO, ver en
http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/IJP-Carlos%20Caro.pdf.


2

En trminos concretos Con la expresin determinacin judicial de la pena, se alude
a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de
cualitativo y cuantitativo la sancin a imponer en el caso subjudice. Esto es, a travs de
ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo de ejecucin de
la pena () o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso
4
.

El tratadista Alemn Jescheck precisa: que la Determinacin judicial de la pena es
la determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho punible llevada a cabo por el
Juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecucin eligiendo una de las
diversas posibilidades previstas legalmente. La determinacin judicial de la pena no
comprende como su nombre parece indicar, solamente la fijacin de la pena aplicable,
sino tambin su suspensin condicional con imposicin de obligaciones e instrucciones,
la amonestacin con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaracin de
impunibilidad, la imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del comiso y de la
confiscacin, as como de las consecuencias accesorias
5
.

En ese sentido, la determinacin judicial de la pena tiene por funcin, identificar y
decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas que corresponden aplicar al
autor o partcipe de un delito. Se trata, por tanto, de un procedimiento tcnico y
valorativo de individualizacin de sanciones penales.
6


III. A QUIEN CORRESPONDE REALIZAR LA DETERMINACIN
JUDICIAL DE LA PENA?.

Corresponde hacerlo al rgano jurisdiccional debido a que la conminacin abstracta
que tiene la pena en la ley se expresa, generalmente, en magnitudes abiertas o semi

4 Prado Saldarriaga, Vctor Roberto Determinacin Judicial de la Pena y Acuerdos Plenarios,
editorial Idemsa, Lima Per, Primera Edicin: Lima Agosto 2010, Pg. 130:
5 Hans Heinrich JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Volumen Segundo,
Bosch. Barcelona 1981, pag. 1189.
6 La Corte Suprema, al amparo del artculo 45 del Cdigo Penal, ha precisado que la graduacin
de la pena debe ser el resultado de la gravedad de los hechos cometidos, de la responsabilidad del
agente y de su cultura y carencias personales [Ejecutoria Suprema nmero 5002-96-B/Cusco, del
veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis]. Otro dato a tener en cuenta es,
tambin el inters de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen (numeral 3 del
artculo 45 del Cdigo Penal). Tales exigencias, en todo caso, reclaman apunta BRAMONT
ARIAS, LUIS ALBERTO- que se tome en consideracin los fines de la pena, a partir de los cuales
se puede juzgar qu hechos son importantes en el caso concreto para la determinacin de la pena y
cmo deben valorarse [Derecho Penal Peruano (Visin Histrica) Parte General, Ediciones Jurdicas
UNIF, Lima, 2004, pgina 474].


3

abiertas donde slo se asigna a aqulla una extensin mnima o mxima. En el caso de
nuestra legislacin penal esa es la tcnica legislativa utilizada.

Al respecto, el sptimo fundamento jurdico del Acuerdo Plenario nmero 12008/CJ
116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ha precisado
que: Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea
funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena aplicable al condenado.
Lo cual se har en coherencia con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad
(artculos II, IV, V, VII y VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal), bajo la estricta observancia
del deber constitucional de fundamentacin de las resoluciones judiciales
7
.

IV. FASES DE LA DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

Cada delito tipificado en la parte especial del Cdigo Penal o en Leyes especiales o
accesorias a l tiene sealada, por regla general, una o ms penas a partir de extremos de
duracin o realizacin mnimas o mximas. En consecuencia, la realizacin culpable y
comprobada judicialmente de un delito, conlleva la determinacin de la pena entre
ambos lmites punitivos.

En ese sentido, la determinacin judicial de la pena se estructura y desarrolla en base a
etapas o fases. Tradicionalmente, la doctrina y la legislacin han identificado en este
procedimiento dos etapas secuenciales:

A. En la primera etapa se deben definir los lmites de la pena o penas aplicables.
Se trata de la identificacin de la pena bsica, en cuya virtud corresponde
establecer un espacio punitivo que tiene un mnimo o lmite inicial y un mximo
o lmite final. En aquellos delitos donde slo se ha considerado en la pena
conminada uno de tales lmites, se debe de integrar el lmite faltante en base a
los que corresponden genricamente para cada pena y que aparecen regulados
en la Parte General del Cdigo Penal, al configurarse el catlogo o precisarse las
caractersticas especficas de cada pena. En tal supuesto es de recurrir a los
lmites genricos que establece el artculo 29 que trata de las penas privativas de
libertad.



7 ACUERDO PLENARIO NMERO 1-2008/CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil ocho.
Separata Especial Jurisprudencia del Diario Oficial El Peruano, tres de noviembre de 2008, pgina
6446.



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B. En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del espacio
y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Se realiza en
funcin a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y que estn
presentes en el caso.

Las circunstancias son factores o indicadores de carcter objetivo o subjetivo
que ayudan a la medicin de la intensidad de un delito, cuya esencia permanece
intacta. Es decir, posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloracin de la
conducta ilcita antijuridicidad del hecho o el mayor o menor grado de
reproche que cabe formular al autor de dicha conducta culpabilidad del agente
, permitiendo de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la
pena que debe imponerse a su autor o partcipe.
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B.1. Clasificacin de las circunstancias al momento de identificar la pena
concreta:

Las circunstancias pueden ser objeto de varias clasificaciones, en el presente
artculo se hace referencia aquellas que utilizan como criterio clasificador su
naturaleza y su efectividad.

B.1.1 Por su naturaleza las circunstancias pueden ser comunes o
genricas y especiales o especficas. Son comunes o genricas las
circunstancias que se regulan en la Parte General del Cdigo Penal y que
pueden operar en la determinacin de la pena concreta de cualquier tipo
de delito. En la legislacin nacional tales circunstancias se encuentran
reunidas, principalmente, en el artculo 46 del Cdigo Penal. En cambio,
las circunstancias especiales o especficas se regulan en la Parte
Especial y en conexin funcional slo con determinados delitos. Ese es el
caso de las circunstancias previstas, por ejemplo, en los incisos del
artculo 108 y que sirven tambin para la tipicidad del delito de asesinato,

8 Tiene expuesto la Corte Suprema que para determinar el marco penal concreto, debe tenerse en
cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes genricas, a partir del conjunto de factores fijados
por los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal. Para estos ltimos efectos es de asumir como criterio
determinante una relacin de proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la
culpabilidad por el hecho, que por cierto no es matemtico sino sustentado en valoraciones de
orden cultural y consideraciones preventivas, que desde luego no deben vulnerar las exigencias
constitucionales representadas genricamente en el principio de prohibicin de exceso [Ejecutoria
Suprema nmero 1108-2004/Ucayali, del dos de agosto de dos mil cuatro].



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o de aquellas que enumera el prrafo segundo del artculo 152 que estn
consideradas para el delito de secuestro.

B.1.2 Por su efectividad las circunstancias pueden ser atenuantes o
agravantes. Son atenuantes aquellas que por sealar un menor desvalor
de la conducta ilcita realizada o un menor reproche de culpabilidad sobre
el agente de la misma, producen como efecto la consideracin o
aplicacin de una pena menor. Son agravantes las que por indicar un
mayor desvalor del comportamiento antijurdico ejecutado o un mayor
reproche de culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la
conminacin o imposicin de una pena ms grave.

La determinacin de la pena concreta, en casos penales complejos, en la
que se advierte la presencia conjunta de varias circunstancias de igual o
distinta naturaleza y efectividad implica, como regla general, que no se
puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia concurrente.

En tal virtud, i) a mayor nmero de circunstancias agravantes la
posibilidad de alcanzar el extremo mximo de la pena bsica es tambin
mayor; igualmente, ii) la pluralidad de circunstancias atenuantes llevar el
resultado de la cuantificacin punitiva hacia el extremo mnimo de la
pena prevista para el delito cometido; por ltimo, iii) frente a la
existencia simultnea de circunstancias agravantes y atenuantes, la
posibilidad cuantitativa de la pena deber reflejar un proceso de
compensacin entre factores de aumento y disminucin de la sancin,
pudiendo, de esta manera, ubicarse la penalidad concreta en el espacio
intermedio entre los lmites inicial y final de la pena bsica.

B.2 Las circunstancias genricas o comunes,

Se encuentran sealadas de modo enunciativo en el texto original del artculo
46 del Cdigo Penal vigente
9
.

9 Artculo 46 del Cdigo Penal: Para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la ley, el Juez
atender la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean especficamente constitutivas del
hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando especialmente:
1. La naturaleza de la accin;
2. Los medios empleados;
3. La importancia de los deberes infringidos;
4. La extensin del dao o peligro causados;
5. Las circunstancias de tiempo lugar, modo y ocasin;


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Estas circunstancias genricas no han sido calificadas por el legislador como
agravantes o atenuantes, por lo que, segn destaca GARCA CAVERO, ser
del caso decidir si en el caso concreto le da a dichas circunstancias especficas un peso
agravatorio o atenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia penal slo puede decidirse en un
hecho particular y que, por lo tanto, el legislador no puede definir su direccin de valoracin
10
.

En consecuencia, ser del caso, en orden a la presencia y naturaleza de las
circunstancias concurrentes, fijar razonada y razonablemente su relevancia en el
caso concreto a los efectos del aumento o disminucin de la penalidad, a fin de
establecer la pena concreta aplicable al imputado.

Desde esta perspectiva es posible, y til, agrupar las circunstancias legalmente
previstas en razn de su vinculacin con la gravedad del hecho punible o
con la personalidad del autor. Corresponden al primer grupo: i) la naturaleza
de la accin; ii) los medios empleados; iii) la importancia de los deberes
infringidos; iv) la extensin de dao o del peligro causados; y, v) las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin.

Se relacionan con el segundo grupo: i) los mviles y fines; ii) la unidad o
pluralidad de agentes; iii) la edad, educacin, costumbres, situacin econmica y
medio social; iv) la conducta anterior y posterior al hecho; v) la reparacin
espontnea que hubiera hecho del dao; vi) la confesin sincera antes de haber
sido descubierto; y, vii) los dems antecedentes, condiciones personales y
circunstancias que conduzcan al conocimiento de la personalidad del infractor.





6. Los mviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de los agentes;
8. La edad, educacin, situacin econmica y medio social;
9. La reparacin espontnea que hubiere hecho del dao;
10. La confesin sincera antes de haber sido descubierto; y,
11. las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento del agente.
El Juez debe tomar conocimiento directo del agente y, en cuanto sea posible o til, de la
vctima.
10 GARCA CAVERO, PERCY: Lecciones de Derecho Penal, obra citada, pgina 718



7

Como indica CARO CORIA, De esa forma, el art. 46 establecera dos pautas
genricas de tasacin de la pena, el grado de injusto y el grado de culpabilidad
11
.

Las indicadas circunstancias, segn BRAMONT ARIAS y BRAMONTARIAS
TORRES, aluden al grado del injusto o al grado de responsabilidad del
agente. Las primeras hacen una clara referencia a la cuanta del injusto, es decir
al grado de antijuridicidad, de contrariedad de la conducta con el derecho, con el
orden jurdico. Las segundas, buscan medir la capacidad para delinquir del
agente, deducida de factores que hayan actuado de manera de no quitarle al
sujeto su capacidad para dominarse a s mismo y superar el ambiente. No se
pretende averiguar si el agente podra o no cometer en el futuro ulteriores
delitos, sino que debe analizarse el grado de maldad que el agente demostr en la
perpetracin del delito que trata de castigarse. Se observa el pasado y no el
futuro.

V. CONCLUSIN:

Si bien la bsqueda de la pena justa y adecuada al autor y su hecho es una constante
en la ciencia penal, la individualizacin judicial de la pena se sita en un mbito del
Derecho penal material en proceso de elaboracin, tanto por su complejidad
conceptual como por el escaso estudio que se le ha dedicado en las ltimas dcadas.

En ese sentido, la determinacin judicial de la pena exige previamente reflexionar
acerca de qu es lo que se pretende conseguir con la aplicacin de la pena al caso
particular, esto es, cul es la funcin de la pena, cul es el fin que autoriza y legitima la
injerencia estatal. De este modo, la entidad de la pena debiera corresponderse con el
grado del injusto y de la culpabilidad, y debe cumplir una funcin resocializadora del
autor, as como proteger a la sociedad del infractor penal.


11 CARO CORIA, DINO CARLOS: Notas sobre la individualizacin judicial de la pena en el Cdigo Penal
peruano. En: http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/IJP-Carlos%20caro.pdf.