Derecho Administrativo Profesor Carlos Carmona 2012

DERECHO ADMINISTRATIVO
Profesor Carlos Carmona Santander

[UNIDAD 1:
EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO]
Derecho Administrativo:
Apuntes de Clase

Primer Semestre 2012 | Profesor Carlos Carmona Santander

*
1
Para dar con un concepto de derecho administrativo, podemos utilizar dos enfoques:
1. Segn los nfasis de contenido del derecho administrativo
a. Estn los autores que entienden que el derecho administrativo es una GARANTA
DE PROTECCIN frente a las acciones en que puedan incurrir los rganos de la
administracin del Estado. Este enfoque se asocia al origen histrico del derecho
administrativo, que puede rastrearse a la Revolucin francesa, en la que se postularon
dos principios:
i. Principio de la legalidad: La administracin no puede actuar sin potestades que
la habiliten en la actuacin.
ii. Principio de separacin de poderes [del cual se sigue el efecto especfico del
control jurisdiccional (las personas pueden acudir a una instancia judicial)].
En el siglo XX aparece el procedimiento administrativo como nueva garanta
relevante. Bajo este enfoque, los autores sealan que la importancia de la garanta
radica en que la Administracin tiene potestades exorbitantes que son excepcionales y
que desequilibran la relacin jurdica a favor de la administracin. En los actos
administrativos estas potestades son:
i. Potestad de decisin ejecutoria o autotutela declarativa: Potestad de dictar actos
que creen obligaciones.
ii. Privilegio de la decisin previa, o autotutela ejecutiva: Potestad de hacer
cumplir estos actos sin necesidad de acudir a rgano jurisdiccional alguno.
* Entonces, para tratar de nivelar esta relacin jurdica desigual existira el derecho
administrativo.
Tratndose de contratos, los poderes de la administracin son:
i. La posibilidad de dirigir y controlar la ejecucin del contrato.
ii. La potestad para modificar unilateralmente lo fijado en el contrato; ac no vale
el adagio lo pactado obliga; el nico derecho que tiene el contratista es a ser
compensado por el cambio que la administracin realice.
iii. La facultad de sancionar a la otra parte contratante sin necesidad de recurrir a
tribunales (por ejemplo, mediante multas).
* Entonces, la forma de garanta ac consistira en la frmula de la ecuacin econmica
financiera, que tiene que ver con la posibilidad de mantener las expectativas
econmicas.
b. Estn los autores que entienden al derecho administrativo como un DERECHO
AUTNOMO, distinto al derecho comn. Esto respondera a que el derecho civil no
garantizaba suficientemente los derechos de las personas, porque parte de la base de
que las partes contratan en situaciones de igualdad (no considera que una de las partes
posea potestades exorbitantes). Otra razn radica en que el Consejo de Estado francs

1
Apunte realizado por Pa Chible Villadangos.
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


fue estableciendo su derecho administrativo en base a fallos (las leyes son muy pocas).
As, el derecho francs fue estableciendo criterios separados al derecho comn. El
derecho comn se aplicara slo en dos situaciones en el derecho administrativo: (i)
Cuando este ltimo se remite a l (por ejemplo, la CPR seala que las empresas del
Estado se rigen por derecho comn); (ii) Cuando el derecho comn funciona como
norma supletoria (como sucede, por ejemplo, con las normas de prescripcin o con las
normas de fuero maternal).
c. En Espaa, el derecho administrativo se entiende como DERECHO
ESTATUTARIO diferente al derecho especial, que tiene como normas generales al
derecho comn. El derecho estatutario rige a sujetos especiales (en este caso, a los
rganos de la administracin), y tiene normas generales propias. As, el Estatuto
Administrativo Comn es el que rige como norma supletoria a todos los Estatutos
Administrativos Especiales, y del mismo modo, el procedimiento comn administrativo es la
norma supletoria a los procedimientos especiales administrativos.
2. Se ha entendido tambin que el derecho administrativo tiene un contenido especial. El derecho
administrativo estudia:
I) A los rganos de la administracin del Estado (en adelante, OAE):
i. Los OAE son una especie de rganos del Estado. Son ejemplos de OAE el
Presidente, el Banco Central, entre otros. Son entes que pueden, o no, tener
personalidad jurdica, que son creados por la CPR (estando, o no, regulados por
ella), y cuya funcin ha sido asignada por la CPR. La CPR regula a algunos de
ellos, pero en otros casos la Constitucin le encarga a la ley crearlos y
regularlos.
Los OAE estn listados en la ley 18.575 (en adelante, LOCBGAE o ley de
bases), en el artculo 1, inciso segundo
2
.
ii. Hay heterogeneidad de rganos: hay rganos que tienen autonoma
constitucional, rganos que tienen leyes especiales que los regulan, rganos que
cumplen funciones diversas, etc.
Por qu la ley engloba a rganos tan diversos?
1) Se quiso incluir a todo rgano que colabora con el presidente en su labor
de orden y administracin. Esto tiene una razn histrica: la
constitucin de 1925 tena dos tipos de rganos:
a. rganos de administracin pblica (que no tenan personalidad
jurdica, y por lo tanto actuaban con la del Fisco por ejemplo,
los Ministerios-).

2
VER HOJITA: Los rganos de la administracin estn listados en la ley.
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


b. rganos que s tenan personalidad jurdica, y a los que se
llamaba rganos de la administracin del Estado, propiamente
tal.
Esto, porque en la lgica de la Constitucin del 25, los rganos pblicos
no deban tener personalidad jurdica propia. La CPR de 1980, sin
embargo, elimina esta diferenciacin.
2) Caractersticas propias de leyes orgnicas, que tienen que abordar en un
todo armnico y sistemtico, lo que la CPR ordena. Por lo tanto, los
junta a todos pero separa su regulacin por ttulos. Son cuatro ttulos: el
primero y el tercero se aplican a todos los OAE. En cambio, el ttulo
segundo y el cuarto slo se aplican a algunos rganos de la
administracin. De este modo, la ley de bases establece mbitos de
aplicacin diferenciados. Los rganos que eran antes conocidos como
rganos pblicos son los que regula el artculo 21.
iii. Es una regulacin abierta porque tiene una clusula genrica que se refiere a los
rganos y servicios pblicos que cumplen funcin administrativa. De este
modo, la cuestin se hace compleja de delimitar en la medida en que hay
rganos privados que cumplen una funcin administrativa (por ejemplo, la
CONAF
3
, es una corporacin de derecho privado a la que la ley le ha entregado
una funcin pblica), y del mismo modo, hay entidades pblicas creadas por
ley que cumplen funciones administrativas, pero que persiguen lucro.
iv. La funcin de los OAE es la de colaborar con el Presidente de la Repblica en
su labor de gobernar y administrar. Se gobierna cuando se deciden polticas; se
administra cuando ellas se ejecutan. As, ha de entenderse que los rganos que
ayudan al Presidente son OAE.
Ahora bien, la colaboracin de los OAE puede darse de distintas maneras:
1. Puede ser una colaboracin ms mediata o ms inmediata. La
colaboracin ms inmediata es la colaboracin de los ministros del
Estado. El efecto de esto es que los colaboradores que son directos
(inmediatos) son elegidos por confianza del Presidente.
2. Puede que los OAE fijen polticas, o que ejecuten polticas. Los
ministerios, por antonomasia, fijan polticas; los servicios pblicos, por
antonomasia, ejecutan polticas.
4
Ahora, por excepcin, estos roles se
pueden invertir. Los que fijan polticas se insertan en la Alta Direccin
Pblica. Para Servicios, el Presidente tiene que elegir a alguien que ha
pasado por el Servicio Civil. Los servicios que no fijan polticas estn

3
Corporacin Nacional Forestal
4
VER HOJITA: Ministerios y servicios
[UNIDAD 1:
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sujetos a la Alta Direccin Pblica. En cambio los que fijan polticas
dependen de la discrecionalidad del presidente (ste los nombra y
remueve libremente, por ser de su confianza). En el caso de Servicios
dependientes de la Alta Direccin Pblica, la remocin conlleva a una
indemnizacin. Esto, porque el contrato se hace a un plazo determinado
y con fines determinados (por ejemplo, una perodo de 3 aos en el
cargo, para pavimentar toda la Alameda).
3. La colaboracin puede ser local o nacional; esto es, pueden ser servicios
con competencia en todo el pas, con competencia en una sola regin o
parte de ella (esto es, servicios que se encuentran en algunas regiones o
algunos lugares del pas), o servicios con presencia regional (esto es,
servicios que se encuentran en cada regin sucede en el caso de
servicios desconcentrados; sucede con el Registro Civil, Carabineros de
Chile, Correos de Chile
5
o incluso el Banco de Chile-).
v. Los OAE son creados y configurados por normas jurdicas (la CPR y la ley).
En su gran mayora, son creados y configurados por una ley que, por regla
general, es una ley simple (por lo que cabe considerar ac, por ejemplo, los
DFL). Esa ley tiene que ser ley orgnica constitucional cuando su creacin ha
sido normada por la CPR. Ella es de iniciativa exclusiva del presidente.
La ley fijar:
1. El estatuto jurdico que va a regir al rgano de la administracin. ste se
regir. Entonces, por la norma que lo crea, y por las normas comunes a
todos los OAE, que son de distintos tipos. Adems, se regir por las
normas especiales que se aplican a ciertos rganos del Estado.
2. Su organizacin. Hay estructuras tipo para ministerios y servicios
pblicos, pero la ley puede establecer una estructura distinta. La regla
general del servicio es que el jefe de servicio tenga la facultad de
administrar el mismo.
3. Sus potestades y funciones; esto es, qu va a poder hacer y cmo.
A algunos servicios la ley le da una personalidad jurdica propia, por lo
que actuarn con ella. Pero los rganos a los que la ley no les entrega
personalidad jurdica propia, han de actuar con la personalidad jurdica
del Fisco.
a. Los rganos que tienen personalidad jurdica propia se
denominan rganos descentralizados.
i. Tienen personalidad jurdica propia.
ii. Tienen patrimonio propio

5
Su presencia en cada regin resulta imprescindible por ser de relevancia central para procesos electorales.
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iii. No estn sujetos a control jerrquico, sino que a control de
tutela.
b. La representacin de la personalidad jurdica es distinta tratndose
de la representacin del fisco y la de los rganos
descentralizados. El artculo 35 de la ley de bases
6
seala que,
tratndose de representacin extrajudicial, el Presidente tiene la
representacin del Fisco y la delega. En materias de intendencia,
el intendente es quien representa al Fisco. Tratndose de
representacin judicial, corresponde al Consejo de Defensa del
Estado, particularmente al Presidente del mismo y,
regionalmente, a los procuradores fiscales (en las Cortes de
Apelaciones).
1. El Consejo de Defensa del Estado, es un rgano
pblico cuya principal funcin es la de representar
al Fisco. Es un rgano jurdico descentralizado
(por lo que cuenta con personalidad jurdica y
patrimonio propio). En l, hay tres personas
jurdicas distintas:
a. Presidente
b. Consejo
c. Procurador fiscal: Existe en cada territorio
jurisdiccional en la que haya Corte de
Apelaciones.

Es un rgano colegiado (12 personas), en el cual el
presidente es designado por el Presidente de la
Repblica. Este presidente, adems de representar
al fisco, representa al Consejo en tanto servicio.
Tiene una autonoma reforzada respecto del
Presidente de la Repblica:
a. Se vincula directamente con l, siendo que
generalmente los rganos se vinculan con
el Presidente desde un ministerio (esto es
excepcional).
b. Los 12 consejeros no pueden ser removidos
libremente; slo se pueden remover con

6
VER HOJITA, La representacin del Fisco.
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acuerdo del Senado (a pesar de que s son
NOMBRADOS libremente).
Las funciones adicionales del Consejo tienen
distintas reas. Puede asesorar en distintos
asuntos jurdicos a los ministerios, puede
presentar querellas de delitos pblicos, puede
presentar accin de reparacin ambiental.
Adems, el Consejo debe emitir un informa
cuando el Fisco es condenado, para que se haga el
decreto de pago a nombre de quien el Fisco
indique.
El Consejo adems tiene los privilegios procesales
del Fisco. Esto significa que est exento de las
consignaciones para presentar recursos y puede
obtener copias de los documentos de tribunales y
rganos pblicos gratis. Sin embargo, estos
privilegios se han ido reduciendo.
2. El Fisco; Origen y personalidad jurdica de derecho
pblico: El Fisco nace en el derecho romano para
identificar los bienes del emprendedor que no eran
de Roma. Era algo como un patrimonio personal
del emperador. Y reaparece en el s. VIII y XIX
para ser garanta frente al Rey. Esto, porque el rey
era inmune, por lo que se cre la figura del Fisco
para poder llevar a juicio a una entidad distinta al
rey, y que respondiera por omisiones del aparato
estatal. As, el fisco era una persona jurdica de
derecho privado; estaba sometido a derecho
privado y poda ser demandado.
La figura del Fisco es resucitada por los alemanes
en el siglo XIX. En Francia inventaron algo
distinto: el acto de autoridad y el acto de gestin. El
primero es ejercicio de imperio, siendo imposible
para los particulares oponerse a l (era, en el
fondo, un acto de derecho pblico). En el acto de
gestin, el Estado actuaba como particular, sin
imperio y sometido a derecho privado. El acto de
autoridad no era susceptible de demanda; el acto
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


de gestin s. El problema con esta teora es que
entiende que hay dos partes del Estado: pblico y
privado. El Fisco, en cambio, es de derecho
pblico siempre. (El CC estableci en el artculo
547, que el Fisco es un rgano de derecho pblico
7
)
Concebir a los entes de derecho pblico fue una
gran evolucin que culmina en Alemania en el
siglo XX. Antes de eso, slo estaban las ideas
cercanas de la corona (corona como entidad que
rene las joyas de la corona y los ttulos del rey
para gobernar, siendo algo distinto al rey
propiamente tal; se empieza a separar el Estado
del Rey).
En Chile, el Fisco explica al Estado como
acreedor, como deudor y como dueo. La
Constitucin de 1833 no se refiri al tema. El
Cdigo Civil fue bastante innovador en ese
sentido. Regul a la persona jurdica privada,
reconoci a las personas jurdicas de derecho
pblico, y expuls la regulacin jurdica de las
personas jurdicas de derecho pblico del CC
(para que recibieran regulacin especial). La
Constitucin de 1925 parte de la base de que los
OAE no tenan personalidad jurdica sino que
tenan que utilizar la del Fisco. Pero se les fue
dando personalidad jurdica propia en la medida
en que fueron crendose. La CPR del 80 le dio
directamente personalidad jurdica a varios OAE,
como los municipios y los gobiernos regionales.
Adems, estableci que la ley que crea un servicio
define su naturaleza jurdica y, por lo tanto, si le
da, o no, personalidad jurdica propia.
Atribuir personalidad jurdica propia fue
revolucionario porque signific equiparar
relaciones jurdicas entre particulares y e Estado.

7
VER HOJITA, Agrupaciones privadas y rganos de la administracin.
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


Tratndose de servicios pblicos habra que distinguir si ellos
tienen o no, personalidad jurdica propia. Si tienen, el
representante judicial y extrajudicial es el jefe del servicio
8
.
La ley puede definir las funciones del organismo de modo genrico, o
listar sus funciones especficas.
De igual modo, los medios a los que pueden recurrir para cumplir con
su finalidad, tambin estn fijados por ley. Estas son las potestades que
tienen los servicios. Ellas deben utilizarse en funcin de esta finalidad
fijada por ley. Cuando no van en razn de esta finalidad, el acto tiene
un vicio que conlleva a su nulidad (nulidad de desviacin de fin, o abuso de
poder)
9
.
Si el organismo lo crea la ley (particularmente, el legislador), que fija sus
atribuciones, entonces, necesariamente, el rgano ha de regirse por el principio
de legalidad. Por lo mismo, los OAE necesitan potestades expresamente
otorgadas por la ley para poder actuar. Esto marca una diferencia importante
con los privados, que se rigen por el derecho de asociacin, protegido por la
autonoma de los grupos intermedios. En cambio, los OAE, se definen en la
legislacin misma.
vi. Son sujetos de derecho, en el sentido de que son centros de imputacin de sus
actuaciones: se les puede exigir responsabilidad, pueden adquirir obligaciones y
pueden ejercer potestades. Nuestro ordenamiento reconoce dos tipos de sujetos
de derecho:
1. Persona natural
2. Persona jurdica
a. De derecho pblico:
i. Son creados por normas de derecho pblico
ii. La ley que las crea puede entregarle potestades y, por lo
tanto, pueden as tener potestades pblicas.
iii. El fin de la persona jurdica de derecho pblico est fijado
por el legislador.
iv. No se rigen por el derecho civil, sino que por el estatuto
que crea la norma respectiva (esto, porque el CC expuls
de su regulacin a los rganos de regulacin jurdica del
derecho pblico).
b. De derecho privado:

8
VER HOJITA, La representacin en los servicios pblicos.
9
VER HOJITA: Creacin y configuracin legal de los cinco ltimos ministerios; VER HOJITA, Configuracin del rgimen
jurdico que rige a un servicio pblico. El ejemplo de la superintendencia de casinos.
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


i. Son creados por personas que acuerdan su creacin,
siguiendo los requisitos establecidos en la ley.
ii. No tienen potestades pblicas, por lo que slo obligan a
sus socios.
iii. El fin de la persona jurdica de derecho privado es fijado
por sus mismos creadores.
iv. El rgimen jurdico aplicable es el establecido por las
partes (no obstante, se han ido creando condiciones
esenciales que siempre han de cumplir)
10
.
II) Las relaciones de los OAE entre s
11
.
vii. Entre los OAE hay una relacin jerrquica
12
: Los OAE estn administrados
jerrquicamente. Esto significa para la administracin, dos cosas:
1) Grado
13
: posicin jurdica que ocupa cada rgano dentro de la pirmide
(a cada grado corresponde determinada competencia).
2) Relacin jerrquica: es lo que crea la relacin entre subordinados y jerarca
y que le permite al segundo ejercer ciertos poderes
a. Poder de mandar: Mandatos de hacer o no hacer que deben ser
cumplidas, salvo caso en que representen ilegalidad de la orden.
Esa representacin debe hacerse por escrito. Si el superior
insiste, debe cumplirse, pero el subordinado no es responsable

10
VER HOJITA: Los ministerios (A modo de ejemplo de OAE, que se rige por la ley de bases. Son rganos creados por
ley que colaboran con el Presidente de la Repblica en sus respectivos sectores. Sus funciones son de fijar polticas,
estudiar y proponer normas, y asignar recursos a los distintos sectores, aunque tienen otras funciones como l de
responder actos de fiscalizacin, asistir a debates y concurrir a sesiones especiales en el Congreso. Responden por
responsabilidad poltica, constitucional y civil (esta ltima debiendo ser aprobada por el Senado).
11
Son muchos OAE: 18 ministerios + rganos con rango ministerial, y cerca de 120 servicios
12
VER HOJITA: La organizacin jerrquica en ministerios y servicios pblicos.
13
Organizacin ministerial (artculo 24, 25 y 27 de la ley de bases:
- Ministro
- Subsecretario
- Divisin
- Departamento
- Seccin
- Oficina
Organizacin de servicios pblicos:
- Director
- Director Nacional
- Directores Regionales
- Departamento
- Subdepartamento
- Seccin
- Oficina.
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


por los perjuicios que se puedan ocasionar. Es una especie de
control difuso de legalidad. Se le denomina obediencia reflexiva.
b. Poder de control: Controlar lo que hace el subordinado. Ese
control es permanente y se extiende a la legalidad y a la
eficiencia de la decisin (o sea, que los recursos no se
malgasten).
c. Poder de revisin: Revisar lo que hace el subordinado. Esto se hace
por dos mecanismos:
i. De oficio (Avocacin): acto por el cual el superior le
quita el asunto que est conociendo el subordinado, para
hacerlo l mismo (por ejemplo, el Poder Judicial, segn la
CPR). Cuando el superior ha delegado una funcin, NO
PUEDE avocarse.
ii. Recursos administrativos (recurso jerrquico): se tiene que
interponer junto con el recurso de reposicin y se impone
ante la misma figura.
d. Potestad de sancionar: Los funcionarios pblicos estn sometidos a
un rgimen disciplinario especial. Incumplen si infringen
deberes y prohibiciones establecidas en la ley, siendo
merecedores de sancin disciplinaria, que puede ser:
i. Sumario administrativo: sancin dictada por el jefe directo
del funcionario (que ser quien lo nombr en primer
lugar). Puede consistir en:
1. Amonestacin que queda en la hoja de vida del
funcionario.
2. Suspensin (sin goce de sueldo)
3. Multa (que priva al subordinado de parte de la
remuneracin)
4. Destitucin (que priva de la posibilidad de ejercer
de nuevo el cargo, a no ser de que se dicte decreto
de rehabilitacin).
ii. Investigacin sumaria.
*** No todos los rganos tienen TODAS estas potestades de
jerarqua, porque hay dos factores que la rompen:
1. Delegacin (a menos que se retire antes la
delegacin). La delegacin es regulada por el
artculo 41 de la ley de bases
14
:

14
Ver HOJITA: La Delegacin.
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


a. C): Si la delegacin es de efectos generales,
se tiene que publicar.
b. D): El delegado responde por sus actos.
Debe ser controlado por el delegante, pero
no responde l por el delegado.
c. E): Despus de la delegacin, el delegante
no puede conocer de lo delegado. La nica
forma en que puede avocarse es revocando
la delegacin. La delegacin puede
realizarse al cargo (por ejemplo, al
Ministro), o a la persona en particular (por
ejemplo, al Ministro Hinzpeter).
2. Hay reas especficas en que ciertos mecanismos
las eliminan:
a. Descentralizacin: Cuando se
descentraliza se crea por ley una entidad
separada de la cual el superior jerrquico
slo tiene control de tutela. El rgano ya
no es sujeto de control jerrquico sino que
de control de tutela; es un control oblicuo
15

(indirecto).
b. Desconcentracin: En un rgano hay
distintas unidades. Las decisiones de cada
unidad no pueden ser sujeto de control
jerrquico porque son unidades
desconcentradas: son unidades dentro de la
organizacin, sin personalidad jurdica
propia, pero con competencias designadas
especficamente a esa unidad por ley.
Entonces, la ley le entrega potestades a un
rgano de potestades especficas. A
diferencia de la delegacin, esto se hace por
ley, no mediante un acto administrativo.
No se crea otro rgano jurdico,, es un
rgano dentro del otro ya existente. La ley
le otorga competencia a esa unidad, y

15
Por ejemplo, autorizar, negar, dar acuerdo, etc. Sucede con el presupuesto.
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


respecto de ESA competencia no hay
jerarqua.
Son entes desconcentrados: El gobernador
respeto del Intendente, pues el gobernador
tiene las facultades propias que le otorga la
ley (no hay relacin jerrquica) adems de
facultades delegadas. Slo respecto de las
facultades que le otorga la ley hay
independencia. En las otras no.
viii. Entre los OAE hay una relacin de coordinacin: La finalidad de esta
coordinacin es evitar que los rganos dupliquen decisiones o se estorben entre
s
16
; que ejerza su competencia de modo que no se topen. Nuestro sistema se
est llenando de coordinaciones
17
. La ley establece que la coordinacin es un
deber.
La otra modalidad que se adopta es la colaboracin o cooperacin a partir de la
experiencia que cada rgano tiene. A diferencia de la coordinacin, la
cooperacin no es obligatoria. As, el Conejo de Defensa podra asesorar a ms
instituciones, el MOP ayuda a Gendarmera a la construccin de crceles, y
hay servicios que tienen cobertura en todo el pas y servicios que no. Esta
cooperacin puede ser jurdica, material o tcnica.
ix. Entre los OAE hay una relacin de conflicto
18
: Los OAE tienen relaciones de
conflicto. Los OAE pueden tener conflictos entre s, y para ello la ley establece
mecanismos de contienda, que se encuentran regulados en el artculo 39 de la ley
de bases. Si los OAE tienen una misma autoridad, el conflicto lo soluciona el
superior. Si no hay superior comn, se ponen de acuerdo los ministros. Si no se
ponen de acuerdo, zanja el tema el Presidente. Ahora, si el conflicto es con
algn tribunal superior, resuelve el Senado, mientras que si el conflicto es con
tribunales que no son superiores, resuelve el Tribunal Constitucional. As, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional resolvi el recurso de proteccin
presentado por la Contralora en la Corte de Apelaciones sobre toma de razn
sobre asuntos que no deba, o falta de ella en asuntos que lo requeran. Si el
conflicto es entre servicios pblicos y municipios, lo resuelve el gobernador.
x. Entre los OAE hay una relacin de control: El control en los OAE puede ser
jerrquico o de tutela. Cuando se ejerce el primero, se est ejerciendo poder de

16
Por ejemplo: la mantencin de ductos subterrneos.
17
Estado mayor conjunto: las normas del ejrcito tienen que coordinarse; la secretara general de la presidencia coordina a
todos los ministerios.
18
VER HOJITA: Las contiendas de competencia.
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


mando (control directo). En el control de tutela, no hay mando sino que
control oblicuo o indirecto (aprobacin o desaprobacin, etc. A lo ms se puede
pedir renuncia).
III) Las relaciones de los OAE con los privados: La administracin interacta con
personas naturales y jurdicas que adoptan distintas denominaciones:
xi. Quien participa en una contienda se llama interesado.
xii. Quien recibe un servicio pblico se lama usuario.
Un sujeto privado puede tener:
i. Relaciones activas o pasivas con los OAE: Una persona est en una situacin
activa frente a la administracin cuando sta tiene que reconocerle, le ha
reconocido, o debe ampliarle un derecho. Est en una situacin favorable
frente a la administracin. Cuando est en situacin desfavorable frente a la
administracin (debe cumplir una obligacin, carga o deber) est en situacin
pasiva
19
. En algunos casos, el sujeto est en una situacin mixta
20
.
ii. Relaciones especiales o generales de sujecin: Cuando se est sujeto a relacin
general de sujecin, se est sujeto a normas comunes; no est sometido a un
estatuto jurdico particular. Si est sometido a relacin especial de sujecin,
est sometido a un estatuto especial distinto al de otras personas. Estos tienen
restricciones de derecho distinto a otros sujetos. Por ejemplo, el personal de
FFAA no puede pertenecer a partido poltico alguno. Adems, est en una
situacin de subordinacin ms intensa, que se verifica en sistemas
procedimentales de disciplina especiales.
El ordenamiento jurdico ha ido estableciendo dos elementos a favor de los sujetos que
interactan con la administracin:
i. Ha ido diferenciando y especializando los derechos de las personas frente a la
administracin. Ha ido modelando, tipificando los derechos por reas
21
.
a. Las personas, frente a la administracin, tienen distintos derechos
generales de activacin: ellos movilizan la actuacin de la
administracin.
i. El derecho de peticin es uno de ellos. La peticin es la primera
forma en que se inicie pocedimiento. Las personas puede
dirigirse a cualquier rgano pidindole que haga algo. El
rgano tiene que escucharlo y tramitarlo, pero no est obligado
a acogerlo (ni siquiera a dar respuesta, aunque la Contralora
ha establecido que la respuesta debe darse por escrito, fundada

19
VER HOJITA: La potestad en las situaciones jurdicas subjetivas.
20
La ms importante de las situaciones mixtas es el status
21
VER HOJITA: Derecho de los sujetos.
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


en un plazo decente). Para estos efectos la persona puede
invocar inters pblico o privado. En la peticin, no se exige
un acto previo, como s en el recurso administrativo. El sujeto
activo puede ser cualquier persona; el sujeto pasivo es la
administracin, por lo que no hay derecho a peticin respecto
de privado. La CPR no exige que la peticin se haga por
escrito
22
, pero s que sea en trminos respetuosos sin
descalificacin- y convenientes que el rgano sea
aparentemente competente; que los trminos en que se formula
la peticin sean claros (si no, se pueden pedir clarificaciones)-
23
.
ii. El recurso administrativo (s requiera acto previo).
iii. El derecho a presentar denuncias (no hay intencin de hacerse
parte en el procedimiento, slo se presenta una denuncia).
iv. Consultas (la persona pide informacin a la administracin.
v. Reclamos
b. Derechos del interesado.
c. Derechos documentales
i. Transparencia
1. Activa
2. Pasiva
ii. Conocimiento del expediente
iii. Aportar documentos
iv. Eximirse de presentar documentos
d. Trato digno
e. Derechos de los usuarios: persona natural o jurdica que recibe una
prestacin.
i. Acceso
ii. Uso del servicio
ii. Ha ido estableciendo entidades de distinto tipo encargadas de hacer valer esos
derechos. Esas instituciones pueden ser generales o sectoriales (como, por
ejemplo, la Oficina del Conscripto, que revisa abusos del servicio miliar). La
mayora de esas instituciones buscan (adems de proteger derechos de los
particulares), no iniciar juicios. Estos mecanismos equiparan la relacin
jurdica: la idea es que la verticalidad empresa/cliente se vaya aminorando
24
.

22
Aunque la contralora ha dicho que s debe hacerse por escrito.
23
VER HOJITA: Derecho de peticin y procedimiento administrativo.
24
VER HOJITA: Instancias administrativas de proteccin de los sujetos
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


a. En este contexto se crea el Instituto Nacional de DDHH, que es
genrico, porque protege los DDHH en general. En otros pases existe
el hombre del pueblo, mecanismos de la administracin encargados de
defender los derechos de la gente.
Evolucin histrica del Derecho Administrativo.
El derecho administrativo francs tuvo enorme influencia en el derecho administrativo
chileno. Ello se ve reflejado en dos aspectos:
1) La legalidad. En Chile, legalidad implica que la ley no tiene correccin de ninguna
naturaleza. Las Constituciones clsicas del siglo XIX no contenan un catlogo de
derechos, por lo que el principio de legalidad era el que ofreca cierta garanta. Esta idea
entra en crisis en Chile con el recurso de inaplicabilidad (Constitucin de 1925) y con el
Tribunal Constitucional. Luego, con el artculo 19 N 26 de la CPR del 80. Finalmente, la
legalidad termina de entrar en crisis en el ao 2005, cuando se faculta al TC para oponerse
a una ley y derogarla por inconstitucionalidad.
2) Control jurisdiccional. En 1989 se establece que los tribunales ordinarios pueden conocer
sobre conflictos de la administracin. Entonces nos encontramos con que no hay ni
tribunales idneos, ni acciones idneas. Existe una pluralidad de acciones, y con la presin
de empresarios, pluralidad de tribunales especiales, como lo es el Tribunal Ambiental, y
los Paneles de Expertos (tribunales de abogados e ingenieros expertos en su respectiva
rea). El punto es que se han creado nuevas instancias especiales como tribunales por
sectores especializados, dando lugar a acciones especficas por reas. Ac existe un sistema
de designacin alternativo al procedimiento normal, donde la Alta Direccin participa.
La influencia del modelo de la Revolucin francesa es enorme. El punto es que el modelo de
surgimiento del derecho administrativo como garanta persiste hasta hoy. Pero esa fundamentacin
es insuficiente, pues hay otras justificaciones al derecho administrativo. En el modelo de la
revolucin francesa se busca proteger a la persona individualmente frente a la administracin. En
cambio en el modelo chileno se busca proteger adems a los ciudadanos (sus derechos bsicos), a
modo de Estado Bienestar. El desarrollo de este tipo de derecho administrativo tiene,
fundamentalmente, tres causas:
1) La migracin del campo a la ciudad.
2) La crisis del 29 (Great Depression)
3) El terremoto del 39 en Chilln, que da origen a la CORO. Originalmente su labor fue
generar estadsticas nacionales (diagnsticos) y en segundo lugar, crear empresas para
lograr el desarrollo econmico (ENDESA, CAP, ENAP, ENTEL). Luego, se asoci con
privados con el fin de fomentarlos en sus industrias (como sucedi con Laboratorios de
Chile, por ejemplo). Entraron a trabajar a la CORFO ingenieros, la produccin industrial
creci impresionantemente. Ya en el perodo de planificaciones globales
25
la CORFO

25
GNGORA, Mario, Ensayo histrico sobre la nocin de Estado en Chile en los siglos XIX y XX
[UNIDAD 1:
Apuntes de Clase


funciona como instrumento mediante el cual se requisan y expropian empresas. En el
gobierno miliar se devuelven las empresas expropiadas y se privatizan otras.
Hay tres modelos de derecho administrativo:
1) Modelo francs, que influye en toda Europa y surge por la jurisprudencia del Consejo del
Estado. Tiene dos rasgos fundamentales.
a. Los rganos del Estado estn sometidos un derecho especial que les da potestades
exorbitantes.
b. Los tribunales que controlan a la administracin no son ordinarios, son especiales.
2) Modelo ingls.
a. No hay derecho especia; este se rige por el derecho comn.
b. El reclamo se hace ante tribunales ordinarios.
3) Modelo norteamericano, cuyo punto de partida se encuentra en el New Deal de Roosevelt.
a. Se crean las agencias reguladoras independientes, que tienen un rgano colegiado de
direccin que el Presidente no puede remover libremente, sus miembros pueden
ser nombrados por distintos gobiernos y dictan normas, fijan tarifas y fiscalizan
(muy parecido a las Superintendencias en Chile)
b. Se crea el procedimiento administrativo, en el cual la administracin debe dar
audiencia a todos los posibles afectados para tomar una decisin.
c. La deferencia judicial, en el control de lo administrativo, que controla:
i. Que la agencia haya seguido los procedimientos
ii. Que la decisin se haya fundado en los papeles del procedimiento
iii. Que la decisin sea coherente con los papeles del procedimiento.

[UNIDAD 2: LA FUNCIN ADMINISTRATIVA Y SUS
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


Podemos afirmar que la Constitucin le entrega personalidad jurdica al Estado, a partir de
tres consideraciones:
1) Tratndose de rganos privados, el artculo 1 de la Constitucin reconoce a los grupos
intermedios (donde quedan comprendidas todas las asociaciones y corporaciones
privadas) y el derecho de asociacin. Por otro lado, tratndose de rganos pblicos, la
Constitucin distingue entre los titulares de los rganos y los rganos propiamente tal.
2) Se establece representacin internacional del Presidente de la Repblica, en el artculo 32,
N 15.
3) Se le asigna al Estado una funcin determinada, en el artculo 1 de la CPR: bien comn.
Para que el Estado pueda llevar a cabo esta finalidad genrica de bien comn, establece
funciones particulares. A cada funcin del Estado se le asigna un rgano que ha de
cumplir una tarea
1
. Por lo tanto, no estn slo las funciones clsicas (legislativa,
administrativa y judicial), sino que adems ha funciones como las de control, etc. Esta
pluralidad funcional tiene como consecuencia primera en la CPR del 80, la creacin de
rganos autnomos
2
.
*** Hay que distinguir las funciones, de las tareas:
Funciones:
a) Son tan esenciales al Estado que si no existen, ste no puede operar.
b) Son comunes a todo Estado.
3

c) Son realizados por rganos pblicos.
Tareas:
a) No son inherentes a la existencia del Estado.
b) Varan de Estado a Estado.
c) Las pueden llevar a cabo rganos pblicos o privados.
La Constitucin Poltica de la Repblica tiene ciertas finalidades que le entrega al Estado, y
crea rganos para cumplirlas
4
. Uno de ellos es el Presidente de la Repblica, regulado en el artculo 34
de la Constitucin. Al Presidente se le encarga una funcin doble, que viene dada desde la
Constitucin del 33, basada a su vez en la Constitucin de Cdiz
5
. Se le encarga el gobierno y la
administracin. El distingo entre gobierno y administracin lo hace la CPR cuando regula al
gobierno regional diferencindolo de la intendencia, y la LOCBGAE cuando regula los servicios
pblicos como algo distinto a los ministerios. Esto, porque gobierno est asociado a fijar polticas
(ministerios) y administrar a ejecutarlas (servicios)
6
.

1
VER HOJITA: La pluralidad funcional del Estado
2
VER HOJITA: Los rganos autnomos; VER HOJITA: Contraste entre autonoma, descentralizacin y desconcentracin.
3
VER HOJITA: El distingo entre las funciones y las tareas del Estado.
4
VER HOJITA: La finalidad como elemento que configura a los rganos de la administracin del Estado.
5
VER HOJITA: La funcin presidencial en las constituciones chilenas.
6
VER HOJITA: El distingo entre el gobierno y la administracin.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


Adems del gobierno y la administracin, la CPR le encarga al Presidente funciones
adicionales
7
:
a) Bien comn
b) Proteger a la poblacin, su integracin armnica e igualdad de oportunidad.
c) Desarrollo equitativo y solidario
d) Respeto y promocin de sus derechos.
El Presidente tiene ciertas facultades especiales para poder llevar a cabo sus funciones,
facultades enumeradas en el artculo 32 de la Constitucin
8
. Adems, tiene a los OAE que lo ayudan.
*** Hay que distinguir las gobierno, de administracin:
Gobierno:
1. Propsito: Conduccin o direccin; quien gobierna tiene iniciativa y mando.
2. Potestades: son, por regla general, discrecionales.
1. Las potestades de gobierno, generalmente, estn relacionadas a vinculaciones entre rganos.
2. La funcin de gobierno es, en cierto sentido, residual.
3. El artculo 24 de la CPR establece que la funcin de gobierno se expresa en un acto tpico
que es el acto de gobierno.
Administracin:
1. Propsito: Ejecucin; quien administra debe ejecutar; satisfacer necesidades pblicas.
2. Potestades: son, por regla general, regladas.
3. Las potestades administrativas son generalmente de trato directo a las necesidades; no de
relaciones entre rganos.
4. La funcin administrativa es tasada o listada.
5. El artculo 24 de la CPR establece que la funcin de administracin se expresa en un acto
tpico que es el acto administrativo.
Funcin de Gobierno.
La CPR le entrega al presidente la Funcin de gobierno, funcin que ste comparte con otros
rganos:
1. El Congreso (por ejemplo, se requiere acuerdo del Congreso para la aprobacin de
polticas financieras)
2. rganos autnomos (por ejemplo, el Banco Central, que maneja diversos aspectos de la
poltica econmica).
3. Algunos tribunales (de hecho, no de derecho, como sucede con el Tribunal de Libre
Competencia que fija polticas porque si resuelve un caso de determinada manera, est
estableciendo a su vez una poltica determinada. Sucede tambin con el Tribunal
Constitucional).

7
VER HOJITA: Funcin bsica y funciones adicionales del Presidente de la Repblica.
8
VER HOJITA: Las facultades del Presidente de la Repblica del artculo 32 de la Constitucin.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


La funcin de gobierno se expresa en el acto de gobierno. El acto de gobierno surge en
Francia, en el Consejo de Estado, y en EEUU en la Corte Suprema
9
. En ambos casos, para generar
inmunidad de control jurisdiccional de ciertos actos de gobierno.
i. El acto de gobierno ejecuta normas constitucionales, o sea, para efectuarse tiene
que haber fundamento constitucional.
ii. Expresa relaciones entre rganos (relaciones inter-orgnicas), no entre personas.
iii. No puede afectar directamente los derechos de las personas (indirectamente s).
iv. Expresa (en ellos se pone en juego la existencia del Estado) elementos base del
Estado
10
. Por ejemplo, el artculo 45 de la CPR regula los estados de excepcin. Ahora,
los actos que se dictan EN el Estado de excepcin s son revisables, pero NO el
acto de gobierno de dictar el estado de excepcin en s.
v. Hay inmunidad al control jurisdiccional ordinario, no puede ser juzgados por los
tribunales, sin embargo, no significa que sean inmunes a todo control (Art. 45
CPR).
En Chile, hay que distinguir la jurisprudencia de los Tribunales de lo que dice la Contralora.
Los Tribunales han sido oscilantes en determinar si se acepta o no la teora del acto de gobierno
11
.
i. Sobre la toma de razn: se ha dicho que es un acto de gobierno propio de la
Contralora, no revisable por tribunales, salvo que se exceda del plazo. El problema
se gener ante un recurso por tomas de razn que no deban realizarse, o tomas de
razn que, debiendo realizarse, no se hicieron. La Corte de Apelaciones haba
aceptado conocer el caso, sin embargo, ac, la Contralora recurri al Senado
alegando que, por ser acto de gobierno, la Corte no poda revisar su toma de razn.
El Senado acept la solicitud en este caso, considerando que la toma de razn era,
efectivamente, un acto de gobierno.
ii. Acusacin constitucional de Hernn Cereceda. La pregunta era si la destitucin
poda, o no, ser revisada por tribunales. Los Tribunales aceptaron el recurso, slo
que rechazaron las alegaciones. El Senado, sin embargo, sostena que, por ser acto
de gobierno, los tribunales ordinarios no eran competentes.
iii. Proyecto de ley rechazado en el Congreso. Se present un recurso de proteccin
por parte de extranjeros que no podan votar en Chile, por discriminacin. El
proyecto fue haba sido rechazado por la Cmara de Diputados. La Corte de
Apelaciones se declara incompetente para conocer el caso, por ser acto de gobierno.
Hay tres casos en que quien sostiene la teora del acto de gobierno es, justamente, el
Ejecutivo:

9
En Estados Unidos se le denomina tambin cuestin poltica o acto institucional.
10
VER HOJITA: Rastros del acto de gobierno en la Constitucin.
11
VER HOJITA: Actos en que se ha alegado la teora del acto de gobierno.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


i. Tratado ratificado por Chile, en que extranjeros Alemanes quedan endeudados, y
se intenta un recurso por vicio de nulidad de derecho pblico, para enmendar esta
situacin. Los tribunales ordinarios acuerdan en que no tienen competencia para
resolver, por ser este un acto de gobierno.
ii. Por un llamado a retiro, en el Gobierno de Aylwin, a un polica, se interpone un
recurso de proteccin. ste era un acto de gobierno.
iii. Acuerdo con Tompkins.

En fin, la jurisprudencia de los Tribunales es oscilante: ha rechazado y ha aceptado la teora
del acto de gobierno. Pero la Contralora ha sido ms consistente, rechazando la teora del acto de
gobierno bajo los siguientes argumentos:
1) No existe reconocimiento constitucional a esta teora.
2) La Contralora tiene facultades de toma de razn, procedimiento que los actos de gobierno
han de seguir.
3) La inmunidad ira en contra de la plenitud jurisdiccional establecida en los artculos 20 y
48 de la CPR.
4) Sera una teora descontextualizada: hoy, sera arcaico sostenerla.
En derecho comparado, puede presentarse un inicio de la teora del acto de gobierno, en el caso
de Arret Prncipe Napolen
12
, en Francia. El fallo del caso Arret Principe Napolen termina en que el
tribunal no declina su competencia, pero acepta que hallan ciertos actos con inmunidad. Este caso,
representara una primera etapa en la teora del acto de gobierno, en que los fundamentos del acto
son polticos. En una segunda etapa, el acto de gobierno se fundamentara en la seguridad del Estado.
Posteriormente, una tercera etapa justifica a los actos de gobierno como actos que ejecutan normas
constitucionales. Finalmente, en una cuarta se identifica a los actos de gobierno con los actos listados
por el Consejo de Estado
13
.
Sobre este tema, la doctrina nacional se encuentra dividida. Quienes alegan en contra de los
actos de gobierno argumentan:
a) Que son actos innecesarios
b) Que se oponen a la plenitud jurisdiccional de los tribunales.
c) Que son difciles de distinguir.
d) Que, como pueden afectar no slo al ejecutivo, su control es ms discutible.
Quienes argumentan a favor de la teora, argumentan:
a) Que obedecen a una necesidad del Estado.
b) Que no son excepcin de control, sino especialidad de control.
c) Que no afecta a derechos en s, pues si se ve afectado algn derecho no se est frente a un
acto de gobierno, por el acto de gobierno, porque el acto de gobierno es entre rganos.

12
VER HOJITA: Arret Principe Napolen.
13
VER HOJITA: El listado actual de actos de gobierno que reconoce el Consejo de Estado francs.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


d) Que no todo acto de gobierno consta en decretos.
Funcin Administrativa.
La funcin administrativa puede entenderse de tres maneras:
1. Funcin administrativa como funcin distinta a la funcin de gobierno.
a. La funcin de gobierno es relacional, la funcin administrativa es prestacional.
b. La funcin de gobierno es discrecional, mientras que funcin administrativa es
reglada.
c. La funcin de gobierno ejecuta normas constitucionales, mientras que la funcin
administrativa normas legales.
2. Funcin administrativa conforme a caractersticas tradicionalmente imputadas por la doctrina:
a. Subordinacin: La administracin ejecuta o lleva a cabo potestades que le entrega el
legislador. Se ha cuestionado esto en la Constitucin del 80, por diversas razones.
i. La Constitucin denomina la actividad del Presidente, como de Gobierno. La
Constitucin del 25, antes hablaba del Poder Ejecutivo. La razn de este
cambio es estructural, no meramente semntico. El Poder Judicial mantiene su
denominacin de Poder Judicial en las dos Constituciones, consagrando la idea
de independencia del poder judicial (suben en la ordenacin protocolar). A la
del poder ejecutivo se le cambia a de gobierno, y al Congreso no se le
denomina poder judicial, porque la labor del Presidente ya no se limita a la
ejecucin de la ley; tiene labores de creacin tambin.
ii. El artculo 32 de la Constitucin establece las atribuciones especiales del
Presidente. El N 6 se refiere a la ejecucin (potestad reglamentaria). Las otras
atribuciones no tienen que ver con esto (por ejemplo, dirigir relaciones
internacionales).
iii. El artculo 32, N 6, adems de establecer la potestad reglamentaria del
Presidente, establece la potestad reglamentaria autnoma del mismo (en la cual
el Presidente no ejecuta nada)
14
.
iv. La ley de bases de la administracin, en su artculo 3, dice que el Presidente,
junto con los rganos colaboradores, tiene una funcin que se lleva a cabo (a) a
travs del ejercicio de las normas de la ley; (b) dictando reglamentos (de libre
significacin).
En el fondo, la cualidad de subordinacin hoy se presenta con matices, pues el
Presidente no slo puede ejecutar, sino que adems puede establecer polticas (siendo
los planes ordenadores comunales un ejemplo).
b. Concrecin: La administracin entrega prestaciones materiales e inmateriales a la
sociedad. Sin embargo, hoy el Estado ejerce ms que una actividad prestacional.

14
Si bien se usa poco la potestad reglamentaria autnoma, s hay muchos reglamentos autnomos camuflados en meros
reglamentos.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


i. Ejerce hoy la actividad de regulacin (actividad policial).
ii. Ejerce tambin la funcin de fomento (por ejemplo, mediante becas).
iii. Ejerce tambin la actividad empresarial. El Estado vende bienes en el mercado.
Por lo tanto, la funcin de concrecin es cierta, pero se presenta tambin con ciertos
matices. En su momento, surgi para diferenciar la labor del Congreso de la labor de la
Administracin. Hoy es ms difuso.
c. Parcialidad: Los rganos del ejecutivo siempre deben perseguir el inters pblico. A
diferencia del juez, que se presenta como un tercero imparcial, est comprometido con
una finalidad. Esto no significa que no tenga algn grado de objetividad. Los
funcionarios tienen que ser tcnicos/profesionales. El carcter de tcnico/profesional
se resguarda mediante determinados instrumentos, cuya finalidad ltima es la
garanta de objetividad de la administracin. Ellos son:
i. El acceso a la administracin mediante concurso.
ii. La actuacin de la administracin tiene que ser transparente.
1. Hay actos que deben publicarse.
2. Los actos que no se publican tienen que ser accesibles.
iii. Las autoridades tienen que hacer una declaracin de patrimonio e intereses. La
funcin de lo primero es hacer una comparacin entre los bienes con que se
ingresa al cargo, y lo bienes con que se retira del cargo (para detectar algn
enriquecimiento injustificado). La declaracin de intereses busca que al
funcionario se le pueda (o bien, que l pueda voluntariamente) inhabilitarse en
determinadas situaciones de conflicto de inters.
iv. La transparencia se asegura tambin con la tipificacin de conductas que
contravienen la probidad (por ejemplo, utilizar bienes o informacin propia de
la administracin para fines diversos).
Producto de esta parcialidad, se han cuestionado ciertas potestades de la
administracin:
i. La sancin administrativa: Puede sancionar la administracin por contravenir al
ordenamiento jurdico? Hay quienes dicen que no, que esa potestad
corresponde a los Tribunales. De hecho, esa facultad ha sido cuestionada
constitucionalmente. Se ha dicho que es lcito cumpliendo con dos
condiciones:
a. Que existan principios del derecho penal adaptados a la sancin
administrativa.
b. Que exista un debido procedimiento en que las personas se puedan
defender.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


As, al legitimar la sancin administrativa, el Tribunal Constitucional ha dicho
que ella no es un acto jurisdiccional, sino que un acto administrativo
desfavorable que se dicta despus de un procedimiento administrativo.
a. Tiene un elemento subjetivo: es dictada por rganos de la
administracin.
b. Tiene un elemento objetivo: las infracciones estn tipificadas.
c. Tiene un elemento formal: procedimiento determinado.
d. Tiene un elemento material: la sancin, propiamente tal.
ii. Adems de las sanciones, se han cuestionado potestades de rganos particulares
como la Direccin del Trabajo. Se ha establecido (por Tribunales), que es
legtimo que ejecute actividades de constatacin o comprobacin para
establecer sanciones. Pero no puede establecer derechos ni calificar o
interpretar los contratos, ni restar eficacia a contratos.
iii. Se cuestiona tambin la medida de intervencin. Este es un acto que disponen
ciertos rganos de la administracin en virtud del cual se le ordena a un
administrador cesar la administracin de una empresa, y se designa un
interventor para que administre, con el fin de que se evite un dao mayor
ocasionado por el cierre de la organizacin (por ejemplo, un Banco que pueda
quebrar). Se cuestionaba porque afecta el derecho de propiedad, la libre
asociacin, y porque medidas como esta deberan ser impuestas slo por
tribunales (por ejemplo, en la dictacin de una medida cautelar). Esta
objecin tuvo su auge en el gobierno de Frei Ruiz-Tagle, cuando se autoriz
la intervencin de las AFP. Luego, con el caso Inverlink comenz a cambiar
la percepcin, y ahora hay, prcticamente, consenso en que es un acto
legtimo de os tribunales.
a. Porque en tribunales se puede dilatar la adopcin de medidas que son
urgentes. En cambio, la medida de intervencin busca medidas
inmediatas.
b. La decisin de intervenir es impugnable ante tribunales (y ah est la
garanta del dueo).
c. Adems, el interventor est sujeto a limitaciones, y es temporal.
3. Definicin de la funcin de administracin y sus propsitos que se encuentran en las normas legales
existentes en la materia. Existen tres definiciones
15
:
a. Le corresponde a la administracin velar por el inters general.
i. La funcin de bsqueda del inters general, tiene su origen en el principio de
probidad: desempeo honesto y leal; no hacer dao a la institucin. La
conducta del funcionario debe ser intachable, incorruptible.

15
VER HOJITA: Los sentidos de la funcin administrativa
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


ii. El inters general es un concepto jurdico indeterminado, por lo cual atrapa
conceptos mutables, y es calificado por la autoridad en cada ocasin: no est
predeterminado.
iii. El inters general no tiene que ver con que sea el inters de todos, basta con que
sea la expresin de una mayora, estando la minora obligada a aceptar el
inters expresado, y a contribuir en su realizacin.
iv. El inters general no es contrario al inters privado, por tanto, la autoridad
tiene que tratar de armonizar el inters individual con el colectivo. Cuando eso
no es posible, prima el inters general. Adems, no hay contraposicin, porque
en el inters general hay esfuerzo particular asociado: los particulares, cuando
persiguen sus propios intereses, colaboran con el logro del inters pblico.
v. El inters pblico, para la administracin, juega un doble sentido:
1. Es un parmetro de legitimacin de su actuacin. Si la administracin
persigue ese inters general, acta correctamente. Cuando persigue fines
privados, no slo atenta contra la probidad, sino que incurre en un vicio
susceptible de nulidad (desviacin de fin). Esta desviacin de fin tiene
dos expresiones:
a. Cuando el funcionario persigue intereses privados.
b. Cuando persigue fines pblicos pero distintos de los previstos en
la ley.
2. Es la justificacin para que la administracin, en algunos casos, restrinja
intereses particulares, como en la expropiacin. Esto nos lleva a otra
manera que tiene la legislacin para identificar el inters pblico, que es
lo que se denomina el principio de servicialidad
16
.
a. Artculo 1 de la CPR: El Estado est al servicio de la persona
humana. Las personas no son slo sbditos, sino que son
sujetos de derecho. Este es el sentido negativo de la servicialidad:
es una especie de abstencin. El protagonismo lo llevan los
privados: si el Estado toca el derecho de las personas, debe
indemnizar o anular sus actos. Pero hay otro sentido de la
servicialidad que es ms complejo (el sentido positivo): el Estado
debe actuar para satisfacer las necesidades de las personas.
b. En la LOCBGAE hay dos maneras de satisfacer las necesidades:
i. Atendiendo a las necesidades pblicas en forma continua
y permanente.

16
VER HOJITA, Los sentidos de la servicialidad en la Constitucin, y Servicialidad en los OAE.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


ii. Fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de
las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y
de la aprobacin, ejecucin y control de polticas.
c. En la Constitucin, La servicialidad, en un primer sentido, es
buscar el inters pblico. Pero el segundo sentido que entrega, es
el de satisfacer necesidades pblicas, y se manifiesta como
omisin o restriccin, y/o como actuacin.
b. Le corresponde a la administracin satisfacer necesidades pblicas
17
.
i. Este sentido emana de:
1. La Constitucin de 1980
2. La ley, en que los servicios pblicos tienen en deber de satisfacer
necesidades pblicas.
ii. Esto significa que hay ciertas carencias de las personas que alguien debe cubrir.
Esta cobertura se puede llevar a cabo de dos maneras:
1. Necesidades que las personas pueden cubrir por s mismas (regla
general), socias o asociadas;
2. Necesidades que las personas no pueden cubrir por s mismas. Estas
necesidades las cubre el Estado, pero para que las cubra es necesario que
se de un supuesto en que por una parte se trate de una necesidad
colectiva (surge por el hecho de vivir en sociedad) y en segundo lugar,
esa necesidad colectiva el Estado la califique como pblica. Esa
calificacin se hace por ley, y se denomina publicatio o reserva, porque
el Estado se reserva para s su atencin. El hecho de que el Estado
califique como pblica una necesidad implica:
a. Que el Estado no se hace cargo de todas las necesidades
colectivas, sino que slo de aquellas que el legislador califica
como indispensables.
b. Cuando el Estado califica una necesidad como pblica, disea un
aparataje para su cobertura, por tanto no hay servicios pblicos
por naturaleza, son todos creacin del legislador.
iii. El estado satisface las necesidades pblicas de dos maneras:
1. Con sus propios medios y recursos crea un servicio pblico.
2. El Estado se abstiene de hacerlo y entrega la cobertura de esa necesidad
a los privados mediante concesin. En este caso, el Estado celebra un
contrato con un particular y le entrega, por un tiempo determinado, la
explotacin de ese servicio. En algunas oportunidades, el costo de la
explotacin la asumir el Estado. En otros casos, el Estado permite que

17
VER HOJITA, La convivencia del Estado Social y del Estado Liberal en la Constitucin de 1980.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


el privado concesionario le cobre al usuario por la prestacin que da. Ese
precio se denomina tarifa. Cuando el servicio pblico estatal cobra se
llama tasa.
iv. El Estado cubre la necesidad a travs de prestaciones que son los bienes y
servicios que el Estado entrega a un particular para cubrir la necesidad. Esa
prestacin tiene que tener ciertos requisitos o caractersticas:
1. Debe ser REGULAR: Esto se refiere a que debe darse conforme a lo que
establece el ordenamiento jurdico. (por ejemplo, los servicios pblicos
telefnicos). As, la prestacin est definida anticipadamente. El
ordenamiento jurdico tiene la particularidad de ser complejo, pues hay
normas tcnicas que funcionan como estndares de calidad (220 watts,
pureza del agua potable, etc.). Entonces, la prestacin est definida en
un conjunto heterogneo de normas de distinto rango, que incluye
normas tcnicas.
2. Debe ser CONTINUO: Significa que no debe interrumpirse; en ello va
envuelto la calidad del servicio. Esa continuidad se expresa de manera
distinta en los servicios pblicos estatales que en los concesionados:
a. En los servicios pblicos los funcionarios (segn la CPR) tienen
prohibido ir a huelga.
b. En las concesiones, la continuidad del servicio tiene que ver con
que no se interrumpa porque esos servicios son esenciales para la
vida normal de las personas. Sin embargo, hay diversas formas
de asegurar la continuidad del servicio:
i. Que la empresa tiene que pagar a las personas por el
servicio no entregado.
ii. Obligar a las empresas a que reporten a la autoridad
ciertos hechos esenciales: por ejemplo, si una empresa
sale a mantencin, debe avisar a la autoridad.
3. Debe ser IGUALITARIO:
a. En el sentido de que no se puede discriminar para acceder al
servicio: eso significa obligatoriedad de atencin.
b. En segundo lugar, significa igualdad de prestacin: el servicio
debe ser el mismo para todos. Pero algunos usuarios necesitan
una calidad especial, uniforme y permanente. Por ejemplo, hay
empresas que no se pueden paralizar en ningn evento.
c. Adems, hay una igualdad entre las empresas concesionarias,
porque estas empresas usan redes que pueden expresarse en
cables o en tuberas. La inversin detrs de esto es altsima.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


Entonces, el dueo de la red, tiene un monopolio natural, pues
esta inversin funciona como barrara de entrada a la
participacin de una nueva empresa. Ante esto, la ley contempla
dos mecanismos:
i. Interconexin obligatoria: La empresa duea de la red
est obligada a interconectar a la nueva empresa.
ii. La ley establece que la tarifa que cobra el dueo de la red
a la empresa no es libre, sino que regulable. Lo fija la
autoridad para evitar que la empresa monoplica abuse y
le cobre un precio gigante.
c. Es una actividad de servicio orientada al desarrollo econmico, social y cultural.
i. El punto de partida de esta manera de entender la funcin administrativa lo da
la Constitucin y la ley.
1. La constitucin lo da a raz de la regulacin de dos OAE (en ambos se
dice que el propsito es lograr el progreso o el desarrollo)
18
:
a. Los municipios
b. Los gobiernos regionales.
ii. El desarrollo como idea bsica significa en un primer sentido la idea de
progreso, de avance, que debe lograr la administracin a travs de una serie de
instrumentos. Sin embargo, la idea de desarrollo tiene otros elementos que la
componen, adems del sentido natural y obvio.
1. Idea de progresividad, de avance paulatino.
2. Idea de obtener estndares mnimos.
3. Idea del mximo esfuerzo por parte de la administracin.
iii. Ahora bien, el desarrollo es un mecanismo ya no de ejecucin de potestades de
subordinacin, sino que es una labor de creacin: supone que los OAE se fijan
objetivos a alcanzar en un plazo determinado; esos objetivos no estn
predefinidos por el legislador. Por lo tanto, la idea de desarrollo significa
concebir la realidad de dos maneras:
1. Como un espacio transformable (la realidad se puede construir)
2. Como un espacio dinmico (la realidad puede pasar de un estado a
otro).
iv. El desarrollo al que se refiere la Constitucin, tiene distintas implicancias:
1. Por una parte implica el mandato de que los OAE deben lograr la mayor
realizacin espiritual y material posible
2. Ese desarrollo debe ser en tres dimensiones
19
:

18
VER HOJITA, Los tres sentidos de la funcin administrativa y Desarrollo local (no est).
19
VER HOJITA, Principios de gasto social y Sistema de inversin pblica.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


a. Econmico
b. Social
c. Cultural
v. El Estado realiza una serie de inversiones: por ejemplo, va a financiar una lnea
de metro. Para hacer esa lnea, la ley establece que se tiene que hacer un estudio
de rentabilidad social. El estudio de inversin ve si se justifica el gasto. La
lgica que trae es que el Estado no gaste de cualquier forma.
vi. La forma en que se materializa la actividad de desarrollo es definiendo polticas
y programas.
Clasificacin de la funcion administrativa
Para concretar la funcin administrativa en los trminos sealados, hay que ver la forma en sta se
clasifica, para lo cual hay diferentes criterios:
1. Lo que la doctrina seala
a. Distingue entre actividad unilateral, contenida y contractual:
i. La actividad unilateral se materializa en normas que no requieren
consentimiento del destinatario para perfeccionarse.
ii. En la contenida, un OAE pacta con otro una determinada obligacin recproca.
iii. En la contractual, la administracin celebra un contrato con el particular; puede
ser de obras, de bienes, o de recursos para el Estado.
b. Otra clasificacin de la doctrina distingue entre administracin interna o externa,
segn si los actos producen efectos dentro de la administracin o si producen efectos a
terceros.
c. Funcin consultiva, activa, jurisdiccional, fiscalizadora.
i. Consultiva: no est destinada a tomar decisiones; otro rgano tiene que
tomarlas. Son rganos colegiados compuestos por tcnicos que deben expresar
una opinin para que otro rgano decida.
1. Se materializa en dictamen, que puede ser voluntario u obligatorio. A su
vez, los obligatorios pueden ser:
a. Simplemente obligatorios (hay que pedirlos, pero no seguirlos)
b. Vinculantes (hay que seguirlos).
Cumplen distintas tareas: son instancias de participacin institucional, pero en
otros casos constituyen un lobby institucionalizado (porque ah estn todos los
que pueden resultar afectados por la decisin).
ii. Activa: Aquellos OAE que toman decisiones.
iii. Fiscalizadores: Son aquellos que controlan a otros OAE (por ejemplo, la
Contralora) o controlan a privados (por ejemplo, las Superintendencias, que
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


son servicios pblicos encargados de fiscalizar que particulares que operan en
reas sensibles sean objeto de control particular).
1. Estn las Superintendencias en:
a. Los servicios bsicos
b. La seguridad social (AFP, Isapres)
c. En reas sensibles (como medio ambiente).
2. La Superintendencia tiene poder de:
a. Normar
b. Fiscalizar
c. Sancionar al particular.
**Es muy fuerte porque esos privados manejan bienes o monopolios
de alto impacto a la poblacin.
iv. Jurisdiccionales: Resuelven conflictos entre partes.
d. Otra clasificacin es la que distingue entre actividad jurdica y actividad material.
i. Actividad material: Simplemente hechos (por ejemplo, conducir, operar); no
hay manifestaciones de voluntad.
ii. Actividad jurdica: Hay manifestaciones de voluntad. La relevancia est en que
en algunos casos el Estado responde slo por actividades jurdicas.
e. ** En la actualidad la doctrina utiliza la clasificacin de Luis Jordana de Pozas. Esta
clasificacin:
i. Ordena las distintas actividades del Estado.
ii. Enfatiza los elementos principales de lo que la administracin hace y cmo lo
lleva a cabo.
iii. Es una clasificacin manejable.
iv. Nos permite comparar lo que nosotros tenemos con lo que los otros pases
tienen.
v. Adems, tiene correlato institucional
20
.
vi. Distingue entre tres tipos de actividades:
1. Actividad de polica o de ordenacin: Tuvo reconocimiento ms intenso
en las Constituciones del Siglo XIX. La razn no es menor, porque esto
tiene que ver con potenciar la actividad econmica (en la CPR del 33).
La CPR del 80 slo menciona la actividad de polica en la regulacin
del derecho a reunin.
a. Qu es la actividad de polica o de ordenacin?: Se distingue
porque implica restricciones a los derechos particulares. Establece

20
VER HOJITA, Reconocimiento Constitucional de
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


situaciones pasivas que son actos desfavorables para un
particular. No son indemnizables. Se traducen en cargas,
prohibiciones y obligaciones que debe cumplir el particular.
Adems, su propsito es el de conciliar el inters pblico con el
privado, que a veces se hace incompatible por consideraciones de
bien comn (no son medidas que puedan entrar en un proceso de
negociacin).
i. Medidas:
1. Son particulares, dirigidas a sujetos especficos.
2. Son temporales.
3. Adems, en las medidas que se dictan no hay
ilicitud de la actividad afectada; la medida
simplemente busca evitar que un dao se realice.
4. La actividad privada en que operan son:
a. Actividades sensibles
b. Es privada; no hay en ella ningn grado de
publificacin
5. Est sujeta a reglas y principios:
a. De legalidad (aunque estas actividades
estn definidas de manera genrica).
b. Proporcionalidad
c. Eficacia (debe provocar resultados; si es
intil ya no tiene sentido).
b. Quines cumplen con la funcin de la polica? Las
Superintendencias, que son servicios pblicos encargados de
fiscalizar que particulares que operan en reas sensibles sean
objeto de control particular.
i. Categoras de Superintendencias:
1. De servicios bsicos
2. De seguridad social (AFP, Isapres)
3. De reas sensibles (como medio ambiente).
ii. Potestades de Superintendencias:
1. Normar
2. Fiscalizar
3. Sancionar al particular.
iii. Modelos de Superintendencias.
1. Tanto en EEUU como en Europa las
Superintendencias son conocidas como agencias
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


reguladoras independientes. Sin embargo, estas
agencias se diferencias en cuanto a:
a. Su poca de surgimiento: el modelo
estadounidense surge a fines del siglo XIX,
en el contexto del liberalismo poltico y
como forma de garantizar el libre
comercio. El modelo europeo, en cambio,
surge a fines del siglo XX como reaccin al
fracaso de los Estados Socialistas.
b. Los roles que asignan a estas agencias
reguladoras independientes: el modelo
estadounidense vela por la libre
competencia y el libere comercio, mientras
que en el modelo europeo estas agencias
velan por la proteccin de los usuarios
mediante la regulacin de las concesiones o
autorizaciones que el Estado entrega a
privados.
c. Evolucin de la funcin de polica.
i. Evolucin de la expresin polica:
1. Siglo XVII y XVIII. Designa la actividad del Rey
en general.
2. Principios del siglo XIX. El principio de divisin
de poderes permiti disolver la asociacin
automtica entre poder soberano y polica (vgr. La
legislacin ciertamente no es tal).
3. Finales del siglo XIX. La funcin de polica se
asocia al concepto de orden pblico que involucra
dos elementos: tranquilidad y seguridad.
4. Siglo XX. La denominacin polica se restringe
an ms, abarcando nicamente a las fuerzas de
orden pblico y seguridad.
5. Finales del siglo XX. Se rompe esta tendencia
restrictiva, pues ahora la expresin polica pasa
a designar, adems de las fuerzas de orden y
seguridad pblica, aquellas actividades estatales de
regulacin de privados.
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Apuntes de Clase


ii. Evolucin en materia de regulacin (principalmente
constitucional):
1. Constitucin de 1833: La funcin de polica se
reduce a la regulacin municipal.
2. Constitucin de 1925: Los eventos que explican el
paso al Estado de Bienestar en Chile (depresin
econmica estadounidense, creacin de la
CORFO, etc.) explican tambin el boom de
regulacin en la cual nuestro pas fue pionero:
a. Regulacin de comercio exterior (cuotas de
importacin y exportacin; fijacin de
aranceles).
b. Fijacin de precios (en 1973 esto exista en
su mxima expresin).
c. Presencia de entes estatales en economa
i. Creacin de servicios pblicos cuya
gratuidad y monopolio espanta a
privados.
ii. Creacin de empresas pblicas que,
al requerir una inversin
estratosfrica, tambin espantan a
privados (vgr. ENDESA).
3. Constitucin de 1980: Aqu debe distinguirse los
propsitos de aquellos economistas que participaron
en la elaboracin de la constitucin, de los
propsitos de los abogados que cumplan con igual
funcin.
a. Los economistas, provenientes de la
escuela de Chicago, tenan el propsito de
reducir la intervencin estatal en materia
econmica, revirtiendo entonces lo que la
Constitucin de 1925 haba posibilitado. Lo
que tenan en mente era la reduccin de
barreras al comercio, reduccin o
eliminacin de aranceles, etc. Esto explica
cmo el Estado se ha ido desprendiendo de
sus activos:
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Apuntes de Clase


i. Mediante venta de ciertas empresas
pblicas.
ii. Abriendo mercados y haciendo
competitivos a los servicios
pblicos (vgr. ANFP vs. Isapres).
iii. Permitiendo la explotacin privada
de ciertos servicios mediante
concesiones y autorizaciones.
b. Los abogados, por otra parte, estaban
reaccionando traumticamente a otro
fenmeno que permiti la Constitucin de
1925: el de las expropiaciones y
requisiciones adems de la proliferacin de
empresas estatales. Respecto de ambos
fenmenos, nuestra Constitucin actual
est protegidsima (casi no existen
expropiaciones desde su creacin
21
; la
existencia de empresas estatales debe pasar
por filtros legales y de aprobacin
parlamentaria exigentes). Pero en los
dems fenmenos que interesan al Estado
neoliberal, los abogados no prestaron
demasiada atencin (en parte importante,
porque no saban en qu lgica se estaban
inscribiendo). Esto permiti que ocurriera
lo siguiente (a pesar de los neoliberales):
i. Las Superintendencias se crean
mediante ley simple
22

ii. Sus potestades tambin estn
determinadas por ley simple.
iii. La actividad de regulacin estatal
permite limitaciones al dominio
ante los cuales no procede
indemnizacin, de acuerdo al
artculo 19 N 24. Esto ha provocado

21
Y se expropian bienes particulares y en circunstancias reducidas. Tpicamente para la construccin de caminos.
22
Para un neoliberal, esto es escandaloso por el inmenso poder regulatorio que tienen estas instituciones. El neoliberal
quisiera que stas al menos se crearan con (al menos qurum de) LOC.
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Apuntes de Clase


una estampida al artculo 38 de la
CPR, que permite demandar al
Estado por responsabilidad
extracontractual.
iii. Breve referencia a la evolucin de las Agencias
Reguladoras Independientes en EEUU: la referencia es
pertinente en la medida en que EEUU es el hogar de los
economistas neoliberales. Esta evolucin ha pasado por
cuatro etapas
1. Siglo XIX. El nico instrumento de regulacin
que aqu encontramos es el contrato
administrativo. Se trata de un contrato de
concesin de bienes que, al entregarse, fija las
condiciones de uso de los mismos, limitando
entonces la propiedad por razones de orden
pblico.
2. 1877: Ao del caso Munn versus Illinois. Munn
era una empresa transportista que abusaba del
precio por la carga del trigo en sus trenes (ntese
la poca de la que hablamos para destacar la
importancia de este bien). El estado de Illinois
dict una ley que permita regular las tarifas de
estos servicios. Munn recurri de (algo as como)
inaplicabilidad ante la Corte Suprema, que
sentenci que la fijacin de precios es una
regulacin estatal que se sigue de la funcin social
que poseen ciertos bienes. A partir de esta
sentencia surge la nica agencia de regulacin de
la poca: Agencia Interestatal de Comercio.
3. New Deal de Roosevelt: Mediante sta opera una
fuerte intervencin estatal en materia econmica.
Se crean 17 agencias de regulacin en esta poca.
4. 1980: Para este entonces es reconocido que la
intervencin estatal en materias econmicas
admite dos manifestaciones:
a. Regulacin econmica propiamente tal: La
intervencin estatal resulta admisible slo
en la medida en que corrige las fallas del
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Apuntes de Clase


funcionamiento del mercado. La escuela de
Chicago plantea que el Estado debe regular
para permitir la competencia y para
resolver los problemas de las empresas.
b. Regulacin social: La nica excepcin a lo
anterior la constituyen aquellas reas en
donde el Estado no haba llegado antes: por
ejemplo, medioambiente y proteccin del
consumidor.
d. Expresiones de la funcin de polica.
i. Autorizaciones: En clases pasadas hemos visto que existe
una importante heterogeneidad de autorizaciones
estatales (abarcando materia medioambiental, de
alcoholes, farmacutica, etc.). Las autorizaciones no
tienen denominacin unvoca entre distintos sistemas, y
ni siquiera al interior de un sistema especfico. Pueden
recibir por nombre:
1. Permiso
2. Licencia
3. Registro
4. Reconocimiento oficial
5. Patente.
Definicin: Es un mecanismo de control preventivo de
riesgos que lleva a cabo un OAE y que permite que un
privado pueda desarrollar una actividad econmica que,
de otro modo, le estara prohibida.
El interesado tiene que pedirla, entregando ciertos
antecedentes que tienen que ver con la actividad, los
bienes y personas que se relacionan a ella. Slo ah se le
da la autorizacin; despus de ese examen.
Caractersticas:
1. Es preventivo, lo que lo distingue del registro (que permite el
desarrollo de la actividad y pospone el control).
2. La autorizacin es un ttulo habilitante, porque sin ese acto
administrativo el particular no puede llevar a cabo la actividad
(hay una prohibicin de llevar la actividad a efecto esta
prohibicin es relativa, porque se levanta con la autorizacin-)
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Apuntes de Clase


3. En ella se establecen los derechos y obligaciones que tiene su
titular (cuando a esa persona la controlan, despus no la pueden
sancionar por sujetarse a la autorizacin).
4. Es un control de riesgos: Se establece para actividades peligrosas
o dainas de la seguridad. Por lo tanto, lo que busca es disminuir
o controlar la forma en que se materializan esos riesgos, para lo
cual se establecen condiciones de operacin:
a. Es un acto reglado, porque debe seguirse un
procedimiento para obtenerla.
b. Negar la autorizacin es excepcional; la autoridad tiene
que fundar su negacin porque por ella el particular no
puede entonces realizar su actividad.
c. Es un derecho condicionado, porque puede ser revocado
por la autoridad (cuando el particular se aleja del
ordenamiento jurdico o se aparta de las condiciones
pactadas).
5. Se diferencia de la concesin:
a. Porque es un acto administrativo unilateral (mientras
que la concesin es un contrato).
b. Porque la concesin supone que el Estado publific o
reserv la actividad en que opera para el Estado (supone
un acto legal de reserva). En cambio en la autorizacin, la
actividad del privado no est publificada.
c. La doctrina, adems, dice que la concesin es constitutiva
(antes el particular no tiene ningn derecho) mientras
que en lo anterior s hay derecho previo.
* Detrs de esto est que el modelo de concesin es de origen
francs. Nace para potencial el desarrollo del gas y de la
electricidad. La autorizacin ms bien viene del derecho
anglosajn. En el derecho europeo se ha tendido a utilizar ms la
autorizacin que la concesin.
En Chile hay autorizacin en: AFP; Isapres; Bancos.
Estn sujetos a concesin: Luz; agua,; electricidad.
6. La autorizacin puede ser:
a. Personal, real, o mixta, segn lo que la autorizacin tiene
que considerar para otorgarlo.
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Apuntes de Clase


a) Si tiene que considerar los antecedentes
personales (por ejemplo, las deudas) de los
intervinientes, ser personal.
b) Si tiene que considerar elementos del bien que
se va a utilizar, es real (por ejemplo, remedios).
c) Es mixta si la autorizacin tiene que
considerar variables de ambos tipos.
b. Puras y simples (se entrega la autorizacin sin poner
requisitos) o condicionadas (se establece uno o ms
requisitos para llevarlo a cabo).
c. Autorizacin de funcionamiento o autorizaciones
puntales:
a) De funcionamiento: La autorizacin tiene que
controlar que la actividad que se autoriz se
sujete a la normativa correspondiente; por lo
tanto implica la fiscalizacin correspondiente
[hay un control permanente de la actividad (por
ejemplo, Bancos)].
b) Puntuales: La administracin entrega la
autorizacin y se desliga; no controla lo que pase
despus (por ejemplo, los autos)
23
.
d. Favorable o Desfavorable.
24

--. --
ii. Registro
1. Ac, a diferencia de la autorizacin, la
Administracin no controla la actividad
preventivamente, sino que lo hace cuando se
encuentra en operacin.
2. El registro opera de la siguiente forma:
a. El interesado debe suministrar a la
Administracin determinados
antecedentes relativos a la actividad. De
esta forma, formalmente, la
administracin verifica que estos
antecedentes se ajusten a la normativa y

23
VER HOJITA, Fiscalizacin ambiental y Autorizacin ambiental.
24
VER HOJITA [sobre el reconocimiento oficial de la autorizacin] Reconocimiento, y Patente bebidas alcohlicas, y
Algunos ejemplos de revocacin.
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Apuntes de Clase


as la persona queda anotada en un libro de
registro; a partir de ah el particular
puede realizar debidamente la actividad.
b. Posteriormente, la administracin verifica
que los antecedentes sean efectivos. Lo
relevante es que en realidad el particular
no est eximido de un control sino que ste
se posterga. Ahora bien, si se ve falsedad
en los antecedentes, la administracin
puede borrarlo del registro y queda
inhabilitado de realizar la actividad
25
.
3. Caractersticas:
1. Es un acto habilitante, pues sin l, el particular no puede realizar
la actividad.
2. Es catastral, pues se anotan en libros de registro los
antecedentes correspondientes.
3. Es un registro abierto, en este caso (del documento).
4. Son pblicos, cualquier persona puede acceder a l y ver quines
estn inscritos.
5. Existen diferentes tipos de registros:
a. Abiertos: cualquier persona que cumpla con los requisitos
impuestos por la administracin puede inscribirse.
b. Cerrados: nadie ms puede incorporarse a la actividad.
Son monoplicos (por ejemplo, el registro de taxis, que
hoy se encuentra cerrado para nuevos particulares).
** Por qu las autoridades utilizan ms el registro que la
autorizacin?
a) Para dar formalidad a la Administracin, pues
se pide un cumplimiento de requisitos.
b) Las autoridades, a travs del registro, obtienen
informacin respecto de los particulares que
estn ejecutando la actividad.
c) Facilita el control (siempre se debe pedir copia,
en la inscripcin del registro habilitante, ante
una eventual fiscalizacin por parte de las
autoridades).
--. --

25
VER HOJITA, Un caso de registro habilitante.
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Apuntes de Clase


iii. rdenes y prohibiciones
1. La orden es un mandato de hacer. Si fuera un
mandato de no hacer sera una prohibicin.
Ahora bien, siendo positiva o negativa, sta genera:
un deber de obediencia para el particular cuyo
desacato es sancionado.
2. En las ordenes, la autoridad concretiza un
mandato general que est en la ley (por ejemplo,
la cuarentena en el caso del SAG), por tanto, es
siempre constitutiva.
3. Van dirigidos a particulares, no a funcionarios
pblicos (pues en ellos existe la relacin
jerrquica); en este caso, el particular se encuentra
sujeto a una relacin especial de sujecin.
4. Tienen una lgica preventiva, pues buscan evitar
un dao mayor, o bien, poner trmino a una
situacin compleja que pueda comprometer el
inters pblico. Adems, son transitorias, duran un
tiempo y se extinguen.
5. Clasificacin:
a. Positiva: de hacer; negativa: de no hacer
b. Generales: dirigida a todos, por ejemplo, la
orden de racionamiento elctrico, dado en
crisis energticas, empresas y personas
debe atenerse; particulares: dirigidas a
sujetos especficos.
c. Personales: ordenes afectan directamente a
sujetos; reales: las rdenes afectan a bienes.
d. Preventivas: estas rdenes evitan riesgos;
represivas: ponen trmino a situaciones
contrarias al ordenamiento jurdico. No
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Apuntes de Clase


son sanciones,
26
generalmente son medidas
cautelares
27
.
--. --
iv. Inspecciones y fiscalizaciones
28

1. Ejemplo especfico: La Direccin del Trabajo es
un servicio pblico inserto en el Ministerio del
Trabajo. Fiscaliza la aplicacin de la legislacin
laboral. Dentro de la Direccin del Trabajo, existe
un departamento llamado La Inspeccin Fiscal.
Aqu, los funcionarios, los llamados inspectores
del trabajo que operan como Ministros de Fe,
tienen el poder de realizar visitas, constituirse en
el lugar de trabajo, donde el empleador tiene el
deber de colaborar (tiene la facultad de mirar
contratos, de revisar libros, etc.). Si es que
encuentra alguna falencia, el inspector tiene el
deber de suspender la relacin laboral. Adems,
tiene la obligacin de mantener reserva de lo que
ve en sus fiscalizaciones.
2. Caractersticas:
1. La administracin se constituye fsicamente en el lugar en que
funciona la empresa con el propsito de comprobar que la
actividad que lleva a cabo se ajusta al ordenamiento jurdico. La
inspeccin se introduce en una propiedad privada. El funcionario
tiene la posibilidad de examinar las instalaciones, pedir la
documentacin, etc, y el empresario tiene el deber de colaborar
con el funcionario.
El funcionario, a su vez, tiene deberes:
i. Identificarse

26
Tenemos el ejemplo del racionamiento elctrico, que se produce durante pocas de dficit de oferta del Estado, y
aumenta la demanda de energa; por ejemplo en el caso de la crisis del 99. Durante grandes crisis de agua, luz, etc, hay
empresas CEDE, que son las encargadas de determinar cundo se deben bajar los suministros o no, y adicionalmente,
cmo las empresas se tienen que ir ajustando a esos modelos (por ejemplo, tal empresa X debe bajar tal cantidad z de
voltaje). Esto es lo que se llama decretos de racionamiento.
27
VER HOJITA, Ejemplos de rdenes y Ejemplos de prohibiciones dispuestas por la autoridad administrativa [Sobre esta
ltima, cabe destacar: el tolueno, el uso de hilo curado para volantines en la X regin; la veda en el caso del jurel; las
cuarentenas cuando la produccin no puede salir de la zona-; prohibicin de caza; prohibicin de importacin-
exportacin.]
28
VER HOJITA, La inspeccin de la Direccin del Trabajo.
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ii. Reserva de todo lo que conozca
iii. Respeto y consideracin por la labor de la empresa.
Actualmente muchas se hacen acompaadas de empresas
privadas, porque las inspecciones no son frecuentes (por lo
tanto, tener el personal sale muy caro, por tratarse de un
personal altamente capacitado).
2. La actividad de inspeccin es una actividad material; son
actividades fsicas las que lleva a cabo el Inspector. Pero termina
en un acto administrativo (el acta de inspeccin; se deja
constancia de todo lo que se observ). Este acto tiene una
presuncin de verdad porque los inspectores tienen carcter de
Ministro de Fe (el empresario no est obligado a firmar el acta).
3. Se inspecciona la actividad que lleva la empresa o actividades
formales vinculadas a ella o el resultado.
4. La inspeccin se lleva a cabo bajo estndares permitidos.
5. Efectos: son de distintos tipos:
a. Efectos preventivos: Se pueden traducir en:
a) Advertencias (Avisos con amenazas)
b) Todos los requerimientos destinados a subsanar
las deficiencias.
c) Todas las medidas cautelares que puede adoptar
el inspector, como la clausura e la empresa.
d) Comparecencias (citacin de funcionarios a
declarar)
b. Efectos represivos o correctores.
a) Correctores: sanciones a las que puede dar
origen el proceso de inspeccin.
6. Objetivo: Doble:
a. Sentido preventivo (evitar que se materialicen ciertos
riesgos vigilancia y advertencia-)
b. Sentido corrector.
**
29
Relacionado con las inspecciones, pero distinto, son las
fiscalizaciones que llevan a cabo las superintendencias en virtud de
las facultades que tienen. Ellas se traducen en que:
a. Pueden examinar documentos del sujeto fiscalizado.

29
VER HOIJTA, Fiscalizacin ambiental
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Apuntes de Clase


b. Pueden exigir informaciones del particular vinculado a
la actividad o a los resultados-.
c. Pueden realizar visitas o inspecciones propiamente tales.
d. Tienen la facultad de formular exigencias a las empresas
(por ejemplo, que realice auditoras).
e. Pueden citar a declarar a las autoridades superiores o a los
trabajadores de la empresa, y a raz de eso formular
sanciones correspondientes.
--. --
v. Intervencin de empresas
1. El OAE facultado expresamente por ley, toma
temporalmente la administracin de la empresa
con el objeto de asegurar la continuidad del
servicio.
a. Requiere texto legal EXPRESO, porque es
una facultad enorme.
b. Las causales que se hacen procedentes
estn configuradas expresamente en la ley,
como cualquier infraccin o irregularidad.
c. El efecto de la intervencin est sujeto a un
procedimiento reglado, definido tambin
por el legislador, donde se acota lo mximo
posible la discrecionalidad de la autoridad
poltica.
d. Son decretadas por autoridad de alto rango
(Ministros o Superintendencias).
e. Son temporales: duran el tiempo necesario
para restablecer o liquidar el servicio.
f. El interventor asume las facultades del
administrador que se fue; cada ley
configura esas potestades de manera
distinta.
g. El administrador provisional queda sujeto
a responsabilidad en caso de abuso.
2. La intervencin est regulada en tres mbitos:
a. Empresas que tienen un contrato
administrativo con el Estado
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Apuntes de Clase


b. Empresas que prestan servicios pblicos
regulados (electricidad, agua potable)
c. Empresas que reciben fondos de terceros
que los administran (AFP, Isapres, etc.)
--. --
vi. Entrega de informacin que ciertas empresas deben hacer al
Estado.
1. Se utiliza para controlar determinada actividad: la
ley faculta a la autoridad para que revisen
informacin de particulares, o bien, para que stos
los particulares-remitan la informacin a la
respectiva autoridad.
2. Propsitos:
a. Deberes de identificacin: los particulares
deben estar inscritos en determinados
registros para ciertas actividades.
b. Requerimiento de informacin para
futuras fiscalizaciones: de esta forma, se
exige a ciertos particulares que conserven
los libros de informacin de determinados
documentos (por ejemplo, de los cheques).
c. Deberes de comunicacin: los particulares
estn obligados a entregar informacin que
la autoridad requiera, o bien, mandar esta
informacin de oficio, sin que la autoridad
los requiera.
2. Actividad prestacional o de servicio pblico:
a. Tiene correlato en la CPR en distintas disposiciones:
i. Artculo 1: Consagra el principio de servicialidad (el
Estado est al servicio de las personas), y habla del
desarrollo material y espiritual posible.
ii. Habla de prestaciones bsicas uniformes.
iii. Artculo 65: Es materia de ley de exclusiva iniciativa del
Presidente crear Servicios Pblicos.
iv. Definicin de municipio: satisfacer necesidades de la
comunidad local.
b. La prestacin queda sujeta a un rgimen de derecho pblico; no
toda la actividad, pero s el ncleo de la regulacin. Por ejemplo,
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el particular de una concesin elctrica puede imponer
servidumbre de paso.
c. Es relevante porque:
i. Parte considerable de lo que los OAE llevan a cabo estn
insertos en esta modalidad.
ii. Porque durante el s. XX la labor del Estado fue de tener
servicios pblicos y entregar prestaciones.
iii. Hay una escuela creada a principios del s. XX en
Burdeos, denominada Escuela del Servicio Pblico (Len
Duguit, Gastn Jeze). Postularon que todo lo que hace el
Estado es servicio pblico (incluso la labor de Tribunales
y Parlamento), y que por lo tanto el centro de la
administracin del Estado no es el poder: el Estado no es
una persona que manda sino que una persona que sirve.
Esta escuela tuvo gran relevancia en Chile.
d. El servicio pblico puede ser enfocado desde 2 perspectivas:
i. Funcional: Designa una actividad especfica de los OAE
que consiste en entregar prestaciones a personas.
Mientras la actividad de polica limita y la actividad de
fomento incentiva; la actividad de servicios satisface
necesidades pblicas de manera continua. La actividad
prestacional es una obligacin de hacer, tipificada por el
legislador y se traduce en que los OAE deben entregar
bienes materiales e inmateriales a ciertos sujetos
(usuarios). La actividad prestacional supone que el
legislador la ha publificado (la ha hecho propia del
Estado):
1. La publificacin significa que el legislador
considera que una necesidad colectiva se
transforma en una necesidad pblica. Con la
publificacin se producen dos efectos:
a. No hay servicios pblicos por naturaleza.
b. El Estado no atiende a todas las
necesidades colectivas sino que slo a
aquellas que asume. Cuando el legislador
asuma una necesidad define la prestacin,
que es:
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


i. En especies (materiales o
inmateriales)
ii. Peridica
iii. Sistemtica.
ii. Orgnica: La actividad de servicio pblico designa a un
rgano especfico de la administracin del Estado.
e. Historia del Servicio Pblico:
i. La actividad del servicio pblico est asociada a Francia
del s. XIX y se desarrolla a partir de dos casos
emblemticos
30
.
1. Caso Blanco: muchos dicen que es el punto de
partida del derecho administrativo; es un caso de
responsabilidad del Estado. El tribunal de
conflicto tuvo que saldar qu tribunal era
competente. Establece que los OAE no se rigen
por normas del derecho civil; por eso se dice que
es el punto de partida del derecho administrativo.
Esto es importante porque en Francia los servicios
pblicos se regan por normas de derecho pblico.
Esta concepcin del servicio pblico sometido a
un rgimen especial, comienza a entrar en crisis a
comienzos del siglo XX.
2. Caso Terrier: El Estado considera que puede haber
un servicio pblico prestado por privados,
sometido al derecho comn (el Estado acta como
persona civil capaz de obligarse por contrato en
los trminos del derecho comn).
a. As comienza la primera crisis del servicio
pblico en Francia: hay privados que
prestan servicios pblicos.
b. La segunda crisis del servicio pblico se
produce a finales del siglo XX, por dos
factores:
i. La integracin de Francia a a la
Unin Europea, donde convivan
pases con distintas culturas. Hubo
que adaptar ordenamientos

30
VER HOJITAS, Arret Blanco y Arret Terrier
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


jurdicos a un modelo que fuera
compartido por todos los pases. Y
as surge el servicio de inters
general.
a) Se llevan a cabo actividades
privadas, no pblicas.
b) La actividad est regulada por
normas de libre competencia (no
hay monopolio)
c) No hay publicatio; slo
regulacin (hay autorizacin, no
concesin).
d) Son servicios sujetos a
obligaciones de servicio pblico:
i. Continuidad
ii. Universalidad.
iii. Precios regulados
e) Esas actividades privadas estn
sometidas a un rgimen de control
(agencias que fiscalizan).
**En Chile, ejercera una actividad
de inters general una Isapre, por
ejemplo.
ii. Asunto ideolgico: Para que haya
servicio pblico es necesario que el
Estado haya hecho una publicatio;
una reserva, y ello era incompatible
con el modelo ms capitalista de
desarrollo.
f. Si los anglosajones no reconocen el servicio pblico, qu tienen?
Utilidades pblicas: Surgieron en EEUU a finales del siglo XIX
producto de la necesidad de potencias el comercio [Caso munn
versus Illinois]: una empresa duea de los sistemas de carga
cobra un elevado precio para cargar; el estado de Illinois obliga a
fijar tarifas; sobre esta norma recurre la empresa; la CS falla a
favor de Illinois.
g. Diferencias entre utilidad pblica y servicio pblico:
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


i. Tipo de actividad: Utilidad pblica es respecto de todo
tipo de actividad econmica; servicio pblico slo se trata
de actividades prestacionales.
ii. Reserva: Servicio pblico la supone; utilidad pblica no la
supone.
iii. Rgimen jurdico: Servicio pblico tiene un sistema
regulado y de derecho pblico; utilidad pblica es una
actividad privada sometida a normas de derecho privado
con una dimensin de derecho pblico.
iv. Tcnica a travs de la cual operan: Servicio pblico =
concesin; utilidad pblica = autorizacin.
v. Cobro a los usuarios: Servicio pblico por regla general,
gratuidad; utilidad pblica: cobro de un precio por el
servicio.
h. Clasificacin en Chile:
a. Normativas: Emanan de la CPR o la ley. Hay constitucionales y
legales segn las normas que los cree:
i. CPR: CNTV; FFAA y OySP; Tesorera
La regla general es que los servicios pblicos los cree el legislador.
b. Estatales o concesionados, segn quin deba dar la prestacin.
c. Clasificaciones doctrinales.
i. Pblicos
1. Propios: se entregan bajo rgimen de concesin.
2. Impropios: entregados a particulares bajo rgimen
de autorizacin o de registro.
ii. Servicios
1. Universales: van dirigidos a todas las personas sin
distincin y son gratuitos.
2. Singulares: se entregan a ciertos sujetos y son
remunerados (las personas pagan tasas).
iii. Servicios:
1. Monoplicos (segn haya un prestador)
2. Concurrentes (segn puedan entrar varios)
*En Chile, en general son concurrentes; salvo en el
caso del agua y el alcantarillado. En el resto de los
servicios que hay monopolio, este es de hecho, no de
derecho.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


i. Servicio Pblico Estatal
31
[El Servicio Pblico puede ser estatal o
concesionado].
i. Est definido por el legislador.
ii. Denominacin de los servicios pblicos. Es importante
porque un servicio pblico no tiene que ver con que se
llame o no as.
iii. Qu distingue a un Servicio Pblico?
1. Se trata de un OAE
2. Satisfacen necesidades pblicas (cubren carencias
que el legislador considera que el Estado debe
cubrir).
3. Ejecuta polticas; eso distingue al servicio pblico
de ministerios. Por excepcin, un ministerio
ejecuta y el Servicio Pblico fija polticas. Son,
por definicin, servicios operativos.
4. Todos los Servicios Pblicos tienen un vnculo
con el Presidente de la Repblica que dependen de
su naturaleza: Si estn sujetos a un vnculo
jerrquico son centralizados; a control de tutela,
son descentralizados. Todo servicio, salvo que la
ley diga otra cosa, est sujeto a un Ministerio.
Excepciones: Consejo de Defensa del Estado;
Servicio Nacional de la Cultura. Para fines
administrativos tienen ministerios que los
ayudan.
5. Los servicios pblicos son creados y configurados
por ley.
6. Los servicios pblicos estn sometidos al derecho
pblico; eso significa que se rigen en su operatoria
por ciertas reglas y principios:
a. Principio de legalidad
b. Principio de control (de tribunales, de
Contralora, de las personas o de la
fiscalizacin de la Cmara de Diputados;
este es un control externo. Adems hay un
control interno de tutela o jerarqua.)
c. Principio de responsabilidad.

31
VER HOJITA, Servicio pblico estatal.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


i. Sus funcionarios estn sometidos a
un rgimen disciplinario
ii. Si cometen daos estn sometidos a
responsabilidad extracontractual.
d. Toda su actuacin tambin est sometida
al derecho pblico: deben seguir el
procedimiento administrativo y el
presupuesto y recursos y personal para
poder operar.
7. Conduccin: Los servicios pblicos son dirigidos,
por regla general, por 1 director. No obstante, hay
ms excepciones.
a. La ley le puede denominar de manera
distinta (por ejemplo, Superintendente).
b. La ley puede tambin establecer que la
direccin del servicio no est a cargo de un
rgano unipersonal sino que colegiado.
*El director, por regla general, es de exclusiva
confianza del Presidente; pero existe una serie de
servicios que estn en la Alta Direccin Pblica
[hojita: El servicio pblico estatal].
Son organismos que fijan polticas o que requieren
alta confianza del Presidente de la Repblica.
iv. Clasificaciones de los Servicios Pblicos.
1. Centralizados y Descentralizados
2. Segn si tienen o no en su interior rganos
desconcentrados (unidades a la que la ley le otorga
autonoma).
3. Regionales (toda o parte de la regin) y nacionales
(por ejemplo, el Registro Civil).
4. Segn si tienen o no vinculacin directa con el
Presidente de la Repblica (o si se vinculan a
travs de un Ministerio).
5. Con o sin estructura colegiada (la regla general es
que sean de estructura unipersonal)
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


6. El servicio pblico se puede entregar de dos
maneras:
a. Con los propios medios, recursos y
personal del servicio
b. Indirectamente pidiendo la ayuda de
particulares con quienes celebra un
contrato.
v. Organizacin
1. Los servicios pblicos tienen unidades definidas
por el legislador; para cambiarlas se requiere una
ley orgnica constitucional.
2. Tienen la facultad para crear ms unidades.
3. El jefe de servicio pblico puede delegar el
ejercicio de sus atribuciones a un delegado
subordinado (delegacin).
vi. Principios que rigen al servicio pblico:
1. Regularidad
a. Periodicidad en la entrega de la prestacin
b. Sometimiento de la prestacin al
ordenamiento jurdico.
2. Continuidad: no se puede interrumpir.
a. Hay servicios que no pueden paralizar
nunca, pero otros que funcionan con
jornadas laborales.
3. Igualdad: no se puede discriminar en el acceso al
servicio (y adems, se establece la obligacin de
dar un trato digno.
j. Servicio Pblico Concesionado
i. Es un contrato que celebra un OAE, especialmente
facultado para ello, con un particular, en virtud del cual le
entrega por un tiempo determinado la explotacin de un
bien o de una obra de servicio.
ii. Es un contrato administrativo. Tiene ciertas
caractersticas distintas a los contratos comunes, los
cuales son:
1. Est regido por normas de derecho pblico en lo
medular. Las obligaciones y los derechos
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


principales estn en la ley o en el reglamento de la
ley.
2. Se generan obligaciones personales. Las
transferencias requieren autorizacin de la
administracin.
3. Es un contrato formal porque se expresa en
decretos y en resoluciones.
4. La administracin elige a un contratista luego de
un proceso de seleccin reglado, que puede ser una
licitacin o un concurso.
5. La administracin tiene las potestades
exorbitantes. Puede inspeccionar, modificarlo,
sancionar a un contratista negligente.
iii. Puede recaer en:
1. Un bien que puede ser bien nacional de uso
pblico. En este caso, el particular adquiere un uso
privativo del bien.
2. Existen concesiones de obra pblica, en las que el
Estado entrega a un particular mantener, construir
o explotar un inmueble fiscal. El particular puede
cobrar por el uso de esa obra a los usuarios.
3. En un servicio pblico, la prestacin de
determinados bienes.
iv. Se diferencia de la autorizacin, por los siguientes
elementos:
1. La concesin supone que el Estado ha reservado
previamente la actividad o el bien por un acto del
legislador. Exige la publificacin de la actividad.
En cambio la autorizacin opera en actividades sin
reservas. La concesin es el ttulo que permite
operar al particular en esos bienes.
2. La concesin es un contrato; la autorizacin es un
acto administrativo.
3. En la autorizacin hay un derecho previo, solo que
est condicionado a la autorizacin. En la
concesin la administracin remueve el obstculo
para realizar la actividad. La autorizacin es
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


declarativa. En la concesin
32
el particular no tiene
ningn derecho previo, es constitutiva.
33

v. El concesionario explota el servicio por su cuenta y
riesgo. Realiza un negocio con la concesin, por lo
mismo, los riesgos del negocio son de l. El
financiamiento de su actividad lo obtiene por una tarifa
(precio que cobra por dar el servicio a los usuarios). La
tarifa es libre, por excepcin es regular. La explotacin
del servicio se delimita en base ad os factores:
1. Por la prestacin, el concesionario debe entregar
un determinado servicio a los usuarios en las
condiciones que fija la ley y el contrato.
2. Por el rea geogrfica, se otorga para operar en
lugres especficos, lo importante es que dentro de
esta rea geogrfica el concesionario est obligado
a dar el servicio a todos aquellos que lo requieran.
En general, no hay impedimentos para que la
autoridad pueda otorgar ms de una misma
concesin en una misma rea geogrfica.
El concesionario realiza la explotacin bajo un rgimen
jurdico especial. Esta regulacin tiene distintos
propsitos:
1. Concesionario da servicios bsicos que no deben
interrumpirse.
2. Como son monoplicos, las empresas pueden
abusar ms de lo usual.
3. El estado debera dar ese servicio, pero lo ha
entregado a los particulares en concesin.
Esta regulacin se caracteriza porque est compuesta de
un marco jurdico heterogneo. El concesionario debe
obedecer normas jurdicas de distinto tipo: la ley,
reglamento, instrucciones, normas tcnicas. Adems, ese
marco jurdico cambia en el tiempo. Las concesiones se
otorgan con sujecin al marco jurdico vigente, y al que se
dicte en el futuro. No se puede alegar inmunidad al
cambio regulatorio.

32
Contrato de servicio pblico opera en los servicios domiciliares (luz, agua, telfonos).
33
VER HOJITA, Concesin telefnica.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


No toda actividad de explotacin de la concesin se
sujeta al espacio pblico. Por ejemplo, el empresario
contrata a sus trabajadores por el Cdigo del Trabajo. El
contrato de suministro que se debe hacer es civil y
comercial. Hay una parte de sus relaciones con la
autoridad y otras con el usuario.
vi. La explotacin que se le entrega al concesionario es
temporal, se le entrega por tiempo determinado. Ese
plazo es distinto. En las telefnicas es de 30 aos
renovables, en otras reas es indefinido. El
incumplimiento de las obligaciones por el concesionario
puede generar un trmino anticipado de la concesin por
incumplimiento, que se transforma en una sancin que es
la caducidad.
vii. La concesin entrega al concesionario potestades que son
propias de la administracin. La principal de las
potestades del concesionario es la de poner servidumbres
(posibilidad de atravesar bienes de uso pblico con su
cableado o redes, o cablear bienes privados).
Para lo primero se pide permiso a las municipalidades. Si
se trata de lo segundo, es un mecanismo ms complejo
34
.
1. Hay que solicitarlo junto con la solicitud de
concesin; luego viene una etapa de notificacin;
una etapa de oposicin, luego una etapa de
otorgamiento que va asociada con la de concesin;
luego va otra eta que es la de escritura pblica y
luego de negociacin sobre la indemnizacin que
hay que pagar.
2. Principios:
a. Conformidad con los planos aprobados en
el decreto de concesin
b. Proporcionalidad.
c. No entorpecimiento del procedimiento.
d. Indemnizacin: no es gratis para el
concesionario utilizar el terreno (es casi
una expropiacin). La indemnizacin se

34
VER HOJITA, Concesionarios.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


fija de mutuo acuerdo, y si no se fija se
llama a los hombres buenos para fijarla.
e. Reclamacin: las personas pueden
impugnar el establecimiento de las
servidumbres. Es un mecanismo
contencioso.
viii. El concesionario tiene que prestar el servicio conforme a
ciertos principios.
1. Continuidad (por eso las interrupciones tienen
que informarse, si hay, tienen que indemnizarse
salvo que concurra fuerza mayor-).
2. Regularidad
a. El concesionario tiene que entregar el
servicio de acuerdo al marco jurdico
vigente.
b. Debe darlo de buena forma (dar un buen
servicio), esto es, un servicio de calidad, en
condiciones uniformes y manteniendo las
cosas en un buen Estado. Adems, atender
los reclamos de los usuarios.
3. Igualdad.
a. El concesionario no puede discriminar a
los usuarios, teniendo que atenderlos a
todos.
b. Entre las empresas que prestan el servicio,
no puede discriminar. Por ello, hay dos
obligaciones.
i. Interconexin
ii. Doctrina de las facilidades
esenciales: la empresa duea de la
red tiene un activo difcil de
replicar; y que es una barrera de
entra para otros competidores.
Dada esta ventaja, debe permitir
que nuevos competidores usen su
red, y siempre que cuente con las
condiciones tcnicas para hacerlo.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


ix. Tarifas
35
: precio que paga el usuario.
1. Se paga en efectivo
2. De forma peridica
3. En los servicios concesionados no hay gratuidad; a
lo ms el Estado subsidia a los que no tienen (pues
es lo que proporciona utilidad al concesionario y le
permite costear la inversin, mantencin y costos
de los servicios). El estado tambin puede dar
servicios y cobrar por ellos, pero ese monto se
llama tasa.
4. Las tarifas pueden ser:
a. Libres (el concesionario puede cobrar
libremente) o reguladas (hay dos casos en
que la autoridad fija el precio)
i. Cuando hay un monopolio de
hecho, calificado por el tribunal de
libre competencia (para evitar el
abuso).
ii. Cuando la ley lo dice.
b. Con subsidio o sin subsidio.
c. Mnimas (el concesionario puede cobrar
menos que eso) o mximas (porque no
pueden cobrar ms que lo establecido por
ley).
d. Comunes (se aplican a todos los usuarios)
o especiales (se aplican a algunos, en que se
establecen registros especiales).
5. Principios comunes a la tasa y a la tarifa:
a. Principio de legalidad: se requiere de una
ley para poder cobrar. La tasa se considera
dentro del presupuesto del Servicio.
b. Principio de efectividad: se cobra por
servicios efectivos (compensaciones
cuando hay corte de suministro).
c. Principio de proporcionalidad: las tarifas
tienen que ser justas y razonables. No
pueden ser expropiatorias o confiscatorias.

35
VER HOJITA, Los precios tarifarios en materia telefnica
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


En las tasas lo que cobra el servicio es el
valor marginal menor del costo total.
d. Principio de irretroactividad: no se puede
cobrar por servicios ya dados. Ejemplo:
regulacin de marcos regulatorios de
tarifas nuevas. Empresas impugnan nuevas
tarifas.
6. Principios propios de las tarifas.
a. Principio de excepcionalidad. La regla
general es que las tarifas sean libres, solo
son fijadas las tarifas en dos casos:
i. Cuando la ley expresamente as lo
establezca (cargos de acceso)
ii. Cuando se determina que hay
monopolio.
b. Principio de periodicidad. Las tarifas duran
un plazo determinado, que es variable
segn cada sector. El plazo de 4 o 5 aos
debe permitir proyectar inversiones y
rentabilidades. No debe entenderse ms
all, si no puede quedar distorsionada.
c. Principio de precios mximos. No se puede
cobrar ms de lo que se estableci, puede
cobrar menos siempre que no hay precio
prelatorio (sancionado por TLC). Permite
que la empresa tenga cierta flexibilidad y
puede competir.
d. Principio de tarifas por empresa. No se fija
un precio comn por todas las empresas,
pues cada empresa tiene sus propios costos.
Diferencias de empresas a escala.
e. Principio de tarifas que se fijan en base a
una empresa modelo o eficiente. Esta
empresa no existe en la vida real, es un
modelo matemtico. Corresponde a la
empresa que da el mejor servicio, con la
mejor tecnologa y con una ptima calidad,
que permite que se fije la tarifa en base a
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


este modelo. Se logra evitar distorsiones en
los costos que la empresa puede declarar.
El primer elemento que permite fijas este
modelo de empresa eficiente es que los
costos de la empresa se fijan en base a los
costos del mercado.
El segundo elemento es que hay incentivos
para que la empresa rebaje costos y se
quede con el diferencial.
No obstante a este modelo de empresa
eficiente, en algunos sectores existe la
franja de tarifa, que es una tarifa mnima
asegurada por ley. Si la tarifa termina
siendo menos de la tarifa mnima, la
autoridad tiene que subirla. Esto existe
porque cuando se vendieron por el Estado,
haba que motivar a los accionistas a travs
de: (a) precios muy bajos de rentabilidad y,
(b) tarifa mnima.
f. Principio de tarifa fijada por la autoridad
luego de un proceso participativo. En este
proceso se puede distinguir las siguientes
etapas:
i. Autoridad fija las bases conforme a
las cuales se van a realizar los
estudios tarifarios (por la autoridad
y la empresa). Una empresa realiza
un costo de mercado.
ii. Tanto la autoridad como la empresa
encargan sus estudios. Revelan los
costos (de inversin, operacin y
mantencin).
iii. Ambos intercambian sus estudios. Si
hay acuerdo ese es el precio que se
fija. Si no hay acuerdo, la
discrepancia se somete a un
rgimen de solucin de
controversias, que es distinto,
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


puede ser un panel de expertos, control
pericial, que son privados que
resuelven ese conflicto. No se va a
tribunales porque: a) tribunales
tienen problemas tcnicos
(matemticos); b) son lentos.
Cuando se resuelve la discrepancia
esa es la tarifa. El mecanismo es
participativo, porque el precio es
producto de un intercambio de
estudios.
x. Caractersticas de las concesiones de servicio pblico.
1. No son exclusivas. Puede haber ms de un
concesionario por rea de inversin.
2. Las concesiones son comerciables. Se pueden
transferir, pero requieren autorizacin de la
autoridad.
3. Son de libre acceso, siempre cuando se cumpla con
los requisitos legales.
4. Estn sujetas a control del organismo fiscalizador
correspondiente.
5. Son caducables por incumplimiento grave de las
obligaciones.
xi. Libertades del Concesionario: el concesionario tiene una
serie de libertades:
1. Libertad de entrada para concursar.
2. Libertad de acceso a la infraestructura,
interconexin.
3. Libertad de contratacin. La autoridad no se mete
en el negocio de la empresa, puede contratar con
quien quiera sus suministros y al precio que
determine. Puede contratar con todos los usuarios
con que llegue acuerdo y puede invertir sin
ninguna dificultad. Hay una restriccin: cuando
se quiere conciliar la obligacin de consumo
(financia interesado) y empresa no quiere invertir.
xii. Usuario: persona natural o jurdica que recibe la
prestacin de parte del concesionario, por tanto usa el
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


servicio. La naturaleza jurdica del usuario tiene derechos
y obligaciones (estatus jurdico). El usuario tiene aspectos
de su relacin con la empresa que son indisponibles para
l, no son negociables, y que estn definidos en normas
jurdicas. Pero hay otros aspectos que pueden negociar.
1. Derechos del usuario:
a. Acceder al servicio, el cual puede ser
automtico o condicionado (aportes
financieros rembolsables).
b. Derecho al disfrute del servicio. Que no se
le interrumpa o someta a condiciones
abusivas. De ah que el sistema lo proteja
de dos maneras:
i. Establecimiento de condiciones
mnimas de servicio, definidas de
un modo estandarizado para todos
los usuarios. Si alguien quiere un
servicio distinto debe pagar por eso.
ii. Instancias de reclamacin.
Asociado al tercer derecho del
usuario.
c. Derecho a reclamar por el servicio recibido.
Los marcos regulatorios nuevos tienen mayor
regulacin.
2. Deberes del usuario:
a. Pagar la tarifa por el servicio. Sino le cortan el
servicio (gran poder de la empresa). Es una
especie de autotutela reglada.
b. Respetar las reglas propias del servicio.
3. Clasificacin de los usuarios:
a. Usuarios regulados y no regulados. Segn
estn sujetos a situacin tarifaria.
b. Grandes usuarios (tarifas libres), pequeos
usuarios (tarifas reguladas).
c. Usuarios residenciales e industriales. Estos
ltimos consumen mucho ms, por tanto
pueden negociar sus precios.
3. Actividad de fomento:
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


a. La CPR en distintas disposiciones usa la palabra fomento o
similares; por ejemplo, al regular la educacin.
i. Artculo 114 al referirse a tareas del municipio.
ii. Articulo 19 N 22 (el ms importante), inciso segundo:
beneficios y gravmenes.
b. Fundamentos:
i. El artculo 1 de la CPR que establece el derecho de todas
las personas a participar con igualdad de oportunidades
en la vida nacional
ii. El artculo 19 N 22
iii. En distintas disposiciones de la CPR se alude al fomento,
como cuando trata el derecho a la educacin, en las
municipalidades, artculo 114 (servicios nacionales pueden
transferir a regiones para fomentar actividades
productivas.
c. Tiene dos dimensiones:
i. Dimensin positiva: Un OAE facultado por ley entrega
recursos econmicos o deja de percibirlos para ayudar,
incentivar el desarrollo de un sector econmico.
ii. Dimensin negativa: Un OAE facultado por ley establece
gravmenes para desincentivar el desarrollo de una
actividad que se considera perjudicial o daina.
d. En la actividad de fomento hay que distinguir las dos actividades
involucradas:
i. Actividad del rgano de la administracin que establece
el incentivo o desincentivo (actividad pblica).
ii. Actividad del particular que se pretende promover o
evitar (actividad privada).
e. En la actividad de fomento la administracin quiere lograr
ciertos fines: potenciar una actividad, abaratar costos de
produccin. Por lo mismo, en la actividad del Estado se observan
dos tipos de actividades conjuntamente:
i. Establecimiento del beneficio o del gravamen
ii. Control de que la finalidad que se buscaba cumplir se
cumpla.
f. La actividad d fomento est asociada a la actividad econmica de
los Estados, que implica discriminar (no arbitrariamente) entre
distintos sectores econmicos, ayudando a algunos y a otros no.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


g. La actividad de fomento se distingue de la actividad de polica
porque no hay restricciones de derecho ni coacciones. A su vez,
se distingue de la actividad de servicio pblico porque:
i. En la actividad de servicio pblico hay una actividad de
hacer de la administracin, en cambio en la de Fomento
hay una actividad de dar (transferir recursos)
ii. La actividad del servicio pblico aparece en el siglo XX,
con la creacin del aparataje estatal, en cambio el
fomento viene de la Colonia.
h. Desarrollo histrico:
i. Durante la colonia:
1. Tribunal del Consulado
2. Joyas de la Corona
ii. Una vez que Chile adquiere la independencia se
encuentran las siguientes actividades de fomento:
1. Los estancos
2. Patentes exclusivas para ciertos productos.
3. Transferencia de bienes para el poblamiento del
pas
4. Subvenciones.
iii. En el siglo XX, los signos ms evidentes del fomento
estuvieron dados por:
1. Creacin de las cajas de todo tipo (crdito popular,
agrario, carbonfero, etc.).
2. Creacin de la CORFO (Corporacin de Fomento
de la Produccin). Crear empresas, realizar
estudios.
iv. Durante el gobierno militar:
1. Decreto Ley 701 (desarrollo forestal).
i. Internacionalmente, el fomento es mal visto. Las ayudas
pblicas que puede realizar el Estado no son miradas con buenos
ojos porque:
i. Muchas encubren medidas proteccionistas que
distorsionan los precios, por eso se permiten slo ciertas
ayudas (carcter social, destinadas a reparar desastres).
ii. Se exige que dichas ayudas estn expresamente
reguladas
36
.

36
VER HOJITA, Ayudas pblicas y comunidad econmica.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


j. Medidas de proteccin de la produccin nacional por
importaciones
37

i. Sobretasas arancelarias
ii. Derechos antidumping y derechos compensatorios
iii. Banda de precios.
k. El artculo 19 N 22 es el punto de partida de la actividad de
fomento
38
. Reconoce como requisitos para la discriminacin
econmica que esta:
i. No sea arbitraria.
ii. Est determinada por ley
iii. Establezca beneficios y gravmenes.
iv. Vaya a favor de algn sector, actividad o zona geogrfica.
Eso explica la variedad de tcnicas de fomento para
materializarlo. Eso permite que el legislador cree una serie de
instrumentos como el tributario, los subsidios, las subvenciones,
las garantas, los prstamos, los sistemas, los fondos, las
facilidades, los bonos y la becas.
l. OAE facultados para dar fomento
i. Ministerios
ii. Servicios (CORFO con FONDART)
iii. Empresas pblicas (CORTISA y ENAMI compra ms
caro del precio de mercado; realiza la fundacin y
comercializacin).
m. Los principales instrumentos de la actividad de fomento son los
subsidios y las subvenciones. En las subvenciones el propsito es
potenciar las actividades econmicas; en los subsidios es ayudar
a las personas de escasos recursos. En ambos, el Estado transfiere
gratuitamente una cantidad de dinero. Es una donacin, no es un
prstamo.
n. Elementos tpicos de la Subvencin.
i. Elemento objetivo: De carcter patrimonial, sin efecto
devolutivo.
ii. Elemento subjetivo: Intervienen en l dos partes: el
rgano de la administracin que transfiere los recursos
que la ley le autoriz y el beneficiario, que es la persona
natural o jurdica que recibe ayuda.

37
VER HOJITA, Medidas de proteccin de la produccin nacional por importaciones ley 18.525.
38
VER HOJITA, Artculo 19 N 22 CPR y La actividad de fomento en una sentencia del Tribunal Constitucional.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


iii. Elemento teleolgico: La subvencin busca un inters
pblico. Eso implica que el beneficiario est obligado a
cumplir esa finalidad y la Administracin est obligada a
controlar que se cumpla dicho propsito. El Estado puede
condicionar la transferencia.
o. La subvencin se puede entregar con o sin concurso (se asigna
directamente)
p. Principios que regulan la subvencin:
i. Legalidad
ii. Igualdad
iii. Control
q. Clasificacin de la actividad de fomento:
i. Positiva/negativa (segn si se trata de beneficio o de
gravamen).
ii. General/especial
iii. Directa/indirecta (segn si se trata de una transferencia o
de la privacin de recibir un dinero).
iv. Honores (premios); medidas jurdicas (facilitar obtencin
de beneficios) o medidas econmicas (subvencin-
subsidio).
4. *Algunos agregan una cuarta, que puede ser
a. Actividad de arbitraje
b. Actividad de planificacin.
c. *Nosotros agregamos: Actividad empresarial del Estado: Vender
bienes y servicios.
i. Se consagra en la CPR en el artculo 19 N 21, y en el
artculo 63 N 9. El primero no exista en la Constitucin
de 1925. Su incorporacin a la Constitucin de 1980 tuvo
ciertos objetivos:
1. En materia de empresa pblica existe una guerra
ideolgica bastante fuerte entre izquierda y
derecha. Lo que hizo la Constitucin, con la
finalidad de poner fin a ese trauma, es establecer
una barrera de entrada: es el legislador el que debe
regular.
2. Quiso limitar la actividad econmica del Estado,
pues esta puede ser una amenaza para la actividad
econmica privada, en tanto:
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


a. El Estado puede vender a un precio
inferior al costo de produccin.
b. El Estado puede actuar como regulador de
la actividad econmica.
ii. Las empresas estatales son objeto de gran debate
ideolgico porque:
1. Como ninguna otra actividad, ha relejado las
concepciones polticas vigentes en un
determinado momento. Esto puede verse en la
nacionalizacin del cobre:
a. En un primer momento la nacionalizacin
se llev a cabo por unanimidad del
Congreso Nacional.
b. En un segundo momento, comienza un
proceso inverso, con la privatizacin.
2. Las empresas estatales fueron el smbolo de la
ineficiencia estatal, en tanto sus costos eran
mayores a los de las empresas privadas. As, en la
medida en que las empresas estatales tenan
prdidas, generaban dficit fiscal.
3. Se les impone obligaciones de servicio pblico, lo
que implica que se gaste a precio de mercado, pero
que se entregue a precio subvencionado. A veces
el dficit tiene que ver con el diseo.
4. Generalmente los trabajadores de empresas
pblicas gozan de beneficios que otros
trabajadores no poseen.
iii. Los procesos de privatizacin no han sido del todo
transparentes. Hasta el da de hoy el proceso de venta del
gobierno militar tiene los siguientes aspectos:
1. El precio de venta no fue el precio de mercado,
sino que el que en ese momento era viable, lo que
implic que se comprara a bajo costo, y que hoy
tenga un incremento exorbitante, debido a la
inseguridad que genera el cambio de gobierno.
2. Muchos de los que participaron en el proceso de
privatizacin terminaron quedndose con las
empresas.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


iv. El concepto de empresa pblica
1. La Constitucin se refiere a ella utilizando tres
expresiones, indistintamente:
a. Empresas del Estado o empresas del Fisco
b. Empresas pblicas (y algunas leyes
agregan la clusula creadas por ley).
c. Empresas en que el Estado o sus
organismos tengan participacin
mayoritaria (vale distinguirlas de las
empresas que el Estado crea (como ENAP
o CODELCO), que son OAE regidos por
el derecho administrativo y empresas en
las que tiene participacin (EMOS,
METRO), que son entes privados
(generalmente sociedades annimas)
regidos por el principio de autonoma de la
voluntad).
2. La Constitucin permite, no slo que el Estado
pueda ejercer una actividad econmica autorizado
por el legislador, sino que tambin sus organismos
puedan ejercer actividades econmicas de ese tipo
(como sucede, por ejemplo, con la CORFO).
3. Todas estas expresiones son equivalentes, sin
embargo es preciso hacer dos distingos:
a. Esta diferenciacin ideolgica no implica
diferenciar entre empresas pblicas que
son creadas por ley, que son creadas y
configuradas por el legislador. Son rganos
de la administracin del Estado que tienen
personalidad jurdica y patrimonio propio,
que son sujetos plenos de derecho, y que al
ser OAE se rigen en una parte de su
actividad por el principio de legalidad, pero
en su actividad comercial por el derecho
comn. En cambio, las sociedades del Estado,
son aquellas en que el legislador permite
que el Fisco, un organismo, tenga
propiedad parcial de acciones de una
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


empresa. Esa empresa puede ser una
sociedad annima o puede ser una empresa
pblica en que el porcentaje accionario est
predefinido por el legislador. Las
sociedades del Estado no son rganos de la
Administracin, son entes privados,
ntegramente. Estas entidades tienen en
comn con las empresas pblicas creadas
por la ley que son sujetos de derecho
plenos, y que toda su actuacin se rige por
un principio de autonoma de la voluntad.
b. Tambin hay que diferenciar el concepto
de empresa pblica del concepto de servicio
pblico.
i. Finalidad: la empresa pblica
persigue el lucro (aunque no lo
obtenga), mientras que el Servicio
Pblico, por definicin, lo que hace
es satisfacer necesidades pblicas.
ii. Creacin: el servicio pblico es
siempre creado por ley, mientras
que hay sociedades del Estado que
no son creadas por ley.
iii. Potestades: los servicios pblicos
ejercen potestades pblicas, y por lo
mismo, pueden imponer conductas
a terceros. En cambio en la
empresa, todos los actos son
ejercicio de potestades civiles o
comerciales (siempre media un
principio de voluntariedad).
iv. Naturaleza de la ley que los crea: los
servicios pblicos son creados por
ley simple; la empresa pblica es
creada por ley de qurum
calificado.
v. Personal: la regla general es que los
funcionarios de un servicio pblico
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Apuntes de Clase


se rijan por el estatuto
administrativo, mientras que el
personal de una empresa pblica se
rige por el Cdigo del Trabajo.
4. Nocin de la Comunidad Econmica Europea: los
pases europeos tienen bastantes semejanzas en la
forma de creacin. Sin embargo, por motivos de
competencia, no se acepta que reciban subsidios
del Estado. Por lo tanto, estos pases europeos han
tratado de simular ciertas empresas con el rtulo
de Servicio Pblico, porque ste s se financia con
el presupuesto de la nacin. Los tribunales de la
Comunidad Europea Econmica han sealado que
para definir si una entidad es empresa o no, hay
que prescindir de su organizacin. As, la
jurisprudencia de la CEE ha entendido que es
empresa pblica:
a. Toda entidad que vende servicios y es
financiada por entidades pblica,
mayoritariamente.
b. Todas las que son controladas por un ente
estatal, bajo cualquier frmula (directorio,
presupuesto, administracin, etc.), con la
precisin de que la mitad del directorio
tiene que ser designado por una entidad del
Estado
39
.
v. El artculo 19, nmero 21, en tanto novedad incorporada a
la Constitucin, aport en los siguientes aspectos:
1. Exige ley de qurum calificado
2. Es parte de un sistema destinado a proteger la
actividad de los particulares. As, la lgica de la

39
Ej. la casa de moneda, era histricamente un servicio pblico: su rol era acuar la moneda en Chile. El problema es que
bajo su estructura de SP era una entidad poco flexible, con lo que ante la integracin de la CEE varias casas de moneda en
los pases de Europa quedaron cesante y con capacidad ociosa. Entonces se presentaron licitaciones en todo tipo de pases,
y se llevaron la elaboracin de ciertos billetes. As las cosas, el Estado para poder competir con estas entidades tan
grandes trasformo la casa de moneda de ser un servicio pblico, a ser una empresa. Como la guerra ideolgica de las
empresas se detuvo, en la lgica de la Constitucin el Congreso Nacional iba a determinar si el Estado podra o no ejercer
una actividad. A partir de la casa de moneda el Congreso Nacional ha autorizado una gran cantidad de empresas del
Estado, pero su discusin se concentro en el giro de la empresa.
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Apuntes de Clase


regulacin est en que las empresas del Estado no
tengan monopolio, y sean excepcionales.
vi. A su vez, la Constitucin establece tres reglas:
1. Condiciona el desarrollo de la actividad del Estado
a una ley de qurum calificado. No prohbe la
participacin del Estado en materia econmica,
pero la restringe definiendo que sea el legislador
quien ha de autorizar la actividad. As, se
establece una ley de qurum calificado por dos
razones:
a. La Constitucin concentra las leyes
orgnicas constitucionales en los
organismos, mientras que las leyes de
qurum calificado estn reservadas para
los derechos.
b. Es un problema de mayoras: entrabar la
autorizacin del legislador, pues requiere
una mayora calificada y no simple.
c. La ley de qurum calificado se exige para
que el Estado entre a la actividad
econmica, no para que salga. Tambin se
exige para determinar el giro de la
empresa, que es la mdula de lo que puede
o no puede hacer, pero no para la
organizacin, porque hay que distinguir
entre el sujeto que realiza la actividad y la
actividad misma. Y la Constitucin quiere
regular la actividad misma.
d. La ley se pronuncia sobre varios aspectos,
uno de los cuales (el principal) es el giro de
la empresa. Sin embargo, la interpretacin
del giro ha sido algo controversial: para
algunos, habra que interpretar el giro
restrictivamente; para otros no, porque:
i. El giro es un requerimiento de las
empresas pblicas y privadas
ii. El giro es inherente a toda persona
jurdica.
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Apuntes de Clase


iii. El giro mide el riesgo en la
inversin.
As, el giro de la empresa en un sentido no
restrictivo (amplio) comprende tres
aspectos:
i. Aquellos conducentes a la
realizacin del giro.
ii. Aquellos derivados del giro
(sinergias).
iii. Actividades conexas.
El giro es lo que las Cortes, a travs del
amparo econmico, han tenido en cuenta
al momento de definir la creacin de
filiales de las empresas o la asociacin de
empresas con terceros. Si la nueva filial o
asociacin se enmarca dentro del giro, a
juicio de los tribunales, no habra ningn
impedimento para que la empresa crease
una nueva filial. Pero si no es del mismo
giro, se prohbe la creacin de esa nueva
filial.
El giro de la empresa se puede llevar a cabo
de dos maneras.
i. Directamente la propia empresa.
ii. Recurriendo a terceros.
2. La empresa debe someterse a la legislacin comn,
que es la ley que opera en el sector de la empresa.
Se buscaba con esto que las empresas pblicas no
tuviesen ningn privilegio. Este sometimiento
explica que los trabajadores de las empresas
pblicas se rijan por el Cdigo del Trabajo (que no
sean considerados funcionarios pblicos). As, al
someterse a la legislacin comn, la empresa
pblica est sometida a dos reglas en relacin a su
libertad:
a. Libre competencia: operan en la
competencia abiertamente. Pero esto
desfavorecera eventualmente a las
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


estatales, por cuanto los sueldos de los
trabajadores de la empresa pblica son
sueldos pblicos (transparentes). Ello, en
definitiva, los perjudica (las otras empresas
pueden subir sus sueldos y as quitarle a
sus trabajadores, por ejemplo).
b. Libre contratacin: no se establecen
regulaciones especiales que restrinjan la
posibilidad de contratar con la empresa que
estimen conveniente.
3. Si una empresa pblica se sustrae de la legislacin
comn, se requiere nuevamente de LQC. En este
aspecto, se nota ms que la empresa pblica es
pblica, pues tiene regulaciones que no tienen las
empresas privadas, ponindole al estado una serie
de cargas:
a. Utilidades: son de dominio del Estado, y
slo excepcionalmente quedan en manos
de la empresa
40
.
b. Estn sujetas a la fiscalizacin de la
Cmara de Diputados.
c. Estn sujetas a la transparencia activa
(deben subir a su pgina Web, contenidos
definidos por el legislador.
d. Estn sujetas a control de la Contralora.
e. Estn sujetas a una serie de controles por
parte del Ministerio de Hacienda
41
:
i. Endeudamiento autorizado.
ii. Autorizacin para colocacin de
fondos en el mercado.
iii. Copia al congreso de los estados
financieros.
iv. Publicacin de balances.
f. No puede recibir prstamos de otros
organismos den Estado.

40
VER HOJITA, Utilidades de las Empresas Pblicas.
41
VER HOJITA, Normas comunes a las Empresas Pblicas
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


g. Ley Reservada del Cobre que afecta a
Codelco
42
: es reservada y obliga a que un
porcentaje de las ventas financie compras
militares (fondos del Ministerio de
Defensa; nos ha permitido, por ejemplo,
tener la marina ms nueva y tecnolgica).
Se fija un piso mnimo (300 millones de
dlares). As, se fijan prioridades, para que
no se gaste.
vii. Control:
1. Controles naturales, dependiendo del sector en el
que la empresa acte (Superintendencias)
2. Otros controles especficos (Contralora,
Congreso, Organismos especializados, entre
otros), a veces, en este mbito se genera
superposicin de controles, debido a su gran
cantidad. Algunos de ellos son la obligacin de
informar al Congreso de sus balances y la
obligacin de pedir autorizacin a Hacienda para
endeudarse.
viii. Clasificacin:
1. Segn su creacin
a. Creadas por ley: son OAE, tienen
personalidad jurdica de derecho pblico y
estn regidas por el derecho administrativo
b. Sociedades: son filiales de empresas
pblicas o bien Sociedades Annimas en
las que el Estado tiene participacin (que
puede ser mayoritaria o minoritaria). No
son OAE y su personalidad jurdica es de
derecho privado (por lo que se rigen por el
derecho comn)
2. Segn su pertenencia al Sistema de Empresas
Pblicas (Comit de la CORFO, dedicado al
Holding de empresas pblicas, integrado por un
comit ejecutivo, un director ejecutivo y un
vicepresidente ejecutivo, nombra a los directores

42
VER HOJITA, Ley Reservada del Cobre.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


de las empresas, stas tienen la obligacin de darle
aviso de sus decisiones importantes y da el visto
bueno para que el Estado acte como garante de
sus deudas):
a. Pertenecen al SEP: Regla general, por lo
que la gran mayora de las empresas son
parte. Pertenecen al SEP los sectores:
i. Sanitario
ii. Servicios (SOFRI, ENACAR)
iii. Transporte (EFE, Portuarias)
iv. Minero (ENAMI)
v. Energa (Colbn, Petros S.A.)
b. No pertenecen al SEP: Las empresas ms
grandes, que son CODELCO, Banco del
Estado y ENAP.
3. Segn si se les aplica o no la ley de Sociedades
Annimas:
a. A todas las S.A. del Estado
b. A las empresas que no son S.A, pero que la
ley que las crea establece que se les aplica.
c. A las empresas que, por ciertas
actuaciones, se les aplica de derecho
(CODELCO, cuando emite bonos)
4. Empresas del sector defensa:
a. Enumeracin:
i. Famae (ejrcito)
ii. Asmar (armada)
iii. Enaer (fuerza area)
b. Particularidades:
i. Tienen privilegio de
inembargabilidad
ii. Sus trabajadores no negocian
colectivamente
iii. Tienen exenciones tributarias
iv. Se someten al sistema comn de
administracin del Estado (antes no
lo hacan, sino que se organizaban y
dirigan por su cuenta.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


c. Ley reciente establece dos normativas
principales a su respecto:
i. Estas empresas se relacionarn con
el gobierno a travs de la
subsecretara del Ministerio de
Defensa
ii. Slo tal Ministerio puede
fiscalizarlas y evaluar su gestin
ix. Finalidades de las empresas del Estado.
1. Son fuente de ingreso del Estado: el presupuesto
de la nacin se conforma en gran parte por las
utilidades de estas empresas.
2. Rol regulador del Estado en la materia o rea en
que operan. Ejemplos:
a. Banco del Estado: banco estatal. Fija tasas
de inters, arrastra los precios, etc.
b. Colbn: el gran actor de la generacin
elctrica era Endesa. El Estado crea Colbn
para neutralizar a Endesa, para que tuviera
un competidor. Hoy es prcticamente una
empresa privada.
c. Cotrisa: SA del Estado; interviene en el
precio del trigo. Cuando ste est
disminuido abre un poder de compra y
hace subir los precios. O almacena trigo y
lo saca de la venta cuando el precio mejora.
3. Roles de poltica econmica:
a. Enami: rol de fomento a la pequea y
mediana minera.
i. Procesa los minerales y los vende.
ii. Compra mineral cuando el precio
est bajo, pero el precio que paga es
ms alto que el del mercado.
b. EFE: pone servicio, ramales donde no es
rentable, etc. Lo hace para fomentar la
integracin y transporte.
4. Rol estratgico.
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Apuntes de Clase


a. Empresa de la defensa (FAMAE, ENAER,
ASMAR). Se supone que venden
productos o servicios. Lo hacen, pero sus
compradores son limitados y sus productos
no son competitivos. Se tienen para tener
un respaldo por si se prohbe la venta de
armas a Chile, y no tener que comprar a un
precio tan grande.
b. ENAP: ac no se produce, por lo que slo
se importa y refina el petrleo.
i. Para ello hay que tener suministros
oportunamente.
ii. No siempre se traspasa el precio al
costo. Atena e costo cuando el
precio sube, utilizando el fondo de
petrleo, y asumiendo ENAP las
prdidas. El resultado de esa
poltica es que ENAP tiene
prdidas enormes al tener que
hacerse cargo de esa diferencia.
5. Fueron claves en el desarrollo econmico del pas,
sobre todo para las grandes inversiones que hizo el
Estado para la industrializacin del pas.
x. Problemas de las empresas pblicas:
1. Gestin: asociado a dos aspectos:
a. El directorio que tienen; en muchos casos
tienen en el directorio definido por ley
personas que sern beneficiadas con las
polticas de la misma empresa (tienen
mezclas, directorios con miembros que no
necesariamente deberan estar ah
43
.
b. El directorio tiene mucha carga poltica.
c. No hay garanta de que tengan los recursos
para asegurar su gestin.
2. Control: muchas de las empresas tienen
problemas de operacin por la superposicin de

43
VER HOJITA, Composicin de directorio en las principales empresas pblicas.
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


controles. Por ejemplo, Codelco es controlado por
parte de:
a. La Cmara de Diputados.
b. La Contralora.
c. Superintendencia de Sociedades
Annimas.
d. Cochilco.
Hay empresas que han intentado liberarse del
control de la Contralora. Presentan acciones de
mera certeza: demandas contra el Fisco para que el
Tribunal haga una interpretacin de la ley que
diga que la Contralora no ha de ejercer un rol
fiscalizador (TVN lo hizo, y Codelco y EFE
trataron).
3. Creacin de filiales: las empresas pblicas las
tienen autorizadas por ley, pero esto genera
inquietudes en las empresas privadas, que no
saben el accionar de estas nuevas empresas. Las
privadas, por tanto, objetan esas filiales diciendo
que deben ser hechas por ley.
4. Venta de activos: la Contralora ha dictaminado
que no pueden desprenderse de un activo esencial
sin ley que los autorice. La esencialidad, en este
caso, tiene que ver con la posibilidad de llevar el
giro de la empresa.
xi. Amparo econmico.
1. Ley 18.971: artculo nico.
2. Mecanismo diseado para protegerse de la
actividad econmica del Estado, mediante la
interposicin de una accin ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Integraba una ley mayor
que no alcanz a completarse antes del fin del
gobierno militar, por lo que slo se regul esta
accin y una prohibicin a la CORFO de comprar
acciones de empresas.
3. Etapas jurisprudenciales:
a. 1990-1994: Se utiliza nicamente para
proteger de la actividad econmica ilcita
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


del Estado (IGM imprimiendo partes de
matrimonio)
b. 1994-1999: Ampla su objeto, sigue
impidiendo actividades ilcitas, pero
adems comienza a proceder contra
regulaciones de la administracin. As,
comienzan a presentarse amparos contra
regulaciones municipales
c. 2003: La Corte Suprema establece que el
amparo no otorga potestades cautelares a la
judicatura, permitiendo a sta solamente a
constatar la infraccin. A partir de
entonces disminuy en su cantidad.
4. Paralelo entre amparo econmico y recurso de
proteccin.
a. El recurso de proteccin tiene rango
constitucional, el de amparo legal
b. El recurso de proteccin otorga potestades
cautelares a la judicatura, el amparo no
c. El recurso de proteccin cubre ms
derechos que el de amparo
d. El de proteccin tiene un plazo de 30 das
para interponerse, el de amparo de seis
meses
e. Para presentar un recurso de proteccin se
debe tener inters o se deben estar
cautelando intereses en nombre de otro, el
de amparo puede interponerse por
cualquiera, independiente del inters
f. En caso de interponerse sin motivos
suficientes, en el de proteccin no se tiene
responsabilidad, en el de amparo hay
responsabilidad por daos.
5. Principales conflictos que se le presentan:
a. Giro: normalmente la discusin se centra
respecto a si determinada actividad excedi
o no el giro de la empresa que la lleva a
cabo
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


b. Filiales: la posibilidad de crearlas es otro
tema discutido. Se plantea si es necesario o
no que la ley les otorgue a las empresas
pblicas la potestad expresa de crear
filiales. Los tribunales han dicho que hay
que atenerse al giro de la empresa,
dependiendo de si la posibilidad de crear
filiales se contempla en ste o no.
xii. Privatizacin de las empresas estatales: medida
legislativa por medio de la cual el Estado traspasa total o
parcialmente las empresas pblicas a privadas.
1. Medida legislativa: instrumento por el cual opera
usualmente. Excepcionalmente se requiere
reforma Constitucional.
2. La ley permite que se traspase la empresa total o
parcialmente.:
a. Directamente autorizar la venta: se venda
la empresa como un todo.
b. La ley transforma la empresa en SA, y se
autoriza a la venta de acciones. *Si es SA
slo puede autorizarse la venta.
i. OJO: Se ha establecido que no se
puede vender ms del 33%.
3. Es una decisin poltica:
a. El gobierno debe decidir cundo y cmo
realiza el proceso.
b. El gobierno debe medir el impacto
econmico de la decisin:
i. Asumir el costo de la medida
(popular).
ii. Medir ingresos de los cuales se van
a privar en forma de utilidades, y
los ingresos que le van a quedar a
modo de tributo.
4. Por qu se privatiza?
a. Para realizar inversiones que el Estado no
est en condiciones de llevar a cabo (por
ejemplo, sanitarias: terminar espacios de
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


cobertura de agua potable, o tratamiento de
aguas servidas, son inversiones demasiado
grades).
b. Por la ineficacia de algunas empresas
pblicas. Hay empresas que son inviables
(no por decisin poltica, sino por la mala
gestin que suponen. Sucede as con las
empresas de seguridad.
c. Para incentivar la inversin; potenciar el
mercado de capitales (pues privatizando la
empresa, sus acciones entran a la bolsa).
d. Eventualmente, por razones ideolgicas.
xiii. Nacionalizacin.
1. Se transfiere la empresa. Tambin puede implicar
reservas de sectores econmicos slo al sector
pblico (hoy, las empresas mineras).
a. A travs de la nacionalizacin de los
mercados extranjeros (expropiacin).
b. Mediante adquisicin de empresas
privadas (a precio pactado o de mercado).
c. Mediante exclusin de capital extranjero
en ciertas reas de actividad (antes no
exista esta posibilidad).
2. El gran ejemplo es el de la minera del cobre, que
afect a tres la trasnacional Anaconda (Chile
Exploration Co. y Andes Mining Copper Co.). Se
llev a cabo mediante reforma constitucional de la
ley 17.450, en el ao 1971.
3. Antecedentes de la nacionalizacin:
a. 1955: Se dicta una ley que por una parte
establece un rgimen de tributacin
especial para la gran minera y por otra
crea un Departamento del Cobre
b. 1966-67: Proceso de chilenizacin del cobre, a
travs del cual la ley establece que se deben
creas sociedades mixtas en las que el
Estado tenga a lo menos un 25% de
participacin accionaria. Esta es la misma
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


ley que crea CODELCO, bajo la
dependencia del Banco Central.
c. 1969: Nacionalizacin pactada; conforme a
ella, el Estado deba adquirir el 51% de las
acciones de las sociedades mixtas.
d. 1971: Fin del proceso de nacionalizacin, a
travs de la incorporacin del art. 17
transitorio a la CPR que establece que, por
exigirlo el inters nacional, el Estado
declara incorporada al patrimonio de la
nacin, toda la Gran Minera del Cobre. El
Estado deba pagar por esto una
indemnizacin a determinar por el
Contralor, pero el Presidente estaba
facultado para reducir de esa
indemnizacin las utilidades excesivas
que hubiera obtenido la empresa, tal
indemnizacin nunca fue pagada. A pesar
del golpe de Estado, el proceso continu,
incorporando diversas empresas, que
reclamaron por su indemnizacin. El
gobierno militar termin pagndoles el
59% de lo que les corresponda.
4. Con todo, pese a que la CPR seala que las minas
son del Estado, la Ley de Concesiones Mineras
seala que para expropiar, habra que pagar lucro
cesante y dao emergente. Por lo tanto, se llega a
un punto en el cual no vale la pena expropiar. Es,
de una u otra manera, una manera oculta de
privatizar la minera.
xiv. Actividad empresarial de las municipalidades.
1. Artculo 11 de la LOC de Municipalidades: las
municipalidades pueden desarrollar actividad
empresarial con la autorizacin de la LQC.
2. Existen actividades que venan desarrollando los
municipios desde 1880, y que siguen desarrollando
hasta el da de hoy (hotelera, casinos, etc.).
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


3. Toda la que puedan desarrollar, a partir de 1980,
debe estar sujeta a esta autorizacin orgnica.
4. Los tribunales han sido generosos al interpretar
esta ley, y han permitido la actividad empresarial
abiertamente. Por ejemplo, el municipio de
Santiago tiene un terminal pequeo. Se ha dicho
que no persigue fines de lucro. As, se ha
permitido tambin que tenga, por ejemplo, cuross
de conducir.
5. La Contralora ha dicho que los municipios
pueden:
a. Ser socias de cooperativas de
abastecimiento de energa.
b. Cortar y vender rboles de sus escuelas (si
permiten mejoras en ellas).
c. Puede una municipalidad pedir una
concesin de acuicultura, si es que se
utiliza para dar cursos a los particulares de
oficios relacionados con la explotacin de
la concesin
d. Puede la comuna crear una empresa de
cursos de manejo, si es que se enfoca en
hacerle clases gratuitas a estudiantes de
liceos
e. Igualmente pueden construir terminales
pesqueros (que se construy con dinero
donado por Japn).
2. La forma en que la CPR lo clasifica.
a. A raz del rol que tienen los distintos ministerios, la CPR distingue entre:
i. Funcin financiera
ii. Funcin de defensa
iii. Funcin de gobierno interior
iv. Relaciones exteriores
v. Seguridad pblica.
vi. ***El problema de esa clasificacin es que es restrictiva (aqu estn slo los
roles clsicos del Presidente de la Repblica).
b. Cuando trata actividades especficas de ciertos rganos de la administracin (por
ejemplo, cuando se refiere a los gobiernos regionales) habla de:
FORMAS DE EXPRESIN]
Apuntes de Clase


i. Funcin econmica.
ii. Funcin social.
iii. Funcin cultural.
c. Cuando habla de poltica administrativa, habla de:
i. rganos nacionales
ii. rganos regionales
iii. rganos provinciales
iv. rganos comunales
v. rganos locales.
d. La CPR distingue funciones y en el artculo 1 distingue entre necesidades espirituales
y materiales.
e. ***CONCLUSION: La CPR es muy dispersa a la hora de definir las funciones
administrativas.

[UNIDAD 3:
FORMAS DE ACTUACIN ADMINISTRATIVA]
Apuntes de Clase


Dentro de los modos de actuacin de los rganos de la administracin, encontramos actuaciones:
1. Unilaterales.
a. Actos administrativos (manifestacin de voluntad de la administracin; actividad
formal).
b. Normas administrativas.
2. Bilaterales (de libre configuracin, en los que la administracin se comporta como un
privado, restringido por la ley slo en casos excepcionales. Para exigir su cumplimiento se
puede acudir a la Contralora).
a. Contratos administrativos.
b. Convenios administrativos.
1. Acto Administrativo.
a. Es un acto unilateral de la administracin del Estado, que no requiere del consentimiento
de otros rganos para su perfeccionamiento.
b. Ley 19880 (Ley de bases de los procedimientos que rigen los actos de los OAE), tiene un
concepto de acto administrativo diseado para el procedimiento, pero extensible ms all
de l. As, en ella encontramos un concepto:
i. Restringido: acto administrativo debe ser una decisin; la resolucin que pone
trmino a un procedimiento.
ii. Amplio: incluye actos que no deciden:
1. Dictmenes o declaraciones de juicio, opiniones que emite el organismo
requerido, informes (el rgano que lleva el caso decide, puede considerar o
no al rgano que emite el informe).
2. Actos de conocimiento o de constancia (por ejemplo, certificados).
c. Definicin del acto administrativo.
i. Manifestacin de voluntad
ii. Emana de un rgano administrativo
iii. Unilateral
iv. Ejercicio de potestades pblicas (rgano en competencia as el rgano cumple con
la funcin que se le dio).
v. Persigue una finalidad: satisfacer necesidad pblica concreta.
vi. *Las definiciones coinciden con lo establecido en la ley.
d. CPR y Acto administrativo.
i. La CPR no utiliza nunca el trmino acto administrativo. Usa trminos que se le
asemejan.
ii. Tiene una visin determinada del acto administrativo:
1. Sirve para gobernar y administrar (artculo 24)
2. Presidente tiene la potestad reglamentaria (artculo 32 N 6)
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


3. Decretos necesitan firma de ministros (artculo 35) este es un requisito
para que los actos surjan a la vida del derecho-.
4. Deben ir a toma de razn de la Contralora (artculo 98) este es un trmite
para que los actos surjan a la vida del derecho-.
5. Son inimpugnables, salvo excepciones (artculo 19, nmero 24, artculo 12,
38 y 93).
e. Diferencias entre reglamentos y actos administrativos: la distincin tiene que hacerse,
porque la ley de procedimientos dice que el acto administrativo adopta la forma de decreto
o reglamento (situacin que se presta para confusiones).
i. El reglamento innova (introduce, elimina, o modifica normas del sistema); el acto
administrativo no innova (no modifica nada).
ii. En el reglamento se pueden dictar varios actos a su amparo; el acto administrativo
se agota con el cumplimiento de sus efectos (no tiene vocacin de permanencia).
iii. El reglamento una norma general; el acto administrativo es concreto y particular.
iv. *Con todo, la Contralora ha dicho que son lo mismo. Hay que notar que:
1. Parte de una ley de procedimiento, en la cual se distingue entre actos de
trmite y decisiones formales. Estas ltimas pueden ser resoluciones, pero
los actos de trmite no.
2. Una asimilacin completa excede la ley de procedimientos.
3. Adoptan la forma = toman su aspecto; su envase.
4. La asimilacin completa genera distorsiones en la ley, relevantes a la luz del
procedimiento.
f. Concepciones del derecho comparado: hay bsicamente tres maneras de ver el acto
administrativo.
i. Visin francesa: es acto administrativo todo lo que emane de la administracin.
Esta se corresponde con una visin amplia para evitar que los tribunales ordinarios
tengan que ver con la administracin. Hoy, se mantiene esta concepcin de acto
administrativo para delimitar competencia de los tribunales.
ii. Visin alemana: se asemeja el acto administrativo con la sentencia.
1. Ambas son aplicacin de ley.
2. Ambas tienen fuerza propia:
a. Sentencia tiene fuerza de cosa juzgada.
b. Acto administrativo tiene privilegios.
c. La resolucin final es igual a una sentencia.
iii. Visin italiana: Concibe al acto administrativo como acto jurdico civil, esto es,
como manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos. Sin embargo, hay
diferencias:
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


1. Legalidad: Al ser ejercicio de potestades pblicas, los actos administrativos
son regidos por la ley, a diferencia de los actos jurdicos que se rigen por la
autonoma de la voluntad.
2. Imperatividad: el acto administrativo es obligatorio para todos los
ciudadanos.
3. Formalidad: El acto jurdico civil es consensual. El acto administrativo es
solemne (requiere, a lo menos, de escrituracin).
4. Motivo: Todo acto administrativo debe estar fundamentado por motivos
claros, sino incurrir en vicios (abuso de poder), en cambio existen actos
jurdicos sin causa (cheque).
g. El acto administrativo es una manifestacin de voluntad, porque exteriorizan una
decisin, un juicio o una constancia, y van normalmente dirigidos a terceros.
i. Dictan actos administrativos los OAE. El rgano debe ser competente e imparcial.
1. Competente: emana del artculo 2 de la LOCBGAE. Si no es competente,
debe remitirlo al que s lo es. Si no, se incurre en vicios.
2. Imparcial: autoridades se abstendrn de intervenir por causales de
implicancia (artculo 12). Si no, se incurre en vicios.
ii. Adopta tres modalidades:
1. Actos que resuelven algo.
2. Actos que son de juicio (manifiestan opinin).
3. Actos de constancia (la administracin se limita a comunicar o registrar
algo).
iii. La regla general es que sea expresa. En esos casos hay inequvocamente una
decisin o juicio de la administracin. Sin embargo, excepcionalmente podra ser
tcita. El silencio es una presuncin de voluntad de la administracin cuando esta
no emite manifestacin de voluntad alguna. En tal caso, el tipo de silencio puede
ser:
1. Estimatoria (silencio positivo): La ley entiende que la administracin
manifest su conformidad con algn acto.
2. Desestimatoria (silencio negativo): la ley entiende que la administracin
niega a lo que el interesado pidi. Puede este acudir a los tribunales. Si no
dijo nada, se entiende que se neg.
En nuestro pas, la regla general es que el silencio sea negativo. As, hay
casos en que el silencio positivo no procede (Artculo 65, ley 19880):
a. Casos que comprometan el patrimonio fiscal, entendido en un sentido
amplio, es decir:
1. Comprende el patrimonio del fisco y de entidades
administrativas con personalidad jurdica propia.
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


2. Comprende todos los compromisos en los que la administracin
acte, ya sea como acreedor, deudor o dueo.
3. Cuando la administracin acta de oficio.
4. Cuando deba pronunciarse respecto a recursos administrativos.
5. Cuando se ejerza el derecho a peticin.
b. Para que opere el silencio positivo (artculo 64 Ley 19.880):
1. Inactividad de la administracin, habindose iniciado un
procedimiento
2. Transcurso del plazo para resolver
3. Que el interesado ponga en mora a la administracin (una vez
puesta en mora, tendr cinco das para resolver, si nada hace, se
entender que ha operado el silencio), advirtindole de su
inactividad. Ello tiene dos propsitos:
i. Advertirle a la administracin que el plazo ya ha
transcurrido y que no ha resuelto
ii. Que el interesado asuma los efectos del silencio de la
administracin.
4. Que el interesado pida a la administracin que certifique que no
ha resuelto, a pesar de la mora. Ese certificado acredita el
silencio
iv. Adems, debe ser formal: la Ley de Procedimiento Administrativo establece como
requisito mnimo de formalidad la escrituracin
1. Porque es consecuencia de un procedimiento administrativo.
2. Porque la ley exige que al menos sea escrito.
3. Excepciones y caractersticas:
a. La misma ley permite que el acto se lleve a cabo por medios
electrnicos, lo que depender de:
i. La capacidad de la administracin
ii. Los usuarios
iii. La voluntad poltica de las autoridades
b. Se permite, igualmente, que se deje constancia del acto a travs de
otros medios, dependiendo de su naturaleza. As, la exigencia
mnima es que se registre, para que pueda ser conocido (y
eventualmente impugnado) por terceros.
c. Los vicios en los que se incurra en el procedimiento formal pueden
sanearse, de oficio o a peticin de parte, siempre que (si se dan las
dos caractersticas siguientes, se puede pedir la nulidad):
i. No se trate de un trmite esencial.
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


ii. No haya habido perjuicio
v. Puede modificar situaciones jurdicas (por ejemplo, cuando se permite o sanciona
una determinada actividad, o cuando se establece su obligatoriedad).
1. Pueden ser:
a. Constitutivos (nuevos; por ejemplo, se pide la autorizacin de la
administracin).
b. Declarativos (por ejemplo, certificados)
vi. Sigue un procedimiento administrativo: para que surja al mundo del derecho,
requiere pasar por trmites ms o menos complejos (un acto desfavorable, por
ejemplo, ser ms complejo al requerir derecho de defensa, etc.).
1. Etapas:
a. Dentro de la administracin.
i. Iniciacin: de oficio (porque el propio rgano lo decidi, el
superior lo orden, otro rgano lo pidi), por denuncia
(comunicacin que hace el interesado al rgano que tiene
competencia para que inicie un procedimiento sin voluntad
de hacerse parte), o a solicitud de persona interesada.
ii. Instruccin: la administracin determina los actos en virtud
del cual debe pronunciarse el acto.
iii. Finalizacin: administracin resuelve.
b. En Contralora.
i. Toma de razn: Contralora examina la legalidad del acto, y
esta puede tomar distintas actitudes: aceptarlo, objetarlo (hay
una objecin salvable, en cuyo caso puede corregirlo, o
insalvable, en cuyo caso la nica forma es mediante decreto
de insistencia), o tomar razn con alcance.
ii. Hay actores exentos de toma de razn:
1. Porque la ley lo dice
2. Porque estn comprendidos en una resolucin que
dicta el contralor.
c. Publicacin o notificacin.
i. Se notifican los actos de efectos individuales.
ii. Se publican los actos de efectos generales.
iii. La publicacin puede ser:
1. Completa
2. En extractos
3. En listados.
iv. La relevancia de la publicidad en el acto:
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


1. A partir de ah el acto produce efectos.
a. Si el acto se impugna no se suspende (a menos
que se ordene suspender).
b. No basta con la toma de razn para que el acto
sea perfecto; si el acto no se publicita, no es
acto, es un proyecto de acto (la toma de razn
es un requisito de validez; la publificacin es
un requisito de eficacia).
c. A partir de ah se computan los plazos.
d. Si se hizo en el diario oficial le da autenticidad
al acto.
e. La reserva o secreto es excepcional.
f. Hay leyes nuevas, que apuntan a nuevas
formas de comunicacin (avisos radiales,
comunicaciones va medios de comunicacin
internet, redes sociales-). La ley define el
mtodo ms eficiente.
h. Caractersticas de los actos administrativos:
i. Tipicidad. Est definido en su contenido mnimo por la ley. Por eso se distingue
entre:
1. Clusulas de iure (las define el ordenamiento jurdico)
2. Clusulas accidentales (las define cada rgano).
Las clusulas de derecho son esenciales; en cambio, las accidentales no son
esenciales. En tercer lugar, eso marca que las clausulas en el hecho se
incorporan s o s en el acto, en cambio, las accesorias requieren expresarse. Las
clusulas de derecho no pueden alterarse por la Administracin, las
accidentales son de libre configuracin. Las clusulas de derecho son siempre
las mismas, en cambio, las accidentales varan de acto en acto (plazo, condicin
o modo).
ii. Estabilidad. El acto administrativo produce efectos jurdicos, pero ese acto est
destinado a permanecer en el tiempo. Por lo mismo la Administracin no puede
dejarlos sin efecto. Sin embargo, en ciertos casos la ley obliga a dejar sin efecto sus
propios actos
1
:
1. Cuando violan el ordenamiento jurdico (administracin dicta
invalidacin)
2. Por razones de mrito u oportunidad.

1
Los actos administrativos no se derogan, se revoca o invalidan.
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


iii. Impugnabilidad. Todo acto administrativo puede ser impugnado por los
interesados.
1. Esa impugnacin puede ser en sede administrativa, a travs de los recursos
administrativos y se puede impugnar en sede jurisdiccional en lo que se
denominan los contenciosos administrativos. Lo relevante es que no tienen
un procedimiento comn, hay tantas acciones contenciosas administrativas
como cree el legislador. Cada una de sus acciones tiene sus tribunales
competentes, sus procedimientos diferentes.
2. Sin embargo, no todos los actos administrativos son impugnables. La ley de
procedimientos administrativos dice que no son impugnables los actos de
mero trmite, que son aquellos que dan impulso al procedimiento. Se
oponen al acto terminal. Por excepcin es impugnable el acto trmite:
a. Cuando genera indefensin.
b. Cuando hace imposible seguir con el procedimiento. Por ejemplo,
cuando se declara abandonado el procedimiento (tanto
administrativa como jurisdiccionalmente).
La razn de por qu los actos de mero trmite no son impugnables, es que la
regulacin de la impugnacin est en la ley de procedimiento
administrativo, por lo cual el legislador quiere que no se enrede para que la
administracin se pronuncie sobre el fondo del asunto.
iv. Imperatividad. El acto administrativo goza de imperio, que es obligatorio. Al ser
obligatorio, los destinatarios deben cumplirlo, ya que de no hacerlo se exponen a
sanciones que aplica la misma administracin. Es esa Imperatividad lo que
significa que el acto administrativo pueda imponer conductas a los particulares. Y
es imperativo porque el acto administrativo:
1. Es ejecucin de ley
2. es ejercicio de potestades pblicas.
La imperatividad puede ser:
1. Propia: es aquella en que el acto se hace propio sin la necesidad de otros
actos complementarios una vez que se publica o notifica.
2. Impropia: necesita de otros actos para ser eficaz (CDE facultado para llegar
a transaccin en un juicio, pero requiere autorizacin del Ministerio de
Hacienda si el acuerdo supera cierta cifra).
v. Irretroactividad. Producen efectos a partir de su publicacin o notificacin. Por
excepcin, son retroactivos. Adems, pueden ser retroactivos los actos favorables
para los interesados y los actos declarativos, que no innovan en situaciones
jurdicas.
i. Efectos:
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


i. Presuncin de legalidad. Es el privilegio que tiene la Administracin, en virtud del
cual no necesita demostrar que el acto se ajusta a derecho. Altera la carga de la
prueba: es el interesado en alegar que el acto vulnera el ordenamiento jurdico el
que debe demostrarlo.
1. Esa presuncin es simplemente legal, admite prueba en contrario. Existe
este privilegio por distintas razones: normativos y razones de mrito.
2. Su justificacin es equivalente a la justificacin de su Imperatividad:
a. el acto administrativo es ejercicio de potestad pblica
b. el acto administrativo es consecuencia de un procedimiento
administrativo
c. el acto administrativo puede estar adherido a toma de razn, por
tanto, un rgano independiente de la Administracin observ su
apego al ordenamiento jurdico. No obstante, la administracin, en
los juicios alega por la legitimidad del mismo (igual lo funda).
3. Las razones de mrito es que un cuestionamiento de un acto administrativo
hara imposible su ejecucin.
ii. Ejecutoriedad del acto administrativo. Se traduce en tres aspectos:
1. Acto se cumple despus de que se publica o notifica. El acto no necesita
estar ejecutoriado. Se puede cumplir a pesar que se impugne. Se separa la
validez de la eficacia.
2. Acto administrativo por regla general no se suspende en sus efectos. La
suspensin es la interrupcin de eficacia de un acto. La suspensin hay que
pedirla cuando se impugna un acto. La puede decretar la propia
administracin cuando reconoce un acto administrativo o los tribunales,
cuando se ejerce una accin contencioso-administrativa, que generalmente
se llama orden de no innovar. Para que proceda la suspensin, se regulan las
causales que la permiten:
a. el cumplimiento del acto genere un dao irreparable
b. que se haga imposible el cumplimiento de lo que se resolviere.
3. La Administracin puede mandar a cumplir el acto administrativo de
oficio, sin necesidad de recurrir a los tribunales (autotutela ejecutiva).
a. Puede mandar a cumplir el acto de dos maneras:
i. por sus propios medios
ii. con cargo al interesado.
b. Los medios de ejecucin forzosa no estn definidos en ninguna
norma. La Administracin por algunas normas legales tiene la
posibilidad de coaccionar al demandado al cumplimiento del acto.
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


Tiene la posibilidad de aplicar intereses y multas (excepcionalmente
el SAG y el SII tienen estos mecanismos).
4. La ley de procedimiento administrativo da las siguientes garantas:
a. Para que se ejecute un acto debe haber acto previo (excepcin:
coaccin directa, cuando se est vulnerando el ordenamiento
jurdico; por ejemplo, actuar de carabineros).
b. El acto debe estar notificado. Ese acto sigui un procedimiento
administrativo, la ley dice que la resolucin final debe ser fundada y
el acto es impugnable.
c. La ejecucin tiene que ser simtrica a lo que dispone el acto.
j. Clasificacin:
i. Actos favorables y desfavorables. El favorable crea derechos en favor de las
personas, los declara o ampla (Permiso de obras, como autorizacin). El acto
desfavorable es aquel en que la administracin restringe o limita el derecho de los
particulares. Se caracteriza porque:
1. debe fundarse
2. no pueden ser retroactivos
3. es difcil de dictar pero fcil de dejar sin efecto (para que se dicten tiene que
haber un procedimiento en el cual los particulares hagan valer sus derechos.
Para dejarlos sin efecto, no se requiere dicho procedimiento).
4. no pueden llevarse a la prctica sin resolucin previa.
ii. Actos resolutorios y de trmite. El acto resolutorio pone trmino al procedimiento
administrativo, resolviendo la cuestin planteada. La resolucin final tiene que ser
fundada. Los actos de trmite preparan la decisin final o dan impulso al
procedimiento (informes que se solicitan durante un procedimiento).
iii. Actos constitutivos y declarativos. El acto constitutivo es aquel que establece un
derecho de modo original. Los actos declarativos se limitan a constatar la
existencia de un derecho o de una situacin.
1. Si los actos constitutivos son desfavorables, no pueden ser retroactivos. En
cambio, los actos declarativos pueden ser siempre retroactivos.
iv. Actos ejecutivos, de dictamen y de control. Los actos ejecutivos son los que
contienen decisiones; los actos de dictamen son los informes que contienen
opiniones de un rgano de la Administracin para que otro decida; los actos de
control son los que fiscalizan los actos de la administracin (recurso
administrativo).
v. Actos generales y particulares. La importancia de este distingo es que los actos
generales se deben publicar (por regla general en el diario oficial), en cambio, los
particulares se notifican (porque son de efectos personales).
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


vi. Actos firmes y recurribles. Los actos firmes son aquellos sobre los cuales no
procede ningn recurso (salvo el recurso de revisin, que procede contra actos
firmes bajo ciertos supuestos. Los actos recurribles son aquellos que pueden
impugnarse mediante recursos administrativos o jurisdiccionales.
k. Extincin.
i. Extincin Normal. Es aquella en que el acto despliega todos sus efectos sin que se
interrumpan estos por acto de la administracin o de terceros.
ii. Extincin Provocada. Es aquella en que un acto de un tercero o de la propia
administracin interrumpe los efectos del acto. Son formas anormales de extincin
del acto:
1. Retiro: es la extincin de un acto administrativo mediante la manifestacin
de voluntad posterior y contraria a la original.
a. Mero retiro: opera respecto de un acto que an no es eficaz (decreto
que no ha sido tomado de razn)
b. Retiro: opera respecto de un acto eficaz.
i. Revocacin: retiro de un acto eficaz que dispone la misma
Administracin que dict el acto, por razones de mrito u
oportunidad (por ejemplo, revocar una restriccin vehicular
en fiestas patrias).
ii. Invalidacin: es un retiro de un acto eficaz que dispone la
misma Administracin que dict el acto en razn de que este
tiene vicios de derecho.
1. Es un retiro porque la Administracin dict un acto,
el acto es invalidado, y mediante otro acto nuevo, el
invalidatorio, lo deja sin efecto. La administracin
dicta un acto de voluntad contraria a la original (acto
de contrario imperio)
2. Es una causal provocada de extincin del acto: se
interrumpen los efectos normales para dejarlo sin
efecto.
3. El acto invalidado lo deja sin efecto la
Administracin, porque tiene un vicio de derecho. Esto
distingue la invalidacin de la revocacin. Pues en la
revocacin opera por razones de mrito u
oportunidad, no porque el acto revocado tenga vicios.
El acto revocado es irreprochable jurdicamente. La
fundamentacin de esta invalidacin est en:
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


a. legalidad: someter su decisin a la CPR y a
las leyes.
b. control: es una manera que tiene la
Administracin de controlar sus propios actos.
4. Requisitos de la invalidacin:
a. La Administracin debe dictar resolucin
fundada.
b. La Administracin debe iniciar un
procedimiento administrativo para invalidar
(el acto puede beneficiar a muchas personas,
por lo que se requiere de un procedimiento
(vicio + plazo + audiencia) para invalidar.
c. El acto tenga un vicio de derecho.
d. La administracin tiene que invalidar dentro
de plazo. La ley establece 2 aos contado desde
la notificacin o publicacin.
i. Naturaleza jurdica del plazo: algunos
sostienen que es de caducidad (no se
puede ejercer la invalidacin despus de
dos aos, pero no se sanea por tanto se
puede impugnar). Para otros es de
prescripcin, por tanto vencido el plazo
para impugnar el acto, se sanea.
e. La invalidacin est sujeto a ciertos lmites,
los cuales son situaciones jurdicas en que a
pesar de la infraccin a la ley, es ms
conveniente conservar el acto. Estos lmites
representan el principio de conservacin del acto,
el cual establece que hay dos tipos de actos
vlidos.
i. En primer lugar, aquellos que no tienen
ningn vicio
ii. En segundo lugar, aquellos actos que
tienen vicios pero que el ordenamiento
jurdico considera que hay otros bienes
jurdicos que deben prevalecer sobre la
ilegalidad. Estos casos son: (i) cuando
invalidar el acto es desproporcionado
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


en cuanto al vicio, pues si es de menor
intensidad debera sanearse; (ii) cuando
hay derechos por parte de los
beneficiarios (terceros) del acto que
estn de buena fe; (iii) cuando hay
otros bienes jurdicos que cautelar
(funcionario de hecho no ha pasado por
toma de razn de la Contralora.
f. Otros lmites que ha establecido la
jurisprudencia, son los siguientes:
i. Si oper la prescripcin (en el derecho
pblico no hay una sola regla de
prescripcin)
ii. Contratos administrativos, que son
bilaterales (la administracin no puede
invalidarlos)
iii. La buena fe, conciencia de que el
derecho se adquiri desprovisto de todo
vicio.
iv. Existencia de procedimientos reglados
de impugnacin (por ejemplo, CGR,
respecto de las tarifas de la
Contralora).
Importancia histrica de la invalidacin
1. No exista un contecioso-administrativo, existan
solo ciertos tribunales con competencia. Por tanto, los
nicos mecanismos que tenan las personas era la
impugnacin ante Contralora o pedirle la
invalidacin a la administracin.
2. Ayud a desarrollar el control jurisdiccional va
recurso de proteccin. Los actos que impugnan las
personas a partir del 80 fueron impugnaciones para
invalidacin de pensiones. Tuvieron que
acostumbrarse a que las personas reclamaran derechos
en contra de la Administracin. La invalidacin es
clave en el diseo del control de la jurisdiccin.
Caractersticas de la invalidacin
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


1. Facultativa. Porque la ley utiliza la expresin podr,
la cual han definido como facultativo los tribunales,
los cuales establece que no deben existir estos lmites.
La segunda razn, es por el principio de conservacin
para ver si prima la legalidad u otras situaciones.
2. El acto invalidatorio es impugnable siempre, ante los
tribunales de justicia en procedimientos breve y
sumario.
3. No es retroactiva. La invalidacin es un acto
desfavorable. Esto est asociado a que la invalidacin
es constitutiva, pues dictado el acto se rompe la
presuncin de legalidad. Otra posicin dice que es
declarativa, pues es una nulidad. Al ser declarativa
sera retroactiva.
Clasificacin de la invalidacin
1. De oficio y de peticin de parte.
2. Total o parcial. Es una manifestacin del principio de
conservacin.
Formas de hacer valer la invalidacin
1. Se puede hacer valer como tal, independiente de
cualquier recurso.
2. Se puede pedir dentro de un recurso.
3. Se puede dar como una cuestin incidental.
2. Caducidad: es la sancin que le impone la Administracin a un particular
por el incumplimiento de las obligaciones de un acto, en resguardo del inters
pblico.
3. Decaimiento: es la prdida de eficacia de un acto administrativo por
causales sobrevinientes que hacen desparecer un fundamento de hecho o de
derecho que lo sustenta.
l. Vicios del acto administrativo: son las irregularidades de las que puede adolecer. La ley la
denomina vicio de forma, acto contrario a derecho.
i. Clasificacin:
1. Segn la norma que infringen:
a. Vicio de constitucionalidad (conoce el Tribunal Constitucional o
tribunales ordinarios con habilitacin expresa)
b. Vicio de legalidad.
2. De hecho/de derecho:
a. Vicio de derecho: contradiccin al ordenamiento jurdico
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


b. Vicio de hecho: puede aclararse o rectificarse, porque se refiere a
aspectos puramente materiales (mala enumeracin, fecha, etc.).
3. De forma/de fondo:
a. Vicio de forma es aquel que tiene que ver con dos aspectos del acto
administrativo:
i. Procedimiento o trmite para surgir al mundo del derecho
ii. Formalidades del acto administrativo (por ejemplo, firma del
presidente, escrituracin, etc.).
b. Vicio de fondo es aquel que impacta en uno o ms de los requisitos
del acto administrativo, por lo tanto, este requisito puede recaer en
las siguientes variables:
i. Competencia del rgano que dicta el acto (materia, grado o
territorio):
1. Vicio de usurpacin de funciones (el cual tiene lugar
cuando un OA invade las atribuciones de otro poder
del Estado, no de otro rgano del Estado).
2. Vicio de incompetencia propiamente tal (cuando
actu el OA fuera del territorio, de la materia o de su
jerarqua).
3. Vicio relativo a la falta de objetividad (funcionario
que decide no tiene que tener causales de inhabilidad;
la ley exige que ese vicio sea medible.
ii. Hechos del acto. Todo acto responde a una realidad fctica
que debe ser apreciada por la Administracin. Vinculado a
los hechos hay dos vicios fundamentales:
1. Inexistencia de los hechos (por ejemplo: Presidente
decreta estado de catstrofe sin que haya catstrofe
alguna).
2. Mala calificacin de los hechos (por ejemplo, temblor
grado 2 no justifica estado de catstrofe).
iii. Motivo del acto (causa y antecedente que lo justifica)
1. Acto sin antecedente de ninguna naturaleza
2. Acto sin motivacin (los actos que deben fundarse
son las resoluciones que ponen trmino a un
procedimiento, las que fallan un recurso
administrativo y las que imponen un acto
desfavorable).
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


3. Motivacin insuficiente: no da cuenta ni explica por
qu la administracin tom una decisin y no otra
(porque, ojo, la motivacin no busca convencer, busca
transparentar).
4. Incongruencia de la motivacin: que la resolucin no
tenga que ver con las peticiones que se formularon
iv. Vicio vinculado con el fin, propsito de la administracin.
Puede darse en dos supuestos:
1. Persona busque un fin privado, ajeno al inters
pblico.
2. Persona, autoridad, busque un fin pblico distinto al
previsto por la ley.
ii. Caractersticas de los vicios del acto administrativo
1. Son corregibles o subsanables, salvo los que ocasionan perjuicios a los
interesados.
2. La impugnacin de un acto no suspende por ese solo hecho la aplicacin del
acto. Se separa validez de eficacia.
3. El vicio de un acto no afecta a todo un procedimiento.
iii. Requisitos de los vicios para que generen nulidad o invalidacin
1. Vicio tiene que ser esencial. Significa que haya sido determinante para la
decisin adoptada. La relevancia del vicio es tan central para la ley que los
vicios menores pueden ser corregidos.
2. Vicio tiene que acarrear perjuicio a los interesados. Perjuicio no solo
entendido como dao, sino como agravio, debe generar situaciones
desfavorables para los involucrados.
iv. La teora de los vicios del acto administrativo se construye en perfecta
concordancia con los vicios que existen en materia procesal civil y en materia
procesal penal:
1. En todos esos casos debe haber perjuicio, la nulidad sin perjuicio no existe.
2. En los tres procedimientos se puede sanear el vicio.
3. En seguida, se restringen los efectos en cadena del vicio.
4. Hay oportunidades especficas para alegarlas.
5. Los tres procedimientos existen cierta legitimidad.
v. Los vicios del acto administrativo se construyen sobre la base de tres aportes:
1. La teora del acto administrativo, el cual se presume legtimo y el acto se
puede ejecutar a pesar de los vicios.
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


2. Teora de la nulidad, porque esta postula el principio de conservacin de los
actos que implica que la existencia de un vicio no implica necesariamente la
nulidad. Hay que ponderar si hay otros bienes jurdicos relevantes.
3. Principios formadores del procedimiento administrativo:
a. La informalidad, puesto que las formalidades no son un bien en s
mismo por lo tanto, solo las faltas graves permiten alegar su
nulidad.
b. Celeridad en el procedimiento, la idea es que la Administracin
resuelva un problema lo ms pronto posible. Si en ese empeo se
cometen irregularidades, estas se pueden sanar y no generan nulidad
si no son graves o esenciales.
2. Norma administrativa
3. Contrato Administrativo: es un acuerdo de voluntades que celebra un OA expresamente
facultado, y un particular, que puede ser una persona natural o jurdica.
a. Lo que tienen de relevante es que una de las partes del contrato es un rgano de la
Administracin. La otra parte necesariamente debe ser un privado. Si es otro OA estamos
ante la presencia de un convenio, no de un contrato.
b. Estn regulados con normas legales y administrativas, no son de libre configuracin. Estn
regulados sus efectos, las formas de celebrarlos, etc.
c. Caractersticas:
i. Cada vez que estn regulados de modo particular por la ley est regido por el derecho
pblico, solo supletoriamente se aplican las normas del derecho privado. Ello
implica:
1. Se entienden incorporadas en estos contratos ciertas regulaciones
normativas. El reglamento es parte del contrato. Se rigen por estatutos
propios.
2. La supletoriedad en primer lugar son normas de derecho pblico y a falta de
estas vienen las de derecho privado.
3. El marco jurdico de un contrato administrativo tiene dos tipos de normas:
a. Hay aspectos definidos unilateralmente por la Administracin
b. Hay aspectos pactados entre la Administracin y el interesado,
pactados en un procedimiento reglado.
4. En un contrato administrativo hay dos relaciones jurdicas: una es la del
contratista con la Administracin, la cual se rige por normas de derecho
pblico; la otra es la del contratista con sus proveedores o trabajadores. Esa
relacin jurdica se rige por el derecho privado.
ii. En los contratos administrativos la administracin tiene las potestades exorbitantes
de la Administracin, lo cual significa que no las tienen los particulares y
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


desequilibran la relacin jurdica a favor de la Administracin. Esas potestades
son:
1. Potestad de direccin e inspeccin.
2. Ius variandi: puede modificar las condiciones establecidas en el origen del
contrato, sin embargo, tiene las siguientes limitaciones:
a. no se puede hacer otro contrato.
b. el contratista no puede oponerse a las modificaciones, pero puede ser
compensado a travs de indemnizaciones, aumento del precio, plazo,
subsidio, etc.
Para compensar el enorme poder del a Administracin, la misma debe
hacerse cargo de ciertos imprevistos (teora de los imprevistos).
3. Posibilidad de sancionar al contratista, sin necesidad de recurrir a los
tribunales. Puede suspender del registro al contratista, aplicar una multa.
iii. Los contratos administrativos generan obligaciones personales:
1. Si se celebr el contrato con una persona natural y esta muere, el contrato
se extingue.
2. Se requieren autorizaciones para la subcontratacin.
3. Se requiere autorizacin para la transferencia del contrato.
iv. Administracin debe seguir procedimiento reglado para seleccionar al contratista, el
cual puede ser:
1. Trato directo. La administracin celebra un contrato con un contratista que
ella elige. Es excepcional. La regla general es que se haga por licitacin.
2. Licitacin privada. Es un mecanismo competitivo en que la administracin
invita a ciertos y determinados contratistas.
3. Licitacin pblica. Mecanismo competitivo en que puede formular oferta
todo aquel que cumpla con las condiciones fijadas por la ley o la
administracin. Se rige por ciertos principios, los cuales son:
a. Libre concurrencia
b. Igualdad de oferentes
c. Publicidad
d. Contra arbitrariedad.
v. Regulacin del contrato
1. Regulacin normativa (general y supletoria)
2. Bases administrativas (lo determinan todo): las bases administrativas son
la ley del contrato. Pero dan cierta libertad a la administracin (esta las
determina). Ah se puede poner que la administracin responde por caso
fortuito o fuerza mayor.
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


a. Con las bases listas se proponen ofertas en lugar, fecha y hora
determinada, y en sobre secreto.
b. Luego se adjudicar (acto administrativo mediante el cual la
administracin elige al oferente ms conveniente para la sociedad).
No slo hay que considerar el factor precio.
c. Posteriormente, se perfecciona el contrato: cuando se dict la
adjudicacin, pas por toma de razn, y tiene timbre del registro.
i. La concesin de obras pblicas requiere, adems de la firma,
publicacin.
ii. El contrato de suministro slo se notifica (mecanismo ms
expedito).
vi. Contratista: la ley establece requisitos rigurosos que varan en cada contrato. Sin
embargo, hay requisitos comunes:
1. El contratista debe estar inscrito en ciertos registros (por ejemplo, registro
de obras mayores para formar parte se requiere capital, ingresos,
maquinaria, etc.). El registro est permanentemente renovndose. Si
caduca la inscripcin, no se puede participar.
2. Constituirse como concesin o consorcio.
3. Idoneidad: por ejemplo, no haberse constituido en quiebra o no haber sido
condenado a pena aflictiva.
4. Capacidad econmica: garanta del cumplimiento de contrato.
vii. Obligaciones:
1. Pago: son tres las modalidades en que el Estado puede pagar:
a. Administracin delegada: pago y posterior reembolso.
b. Precio unitario (por ejemplo, se pagan 10 millones por un puente).
c. Por unidad (por ejemplo, cada kilmetro cuesta 50 millones).
2. Tarifa.
3. Del Concesionario:
a. Durante la explotacin:
i. Uso normal
ii. Uso ininterrumpido
iii. Uso no discriminatorio.
b. Durante la construccin.
viii. Responsabilidad
1. Que emana del contrato (Contractual)
2. Extracontractual: dependen del contrato las reglas. Si hay accidente en la
obra pblica, el contratista es responsable, salvo que el Estado haya
ordenado hacer algo.
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


ix. Terminacin:
1. Forma normal: la obra se hizo y culmin en la recepcin de la obra. El
estado declara provisional o definitivamente que la obra es la que encarg;
la acepta (aunque eventualmente puede no aceptarla).
a. Recepcin:
i. Provisional (dos efectos):
1. La obra puede empezarse a usar.
2. Empieza a correr el plazo de prescripcin para
demandar por incumplimiento.
ii. Definitiva: permite la liquidacin del contrato (las partes se
finiquitan).
2. Forma no normal:
a. Condena por delito
b. Quiebra
c. Contratista no concurre.
x. Instancia jurisdiccionales para reclamar por algn aspecto del contrato:
1. Puede ser arbitral o judicial.
2. El juicio no puede durara ms que el contrato.
3. No pueden haber puntos de duda en el contrato; deben despejarse.
4. Las instancias de revisin no son las ordinarias. Se facilita la creacin de
mecanismos alternativos con condiciones propias en virtud de cada
contrato.
5. Por todo esto, es que hay un tribunal especial: Tribunal de Contratacin
Pblica.
a. No conoce de la ejecucin del contrato.
b. Tiene un procedimiento determinado.
6. Tribunal de concesin de obra pblica.
a. Panel tcnico.
b. Conoce sobre discrepancias sobre asuntos tales como:
i. Quin se hace cargo de las concesiones.
ii. Si el Estado puede tener vas alternativas a la va
concesionada (estando estas en mal estado).
c. Emite opinin en 30 das
d. Lo integran profesionales.
e. Si no resuelven en sede jurisdiccional, se van a comisin o tribunal
arbitral (juicio en tribunal mito que resuelve prontamente. La
eficacia est dada por resolver.
xi. Contratos importantes:
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


1. Contrato de contratacin de servicio pblico.
2. Contrato de obra pblica (el Estado ministro de obras pblicas- u otros
organismos facultados para celebrarlo- le encarga a una empresa que ejecute
haga una obra nueva-, repare o conserve mantenga-)
a. El Estado encarga una obra pblica: un inmueble destinado a un fin
pblico.
b. El Estado paga por la ejecucin, conservacin o reparacin un precio
determinado. Esto marca la diferencia con la concesin de obra
pblica.
c. El Estado define completamente la obra; el empresario no puede
hacerle cambio alguno.
d. Est sujeto a un procedimiento reglado de contratistas, por regla
general, en la licitacin pblica. Cabe el trato directo, pero hay que
justificar.
e. Se puede pagar:
i. Por administracin delegada (concesionario paga y despus
cobra a la administracin por las facturas).
ii. Suma alzada (precio unitario).
iii. Por unidad.
f. Cuanto dure el contrato, se fija en las bases de la licitacin.
3. Concesin de obras pblicas:
a. El estado encarga tambin la ejecucin, reparacin o mantencin de
un inmueble.
b. El Estado no puede seleccionar al contratista sino por licitacin
(nacional o internacional).
c. El Estado no pone dinero. La obra la financia completamente el
concesionario, pero el Estado le entrega la explotacin de esa obra,
pudiendo cobrar a los usuarios una tarifa.
d. Por qu elegir contrato o concesin?
i. El riego es por completo del concesionario. Le dan la
concesin por una cierta cantidad de tiempo, y pasado ese
tiempo:
1. Se vuelve a licitar.
2. La obra vuelve al Estado y este la administra.
ii. Concesionario recobra su inversin y obtiene utilidades.
iii. Las empresa, unas con otras, compiten con la tarifa por el
plazo que dura la concesin (teniendo o no, subsidio del
Estado).
[UNIDAD 3:
Apuntes de Clase


iv. Ventaja: el Estado actualiza el contrato, y al final se queda
con una obra fiscal.
v. Este modelo est siendo replicado en crceles:
1. Concesionario se hace cargo de los alimentos, etc.
2. Problemas: el contrato deca que eran 100 reos y hay
500, por lo que el Estado debe pagar la diferencia.
vi. Paralelo:
1. Propsito: es el mismo.
2. Financiamiento: hay diferencias relevantes
a. El concesionario se financia dando en prenda
la concesin.
i. Se prenda el derecho de concesin, todo
pago comprometido con el Fisco (todos
los subsidios), y todos los ingresos dela
sociedad.
3. Iniciativa es diferente.
4. Contrato de suministro:
a. El Estado compra bienes muebles o servicios.
b. Est reglado, y es electrnico (lo lleva a cabo el servicio denominado
ChileCompra).
c. Ha significado un aporte para las PYMES, ya que el Estado tiene un
gran poder adquisitivo, y a la hora de comprar va a ver cul es el
ms barato, y va a hacer una licitacin.

[UNIDAD 4:
PRINCIPIOS QUE REGULAN A LOS OAE]
Apuntes de Clase


1er principio: LEGALIDAD.
El principio de legalidad supone el estudio de dos elementos:
1. Potestad
2. Discrecionalidad.
Los rganos de la administracin del Estado no pueden actuar si no tienen potestades para
ello (dada por una ley o por un reglamento, cuando corresponda).
Sus potestades son:
1. Propias o delegadas.
2. Expresas o tcitas.
3. Que le entrega una norma externa (ley) o que la propia administracin se entrega
(reglamento).
Cuando la Constitucin o la ley definen una potestad, definen:
1. Quin tiene esa potestad: el rgano que la puede ejercer.
2. Cmo se ejerce la potestad: procedimiento y forma de expresin (reglamento y
DS)
3. Cundo se puede ejercer (por ejemplo, el presidente cuando estime conveniente).
4. Finalidad de la potestad (por ejemplo, presidente para ejecutar una ley).
A su vez, la ley puede definir las potestades:
1. De modo exhaustivo (potestad reglada)
2. De modo menos exhaustivo (potestad discrecional).
No hay potestades ntegramente discrecionales. La norma invoca al juicio subjetivo de la
administracin para que complete la disposicin. Hay ms de una opinin posible en las
discrecionalidades. La autoridad suele optar entre distintas alternativas. Esto genera problemas de:
1. Interpretacin
2. Control (es ms difcil controlar la discrecionalidad).
La solucin a estos problemas, sin embargo, est dada por:
1. La fiscalizacin de los elementos reglados de la potestad.
2. Recurriendo a los principio generales (controlan que la administracin acte sin
fundamento la motivacin regula la arbitrariedad-).

[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


2ndo principio: RESPONSABILIDAD
Si la administracin acta, tiene que asumir los efectos de esa actuacin. Esos efectos se
traducen en que la administracin adquiere responsabilidades que pueden ser contractuales o
extracontractuales. La responsabilidad contractual de los OA, no tiene una regulacin genrica sino
que est regulada para cada contrato. Supletoriamente se aplican las reglas del CC, y ah la
administracin ser responsable cuando acta con negligencia. La responsabilidad extracontractual
en cambio surge cuando hay falta de servicio; es una falla del funcionamiento que tiene lugar
cuando la administracin no funciona, funciona mal o funciona tardamente. Para que esa
responsabilidad se configure tiene haber:
1. Una accin u omisin de un OAE. Ella puede ser de una actividad (ej. Dictar un decreto que
causa dao) o puede ser una inactividad (no fijar un decreto en un plazo determinado)-
2. La accin u omisin tiene que haber sido realizada en el ejercicio de sus funciones
(cumpliendo las tareas propias que le encarg la ley) o con ocasin del cumplimiento de
sus funciones (no se renen todos los elementos tpicos de una actividad de servicios
pblicos pero hay uno o ms de esos).
3. Tiene que haber falta de servicios.
La responsabilidad del estado, adems de contractual o extracontractual puede ser personal
(compromete nicamente al funcionario; ejemplo: la responsabilidad disciplinaria a la que estn
sujetos los funcionarios pblicos
1
) o institucional (es el Estado el que responde por el funcionario, sin
perjuicio de que en algunos casos haya derecho a repetir contra el funcionario
2
-es la regla general-;
ejemplo: error judicial en materia penal; el Estado paga, no el juez).
3er principio: CONTROL.
Hay control cada vez que un rgano fiscaliza a un sujeto privado o a otro rgano mediante un
procedimiento y en base a un parmetro definido, con el propsito de generar una reaccin. En
primer lugar, en el control hay una actividad que se examina, se fiscaliza, etc. En segundo lugar, hay
siempre un sujeto activo y uno pasivo. El sujeto activo es el que controla (que puede ser un rgano
tcnico Tribunal; Contralora-, puede ser un rgano poltico Cmara de Diputados- o puede ser un
particular que presenta recursos administrativos). El sujeto pasivo es quien es fiscalizado, que puede
ser otro rgano de la administracin (por ejemplo, la Contralora), un particular (por ejemplo, la
Superintendencia generalmente controla a particulares excepciones: de Salud que controla a Fonasa

1
Se hace efectiva a travs de un procedimiento disciplinario. Los que contempla nuestro sistema son dos: (i)
investigacin sumaria; (ii) sumario administrativo. Las diferencias radican en la forma en que se llevan (la investigacin
sumaria es verbal, mientras que el sumario es escrito), la investigacin sumaria se utiliza para las infracciones menores,
en cambio los sumarios para las infracciones mayores, y en el tipo de sancin (la destitucin slo se puede aplicar por
sumario administrativo).
2
Tiene que haber culpa grave o dolo.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


y de Educacin que controla a establecimientos educacionales pblicos y privados-). En el control
hay un procedimiento que puede ser ejercido antes de que el acto se incorpore al mundo del derecho
(controles preventivos) o puede ser cuando los actos ya estn incorporados al mundo del derecho
(controles represivos).
Adems hay parmetros (en base a qu el sujeto activo examina lo que hace el sujeto pasivo).
Aqu hay que diferenciar el control poltico del control jurdico. El control jurdico tiene de
parmetro el ordenamiento jurdico (parmetro objetivo y predefinido); en cambio el parmetro
poltico es un control subjetivo y que se define para cada ocasin.
Se controla normalmente para evaluar o examinar si la actuacin del sujeto pasivo se ajusta o
no al parmetro. El resultado de ese control puede significar:
1. Que el acto no surja nunca al mundo del derecho (en el caso de los controles preventivos).
2. Que se suprima el acto al mundo del derecho si el acto ya se incorpor.
3. Que se reemplace el acto.
No todos los controles terminan en una sancin. Por ejemplo, el control poltico, por
definicin, no lleva asociado sancin. Lo que se busca es convocar a la opinin pblica para que
juzgue la actuacin de la administracin, y comparta con ellos si es que el gobierno lo est haciendo
bien o mal.
Clasificacin del control.
1. Control de legalidad/ Control de mrito: el control de legalidad busca determinar si una
actuacin se ajusta o no a la ley; en cambio el de mrito busca determinar en base a la
conveniencia de la situacin; por lo mismo no cualquier rgano puede ejercer este control (es
un control interno que ejerce la propia administracin respecto de sus actuaciones).
2. Control jurdico/ Control poltico: sus diferencias tienen que ver con el parmetro, con el
rgano que lo ejerce, y con las sanciones (el control poltico no lleva asociado sanciones,
necesariamente).
3. Control preventivo/ Control represivo: segn el momento en que acte (antes o despus de
que el acto se ha incorporado al mundo del derecho). El tpico control preventivo es la toma
de razn. El tpico control represivo es el recurso administrativo, los recursos jurisdiccionales
sobre contenciosos-administrativos.
4. Controles internos/ Control externos: segn si el rgano est dentro o fuera de la
administracin. Los tpicos controles externos son los que realizan tribunales, y los que
realizan la cmara de diputados (control poltico). Los controles internos pueden ser el
control jerrquico, los recursos administrativos, etc. Y existe el Consejo de Auditora General
de Gobierno que tambin ejerce una especie de control externo (de gestin).
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


5. Controles jurisdiccionales/ Controles no jurisdiccionales: segn si hay o no tribunales de por
medio; el jurisdiccional se denomina contencioso-administrativo.
6. Control de actos/ Control de actividad: el de actos controla una accin especfica (ejemplo: la
toma de razn, que ejerce acto por acto); en cambio el control de actividad se ejerce respecto
de todo el funcionamiento de un rgano (por ejemplo: la auditora que realiza la Contralora).
7. Controles orgnicos/ Controles inter-orgnicos: segn si se realizan dentro de un mismo
rgano o comprometen a dos o ms rganos.
8. Control de legalidad/ Control de constitucionalidad: segn si su parmetro es la Constitucin
o la ley. La Contralora, implcitamente, ve ambos.
9. Control activo/ Control pasivo: esta clasificacin permite entender que la administracin es
objeto de mltiples controles, pero ella tambin controla a particulares (a travs de la
Superintendencia, en general).
10. Control financiero: lo que examina es el uso o empleo de recursos pblicos (se busca el
correcto funcionamiento de recursos pblicos.
a. Control financiero de legalidad: se busca que la administracin tenga la autorizacin
para gastar los recursos, y que ellos se empleen en la finalidad que la ley estableci.
Para asegurar eso, todos los funcionarios que manejan dineros tienen que hacer una
rendicin de cuentas (tienen que acompaar todos los antecedentes del gasto). Esa
rendicin se hace a la Contralora, que puede aprobar la rendicin o puede rechazarla.
EL rechazo puede provenir por dos causales.
i. El dinero es utilizado para un propsito distinto
ii. No se fundan los gastos o lo que se acompa est desordenado (facturas, etc.).
Si la Contralora formula esa objecin, se origina un reparo que es la demanda del
juicio que se denomina Juicio de Cuentas, donde se busca que el funcionario le
devuelva a la administracin lo que gast ilegalmente.
Hay otros, como la auditora en que se examina el procedimiento de gastos.
b. Control financiero de resultados: no se controla la sujecin a la ley del gasto, sino que
se mira si los dineros lograron los propsitos que se buscaban. Como es un control de
finalidad, es un control de mrito, y por lo tanto slo lo realiza internamente la
administracin. No obstante, se estn implementando controles de resultado por la va
de la asignacin de recursos en la ley de presupuestos.
11. Control ciudadano/ Control que ejercen rganos pblicos: el sujeto activo de la
administracin puede ser, no slo un rgano especializado (como un tribunal o la
Contralora) sino que tambin pueden ser las personas, a travs de los siguientes mecanismos:
a. Su participacin en los procedimientos administrativos: les da ciertos derechos, como
por ejemplo conocer el expediente, formular observaciones, y que la administracin se
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


haga cargo de todas sus alegaciones en la resolucin que pone trmino a los
procedimientos.
b. Recursos administrativos: las personas piden que se modifique o deje sin efecto el acto
de la administracin.
c. Audiencias pblicas: la administracin invita a los ciudadanos a que formulen
comentarios respecto de una decisin que va a tomar. Esto se encuentra regulado en la
ley de procedimiento administrativo (artculo 39)
d. Acceso a la informacin pblica: las personas le piden a la administracin que le d
copia de ciertos antecedentes que ellos poseen
3
.
Para efectos del control hay que distinguir dos tipos de instrumentos de la administracin:
1. Controles no-contenciosos: hay que examinarlo considerando tres instrumentos:
a. Recursos administrativos: son medios que tienen las personas (interesados) para
pedirle a la administracin que modifique, reemplace o deje sin efecto un acto.
i. Caractersticas.
1. Hay un acto que dict la administracin (esto es lo que distingue al
recurso administrativo del derecho de peticin, donde no hay nada
antes).
2. Se distinguen porque se le pide a la propia administracin que dict
el acto que haga lo que se solicita (no se pide a un tercero). Esa
peticin se puede formular ante el rgano que lo dict o ante el
superior jerrquico (y ah est la distincin entre reposicin y
recurso jerrquico).
3. El interesado es quien debe presentar el recurso (cualquier persona
natural o jurdica que inicie un procedimiento, o pueda ser afectado
por l).
4. Lo que se pide es que la administracin modifique, cambie,
reemplace o deje sin efecto el acto.
5. La regla general es que todos los actos administrativos pueden ser
impugnables mediante los recursos administrativos; sin embargo no
son impugnables los actos de mero trmite, salvo cuando produzcan
indefensin o cuando sea imposible continuar el procedimiento.
ii. Naturaleza: los recursos administrativos materializan la impugnabilidad de
los actos. Pero no son una carga para las personas, en el sentido de que no se
necesita presentar el recurso administrativo para que, una vez resueltos
estos, ir a tribunales. En consecuencia, las personas pueden:

3
Extrao, porque no pide inters en el asunto.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


1. Aceptar el acto
2. Impugnarlo
a. Presentando un recurso administrativo no jurisdiccional
b. Presentando un recurso jurisdiccional, y no uno
administrativo
c. *Lo que no se puede hacer es presentar simultneamente
ambos; cuando se presenta el recurso administrativo se
suspende el plazo para presentar el recurso jurisdiccional, y si
se presenta el jurisdiccional no hay exigencia de haber
presentado antes el administrativo
iii. Garanta para las personas: qu incentivo tiene una persona para presentar
un recurso administrativo?:
1. La resolucin que lo resuelve tiene que ser siempre fundada.
2. La persona no puede quedar peor de lo que estaba (prohibicin de
reforma para peor).
3. No cabe la reduccin de plazos (el procedimiento administrativo se
puede acortar reduciendo los plazos, ac no).
4. No cabe el silencio positivo; porque con el silencio negativo se
puede ir a tribunales (si la administracin no dice nada se entiende
que la administracin lo ha negado, y por tanto se habilita la
posibilidad de ir a tribunales).
iv. Principios:
1. Amplia legitimidad: los interesados pueden presentar recursos.
2. Inexcusabilidad: la administracin no puede excusarse de resolver
un recurso.
3. Informalidad: la presentacin puede ser por escrito pero cualquier
error en la presentacin puede ser corregida por la administracin,
de oficio. Adems, los vicios que no ocasionan perjuicios pueden ser
subsanados.
v. Tramitacin:
1. La presentacin tiene requisitos bsicos (art. 30 de la ley de
procedimientos administrativos hechos, razones, peticiones-).
2. Efectos de la interposicin:
a. No suspende el efecto del acto, salvo que se pida
expresamente invocando las causales que la ley establece.
b. Fija el mbito de competencia que tiene la autoridad para
resolver el recurso, porque la administracin no puede
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


resolver asuntos distintos a los formulados (ppio. de
congruencia).
3. El trmite esencial de los recursos es el traslado: hay que notificar a
los interesados para que prospere el recurso y para que puedan hacer
valer sus derechos.
4. La resolucin del recurso est sujeta a ciertos trmites de publicidad
si el acto recurrido se public.
vi. Recursos regulados en la LBPA:
1. Recurso de reposicin
a. Procede siempre.
b. Se interpone ante la misma autoridad que dict el acto.
c. Plazo para interponerlo: 5 das desde notificado el acto
recurrido.
d. No tiene causal (se puede alegar cualquier vicio que la parte
estime pertinente).
e. Se puede interponer conjunta, o separadamente del recurso
jerrquico.
f. Plazo para resolverlo: no ms de 30 das.
g. Puede traducirse en que modifique, remplace o deje sin
efecto el acto recurrido.
2. Recurso jerrquico
a. No procede siempre, porque algunos rganos no tienen
superior jerrquico. Para evitar toda duda, la ley determina
los casos en que no procede (Presidente, Ministros, Alcaldes
y Jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados).
b. Plazo para interponerlo: 5 das.
c. Se interpone ante el mismo rgano que se dict, o ante (en
subsidio) el superior jerrquico.
d. Plazo para resolverlo: 30 das
e. No tiene causal.
f. Misma tramitacin.
3. Recurso de aclaracin
a. No tiene plazo, porque se puede interponer en cualquier
momento.
b. Se interpone slo de ciertas resoluciones: las que ponen
trmino a un procedimiento.
c. Se interpone ante la autoridad que dict el acto.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


d. S tiene causales: puntos oscuros, dudosos, y los que
permiten clarificar errores puramente materiales.
e. Plazo para resolverlo: no hay regla expresa, por lo que se
aplican reglas generales (20 das).
4. Recurso de revisin.
a. A diferencia de los anteriores es un recurso extraordinario
porque tiene causales que lo hacen procedente.
b. Slo procede respecto de los actos firmes (respecto a los
cuales ya no procede recurso alguno, o esos recursos ya
fueron fallados).
c. Se interpone ante el superior jerrquico si lo hubiere, y si no
lo hay, ante quien dict el acto.
d. Plazo para interponerlo: un ao.
e. Causales: parecidas a los recursos de revisin en materia
procesal (falta de emplazamiento, manifiesto error de hecho,
documentos nuevos de valor esencial, ante actos dictados
como consecuencias de prevaricacin, cohecho, etc., y ante
documentos o testimonios declarados falsos).
f. Plazo para resolver: nuevamente no hay plazo (queda en 20
das).
b. Toma de razn
i. La ejerce la Contralora
1. rgano constitucional
2. Autnomo
3. OAE, nombrado por la LOCBGAE.
4. Organizacin interna:
a. Contralor nombrado por el presidente con acuerdo del
Senado. Dura 8 aos en su cargo.
b. Sub-contralor elegido por el Contralor.
i. Va a operar como juez en segunda instancia del juicio
de cuentas.
5. Tiene divisiones funcionales (hay contraloras regionales), pero
todo el personal es de exclusiva confianza del Contralor.
6. Sus funciones estn definidas en la CPR y en su ley orgnica
(particularidad que viene de la Constitucin del 25, y no se hizo de
nuevo).
a. La CPR le encarga el control de legalidad (ah se enmarca la
toma de razn).
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


b. Adems debe llevar la contabilidad de la nacin (artculo 20,
21 y 142 es ministro de fe de los bonos que emite el Estado-)
c. Examina y juzga las cuentas (artculo 85: toda persona que
maneje fondos pblicos debe rendir cuentas a la CGR
rendicin de cuentas queda definido en el artculo 95- ). En
base a esa rendicin, a contralora puede:
i. Finiquitar
ii. Reparar: objetar la rendicin de cuentas porque no se
document o porque la rendicin no fue ordenada. Su
naturaleza jurdica es una demanda que tiene el
propsito de cobrarle al funcionario la plata que gast
mal (a modo de indemnizacin) y hacer efectiva la
responsabilidad de los funcionarios. El juicio se lleva
a cabo ante el sub-contralor. En segunda instancia, se
llevar ante un rgano colegiado compuesto por el
Contralor y 2 abogados propuestos por el mismo, y
designados por el Presidente.
iii. No decir nada (y entonces cualquier accin prescribe
en un ao).
d. Adems, la CGR fiscaliza el ingreso y la inversin de los
dineros pblicos.
e. Vela por la probidad administrativa (definida en la ley, no en
la CPR).
7. Potestades:
a. De control: Toma de razn
i. Es el control ms integral.
ii. Es un control selectivo, en el cual se decide dnde se
va a constituir y qu examinar.
iii. No paraliza el funcionamiento del rgano examinado:
sigue funcionando mientras se realiza la auditora.
iv. Es constructivo: no buscan sancionar, sino que se
entregan propuestas para solucionar ciertos problemas
para que no vuelvan a ocurrir.
v. Es un control moderno: antes se exiga que la
administracin no violara la ley; ahora se piden
resultados. Por tanto, hoy la principal funcin no es la
toma de razn, sino que la auditora.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


vi. Materializa el control de legalidad que la CPR le
encarga a la CGR.
vii. Es un control jurdico (no poltico).
viii. Tiene parmetros predefinidos en la ley. Si se
encuentra una irregularidad se debe sancionar. En
este caso, el acto no seguir su curso.
ix. No es un control de mrito. Lo que se examina es que
el acto controlado no vulnere la ley.
x. Si se ejerce control de constitucionalidad, se puede
objetar un acto por contrario a la Constitucin (donde
no habr facultad de insistencia).
xi. Es un control general: todos los actos de la
administracin van a toma de razn (por regla
general). La excepciones son:
1. Aquellos actos que la ley exime (por ejemplo,
resoluciones municipales).
2. Aquellos actos que el Contralor exime
mediante resolucin. Son actos no esenciales,
como licencias, permisos, feriados. La idea de
esa exencin es no demorar el acto, y fomentar
los controles alternativos.
a. Los decretos exentos tienen
numeracin distinta a los otros.
b. La exencin no supone liberacin: se
van a implementar otras medidas
alternativas de control.
c. No impide el registro.
xii. Se trata de un control preventivo: opera antes que el
acto se incorpore al mundo del derecho (por regla
general). Existe, sin embargo, el decreto de urgencia
(distinto a los con trmite de urgencia:
simplemente acelera su despacho por la Contralora).
1. Se publica o notifica que la toma de razn se
pospone para despus de que el acto haya
producido efecto.
2. Suele pasar con todo lo que tiene que ver con
calamidades.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


3. Tambin se da en medidas que perderan su
oportunidad o se desvirtuaran (decretos de
tarifas, por ejemplo, para establecer rebajas).
4. Es un control obligatorio: si los que deben ir
no van, habr vicio de nulidad. Hay sancin
(destitucin) que afecta al funcionario
responsable.
xiii. Actitudes:
1. Toma de razn: cuando el acto se ajusta
plenamente a la ley, la autoridad tena
atribucin, se sigue el procedimiento, no
concurren vicios, etc.
2. Toma de razn con alcances: Interpreta el
sentido y alcance de una o ms normas del
acto administrativo examinado. A partir de
ah el alcance y la norma forman un nico
todo, se publican juntos, etc.
3. Formula observaciones: correcciones
subsanables.
4. Representacin: se formulan observaciones no
subsanables.
a. Por vicios de legalidad (diferencia de
interpretacin) / por vicios de
constitucionalidad.
5. Si son decretos del presidente, puede dictar
decreto de insistencia.
a. El presidente no tiene otra alternativa
ms que llevar el conflicto al TC para
que ste resuelva en un plazo de 10 das.
b. Garantes: Firman todos los ministros
del Estado, as comprometiendo todos
sus patrimonios.
c. Hay materias que no pueden ser
insistidas:
i. Constitucionalidad del gasto
pblico (el presidente solicita
gastar ms de lo que el
presupuesto haba publicado)
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


ii. DFL
iii. Promulgacin o reforma
constitucional.
6. Contralor debe mandar antecedentes a la
Cmara de Diputados para que sta castigue al
presidente y a los ministros mediante
acusacin.
7. Decreto de insistencia es impugnable ante
tribunales.
b. Potestad jurisprudencial: emitir dictmenes que constituyen
la jurisprudencia de la Contralora.
i. Son obligatorios (vinculantes): lo que otorga
uniformidad en el actuar de la administracin. Hay
materias que necesariamente deben ser consultadas a
al CGR. Adems, constituyen precedentes
vinculantes: puede generarse derecho en base a lo que
la Contralora dictamin. La administracin no puede
actuar de manera distinta.
ii. Son de efectos generales: deben ser aplicados por
TODA la administracin.
iii. Si el asunto est sometido a tribunales la Contralora
no puede dictaminar.
iv. Son pblicos.
v. Quines pueden pedir que la CGR dictamine?
1. Funcionarios
2. Servicios, ministerios, rganos de la
administracin.
3. Particulares (por ejemplo, casos en que las
personas naturales tratan de hacer pasar sus
gastos societarios por gastos personales para
eximirse de pagar determinados impuestos;
ah se fiscaliza)
c. Disciplinaria: la CGR puede iniciar procedimientos de
investigacin destinados a sancionar a los funcionarios.
d. Inspectora: puede constituirse en el lugar y examinar lo que
estime pertinente, o realizar auditoras en resguardo del
patrimonio pblico, y la evaluar sistemas de control interno
y aplicacin de las disposiciones relativas a la administracin
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


financiera del Estado para efectos de resguardar el
patrimonio pblico y la probidad administrativa.
e. Normativa: puede dictar resoluciones. La ms importante es
la que determina lo que va o no va a toma de razn.
c. Procedimiento administrativo.
i. Respecto de las etapas del procedimiento administrativo, stas pueden
analizarse de dos maneras:
1. De acuerdo a los trmites que debe seguir el acto para nacer a la vida del
derecho. Estos son:
i. Tramitacin al interior de la Administracin
ii. Toma de razn (hecha por la Contralora General de la
Repblica)
iii. Publicacin o notificacin del acto.
La ley 19.880 (que regula el procedimiento administrativo) se ocupa de i.
y de iii., mientras que la toma de razn est regulada por la CPR y la
LOC de la CGR.
2. Segn las etapas por las que el procedimiento transcurre.
i. Etapa de iniciacin. Puede ser:
a. De oficio. As sucede cuando la Administracin inicia el
procedimiento administrativo de propia iniciativa,
cuando lo hace por orden de un superior o a peticin de
otro rgano interesado.
b.A peticin de un (particular) interesado. El art. 30 de la
ley 19.880 regula el contenido de esta solicitud. Ante esta
peticin la Administracin puede adoptar distintas
actitudes:
1. Puede acoger la peticin y darle tramitacin.
2. Puede rechazarla por ser manifiestamente
inconducente (vgr. pedir derechos inexistentes).
3. Puede solicitar al interesado corregir su peticin.
4. Puede solicitar completar los antecedentes que el
interesado acompaa.
ii. Etapa de instruccin. En ella la Administracin recopila
antecedentes para tomar una decisin. Tales antecedentes
pueden provenir de las siguientes vas:
a. De los antecedentes que acompaa el interesado en su
peticin.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


b.De informes que se pidan a otros rganos de la
Administracin.
c. De la prueba que se rinda sobre el procedimiento.
d. De todos los antecedentes que acompaen los
interesados que se hacen parte del procedimiento.
e. De la informacin pblica que pueda decretarse.
La prueba en el procedimiento administrativo tiene las
siguientes reglas (art. 35 de la ley de procedimiento
administrativo):
a. Se prueban los hechos relevantes que no le consten a la
Administracin.
b.Los medios probatorios son todos aquellos que el derecho
admita.
c. La prueba se aprecia en consciencia.
d. Perodo para rendirla: entre 10 y 30 das. Los
documentos se pueden acompaar en cualquier
momento antes de la resolucin final.
iii. Etapa de terminacin. El procedimiento puede terminar de dos
maneras:
a. De forma normal (con la resolucin final).
b.De forma anormal (por el desistimiento, abandono o
renuncia del procedimiento).
La resolucin que pone trmino al procedimiento se caracteriza
por:
c. Resolver las cuestiones planteadas por los interesados.
d. Ser fundada, tiene que tener motivacin o
considerandos.
e. Observar las siguientes limitaciones:
1. No puede agravar la situacin inicial del
interesado.
2. Debe ser congruente: no puede resolver cuestiones
distintas de las peticiones formuladas por el
interesado.
3. Tiene que resolver todos los incidentes que se
plantearon durante el procedimiento.
4. Tiene que indicar los recursos que proceden en su
contra. Esto se asocia con la funcin social del
procedimiento administrativo.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


2. Controles contenciosos: el CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, esto es, juicios en los que
toma parte la Administracin en tanto demandante o demandada.
a. Historia. La constitucin de 1833 le daba al Consejo de Estado la potestad de
resolver las disputas que se suscitaren sobre contratos o negociaciones celebradas
por el Gobierno Supremo y sus agentes (art. 104 n 7). Adems de esta potestad
general (que en 1854 se vera ampliada), existan en tal constitucin otros rganos
dedicados a contenciosos-administrativos especiales: de las causas iniciadas contra
las aduanas se encargaba la Junta de Comisos, de los reclamos que afectaban los
caminos pblicos conoca la Junta Provincial de Caminos
4
.
El problema es que con el tiempo el Consejo de Estado desapareci en nuestro pas,
y de sus causas empezaron a conocer los tribunales ordinarios. El art. 87 de la
constitucin de 1925 crea Tribunales Administrativos (ntese el plural) con
competencia para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o
disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o administrativas y cuyo
conocimiento no est entregado a otros tribunales
5
. Muchos tribunales
administrativos con competencias especficas fueron creados en virtud de esta
disposicin, pero nunca se cre algn Tribunal Administrativo con competencia
general
6
. Los tribunales ordinarios se declararon incompetentes para conocer de
demandas de nulidad de los actos de la administracin, aduciendo que la
competencia para ello corresponda a los tribunales del contencioso-
administrativo, aunque en muchos casos no haba un tribunal especfico para
conocer la demanda de nulidad en cuestin. Con todo, los tribunales ordinarios s
se declararon competentes para las siguientes materias: (i) demandas de
indemnizacin de perjuicios contra los rganos de la Administracin, (ii) acciones
de certeza o interpretacin de determinadas normativas, (iii) interdictos
posesorios
7
.
En la constitucin de 1980, en su texto original, dispona en su artculo 38 la
determinacin por ley de tribunales contencioso-administrativos. Aqu sucede lo
mismo que haba sucedido con el artculo 87 de la constitucin de 1925, con las
siguientes diferencias: (i) exista el recurso de proteccin, (ii) comienza a surgir la
nocin de la nulidad de derecho pblico, (iii) el art. 5 del COT y el principio de
inexcusabilidad dieron espacio para que los tribunales ordinarios entendieran que
tenan competencia para conocer de las demandas de nulidad contra la
Administracin.

4
Hojita: El contencioso-administrativo en la Constitucin del 33.
5
Hojita: La evolucin del artculo 38.
6
Hojita: Contenciosos-administrativos en la Constitucin de 1925.
7
Los interdictos posesorios, conocidos por los tribunales ordinarios bajo esta lgica, fueron masivamente esgrimidos a
partir de la dcada de los 60.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


La reforma constitucional de 1989 suprime la referencia del artculo 38 a los
tribunales contencioso-administrativos. Por lo tanto, la situacin hoy es que en
ocasiones puede pedirse la nulidad de derecho pblico ante tribunales especficos
que determina la ley (vgr. tribunales aduaneros, tributarios, etc.); en otras puede
pedirse la nulidad ante tribunales especficos con competencia para ciertos
contenciosos de la Administracin (vgr. de las multas de la Direccin del Trabajo
conocen los tribunales laborales); finalmente, los tribunales ordinarios son
competentes por regla general.
En la actualidad existen alrededor de 160 recursos contencioso-administrativos
especiales.
b. El rgimen comparado. Pases como Alemania, Francia e Italia tienen tribunales
administrativos de primera y segunda instancia. Incluso los dos primeros pases
tienen rganos de casacin
8
. Hay, en definitiva, un sistema de justicia
administrativa que en Chile no tiene smil.
En el rgimen francs en particular encontramos dos acciones clsicas,
denominadas recurso objetivo, de nulidad o por exceso de poder y recurso
subjetivo o de plena jurisdiccin. Se diferencian en cuanto a
9
:
i. Sus causales: mientras el recurso objetivo reclama la ilegalidad de un acto
de la Administracin, el recurso subjetivo alega la violacin de un derecho.
ii. La legitimacin activa: para interponer un recurso objetivo basta tener un
inters en el asunto (y todos estn interesados en que se respete la ley),
mientras que para interponer un recurso subjetivo es necesario la afectacin
de un derecho.
iii. Las potestades del juez: ste slo puede, en el recurso objetivo, declarar la
nulidad del acto de la Administracin; en el recurso subjetivo, en cambio,
puede adoptar todas las medidas que encuentre pertinentes a favor del
recurrente.
iv. Los efectos de la sentencia: como lo que est en juego es la legalidad del
acto, la sentencia del recurso objetivo tiene efectos generales; para el
recurso subjetivo, en cambio, tiene efectos particulares.
c. Chile: En nuestro pas, el recurso de proteccin es una especie de mezcla de ambos
recursos clsicos franceses. Lo que s es un estricto smil de ambos recursos es el
reclamo de ilegalidad municipal
10
. ste reconoce causales y formas de legitimacin
diferenciadas: si se trata de resoluciones u omisiones ilegales, el reclamo puede ser

8
Hojita: Los rganos de la jurisdiccin contenciosa administrativa en Alemania, Francia e Italia.
9
Hojita: Las acciones contencioso administrativas clsicas en el rgimen francs.
10
Hojita: Antecedentes del reclamo de ilegalidad municipal. Este reclamo, cuyo antecedente ms remoto lo encontramos en la
ley de municipalidades de 1854 (art. 114), ha permanecido prcticamente inalterable hasta nuestros das (ley 18.695,
orgnica constitucional de municipalidades, art. REVISAR). Esta hojita muestra tal evolucin.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


interpuesto por cualquier particular; si se trata de resoluciones u omisiones que
agravien los derechos de ciertos particulares, slo stos podrn interponer tal
reclamo. Este reclamo es tramitado en dos etapas: por el alcalde y por la corte de
apelacin respectiva
11
. Lo que ha de notarse en este punto son las amplsimas
facultades que tiene la Corte al sentenciar, pues no slo puede ordenar la anulacin
total o parcial del acto impugnado, sino adems puede reemplazar la resolucin
anulada, subsanar la omisin respectiva, reconocer el derecho a la indemnizacin
de perjuicios y remitir antecedentes al Ministerio Pblico si estima que la
infraccin pudiera ser constitutiva de delito. En este sentido, el reclamo de
ilegalidad municipal es un recurso de plena jurisdiccin (en los trminos del
contencioso administrativo clsico francs).
En tanto mecanismo de control el reclamo de ilegalidad municipal es clave, pues
las resoluciones municipales estn exentas de la toma de razn por parte de la
CGR. Esto marca contraste respecto del reclamo por ilegalidad regional, que es casi
igual al reclamo previo, pero considrese que los reglamentos regionales s van a
toma de razn por parte de la CGR. Esto genera una superposicin de mecanismos
de control que puede generar un fcil entorpecimiento para la Administracin.
d. El sistema de acciones y recursos contencioso-administrativas. Ya a nivel
constitucional el sistema contencioso-administrativo se presenta de forma catica.
En la redaccin actual del art. 38 de la CPR remite a los tribunales que determine
la ley en materia contencioso-administrativa general. La constitucin establece
adems otros tres mecanismos contencioso-administrativos
12
:
i. Accin por privacin o desconocimiento de nacionalidad.
1. Tribunal competente: Corte Suprema.
ii. Accin de ilegalidad de acto expropiatorio.
1. Tribunal competente: tribunales ordinarios
13
.
iii. Accin de proteccin.
1. Tribunal competente: Corte de Apelaciones respectiva.
A nivel legal la cuestin es an ms catica. No slo existen, a este respecto,
tribunales especiales, sino adems comisiones o paneles
14
.
i. Tribunales.
1. Tribunal ambiental

11
Ntese que es una etapa ms de tramitacin del reclamo, no una apelacin.
12
Hojita: Los tribunales competentes en los contenciosos constitucionales.
13
Ntese que esto es as desde el texto original de la constitucin de 1980, a pesar de que en l se consideraba la futura
existencia de tribunales contencioso-administrativos.
14
Lo que sigue en este acpite se detalla en hojita: Tribunales especiales en materia contencioso-administrativa.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


Ntese que est integrado por honorables no-abogados. Esto marca una
tendencia al alza: comienzan a aparecer tribunales mixtos para conocer
de acciones contra la Administracin.
Ntese tambin el procedimiento alambicado en extremo para designar
tales integrantes (la Corte tiene que formar una nmina, enviarla a la
Alta Direccin Pblica, que luego la enva a la Corte para que haga un
listado y lo enve al Presidente, que luego propone al Senado para que
ste apruebe). Los ministros de la Corte Suprema pasan por un
mecanismo ms simple (!).
2. Tribunales de la contratacin pblica
Integracin por tres abogados en la forma clsica.
3. Tribunales tributarios y aduaneros
Integracin clsica pero con propuesta inicial del Consejo de la Alta
Direccin Pblica.
4. Tribunal de la propiedad industrial
5. Tribunal de la libre competencia
Integracin mixta. La mitad de la designacin ser hecha por el Consejo
del Banco Central, la otra mitad ser hecha por el Presidente de la
Repblica pero en base a una nmina confeccionada por el Consejo del
Banco central. Siempre con previo concurso pblico de antecedentes.
ii. Paneles
1. Panel de expertos elctricos
Integracin mixta. Designacin por el Tribunal de la libre competencia
(y recurdese cmo integra ste).
2. Panel tcnico del contrato de concesin de obra pblica
3. Comisin arbitral del contrato de concesin de obra pblica
4. Comisin de peritos en materia de tarificacin en
telecomunicaciones
5. Comisin de expertos en proceso de fijacin tarifaria de empresas
sanitarias
6. Comisin conciliadora del contrato de financiamiento urbano
compartido
7. Comisin de hombres buenos para fijar indemnizacin de
servidumbre
8. Panel de expertos de la ley del Transantiago
Lo que debe concluirse de todo este desorden es que en materia contencioso-
administrativa existe una escapada de la injerencia de la Corte Suprema. No hay
un modelo de contencioso-administrativo. Tratndose de paneles, estos son una
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


especie de justicia privada por reas, con integrantes especializados en las materias
que conocen para as dar una rpida solucin a los problemas que se les presenten
(todos los sectores econmicos hoy piden, y algunos financian, sus tribunales y
paneles especiales).
e. Clasificacin del contencioso-administrativo.
a. Contenciosos administrativos o legales (ya vistos).
b.Contenciosos de competencia de tribunales ordinarios, especiales y paneles.
c. Contenciosos generales o particulares (segn cul sea la materia discutida)
15
.
1. Vida privada (habeas data)
2. Libertad de conciencia
3. Libertad individual (amparo constitucional y amparo procesal penal)
4. Medio ambiente (reclamacin ante el Tribunal ambiental)
5. Derecho del trabajo (procedimiento de tutela de derechos
fundamentales)
6. Materia tributaria (aqu se tiene una especie de recurso de proteccin
particularizado)
7. Libertad econmica (amparo econmico)
8. Propiedad (reclamo de ilegalidad del acto expropiatorio)
9. Reclamo por discriminacin arbitraria.
Aqu lo que destaca es la imperceptible pero constante construccin de
contenciosos ad hoc para reclamar por derechos. Lo contrario a un
procedimiento contencioso-administrativo general.
Como ltimo punto para notar esta dispersin, examnense los casos de
contenciosos contra actos de las superintendencias . Para cada superintendencia
existe un reclamo de ilegalidad particular, con distintos actos impugnables,
distintos requisitos de interposicin, variados tribunales competentes, distinta
tramitacin, etc.
Esta dispersin catica respecto del contencioso administrativo hace que nada
de raro tenga la huida masiva al recurso de proteccin. No slo no es
generalmente conocida la existencia de estos recursos, sino adems es difcil el
conocimiento acerca de las particularidades de cada uno y es inexistente la
jurisprudencia sobre cada uno de ellos. Uno de los problemas del recurso de
proteccin es que tiene un muy bajo xito (~2%) si se trata de acciones contra el
Estado. A veces ni siquiera sirve para impugnar actos de la Administracin,
como los reglamentos, pues stos no pueden anularse respecto de las personas

15
Para lo que sigue vase hojita: Los contencioso-administrativo por derecho. All se detallan los tribunales competentes para
conocer de las materias respectivas.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


que se ven favorecidas por ellos. Por ltimo, el recurso de proteccin ya no
tiene la celeridad que antes prometa.
f. No slo el recurso de proteccin sirve como mecanismo general contencioso-
administrativo. Tambin lo es la Nulidad de Derecho Pblico
16
.
i. El rgimen comparado de la nulidad de derecho pblico (Espaa, Italia,
Alemania, etc.) distingue entre nulidad y anulabilidad. El tipo de vicio que
ambas tienen por objeto son distintos: los primeros son gravsimos,
insubsanable y taxativos; los segundos no son ninguna de las anteriores.
Mientras el vicio de nulidad no requiere declaracin del tribunal (=opera de
pleno derecho) y es imprescriptible, el vicio de anulabilidad s la requiere y
es prescriptible. Destaca cmo la nulidad en la legislacin alemana
requisitos de gravedad y esencialidad del vicio (de la misma manera en que
se construyen los vicios en la ley de procedimiento administrativo chilena).
La nulidad de derecho pblico chilena rompe con esta distincin entre
nulidad y anulabilidad. Sostiene que todo vicio genera la nulidad.
ii. Discusin sobre el mbito de aplicacin de la nulidad de derecho pblico.
Los autores que sostienen que nuestro sistema recoge la nulidad de derecho
pblico se apoyan en el artculo sptimo inciso segundo del actual texto
constitucional. Tal disposicin se encontraba tambin en las constituciones
de 1833 y 1925. La diferencia es que el art. 6 de la actual CPR no tiene smil
en las constituciones previas, y esto es importante pues consagra el
principio de supremaca constitucional y remite a la ley las sanciones que se
impondrn ante infracciones de tal artculo. Cuestin similar sucede con la
parte final del art. 7 inc. 2, agregado que precisamente no exista en las
constituciones previas.
Si la tesis de la procedencia general de la nulidad de derecho pblico fuese
cierta (es imprescriptible, opera de pleno derecho, procede ante toda
infraccin de la constitucin, etc.), entonces ella sera procedente tambin
contra sentencias. Hay, sin embargo, jurisprudencia de la CS en el sentido
precisamente contrario. Se sostuvo que:
1. A los actos procesales se les aplican nulidades especficas, no una
nulidad general.
2. El artculo 7 CPR remite a la ley las sanciones ante sus infracciones
relativas. As, la nulidad procesal, en particular, es excepcional y
expresa, se pide en el mismo proceso (lo contrario afectara la cosa
juzgada) y se pide a travs de los recursos procesales.

16
Para esta seccin revisar con detencin hojitas: Nulidad de derecho pblico y Jurisprudencia sobre la nulidad de derecho
pblico. Lo que aparece en este apunte es nicamente lo que fue dicho en clases.
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


3. Nunca la doctrina, bajo la constitucin de 1925, lo acept.
Con todo, no puede negarse que la nulidad de derecho pblico s es
reconocida en nuestra Constitucin. La pregunta es si es reconocida en
trminos generales o particulares. El art. 35 de la misma reconoce una
formalidad esencial respecto de los reglamentos y decretos del Presidente
de la Repblica. Cuando este requisito no se verifica, resulta fcil decir que
no existe reglamento ni decreto alguno. Algo similar suceda en el art. 23 de
la constitucin de 1925 (vicio de fuerza, no tiene smil en nuestra
constitucin).
La nica ocasin en la que nuestra Constitucin refiere a una nulidad que
opera de pleno derecho es en el art. 94 inc. 3, pero malamente puede
hablarse de pleno derecho cuando ella opera con el solo mrito de la
sentencia del Tribunal. Este mismo inciso permite descartar la posibilidad
de una nulidad de leyes, pues reconoce que las leyes declaradas
inconstitucionales se entienden derogadas, sin efecto retroactivo, desde la
publicacin de la sentencia en el Diario Oficial.
Si la nulidad de derecho pblico no procede contra sentencias ni contra
leyes, ella procede contra la Administracin. El problema es que la
Administracin se rige por la ley 19.880, que se contrapone a la nulidad de
derecho pblico, al construirse sobre bases distintas:
1. Ella refiere a vicios esenciales y graves que generen perjuicios.
2. Los vicios a los que refiere pueden sanearse.
3. Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad,
por lo que la invalidacin de ellos no puede operar de pleno
derecho.
4. Existe un plazo de prescripcin para la interposicin del recurso
administrativo.
Es Silva Cimma quien, respecto de la constitucin de 1925, reconoce que la
nulidad de derecho pblico opera de pleno derecho slo respecto del vicio de
fuerza y de los decretos y reglamentos del Presidente no firmados por el
ministro respectivo. En todos los dems, la nulidad debe ser declarada por
un tribunal.
A la posicin de Silva Cimma se opone la de Soto Kloss (ahora respecto de
la constitucin de 1980), quien sostiene que esta nulidad opera de derecho
pblico, es imprescriptible y acarrea una nica sancin que tiene como
[UNIDAD 4:
Apuntes de Clase


efecto retrotraer a las partes afectadas al momento anterior al acto nulo17.
Si bien esta tesis tuvo cierta acogida en la jurisprudencia de los 9018,
pronto reconoci que, aunque la nulidad era imprescriptible, no proceda
respecto de los derechos adquiridos por terceros de buena fe, que prescriben
conforme a las reglas generales. Luego, como vimos, los tribunales dijeron
que no proceda contra sentencias.
Posteriores avances que se observan en la jurisprudencia refieren a
requisitos de legitimacin activa: se ha descartado que existe accin popular
para reclamar la nulidad de derecho pblico, y se ha exigido un inters
legtimo en la declaracin de nulidad. Una materia an poco clara es cules
son los vicios abarcados por esta nulidad: slo los que seala el art. 7 de la
CPR (vicios de investidura, competencia o forma)? o todo vicio
(incluyendo desviacin de fin, violacin de ley, etc.)? Tambin se ha
reconocido en esta materia el principio de conservacin. La conclusin es
que la teora clsica (a la Soto Kloss) de la nulidad de derecho pblico tiene
poco reconocimiento en nuestros das.
g. La Administracin necesita Recursos para operar. Tales recursos son
19
.
i. Personal
ii. Presupuesto
iii. Bienes. Son de dos tipos:
1. Aquellos bienes de los que la Administracin es duea.
2. Aquellos bienes que la Administracin administra (=bienes
nacionales de uso pblico). Respecto de stos slo puede entregar
permisos o concesiones.

17
Una revisin de la oposicin del resto de la doctrina nacional se encuentra en el acpite VI de la hojita Nulidad de
derecho pblico. Ntese que el resto de la doctrina nacional slo pudo formular su oposicin a Soto Kloss
aproximadamente una dcada despus de que ste publicara su tesis. Esto porque aquellos vivieron el exilio que ste no.
18
Por los mismos motivos que se explican en la nota anterior.
19
No se dice nada ms que lo que a continuacin sigue. Vase hojitas El personal de la Administracin y El presupuesto y sus
normas para mayor informacin.

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