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DETERMINACIN DE LA PENA

Algunos Apuntes al estado de las cosas.


Sergio Jimnez

I. NOTAS PRELIMINARES
En el modelo Procesal Penal - vigente en el Distrito Judicial de Piura se le
exige al Fiscal, en algunas instituciones jurdico procesales, un especial
deber, este es realizar un adecuado proceso de Determinacin de la Pena,
que si bien siempre se exigi[2], en figuras como la Terminacin Anticipada,
dicho deber motivador se ha reinventado, siendo una practica recurrente
que los Juzgados de Investigacin Preparatoria, pongan particular atencin
(y exigencia) al momento de la fundamentacin de la determinacin de la
Pena.
En tal menester, el Ministerio Pblico, se ha encontrado con muchos
obstculos, optando y en esto tenemos que hacer una autocrtica por
salidas que tienen como directriz: la disminucin de carga procesal y un
rpido acuerdo con la parte imputada, relegando, en la mayora de los
casos, lo tcnico jurdico.
No es un secreto pues, que ante un caso en particular, ante la existencia de
tentativa con responsabilidad restringida por edad o sta ltima con
confesin sincera, sumado al beneficio por terminacin anticipada, el
resultado es en la mayora de los casos, PENA SUSPENDIDA, y a los que
nos interesa para los fines del presente ensayo el lmite que se utiliza para
llegar a una pena final, es el mnimo establecido por la Ley. Ejemplo doce en
el delito de robo agravado.
El objetivo del presente ensayo, no es plantear alternativas para iniciar la
determinacin judicial de la pena dentro de mnimo o mximo establecido
por la ley, (Es decir analizar el artculo 46 del Cdigo Penal), o al menos
dicha opcin, no nos lleva a escribir las presentes lneas, si lo hace, la
correcta ubicacin de las causas que modificacin la determinacin de la
pena. (infra. 3)
II. DEFINIENDO CONCEPTOS.
Con fines exclusivamente didcticos, presentamos los conceptos que se le
han otorgado a las categoras que forman parte del problema descrito en el
tem anterior.

2.1 Pena Bsica.


La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la sentencia del Expediente
EXP. N A.V. 19 2001[3] (Caso Fujimori) indic:
En la primera etapa se deben definir los lmites de la pena o penas
aplicables. Se trata de la identificacin de la pena bsica, en cuya virtud

corresponde establecer un espacio punitivo que tiene un mnimo o lmite


inicial y un mximo o lmite final
La Primera Sala Penal Transitoria, al revisar el recurso de nulidad[4],
interpuesta contra la sentencia descrita, indica:
el primer momento de la determinacin de la pena, lo fija el legislador
con ese mnimo y ese mximo, el Juez lo reconoce a travs de la pena
bsica

La doctrina, se ha pronunciado en el mismo sentido, al establecer que la


Pena Bsica es el intervalo de pena establecido por el legislador, es decir el
contenido punitivo que se establece entre el extremo mnimo y el extremo
mximo de los tipos penales.

2.2 Pena Concreta.


La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el mismo proceso indic:
En la segunda etapa se debe identificar la pena concreta dentro del
espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la etapa precedente. Se
realiza en funcin a la presencia de circunstancias legalmente relevantes y
que estn presentes en el caso. Las circunstancias son factores o
indicadores de carcter objetivo o subjetivo que ayudan a la medicin de la
intensidad de un delito, cuya esencia permanece intacta. Es decir,
posibilitan apreciar la mayor o menor desvaloracin de la conducta ilcita
antijuridicidad del hecho o el mayor o menor grado de reproche que cabe
formular al autor de dicha conducta culpabilidad del agente, permitiendo
de este modo ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo de la pena que
debe imponerse a su autor o partcipe
Es preciso indicar que la Sala Especial de la Corte Suprema, contextualiza lo
indicado en una nota al pie de pgina, en la cual se visualiza: Tiene
expuesto la Corte Suprema que para determinar el marco penal concreto,
debe tenerse en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes
genricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artculos 45 y 46
del Cdigo Penal
Es decir la pena concreta, es la determinacin de una cantidad especifica de
aos dentro de un intervalo previamente establecido (pena bsica), para tal
menester se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo 46 del
Cdigo Penal.
Es preciso indicar que aunque en la Sentencia, la Corte Suprema, se haga
referencia a la presencia de circunstancias legalmente relevantes, de
ninguna manera se refiere a las circunstancias modificatorias genricas que
abordaremos ms adelante, el propio texto de la sentencia descarta tal
interpretacin al indicar que dichas circunstancias son en especfico las
contenidas en el artculo 45 y 46 del Cdigo Penal.

2.3 Pena Conminada.


El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia del Expediente EXP.
N. 4118-2004-HC/T (CASO VELSQUEZ ANGULO)
Por otro lado, como quiera que el plazo de la prescripcin de la accin
depende de la pena conminada
En tal sentido, la Pena Conminada, debe entenderse como la pena
establecida en el Tipo Penal. El lector atento habr percibido que no existe
diferencia con la pena bsica, sobre el particular precisaremos ms
adelante.

III. CAUSAS NORMATIVAS QUE INFLUYEN EN LA DETERMINACION DE LA


PENA.
La determinacin de la pena, trae consigo necesariamente la
sistematizacin de todas las normas penales que a ella se refieran, en tal
sentido, debemos esquematizar:

3.1. En el Cdigo Penal

Artculo 13.- Omisin Impropia: la pena del omiso podr ser atenuada.

Artculo 14.- Error de Prohibicin vencible: se atenuar la pena.

Artculo 15.- Error Culturalmente condicionado: se atenuar la pena.

Artculo 16.- Tentativa: disminucin prudencial de la pena.

Artculo 21.- Responsabilidad Restringida: disminucin prudencial de la


pena hasta lmites inferiores al mnimo legal

Artculo 22.- Responsabilidad Restringida edad: disminucin prudencial de


la pena.

Artculo 25.- Complicidad Secundaria: disminucin prudencial de la pena.

Artculo 46-A.- Agravante por sujeto activo: aumentar 1/3 del mximo legal
de la pena

Artculo 46-B.- Reincidencia: aumentar 1/3 del mximo legal de la pena

Artculo 46-B.- Reincidencia indulto: aumentar 1/2 del mximo legal de la


pena

Artculo 46-C.- Habitualidad: aumentar 1/2 del mximo legal de la pena

Artculo 48.- Concurso Ideal: incrementarse en un el mximo de la pena


ms grave

Artculo 49.- Delito Continuado: incrementarse en un 1/3 el mximo de la


pena ms grave.
3.2. En el Cdigo Procesal Penal

Artculo 160.- Confesin Sincera: disminucin prudencialmente la pena


hasta en 1/3 por debajo del mnimo legal.

Artculo 471.- Terminacin Anticipada: Reduccin de la pena de un 1/6.

Artculo 474.- Colaboracin Eficaz: disminucin de la pena hasta del


mnimo legal

IV. Circunstancias Modificatorias de la Determinacin de La Pena.


El presente tem desde nuestra ptica - es uno de los ms espinosos en lo
que se refiere a la determinacin de la pena, en principio, presentaremos las
tendencias jurisprudenciales y dogmticas, para luego abordar a una toma
de posicin.

4.1 El Acuerdo Plenario 08-2008/CJ 116[5] ha indicado:


Entre las clases de circunstancias, encontramos:
a) Las circunstancias comunes o genricas, que son aquellas que operan
en el proceso de determinacin de la pena de cualquier delito -como es el
caso de las previstas en el artculo 46 y el artculo 46-A del CP-, con la

salvedad de que slo se pueden considerar dichas agravantes a efectos de


la individualizacin de la pena, cuando no sean especficamente
constitutivas del hecho punible o modificatorias de la responsabilidad, es
decir, que a veces por la propia estructura del tipo legal no se pueden
aplicar. Con ello se respeta la prohibicin del principio de la doble valoracin
del injusto y del reproche penal. En el caso especfico del artculo 46 - A del
CP, su aplicacin es exclusivamente para delitos donde no se requiera una
cualidad especial en el sujeto activo -miembro de las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional, autoridad, funcionario o servidor pblico-.
b) Las circunstancias especiales o especficas que son aquellas que estn
sealadas para un delito determinado o un grupo de delitos solamente. As
por ejemplo, las previstas en el artculo 189 CP, que operan nicamente
con el delito de robo; en el artculo 186 que operan solamente con el delito
de hurto; en el artculo 297 que operan solamente con el delito de trfico
ilcito de drogas; y el delito masa -regulado en el ltimo inciso del primer
prrafo del artculo 49 del CP-, que opera nicamente con el delito
continuado. Y,
c) Las circunstancias denominadas elementos tpicos accidentales, son
aquellas que concurren con una conducta tpica. sta (la circunstancia) se
anexa a una conducta tpica y forma un tipo penal derivado, prototipo es el
parricidio [VCTOR PRADO SALDARRIAGA: La determinacin judicial de la
pena. Nuevos criterios para la determinacin judicial de la pena, Centro de
Investigaciones Judiciales, Investigacin y Publicaciones, Lima, pginas 35
37].

Prado Saldarriaga, en un reciente taller [6], sobre la Determinacin de la


Pena luego de describir las circunstancias descritas supra, agrega:

Sin embargo, hay un tercer [7] tipo de circunstancias que son importantes
tener en cuenta, sobre todo por la praxis que se visualiza en nuestros
operadores, me refiero a las circunstancias por su relacin con la pena
conminada. Observamos que en el sistema normativo nacional, coexisten
diferentes circunstancias donde el legislador utiliza en la relacin una
referencia muy especfica, dice: el juez podr atenuar la pena hasta por
debajo del mnimo legal o el juez podr aumentar la pena hasta un tercio
por encima del mximo legal fijado para el delito, esto tiene un efecto
determinante sobre la conminacin de la pena. (Negrita y cursiva en el
original) (Subrayado es mo)
Las circunstancias del artculo 46, por ejemplo, declara a la identificacin
de la pena concreta, slo permite que el juez busque esa pena entre el
mnimo y el mximo fijado por la pena bsica. En cambio, estas
circunstancias que pueden ser privilegiadas o cuantificadas tienen un efecto
mayor, pueden modificar el marco conminatorio, vale decir, proyectan la
posibilidad de la sancin por encima del mximo de la pena bsica o por
debajo del mnimo de la misma.

GARCIA CAVERO en sus Lecciones de Derecho Penal [8], trata las


circunstancias de la modificatoria de la responsabilidad penal de la siguiente
manera, en principio las define como: una circunstancia que trae consigo
una efecto agravatoria o atenuatoria del marco penal abstracto... [9]. Este
ltimo debe entenderse como el intervalo de pena establecido en un
determinado tipo penal.
En su razonamiento, muestra una ptica un poco diferente, dado que
menciona que el marco penal abstracto[10] puede ser modificado por las
Circunstancias modificativas de la responsabilidad, dentro de las que
clasifica agravantes genricas y a las atenuantes genricas, aade como
otro tipo al Concurso de Delitos, graficando tendramos.

PENA ABSTRACTA puede verse modificada por [11]:


- Circunstancias Genricas Agravantes como las contenidas en los artculos
46-A (agravantes por sujeto activo), 46-B (reincidencia) y 46-C
(habitualidad) del Cdigo Penal.
- Circunstancias Genricas Atenuantes como las contenidas en los artculos
21 (eximentes incompletas), Artculo 16 (Tentativa), Artculo 25
(Complicad Secundaria)

V. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS,


ABSTRACTA O EN LA PENA CONCRETA?

INFLUYEN

EN

LA

PENA

De lo descrito en el tem anterior, tenemos dos tendencias de alguna


manera claras.
Para Prado Saldarriaga, el proceso de determinacin de la pena es el
siguiente:
Para Garca Cavero, el proceso de determinacin de la pena es el siguiente:
No es un secreto que en la prctica fiscal la manera de determinacin de la
pena es la siguiente.
1. Determinacin del intervalo de pena que establece la norma. De 12 a 20
en el Robo agravado por ejemplo.

2. Luego se realiza presuntamente - una valoracin de las causales


contenidas en el artculo 46 del Cdigo Penal, obteniendo una pena
concreta.
3. Luego se aplican las causales descritas en el tem 3, obteniendo una Pena
Final.
Dicha Tendencia tiene como raz, como es obvio, lo establecido por el Dr.
PRADO SALDARRIAGA en su clsica obra. Las consecuencias jurdicas del
delito en el Per, donde establece los tres estratos inequvocos de anlisis
para la determinacin de la Pena.
Entonces, en la prctica, hemos optado por herencia o por inercia - por la
alternativa del Dr. Prado Saldarriaga, pero es momento de analizar dicho
planteamiento, porque el profesor en sus pronunciamientos posteriores, ha
relativizado, sus propios planteamientos.
Por el momento postergaremos la respuesta a la interrogante que titula el
presente tem.

VI. LA JURISPRUDENCIA
RESPONSABILDIAD PENAL

LAS

CAUSAS

MODIFICATORIAS

DE

LA

6.1 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116[12].


(Pronunciamiento
sobre
las
circunstancias
modificativas
de
la
responsabilidad genricas)
El Acuerdo Plenario, en su fundamentos 13, ha indicado:
13. La determinacin de la pena debe respetar los mbitos legales
referidos tanto a la configuracin de la pena bsica definida como la
configuracin del marco penal establecido por el tipo legal y las diferentes
normas que contienen las circunstancias modificativas de la responsabilidad
genricas, sean agravantes y/o atenuantes-, como al establecimiento de la
pena concreta o final que es el resultado de la aplicacin de los factores de
individualizacin estipulados en los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal,
siempre dentro del marco penal fijado por la pena bsica y a partir de
criterios referidos al grado de injusto y el grado de culpabilidad.
De una primera lectura, del fundamento trascrito, puede evidenciarse que la
Corte Suprema ha optado por la tendencia interpretativa del Dr. Garca
Cavero, dado que al margen de las clasificaciones de las circunstancias
modificativas genricas de la responsabilidad penal, indica que estas
definen junto al margen de establecido en el tipo legal, es decir la pena
bsica.
6.2 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116[13]. (El Caso
de la Reincidencia y la Habitualidad, como circunstancias modificativas)

El Acuerdo Plenario, en su fundamentos 08, ha indicado:

Se denomina circunstancias, a aquellos factores objetivos o subjetivos que


influyen en la medicacin de la intensidad de delito (antijuricidad o
culpabilidad), hacindolo ms o menos grave. Su funcin principal es
coadyuvar a la graduacin o determinacin del quantum de pena aplicable
al hecho punible, En ese contexto se considera como circunstancias
comunes o genricas a aquellas que puede operar con cualquier delito, por
ejemplo las circunstancias previstas en el artculo 46 del Cdigo Penal. Esta
clase de circunstancias slo permiten graduar la pena concreta dentro de
los mrgenes establecido por la pena bsica. En cambio las circunstancias
cualificadas, si bien pueden operar tambin con cualquier delito, como el
caso del artculo 46-A del Cdigo Penal, ellas disponer la configuracin de un
nuevo extremo mximo de la pena y que ser el lmite fijado dicho tipo de
agravante (un tercio por encima de mximo legal fijado para el delito
cometido) Ser hasta ese nuevo mximo legal la pena bsica y dentro de la
cual el juez deber determinar la pena concreta.
Una vez ms la Corte Suprema, iniciando el camino de la individualizacin
de las circunstancias modificatorias, ha indicado que en el caso del Artculo
46-A, 46-B y 46-C del Cdigo Penal (Agravante por sujeto activo,
Reincidencia y Habitualidad) ha dejado notar que influyen en la Pena Bsica,
con lo cual se comulga con lo indicado por el Dr. Garca cavero.
Prado Saldarriaga por su parte, sobre las modificatorias contenidas en los
artculos descritos, como yo dejo entrever al momento de definir la tipologa
de: circunstancias por su relacin con la pena conminada y como lo
expuso el mismo en el acuerdo sub analice, esta especial circunstancia, no
influye en el pena concreta sino en la pena bsica, con lo que el nuevo
diagrama de su determinacin de la pena es:
Es en este contexto- entre otros- que encuentra contenido el concepto pena
conminada, dado que aunque el Pleno y el mismo Prado Saldarriaga,
indiquen que el Artculo 46-A, 46-B y 46-C modifican la pena bsica, debe
entenderse que modifican la pena conminada (o pena abstracta en trminos
de Garca Cavero), no entenderlo as, llevara a concluir que existe una
Primera Pena Bsica, y una segunda Pena Bsica (luego de aplicar los
criterios de los artculos indicados).
En este tpico, los argumentos de los doctores que hemos tomado para
parangonar coinciden, aunque Prado Saldarriaga, hace una precisin
particular.[14].
6.3 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N 8-2009/CJ-116[15]. (La
Prescripcin de la accin Penal y el artculo 46-A)
En Acuerdo Plenario, en su fundamento 12, establece:
12. En este sentido, la circunstancia prevista en el artculo 46-A CP viene a
ser una agravante genrica del delito por la condicin del sujeto activo
funcionario pblico- y, como tal, se trata de un elemento accidental dentro
de la estructura del delito, que influye en la determinacin judicial de la
pena pena concreta-, mas no en la pena abstracta. Su carcter accidental
implica que no constituye el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso

hay que diferenciarla de aquellas circunstancias que han pasado a formar


parte del injusto del respectivo delito.

Sin duda, el artculo 46-A CP prev un incremento punitivo que mira las
especiales calidades del sujeto activo de la conducta tpica y antijurdica, a
quien se ha investido de especiales deberes de lealtad para con la
organizacin social, lo cual implica un mayor desvalor de accin, que se
traduce, al mismo tiempo, en un ms elevado desvalor de resultado.
Empero, tal incremento punitivo slo se expresa al momento de la
determinacin de la pena por el Juez, especficamente cuando corresponde
verificar la presencia de circunstancias que concurren al caso concreto. De
modo que el incremento de pena que implica dicha agravante no puede ser
adicionado para efectos de determinar el plazo de prescripcin de la accin
penal. Por tanto, el nico momento donde puede estar justificado su anlisis
e injerencia es al determinar judicialmente la pena.
No hay que ser muy perceptivos, para visualizar que existe una
contradiccin entre el presente acuerdo plenario y el analizado
anteriormente (1-2008/CJ-116), sobre el tipo de pena sobre la que influir el
Artculo 46-A, estableciendo, en el presente que ser sobre la pena concreta
y en el anterior en la pena bsica. [16]
No es raro por ello, que el Dr. San Martn Castro, Prado Saldarriaga y
Prncipe Trujillo, haya emitido Voto en Minora, ratificndose en lo
mencionado en el Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, hayan indicado que el
artculo en cuestin, influye en la Pena Bsica. Llama mucho la atencin que
los Supremos (los otros), sin hacer mencin al cambio de opinin legtimo
por dems hayan suscrito ste ltimo Acuerdo Plenario, cuando es
directamente contrario a lo indicado en anterior.
Siendo ello as, igualmente nos ratificamos en lo indicado, que las
circunstancias modificativas, lo hacen sobre la pena bsica, obviamente en
congruencia con el voto en minora de los supremos indicados. [17]
6.4 La Corte Suprema y el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116[18]. (La
Confesin Sincera, como circunstancias modificativa)
El Acuerdo Plenario, en su fundamentos 14, ha indicado:
14. El artculo 471 NCPP estipula una reduccin adicional acumulable de la
pena de una sexta parte. Cabe puntualizar que la ltima frase del citado
dispositivo legal precisa que el beneficio en cuestin es adicional y se
acumular al que reciba por confesin. sta ltima es una circunstancia
modificativa de la responsabilidad de carcter genrica y excepcional, en
tanto permite disminuir la pena hasta en una tercera parte por debajo del
mnimo legal (artculo 161 NCPP), que lo que hace es redefinir el marco
penal correspondiente, de ah que es lgica la disposicin procesal que la
diferencia del beneficio por el acogimiento a la terminacin anticipada y, por
tanto, no encuentra obstculo a su acumulacin.
Ahora bien, la aplicacin del beneficio de una reduccin de una sexta parte
se refiere a la pena concreta o final. Sobre sta, una vez definida, es que ha

de operar la reduccin en una sexta parte es una pauta de disminucin fija


y automtica, es decir, tasada-. El acuerdo podr consignarla, pero en todo
caso siempre diferencindola de la pena concreta y final, del resultado final
como consecuencia del beneficio aludido, a efecto de que el Juez pueda
definir con seguridad y acierto la realidad del beneficio premial y su exacta
dimensin. (Subrayado es mio).
El acuerdo ha indicado con claridad, que la Confesin es UNA
CIRCUNSTANCIA MODIFICATIVA GENERICA [19], la misma que redefine el
marco penal. (Subrayado es mo), la primera aseveracin [20] no da luces
para notar si ha optado por la opcin de Prado Saldarriaga o la de Garca
Cavero. Pero al indicar que redefine el MARCO PENAL, da cuenta de una
modificacin a los parmetros extremos de un contenido, esto podra ser la
pena bsica.

Taboada Pilco, analizando una arista diferente de la Confesin Sincera, pone


el siguiente ejemplo:
El delito de homicidio simple tiene una pena en abstracto de privacin de
libertad no menor de 6 ni mayor de 15 aos (ART. 106 cp), luego de
individualiza judicialmente la pena (art. 45 y 46) se impone en el caso
concreto pena de 8 aos (equivalente a 96 meses), que servir como base
de clculo para aumentar o disminuir la pena por concurrencia de
circunstancias agravantes o atenuantes de orden sustantivo procesal;
siendo aplicable en el caso solamente la circunstancia atenuante procesal
de la confesin, que permite la reduccin de hasta un tercio de la pena
equivalente a 32 meses, quedando finalmente la pena a imponerse en la
sentencia condenatoria en 5 aos y 4 meses ( 64 meses) [21]
Como se evidencia, el Dr. Taboada, es de una opinin diferente a la que
hemos abordado, el desarrollo de su secuencia para la determinacin de la
pena es harto conocido [22], tanto como las crticas a la misma.
Sobre el particular a lo que a la confesin sincera se refiere podemos
observar:
1. No guarda relacin con el Acuerdo Plenario 5-2008/CJ-116, dado que en el
mismo contenido, se indica que es establece un nuevo marco legal [23].
2. Las circunstancias atenuantes o agravantes sustantivas o procesales,
sirvan para marcar un nuevo marco legal y no para fijar la pena concreta.
[24] [25] [26]
6.5 La Tentativa y su particular funcin en la Determinacin de la Pena.
Sobre la tentativa y su influencia en la determinacin de la pena, podemos
indicar.
GARCIA CAVERO, sobre el particular indica:
Mientras algunas atenuantes contemplan una reduccin de la pena por
debajo del mnimo legal (p.e. las eximentes incompletas del artculo 21 del
Cdigo penal o la confesin sincera del artculo 136 del Cdigo de

procedimientos penales), otras solamente establecen una reduccin


prudencial de la pena sin especificar si se puede rebasar el marco penal
mnimo (la pena de la tentativa en el artculo 16, o la disminucin de la
pena por complicidad secundaria). Una primera interpretacin de este
diferente tenor podra llevar a la conclusin de que solamente el primer
grupo de las atenuantes genricas reduce el marco penal abstracto mnimo,
por lo que el segundo grupo solamente permitir la aplicacin de una pena
atenuada dentro del marco penal abstracto[27]
El Dr. Garca Cavero, en coherencia a su pensamiento esbozado de alguna
manera en el presente ensayo indica que la tentativa disminuye el marco
penal abstracto mnimo, es decir, si estamos en un robo agravado, donde el
margen es de 12 a 20, por tentativa, el nuevo marco penal, usando el tercio,
sera de 08 a 20, o al menos eso podemos inferir de su razonamiento.
Pero no entendemos su segunda aseveracin, dado que al indicar que una
segunda interpretacin permite atenuar la pena dentro marco penal
abstracto, entendemos que la atenuacin, se realiza sobre una pena en
concreto, ya establecida, lo cual de entenderse bien su planteamiento no
sera coherente, porque el Dr. Garca Cavero, es de la idea, que las
circunstancias modifican la pena bsica y no la pena concreta.

Sin perjuicio de ello, comulgamos plenamente con las dos interpretaciones


(con la salvedad de la segunda, que la aceptamos porque es una prctica
recurrente) descritas por el Dr. Garca Cavero, a las cuales agregamos una
ms:
En el caso de Tentativa, la norma ndica que se disminuir prudencialmente
la pena. Pero no indica a que pena se refiere (bsica o concreta)[28], en tal
sentido se puede vlidamente concluir, por ejemplo si la pena del Robo
Agravado tiene una pena abstracta de 12 a 20 aos y al ser la tentativa, una
circunstancia genrica modificatoria, el efecto podra ser, la modificacin de
todo el intervalo de la pena, as por ejemplo, se tendra una nueva pena
abstracta de 8 a 13.3 aos. (Si la disminucin prudencial es de 1/3)
A la presente alternativa interpretativa, puede criticrsele, que se puede
llegar al ilgico, de imponer una pena ms grave a un sujeto por Tentativa
de Robo, en nuestro ejemplo de 13 aos y en otra caso imponer a un sujeto
por Robo Agravado consumado, la pena de 12 aos.
En Principio y con afn puramente didctico dicha critica se le puede
hacer a la segunda opcin interpretativa del Dr. Garca Cavero, la cual no
comparte, pero la da por vlida[29]. Pero adems, la solucin es
relativamente sencilla, dado que el injusto de la tentativa es diferente al
injusto de un delito consumado, por tal motivo es legtima la imposicin de
las penas descritas. (Por ejemplo, no habra problema en imponer una pena
de 13 aos a una tentativa de robo agravado con mano armada, en una
casa habitada en concurso de dos o ms personas, que imponer una pena
de 12 aos a un robo agravado de una palta en la noche a un comerciante
ambulante del mercado de abastos, dado que como hemos expresado el
injusto es distinto).

En dicho contexto, en el caso especial de la tentativa, para la determinacin


de pena, tendramos las siguientes alternativas. (En el ejemplo de robo
agravado, asumiendo que la disminucin prudencial ser un tercio)
- A la pena mnima de 12 aos, le disminuimos el tercio, obteniendo 8 aos.
(practica recurrente en el Distrito Judicial)
- A la pena dentro del intervalo legal, que fuera 15 (en caso se hubiese
consumado) le disminuimos el tercio, obteniendo 10 aos.
- A la pena (abstracta) le disminuimos el tercero obteniendo un nuevo
intervalo (pena bsica) de 8 y 13.3 aos.
Como el lector atento, podr presumir, comulgamos con
interpretaciones, y los razonamientos aqu planteados,
mayora de los tems del numeral 3 del presente ensayo,
se encuentra la Terminacin Anticipada, por ser una
Derecho Premial.

la ltima de estas
se trasladan a la
dentro de los cual
caso especial de

6.4.1. Una especial particularidad en la Tentativa, desde la perspectiva del


Derecho Comparado.
El Problema de la tentativa no se agota en lo analizado, porque existe un
planteamiento [30] bastante interesante, el que reza de la siguiente
manera:
Los Penas a imponer a los delitos del Cdigo Penal, son para delitos
consumados, en esa lgica, para la tentativa de los mismos, por principio de
lesividad, proporcionalidad, el margen de pena bsica, sera por un lado el
mnimo de la pena bsica por el delito consumado y por otro lado, se
aplicara lo contenido en el artculo 29 de Cdigo Penal [31], esto es 2 das.

Dicha perspectiva ha tenido recepcin legal en Espaa en el cual se


establece.
Artculo 61 del Cdigo Penal Espaol.- Cuando la ley establece una pena, se
entiende que la impone a los autores de la infraccin consumada.
Artculo 62 del Cdigo Penal Espaol. A los autores de tentativa de delito se
les impondr la pena inferior en uno o dos grados a la sealada por la ley
para el delito consumado, en la extensin que se estime adecuada,
atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecucin alcanzado
Es obvio que el sistema procesal Espaol, tiene un modelo diferente de
determinacin de la pena, pero cercana al planteamiento que estamos
analizando., grafiquemos.
Por ejemplo en un caso de Homicidio [32] el cdigo espaol, establece una
pena de 10 a 15 aos, pero si es en grado de tentativa, se le impondr una
pena inferior [33] en uno o dos grados a la sealada por la ley por el
homicidio consumado.
En Espaa, se atiende el planteamiento esbozado, pero para nuestros
fines INFLUYE EN LA PENA BASICA.

En Chile sucede algo Parecido.


Art. 50 del Cdigo Chileno. . A los autores de delito se impondr la pena que
para ste se hallare sealada por la ley. Siempre que la ley designe la pena
de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.
Art. 52 del Cdigo Chileno. A los autores de tentativa de crimen o simple
delito, a los cmplices de crimen o simple delito frustrado y a los
encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondr la pena
inferior en dos grados a la que seala la ley para el crimen o simple delito
Seguimos en el caso de Homicidio [34] establece una pena de presidio
mayor en su grado mnimo a medio. [35]
En Chile, de la misma manera, se atiende el planteamiento esbozado, pero
igualmente, INFLUYE EN LA PENA BASICA.
En el Cdigo Penal Colombiano, las cosas son un poco diferentes.
Artculo 27. Tentativa. El que iniciare la ejecucin de una conducta punible
mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, y
sta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir en
pena no menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes
del mximo de la sealada para la conducta punible consumada
Siempre en el caso de homicidio [36], tendramos.
En el caso Colombiano, la pena en el caso de la TENTATIVA no se reduce
hasta por debajo del mnimo legal todo el parmetro de la pena, como en
los casos anteriores, pero si INFLUYE sobre la determinacin de la Pena
Bsica, con lo que podemos concluir que dicha opcin, con las divergencias
ya anotadas, es una tendencia en las legislaciones de nuestra familia
jurdica.

7 TOMA DE POSICIN.
De lo esbozado, hasta el momento, creemos que es vlida la interpretacin
de que las causas modificadoras de la pena, varan LA PENA BASICA y no LA
CONCRETA (con las excepciones indicadas). Dicha opcin, puede o no ser
compartida por el lector, pero creemos que aporta al debate acadmico, con
lo cual se habr cumplido con unos de los fines del presente ensayo.
A la presente perspectiva, se le puede criticar que en casos que solo exista
una circunstancia modificatoria de la responsabilidad penal, no tendra
eficiencia de aplicacin, dado que se alejara de la PENA SUSPENDIDA, con
lo cual su aceptacin por los litigantes sera mnima o nula. Dicho escenario
es posible, pero aquello no es una amenaza o debilidad, muy al contrario, es
una fortaleza, dado que la sociedad ver satisfecha sus expectativas de
sancin (prevencin) y las crticas de que este nuevo modelo, beneficia al
imputado, se desvanecera.

Aunque permtanme, indicar que dicha crtica, es desacertada, dado que


realizando una comparacin de simulacin de pena entre una opcin
interpretativa y la que presentamos, los resultados no seran muy
diferentes.
Por otro lado, se puede criticar tambin, que de existir varias causas
atenuantes, la pena a imponer ser muy benigna. Sobre el particular, debe
tenerse en cuenta, que gran parte de las atenuantes son facultativas y por
otro lado, la causa que la pena sea muy benigna, es que podemos estar
habituado a reducir 2/3 de la pena o 50% de la pena, cuando fcilmente se
puede realizar atenuaciones menos amables.
-------------------------------------------------------------------------------[1] Abogado. Asistente en Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Provincial
Penal Corporativa de Castilla. Distrito Judicial de Piura. El presente ensayo
ha sido publicado y se puede tener acceso gratuitamente en
www.eltrovablogspot.com ( Fecha de Publicacin 31 de Mayo de 2010).
[2] Obviamente al pedir una pena especfica en el extinto dictamen
acusatorio se tena que realizar la determinacin de la pena a solicitar,
utilizando los procedimientos que la jurisprudencia y doctrina establecan.
[3]
Accesible
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/spe/documentos/P3C3_Pena.pdf
.Consulta al 27MAY2010.

en

[4] Accesible en
http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPT/documentos/R.N.
%20N%2019-01-2009-A.V..pdf Consulta. 27MAY2010.
[5] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?
id=330 Consulta al 28MAY2010.
[6]
Accesible
www.pj.gob.pe/.../la_determinacion_judicial_pena_190608.pdf
27MAY2010

en
Consulta

[7] De una lectura exacta, me parece que lo correcto debi ser: existe un
cuarto tipo de circunstancias
[8] GARCIA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed..
Grijley Lima. 2008. Pg.703 y ss
[9] Ibidem
[10] El Profesor Garca Cavero, entiende como marco penal abstracto a lo
que el Tribunal Constitucional, llama Pena Conminada (Vid 2.3)
[11] GARCIA CAVERO, Percy. Ob. Cit. Pg.703 y ss
[12] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?
id=333 Consulta 27MAY2010.
[13]
Acceso
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/setiembre/18/pleno_jurisdicciona

l.pdf Consulta 27MAY2010. Es preciso indicar que el ponente de esta


Acuerdo Plenario fue el doctor Vctor Prado Saldarriaga.
[14] PRADO SALDARRIAGA, pone el siguiente ejemplo: En un caso de
Homicidio cometido por un efectivo policial (Artculo 46-A), siendo la pena
conminada, de 6 a 20, al intervenir la circunstancia modificatoria, la pena
bsica sera de 20 a 27 (o 27 ), margen en la cual el Juez deber obtener
la pena concreta.
www.pj.gob.pe/.../la_determinacion_judicial_pena_190608.pdf
27MAY2010

Consulta

Agrega adems que de no hacerlo de esa manera, acarrea inconducta


funcional, sancionable en OCMA. No comulgamos con dicha interpretacin,
de acuerdo a nuestro razonamiento lo que se vara es el margen mximo de
la pena, ms no el mnimo. Lo que finalmente desarrolla todo un cambio en
la determinacin de acuerdo al artculo 46 del CP. Dado que al aumentar el
limite mximo de la pena, el margen de ponderacin aumenta, es decir, por
ejemplo, ante la inexistencia del artculo 46-A, la pena imponer sera de 8
aos, en caso de su presencia, no podra ser la misma, dado que al
aumentar la pena mxima, se vara todo el punto de referencia.
[15] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?
id=333 Consulta 27MAY2010.
[16] Sobre la tangible contradiccin REVILLA LLAZA, Percy Enrique.
Incidencia del artculo 46-A del CP sobre los plazos de prescripcin de la
accin penal. En Gaceta Penal & Procesal Penal. N 7 Gaceta Jurdica. Lima
Enero 2010. Pg. 58 a 66
[17] Y para pecar de eclctico, puedo indicar, que la pena bsica ser
influencia por todas las circunstancias, excepto por la terminacin
anticipada y el artculo 46-A del Cdigo Penal. Con lo cual se salvara la
congruencia entre los plenos. (al menos de alguna manera)
[18] Accesible en www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?
id=333 Consulta 27MAY2010.
[19] Las circunstancias modificatorias genricas, son en gran parte las
descritas en el tem 3 del presente ensayo.
[20] Esto es decir que la Confesin Sincera es una Circunstancia
Modificativa Genrica, pero si quizs sin quererlo determina que no
forma parte de Derecho Premial, como lo es la Terminacin Anticipada, eso
lo deja claro en los siguientes prrafos del acuerdo.
[21] TABOADA PILCO. Giammpol. La Confesin en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal
accesible
en
http://www.cejamericas.org/doc/documentos/confesionuevocodigoprocesalp
enal_Taboada.pdf Consulta 27MAY2010.

[22] Cfr. TABOADA PILCO, Giammpol. El Proceso, especial de terminacin


anticipada en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Especial referencia a su

aplicacin en el distrito Judicial de La Libertad. En Gaceta Penal & Procesal


Penal. N 2 Gaceta Jurdica. Lima Agosto 2009. Pg. 31 a 54.
[23] Como Juez, tiene toda la facultad de no observar lo indicado por el
Acuerdo Plenario, pero hacerlo deber describir con exactitud, las causas, lo
cual luego de revisar su jurisprudencia y sus artculos, no hemos
encontrado. Debemos indicar, con la responsabilidad acadmica que se
merece una crtica como la que acabamos de hacer, que adelantamos las
disculpas del caso, si se ha emitido resolucin o se haya escrito artculo
donde se haya vertido pronunciamiento sobre el particular, al cual no
hayamos tenido acceso.
[24] La referencia a las supuestos atenuante en el cdigo procesal Penal lo
encontramos en el apartado c) del numeral 1 de artculo 2 en los
siguientes trminos: Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a
las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que
concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25
del Cdigo Penal, y se advierta que no existe ningn inters pblico
gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se
trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de
pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en el
ejercicio de su cargo (Subrayado es mo)
[25] Cfr. VELSQUEZ DELGADO, Percy. La Determinacin de la Pena en el
Proceso de Terminacin anticipada. En Gaceta Penal & Procesal Penal. N 5
Gaceta Jurdica. Lima Noviembre 2009. Pg. 53 a 64. Las ideas vertidas por
el Profesor Cuzqueo, difieren en muy poco a lo aqu argumentado.
[26] Sobre la Problemtica que ha trado consigo el pleno 08-2009/CJ1116
(La prescripcin de la accin penal en el art. 46-a y art. 49 del CP)
abordaremos, mas adelanto, pero adelantamos ya que para ser coherentes
con lo vertido hasta el momento, comulgamos con lo establecido por PRADO
SALDARRIAGA, PRINCIPE TRUJILLO Y SAN MARTIN CASTRO en su voto en
minora.
[27] GARCIA CAVERO, Ob. Cit. Pg. 707.
[28] Aunque por contexto, se puede inferir que se refiere a la pena abstracta
[29] GARCIA CAVERO, Ob. Cit. Pg. 707.
[30] Especial agradecimiento al Dr. Yonh Melndez Marn, Fiscal Provincial
de la Fiscala Corporativa de Castilla, el mismo que me dio a conocer dicho
planteamiento.
[31] Artculo 29 del Cdigo Penal Peruano.- Duracin de la pena privativa de
libertad. La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena
perpetua. En el primer caso, tendr una duracin mnima de dos das y una
mxima de treinta y cinco aos.
[32] Artculo 138 del Cdigo Penal Espaol.- El que matare a otro ser
castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisin de diez a quince
aos.

[33] Artculo 70.1 2 del Cdigo Penal Espaol.- La pena inferior en grado se
formar partiendo de la cifra mnima sealada para el delito de que se trate
y deduciendo de sta la mitad de su cuanta, constituyendo el resultado de
tal deduccin su lmite mnimo. El lmite mximo de la pena inferior en
grado ser el mnimo de la pena sealada por la ley para el delito de que se
trate, reducido en un da o en un da multa segn la naturaleza de la pena a
imponer.
[34] Art. 391 Cdigo Penal Chileno El que mate a otro y no est
comprendido en el artculo anterior (parricidio), ser penado:
1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosa. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensaamiento, aumentando
deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con
premeditacin conocida.
2 Con presidio mayor en su grado mnimo a medio en cualquier otro caso.

[35] Artculo 56 del Cdigo Penal Chile,


[36] Artculo 103 del Cdigo Penal Colombiano - Homicidio - El que matare a
otro, incurrir en prisin de trece (13) a veinticinco (25) aos.
Publicado por Sergio Jimnez N. en 23:50 No hay comentarios:
Receptacin
Entre Lingistas y Operadores del Derecho
Apropsito de un reciente Pronunciamiento de la Sala de
Apelaciones de Piura, sobre el Delito de Receptacin
_____________________________________________________________

I. HECHOS
En Piura en el 2010, A conoci a B[1], era la segunda vez que lo vea en un
mes, y le solicita le preste su carro, para ir a dar unas vueltas, B accede. A
recorre las calles de Piura, recoge a una fmina, al cabo de
aproximadamente hora y media, es detenido por la Polica porque la
camioneta (Grand Caravand 4X4) tena lunas polarizadas, en dicho acto de
intervencin se descubre que la placa del vehculo era clonada y que la
tarjeta de Propiedad del vehculo era Falsificada, siendo que el vehculo
haba sido robado con anterioridad.
Se formaliza por el delito de Receptacin entre otros.
La Defensa del imputado interpone Excepcin de improcedencia de accin,
indicando que su patrocinado no ha realizado la conducta contenida en el
verbo rector GUARDAR, todo bien que ste no haba GUARDADO el vehculo

(cuya procedencia ilcita poda presumir) sino que lo haba utilizado para
transportarse, por lo que no se cumplira el verbo rector del tipo penal de
Receptacin.
La Juez de Investigacin preparatoria, adhirindose a lo indicado por el
Abogado de la Defensa, declara FUNDADA la excepcin de improcedencia de
accin por el Delito de Receptacin, en mrito a los siguientes argumentos.
- Guardar significar tener un bien en un sitio determinado, conservarlo,
vigilarlo, preservarlo, para un uso posterior.
- El imputado no ha guardado el bien para posteriormente usarlo, sino que
lo ha usado para Trasladarse.
- No se debe Distinguir donde la ley no distingue, por lo que si se sanciona
una conducta que no est tipificada en el Cdigo Penal, se estara
conculcando el Principio de Legalidad.
La Sala Penal de Apelaciones (Checkley Soria, Ruiz Arias y Villalta Pulache)
en la Resolucin que resuelve la Apelacin planteada por el Ministerio
Pblico, indican SORPRENDENTEMENTE lo siguiente: ...En efecto el tipo
penal previsto en el artculo 194 de Receptacin, requiere en su aspecto
objetivo que el agente adquiera, reciba en donacin o en prenda o guarde,
esconde o ayuda a negociar un bien De lo que se infiere, la existencia de
varios verbos rectores y por lo tanto se puede incurrir en la conducta
comentada en cualquiera de estos comportamientos. (Negrita y cursiva
ma, trascripcin textual)

II. NOTAS PRELIMINARES.


Un tema que la dogmtica ha tomado de manera bastante tangencial, es el
tema de los conceptos en el Derecho Penal. Si bien es cierto que la doctrina
lo ha dejado como un tema de la parte Especial, me parece oportuno que
dentro de la Parte General, al menos en la currcula de las Facultades de
Derecho, se aborde un tema tan importante como es lo del concepto en el
Derecho Penal.
Me explico, la Doctrina en la parte especial, ha recurrido a la teleologa, para
encontrar el contenido de algunas figuras de los tipos penales de la parte
Especial, emblemtico al menos para mi es la figura de la noche en los
Delitos contra el Patrimonio, donde la doctrina casi de manera unnime ha
dejado del lado del concepto climtico natural y ha optado por entender
como noche a la oscuridad, as, la agravante de la noche en el delito de
robo, perfectamente es aplicable durante un eclipse a las 13 horas, o dentro
de un tnel donde la luminosidad ambiental no sea una caracterstica.
Otros ejemplos un poco ms complicados, y poda generar un poco ms de
debate son los conceptos que se importan de otras ramas del derecho por
ejemplo el concepto civil y penal, persona.
As para el derecho Civil Persona es (Sessarego): En sntesis, persona es el
sujeto de derecho. Sujeto de derecho que no es otro que el ser humano,
individual o colectivamente considerado. Para el Derecho Penal persona es

(Jakobs): Persona no es aquel que puede ocasionar o impedir un suceso,


sino aquel que puede ser responsable por ste.
En ese sentido... se genera la pregunta Un nio es persona? Para el
Derecho Civil, sera Afirmativa. Para el Derecho Penal.- Negativa. Porque?
porque el nio no es responsable jurdico penalmente.
De la misma manera anota Jakobs (en el prlogo a la primera edicin de su
Parte General), que otros conceptos, como causalidad, culpabilidad,
capacidad, pierden su contenido prejuridico (extrapenal) y se convierten en
conceptos... que sirven al derecho Penal en tanto forman parte de un
sistema de imputacin

Nuestro estudio es bastante menos ambicioso, que lo anotado por Jakobs.


ste se limitar a describir la problemtica de los elementos objetivos del
tipo de Receptacin (el de Guarda, en especfico). Esto con motivo de una
Resolucin Judicial del Distrito Judicial de Piura, la cual llam mi atencin por
su falta disculpen el atrevimiento de contenido tcnico, pero lo que ms
llam mi atencin, es que la doctrina nacional coincide con el
pronunciamiento Jurisdiccional. Con lo que he llegado a una conclusin: o la
tesis que esbozaremos es acertada o tengo que regresar a primer ao de
Derecho a re estudiar mis cursos bsicos.

III. EL DELITO DE RECEPTACIN.


El artculo 194 del Cdigo Penal Peruano [2], describe el tipo Penal de
Receptacin [3] de la siguiente manera.
El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende
o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena
conocimiento o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y, con
treinta a noventa das- multa
El debate que se gener en el audiencia de Control de Acusacin, se centr
como venimos comentando en el verbo rector [4] GUARDAR.
La Real Academia de la Lengua sobre el trmino GUARDAR, expresa:
Tener cuidado de algo, vigilarlo y defenderlo [5]
PEA-CABRERA FREYRE, Alonso, sobre el particular indica: Dice el precepto
guardar o esconder el bien de procedencia delictuoso, por el primer verbo
rector, comprenderemos todos aquellos actos destinado a colocar el bien en
localizacin determinada, a fin de que no sea detectado, desplazarlo a un
espacio fsico donde no puede ser descubierto por tercero, incluido la
polica agrega luego En la doctrina se asimila el trmino esconder con
ocultar. La ocultacin equivale a esconderlos, aunque siguen siendo de
quien los entreg situarlo en un lugar que slo ste conoce [6]

BRAMONT- ARIAS, Luis Alberto, por su parte expresa: Guardar, equivale a


recibir en depsito un bien con el fin de custodiarlo, asumiendo la obligacin
de devolverlo cuando lo pida del depositante. [7]
SALINAS SICCHIA, Ramiro, sobre el particular, expresa: . Se entiende por
guardar, el hecho fctico de custodiar, conservar o cuidar un bien que
pertenece a un tercero, Es decir, el agente, sabiendo que el bien, proviene
de un delito, lo recibe en custodia, con la finalidad de hacer que se su
verdadero propietario no pueda encontrarlo[8]
HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge, profesor sanmarquino, en un reciente
artculo indica: Guardar el bien equivale a recibirlo en depsito, con el fin
de custodiarlo hasta su devolucin. [9]
Luego de leer la tendencia de la Doctrina Nacional, podemos indicar que se
entiende a GUARDA, como verbo rector GUARDAR y como DEPSITO, sobre
lo cual debemos hacer algunos comentarios.

3.1. Verbo Rector GUARDAR.


En principio, debo tomar posicin y mencionar de manera CONTUNDENTE y
contraria a la doctrina peruana mayoritaria, que en el tipo penal de
RECEPTACIN, no existe el verbo rector GUARDAR, de una lectura correcta,
se puede numerar solo 5 verbos rectores: ADQUIRIR, RECIBIR, ESCONDER,
VENDER y AYUDAR (a negociar).
En ese sentido, es tcnicamente errneo indicar que la conducta del
acusado no se subsume dentro verbo rector del tipo, por que como se ha
indicado no existe el verbo rector GUARDAR.
El verbo rector eje en la estructura del Tipo de Receptacin es el verbo
rector RECIBIR el mismo que describe tres formas diferentes, por la cual el
sujeto receptor, ingresar dentro de su esfera de proteccin, el bien de
procedencia ilcita, esto es en Donacin, Prenda y Guarda. En ese contexto
el trmino guarda no es un verbo dentro de la estructura del tipo, sino
lingsticamente vendra hacer un Sustantivo. Grafiquemos.
En ese orden de ideas y siempre dentro de la estructura del tipo de
Receptacin, una persona no GUARDA, sino RECIBE EN GUARDA, lo cual es
ontolgicamente diferente.
Una Posible interpretacin, de ndole lingstica, que he podido recabar, es
que el trmino Guarda no es una forma (calidad) de recibir el bien, sino al
haberse omitido la preposicin en, se ha querido independizar de los
trminos Donacin y Prenda, siendo, por tal efecto, una conjugacin
personal del verbo GUARDAR.
Dicho argumento, an en sede Gramatical, no es atendible por que la
presencia de la preposicin en al lado del ltimo sustantivo no se justifica,
siendo tcita su presencia.
3.2. Entendido como DEPSITO

Una segunda tendencia interpretativa que la doctrina peruana ha recogido,


es entender a GUARDAR, como recibir en Depsito, como resulta obvio el
primer estrato de anlisis es limitar el contenido de Depsito, no creemos
errar la manifestar que, la doctrina est haciendo referencia al contrato de
depsito descrito en el artculo 1814 del Cdigo Civil,
Artculo 1814 del Cdigo Civil.- Definicin Por el depsito voluntario el
depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando
lo solicite el depositante.
Como se puede percibir, a su vez dicha norma describe como dos conductas
inherentes al depsito la de CUSTODIAR y DEVOLVER, de las cuales la
primera es entendida como la accin de guardar algo con cuidado y
vigilancia [10]. Con lo cual se genera un particular crculo vicioso, sin
atisbos de lmite del contenido del mismo. [11] Adems, es preciso indicar
que por naturaleza el bien recibido en depsito (custodia) no debe ser usado
(Artculo 1820 del C.C.), con lo cual muy respetuosamente - nos alejamos
de lo esbozado por la Doctrina Nacional.

3.3 .La Posicin Especial (y salvadora) del Trmino GUARDA.


Especial mencin merece la salvadora posicin del trmino GUARDA, dado
que de una lectura (civilista) del tipo penal, pareciera que la Receptacin,
intentara abarcar las formas de transferencia de bien, as al iniciar el tipo
penal con el verbo Adquirir, claramente hace referencia a la traslacin de
Propiedad (a titulo oneroso), continua con Recibe en Donacin (ttulo
gratuito) en Prenda (a ttulo de Garanta), con lo cual el Termino GUARDA,
deber albergar en su seno, a todas las dems formas de recepcin del
bien.
Me explico, que sucedera, si alquilo un vehculo del cual puedo presumir su
procedencia ilegtima Qu conducta descrita estara desarrollando?, dado
que no estoy adquiriendo el vehculo, ni lo he recibido en donacin, ni en
prenda. No entender el trmino GUARDA en un contenido ms amplio, que
el entendido por el Juez de Inv. Preparatoria y en su oportunidad por al Sala,
hara de dicho comportamiento Impune.

IV. CONCEPTO DE GUARDA Toma de Posicin.


Luego de descartar que existe un verbo rector GUARDAR y que la
Homologacin al contrato o en todo caso al trmino depsito es insuficiente,
es preciso describir, lo que a nuestro criterio, son los alcances del concepto
Guarda.
En principio sobre el particular - no debe perderse de vista, que el
Concepto GUARDA, excede en contenido al verbo guardar, dado que como
se puede apreciar el copulativo o enlaza a Categoras Jurdicas
(Instituciones Jurdico Civiles) como la Donacin y la Prenda, en ese sentido,
mal se hara en dotarle un contenido tan limitado como el que la juez de
Investigacin Preparatoria le ha otorgado, aunque es preciso indicar que

puede ser efecto de un error involuntario al leer Guardar donde deca


Guarda.
El Contenido jurdico penal que se le otorgue al Termino GUARDA, tiene
que tener relacin, en nivel, con el que se le ha otorgado a sus homlogos
(Donacin y Prenda). En ese sentido, debe indicarse que no existe como
Institucin Jurdica el trmino GUARDA, como si lo est Donacin en el
artculo 1621 del Cdigo Civil y como lo estaba la Prenda en el 1055 del
Cdigo Civil (antes de la entrada en vigencia de la Ley de Garanta
Mobiliaria).
En ese orden de Ideas, al no existir norma jurdica que define el trmino
GUARDA, debemos recurrir a la razn del tipo penal, este es EL BIEN
JURDICO.
El Bien jurdico en los Delitos contra el Patrimonio, como sabemos
disculpando la cacofona - es el Patrimonio [12], pero desde nuestra ptica
en el delito de Recepcin, tiene un alcance distinto, a los delitos como
Hurto, Robo o Daos. En el Delito de Receptacin, lo que se pretende evitar
adems - es que un bien de procedencia ilcita, entre el trfico social (no
necesariamente comercial), es decir que pueda ser usado, explotado, en
otras cosas.[13]
En ese contexto, el trmino GUARDA, debe entenderse como incluir dentro
de la esfera de proteccin un bien de procedencia ilcita (o de un bien del
cual se poda presumir su procedencia ilcita) obviamente, de una manera
distinta a la adquisicin, donacin o prenda. Siendo que la inclusin dentro
de la esfera de proteccin, incluye un sin nmero de actos humanos, como:
Guardar, usar, conservar, proteger, entre otros. No entenderlo de esta
manera, llevara a la errada conclusin de que si un sujeto con pleno
conocimiento de que ha recibido un vehculo robado se recorre todo el Per
en turismo, no cometera el Delito de Receptacin, porque no est
cumpliendo con ninguno de los verbos rectores del delito Penal, sino como
indic la juez solo lo est usando para transportarse.

Por eso reiteramos el tiempo de guarda es irrelevante, si es relevante EL


USO y CONSERVACION (como contenido jurdico penal del trmino Guarda)
del vehculo, dentro de los cuales se tiene OBVIAMENTE la conducta de
transportarse en el mismo.

V. CRTICA A LOS PRONUNCIAMIENTOS JURISDICCIONALES.


Espero no perjudicar el contenido tcnico del presente ensayo, al mencionar
que los pronunciamientos del rgano jurisdiccional, estn lejos de satisfacer
las expectativas de obtener una Resolucin motivada, tal y como lo ordena
la Constitucin Poltica del Per.
Debo mencionar, como el lector atento puede predecir, que no estoy de
acuerdo con ninguno de los dos pronunciamientos, dado que la resolucin
de primera instancia, otorga un contenido limitado al trmino GUARDA

sinnimandolo al verbo GUARDAR, lo cual, segn hemos explicado, es


desacertado.
Pero ms ha llamado nuestra atencin lo indicado por la de Sala
Apelaciones, dado que en una Audiencia de Apelacin de una Excepcin de
Improcedencia de Accin, con carcter vinculante para ellos, ha precisado
que no es necesario realizar juicios de tipicidad, en casos donde hay varios
verbos rectores, dado que la conducta se puede circunscribir a cualquiera
de ellos. Lo cual es altamente peligroso, y esperamos que en corto plazo, se
emita una resolucin ms tcnica, subsanando el error, con lo cual se habr
satisfecho el objetivo de las presentes lneas.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Los hechos son reales, nombres


requerimiento formales del ensayo.

han

sido

reemplazados

por

[2] Es Preciso indicar que el tipo penal de Receptacin, no es un delito que


haya sido recogido por la mayora de las Legislaciones, as en Argentina,
Ecuador, Bolivia, Paraguay, no encontramos un tipo referido a dicha
conducta si en Uruguay, Chile, Colombia y Espaa.
[3] Es interesante el tema de la concordancia del tipo penal contenido en el
artculo 194 del Cdigo Penal y el artculo 2 de la Ley 27765. Ley de
Lavado de Activos, el cual establece: Artculo 2.- Actos de Ocultamiento y
Tenencia. El que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o
mantiene en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito
conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su
origen, su incautacin o decomiso, ser reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento veinte a
trescientos cincuenta das multa.
[4] Sobre el tema de los elementos normativos y descriptivos del Tipo Penal.
Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho Penal Parte General. Edit. ERIAL.
Buenos Aires 2002. Pg.437 y ss.
[5] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Vigsima
Segunda Edicin
[6] PEA-CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Derecho Penal. Parte Especial.
Tomo II. Edit. IDEMSA. Lima. Per. Pg. 308 y 309. Creemos
respetuosamente- que Pea-Cabrera, desacierta al fusionar el concepto
guardar o esconder, cuando la literalidad del tipo indica otra cosa.
[7] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte
Especial. Edit. San Marcos. Primera Edicin 1994. Pg. 256.
[8] SALINAS SICCHIA, Ramiro, Derecho Penal Parte Especial. 3era Edicin.
Edit. Grijley. Lima. 2008. Pg. 1038.

[9] HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge, Revista de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM. Vol. 66 (N 1 - N 2). Lima, 2009 - ISSN 0034-7949. Pg. 217.
Acceso Virtual en
http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/12silfredo.pdf. Consulta al
16MAR2010.
[10] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Vigsima
Segunda Edicin
[11] La definicin del contrato de Depsito, segn el Cdigo Civil Argentino
en su artculo 2182 es: El contrato de depsito se verifica, cuando una de
las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble
que la otra le confa, y a restituir la misma e idntica cosa.. Por su parte el
cdigo Italiano lo define en su artculo 1766 como: Il deposito il contratto
col quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile con l'obbligo di
custodirla e di restituirla in natura. (El depsito es el contrato por el cual
una parte recibe de otra, una bien mueble con la obligacin de custodiarlo y
restituirla. Por lo que la tendencia de nuestras legislaciones fuentes, es
entender como sinnimos al Trmino Guardar y Custodiar, lo cual
insistimos no ayuda a la determinacin del contenido del concepto, o ms
aun a determinar la conducta tpica.
[12] MEINE MENDEZ, Ivn. El delito de receptacin, La receptacin
"sustitutiva" y la receptacin "en cadena" segn el criterio de la Primera
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Portal Justicia Viva.
www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/doc_meini.pdf Consulta al 29ABR2010.
[13] Coincidimos con MEINE MENDEZ, cuando indica que el tipo de
receptacin tienes las siguientes caractersticas: 1) el sujeto activo realiza
un aprovechamiento ulterior de los bienes que proceden de un delito en el
que no han participado; 2) incorpora al circuito econmico legal los bienes
de procedencia delictuosa; 3) contina o perpeta el perjuicio sufrido por el
propietario o titular del bien objeto del primer delito; y, 4) dificulta o impide
lograr la restitucin del bien. Op Cit.