01nuevas Tendencias Del Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional

NUEVAS TENDENCIAS
DERECHO
Y EL
CONSTITUCIONAL
Sergio J. Cuarezma Tern
Rafael Luciano Pichardo
Directores
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
NUEVAS TENDENCIAS
DERECHO
Y EL
CONSTITUCIONAL
Directores
DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Directores:
Sergio J. Cuarezma Tern y Rafael Luciano Pichardo
Coordinacin:
Alexander Flemingn y Francisco Enrquez
Cuido de edicin:
Diseo y Diagramacin:
Allan Zapata Corea
ISBN: 978-99924-21-21-5
Todos los derechos reservados conforme a la Ley.
INEJ, 2011
El contenido de la presente publicacin es responsabilidad exclusiva de sus autores,
y en ningn caso debe considerarse que refeja la opinin del Instituto de Estudio e
Investigacin Jurdica (INEJ).
NUEVAS TENDENCIAS DEL
DERECHO CONSTITUCIONAL Y EL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
DIRECTORES
AUTORES
Jess Gonzlez Prez Luis Lpez Guerra
Nstor Pedro Sags Allan R. Brewer-Caras
Diego Valads Jos Luis Cea Egaa
Sergio J. Cuarezma Tern Rafael Luciano Pichardo
Manuel Vidaurri Arechiga Rigoberto Gonzlez Montenegro
Victor Bazn Omar A. Garca Palacios
Juan Hernndez Bravo lvaro Andrs Motta Navas
Mario Houed Vega Eduardo Jorge Prats
Luis Reyna Alfaro Aylin Ordez Reyna
Pal Rueda Leal Jess Soriano Flores
Jernimo Meja Edgard Ivn Escobar Fornos
Mauricio Herdocia Sacasa Jos E. Hernndez Machado
Edwin Castro Rivera Silvio Antonio Grijalva Silva
Jottin Cury hijo Jorge Vicente Paladines
NDI CE
Presentacin
y Rafael Luciano Pichardo (Directores) . . . . . . . . . . . . 11
I. ASPECTOS SOBRE EL DERECHO PBLICO
EN GENERAL
Rasgos del Derecho Pblico Contemporneo.
Jos Luis Cea Egaa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Las transformaciones del Derecho pblico europeo.
Unas notas explicativas de las nuevas tendencias
del Derecho pblico en Espaa.
Juan Hernndez Bravo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
II. DERECHO CONSTITUCIONAL.
Algo sobre las nuevas tendencias del Derecho Constitucional: el
Reconocimiento del Derecho
a la Constitucin y del Derecho a la Democracia.
Allan R. Brewer-Caras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
La Corte Constitucional como legislador
suplente y precario.
Nstor Pedro Sags. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Algunas consideraciones sobre la
Devaluacin de la Ley.
Luis Lpez Guerra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Lneas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia
argentina en torno a las interferencias entre la libertad de
expresin y los derechos a la honra y a la vida privada
Vctor Bazn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
Por un Tribunal Constitucional.
Jottin Cury hijo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
La Constitucin de la nacin nicaragense
en un Estado Social de Derecho.
Sergio J. Cuarezma Tern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
Evolucin de la Organizacin Poltico
Constitucional en Nicaragua (1975-2005).
Ivn Escobar Fornos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Constitucin Poltica y Derechos Humanos.
lvaro Andrs Motta Navas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
La dimensin constitucional de la efcacia
en la actuacin de la Administracin Pblica
y en la garanta de los derechos de los ciudadanos.
Eduardo Jorge Prats. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
La Independencia del Juez en la
Constitucin Poltica de Nicaragua.
Mario Houed Vega. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Algo sobre Jueces y Derechos Humanos:
los vnculos inevitables.
Manuel Vidaurri Arechiga. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
Las garantas del debido proceso
como lmite al poder punitivo del Estado.
Silvio Antonio Grijalva Silva. . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
La constitucionalidad en materia civil:
Caso de Repblica Dominicana.
Jos E. Hernndez Machado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
El amparo en Guatemala.
Aylin Ordez Reyna. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
Derechos Humanos de los pueblos indgenas:
algunas consideraciones del tratamiento
constitucional en Mxico.
Jess Soriano Flores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
Elementos Conceptuales del Principio
del Inters Superior del Nio.
Pal Rueda Leal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
Proceso penal y Constitucin. Refexiones
en torno a la trascendencia del principio de
Estado de Derecho en el Derecho procesal penal.
Luis Reyna Alfaro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
III. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Constitucionalismo y Jurisdiccin Constitucional.
Las Reformas Constitucionales en la Repblica Dominicana.
Rafael Luciano Pichardo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
El orden constitucional: reformas y rupturas.
Diego Valads. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
Las sombras de la jurisdiccin constitucional.
Jess Gonzlez Prez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543
Omisin Legislativa Nominativa
Del decisionismo poltico al control constitucional
Jorge Vicente Paladines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561
Las experiencias de Centroamrica, Panam,
Belice y Repblica Dominicana sobre
Procedimientos de Reforma Constitucional.
Rafael Luciano Pichardo.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575
El sistema mixto de control de
constitucionalidad en Nicaragua
Omar A. Garca Palacios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589
El Derecho de Acceso a la Informacin
y la Accin de Habeas Data en Panam.
Rigoberto Gonzlez Montenegro. . . . . . . . . . . . . . . . 629
La necesidad de una Ley de Justicia Constitucional
en Nicaragua.
Edwin Castro Rivera y Margine Caldern. . . . . . . . . . . 645
IV. SISTEmA INTERAmERICANO DE DERECHOS
HUmANOS Y EL DERECHO CENTROAmERICANO DE
INTEGRACIN
Estatus de los Derechos Humanos en el
Derecho Interno Panameo luego de las
Reformas Constitucionales de 2004.
Jernimo Meja Edgard. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663
Los Principios de Derecho Internacional
contenidos en la Carta de la OEA, a la luz
de los trabajos del Comit Jurdico Interamericano.
Mauricio Herdocia Sacasa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 693
11
PRESENTACI N
Entre el 18 y 21 de febrero del 2009, en Santo Domingo, Repblica
Dominicana, conversamos sobre la necesidad de iniciar un trabajo
acadmico sobre la situacin del Derecho Constitucional, las
crisis (en muchos casos recurrentes) y los vientos de reformas que
se extienden por la regin, nos hacan ver, a lo menos en aquel
momento y creemos sigue vigente, la necesidad de promover entre
los colegas una abierta y franca discusin sobre los temas propios
del derecho constitucional y de aquellos vinculados gentica y
funcionalmente en ste, haciendo el trabajo mayormente dinmico
debido a que en el mismo, por aquella razn, participan no slo
constitucionalistas, sino civilistas, penalistas, procesalistas
y expertos en derechos humanos. La idea se hizo saber a un
prestigioso grupo de acadmicos de Amrica y Europa y a lo largo
de estos meses hasta la publicacin de esta obra, ya ms de dos
aos, hemos terminado con gran satisfaccin el trabajo iniciado en
clidas tierras dominicanas.
La obra, Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el
Derecho procesal constitucional, se estructura en torno al eje del
Derecho constitucional, pero va mucho ms all, se estructura en
cuatro secciones que se extiende a otras ramas jurdicas relacionadas
a l pero que cuentan con autonoma propia.
La primera dirigida a aspectos generales del Derecho pblico,
los rasgos contemporneos y las transformaciones en Europa.
La segunda sobre el Derecho constitucional. En esta seccin se
analizan las nuevas tendencias del Derecho Constitucional, el
reconocimiento del Derecho a la Constitucin y del Derecho a la
democracia, la Corte Constitucional como legislador suplente y
precario, la crisis y la devaluacin de la Ley, la libertad de expresin
PRESENTACIN
12
y los derechos a la honra y a la vida privada en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia. La necesidad de la constitucin
de un Tribunal Constitucional; el amparo, la naturaleza del modelo
del Estado y su vnculo axiolgico con las instituciones estatales,
la Constitucin poltica y los Derechos humanos, los derechos
humanos en los pueblos indgenas, la efcacia en la actuacin de
la Administracin Pblica y en la garanta de los derechos de los
ciudadanos, la constitucionalidad en materia civil la evolucin de la
Organizacin Poltico Constitucional en Nicaragua (1975-2005), la
independencia, la relacin de los jueces con los derechos humanos
y el debido proceso, los elementos conceptuales del principio del
inters superior del nio y el proceso penal y Constitucin.
La tercera, sobre el Derecho procesal constitucional (denominado
en Amrica o justicia constitucional, en Europa), desarrolla las
reformas constitucionales que se han experimentado en Repblica
Dominicana, las reformas y rupturas del orden constitucional,
las sombras de la jurisdiccin constitucional; un trabajo
comparativo sobre los procedimientos de reforma constitucional
de Centroamrica, Panam, Belice y Repblica Dominicana;
asimismo la naturaleza del control de constitucionalidad en
Nicaragua, el Acceso a la Informacin y la accin de habeas data
en Panam y la necesidad de una Ley de Justicia Constitucional en
Nicaragua.
La ltima seccin, la cuarta, est destinada a dos trabajos relacionados
con el proceso de integracin de la regin centroamericana y al
sistema hemisfrico de los derechos humanos, con los trabajos
sobre el estatus de los Derechos humanos en el Derecho interno
panameo luego de las Reformas Constitucionales de 2004 y los
principios de Derecho internacional contenidos en la Carta de la
OEA, a la luz de los trabajos del Comit Jurdico Interamericano.
Este trabajo se llev a cabo en el marco del Programa de
Gobernabilidad, Desarrollo y Estado Social de Derecho del
Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ), cuyo objetivo
PRESENTACIN
13
es el estudio, promocin e investigacin del Estado de derecho, los
derechos humanos y la democracia, en el marco de los principios y
valores del INEJ, de la justicia, la libertad, el respeto a la dignidad
de las personas, los derechos y los principios fundamentales que
consagran nuestras Cartas Magnas.
No deseamos fnalizar, sin antes, sinceramente agradecer al
grupo de autores y colegas que han hecho posible esta obra, a los
profesores y profesoras, Jess Gonzlez Prez, Luis Lpez Guerra,
Nstor Pedro Sags, Allan R. Brewer-Caras, Diego Valads, Jos
Luis Cea Egaa, Manuel Vidaurri Arechiga, Rigoberto Gonzlez
Montenegro, Vctor Bazn, Jorge Vicente Paladines, Omar Garca
Palacios, Juan Hernndez Bravo, lvaro Andrs Motta Navas,
Mario Houed Vega, Eduardo Jorge Prats, Luis Reyna Alfaro, Aylin
Ordez Reyna, Pal Rueda Leal, Jess Soriano Flores, Jernimo
Meja, Edgard Ivn Escobar Fornos, Mauricio Herdocia Sacasa,
Jos E. Hernndez Machado, Edwin Castro Rivera, Silvio Antonio
Grijalva Silva y Jottin Cury hijo.
Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ)
Managua, a los 15 das de septiembre del 2011
Vice Presidente
Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Dominicana
Santo Domingo, a los 22 das del mes de septiembre del 2011
PRESENTACIN
14
I. ASPECToS SobRE
El DERECho PblICo
EN GENERAl
17
Rasgos del Derecho
Pblico Contemporneo
Jos Luis Cea egaa
1
SUmARIO: I. Introduccin. II. Rasgos del Antiguo Paradigma.
III. Desarrollo del Derecho Pblico. IV. Derecho y Soberana. V.
Modernizacin del Estado. VI. Incidencia de la Democracia. VII.
Supremaca y Justicia Constitucional. VIII. Derecho Nuevo. IX.
Crisis y renovacin de la Ley. X. Desafos.
I. Introduccin
Creo necesario plantear e intentar resolver dos preguntas
fundamentales. Primeramente dnde estamos en el Derecho en
general y, en especial, en el Derecho Pblico? y, en segundo lugar
hacia dnde debemos avanzar en nuestras disciplinas?
2
.
Permtaseme resumir algunos hechos que, junto con aclarar esas
interrogantes, demuestran la complejidad del proceso que vivimos.
En agosto de 2005 fue publicada, tras diecisis aos de
esfuerzos y cinco de debate, la reforma ms importante de las
1 Profesor de Derecho Constitucional de la Pontifcia Universidad Catlica de Chile y la
Universidad de Chile. Actualmente es Ministro del Tribunal Constitucional de Chile,
donde fue su Presidente. Doctor en Derecho por la Universidad de Wisconsin, Estados
Unidos. Master en Derecho y Master en Ciencia Poltica por la Universidad de Chile.
Licenciado en Derecho por la Pontifcia Universidad Catlica de Chile. Profesor e
Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
2 Vase Thomas Fleiner (editor): Five Decades of Constitutionalism. Reality and
Perspectives 1945-1995 (Fribourg Suisse, Institut du Federalisme, 1999). Pp. 315 ss.
18
JoS LuIS CEA EgAA
23 enmiendas introducidas, hasta la fecha, a la Constitucin de
1980. Tengamos presente tambin que, en 2003, entr a regir un
conjunto de modifcaciones legales destinadas a modernizar la
Administracin del Estado, infundirle transparencia y controlar
la infuencia del dinero en las elecciones polticas. Tampoco
callemos que, despus de ochenta y cuatro aos, siguen siendo
disposiciones constitucionales incumplidas tanto la que instituye
un rgimen jurisdiccional para el contencioso administrativo,
como la que implanta la descentralizacin real y completa, no
slo administrativa
3
.
Tampoco olvidemos que, en los ltimos aos, Chile ha
celebrado tratados de libre comercio con Estados Unidos, Japn,
China y otras potencias, como asimismo, que una convencin
internacional, muy amplia, nos une con la Unin Europea.
Sin embargo, sealemos con pesar que subsiste una guerra
desencadenada sin la aprobacin del Consejo de Seguridad de la
ONU y que, con alarma, se repite la consigna de que es legtima la
guerra preventiva para vencer al fanatismo fundamentalista. Con
entusiasmo, en cambio, vemos que nuestras Fuerzas Armadas y
Carabineros participan en operaciones de paz en varios pases,
sobremanera en Hait.
Por ltimo, en noviembre de 2004, concluy con brillo, la
reunin de estadistas mundiales ms importante celebrada en la
historia de Chile, con acuerdos para fomentar el libre comercio,
combatir el terrorismo y progresar en la globalizacin. Y
recordemos igualmente el Protocolo de Kyoto para defendernos
del efecto invernadero, vigente slo desde octubre del mismo
ao, como asimismo, que ya rige la Convencin de Roma contra
los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad
internacional.
3 Una excepcin relevante es la reciente publicacin en la Ley sobre Tribunales Tributarias
y Aduaneras, con la cual se pone trmino a las anomalas jurdicas que caracterizaban el
ejercicio de la jurisdiccin en esos importantes mbitos del Derecho contemporneo.
19
RASgoS DEL DERECHo PBLICo CoNTEMPoRNEo
II. Rasgos del Antiguo Paradigma
Pasemos ahora a bosquejar un panorama del Derecho Pblico de
nuestra poca
4
.
Rara vez se defne su objeto
5
, con lo cual se incurre en una
ambigedad que no demora en demostrar consecuencias. Adems,
usualmente se lo alude sobre la base de doctrinas, elaboradas ms
de un siglo atrs, que registran la imagen del Estado como autor
del Derecho, slo positivo, pues no es ms que manifestacin de
la soberana de aqul
6
. Por ltimo, la visin todava dominante en
las aulas y el foro chilenos se concentra en el Estado para describir
su estructura y funciones, especialmente la constituyente, con
sutiles referencias al control en el ejercicio de ellas y, en rango
complementario, a la Parte Dogmtica o de la dignidad de la
persona y los derechos que fuyen de aquella.
7
Al redactar las ideas que presento, sent la conviccin que es necesario
revisar esa visin del Derecho Pblico, para constatar cunto se ha
transformado y en qu medida es coherente con la democracia
constitucional de nuestra poca. Igualmente imperativo se torna
4 Revsese la serie de monografas sobre el Derecho Pblico en Chile, publicada en la
Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso N 39 (1994). Consltese
tambin Enrique Barros Bourie: Lo Pblico y lo Privado en el Derecho, Revista de
Estudios Pblicos N 81 (2001) pp. 112 ss.
5 Lase del autor Revisin de la Teora Constitucional, III Revista de Derecho de la
Universidad Austral de Chile N 1-2 (1992) pp. 79 ss.
6 Mario Bernaschina Gonzlez: I manual de Derecho Constitucional (Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 1951); Hernn Molina Guaita: Instituciones Polticas (Concepcin,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, 1993) pp. 145
ss.; Mario Verdugo Marinkovic y Ana Mara Garca Barzelatto: I manual de Derecho
Poltico, 1979); Sergio Galaz Ulloa: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas
(Concepcin, Imprenta Universidad de Concepcin, 1961); y Alejandro Silva Bascun:
Derecho Poltico. Ensayo de una Sntesis (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1980). Las
ideas expuestas en la ltima obra citada se hallan ampliadas en I Tratado de Derecho
Constitucional (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1963), como asimismo actualizadas en
I Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1997).
7 Consltese, entre muchos autores susceptibles de ser citados, Georges Burdeaux: IV
Trait de Science Politique (Paris, LGDJ, 1969) pp. 181 ss.; Raimond Carr de Malberg:
(1948) Teora General del Estado (Mxico DF., Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1998)
pp. 1161 ss.; Maurice Duverger: Instituciones Polticas y Derecho Constitucional
(Barcelona, Ed. Ariel, 1980) pp. 26 ss.; y Nicols Prez Serrano: Tratado de Derecho
Poltico (Madrid, Ed. Civitas, 1976) pp. 461 ss.
20
JoS LuIS CEA EgAA
enriquecerlo con el examen de los numerosos temas que marcan
su evolucin en los ltimos decenios. Finalmente, necesario es
evaluarlo a la luz del humanismo, en lugar de hacerlo con referencia
al Estado, que ha sido su concepto determinante hasta hoy
8
.
Para aclarar algo ms el trabajo que sugiero, sealo los ejemplos
siguientes: la idea de Constitucin se ha transformado, dejando
paulatinamente de ser slo la manifestacin de la potestad estatal
suprema, para subordinarse al valor de la dignidad de la persona
y de sus derechos esenciales. Asimismo, la forma de Estado no
corresponde ya a las clasifcaciones tradicionales, tornndose
hoy ms compleja por la introduccin del fenmeno regional o
de experiencias federales diferentes de las clsicas. Idntica
aseveracin cabe hacer en punto a la forma de Gobierno, pues ahora
existen neoparlamentarismos y regmenes semipresidenciales. En
semejante orden de ideas subrayo que la ley, ms an los cdigos, han
perdido parte considerable de su importancia en los ordenamientos
jurdicos, fenmeno que explica el declive de los Parlamentos.
En seguida, la hermosa arquitectura diseada para el ejercicio
del Poder Constituyente hoy se ve alterada por la penetracin de
los principios, normas e instituciones supranacionales. En fn, el
Derecho Pblico va cambiando de manera distinta a la visualizada
tiempo atrs, siendo hoy decisivo detenerse en los jueces que
aplican en sus sentencias una hermenutica evolutiva, imaginativa
y fnalista; o en las mutaciones de los textos jurdicos por efecto
8 Didier Truchet en su Droit Public (Paris, PUF, 2003) afrma que el Derecho Pblico es el
Derecho del Estado porque ste lo dicta y aplica, imponindolo a los ciudadanos (pp. 6,
7 y 9).
Tan categrica afrmacin, centrada en el positivismo, se demuestra obsoleta desde un
doble punto de vista. Primero, ante la transformacin del Estado por la relativizacin
de la soberana dentro de l y en el mbito internacional. Hoy, a raz de la afortunada
convergencia del constitucionalismo norteamericano con el europeo continental, tal
transformacin se halla fundada en la dignidad de la persona y en el humanismo que
caracteriza a los derechos esenciales que emanan de aquella. Y segundo, a raz de que
se han difuminado los lmites entre ambos hemisferios jurdicos, surgiendo la Sociedad
Civil autnoma que demanda, en democracias efectivas, la capacidad de establecer su
propio Derecho, por supuesto que respetando la Constitucin y las leyes.
Por eso, una tesis como la de Truchet no puede ser conciliada con el nuevo eje o idea
matriz del Derecho Pblico contemporneo, es decir, con la persona como valor, principio
y fnalidad de la comunidad poltica, imperante en el Estado y ms all de l, abarcando a la
Sociedad Civil, las colectividades territoriales autnomas y los organismos supraestatales.
21
de las costumbres; y, por supuesto, en la recuperacin de la
democracia mediante las transiciones constitucionales. Las fuentes
del Derecho, en otras palabras, han cambiado en su orden jerrquico
de aplicacin y en los efectos en el ordenamiento jurdico.
III. Desarrollo del Derecho Pblico
En Chile y el mundo, el Derecho Pblico es el que ms se ha
desarrollado, y tambin transformado, en las ltimas dcadas
9
.
til es detenerse a refexionar sobre las causas de la expansin,
enriquecimiento y cambio de nuestras disciplinas.
Sito en esa perspectiva, primeramente, la universalizacin de
ciertos principios y tcnicas que infunden fsonoma propia a la
democracia, fundada y vivida con sujecin a los valores articulados
en la Carta Fundamental. Generalmente como secuela de perodos,
dolorosos y prolongados, en que parte de la poblacin de la mayora
de los Estados Naciones experiment la violacin de derechos
esenciales, ha crecido el nivel de conciencia colectiva en torno a la
necesidad de precaver la repeticin tan condenables sucesos. Para
esto, hoy advertimos mayor consenso acerca de la necesidad de
vigorizar las garantas tutelares de los derechos humanos, sobre
todo las acciones judiciales, permitiendo as que las frmulas
democrticas sean ms reales y menos declamativas
10
.
9 En el Indice de Revistas Jurdicas Chilenas, preparado por Eduardo Soto Kloss y Jaime
Arancibia Mattas (Santiago, Andros Impresores, 2002), se halla un inventario de las
publicaciones aparecidas en 18 revistas chilenas desde 1980 a 2000. La cifra fnal llega
a 1.385 publicaciones. Comparada esta cifra con la correspondiente a todas las dems
publicaciones jurdicas hechas en dichas revistas, puede concluirse que las ltimas, en
su conjunto, no llegan a la mitad de las monografas de Derecho Pblico. Algo parecido
puede ser sostenido a propsito de los libros publicados en esas dos dcadas. La diferencia
se mantiene, en trminos semejantes, hasta fnes de 2004.
El crecimiento cuantitativo de las publicaciones en la disciplina, ha sido consecuencia de
innovaciones institucionales, como el recurso de proteccin y la justicia constitucional,
pero a la vez el resultado de un esfuerzo doctrinario notable, evidenciado en XXXIV
Jornadas de Derecho Pblico, celebradas desde 1962. El VI Congreso Mundial de Derecho
Constitucional, celebrado en Santiago de Chile desde el 11 al 17 de enero de 2004, es otra
prueba de lo dicho. En l participaron quinientos expertos de sesenta y cinco pases.
10 Luigi Ferrajoli: Derechos y Garantas. La Ley del ms Dbil (Madrid, Ed. Trotta,
1999) pp. 15 ss.; Alfredo Gallego Anabitarte: Derechos Fundamentales y Garantas
Institucionales (Madrid, Ed. Civitas, 1994) pp. 30 ss.; Antonio Manuel Pea Freire: La
22
JoS LuIS CEA EgAA
Por otra parte, avanzando en esa direccin ya es posible llegar
a un rgimen poltico en el que, el Estado-Gobierno, se sienta
menos autojustifcado para remediar los problemas de la gente,
a raz de estar, los grupos e individuos de la Sociedad Civil,
capacitados por el Derecho para protegerlos por s mismos.
Efectivamente, una de las transformaciones capitales del
Derecho Pblico yace en el despliegue de esa Sociedad, separada
del Estado y autnoma, fuente de identidades y virtudes cvicas,
de cooperacin, estabilidad y legitimidad para la comunidad
poltica
11
. Una Sociedad Civil moderna y pluralista, como la
chilena, requiere de instancias que le permitan manifestarse, sin
intermediarios, en la solucin de los asuntos que le ataen. En ella
es menester educar e ir implementando la subsidiariedad, pero
junto con la solidaridad
12
. Reconocerlo es abrir las posibilidades
de participacin, correlativas a la retraccin del Estado, todo
con elevacin del ndice de gobernabilidad democrtica y, por lo
mismo, de acatamiento del orden jurdico
13
.
La tercera idea que deseo comentar se refere a la
internacionalizacin de los rganos y procedimientos, regulados
en los tratados respectivos, tanto universales como regionales,
establecidos para infundir efcacia a las declaraciones de los
atributos pblicos inalienables de la persona. Pues bien, esas
declaraciones han penetrado el ordenamiento jurdico de los
Estados Naciones, porque han sido percibidas como regmenes
ms modernos, completos y perfectos en la defensa de la persona
humana. Secuela de esta conclusin ha sido la reforma de la
Garanta en el Estado Constitucional de Derecho (Madrid, Ed. Trotta, 1997) pp. 41 ss.;
y Jan Michael Simon: Jurisdiccin Universal. La Perspectiva del Derecho Internacional
Pblico, Anuario de Derecho Constitucional Iberoamericano 2001 pp. 283 ss.
11 Norberto Bobbio: Sociedad Civil, en N. Bobbio et al: II Diccionario de Poltica (Mxico
DF., Ed. Siglo XXI, 1994) pp. 432 ss.; y Nancy L. Rosenblum y Robert C. Post (editores):
Civil Society and Goverment (Princeton, Princeton University Press, 2002) pp. 3 ss.
12 Un exhaustivo anlisis de este principio, en su perspectiva tica, se halla en Tony Mifsud S.
J. I moral Fundamental. Libres para Amar (Santiago, Ed. San Pablo, 2002) pp. 331 ss.
13 Diego Achard y Manuel Flores (editores): La Gobernabilidad. Un Reportaje de
Amrica Latina (Mxico DF., Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1997) pp. 23 ss.; y
Yehezkel Dror: La Capacidad de Gobernar (Mxico DF., Ed. Fondo de Cultura
Econmica, 1996) pp. 35 ss.
23
legislacin interna para dejarla consonante con lo asegurado en
las convenciones internacionales correspondientes
14
.
Consiguientemente, en virtud de tal internacionalizacin se trazan
vnculos relevantes entre el Derecho interno y el internacional,
enriquecindose sobre la base del principio de complementacin
recproca. Pero, adems, en el Derecho Constitucional se
experimenta un proceso nuevo, susceptible de ser denominado,
indistintamente, Constitucionalizacin del Derecho Internacional
o Internacionalizacin del Derecho Constitucional. He aqu
el crculo virtuoso que existe entre ambas disciplinas
15
. A raz de
esa circularidad, en muchos pases las Constituciones han tenido
que ser modifcadas para contemplar, con cualidad permanente, la
incorporacin de los tratados al orden jurdico interno. Esta exigencia
va siendo cumplida por la mayora de los Estados, revelando as
la voluntad de perfeccionar la tutela de los derechos esenciales
mediante la adhesin a un nivel jurdico ms perfecto
16
.
Por ltimo, a la consolidacin del nuevo Derecho Pblico ha
contribuido la incorporacin, a la Parte Dogmtica de las Cartas
Fundamentales, de una serie de derechos y sus garantas. Es el
caso de los atributos pblicos subjetivos agrupados en el Orden
Pblico Econmico; de los derechos personalsimos, elevados de
los cdigos al rango de derechos esenciales; en fn, de los derechos
de la segunda y tercera generacin vinculados al desarrollo de los
14 Antonio A. Canado Trindade: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en el Siglo XXI (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 2001) pp. 377 ss.; y Humberto
Nogueira Alcal y Francisco Cumplido Cereceda: II Instituciones Polticas y Teora
Constitucional (Talca, Ed. Universidad de Talca, 2001) pp. 416 ss.
15 Giuseppe de Vergottini: Las Transiciones Constitucionales. Desarrollo y Crisis
del Constitucionalismo a Finales del Siglo XX (Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 2002) pp. 19 ss.
16 Louis Joseph Favoreu: La Constitucionalizacin del Derecho, XII Revista de Derecho
de la Universidad Austral de Chile (2001) pp. 31 ss.; Bertrand Mathieu y Michel
Verpeauex (editores): La Constitutionalization des Branches du Droit (Aix en Provence,
Presses Universitaires DAix-Marseille, 1998) pp. 27 ss.; y Sergio Castelln Venegas y
Laura Rebolledo Contreras: Aspectos de la Constitucionalizacin del Derecho Civil
(Santiago, Ed. Conosur, 1999). Cf., sin embargo, Alejandro Guzmn Brito: El Derecho
Privado Constitucional de Chile (Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso,
2001) pp. 27 ss.
24
JoS LuIS CEA EgAA
pueblos, la custodia del ambiente y de los recursos naturales o a la
preservacin de la paz entre los Estados.
IV. Derecho y Soberana
En los procesos que he descrito infuyen acontecimientos que, en
nuestra poca, han alcanzado un nivel de claridad conceptual e
incidencia concreta que resulta incomparable con el que tuvieron
en tiempos pretritos. Me refero a la globalizacin de las relaciones
internacionales y a la gobernabilidad de las colectividades polticas.
Aunque estos fenmenos nunca dejaron de estar presentes en las
comunidades soberanas -pinsese en los antiguos imperios- y
marcaron el proceso de avance hacia la civilizacin de la cual
gozamos, en nuestra poca han adquirido magnitud y cualidades
nunca antes observadas.
En punto a la globalizacin
17
, til es observar que se ha vuelto
indiscutible el imperativo de regular ese fenmeno ms y mejor,
convirtindolo en benefcio compartido y no en factor que agranda
la brecha que separa a los pases, clasifcndolos a unos como
ms ricos y al resto en calidad de subdesarrollados o en lucha
por salir de tal condicin. De esa regulacin es parte, como he
dicho, la instauracin de rganos jurisdiccionales de ndole supra
o internacional, competentes slo cuando est agotada la va
interna, dotados con potestad de imperio, y cuyas decisiones sean
susceptibles de imponerse no slo en el comercio, las fnanzas y
las comunicaciones, sino que tambin en el respeto de la dignidad
y los derechos fundamentales cuando se comprueba que han sido
conculcados o transgredidos sin la sancin debida.
17 Ulrich Beck: Qu es la Globalizacin? (Buenos Aires, Ed. Paids, 1997); Giovanni
Mara Flick: Globalizacin y Derechos Humanos, I Revista de Derecho Pblico
N 63 (2001) pp. 163 ss.; David Held y Anthony Mc Grew (editores): The Global
Transformation Reader. An Introduction to the Globalization Debate (Cambridge,
Polity Press, 2002); Germn J. Bidart Campos: Algunas Refexiones sobre la
Globalizacin desde el Derecho Constitucional, Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 1999 pp. 13 ss.; y Allan Bullock y Stephen Trombley: modern
Thought (Londres, Harper Collins Pu., 2000) pp. 367 ss.
25
Consiguientemente, menester resulta visualizar la globalizacin
ms all de su dimensin econmica, tecnolgica y de cooperacin
contra el delito, como ha ocurrido hasta hoy, descubriendo en ella
la trama de conexiones que se hacen, cada da ms evidentes,
a propsito de la proteccin de la democracia por mtodos
legtimos. Actualmente, la urgencia se advierte ante la corrupcin
que aumenta; el terrorismo alimentado por el narcotrfco o los
fanatismos; la alianza criminal de redes fnancieras internacionales;
el descubrimiento de organizaciones de inteligencia que abusan de
las sociedades abiertas y pluralistas en que se hallan cobijadas; la
crisis de la representacin y el encausamiento normativo de las
demandas sociales de participacin poltica; la relativizacin de
valores matrices para regir la convivencia civilizada, cuya secuela
es el desprecio de la familia, de la vida en gestacin y durante
su existencia, o la manipulacin incontrolable del genoma, la
clonacin humana y otros hechos semejantes
18
.
V. modernizacin del Estado
Parece prematuro, y creo que tambin equivocado, sostener que ya
se vive el fn del Estado-Nacin. Pero el proceso de globalizacin,
patente tras la guerra fra, est determinando la prdida paulatina
de las caractersticas de la soberana, inseparables del Estado-
Gobierno y de la legalidad que surgi de ella. Del Estado-Nacin,
por ende, vamos transitando al Estado-Regin; del Estado-
Gobierno al Estado-Sociedad Civil; y del Estado Soberano al
Estado sometido al Derecho, interna e internacionalmente
19
.
En el contexto de variables resumidas debe situarse la
modernizacin del Estado. Se comprende que l, por lo ya escrito,
debe ser examinado en una nueva perspectiva, alejada de nostalgias
colectivistas y de individualismos romnticos. En consecuencia,
18 Georgina Blakeley y Valerie Bryson: Contemporary Political Concepts. A Critical
Introduction (Londres, Pluto Press,2002).
19 Robert Blackburn (editor): Despus de la Cada. El Fracaso del Comunismo y el
Futuro del Socialismo (Barcelona, Ed. Crtica, 1993).
26
JoS LuIS CEA EgAA
sostengo que si el problema no es planteado y resuelto, como debe
ser, a partir de la Sociedad Civil y de los derechos y deberes de
la persona humana, entonces se vuelve inevitable reconocer que
aquella modernizacin no culminar en la renovacin, sustancial
y de procedimiento, que hoy los Pueblos reclaman para que el
aparato pblico responda a sus ideales y demandas
20
.
Pues bien qu es modernizar el Estado?
21
cules deben ser los rasgos
del Derecho Pblico para esa forma poltica en la postmodernidad?
22
.
qu lecciones podemos extraer de la crisis mundial de la economa,
en especial de las entidades fnancieras, a raz de la especulacin
desenfrenada con materias primas, el aumento del crdito en
trminos artifciales y la bancarrota de grandes entidades dedicadas
a los rubros habitacional, automotriz y bancario?.
Comienzo declarando que modernizar el Estado es un imperativo,
urgente e ineludible, en el mundo y en Chile. Son tantos y
categricos los motivos que justifcan esa exigencia que resulta
innecesario explicarlos aqu. Creo sufciente, por ende, manifestar
que debemos infundir realidad al principio fundamental, segn el
cual el Estado se halla al servicio de la persona humana, siendo
su fnalidad contribuir a la realizacin del bien comn con pleno
respeto de los derechos y garantas que el Cdigo Poltico asegura.
Los ejes de la subsidiaridad estatal con la solidaridad social se
erigen en decisivos. La descentralizacin poltica, normativa,
judicial y administrativa coadyuva a la materializacin de aquellos
dos principios cardinales.
Qu hacer, sin embargo, para avanzar ms concretamente en la
consecucin del objetivo aludido?
20 Klaus von Beyme: Teora Poltica del Siglo XX. De la Modernidad a la Postmodernidad
(Madrid, Alianza Universidad, 1994) pp. 31 ss.
21 Wolfgang Heyde: La Jurisdiccin, en Ernest Benda et al. : manual de Derecho
Constitucional (Madrid, Ed. Marcial Pons, 1996) pp. 787-788.
22 Bo Rothstein: Political Institutions. An Overview, en Robert E. Goodin y Hans Dieter
Klingemann: A New Handbook of Political Science (Oxford, Oxford University Press,
1998) pp. 133 ss.
27
Puntualicemos, desde luego, que la agenda modernizadora del
Estado es parte, importante pero slo parcial, del proceso necesario
para responder a esa pregunta.
Efectivamente, la modernizacin del Estado implica descargarlo de
numerosos cometidos para que la persona, las agrupaciones y la
Sociedad Civil o no Estado sean quienes los sirvan, incrementando as
la integracin de las naciones, la efcacia de las estructuras pblicas y
la profundizacin de la democracia. He aqu el proceso de devolucin
de competencias
23
, desde el centro poltico a las zonas intermedia y
perifrica, confguradas por los grupos de aquella Sociedad.
Esa modernizacin supone, adems, la supresin, reduccin o
simplifcacin de los procesos de adopcin e implementacin de
polticas estatales, sin limitarse nicamente a los servicios que
integran la Administracin Pblica.
24

Modernizar el Estado presume, en tercer lugar, levantar la vista
y la mente ms all de las fronteras territoriales para evaluar el
concepto de soberana
25
, articulado en los Pactos de Westfalia,
el primero celebrado casi cuatrocientos aos atrs. Hoy son la
seguridad y el desarrollo humano los conceptos rectores, no ms la
razn de Estado, ni menos an la seguridad nacional.
Modernizar el Estado es, fnalmente, enfrentar la realidad ineludible
de la globalizacin y concertar, con otros Estados, la construccin
23 S. H. Briley: Cross on Principles of Local Government Law (Londres, Sweet and
Maxwell, 1977), pp. 01 ss.
24 Reinhard Friedmann: La Gestin Pblica en el Siglo XXI. Anticipando los Cambios
que Vienen, Revista Estudios Sociales N113 (2004) pp. 11 ss.
25 Bertrand de Jouvenel: La Soberana (Madrid, Ed.Rialp, 1957) pp. 322 ss.; Herman
Heller: La Soberana. Contribucin a la Teora del Derecho Estatal y del Derecho
Internacional (Mxico DF., UNAM, 1965) pp. 287 ss.; Hans Kelsen: (1942), Derecho y
Paz en las Relaciones Internacionales (Mxico DF., Ed. Fondo de Cultura Econmica,
1996) pp. 177 ss.; Stephen Kresner: Compromising Westfalia, en Held y Mc Grew
(editores) supra nota 13 pp. 124 ss.; Rafael Navarro Valls y Rafael Palomino: Estado y
Religin (Barcelona, Ed. Ariel, 2000) pp. 156 ss.; Gianluigi Palombella: Constitucin y
Soberana. El Sentido de la Democracia Constitucional (Granada, Ed. Comares, 2000)
pp. 33 ss.; y Barraw Schecter: Sovereign States or Political Communities? Civil Society
And Contemporary Politics (Manchester, Manchester University Press, 2000) pp. 49 ss.
28
JoS LuIS CEA EgAA
de un nuevo orden mundial, los programas que permitan integrar
recursos para la paz con justicia, y el desarrollo compartido, v.
gr., combatiendo sus causas en la miseria y el retraso, as como
la delincuencia comn, el narcotrfco y el terrorismo.
26
Y aqu
respondo a las preguntas que formul al iniciar este captulo. Lo hago
aseverando que la salida de la crisis econmica, desencadenante de
cesanta y pobreza, se halla en fortalecer la regulacin estatal e
internacional de los agentes econmicos, pero no para devolver al
Estado las actividades en bancarrota, sino que a fn de incrementar
la efcacia en el control que asegure el funcionamiento del mercado
con sentido social.
VI. Incidencia de la Democracia
Enfocado as, en una visin amplia y de largo alcance, la
modernizacin del Estado no puede ser identifcada con reducir los
cambios a la desburocratizacin en las decisiones administrativas.
Por el contrario, esa agenda impone otorgar, mxima y constante
atencin, a cuanto implica la legitimidad sustantiva de la democracia
constitucional contempornea. Desde este nuevo punto de vista,
manifesto mi conviccin en el sentido que modernizar el Estado
conlleva instaurar los mecanismos jurdicos que permitan a la
poblacin controlar a los gobernantes, ms y mejor, precaviendo o
haciendo que sean sancionados el mal uso de los recursos fscales,
la corrupcin, la indolencia en la satisfaccin de las necesidades
sociales y otras patologas que caracterizan al Estado-Gobierno,
con rasgos alarmantes en Amrica Latina.
Son enormes los obstculos que enfrentamos en el avance hacia la
meta descrita. Efectivamente, los intereses corporativos, nacionales
e internacionales, resultan casi insuperables, obrando como grupos
26 En el Informe sobre el Desarrollo de la Democracia en Amrica Latina, elaborado
por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), se asevera que Es
la primera vez en el mundo que existe una regin que es enteramente democrtica, que
es pobre y que es la ms desigual del mundo. Consltese una sntesis de ese Informe en
El mercurio de Santiago (15 de noviembre de 2004).
29
de inters, en ocasiones con el carcter de grupos de tensin,
llegando algunos a ser asociaciones de terror. Por otra parte, la
hegemona de los partidos sobre las instituciones estatales y la
Sociedad Civil es evidente, quebrantando en su esencia el sentido del
mandato representativo, el cual debe concentrarse en la realizacin
del bien comn. A mayor abundamiento, la falta de participacin
de la ciudadana en los procesos de decisiones pblicas se torna
indiscutible, secuela de lo cual es la insufciencia de control y la
opacidad o sigilo con que se resuelven variadas cuestiones polticas,
sociales y econmicas que afectan a la poblacin. Cundo ser
realidad, pregunto, la vigencia generalizada de las instituciones
de la democracia semidirecta, llamada tambin democracia
gobernante o directiva, para oponerla a la democracia gobernada
o de subordinacin de la ciudadana a sus representantes?
La perdurabilidad del estado de cosas criticado genera o
incrementa la brecha que separa a gobernantes de gobernados.
De esta distancia, creciente y que aleja a unos de otros, resultan
consecuencias graves para la democracia como objetivo y estilo
de convivencia legtima
27
. Pienso, v. gr., en la apata de los
ciudadanos, sobre todo la juventud, por los asuntos pblicos; el
rechazo de otros sectores sociales a las determinaciones de los
gobernantes; el escepticismo de la opinin pblica, en punto a
la dedicacin de aquellos a servir al bienestar colectivo; en fn,
el abandono de las cuestiones de inters general en pequeos
grupos, a menudo carentes de liderazgo o con otro improvisado, en
bsqueda de protagonismo sin responsabilizarse despus por los
errores cometidos, o disimulndolos con la manipulacin de los
medios de comunicacin
28
.
27 Segn el Informe con la encuesta que, el Instituto Gallup de EE. UU., realiz entre 50
mil personas de 60 pases en agosto de 2004, La mayor parte de la poblacin mundial no
est satisfecha con su dirigencia poltica y econmica, de la que cree que acta con poca
honradez, tiene demasiado poder y reacciona ante la presin de la gente con una presin
an mayor. Una sntesis de dicho Informe fue publicado en El mercurio de Santiago
(19 de noviembre de 2004).
28 Vase, en general, Giovanni Sartori: Hommo Videns. La Sociedad Teledirigida
(Madrid, Ed. Tecnos, 2000).
30
JoS LuIS CEA EgAA
VII. Supremaca y Justicia Constitucional
Con el control de constitucionalidad de las leyes qued superado,
desde las primeras dcadas del siglo XX, el planteamiento
decimonnico, siempre fracasado en los hechos, segn el cual
los Parlamentos -no los jueces- eran los llamados a ejercer esa
fscalizacin. La historia demuestra que la poltica se subordina a los
partidos y que, por el contrario, nada supera a la imparcialidad del
control que ejerce una Magistratura independiente e imparcial
29
.
Igualmente abatido result el dogma rousseauniano de la
infalibilidad del legislador, derivado de ser el representante de
la voluntad general. Penosamente demostrado qued, en los ms
diversos pases y culturas, que la norma legal fue convertida en
instrumento de su autor, vulnerando la dignidad y los derechos
inherentes a la naturaleza humana, sin castigo por ello. Lo que falta
hoy sin embargo, es desprender las consecuencias de ese cambio
de centralidad en el rgimen jurdico, por ejemplo, para resolver
los confictos de acuerdo con la Constitucin y despus, slo si es
necesario, subsidiariamente con la ley
30
.
Finalmente, a idntico desenlace se lleg con la imagen que
Montesquieu traz de los jueces: eran nada ms que feles
servidores de las leyes, cuya misin se restringa a modular sus
mandatos sin crtica ni interpelacin. Hoy, por el contrario, la
mayor y ms slida esperanza de imperio del Derecho se halla en
la labor de la Judicatura, creativa en las soluciones que deriva del
Cdigo Poltico, con apoyo, es cierto, en la legalidad
31
.
29 Jean Rivero: A Modo de Sntesis, en Louis Joseph Favoreu (editor): Tribunales
Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales (Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1984) pp. 666-667; y Paula Viturro: Origen y Fundamento de los
Sistemas de Control de Constitucionalidad (Buenos Aires, Grfca Laf, 2002).
30 Louis Joseph Favoreu: Los Tribunales Constitucionales (Barcelona, Ed. Ariel, 1994)
pp. 15 ss.; Dominique Rousseau: La Justicia Constitucional en Europa (Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002) pp. 7 ss.; y Juan Jos Gonzlez
Rivas: Anlisis de los Sistemas de Jurisdiccin Constitucional (Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2001) pp. 13 ss.
31 Vase del autor Perfl Axiolgico, Independencia y Responsabilidad del Juez
Constitucional (Santiago, Ed. Tribunal Constitucional de Chile, 2003). Consltese,
31
La Segunda Guerra Mundial y sus trgicas secuelas
desencadenaron el cambio trascendental que he resumido.
32

Ese impulso humanista, y escptico no slo del Estado sino
que tambin de la premisa que lo asocia como autor nico del
Derecho, se materializ en las Constituciones de Italia, Alemania
y Francia. Con el paso del tiempo, la reforma lleg a nuestra
Amrica y, en 1970, a Chile
33
.
Puede ser sintetizado ese cambio radical explicando dos de sus
rasgos capitales. El primero estriba en que, por virtud de tal
cambio, se avanz de una justicia constitucional nicamente
orgnico-poltica, a otra ms que nada humanista. De ser un rgano
estatal destinado a solucionar confictos institucionales, la Corte
o Tribunal Constitucional se fue transformando en Magistratura
defensiva tanto de las minoras como de la dignidad y los derechos
esenciales de la persona humana. Y el segundo de aquellos rasgos
consiste en que la Magistratura Constitucional, erigida en guardin
supremo del espritu y la letra del Cdigo Poltico, sirve esa misin
decisiva no slo controlando la constitucionalidad de las leyes, sino
que incluyendo en aquella revisin otras competencias relevantes,
v. gr., los decretos supremos, los reglamentos parlamentarios y, en
casos califcados, los fallos de los Tribunales Superiores. No debe
temerse, por ende, a una especie de casacin constitucional en
defensa de los atributos pblicos subjetivos esenciales
34
.
adems, Eduardo Garca de Enterra: La Democracia y el Lugar de la Ley. Anales de
la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (2001) pp. 298 ss.
32 Capelletti, supra nota 26 pp. 626 ss.
33 Norbert Lsing: La Jurisdiccionalidad Constitucional en Latinoamrica (Madrid, Ed.
Dykinson, 2002) pp. 35 ss.; Domingo Garca Belande y Francisco Fernndez Segado
(editores): La Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica (Madrid, Ed. Dykinson, 1997)
pp. 45 ss. De la doctrina chilena, consultar Guillermo Piedrabuena Richard: La Reforma
Constitucional (Santiago, Ed. Encina, 1970) pp. 114 ss.; y Alejandro Silva Bascun:
El Tribunal Constitucional, en Eduardo Frei Montalva et al.: Reforma Constitucional
1970 (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 1970) pp. 199 ss. Con respecto al tpico en la
Constitucin de 1980, vase Kamel Cazor Aliste: II La Sumisin a Derecho de los Actos
y Disposiciones del Presidente de la Repblica (Santiago, Imp. Universidad Central
de Chile, 2002) pp. 104 ss.; y Francisco Ziga Urbina: II Elementos de Jurisdiccin
Constitucional (Santiago, Imp. Universidad Central de Chile, 2002) pp. 11 ss.
34 Consltese el artculo 93 N 1, 4 de la Ley Fundamental de Alemania. Para una
explicacin de ese precepto revsese Helmut Simon: La Jurisdiccin Constitucional, en
Ernest Benda et al., supra nota 17 pp. 834 ss.
32
JoS LuIS CEA EgAA
Desde que el proceso de hondos cambios jurdicos que he resumido
fue asentndose las Constituciones quedaron situadas, verdadera y
no virtualmente, en su posicin nueva, dominante y que ojal no
pierdan jams. Son, como anhelaba Herman Heller, Constituciones
que van adquiriendo la cualidad de vivas por ser vividas en su Parte
Dogmtica, con garantas y control judicial para el respeto, no slo
por el legislador, de sus principios y normas
35
.
En resumen, este fenmeno universal grandioso
36
consiste
en que hemos pasado de la soberana de la ley a la supremaca
de la Constitucin; del Instrumento de Gobierno a la Carta
Fundamental humanista y axiolgica. Por virtud de tal fenmeno
nuestra civilizacin se eleva desde la legalizacin formal del
ordenamiento jurdico a la constitucionalizacin sustantiva del
Derecho; de la Carta Fundamental como enunciado programtico
de reglas escritas a la Constitucin en cuanto expresin de valores
positivizados, con la cualidad propia de la ms importante fuente
del Derecho. Dotada de fuerza normativa inmediata y vinculante
para el legislador, ahora el Cdigo Poltico compele al juez sumido
en contiendas de Derecho privado a convertirse en otro, identifcado
con una Judicatura para resolver tambin litigios que involucran al
Estado y decidirlos a favor de los ciudadanos. En fn, del fracaso
del control partidista del Parlamento sobre la constitucionalidad de
las leyes, hemos avanzado, llegando a la Judicatura Constitucional
en el mundo democrtico.
VIII. Derecho Nuevo
Llego as a la que, en mi visin, es la conquista ms importante del
Derecho Pblico contemporneo. Me refero a la proteccin judicial
de la dignidad de la persona y de los derechos fundamentales frente
a la ley, a los dems actos de los rganos estatales y, por supuesto,
tambin de cara a los particulares entre s, pues las estipulaciones
35 Teora del Estado (Mxico DF., Ed. Fondo de Cultura Econmica, 1968) pp. 272-274.
36 Capelletti, supra nota 26 pp. 603 y 612.
33
contractuales o las conductas individuales no pueden vulnerar los
derechos inalienables y que se hallan a todos asegurados.
El fundamento de este cambio profundo, paradojalmente tan
revolucionario en su contenido como pacfco en su curso, est en
que la democracia y la Constitucin no pueden sobrevivir donde
esos atributos inalienables carecen de tutela efcaz
37
.
Quien capta bien el proceso descrito y sus consecuencias, no exagera
al reconocer en l rasgos de una alteracin radical de la cultura
jurdica. Esta sustitucin de principios, criterios y objetivos se ha
ido preparando lentamente y enfrenta todava tanto dudas legtimas
como vallas interesadas o aejas. Consiguientemente, imperativo es
percatarse de las difcultades del proceso, educando para demostrar
que ese cambio signifca un progreso inmenso para el Derecho y la
democracia, consistente en que si por siglos los derechos esenciales
eran lo que la ley determinaba, aunque existiera ya una Constitucin
dotada de primaca, ahora la ley, el acto de autoridad y la conducta
del particular es tal y vale slo en la medida que regula o implementa
el ejercicio de aquellos derechos, respetndolos en los trminos
proclamados y asegurados en la Carta Fundamental
38
.
Y junto al Derecho nuevo se halla la jurisprudencia. Esta est siendo
ahora renovada en sus objetivos, en sus cnones hermenuticos, en la
innovacin y aplicaciones de la Carta Poltica como fuente suprema
y directa de todo el ordenamiento jurdico y, por cierto, conciente
que la metodologa clsica de interpretacin, subordinadora de la
jurisprudencia a cuanto imagin Montesquieu sobre la Judicatura,
est obsoleta y va siendo reemplazada por magistrados resueltos a
difundir primaca a la Constitucin humanista.
37 Peter Hberle: Normatividad y Reformabilidad de la Constitucin desde la Perspectiva
de las Ciencias de la Cultura, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano
1999 pp. 387 ss.
38 Otto Bachof: Jueces y Constitucin (Madrid, Ed. Civitas, 1987) p. 41; Juan Colombo
Campbell: Funciones del Derecho Procesal Constitucional, Anuario de Derecho
Constitucional 2002 pp. 172; y Patricio Zapata Larran: La Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Parte General (Santiago, Universidad Andrs Bello, 2002) pp. 69 ss.
34
JoS LuIS CEA EgAA
IX. Crisis y renovacin de la Ley
El Estado naci
39
como depositario nico de la dominacin humana
en general y no slo poltica
40
; que ejerciendo ese poder o soberana
incontrarrestable asumi la capacidad, exclusiva y excluyente, de
hacer y nunca recibir la ley, como lo quiso Jean Bodin
41
; que tal
especie o categora de norma jurdica se hallaba identifcada con
la justicia, porque, como afrm Hobbes, antes del Estado y de la
ley no se conoca la diferencia entre lo justo y lo injusto; en fn,
que en el pacto social enajenamos todos los derechos para que el
Estado, a travs de la dominacin legal, nos garantizara la igualdad
y libertad en el ejercicio, cierto o seguro, de ellos.
Desprndese varias consecuencias de tales premisas. Efectivamente,
las primeras Constituciones europeas y de nuestra Amrica fueron,
en realidad, nada ms que Instrumentos de Gobierno; los jueces
se limitaban al rol que les fj Montesquieu
42
; el control de los
gobernantes quedaba radicado en las asambleas parlamentarias; el
legislador estableca la casacin para que los tribunales supremos
custodiaran la interpretacin y aplicacin, tasada o segura, de los
mandatos legislativos; y los ciudadanos carecan de garantas, sobre
todo para ejercerlas en contra del legislador y de los funcionarios
administrativos. El Derecho Pblico, se enseaba, es un sistema
exorbitante al Derecho comn, porque al Estado le corresponde
velar por el inters general, en nivel de desigualdad con los
ciudadanos o administrados.
Pues bien, mientras el pacto social, la soberana y la ley tuvieron
forma y sustancia democrticas, el paradigma abri el surco a
39 Consltese De Cive o El Ciudadano (1642) (Madrid, Alianza Editorial, 1994) y (1650)
El Leviatn (Madrid, Ed. Sarpe, 1999).
40 Vase, en general, Miguel Carbonell (editor): Neoconstitucionalismo (s) (Madrid, Ed.
Trotta, 2003).
41 (1578) Los Seis Libros de la Repblica (Madrid, Ed. Aguilar, 1963). Vase Jean-
Jacques Chevallier: Los Grandes Textos Polticos desde maquiavelo a Nuestros Das
(Madrid, Ed. Aguilar, 1965) pp. 45 ss.; y Renaud Denoix de Saint Marc: LEtat (Paris,
PUF, 2004) pp. 13 ss.
42 (1748) El Espritu de las Leyes (Mxico DF., Ed. Porra, 1971).
35
progresos ostensibles en el gobierno racional de las comunidades
polticas. Por desgracia, a raz de mltiples hechos histricamente
establecidos, ocurri el vaciamiento de la democracia representativa
y de la ley. Y llenando ese vaco se elev la soberana al punto
de erigirse en concepto matriz del Estado, de la democracia y del
sistema jurdico.
Desde entonces, sobrevinieron dcadas o, al menos largos aos,
de dictaduras y totalitarismos, siempre vanamente apuntalados
en la legalidad formal resultante de esa concepcin legiferante y
positivista del Estado y del Derecho. Todos eran, se ha dicho sin que
pueda ser rebatido, Estados de Derecho desde tan reducido y pobre
punto de vista. Las tragedias se multiplicaron, fueron resonantes
por su oprobio, pero muchos callaron las causas y secuelas,
ostensibles en el siglo XX, que en ellas tuvo la construccin slo
estatalista del ordenamiento normativo.
Por eso, pienso que no descubre, entiende ni asimila los signos de
los tiempos jurdicos quien sigue anclado a la visin del Estado,
de la soberana y de la ley que he descrito. Gustavo Zagrebelsky,
antiguo Presidente de la Corte Constitucional de Italia, ha acuado
la expresin pulverizacin para denominar la situacin en que se
halla tal cmulo de supuestos, con los cuales se haba convertido a
la ley, y sobremanera a los cdigos, en una construccin intocable,
inobjetable, cuasi divina en su perfeccin.
43
X. Desafos
Me acerco al fn de esta refexin y lo hago reconociendo dos
premisas.
La primera la resumo diciendo que los juristas somos formados en
el concepto e importancia de las normas, su jerarqua en un sistema
coherente, su interpretacin y aplicacin uniforme por los principios
43 Vase El Derecho Dctil. Ley, Derechos, Justicia (Madrid, Ed. Trotta, 2003).
36
JoS LuIS CEA EgAA
generales y teniendo en mente la seguridad jurdica. La segunda de
tales premisas la transcribo a continuacin: los Estados nacieron
para imponen la paz y llegaron a su apogeo, paradojalmente,
haciendo la guerra o preparndose para precaverla.
Pues bien, los tiempos que atravesamos llevan a revisar la primera
de tales premisas y a evaluar, ms a fondo todava, la segunda de
ellas.
En efecto, vivimos un proceso fascinante de cambios jurdicos.
Por su profundidad y velocidad, casi no lo percibimos, pero esos
cambios son ya realidades, tanto en el mbito interno de los Estados
como en internacional.
He comentado ya algunas de tales transformaciones. Deseo ahora
concentrarme en otras modifcaciones, probablemente an ms
desafantes y que, por lo mismo, exigen el esfuerzo mximo de los
juristas por comprenderlas y regularlas con acierto.
Desde luego, el Derecho Pblico ya no es el Derecho del Estado, o
al menos slo suyo
44
. Efectivamente, existen dentro de las fronteras
estatales rganos constitucionales independientes, dotados de
competencia exclusiva y que establecen su propio Derecho, dentro
de la Constitucin y las leyes, por cierto. Fuente de Derecho
son tambin, en el mbito interno, las comunidades territoriales
autnomas que viven en regiones, provincias y comunas. Me
impresiona constatar que, en el Estado ms fuerte y unifcado
de Europa, como es Francia, la reforma constitucional del 28 de
marzo de 2003 haya implantado una descentralizacin real, con
instituciones de democracia semidirecta y vas para la integracin
regional transfronteriza. As se va cumpliendo la demanda por una
Administracin que, siendo ms prxima a los ciudadanos, sea
tambin ms efciente y controlada por ellos
45
.
44 Cf. Truchet, cit., pp. 6 y 7.
45 Denoix de Saint Marc, cit., p. 94.
37
En el mbito internacional, nuestra afrmacin resulta an ms
categrica, porque las empresas transnacionales, amparadas en
convenciones mundiales, se sustraen al Derecho Pblico o Privado
de uno de los diversos Estados en que tienen sedes, para elegir
la legislacin de otros Estados en que realizan negocios porque
les resulta ms conveniente o menos severa. En el mismo mbito
internacional, son numerosos los tratados que han ido erigiendo
jurisdicciones mundiales, la ltima de las cuales, la Convencin de
Roma, rige desde 2002 para los pases que la ratifcaron.
Siempre en el Derecho Internacional, el Estado ha dejado de ser
sujeto nico, pues junto a l o por encima de lo que resta de su
soberana, se han consolidado los organismos internacionales y la
persona humana. Esta, fuerza es destacarlo, puede ahora desafar
al Estado ante comisiones y jurisdicciones internacionales, cuando
est agotada la va interna para obtener justicia.
En realidad, el dualismo bipolar de Derecho Pblico y Derecho
Privado va siendo superado, no slo porque se comprende que
las fuentes son las mismas, sino que a raz de la interpenetracin
de ambos. Hoy, por ejemplo, la Administracin estatal emplea
procedimientos de Derecho privado para satisfacer necesidades
pblicas (la llamada Huida del Derecho Pblico)
46
, y las empresas
multinacionales obtienen la proteccin del Derecho Pblico para
cautelar sus inversiones y actividades particulares
47
. Pese a ello y
en general, la unidad del sistema se mantiene, ms que nada gracias
al consenso en los valores y principios de la Constitucin, y la
interpretacin acertada de ellos en el contencioso constitucional
48
.
Creo que una de las transformaciones ms interesantes se halla
en la nocin de servicio pblico y en la satisfaccin de intereses
46 Sebastin Martn Retortillo: Utilizacin por la Administracin Pblica del Derecho
Privado, en Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin: Congreso de Academias
Jurdicas Iberoamericanas (Madrid, Fundacin Ramn Areces, 1996) pp. 271 ss.
47 Pierre Pactet: Les Institutions Franaises (Pars, PUF, 2003) p. 38.
48 Truchet, cit., p. 41.
38
JoS LuIS CEA EgAA
generales o necesidades colectivas. Efectivamente, es un hecho
indesmentible que, no slo a travs de concesiones o permisos y de
la devolucin de funciones, las entidades y grupos de la Sociedad
Civil estn satisfaciendo necesidades pblicas
49
. Asociaciones
particulares asumen, en otras palabras, misiones de servicio al bien
comn como cotitulares de la satisfaccin de intereses colectivos
50
.
Los hechos se adelantan al Derecho. Esta realidad, histricamente
demostrada, no puede ser vencida, pero s al menos controlada
para que la brecha no se vuelva un abismo. En esa lnea sito
otra innovacin notable del Derecho francs reciente, cual es la
experimentacin legislativa autorizada por la ya citada reforma
constitucional de 2003
51
. Cierto es que as se abre un plazo de
inseguridad jurdica, pero al cual lo sucede otro trmino, mucho ms
largo, de certeza legtima generada por un Derecho acertadamente
formulado
52
.
En las transformaciones del Derecho Pblico, una requiere atencin
preferente. Trtase de regular la globalizacin para que sirva a
todos los pases involucrados, con cuotas de sacrifcio compartidas
y compromisos con el bienestar que exige el respeto de la dignidad
humana. En este orden de ideas, la tarea concreta yace en hallar
organizaciones y procedimientos que conviertan lo que es hoy una
precaria gobernabilidad global en un gobierno de la globalizacin
(Global Gobernance y Global Goverment, respectivamente.)
53
.
Pues bien, hemos sido testigos de lo que es la gobernabilidad global
en la cumbre celebrada en noviembre de 2004 en Santiago. Ese fue
un foro de cooperacin, centrado en la economa de veintin pases,
cuyo progreso se logr por consenso y nunca mediante acuerdos
49 Sabino Cassese: La Crisis del Estado (Buenos Aires, Ed. Abelardo Perrot, 2003).
50 Rolando Pantoja Bauz: Funcin Administrativa y Derecho Administrativo en el
Derecho Chileno, Revista de Derecho Pblico N66 (2004) pp. 291 ss.
51 Pactect, cit., pp. 99-100; Denoix de Saint Marc, cit., pp. 95-96.
52 Bertrand Mathieu: Refexions en Guise de Conclusions Sur le Principe de Securit
Juridique, Les Cahiers du Conseil Constitutionnel N11 (2001) pp. 100 ss.
53 Cassese, cit., pp. 43-44.
39
mayoritarios, menos si se trataba de imponerlos. Los procedimientos
fueron informales; la voluntad comn estuvo fundada en la
cooperacin para llegar a decisiones unnimes. Nunca se plante
la representatividad de las instituciones estatales ni el refugio en
la autodeterminacin surgida de la soberana. Tampoco se trat el
tpico de la Constitucin y las leyes, aunque todos concordaron en
que para el desarrollo de los intercambios, se requiere reforzar la
seguridad jurdica y la transparencia como antdoto de la corrupcin.
En defnitiva, la ejecucin de los consensos qued confada a la
Administracin Pblica, pero ya hemos visto que sta no podr
desenvolverse segn los antiguos rituales, y discrecionalidad, menos
an si pretende imponerse con cualidad coactiva
54
.
Cierto es que el ncleo duro del Derecho Pblico, representado por
el Derecho Constitucional, el Penal y el Fiscal o Tributario, resisten
todava la transformacin que he ilustrado, pero la corriente por el
cambio es creciente, ms que nada a raz de la penetracin del
Derecho Internacional en los ordenamientos internos.
En tal panorama, de res publica composita, como la llam Samuel
Puffendorf trescientos cincuenta aos atrs
55
, el mbito de los
intereses comunes rebasa al Estado y al Derecho Pblico, sin que
ello lo convierta en espacio regido por el Derecho Privado. Es un
nuevo Derecho, combinacin imperfecta pero efectiva, del orden
binario tradicional todava investigado y enseado
56
.
Situado en este punto de vista, como acadmico formado en los
parmetros clsicos que resum, experimento una sensacin
compleja. Diviso, con entusiasmo, la luz de un horizonte despejado,
en que el Derecho Pblico y el Derecho Privado aparecen integrados
54 Vase Arturo Aylwin Azcar: Evolucin del Derecho Administrativo Chileno y
del Rgimen de Control de la Administracin Pblica, II Revista de Derecho de la
Universidad de Concepcin N212 (2002) pp. 399 ss.; y Prosper Weil: Derecho
Administrativo (Madrid, Ed. Civitas, 1994) pp. 113 ss.
55 Citado por Cassese, cit., p. 93.
56 Andrs Ollero: Derecho y Moral entre lo Pblico y lo Privado. Un Dilogo con el
Liberalismo Poltico de John Rawls Revista de Estudios Pblicos N 69 (1998) pp.
303 ss.
40
JoS LuIS CEA EgAA
y no en trminos de polos repelentes. Percibo, igualmente,
la luminosidad que irradia el Derecho Pblico que va siendo
armonizado con el Derecho Internacional, en trminos que me
llevan a dudar del dualismo como criterio para oponerlos ms que
distinguirlos. Pero reviso los postulados jurdicos fundamentales
en que fui formado y no puedo callar que aoro la belleza del orden
normativo de un sistema coherente, aunque dctil o fexible en su
implementacin, sin escollos exegticos ni formulismos.
En defnitiva, experimento el desafo siguiente: sin olvidar ni
rebajar la importancia de los principios generales del Derecho,
llegar a ser capaz de adecuarlos a las transformaciones del Derecho
Pblico que ya vivimos. Ahora, me resta slo decir que acepto ese
desafo
57
y que, como juez y profesor, seguir empendome en
impulsar la renovacin de la jurisprudencia y de la doctrina que le
sirve de inspiracin.
57 En el tpico examinado en esta conferencia, el autor ha escrito, entre otras, las monografas
siguientes: Derecho Pblico, Sociedad y Estado, XVI Revista Chilena de Derecho
N 2 (1989) pp. 189 ss.; Descubriendo el Futuro de Nuestra Sociedad Estatal, XX
Revista Chilena de Derecho N 2 3 V. I (2003) pp. 560 ss.; y Flujo y Refujo Pblico
Privado N 18 (1997) pp. 31 ss.
41
Juan Hernndez Bravo de Laguna
1
Sumario. 1. Preliminar: las transformaciones del Derecho y del
Estado: 1.1. La transformacin del Derecho y el cambio social;
1.2. El Derecho pblico: liberalismo e intervencionismo estatal. 2.
Una tendencia cambiante del Derecho pblico espaol: la justicia
universal penal: 2.1. El principio de jurisdiccin universal penal
en Espaa y Europa; 2.2. El principio de jurisdiccin universal
penal en las normas y tribunales penales internacionales. 3.
Espaa, juez universal? Los lmites a la jurisdiccin universal
penal en Espaa. 4. Las causas abiertas en Espaa en virtud de la
jurisdiccin universal penal: a) El general Augusto Pinochet; b) La
Repblica Popular China; c) Los EEUU; d) Conficto diplomtico
con Israel; e) De Guatemala a Ruanda; f) El Sahara Occidental;
g) Mxico y Argentina; h) Los jesuitas de El Salvador; i) Irak; j)
Los horrores del nazismo. 5. los derechos civiles y polticos de
los inmigrantes ilegales: sucesivos cambios de tendencia en el
Derecho pblico espaol. 6. conclusiones: el orden internacional y
las transformaciones del derecho pblico contemporneo.
1 Catedrtico de Ciencia Poltica y de Ciencia de la Administracin y Director del
Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica de la Universidad de La
Laguna, Islas Canarias, Espaa. Profesor del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica
(INEJ).
las Transformaciones
del Derecho Pblico Europeo.
unas Notas Explicativas
de lasNuevas Tendencias
del Derecho Pblico en Espaa
42
JuAN HERNNDEz BRAvo DE LAguNA
1. Preliminar: las transformaciones del Derecho y del
Estado
1.1. La transformaCin deL dereCHo y eL CamBio soCiaL
A partir de la distincin clsica ente normas sociales y normas
jurdicas, podemos establecer una primera relacin fundamental
entre la sociedad y el Derecho. Los humanos somos seres
biosociales, vivimos naturalmente en sociedad, y eso signifca que
la situacin novelesca de Robinson Crusoe o la muy real de Juan
Fernndez en la isla chilena siempre es vivida como una trgica
amputacin de nuestras posibilidades de realizacin en cuanto
personas. Por ello, para ordenar y regular esta imprescindible
convivencia humana, son necesarias las normas jurdicas, cuyo
conjunto sistemtico conocemos como Derecho en sentido
objetivo. Las normas jurdicas, a diferencia de las normas sociales,
se caracterizan por su generalidad y por su obligatoriedad y
coactividad, es decir, son generales y coactivas porque obligan a la
generalidad social -a todos- y su incumplimiento est sancionado
jurdicamente -en va civil o en va penal- y no slo socialmente,
con el rechazo o la crtica.
Las normas jurdicas pueden provenir de las normas sociales,
pueden ser una formalizacin de ellas por medio de la consuetudo,
de la costumbre acreditada. Pero en las sociedades de nuestros das
la inmensa mayora de las normas jurdicas, y, desde luego, las
cualitativamente relevantes, son una manifestacin o emanacin
del poder poltico. En efecto; las relaciones humanas en el seno
de cualquier sociedad son siempre relaciones de poder porque el
poder est siempre presente en ellas; un poder entendido como
capacidad de infuenciar o determinar la conducta de los dems,
sean individuos o grupos sociales, y que es siempre recproca.
Son los poderes sociales, a veces denominados poderos, como
pueden ser el econmico, el militar o el religioso
2
. Pues bien,
2 En lengua francesa, por ejemplo, es muy clara la distincin entre pouvoir y puissance.
43
LAS TRANSFoRMACIoNES DEL DERECHo PBLICo EuRoPEo. uNAS NoTAS
EXPLICATIvAS DE LAS NuEvAS TENDENCIAS DEL DERECHo PBLICo EN ESPAA
el ms importante de estos poderes, un tipo especial de poder
que denominamos poder poltico o poder por antonomasia, se
manifesta en la emanacin de estas normas jurdicas necesarias
para ordenar y regular la convivencia social. Una ordenacin y una
regulacin que incluyen la organizacin poltica de la sociedad, el
Estado en su expresin moderna, que completa la triada relacional
entre la sociedad, el Derecho y el Estado.
El poder poltico se distingue de los dems poderes en que es el
nico de ellos que afecta a toda la colectividad de manera ineludible
y en que es coactivo. A diferencia de lo que ocurre con los poderes
sociales, los individuos no pueden eludir el poder poltico, no
pueden sustraerse a sus mandatos, que son las normas jurdicas, y
pueden ser sancionados si no los cumplen. No en vano ya hemos
adelantado que en el Derecho se manifesta el poder poltico y que
el Derecho emana de l.
Por su parte, en la clsica conceptualizacin weberiana, el Estado
se caracteriza por reclamar con xito el monopolio de la violencia
legtima en un determinado territorio
3
. Lo cual, adems, consigue
que el poder legitimo constituido conforme a Derecho devenga en
autoridad. Un poder poltico, una autoridad, que en las sociedades
de nuestros das slo pueden estar fundamentados en la voluntad
general expresada en las urnas. En otras palabras, el poder poltico
nicamente puede ser legtimo y devenir en autoridad en la medida
en que sea democrtico en cuanto a su origen. Tambin debe ser
democrtico en cuanto a su ejercicio, lo que implica la proteccin
de los ciudadanos y los grupos con las debidas garantas frente
a la inmediatez coactiva de las normas jurdicas y, asimismo, la
proporcin en el uso de la fuerza. Estas debidas garantas incluyen
la proteccin de los derechos de las minoras sociales y polticas
frente a la mayora, y la proteccin de los derechos de la oposicin
frente al Gobierno.
3 Max Weber caracteriza as al Estado, al que considera la nica fuente legtima del
derecho a la violencia.
44
El diseo anterior nos lleva naturalmente a establecer la profunda
imbricacin que existe entre el cambio social y el Derecho, entre
el cambio social y el cambio jurdico, que tambin es poltico.
La sociedad cambia incesantemente a lo largo de la historia,
cambian sin cesar los valores, las creencias y las ideas, por usar
la conceptualizacin orteguiana
4
. Y, como consecuencia, cambia
la conciencia social de lo que est bien y lo que est mal, cambian
los mores sociales, los usos y costumbres, las relaciones entre los
diversos grupos sociales y los individuos, y hasta el lenguaje, el
habla y las modas. Eso signifca que el Derecho cambia tambin
incesantemente, que las normas jurdicas se transforman de
continuo. Lo que quiere decir que la transformacin del Derecho
no es un fenmeno de nuestros das y ni siquiera de la Modernidad;
es un hecho histrico recurrente.
La transformacin del Derecho implica que no slo cambian
las normas, sino, ante todo y fundamentalmente, los sistemas
jurdicos y los valores que los sustentan, que cambian mucho
ms lentamente. Basta comprobar, por ejemplo, en los pases de
tradicin romanista como son la Europa continental y la Amrica
Latina, entre otros, como el viejo sistema del Derecho romano
pervive en nuestras principales instituciones, aunque, a veces, sea
difcil de descubrir porque aparece encubierto o enmascarado por
siglos de lenta evolucin. En este mbito se establecen relaciones
biunvocas entre los dos actores y ambos se infuyen mutuamente.
La evolucin de la sociedad empuja al Derecho y ste, a su vez, se
constituye en un factor de cambio social.
En algunas pocas, en algunos perodos histricos, los cambios se
producen lentamente, y en otros suceden traumtica y sbitamente.
Son las revoluciones, las grandes y decisivas soluciones de
continuidad en la vida de las sociedades. Y all, en esos cambios,
siempre est presente el cambio del Derecho, en ocasiones
4 Cfr. Ortega y gasset, Jos, Ideas y creencias Sobre la razn histrica (Curso dado
en Buenos Aires y publicado en 1979 junto a otro impartido en Lisboa sobre el mismo
asunto) (1940).
45
consecuencia y en ocasiones -o siempre- incentivador de ese
cambio social. De ah el peligro de las operaciones de ingeniera
social protagonizadas por el poder poltico, que utiliza para ello
las normas jurdicas, el Derecho. Es en estas operaciones cuando
hace su aparicin el grave problema de los lmites y requisitos
del control social ejercido por el poder a travs de Derecho. Un
Derecho que se convierte en medio e instrumento de variadas
formas de control social externo e interno, que el poder utiliza
a travs de algunos de sus elementos ya aludidos, como son la
generalidad y la coactividad.
A partir de una situacin intermedia, en la que se limita a constatar
y registrar el cambio social, el Derecho, siempre en manos del
poder poltico del Estado, segn los diferentes sistemas polticos
y jurdicos, puede ser un factor renuente al cambio, puede intentar
impedirlo o ralentizarlo, o bien puede erigirse en protagonista, en
promotor del mismo. Mutuas relaciones entre los cambios social,
poltico y jurdico, y entre los sistemas polticos y jurdicos.
Mutuas infuencias que nos llevan a la cuestin de la autonoma del
Derecho frente al cambio social, una autonoma que, en el mejor
de los casos, no puede ser sino relativa
5
.
1.2. El Derecho pblico: liberalismo e intervencionismo
estatal
Uno de los debates polticos actuales ms importantes, tericos
y prcticos, se refiere a la cantidad -y la calidad- deseable
de accin del Estado en el mbito privado -civil, econmico
5 Cfr. toHaria, Jos Juan, Cambio social y vida jurdica en Espaa, EDICUSA. Madrid,
1974. Esta obra, que concibe al Derecho como producto de unas determinadas fuerzas
sociales, supuso en su momento una interesante aportacin a la Sociologa jurdica y a
la investigacin de las relaciones entre cambio social y Derecho, temas hasta entonces,
y an ahora, de no muy abundante tratamiento en la doctrina espaola. Vid. tambin
sOrianO, Ramn, Sociologa del Derecho, Ariel, Barcelona, 1997; y ayusO tOrres,
Miguel, Ocaso o eclipse del Estado?: las transformaciones del Derecho pblico en la
era de la globalizacin, Marcial Pons, Madrid, 2005. La obra clsica sigue siendo Las
transformaciones del Derecho pblico y privado, de Len Duguit, de la que Comares ha
publicado en 2007 una reedicin.
46
y cultural-. Los totalitarismos resolvieron la cuestin con la
absoluta prevalencia estatal. Y en eso coincidieron -coinciden-
los totalitarismos de derechas y los de izquierdas. Como
proclamaba el totalitarismo italiano: Todo en el Estado; nada
fuera del Estado; nada en contra del Estado. En los regmenes
totalitarios la esfera de autonoma individual queda reducida
al mnimo, aunque los totalitarismos no marxistas permiten
la propiedad privada de algunos medios de produccin y los
marxistas no. Y en el campo de los totalitarismos de derechas,
hace tiempo que el profesor Linz plante la diferencia entre
el totalitarismo y el autoritarismo en base precisamente a la
cantidad y la calidad de la intervencin del Estado. Mientras
un Estado totalitario no deja nada al arbitrio de lo individual,
salvo justamente cierta -o mucha- propiedad privada, al Estado
autoritario slo le preocupa controlar las manifestaciones
pblicas de la esfera privada, por lo que permite una porcin
muy amplia de autonoma individual siempre que no colisione
con el poder poltico. El lema totalitario advierte: Quien
no est conmigo, est contra m, mientras el autoritario se
contenta con afirmar que: Quien no est contra m, est
conmigo.
El Estado de Derecho nace histricamente como Estado liberal.
Y ese primer liberalismo propugna un Estado mnimo, que
nicamente interviene para asegurar la defensa exterior y el
orden pblico interior, es decir, las condiciones que posibilitan
el acceso al mercado en hipotticas condiciones de igualdad.
Sin embargo, muy pronto se hizo patente que la igualdad formal
-terica- en el acceso al mercado no garantiza la igualdad
material -real-, y que, por el contrario, se producen situaciones
de desigualdad e injusticia que el Estado ha de corregir. El
primer liberalismo evoluciona rpidamente hacia un liberalismo
social -representado por autores como stuart MiLLs-; el Estado
aumenta progresivamente su mbito de actuacin, y termina por
desembocar en el Estado social y del bienestar de nuestros das:
una transformacin del Estado liberal que, sin renunciar a sus
47
principios constitutivos, interviene cada vez ms en el mercado
y la sociedad para garantizar los derechos fundamentales y las
libertades pblicas de los ciudadanos. Ya no se trata, como
antes, slo de asegurar su libertad y su igualdad en el acceso
al mercado a travs de la defensa exterior y el mantenimiento
del orden pblico. Desde la fraternidad, hay que garantizarles
tambin su existir -su Dasein- mediante una serie de polticas
sociales que establecen una seguridad social de sanidad pblica
y pensiones de jubilacin, una educacin pblica y todo lo
dems. Por eso podemos califcar al Estado social como un
Estado intervencionista y garantista. Es fcil constatar que
todas las democracias contemporneas -que son democracias
liberales- responden a este esquema. Y, paralelamente, que
todos los viejos partidos socialistas de esas democracias ms
pronto o ms tarde han renunciado al marxismo y aceptado el
liberalismo y sus consecuencias.
En el proceso descrito fue decisiva la irrupcin de los anlisis
econmicos de Lord Keynes, sobre todo en relacin con la crisis
econmica de 1929, tan parecida -y tan diferente- a la actual.
Ya no se debate si el Estado (un Estado que es empresario,
productor y cliente) puede -y debe- intervenir en el mercado y
en la sociedad, sino el grado y la intensidad de esa intervencin,
y el tamao y la composicin del sector pblico. El problema
consiste en determinar hasta donde puede -y debe- el Estado
incrementar la presin fscal sobre los contribuyentes para
fnanciar sus polticas sociales. Es la denominada crisis fscal
del Estado social, que, pese a ella y a todos sus achaques, resiste
el paso de los aos, y, en sus lneas maestras, goza de buena
salud -o de una mala salud de hierro- y sigue garantizando
las condiciones bsicas en las que transcurre el existir de sus
ciudadanos. No es necesario aadir que la crisis fnanciera y
econmica de nuestros das ha puesto de dramtica actualidad
estas consideraciones.
48
2. Una tendencia cambiante del Derecho Pblico Espaol:
la Justicia Universal Penal
2.1. El principio de jurisdiccin universal penal en Espaa y
Europa
El marco normativo del principio de jurisdiccin universal penal se
ha materializado en el ordenamiento jurdico espaol a travs del
artculo 23.4 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, en la redaccin dada por la Ley Orgnica 11/1999, de 30
de abril, de modifcacin del Ttulo VIII del Libro II del Cdigo
Penal, aprobada por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre. La
redaccin del prrafo 4 qued fjada por la Ley Orgnica 13/2007,
de 19 de noviembre, para la persecucin extraterritorial del trfco
ilegal o la inmigracin clandestina de personas. En esa norma se
establece la competencia de la jurisdiccin espaola para enjuiciar
los delitos de genocidio y terrorismo cometidos en el extranjero,
aunque lo sean por personas extranjeras y sin vctimas espaolas
6
.
6 Artculo 23 de la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: 1. En el orden
penal corresponder a la jurisdiccin espaola el conocimiento de las causas por delitos y
faltas cometidos en territorio espaol o cometidos a bordo de buques o aeronaves espaoles,
sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en que Espaa sea parte. 2.
Asimismo conocer de los hechos previstos en las Leyes penales espaolas como delitos,
aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente
responsables fueren espaoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad
espaola con posterioridad a la comisin del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecucin, salvo que, en virtud de un tratado
internacional o de un acto normativo de una organizacin internacional de la que Espaa
sea parte, no resulte necesario dicho requisito; b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal
denuncien o interpongan querella ante los tribunales espaoles; c) Que el delincuente no
haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ultimo caso, no haya
cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendr en cuenta para
rebajarle proporcionalmente la que le corresponda. 3. Conocer la jurisdiccin espaola
de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando
sean susceptibles de tipifcarse, segn la Ley penal espaola, como alguno de los siguientes
delitos: a) De traicin y contra la paz o la independencia del Estado; b) Contra el titular de
la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente; c) Rebelin y sedicin; d) Falsifcacin
de la Firma o Estampilla reales, del sello del Estado, de las frmas de los Ministros y de
los sellos pblicos u ofciales; e) Falsifcacin de moneda espaola y su expedicin; f)
Cualquier otra falsifcacin que perjudique directamente al crdito o intereses del Estado, e
introduccin o expedicin de lo falsifcado; g) Atentado contra autoridades o funcionarios
pblicos espaoles; h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios
pblicos espaoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administracin
Pblica espaola; e i) Los relativos al control de cambios. 4. Igualmente ser competente
la jurisdiccin espaola para conocer de los hechos cometidos por espaoles o extranjeros
49
El principio de jurisdiccin universal penal ha encontrado su
aplicacin efectiva en los tribunales espaoles y de diferentes
Estados europeos. As, por ejemplo, como veremos luego con
detalle (Vid. infra 4), la aplicacin de dicho principio en Espaa ha
dado lugar a la persecucin, mediante procesos judiciales incoados
por magistrados de la Audiencia Nacional, de presuntos crmenes
de genocidio, terrorismo y torturas cometidos en diversos pases de
Amrica Latina, tales como El Salvador, Guatemala, y Chile (caso
general Augusto Pinochet). En Alemania, Francia e Italia, y tambin
en Espaa, se han perseguido crmenes semejantes cometidos
durante el perodo de la dictadura militar en Argentina
7
.
Otros ejemplos de aplicacin efectiva de este principio, tal y como
se menciona en el voto particular (Fundamento Jurdico nmero
10) de la Sentencia del Tribunal Supremo espaol de 25 de febrero
de 2003 (STS 327/2003), son los siguientes:
a) La sentencia de 11 de julio de 1996 del Tribunal Internacional
de Justicia de La Haya (caso Bosnia vs. Repblica Federal de
Yugoslavia) reconoci expresamente el derecho de los Estados a
ejercer la jurisdiccin universal en materia de genocidio.
b) La sentencia del Tribunal Constitucional de la Repblica Federal
de Alemania de 12 de diciembre de 2000 afrma que el genocidio
es, como violacin ms grave de los derechos humanos, el caso
clsico para la aplicacin del principio de universalidad, que tiene
fuera del territorio nacional susceptibles de tipifcarse, segn la Ley penal espaola, como
alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio; b) Terrorismo; c) Piratera y apoderamiento
ilcito de aeronaves; d) Falsifcacin de moneda extranjera; e) Los delitos relativos a
la prostitucin y los de corrupcin de menores o incapaces; f) Trfco ilegal de drogas
psicotrpicas, txicas y estupefacientes; g) Trfco ilegal o inmigracin clandestina de
personas, sean o no trabajadores; h) Los relativos a la mutilacin genital femenina, siempre
que los responsables se encuentren en Espaa; e i) Y cualquier otro que, segn los tratados
o convenios internacionales, deba ser perseguido en Espaa. 5. En los supuestos de los
apartados 3 y 4 ser de aplicacin lo dispuesto en la letra c del apartado 2 de este artculo.
7 Sobre el principio de jurisdiccin universal penal, Vid. en la prensa espaola: Frente a
la impunidad (La Vanguardia, 03-11-2002); Injusta objecin al TPI (La Vanguardia,
27-06-2002); Soberanismo e impunidad (El Mundo, 19-11-1999); Inmunidad versus
jurisdiccin universal (El Pas, 02-11-1998); y Contribucin espaola frente a la
impunidad (El Pas, 05-02-1998).
50
como funcin posibilitar la persecucin, sin lagunas de impunidad,
de los crmenes contra los bienes jurdicos ms importantes de la
Comunidad internacional.
c) La sentencia del Tribunal Supremo (Cour de Cassation) de Blgica
de 12 de febrero de 2003, citada en la Resolucin mayoritaria del
caso Sharon y otros, ratifca el ejercicio de la jurisdiccin universal
sobre delitos de genocidio, conforme a lo establecido en la Ley
belga de 16 de julio de 1993, reformada por la Ley de 10 de febrero
de 1999, que establece una regulacin similar a la prevenida en el
citado artculo 23.4 de la Ley Orgnica espaola del Poder Judicial.
Califca el genocidio como un crimen de Derecho Internacional, y
afrma la competencia de los tribunales belgas para el enjuiciamiento
de dichos crmenes cualquiera que sea el lugar donde se hubieran
cometido, resaltando que su persecucin penal no exige la
presencia del inculpado en territorio belga.
d) La sentencia del Tribunal Supremo (Cour de Cassation)
francs en el caso Klaus Barbie estableci que los crmenes
contra la humanidad son imprescriptibles y pueden ser objeto de
un procedimiento judicial en Francia cualquiera que haya sido la
fecha o el lugar de comisin. Esta incriminacin pertenece a un
orden represivo internacional, al que Francia se ha adherido y al
que la nocin de frontera le resulta ajena, afrma la sentencia.
e) La sentencia del Tribunal de apelacin de la Cmara de los
Lores, del Reino Unido, dictada el 24 de marzo de 1999 en el caso
Pinochet, recuerda que el Derecho Internacional estipula que los
crmenes de ius cogens
8
, entre ellos el genocidio, pueden ser
penados por cualquier Estado, porque los criminales son enemigos
comunes de toda la humanidad y todas las naciones tienen el mismo
inters en su aprehensin y persecucin.
8 Es decir, normas jurdicas imperativas y no meramente dispositivas. Segn la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, son las normas jurdicas aceptadas y
reconocidas por la comunidad internacional de Estados como normas que no admiten
acuerdo en contrario.
51
Por ltimo, la jurisprudencia espaola al respecto ms importante
es la siguiente:
a) Tribunal Constitucional:
-Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 237/2005), de 26
de septiembre de 2005, por la que, en virtud del principio de
jurisdiccin universal penal, se confrma la competencia de la
jurisdiccin espaola para enjuiciar presuntos delitos de genocidio,
terrorismo y torturas cometidas en Guatemala. El Tribunal afrma
que para la aplicacin de este ttulo jurisdiccional es innecesario,
segn el Derecho Internacional, cualquier punto de conexin,
como sera la presencia fsica de sus responsables en Espaa o que
las vctimas sean espaolas.
b) Tribunal Supremo:
- Sentencia del Tribunal Supremo (STS 1362/2004), de
15 de noviembre de 2004, por la que se confirma la
competencia de la jurisdiccin espaola para enjuiciar
presuntos delitos de genocidio, terrorismo y torturas
cometidos en Argentina.
- Sentencia del Tribunal Supremo (STS 319/2004), de 8 de
marzo de 2004, por la que se confrma la competencia de
la jurisdiccin espaola para enjuiciar presuntos delitos de
genocidio, terrorismo y torturas cometidos en Chile.
- Sentencia del Tribunal Supremo (STS 327/2003), de 25 de
febrero de 2003, por la que, en atencin a las circunstancias
del caso, se niega la competencia de la jurisdiccin espaola
para enjuiciar presuntos delitos de genocidio, terrorismo y
torturas cometidos en Guatemala. (Sentencia anulada por la
STC 237/2005, que confrma la competencia de la jurisdiccin
espaola).
52
c) Audiencia Nacional:
- Auto de la Audiencia Nacional, de 5 de noviembre de 1998,
por el que se declara la competencia de la jurisdiccin
espaola para enjuiciar presuntos delitos de genocidio,
terrorismo y torturas cometidos en Chile.
- Auto de la Audiencia Nacional, de 4 de noviembre de 1998,
por el que se declara la competencia de la jurisdiccin
espaola para enjuiciar presuntos delitos de genocidio,
terrorismo y torturas cometidos en Argentina.
2.2. El principio de jurisdiccin universal penal en las normas
y tribunales penales internacionales
Este principio ha fundamentado normas y tratados
internacionales de la mayor importancia, tales como, por
ejemplo, la Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genocidio (9 de diciembre de 1948); la Convencin
sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los
crmenes de lesa humanidad (26 de noviembre de 1968) y los
Principios de cooperacin internacional en la identificacin,
detencin, extradicin y castigo de los culpables de crmenes
de guerra o de crmenes de lesa humanidad (3 de diciembre
de 1973).
Otra manifestacin prctica del principio de jurisdiccin
universal penal aplicado a las ms graves violaciones de
derechos humanos la encontramos en la constitucin de
Tribunales Penales Internacionales: Corte Penal Internacional
(Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de 17
de julio de 1998)
9
; Tribunal Penal Internacional para la Ex
Yugoslavia y Tribunal Penal Internacional para Ruanda.
9 La Corte Penal Internacional slo puede enjuiciar hechos cometidos con posterioridad al
1 de julio de 2002 y que afecten a Estados que hayan ratifcado su Estatuto.
53
3. Espaa, Juez Universal? Los lmites a la Jurisdiccin
Universal Penal en Espaa
Como estaba previsto, el Pleno del Congreso de los Diputados
espaol, en su sesin del jueves 25 de junio de 2009, aprob
por mayora absoluta el proyecto de Ley Orgnica de Reforma
de la Legislacin Procesal para la Implantacin de la Nueva
Ofcina Judicial, Ley en la que se incluy, entre otras cuestiones,
una importante limitacin de las competencias de Espaa en
la persecucin de delitos internacionales
10
. Esta limitacin fue
propuesta por el Partido Popular (PP) y enmendada por el Partido
Socialista (PSOE), y fue aprobada por 339 votos a favor [PP,
PSOE, PNV, Convergncia i Uni (CiU), Esquerra Republicana
de Catalunya (ERC) y Unin, Progreso y Democracia (UPyD)]
y slo 8 en contra, entre ellos los dos diputados de Izquierda
Unida (IU-ICV). Se abstuvieron los tres diputados que suman el
Bloque Nacionalista Galego (BNG) y Nafarroa Bai. Se cumpli
as la exigencia de la mayora absoluta, requerida por el carcter
orgnico de la Ley
11
.
Las condiciones o lmites impuestos por el Congreso al principio
de la jurisdiccin universal penal, es decir, las restricciones a
10 Durante el debate, el diputado del Partido Nacionalista Vasco (PNV) Emilio OLabarra
defni a esta Ley como la Ley de defensa de intereses difusos, ya que, a su entender,
menos una Ofcina Judicial efciente, se regula de todo.
11 Desde el PP, la diputada Dolors MOntserrat justifc este acuerdo explicando que la
evolucin seguida por los tribunales y principalmente por la Audiencia Nacional requera
una importante refexin para adaptar el precepto de la jurisdiccin universal al principio
de subsidiariedad y a la doctrina del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional,
y homologarlo con los pases del entorno. En esa lnea, se refri a los confictos
diplomticos que generaban algunas sentencias inaplicables.
En ningn caso se trata de que los crmenes queden impunes, sino de homologar nuestra
legislacin a la de los pases de nuestro entorno, defendi tambin el diputado socialista
Julio ViLLarrubia, quien aadi que se han incluido crmenes que antes no estaban
expresamente incluidos, como los crmenes de guerra y lesa humanidad. Explic que
Espaa podr seguir persiguiendo estos delitos siempre que no se haya iniciado otro
proceso en una Corte internacional, en el pas de origen del investigado o en el Estado
afectado por las actividades investigadas.
Por parte de Esquerra Republicana de Catalunya, Joan riDaO manifest su apoyo
global a la reforma en trminos generales, aunque no ocult sus reservas en lo que
afecta a la jurisdiccin universal. Este punto haba sido una conquista propia de una
sociedad avanzada, y eso debera haber continuado siendo as, lament.
54
la potestad de los tribunales espaoles para investigar un delito
cometido fuera de Espaa, se concretan en que la Justicia espaola
slo podr perseguir casos de genocidio y lesa humanidad
cuando existan vctimas de nacionalidad espaola, se contraste
algn vnculo de conexin relevante con Espaa o los presuntos
responsables se encuentren en territorio espaol. Adems, la
resolucin especifca que cualquier proceso penal iniciado ante
la jurisdiccin espaola se sobreseer provisionalmente en el
momento en que haya constancia de que existen procedimientos
abiertos por los mismos hechos, o sea, que estn siendo juzgados
en el pas donde se cometieron los hechos delictivos o en el seno
de un tribunal internacional. La resolucin en s misma no hace
efectiva la medida, sino que por ella el Congreso de los Diputados
insta al Gobierno a trasladar la voluntad poltica aprobada a la
legislacin, promoviendo con urgencia la reforma del citado
artculo 23.4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Con esta reforma legislativa el Gobierno espaol se garantiza
una mayor tranquilidad diplomtica. Espaa era uno de los pocos
Estados que haba asumido y aplicado con todas sus consecuencias
el principio de jurisdiccin universal penal. Las constantes
actuaciones de los magistrados de la Audiencia Nacional en ese
terreno haban abierto un debate muy intenso sobre la conveniencia
de que Espaa investigue presuntos ilcitos penales ajenos a su
territorio y a sus nacionales
12
. Porque este modelo de jurisdiccin
extendida sin puntos de conexin es un modelo muy polmico,
que, con sus actuaciones a distancia y sus sentencias inaplicables,
ha adolecido demasiadas veces de carencia de efectividad, de falta
de garantas de una persecucin efectiva, ms all de los simples
resultados demostrativos o mediticos.
Varios aspectos fundamentales no detallados en la resolucin
aprobada han de ser concretados en la futura reforma legal. Por
12 El propio Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial,
Carlos DVar, haba pedido que se reformara la Ley para limitar estos procesos: No
podemos convertirnos en los gendarmes del mundo, subray.
55
ejemplo, cmo se traducir el principio de subsidiariedad, comn
en muchas legislaciones y por el cual un tribunal sobresee una
causa si es investigada por el Estado en donde se cometi el delito.
Este principio puede ser -y ha sido- usado por pases de escasa
acreditacin en derechos humanos, tales como Sudn, para iniciar
sus propias investigaciones sin garantas y pretender con ello que
se sobresean las de cualquier rgano que acte bajo el principio de
jurisdiccin universal. Con el objeto de evitarlo, tribunales como la
Corte Penal Internacional exigen que, para aplicar la subsidiariedad,
la investigacin o proceso abierto ha de ofrecer garantas objetivas
de persecucin probable.
Otra cuestin es la retroactividad. La resolucin aprobada no es
retroactiva y, por tanto, no afecta a los procesos ya en curso. Pero
si la futura reforma legal incluyera cambios procesales, la ley
espaola dispone que ha de aplicarse el proceso ms favorable al
reo, y ello s afectara a las causas ahora abiertas.
4. Las causas abiertas en Espaa en virtud de la
Jurisdiccin Universal Penal
En la actualidad, y aparte de otras causas que no fueron admitidas,
la Audiencia Nacional espaola mantiene abiertas 14 causas
penales diferentes en virtud del principio de jurisdiccin penal
universal del citado artculo 23.4 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial. Se trata de 14 investigaciones pendientes, que van desde
el asesinato de seis jesuitas en El Salvador en 1989 hasta el proceso
iniciado recientemente por el magistrado juez de la Audiencia
Nacional Baltasar garzn contra los responsables de la crcel de
Guantnamo, pasando por la investigacin de presuntos delitos de
genocidio en Guatemala o el Tbet y presuntos crmenes de guerra
en la Franja de Gaza
13
.
13 Una defensa apasionada del principio de justicia universal penal en OLL ses, Manuel,
Justicia universal para crmenes internacionales, La Ley, Madrid, 2008. La obra contiene
una informacin muy completa del estado de la cuestin doctrinal, jurisprudencial, legal
y bibliogrfca, tanto espaola como extranjera, en sus mltiples aspectos, as como
56
a) El general Augusto PinoCHet
En octubre de 1998, el magistrado juez de la Audiencia Nacional
Baltasar garzn orden el arresto en Londres del general y ex
Presidente de Chile Augusto PinOchet, y solicit al Reino Unido una
orden de extradicin contra l para juzgarle en Espaa por presuntos
delitos cometidos durante su Gobierno. Finalmente, la orden no fue
cursada debido a los problemas de salud del ex Presidente. Este
intento de juzgar al general chileno marc un punto de infexin
en la justicia espaola e incentiv la incoacin de otros procesos
similares por parte de magistrados de la Audiencia Nacional.
b) La Repblica Popular China
Hay abiertas tres causas contra las autoridades chinas. En la
primera causa, tambin referida al Tbet, el magistrado juez de la
Audiencia Nacional Santiago PeDraz investiga los presuntos actos
de genocidio llevados a cabo por el ex Presidente Jiang zeMin
y siete altos cargos de su Gobierno durante la represin de los
disturbios que se produjeron en el Tbet y, en particular, en su capital
Lhassa en marzo de 2008, cuatro meses antes de la celebracin
de los Juegos Olmpicos de Pekn. El juez pretendi interrogar a
estos siete responsables polticos y militares chinos -tres de ellos
ministros- por su presunta implicacin en dicha represin.
El Gobierno chino se neg a asistir jurdicamente a la Audiencia
Nacional y exigi al Ejecutivo espaol que asuma sus
responsabilidades y haga cesar defnitivamente, cuanto antes
la investigacin iniciada. Las autoridades chinas contestaron
de este modo a la comisin rogatoria remitida por el magistrado
juez espaol, en la que solicitaba que se le permitiera interrogar
como imputados a estas siete personas por la presunta comisin de
un crimen contra la humanidad y, en concreto, un delito de lesa
una referencia exhaustiva a los procedimientos seguidos en Espaa en aplicacin del
principio.
57
humanidad por su presunta participacin en muertes, lesiones
graves, desapariciones forzadas, detenciones, privaciones de
libertad y torturas. Esta comisin rogatoria fue cursada para que
los imputados manifestaran su deseo de prestar declaracin en la
Audiencia Nacional o ante un tribunal de su pas, en cuyo caso una
comisin judicial espaola, encabezada por el propio magistrado,
se desplazara a China para realizar los interrogatorios.
La parte china deniega con frmeza cualquier solicitud de asistencia
judicial relacionada con este caso, seal el Ejecutivo chino en su
respuesta, y aadi que exige que el Gobierno espaol asuma las
responsabilidades de Derecho Internacional que le correspondan
y adopte medidas inmediatas y efcaces para prevenir cualquier
abuso del Tratado de Asistencia sobre materia penal, haciendo cesar
defnitivamente, cuanto antes, el supuesto caso. En opinin del
Gobierno chino, la tramitacin de esa falsa querella ha violado
los principios bsicos de jurisdiccin e inmunidad de Estado que
el Derecho Internacional establece, y no pertenece a la cobertura
del Tratado sobre Asistencia Judicial en materia penal entre ambos
pases.
El magistrado juez de la Audiencia Nacional Ismael MOrenO tiene
abierta una segunda causa contra las autoridades de la Repblica
Popular China por supuestas matanzas ocurridas en las dcadas de
los 80 y los 90 del siglo pasado.
La tercera causa se abri tambin por el magistrado juez Ismael
MOrenO tras una querella presentada por algunos miembros del
movimiento espiritual Falun Gong, declarado ilegal en China, en
contra del dirigente del Partido Comunista Jia QingLin, acusndolo
de genocidio por la muerte de seguidores del movimiento.
c) Los EEUU
Estados Unidos tiene tres causas abiertas por la Audiencia Nacional.
La primera la lleva el magistrado juez Ismael MOrenO por los
58
vuelos de la CIA sobre territorio espaol. Otros dos magistrados
jueces de la Audiencia, Baltasar garzn y Eloy VeLascO, han
incoado sendas causas relacionadas con el centro de detencin
norteamericano de Guantnamo, ubicado en Cuba. En la primera,
garzn investiga a los responsables de los presuntos delitos de
torturas cometidos all a raz de las denuncias de cuatro prisioneros
que declararon ante l despus de ser liberados. Mientras tanto, su
compaero debe decidir an si admite o no a trmite una querella
contra seis presuntos responsables jurdicos de la creacin del
centro de detencin.
En su auto, el magistrado juez garzn detalla que busca a los
ejecutores materiales o intelectuales, las personas que tuvieran
bajo su guarda y custodia a los detenidos y las que autorizaron
o practicaron las presuntas torturas cometidas sobre cuatro ex
presos de Guantnamo. En este caso se ha especulado con que el
juez podra apuntar ms alto y llegar a imputar al ex secretario de
Defensa Donald ruMsfeLD y a su consejera de Seguridad y ms
tarde Secretaria de Estado Condoleezza rice.
d) Conficto diplomtico con Israel
Ni siquiera un pas tan sensible como Israel ha quedado indemne
ante esta masiva aplicacin espaola del principio de justicia
universal penal. Y a consecuencia de ello se ha llegado a generar
un grave enfrentamiento diplomtico entre los dos pases.
El magistrado juez de la Audiencia Nacional Fernando anDreu
investiga un ataque areo israel sobre un barrio de la Franja de
Gaza ocurrido el 22 de julio de 2002, por el que ha abierto un
proceso. El bombardeo iba dirigido contra un lder de Hams,
pero, adems, caus la muerte de 14 civiles -la mayora bebs y
nios- y 150 heridos. La causa se incoa contra siete altos cargos
israeles, responsables militares, y el ex ministro de Defensa
Benjamin ben-eLiezer. Adems, el juez Ismael MOrenO debe
decidir si instruye una querella de la Asociacin Intercultura
59
contra las autoridades israeles por la ofensiva en la Franja de
Gaza de enero de 2009.
En febrero de 2009, a la vista de esta invasin israel de la
Franja de Gaza y los supuestos excesos cometidos por el Ejrcito
hebreo, el juez Fernando anDreu decidi continuar adelante con
la causa.
La tensin entre los dos Estados lleg a tal punto que el
entonces Primer Ministro israel, Ehud OLMert, y su Ministra
de Asuntos Exteriores, Tzipi LiVni, presentaron una airada
protesta diplomtica ante el Gobierno espaol por permitir estas
actuaciones judiciales. Incluso llegaron a sugerir al Ejecutivo
que modifcase la legislacin. El Gobierno espaol se avino a
esa sugerencia, y en el mes de enero pasado -2009- el ministro
de Asuntos Exteriores y Cooperacin espaol, Miguel ngel
MOratinOs, traslad a su entonces homloga israel, Tzipi LiVni,
la intencin del Gobierno espaol de modifcar la Ley y limitar
las competencias de la Justicia espaola en lo relativo a la
jurisdiccin universal penal, tal y como ahora ha hecho.
e) De Guatemala a Ruanda
A raz de la querella interpuesta en 1999 por la Premio Nobel
de la Paz Rigoberta Mench, segn un informe de Amnista
Internacional, el magistrado juez de la Audiencia Nacional
Santiago PeDraz investiga a varios generales y ex altos cargos
guatemaltecos, entre los que se encuentran Efran rOs MOntt
y Carlos Meja VctOres, por presuntos delitos de genocidio,
terrorismo y torturas cometidos contra la poblacin indgena
maya entre 1978 y 1986. En la causa se investiga tambin el asalto
a la Embajada de Espaa en 1980 y los asesinatos de sacerdotes
espaoles.
La querella se present ante la justicia espaola en 1999, pero el 27
de abril de 2000 la Audiencia Nacional declar la incompetencia
60
de los tribunales espaoles, decisin que fue suscrita por el
Tribunal Supremo en 2003. No obstante, el Tribunal Constitucional
restableci en 2005 la competencia de la Audiencia Nacional
en virtud de la aplicacin del principio de jurisdiccin universal
penal (Vid. supra 2.1), y solicit la extradicin de varios acusados.
Guatemala no ha aceptado el requerimiento, aunque el caso sigue
abierto. El juez PeDraz comenz a tomar declaracin en febrero de
2008 a varios testigos de los sucesos.
Otra causa abierta recientemente por la Audiencia Nacional en
aplicacin del principio de jurisdiccin universal penal es la que
se dirige contra 40 militares o funcionarios ruandeses del Frente
Patritico Ruands, a los que acusa de presuntos delitos de
genocidio y de terrorismo. El proceso, iniciado por el magistrado
juez Fernando anDreu, pretende esclarecer la implicacin de esas
personas en la muerte de cuatro millones de ciudadanos en los
aos noventa y en el asesinato de nueve religiosos y cooperantes
espaoles -seis misioneros y tres civiles- en Ruanda y la Repblica
Democrtica de Congo entre 1994 y 2000.
f) El Sahara Occidental
Otro de los procesos abiertos por la Audiencia Nacional en
aplicacin del principio de jurisdiccin universal penal se
refere al Sahara Occidental. En septiembre de 2006 se present
una querella contra varios polticos y militares marroques
responsables de mantener el orden en esa zona. La querella
fue admitida a trmite en septiembre de 2007 y las diligencias
siguen su curso. En concreto, el magistrado juez Baltasar garzn
investiga a 31 militares marroques por la desaparicin de ms de
medio millar de saharauis desde que Espaa se retir del territorio
en febrero de 1976. Anteriormente, en diciembre de 1998, ya se
quiso imputar al Rey Hassan II por supuestos crmenes contra la
humanidad, pero en aquel momento la querella no fue admitida
debido a la condicin de Jefe del Estado del rey alauita y su
consiguiente inmunidad.
61
g) mxico y Argentina
Agentes mexicanos reprimieron en 2006 la revuelta en la que
haban degenerado las protestas de los habitantes de Atenco
tras la expulsin de tres vendedoras de flores ambulantes.
Muri un nio de 14 aos de un tiro en la cabeza. En los
disturbios se vieron involucradas dos chicas espaolas que
viajaban con la delegacin del Ejrcito Zapatista de Liberacin
Nacional. Ambas denunciaron supuestas violaciones llevadas
a cabo por agentes de Polica. Un ao despus se present
una querella por tortura en forma de violacin sexual, que
fue inadmitida el ao pasado. Hay un recurso de apelacin
todava en trmite.
El ex militar argentino Ricardo caVaLLO fue extraditado en
junio de 2003 a Espaa por Mxico, y pas cinco aos en la
crcel de Alcal-Meco (Madrid). A su vez, Espaa extradit
a caVaLLO a Argentina en marzo de 2008, y all se enfrenta a
un juicio por presuntos delitos de lesa humanidad cometidos
durante la dictadura militar (1976-1983).
h) Los jesuitas de El Salvador
El magistrado juez de la Audiencia Nacional Eloy VeLascO
admiti a trmite el pasado mes de enero de 2009 la querella
por asesinatos terroristas y contra el Derecho de gentes
presentada por la Asociacin Pro Derechos Humanos de
Espaa contra catorce miembros del Ejrcito salvadoreo
presuntamente implicados en el asesinato, el 16 de noviembre
de 1989, de cinco jesuitas espaoles y otro salvadoreo y de
dos mujeres, su ama de llaves y la hija de sta, de 16 aos, en
la Universidad Centroamericana (UCA) en San Salvador. El
Ejrcito salvadoreo se encontraba entonces en plena ofensiva
contra el Frente Farabundo Mart de Liberacin Nacional, y ha
culpado a este grupo de la masacre.
62
i) Irak
El magistrado juez de la Audiencia Nacional Santiago PeDraz
mantiene abierta una causa por la muerte del cmara de la cadena
privada de televisin espaola Telecinco Jos cOusO en Bagdad
el 8 de abril de 2003, y el pasado 21 de mayo volvi a dictar
el procesamiento -que haba sido revocado por la Sala de lo
Penal de la Audiencia - de tres militares norteamericanos como
responsables de los hechos. En el momento de redactar el presente
trabajo, mes de julio de 2009, la Sala ha revocado defnitivamente
el procesamiento.
j) Los horrores del nazismo
La ltima de las causas abiertas por la justicia espaola en
aplicacin del principio de jurisdiccin universal penal se centra
en las vctimas espaolas de los campos de concentracin nazis.
En estos momentos permanecen dos procesos abiertos, que, en su
caso, se uniran en una causa conjunta. En primer lugar, el juez
Ismael MOrenO admiti a trmite la querella presentada por varios
supervivientes espaoles del Holocausto contra tres guardias de las
SS en los campos de concentracin de Mauthausen, Sachsenhausen
y Flossenbrg, que ahora residen en Estados Unidos -Johann
LePrich, Anton tittjung y Josias KuMPf-, y contra Iwan o John
DeMjanjuK, entregado a Alemania el pasado mes de mayo de 2009.
A esta causa habra que aadir una denuncia por una supuesta
inhibicin de Espaa ante los crmenes nazis.
5. Los Derechos Civiles y Polticos de los inmigrantes
ilegales: sucesivos cambios de tendencia en el Derecho
Pblico Espaol
El Gobierno espaol, en su reunin celebrada el viernes da 26 de
junio de 2009, dio su aprobacin a un Proyecto de nueva Ley de
Extranjera, cuya denominacin formal es Ley Orgnica de reforma
de la Ley Orgnica 4/2000, del 11 de enero, sobre Derechos y
63
Libertades de los Extranjeros en Espaa y su Integracin Social
14
.
El Proyecto ser enviado al Congreso de los Diputados para su
tramitacin parlamentaria y eventual aprobacin, con presumibles
enmiendas.
El acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros de Proyecto de
reforma de la conocida como Ley de Extranjera supone la cuarta
reforma de esta legislacin en slo ocho aos. El Reglamento de
la Ley ha sido objeto tambin de numerosas modifcaciones a lo
largo de estos aos. La Ley Orgnica 4/2000 entr en vigor el 1 de
febrero de 2000, pero fue modifcada por primera vez un mes ms
tarde, cuando el Partido Popular gan las elecciones generales de
marzo de 2000 y promovi una reforma que recortaba los derechos
de los inmigrantes indocumentados. En aquella ocasin se regul
la posibilidad de expulsar a los inmigrantes ilegales, as como la
anulacin de sus derechos de reunin, asociacin, manifestacin,
sindicacin y huelga. Esta primera reforma fue aprobada en
diciembre del mismo ao.
Posteriormente, el Gobierno del Presidente Jos Mara aznar
promovi una segunda modifcacin de la Ley relativa a la respuesta
penal frente a los extranjeros residentes ilegalmente en Espaa que
cometieran delitos, y que, entre otras medidas, contemplaba la
conmutacin de penas de prisin de hasta seis aos por la expulsin.
Esta modifcacin, aprobada fnalmente en el mes de septiembre de
2003, fue paralela en el tiempo a una nueva reforma de la Ley
obligada por la anulacin por parte del Tribunal Supremo de gran
parte del articulado de su Reglamento, as como por la necesidad
de introducir varias directivas de la Unin Europea y el deseo del
Gobierno de endurecer las condiciones de entrada en el pas. Esta
14 Es evidente que en unos quince o veinte aos, desde la ltima dcada del pasado siglo,
Espaa ha pasado, de modo relativamente inesperado, de ser un pas de emigrantes a
convertirse en una sociedad de inmigracin. Segn el organismo espaol Observatorio
Permanente de la Inmigracin, el nmero total de inmigrantes con certifcado de registro
o tarjeta de residencia en vigor a 31 de marzo de 2009 era de 4.495.349. De ah que
proliferen en la actualidad espaola una gran cantidad de trabajos y debates al respecto
en el mbito de las ms variadas disciplinas.
64
reforma entr en vigor en diciembre de 2003 y modifc 20 de los
70 artculos de la Ley. Introdujo la obligacin de las compaas
de transporte de facilitar los datos de los pasajeros que viajaran
a Espaa, as como de informar sobre los billetes de vuelta que
no hubieran sido utilizados por los usuarios. La nueva normativa,
adems, confera al visado la consideracin de permiso de trabajo
o residencia y contemplaba limitaciones a la reagrupacin familiar
de los inmigrantes.
Tras la victoria electoral del Partido Socialista (PSOE) en marzo
de 2004, el Gobierno del Presidente rODrguez zaPaterO aprob
por Real Decreto el Reglamento de la Ley en el sentido de prever
la regularizacin de los inmigrantes sin permiso de residencia
que llevaran seis meses empadronados en Espaa y contaran con
un contrato de, al menos, seis meses. Por su parte, el Tribunal
Constitucional anul en 2007 tres artculos que condicionaban el
ejercicio de los derechos de reunin, manifestacin y asociacin de
los inmigrantes ilegales, entre otros.
El actual Proyecto de reforma incorpora la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y traspone las directivas europeas. Tiene
en cuenta tambin las aportaciones de organismos espaoles
concernidos tales como el Consejo Econmico y Social, la
Conferencia Sectorial de Inmigracin, la Comisin Interministerial
de Extranjera y el Foro de Integracin Social de los Inmigrantes.
El Proyecto de nueva reforma de la Ley de Extranjera presenta los
siguientes aspectos destacables:
1. Persigue la promocin de la inmigracin ilegal, es decir, castiga
a quien la incita y apoya, pero no a quien acoge, porque reconoce
y admite el acogimiento o acogida humanitaria.
2. Endurece la agrupacin familiar. El sistema de agrupacin
familiar se reforma, aplazando la de los ascendientes hasta que
tengan 65 aos, con excepcin del reagrupamiento por razones
65
humanitarias o casos humanitarios, para evitar situaciones de
ruptura familiar. Por ejemplo, que el padre tenga 65 aos y la
madre menos. Tambin posibilita la reagrupacin de las parejas
de hecho.
3. Ampla el plazo mximo de retencin en Centros de internamiento
de los inmigrantes ilegales de 40 a 60 das, pero aumenta las
garantas del procedimiento y garantiza el apoyo de las ONG, para
lograr un equilibrio. Adems, se acotan las posibilidades de
suspensin del plazo de internamiento a los supuestos de solicitud
de asilo o habeas corpus por un tiempo tasado, y se establecen los
plazos mximos de suspensin.
4. Mejora las garantas en los procedimientos de expulsin,
introduciendo el principio de proporcionalidad para graduar las
propuestas de sancin. Adems, las rdenes de expulsin podrn
conceder un plazo entre 7 y 30 das para que el inmigrante ilegal
abandone voluntariamente Espaa, y se impondrn plazos de
prohibicin de entrada futura de un mximo de 5 aos.
5. En cuanto a los procesos de repatriacin de menores de edad no
acompaados, el texto prev la celebracin de una audiencia del
menor; es decir, por la llamada repatriacin tutelada, los menores
de edad podrn ser escuchados antes de ser repatriados. Los mayores
de 16 aos podrn intervenir directamente en sus procesos.
6. Asimismo, el proyecto contempla mejoras en la lucha
contra la inmigracin ilegal que persiguen profundizar en
los instrumentos preventivos, aumentar la efcacia de los
procedimientos de repatriacin y reforzar las garantas en
las distintas situaciones. As, por ejemplo, est prevista la
creacin de un registro de entradas y salidas de los extranjeros
para mejorar el control preventivo de las estancias ilegales.
El Gobierno espaol ha enviado al Congreso de los Diputados
el Proyecto de Ley en busca de votos de consenso: asegura que
66
mantiene un espritu de dilogo sobre la nueva reforma y que ha
trabajado recogiendo sugerencias de todos los sectores y organismos
implicados. La Vicepresidenta primera del Gobierno, Mara Teresa
fernnDez De La Vega, en la conferencia de prensa posterior a la
reunin del Consejo de Ministros, tras destacar ciertos aspectos del
Proyecto, expres su confanza en que todos los grupos polticos
busquen, desde la responsabilidad, el consenso que necesita esta
Ley y asegur que el Ejecutivo, por su parte, mantiene el espritu
de dilogo con que se ha abordado la reforma. Con esta reforma,
aadi, el Gobierno confa en lograr una inmigracin legal,
ordenada, integrada, con derechos y obligaciones de ciudadanos,
para lo que ha apostado por el consenso, el rigor y la efcacia.
Tambin apunt que con este nuevo texto, que defni como un
texto equilibrado y garantista, se pretende pasar de una Ley de
Extranjera a una de Inmigracin. Finalmente, la Vicepresidenta
fernnDez De La Vega destac que el Proyecto de Ley perfecciona
el sistema de fujos migratorios en funcin del mercado de
trabajo, aumenta la lucha contra la inmigracin ilegal y favorece
la integracin de los inmigrantes mediante iniciativas educativas.
6. Conclusiones: el Orden Internacional y las
Transformaciones del Derecho Pblico Contemporneo
A modo de ejemplo de las transformaciones que est
experimentando el Derecho pblico europeo, en las anteriores
notas explicativas de las nuevas tendencias del Derecho pblico
en Espaa nos hemos centrado en dos ejemplos relevantes y de
la mxima actualidad jurdica y poltica: la revisin limitativa de
la normativa espaola sobre el principio de jurisdiccin universal
penal y el enfoque legislativo del fenmeno de la inmigracin
ilegal, de creciente e intensa incidencia en el Estado espaol. En
defnitiva, se trata de dos manifestaciones relevantes de un cambio
jurdico que est afectando al mundo europeo y, en general, a todo
el mundo occidental como probable consecuencia de intensos
procesos de globalizacin a los cuales las sociedades actuales no
pueden sustraerse. Basta con atender a cuestiones tales como el
67
terrorismo y la piratera internacionales, Internet, los movimientos
migratorios, las ONG, el radicalismo antisistema internacional, la
globalizacin informativa y otras.
Algunos autores han sealado que, ms all del clsico Derecho
Internacional pblico, estamos ante una irrupcin del Derecho
supranacional (Unin Europea) y hasta del llamado Derecho
transnacional, en la esfera del comercio internacional y otras. Se
ha indicado, asimismo, el peligro de que el nuevo Derecho de
la globalizacin derive hacia un Derecho no democrtico, en la
medida en que la democracia opera precisamente en el mbito de los
Estados, y la soberana estatal hace tiempo que sufre lo que parece
ser un irreversible proceso de relativizacin. Sin embargo, en las
notas anteriores hemos comprobado el auge de un fenmeno de
signo radicalmente opuesto. Porque si los jueces espaoles actan
-o han actuado- en la escena penal internacional es precisamente
en virtud de normas internas espaolas -ahora revisadas-, de las
cuales se derivaban, incluso, la imprescriptibilidad de determinados
delitos contra la Humanidad y el Derecho de gentes, y hasta la
invalidez de posibles leyes estatales de amnista. Y los inmigrantes
que ingresan al territorio espaol al margen de su ordenamiento
jurdico han de someterse a dicho ordenamiento, hasta el punto de
que pueden llegar a ser expulsados o repatriados y ver prohibido su
nuevo ingreso en Espaa por un tiempo determinado.
La globalizacin convive con una creciente juridifcacin de
nuestras sociedades, por lo que minusvalorar el papel del Derecho
implica poner en cuestin los valores en que se asientan esas
sociedades. Los elementos jurdicos integran junto al resto de los
elementos sociales una unidad compleja, dentro de la cual tiene
lugar una interaccin constante. As, el Derecho ha contribuido
a la globalizacin, pero, al mismo tiempo, la globalizacin est
haciendo cambiar los sistemas jurdicos y polticos, y la propia
concepcin del Derecho
15
.
15 Cfr. atienza, Manuel, Constitucionalismo, globalizacin y Derecho.
68
Finalmente, hemos de constatar que desde los inicios del
constitucionalismo y el Estado constitucional, y, en general, durante
los siglos XIX y XX el concepto de ciudadana ha venido asociado
al de nacionalidad, como se refeja con precisin no slo en las
Constituciones y otros instrumentos normativos de ese perodo, sino
tambin en las declaraciones internacionales (por ejemplo, en el
artculo 21 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1948). Sin embargo, desde fnales del siglo pasado se ha producido
un movimiento muy frme de apertura hacia la disociacin entre
nacionalidad y ciudadana, entendida la primera como el vnculo de
naturaleza jurdico-poltica que une a un individuo con un Estado,
y concebida la segunda en cuanto capacidad legal de participacin
en la gestin de los asuntos pblicos. En defnitiva, es indudable
que el fenmeno de la mundializacin est erosionando a todos
los niveles los que tradicionalmente se han considerado los tres
elementos constitutivos del Estado, es decir, el territorio, el pueblo
y el poder soberano
16
.
El anlisis en profundidad de la evolucin histrica de los
conceptos de nacionalidad y ciudadana, hasta llegar a las
concepciones tericas predominantes en la actualidad, nos muestra
que este progresivo debilitamiento de la identifcacin estricta de
la ciudadana con la nacionalidad es un producto de las intensas
migraciones internacionales de las ltimas dcadas junto a la
paulatina consolidacin de sociedades multiculturales y hasta
multitnicas. Resulta claro, pues, que el concepto jurdico-poltico
de ciudadana vinculada a la nacionalidad, propio de la modernidad,
se manifesta insufciente para responder a las necesidades que
plantean las sociedades cada vez ms plurales y complejas en
las que vivimos, las sociedades de la postmodernidad. Es en esta
postmodernidad en donde parecen residir las claves problemticas
que presiden las transformaciones actuales del Derecho pblico.
16 Cfr. saLazar bentez, Octavio, De la ciudadana excluyente a la igualdad en las
diferencias, en fernnDez Le gaL, Annack y garca canO, Sandra, Inmigracin y
derechos de los extranjeros, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Crdoba,
Crdoba (Espaa), 2005, pg. 26.
69
Universidad de La Laguna, Islas Canarias, Espaa, julio de 2009.
SELECCIN DE BIBLIOGRAFA NO CITADA
1. aguiL, Joseph; atienza, Manuel y ruiz ManerO, Juan,
Fragmentos para una teora de la Constitucin, Iustel, Madrid,
2007.
2. ayusO, Miguel, Ocaso o eclipse del Estado? Las
transformaciones del Derecho pblico en la era de la globalizacin,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 2005.
3. caPeLLa, Juan Ramn, La globalizacin: ante una encrucijada
poltico-jurdica, en Law and Justice in a Global Society, Anales
de la Ctedra Francisco Surez, Granada, 2005.
4. carbOneLL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta,
Madrid, 2003.
5. fernnDez Le gaL, Annack y garca canO, Sandra, Inmigracin
y derechos de los extranjeros, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Crdoba, Crdoba (Espaa), 2005.
6. ferrajOLi, Luigi, La crisis de la democracia en la era de la
globalizacin, en Law and Justice in a Global Society, Anales de
la Ctedra Francisco Surez, Granada, 2005.
7. ferrarese, Maria Rosaria, Le istituzioni della globalizzazione,
Il Mulino, Bolonia, 2000.
8. ferrarese, Maria Rosaria, Diritto sconfnato. Inventiva giuridica
e spazi nel mondo globale, Ed. Laterza, Bari-Roma, 2006.
10. gOig Martnez, Juan Manuel, Derechos y libertades de los
inmigrantes en Espaa. Una visin constitucional, jurisprudencial
y legislativa, Universitas Internacional S. L, Madrid, 2004.
70
11. LPez saLa, Ana, Inmigracin y Estados: la respuesta poltica
ante la cuestin migratoria, Anthropos, Madrid, 2005.
12. Lucas MuriLLO De La cueVa, Pablo, Notas sobre la posicin
de los extranjeros en el ordenamiento constitucional espaol, en
fernnDez Le gaL, Annack y garca canO, Sandra, Inmigracin
y derechos de los extranjeros, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Crdoba, Crdoba (Espaa), 2005.
13. Principios bsicos comunes para las polticas de integracin
de los inmigrantes en la Unin Europea, aprobados por el Consejo
de la Unin Europea y los representantes de los Gobiernos de los
Estados Miembros el 19 de noviembre de 2004.
14. steger, Manfred B., Globalization: A Very Short Introduction,
Oxford University Press, 2003.
II. DERECho
CoNSTITuCIoNAl
73
Algo sobre las nuevas
tendencias del Derecho
Constitucional:
el reconocimiento del
Derecho a la Constitucin y
del Derecho a la Democracia
1
.
aLLan r. Brewer-Caras
2
Si algo caracteriza el derecho constitucional contemporneo, ha
sido la progresiva ampliacin del contenido de las declaraciones
de derechos fundamentales, tanto en el mbito interno como en el
mbito internacional, de manera que en las Constituciones y en los
Tratados internacionales, adems de los clsicos derechos civiles
y polticos se han venido enumerando, los derechos sociales,
culturales, econmicos, ambientales y de los pueblos indgenas,
todos con posibilidad de ser justicables.
Durante los ltimos sesenta aos, por tanto, la ms marcada
tendencia el derecho constitucional fue el desarrollo de los
mecanismos de proteccin de los derechos humanos, por una parte,
con el proceso de internacionalzacn del rgimen de los mismos,
que comenz despus de la segunda guerra mundial y que en nuestro
1 Este artculo se ha publicado en la Revista Universitas, Pontifcia Universidad Javeriana,
Bogot, 2009.
2 Profesor de la Universidad Central de Venezuela; Profesor Honorario de la Pontifcia
Universidad Javeriana; Adjunct Professor of Law, Columbia Law School (2006-2007).
Profesor del rea de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica del Instituto de Estudio e
Investigacin Jurdica (INEJ).
74
ALLAN R. BREwER-CARAS
Continente americano culmin con la Convencin Americana
de Derechos Humanos; y por la otra, el proceso subsiguiente de
constitucionalizacin de dicha internacionalizacin con lo cual,
incluso, las previsiones de los tratados internacionales llegaron
en algunos casos a prevalecer sobre las notas de las propias
Constituciones
3
.
En el Siglo XXI, tambin en relacin con los derechos
fundamentales, puede decirse que igualmente se han venido
delineando nuevas tendencias del derecho constitucional signadas
por la progresin en materia de derechos humanos, con marcada
tendencia hacia la identifcacin de derechos vinculados con los
ms esenciales principios clsicos del constitucionalismo, como sen
la idea misma de Constitucin como norma suprema y el rgimen
poltico democrtico que tiende a consolidarse a pesar de que no
hayan dejado de aparecer regmenes autoritarios constituidos,
precisamente, en fraude a la Constitucin y a la democracia.
Ha sido precisamente el afanzamiento progresivo del Estado
Constitucional y Democrtico de derecho durante las ltimas
dcadas del Siglo XX, el que ha permitido que en estos comienzos
del Siglo XXI se comiencen a identifcar otros derechos
constitucionales especfcos que derivan de su propia concepcin,
como son precisamente, el derecho a la Constitucin como norma
suprema, y el derecho a la democracia como rgimen poltico.
Ambos se referen a principios fundamentales del constitucionalismo
moderno, los cuales generalmente se analizan en s mismos sin
destacar su relacin ntima y esencial con los ciudadanos. Slo
en forma indirecta la Constitucin y la democracia se vinculan
al ciudadano, por ejemplo, cuando se habla, por una parte, de
las garantas constitucionales o del derecho ciudadano a la tutela
3 Vase sobre esto, Allan R. Brewer-Caras, Mecanismos nacionales de proteccin de
los derechos humanos (Garantas judiciales de los derechos humanos en el derecho
constitucional comparado latinoamericano), Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, San Jos, 2005, pp. 61 ss.
75
ALgo SoBRE LAS NuEvAS TENDENCIAS DEL DERECHo CoNSTITuCIoNAL:
EL RECoNoCIMIENTo DEL DE-RECHo A LA CoNSTITuCIN y DEL DERECHo A LA DEMoCRACIA
judicial efectiva, y por la otra, del derecho ciudadano al sufragio, a
la participacin poltica o a asociarse en partidos polticos.
Sin embargo, adems de esos derechos constitucionales
individualizados que sin duda tienen que ver, los primeros con
la Constitucin, y los segundos, con el rgimen democrtico, los
mismos han venido evolucionando de manera que hoy podamos
hablar, adems de los derechos constitucionales especfcos antes
mencionados, de que hay un derecho ciudadano a la Constitucin,
y adems, de que tambin hay un derecho ciudadano a la
democracia. Es a esta tendencia a la cual quiero referirme en estas
notas, como aspectos precisamente de las nuevas tendencias del
derecho constitucionales estos principios del Siglo XXI.
En primer lugar, el derecho a la Constitucin, considerada esta
como ley suprema que en el marco del constitucionalismo moderno,
necesariamente tiene que ser adoptada por el pueblo, es decir,
debe ser manifestacin de la voluntad popular y no un documento
otorgado por algn monarca o autcrata, tal como se deriv de la
Revolucin Norteamericana de 1776 y de la Revolucin Francesa
de 1978
4
.
Sin embargo, para que esa Constitucin sea efectivamente la ley
suprema de una sociedad en un momento dado de su historia,
es indispensable que sea realmente el ser producto de esa
misma sociedad, globalmente considerada, como resultado de la
manifestacin de la voluntad popular, sin imposiciones externas ni
internas. Las Constituciones impuestas por una fuerza invasora o
por un grupo poltico al resto de los integrantes de la sociedad, salvo
excepciones contadas, no slo tienen una precaria supremaca, sino
una duracin limitada, generalmente ligada a la presencia efectiva
en el poder del grupo forneo o nacional que la impuso.
4 Vase Allan R. Brewer-Caras, Refexiones sobre la Revolucin Americana (1776) y la
Revolucin Francesa (1789) y sus aportes al constitucionalismo moderno, Cuadernos
de la Ctedra Allan R. Brewer-Caras de Derecho Administrativo, Universidad Catlica
Andrs Bello, N 1, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1992.
76
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia de Venezuela, en
este sentido, cuando an no se haba convertido lamentable y totalmente
en un instrumento del autoritarismo
5
, destac en una sentencia de 9 de
noviembre de 2000 lo que consider un hecho fundamental aunque
no siempre evidente a simple vista, el cual es que:
La Constitucin es suprema en tanto es producto de la
autodeterminacin de un pueblo, que se la ha dado a s mismo
sin intervencin de elementos externos y sin imposiciones
internas. As, la Constitucin viene a ser, necesariamente, la
norma fundamental a la cual se encuentran vinculadas las
mltiples formas que adquieren las relaciones humanas en
una sociedad y tiempo determinados
6
.
De ello deriva el postulado antes sealado de que la Constitucin,
para ser tal, tiene que ser producto de un pacto social formulado
por el pueblo, sin intervencin de elementos externos y sin
imposiciones internas, que es, adems, lo que como norma
suprema o fundamental garantiza su obligatorio acatamiento por
los gobernantes y los gobernados. Y es precisamente en los casos
en los cuales la Constitucin sea producto de la voluntad del
pueblo expresada como pacto de la sociedad, que el propio pueblo,
colectivamente, y adems, todos sus integrantes individualmente
considerados, tienen un derecho esencial a que esa Constitucin se
respete, a que se mantenga conforme a la voluntad popular que la
expresa y a que sea suprema. De ello deriva este otro nuevo derecho
fundamental que es el derecho ciudadano a la supremaca de la
Constitucin
7
. Ambos derechos, como todo derecho constitucional,
5 Vase lo que hemos expuesto en Allan R. Brewer-Caras, Crnica de la In Justicia
Constitucional. La Sala Constitucional y el autoritarismo en Venezuela, Coleccin
Instituto de Derecho Pblico, Universidad Central de Venezuela, Caracas 2007.
6 Sentencia de la Sala Constitucional N 1347 de 9 de noviembre de 2001, en Revista de
Derecho Pblico, N 81, (enero-marzo), Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2000, p. 265.
7 Al tema me he referido en diversos trabajos, y entre ellos, en el libro Allan R. Brewer-Caras,
Mecanismos nacionales de proteccin de los derechos humanos (Garantas judiciales de
los derechos humanos en el derecho constitucional comparado latinoamericano), Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 2005, pp. 74 ss. Debo recordar aqu, que
el tema lo discut en mltiples ocasiones con mi entraable amigo Rodolfo Piza Escalante,
quien fue Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y Magistrado de la
importante Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica.
77
en un Estado Constitucional tienen que ser exigibles ante los
tribunales, es decir, tienen que ser justiciables.
Este derecho a la Constitucin y a la supremaca constitucional,
por otra parte, es de la esencia del Estado de Derecho, que est
montado, precisamente, sobre esa misma idea de la Constitucin
como norma fundamental y suprema, que debe prevalecer sobre
toda otra norma o acto estatal. Ese fue, como dijimos, el gran y
principal aporte de las revoluciones norteamericana y francesa
al constitucionalismo moderno, y su desarrollo progresivo fue
el fundamento de los sistemas de justicia constitucional que se
desarrollaron en el mundo contemporneo, en particular, los
destinados a la proteccin de la Constitucin y al amparo de los
derechos y libertades consagrados en las Constituciones.
Esta idea de la supremaca constitucional, fundamento del
derecho a la Constitucin como norma fundamental y suprema,
fue doctrinalmente elaborada por primera vez en Norteamrica, en
1788, por Alexander Hamilton en El Federalista, cuando al referirse
al papel de los jueces como intrpretes de la ley, sealando:
Una Constitucin es, de hecho, y as debe ser vista por
los jueces, como ley fundamental, por tanto, corresponde
a ellos establecer su signifcado as como el de cualquier
acto proveniente del cuerpo legislativo Si se produce una
situacin irreconocible entre los dos, por supuesto, aquel
que tiene una superior validez es el que debe prevalecer;
en otras palabras, la Constitucin debe prevalecer sobre
las leyes, as como la intencin del pueblo debe prevalecer
sobre la intencin de sus agentes

8
.
De esta afrmacin, se deriva, adems, del poder de los jueces para
poder controlar la constitucionalidad de las leyes, el postulado
8 The Federalist (ed. por B.F. Wrigth), Cambridge, Mass. 1961, pp. 491-493.
78
esencial de que la Constitucin como producto de la voluntad
popular, debe siempre prevalecer sobre la intencin de los
gobernantes. Este es, precisamente, el fundamento del derecho
ciudadano a que la voluntad popular expresada en la Constitucin
sea respetada por quienes gobiernan, quienes en su gestin no
pueden pretender hacer prevalecer su voluntad frente a la voluntad
popular del pueblo expresada en la Constitucin.
Adems, por ello, el mismo Hamilton, al desarrollar el principio
del poder de los jueces para declarar la nulidad de los actos
legislativos contrarios a la Constitucin, y argumentar que ello no
signifcaba dar superioridad del Poder Judicial sobre el Legislador,
seal que ello:
Lo nico que supone es que el poder del pueblo es superior
a ambos; y que en los casos en que la voluntad del legislador
declarada en las leyes, est en oposicin con la del pueblo
declarada en la Constitucin, los Jueces deben estar
condicionados por la ltima, antes que por las primeras.
Concluy Hamilton sealando que:
Ningn acto legislativo contrario a la Constitucin puede
ser vlido. Negar esto, signifcara afrmar que el subalterno
es ms importante que el principal; que el sirviente est por
encima de sus patrones; que los representantes del pueblo
son superiores al pueblo mismo.
De estas proposiciones de Hamilton lo que ms nos interesa
destacar aqu, aparte del poder de la Corte Suprema de los Estados
Unidos para declarar como nulas y sin valor las leyes estadales y
federales contrarias a la Constitucin
9
, lo que por supuesto tuvo
9 Vase los comentarios sobre los clebres casos Vanhornes Lessee v. Dorrance, 1776 y
Masbury v. Madison, 1803 en Allan R. Brewer-Caras, Judicial Review in Comparative
Law, Cambridge University Press, Cambridge 1989.
79
un efecto fundamental en el desarrollo de los sistemas de justicia
constitucional como materializacin del derecho a la supremaca
constitucional; es la idea misma antes expuesta de que en virtud
de que la Constitucin es manifestacin de la voluntad del pueblo,
el principal derecho constitucional de los ciudadanos es el derecho
a dicha Constitucin y a su supremaca, es decir, al respecto de la
propia voluntad popular expresada en ella. Nada se ganara con
decir que la Constitucin como manifestacin de la voluntad del
pueblo, es ley suprema que debe prevalecer sobre la de todos los
rganos del Estado y sobre la actuacin de los individuos, si no
existiese el derecho de los integrantes del pueblo, es decir, de los
ciudadanos a dicha supremaca y, adems, a exigir el respeto de
esa Constitucin, lo que se traduce en el derecho a la tutela judicial
efectiva de la propia Constitucin.
Por todo ello, en las Constituciones latinoamericanas ms recientes,
como la de Colombia, incluso se ha consagrado expresamente el
principio de la supremaca constitucional, al disponerse que La
Constitucin es norma de normas por lo que en todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin y la Ley u otra norma
jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales (art.
4). En igual sentido, en la Constitucin de Venezuela de 1999
se estableci que La Constitucin es la norma suprema y el
fundamento del ordenamiento jurdico, a la cual quedan sujetos
todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico
(art. 7)
10
; constituyendo, adems, cumplir y acatar la Constitucin
(art. 131), uno de los deberes constitucionales de los ciudadanos y
funcionarios.
Esta idea de la Constitucin como norma suprema y fundamento
del ordenamiento jurdico, adems, se ha conformado en Amrica
10 Nos correspondi proponer en la Asamblea Nacional Constituyente de 1999 la
consagracin en forma expresa de dicho principio constitucional. Vase Allan R. Brewer-
Caras, Debate Constituyente, (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo
II, (9 septiembre-17 octubre 1999), Fundacin de Derecho Pblico-Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas, 1999, p. 24.
80
Latina conforme a una tradicin normativa que se remonta al texto
de la Constitucin Federal para los Estados de Venezuela de
diciembre de 1811, que previ expresamente de la obligatoriedad
de sus normas tanto para todos los rganos que ejercen el Poder
Pblico como para los particulares.
Por eso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Venezuela
en la misma sentencia antes citada de 2000, seal que de la
supremaca deriva:
Que la Constitucin ostente, junto con el ordenamiento
jurdico en su totalidad, un carcter normativo inmanente;
esto es, un deber ser axiolgico asumido por la comunidad
como de obligatorio cumplimiento, contra cuyas infrac-
ciones se activen los mecanismos correctivos que el pro-
pio ordenamiento ha creado. La Constitucin, tambin, sin
que pueda ser de otro modo, impone modelos de conducta
encaminados a cumplir pautas de comportamiento en una
sociedad determinada
11
.
Ahora bien, la consecuencia fundamental de la consagracin
expresa de este principio de la supremaca constitucional en
las Constituciones de Colombia y Venezuela, por ejemplo, ha
sido la previsin, en el propio texto constitucional, de todo un
sistema diseado para la proteccin y garanta de esa supremaca
constitucional frente a las leyes, montado sobre el control judicial
de su constitucionalidad, lo cual constituye, sin duda, uno de los
pilares fundamentales del constitucionalismo contemporneo y del
Estado de Derecho
12
. Todo ello, ha derivado en la consagracin
expresa del derecho constitucional de los ciudadanos a la tutela
judicial de dicha supremaca, sea mediante los sistemas de control
11 Vase en Sentencia de la Sala Constitucional N 1347 de 9 de noviembre de 2001, en
Revista de Derecho Pblico, N 81, (enero-marzo), Editorial Jurdica Venezolana,
Caracas 2000, p. 264.
12 Vase Allan R. Brewer-Caras, Instituciones Polticas y Constitucionales, Tomo I,
Evolucin Histrica del Estado, Universidad Catlica del Tchira-Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas-San Cristbal, 1996, pp. 47 ss.
81
difuso de la constitucionalidad ejercido por todos los jueces (art. 4,
Colombia; art. 334, Venezuela) o mediante el control concentrado
de la constitucionalidad de las leyes ejercido por la Jurisdiccin
Constitucional como es el caso de la Corte Constitucional
colombiana (art. 214) o de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en Venezuela (art. 336)
13
. Adems, se ha
manifestado por la previsin en las Constituciones de las acciones
de hbeas corpus, habeas data o de amparo o de tutela de los
derechos constitucionales fundamentales (arts. 30 y 86, Colombia;
art. 27, Venezuela).
El constitucionalismo moderno, por tanto, en nuestro criterio, est
montado no slo sobre el derecho a la Constitucin sino sobre el
derecho ciudadano a esa supremaca, que se concreta, conforme al
principio de la separacin de poderes, en un derecho fundamental
a la tutela judicial de la supremaca constitucional, tanto respecto
de la parte orgnica de la Constitucin como respecto de su parte
dogmtica, para cuya preservacin se establecen un conjunto
de garantas. Ese derecho implica, adems, en cuanto a la parte
orgnica de la Constitucin, el derecho ciudadano a la separacin
de poderes y el derecho a la distribucin territorial del poder o a
la autonoma de las instituciones poltico territoriales; y en cuanto
a la parte dogmtica, el derecho a la efectividad y goce de los
derechos constitucionales mediante las garantas establecidas en
la Constitucin.
Es por ello que para asegurar la supremaca, las Constituciones
establecen directamente en su propio texto una serie de garantas,
como la garanta objetiva de la Constitucin que considera como
nulos y sin valor los actos contrarios a la Constitucin; o la
garanta de la reserva legal a los efectos del establecimiento de
13 Vase en general Allan R. Brewer-Caras, Instituciones Polticas y Constitucionales,
Tomo VII, Justicia Constitucional, Universidad Catlica del Tchira-Editorial Jurdica
Venezolana, Caracas-San Cristbal, 1997, 658 pp.; y El Sistema mixto o integral de
control de la constitucionalidad en Colombia y Venezuela, Universidad Externado
de Colombia (Temas de Derecho Pblico N 39) y Pontifcia Universidad Javeriana
(Quaestiones Juridicae N 5), Bogot 1995..
82
las limitaciones a los derechos, que no pueden establecerse por
cualquier autoridad sino mediante ley formal. Adems, est la
garanta de la responsabilidad que por supuesto implica de que todo
acto contrario a la Constitucin y a los derechos constitucionales
en ella previstos, tiene que comprometer la responsabilidad de
quien lo ejecut.
Por supuesto, la garanta fundamental del derecho a la Constitucin
y a su supremaca, es justamente la posibilidad que tienen los
individuos de acudir ante los rganos judiciales para requerir el
aseguramiento de los derechos, de manera que se hagan efectivos.
Por ello, la garanta fundamental de los derechos constitucionales
es la garanta judicial, porque en defnitiva, el sistema judicial en
cualquier pas se establece precisamente para la proteccin de los
derechos de las personas. Esto lo regulan, incluso, casi todas las
Constituciones cuando se referen al Poder Judicial o al derecho
de acceder a la justicia, para la proteccin de los derechos y
garantas.
Ahora bien, e este derecho fundamental a la Constitucin y a su
supremaca, y con ellos, al respeto de los derechos constitucionales,
como antes se dijo, se concreta en un derecho al control
jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos estatales,
sea mediante sistemas de justicia constitucional concentrados o
difusos, y en un derecho al amparo judicial de los dems derechos
fundamentales de las personas, sea mediante acciones o recursos
de amparo u otros medios judiciales de proteccin inmediata de
los mismos. La consecuencia de este derecho fundamental, sin
duda, implica la atribucin a los jueces del poder de asegurar la
supremaca constitucional, lo que resulta declarando la nulidad de
los actos contrarios a la Constitucin, o restableciendo los derechos
fundamentales vulnerados por acciones ilegtimas adoptadas tanto
por los rganos del Estado como por los particulares.
Por otra parte, tratndose de un derecho fundamental de los
ciudadanos el de asegurar la supremaca constitucional mediante
83
la tutela judicial de la Constitucin, es evidente que slo sta es
la que podra limitar dicho derecho, es decir, es incompatible con
la idea del derecho fundamental a la supremaca constitucional,
que se establezcan limitaciones legales a la misma, sea
manifestadas en actos estatales excluidos del control judicial
de constitucionalidad, sea en derechos constitucionales cuya
violacin no pudiera ser amparable en forma inmediata. Tal como
lo seal la antigua Corte Suprema de Justicia de Venezuela en
1962:
Si la regla general constitucionalmente establecida es la
del pleno ejercicio del control constitucional de todos los
actos del Poder Pblico, cualquier excepcin a dicha regla
tendra que emanar, necesariamente, de la propia Cons-
titucin. Ni siquiera una disposicin legal podra sustraer
alguno de aquellos actos al control antes dicho; y menos
an pueden autorizarlo los rganos jurisdiccionales como
intrpretes feles que deben ser del contenido de aquella
norma. A todo evento, y, ante la duda que pudiera surgir
acerca de si algn acta emanado del Poder Pblico es o no
susceptible de revisin constitucional por accin directa,
debe optarse, en obsequio a aquel amplio y fundamental
principio constitucional, por admitir su examen por parte
de este Alto Tribunal
14
.
La supremaca constitucional, por tanto, es una nocin absoluta,
que no admite excepciones, por lo que el derecho constitucional
a su aseguramiento tampoco podra admitir excepciones, salvo
por supuesto, que sean establecidas en la propia Constitucin. De
lo anterior resulta que en defnitiva, en el derecho constitucional
contemporneo, la justicia constitucional se ha estructurado como
una garanta adjetiva al derecho fundamental del ciudadano a la
Constitucin y a la supremaca constitucional.
14 Vase sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno de 15031962, en Gaceta
Ofcial., N 760, Extraordinaria de 22362.
84
En cierta forma, como lo seal Sylvia Snowiss en su anlisis
histrico sobre los orgenes de la justicia constitucional de
Norteamrica, sta puede decirse que surgi como un sustituto de la
revolucin
15
, en el sentido de que si los ciudadanos tienen derecho
a la supremaca constitucional como pueblo soberano, cualquier
violacin de la Constitucin podra dar lugar a la revocatoria del
mandato de los representantes o a su sustitucin por otros, pudiendo,
adems, invocarse un derecho a la resistencia o a la revuelta, tal
como lo defendi John Locke
16
.
Antes del surgimiento del Estado de derecho, por tanto, en casos de
opresin de los derechos o de abuso o usurpacin, la revolucin era
la va de solucin de los confictos entre el pueblo y los gobernantes.
Como sustituto de la misma, sin embargo, precisamente surgi el
poder atribuido a los jueces para dirimir los confictos constitucionales
entre los poderes constituidos o entre stos y el pueblo. Esa es,
precisamente, la tarea del juez constitucional, quedando confgurada
la justicia constitucional como la principal garanta al derecho
ciudadano a la supremaca constitucional.
Sin embargo, a pesar de la previsin de dichos mecanismos de justicia
constitucional, no debe dejar de destacarse que muchas Constituciones
an consagran el derecho ciudadano a la desobediencia civil, por
ejemplo, respecto de regmenes, de legislacin y de autoridades que
contraren la Constitucin. Un ejemplo de esto es el artculo 350 de
la Constitucin de Venezuela de 1999, en el cual se dispuso que:
El pueblo de Venezuela, fel a su tradicin republicana, a su
lucha por la independencia, la paz y la libertad, desconocer
cualquier rgimen, legislacin o autoridad que contrare los
valores, principios y garantas democrticas o menoscabe
los derechos humanos.
15 Vase Silvia Snowiss, Judicial Review and the Law of the Constitution, Yale University
Press 1990, p. 113.
16 Vase John Locke, Two Treatises of Government (ed. Peter Laslett), Cambridge UK,
1967, pp. 211 y 221 ss.
85
Este artculo consagra constitucionalmente lo que la flosofa poltica
moderna ha califcado como desobediencia civil
17
, que es una de
las formas pacfcas como se manifesta el mencionado derecho de
resistencia, que tuvo su origen histrico en el antes mencionado
derecho a la insurreccin difundi John Locke. Adems, tiene su
antecedente constitucional remoto en la Constitucin Francesa de
1793 en cuyo artculo 35, que era el ltimo de los artculos de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que la
preceda, se estableci que Cuando el gobierno viole los derechos
del pueblo, la insurreccin es, para el pueblo y para cada porcin
del pueblo, el ms sagrado de los derechos y el ms indispensable
de los deberes.
Esta norma, que era tpica de un gobierno revolucionario como el del
Terror, sin duda, fue anmala y pronto desapareci de los anales del
constitucionalismo. Sin embargo, ello no ha impedido la aparicin
en las Constituciones de algunas versiones contemporneas, que
si bien no se referen al derecho a la insurreccin, consagran el
derecho a la rebelin contra los gobiernos de fuerza, como es el
consagrado, por ejemplo, en el artculo 333 de la Constitucin
venezolana que establece el deber de todo ciudadano investido o
no de autoridad, de colaborar en el restablecimiento de la efectiva
vigencia de la Constitucin, si la misma llegare a perder su
vigencia o dejare de observarse por acto de fuerza o porque fuere
derogada por cualquier otro medio distinto al previsto en ella.
Es el nico caso en el cual una Constitucin pacifsta como la
venezolana de 1999, admite que pueda haber un acto de fuerza para
17 Sobre la desobediencia civil y el artculo 350 de la Constitucin de Venezuela, vase:
Mara L. lvarez Chamosa y Paola A. A. Yrady, La desobediencia civil como mecanismo
de participacin ciudadana, en Revista de Derecho Constitucional, N 7 (Enero-
Junio). Editorial Sherwood, Caracas, 2003, pp. 7-21; Andrs A. Mezgravis, Qu es la
desobediencia civil?, en Revista de Derecho Constitucional, N 7 (enero-junio), Editorial
Sherwood,Caracas, 2003, pp. 189-191; Marie Picard de Orsini, Consideraciones acerca
de la desobediencia civil como instrumento de la democracia, en El Derecho Pblico a
comienzos del siglo XXI. Estudios homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Caras, Tomo
I, Instituto de Derecho Pblico, UCV, Civitas Ediciones, Madrid, 2003, pp. 535-551; y
Eloisa Avellaneda y Luis Salamanca, El artculo 350 de la Constitucin: derecho de
rebelin, derecho resistencia o derecho a la desobediencia civil, en El Derecho Pblico
a comienzos del siglo XXI. Estudios homenaje al Profesor Allan R. Brewer-Caras, Tomo
I, Instituto de Derecho Pblico, UCV, Civitas Ediciones, Madrid, 2003, pp. 553-583.
86
reaccionar contra un rgimen que por la fuerza hubiere irrumpido
contra la Constitucin
18
. El tema central en esta materia, por
supuesto, es la determinacin de cundo desaparece la obligacin
de la obediencia a las leyes y cundo se reemplaza por la tambin
obligacin-derecho de desobedecerlas y esto ocurre, en general,
cuando la ley es injusta; cuando es ilegtima, porque por ejemplo
emana de un rgano que no tiene poder para legislar, o cuando es
nula, por violar la Constitucin.
De todo lo anterior resulta entonces que en el constitucionalismo
contemporneo propio del Estado Constitucional y democrtico de
derecho, es posible identifcar el mencionado derecho ciudadano
a la Constitucin, que a la vez, como hemos visto, se desdobla en
el derecho ciudadano a la supremaca constitucional, el derecho
ciudadano a la tutela efectiva de la Constitucin, el derecho
ciudadano al amparo a los derechos y garantas constitucionales,
y el derecho ciudadano a la desobediencia civil e incluso, a la
rebelin frente a rupturas ilegtimas de la Constitucin.
Pero en segundo lugar, adems del derecho a la Constitucin, en las
nuevas tendencias del derecho constitucional derivado igualmente
de la propia concepcin de dicho Estado democrtico de derecho,
tambin puede identifcarse el derecho a la democracia
19
, de lo
que resulta que esta debe ser considerada no slo como un rgimen
poltico determinado, sino en un Estado Constitucional como
un derecho ciudadano. La consecuencia de ello adems, es que
los derechos polticos han comenzado a dejar de estar reducidos
a los que generalmente se haban establecido expresamente en
las Constituciones, como son los clsicos derecho al sufragio, al
desempeo de cargos pblicos, a asociarse en partidos polticos y,
ms recientemente, a la participacin poltica.
18 Vase expuesto en Allan R. Brewer-Caras, La crisis de la democracia en Venezuela,
Ediciones Libros El Nacional, Caracas 2002, pp. 33 ss.
19 Vase Allan R. Brewer-Caras, Prlogo: Sobre el derecho a la democracia y el control
del poder, al libro de Asdrbal Aguiar, El derecho a la democracia. La democracia en
el derecho y la jurisprudencia interamericanos. La libertad de expresin, piedra angular
de la democracia, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2008, pp. 19 ss. (En prensa).
87
En el mundo contemporneo, por tanto, s puede hoy tambin hablar
de otros derechos polticos que se derivan del rgimen democrtico,
como es el mencionado derecho ciudadano a la democracia,
o a un rgimen poltico en el cual se garanticen sus elementos
esenciales tal como fueron enumerados por la Carta Democrtica
Interamericana de la OEA 2001, y que son los siguientes: 1) el
respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; 2)
el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de derecho;
3) la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas
en el sufragio universal y secreto, como expresin de la soberana
del pueblo; 4) el rgimen plural de partidos y organizaciones
polticas y 5) la separacin e independencia de los poderes pblicos
(art. 3). En democracia, sin duda, el ciudadano tiene derecho a
todos esos elementos esenciales, los cuales incluso, en muchas
Constituciones se han confgurado como derechos polticos
individualizados, como es el caso del derecho a ejercer funciones
pblicas, del derecho al sufragio, o del derecho de asociacin en
partidos polticos. Sin embargo, considerados en su conjunto, y
destacndose en particular entre ellos, el relativo a la separacin de
poderes, se pueden confgurar, globalmente, como integrando un
derecho a la democracia que est destinado a garantizar el control
efectivo del ejercicio del poder por parte de los gobernantes, y a
travs de ellos, del Estado.
Este derecho a la democracia, por supuesto, slo puede confgurarse
en Estados democrticos de derecho, siendo inconcebible en
los Estados con regimenes autoritarios donde precisamente los
anteriormente mencionados elementos esenciales no pueden ser
garantizados por la ausencia de controles respecto del ejercicio
del poder, an cuando pueda tratarse de Estados en los cuales, en
fraude a la Constitucin y a la propia democracia, los gobiernos
puedan haber tenido su origen en algn ejercicio electoral.
Es una experiencia eterna como lo dijo hace varias centurias lo
ense Charles Louis de Secondat, Barn de Montesquieu- que
todo hombre que tiene poder, tiende a abusar de l; y lo hace, hasta
88
que encuentra lmites, de lo que dedujo su famoso postulado de
que para que no se pueda abusar del poder es necesario que por
la disposicin de las cosas, el poder limite al poder
20
. De esta
apreciacin fsica fue que se deriv, precisamente, el principio de
la separacin de poderes que establecieron todas las Constituciones
que se formularon despus de las revoluciones norteamericana
y francesa, convirtindose no slo en uno de los pilares
fundamentales del constitucionalismo moderno, sino adems, de
la propia democracia tanto como rgimen poltico como derecho
ciudadano para asegurar que quienes sean electos para gobernar
y ejercer el poder estatal en representacin del pueblo, no abusen
del mismo. Por ello, desde la misma Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 se estableci, con razn, que
toda sociedad en la cual no est determinada la separacin de los
poderes, carece de Constitucin (art. 16).
Doscientos aos despus, pero con su origen en aquellos postulados,
en el orden constitucional interno de los Estados democrticos de
derecho, es posible entonces identifcar un derecho a la democracia
conformado por los antes mencionados elementos esenciales que se
complementan con sus componentes fundamentales, enumerados
tambin en la misma Carta Democrtica Interamericana, y que son
los siguientes: 1) la transparencia de las actividades gubernamentales;
2) la probidad y la responsabilidad de los gobiernos en la gestin
pblica; 3) el respeto de los derechos sociales; 4) el respeto de la
libertad de expresin y de prensa; 5) la subordinacin constitucional
de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente
constituida y 6) el respeto al Estado de derecho de todas las entidades
y sectores de la sociedad (art. 4).
Al igual que algunos de los antes mencionados elementos esenciales
de la democracia, muchos de estos componentes fundamentales
tambin se han confgurado en las Constituciones como derechos
ciudadanos individualizados, como por ejemplo, el conjunto de
20 De lEspirit des Lois (ed. G. Tunc), Paris 1949, Vol. I, Libro XI, Cp. IV, pp.162-163.
89
derechos sociales y la libertad de expresin del pensamiento. Sin
embargo, tambin considerados en su conjunto, junto con los
elementos esenciales, estos componentes fundamentales de la
democracia permiten reafrmar la existencia del derecho ciudadano
a la democracia, como derecho fundamental en si mismo, lo que
implica por sobre todo, la posibilidad ciudadana de controlar el
ejercicio del poder.
Ello tiene una signifcacin e importancia fundamentales en la
confguracin del Estado Constitucional democrtico de derecho
pues de este factor dependen todos los otros que caracterizan la
democracia, de manera que slo controlando al Poder es que puede
haber elecciones libres y justas, as como efectiva representatividad;
slo controlando al poder es que puede haber pluralismo poltico;
slo controlando al Poder es que puede haber efectiva participacin
democrtica en la gestin de los asuntos pblicos; slo controlando
al Poder es que puede haber transparencia administrativa en el
ejercicio del gobierno, y rendicin de cuentas por parte de los
gobernantes; slo controlando el Poder es que se puede asegurar
un gobierno sometido a la Constitucin y las leyes, es decir, un
Estado de derecho y la garanta del principio de legalidad; slo
controlando el Poder es que puede haber un efectivo acceso a la
justicia de manera que esta pueda funcionar con efectiva autonoma
e independencia; y slo controlando al Poder es que puede haber
real y efectiva garanta de respeto a los derechos humanos. De lo
anterior resulta, por tanto, que slo cuando existe un sistema de
control efectivo del poder es que puede haber democracia, y slo
en esta es que los ciudadanos pueden encontrar asegurados sus
derechos debidamente equilibrados con los poderes Pblicos.
Por ello es precisamente que en el mundo contemporneo, la
democracia no slo se defne como el gobierno del pueblo mediante
representantes elegidos, sino adems y por sobre todo, como un
gobierno sometido a controles, y no solo por parte del Poder mismo
conforme al principio de la separacin de los poderes del Estado,
sino por parte del pueblo mismo, es decir, de los ciudadanos,
90
individual y colectivamente considerados, y precisamente a ello es
que tienen derecho los ciudadanos cuando hablamos del derecho
a la democracia.
Ahora bien, este derecho a la democracia identifcado con el
derecho al control del poder comporta al menos tres derechos
polticos especfcos que se confguran precisamente en los pilares
fundamentales del equilibrio entre Estado y el ciudadano, y que
son: en primer lugar, el derecho ciudadano a la separacin de
poderes; en segundo lugar, el derecho ciudadano a la distribucin
vertical o territorial del poder para asegurar la participacin
poltica; y en tercer lugar, el derecho ciudadano al ejercicio de
los recursos judiciales necesarios para controlar el ejercicio del
poder, y adems, asegurar la vigencia de los derechos humanos y
el sometimiento del Estado al derecho.
El primer derecho poltico derivado del derecho a la democracia, que
se erige en un elemento esencial para el establecimiento de dicho
equilibrio, es el derecho a la separacin e independencia de los Poderes
Pblicos, que es lo que puede permitir el control del poder estatal por
el poder estatal mismo, al punto de que su existencia, como hemos
dicho, es la que puede garantizar la vigencia de los diversos factores
esenciales de la democracia. Este derecho derivado del principio
de la separacin de poderes sigue siendo el pilar fundamental en
la organizacin del Estado democrtico constitucional y, exige no
slo que los Poderes del Estado tengan efectiva independencia y
autonoma sino que la misma est garantizada.
Ello, por lo dems, es de la esencia de la democracia, de manera
que al contrario, como lo ensea la historia de la humanidad,
demasiada concentracin y centralizacin del poder como ocurre
en cualquier gobierno autoritario, as tenga origen electoral,
inevitablemente conduce a la tirana. El mundo contemporneo ha
tenido demasiadas experiencias que han mostrado toda suerte de
tiranos que usaron el voto popular para acceder al poder, y que
luego, mediante su ejercicio incontrolado, desarrollaron gobiernos
91
autoritarios, contrarios al pueblo, que acabaron con la propia
democracia y con todos sus elementos, comenzando por el respeto
a los derechos humanos.
Pero el derecho a la democracia tambin est condicionado por
otro clsico principio de la organizacin del Estado que responde
a un segundo derecho poltico derivado del sealado derecho a
la democracia, que es la distribucin vertical del poder pblico
el cual necesariamente implica un proceso de descentralizacin
poltica entre entidades territoriales dotadas de autonoma poltica.
Este principio en efecto, tambin se confgura como un derecho
ciudadano, en ese caso a la distribucin del poder, que es, adems,
el que puede garantizar la efectiva posibilidad de ejercicio del
derecho a la participacin poltica democrtica. Por ello puede
decirse, por ejemplo, que la confguracin de un Estado Unitario
descentralizado como el de Colombia, o de un Estado Federal como
los de Venezuela y Mxico, conllevan la existencia de un derecho
ciudadano a la distribucin territorial del poder que implican, ya
que la misma que no es otra cosa que descentralizacin poltica,
adems, es la que puede garantizar la posibilidad para el ciudadano
de poder ejercer el derecho de participar en la toma de decisiones y
en la gestin de los asuntos pblicos. Esto slo es posible cuando el
poder est cerca del ciudadano, como consecuencia, precisamente,
de la distribucin territorial o descentralizacin del poder basado
en la multiplicacin de las autoridades locales con autonoma
poltica,
21
que es lo que puede servir, adems, para que el poder
controle al poder. Al contrario, en un esquema de centralizacin
del poder, no slo la participacin poltica se torna en una ilusin
retrica, sino que el sistema se convierte en fcil instrumento del
autoritarismo
22
.
21 Vase Allan R. Brewer-caras, El Municipio, la descentralizacin poltica y la
democracia en XXV Congreso Iberoamericano de Municipios, Guadalajara, Jalisco,
Mxico, 23 al 26 de octubre del 2001, Mxico 2003, pp. 53-61. Vase las propuestas para
el reforzamiento de la descentralizacin de la federacin y el desmantelamiento de su
centralizacin en la Asamblea Constituyente de 1999, en Allan R. Brewer-Caras, Debate
Constituyente (Aportes a la Asamblea Nacional Constituyente), Tomo I, Fundacin de
Derecho Pblico, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 1999, pp. 155 y ss.
22 Vase los estudios La opcin entre democracia y autoritarismo (julio 2001), pp. 41-
92
La participacin poltica, que es un derecho constitucional que no debe
confundirse con la movilizacin popular ni con los mecanismos de
democracia directa, slo es posible en las democracias a nivel local,
en unidades territoriales polticas y autnomas descentralizadas
donde se practique el autogobierno mediante representantes electos
en forma directa, universal y secreta. Por eso el vnculo indisoluble
que hay entre descentralizacin y participacin, slo posible en
democracia. En cambio, tal como lo ensea la historia y prctica
poltica, nunca ha habido autoritarismos descentralizados, y menos
autoritarismos que hayan podido permitir el ejercicio efectivo del
derecho a la participacin poltica. La centralizacin poltica del
poder es de la esencia de los autoritarismos, y es contraria a la
democracia, impidiendo a la vez toda posibilidad de participacin,
siendo en defnitiva la base de la exclusin poltica al concentrar
el poder en unos pocos, independientemente de que hayan sido
electos. Por ello, los autoritarismos temen y rechazan tanto la real
descentralizacin poltica como a la participacin democrtica,
lo que constituye una negacin, en defnitiva, del derecho a la
distribucin territorial del poder y del derecho a la democracia.
En cambio, la distribucin territorial del poder, es decir, la
descentralizacin poltica, es como se ha dicho, la que puede
permitir el ejercicio efectivo de una democracia participativa, y la
vez, del derecho a la posibilidad de controlar el poder, implicando
siempre la creacin de entidades autnomas de autogobierno cuyos
miembros necesariamente tienen que ser electos por votacin
universal, directa y secreta del pueblo, y no simplemente designados
por asambleas de ciudadanos controladas por el poder central o por
un partido de gobierno.
23
Estas, en esa forma confguradas, no pasan
59; Democratizacin, descentralizacin poltica y reforma del Estado (julio-octubre
2001), pp. 105-125; y El Municipio, la descentralizacin poltica y la democracia
(octubre 2001), pp. 127-141, en Allan R. Brewer, Refexiones sobre el constitucionalismo
en Amrica, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas 2001.
23 Vase Ley de los Consejos Comunales en Gaceta Ofcial N 5.806 Extraordinaria del 10
de abril de 2006. Vase Allan R. Brewer-Caras, El inicio de la desmunicipalizacin en
Venezuela: La organizacin del Poder Popular para eliminar la descentralizacin,
la democracia representativa y la participacin a nivel local, en AIDA, Opera
Prima de Derecho Administrativo. Revista de la Asociacin Internacional de Derecho
93
de ser instituciones de manejo centralizado, dispuestas para hacerle
creer al ciudadano que participa, cuando lo que se hace es, si acaso,
movilizarlo en forma totalmente controlada por el Poder Central.
La verdad es que para que la democracia sea inclusiva o de
inclusin, es decir, participativa, la misma tiene que permitir
al ciudadano poder ser parte efectivamente de una comunidad
poltica que tenga autonoma; lo que slo puede tener lugar en
entidades polticas autnomas, como los Municipios, producto
de la distribucin territorial del poder, como sucede en todas las
sociedades democrticas.
Pero adems del derecho ciudadano a la separacin de poderes y
a la distribucin territorial del poder, para controlarlo, el derecho
a la democracia tambin conlleva la existencia de un tercer
derecho ciudadano que es el mismo que ya destacamos cuando
nos referimos al derecho a la Constitucin, y que es el derecho
a la tutela judicial efectiva y a ejercer el control judicial efectivo
del ejercicio del poder, lo que exige, ineludiblemente, que la
autonoma e independencia del Poder Judicial en su conjunto y
de los jueces en particular, estn garantizadas. Por ello, tambin
como parte del derecho ciudadano a la separacin de poderes y
como parte del derecho a la democracia, se puede identifcar un
derecho ciudadano a la independencia y autonoma de los jueces
que en un Estado democrtico de derecho, la Constitucin y todos
los poderes del Estado deben garantizar. Se trata de darle plena
efectividad al mencionado derecho constitucional a la separacin
de poderes, porque sin ste, simplemente no puede hablarse ni de
Estado de derecho, ni de posibilidad de control judicial del poder,
ni de derecho a la democracia, y sin ello, es imposible hablar
siquiera del equilibrio que debe asegurarse entre los poderes del
Estado y los derechos ciudadanos.
Administrativo, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Facultad de Estudios
Superiores de Acatln, Coordinacin de Postgrado, Instituto Internacional de Derecho
Administrativo Agustn Gordillo, Asociacin Internacional de Derecho Administrativo,
Mxico, 2007, pp. 49 a 67.
94
De todo lo anterior resulta, con evidencia, que para que exista
democracia como rgimen poltico en un Estado constitucional
y democrtico de derecho, no son sufcientes las declaraciones
contenidas en los textos constitucionales que hablen del derecho al
sufragio y a la participacin poltica; ni de la divisin o separacin
horizontal del Poder Pblico, ni de su distribucin vertical o
territorial, de manera que los diversos poderes del Estado puedan
limitarse mutuamente. Tampoco bastan las declaraciones que se
referan a la posibilidad de los ciudadanos de controlar el poder
del Estado, mediante elecciones libres y justas que garanticen la
alternabilidad republicana; mediante un sistema de partidos que
permita el libre juego del pluralismo democrtico; mediante la libre
manifestacin y expresin del pensamiento y de la informacin que
movilice la opinin pblica; o mediante el ejercicio de recursos
judiciales ante jueces independientes que permitan asegurar la
vigencia de los derechos humanos y el sometimiento del Estado al
derecho. Tampoco bastan las declaraciones constitucionales sobre
la democracia participativa y protagnica o la descentralizacin
del Estado; as como tampoco la declaracin extensa de derechos
humanos.
Adems de todas esas declaraciones, es necesaria que la prctica
poltica democrtica asegure efectivamente la posibilidad de
controlar el poder, como nica forma de garantizar la vigencia del
Estado de derecho, y el ejercicio real de los derechos humanos.
Y para ello, sin duda, es que hay que destacar entre las nuevas
tendencias del derecho constitucional en el Siglo XXI, la necesidad
de identifcar nuevos derechos ciudadanos propios del Estado
Constitucional y democrtico, como son precisamente, el derecho
a la Constitucin y el derecho a la democracia.
95
la Corte Constitucional
como legislador Suplente
y Precario
1

nstor Pedro sags
2
Sumario: 1. Antecedentes. 2. Fundamentos de la solucin
constitucional. 3. Crticas. a) el argumento tcnico; b) el argumento
poltico; c) el argumento funcional. 4. Balance y replanteo.
La nueva constitucin del Ecuador, aprobada por referndum el
28 de septiembre de 2008, ha remodelado con cierta intensidad
al antiguo Tribunal Constitucional que exista en tal pas, que con
distintos nombres y competencias, es uno de los ms antiguos de
Amrica Latina. En trminos generales, ha reforzado sus roles y
aumentado su autonoma
3
.
1 El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro
Interdisciplinario de Derecho Procesal Constitucional, de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Catlica Argentina.
2 Profesor Emrito de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. Presidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.
3 La nueva constitucin declara a la Corte Constitucional como el mximo rgano de
control de la constitucin (art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve
aos sin reeleccin inmediata (art. 432), perodo felizmente ampliado con relacin al
corto tramo anterior de cuatro aos. No estn sometidos a juicio poltico. No pueden
ser removidos por quienes los nombraron. En caso de responsabilidad penal son
enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Su destitucin se decide por los tercios de
los miembros de la Corte Constitucional (art. 431). Sus miembros son designados por
una Comisin Califcadora de seis miembros (dos designados por la funcin legislativa,
dos por la ejecutiva y dos por la de Transparencia y Control social), mediante concurso
pblico: art. 435. La funcin de Transparencia y Control social se forma por el Consejo
de Participacin Ciudadana y Control Social, la Defensora del Pueblo, la Contralora
General del Estado y las superintendencias (art. 204). En la prctica, habr que analizar
en el futuro si la Comisin Califcadora concluye o no efectivamente libre de infuencias
de los otros poderes del Estado. La autonoma funcional de la Comisin ser un dato
indispensable para erigir una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente.
96
NSToR PEDRo SAgS
Nos interesa detenernos en un aspecto de la reforma constitucional,
como es el concerniente a la inconstitucionalidad por omisin. El actual
inciso 10 del art. 436 de la constitucin se detiene especfcamente en el
tema y dispone lo siguiente, entre las competencias de la nueva y ahora
denominada Corte Constitucional: Declarar la inconstitucionalidad
en que incurran las instituciones del Estado o autoridades pblicas
que por omisin inobserven, en forma total o parcial, los mandatos
contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido
en la Constitucin o en el plazo considerado razonable por la Corte
Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisin persiste, la Corte,
de manera provisional, expedir la norma o ejecutar el acto omitido,
de acuerdo con la ley.
Como puede constatarse, de haber una intimacin por parte de la Corte
Constitucional para que el rgano renuente se expida, la clusula
habilita a la misma Corte para que, de manera provisional, emita la
norma ausente o ejecute el acto omitido, de conformidad con la ley.
La norma de referencia guarda similitud con la sancionada para el
Estado de Chiapas (Mxico), por decreto publicado en el peridico
ofcial del 16 de mayo de 2007
4
, segn la cual, cuando se considere
que el Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha
omisin afecte al debido cumplimiento de la Constitucin, el
Tribunal Constitucional del Estado intimar al Congreso para que
resuelva la omisin en un perodo de sesiones, y si no lo hace,
cuando se trate de leyes cuya expedicin est ordenada por la
Constitucin local o federal, el referido Tribunal Constitucional
se pronuncia en torno a la omisin, emitiendo provisionalmente
las disposiciones pertinentes, aadindose que dicha legislacin
estar vigente hasta que el Congreso subsane la omisin legislativa
(art. 56, fraccin III de la constitucin del Estado).
4 Cfr. Rangel Hernndez Laura Maribel, Inconstitucionalidad por omisin legislativa
en Mxico (Mxico D.F., 2008). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho
Procesal Constitucional. Universidad Panamericana, pgs. 157/8, versin policopiada, a
quien seguimos en esta descripcin.
97
LA CoRTE CoNSTITuCIoNAL CoMo LEgISLADoR SuPLENTE y PRECARIo
No preocupa mayormente que un rgano de la jurisdiccin
constitucional, ante un caso de omisin inconstitucional, ordene
cumplir un acto concreto omitido. Esto es frecuente en el derecho
procesal constitucional, y para ello existen, habitualmente, acciones
de amparo o mandamientos de ejecucin. Pero lo que s llama la
atencin es la habilitacin constitucional para que, ante supuestos
de omisin inconstitucional en la produccin de normas generales,
el referido tribunal pronuncie bien que provisionalmente- a la
regla jurdica ausente.
En defnitiva, la Constitucin programa a la Corte Constitucional
como un legislador suplente y precario, problemtica en la que nos
vamos a detener.
1. Antecedentes.
Hay mltiples remedios jurisprudenciales y constitucionales para
atacar a la inconstitucionalidad por omisin. Baste mencionar, al
respecto, sistemas que contemplan una denuncia ante el rgano
que controla tal omisin, y otros que pueden proseguir con
recomendaciones, llamados de atencin o intimaciones al rgano
en mora, la cobertura judicial para un caso concreto, la imposicin
de un resarcimiento por el dao causado, etc. Nos remitimos al
tratamiento que hemos dado a ellos, en trabajos anteriores
5
.
Con referencia especfca a la actuacin de una Sala o Tribunal
Constitucional como legislador suplente, y sin pretender agotar la
temtica, es posible citar a la Constitucin de Venezuela de 1999,
que en su art. 336 inc. 7, al contemplar la inconstitucionalidad por
omisin en la generacin de normas por parte del poder legislativo
nacional, estadal o municipal, establece que la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia establecer el plazo y, de ser
necesario, los lineamientos de su correccin. Aqu ya se anticipa
5 Por ejemplo, Sags Nstor Pedro, La interpretacin judicial de la Constitucin, 2. ed.
(Buenos Aires 2006), ed. Lexis-Nexis, pg. 129 y siguientes, cap. X: Los jueces y la
inconstitucionalidad por omisin.
98
NSToR PEDRo SAgS
una gestin como legisladora positiva de la Sala Constitucional,
respecto del posible contenido que deber tener la futura norma a
dictarse.
Merece igualmente recordarse el caso de la constitucin del
Estado mexicano de Veracruz, y con alusin a la mora legislativa
inconstitucional del Congreso, cuando estatuye que el Tribunal
Superior de Justicia fja un plazo de dos perodos ordinarios de
sesiones, para que elabore a la norma faltante; y si transcurrido
este plazo no se atendiere la resolucin, el Tribunal Superior de
Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades, en
tanto se expide dicha ley o decreto.
En esta hiptesis, el perfl del Tribunal Superior de Justicia como
legislador suplente tiende a defnirse ms. Se trata de su aptitud
constitucional para dictar las bases (hecho que implica emitir
normas, bien que no todas las reglas del caso) que regularn el tema
hasta tanto lo haga el legislador ordinario. Para Fernndez Rodrguez,
est potenciado para emitir una especie de normativa bsica
6
.
Pero en el caso ecuatoriano, aproximndose a la alternativa seguida
en Chiapas, tal defnicin es todava ms categrica, ya que, como
vimos, consiste en que la Corte Constitucional expedir la norma
ausente, bien que de manera provisional, y conforme a la ley.
2. Fundamentos de la solucin constitucional.
Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la intencin de
afrmar la fuerza normativa de la constitucin, entendida como
regla motorizable por la Corte Constitucional, cuando la inaccin
del legislador regular del caso (que puede ser no solamente el
6 Fernndez Rodrguez Jos Julio, La omisin legislativa en la constitucin del Estado de
Veracruz-Llave en el marco de la teora general del dicho instituto, en Ferrer Mac Gregor
Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 4. ed., (Mxico 2003), ed. Porra,
t. IV pg. 3771, quien critica profundamente la alternativa seguida por la constitucin
veracruzana, por afectar el principio de divisin de los poderes.
99
Poder Legislativo formal, sino toda otra autoridad que debe, segn
la Constitucin, pronunciar una norma), paraliza su efcacia.
Esa suerte de anestesia inconstitucional de la Constitucin,
por la renuencia del legislador moroso, es salvada as, de modo
subsidiario y provisional, por la Corte Constitucional.
Acompaando ese razonamiento, es visible asimismo que la
constitucin ha querido que la vigencia de los derechos enunciados
por ella no quede a la merced de la voluntad del rgano normalmente
emisor de normas, de sancionarlas o no sancionarlas. La solucin,
por cierto drstica, ha sido dejar a la magistratura constitucional
(en su mximo nivel) la cobertura transitoria de la norma faltante.
Para ello, la constitucin judicializa el conficto (que dcadas
atrs era una political question, o cuestin poltica no justiciable),
y lo inserta dentro de las competencias de la Corte Constitucional.
Por supuesto, la primera crtica a este rgimen es la hipottica
violacin al principio de divisin de poderes, dado que la Corte
Constitucional estara cumpliendo aqu funciones nomogenticas
encargadas por la Constitucin, inicialmente, a otros rganos.
Vale la pena observar que trata aqu de una impugnacin de
tipo acadmico y conceptual, ya que no es una violacin de la
constitucin, desde el momento en que es la misma carta poltica
la que programa al sistema que analizamos.
Liminarmente cabe alertar que el rgano presuntamente invadido
mal podra considerarse vctima, ya que si hubiese emitido la
norma que no dict, no existira problema alguno. Nadie puede,
segn el viejo adagio latino, alegar su propia torpeza. Adems,
cada cual es responsable de sus propios actos (en la especie, de su
propia omisin, infractora de la constitucin).
Al mismo tiempo, el citado rgano hipotticamente invadido
podra concluir inmediatamente, si lo quisiera, con la supuesta
invasin de la Corte Constitucional. Como sta acta aqu de
manera provisional o sea, como legislador precario-, si el rgano
100
NSToR PEDRo SAgS
constitucionalmente previsto que no sancion la norma, lo hace
cumpliendo con su deber constitucional, ipso jure concluye la norma
dictada por la Corte Constitucional. Las normas elaboradas por la
Corte son, en defnitiva, preceptos bajo condicin resolutoria (sub
conditionem resoluitur): tienen vigencia hasta tanto el legislador
normal quiera mantenerlos, ya que puede sustituirlos con la norma
que l desee sancionar, cumpliendo con el mandato constitucional
que le obliga a aprobarla.
En conclusin, no parece haber aqu ni rgano invadido, ni
rgano vctima.
3. Crticas.
El cuestionamiento ms fuerte a la doctrina de la Corte
Constitucional como legislador suplente y precario viene por otros
lados. Mencionaremos tres argumentos: a) el tcnico; b) el poltico;
c) el funcional.
a. el argumento tcnico. El mismo apunta que dictar sentencias
(objetivo primario de un tribunal constitucional) no es lo mismo
que elaborar normas generales (meta del legislador).
La preparacin y redaccin de una norma cuenta con tcnicas
especfcas, bastantes exigentes por cierto
7
, que en la esfera
acadmica han dado lugar, incluso, a maestras especializadas,
como la actualmente en curso en la Universidad de Buenos Aires.
Por lo dems, requiere ofcinas de informacin y de asesoramiento,
con personal especializado y un material informativo puesto al da,
en temas muchas veces complejos.
El dictado de una norma general exige igualmente empalmar el
nuevo texto con las normas afnes, circunstancia que obliga a tener
7 Ver por ejemplo Muoz Quesada Hugo Alfonso y Haba Enrique Pedro, Elementos de
tcnica legislativa (San Jos de Costa Rica, 1996), ed. Prodel, passim.
101
muy en cuenta normas preexistentes, o modifcarlas. De no tomarse
esas precauciones, el principio de derogacin tcita orgnica (lex
posterior derogat priori) puede provocar abrogaciones no queridas
por quien est operando como legislador, o desajustes normativos
muy perniciosos para la seguridad jurdica.
Con esto quiere signifcarse el arte y la ciencia de legislar no es un
trabajo para amateurs, y que una corte constitucional que quiera
operar como legislador, aunque precario y suplente, puede no
ser el rgano ms adecuado para estas nuevas funciones, que en
principio resultan anmalas para el tribunal. De todos modos, si
las asume, ello requerira cuerpos especializados dentro de la corte,
para coadyuvar con efciencia en dicho trabajo.
b. el argumento poltico. Desde este punto de observacin cabe
aadir que el ofcio de legislar es polticamente muy signifcativo
(principalem actus regis, lo llamaba Santo Toms de Aquino)
8
, y
que, en un Estado democrtico, requiere deliberacin, confrontacin
de posiciones, demandas colectivas e ideologas, elaboracin
de frmulas conciliatorias y transaccionales entre los diferentes
grupos polticos que conforman la sociedad, y a menudo, adoptar
opciones entre frmulas contrapuestas, cuando la concertacin
no se obtiene, con la prudente medicin de los efectos que ellas
pueden tener en una colectividad.
Tal espacio y paisaje difcilmente se van a encontrar en el seno
de una Corte Constitucional, donde la mentalidad y los estilos
imperantes, as como el discurso jurdico, transitan por otros
caminos. En cierto modo, media all un clima ms profesional,
universitario y acadmico en la tarea de hacer funcionar el derecho,
que el propio de un Parlamento donde se sanciona ese derecho.
Los jueces constitucionales, adems, no tienen por qu sentirse
8 Nos hemos referido al tema en Sags Nstor Pedro, Mundo jurdico y mundo poltico
(Buenos Aires, 1978), ed. Depalma, pgs. 187/9. El Aquinate habla incluso del arte
de legislar (de legislatione), como difcil empresa de compaginacin normativa para
alcanzar el bien comn.
102
NSToR PEDRo SAgS
comprometidos con los partidos e intereses sectoriales que, en
cambio, anidan en los poderes Ejecutivo y Legislativo (y que es
bueno que aforen y se contrapongan en el debate democrtico).
Antes bien, deben comportarse como sujetos imparciales e
independientes, como por ejemplo exige el art. 8 del Pacto de San
Jos de Costa Rica.
Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el ms adecuado
para generar normas, aunque ocasionalmente algunos tribunales,
en ciertos pases, hayan pergeado proyectos de ley, en particular
concernientes al quehacer judicial.
c. el argumento funcional. En este terreno, la pregunta estriba en
determinar en qu medida la asuncin de roles normativos por una
corte constitucional puede perturbar el desarrollo de las tareas
jurisdiccionales corrientes de tal rgano.
Por lo general, en el mbito latinoamericano, las cortes y salas
constitucionales tienen una cantidad de trabajo que no guarda
relacin con los recursos humanos y tcnicos convenientes
para asumirla. En otras palabras, resultan desbordadas por una
catarata de procesos constitucionales de toda laya, concernientes
tanto a la llamada jurisdiccin de la libertad (protectora de los
derechos personales), como a la jurisdiccin orgnica (solucin
de confictos de poderes y de controversias entre los rganos del
Estado, por ejemplo).
En sntesis, pocos tribunales constitucionales han optado por una
solucin tan dura como la estadounidense, cuya Corte Suprema
resuelve menos de cien causas por ao. La mayora se encuentra
condenada a recibir, procesar y resolver miles de expedientes.
La cuestin es si ante tal panorama, es factible sumar a las
funciones de una Corte Constitucional, la de actuar como
legislador activo (aunque fuere suplente y precario), ante los
supuestos de inconstitucionalidad por omisin. Naturalmente, la
103
respuesta (desde un punto de vista exclusivamente cuantitativo),
va a depender del nmero de procesos jurisdiccionales o parecidos
a tales que debe decidir, y del nmero de causas donde tenga que
actuar como legislador. Ese clculo es decisivo para no asignarle
a una corte constitucional misiones materialmente imposibles,
que son en s profundamente antisistmicas. Un tribunal o sala
constitucional atiborrado de pleitos, y adems, legislador, tiene el
serio riesgo de incumplir ambos cometidos.
4. Balance y replanteo.
Cuando a fnes de los aos sesenta el Tribunal Constitucional federal
alemn asumi francamente el tema de la inconstitucionalidad por
omisin en la produccin de normas generales, alert que los jueces,
para remediarla, deban tener en cuenta tanto un claro mensaje
constitucional incumplido, como el transcurso de un tiempo ya
irrazonable sin que se lo obedeciera, y, por ltimo, la posibilidad
de que el Poder Judicial pudiese cubrir material y jurdicamente el
vaco lagunoso, prescindiendo del legislador
9
.
Tales directrices conservan hoy vigencia. No es tarea simple atender
jurisdiccionalmente la cobertura de esa inconstitucionalidad por
omisin. Supngase que la constitucin encomienda al Poder
Legislativo establecer un rgimen de participacin de los trabajadores
en las ganancias de las empresas, con colaboracin en su direccin
y en el control de la produccin, y que el Congreso permanezca
renuente en esa obligacin
10
. (8) Una magistratura constitucional
que decidiese aqu poner punto fnal a la mora legislativa tendra
frente a s un trabajo hercleo para elaborar soluciones individuales,
y ms todava para redactar una norma general subsidiaria, en un
asunto de por s opinable y harto controvertido, con mltiples y
9 Cfr. Pia Rolando E., Clusulas constitucionales programticas (Buenos Aires 1973),
ed. Astrea, pgs. 72 y sigts., Fernndez Rodrguez Jos Julio, La inconstitucionalidad
por omisin (Madrid, 1998), ed. Civitas, pgs. 312 y sigts.
10 El caso no es hipottico, sino que se presenta claramente en el art. 14 bis de la constitucin
nacional argentina, sancionado en este punto en 1957 y no reglamentado hasta la fecha,
en tal cuestin.
104
NSToR PEDRo SAgS
distintas frmulas de instrumentacin, donde entran en juego
diferentes ndices de rentabilidad segn las actividades y el tipo
de establecimiento considerados, opuestos criterios polticos de
redistribucin de la riqueza, mediciones y resultados diversos
acerca del impacto econmico de las posibles cuotas y modos de
repartir, etc.
Una breve sinopsis histrica muestra que la jurisdiccin
constitucional no fue concebida inicialmente para reparar la
inconstitucionalidad por omisin, sino solamente para inaplicar
reglas inconstitucionales, en el caso concreto (Marbury vs.
Madison). Que despus, bajo las directrices de Hans Kelsen,
pudo operar como legislador negativo, derogando las normas
inconstitucionales. Y que ms tarde, adopt papeles de legislador
positivo, impulsando la sancin de nuevas normas, v. gr. mediante
las sentencias exhortativas. Finalmente, en una cuarta etapa, al
atender la inconstitucionalidad por omisin en la produccin
de normas generales, cubri vacos lagunosos para el caso
concreto, e impuls la sancin de las normas ausentes, instando la
actividad nomogentica del legislador ocioso, pautndole incluso
ciertas directrices de contenido en la emisin de tales normas, y
estableciendo reparaciones para el afectado por la mora legislativa
genrica.
El fn de esta cuarta etapa parece alcanzar, segn las soluciones
de Chiapas y de Ecuador, una quinta alternativa: la gestin de
un tribunal constitucional como legislador suplente y precario,
sancionando bajo condicin resolutoria la norma general ausente
(esto es, hasta que quien deba elaborarla, lo haga efectivamente).
Si bien cabe destacar el nimo de justicia y de ejecucin real de
la constitucin que caracteriza a esta ltima posibilidad, en aras
de otorgarle genuina efcacia y positiva vigencia de los derechos
personales; y que la novedosa reprogramacin que importa de
la doctrina clsica de divisin de los poderes no la descalifca
de por s in limine, la problemtica tcnica, poltica y funcional
105
que conlleva, y que hemos detallado anteriormente, no aconseja
proyectarla como una solucin deseable para todo sistema
constitucional. Antes bien, lo mejor ser evaluar con cautela las
experiencias que ocurran en los estados que la han adoptado, antes
que repetirla ya en otros. Para aqullos, ciertamente, importa un
desafo digno de una cuidadosa observacin por parte del resto del
derecho comparado.
Para el caso ecuatoriano, cabe alertar por ltimo que la propia
constitucin deja en parte la instrumentacin de la aptitud
legisferante de su Corte Constitucional, a lo que establezca la ley,
segn se desprende del citado art. 436, inciso 10 (ver pargrafo
1). Ello deja abierta la posibilidad de enmarcar tal competencia
dentro de ciertos parmetros, como los enunciados por el Tribunal
Constitucional federal alemn, en torno a la factibilidad, en un
caso concreto, de ejercer tal funcin prescindiendo absolutamente
del legislador.
107
Algunas Consideraciones
sobre la
Devaluacion de la ley
1
Luis LPez guerra
2
SUmARIO: 1. La ley como expresin de la modernidad en el
Derecho. 2. Las crticas a la centralidad de la ley. 3. Primaca de la
ley y supremaca constitucional. La Constitucin como consenso
bsico. 4. La supremaca de la Constitucin como supremaca
procedimental. 5. La extensin de las Constituciones. 6. Ley
y valores constitucionales. 7. Jurisprudencia constitucional y
primaca de la ley: la interpretacin conforme. 8. Ley, derechos
sociales y jurisprudencia constitucional.
1. La ley como expresin de la modernidad en el Derecho.
La primaca de la ley aparece como la manifestacin de la
modernidad en el mbito del Derecho. La proclamacin de la
racionalidad como superacin de la culpable minora de edad
de la premodernidad se expresa mediante el concepto de ley, en
cuanto norma general elaborada conscientemente, que, dejando
1 El presente artculo se escribi como aportacin a los Estudios en Homenaje al Profesor
Peces Barba (Madrid, 2008)
2 Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde febrero de 2008. Profesor
de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III, Madrid, Espaa Doctorado
en Derecho por la Universidad de Madrid, Espaa. Maestra en Ciencias Polticas en
Michigan State University, Estados Unidos (1975). Licenciado en Derecho por la
Universidad de Madrid, Espaa (1969). Ex miembro del Tribunal Constitucional de
Espaa. Ex Ministro de Justicia. Ex Director del Instituto de Derecho Pblico comparado
de la Universidad Carlos III, Madrid, Espaa. Profesor e Investigador del instituto de
Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
108
LuIS LPEz guERRA
de lado frmulas heredadas acrticamente tanto las costumbres
transmitidas de generacin en generacin como los dogmas
contenidos en el Corpus Iuris Civilis- pretende confgurar la
sociedad de acuerdo con moldes universalmente aceptables.
No es por ello extrao que, desde los escritos de los primeros
tericos del constitucionalismo moderno, y los textos iniciales
de la historia constitucional europea hasta la actualidad, el
concepto de ley en cuanto norma general aparezca como elemento
defnitorio de lo que se ha denominado Estado de Derecho (en
sus diversas versiones de Rechtstaat, rgime de sparation des
pouvoirs o rule of law). Frente al sistema de fuentes del Antiguo
Rgimen la concepcin material de la ley como norma general
vendra a dignifcar la obediencia, al establecer, frente al arbitrio
del gobernante, el mandato objetivo de la ley y al asegurar, al
tiempo, un rgimen de igualdad para todos, derivado de su misma
generalidad. Su concepcin formal, en cuanto norma aprobada
por la representacin de la comunidad, en virtud del principio
quod omnes tangit, justifcaba la sujecin del ciudadano a la
voluntad general: justifcacin que se vera fortalecida por la
paulatina extensin del principio democrtico a los rganos
de representacin, y la progresiva identifcacin de la ley con
la norma aprobada por un Parlamento elegido por sufragio
universal.
En la concepcin revolucionaria adoptada por el
constitucionalismo la legitimidad de la ley, por otra parte,
se proyectaba sobre todos los poderes del Estado: tanto de
la actuacin de la Administracin, en cuanto ejecucin de
los mandatos de la ley, como de las decisiones de jueces y
Tribunales, en cuanto el poder judicial se concibe como boca
que pronuncia las palabras de la ley, y que se encuentra sometido
nicamente a su imperio
3
.
3 Una excelente exposicin de la concepcin revolucionaria de la ley puede encontrarse en
el libro de Luis PRIETO SANCHIS, Ley, Principios, Derechos, Madrid, 1998, pgs 7-22,
en que recoge las opiniones de autores como Montesquieu, Robespierre, Voltaire, Diderot
o Bentham, entre otros.
109
ALguNAS CoNSIDERACIoNES SoBRE LA DEvALuACIN DE LA LEy
2. Las crticas a la centralidad de la ley.
Como otros muchos productos de la Edad de la Razn, la
primaca de la ley se ha visto sometida a una implacable crtica,
al menos desde la mitad del siglo pasado; crtica fundada tanto
en consideraciones de ndole prctica como, con mayor carga de
profundidad, en consideraciones valorativas. No resulta exagerado,
como consecuencia, hablar de una devaluacin (no slo en la
doctrina) de la ley como fuente del Derecho.
Desde la perspectiva prctica, derivada en principio de la
contraposicin entre doctrina y realidad, se ha puesto de relieve,
respecto de las caractersticas materiales de la ley, que sta,
progresivamente, ha ido perdiendo su carcter de generalidad,
debido a la proliferacin de leyes que se encaran con la regulacin
de supuestos muy limitados, y en muchas ocasiones, de un caso
o situacin concreta (leyes medida); correlativamente, que el
legislador lleva a cabo una profusa actividad legislativa, que al
seccionar y compartamentalizar la regulacin de muchas materias,
provoca confusiones, contradicciones, y, en suma, inseguridad
jurdica. Tambin, en forma relacionada, se hace notar que la
motorizacin legislativa, la hiperactividad del legislador, da
lugar a numerosas defciencias tcnicas, que pueden ir desde la
acumulacin de regulaciones sobre materias inconexas en la misma
norma, hasta el vaciamiento de la norma legal, mediante remisiones
al reglamento, pasando por la presencia de contradicciones, no slo
entre normas, sino dentro del mismo texto legal.
La crtica tcnica ocupa, en todo caso, un lugar secundario frente a
una objecin ms profunda: la experiencia histrica habra venido
a demostrar que los conceptos de razn y ley no tienen por qu
coincidir, ni, an menos, los conceptos de ley y justicia. Desde una
perspectiva tica y valorativa, se ha manifestado abundantemente
que no faltan los ejemplos de vulneracin por la ley (incluso por la
ley aprobada por asambleas democrticas) de los mismos principios
del Estado de Derecho. La ley por s sola no garantizara ni la
110
LuIS LPEz guERRA
resolucin justa de los confictos interindividuales, ni la creacin y
el mantenimiento de una comunidad ordenada de arreglo con esos
principios.
4
3. Primaca de la ley y supremaca constitucional. La
Constitucin como consenso bsico.
Debe sealarse que la devaluacin de la ley como fuente del
Derecho no aparece forzosamente vinculada (como en ocasiones
se manifesta) a la consagracin generalizada de la supremaca de
la Constitucin. En realidad la consideracin de la Constitucin
como una norma ms alta es elemento natural y omnipresente en
el constitucionalismo; otra cosa es, desde luego, la forma, ms o
menos explcita, en que esa consideracin se expresa, y la manera
en que se extraen consecuencias jurdicas de la misma. La evolucin
del constitucionalismo europeo ha supuesto una progresiva
formalizacin de la supremaca constitucional, sobre todo mediante
vas como los procedimientos agravados de reforma constitucional, y
la introduccin de la revisin jurisdiccional de la constitucionalidad
de las leyes. Pero sera errneo estimar que la ausencia (histrica
o actual) de esa formalizacin implica el desconocimiento de la
peculiaridad de la norma constitucional y su especial relevancia
para el ordenamiento jurdico. La primaca de la ley, a lo largo del
desarrollo del constitucionalismo y desde sus mismos orgenes ha
coexistido con naturalidad con la especfca relevancia de la norma
constitucional
5
. Y ello tanto en lo que se refere a la fuerza vinculante
de la Constitucin (que en modo alguno se limitaba a confgurarse
como una norma programtica) como en cuanto a su especial
resistencia frente a la ley ordinaria. Los estudios de Alessandro Pace
sobre el Estatuto Albertino son elocuentes al respecto
6
.
4 Una exposicin de las crticas a la primaca de la ley puede encontrarse en el libro (de
ttulo revelador) Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes desbocadas, de
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, Madrid, 1999
5 S. MUOZ MACHADO, en Constitucin, Madrid 2004, pgs. 61 y sgs. critica la
extendida nocin de la ausencia de fuerza normativa de las constituciones histricas,
aunque mantiene que carecan de una posicin de supremaca. Pero ver las obras citadas
en la nota siguiente.
6 La natural rigidez de las constituciones escritas y En defensa de la natural rigidez
111
Otra cosa es, desde luego, que, an partiendo de esa coexistencia
natural entre primaca de la ley y carcter superior de la Constitucin,
la concreta instrumentacin de las relaciones entre Constitucin y ley,
y la traduccin a frmulas jurdicas de la supremaca constitucional
no hayan dejado de plantear cuestiones y dudas en la doctrina (y
en la prctica) constitucional. Sobre todo, esas cuestiones aparecen
como especialmente complejas cuando se parte del principio de
legitimidad democrtica como fuente de justifcacin del ejercicio
del poder pblico. An cuando la Constitucin haya sido adoptada
de acuerdo con las exigencias de ese principio, es decir, mediante
la aprobacin por una asamblea democrticamente elegida, e
incluso mediante referndum popular (lo que por otra parte no es
cierto en todos los casos) cabe preguntarse por qu la voluntad
popular del momento actual, manifestada por la ley aprobada en el
Parlamento, ha de subordinarse a esa misma voluntad, expresada en
un momento anterior, quizs muy lejano, y quizs con menor apoyo
parlamentario que el obtenido por esa ley. No parece, por ejemplo,
opuesto al principio democrtico que una eventual voluntad popular,
traducida en la correspondiente mayora parlamentaria en las Cortes
Generales, de alterar la sede de la capitalidad del Estado, o de
suprimir la exigencia de un tratamiento especial a las zonas de
montaa, no pueda prevalecer frente a lo dispuesto en los artculos
4.1 y 130.2 de la Constitucin Espaola?. No sera aplicable la
famosa disposicin del artculo 28 de la Declaracin jacobina de
derechos, que proclamaba que una generacin no puede someter a
sus leyes a las generaciones futuras?
A partir, al menos, de la conocida obra de Sieys
7
, la doctrina no
ha dejado, como es obvio, de ocuparse de estas cuestiones, y a esa
doctrina me remito
8
. Quisiera en todo caso subrayar un aspecto
de las constituciones escritas en Alejandro PACE/ Joaqun VARELA, La rigidez de las
constituciones escritas, Madrid, 1995.
7 Para una versin espaola de la obra de E. SIEYES, Qu es el tercer estado, Madrid, 1973
8 Sobre todo a la meritoria obra de Vctor FARRERES, Justicia Constitucional y
Democracia, donde se analiza detenidamente la relacin entre el principio democrtico
y las manifestaciones de la supremaca constitucional. Del mismo autor, y dentro del
mismo mbito de problemas, En defensa de la rigidez constitucional Doxa, 23 (2000)
pgs. 29-47
112
LuIS LPEz guERRA
en que no se ha puesto, en mi opinin, la atencin necesaria, para
la justifcacin de la supremaca de la norma constitucional: la
consideracin de la dimensin paccionada de este tipo de normas,
como expresin de un acuerdo que, entre otras cosas, hace posible
la misma existencia de una comunidad poltica integrada.
Como seal hace ya algn tiempo Schmitt, uno de los conceptos
de la Constitucin (su concepto absoluto)
9
la considera como
defnicin de la comunidad poltica, esto es, como la delimitacin
del mbito del nosotros. La ley parlamentaria expresa la voluntad
de la comunidad: pero quin y cuando defne en qu consiste esa
comunidad, y quines la integran? A este respecto, la regla de la
mayora no es sufciente. Se me puede obligar a obedecer a la ley
que decide la mayora de la comunidad a que pertenezco; pero
una mayora no puede obligarme a pertenecer a una comunidad
con la que no me identifco. La Constitucin, como tarea esencial,
defne la comunidad poltica (Espaa se constituye en un Estado
social y democrtico de Derecho) y, evidentemente, y desde
una perspectiva democrtica, la mera afrmacin de la existencia
de una comunidad supone como necesario postulado afrmar
el acuerdo de sus integrantes sobre su misma existencia. Pero
adems, y desde una perspectiva eminentemente realista, si se
quiere que esa comunidad tenga la mxima capacidad integradora
(esto es, conseguir el mximo nivel posible de identifcacin con
la frmula poltica concreta de la comunidad) deber buscarse
el mximo consenso, y no slo el consenso de una mayora.
Debe tenerse en cuenta que en toda comunidad se confgurarn
sectores minoritarios, y ms precisamente, sectores minoritarios
que siempre estarn destinados a serlo, por su misma defnicin
(as las minoras raciales, lingsticas, culturales, religiosas o de
cualquier otro tipo). Una minora, sea coyuntural o permanente,
y ms en este ltimo supuesto, slo estar dispuesta a integrarse
en una comunidad poltica con una frmula poltica concreta, si se
establece una garanta de defensa de sus propias caractersticas,
9 Carl SCHMITT, Teora de la Constitucin, pgs. 80 y sgs,
113
o al menos de aqullas que se estimen como irrenunciables,
incluso frente al resto (mayoritario) de la comunidad. Ello
supone que la defnicin constitucional de la frmula poltica
integra, como parte de su mismo concepto, un aspecto o elemento
pacticio: no necesariamente formalizado (aunque puede que la
Constitucin asuma esa forma) pero s traducido en determinadas
disposiciones que, al garantizar la proteccin de las minoras,
permiten su integracin e identifcacin en una comunidad, pese
a que, estructuralmente, vayan a encontrarse en una situacin de
desventaja.
El consenso constitucional puede ser, en la prctica, ms o menos
amplio; pero la defnicin de la comunidad (si se acepta el principio
democrtico) debe partir, al menos en teora, de la presencia de
ese consenso. La manifestacin de su existencia suele llevarse a
cabo mediante de procedimientos de aprobacin que garanticen
un apoyo a la Constitucin que sea lo ms incluyente posible:
mayoras parlamentarias reforzadas, o sometimiento del texto a
referndum popular, por poner algunos ejemplos. Lo que justifca
que la modifcacin de los mandatos constitucionales consensuados
deba llevarse a cabo tambin por vas reforzadas que aseguren
el mantenimiento de ese consenso. Y ello difcilmente puede
considerarse opuesto al principio democrtico; por el contrario,
es el consenso sobre la integracin en la comunidad el que hace
posible que el principio democrtico sea efectivo en la toma de
decisiones que todos se comprometen a aceptar
10
.
Una expresin peculiar (y no necesariamente patolgica) de
la relevancia del consenso inicial para la misma admisin de
la proclamacin constitucional de la comunidad poltica y la
defnicin de la frmula poltica, es la presencia en muchos
supuestos de compromisos constitucionales apcrifos; esto es,
la inclusin de frmulas constitucionales que no pretenden el
10 Para un anlisis de la Constitucin como consenso fundamental, ver J.J.GOMES
CANOTILHO, Teora de la Constitucin, Madrid, 2004, pgs. 104-105, con especial
referencia a John RAWLS.
114
LuIS LPEz guERRA
establecimiento de mandatos o reglas precisas, sino nicamente
salvaguardar un acuerdo global sobre la instauracin de un
rgimen constitucional, incluso sin llegar a un acuerdo concreto
en determinadas cuestiones. La aceptacin de esas reglas por los
diversos sectores integrantes del consenso constitucional deriva de
su misma imprecisin, imprecisin que permite una comprensin
inicialmente diversa de su signifcado, y, por ello, el mantenimiento
de una apariencia de acuerdo que hace posible una formalizacin
del pacto constitucional
11
.
4. La supremaca de la Constitucin como supremaca
procedimental.
Ello conduce a considerar que la supremaca de la Constitucin
es esencialmente una supremaca procedimental. Una Constitucin
no puede razonablemente aspirar a la vigencia perpetua de
sus preceptos; por ello, no puede prohibir que se aprueben
normas contrarias a sus disposiciones. Lo que s establecen,
ordinariamente, los textos constitucionales, es que esa aprobacin
de preceptos que alteren sus mandatos habr de llevarse a cabo
mediante un procedimiento especial de reforma constitucional. En
consecuencia, la actividad de control de constitucionalidad del
Tribunal Constitucional es en la prctica, una actividad de control
del procedimiento seguido para la aprobacin de normas. Una
norma que altere los mandatos constitucionales deber seguir el
procedimiento previsto para la reforma constitucional, en lugar del
procedimiento legislativo ordinario. El Tribunal Constitucional
tendra una funcin similar al del guardavas en una lnea frrea,
sealando que vas deber seguir (o, ms frecuentemente, debera
haber seguido) el proyecto normativo para poder ser aprobado
legtimamente
12
.
11 Para una aplicacin de esta frmula al caso espaol, ver el artculo de M. HERRERO DE
MION, Falsas y verdaderas vas del consenso constitucional en Revista de Estudios
Polticos, mayo, 1979, pgs. 73 y sgs.
12 Me remito a este respecto, a mi artculo La reforma constitucional. Elementos formales
y materiales publicado en las XXVI Jornadas de Estudio de la Abogaca General del
Estado, La reforma constitucional, Madrid, 2005, pgs. 515-520.
115
Debe sealarse que esa supremaca procedimental de la
Constitucin es aplicable, no slo respecto de la aprobacin de las
leyes, sino tambin de la ratifcacin de acuerdos internacionales, y
an de la misma reforma de la Constitucin. Se ha podido sealar
as que no es imposible la existencia de normas constitucionales
inconstitucionales, cuando su incorporacin al texto constitucional
no se ha llevado a cabo de acuerdo con los requisitos formales
establecidos en el mismo para su reforma. Ha podido incluso
afrmarse en algn caso que cunado la alteracin de los mandatos
constitucionales es de tal calado que se ven afectados los principios
bsicos de la Constitucin, ni siquiera el procedimiento de reforma
por el poder constituyente constituido es sufciente, hacindose
necesaria la actuacin del poder constituyente originario, esto es,
el que defni inicialmente el consenso constitucional.
El conocido caso Kesavananda Bahrati v. State of Kerala (1973)
representa el ejemplo clsico, en Derecho constitucional comparado,
de esta posicin, al establecerse por el Tribunal Supremo de la Unin
India que una determinada alteracin constitucional no era viable
por el procedimiento de reforma constitucional, sino que necesitaba
la celebracin de una nueva convencin constituyente. De acuerdo
con la doctrina sentada en esa sentencia, una reforma constitucional
que alterase la estructura bsica de la Constitucin de la India (en
este caso suprimiendo el carcter fundamental del poder judicial
como guardin de los derechos fundamentales) sera contraria a la
Constitucin. La mayora del Tribunal Supremo estim que slo una
nueva asamblea constituyente podra adoptar una decisin tendente
a modifcar la misma estructura bsica de la Constitucin. De otra
forma, habra de estimar que los propios constituyentes habran
decidido autorizar que, mediante enmiendas parciales, se pudiera
destruir la Constitucin en su esencia. El Tribunal Supremo vino as
a separar netamente, incluso con consecuencias procedimentales, el
poder constituyente originario del constituido
13
.
13 Ver Burt NEUBORNE, The Supreme Court of India en International Journal of
Constitutional Law, julio 2003, pg. 491
116
LuIS LPEz guERRA
5. La extensin de las Constituciones.
La supremaca constitucional sera as, como se apunt, una
supremaca procedimental en cuanto fuerza al legislador a seguir
procedimientos reforzados para la alteracin del ordenamiento
en determinados casos. De cualquier forma, esta supremaca
restringe la libertad del legislador, y el mbito en que la voluntad
popular usualmente se expresa, esto es, la ley ordinaria. Los
procedimientos agravados de reforma constitucional (en realidad,
todo procedimiento legislativo agravado) constituyen un elemento
excepcional en cuanto desviacin del principio general de decisin
por mayora. Por ello, exigen una justifcacin, justifcacin que,
como se seal, se encuentra en la necesidad de un consenso sobre
la defnicin de la comunidad poltica.
De ello resulta tambin que, desde una perspectiva democrtica,
las materias reservadas a esos procedimientos reforzados deben
delimitarse y restringirse al mximo. Ello justifcara, en principio,
la brevedad de las Constituciones escritas, que deben recoger
aquellos elementos estrictamente necesarios para la defnicin de
la comunidad poltica en trminos de integracin: la afrmacin de
la voluntad poltica de existencia de esa comunidad, los elementos
simblicos, cuya importancia integradora no hay que minusvalorar,
la regulacin de los mecanismos de atribucin y distribucin del
poder, y last but not least, las garantas constitucionales (derechos
fundamentales). Estos dos ltimos elementos (clsicos para toda
Constitucin, desde el artculo 16 de la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano) en su confguracin peculiar en cada
sistema, aseguraran la posicin, dentro de la comunidad poltica,
de los sectores y grupos que en ella se integran.
El problema surge, como es evidente, cuando en la Constitucin
se incluyen regulaciones no relacionadas con la necesidad de un
consenso e integracin inicial . Tales regulaciones, a pesar de la
innecesariedad de su presencia en el texto constitucional, quedan
protegidas tambin por el procedimiento reforzado de reforma, y
117
por ello, resultan (relativamente) inmunes a la accin del legislador
democrtico. La devaluacin de la ley ordinaria en esos supuestos
(en cuanto incapaz de regular las materias objeto de tratamiento
constitucional) no aparecera justifcada. En algunos casos, puede
tratarse de clusulas constitucionales estrictamente retricas, pero
en otros casos se trata de disposiciones que, sin causa aparente,
blindan a sectores o a intereses frente a la accin del legislador,
sin que (al menos a primera vista) aparezca una razn de peso para
ello.
Esta inclusin en la Constitucin de regulaciones innecesarias para
la funcin de la norma bsica puede deberse a simple impericia o
inconsciencia del constituyente, o, quizs con ms frecuencia, al
infujo de intereses coyunturalmente prevalentes en el momento
de la redaccin y aprobacin de la Constitucin. Y ciertamente,
cabra hablar en este caso de devaluacin de la ley, y de restriccin
injustifcada del alcance del principio democrtico. Ahora
bien, se trata de normas especfcas, localizables y aisladas, y,
usualmente, sometidas, en cuanto excepcin, a una interpretacin
restrictiva. Por lo general, las Constituciones son cortas, y por
ello sus mandatos sustantivos no suelen conducir a una excesiva
constitucionalizacin del ordenamiento.
14
6. Ley y valores constitucionales.
Esa constitucionalizacin, sin embargo, y el consiguiente detrimento
de la posicin del legislador s puede producirse por otra va: la de
la hipertrofa de los denominados valores constitucionales, en
cuanto objetivos, principios y criterios abstractos de actuacin de
los poderes pblicos (y de los ciudadanos) presentes en el texto
constitucional.
14 Es cierto que hay constituciones de gran extensin, que se referen a un mbito muy amplio
de materias. Pero ello no es criticable en todo caso; en muchos supuestos ello se debe, no
tanto a una falta de experiencia constitucional, o a la tcnica defectuosa de sus redactores,
cuanto a la necesidad de enfrentarse con graves problemas de integracin que, sobre todo
en sociedades multiculturales, exigen tomar en cuenta una gran cantidad de elementos que
se consideran esenciales por los grupos y sectores que forman la comunidad poltica.
118
LuIS LPEz guERRA
El origen y justifcacin del constitucionalismo de valores es
bien conocido. El predominio de la interpretacin valorativa de la
Constitucin tiene en gran manera su origen en la experiencia de
entreguerras, y en las consecuencias de ella deducidas por el Derecho
constitucional y la doctrina alemanas; doctrina ampliamente
aceptada por las Constituciones de las oleadas posteriores de
democratizacin y creacin de regmenes constitucionales,
primero en la Europa del Sur y posteriormente en la Europa Central
y del Este. A partir sobre todo de la Ley Fundamental de Bonn
de 1949, y en sucesivas fases de establecimiento de regmenes
constitucionales, las Constituciones de los diversos pases europeos
(y desde luego la Constitucin espaola) han incluido en sus textos
proclamaciones de valores y principios que pretenden servir de
valladar frente a una nueva perversin y falseamiento del orden
constitucional, y a una vulneracin, con aparente amparo en la
literalidad de las normas, de los mismos fundamentos del rgimen
constitucional.
Estos valores se integran dentro del cuerpo de la Constitucin, y
se confguran como gua para la interpretacin de sus preceptos;
tambin como criterio de interpretacin y aplicacin de todo
el ordenamiento. Pero no cabe olvidar (y sobre ese tema se ha
ocupado abundantemente la Teora del Derecho) que los preceptos
defnidores de esos valores presentan una textura abierta que
no permite considerarlos como reglas precisas de conducta de los
poderes pblicos (ni de los particulares)
15
. Por ello no pretenden,
obviamente, sustituir al conjunto de los mandatos constitucionales
o legales, ni colocar al resto de las normas, en sus diversos niveles, en
una posicin subordinada a las deducciones que quieran extraerse del
contenido de esos valores. En consecuencia, el orden constitucional
de valores no puede erigirse en un entramado conceptual que ofrezca
la solucin justa en todo caso a los confictos que se planteen, con
independencia de las concretas regulaciones existentes, convirtiendo
15 Ver al respecto Luis PRIETO SANCHIS, Derechos fundamnetales, neoconstitucionalismo
y ponderacin judicial, Lima, 2002, especialmente pgs. 176 y sgs.
119
a toda aplicacin del Derecho en aplicacin de la Constitucin. La
hipertrofa del empleo de los valores o principios constitucionales
puede conducir, en efecto, a una constitucionalizacin del
ordenamiento, al derivarse de ellos mandatos que no estn
incorporados a norma legal (o constitucional) sustantiva alguna. Se
corre as el riesgo de que la aplicacin de las normas legales sea
sustituida por la aplicacin de lo que se considera (en forma muchas
veces subjetiva) el contenido de un valor cosnttiucional.
La hipertrofa del enfoque valorativo puede cobrar especial gravedad
en el momento en que se adoptan decisiones que suponen la defnicin
ltima de lo que es el Derecho en cada caso concreto, esto es, la
adopcin de decisiones por los Tribunales, tanto de la jurisdiccin
ordinaria como de la jurisdiccin constitucional. Es lugar comn, y
de difcil refutacin, que la variedad de las situaciones y confictos
presentes en la vida social hace imposible que haya un legislador
omnicomprensivo, capaz de prever todos los tipos de casos en que
ha aplicarse la norma legal (o, mejor dicho, el conjunto de normas
que regulan cada situacin). Ello convierte al juez forzosamente en
creador de Derecho en cada caso, al transformar un mandato abstracto
en una regla concreta de conducta, de acuerdo con la peculiaridad
del supuesto de hecho de que se trate. El juez crea Derecho en el
caso, y tambin, en el caso de los Tribunales Superiores, establece
pautas que, al ser seguidas por otros Tribunales, se convierten en
Derecho vivo de alcance general. La interpretacin judicial de la
ley es pues algo naturalmente inserto en la vida jurdica; y tambin
es parte usual de los mecanismos de aplicacin del Derecho, y
debe serlo, que esa interpretacin se lleve a cabo desde los criterios
constitucionalmente establecidos, siguiendo el sistema de valores
constitucional.
Interpretacin de la ley no tiene por qu signifcar
sobredimensionamiento del papel de los valores constitucionales,
sobredimensionamiento que puede dar lugar a mltiples problemas.
Un primer orden de difcultades, derivadas de la excesiva proyeccin
de esos valores sobre la aplicacin judicial delordenamiento se
120
LuIS LPEz guERRA
refere a la posible multiplicidad de interpretaciones en presencia,
debida a la estructura propia del poder judicial, como poder no
jerarquizado, donde cada rgano jurisdiccional es titular de ese poder
sometido nicamente al imperio de la ley. Si a las difcultades
inherentes a toda operacin de interpretacin de la norma legal
aplicable vienen a unirse las que derivan de la interpretacin de los
valores y principios constitucionales (enunciados, como se dijo, con
una textura abierta) considerados como elemento determinante
de la decisin, la posibilidad de discrepancias entre tribunales, con
la consiguiente falta de certeza del Derecho se hace evidente. De
especial relevancia resulta, en este supuesto, no slo la pertinencia
de una autodisciplina del juzgador en cuanto a la aplicacin directa
de principios y valores, sino tambin de la existencia de vas de
unifcacin de la jurisprudencia de los tribunales, de acuerdo con
directrices emanadas del vrtice de la jerarqua jurisdiccional. En
Derecho espaol, si bien existe una previsin en este sentido referida
a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al establecerse en
el artculo 5.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que jueces y
Tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos
segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a
la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos
falta un precepto similar en lo que se refere a la fuerza de la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, jurisprudencia que, tanto
desde el punto de vista cualitativo (poder de persuasin) como
cuantitativo no reviste menor trascendencia que la constitucional.
Pero an ms: la fuerza unifcadora de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional se ve debilitada por la discordancia entre
las altas jurisdicciones respecto del alcance de esa jurisprudencia.
No es necesario aportar ejemplos al respecto en estas lneas, en lo
que atae a nuestro pas
16
; tampoco faltan en otros contextos
17
. En
16 Ver, por ejemplo, Manuel ARAGON, Relaciones Tribunal Constitucional- Tribunal
Supremo en Revista Espaola de Derecho Constitucional, 76 (2006) pgs. 169-178
17 Para una perspectiva ms general, es muy til el libro de Rosario SERRA CRISTOBAL,
La guerra de las Cortes, Madrid, 1999
121
cualquier caso, sin una ordenacin clarifcadora sobre la importancia
y posicin respectiva de las orientaciones jurisprudenciales del
Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional resultar difcil
obtener el grado necesario de certeza respecto del signifcado
e interpretacin de los valores constitucionales en cada caso
concreto. Aunque, desde luego, tambin podra aducirse que los
problemas en cuestin se veran reducidos si se produjera una
cierta autorrestriccin a la hora de aplicar valores y principios.
7. Jurisprudencia constitucional y primaca de la ley: la
interpretacin conforme.
Ahora bien, el verdadero problema, desde una perspectiva
democrtica, reside en la posibilidad de que quede distorsionado
el papel de la jurisprudencia, tanto constitucional, como ordinaria,
en perjuicio del papel de la ley, tal como es aprobada por los
rganos parlamentarios. Distorsin que llevara a que los jueces,
ordinarios o constitucionales, vinieran a sustituir a la voluntad
popular, representada por el parlamento, a la hora de elegir
entre las diversas posibilidades legtimas de regulacin que en
una determinada materia ofrece la Constitucin. Y ello incluso
en aspectos tan delicados (y aparentemente desligados de toda
discrecionalidad) como pueden ser los derechos constitucionales.
Pues un elemento nuevo, en la historia del constitucionalismo
europeo, es la posibilidad de que la accin de los tribunales (y sobre
todo los tribunales constitucionales) en aplicacin del Derecho, y
sobre la base de los valores y principios constitucionales, vaya ms
all de la necesaria interpretacin de las normas legales (incluido
el elemento creador que ello implica, como se dijo) y se convierta
en una tarea de creacin ex novo de normas jurdicas no queridas
ni previstas por el legislador (ordinario o constituyente) o en una
reformulacin de normas ya existentes sin conexin con la voluntad
del legislador, tal como se desprende de su literalidad.
Un posible ejemplo de los peligros para la primaca de la ley derivados
del uso de las proclamaciones de valores constitucionales (o,
122
LuIS LPEz guERRA
tambin, de una aplicacin extensiva de clusulas constitucionales
sustantivas) sera la utilizacin inapropiada de la tcnica denominada
interpretacin conforme consistente en evitar la declaracin
de inconstitucionalidad de una norma, si existe la posibilidad de
interpretarla, dentro de sus trminos literales, de forma que no
resulte en desacuerdo con la Constitucin
18
. Esta tcnica, que se
justifca tericamente como expresin del respeto del juez hacia el
legislador (ya que implicara asumir que el legislador no quiso que,
de los diversos sentidos posibles de una norma, fuera el contrario
a la Constitucin el que determinase su forma de aplicacin) se
ha revelado como muy conveniente, al evitar vacos indeseables
del ordenamiento, y al suponer un cierto dilogo entre legislador y
juez. Ahora bien, llevada ms all de sus lmites razonables puede
dar lugar a que se haga decir a la norma algo que no slo no fue lo
previsto por el legislador, sino que, incluso, represente lo contrario
de la voluntad de ste. Ello se produce, en ocasiones, mediante una
autntica distorsin de la literalidad de la norma, que ya no dice
en su versin jurisprudencial lo que resulta de sus trminos, sino
lo que el juzgador ha establecido como interpretacin adecuada a
la Constitucin.
La interpretacin conforme implica, en todo caso (incluso en
supuestos de su conveniente utilizacin) una disminucin de la
certeza en el Derecho, por cuanto que cualquier desviacin de la
interpretacin literal de la norma hace necesario acudir a fuentes
complementarias de conocimiento, para establecer lo que sea
el Derecho vivo derivado de la construccin jurisprudencial.
Pero supone tambin, pese a la justifcacin terica de ese tipo
de interpretacin, una devaluacin del papel del legislador, por
cuanto cabe suponer que la voluntad real del legislador sera
la que se deduce del tenor literal de la norma y no la supuesta
por el rgano jurisdiccional; y an ms, en ocasiones cabr
dudar de que, si el legislador hubiera sabido que sus mandatos
18 Puede encontrarse una acabada descripcin de esta tcnica en Francisco Javier DIAZ
REVORIO, Valores superiores e interpretacin constitucional, Madrid, 1997
123
iban a interpretarse de modo conformehubiera procedido
efectivamente a emitirlos.
8. Ley, derechos sociales y jurisprudencia constitucional.
La devaluacin del papel de la ley se hace especialmente
preocupante desde la perspectiva de la realizacin del Estado
social de Derecho, en cuanto que esa realizacin supone no
slo la disposicin de cuantiosos recursos pblicos sino adems
y necesariamente el establecimiento de un orden de prioridades
en esa disposicin. Y en este aspecto, el papel de legislador, en
cuanto provisto de una legitimidad democrtica, se revela como
insustituible. No obstante, la pretensin de extraer directamente de
la Constitucin (sobre todo del orden de valores en ella establecido)
reglas relativas a la actividad prestacional de los poderes pblicos
puede poner en peligro la misma racionalidad de esa actividad. La
cuestin se ha planteado en algn caso en nuestro pas, y con mayor
intensidad en otros contextos, en relacin con las consecuencias
econmicas de las decisiones de la jurisdiccin constitucional en
materia de los denominados derechos sociales establecidos en la
Constitucin
19
.
Desde luego, no cabe minimizar el papel del juez constitucional en
la interpretacin de los derechos constitucionales. En su concepcin
clsica (derechos del individuo frente a los poderes pblicos) as
como en concepciones ms recientes (derechos fundamentales
como derechos tambin entre terceros particulares) uno de los
problemas que se plantean es buscar el equilibrio entre los derechos
de la persona y las necesidades generales de la convivencia por
un lado, y los derechos de los dems por otro. Un ejemplo de lo
primero podra ser el equilibrio entre el derecho de manifestacin
y las necesidades del orden pblico (art. 21.2 CE); de lo segundo,
la necesidad de armonizar el derecho a la libertad de expresin
19 Para una visin general de los costes de la justicia constitucional, ver Ignacio
VILLAVERDE MENENDEZ, Lo que cuestan los derechos fundamentales. Una visin
de su tutela ante el Tribunal Constitucional en Fundamentos, 4 (2006) pgs. 351-384
124
LuIS LPEz guERRA
(art. 20.1.a) CE) con el derecho al honor, y a la intimidad (art.
18.1 CE). El papel del legislador es establecer, en la medida de los
posible, las lneas generales de ese equilibrio, pero no es posible
minimizar el papel del juez, tanto en el orden constitucional como
en la jurisdiccin ordinaria, para verifcar el cumplimiento de los
mnimos constitucionales indisponibles.
Ahora bien, la cuestin se hace ms compleja en el supuesto
de que se trate de derechos constitucionales que impliquen una
accin positiva de los poderes pblicos, o, ms precisamente, una
asignacin de recursos pblicos para su efectiva realizacin. Tal
sera el caso, desde luego, de muchos de los llamados derechos
sociales (trabajo, seguridad social, pensiones, vivienda) pero
tambin de derechos de carcter fundamental (educacin, tutela
judicial). Si partimos del dato ineludible de la limitacin de los
recursos disponibles, la atencin al cumplimiento de los derechos
constitucionales en cuanto dependen de la asignacin de esos
recursos deber obedecer a un orden de prioridades. No ser
posible obtener a la vez el nivel deseable de dotacin de centros
educativos, rganos judiciales, viviendas de proteccin pblica,
pensiones, y prestaciones pblicas sanitarias, por ejemplo, aun
cuando se trate de materias previstas constitucionalmente como
generadoras de derechos ciudadanos.
As, en el caso espaol, el reconocimiento por el Tribunal
Constitucional de la igualdad de derechos de los cnyuges
suprstites en cuanto a la titularidad de pensiones de la seguridad
social
20
(extendindose tales prestaciones a los varones) supuso sin
duda una carga adicional para los recursos pblicos, al aumentar
necesariamente los fondos destinados a pensiones; en el caso
de Italia, las decisiones de la Corte Constitucional referentes a
20 As en las SSTC 103 y 104 /1983. Resulta especialmente signifcativo el voto particular
a la STC 103/1983 de los Magistrados AROZAMENA y PERA VERDAGUER.
Las consecuencias de la aplicacin del principio de igualdad por el Tribunal pueden
consultarse en M. GONZALEZ BEILFUSS, Tribunal Constitucional y reparacin de la
discriminacin normativa, Madrid, 2000.
125
prestaciones pblicas mediante el tipo de sentencia interpretativas
conocidas como aditivas de principio no dejaron de causar una
viva discusin en cuanto al coste que suponan para el erario
pblico, y, en consecuencia, sobre los recursos disponibles para
otras reas, al verse reducidas sus asignaciones presupuestarias
21
;
y en Amrica Latina la cuestin se ha planteado igualmente en
relacin con la incidencia de la jurisprudencia constitucional en la
distribucin de los recursos pblicos
22
.
La pregunta en estos casos es simple: Quin debe establecer el
orden de prioridades en la asignacin de recursos pblicos para
la satisfaccin de derechos constitucionalmente consagrados?
La respuesta en un rgimen democrtico parece evidente: en
cada momento, la seleccin entre las diversas opciones habr de
derivar de la voluntad popular, manifestada en elecciones libres y
representada en el Parlamento: las elecciones suponen precisamente
la oportunidad para que los ciudadanos escojan entre alternativas
igualmente legtimas. Y ello supone que ser la ley (bsicamente
la ley presupuestaria) la encargada de plasmar ese orden de
prioridades . No obstante, se ha apuntado, en no pocas ocasiones,
el peligro de que las decisiones de la jurisdiccin constitucional,
partiendo de una interpretacin de los valores constitucionales
que se superpone a la voluntad de la ley, lleven a cabo una
redistribucin de recursos que obedece ms a la opinin de esos
rganos judiciales que a la decisin emanada del parlamento. El
reconocimiento de derechos (sociales o de otro tipo) conlleva, en
mltiples ocasiones, la necesidad de asignar recursos pblicos a su
satisfaccin, lo que implica forzosamente la disminucin de los
21 Sobre esta cuestin, Roberto ROMBOLI, Italia en Eliseo AJA (Ed.) Las tensiones entre
el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Barcelona, 1998, pgs.
89-135
22 Rubn HERNANDEZ VALLE, La tipologa de las Sentencias constitucionales con
efectos fscales en VVAA. La jurisdiccin constitucional, San Jos de Costa Rica,
1993, pgs. 119-148; Salomn KALMANOVITZ KRAUZER, Constitucin y modelo
econmico en AAVV. El debate a la constitucin, Bogot, 2002; Rodrigo UPRIMNY
Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economa en M. GARCIA,
C. RODRIGUEZ y R. UPRIMNY, Justicia para todos? Sistema judicial, derechos
sociales y democracia en Colombia, Bogot, 2006.
126
LuIS LPEz guERRA
fondos destinados a otras necesidades, quizs a la satisfaccin de
necesidades derivadas de otros derechos
No cabe dudar de la relevancia de los mandatos constitucionales (en
forma de principios o de reglas) a la hora de fjar esa distribucin.
Y al respecto, su fjacin por el legislador resulta una exigencia
tanto del Estado democrtico, como del Estado social de Derecho.
La actuacin y primaca de legislador en este campo supone el
establecimiento de un orden de prioridades a la hora de repartir
recursos escasos, basado en un programa que ha sido aprobado
por la representacin popular, y que se ha visto, o deber verse,
sometido a la ratifcacin que emanad de los procesos electorales.
Por el contrario, el establecimiento de prioridades especfcas por
la jurisdiccin constitucional, en sentencias recadas en casos
concretos, obedecer forzosamente a las pretensiones que ante esa
jurisdiccin se deduzcan, en casos o supuestos a resolver segn el
momento de su presentacin, que puede depender de circunstancias
imprevisibles. El principio frst come, frst served no puede
establecerse como regla de satisfaccin de derechos sociales, ni
de distribucin de recursos pblicos; y como consecuencia, la
jurisdiccin constitucional se encuentra ante una exigencia de
deferencia al legislador particularmente intensa cuando se trata de
decidir sobre la atribucin de fondos pblicos para la satisfaccin
de derechos sociales cuya instrumentacin atribuye la Constitucin
a la ley.
127
lneas jurisprudenciales
de la Corte Suprema de
Justicia argentina en torno
a las interferencias entre la
libertad de expresin y los
derechos a la honra y a la vida
privada
vCtor Bazn
1(*)
SUmARIO: I. Preliminar.- II. Perfles de la libertad de
informacin y de otros derechos, como la honra y la vida privada,
y un acercamiento a la interaccin y fricciones entre ellos.- III. De
confuencias y tensiones. La ponderacin de valores y los valores
de la ponderacin.- IV. Lmites de la libertad de informacin y
de los derechos a la honra y la vida privada en la jurisprudencia
1
(*)
Profesor Titular de las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Internacional
Pblico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de
Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual Director del Instituto de Derecho
Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad.
Profesor del Curso Intensivo de Posgrado de Derecho Constitucional y Derecho Procesal
Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA,
2011). Miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios en Justicia Constitucional
y Derechos Fundamentales, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de
Chile y el Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad
Adenauer (Sede Regional Montevideo). Miembro Asociado de la International Academy
of Comparative Law (Pars, Francia). Miembro Individual de la Asociacin Internacional
de Derecho Constitucional. Miembro de los Institutos Iberoamericanos de Derecho
Constitucional y de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Titular de la Asociacin
Argentina de Derecho Constitucional. Miembro del Consejo Directivo de la Asociacin
Argentina de Derecho Internacional y paralelamente Director de la Seccin Derechos
Humanos de dicha Asociacin. Miembro Titular de la Asociacin Argentina de Derecho
Procesal. Miembro del Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional. Magistrado
Presidente de la Cmara de Apelaciones de Paz Letrada de San Juan. Autor, coordinador
y coautor de aproximadamente setenta (70) libros y doscientos (200) artculos sobre
Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos
publicados en Argentina y en el exterior.
128
vICToR BAzN
de la Corte Suprema de Justicia argentina. Algunos criterios para
zanjar los eventuales confictos entre ellos.- V. Digresin sobre
ciertas cuestiones actuales en materia de libertad de expresin
en Argentina.- VI. El Caso Kimel vs. Argentina resuelto por la
Corte Interamericana, y algunos cambios en el escenario jurdico
argentino en materia de calumnias e injurias.- VII. Valoraciones
conclusivas.-
I. Preliminar

Para recorrer el camino propuesto en la indagacin que preanuncia
el ttulo de esta contribucin, en primer lugar intentaremos perflar
conceptualmente la libertad de informacin y otros derechos, como
la honra y la vida privada, y describir el sustento que todos ellos
receptan en la Ley Fundamental argentina y en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos a los que, por conducto
de la innovacin constitucional de 1994, se ha deparado jerarqua
constitucional.
Tomando tales insumos conceptuales y jurdicos como plataforma
de lanzamiento, exploraremos algunas interferencias y tensiones
que pueden generarse, y de hecho as sucede, entre la libertad de
informacin, por una parte, y la honra y la vida privada, por la otra;
las que no pueden ser dirimidas a priori e in abstracto.
En tal confuencia temtica, discurrida en el escenario del Estado
Constitucional de Derecho, nos acercaremos a una cuestin
signifcativa: la utilidad que para superar esos episodios friccionales
puede proporcionar a los jueces la tcnica de la ponderacin,
asociada al juicio de razonabilidad y particularmente al principio
de proporcionalidad.
Seguidamente, y adentrndonos en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia argentina (en adelante, la Corte o la Corte
Suprema), enfocaremos algunos lmites que ella ha impuesto
respectivamente a la libertad de informacin y a los derechos a
la honra y la vida privada, y presentaremos ciertos estndares que
paulatinamente ha diseado para superar los eventuales confictos
que entre ellos pueden producirse.
129
LNEAS JuRISPRuDENCIALES DE LA CoRTE SuPREMA DE JuSTICIA ARgENTINA EN
ToRNo A LAS INTERFERENCIAS ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIN y LoS DERECHoS A
LA HoNRA y A LA vIDA PRIvADA
Por cierto, el trabajo estar iluminado por determinadas premisas
jurdicas y axiolgicas angulares, por lo que no estarn ausentes,
inter alia, alusiones a: la ntima vinculacin entre las libertades
de expresin e informacin y la democracia, teniendo siempre
presente que cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y
opiniones se cercenan tales libertades y el efectivo desarrollo del
proceso democrtico; el carcter preferente que aqullas adquieren
en la sociedad democrtica, entre otros objetivos, para el desarrollo
y la proteccin de los derechos humanos y el control del poder
pblico, lo que no supone indemnidad de la prensa sino que le
demanda a sta un ejercicio tico y socialmente responsable; el
distinto umbral de proteccin frente a la prensa de los particulares
y de los funcionarios pblicos o de personas que ejercen funciones
de naturaleza pblica, de polticos y de instituciones estatales,
partiendo de la base de que estos ltimos estn sujetos a un mayor
escrutinio por parte de la sociedad; y la prohibicin de censura
previa o de cualquier interferencia o presin directa o indirecta
que afecte a las mencionadas libertades, debiendo pugnarse por
garantizar que las eventuales responsabilidades de la prensa sean
siempre ulteriores.

A su tiempo, el eplogo vendr de la mano de las apreciaciones
recapitulativas que se aadirn a las consideraciones conclusivas
intercaladas en el nudo del trabajo.
II. Perfles de la libertad de informacin y de otros
derechos, como la honra y la vida privada, y un
acercamiento a la interaccin y fricciones entre ellos
1. Advertencia preliminar
Resulta realmente complejo cuando no imposible determinar
con precisin, y con valor universal, el contenido de algunos
derechos fundamentales. Tanto, como ponerse de acuerdo en la
denominacin de cada uno de ellos, porque no siempre ni en todos
los sitios se los identifca de la misma manera ni se les atribuye
idnticos alcances, perfles y lmites, aunque respecto de este
ltimo tem, no ignoramos la utilidad hermenutica que aporta la
doctrina del contenido esencial del derecho, que valga el juego
130
vICToR BAzN
de palabras funciona como un lmite al lmite de los derechos
fundamentales.
Por ello, no parece desacertado predicar que los derechos que se
anuncian en el epgrafe general de este sector del trabajo son en
cierto sentido conceptos jurdicos indeterminados o, utilizando una
grfca expresin, son conceptos jurdicos impredecibles. As, se
revelan fuctuantes y con fronteras mviles, pues dependen de las
valoraciones sociales, jurdicas, polticas y culturales, inter alia, de
cada poca y contexto geogrfco determinados.
Teniendo a la vista tales prevenciones, intentaremos efectuar aqu
algunas breves aproximaciones terminolgicas y conceptuales
a los aludidos derechos. Por supuesto, sin pretensin alguna de
brindar respuesta acabada al problema.
2. Sobre la libertad de informacin
geLLi recuerda que la libertad de informacin integra el haz
de derechos que constituyen la libertad de expresin; incluye el
derecho a la informacin y el libre acceso a las fuentes de aqullas;
los derechos a buscar, transmitir y difundir noticias de fuente propia
o ajena, y a preservar la fuente informativa de la interferencia
estatal, guardando silencio y no transmitiendo parte de la noticia,
lo cual en ocasiones consiste en no indicar quin la genera
2
.
En tren de ilustrar este sealamiento, ntese que la Constitucin
espaola en su art. 20.1, inc. a se refere a la libertad de expresin,
al decir que reconoce y protege el derecho a expresar y difundir
libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra,
el escrito o cualquier otro medio de reproduccin; mientras que
en el inc. d da cobertura tuitiva a la libertad de informacin,
literalizando la proteccin del derecho a comunicar o recibir
libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin.
Dicho artculo, en lo tocante al punto que aqu interesa, se completa
con la prohibicin de censura previa como restriccin al ejercicio
2 geLLi, Mara Anglica, Convergencia de las doctrinas Campillay y de la real malicia,
La Ley, T 1998-B, Buenos Aires, p. 295.
131
de tales derechos (ap. 2) y con el establecimiento de lmites a stos,
entre los que especialmente se cuentan el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y la
infancia (ap. 4).
A modo de frmula conceptual sintetizadora, puede decirse
desde un plano general y primario que la libertad de expresin se
manifesta de dos formas especfcas: la libertad de informacin y
la libertad de opinin.
En esa lnea pareciera enrolarse la Constitucin Poltica de
Colombia en su art. 20
3
, respecto del cual la Corte Constitucional de
dicho pas ha dicho en el Fundamento 22 de la Sentencia T-066 de
1998: El artculo 20 de la Constitucin acoge una diferenciacin,
que es aceptada en la doctrina y la jurisprudencia de otros pases,
y que es importante de atender cuando se trata sobre la actividad
que realizan los medios de comunicacin. As, mientras que, por
un lado, el artculo establece la libertad de expresar y difundir los
propios pensamientos y opiniones, por el otro se seala que existe
libertad para informar y recibir informacin veraz e imparcial.
La primera libertad se refere al derecho de todas las personas de
comunicar sus concepciones e ideas, mientras que la segunda se
aplica al derecho de informar y de ser informado sobre los hechos
o sucesos cotidianos. Las dos libertades reciben un trato distinto:
as, mientras que la libertad de expresin prima facie no conoce
lmites, la libertad de informar est atada constitucionalmente
a dos condiciones, a saber: la veracidad y la imparcialidad. La
explicacin del desigual tratamiento de estas dos libertades salta a
la vista: en una sociedad democrtica y liberal no se puede impedir
que cada cual tenga y exponga sus propias opiniones, pero algo
diferente es que exponga hechos que no corresponden a la realidad
o que suministren una versin sesgada de ella, induciendo as a
engao a los receptores de informacin.
3 Tal clusula dispone: Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y la de
fundar medios masivos de comunicacin.
stos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectifcacin
en condiciones de equidad. No habr censura.
132
vICToR BAzN
Uno de los aspectos problemticos que se desprende de este tema
es la delgada lnea que a veces separa las libertades de informacin
y de opinin. Aqulla, prima facie, limitada y susceptible de ser
sometida al control de veracidad, mientras que la segunda (en
tanto se exterioriza por juicios de valoracin) no estara sujeta a
tal test. Si bien en teora la distincin puede aparecer consistente,
no siempre las cosas resultan tan lineales y sencillas, pues por
ejemplo como mutatis mutandi advierte bertOni, algunas veces
la opinin encierra afrmaciones fcticas de las que s podra
exigirse prueba
4
.
A su tiempo, aadiendo otro pliegue a este juego de denominaciones
y perfles semnticos de los derechos que enfocamos, baDeni
entiende que la libertad de prensa es el ejercicio de la libertad
de expresin de manera pblica y por medio de cualquier medio
tcnico de comunicacin social
5
.
Luego de las breves consideraciones precedentes vertidas a modo
de materia prima conceptual para orientar la indagacin que
efectuaremos, abordaremos ahora las previsiones que al respecto
contiene la normativa argentina. Entre ellas, se cuentan:
ya antes de la reforma constitucional de 1994, y
mantenidas luego de ella, pueden mencionarse las
siguientes previsiones, complementadas con la
interpretacin a la que la Corte Suprema de Justicia las
fue sometiendo: el art. 14, en particular lo relativo al
derecho a publicar las ideas por la prensa sin censura
previa; el art. 32, en torno a la prohibicin al Congreso
Federal de dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdiccin
federal; el art. 33, en punto a los derechos y garantas
no enumerados; y el art. 28 acerca de la proscripcin
4 bertOni, Eduardo A., Libertad de expresin en el Estado de derecho. Doctrina y
jurisprudencia nacional, extranjera e internacional, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 25.
5 baDeni, Gregorio, La regulacin de la libertad de prensa: derecho interno, derecho
internacional y tecnologa, La Ley. Suplemento especial, Buenos Aires, 15 de noviembre
de 1995, p. 13.
133
de alterar los principios, garantas y derechos
reconocidos en la Constitucin por parte de las leyes
que reglamenten su ejercicio;
por conducto de la aludida innovacin constitucional se
ha producido un acrecimiento cuantitativo y cualitativo
del rea de proteccin de la libertad de expresin
por va de los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos a los que se ha adjudicado jerarqua
constitucional por medio del art. 75, inc. 22, prr. 2
6
,
v.gr.: el art. 19 de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos DUDH, sobre el derecho a la libertad de
opinin y de expresin; el art. 19 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos PIDCP, en punto al
derecho a no ser molestado a causa de las opiniones,
libertad de expresin que comprende la de buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole
, que entraa deberes y responsabilidades especiales y
que puede estar sujeto a ciertas restricciones que debern
estar expresamente fjadas por ley y ser necesarias para
asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de
los dems y para la proteccin de la seguridad nacional,
6 La atribucin de jerarqua constitucional se hizo en las condiciones de vigencia de los
instrumentos internacionales citados en dicho prr. 2 del inciso analizado, adems de
consignar que aqullos no derogan artculo alguno de la primera parte de la Constitucin
(es decir, la seccin dogmtica) y que deben entenderse complementarios de los derechos
y garantas por ella reconocidos.
Los documentos internacionales recipiendarios de jerarqua constitucional originaria
son: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre
la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eli-
minacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convencin sobre
los Derechos del Nio.
Por su parte, en el prr. 3 de ese inciso se ha estatuido el procedimiento para que el
Congreso adjudique tal valencia a otros tratados y convenciones sobre derechos humanos
(naturalmente luego de aprobarlos) ms all de los que la Ley Fundamental nomina pri-
migeniamente. As, y sobre la base de tal atribucin congresal se ha deparado cotizacin
constitucional ex post a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de
Personas, por conducto de la Ley 24.820, publicada el 29 de mayo de 1997; y a la Con-
vencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de
Lesa Humanidad, por medio de la Ley 25.778, publicada el 3 de septiembre de 2003.
134
vICToR BAzN
el orden pblico o la salud o la moral pblicas; y el 13
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante: CADH), concebido de manera semejante
a la ltima norma citada
7
; y
adems, se ha brindado un plus protectivo al secreto
de las fuentes de informacin periodstica por conducto
de la parte fnal del prr. 3 del art. 43 de la Ley
Fundamental, referido al hbeas data
8
.
Dicho ello, es conveniente colacionar aqu que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo: Corte
IDH) se ha encargado de poner de manifesto las dos dimensiones
de la libertad de expresin: individual, es decir, como derecho
de cada persona, pues se requiere que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar suapropio pensamiento; y
social, esto es, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin
y a conocer la expresin del pensamiento ajeno
9
.
7 No puede obviarse que la libertad de expresin es un derecho fundamental reconocido
adems, inter alia, por la Declaracin Americana sobre los Derechos y Deberes del
Hombre, la Resolucin 59(I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas y la
Resolucin 104 adoptada por la Conferencia General de la Organizacin de las Naciones
Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).
8 Cabe aclarar que el prr. 3 del artculo 43 constitucional ha sido desarrollado
reglamentariamente por la Ley 25.326 de Proteccin de los Datos Personales (Boletn
Ofcial B.O. de 2 de noviembre de 2000), que, entre otros puntos, prefgura la accin
de proteccin de los datos personales o de hbeas data.
El prr. 3 del art. 1 de dicha preceptiva legal advierte que [e]n ningn caso se podrn
afectar la base de datos ni las fuentes de informacin periodsticas (la bastardilla nos
corresponde), es decir que no slo disea un marco protectivo de las fuentes sino tambin
de las bases de datos de informacin periodstica. En lnea convergente, el art. 40, ibd.,
relativo a la confdencialidad de la informacin, estatuye en su inc. 1, que [l]os
registros, archivos o bancos de datos privados no podrn alegar la confdencialidad de la
informacin que se les requiere salvo el caso en que se afecten las fuentes de informacin
periodstica (nfasis agregado).
9 Cfr. Corte IDH, Opinin Consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985, La
colegiacin obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos), solicitada por el Gobierno de Costa Rica, Serie A: Fallos y
Opiniones, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos de
Costa Rica, 1985, prr. 30; Caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001,
Serie C, N 74, prr. 146; Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y
otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C, N 73, prr. 64; Caso Herrera Ulloa
vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C, N 107, prr. 108; Caso
Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C, N 111, prrs. 77/80.
135
Como puede suponerse, ambas dimensiones poseen igual
importancia y deben ser garantizadas plenamente en forma
simultnea para dar efectividad total al derecho a la libertad de
expresin en los trminos del art. 13 de la CADH
10
.
De su lado, es ineludible referirse siquiera brevemente a la ntima
vinculacin entre las libertades de expresin e informacin y la
democracia, pues aqullas asumen sustancial importancia para la
efectiva existencia y vigencia de una sociedad democrtica y de la
confguracin de una opinin pblica saludable y pluralista.

En este sentido, es digno de destacar el Prembulo de la Declaracin
de Chapultepec (adoptada por la conferencia hemisfrica sobre
libertad de expresin celebrada en Mxico, D.F., el 11 de marzo de
1994), que entre otras consideraciones vertebrales deja sentado
que la libertad de expresin y de prensa por cualquier medio de
comunicacin son la manifestacin ms directa y vigorosa de la
libertad y la democracia, manifestacin sin la cual el ejercicio
democrtico no puede existir ni reproducirse.
En lnea convergente, el Prembulo de la Declaracin de Principios
sobre Libertad de Expresin
11
, elaborada por la Relatora para la
Libertad de Expresin y aprobada por la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos durante su 108 perodo ordinario de
sesiones en octubre del 2000, seala: que la consolidacin y el
desarrollo de la democracia dependen de la existencia de libertad
de expresin; que cuando se obstaculiza el libre debate de ideas
y opiniones se limita la libertad de expresin y el efectivo
desarrollo del proceso democrtico; que garantizando el derecho
de acceso a la informacin en poder del Estado se conseguir una
mayor transparencia de los actos del gobierno, afanzando las
instituciones democrticas; y que la libertad de prensa es esencial
para la realizacin del pleno y efectivo ejercicio de la libertad de
10 Cfr., por ejemplo, Corte IDH, OC-5/85, cit., prr. 33; Caso Ivcher Bronstein, sentencia
de 6 de febrero de 2001, cit., prr. 149; Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo
Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001, cit., prr. 67; y Caso Herrera Ulloa
vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, cit., prr. 111.
11 Dicha Declaracin constituye un documento fundamental para la interpretacin del art.
13 de la CADH.
136
vICToR BAzN
expresin e instrumento indispensable para el funcionamiento
de la democracia representativa, mediante la cual los ciudadanos
ejercen su derecho a recibir, difundir y buscar informacin.
Asimismo, y sin abandonar el tono meramente enunciativo de este
elenco de apreciaciones referidas a la enorme trascendencia de las
libertades de expresin e informacin para el sistema democrtico,
el Principio 1 de la Declaracin dispone que [l]a libertad de
expresin, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho
fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es,
adems, un requisito indispensable para la existencia misma de
una sociedad democrtica.
De hecho, la Carta Democrtica Interamericana (aprobada el 11 de
septiembre de 2001 por los Jefes de Estado y de Gobierno de las
Amricas), seala entre otros puntos que [s]on componentes
fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de
las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad
de los gobiernos en la gestin pblica, el respeto por los derechos
sociales y la libertad de expresin y de prensa (remarcado
agregado).
A su turno, la Corte IDH ha enfatizado en numerosas oportunidades
la estrecha relacin existente entre democracia y libertad de
expresin, afrmando que la libertad de expresin es un elemento
fundamental sobre el cual se basa la existencia de una sociedad
democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin
pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos
polticos, los sindicatos, las sociedades cientfcas y culturales, y
en general, quienes deseen infuir sobre la colectividad puedan
desarrollarse plenamente. Es, en fn, condicin para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opciones est sufcientemente
informada. Por ende, es posible afrmar que una sociedad que no
est bien informada no es plenamente libre
12
.
12 Cfr. Corte IDH, OC-5/85, cit., prr. 70; y, por ejemplo, Caso Herrera Ulloa, sentencia
de 2 de julio de 2004, cit., prr. 112. a
137
Dicho Tribunal Interamericano ha reenviado a la doctrina de la
Corte Europea de Derechos Humanos
13
, que se ha pronunciado
sobre la importancia que la libertad de expresin reviste en la
sociedad democrtica, indicando que aqulla constituye uno de
los pilares esenciales de una sociedad democrtica y una condicin
fundamental para su progreso y para el desarrollo personal de
cada individuo. Dicha libertad no slo debe garantizarse en lo que
respecta a la difusin de informacin o ideas que son recibidas
favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes,
sino tambin en lo que toca a las que ofenden, resultan ingratas o
perturban al Estado o a cualquier sector de la poblacin. Tales son
las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espritu de apertura,
sin las cuales no existe una sociedad democrtica. () Esto
signifca que () toda formalidad, condicin, restriccin o sancin
impuesta en la materia debe ser proporcionada al fn legtimo que
se persigue
14
.
Asimismo, nuestro Tribunal regional ha dejado sentado que la
Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
15
y
13 Ver Caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001, cit., prr. 152; Caso La
ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros), sentencia de 5 de febrero de 2001,
cit., prr. 69; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, cit.,
prr. 113; y Caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, cit., prr. 83.
14 Vid. Scharsach and News Verlagsgesellschaft vs. Austria, N 39394/98, 29, ECHR
2003-XI; Perna vs. Italy [GC], N 48898/98, 39, ECHR 2003-V; Dichand and others
vs. Austria, N 29271/95, 37, ECHR 26 February 2002; Eur. Court H.R., Case of
Lehideux and Isorni vs. France, Judgment of 23 September, 1998, par. 55; Eur. Court
H.R., Case of Otto-Preminger-Institut vs. Austria, Judgment of 20 September, 1994,
Series A, N 295-A, par. 49; Eur. Court H.R., Case of Castells vs. Spain, Judgment of
23 April, 1992, Serie A, N 236, par. 42; Eur. Court H.R., Case of Oberschlick vs. Aus-
tria, Judgment of 25 April, 1991, par. 57; Eur. Court H.R., Case of Mller and Others
vs. Switzerland, Judgment of 24 May, 1988, Series A, N 133, par. 33; Eur. Court H.R.,
Case of Lingens vs. Austria, Judgment of 8 July, 1986, Series A, N 103, par. 41; Eur.
Court H.R., Case of Barthold vs. Germany, Judgment of 25 March, 1985, Series A, N
90, par. 58; Eur. Court H.R., Case of The Sunday Times vs. United Kingdom, Judgment
of 29 March, 1979, Series A, N 30, par. 65; y Eur. Court H.R., Case of Handyside vs.
United Kingdom, Judgment of 7 December, 1976, Series A, N 24, par. 49.
15 Cfr. African Commission on Human and Peoples Rights, Media Rigths Agenda and
Constitucional Rights Project vs. Nigeria, Communications N
os.
105/93, 128/94, 130/94
and 152/96, Decision of 31 October, 1998, par. 54 (cit. por la Corte IDH en el aludido
Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, prr. 114).
138
vICToR BAzN
el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas
16
se han
pronunciado en el mismo sentido.
Para fnalizar, y frente al panorama expuesto, la Corte IDH concluye
que [e]xiste entonces una coincidencia en los diferentes sistemas
regionales de proteccin a los derechos humanos y en el universal,
en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresin en
la consolidacin y dinmica de una sociedad democrtica. Sin una
efectiva libertad de expresin, materializada en todos sus trminos,
la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan
a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana
se empiezan a tornar inoperantes y, en defnitiva, se empieza a
crear el campo frtil para que sistemas autoritarios se arraiguen en
la sociedad
17
.
3. Acerca del honor, la vida privada, la intimidad y otros
derechos vinculados
A su turno, sin abandonar el plano de los conceptos jurdicos
indeterminados y siguiendo referencialmente lo expuesto por
nOgueira aLcaL, el honor objetivo u honra es protegible frente a
la intromisin ilegtima por medio de informaciones inexactas u
ofensivas que viole el buen nombre de la persona o de su familia
como consecuencia de la divulgacin de aspectos de la vida privada
que por su naturaleza afectan su reputacin
18
; al tiempo que la vida
privada en un crculo o mbito ms profundo lleva al concepto de
intimidad, el que consiste en la visin del autor citado en la
facultad de la persona para evitar las injerencias de terceros en el
mbito de su privacidad, salvo la autorizacin de tal develamiento
de la intimidad por el propio afectado
19
.
16 Cfr. Organizacin de Naciones Unidas, Comit de Derechos Humanos, Aduayom y
otros c. Togo (422/1990, 423/1990 y 424/1990), dictamen de 12 de julio de 1996, prr.
7.4 (cit. por la Corte IDH en el nombrado Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia
de 2 de julio de 2004, prr. 114).
17 Cit. por la Corte IDH en el referido Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2
de julio de 2004, prr. 116.
18 nOgueira aLcaL, Humberto, El derecho a la libertad de opinin e informacin y sus
lmites (Honra y vida privada), LexisNexis, Santiago de Chile, 2002, pp. 106/107.
19 Ibd., p. 107.
139
Con todo, mutatis mutandi debemos advertir que desde hace
tiempo el concepto de intimidad ha recibido una resignifcacin
dejando de ser visualizada slo como una libertad negativa,
pues por ejemplo combinada con el derecho autnomo de
autodeterminacin informativa (bien jurdico que subyace en
la proteccin que brinda el hbeas data), ofrece una textura que
resulta acorde con los modernos desafos informticos, puesto
que, superndose precisamente aquel cors inicial como libertad
negativa, permite avanzar hacia una fase activa del proceso de
circulacin de la informacin personal brindando protagonismo al
interesado al posibilitarle el ejercicio de un adecuado control para
la preservacin de su libertad informtica, espectro en cuyo interior
subyace tambin la nota de exigencia de veracidad y precisin de
la informacin que le concierne
20
.

Retornando de la digresin anterior, debe precisarse que aquellos
derechos reciben la siguiente proteccin constitucional y de fuente
internacional:
en el art. 19 de la Constitucin Nacional (en adelante
tambin C.N.), en cuanto a que [l]as acciones privadas
de los hombres que de ningn modo ofendan al orden
y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn
slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de
los magistrados) y en el citado art. 33 (derechos y
garantas no enumerados); y
20 Al respecto, ver bazn, Vctor, por ejemplo en: El hbeas data y el derecho de
autodeterminacin informativa en perspectiva de derecho comparado, en Estudios
Constitucionales. Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales de Chile,
Ao 3, N 2, Universidad de Talca, Chile, 2005, pp. 85/139; El hbeas data y el
ejercicio del derecho de autodeterminacin informativa dirigido a acceder a archivos,
registros o bancos de datos estatales de seguridad y a requerir informacin sobre
personas desaparecidas, Revista Argentina de Derechos Humanos, Ao 1, N 0, CELS
- Universidad de Lans, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 175/205; El hbeas data y
sus peculiaridades frente al amparo, Revista de Derecho Procesal [Amparo. Hbeas data.
Hbeas corpus - I], N 4, Rubinzal-Culzoni Edit., Santa Fe, 2000, pp. 215/268; y Del
concepto preinformtico de la intimidad al derecho de autodeterminacin informativa,
en AA.VV., El cuarto poder. Expresin, informacin y comunicacin social, Instituto
de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Ediar, Buenos Aires, 1999, pp. 49/158.
140
vICToR BAzN
asimismo, han sido consagrados en algunos de
los instrumentos internacionales adjudicatarios de
cotizacin constitucional por el art. 75, inc. 2, prr. 2,
ibd., por caso: el art. 12 de la DUDH, en cuanto a que
[n]adie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda
persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra
tales injerencias o ataques; el art. 17 del PIDCP y el
art. 11 de la CADH, normas stas que, a salvo algunos
matices, estn concebidas en trminos similares a la de
la DUDH; elenco de disposiciones a las que debera
aadirse la contenida en el art. 14 de la CADH, que
consagra el derecho de rectifcacin o respuesta.
A modo de cierre de estas breves lneas sobre el sector de derechos
que presentamos, consideramos indispensable resaltar un aspecto
medular sobre el que eguiguren PraeLi advierte, al dejar sentado
que si bien es cierto que las libertades de expresin e informacin
ostentan singular trascendencia para la vigencia efectiva de un
rgimen democrtico y pluralista, la formacin de una opinin
pblica y la libre difusin de las ideas; los derechos a la intimidad
personal o, incluso, a la autodeterminacin informativa, tienen
una importancia que trasciende el mbito meramente individual,
alcanzando una dimensin social indispensable para asegurar
el respeto de la dignidad y libertad de la persona, que tambin
constituye fundamento insoslayable de un rgimen democrtico
(nfasis agregado)
21
.
III. De confuencias y tensiones.
La ponderacin de valores y los valores de la
ponderacin
Por cierto, la libertad de informacin, por una parte, y los
derechos a la honra y a la vida privada, por otra, generan o pueden
21 eguiguren PraeLi, Francisco, La libertad de expresin e informacin y el derecho a la
intimidad personal. Su desarrollo actual y sus confictos, Palestra Editores, Lima, 2004,
p. 22.
141
originar interferencias y tensiones, las que no son susceptibles
de ser resueltas a priori e in abstracto, como tampoco lo son en
general los potenciales confictos entre valores recipiendarios de
reconocimiento y proteccin en la Carta Magna y los documentos
internacionales sobre derechos humanos con valencia homloga
a sta.
Vinculado estrechamente al Estado Constitucional de Derecho,
el neoconstitucionalismo
22
ha modifcado, inter alia, el marco
terico del derecho constitucional, surgiendo en cuanto a lo que
aqu interesa una nueva dogmtica constitucional caracterizada
por la complejizacin del Derecho, el que tambin se torn menos
previsible, permitiendo que en el terreno de la interpretacin
constitucional gane espacio la tcnica de la ponderacin de valores,
principios y conceptos jurdicos indeterminados, sobre la hasta
entonces cuasi exclusiva labor de subsuncin a la que los jueces
estaban principalmente ceidos.
22 Se ha advertido que con el nombre de neoconstitucionalismo (o, aadimos por
nuestra parte, y dada su polisemia, los neoconstitucionalismos) o constitucionalismo
contemporneo se hace referencia tanto a un modelo de organizacin jurdico-poltica o
de Estado de Derecho, como al tipo de teora del derecho requerido para explicar aquel
modelo; e, incluso, cabra hablar de neoconstitucionalismo como ideologa, para mentar
la flosofa poltica que justifca la frmula del Estado Constitucional de Derecho (cfr.
PrietO sanchs, Luis, voz Neoconstitucionalismo, en carbOneLL, Miguel [coordinador],
Diccionario de derecho constitucional, Edit. Porra y Universidad Nacional Autnoma
de Mxico [Instituto de Investigaciones Jurdicas], Mxico, D.F., 2002, p. 420).
Una sntesis del alcance del neoconstitucionalismo viene propuesta por sastre ariza
(La ciencia jurdica ante el neoconstitucionalismo, en carbOneLL, Miguel [editor],
Neoconstitucionalismo(s), Trotta - Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Madrid, 2003, p. 239), quien se refere a l expresando que se trata de un nuevo modelo
jurdico que representa el Estado Constitucional de Derecho, cuya peculiaridad est
dada por las caractersticas o funciones de algunas Constituciones que aparecen en
la segunda postguerra mundial y que se contraponen a las del constitucionalismo
antiguo o decimonnico, lo que en la visin de fiOraVanti supone que aquellas
Constituciones representan el intento de recomponer la gran fractura entre democracia
y constitucionalismo (fiOraVanti, M., Constitucin. De la antigedad a nuestros das
[1999], trad. de M. Martnez Neira, Trotta, Madrid, 2001, p. 163; cit. por sastre ariza,
Santiago, dem).
Sobre el tema, ver para ampliar, bazn, Vctor, Neoconstitucionalismo e
inconstitucionalidad por omisin, Revista Brasileira de Direito Constitucional, enero/
junio de 2006, N 7, vol. 2 [Teora Constitucional do Direito], Escola Superior de
Direito Constitucional, So Paulo, Brasil, pp. 280/303.
142
vICToR BAzN
Se acrecienta, as, el margen de accin de la ponderacin
(bilanciamento o balancing of interest
23
), pauta consolidada
en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia argentina,
asociada al juicio de razonabilidad y particularmente al principio
de proporcionalidad. Ello, como mtodo apropiado para formular
un enunciado de preferencia condicionada
24
o trazar una
jerarqua axiolgica mvil, til para el caso concreto pero que no
impide una respuesta distinta en otro supuesto. Todo, claro est,
sin perder de vista la utilidad que especfcamente en la dimensin
de los derechos fundamentales puede reportar como enfoque
interpretativo de stos su armonizacin o ajuste dentro del sistema
general de derechos, tal como postula nOgueira aLcaL, para
resguardar la unidad de dicho modelo que tenga como puntos de
partida y llegada la integridad y la unidad de la persona humana y
de la dignidad inherente a la misma
25
.
Mutatis mutandi, PrietO sanchs que ha defendido las bondades
del mtodo ponderativo identifca como rasgo caracterstico de
ste el que con l no se logra respuesta vlida para todo supuesto,
sino slo una preferencia relativa al caso concreto que no excluye
una solucin diferente en otro supuesto
26
.
Asimismo, el citado autor
27
pone de manifesto que el gran
hallazgo de la jurisprudencia constitucional espaola es lo que
suele conocerse con el nombre de juicio de razonabilidad y que
representa el mtodo caracterstico para la aplicacin de las
genuinas normas constitucionales, y muy particularmente para la
aplicacin del principio de igualdad. Aade que una versin ms
depurada de la genrica razonabilidad nos la ofrece el principio o
mxima de la proporcionalidad, que es el mtodo habitualmente
utilizado por los Tribunales, constitucionales o no, para resolver
23 Cfr. OcaLLaghan, Xavier, Libertad de expresin y sus lmites: honor intimidad e imagen,
Editorial Revista de Derecho Privado - Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1991,
p. 15.
24 PrietO sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, cit. (Neoconstitu
cionalismo[s]), p. 142.
25 nOgueira aLcaL, Humberto, Lineamientos de interpretacin constitucional y del bloque
constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago de Chile, 2006, pp. 371/372.
26 Cfr. PrietO sanchs, Luis, Tribunal Constitucional y Positivismo Jurdico, Doxa, N
23, 2000, Alicante, p. 180.
27 Ibd., pp. 178/180 y nota a pie de pgina 56.
143
la colisin circunstancial entre derechos fundamentales o, ya en
general, el conficto entre derechos y otros bienes constitucionales.
Ms adelante, advierte que en muchas ocasiones se utilizan las
expresiones proporcionalidad y ponderacin como sinnimas;
sin embargo, aclara que, en realidad, parece que la ponderacin
representa la ltima fase del principio de proporcionalidad, esto es,
lo que denomina como proporcionalidad en sentido estricto.
Advierte el catedrtico trado en cita que ponderar es buscar la
mejor decisin (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la
argumentacin concurren razones justifcatorias confictivas y del
mismo valor. Lo dicho sugiere que la ponderacin es un mtodo
para la resolucin de cierto tipo de antinomias o contradicciones
normativas
28
, aadiendo que la ponderacin intenta ser un
mtodo para la fundamentacin de ese enunciado de preferencia
[condicionada] referido al caso concreto; un auxilio para resolver
confictos entre principios del mismo valor o jerarqua, cuya regla
constitutiva puede formularse as: cuando mayor sea el grado de no
satisfaccin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfaccin de otro
29
.
La teora de la argumentacin viene a prestar un signifcativo servicio
a la judicatura al convertirse en un elemento til en la interpretacin
constitucional, justamente porque como acota barrOsO existen
hiptesis (por ejemplo, ante clusulas de contenido abierto, normas
de principio y conceptos indeterminados) en las que el fundamento
de legitimidad de la actuacin judicial se transfere al proceso
argumentativo, donde el magistrado debe demostrar racionalmente
que la solucin propuesta es la que realiza ms adecuadamente la
voluntad constitucional
30
.
28 PrietO sanchs, Luis, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin ju-
dicial, Serie Derechos y Garantas, N 5, Palestra Editores, Lima, 2002 (ver el prrafo
transcripto y otras consideraciones interesantes sobre el particular en pp. 128/129).
29 Para el tramo transliterado y otras apreciaciones relevantes sobre el punto, cftar. ibd., pp.
135/136.
30 barrOsO, Lus Roberto, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o
papel dos princpios no direito brasileiro, en AA.VV., Visin iberoamericana del tema
constitucional, Fundacin Manuel Garca-Pelayo, Caracas, 2003, p. 86.
144
vICToR BAzN
En ese sentido, PrietO sanchs puntualiza que en el mbito
descripto se reclama entre otras cosas una depurada teora de la
argumentacin capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar
el consenso en torno a las decisiones judiciales, sentido que tiene
a su criterio la ponderacin rectamente entendida
31
. Segn
explica, los rasgos salientes de la nueva teora del derecho, que
encarna el neoconstitucionalismo, son: omnipresencia de la
Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los confictos
mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de
la opcin legislativa o reglamentaria; ms principios que reglas;
ms ponderacin que subsuncin; omnipotencia judicial en lugar
de autonoma del legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia
de una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente
contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica alrededor de
un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo,
a las sucesivas opciones legislativas
32
.
En un escenario con tales peculiaridades es preciso concebir a la
libertad de informacin como reaseguro de la sana pervivencia de
la sociedad democrtica, sin perjuicio de lo cual, es igualmente
til que se efecte a su respecto una hermenutica razonable
que no soslaye la proteccin que otros derechos y libertades
fundamentales merecen cuando la aludida libertad de informacin
entra en interaccin con ellos, los que como se anticipaba
resultan igualmente custodiados por el manto de las normativas
constitucional e internacional. Y es precisamente en este mbito
donde la tarea de ponderacin adquiere una relevancia sustancial
en tanto no existe a priori una determinacin de prevalencia de
un derecho sobre otro, es decir que en principio todos receptan
valencia homloga.
Consistente con la textura y la importancia del asunto que venimos
presentando, la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina ha
dejado bien en claro que el derecho de prensa ostenta el carcter
de una libertad preferida, aunque ello no implica que el ejercicio
31 PrietO sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit. (Neocons
titucionalismo[s]), p. 157.
32 Ibd., pp. 131/132.
145
del derecho de informar pueda extenderse en detrimento de la
necesaria armona con los restantes derechos constitucionales
33
.
Por consiguiente, y como premisa genrica, el Mximo Tribunal
nacional entiende que el lugar eminente que tiene el derecho de
bus car, dar, recibir, y difundir informacin e ideas de toda ndole,
no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daos
cometidos en su ejercicio
34
, debido a que el constituyente no tuvo
el propsito de asegurar la impunidad de la prensa
35
.
Aunque suene a lugar comn, para afrmar lo anterior el Supremo
Tribunal argentino parte de razonar que el derecho a la libertad
de expresin no es absoluto, como reiteradamente lo ha advertido
la Corte IDH
36
. Y ello porque el art. 13.2 de la CADH prev la
posibilidad de establecer restricciones a la libertad de pensamiento
y de expresin a travs de la aplicacin de responsabilidades
ulteriores por el ejercicio abusivo de este derecho, causales que
deben estar expresa, taxativa y previamente fjadas por la ley, ser
necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin
de los dems o la proteccin de la seguridad nacional, el orden
pblico o la salud o la moral pblicas, y no deben de modo alguno
limitar, ms all de lo estrictamente necesario, el alcance pleno de
la libertad de expresin y convertirse en un mecanismo directo o
indirecto de censura previa
37
.
Coherente con tales prevenciones, la Corte Nacional ha establecido
que los remedios reparadores son los previstos en la ley comn civil
y penal, y deben ser los estrictamente necesarios para asegurar una
adecuada medida de proteccin a los otros derechos en tensin,
ya que la ligereza en la ponderacin de los presupuestos de la
responsabilidad conspirara contra la formacin de una prensa
33 Vid. Costa, Hctor Rubn c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos y otros, de 12 de
marzo de 1987 (Fallos, 310:508), entre otros numerosos precedentes.
34 Falloas, 324:4433.
35 Ver Campillay, Julio Csar c. La Razn, Crnica y Diario Popular, de 15 de mayo de
1986 (Fallos, 308:789); Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial Atlntida S.A., de 11 de
diciembre de 1984 (Fallos, 306:1892, voto del juez Petracchi, consid. 10); etc.
36 Cfr., por ejemplo, Corte IDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de
noviembre de 2005, Serie C, N 135, prr. 79.
37 Cfr., v.gr., Corte IDH, OC-5/85, cit., prr. 39; Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
sentencia de 2 de julio de 2004, cit. prr. 120; y Caso Ricardo Canese, sentencia de 31
de agosto de 2004, cit., prr. 95.
146
vICToR BAzN
vigorosa en razn de la fuerza paralizadora y disuasiva de la
obligacin de resarcir y ello entorpecera el desenvolvimiento de
la funcin esencial de control de la cosa pblica que lleva a cabo la
prensa en una repblica
38
.
Por ltimo, no puede soslayarse que tales pautas tuitivas de la libertad
de expresin e informacin son igualmente consistentes, inter alia,
con el Principio 5 de la citada Declaracin de Chapultepec, que
establece que [l]a censura previa, las restricciones a la circulacin
de los medios o a la divulgacin de sus mensajes, la imposicin
arbitraria de informacin, la creacin de obstculos al libre fujo
informativo y las limitaciones al libre ejercicio y movilizacin de
los periodistas, se oponen directamente a la libertad de prensa; y
con el Principio 5 de la aludida Declaracin de Principios sobre
Libertad de Expresin, que reza: La censura previa, interferencia
o presin directa o indirecta sobre cualquier expresin, opinin o
informacin difundida a travs de cualquier medio de comunicacin
oral, escrito, artstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por
la ley. Las restricciones en la circulacin libre de ideas y opiniones,
como as tambin la imposicin arbitraria de informacin y la
creacin de obstculos al libre fujo informativo, violan el derecho
a la libertad de expresin.

IV. Lmites de la libertad de informacin y de los derechos
a la honra y la vida privada en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia argentina. Algunos criterios
para zanjar los eventuales confictos entre ellos
1. La indagacin por emprender
Bosquejados sucintamente algunos insumos conceptuales para una
mejor comprensin del anlisis por efectuar, en este segmento del
trabajo pasaremos a delinear los ejes que vertebran el desarrollo
jurisprudencial de la Corte Suprema argentina en un sector de
actividad jurisdiccional en el que se despliegan las vinculaciones
y tensiones de sensibles derechos, libertades, principios y valores
38 Fallos, 319:3085, voto de los doctores Belluscio y Lpez, consids. 5 y 6; Fallos,
324:4433, consid. 9.
147
constitucionales, los que pueden sintetizarse primariamente y
en un ejercicio extremo de simplifcacin como: la libertad de
expresin e informacin, por un lado, y el derecho a la honra y a la
vida privada (y dems vinculados a stos), por el otro.
2. Un leading case: Ponzetti de Balbn, Indalia c. Editorial
Atlntida S.A., los lmites jurdicos del derecho de informacin
en relacin directa con el derecho a la privacidad o intimidad y
los refejos de aquel fallo en la actualidad
A) Prtico
Sin lugar a dudas Ponzetti de Balbn, emitido el 11 de diciembre
de 1984
39
, es un fallo jurdica y axiolgicamente trascendente que
nutre a diversos pronunciamientos posteriores. Precisamente, y al
solo efecto ejemplifcativo, aludiremos a uno reciente, Franco,
Julio Csar c. Diario La Maana y/u otros, de 30 de octubre de
2007, en orden a corroborar la vigencia de los postulados sentados
en aquella seera causa en el complejo mbito de interseccin
de derechos fundamentales como la libertad de informacin y la
intimidad personal y familiar.
B) Ponzetti de Balbn
La referencia a Ponzetti de Balbn es imposible de soslayar pues
constituye un leading case dictado en los albores del readvenimiento
de la democracia en nuestro pas, luego del aciago golpe militar que
gener un oscuro y srdido gobierno de facto entre 1976 y 1983. El
decisorio abri el camino para fallos posteriores que, readquiridas
algunas libertades fundamentales como la de expresin, fueron
perflando los alcances, lmites y vinculaciones de sta con otros
derechos bsicos.
39 Ver supra, nota 34.
El esquema de votacin fue el siguiente: la mayora estuvo compuesta por los doctores Carri
y Fayt; concurrentemente, en forma conjunta, se pronunciaron los jueces Caballero y
Belluscio, mientras que tambin de modo concurrente aunque ya individualmente vot
el ministro Petracchi.
148
vICToR BAzN
La causa se inici con la demanda por daos y perjuicios promovida
por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbn (un conocido
dirigente poltico fallecido el 9 de septiembre de 1981) contra
Editorial Atlntida S.A., propietaria de la revista Gente y la
actualidad, y Carlos y Anbal Vigil, debido a que dicha revista
public en su portada una fotografa del doctor Balbn cuando se
encontraba internado en la sala de terapia intensiva de una clnica,
foto ampliada con otras en el interior de la publicacin, lo que
provoc el sufrimiento y la mortifcacin de la familia del poltico
y la desaprobacin de esa violacin a la intimidad por parte de
autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesisticas y
cientfcas.

Las instancias de mrito receptaron la accin (reparacin de
los daos y perjuicios ocasionados por la violacin del derecho
a la intimidad del doctor Balbn), ante lo cual la demandada
dedujo recurso extraordinario federal, sustentndose en que el
pronunciamiento violaba los arts. 14 y 32 de la C.N.
El Alto Tribunal enfoc la cuestin entendiendo que lo que se
encontraba en juego eran los lmites jurdicos del derecho de
informacin en relacin directa con el derecho a la privacidad o
intimidad consagrado en el art. 19 de la C.N.
Al respecto, advirti el Tribunal en el voto mayoritario que en
el caso de personajes clebres cuya vida tiene carcter pblico
o personajes populares, su actuacin pblica o privada puede
divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confere
prestigio o notoriedad y siempre que lo justifque el inters general.
Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a daar la imagen
pblica o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen
un sector o mbito de vida privada protegida de toda intromisin.
Mxime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no ha
fomentado las indiscreciones ni por propia accin, autorizado,
tcita o expresamente la invasin a su privacidad y la violacin al
derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones
(consid. 9).
149
As, decidi que la publicacin de la fotografa por la revista
exceda el lmite legtimo y regular del derecho a la informacin,
toda vez que fue tomada subrepticiamente la vspera de su muerte
en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba
internado el doctor Balbn (consid. 10 de la mayora). Aadi
que esa fotografa, lejos de atraer el inters del pblico, provoc
sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda
persona normal, por lo que, en consecuencia, la presencia no
autorizada ni consentida de un fotgrafo en una situacin lmite
de carcter privado que furtivamente toma una fotografa con la
fnalidad de ser nota de tapa en la revista no admite justifcacin y
su publicacin confgura una violacin del derecho a la intimidad
(id. consid.).
Por su parte, en la concurrencia conjunta de los jueces Caballero
y Belluscio, en cuya argumentacin se aprecian alusiones a los
arts. 13 y 11, incs. 2 y 3, de la CADH, se concluye que el
lugar eminente que sin duda tiene en el rgimen republicano la
libertad de expresin comprensiva de la de informacin obliga
a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades
por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento
del derecho de privacidad integrante tambin del esquema de la
ordenada libertad prometida por la Constitucin mediante acciones
que invadan el reducto individual, mxime cuando ello ocurre de
manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y
decoro (consid. 8).
Para concluir esta resea, resulta til destacar el razonamiento del
juez Fayt (quien tambin concurri con la mayora), el cual ya
entonces se refri al equilibrio entre la libertad de expresin y
otros intereses pblicos o privados y a la tarea armonizadora
del Tribunal, advirtiendo el rango superior que en el sistema
democrtico constitucional que nos rige posee la libertad de
expresin (nfasis agregado, consid. 14). Por ltimo, el ministro
Fayt concluy su voto coincidiendo textualmente con el remate
que elaboraron los doctores Caballero y Belluscio en el consid. 8
transcripto en el prr. anterior (vid. consid. 22).
150
vICToR BAzN
C) Franco, Julio Csar
Brevemente, la progresin de la causa fue la siguiente: El hijo
de un conocido abogado de la ciudad de Formosa (provincia del
mismo nombre) dedujo accin contra el Diario La Maana,
Enrique Read y/o quien resulte legalmente responsable, por el
dao moral que le ocasion la publicacin de una fotografa
que mostraba el cadver de su padre, encontrado tal como
indic varios das despus de su muerte y en avanzado estado
de descomposicin; asimismo, argument que la fotografa haba
sido tomada furtivamente y publicada sin el consentimiento de sus
familiares. La demanda fue receptada en las instancias de mrito
y, ante el rechazo por el Tribunal Superior de Justicia de Formosa
de los recursos interpuestos, la accionada articul el recurso
extraordinario federal, que fue acordado, aunque fnalmente la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora, lo rechaz y
confrm la sentencia.
El esquema de votacin en el Alto Tribunal fue: por la mayora,
los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda
y Zaffaroni, quienes adhirieron al dictamen de la Procuradora
Fiscal subrogante; a su tiempo, la doctora Argibay vot en solitaria
disidencia, propiciando hacer lugar al recurso extraordinario,
revocar la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de
Formosa y reenviar la causa a fn de que se dicte un nuevo fallo.
Bsicamente, las lneas de sustentacin del fallo fueron las
siguientes:
dado que el derecho a informar proviene del derecho
del pblico a ser informado, el medio no puede invocar
vlidamente que sea del inters pblico conocer el
estado fsico del cuerpo de una persona fallecida,
mxime cuando se trata de un aspecto que pertenece
claramente al mbito de la intimidad personal y familiar,
que se difunde sin razn superior que lo justifque y se
deja expuesto a la vista de los extraos destruyendo tal
condicin de lo ntimo, es decir, de aquello que slo
algunos tienen derecho a conocer;
151
es razonable el anlisis sobre la proteccin del derecho
a la imagen del fallecido efectuada por el tribunal de
la causa, al hacer lugar al dao moral reclamado por
violacin al derecho de privacidad, en cuanto concluy
que resultaba irrelevante si estaba acreditado o no el
lugar donde se tom la fotografa, sino que puso el
acento en la falta de autorizacin de los familiares, y
en la publicacin innecesaria del cadver para informar
sobre la muerte de una persona;
citando el precedente "Ponzetti de Balbn", recalca que
en l se estableci el alcance que cabe dar al derecho
a la privacidad, al sealar que "comprende no slo a
la esfera domstica, al crculo familiar y de amistad,
sino otros aspectos de la personalidad espiritual o
fsica de las personas tales como la integridad corporal
o la imagen"; para pasar a destacar un prrafo de tal
sentencia en punto a que nadie puede inmiscuirse
en la vida privada de una persona ni violar reas de
su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para
ella y que slo por ley podr justifcarse la intromisin,
siempre que medie un inters superior en resguardo de
la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las
buenas costumbres o la persecucin del crimen;

que a la luz de la doctrina de dicho fallo, consider
probado y no discutido que la fotografa fue tomada
y publicada; de igual manera estim admitido que no
medi autorizacin expresa alguna para habilitar la
obtencin de la imagen y su ulterior publicacin, razn
por la cual slo juzg que restaba determinar en orden
a los agravios del recurrente si la publicacin de la
imagen de un cadver objetada por el actor, hijo del
fallecido por no haber mediado su autorizacin, era
necesaria a los fnes de ejercer libremente la actividad
de informacin sobre el hecho puntual del fallecimiento
de una persona; y
152
vICToR BAzN
que resultaba irrelevante a los fnes de resolver la
cuestin si estaba acreditado o no el lugar donde se
tom la fotografa; por el contrario ponen el acento
en que no medi autorizacin, y en que, por tanto, la
obtencin fue furtiva.
Por su parte, la doctora Argibay sostuvo que:
reconocer una proteccin de los sentimientos tan
intensa, que la publicacin de cualquier imagen deba ser
autorizada por las personas cuyos sentimientos podran
verse afectados, colocara prcticamente a toda la
actividad periodstica y en particular al fotoperiodismo
bajo sospecha y, por ende, bajo el deber de justifcar
en todos los casos que el inters de la publicacin es
superior al inters de las personas afectadas en sus
sentimientos. En tal sentido, indic la jueza disidente
que un estado de cosas semejante es incompatible con
la funcin primordial de la prensa libre, puesto que la
fuidez de su funcionamiento resulta imposible cuando
el control sobre la informacin que es legtimo publicar
se torna tan minucioso (consid. 7);
las intrusiones en los espacios privados, sea que
respondan a un ingreso fsico o a la utilizacin de
tecnologa audiovisual que posibilite la captacin de
sonidos o imgenes a distancia, hacen prima facie
ilegtima la publicacin de los registros obtenidos
de ese modo, pero por otro lado, la publicacin de
imgenes tomadas en espacios de libre acceso, es decir,
sin violar protecciones dispuestas por las personas para
mantenerse fuera de la mirada pblica, no constituye,
como regla, una violacin de la intimidad de las
personas; lo que no supone un parmetro absoluto (no
cabra reducir la vida privada a los lugares exclusivos),
sino solamente un juicio provisional segn el cual la
injerencia en la vida privada se presume en el primer
caso y debe ser demostrada por quien la invoca en el
segundo. O, expresado de otra manera: en el primer tipo
153
de situaciones tiene precedencia el derecho tutelado en
el art. 11.3 de la CADH y en el segundo, la libertad de
prensa protegida por el art. 14 de la C.N. y 13 de la
Convencin (id. consid.);
las publicaciones que inciden en los sentimientos de
las personas, pero que no estn directamente orientadas
a divulgar aspectos de su vida privada, no pueden ser
tomadas como un "ataque" en los trminos de los arts.
11.2 y 11.3 de la CADH, pues llevar tan lejos el sentido
de esta expresin no slo sera un uso forzado del texto,
sino que tambin sera inconsistente con la relevancia
del derecho a la libertad de prensa que es la moneda en
que se pagara el costo de esta ampliacin interpretativa
del derecho a la intimidad (consid. 8); y
es inconsistente con la libertad de prensa condenar a
la demandada por la publicacin de una fotografa, sin
que ella haya sido el fruto de una invasin o intromisin
en un lugar privado o exclusivo y sin que tampoco la
demandante haya demostrado que, cualquiera fuese el
lugar en que se tom la foto, la publicacin estuviese
dirigida a inmiscuirse principal o exclusivamente en su
vida privada o la de su familia (consid. 10).
Como apretadsimo mensaje fnal, los posicionamientos del
Tribunal dejan al descubierto la pervivencia de las pautas
sentadas en Ponzetti de Balbn en la percepcin actual de al
menos cinco de los siete jueces que integran hoy el Tribunal, y
la existencia de una posicin antagnica (de la doctora Argibay),
quien habra asumido lo que un sector de la doctrina denomina
reglas de prioridad o presuncin prima facie a favor de uno de los
derechos que entran en conficto
40
.
40 Sobre el tema de las reglas de prioridad, ver fLOres, Oscar, Libertad de prensa y derecho
a la intimidad de los funcionarios pblicos, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 395 y ss.
154
vICToR BAzN
3. En torno al derecho de rplica, rectifcacin o respuesta en
la visin de la Corte Suprema y su conexin con el equilibrio
protectorio de la libertad de expresin, por una parte, y de la
dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad, por la otra
A) Liminar
Examinaremos aqu un tndem de fallos para desnudar la percepcin
del Alto Tribunal en torno a la compleja cuestin que preanuncia el
epgrafe: Ekmekdjian, Miguel . c. Sofovich, Gerardo, de 7 de
julio de 1992, que marc un punto de infexin en la jurisprudencia
de aqul; y Petric Domagoj, Antonio c. Diario Pgina 12, de 16
de abril de 1998.
B) Ekmekdjian c. Sofovich
Por varias razones, este fallo
41
es paradigmtico, aunque
constreidos por el espacio asignado a este trabajo slo nos
limitaremos a enfocar algunas aristas de inters vinculadas al
propsito central de la publicacin.
En cuanto a la plataforma fctica cabe recordar que el actor (un
prestigioso constitucionalista hoy fallecido) interpuso demanda
contra el Sr. Gerardo Sofovich y Canal 2 de Televisin,
persiguiendo se leyera en el programa La Noche del Sbado
emitido en aquel Canal y conducido y producido por Sofovich,
una carta documento para contestarle al Sr. Dalmiro Senz, quien
haba proferido a juicio del demandante frases agraviantes en
relacin con Jesucristo y la Virgen Mara (en la audicin de 11 de
junio de 1988).
Va de suyo que el actor canalizaba su pretensin invocando como
fundamento el derecho de rplica. La accin fue rechazada en
ambas instancias ordinarias, lo que llev a Ekmekdjian a plantear
recurso extraordinario. La denegacin de tal remedio, motiv la
queja de su parte.
41 Fallos, 315:1492.
155
Por mayora
42
la Corte Suprema acogi el planteo del demandante,
confriendo aplicacin directa y operativa al art. 14 de la CADH
que contiene el derecho de rectifcacin o respuesta, aun cuando
no exista una norma legal reglamentaria que lo desarrollase
endgenamente; adems, interpret que la expresin en las
condiciones que establezca la ley (art. 14.1, in fne, ibd.) se refere
a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por
las sentencias de sus rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea
judicial como legislativa persiguen el fn comn de las soluciones
valiosas (el sobremarcado nos corresponde; consid. 22 de la
mayora), citando el precedente registrado en Fallos, 302:1284.
En otras palabras, afrm que el compromiso del orden jurdico
interno con la CADH puede tambin ser cumplido por una sentencia
judicial, pudiendo el tribunal fjar las caractersticas con que ese
derecho, ya concedido por el tratado ser ejercitado en el caso
concreto

(nfasis agregado; consid. 22, in fne, de la mayora).
Un corte transversal de la sentencia en anlisis nos permitira
extraer como una de las pautas sentadas jurisprudencialmente,
la circunstancia de que, como la Convencin estaba vigente
para Argentina al momento en que la Corte fall (y, tambin, al
tiempo en que el actor formul su peticin) y ostentaba jerarqua
supralegal (hoy posee valencia constitucional), su incumplimiento
al infujo de la abstencin legislativa podra constituir omisin
inconstitucional reparable judicialmente a travs del amparo. En tal
sentido, el fallo expresa: La violacin de un tratado internacional
puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas
que prescriban una conducta manifestamente contraria, cuanto
por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su
cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con
la previa ratifcacin internacional del tratado... (remarcado
aadido; consid. 16 del voto mayoritario).

Por ende, la segunda
de las hiptesis (omisin de establecer disposiciones que hagan
posible su cumplimiento) provocara la agresin constitucional
42 La mayora qued integrada con los doctores Cavagna Martnez, Fayt, Barra, Nazareno
y Boggiano; las disidencias correspondieron a los ministros Petracchi, Molin OConnor,
Levene [h.] y Belluscio.
156
vICToR BAzN
por omisin y viabilizara la fscalizacin jurisdiccional a su
respecto.

Dando un giro copernicano a la trayectoria jurisprudencial
desplegada hasta entonces
43
, viabiliz el derecho de rectifcacin
o respuesta y, en una interpretacin de avanzada, entendi que la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
44
confere
primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho
interno, estableciendo una prioridad de rango que integra el
ordenamiento jurdico argentino pues la convencin es un tratado
internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad
a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito
del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del
derecho internacional por el propio derecho interno (consid. 18
de la mayora). En esa direccin aadi que la necesaria aplicacin
del art. 27 de aquella Convencin impone a los rganos del Estado
argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conficto
con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar
disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento
del tratado internacional en los trminos de dicho art. 27 (consid.
19 de la mayora).
Asimismo, la Corte Suprema transfundi a su fallo la hermenutica
que la Corte Interamericana realizara respecto de la CADH,
sosteniendo precisamente que la interpretacin de sta debe
43 Ver al respecto, por ejemplo, el citado caso Costa (nota 32) y los pronunciamientos
recados en Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros, de 1 de diciembre
de 1988 (Fallos, 311:2497) y Snchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca, de 1 de
diciembre de 1988 (Fallos, 311:2553).
44 Convencin aprobada en Argentina por la Ley 19.865, ratifcada por el Poder Ejecutivo
Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980.
157
guiarse por la jurisprudencia del Tribunal Interamericano
45
, para
pasar a citar aprobatoriamente la OC-7/86
46
(ver consids. 21 y ss.
de la mayora), en la que entre otros aspectos interpret el art.
14.1 del Pacto
47
.
45 El criterio trasuntado en tal resolutorio aparece tambin de algn modo esbozado
en Servini de Cubra, Mara R. s/ amparo, de 8 de septiembre de 1992 (Fallos,
315:1943).
Es importante recordar, ya respecto de la valencia prioritaria del derecho internacional
convencional sobre el derecho interno y la necesaria aplicacin del art. 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que en Ekmekdjian c. Sofovich
la Corte Suprema estableci (ver consids. 18 a 20 del voto mayoritario), que en orden
a evitar confusiones interpretativas que lesionaran la supremaca de la Constitucin (y
su art. 27), se vio precisada a estrechar la primigenia laxitud de aquella afrmacin, al
declarar en fallos posteriores que el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho
de los Tratados impone a los rganos del Estado argentino una vez resguardados los
principios de derecho pblico constitucionales asegurar la primaca a los tratados ante
un conficto con una norma interna contraria pues esa prioridad de rango integra el orden
jurdico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna destacado
nuestro: Cafs La Virginia S.A., de 13 de octubre de 1994 (Fallos, 317:1282, , consid.
9 de la mayora) y su remisin a Fibraca Constructora SCA c. Comisin Tcnica Mixta
de Salto Grande, de 7 de julio de 1993 (Fallos, 316:1669, consid. 3).
Algn pronunciamiento anterior a Ekmekdjian c. Sofovich sobre la interpretacin de
la normativa de un instrumento internacional se patentiza embrionariamente en el caso
registrado en Firmenich, Mario E., de 28 de julio de 1987 (Fallos, 310:1476), acerca
de la hermenutica razonable del art. 7.5 de la CADH (ver consids. 4, 6 y 7 de la
mayora).
46 Corte IDH, OC-7/86, de 29 de agosto de 1986, Exigibilidad del derecho de rectifcacin
o respuesta (arts. 14.1, 1.1 y 2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Serie
A, Fallos y Opiniones, N 7, Secretara de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, San Jos de Costa Rica, 1986.
47 La jurisprudencia de la Corte Interamericana nutre, asimismo, a los votos individuales y/
o disidentes de algunos de los ministros de la Corte Suprema. Por caso, y sin intenciones
de taxatividad, en Ekmekdjian c. Sofovich as puede ser constatado de la lectura del
voto disidente de los doctores Petracchi y Molin OConnor, cuyo consid. 14 refeja la
cita de la OC-2/82 (acerca del efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la
CADH) y de la OC-1/82 (sobre otros tratados objeto de la funcin consultiva de la
Corte), el consid. 16 de la OC-7/86 y de la OC-2/82 y el consid. 17, nuevamente de la
OC-7/86 especfcamente, la opinin separada de Gros Espiell; ya en el voto, tambin
disidente, del doctor Levene (h.), en el consid. 9 bien que implcitamente se alude a la
OC-2/82 y a la OC-3/83 (sobre restricciones a la pena de muerte) y en el consid. 10, a la
OC-7/86.
Por su parte, en Servini de Cubra, en el consid. 25 del voto del doctor Fayt se alude
a la OC-5/85 (acerca de la colegiacin obligatoria de periodistas), referencia reiterada
en el voto del doctor Boggiano consids. 15 a 17, donde tambin se alude a la opinin
separada de Gros Espiell, en la disidencia parcial del doctor Barra consids. 12 a 14,
tramos donde fguran asimismo referencias a las opiniones separadas de Piza Escalante y
de Gros Espiell y en la disidencia parcial del doctor Petracchi consids. 25 y 26.
Ya en el pronunciamiento vertido en Artigue, Sergio P., de 25 de marzo de 1994 (Fallos,
317:247), en el consid. 14 del voto del doctor Petracchi se cita la mencionada OC-7/86
opinin separada de Piza Escalante.
158
vICToR BAzN
Finalmente, es digno de rememorar que para la percepcin
mayoritaria de la Corte, en el anlisis valorativo del denominado
derecho de respuesta, no slo se encuentra en juego la tutela
de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura
previa, sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la
honra, los sentimientos y la intimidad del comn de los hombres y
por consiguiente la garanta jurisdiccional para el sostenimiento
de estos valores de la personalidad, garanta que puede encontrar
un medio apto de ejercicio a travs de la rectifcacin, respuesta o
procedimientos que se aproximen a ese objeto. Ambos valores deben
ser debidamente sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta,
se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a la
legtima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. A que la
vida del comn de los hombres no sea convertida en materia de
escndalo por el periodista, el comentarista o el locutor de turno.
A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir
respetndose a s mismo (bastardilla agregada; consid. 10).
C) Petric Domagoj
Que ambas instancias de mrito admitieron la demanda del actor,
quien invoc ante el Diario Pgina 12 el derecho de rectifcacin
o respuesta contenido en el art. 14 de la CADH, con motivo de
un artculo que el peridico public, en el que se le atribua el
carcter de asesor del Presidente de la Nacin Argentina y el
desarrollo de actividades de reclutamiento y organizacin de
grupos de mercenarios para enviarlos a combatir junto a las
fuerzas croatas en la guerra de Bosnia-Herzegovina. En defnitiva,
el accionante sostuvo que lo nico verdico de la nota cuya
rectifcacin pretenda, era que colaboraba honorariamente en la
Representacin de Croacia, en prensa y cultura, mientras que
las falsedades lo presentaban como un eventual transgresor de las
normas que rigen la comunidad internacional. El diario rechaz el
pedido sobre la base de que la informacin haba sido escrita luego
de una profunda tarea de investigacin, que describi en una carta
que haba dirigido al demandante.
Interpuesto por la accionada el recurso extraordinario federal
pertinente, el mismo fue denegado, lo que motiv el correspondiente
159
recurso de hecho, el que por mayora
48
fue admitido, aunque se
confrm la sentencia.
Centralmente, el fallo en la versin mayoritaria se bas en que el
derecho de rectifcacin o respuesta:
se circunscribe a las informaciones inexactas o
agraviantes emitidas en perjuicio del afectado, debiendo
provenir el agravio de los hechos en s mismos de
los que se da noticia y que el afectado pretender
eventualmente responder y no de la formulacin de
juicios de valor descalifcantes, pues una expresin
fuertemente crtica podr dar lugar a otro tipo de
respuestas legales (por ejemplo, si cae en el insulto
gratuito e injustifcado), pero nunca dar ocasin al
ejercicio del derecho previsto en el art. 14 de la CADH
(consid. 9);
es un medio ceido y acotado que persigue proteger
"mbitos concernientes al honor, identidad e intimidad
de personas que han sido aludidas en algn medio de
comunicacin"
49
, de las interferencias que prima facie
podran haber sufrido, dando al afectado la posibilidad
de responder aquello que en l se ha dicho (consid. 12);
y
citando al Tribunal Constitucional espaol en la
Sentencia 168/1986, expres que adems de su
primordial virtualidad de defensa de los derechos o
intereses del rectifcante, supone (...) un complemento
a la garanta de la opinin pblica libre (...) ya que el
acceso a una versin diferente de los hechos publicados
favorece, ms que perjudica, el inters colectivo en la
48 La mayora estuvo integrada por los doctores Petracchi, Lpez y Bossert; por medio de
sendos votos concurrentes se expidieron los ministros Nazareno, Molin OConnor, Fayt,
Boggiano y Vzquez; y, fnalmente, el doctor Belluscio plante su disidencia.
49 Cfr. cit. Fallos: 315:1492, 1532, disidencia de los jueces Petracchi y Molin OConnor,
consid. 20.
160
vICToR BAzN
bsqueda y recepcin de la verdad que aquel derecho
fundamental protege
50
(id. consid.).
4. El estndar Campillay como regla de exclusin de
responsabilidad del medio de prensa y los afnamientos
jurisprudenciales posteriores
A) Explicacin preliminar
En el presente segmento del trabajo haremos sucinta alusin a un
precedente fundamental en el devenir jurisprudencial del Mximo
Tribunal Federal argentino en el mbito temtico que analizamos.
Nos referimos a la doctrina constitucional diseada in re
Campillay, Julio C. c. La Razn y otros, que presentaremos de
modo liminar, refrindonos luego a ciertos ajustes y afnamientos
a los que en fallos ulteriores la Corte someti a tal estndar para
aggiornarlo y/o tornarlo ms adecuado al fn para el que fue
primigeniamente concebido.
B) El caso Campillay
El pronunciamiento recado en la causa Campillay data de 15
de mayo de 1986
51
. Reviste trascendencia sustancial pues en l la
Corte elabor una serie de pautas de exclusin de responsabilidad
de la prensa que, con afnamientos y aclaraciones posteriores,
resultan actualmente de aplicacin.
Las instancias ordinarias haban admitido la responsabilidad
derivada de la publicacin de una noticia errnea que involucraba
al actor en la perpetracin de diversos delitos de los que fue
sobresedo defnitivamente en sede penal, condenando a los
accionados a abonar un resarcimiento en concepto de dao moral.
Contra la sentencia de segunda instancia, los codemandados S.A.
La Razn y el titular del Diario Popular articularon sendos recursos
extraordinarios que, denegados, generaron las respectivas quejas
ante la Corte Suprema de Justicia, que aunque fueron acogidas no
50 Cfr. fundamento 5 de tal sentencia.
51 Cit. supra, nota 34.
161
surtieron efecto para modifcar la sentencia recurrida puesto que,
por mayora
52
, el Mximo Tribunal procedi a confrmarla.
En su recorrido argumental el voto triunfante advierte que si
bien en un sentido amplio la libertad de expresin tiene un
lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata
de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede
afrmarse sin vacilacin que ello no se traduce en el propsito
de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos: 119:231; 155:57;
167:121; 269:189, considerando 4; 269:195, considerando 5)
(bastardilla agregada, consid. 5). Aade al respecto que [l]a
funcin primordial que en toda sociedad moderna cumple el
periodismo supone que ha de actuar con la ms amplia libertad,
pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en
detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad
moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitucin
Nacional) (el nfasis no es del original; cfr. id. consid.).
El consid. 7 de la mayora deviene medular en el razonamiento que
dio origen a la formulacin de lo que tradicionalmente se denomina
el estndar de Campillay. En efecto, y luego de sealar que en
el caso que resolva las noticias en cuestin aparecen plagadas
de subjetividades e inexactitudes respecto del actor, quien es
califcado como integrante de una asociacin delictiva dedicada
al robo y al trfco de estupefacientes, que gastaba su botn en
casinos, hipdromos y en diversiones con mujeres, enfatiza que
[t]al proceder de los diarios demandados, implic un ejercicio
imprudente de su derecho de informar, toda vez que un enfoque
adecuado a la seriedad que debe privar en la misin de difundir
noticias que puedan rozar la reputacin de las personas admitida
an la imposibilidad prctica de verifcar su exactitud impona
propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido
a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial
52 Los posicionamientos en el Tribunal fueron: por la mayora, votaron los jueces Belluscio,
Petracchi y Bacqu; mientras que en sendas disidencias se pronunciaron los doctores
Caballero y Fayt.
162
vICToR BAzN
o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho
ilcito (remarcado agregado).
Bsicamente entonces, los resortes de funcionamiento de la doctrina
Campillay como regla de exclusin de responsabilidad del medio
de prensa labradas en el precedente que examinamos (o, como
las denomina fayt, las pautas objetivas de prudencia que deben
observarse cuando se da una informacin
53
), se confguran cuando:
a) se brinde la informacin atribuyendo su contenido directamente a
la fuente pertinente y, de ser posible, transcribindola; b) se emplee
un modo verbal potencial; o c) se deje en reserva la identidad de las
personas presuntamente implicadas en el hecho ilcito.

C) Algunos afnamientos del modelo Campillay en
fallos posteriores
Para evitar la desnaturalizacin del estndar que oportunamente
labrara, y paralelamente, mantenerlo aggiornado como garanta
de su operabilidad, la Corte ha ido perflando de modo paulatino
algunos ajustes y afnamientos de las reglas que lo confguran.
Colateralmente, es preciso tener presente que el propio Tribunal
lo ha catalogado como doctrina constitucional que, cuando es
puesta en juego, genera cuestin federal sufciente para habilitar
su intervencin por va del recurso extraordinario federal.
As, en sucinta presentacin de algunos precedentes que trasuntan
la ulterior delimitacin del criterio bajo estudio, vale consignar
que:
En la causa Granada, Jorge Horacio c. Diarios y Noticias
S.A.
54
, de 26 de octubre de 1993
55
, sostuvo que la
53 fayt, Carlos S., Los derechos humanos y el poder meditico, poltico y econmico. Su
mundializacin en el Siglo XXI, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 219.
54 Fallos, 316:2394.
55 La plataforma fctica que dio cuerpo al caso consista en lo siguiente: a causa de los
hechos sucedidos en el mes de octubre de 1985, el Poder Ejecutivo determin el arresto
del actor y de otras personas. Fue as como el Sr. Granada accion por daos y perjuicios
contra Diarios y Noticias (DyN), que en la misma fecha en que el aludido decreto fue
emitido public el despacho 157. Entendi el accionante que tal publicacin era injuriosa
y lesiva de la buena reputacin suya y la de su esposa e hijos.
163
atribucin de la noticia a una fuente deba ser sincera,
ya que de tal modo la noticia dejara de ser propia del
medio, recordando que todo medio es responsable si se
dieran los restantes requisitos de la falsedad sustancial
de las noticias expuestas asertivamente y como propias,
que afecten la reputacin de una persona; de ah que no
asuma esa responsabilidad cuando utilice un tiempo de
verbo potencial, ya que faltara el mencionado carcter
asertivo; o cuando omite la identidad de los implicados,
puesto que estara ausente la afectacin sealada; o
cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente,
dado que como acabamos de anticipar aqulla dejara
de ser propia del medio (cfr., principalmente, consid. 6
de la mayora
56
);
en Triacca, Alberto J. c. Diario La Razn y otros
57
, de
26 de octubre de 1993, Espinosa, Pedro F. c. Herrera
de Noble, Ernestina y otros
58
, de 27 de octubre de
1994 y en la citada causa Menem seal que para
obtener la exencin de responsabilidad del informador,
es menester que ste hubiera atribuido directamente
la noticia a una fuente identifcable y que se trate de
una transcripcin sustancialmente fel o idntica de lo
manifestado por aqulla. Segn indica fLOres, en los
casos en que se atribuye sinceramente la noticia a su
fuente, la exencin de responsabilidad deriva de que,
mediante la actividad del informador, se transparenta
el origen de las informaciones y se permite a los
lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual
las han recibido, sino con la especfca causa que las
ha generado. Tambin los propios aludidos resultan
56 La mayora qued integrada con los doctores Belluscio, Cavagna Martnez, Nazareno,
Molin OConnor y Petracchi. Por su parte, en disidencias parciales se pronunciaron en
forma individual el juez Boggiano y conjunta los ministros Barra, Fayt y Levene (h.).
57 Fallos, 316:2416.
Votaron los doctores Boggiano, Barra, Nazareno, Levene (h.) y Molin OConnor;
mientras que en concurrencia conjunta lo hicieron los ministros Fayt, Belluscio y
Petracchi.
58 Fallos, 317:1448.
Votaron coincidentemente los doctores Levene (h.), Belluscio, Petracchi, Nazareno,
Molin OConnor, Boggiano, Lpez y Bossert.
164
vICToR BAzN
benefciados, en la medida en que sus eventuales
reclamos si a ellos se creyeran con derecho, podrn
ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias
realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus
canales de difusin
59
;
en lo tocante a las constancias de los expedientes
judiciales y las condiciones de alegabilidad del
precedente Campillay, en algunas causas (v.gr., G.,
A. R. c. Gorbato, Viviana
60
, de 31 de agosto de 2004)
la Corte exigi a los medios una conducta diligente
en orden a que la informacin propalada se adecue
a los datos suministrados por la propia realidad, es
decir, la correspondencia objetiva entre lo informado
y las constancias del juicio, debiendo extremarse tal
requerimiento de obrar con diligencia cuando se est ante
la presencia de una noticia con evidente potencialidad
calumniosa o difamatoria
61
. En otras palabras, no
basta la mencin a la fuente (expediente penal) si la
informacin brindada no entraa una transcripcin
59 Ya citados Fallos, 316:2394 y 2416, voto de la mayora y voto de los jueces Fayt,
Belluscio y Petracchi (cfr. fLOres, Oscar, Libertad de prensa y derechos personalsimos:
criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en Revista de Derecho Privado
y Comunitario, N 2006-2 [Honor, imagen e intimidad], Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006, pp. 312/313).
60 Fallos, 327:3560.
Suscribieron el pronunciamiento los ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano,
Vzquez, Maqueda y Highton de Nolasco.
61 Cfr. consid. 16.
Textualmente en dicho considerando se afrma: Que, en tales condiciones, de la falta
de correspondencia objetiva entre lo informado y las constancias del juicio, en el cual
la actora nunca admiti ni confes haber cometido incesto con su padre, caba derivar
como hizo el a quo el pertinente juicio de reproche pues debe ponderarse la condicin
de periodista, formadora de opinin pblica, que obligaba a la demandada a un obrar
cauteloso al difundir la informacin (arg. art. 902 del Cdigo Civil), y la exigencia
de adecuar, primeramente, la informacin a los datos suministrados por la propia
realidad, mxime cuando se trata de una noticia con evidente potencialidad calumniosa
o difamatoria. En lnea con lo expuesto, en el considerando transcripto se citan los
siguientes precedentes: Fallos, 310:508; 321:3170 y 325:50.
165
sustancialmente fel o idntica (por ejemplo, en G., C.
A. c. El Da S.A.
62
, de 18 de diciembre de 2001);
ya acerca de la utilizacin del modo verbal potencial
para eximir de responsabilidad al medio periodstico
en los trminos de la doctrina Campillay, se ha
determinado que ello resulta insufciente si se difunden
noticias que luego resultan falsas, tal como por ejemplo
se decidi en B., F. A. c. Diario El Sol de Quilmes
63
,
de 18 de febrero de 2003, si el sentido completo del
discurso es asertivo y no conjetural en la causa en
cuestin se haba afrmado que el actor (un conocido
abogado penalista) haba sido procesado, estaba
prfugo de la Justicia y sera uno de los cerebros de
una banda criminal, ya que de lo contrario bastara el
empleo mecnico del citado modo verbal para atribuir
a alguien cualquier cosa sin tener que responder por
ello
64
; y
en direccin convergente, la aludida premisa se aplic
en P., C. A. y otro c. H. de N., E. y otro
65
, de 21 de
62 Fallos, 324:4433.
La mayora qued compuesta por los doctores Nazareno, Molin OConnor y Lpez;
concurrente e individualmente lo hicieron los ministros Fayt y Vzquez; y en disidencias
conjunta se pronunciaron por una parte los doctores Belluscio y Bossert y por la otra los
ministros Petracchi y Boggiano.
63 Fallos, 326:145.
Integraron la mayora los doctores Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Petracchi,
Lpez, Vzquez y Maqueda; concurrentemente vot el doctor Fayt y en disidencia se
pronunci el ministro Boggiano.
64 Previamente, en el caso B., A. L. c. La Nacin, de 23 de agosto de 2001, segn apunta
fLOres, la Corte haba determinado que el carcter asertivo de un titular no es sufciente
para responsabilizar a la prensa escrita, si en el cuerpo de la nota impugnada y en artculos
posteriores no se utilizan frases asertivas que vinculen a los presuntos implicados con el
hecho investigado, y se formulan las aclaraciones necesarias referentes a la sospecha de
inexactitud que pesa sobre las especies periodsticas que se difunden (cfr. fLOres, Oscar,
La Corte Suprema reafrma la doctrina Campillay, La Ley, T 2001-F, Buenos Aires, p.
235).
65 Fallos, 326:4285.
El posicionamiento fue el siguiente: por la mayora se pronunciaron los jueces Fayt,
Petracchi y Vzquez; mientras que en sendos votos concurrentes lo hicieron los doctores
Belluscio y Lpez.
166
vICToR BAzN
octubre de 2003
66
, al reiterar la exigencia a los rganos
de prensa en orden a que obren con cautela evitando
el modo asertivo cuando no hayan podido corroborar
debidamente la exactitud de las noticias vinculadas con
hechos delictivos de indudable repercusin pblica. En
ese sentido seal que en atencin a las difcultades
que tienen los medios que cubren la crnica diaria para
verifcar la exactitud de las noticias vinculadas con
hechos delictivos de indudable repercusin pblica, y
frente a la necesidad de preservar la integridad moral y
el honor de las personas, en tanto cuentan con proteccin
constitucional, el Tribunal ha exigido a los rganos de
prensa que obren con cautela evitando el modo asertivo
cuando no han podido corroborarla debidamente
(consid. 23 de la mayora). Particularmente el Tribunal
reiter con respecto a la utilizacin del modo potencial
que la verdadera fnalidad de esa regla jurisprudencial
estriba en otorgar la proteccin a quien se ha referido slo
a lo que puede ser (o no), descartando toda aseveracin,
o sea la accin de afrmar y dar por cierta alguna cosa.
La pauta aludida no consiste solamente en la utilizacin
de un determinado modo verbal el potencial sino
en el examen del sentido completo del discurso, que
debe ser conjetural y no asertivo porque si as no
fuera bastara con el mecnico empleo del casi mgico
sera... para poder atribuir a alguien cualquier cosa,
aun la peor, sin tener que responder por ello (consid.
20, id. voto). Por su parte, y en torno a la alegacin de
los demandados acerca de que la controversia debi ser
examinada a la luz del estndar de la real malicia (punto
que retomaremos infra), expres que la doctrina del
dolo o negligencia casi dolosa no juega cuando, como
en el caso, se trata del reclamo de un ciudadano que
66 Es preciso tener presente que en el particular la Corte hizo lugar, por mayora, a la
demanda por daos y perjuicios entablada por un matrimonio contra la directora de
Diario Clarn y la empresa editora Arte Grfco S.A. por haber vinculado a la pareja
con el trfco de nios, sindicndola como supuesta compradora de sus hijos adoptivos
(adems de que el matutino public el nombre completo de los damnifcados y el de sus
hijos menores de edad). En defnitiva, conden a los accionados a abonar $ 306.030, ms
intereses y costas.
167
no es funcionario pblico, aunque el tema divulgado
por el medio periodstico pudiera catalogarse de
inters pblico o general, motivo por el cual se deben
aplicar las reglas comunes de la responsabilidad civil,
segn las cuales basta la simple culpa del agente para
comprometer la responsabilidad del rgano de prensa
67

(consid. 27, id. voto).
5. En torno a la doctrina de la real malicia
68
A) Su formulacin en la jurisprudencia norteamericana
La aludida doctrina fue sistematizada en los EE.UU., donde
comenz a ser elaborada a partir del trascendente fallo New York
Times Co. vs. L. B. Sullivan
69
, de 1964. En dicha ocasin, el
Supremo Tribunal norteamericano entendi que los comentarios
vertidos acerca de la conducta de los funcionarios pblicos (public
offcials) gozan de una capa tuitiva que slo puede ser negada si se
logra probar la mala intencin (actual malice), esto es, el consciente
conocimiento de que la noticia que se publica es falsa, o el notorio
desprecio sobre su falsedad o veracidad (reckless disregard of
whether it was false or not); paralelamente, se produce la inversin
de la carga probatoria, quedando en cabeza del presunto afectado
la acreditacin de la malicia real por parte del rgano que public
la noticia relacionada con algn aspecto de la funcin de aqul
70
.
A partir de dicho leading case, el Tribunal Supremo ha evidenciado
una evolucin jurisprudencial en la materia, algunos de cuyos
pasos se presenta a continuacin
71
:
67 Cftar. informacin en DiarioJudicial.com - La actualidad desde el Derecho, 22 de
octubre de 2003 (www.diariojudicial.com).
68 Para ampliar sobre el particular, ver bazn, Vctor, El Mximo Tribunal Federal
argentino y la aplicacin del standard de la malicia real, Revista Jurdica del Per, Ao
XLVIII, N 17, Trujillo, octubre/diciembre de 1998, pp. 127/145.
69 376 U.S. 254, Justice: Brennan.
70 Cfr. jan VaLLejO, Manuel, Libertad de expresin y delitos contra el honor, Colex,
Madrid, 1992, pp. 30/31.
71 En el sealamiento seguimos a jan VaLLejO, Manuel, ibd., pp. 31 y ss.
168
vICToR BAzN
En Rosemblatt vs. U. Baer
72
ampli el mbito
aplicativo de la real malice a las fguras pblicas (public
fgures) o sujetos con poder de decisin en asuntos
pblicos, no necesariamente funcionarios; idntica
solucin brind en Curtis Publishing Co. vs. Butts
73
;
en Rosembloom vs. Metromedia
74
la hizo aplicable
al caso en que el actor era un distribuidor de revistas
pornogrfcas (sujeto privado), en virtud de que se
trataba de una materia de relevancia pblica o general,
con lo que el criterio del Tribunal desbordaba en su
virtualidad operativa al componente subjetivo; es decir,
la juzg de aplicacin no slo en los casos en que el
demandante fuera un funcionario pblico o una persona
que, sin serlo, tuviese poder de decisin en los asuntos
pblicos, siempre que la informacin se refriera a tal
tenor de asuntos;
en Gertz vs. Robert Welch Inc.
75
, con distinta
integracin, el Tribunal ofreci algn repliegue en el
avance de la actual malice, diciendo que no era sufciente
el mero inters pblico de la noticia no veraz cuando
estaba involucrada una persona privada que adquiere la
calidad de fgura pblica por haberse envuelto en algn
tema de relevancia pblica, en cuyo caso el afectado
slo deba probar la negligencia del informante para que
se condenara a ste al resarcimiento pertinente; debe
recordarse, empero, que el Tribunal mantuvo su criterio
en cuanto a la aplicacin del estndar de la malicia real
cuando se trataba de informaciones relativas a sujetos
que son fguras pblicas por su poder de infuencia,
siempre que la informacin fuese de relevancia pblica.
En otras palabras, en este caso se vehicul una suerte
de reconfguracin del citado precedente New York
Times vs. Sullivan;
72 385 U.S. 75, 1966.
73 388 U.S. 130, 1967.
74 403 U.S. 29, 1971.
75 418 U.S. 323, 1974.
169
en la sentencia Time Inc. vs. Firestone
76
, interpret que
para revestir el carcter de fgura pblica era menester
intervenir en una controversia pblica, mas no todas las
controversias que interesan al pblico participan de tal
calidad; en el caso, se trataba de la publicacin que
contena algunas falsedades por parte de la revista
Time de un reportaje relativo al divorcio entre Mary
Alice y Russel Firestone; y
por ltimo, acotamos que en fallos posteriores
continu el Supremo Tribunal discurriendo el sendero
interpretativo de Time Inc. vs. Firestone, v.gr. en los
casos Hutchinson vs. Proxmire
77
y Dun & Bradstreet
Inc. vs. Greenmoss Builders Inc.
78
.
B) Su adaptacin al derecho argentino
Por la importancia del tema en cuestin, y los cambios que al infujo
de la interpretacin fue sufriendo la aludida doctrina, realizaremos
una breve alusin a algunos casos de la Corte Suprema de Justicia
argentina que abordaron el punto en examen
79
, aclarando desde ya
que su aceptacin en el mbito interno ha sido resistida por algunos
sectores doctrinarios, pues entre otras adjetivaciones fue por
ejemplo catalogada de extranjerizante
80
.
La Corte Suprema se hizo cargo de las crticas y replic que no
se trata de una doctrina extranjerizante
81
,

sino de una doctrina
constitucional del Tribunal como la de Campillay que
incorpora en el escenario jurdico nacional un factor de atribucin
76 424 U.S. 448, 1976.
77 443 U.S. 111, 1979.
78 472 U.S. 749, 1985.
79 Un acercamiento al tema puede verse en bazn, Vctor, El fn y los medios. El standard
de la malicia real en la percepcin de la Corte: ms interrogantes que certezas, El
Derecho, Buenos Aires, 28 de septiembre de 1998, pp. 1/8.
80 Sobre el tema, ver por ejemplo, bustaMante aLsina, Jorge, Nuestro derecho comn
interno frente a la doctrina jurisprudencial norteamericana de la actual malice (A
propsito de los casos Morales Sol y Gesualdi), La Ley, T 1997-A, Buenos Aires,
pp. 936 y ss.; y bianchi, Enrique T. y guLLcO, Hernn V., La libertad de expresin y
algunas doctrinas extranjerizantes, Jurisprudencia Argentina, T 1994-II-839, Buenos
Aires.
81 Cfr., por ejemplo, Fallos, 321:2558, voto concurrente del doctor Fayt (consid. 10).
170
vICToR BAzN
de responsabilidad especfco, distinto y cualifcado respecto del
general contemplado en las normas vigentes de la legislacin de
fondo, para la cual basta la simple culpa
82
.
a) Costa
En dicha sentencia
83
, de 12 de marzo de 1987, y con remisin a su
jurisprudencia y a la elaborada por la Corte Suprema estadounidense
a partir del caso New York Times vs. Sullivan, la mayora del
Mximo Tribunal argentino sostuvo que a los efectos de adjudicar
responsabilidad civil a los medios informativos por la difusin
de noticias inexactas, era necesario distinguir segn la calidad
del sujeto pasivo de la difamacin, esto es, entre el funcionario
pblico y el ciudadano privado, confriendo una proteccin ms
amplia a este ltimo (consid. 10).
Aadi que ...para obtener la reparacin pecuniaria por las
publicaciones concernientes al ejercicio de su ministerio, los
funcionarios pblicos deben probar que la informacin fue
efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupacin
acerca de tal circunstancia (...); en cambio basta la negligencia
precipitada o simple culpa en la propalacin de una noticia de
carcter difamatorio de un particular para generar la condigna
responsabilidad de los medios de comunicacin pertinentes...
(consid. 11).
Adems, agreg que dicho standard de responsabilidad ms
riguroso frente a los particulares que ante los funcionarios del
gobierno o asuntos de inters general responda ...en ltima
instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta
ya que ...no basta que un gobierno d cuenta al pueblo de sus
actos, slo por medio de la ms amplia libertad de prensa puede
conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mrito
o responsabilidad de los poderes pblicos... (discurso del doctor
Vlez Sarsfeld en la sexta sesin ordinaria de la Convencin
82 Ver Fallos, 319:3085, voto del doctor Vzquez, consid. 17; y Fallos, 321:3170, voto del
juez Vzquez, consid. 10. Sobre el particular, vid. para ampliar fLOres, Oscar, op. cit.
(Libertad de prensa y derechos personalsimos ), pp. 310/311.
83 Cit. en nota 32.
171
Constituyente del ao 1860) y, en consecuencia, el retraimiento de
la prensa en este mbito causara efectos ms perniciosos que los
excesos o abusos de la libertad de informar... (consid. 13).
b) Vago, Jorge Antonio c. Ediciones de La Urraca S.A.
y otros
Por su parte, la Corte aludi en forma relativamente orgnica a la
citada doctrina en el caso citado en el rtulo
84
, de 19 de noviembre
de 1991.
La expresin relativamente orgnica obedece a que, como
afrma cOLautti al comentar aquel pronunciamiento, si bien la
decisin adoptada es coincidente en cuanto al fondo de la cuestin
(desestimacin de la queja), refeja tres opiniones diversas
85
: la de
los doctores Fayt y Barra, quienes refrieron explcitamente a la
doctrina de la real malicia (consid. 11), sosteniendo la importancia
de su adopcin en forma no dogmtica, otorgndole presuncin de
legitimidad a las informaciones sobre cuestiones institucionales,
adems de entronizar la inversin de la carga probatoria (consid.
12); la de de los jueces Petracchi y Molin OConnor, magistrados
que concluyeron que las crticas del apelante eran impotentes para
sostener la arbitrariedad alegada, entre otras razones, porque no
impugn la intervencin del actor como periodista en diversas
controversias de inters pblico, por lo que quedaba frme el
segundo argumento utilizado por el a quo para adjudicar el carcter
de fgura pblica a Vago (consid. 4); y la de los ministros
Nazareno y Boggiano, quienes entendieron que las discrepancias
del apelante (pese a referirse a las garantas contenidas en los
arts. 17, 18 y 33 de la C.N.) no eran idneas para habilitar la va
extraordinaria al no resultar atinentes a la interpretacin de normas
federales ni sufcientes para apoyar la tacha de arbitrariedad que
pretenda (consids. 3 y 4).
84 Fallos, 314:1517.
Los alineamientos del Tribunal fueron los siguientes: por la mayora se pronunciaron los
jueces Fayt y Barra, mientras que en concurrencias conjuntas se expidieron los doctores
Petracchi y Molin OConnor por una parte y Nazareno y Boggiano por la otra.
85 cOLautti, Carlos E., Precisiones sobre una tensin permanente, La Ley, T 1992-B,
Buenos Aires, p. 366.
172
vICToR BAzN
A su tiempo, PizarrO
86
exPresa Que La causa VagO nO PueDe
ser cOnsiDeraDa cOMO eL neW yOrK tiMes argentinO, Pues
taL cOMO anunciraMOs sOLaMente DOs De LOs seis VOcaLes Que
suscribierOn eL DecisOriO (barra y fayt), MenciOnarOn en fOrMa
exPresa a La DOctrina De La MaLicia reaL: en eL cOnsiD. 11 y,
agregaMOs POr nuestra Parte, en eL cOnsiD. 12.
c) Morales sol, Joaqun M.
El fallo en cuestin fue emitido el 12 de noviembre de 1996
87
.
Implic la revocacin del pronunciamiento emitido por la Cmara
Nacional Criminal y Correccional Sala I
a
por virtud del cual se
condenaba al periodista Joaqun Miguel Morales Sol a la pena de
tres meses de prisin, en suspenso, por considerarlo penalmente
responsable del delito de injurias (art. 110 del Cdigo Penal). De
lo antedicho surge que la Corte termin por absolver al aludido
hombre de prensa, evidenciando algunos votos con una marcada
sustentacin en la doctrina de la malicia real (v.gr. los de Boggiano
y Vzquez). Cabe aclarar que la premencionada Cmara conden
al periodista alegando la aplicacin de los parmetros de la malicia
real.
Moviliza a la refexin el enfoque que brinda el periodista VerbitsKy
en torno al caso, elaborando una descarnada descripcin de la
situacin que por entonces se viva, sobre todo, con la denominada
mayora automtica de la Corte Suprema que acompaaba a
la poltica ofcial del entonces Presidente Menem. Tal periodista
sostuvo: La absolucin del periodista Joaqun Morales Sol
revela la necesidad y urgencia de la Corte Suprema de Justicia por
exhibirse en una posicin independiente. De este modo procura
rescatar algo del prestigio perdido desde 1990, cuando el gobierno
del Presidente Carlos Menem cre de la noche de un jueves a la
maana de un viernes una mayora automtica de seis sobre nueve
de sus miembros, atenuada a cinco en 1993. Aunque por malas
razones, buenas noticias. (...) Es irnico, pero no casual, que los
86 Cftar. PizarrO, Ramn D., La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia. El caso Dora Gesualdi, Jurisprudencia Argentina, 9 de
julio de 1997, Buenos Aires, p. 10.
87 Fallos, 319:2741.
173
ministros del tribunal que asumen como deseos las rdenes del
jefe supremo de la Nacin hayan sido los ms expeditivos en la
resolucin del caso (...). La Justicia es as, una vez ms, espejo y
escenario de las confrontaciones polticas, algo usual desde que el
menemismo la redujo a servidumbre, como una pieza ms de su
dispositivo de poder
88
.
La Corte sostuvo que el fallo de la Cmara era arbitrario en tanto
conden al procesado por el delito de injurias sobre la base de
la afrmacin dogmtica de que el mismo conoca el carcter
disvalioso de la afrmacin que haca y deba tener serias dudas
sobre su veracidad, lo que no se compadeca con las constancias de
la causa; y porque al soslayar los descargos del imputado invirti
la carga de la prueba en su perjuicio, resolviendo la cuestin en
fagrante violacin del principio de inocencia, al hacer redundar
en su detrimento la fortuita circunstancia de la desaparicin de la
fuente periodstica.
Por lo dems, en el voto mayoritario se aprecia que luego de advertir
que el recurrente postulaba la aplicacin del criterio sentado por
la doctrina judicial norteamericana in re New York Times Co.
vs. Sullivan, con arreglo al cual la proteccin constitucional se
extiende a las expresiones inexactas o falsas, cuando las mismas
se referen a funcionarios pblicos respecto de temas de relevancia
institucional, salvo que se probare que el periodista hubiera tenido
conciencia de la falsedad de la noticia; advierte que no fue otra
la doctrina aplicada por el a quo como fundamento de su decisin,
al sostener que se haba probado el conocimiento de la falsedad o
inexactitud de la imputacin por parte del autor del hecho, y la
despreocupacin para indagar acerca de la falsedad, inexactitud
o veracidad de la manifestacin pblica, cuando sin duda se
dispona de los medios para tal fn, conclusin que no aparece
como resultante de una interpretacin constitucional contraria a
los derechos del recurrente, ya que tratarase al margen de los
defectos de fundamentacin que presenta el decisorio de un juicio
88 VerbitsKy, Horacio, Un mundo sin periodistas, Planeta - Espejo de la Argentina, Buenos
Aires, 1997, pp. 190/191.
174
vICToR BAzN
naturalmente vinculado con los extremos fcticos y probatorios de
la causa.
d) Ramos, Juan J. c. LR3 Radio Belgrano y otros
En esta causa
89
, resuelta el 27 de diciembre de 1996, la Corte
se expidi mayoritariamente por la viabilidad de dicha pauta
jurisprudencial en un empalme con la doctrina Campillay en
cuanto a la atribucin del contenido de la noticia agraviante a la
fuente de la cual provino, como forma de eximir al medio por la
responsabilidad que pudiera corresponderle por su difusin
90
, al
considerarla el medio ms idneo para alcanzar la ms amplia
libertad de prensa, entendindola aplicable al caso en que el actor,
en su carcter de funcionario que realizaba tareas de importancia
en la Secretara de Energa (...), debe ser considerado (...) como un
funcionario pblico cuyo honor merece una tutela menor que la
que corresponde a los simples ciudadanos privados. Aade que,
[p]or tal razn, la responsabilidad del demandado en autos slo
podr fundarse en la acreditacin, por parte del actor, de que aqul
actu con conocimiento acerca de la falsedad de la informacin
o, al menos, con total despreocupacin acerca de dicho extremo
(consids. 10 y 11 del voto mayoritario
91
).
A su turno, los ministros que formularon una disidencia conjunta
92

rechazaron el agravio relativo a que el a quo se haba abstenido
de aplicar la doctrina de la malicia real, indicando que aqul no
slo no haba inaplicado dicha doctrina, sino que al valorar los
elementos probatorios obrantes en el sub judice consider que
se haban confgurado los extremos que, con arreglo a la citada
doctrina, permitan atribuir responsabilidad civil al demandado
(consid. 8). De ello se deduce que los disidentes tambin se
expidieron en favor de la vigencia aplicativa de tal estndar, en
sintona con el tambin disidente voto del doctor Vzquez.
89 Fallos, 319:3428.
90 Sobre el punto, ver geLLi, Mara Anglica, op. cit., nota 1, pp. 295/300.
91 Suscripto por los ministros Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert.
92 Se trata de los doctores Nazareno, Molin OConnor y Lpez. A su tiempo, el ministro
Vzquez elabor una disidencia individual.
175
Sin embargo, en la misma causa (Ramos), el voto mayoritario
admite que con anterioridad a su dictado pero con posterioridad a
la expedicin del pronunciamiento en la aludida causa Costa, el
criterio de la malicia real fue adoptado por integrantes de la Corte
en diversos pronunciamientos, citando el voto de los doctores Fayt
y Barra en Vago; la disidencia de los ministros Fayt, Barra y
Cavagna Martnez en Abad
93
; las disidencias de los doctores
Fayt, Petracchi y Barra en Tavares, Flavio Arstides
94
y de los
ministros Fayt y Boggiano en Rodrguez, Horacio D. s/ art. 109
del Cdigo Penal
95
(vid. consid. 9 in fne).
e) Menem, Amado C. c. La Voz del Interior
El actor (Amado Calixto Menem) interpuso demanda resarcitoria
contra el propietario del peridico La Voz del Interior, que
haba publicado una noticia difamatoria junto a la fotografa del
demandante en la cual se vinculaba a ste con una mesa de dinero
clandestina, demostrndose en el proceso que el involucrado en
tales hechos era un homnimo.
En ambas instancias ordinarias la accin fue rechazada por
aplicacin de la teora de la real malicia por ser el demandante
hermano del por entonces presidente argentino, lo que provoc la
articulacin del recurso extraordinario federal que fue declarado
procedente revocndose la sentencia impugnada.
Para as decidir la Corte Suprema, por mayora
96
(el 5 de agosto
de 2003), entendi que el tribunal a quo se haba apartado de la
doctrina de la real malicia puesto que aplic al actor que no era
funcionario pblico ni fgura pblica un estndar de proteccin
atenuada del honor concebido slo para los casos en que tales
funcionarios o fguras pblicos estn comprometidos en temas de
93 Fallos, 315:632, de 7 de abril de 1992.
94 Fallos: 315:1699, de 10 de agosto de 1992.
95 Causa R.52.XXV, de 30 de mayo de 1995.
96 Fallos, 326:2491.
Los posicionamientos de los integrantes del Tribunal fueron los siguientes: la mocin que
gui el fallo fue frmada por los doctores Fayt, Petracchi, Boggiano, Lpez y Vzquez;
mientras que por sus votos se expidieron individualmente los ministros Belluscio y
Molin OConnor.
176
vICToR BAzN
inters general (consid. 7 de la mayora), para lo cual reenvi a lo
decidido en las referidas causas Triacca y Ramos.
Previamente, y en cuanto a lo que aqu interesa para compulsar la
percepcin de la Corte sobre la real malicia y el mantenimiento o
la modifcacin del criterio al respecto, aqulla puso de manifesto
que en el mencionado caso Ramos haba ratifcado tal doctrina
que hubo expresado en el precedente Costa, segn la cual para
obtener la reparacin pecuniaria por las publicaciones concernientes
al ejercicio de su ministerio, los funcionarios pblicos deben probar
que la informacin fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con
total despreocupacin acerca de tal circunstancia; en cambio, basta
la negligencia precipitada o simple culpa en la propalacin de
una noticia de carcter difamatorio de un particular para generar
la condigna responsabilidad de los medios de comunicacin
pertinente
97
(consid. 5 de la mayora).
f) Brevsimo resumen de la evolucin de la doctrina de la
malicia real en la percepcin de la Corte Suprema
Telegrfca y casi rudimentariamente, puede describirse el devenir
de dicha doctrina en el seno del Alto Tribunal, con las siguientes
pinceladas:
En Costa se aludi a la doctrina de la actual malice inoculada
al fallo de la Corte norteamericana en New York Times vs.
Sullivan.
En Vago tambin se hizo referencia a la doctrina jurisprudencial
norteamericana de la malicia real, pese a que no se la introdujo
como sustento de la decisin adoptada.
En causas como la aludida Abad (disidencia de los doctores Fayt,
Barra y Cavagna Martnez), se hicieron extensivos los cnones de
la actual malice a los procesos penales.
97 Alude a los consids. 9, 10 y sus citas de la citada sentencia recada en Ramos.
177
Finalmente, las sentencias que brindaron recepcin defnitiva a
la malicia real fueron las recadas en los casos Morales Sol y
Ramos.
Para concluir este acercamiento, remitimos a fLOres quien ha
advertido que para la Corte Suprema no se aplica el estndar de
proteccin atenuada del honor (concebido slo para los casos en que
los funcionarios y fguras pblicas estn comprometidos en temas
de inters general) cuando los actores son simples particulares,
debiendo articularse en tales supuestos las reglas comunes de la
responsabilidad civil, segn las cuales basta probar la simple culpa
para comprometer la responsabilidad del rgano de prensa (cfr. lo
resuelto en el nombrado caso Menem y en D., C. c. Editorial
Jornada S.A. y/u otro
98
, de 14 de octubre de 2004)
99
.

6. Conficto entre libertad de informacin y derecho a la
intimidad de los menores
Tomaremos como caso testigo la sentencia dictada por la Corte
Suprema el 28 de agosto de 2007 in re S., L. E. c. Diario El Sol
s/ daos y perjuicios.
Para contextuar brevemente al lector, puede decirse que las
instancias inferiores haban condenado al Diario El Sol a reparar
los perjuicios derivados de la difusin de situaciones relativas a la
vida familiar, sexual y afectiva de una persona menor de edad, lo
que motiv el recurso extraordinario federal interpuesto por dicho
medio de comunicacin, el que fue concedido, producto de lo cual
el Mximo Tribunal Federal confrm el dctum resistido.
En tal decisin
100
, se pronunci nuevamente en torno al conficto
entre libertad de prensa y derecho a la intimidad de los menores,
98 Fallos, 327:4258.
99 fLOres, Oscar, op. cit. (Libertad de prensa y derechos personalsimos ), p. 320.
100 Causa S.1858.XL.
La mocin triunfante fue suscripta por los doctores Lorenzetti y Highton de Nolasco,
aadindose las concurrencias conjunta de los jueces Maqueda y Zaffaroni, e individuales
de los ministros Fayt y Argibay.
178
vICToR BAzN
dando continuidad a un criterio que privilegia los intereses de
stos
101
.
Entre otros puntos de inters, la Corte Suprema seal que la
doctrina Campillay no es aplicable cuando media una prohibicin
legal de difusin de noticias relativas a menores (como la contenida
en el Decreto-ley 10.067/83 de la Provincia de Buenos Aires que
proscribe difundir los nombres de menores vinculados a causas
judiciales), porque si la fnalidad tuitiva del legislador fue evitar
la publicidad de ciertos hechos, en cuanto concierna a la persona
del menor, mal podra soslayarse esta prohibicin apelando al uso
de un tiempo potencial de verbo o citando expresamente la fuente
de que emana la informacin, aun cuando sta provenga de los
magistrados que entendieron en la causa judicial que involucra al
menor de edad. En tales supuestos, slo omitiendo la identifcacin
del menor es decir, cumpliendo con la prescripcin legal se
cumplira con la proteccin de su esfera de intimidad frente a
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (consid. 5 del
voto que gui el fallo).
A juicio de fLOres, en el caso que examinamos es posible afrmar
que el inters estatal apremiante estaba claro y tena incluso
jerarqua constitucional: se trata del estndar del inters superior
del nio que engloba su derecho a no ser objeto de injerencias
arbitrarias o ilegales en su vida privada, y a no ser convertido en
un objeto meditico
102
. Aade que, en trminos de ponderacin
o balance de derechos, podra admitirse que en este tipo de casos
el inters estatal en preservar el anonimato de los menores pesa
mucho ms que la mnima interferencia que pudiera ocasionar a la
libertad de prensa la prohibicin de publicar su nombre
103
.
101 Cfr. S., V. c. M., D. A. s/medidas precautorias, de 3 de abril de 2001 (Fallos, 324:975);
P., I. G. y otro c. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A., 17 de noviembre de 2003
(Causa P.638.XXXVII); y K., L. A. y otro c. Santilln, Mara Laura y otros s/ daos y
perjuicios, de 31 de agosto de 2004 (Causa K.82.XXXVII).
102 fLOres, Oscar, Ejercicio del derecho a la informacin respecto de menores vinculados a
causas judiciales, La Ley, T 2007-F, Buenos Aires, p. 458.
103 Ibd., p. 459.
179
7. La derogacin del delito de desacato en Argentina como
cumplimiento de un compromiso asumido internacionalmente
y su impacto en la jurisprudencia interna
A) El antecedente que dio origen a la abrogacin de la
fgura penal de desacato
En fecha 5 de mayo de 1992 la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, tambin Comisin IDH) recibi
una denuncia contra la Repblica Argentina formulada por el
periodista Horacio Verbitsky. ste fue condenado por el delito de
desacato (art. 244 del Cdigo Penal), al supuestamente injuriar
al doctor Augusto Csar Belluscio, entonces ministro de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, por haberse referido a ste
como asqueroso en un artculo que el periodista public el 6 de
marzo de 1988 en el diario Pgina 12, titulado Cicatrices de dos
Guerras.
En el mbito de la Comisin, se comenz a bosquejar un esquema
inicial de solucin amistosa, cuyas pautas centrales por entonces
eran:
El reclamante solicitaba que el Estado argentino se
comprometiera a obtener la derogacin del art. 244
del Cdigo Penal, es decir la fgura penal del desacato;
adems, requera que, una vez sancionada la nueva ley
derogatoria de la fgura penal del desacato, se aplicara
la misma al caso que lo afectaba, con la fnalidad de
revocar la sentencia y cancelar todos sus efectos de
acuerdo con el art. 2 del Cdigo Penal; e impetraba
la justa reparacin de los daos y perjuicios sufridos
a causa de las acciones judiciales, haciendo renuncia
expresa a toda indemnizacin por concepto de dao
moral; y
las partes pretendan que en oportunidad de redactar
el informe al que se refere el art. 49 de la CADH, la
Comisin se pronunciara sobre la compatibilidad o
incompatibilidad con tal Convencin de la fgura penal
180
vICToR BAzN
de desacato, tal como se la contemplaba en el Cdigo
Penal argentino, incluyendo opinin acerca de si los
Estados Partes en ese instrumento deban compatibilizar
su legislacin interna, conforme el art. 2 de tal Pacto.
Formalizado el respectivo acuerdo, la Comisin consider
cumplidos los puntos previstos en el mismo y estim que poda
concluirse la cuestin con una solucin amistosa pues:
la Comisin haba intervenido en funcin de lo
dispuesto en el art. 48.1.f. de la CADH;
la fgura de desacato fue derogada en Argentina por la
Ley 24.198 (publicada el 3 de junio de 1993);
se revoc la sentencia en contra del Sr. Verbitsky,
cancelndose todos sus efectos; y
a mrito de la expresa renuncia efectuada por este
ltimo, la restitucin por costas que inicialmente se
peda no sera requerida.
Por lo dems, y de acuerdo con el art. 49 de la CADH, la Comisin
analiz el contenido de dicha solucin amistosa para asegurar su
coherencia con la misma, concluyendo que la derogacin de la
fgura de desacato, en el contexto del caso, implicaba la conformidad
del derecho argentino con la Convencin ya que eliminaba una
base legal para la restriccin gubernamental del derecho de libre
expresin consagrado en dicho Pacto.
Finalmente, debe expresarse que en el Informe N 22/94, Caso
11.012, Argentina, solucin amistosa, de 20 de septiembre de 1994,
la Comisin dio por culminado tal proceso de resolucin amistosa
y reconoci que el mismo haba concluido a entera satisfaccin de
las partes y de la Comisin, habindose dado cumplimiento a los
arts. 48.b. y 49 de la CADH y 48 del Reglamento de la Comisin.
181
B) El caso Bonafni, Hebe Mara Pastor s/ injurias
Para comprobar que la cuestin de la derogacin del desacato no
qued slo en el marco terico sino que tuvo aplicacin concreta
(principiando con el propio Caso Verbitsky, como acabamos de
ver), aludiremos sumariamente a la causa anunciada en el epgrafe,
para visualizar cmo aquella abrogacin oper en la prctica
generando varias vicisitudes en las instancias de mrito, que en
defnitiva constituyen la parte ms jugosa para el anlisis pues se
produjeron marchas y contramarchas a causa de la derogacin del
delito de desacato, ya que la Corte Federal se limit a declarar
prescripta la accin.
Cabe rememorar que la causa se inici mediante la querella
instaurada el 11 de abril de 1991 por la posible comisin del
delito de desacato, confgurado por las expresiones vertidas por
Mara Hebe Pastor de Bonafni en una entrevista periodstica que
fue transmitida por Telemadrid el 21 de enero de 1991, en la cual
habra vertido conceptos presuntamente lesivos para la dignidad y
el decoro del ex Presidente argentino Carlos Sal Menem.
Con motivo de la derogacin del delito de desacato, el apoderado del
querellante solicit que la acusacin fuese por el delito de injurias;
peticin que fue rechazada por el juez de primera instancia, quien
sobresey a la imputada en orden al delito por el que inicialmente
haba sido acusada.
A su tiempo, la alzada revoc dicha decisin y dispuso que el juez
de grado prosiguiera el trmite del proceso bajo las reglas de los
juicios especiales calumnias e injurias; ante lo cual, al replicar el
traslado de la acusacin, la querellada plante la excepcin de falta
de jurisdiccin que fue rechazada en primera instancia.
Durante el trmite del recurso de apelacin la alzada hizo lugar
a un planteo de prescripcin de la accin penal introducido por
la defensa al expresar agravios; decisin que fue revocada por la
Corte Suprema mediante la sentencia de 26 de agosto de 2003.
182
vICToR BAzN
Fue as como, radicado el expediente ante la Sala II
a
de la Cmara
Federal, dicho tribunal resolvi anular todo lo actuado a partir de la
decisin que haba dispuesto proseguir el trmite de la causa bajo
las reglas previstas para los juicios especiales, con fundamento en
que se haba confgurado una violacin a la garanta constitucional
contra la doble persecucin penal y, adems, sobresey
defnitivamente en la causa a la querellada. Contra tal decisin, el
apoderado del querellante Carlos Sal Menem interpuso el recurso
extraordinario, que fue concedido.
Finalmente, en resolucin emitida por mayora el 10 de abril de
2007
104
y, como anuncibamos, el Alto Tribunal zanj la cuestin
declarando extinguida por prescripcin la accin penal pues
consider que haba transcurrido el plazo del art. 62 del Cdigo
Penal (dos aos) y que no haban mediado causales de suspensin
o interrupcin que establece el art. 67, 4 prr., del Cdigo Penal,
segn la reforma introducida por la Ley 25.990
105
.
V. Digresin sobre ciertas cuestiones actuales en materia
de libertad de expresin en Argentina
1. Aclaracin inicial
Aun cuando no conectado especfcamente con el tema central de
este ensayo, consideramos ineludible efectuar siquiera una breve
aproximacin a ciertas cuestiones de gran importancia y actualidad
directamente vinculadas con la libertad de expresin en nuestro
pas.
En ese sentido, abordaremos un fallo reciente de la Corte Suprema
que resulta signifcativo en cuanto a la percepcin que el Mximo
Tribunal exhibe actualmente respecto de la libertad de expresin y
una de sus facetas sustanciales: el manejo que el Estado debe hacer
de la pauta publicitaria ofcial; y realizaremos alguna referencia a
104 Causa B.1126.XL.
Los alineamientos en el Tribunal fueron los siguientes: la mayora qued articulada con
los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. Concurrentemente se
expidieron los ministros Fayt, Petracchi y Argibay.
105 Publicada el 11 de enero de 2005.
183
la omisin de dictado de una ley general de acceso a la informacin
pblica.
2. La Corte Suprema y un fallo institucional que marc lmites
al manejo discrecional de la publicidad del Estado como
instrumento de presin a la prensa
El precedente en cuestin es Editorial Ro Negro S.A. c/ Provincia
del Neuqun s/ accin de amparo
106
, de 5 de septiembre de 2007.
Sin duda ostenta gran magnitud institucional y, aunque no se refri
expresamente al Estado Nacional sino a uno Provincial, fj una
posicin jurisdiccional que claramente tiene efectos exgenos.
Fue resuelto en competencia originaria de la Corte Suprema para
preservar la libertad de expresin, reiterar su enorme trascendencia
en una nacin democrtica y republicana y penetrar en el sensible
tema del manejo de la publicidad ofcial por el Estado. De hecho,
el decisorio le vali al Alto Tribunal obtener el Gran Premio
Chapultepec, la mxima distincin internacional en materia
de libertad de prensa, que entrega anualmente la Sociedad
Interamericana de Prensa (S.I.P.)
107
.
La demanda (accin de amparo) se sustentaba en la disminucin
y posterior cesacin de publicidad ofcial en el Diario Ro Negro
por parte del gobierno de la Provincia del Neuqun. La accionante
atribua tal actitud gubernamental (catalogada de discriminatoria)
a que en diciembre de 2002 el diario difundi la denuncia que el
da 7 de ese mes y ese ao un diputado de dicha provincia haba
efectuado en el sentido de que el vicepresidente primero de la
Legislatura local le habra ofrecido un crdito por $ 640.000 de una
entidad local a fn de que diera qurum para permitir el tratamiento
de las ternas propuestas por el gobernador para cubrir las vacantes
106 Fallos 330:3908.
107 Debe recordarse que el Gran Premio Chapultepec fue creado por la S.I.P. para reco-
nocer los esfuerzos individuales o de entidades no necesariamente vinculados con los
medios de prensa, por su contribucin a la promocin, el desarrollo, la consolidacin y la
defensa de los principios de la libertad de prensa contenidos en la Declaracin de Chapul-
tepec, adoptada por la Conferencia Hemisfrica sobre Libertad de Expresin celebrada en
Mxico, D.F., el 11 de marzo de 1994.
184
vICToR BAzN
judiciales que existan en el Superior Tribunal de Justicia local
con abogados de su confanza.
En este breve repaso no podemos ahondar en la cuestin, por lo
que simplemente bosquejaremos de manera esquemtica algunos
puntos que hacen al patrn elaborado por la mayora
108
del Tribunal
(consid. 11), que concluy que: i) medi supresin y reduccin
sustancial de la publicidad ofcial al diario demandante; ii) no hubo
motivos razonables para ello, dejndose sentado que la existencia
de los mismos debe ser probada por el Estado; iii) se confgur
un ejercicio irrazonable de facultades discrecionales; y iv) si bien
no puede afrmarse la existencia de un derecho de los medios a
recibir una determinada cantidad de publicidad ofcial, s existe un
derecho contra la asignacin arbitraria o la violacin indirecta de
la libertad de prensa por medios econmicos.
Con relacin a esto ltimo, la Corte argument que el Estado
puede dar o no dar publicidad ofcial, pero si decide hacerlo debe
cumplir dos requisitos constitucionales: i) no puede manipularla,
dndola y retirndola a algunos medios sobre la base de criterios
discriminatorios; y ii) no puede utilizarla como un modo indirecto
de afectar la libertad de expresin (id. consid.).
Por lo dems, confrm que es un deber de los tribunales proteger
los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos
pblicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno
democrtico (consid. 10 de la mocin mayoritaria). Asimismo,
se remiti a ciertas pautas sentadas por la Corte IDH en la OC-
5/85 sobre La colegiacin obligatoria de periodistas
109
y en las
sentencias recadas en los casos La ltima Tentacin de Cristo
(Olmedo Bustos y otros) vs. Chile
110
, Ivcher Bronstein vs. Per
111

y Herrera Ulloa vs. Costa Rica
112
, para concluir reafrmando
que la libertad de expresin tiene una dimensin individual y otra
108 Conformaron la mayora los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Zaffaroni; votando
concurrentemente con ellos el ministro Fayt. Por su parte, las disidencias correspondieron
en forma individual al doctor Maqueda y conjunta a los ministros Petracchi y Argibay.
109 Corte IDH, OC-5/85, cit. prr. 69.
110 Cit., prr. 65.
111 Cit., prr. 149.
112 Cit., prr. 108.
185
social, y que dicha libertad requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo;
pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento
ajeno (id. consid.).
En sntesis, admiti la demanda condenando a la Provincia del
Neuqun a que las futuras publicaciones sean adjudicadas con
un criterio compatible con las razones expuestas; no obstante lo
cual, entendi que las modalidades de ejecucin deberan diferir
necesariamente de las usuales, por lo que en funcin de tales
condiciones, requiri a la demandada la presentacin en un plazo
de treinta das de un esquema de distribucin de publicidad,
respetuoso de los trminos y principios que informan la decisin
que el Tribunal adopt.
Sea como fuera, y pese a la importancia de este fallo y de alguno
posterior de la Corte Suprema, justo es reconocer que la situacin
del manejo de la publicidad ofcial (sin duda, una moderna forma
de censura), contina exhibindose como un rea sensible de
manejo discrecional. Por ello, y como afrma safaDi MrQuez,
sigue resultando necesaria la existencia de una regulacin para
la publicidad ofcial, que la limite tanto en su contenido como
en su temporalidad y que fje criterios objetivos y razonables de
distribucin, [pues] de lo contrario su mala utilizacin y el uso
discrecional ser inevitable, con los consecuentes vicios que
socavan a la repblica
113
.
3. La sancin de la ley de acceso a la informacin pblica como
asignatura pendiente
a) Ante la falta de una ley general en la materia, vale individualizar
en una sntesis extrema de la cuestin la existencia de dos
dispositivos (uno legal y el otro infralegal), que se revelan
insufcientes:
113 safaDi MrQuez, Carlos A., La regulacin de la publicidad ofcial, La Ley, Buenos
Aires, 19 de enero de 2010, pp. 1 y s.
186
vICToR BAzN
la Ley 25.831
114
, que establece los presupuestos mnimos
de proteccin ambiental para garantizar el derecho de
acceso a la informacin ambiental que se encontrare en
poder del Estado, en los mbitos nacional, provincial,
municipal y de la Ciudad de Buenos Aires; como as
tambin de entes autrquicos y empresas prestadoras de
servicios pblicos, ya sean pblicas, privadas o mixtas;
y
el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1.172/2003
115
,
que aprueba los Reglamentos Generales de Audiencias
Pblicas para el Poder Ejecutivo Nacional; para la
Publicidad de la Gestin de Intereses en el mbito
del Poder Ejecutivo Nacional; para la Elaboracin
Participativa de Normas, del Acceso a la Informacin
Pblica para el Poder Ejecutivo Nacional y de
Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los
Servicios Pblicos
116
.
b) Por lo dems, si bien hasta donde alcanza nuestra informacin
(mediados de 2011) 17 pases latinoamericanos cuentan con
leyes integrales que garantizan el acceso a la informacin
pblica, Argentina es por ahora una excepcin.
En consecuencia, se impone superar debates estriles y, si existe
verdadera voluntad poltica, debe fnalmente dictarse una ley de
acceso a la informacin pblica (existen y existieron numerosos
y diversos proyectos navegando a veces sin rumbo fjo en el
Congreso de la Nacin), en la que el ciudadano no quede entrampado
114 B.O. de 7 de enero de 2004.
115 B.O. de 4 de diciembre de 2003.
116 Fue justamente en funcin del citado decreto (1.172/2003), que desde el Partido Radical, el
senador Gerardo Morales y el diputado Ricardo Gil Lavedra han solicitado recientemente
al Gobierno que la Sindicatura General de la Nacin (SIGEN) remita los certifcados
de obra que fueron emitidos para solicitar las transferencias de fondos en el marco del
manejo de los planes de vivienda de las Madres de Plaza de Mayo y la administracin de
Sergio Schoklender, en el marco de la enorme repercusin meditica, poltica y judicial
que este caso ha generado (cfr. nota periodstica de Martn DinataLe, Haba un control
laxo sobre los fondos que reciban las Madres, La Nacin, edicin impresa, Buenos
Aires, 7 de junio de 2011, que puede compulsarse tambin en http://www.lanacion.com.
ar/1379568-habia-un-control-laxo-sobre-los-fondos-que-recibian-las-madres).
187
en la obligacin de demostrar un inters directo para su obtencin
o una afectacin personal para pretender tal acceso informativo ni
deba abonar arancelamiento alguno, adems de que las excepciones
al ejercicio de tal derecho (por ejemplo, frente a informacin
clasifcada como secreta, reservada o confdencial) deben ser
razonables, de interpretacin restrictiva, estar taxativamente
descriptas y responder slo a las razones permitidas por la CADH;
tpicos que, adems de la mencionada falta de voluntad poltica,
han venido obstaculizando la sancin de la norma.

Si bien no es sta la ocasin propicia para explayarnos sobre el
punto, es imperioso al menos recordar que la propia Corte IDH
ha determinado sin ambages en el Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile
117
, que el art. 13 de la Convencin, al estipular expresamente
los derechos a buscar y a recibir informaciones, protege el
derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la informacin
bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el
rgimen de restricciones de la Convencin. Consecuentemente,
dicho artculo ampara el derecho de las personas a recibir dicha
informacin y la obligacin positiva del Estado de suministrarla,
de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa
informacin o reciba una respuesta fundamentada cuando por
algn motivo permitido por la Convencin el Estado pueda limitar
el acceso a la misma para el caso concreto (nfasis aadido).
Tampoco cabe perder de vista que el Estado debe cumplir las
obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos y
libertades consagrados en la CADH y de adoptar disposiciones
de derecho interno establecidas en los arts. 1.1 y 2 de dicho
instrumento internacional.
En defnitiva, queda claro que el de acceso a la informacin pblica
es un derecho fundamental, que debe ser garantizado con o sin
ley al respecto. Por supuesto, lo conveniente y adecuado en un
pas que pretenda ser (o parecer) democrticamente serio es contar
con una legislacin sobre el particular que, en lo pertinente, siga
117 Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, sentencia de 19 de septiembre de
2006, Serie C, N 151, prr. 77.
188
vICToR BAzN
los lineamientos de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a
la Informacin y la Gua de Implementacin
118
, aprobadas por el
Consejo Permanente y la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos (OEA).

VI. El Caso Kimel vs. Argentina resuelto por la Corte
Interamericana, y algunos cambios en el escenario
jurdico argentino en materia de calumnias e injurias
Como sustento fctico-jurdico del caso, debe recordarse que en
1995 el periodista Eduardo Kimel fue condenado a un ao de
prisin en suspenso y al pago de una indemnizacin de 20.000
pesos (suma entonces equivalente en dlares) como culpable de
injuria y calumnia contra un juez al que el autor haba aludido en
su obra La masacre de San Patricio.
Recorridos los pliegues procedimentales pertinentes en sedes
interna e internacional, en el caso en cuestin
119
la Corte IDH acept
el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el
Estado argentino y manifest que existi violacin del derecho a la
libertad de expresin, consagrado en el art. 13.1 y 13.2 de la CADH,
en relacin con las obligaciones generales establecidas en los arts.
1.1 y 2 de dicho tratado; acept igualmente el reconocimiento de
responsabilidad internacional en cuanto a la violacin al derecho a
ser odo dentro de un plazo razonable, establecido en el art. 8.1 de
la CADH, en relacin con la obligacin general establecida en el
art. 1.1, ibd.; y juzg que el Estado viol el principio de legalidad
consagrado en el art. 9 de la Convencin, en relacin con los arts.
1.1 y 2 de la misma.
Asimismo, decidi que el Estado deba: realizar los pagos de las
cantidades establecidas en concepto de dao material, inmaterial y
reintegro de costas y gastos dentro del plazo de un ao a partir de la
notifcacin del pronunciamiento; dejar sin efecto la condena penal
impuesta al seor Kimel y todas las consecuencias que de ella se
118 OEA/Ser. G, CP/CAJP-2840/10,a Corr. 1, 28 abril de 2010, Original: ingls/espaol.
119 Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C, N
177.
189
deriven, en el plazo de seis meses a partir de la notifcacin de la
resolucin; eliminar inmediatamente el nombre del seor Kimel de
los registros pblicos en los que aparezca con antecedentes penales
relacionados con el caso; realizar, a ttulo de medida de satisfaccin,
la publicacin del captulo VI de la sentencia en el Diario Ofcial
y en otro diario de amplia circulacin nacional, por una sola vez;
realizar un acto pblico de reconocimiento de su responsabilidad,
dentro del plazo de seis meses a partir de la notifcacin de la
resolucin; y adecuar en un plazo razonable su derecho interno
a la CADH, de tal forma que las imprecisiones reconocidas (en
punto a la defciente regulacin penal de la materia), se corrijan
para satisfacer los requerimientos de seguridad jurdica y,
consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad
de expresin.
Como consecuencia de dicho pronunciamiento, se sancion en
Argentina la Ley 26.551
120
, modifcatoria del Cdigo Penal, que
busc adecuar los supuestos penales contenidos en los arts. 109

(calumnias) y 110

(injurias) de dicho Cdigo, a los estndares
internacionales.
Bsicamente, la modifcacin normativa ha supuesto que
ambas fguras slo generarn la sancin de multa, advirtiendo
respectivamente que en ningn caso confgurarn delito de
calumnia las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o
las que no sean asertivas; y tampoco confgurarn delito de injurias
los califcativos lesivos del honor cuando guardasen relacin con
un asunto de inters pblico.
VII. Valoraciones conclusivas
1. Sin libertad de expresin, informacin y/o prensa no hay
libertad posible; empero, la exigencia de responsabilidad est
unida a aquel presupuesto bsico de libertad. La prdica se
entiende a partir de concebir a la responsabilidad como la
120 B.O. de 27 de noviembre de 2009.
190
vICToR BAzN
contracara de tales libertades, tornndose aqulla operativa por
la propia repercusin pblica que la informacin genera
121
.
2. Es insoslayable tomar en consideracin la doble dimensin
de la libertad de expresin: individual y social, como postula
la Corte IDH; dimensiones que adquieren igual importancia
y deben ser garantizadas plenamente en forma simultnea
para dar efectividad al derecho consagrado en el art. 13 de la
CADH.
3. En la doctrina de la Corte Suprema argentina las interferencias
y tensiones entre la libertad de informacin, por una parte,
y los derechos a la honra y la vida privada, de otra, no
pueden ser resueltas a priori e in abstracto, desechando por
ende cualquier solucin que suponga de antemano un orden
prelativo entre ellos.
En consecuencia, en este territorio tensional gana en utilidad la
tcnica de la ponderacin, asociada al juicio de razonabilidad
y particularmente al principio de proporcionalidad, como
herramienta apropiada para formular un enunciado de preferencia
condicionada
122
que brinde una jerarqua axiolgica mvil, til
para el caso concreto pero que no impide una respuesta diferente
en otro supuesto.
De hecho, en el citado Caso Kimel vs. Argentina
123
, la Corte IDH
ha sostenido que tanto la libertad de expresin como el derecho a
la honra, acogidos por la Convencin, revisten suma importancia.
Es necesario garantizar el ejercicio de ambos. En este sentido,
la prevalencia de alguno en determinado caso depender de la
ponderacin que se haga a travs de un juicio de proporcionalidad.
La solucin del conficto que se presenta entre ciertos derechos
requiere el examen de cada caso, conforme a sus caractersticas
121 Cfr. beL MaLLn, Ignacio, cOrreDOira y aLfOnsO, Loreto y cOusiDO, Pilar, Derecho de la
informacin, T I, Colex, Madrid, 1992, p. 201.
122 PrietO sanchs, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, op. cit. (Neocons
titucionalismo[s]), p. 142.
123 Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina, cit., prr. 51.
191
y circunstancias, para apreciar la existencia e intensidad de los
elementos en que se sustenta dicho juicio nfasis aadido.
4. El Mximo Tribunal argentino ha venido perflando algunos
estndares que demarcan la trayectoria de su percepcin sobre
el tema central de este ensayo, como el trazado primigeniamente
en Ponzetti de Balbn para fjar los lmites de la libertad de
informacin en relacin directa con el derecho a la privacidad
o intimidad.
Y, paralelamente, ha moldeado o adaptado algunas doctrinas
constitucionales como las pautas de Campillay que, no sin
afnamientos ulteriores, han dado cuerpo a una regla de exclusin de
responsabilidad del medio de prensa, cumplidas ciertas premisas;
o ha aplicado la malicia real a los procesos civiles y penales como
refejo de la existencia de una menor cobertura protectiva de los
funcionarios pblicos frente a la prensa o de la sujecin de stos a
un mayor escrutinio por parte de la sociedad (incluso empalmando
tal estndar con los postulados de Campillay), tema el de la actual
malice que excede el de una mera discusin sobre los cnones de
la responsabilidad
124
.
Sin embargo, no parece ftil reiterar la tendencia patentizada en
algunos decisorios del Tribunal, al multiplicarse los fundamentos
que los sustentan en proporcin directa a los miembros votantes, es
decir, a recaer en una fragmentacin o atomizacin argumentales.
Como premisa genrica (es decir, no slo en referencia especfca al
punto central sobre el que gira este trabajo), y en aras de preservar
la seguridad jurdica y la predictibilidad de sus decisorios, sera
aconsejable que los jueces de la Corte se esforzaran al mximo
para lograr ciertos niveles mnimos de consenso, empleando
instrumentos argumentativos comunes que permitan conocer
ntidamente cul es el criterio unnime o mayoritario concreto
del Cuerpo, al menos, en pronunciamientos que sienten doctrina,
124 Como mutatis mutandi advierten bianchi, Enrique T. y guLLcO, Hernn V., op. cit., p.
842.
192
vICToR BAzN
diriman casos difciles, aborden cuestiones jurdicas neurlgicas o
fjen posicin en temas de gravedad o incidencia institucionales.
5. Sin perjuicio de ello, puede afrmarse que la Corte Suprema
satisface en lneas generales los requerimientos internacionales
sobre la interaccin de la libertad de informacin y los derechos
a la honra y la vida privada.
As, por ejemplo, y adems de lo precedentemente referido, debe
computarse:
a. que es doctrina judicial recibida que el eventual abuso
de la libertad de expresin no es susceptible de control
preventivo (censura previa) sino de responsabilidades
ulteriores y que los remedios reparadores son los
previstos en la ley comn civil y penal, y deben ser los
estrictamente necesarios para asegurar una adecuada
medida de proteccin a los otros derechos en tensin;
b. que sigue de cerca las opiniones consultivas y las
sentencias de la Corte IDH vinculadas al tema;
c. que aunque no vinculado especfcamente a la libertad
de expresin o informacin pero con fuerza genrica
en cuanto a la observancia de los criterios del Tribunal
Interamericano, la Corte argentina ha internalizado en
Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casacin e
inconstitucionalidad
125
la obligacin estatuida por
aqul en el Caso Almonacid Arellano vs. Chile
126

que puso en cabeza de los poderes judiciales de los
Estados la obligacin de llevar adelante una especie de
control de convencionalidad entre las normas jurdicas
internas que aplican en los casos concretos y la CADH,
125 Fallos, 330:3248, de 13 de julio de 2007.
Los alineamientos fueron: por la mayora votaron los doctores Lorenzetti, Highton de
Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; en disidencia se expidi el ministro Fayt y en disidencia
parcial lo hizo la doctora Argibay.
126 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia de 26 de septiembre
de 2006, Serie C, N 154, prr. 124.
193
debiendo tenerse en cuenta en tal faena no solamente
la literalidad de dicho instrumento internacional sino
la interpretacin que del mismo ha llevado adelante el
citado tribunal interamericano en su papel de intrprete
ltimo y fnal
127
. Tal tendencia ha sido profundizada
en un caso posterior, Videla, Jorge Rafael y Massera,
Emilio Eduardo s/ Recurso de casacin
128
, donde se
apoy en la doctrina

de la Corte IDH en el nombrado
Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per,
recordando que dicho Tribunal interamericano ha
subrayado que los rganos del Poder Judicial deban
ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino
tambin de convencionalidad ex offcio entre las normas
internas y la Convencin Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes remarcado
agregado (id. consid.); y
d. que en casos en que media una prohibicin legal de
difusin de noticias relativas a menores (por ejemplo,
los nombres de los vinculados a causas judiciales),
la doctrina constitucional surgente de Campillay
es inaplicable, con lo cual la ponderacin se decanta
127
En efecto, en el consid. 21 de la mocin mayoritaria, y exhibiendo gran permeabilidad hacia
los pronunciamientos de la Corte IDH, cita el criterio que en los siguientes trminos
sta expusiera en el caso Almonacid Arellano: La Corte es consciente que los jueces
y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado
ha ratifcado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la
aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fn, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de
convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana
remarcado aadido (prr. 124).
128
Fallos, 333:1657, de 31 de agosto de 2010.
Votaron de modo coincidente los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y
Zaffaroni.
194
vICToR BAzN
a favor de la pauta de aseguramiento del inters
superior del menor consagrada en la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio por encima
de la mnima interferencia que pudiera generarle a la
libertad de prensa la proscripcin de identifcarlos.
6. En conexin con lo antedicho, en la percepcin que mantiene
la Corte Suprema, el derecho de bus car, dar, recibir y difundir
informacin e ideas de toda ndole tiene un lugar eminente
aunque no elimina la responsabilidad ante la justicia por los
delitos y daos cometidos en su ejercicio, ya que el constituyente
no tuvo el propsito de asegurar la impunidad de la prensa.
Sea como fuera, creemos que vale intercalar a sus efectos que
la Corte IDH ha sealado que el Derecho Penal es el medio
ms restrictivo y severo para establecer responsabilidades
respecto de una conducta ilcita ante el ejercicio abusivo de
la libertad de pensamiento y de expresin
129
.
Con todo, la Corte Nacional ha advertido que los

remedios
reparadores son los establecidos normativamente y deben ser los
estrictamente necesarios para asegurar una adecuada medida de
proteccin a los otros derechos en tensin, ya que la ligereza en la
ponderacin de los presupuestos de la responsabilidad conspirara
contra la formacin de una prensa vigorosa en razn de la fuerza
paralizadora y disuasiva de la obligacin de resarcir y ello
entorpecera el desenvolvimiento de la funcin esencial de control
de la cosa pblica que lleva a cabo la prensa en una repblica
130
.
7. De su lado, es tambin laudable que el Tribunal ya desde
hace mucho tiempo (en el caso Ekmekdjian c. Sofovich, de
1992) haya operativizado directamente (y precisado en fallos
posteriores) el derecho de rectifcacin o respuesta contenido
en una fuente internacional (la CADH) aun ante la inexistencia
de una ley que lo vehiculase endgenamente.
129 V.gr., Caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, cit., prr. 104 y Caso
Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, cit., prr. 79.
130 Fallos, 319:3085, voto de los doctores Belluscio y Lpez (consids. 5 y 6).
195
En la citada sentencia, la mayora de la Corte argentina dej en
claro que en el anlisis valorativo del denominado derecho de
respuesta, no slo se encuentra en juego la tutela de la libertad de
expresin o el derecho de imprimir sin censura previa, sino tambin
la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos
y la intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la
garanta jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la
personalidad
131
.
Asimismo, en Petric Domagoj ha sostenido, siguiendo al Tribunal
Constitucional espaol, que adems de su primordial virtualidad
de defensa de los derechos o intereses del rectifcante, supone un
complemento a la garanta de la opinin pblica libre ya que el
acceso a una versin diferente de los hechos publicados favorece,
ms que perjudica, el inters colectivo en la bsqueda y recepcin
de la verdad que aquel derecho fundamental protege
132
.
8. No pueden olvidarse algunos signifcativos avances en
nuestro pas, como pueden ser la derogacin del delito de
desacato a tono con el compromiso asumido ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos o el fallo de la Corte
Suprema en el caso Editorial Ro Negro S.A., de gran
importancia institucional

y de valiosa signifcacin al animarse
a ingresar al sensible tema del manejo de la publicidad ofcial
por el Estado.
Sin embargo, tampoco sera justo omitir sealar la existencia de
algunas asignaturas pendientes en materia de libertad de expresin
en general, por ejemplo, el dictado de una ley general de acceso
a la informacin pblica, cuya emisin sigue demorada. En esta
lnea, otro punto negativo viene representado por la presin
gubernamental a ciertos medios de comunicacin, con ms
que discursos crispados, siendo altamente recomendable que el
gobierno nacional medite previamente y acte con serenidad y
prudencia para evitar declaraciones intolerantes o desmedidas
hacia ciertos sectores de la prensa.
131 Consid. 10 de la posicin mayoritaria.
132 Consid. 12 de la mayora.
196
vICToR BAzN
9. Nada se descubre al recordar que existe ntima vinculacin
entre las libertades de expresin e informacin y la democracia,
pues aqullas asumen sustancial importancia para la efectiva
existencia de una sociedad democrtica y para la confguracin
y saludable vigencia de una opinin pblica abierta, tolerante
y pluralista, debiendo evitarse o combatirse cualquier tipo de
censura previa o de interferencia o presin directa o indirecta
que las afecte.
Y precisamente en torno de este ltimo tpico, mutatis mutandi,
viene a cuento el pensamiento de binDer, para quien: Todo Estado
democrtico es sustentado por la crtica poltica; a su vez, todo
gobierno se siente amenazado por ella. Bajo este conficto subyace
una de las tensiones fundamentales de la vida poltica, que traza el
lmite tras el cual comienza el autoritarismo
133
.
133 binDer, Alberto, Ofensas a los gobernantes: crtica poltica e injusto penal, Doctrina
Penal, N 44, Ed. Depalma, Buenos Aires, pp. 647 y ss.; cit. por bertOni, Eduardo A., op.
cit., p. 3.
197
Por un Tribunal
Constitucional
Jottin Cury HiJo
1
SUmARIO: I. Breve introito. II. El caso de Espaa. III. La opinin
de Robert Badinter. IV. Un artculo del Dr. Milton Ray Guevara.
V. El Consejo Constitucional. VI. El Tribunal Constitucional y los
derechos fundamentales. VII. La justicia constitucional y el orden
poltico. VIII. Conclusin.
I. Breve introito
La jurisdiccin constitucional ha estado ausente de nuestra
vida institucional. En cambio, otros pases hispanoamericanos,
infuenciados por una corriente europea que empez despus
de la Segunda Guerra Mundial, han instituido tribunales
especializados para conocer sobre la constitucionalidad de las
leyes.
En nuestro pas le ha correspondido a los tribunales ordinarios decidir
si la ley adjetiva se ajusta a nuestra Ley de Leyes. En tal sentido,
han prevalecido en distintas pocas tanto el control concentrado
como el difuso, incluso han coexistido simultneamente como
ocurre en la actualidad.
1 Profesor Derecho Procesal Civil de la Pontifcia Universidad Catlica Madre y Maestra
(PUCMM). Director de la Academia de Dominicana del Derecho. Ex Consultor Jurdico
de la Corporacin de Empresas Estatales; Articulista de los Peridicos El Caribe, Ultima
Hora y Hoy de Repblica Dominicana. Licenciado en Derecho por la Universidad
Nacional Pedro Henrquez Urea (UNPHU).
198
JoTTIN CuRy HIJo
No pocos juristas abogan entre nosotros por crear una Sala
Constitucional dentro de la Suprema Corte de Justicia, argumentando
que as se evitaran eventuales confictos entre las decisiones
del Supremo Tribunal y una eventual Corte Constitucional que
funcionara de manera independiente. Conforme a este criterio,
se mantendra mayor uniformidad y armona en las decisiones
relativas a la constitucionalidad de las leyes, en razn de que
no habra fricciones entre dos tribunales que funcionaran con
autonoma propia.
Semejante razonamiento no justifca en modo alguno la
incorporacin de una sala con atribuciones constitucionales dentro
de la actual SCJ. Los pases avanzados que han adoptado el
modelo de la democracia representativa, la cual descansa a su vez
en la divisin tripartita de los Poderes del Estado, han creado su
jurisdiccin constitucional independiente de la judicial. Francia,
Italia, Espaa, Alemania y casi todos los dems estados europeos
continentales tienen sus tribunales constitucionales claramente
distanciados y diferenciados de la jurisdiccin judicial.
II. El caso de Espaa.
El Magistrado de la Audiencia Nacional de Espaa, Jos Luis Terreros
Chacn, en una conferencia que dict en nuestro pas en agosto
del 2002 expres: La referencia hecha al Poder Judicial y a sus
rganos de gobierno tiene como principal objetivo distinguirlo del
Tribunal Constitucional, por cuanto en el sistema espaol el Tribunal
Constitucional no forma parte del Poder Judicial, ni est integrado
en su estructura funcional o gubernativa. El Tribunal Constitucional
se confgura como un rgano Constitucional independiente del
resto de los Poderes del Estado y sometido exclusivamente a la
Constitucin y a su normativa orgnica. En tal sentido, es claro
que siendo la Constitucin la norma suprema en todos los estados
democrticos modernos, conviene apartar el elemento poltico que
le es inherente de la jurisdiccin judicial, la cual debe limitarse
nicamente a conocer de los litigios entre particulares.
199
PoR uN TRIBuNAL CoNSTITuCIoNAL
Adems, separando el Tribunal Constitucional de los tribunales
ordinarios se evitara la confrontacin entre los diversos Poderes
del Estado, lo que desafortunadamente ocurre constantemente
entre nosotros cuando la SCJ declara la inconstitucionalidad de
un decreto, o como ha sucedido en el pasado, cuando nuestro
mximo Tribunal se ha arrogado la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de un proyecto de ley, atribuyndose
arbitrariamente un control preventivo de la constitucionalidad
que no existe en nuestro pas. Ms claramente, adoptando el
modelo propio de todas las legislaciones avanzadas que tienen su
jurisdiccin constitucional claramente diferenciada de la judicial,
se respetara el principio de la separacin de los poderes y nos
ahorraramos las continuas intromisiones de un Poder del Estado
sobre las atribuciones exclusivas de otro.
En ese orden de ideas, el Magistrado Terreros Chacn apunta:
Frente a los sistemas propios del derecho anglosajn,
implantado en algunos pases americanos, en los que el control de
constitucionalidad queda en manos de los Jueces y Magistrados que
integran el Poder Judicial, en los estados europeos continentales es
frecuente que el citado control se atribuya a un rgano especfco,
independiente del Poder Judicial. El legislador constituyente espaol
sigui este ltimo modelo, y tomando como referencia el sistema
francs y alemn, atribuy el control ltimo de constitucionalidad
a un rgano jurisdiccional especfco y diferenciado del Poder
Judicial. Este rgano es el Tribunal Constitucional. Ms
todava, la mayora de los pases sudamericanos como Bolivia,
Chile, Colombia, Ecuador y Per tienen su Tribunal de Garantas
Constitucionales funcionando al margen del Poder Judicial.
En un anteproyecto de reforma constitucional impreso en
abril del 2001 por el Consejo Nacional para la Reforma del
Estado (CONARE), se concibi en su artculo 86 un Tribunal
Constitucional que funcionara al margen de la SCJ y que adems
conocera en nica y ltima instancia de la constitucionalidad
de las leyes, decretos, resoluciones, reglamentos o actos , o parte
200
JoTTIN CuRy HIJo
de los mismos, a instancias de la Funcin Ejecutiva, de uno de
los Presidentes de las Cmaras del Congreso Nacional o de parte
interesada. De haberse acogido la frmula concebida en este
anteproyecto, se hubiese resuelto el confictivo problema de
otorgarle potestades excesivas al Poder Judicial.
Todos los pases que han instituido la jurisdiccin constitucional
le otorgan a esta el monopolio exclusivo para conocer de la
constitucionalidad de las disposiciones normativas con rango
de ley. Por tanto, no es cierto que puedan suscitarse difcultades
entre un Tribunal Constitucional y nuestra SCJ si se le sustrae a
esta ltima el control concentrado de la constitucionalidad que
actualmente posee.
III. La opinin de Robert Badinter
Todava persiste entre algunos abogados la creencia de que resultara
conveniente concentrar la justicia civil, penal, constitucional y
administrativa en la SCJ. Con el argumento de que esta frmula
evitara potenciales confictos entre distintas jurisdicciones, se
decantan por la concentracin de poderes en un solo rgano. Los que
as piensan no se han tomado la molestia de estudiar la estructura
judicial de otras naciones institucionalmente ms avanzadas. Sin
realizar un elemental ejercicio de derecho comparado, se dan a la
tarea de opinar sobre bases subjetivas.
Uno de los razonamientos fundamentales que justifcan la creacin de
un Tribunal Constitucional que funcione de manera independiente,
es que usualmente esta jurisdiccin especializada conoce de asuntos
que tienen un alto componente poltico. Por tanto, no es nada
saludable que la Corte de Casacin, cuya funcin esencial es decir
si la ley ha sido bien o mal aplicada en litigios entre particulares, se
inmiscuya en asuntos que tienen marcados ribetes polticos.
En efecto, Robert Badinter, en sus conferencias dictadas
recientemente, cit a ttulo de ejemplo que los casos relativos tanto
201
a los sindicatos de trabajadores como a los medios de comunicacin,
por sus marcadas consecuencias polticas y sociales, deben ser
dilucidados por el Consejo Constitucional francs. Ms claramente,
determinados asuntos que por su seriedad y complejidad escapan
a la jurisdiccin ordinaria, requieren de jueces especializados
independientes capaces de adoptar decisiones difciles.
Otra de las razones que dio el jurista francs para justifcar la
separacin de ambas jurisdicciones, fue la peligrosidad que supone
concentrar poderes omnmodos en pocas manos, sobre todo en
una democracia representativa en la cual los magistrados no son
escogidos por el voto popular. A su juicio, el equilibrio propio del
sistema se vera amenazado en la eventualidad de que se concentren
tantos poderes en unos pocos individuos y por un largo perodo de
tiempo.
Cuando enfoc el sistema norteamericano, que es el nico
que contempla la modalidad de jueces vitalicios electos por el
pueblo, indic con mucha propiedad que ese modelo responde a
una poca en la cual los jueces eran escogidos aproximadamente
a los cincuenta aos. Y dado que el promedio de vida en aquel
entonces era de sesenta aos, se esperaba que permanecieran
en el ejercicio de sus funciones por un lapso que oscilaba entre
diez y quince aos a lo sumo. Pero debido a los avances de la
medicina moderna, la esperanza de vida actualmente alcanza
hasta los noventa aos de edad, razn por la cual ese mecanismo
de seleccin de los jueces resulta inapropiado en la actualidad.
De acuerdo a la acertada opinin de Badinter, no conviene en
modo alguno escoger jueces bajo este esquema en razn de que
podran permanecer en sus cargos durante treinta o cuarenta
aos, y con la agravante de que a medida que van envejeciendo
suelen perder contacto con la realidad del momento. Segn
explic, las personas de avanzada edad tienden a divorciarse
con los valores y estilo de vida de la juventud que est destinada
a reemplazarla.
202
JoTTIN CuRy HIJo
Sin embargo, fue cauto al sealar que el perodo de duracin de los
jueces llamados a conformar el Tribunal Constitucional, debe ser
prolongado. Destac lo lento que es el aprendizaje en esta delicada
materia, debiendo sus integrantes dedicarse nicamente a su estudio
y adems estim que sus atribuciones no deben ser compatibles
con ningn otro ofcio, inclusive la docencia universitaria.
No es cierto que las decisiones dictadas por la SCJ entraran en
contradiccin con las que eventualmente puedan emanar de un
Tribunal Constitucional. Si se delimitan bien las atribuciones de
cada jurisdiccin no se produciran confictos como falsamente se
ha expresado. El profesor Badinter fue claro cuando ense que
tales posibilidades no ocurren por la sencilla razn de que conocen
sobre temas distintos.
IV. Un artculo del Dr. milton Ray Guevara
Por otra parte, en un interesante artculo publicado en el Listn Diario
el 10 de junio del corriente ao, el Dr. Milton Ray Guevara seal:
Actualmente los grandes maestros de Derecho Constitucional
concuerdan en que la justicia constitucional independiente es una
de las instituciones de mayor prestigio en las democracias que las
han adoptado.
El autor de este trabajo recoge las opiniones de diversos juristas
franceses, espaoles e hispanoamericanos quienes defenden con
vehemencia la necesidad de instituir una justicia constitucional
independiente. Claro, los criterios de estos juristas estn
fundamentados en la experiencia asimilada en sus respectivos pases
con ocasin de haberse instituido una jurisdiccin constitucional
autnoma.
Para el buen funcionamiento de esta jurisdiccin especializada
se requiere que las distintas fuerzas polticas y sociales de la
nacin se encuentren representadas en el Tribunal Constitucional.
Adems resulta fundamental que la poblacin le tenga confanza
203
a esta jurisdiccin en razn de los poderes que les son delegados.
Utilizando las palabras del eminente tratadista francs, Louis
Favoreau, se precisa que los controlados tengan confanza en los
controladores.
Adems es indispensable que esta jurisdiccin goce de la ms
absoluta independencia en todos los rdenes. Sus miembros deben
estar al abrigo de cualquier clase de presin externa. Los franceses,
con el propsito de evitar la ms mnima intromisin, le conferen
al Consejo Constitucional una triple autonoma: reglamentaria,
administrativa y fnanciera.
V. El Consejo Constitucional
Los franceses, por su parte, han instituido en su Constitucin del
4 de octubre de 1958 un Consejo Constitucional compuesto por
nueve jueces, de los cuales tres son nombrados por el Presidente de
la Repblica, tres por el Presidente del Senado y los tres restantes
por el Presidente de la Asamblea Nacional.
Las principales atribuciones del Consejo Constitucional son el
control de la constitucionalidad de las leyes, el de las elecciones
presidenciales y legislativas y los referndums, adems de
intervenir en el funcionamiento de ciertas instituciones. Es
obvio que se trata de un rgano especializado e independiente
del Poder Judicial. Y as podramos citar una gran cantidad de
legislaciones avanzadas que han articulado su jurisdiccin
constitucional al margen de los tribunales ordinarios y los rganos
administrativos.
El mandato otorgado a los jueces constitucionales no es susceptible
de renovacin alguna y expira luego de haber transcurrido un
perodo de nueve aos. Los franceses han optado, al igual que
Italia y Portugal, por otorgarles a estos jueces especializados un
perodo lo sufcientemente amplio para que puedan desempear
sus labores dentro de un marco de estricta independencia. El
204
JoTTIN CuRy HIJo
mandato en esta materia, una vez otorgado, es irrevocable
pudiendo los jueces cesar en sus funciones nicamente en caso
de muerte, renuncia o por haber sido separado del cargo por sus
pares de conformidad con las reglas establecidas en la propia
Carta Sustantiva.
Es preciso indicar que cuando se instituy formalmente esta
jurisdiccin, la gran mayora de los juristas y polticos franceses,
que no tenan ninguna experiencia en esta materia, criticaron
duramente el Consejo Constitucional en razn de que estimaban
que era innecesario. Sin embargo, con el discurrir del tiempo las
cosas han ido cambiando y actualmente la inmensa mayora de
la doctrina reconoce que esta institucin es fundamental para
preservar el Estado de Derecho.
VI. El Tribunal Constitucional y los derechos
fundamentales
Si bien es verdad que en principio la justicia constitucional no tiene
por qu inmiscuirse en la proteccin de los derechos y libertades
fundamentales, no menos cierto es que actualmente resulta difcil
concebir esta jurisdiccin al margen de tales derechos. Concluida la
Segunda Guerra Mundial, la Corte Suprema de los Estados Unidos
comenz a trazar ciertas pautas en todo lo relativo a las libertades
fundamentales del individuo.
Esta tendencia se extendi al continente europeo,
especfcamente a Blgica y Francia, motivando as a los
Tribunales Constitucionales a no limitarse a conocer de los
confictos suscitados entre los poderes pblicos, sino tambin
ensanchar su radio de accin al mbito de los derechos y
libertades fundamentales.
La distensin antes apuntada ha contribuido a acrecentar el
prestigio de la jurisdiccin constitucional en todas las naciones
civilizadas en las cuales se ha instituido.
205
VII. La justicia constitucional y el orden poltico
No debemos olvidar que la justicia constitucional surge en casi
todos los pases europeos con posterioridad a la Segunda Guerra
Mundial, producindose el fenmeno de la judicializacin de la
actividad poltica. En qu consiste? Simplemente en ajustar las
actividades de los actores polticos para que se circunscriban a la
norma suprema, esto es, a la Carta Sustantiva.
Cules han sido los efectos? Se ha pacifcado la vida poltica
puesto que los actores del sistema confan plenamente en la
equidistancia del Tribunal Constitucional, que juega un papel
esencial en la preservacin del equilibrio que supone la democracia
representativa.
Pero tambin la justicia constitucional ha originado lo que se
denomina la constitucionalizacin del orden jurdico, o sea, ha
contribuido a resucitar textos que antes eran inaplicables mediante
la interpretacin audaz. Esto ha generado diferencias entre los
que sostienen que debe prevalecer la intencin del legislador
constituyente y los que, por el contrario, se inclinan por atribuirle al
juez constitucional la facultad de ajustar la norma a las cambiantes
necesidades sociales.
Pero sea como fuere, lo cierto es que constitucionalizar el orden
jurdico ha servido para darle vida propia a la norma constitucional
y adems para erigir a la Carta Sustantiva en una especie de fuente
que alimenta continuamente a todas las reas del derecho.
VIII. Conclusin
El licenciado Erick Barinas, en un enjundioso artculo publicado
en el vespertino El Nacional indic: La historia dominicana,
cargada de abusos de poder y autoritarismo, y las corrientes
modernas de libertad, democracia y civilizacin, reclaman que
en nuestra Constitucin se establezca un Tribunal de Garantas
206
JoTTIN CuRy HIJo
Constitucionales independiente, autnomo y especializado que
vele y proteja los derechos humanos e individuales de las personas
y los ciudadanos, y sepa juzgar y frenar los excesos que se cometen
en todos los poderes pblicos. .
Entre nosotros se impone organizar tanto la jurisdiccin
administrativa como instituir un Tribunal Constitucional que
funcione con independencia y cuya misin esencial sea la de
velar con carcter de exclusividad por la constitucionalidad de las
leyes.
Si en esta reforma constitucional logramos ambos objetivos,
habremos dado un gran paso de avance en la consolidacin de
nuestras instituciones democrticas. Esperemos que la sensatez
prevalezca, para que no sucumbamos fruto de la ambicin
desmedida de sectores que han logrado adormecer a la opinin
pblica con una avasallante propaganda meditica.
207
la Constitucin de la
Nacin Nicaragense en un
Estado Social de Derecho
sergio J. Cuarezma tern
1
SUmARIO: I. Introduccin. II. La persona frente al poder. 1. La
profundizacin del Estado de Derecho. III. El Estado de Derecho
como presupuesto de la convivencia. 1. Sujecin a la legalidad:
seguridad y garanta. 2. Desarrollo legislativo de la Constitucin. a.
El modelo del Estado nicaragense. b. La Administracin pblica. 3.
La administracin de justicia como garante del Estado de Derecho.
4. Funcionamiento y confanza en el Poder Judicial. 5. Estado de
Derecho y Cultura. IV. En busca de los Derechos Humanos.
I. Introduccin
Nicaragua ha optado, sin duda, y con singular determinacin,
por un nuevo orden democrtico con desarrollo y justicia para la
poblacin. Existen ciertas tendencias cada vez ms fuertes a la
democratizacin y la transformacin de sus instituciones, tambin
la modernizacin econmica, racionalizacin y privatizacin del
espacio estatal, entre otras. Sin embargo, y muy a pesar de estos
grandes esfuerzos, en el pas se han profundizado las contradicciones
1 Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (http://www.
poderjudicial.gob.ni/magistradocuarezma) y Profesor e Investigador del Instituto de
Estudio e Investigacin Jurdica (www.inej.edu.ni). Investigador Cientfco del rea de
Derecho Penal y de Derecho Procesal de la Universidad de Valladolid, Espaa y del
Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento
del Delincuente (ILANUD) y Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad Americana
(UAM). E-mail: cuarezma@hotmail.com
208
SERgIo J. CuAREzMA TERN
econmicas y sociales, la pobreza ha aumentado, la iniquidad y la
violencia social no ha desaparecido, y muchas de las instituciones
democrticas y sociales han sufrido un grave deterioro.
Ante esta situacin, la atencin del Estado debe de centrarse
estratgicamente en promover el aseguramiento de las
condiciones bsicas de vida para el ciudadano (seguridad
humana), la erradicacin de la pobreza, propiciar la creacin
de espacios de democratizacin, el reconocimiento y tutela de
los derechos fundamentales de las personas y los principios del
Estado de Derecho. Los esfuerzos dirigidos hacia la creacin
y fortalecimiento de las condiciones para el respeto de estos
principios signifcan el cimiento para lograr un desarrollo
integral, ya que estos permitiran ofrecer condiciones para la
gobernabilidad y la estabilidad en el proceso democrtico que
actualmente vive el pas. Y, en aspectos concretos, igualmente
implica generar la confanza para la inversin privada como
actor importante en el fortalecimiento econmico de los pases.
La promocin del Estado de Derecho permite a los sectores
menos favorecidos o vulnerables la reivindicacin de sus
derechos y libertades con la promocin de la seguridad jurdica,
producto de la garanta de la independencia de la justicia y la
no concentracin del poder. El Estado debe aunar esfuerzos
para la identifcacin y aplicacin de una estrategia de gestin
para fortalecer y profundizar el proceso de construccin o
transformacin del Estado de Derecho.
Hay que destacar, que el pas advierte una carencia de
institucionalidad slida, carece de una cultura democrtica
arraigada, y padece de crisis econmicas recurrentes, y de
una pobreza creciente. Estos factores evitan que el Estado (de
Derecho) y sus instituciones no cristalicen de forma profunda.
No debe haber un Estado democrtico con pobreza. Los
poderes del mismo frecuentemente estn en un sitio distinto
al consagrado por el ordenamiento jurdico. La realidad
institucional, la constituyen pues, una Asamblea Nacional
209
LA CoNSTITuCIN DE LA NACIN NICARAgENSE EN uN ESTADo SoCIAL DE DERECHo
dbil, un Poder Judicial poco confable y una Administracin
pblica frgil. Los estudios de Mitchell Seligson y la Encuesta
Nacional sobre integridad y corrupcin, realizada por CIET
Internacional y fnanciada por el Banco Mundial, hace ms de
dos aos, sealaban con grave preocupacin la desconfanza
de los nicaragenses en sus instituciones democrticas,
situacin que nuevamente se manifesta en la quinta y sexta
consulta ciudadana, de julio de 1999, del Grupo cvico tica y
Transparencia. En este sentido se expresa el Segundo Informe
sobre Desarrollo Humano en Centroamrica y Panam de
2003. Tambin, y a pesar de que la aspiracin democrtica de
Nicaragua parece tener un rango popular muy alto, existe un
dfcit democrtico signifcativo en la cultura, comportamiento
y prcticas cotidianas de la comunidad.
Existe pues cada vez ms la conviccin de que la sociedad
nicaragense est organizada por un Estado frgil y atomizado.
El problema real es que el Estado nicaragense ciertamente
no est organizado ni estructurado como tal, por lo tanto no es
el centro del poder, sino el lugar donde pueden satisfacer las
demandas cualquier ncleo de poder de facto. El problema del
Estado nicaragense no es el exceso de poder, sino precisamente
su carencia y falta de institucionalidad, con lo que corre el riesgo
de que cualquier persona, institucin o poder de facto lo suplante
y, subsiguientemente las personas carezcan de proteccin ante esta
realidad.
No obstante, la democracia contina siendo para el pas un
referente esencial para su proceso de transformacin. As, y de
forma progresiva, se han establecido los Derechos fundamentales
de las personas; aparecen los partidos polticos y se marcha a los
procesos electorales, constituidos en demandas permanentes de la
poblacin. Sin embargo, a lo largo de este proceso de transicin se
percibe una tendencia de la democracia a estancarse en sus logros
iniciales, mostrando gran incapacidad para remontarse hacia sus
otras ofertas.
210
La democracia se expresa en una realidad jurdico-poltica,
satisfaciendo a los actores polticos y a las instituciones del Estado,
pero produciendo una creciente y manifesta insatisfaccin en la
poblacin.
II. La persona frente al poder
El poder del Estado constituye una poderosa oportunidad para
servir a los intereses generales de la comunidad social, pero
tambin constituye una gran tentacin para quienes lo alcanzan.
El deseo de ponerle lmites efcaces y de garantizar que slo se
usar de acuerdo a los intereses de la sociedad y con justicia
y moderacin es muy antiguo, y de una u otra forma se ha
manifestado en casi todas las pocas. Una de las principales
funciones del derecho es servir de lmite al poder estatal y
controlar su ejercicio.
El poder est limitado por la soberana que radica en el pueblo
(art. 2 Constitucin Poltica) y debe estar concebido para el
desarrollo, progreso y crecimiento de los habitantes. Por ello, la
Constitucin Poltica considera nulos los actos del poder pblico
violatorios de los derechos que ella garantiza, sealando inclusive
la responsabilidad de las instituciones del Estado por los daos y
perjuicios causados por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus
cargos o funciones (art. 131 Constitucin Poltica).
Sin embargo, no todos los habitantes tienen el conocimiento
de la obligatoriedad del poder pblico de sujetar su ejercicio
a la Constitucin y las leyes. Por ejemplo, esto ocurre con la
Administracin pblica, pues la mayora percibe lo que es un
ministro, un alcalde, un concejal, pero no todos saben que la
funcin pblica se debe a los intereses del pueblo y que
los funcionarios deben de atender y escuchar sus problemas y
procurar resolverlos (art. 131 Constitucin Poltica), y que, por
tanto, esa organizacin administrativa ha sido dotada de facultades
excepcionales para ello.
211
El sistema constitucional, por s mismo, no garantiza que el poder
acte sin violentar los principios de legalidad y de la libertad como
garantas jurdicas. Por el contrario, en su diario hacer, puede
producirse (y de hecho se producen) actos de violencia, pues el
poder se inmiscuye en la cotidianidad de la vida de las personas.
Aqu aparece la idea de someter al poder y de dotar al habitante de
los instrumentos que le permitan exigirle que justifque su manera
de actuar ante el derecho. Todo ello se justifca, adems, porque la
Constitucin Poltica basa el sistema de garantas sobre la nocin
esencial de los principios de libertad, justicia y el respeto a la
dignidad de la persona humana, entre otros (art. 5 Constitucin
Poltica). El poder, justamente por serlo, puede actuar con
violencia o abuso en el uso de las facultades discrecionales de las
cuales tiene que gozar para cumplir con su cometido de procurar el
bienestar pblico. Igualmente puede ser violento en la aplicacin
de su poder normativo, amparndose en su pura formalidad y, con
ms razn, en el ejercicio de las prerrogativas de la administracin
en el desarrollo de su actividad ordinaria.
Las actuaciones del poder no pueden ser reductos de impunidad.
Por eso deben ser susceptibles de enjuiciamiento por cualquiera
que resulte afectado por ellas. La Constitucin prev en este
sentido un sistema de proteccin jurisdiccional de los derechos y
garantas, basado en el principio de la nulidad de los actos del poder
pblico que violen o menoscaben esos derechos. Este sistema da
origen a recursos como el de Amparo, el de Inconstitucionalidad
y el contencioso-administrativo, este ltimo con rango de ley
ordinaria.
En este sentido, el Recurso de Amparo al igual que el de
Inconstitucionalidad y el de Exhibicin Personal tienen como fn
garantizar la supremaca de la Constitucin Poltica. El Recurso de
Amparo faculta a los ciudadanos y ciudadanas a proceder en contra
de toda disposicin, acto o resolucin y en general, contra toda
accin u omisin de cualquier funcionario, autoridad o agente de
212
los mismos que viole o trate de violar los derechos y garantas que la
Constitucin Poltica le consagra. El Recurso de Inconstitucionalidad
le permite a los ciudadanos o ciudadanas, cuando una ley, decreto
o reglamento les perjudique directa o indirectamente sus derechos
constitucionales, acudir directamente a la Corte Suprema de Justicia,
siguiendo determinados procedimientos para que se tutelen sus
derechos afectados. El Recurso contencioso-administrativo es un
mecanismo compensatorio puesto a disposicin del particular, para
garantizar su posicin jurdica frente a la Administracin pblica.
1. La profundizacin del Estado de Derecho
El Estado de Derecho, como uno de los principios que con valor
superior establece nuestra Constitucin dentro de la amplia
perspectiva del Estado Democrtico y Social de Derecho,
fja un conjunto de preceptos que sujetan a los ciudadanos
y a los poderes pblicos a la Constitucin Poltica y a las
leyes. Establece y garantiza un sistema de derechos sociales,
econmicos, polticos y de libertades pblicas, bajo la primaca
de la dignidad humana.
Estas prestaciones vitales a que est obligado el Estado frente
a la comunidad son instrumentadas en gran medida por la
Administracin pblica y la forma de desarrollarlas es amplia
y abierta, y est determinada por la variabilidad misma de las
actividades que deben ser satisfechas. Ello condiciona tambin la
eleccin de los sectores de actuacin que sern objeto de dichas
prestaciones (educacin, salud, trabajo, cultura, seguridad social,
seguridad personal, familia, industria) as como su intensidad (Ver
arts. 57, 58, 59, 63 y 64 Constitucin Poltica).
III. El Estado de Derecho como presupuesto de la
convivencia
La existencia de un Estado de Derecho es esencial para la
vigencia de la seguridad jurdica del habitante, y se apoya en
213
tres presupuestos: La vigencia de un orden jurdico, el principio
de legalidad (bajo el cual el Estado somete su actividad) y la
separacin de funciones de los poderes del Estado. Incluye en
su nocin la creacin del derecho supeditado al hecho de que la
Constitucin es la Ley Suprema. Tambin que las leyes han de
contribuir al desarrollo pleno y profundo del marco de accin
constitucional y que deben de estar inspiradas en los principios
y valores superiores inherentes al orden democrtico: libertad,
seguridad, igualdad, justicia social y respeto a la dignidad humana.
Estos principios y valores de rango constitucional se organizan en
libertades individuales, derechos sociales, econmicos y polticos.
1. Sujecin a la legalidad: seguridad y garanta
Las caractersticas del Estado de Derecho son, entre las
fundamentales, la sujecin al principio de legalidad, a la
jerarqua normativa, el reconocimiento y respeto a los Derechos
fundamentales de las personas, a la reserva de ley y al control
judicial de los actos administrativos. Estas caractersticas del
Estado de Derecho, se traducen en seguridad para la realizacin
de los valores sociales y su respeto frente a probables actos
arbitrarios de los poderes pblicos.
El Estado de Derecho tiene como base el principio de legalidad,
garanta contra el abuso del Estado en contra de las personas. El
principio de legalidad nace y resulta de identifcar la accin del
Estado con la ley, se refere a la forma, cmo el Estado desarrolla
su accin limitada y sujeta a la norma jurdica. En este sentido el
habitante queda protegido cuando el Estado se ve imposibilitado
a infringir la ley, es decir, que la relacin Estado-Habitante est
fundamentada en el fn primordial y la razn de ser del Estado
de Derecho: la seguridad jurdica. En dicha relacin el Poder
Judicial aparece como un presupuesto para garantizarla. Por
esta razn la independencia externa e interna y el prestigio del
Poder Judicial es tarea prioritaria y estratgica en el proceso
democrtico que vive Nicaragua.
214
2. Desarrollo legislativo de la Constitucin
No obstante, para alcanzar ese Estado de Derecho es necesario
convertir en leyes los postulados constitucionales an pendientes
de desarrollar y articular. Existe un consenso entre los juristas
nicaragenses que el texto de la Constitucin requiere un
desarrollo legislativo acorde con sus amplios horizontes y
con la complejidad del momento actual. Esto hace urgente
fortalecer y apoyar al Poder Legislativo y al Poder Judicial en
la tarea de defnir, promulgar y hacer que se apliquen las leyes
necesarias para garantizar la vigencia real de todos los Derechos
fundamentales de las personas. Habr que redoblar esfuerzos
polticos, administrativos y econmicos para la creacin de leyes
cada vez ms ajustadas tanto a la realidad actual como a las ms
ambiciosas visiones de futuro de la nueva Nicaragua.
Desde su perspectiva actual, el texto constitucional nicaragense
requiere de un desarrollo legislativo amplio y complejo, pues todava
no hay una total correspondencia entre la titularidad formal de los
derechos en l consagrados y su ejercicio real y efectivo. El Estado
nicaragense necesita de un ordenamiento jurdico adecuado a la
realidad social que garantice, en primer lugar, que el Estado est
conceptualizado, estructurado y organizado de forma coherente a
su naturaleza o modelo constitucional, el Estado Social de Derecho
(art. 130 Constitucin Poltica). En este sentido, el Estado estara
organizado con los procedimientos adecuados y seguros para
desarrollar su actividad estatal y administrativa (Por ejemplo: Ley
de Organizacin del Estado; Ley General de la Administracin
Pblica) Es decir, el Estado nicaragense debe experimentar una
reforma urgente y profunda en el plano formal e institucional, social
y econmico. Ya que no es posible, por la propia naturaleza de su
modelo, pretender la existencia de un Estado pasivo, artesanal y
contemplativo, slo de carcter formalista.
El desarrollo del Estado de Derecho cumple una funcin en el
plano de la seguridad jurdica que, como consecuencia se traduce
215
en estabilidad poltica, econmica y social. Es necesario, entonces,
promover el respeto a la supremaca de la Constitucin Poltica y
la jerarqua de las leyes; crear un marco de legalidad administrativa
adecuada a las necesidades del pas; fortalecer la separacin,
independencia y coordinacin entre los poderes del Estado, el
reconocimiento y garanta de las libertades fundamentales y el
control de la constitucionalidad. Todos estos elementos conforman
los pilares mnimos para la construccin del Estado constitucional
de Derecho.
En este sentido, el Estado de Derecho es la garanta real de los
derechos y libertades fundamentales de la persona y de que cada
agente social pueda disponer de un horizonte confable para sus
actividades y desarrollo. Tambin asegura que la institucionalidad
pblica se remita a reas de competencia, sin desbordarse,
propiciando que los ciudadanos puedan desplegar sus iniciativas
con libertad y seguridad.
a. El modelo del Estado nicaragense
La idea de fortalecer el Estado de Derecho, cobra mayor necesidad
si se toma en consideracin la naturaleza constitucional del
Estado nicaragense. La Constitucin Poltica (producto de
las reformas de 1995) establece que la Nacin nicaragense
se constituye en un Estado Social de Derecho (Art. 130
Constitucin Poltica).
Este modelo de Estado, producto de la unin de los principios
del Estado liberal y del Estado social, supone la superacin
del Estado guardin, para convertirse en un Estado de carcter
interventor en los asuntos sociales, por lo menos en teora. El
Estado liberal responde a la preocupacin de defender a la
sociedad de su propio poder, lo que pretende conseguir mediante
la tcnica formal de la divisin de poderes y el principio de
legalidad. El Estado Social, en cambio, supone el intento de
derrumbar las barreras que en el Estado liberal separaban a
216
Estado y sociedad. Si el principio que rega la funcin del Estado
liberal era la limitacin de la accin del Estado en los temas
sociales, el Estado social se edifca a continuacin en motor
activo de la vida social, est llamado a modifcar las efectivas
relaciones sociales. La Constitucin Poltica, al crear el modelo
de Estado en Social y de Derecho, hace que del Estado-guardin
preocupado ante todo de no interferir en el juego social, pasa a
confgurarse en un Estado intervencionista (Welfare State).
El Estado liberal y social, representan dialcticamente la tesis
y anttesis, la aparicin histrica de este ltimo represent un
relajamiento y un distanciamiento de las garantas liberales.
Esto no signifca o implica que la concepcin del Estado social
o intervencionista sea autoritaria. Lo nico esencial al mismo
es la asuncin de una funcin de incidencia activa en las
relaciones sociales efectivas, y esta funcin puede ponerse al
servicio no slo de una minora o de un discutible inters social
general, sino tambin del progreso efectivo de cada una de las
personas.
Siendo as su naturaleza, no resulta contradictorio con ese
Estado Social el imponerse los lmites propios del Estado de
Derecho, igualmente al servicio de la persona, no obstante,
para impedir que se desarrolle en un Estado intervensionista
autoritario. Pero para la gran mayora de las poblacin es el
Estado Social es el que les permite hasta avanzada edad una
vida relativamente digna, basada en la libre determinacin,
como expresa Helmut Simon. El fortalecimiento del Estado de
Derecho no slo supone la tentativa de someter la actuacin
del Estado social a los lmites formales del Estado de Derecho,
sino tambin su orientacin material hacia la democracia real
o social. As, la frmula del Estado Social que establece la
Constitucin Poltica, estara al servicio de las personas (art.
131 Constitucin Poltica), y tomando partido efectivo en la
vida activa de la sociedad, sin temor de que se desborde de los
controles del Estado de Derecho.
217
b. La Administracin pblica
En la sociedad nicaragense existe un elevado nivel de expectativas
en torno a la actividad de los poderes pblicos. Sin desconocer el
papel positivo que ha jugado el sistema poltico en la transformacin
de la sociedad nicaragense, en el curso de su evolucin se han
generado algunas disfunciones que le impiden acompaar y sostener
las transformaciones que son una exigencia perentoria; impidiendo
la plena realizacin de las garantas sociales, econmicas, polticas
e individuales contempladas en la Constitucin.
La Administracin pblica es un instrumento de ejecucin de
las polticas del Estado, empero en su estructura reproduce
los desajustes del sistema poltico y su prdida de dinamismo
e incapacidad para dar adecuadas respuestas a las crecientes
y heterogneas demandas emanadas de la sociedad civil. Se
evidencia as una marcada falta de capacidad para impulsar el
proceso de transformaciones requerido y atender debidamente al
ciudadano y ciudadana en los aspectos que la Ley pone a su cargo.
La disfuncin bsica de la Administracin pblica puede estar en el
llamado sistema del botn. En el sistema del botn (spoil system)
al implicar la sobrepoblacin de todas las decisiones que afectan
el aparato pblico, aumenta la discrecionalidad en las decisiones
pblicas, y sustenta la seleccin y precaria continuidad de los
funcionarios pblicos, en lealtades partidistas y personales. Se
basa en que el poder pblico, el botn, pertenece y es distribuido
por el partido triunfador.
La presencia excesiva de la ratio poltica, signada por el sistema del
botn, si bien encontr su razn de ser en circunstancias histricas y
en contextos determinados, hoy en da se yergue como un obstculo
fundamental para el desarrollo de una administracin efciente.
Esta debe caracterizarse por la estabilidad en la funcin pblica,
y estar dotada de funcionarios competentes, capaces de orientar a
la administracin pblica hacia la atencin de las demandas de las
mayoras y no de cerrados criterios clientelistas.
218
Una administracin que se confgure sobre esta base, ser capaz
de establecer y administrar reglas iguales para todos, estables en el
tiempo, que brinden seguridad a la sociedad civil y que estimulen
su fortalecimiento.
3. La administracin de justicia como garante del Estado de
Derecho

Una de las bases del Estado de Derecho es un Poder Judicial
autnomo e independiente, provisto de los necesarios recursos
humanos y materiales, dotado de una infraestructura tcnica
moderna y formado por jueces y magistrados capacitados que
renan las condiciones profesionales, tcnicas y de integridad moral,
y por tribunales cuya organizacin y funcionamiento aseguren un
rendimiento satisfactorio y oportuna resolucin de los juicios.
Asegurndose de esta forma la supremaca o el imperio de la
Constitucin y las leyes y con ello la plena vigencia de los derechos
y garantas de la persona, esenciales para el desarrollo democrtico
del pas.
4. Funcionamiento y confanza en el Poder Judicial
Una reforma al Poder Judicial no se agota en la modifcacin de la
estructura de los tribunales, sino que debe aspirar a un adecuado
funcionamiento de los rganos jurisdiccionales, mediante la
adopcin de sistemas, mtodos y procedimientos que permitan
una mayor efciencia en el servicio de la Administracin de
justicia, y se traduzca en ms rendimiento de los tribunales y
racionamiento del gasto que ellos ocasionan. As como reformar
los sistemas administrativos y, entre otras medidas establecer un
rgimen de distribucin de expedientes en todas las jurisdicciones
y modernizar los sistemas de archivo; e incorporar la informtica
a todo el sistema de Administracin de justicia, como requisito
indispensable para agilizar y modernizar los procedimientos y
procesos, tanto administrativos como jurisdiccionales.
219
5. Estado de Derecho y Cultura
El Estado de Derecho se fundamenta en la estabilidad del orden
jurdico, en la interiorizacin de dicho ordenamiento por el
propio sistema, y en la transformacin de la cultura jurdica de la
sociedad.
Este ltimo aspecto es importante para la concepcin de una
reforma legal, ya que la misma no puede ser percibida tan slo
como una secuencia de transformaciones formales de cdigos
y leyes, sino como un esfuerzo orgnico, integrado y continuo
de cambios sociales, que ha de tener como premisa y resultado
contable, una transformacin cultural de gran dimensin.
Por tanto la reforma debe abordarse tambin desde el punto de vista
cultural basado en el comportamiento social. Las violaciones de los
derechos de las personas, en algunos casos, se producen a pesar de
la existencia de garantas sufcientes en el ordenamiento jurdico.
Ese comportamiento ilegal responde a una cultura en donde el
Estado de Derecho para la persona no es un valor fundamental.
Debe implantarse el Estado de derecho como un valor social, para
lo cual hay que incidir sobre los mecanismos de reproduccin
social de los valores y sobre el proceso de que cada persona lo
asuma como propio.
IV. En busca de los Derechos Humanos
Los Derechos Humanos son comunes a todas las mujeres y
hombres, esa concepcin se encuentra en la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptada en 1948.
La Constitucin Poltica no sera lo que es sin los Derechos
humanos. En este sentido, se produce, como expresa el profesor
Prez Luo, un vnculo interdependiente de carcter gentico y
funcional entre el Estado de Derecho y los Derechos Humanos,
ya que el Estado de Derecho para serlo debe garantizar los
derechos fundamentales, mientras que estos exigen e implican
220
para su realizacin al Estado de Derecho. De la misma manera la
Constitucin econmica representa la base material de la actuacin
de los derechos fundamentales, pero la misma se haya integrada
en gran medida, por aquellos derechos humanos que delimitan el
rgimen de la propiedad, la libertad de mercado, el sistema tributario
o el marco de las relaciones laborales y la seguridad social.
Desde el punto de vista terico los Derechos humanos tienen
su correlativo crtico y propositivo en Nicaragua, puesto que la
formalidad de las normas que rigen dan lugar a un cuestionamiento
a su origen liberal clsico, pasando por las distancias existentes
entre su positivacin y su vigencia real, hasta llegar al contraste de
stos con las demandas cotidianas de vastos sectores sociales.
As la Constitucin Poltica de Nicaragua contiene un importante
y generoso contenido en Derechos Humanos, cuya amplitud nada
tiene que envidiar a la de los pases que suelen considerarse como
modelos por el derecho constitucional comparado. La lectura de
la misma es altamente positiva en este sentido. Hay que destacar
que se ha adherido a casi todos los tratados internacionales que
confguran el eje central del derecho internacional de los derechos
humanos. En este mbito, Nicaragua ha demostrado una disposicin
al compromiso internacional por los derechos humanos.
Sin embargo, para los nicaragenses los Derechos humanos como
realidad poltica y social abre un abanico de cuestionamientos
sobre su viabilidad y nos plantean la relatividad del concepto
mismo. El paradigma de los derechos humanos ha signifcado para
Nicaragua un referente para las luchas por mejores condiciones
de vida a la poblacin. Su desarrollo en los ltimos decenios ha
instrumentalizado los canales de expresin de innumerables
vctimas silenciadas en el pasado por regmenes militares,
dictatoriales y polticos gubernamentales. En este sentido, aunque
se da un avance signifcativo en la legislacin nicaragense sigue
sin darse una respuesta esperanzadora a las realidades cada vez
ms acuciantes que vive el pas.
221
En los ltimos trece aos Nicaragua ha experimentado cambios
signifcativos en lo que respecta a una reformulacin de las polticas
en materia de derechos humanos. Los alcances y fnalidades de
estos espacios estatales son vistas desde pticas diversas por
diferentes sectores de la comunidad: para algunos, se constituyen
en importantes logros a defender, mejorar y proteger, dada su
inexistencia en regmenes anteriores y las posibilidades que en
ellos se vislumbran para desarrollar acciones concretas a favor de
los sectores vulnerables.
El pas, a pesar de los esfuerzos de transformaciones formales,
todava no tiene no ha desarrollado totalmente una institucionalidad
que promueva o proteja los Derechos humanos. Al estudiar este
fenmeno no puede menos que observarse que la consagracin de
los Derechos humanos en nuestra Constitucin Poltica aparece
como inofensiva en tanto la precariedad de las instituciones
garantizadoras ponen en duda el reconocimiento, respeto y
proteccin de los mismos. En este sentido, contrasta este realismo
con la idea deformada de que el propio poder (en sentido general),
cuya precariedad no es capaz de reconocer y, por ende, se resiste
a ceder una parte del mismo, y si lo hace es con la condicin de
que le garantice cierta seguridad en caso de perder el poder, como
seala el profesor Zaffaroni.
Por tal razn, y como expresa el profesor argentino Zaffaroni, los
esfuerzos nacionales e internacionales para mejorar o fortalecer
el esfuerzo de la institucionalidad no harn ms que reforzar sus
defectos si se limitan a lograr una mayor efcacia; cuando una
mquina est mal diseada, nada que no sea el aumento de producto
defectuoso se logra haciendo que funcione con mayor efcacia; el
mejoramiento del producto depende de un cambio de diseo.
Para otros, a pesar del entusiasmo inicial generado por estos
esfuerzos de cambios, se duda en el logro de soluciones duraderas y
de fondo a problemas graves de violaciones de derechos humanos,
en el plano civil y poltico, as como en lo que atae a poltica
222
viable para la realizacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, levantan interrogantes sobre si stos son funcionales al
propio sistema, fundamentado en privilegios, intereses y razones
de Estado, que denotaran la ausencia de una voluntad poltica
real para superar la negacin de derechos para la mayora de la
poblacin nicaragense.
Lo que parece evidente es que la sociedad nicaragense se
encuentra en un proceso permanente de transformacin lo cual
hace comprensible su vida problemtica y confictiva; vive pues
enfrentamientos, pugnas, se encuentra inmersa en una profunda
crisis. Algunos de estos problemas tienen un carcter transitorio
porque estn determinados a aspectos especfcos que fnalizan
por ser resueltos de una u otra forma. Otras tensiones son, por
oposicin, ms profundas e implican una grave amenaza para la
comunidad y para su existencia misma como institucin colectiva
y la vigencia de los derechos humanos.
223
Evolucion de la organizacin
Politico Constitucional
en Nicaragua (1975-2005)
ivn esCoBar fornos
1
SUmARIO: Sobre la Organizacin Poltica Constitucional. I.
Introduccin. II. La Constitucin de 1974. 1. Sus breves antecedentes.
2. Tipo de Constitucin. 3. La soberana. 4. Sistema de gobierno. 5.
Divisin de poderes. 6. Derechos y garantas. 7. Los poderes del Estado.
A. El poder legislativo. B. Poder ejecutivo C. El poder judicial. D. El
poder electoral. E. El ejercito. F. El Distrito Nacional, la administracin
municipal y departamental. G. Reformas constitucionales. H. Reformas a
la Constitucin. I. Defensa de la Constitucin. III. LA CONSTITUCION
DE 1987. 1. Sus breves antecedentes histricos. 2. Tipo de constitucin.
A. Lneas generales. B. Prembulo. C. Principios. D. Es una Constitucin
desarrollada. E. Supuesta divisin de poderes. F. Estado laico. G.
Derechos, deberes y garantas. H. La economa. I. Autonoma de la
Costa Atlntica. J. Poderes del estado. a) El poder legislativo. b) Poder
ejecutivo. c) La Contralora General de la Repblica. d) El poder judicial.
e) El poder electoral. 3. Procedimiento para reformar la Constitucin.
IV. REFORMAS A LA CONSTITUCION DE 1987. 1. Antecedentes.
2. Contenido de la reforma de 1995 (Ley No. 192). A. Propsito de las
reformas. B. Algunas reformas polticas, sociales y culturales. C. Control
de poderes del Estado. D. Reforma a los poderes del Estado. a) Poder
legislativo. b) El poder ejecutivo. c) El poder judicial. d) Poder electoral.
e) La economa. f) La Contralora General de la Repblica. 3. Reforma
parcial del ao 2000 (Ley No. 330). 4. Reforma del ao 2004 (Ley
No. 940). 5. Reforma parcial del ao 2005 (Ley No. 520). 6. Reforma
constitucional del 2005 (Ley No. 521). 7. Reforma constitucional del
1 Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua.
Jurista de Prestigio nacional e internacional. Ex Presidente de la Asamblea Nacional.
Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, seccin Nicaragua.
224
IvN ESCoBAR FoRNoS
2005 (Ley No. 527). 8. Nuestra jurisdiccin constitucional y la divisin
de poderes. Sistemas de Gobierno en Nicaragua. I. NOTAS SOBRE
LA POSIBILIDAD DE LA PARLAMENTARIZACION. 1. Sistema
presidencial. 2. Sistema parlamentario. 3. Crisis del presidencialismo. II.
PUNTOS FUNDAMENTALES DEL CAMBIO. 1. Derechos humanos.
III. SISTEMA DE GOBIERNO. 1. El ejecutivo. 2. Primer Ministro.
3. Asamblea Nacional. 4. Preguntas, informes, interpelaciones, voto
de censura, voto de confanza y disolucin de la Asamblea. 5. Poder
Judicial. 6. Alcaldes y Vice Alcaldes. 7. Poder Electoral. 8. Reforma
a la Constitucin. 9. Los cuatro ejes del sistema parlamentario. 10. La
administracin pblica y el sistema parlamentario. 11. Homologacin
de procesos electorales. BIBLIOGRAFA.
Sobre la Organizacin Poltica Constitucional
I. Introduccin
Nos corresponde examinar brevemente el desarrollo poltico-
constitucional de Nicaragua para presentarlo al Coloquio sobre
la Organizacin poltico-constitucional de Amrica Latina en los
aos 1975 al 2005, continuacin del celebrado para el perodo de
1950 a 1975.
Es conveniente advertir que la organizacin poltico-constitucional
nicaragense ha cambiado formalmente, pero la tcnica y estilo
de gobernar siguen iguales (con algunos avances), como era
desde nuestra independencia. En este estilo no se toma en serio
el cumplimiento de las competencias y derechos respectivamente
del Estado y los ciudadanos. La partidirizacin del pas penetra en
todo el tejido social, poltico y econmico.
Las numerosas constituciones vigentes y otras no nacidas;
2
la
preponderancia que se le ha concedido al ejecutivo sobre los otros
2 Se cuenta en Nicaragua diecisis constituciones, doce que entraron en vigencia, dos no
nacidas y otras dos que no pudieron entrar en vigencia. A las anteriores deben agregarse
algunos anteproyectos que quedaron en el olvido. En Amrica Latina se han dictado ms
de doscientas constituciones. La nica que se ha mantenido vigente es la de Mxico,
pero con ms de cuatrocientas reformas, lo que manifesta la inestabilidad poltica e
225
EvoLuCIoN DE LA oRgANIzACIN PoLITICo CoNSTITuCIoNAL EN NICARAguA (1975-2005)
poderes del Estado; la falta de independencia del poder judicial;
3

partidos polticos cerrados en sus estructuras; la escasa cultura
general y poltica en que se ha mantenido a nuestro pueblo; y el
funcionamiento irregular de nuestra institucionalidad poltica,
contribuyeron a la inestabilidad poltica y el surgimiento de
dictaduras civiles y militares.
A lo anterior hay que agregar la enorme brecha que separ a los
ricos de los pobres durante los treinta aos estudiados, brecha
que se ha ido extendiendo hasta llegar al da de hoy, en que se
concentra la riqueza en pocas empresas familiares organizadas
en sociedades monoplicas y oligoplicas, mediante la creacin
de sociedades en el extranjero que controla en Nicaragua a sus
sociedades y sucursales o agencias. Buena cantidad de capitales se
formaron a la sombra y tolerancia del Estado. A pesar de todos los
progresos y ayudas internacionales, el bienestar no llega hasta el
pueblo, empobrecido, destruido, sin educacin y trabajo.
Este cuadro poltico y econmico descrito ha exacerbado en
la conciencia del nicaragense un sentimiento de frustracin,
de incredulidad y desconfanza en los polticos, los partidos y
el Estado, lo mismo que en su clase empresarial. El ciudadano
fcilmente se entera que las exhaustivas listas de derecho, la
exigencia de respeto a la divisin de poderes, las proclamaciones y
defensa de la democracia por las diversas instituciones del Estado,
consagradas en la Constitucin, no tienen vida en la realidad social
y que las constituciones encierran mentiras o son papel mojado
frente a los titulares del poder del Estado y los poderosos de la
sociedad civil.
institucional de nuestros pases, en contraste con la de Estados Unidos de Amrica, cuya
Constitucin de siete artculos y veintisiete enmiendas es puesta al da por jurisprudencia
de la Suprema Corte de Justicia.
3 Por la reforma constitucional de 1962, se logra mediante la inamovilidad de los magistrados
de la Corte Suprema un perodo aproximadamente de doce aos de independencia del
poder jurdico (1962 a 1974), inamovilidad que se termin con el pacto Agero-Somoza
mediante la reforma a la Constitucin.
226
IvN ESCoBAR FoRNoS
Estos fracasos polticos, culturales y econmicos son factores
fundamentales de la ingobernabilidad.
No es que sea pesimista; por el contrario, creo que slo conociendo
los errores de nuestra historia, y con propsito de enmienda, podemos
corregirlos. En ese camino debemos transitar los nicaragenses y
llegaremos a buen puerto, pues algo hemos avanzado.
II. La Constitucin de 1974.
1. Sus breves antecedentes
Como producto del pacto entre el Partido Conservador y el
Partido Liberal, se sancion y promulg el mismo da primero de
noviembre de 1974 una nueva Constitucin. En este pacto ambos
partidos se repartieron cargos en los diferentes poderes del Estado
y se le concedieron importantes concesiones econmicas a los
capitalistas conservadores.
4
Estos dos partidos, conocidos como las paralelas histricas,
con diferentes nombres a lo largo de la historia (timbucos y
calandracas, conservadores y liberales) gobernaron el pas desde la
independencia, hasta la Revolucin Sandinista de 1979.

El General Anastasio Somoza Debayle, el tercero y ltimo Presidente
de la dinasta somocista, fue electo Presidente el 6 de febrero de 1967
como candidato del Partido Liberal Nacionalista. Tom posesin el 1
de Mayo de 1967 y cumpli su perodo en 1973. En esas elecciones
haba sido su oponente principal Fernando Agero Rocha, un lder
inteligente, honesto y carismtico. Antes de las elecciones, el lder
Agero Rocha haba encabezado un levantamiento popular el 22 de
4 Al Dr. Virgilio Godoy Reyes, honesto e idelogo del liberalismo independiente de la
corriente liberal-somocista, le correspondi participar en el Coloquio de la Evolucin
de la Organizacin poltico- constitucional de Amrica Latina correspondientes a los
aos 1950 a 1975, pero por razones de tiempo no coment la Constitucin de 1974 con
la cual principiamos nuestro trabajo para completar la historia (Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Mxico 1978, pg. 255 y sigts.).
227
enero de 1967 en el que murieron varios de sus partidarios, a pesar de
ello, pocos das despus, el 6 de febrero se celebraron las elecciones,
encontrndose en la crcel gran parte de la oposicin.
El General Somoza Debayle, al aproximarse el vencimiento de
su perodo, quera reelegirse, pero se lo prohiba el art. 186 de la
Constitucin, reformada en 1950. Para realizar sus ambiciones piensa
en hacerle un fraude a la Constitucin, mediante la convocatoria a una
Constituyente, siguiendo los viejos fraudes que se haban realizado
en otras pocas, desde Fruto Chamorro. Por tal efecto, principia a
platicar con los conservadores que jefeaba Fernando Agero Rocha.
Despus de muchas conversaciones, se frm el pacto Agero-
Somoza el 28 de marzo de 1971, en virtud del cual se celebrara una
Constituyente y se elaborara una nueva Constitucin.
La eleccin de diputados para la Constituyente se celebr el primer
domingo de febrero de 1972 y se instal el 15 de abril de 1972.
Mientras se celebraba esta Constituyente se nombr una Junta
de Gobierno integrada por tres miembros, dos liberales y un
conservador.
En el pacto se sealaba las bases fundamentales de la nueva
Constitucin, dejando castrada a la Constituyente. Adems en la
nueva Constitucin aprobada y sancionada el mismo 14 de mayo
de 1974, se dispuso que para las elecciones del 1 de septiembre de
1974, no se aplicara la prohibicin de la reeleccin establecida en
el art. 186. Ya sin tal prohibicin, el General Somoza Debayle gan
las elecciones. La Constitucin de 1974 derog a la de 1950.

2. Tipo de Constitucin
La Constitucin de 1974 se considera como una de las Constituciones
mejores elaboradas, con rigurosa tcnica y coherencia, por
supuesto apartando su origen poltico y aplicacin real. Est
clasifcada dentro de las Constituciones desarrolladas en oposicin
228
IvN ESCoBAR FoRNoS
a las clsicas, que son breves y dedicadas a consagrar nicamente
los derechos individuales. Esta Constitucin, no slo contempla
los derechos individuales, sino tambin, en diversos captulos y en
forma ordenada, los derechos sociales, los familiares y econmicos.
El constitucionalismo desarrollado o econmico social, se inicia en
Nicaragua con la Constitucin de 1939, contina con la de 1950,
1974 y en la actual de 1987.
Al amparo de este constitucionalismo social aparecen el Cdigo
del Trabajo, el Seguro Social, el derecho a la huelga, la funcin
social de la propiedad y los controles de precios.
Esta Constitucin es una repeticin de la de 1950, pero tambin
recoge los principios de las Constituciones de 1948 y 1838 (la
primera Constitucin de Nicaragua como Estado independiente de
la Federacin Centroamericana).
3. La soberana
La soberana reside en el pueblo, es absoluta, indelegable e
imprescriptible. Esta soberana es interna y externa, pero se
autoriza al Estado a celebrar tratados que atienden a la Unidad
Centroamericana.
4. Sistema de gobierno
El gobierno es democrtico, republicano y representativo. No se
contemplan las instituciones propias de la democracia semidirecta
como es el referndum, la iniciativa popular de leyes, el plebiscito
y la revocacin del mandato.
Tampoco exista pluralismo poltico, pues el gobierno se reparta
entre Liberales y Conservadores. Se estableca en la Constitucin el
derecho de representacin en las minoras polticas, en los poderes
del Estado. La Constitucin, las autoridades electorales y la Ley
Electoral, impedan la aplicacin del pluralismo poltico.
229
No exista la democracia poltica, pero la economa funcionaba
libremente, aunque la mayor riqueza se encontraba en manos de
pocas familias liberales y conservadoras.
5. Divisin de poderes

Se establecan cuatro poderes: el legislativo, el ejecutivo, el
judicial y el electoral. Este ltimo poder tiene su origen en las
reformas del 25 de mayo de 1962 de la Constitucin de 1950,
contina como poder en la Constitucin que comentamos y en
la vigente.
Estos cuatro poderes los controlaba el partido liberal y el
conservador que tena una representacin minoritaria en ellos.
6. Derechos y garantas
Se establece una lista amplsima sobre derechos y garantas
de carcter individual y social. Sin ser exhaustivo sealamos
algunos: el derecho de igualdad; la proteccin a la vida humana,
salvo en los delitos de alta traicin cometido en guerra exterior,
delito de orden militar, asesinato, parricidio, incendio, robo
seguido de muerte con circunstancias agravantes; se garantiza la
libertad individual; se establece el habeas corpus; las crceles
son medios de readaptacin social; se establece la tortura y la
pena infamante; se prohbe la extradicin por delitos polticos
o por comunes conexos; se garantiza la inviolabilidad del
domicilio; se garantiza la libre circulacin en el pas, lo mismo
que el derecho de emigrar; se establece la libertad del comercio
y contratacin, salvo restricciones de carcter transitorio en
caso de emergencia econmica; se garantiza la libertad de
reunin; se garantiza la propiedad privada, pero se establece su
funcin social; se prohbe la confscacin de bienes; se protege
a la familia, al matrimonio y la maternidad; la enseanza
primaria es gratuita y obligatoria; se establecen derechos a
favor de los trabajadores; se establece la seguridad social; se
230
IvN ESCoBAR FoRNoS
establece la lista abierta de derechos y garantas, al disponer
que la enumeracin de ellos en la Constitucin no excluye los
inherentes a la persona humana y forma establecida de gobierno
que, como expresamos, es democrtico y, republicano.
7. Los poderes del Estado
A. El poder legislativo
El poder legislativo, siguiendo nuestra tradicin nacional, era
bicameral: la cmara de diputados y la cmara del senado. Los
diputados y senadores eran elegidos por el voto popular directo.
La cmara de diputados tena un nmero no menor de sesenta
diputados con sus suplentes y la del senado con treinta senadores
y sus suplentes. El sistema electoral para la asignacin de escaos
era el del cociente electoral y en lista cerrada. Pero si el partido o
partidos que concurrieron a la eleccin con el que gan el primer
lugar, obtuvieren en conjunto un nmero inferior al cuarenta
por ciento del total de miembros de cada una de las cmaras, se
completaba tal porcentaje entre los partidos minoritarios, mediante
el mismo sistema del cociente electoral, o bien completando el
nmero, siguiendo el orden de la lista por el partido que resultare
minoritario, si slo participaron dos partidos. Esta es la famosa
representacin obligatoria a favor de las minoras, lo que motivaba
los constantes pactos entre liberales y conservadores.
Los diputados y senadores gozan de inmunidad y exencin de
responsabilidad por las opiniones y votos que emitan en el
ejercicio de su cargo.
Se le sealaba a las cmaras tres tipos de competencia y facultades:
atribuciones a cada cmara sin intervencin de la otra; atribuciones
del Congreso en Cmaras separadas; y atribuciones del Congreso
en Cmaras Unidas.
231
Sin intervencin de la otra, cada cmara elige su directiva;
arreglar el orden de sus sesiones; su rgimen interno; interpela o
pide informacin a los ministros de Estado, nombra comisiones
de investigacin sobre el funcionamiento econmico y
administrativo del Ejecutivo y los Entes Autnomos; entre otras
atribuciones.
En cmaras separadas el Congreso tiene, entre otras, las siguientes
atribuciones: decretar, reformar, interpretar y derogar las leyes;
declarar y fjar el Estado de Emergencia econmica; reconocer
la deuda nacional; aprobar los tratados internacionales; imponer
contribuciones; aprobar el Presupuesto General; conocer las
iniciativas de la reforma constitucional, conceder indulto y
amnista.
Es atribucin privativa de la Cmara de Diputados, conocer de las
acusaciones de los que gozan de inmunidad.
El Congreso en Cmaras Unidas tiene, entre otras atribuciones:
nombrar a los Magistrados de las Cortes de Justicia (Corte
Suprema y de Apelaciones y dos Magistrados del Tribunal del
Trabajo); conocer del veto del ejecutivo; conocer de la reforma
constitucional y leyes constitucionales.
Se regula ampliamente el procedimiento de formacin de la ley.
Tiene iniciativa de ley los diputados, el poder ejecutivo en asuntos
de su competencia, el Poder judicial a travs de la Corte Suprema
de Justicia y el Poder Electoral.
Los proyectos de ley se presentan ante la Cmara de Diputados, si
esta cmara aprueba el proyecto lo pasan a la del Senado, si ste lo
aprueba se pasar al Ejecutivo para su promulgacin.
Existe un veto por parte del senado. Si ste desecha en su
totalidad un proyecto de ley ser devuelto razonado a la Cmara
de Diputados, si sta insiste en el proyecto primitivo lo remite
232
IvN ESCoBAR FoRNoS
nuevamente al Senado y si ste mantiene su anterior criterio se
tendr por rechazado. Si es aprobado, ser enviado al ejecutivo
para su promulgacin.
Si un proyecto es reformado o adicionado por el Senado, volver
a la Cmara de Diputados para que ste en un slo debate discutan
las adiciones, supresiones o reformas, sin que puedan alterarse
los artculos aprobados por ambas cmaras. Si las supresiones,
adiciones o reformas no fueren aprobadas, volvern al Senado y
si ste insiste en su criterio, se tendr por rechazado el proyecto,
a menos que ambas cmaras acuerden que se tengan por ley el
proyecto con lo aprobado, en cuyo caso pasar al ejecutivo para
su promulgacin. Si las adiciones o reformas fueren aprobadas
por la Cmara de Diputados, se enviar al Ejecutivo para su
promulgacin.
El veto del ejecutivo a las leyes y el veto de Cmara del Senado, era
un importante control de la constitucionalidad y de la racionalidad
y calidad de las leyes, al que se una las dos revisiones y estudios
de ambas cmaras.
B. Poder ejecutivo
El poder ejecutivo es unitario, pues el Presidente de la Repblica
es el Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, adems Jefe Supremo
de la Guardia Nacional. Goza de legitimidad popular directa,
pues es electo por mayora del voto popular y directo, goza de
las inmunidades y prerrogativas constitucionales, su perodo es de
cinco aos y no se le permite la reeleccin.
Se confa al Presidente el gobierno y la administracin del Estado;
puede convocar al poder legislativo a sesiones extraordinarias;
emite leyes en receso del Congreso cuando se le haya delegado esa
facultad; vela por la conducta de los miembros del poder judicial;
como jefe de las fuerzas armadas le corresponde mandar, organizar,
dirigir, distribuir y disponer de ella conforme a la ley; nombra y
233
separa a sus ministros; decretar el estado de emergencia; suspende
o restringe en parte o en todo el territorio nacional las garantas
constitucionales en los casos sealados en la Constitucin.
El Presidente de la Repblica es el personaje ms poderoso del pas
y prcticamente le resolva a la gente gran cantidad de problemas
de todo tipo.
C. El poder judicial
El poder judicial est integrado por la Corte Suprema de
Justicia, las Cortes de Apelaciones, el Tribunal Supremo del
Trabajo, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (que no
fue creado y organizado), jueces de distrito, locales y jueces
del trabajo.
Se establecan tres principios fundamentales: nicamente los
tribunales podan juzgar y ejecutar lo juzgado; la justicia es
gratuita; la justicia es independiente.
Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal
Supremo del Trabajo y del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo gozaban de la inmunidad y prerrogativas de
los miembros del Congreso.
En la Corte Suprema de Justicia tambin exista la representacin
de minoras. Estaba integrada por nueve magistrados, cinco
de ellos pertenecan al partido de la mayora y cuatro al
partido que haya obtenido el segundo lugar. Se deja abierta la
posibilidad para que la ley dispusiera sobre la organizacin en
salas de la Corte Suprema.
La Corte Suprema de Justicia, entre algunas de sus atribuciones,
tena las siguientes: conoca privativamente de los delitos
oficiales cometidos por los funcionarios que gozaban de
234
IvN ESCoBAR FoRNoS
inmunidad; conoca de los recursos de amparo, casacin y
revisin; conoca de la extradicin de criminales.
Se consagraba el sistema difuso del control constitucional, al
establecer que los jueces y tribunales aplicaran de preferencia
la Constitucin de la Repblica, las leyes constitucionales, las
leyes y decretos-leyes, los decretos y acuerdos ejecutivos; se
prohiba dictar disposiciones que rebajen en forma excesiva
los sueldos oficiales del poder judicial.
Esta Constitucin termin con el carcter inamovible de los
magistrados de la Corte Suprema que le asegur la independencia
del Poder Judicial y prestigio a la justicia. El poder judicial no
volvi a ser el mismo.
D. El poder electoral
El poder electoral era el encargado de hacer las elecciones. Estaba
integrado por el Tribunal Supremo Electoral, los Tribunales
Electorales Departamentales y los Directorios Electorales. En
los rganos electorales existan representaciones de la minora.
Por ejemplo, el Tribunal Supremo Electoral estaba integrado por
tres Magistrados del partido de la mayora y dos del partido del
segundo lugar, con sus respectivos suplentes.
El Partido Liberal manejaba toda la maquinaria electoral y el
Partido Conservador vigilaba.
E. El ejercito
La Guardia Nacional era la nica fuerza armada de la
Repblica, destinada a garantizar la soberana e independencia
de la nacin, la integracin del territorio, la paz interior y los
derechos individuales y deba ser apoltica. Pero la verdad es
que apoyaba a Somoza Debayle y sigui la suerte del mismo
en su cada.
235
F. El Distrito Nacional, la administracin municipal y
departamental
El gobierno del Distrito Nacional estaba a cargo del Presidente de
la Repblica, quien lo ejercer como lo determine la ley, el cual
estar asistido por un cuerpo asesor de planifcacin integrado
por cinco miembros, dos de los cuales pertenecern al partido que
ocup el segundo lugar en las ltimas elecciones de autoridades
supremas.
Las disposiciones contempladas con relacin a la administracin
departamental, municipal y del Distrito Nacional, son
prcticamente las mismas que las establecidas en las
constituciones anteriores, con algunas variantes. Se consigna
que la administracin poltica de cada departamento estar a
cargo de un jefe poltico, nombrado por el Presidente de la
Repblica. En cada departamento habr los jueces de polica
que sean necesarios, nombrados tambin por el Presidente de
la Repblica. Las calidades, atribuciones y funciones de estos
funcionarios, sern determinadas por la ley. El gobierno de los
municipios estar a cargo de Consejos municipales, integrados
por un alcalde, un sndico y un tesorero, los que sern electos
con sus respectivos suplentes en votacin popular directa para
un perodo de tres aos. El sndico corresponder al partido
que hubiere obtenido el segundo lugar en la votacin municipal
correspondiente.
Con relacin a los consejos municipales, se establece que
gozarn de autonoma econmica y administrativa, sujetos a la
vigilancia del Poder Ejecutivo. Esta disposicin est contenida
de igual forma en las anteriores constituciones con algunas
variantes. Se establece que los municipios tendrn derecho a
una participacin proporcional en las utilidades que obtenga el
Estado en las explotaciones de recursos naturales que se concedan
a particulares, en sus respectivas jurisdicciones. La ley regular
esta disposicin.
236
IvN ESCoBAR FoRNoS
G. Reformas constitucionales
Se establece la supremaca constitucional y permite la reforma
parcial y total.
Para impedir el fraude constitucional y establecer la reeleccin
presidencial y la sucesin presidencial de los parientes, en el
art. 338 de la Constitucin se dispona que cuando en reforma
parcial se suprimieran artculos que prohiban la reeleccin del
que ejerciere la Presidencia de la Repblica y la eleccin de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o afnidad,
no produciran sus efectos en el perodo en que se haga la reforma
ni en el siguiente.
De nada sirvi la limitacin a la reeleccin presidencial, al
recurrirse posteriormente a otro fraude que fue la Constituyente
como explicamos anteriormente.
H. Reformas a la Constitucin
El gobierno de Somoza, desesperado por la presin nacional e
internacional y los ataques constantes de la guerrilla sandinista,
reform la Constitucin permitiendo la libre organizacin poltica.
Suprimi la disposicin que impeda la formacin y actividades
del partido comunista, lo mismo de aquellos que tengan ideas
similares o una organizacin internacional, pero deba respetarse el
orden democrtico y republicano como sistema de gobierno. Para
facilitar la reforma de la Ley Electoral y abrir rpidamente el espacio
poltico a todas las corrientes ideolgicas, descontitucionaliz
la Ley Electoral, dejndola como ley ordinaria y slo quedaron
como leyes constitucionales la Ley de Amparo y la Ley Marcial,
las que para ser reformadas deban seguir el procedimiento difcil
de la reforma a la Constitucin.
5
La izquierda estaba dividida, una
parte no confaba en el Frente Sandinista y la otra se haba unido
5 Reformas promulgadas el 18 de julio de 1978. La Gaceta, Diario Ofcial Nmero 158.
237
a la derecha encabezada por Udel, que pensaba aglutinar a toda la
izquierda para derrocar a Somoza. No obstante, ya era tarde para
detener la guerra y la presin poltica, por lo que la reforma no tuvo
eco y fracas.
I. Defensa de la Constitucin
En 1894, se estableci en Nicaragua la defensa de la Constitucin
en la va jurisdiccional y as se ha continuado hasta el da de hoy.
La Ley de Amparo de 1974, regul la defensa de la Constitucin
de este mismo ao. Era una ley constitucional. Bajo el nombre
comn de amparo estableci cinco procesos constitucionales: a) El
amparo propiamente dicho denominado as por la misma ley que
comprende: i) Amparo por violacin de la Constitucin o de las
leyes constitucionales mediante acuerdos, resoluciones, ordenes,
mandatos o actos de cualquier funcionario, autoridad, corporacin
pblica o agente de los mismos. ii) Por inconstitucionalidad de
la ley, tratados o decretos que se refere a asuntos no ventilables
ante los tribunales de justicia, al ser aplicados en casos concretos
a cualquier persona, en perjuicio de sus derechos o cuando cause
perjuicio por el slo hecho de su promulgacin. b) La exhibicin
personal por detencin ilegal en virtud de orden de cualquier
funcionario o autoridad. c) Exhibicin personal por actos
restrictivos de la libertad personal realizados por particulares,
denominados amparito. d) Amparo contra el auto de prisin contra
quien no ha estado detenido y posteriormente pretenda librarse de
su efecto. Este es el nico caso en que se admita el amparo contra
actos judiciales. Actualmente de acuerdo con el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal ya no existe el auto de prisin
III. LA CONSTITUCION DE 1987.
1. Sus breves antecedentes histricos
Son muchas las causas que provocaron la cada del rgimen
somocista encabezado en ese entonces por el Gral. Anastasio
238
IvN ESCoBAR FoRNoS
Somoza Debayle, entre las que podemos sealar: a) La
ilegitimidad de origen y de ejercicio del poder de una dinasta
familiar desgastada por cuarenta aos de gobernar Nicaragua. b)
Las paralelas histricas integradas por el partido conservador y el
partido liberal entran en crisis terminal, porque ste le impide al
partido conservador obtener espacios polticos para mantenerse
en lucha y optar al poder. El partido conservador tena cincuenta
aos de no conquistar el poder y en una actitud inexplicable, su
juventud y las principales familias que lo manejaban, se suman
al sandinismo, cuyos orgenes eran evidentemente marxistas.
Granada vuelve a ser el centro del poder como en los viejos tiempos
en que se turnaban en el gobierno, en encarnizadas luchas, Len
y Granada. c) La empresa privada disgustada porque los Somoza
empiezan a competir con ella, sin ninguna experiencia poltica y
con la esperanza de establecer un gobierno democrtico, se une al
derrocamiento del somocismo, sabiendo que el movimiento armado
se identifcaba con el marxismo. d) La poltica de los derechos
humanos del Presidente Carter expresamente hostil al gobierno de
Somoza Debayle. e) El bloqueo a la entrada de armas a Nicaragua.
f) La testarudez de Somoza Debayle de rechazar una salida poltica
al conficto. g) La Iglesia Catlica se une a la cada de Somoza y la
de la bienvenida al sandinismo. h) El bloqueo poltico internacional:
el 23 de junio de 1979 la 17 Reunin Consultiva de Ministros
de Relaciones Exteriores de la OEA, declar la necesidad de la
inmediata y defnitiva sustitucin del rgimen somocista por uno
democrtico; el Secretario de Estado Cyrus Vance, en carta del 14
de julio de 1979, le pidi a Somoza, de parte del Presidente Carter,
que renunciara, pronto designara un sucesor y nuevo comandante
de la Guardia Nacional. Somoza le contest en cadena de radio
y televisin y ret al Presidente Carter a que viniera a sacarlo.
Esto mismo hicieron con Zelaya en la nota Knox, una de las peores
manifestaciones de la intervencin de las tropas de los Estados
Unidos de Amrica en Nicaragua.
Somoza Debayle ya no poda sostenerse en el poder y despus de la
declaracin de la OEA renunci y entreg el gobierno a Francisco
239
Urcuyo Maliaos, con el compromiso de entregrselo a la Junta
de Gobierno Revolucionaria, pero se neg a ello, por lo cual los
guerrilleros entraron a Managua y se instal dicha Junta, integrada
por Daniel Ortega, Sergio Ramrez Mercado, Alfonso Robelo,
Violeta Barrios de Chamorro y Moiss Hassan Morales.
La revolucin realiz cambios profundos polticos, sociales,
culturales y econmicos. Surgi un enorme ejrcito, se dieron
confscaciones, juzgamientos, etc. Se form el estado-partido-
ejrcito. Surge una contrarrevolucin y el pas entra en grave crisis.
Los nicaragenses somos vctimas de la guerra fra; caliente y
sangrienta en Nicaragua. Se realizan raros experimentos y ensayos
de ingeniera social.

Los dos primeros documentos fundamentales que se aprobaron al
inicio del Gobierno Revolucionario son los siguientes: el 20 de
julio de 1979 se aprob el Estatuto de la Repblica de Nicaragua y
el 21 de agosto de 1979 el Estatuto sobre Derechos y Garantas de
los Nicaragenses. Hacan las veces de Constitucin. El primero
de ellos derog la Constitucin de 1974.
Para defender estos dos Estatutos se dictaron dos leyes. La Ley
de Amparo sancionada el 4 de enero de 1980, en la que se regula
solamente el amparo por detencin o amenaza de serlo, en virtud
de orden de cualquier autoridad o de un particular (habeas corpus),
lo mismo que el amparo contra el auto de prisin en juicio penal.
En resumen, solamente el amparo por detencin.
Posteriormente, el da 28 del mes de mayo de 1980, se dict
otra ley de amparo con mayor reglamentacin, que regulaba el
amparo en contra de detenciones de la autoridad o por particulares
y contra el auto de prisin. Adems contra acuerdos, decretos,
orden actos o mandatos de la autoridad, los que podan llegar al
conocimiento de la Corte Suprema de Justicia, pero no exista
amparo contra la ley.
240
IvN ESCoBAR FoRNoS
Propiamente, no se puede catalogar como un sistema de defensa;
primero porque no se conceda contra leyes, y segundo, los
estatutos eran fexibles, leyes polticas gubernamentales dctiles,
y tercero porque la revolucin era fuente de Derecho y los jueces
y tribunales as lo entendan y aplicaban. Sin verdaderos recursos
de amparo y de inconstitucionalidad de la ley, sin derechos
y defensas constitucionales, pasamos desde 1987 a 1988 en
que respectivamente se aprobaron la Constitucin y la Ley de
Amparo.
Se crearon tribunales populares que juzgaban a la Guardia
Nacional y a los contrarrevolucionarios, aplicndoles duras
penas, entre ellas la confscacin de bienes; llovieron
las ocupaciones ilegales de propiedades, confscaciones
y expropiaciones incontrolables; los tribunales agrarios
confscaron y expropiaban. En el pas el debido proceso y la
seguridad jurdica brillaron por su ausencia.
La Junta de Gobierno y el Consejo de Estado por Decreto del
24 de Febrero de 1984, reformaron el Estatuto Fundamental,
convocaron a elecciones para Asamblea Nacional, la que
deba redactar en los dos primeros aos de su perodo una
Constitucin. Se celebraron elecciones en Noviembre de 1984
y la Asamblea aprob la Constitucin el 19 de Noviembre de
1986 y se promulg el 1 de enero de 1987. Tiene 20 aos.
Los arts. 28 y 30 del Estatuto Fundamental de la Repblica de
Nicaragua expresaban que en Asamblea Nacional se aprobara
una nueva Constitucin. Se convoc a elecciones para elegir
a la Asamblea Nacional y el Presidente y Vicepresidente de la
Repblica, las que se celebraron el 4 de noviembre de 1984,
elecciones que no fueron competitivas, fueron unilaterales.
Triunf el Frente Sandinista de Liberacin Nacional, resultando
Presidente Daniel Ortega y Vicepresidente Sergio Ramrez.
241
Se consult un Proyecto de Constitucin en reuniones de
grupos y despus de su discusin fue sancionada el 9 de enero
de 1987.
Centroamrica se encontraba convulsionada en confictos
armados y la inestabilidad amenazaba la paz y el desarrollo de
la regin. Ante la grave situacin, en 1983 se cre el Grupo
de Contadora para buscarle solucin al conficto. Se reunieron
en la isla de Contadora, Panam, los Ministros de Relaciones
Exteriores de Mxico, Panam, Colombia y Venezuela y
frmaron el Acta de Contadora para la Paz y Cooperacin en
Centroamrica. La paz promovida por ste grupo recibi el apoyo
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del Consejo
de Seguridad y otros rganos regionales e internacionales. Se
organizaron Grupos de Apoyo en 1985 en Argentina, Per,
Brasil y Uruguay.
En Esquipulas, Guatemala, los das 24 y 25 de mayo de 1986, se
realiza la I Cumbre de Presidentes Centroamericanos y declaran,
entre otros puntos, que: la mayor instancia poltica para alcanzar la
paz y democracia en Centroamrica era el proceso de Contadora;
formalizan como instancia necesaria y conveniente la reunin del
Presidente para analizar los problemas urgentes de la regin con
relacin a la paz y al desarrollo regional para buscarle soluciones
apropiadas; es preciso crear el Parlamento Centroamericano
integrado por miembros electos libremente, en sufragio universal
directo, respetando el pluralismo poltico; la paz en Centroamrica
slo puede ser fruto de un autntico proceso democrtico, pluralista
y participativo que implica la promocin de la justicia, el respeto
a los derechos humanos, la soberana e integridad territorial de
los estados y el derecho de los Estados de disear su modelo
econmico, poltico y social como producto de la voluntad libre del
pueblo; revisar, actualizar y dinamizar los procesos econmicos y
sociales del rea para el mejor desarrollo en benefcio del pueblo.
242
IvN ESCoBAR FoRNoS
El 7 de agosto de 1987 se celebr la II Cumbre de Presidentes de
Centroamrica, en Esquipulas, Guatemala, denominado Esqupulas
II. En ella se llega a un acuerdo de paz, donde los presidentes se
comprometieron a luchar por la paz, erradicar la guerra y hacer
prevalecer el dilogo sobre la violencia y la razn sobre los
rencores. Entre los acuerdos se encuentran: decretar amnistas,
la democratizacin mediante procesos democrticos, pluralistas,
participativos y representativos que garanticen la organizacin de
partidos polticos y la efectiva participacin popular en la toma de
decisiones en procesos electorales honestos y peridicos; libertad
de radio, televisin y prensa; pluralismo poltico partidista;
derogacin de Estados de emergencias; celebracin de elecciones
libres pluralistas y honestas y crear las condiciones para ello.
Fruto de estos acuerdos fueron la paz y democracia en
Centroamrica y permitieron la celebracin de elecciones
libres como veremos posteriormente. Pero son asignaturas
pendientes en nuestros pases hasta el da de hoy, la Unin
de Centroamrica, su desarrollo econmico y una mejor
distribucin de la riqueza.
El 16 de febrero de 1988 se reunieron en San Jos, Costa Rica y
comprobaron no se haban cumplido todos los compromisos.
Posteriormente se reunieron el 13 y 14 de febrero de 1989 en el
Salvador y acordaron, entre otras cosas, celebrar elecciones en
Nicaragua a ms tardar el 25 de febrero de 1990 con observadores
internacionales. Surge el denominado Plan Azul y Blanco de
Salvacin Nacional, que puntualizaba lo que deba hacerse al
ganar las elecciones, la oposicin al Sandinismo. Fue dirigido
por el Ingeniero Enrique Bolaos Geyer y se le present a su
Eminencia, el Cardenal Miguel Obando y Bravo el 12 de junio
de 1989. Colaboraron muchos especialistas. Me correspondi
preparar el primer borrador del documento.
243
Trabajamos en la clandestinidad, pero vala la pena expresarse,
ya que el sandinismo argumentaba que su derrota electoral
provocara un vaco de poder y no exista ni permisos ni
soluciones propuestas para llenar tal vaco.
La oposicin ejerci una fuerte presin para la celebracin
de nuevas elecciones, hasta llegar al acuerdo poltico del 4 de
agosto de 1989, celebrado entre el Presidente Daniel Ortega
y 18 partidos polticos. La situacin del pas era insostenible,
producto de la crisis econmica, social, poltica y blica. Se
convino en adelantar las elecciones presidenciales y de diputados,
para lo cual haba que reformar el art. 201 de la Constitucin.
Con la fnalidad de reducir el plazo a las autoridades electas
y aumentarlo a favor de los nuevos, como lo explicaremos
posteriormente.
Se celebraron elecciones el 25 de febrero de 1990 y gan la
Unin Nacional Opositora, resultando como Presidenta Doa
Violeta Barrios de Chamorro y como Vicepresidente el Dr.
Virgilio Godoy Reyes.
2. Tipo de constitucin
A. Lneas generales
Sin perjuicio de volver a puntualizar sobre el tema, es conveniente
sealar los lineamientos de la Constitucin de 1987; a saber:
a) La lista de derechos humanos es amplia, pero se pueden hacer dos
observaciones: por una parte, falt un sistema de lista abierta que
aumentara los derechos humanos, que se derivaron de la dignidad
de la persona humana y del sistema democrtico de gobierno; por
otra parte, el sistema de gobierno establecido y el estado de guerra
no eran propicio para el respeto y cumplimiento de ellos. b) La
divisin de poderes no tena valor, tal como se puede comprobar con
algunos ejemplos: el Ejecutivo poda legislar a travs de decretos
244
IvN ESCoBAR FoRNoS
con fuerza de ley en materia fscal; en materia administrativa
poda establecer el nmero, organizacin y competencia de los
ministerios del Estado, entes autnomos y gubernamentales; y en
general, cuando la Asamblea le delegaba las funciones legislativas
en su totalidad, con excepcin de los cdigos (los que no eran
respetados), lo que se haca por autorizacin constitucional cada
ao; adems poda vetar las leyes, tena iniciativa de ley, elaboraba
el presupuesto nacional; reglamentaba las leyes; decretaba el
estado de emergencia que le conceda poderes omnmodos; diriga
la poltica externa, diriga la economa del pas y determinaba
la poltica y programa econmico y social; propona ternas
para la eleccin de magistrados de la Corte Suprema, Consejo
Supremo Electoral y del Contralor de la Repblica y nombraba
al Presidente de la Corte Suprema de Justicia. c) Se autorizaba la
injerencia del ejecutivo en los asuntos municipales. d) La iniciativa
econmica y su planifcacin era atribuida al Estado, a pesar de
que se proclamaba la aceptacin de la economa mixta. e) Se cre
el Ejrcito Popular Sandinista y la Polica Sandinista. Exista
una confusin estado-partido-ejrcito. Tambin se estableci el
Servicio Militar Patritico. f) La educacin en todos los niveles
la controlaba el Estado. g) Se estableci la justicia popular. h)
Se consagra por primera vez el plebiscito y el referndum. i) La
defensa de la Revolucin sandinista era un deber fundamental de
los nicaragenses. Se crearon los Comits de Defensa Sandinistas,
que funcionaban en cada cuadra y cada barrio, al estilo cubano
para el control poltico y social de la poblacin.
6
B. Prembulo
El prembulo de la Constitucin es eminentemente partidista
internacionalista y antiimperialista. Se inspira en los hroes
6 El destacado jurista costarricense, Eduardo Ortiz Ortiz, expresa, entre muchas crticas,
que la Constitucin Sandinista era autoritaria, en la que predomina el ejecutivo y que
podra califcarse de monrquico el gobierno (Comentarios sobre la Constitucin
Sandinista, San Jos Costa Rica, 1987, pgs. 45, 46 y 50).
245
nacionales y de la revolucin sandinista. No existe orientacin
sobre principios o valores constitucionales.
C. Principios
La Constitucin regula varios principios fundamentales en el
Ttulo I, Captulo nico; a saber: a) La independencia, soberana
y autodeterminacin nacional, las que son irrenunciable y, como
consecuencia, se rechaza cualquier injerencia en los asuntos
internos, todo lo cual debe defenderse con las armas. b) La soberana
nacional reside en el pueblo y ste ejerce la democracia en forma
representativa y tambin directa. c) La lucha por la paz y un orden
internacional y justo. Se oponen a toda la forma de explotacin
y dominacin colonial e imperialista. d) El Estado promueve los
intereses de los nicaragenses y sus conquistas sociales y polticas.
Tambin es un instrumento para eliminar toda forma de sumisin y
explotacin del ser humano. Impulsa adems el progreso material
y espiritual de toda la nacin. e) El Estado garantiza la existencia
del pluralismo poltico, la economa mixta y el no lineamiento.
D. Es una Constitucin desarrollada
Es una Constitucin desarrollada que contempla derechos
individuales y sociales, poniendo nfasis en estos ltimos.
E. Supuesta divisin de poderes
Se establecen cuatro poderes: el legislativo, el ejecutivo, el electoral
y el judicial. Pero la divisin es ms aparente que real, porque,
como ya expresamos, el ejecutivo esta sobre todos los poderes, los
avasalla.
F. Estado laico
Establece la libertad religiosa y expresa que el Estado no tiene
religin ofcial.
246
IvN ESCoBAR FoRNoS
G. Derechos, deberes y garantas
Distingue entre derechos, deberes y garantas de las personas. Son
numerosas; pero por razones econmicas, de guerra y del propio
sistema de gobierno no se cumplan los derechos y garantas.
Entre los derechos podemos citar: el derecho a la vida y la
eliminacin de la pena de muerte, el derecho a libertad individual, a la
seguridad, al reconocimiento a la personalidad y capacidad jurdica,
a la vida privada y familiar, el respeto a su honra y reputacin, a la
inviolabilidad del domicilio, salvo los casos legales, la igualdad, la
libre circulacin.
Se establece un captulo sobre derechos sociales que regula el derecho
al trabajo, a la educacin, cultura, ambiente saludable, la seguridad
social, asistencia a los discapacitados, derechos de los trabajadores.
Se establece el pluralismo poltico, el plebiscito y el referendo.
Tambin se consagran garantas: la presuncin de inocencia del
procesado, a ser juzgado por juez competente, el habeas corpus, el
amparo y el recurso de inconstitucional.
Los deberes son tomados muy en serio por la revolucin. Entre ellos
encontramos: defender a la patria y la revolucin, de organizarse
frente al agresor, incorporar masivamente al pueblo en las tareas de
defensa; se dispone que el Ejrcito Popular Sandinista es el brazo
armado del pueblo; el deber del pueblo de empuar las armas
para defender la patria y las conquistas del pueblo; se establece el
servicio militar patritico para defender la revolucin.
H. La economa
La Constitucin le dedica igual importancia al control poltico,
como al control econmico. Para tal efecto le dedica el Ttulo VI
de la Constitucin a la economa nacional, a la reforma agraria
y a las fnanzas pblicas, en el que se dispone: la economa es
dirigida y planifcada por el Estado para garantizar y defender
247
los intereses de las mayoras; el derecho a los trabajadores para
participar en la elaboracin, ejecucin y control de los planes
econmicos; los recursos econmicos son patrimonio nacional; la
preservacin del ambiente y la conservacin y desarrollo de los
recursos naturales corresponde al Estado, quien podr celebrar
contratos de explotacin racional de estos recursos; se garantiza
la coexistencia democrtica de la propiedad pblica, privada,
cooperativa, asociativa y comunitaria; regula la distribucin de los
bienes bsicos de consumo y controla el acaparamiento; la reforma
agraria se establece como un instrumento para la justa reparticin
de la tierra y medio estratgico para las transformaciones
revolucionarias, el desarrollo nacional y el progreso social; promete
abolir el latifundio y el rentismo.
La reforma agraria reparti miles de manzanas de tierras, otras
miles de propiedades rsticas y urbanas fueron usurpadas,
invadidas, confscadas o expropiadas. Las tierras repartidas
por la reforma agraria han vuelto a ser adquiridas, en un
gran porcentaje, por los antiguos dueos, los viejos y nuevos
capitalistas.
Se establece que el Presupuesto General de la Repblica tiene
existencia anual y regula los ingresos y egresos de la nacin,
este presupuesto es elaborado por el Presidente de la Repblica;
el sistema tributario debe tomar en cuenta la distribucin de las
riquezas y de la renta, as como la necesidad del Estado; los
impuestos deben de ser creados por ley de la Repblica.
I. Autonoma de la Costa Atlntica
Se establece un rgimen de autonoma de la Costa Atlntica. Esta
zona, despus de grandes esfuerzos, primero fue reincorporada
al territorio y soberana nacional, posteriormente olvidada,
dando motivos al renacimiento de algunos movimientos
independentistas sin ningn arraigo. Las comunidades y etnias de
ese rgimen gozan de los mismos derechos de los nicaragenses
248
IvN ESCoBAR FoRNoS
y el de preservar su propia identidad cultural, lengua, costumbres,
organizacin social y administracin local.
Tienen y eligen sus propias autoridades y actualmente existen
dos regiones: la del Atlntico Norte y la del Atlntico Sur.
J. Poderes del estado
a) El poder legislativo

La Asamblea Nacional estaba integrada por noventa diputados
con sus respectivos suplentes, electos por el voto universal, igual,
directo, libre y secreto, mediante el sistema de representacin
proporcional, regulado por la Ley Electoral a travs del sistema
de cociente electoral, desnaturalizado de tal manera que atomiz
en innumerable partidos la oposicin al sandinismo.
Era unicameral para seguir ejecutando rpidamente el programa
revolucionario, sin tener controles de una segunda cmara: la del
senado, rompiendo as con la tradicin nacional del bicameralismo.
El otro proceso revolucionario nicaragense de 1893, de corte
liberal, tambin ocup el unicameralismo, preferido por los
procesos revolucionarios para facilitar el cambio.
Tambin forman parte de la Asamblea Nacional los candidatos
a Presidentes y Vicepresidentes de la Repblica que no fueron
electos con un nmero de votos, a nivel nacional, igual o superior
al promedio de los cocientes regionales electorales.
Tiene, entre otras atribuciones; las siguientes: elaborar y aprobar las
leyes y decretos, lo mismo que reformar y derogar las existentes;
interpretar autnticamente las leyes; decretar amnista e indulto,
conmutaciones o reducciones de penas; aprobar el Presupuesto
General de la Repblica; delegar durante el receso las facultades
legislativas al Presidente de la Repblica.

249
Tienen iniciativa de ley los diputados de la Asamblea Nacional,
el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo Supremo Electoral en materia de sus competencias. Se
establece el veto total o parcial, pero debilitado porque puede ser
rechazado por la Asamblea Nacional por la mitad ms uno del total
de sus representantes.
b) Poder ejecutivo
El poder ejecutivo lo ejerce el Presidente de la Repblica quien es
Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe Supremo de las Fuerzas
de Defensa y de Seguridad Nacional. El Vicepresidente de la
Repblica ejercer las funciones que el Presidente le delegue y lo
sustituir en su cargo en caso de falta temporal o defnitiva.
7
La
eleccin del Presidente y Vicepresidente es por sufragio universal,
igual directo, libre y secreto. Sern electos los que tengan mayora
relativa de votos. El perodo del Presidente y Vicepresidente era
de seis aos. El Presidente, entre otras atribuciones, tiene las
siguientes: representar a la nacin; iniciativa de la ley y derecho
al veto; elaborar el presupuesto; dictar los decretos ejecutivos con
fuerza de ley en materia fscal y administrativa; organizar y dirigir
al gobierno; dirigir la economa del pas y determinar la poltica y
el programa poltico-social; dirigir las relaciones internacionales.
c) La Contralora General de la Repblica
Se establece la Contralora General de la Repblica como organismo
de control de la administracin pblica y del rea propiedad del
7 Por la Ley ordinaria No.115, denominada Ley de Falta Temporal del Presidente de la
Repblica se interpretaron los arts. 145 y 149 de la Constitucin. En estos artculos no se
defna en qu consista la falta temporal del Presidente de la Repblica para depositar la
presidencia en el Vicepresidente. Se dispuso en esta interpretacin que la falla temporal
del Presidente se produce cuando sale del pas por un perodo mayor de treinta das o en
caso de imposibilidad manifesta de ejercer su mandato. Fue aprobada por la Asamblea
Nacional el 1 de noviembre de 1990 y publicada en La Gaceta No. 226 del 23 de
noviembre de 1990. Otra ley que se le dio carcter interpretativo es la Ley Marcos de
Interpretacin a la Constitucin promulgada del 5 de julio de 1995.
250
IvN ESCoBAR FoRNoS
pueblo, en forma preventiva y posterior, sobre el uso de los fondos
por parte de la administracin.
d) El poder judicial
Integrado por jueces y tribunales de apelaciones y como mxima
autoridad la Corte Suprema de Justicia, la cual tena siete
magistrados, elegidos por la Asamblea Nacional de terna propuesta
por el Presidente de la Repblica. El perodo de estos magistrados
era de seis aos y gozaban de inmunidad.
El Presidente de la Corte Suprema de Justicia era nombrado por el
Presidente de la Repblica entre los magistrados de la misma.
Se establece la independencia de jueces y magistrados. La Corte
Suprema de Justicia tena, entre otras funciones: organizar y dirigir
la administracin de justicia; conocer y resolver los recursos
ordinarios y extraordinarios; conocer y resolver los recursos de
inconstitucionalidad de la ley; dictar su reglamento.
La administracin de justicia sera organizada y funcionara con
participacin popular; pero nunca ha sido organizada de acuerdo
a ese sistema. Antes de su vigencia, s funcionaron los tribunales
puramente populares.
e) El poder electoral
Este era el encargado de organizar, dirigir y vigilar las elecciones,
plebiscitos y referndum. Su mxima autoridad era el Consejo
Supremo Electoral integrado por cinco magistrados con sus
respectivos suplentes, elegidos por la Asamblea Nacional y su
perodo era de seis aos.
251
3. Procedimiento para reformar la Constitucin
Se regulan la reforma total y parcial de la Constitucin. La
reforma total se puede decretar en una sola legislatura y tiene sus
propias mayoras especiales para hacerla. La reforma parcial se
hace en dos legislaturas. La reforma total la hace una Asamblea
Constituyente y se disuelve la Asamblea Ordinaria cuando se
instale la Constituyente. La reforma parcial la hace la misma
Asamblea Nacional por mayoras especiales.
IV. REFORmAS A LA CONSTITUCION DE 1987.
1. Antecedentes
La Constitucin vigente ha sido reformada siete veces, ms una
reforma fallida.
8
En noviembre de 1987 aument la inquietud de las reformas
constitucionales por lo que el primero de ese mes, la Unin
Nacional Opositora propuso diecisiete reformas a la Constitucin
Poltica, las cuales fueron recibidas en el despacho del Comandante
Carlos Nez quien era Presidente de la Asamblea Nacional el da
4 de febrero de 1988.
Entre esos puntos principales encontramos: la no reeleccin
presidencial y la sucesin familiar; la negacin del voto a los
militares; reformas al Consejo Supremo Electoral; la independencia
8 Ley No. 173 de reforma parcial a los arts. 192 y 195 de la Constitucin aprobada por
la Asamblea Nacional el 23 de febrero de 1994, en la que se dispona que entrara en
vigencia al ser publicada en La Gaceta, Diario Ofcial, pero como el ejecutivo no public
la reforma, nunca entr en vigencia, por lo que de nada sirvi que la Asamblea Nacional
la publicara en el diario La Tribuna el da 6 de septiembre de 1994. Es conveniente
sealar que por sentencia No. 5 de las 8:30 a. m. del 30 de agosto de 2005, se declara
la inconstitucionalidad parcial de la reforma constitucional de la Ley 520. Esta
inconstitucionalidad se refera a los denominadas colectillas que formaban parte de varios
artculos constitucionales de la reforma, en la que se establecen que la aplicacin de la ley
en el perodo de gobierno 2002-2007 estaran sujetas al consenso de los tres principales
actores polticos en el pas, o sea, las dos fuerzas parlamentarias y el gobierno. Aunque
no fue una reforma, para los efectos de su vigencia equivale a lo mismo.
252
IvN ESCoBAR FoRNoS
del Poder Judicial; la creacin de la Procuradura de Derechos
Humanos; la garanta a la propiedad privada; las limitaciones a las
facultades del Presidente de la Repblica; el fnal de la politizacin
del Ejrcito y la Polica; la creacin de un tribunal de garantas
constitucionales; la supresin del prembulo de la Constitucin;
la autonoma municipal; la autonoma universitaria; la objecin
de conciencia y otras causas de exencin del servicio militar; la
prohibicin de las penas proscriptivas, infamantes y confscatorias;
la separacin, ejercito-partido-estado; la defnicin de la inmunidad
en la Constitucin, pues se consideraba que tal como estaba
establecida se converta en impunidad para el Presidente.
Como ya expresamos, el 4 de agosto de 1989, se convino en la
celebracin de elecciones presidenciales el 25 de febrero de 1990,
para lo cual haba que reformar el art. 201 de la Constitucin en
virtud del cual el Presidente y Vicepresidente de la Repblica y los
diputados de la Asamblea Nacional, elegidos el 25 de febrero de
1990 tomaran posesin de sus cargos respectivamente el 22 y 25
de abril de 1990.
Por la reforma se acort el perodo de estos funcionarios y se dispuso
que el perodo de los nuevos electos en las elecciones del 25 de
febrero de 1990, iniciara el 24 de abril del mismo ao, para fnalizar el
perodo de los que fueron electos en 1984 y cumplir su propio perodo
conforme la Constitucin. Se les alarga el perodo a los electos el 25
de febrero de 1990 y se les acorta a los electos en 1984.
Este es un convenio contrario al sistema presidencial y es inconstitucional
porque se quiebra el Estado de derecho, el orden constitucional y se
reducen los perodos establecidos en la Constitucin. Sin embargo,
fue aceptado por la oposicin para avanzar en la transicin hacia la
democracia. La reforma fue sancionada el 31 de enero de 1990 y
promulgada el 6 de marzo del mismo ao.
253
Al triunfar la Unin Nacional Opositora y separarse de ella la
Presidenta doa Violeta Barrios de Chamorro, contina gobernando
con la Constitucin original.
Pero el afn del pueblo nicaragense no descans pidiendo las
reformas. El da 3 de noviembre de 1991, la Comisin Especial de
Reforma Parcial de la Constitucin, nombrada por la Junta Directiva
de la Asamblea Nacional, present su dictamen sobre dichas reformas
al Presidente, Ingeniero Alfredo Csar Aguirre. Es un proyecto que
enriquece al del 1 de noviembre de 1987 y persigue los mismos puntos
fundamentales que el pueblo exiga con vehemencia; por ejemplo: la no
confscacin de bienes; garantas a la propiedad privada; apoliticidad
del ejrcito y polica; creacin de una Procuradura de Derechos
Humanos; prohibicin de la reeleccin e impedimento para los
parientes del Presidente para sucederle; un Procurador de la Repblica;
economa libre de mercado; la responsabilidad administrativa de los
funcionarios pblicos; la divisin efectiva de poderes; el Procurador
General de la Repblica; la Contralora General de la Repblica; la
independencia del Poder Judicial; independencia del Poder Electoral.
Por otra parte, la Unin Democrtica Cristiana present una
propuesta para un acuerdo nacional de gobernabilidad el que
planteaban varios puntos polticos y reformas parciales a la
Constitucin. Esta propuesta fue suscrita el 28 de octubre de 1983
y se inclina a favor de las anteriores propuestas.
El 29 de noviembre de 1993, la Unin Nacional Opositora y el
Frente Sandinista de Liberacin Nacional acordaron reformas
parciales a la Constitucin. No obstante, varios partidos se retiraron
de la Unin Nacional Opositora y se levant un movimiento que
propugnaba por la reforma total de la Constitucin, lo que conduca
a la celebracin de una Asamblea Nacional Constituyente.
La inquietud por las reformas a la Constitucin llev a la Asamblea
Nacional a reformar parcialmente los artculos 192 y 195 de la
Constitucin segn Ley No. 173 aprobada por la Asamblea
254
IvN ESCoBAR FoRNoS
Nacional el 23 de febrero de 1994, suprimiendo la exigencia de las
dos legislaturas exigidas para la reforma parcial de la Constitucin
y las leyes constitucionales, pero no fue ni sancionada ni publicada
en La Gaceta, Diario Ofcial, por el Poder Ejecutivo por lo que
oblig al Presidente de la Asamblea Nacional a publicarse en el
Diario La Tribuna del 6 de septiembre de 1994, invocando el art. 142
de la Constitucin que lo autorizaba a tal cosa, pero no expresaba
si se poda hacer en un diario y, por otra parte en la nueva ley de
reforma se deca que entrara en vigencia a partir de su publicacin
en La Gaceta, Diario Ofcial. Por tales razones no entr en vigencia
y aunque se argumentaba que se encontraba vigente no se aplic
en las seis reformas constitucionales posteriores. Creo que los
mencionados artculos slo pueden ser reformados si se aumentan
las difcultades para las reformas constitucionales, pero no cuando
se debilitan, ya que a travs de ellos el constituyente expresa su
voluntad de mantener la fundamentalidad y superioridad de la
Constitucin, al no permitir que poderes inferiores establezcan
procedimientos fciles para hacerlo.
9
Se debilitaba con esta
reforma la rigidez de la Constitucin.
La Constituyente no fue aceptada y se procedi a la reforma
parcial de la Constitucin, las cuales fueron aprobadas por la
Asamblea Nacional el 1 de febrero de 1995,
10
pero Doa Violeta
Barrios de Chamorro no las promulg valindose del art. 194 de
la Constitucin que estableca que el Presidente de la Repblica es
el que promulgaba la reforma parcial, aunque no poda ejercer el
derecho del veto. La Asamblea Nacional argumentaba que dicho
artculo obligaba en forma imperativa a la Presidenta a publicarla,
al disponer que: El Presidente de la Repblica promulgar la
reforma parcialPor el contrario los juristas de la Presidenta
consideraban que la promulgacin no era obligatoria, ya que era una
potestad exclusiva de ella. Dicho artculo, en su parte fnal deca
9 Cfr. Ivn Escobar Fornos. La reforma constitucional. Breviario Jurdico N 1. Editorial
Hispamer. Managua, Nicaragua, 2004 pg. 49.
10 Se aprob en primera legislatura el 2 de noviembre de 1994 y en segunda legislatura el 1
de febrero de 1995.
255
El Presidente de la Repblica promulgar la reforma parcial y en
este caso no podra ejercer el veto. Contena un deber del Ejecutivo
de promulgar las reformas y la prohibicin de vetarlas. El Estado
tiene competencias, deberes y obligaciones, pero no derechos.
La argumentacin de la Presidenta no tena ningn fundamento
constitucional y cre una grave crisis.
Doa Violeta quera seguir gobernando con la Constitucin
original porque en las reformas se estableca un equilibrio de
poderes, se prohiba la reeleccin y la candidatura de los parientes
del Presidente en funciones.
Ante este hecho fueron interpuesto una lluvia de recursos de
amparo contra las reformas constitucionales. En el Tribunal de
Apelaciones de Masaya se interpuso un recurso de amparo por
personas que se consideraban agraviadas porque violaban sus
derechos polticos para optar a cargos pblicos, al establecer el
requisito de permanecer dos aos en el pas, lo que representaba
una discriminacin, por lo que pedan que se ordenara al Presidente
de la Repblica y a la Asamblea Nacional que no publicaran las
reformas, lo que as fue ordenado.
A pesar de tal prohibicin, la Asamblea Nacional public las
reformas en los diarios el 24 de febrero de 1995. Esta situacin dio
lugar a que el ejecutivo se rigiera por la Constitucin original y el
legislativo por la Constitucin reformada.
Por ejemplo: el 6 de abril de 1995 la Asamblea Nacional eligi
Magistrado de la Corte Suprema, a pesar de la prohibicin de
publicar las reformas constitucionales por parte del Tribunal de
Apelaciones que dio trmite al recurso.
Antonio Lacayo Oyanguren, quien se desempe como Ministro
de la Presidencia, el 2 de enero de 1995, interpuso un recurso
de amparo ante el Tribunal de Managua contra las reformas
constitucionales, porque los artculos 51, 130 y 147 no le permitan
256
IvN ESCoBAR FoRNoS
ser candidato a la Presidencia de la Repblica por su parentesco
con la Presidenta, al ser casado con su hija Cristiana Chamorro.
11

La situacin se volvi insostenible en esta lucha entre los dos
poderes del Estado. La solucin del conficto de la reforma de
1995 se hizo por Acuerdo Poltico del 14 de junio de 1995 suscrito
por el Presidente de la Repblica y la Asamblea Nacional, con
la intervencin mediadora de su Eminencia el Cardenal Miguel
Obando y Bravo. Por lo que se invent la aberracin jurdica ms
inconcebible, la que se repiti posteriormente: Ley Marco de
Implementacin a la Reforma constitucional aprobada por la
Asamblea Nacional el 3 de julio de 1995 y publicada en La Gaceta,
Diario Ofcial 195, del 5 de julio de 1995. Era una ley ordinaria que
nada tena de implementacin, ms bien violaba y era un fraude a la
Constitucin. En ella se dispuso, entre otras cosas: aprobar leyes en
consenso con el ejecutivo cercenndose las facultades a la Asamblea,
se oblig al legislativo a dictar una serie de leyes; los nombramientos
de las vacantes de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia
las llenara el Poder Legislativo, de acuerdo con el Poder Ejecutivo;
las leyes impositivas deban aprobarse por el legislativo en consenso
con el ejecutivo; la ley marco no poda ser reformada durante su
vigencia, el nombramiento del Contralor y Subcontralor deba
hacerse en consenso entre el ejecutivo y la Asamblea.
La Corte Suprema de Justicia por sentencia No. 8 del 8 de mayo de
1995, declar nula la publicacin de las reformas constitucionales,
orden su nueva publicacin y declar que las reformas parciales
que la Asamblea Nacional actuando como poder constituyente
derivado, haba actuado dentro de sus atribuciones. Afrm que
una reforma es total cuando afecta la existencia misma del Estado,
la forma de gobierno o su inspiracin democrtica.
11 La Difcil Transicin Nicaragense (En el Gobierno con doa Violeta). Coleccin
Cultural de Centro Amrica. Serie Ciencias Humanas No. 12. Managua, Nicaragua. 2006,
pgs. 263 y 264.
257
Al terminar el conficto, Doa Violeta Barrios de Chamorro orden
la publicacin el 15 de junio de 1995.
2. Contenido de la reforma de 1995 (Ley No. 192)
A. Propsito de las reformas

Esta reforma es trascendental para el proceso de transicin hacia
la democracia. En realidad de verdad no fue una reforma parcial,
sino total, que afect fundamentalmente el sistema autoritario,
aunque dej una Constitucin con una mixtura integrada por
algunos elementos autoritarios y una fuerte dosis democrtica,
difcil de entender, oscura, a veces contradictoria, mal redactada
y desordenada, a lo que han contribuido tambin las reformas
posteriores.
El propsito de estas reformas era poner a Nicaragua en el camino
hacia la democracia, aunque jugaran otros elementos secundarios,
aunque no sin importancia, como la limitacin al poder a doa
Violeta Barrios de Chamorro e impedirle la reeleccin; difcultarle
la administracin al emergente Partido Liberal que ya se esperaba
su triunfo; e inhibir al yerno de la Presidenta Chamorro para
postularse Presidente de la Repblica.
B. Algunas reformas polticas, sociales y culturales
Enumeraremos en este prrafo algunas reformas en materia
poltica, social y cultural:
a) La defensa nacional. Se suprime la disposicin que contemplaba
que era deber de todos los nicaragenses empuar las armas
para la defensa de la soberana, independencia de la patria y
autodeterminacin nacional. Se suprime el servicio militar
obligatorio que lo obliga a la juventud a participar en la guerra
civil. Se declar la apoliticidad del ejrcito.
258
IvN ESCoBAR FoRNoS
b) Instituciones de la democracia directa. Se mantiene el referndum
y plebiscito y se agrega la iniciativa popular de leyes.
c) Promocin de los derechos civiles y polticos. Se dispuso
que el Estado promoviera y garantizara los avances de carcter
social y poltico para asegurar el bien comn, asumiendo la
tarea de promover el desarrollo humano de todas y cada uno de
los nicaragenses, protegiendo de toda forma de explotacin,
discriminacin y exclusin.
d) Principios, valores constitucionales y pluralismo poltico. En
la reforma al art. 5 se profundiza en materia poltica, econmica
y social, lo mismo que en el mbito internacional. Se reafrma la
existencia del pluralismo poltico, pero se establece que no permitir
el establecimiento de todo tipo de dictadura o de cualquier sistema
antidemocrtico. Se consagran los principios de libertad, justicia,
respeto a la dignidad, el pluralismo poltico, social y tnico, el
reconocimiento a las distintas formas de la propiedad, la libre
cooperacin internacional y el respeto a la libre determinacin de
los pueblos. Se establece la economa mixta y las diferentes formas
de propiedad.
e) Derechos individuales. Se mantiene gran parte de los derechos
individuales y sociales, se establece el juicio por jurado, el recurso
de revisin que haba sido declarado inconstitucional por la Corte
Suprema, y la prohibicin del fuero atractivo; se garantiza la
propiedad privada incluyendo los medios de produccin; se prohbe
la confscacin de bienes y para la expropiacin debe pagarse justo
precio y efectivo, pero se permite pagar con bonos la expropiacin
de los latifundios incultivados.
f) Derechos de familia. Se establece el patrimonio familiar,
inembargable y exento de toda carga, pero se debilita la institucin
familiar mediante la consagracin del divorcio unilateral; se
incorpora la convencin internacional de los Derechos de los
Nios y las Nias.
259
g) Proteccin a los discapacitados. El Estado asume el compromiso
de atender en forma especial y sin distincin de ninguna clase en
todos sus programas a los discapacitados y a los familiares de las
vctimas de la guerra.
h) La educacin. Se dispone que las universidades y centros de
educacin superior estn exentas de impuestos y sus bienes no
pueden ser objeto de expropiacin, intervencin y embargo. Las
universidades y centros de educacin tcnica que segn la ley deben
ser fnanciadas por el Estado recibirn una aportacin anual del 6%
del Presupuesto General de la Repblica, el cual se distribuir de
acuerdo con la ley. Se consagra la libertad de ctedra.
i) Libertad de prensa y comunicacin. Se elimina la censura previa
y estn exentos de impuestos fscales, municipales, la importacin
de papel, la maquinaria, equipo y refracciones para los medios de
comunicacin escritas, radiales y televisivas, as como tambin
la importacin, circulacin y ventas de libros, folletos, revistas
y materiales escolares, cientfcos de enseanza, diarios y otras
publicaciones peridicas, no obstante, se le seala a los medios
de comunicacin una funcin social y se le reconoce el derecho
a su acceso a los nicaragenses, lo que puede dar pie a ciertas
restricciones.
j) Medios procesales de defensa de la Constitucin. Se establece
el habeas corpus, el amparo y el recurso abstracto y popular de
inconstitucionalidad contra la ley, limitando su interposicin a
sesenta das.
k) Con todos estos derechos, garantas, valores y principios,
el Estado de Nicaragua se declara como un Estado social de
derechos.
l) Se reconoce la iniciativa econmica, la libertad de empresa, el
establecimiento de bancos y otras instituciones fnancieras.
260
IvN ESCoBAR FoRNoS
m) Se propugna por la eliminacin de los latifundios ociosos.
n) La nacin nicaragense se constituye en un Estado Social de
Derecho.
) Se reconoce a los partidos polticos.
C. Control de poderes del Estado
A diferencia de la Constitucin original, se estableci un sistema de
control de poderes bastante aceptable, que garantizaba la divisin
de poderes a los cuales se les seal las competencias y deberes
que tenan.
El Poder Ejecutivo ejerca control sobre el Legislativo por medio
del veto, la iniciativa de tramitacin urgente de ley, la iniciativa en
la formulacin del presupuesto.
El Poder Legislativo a su vez controlaba al Poder Ejecutivo
pidindole informe o interpelando a los ministros y
viceministros de Estados, presidentes o directores de entes
autnomos y gubernamentales, aprueba el presupuesto
por medio de ley, aprobando o rechazando los tratados
internacionales.
El Poder Judicial controla al Poder Ejecutivo a travs del recurso
por inconstitucionalidad de la ley y recurso de amparo, al ejecutivo
por medio de lo contencioso administrativo, aunque hasta el da de
hoy no est regulado, pero suplido por el amparo, y a l electoral en
materia no electoral por medio del amparo.
D. Reforma a los poderes del Estado
a) Poder legislativo
261
Se establecen ms requisitos a los ya establecidos para ser
diputado: se requiere haber residido o trabajado en forma
continua en el pas los dos aos anteriores a la eleccin, salvo
que cumpliere misiones diplomticas o trabajar para organismos
internacionales o realizar estudios en el extranjero, adems
haber nacido o residido los dos ltimos aos en el departamento
o regin autnoma por el cual se pretende salir electo; no se
permite que sean diputados al que renunci a la nacionalidad
nicaragense, salvo que la hubiese recuperado al menos
cinco aos antes de verifcarse la eleccin, a los ministros de
cualquier culto religioso, al menos que haya renunciado a su
ejercicio doce meses antes de la eleccin. Se reduce el perodo
de duracin de la diputacin de seis aos a cinco. El poder
legislativo en esta reforma es el nico que puede establecer
impuestos, modifcarlos y suprimirlos; adems aprueba los
planes de arbitrios de las municipalidades. Se deja claro que
slo mediante ley se puede decretar impuestos. Anteriormente
la creacin impositiva se comparta con el ejecutivo, a pesar de
existir norma expresa que dispona lo contrario.
No existe delegacin de facultades de legislar al poder ejecutivo.
Se establece el sistema de representacin nacional, departamental
y regional. La Asamblea Legislativa est compuesta de 90
diputados con sus respectivos suplentes, de los cuales 20 son
representantes nacionales y 70 representantes departamentales
y regionales, todos elegidos mediante el cociente electoral.
Para permitir el mejoramiento de sus funciones se establece la
obligacin de destinar un porcentaje sufciente del Presupuesto
General de la Repblica a favor de la Asamblea Nacional.
b) El poder ejecutivo
Al poder ejecutivo se le quita el exceso de poder que tenia para
un mejor juego de la divisin de poderes. El ejecutivo en la
Constitucin original poda legislar en materia fscal, en materia
262
IvN ESCoBAR FoRNoS
administrativa y organizacin de los ministerios de Estado, entre
otras funciones legislativas.
Se seala como requisito para los cargos de Presidentes y
Vicepresidentes de la Repblica haber residido o trabajado de
forma continua en el pas durante los cinco aos anteriores a la
eleccin, salvo que cumpliere misiones diplomticas o estudios en
el extranjero.
El perodo de ejercicio del cargo de Presidente y Vicepresidente
se reduce de seis a cinco aos y no se permita la reeleccin para
el perodo inmediato, pero pasado ese segundo perodo es posible
ser nuevamente Presidente, despus del segundo perodo ya no
se le permitir ser Presidente para un tercer perodo. Adems no
se permite la sucesin dinmica. Esta prohibicin se extiende a
los alcaldes. Junto con el Presidente, acta en los determinados
casos y materias el Consejo de Ministros y el Consejo Nacional
de Planifcacin Econmica y Social, adems, los acuerdos y
providencias del Presidente sern refrendadas por el Ministro
correspondiente. Estos son controles internos tiles.
c) El poder judicial
Para un nuevo funcionamiento del poder judicial se le concede no
menos del 4% del Presupuesto General de la Repblica. La Corte
Suprema de Justicia se especializa y se divide en cuatro salas:
civil, penal, constitucional y contencioso administrativo. La corte
plena conocer del recurso por inconstitucionalidad de la ley y
confictos de competencia y de inconstitucionalidad de los poderes
del Estado. El nmero de magistrados es de doce.
Se regula el contencioso administrativo, se aprob la ley que lo
regulaba, despus fue declarada inconstitucional y ahora permanece
estancada en la Asamblea Nacional.
263
Se estableci la carrera judicial, la que sera regulada por ley.
Se aprob un proyecto de ley de Carrera Judicial en la Corte
Suprema cuando yo era Presidente, posteriormente fue aprobada
y promulgada por la Asamblea Nacional, pero no ha sido
reglamentada. En la ley se estableci un Consejo Nacional de
Administracin y Carrera Judicial que, como su nombre lo indica,
sus funciones son de administracin y manejo de la carrera judicial,
sin control externo, a travs de sus representantes en dicho Consejo,
del poder legislativo, de las universidades, de la empresa privada
etc,
12
Es un auto control que no asegura una efcaz independencia
interna y externa de la administracin de justicia.
d) Poder electoral
La principal reforma consisti apartar del Consejo Electoral, a los
partidos polticos. Estaba integrada por cinco miembros, los que
son nombrados por la Asamblea Nacional. Se concede al Consejo
Supremo Electoral la facultad de organizar bajo su dependencia el
Registro Civil de las Personas, la cedulacin ciudadana y el padrn
electoral, otorgar personalidad jurdica a los partidos polticos, entre
otras funciones. Se establece que contra las resoluciones emanadas
del Consejo Supremo Electoral, no habr recurso ordinario ni
extraordinario. Se conserva la eleccin por sufragio directo de los
gobiernos locales y se consagra la autonoma administrativa fnanciera
y poltica, la que deba ser regulada por la ley de municipios.
e) La economa
En la reforma se reconoce el rol protagnico de la empresa privada
y se establece que el Banco Central es el ente estatal regulador
del sistema monetario. Adems el Estado garantiza la libertad
de empresa y el establecimiento de bancos y otras instituciones
fnancieras, privadas y estatales, que se regularan por la ley de la
12 Cfr. Ivn Escobar Fornos. La Reforma Constitucional. Editorial Hispamer. Managua,
Nicaragua 2004, pg. 143 y sigts.
264
IvN ESCoBAR FoRNoS
materia. Se permite pues una economa mixta, de tipo transaccional,
generada principalmente por los particulares y el Estado.
f) La Contralora General de la Repblica
La Contralora General de la Repblica como rgano de control de
la administracin pblica es regulada ampliamente. Se establece
como un organismo independiente y goza de autonoma funcional
y administrativa, tiene control previo y posterior sobre el uso de
los fondos pblicos. Cuando de sus investigaciones se presumiere
responsabilidades penales debern ser enviados a los tribunales
de justicia, bajo el apercibimiento de ser encubridores sino lo
hicieren.
3. Reforma parcial del ao 2000 (Ley No. 330)
El 2 de octubre de 1966 se celebraban elecciones en la que
participaron veintitrs partidos polticos, bajo el sistema del
cociente electoral completamente desnaturalizado al extremo que
resultaron electos diputados con trescientos votos, lejos de los
cocientes electorales normales. Dentro de estos lineamientos, la
Ley Electoral permita la atomizacin de los partidos polticos lo
que tornaba ingobernable el sistema presidencial, frente a un poder
legislativo ampliamente fraccionado, sin ninguna orientacin seria
y slida de desarrollo poltico, econmico y social.
Con el fn de dar mayor estabilidad al pas, fortalecer los partidos
polticos y sus instituciones, se present un proyecto de reformas
parciales a la Constitucin auspiciados por los dos partidos
principales del pas: el Frente Sandinista de Liberacin Nacional
y el Partido Liberal Constitucionalista, los que iniciaron plticas
en agosto de 1998. Se hacan reuniones en la Asamblea Nacional
tres veces a la semana, de las cuales tenan conocimientos los
medios de informacin y el pueblo. Despus de cada sesin
se celebraba una conferencia de prensa para dar a conocer lo
convenido sobre las reformas. Aunque se hicieron crticas a
265
algunas reformas no haba una gran oposicin y en tranquilidad
se hicieron las reformas. Durante el proceso se le concedi
intervencin a los grupos polticos y econmicos. El Partido
Liberal Constitucionalista invit a los partidos polticos para que
lo acompaaran en las plticas, pero se negaron.
Las reformas fueron aprobadas por la Asamblea Nacional el 18
de enero del ao 2000 y publicadas en La Gaceta, Diario Ofcial
No. 13, el 19 de enero del 2000. Junto con las reformas a la
Constitucin se aprob la Ley Electoral, la cual fue publicada
en La Gaceta, Diario Ofcial No. 16, del 24 de enero del 2000.
Entre los contenidos de estas reformas constitucionales podemos
sealar los siguientes:
a) Se determin con mayor preescisin los lmites del territorio
nacional al igual que la jurisdiccin y los derechos sobre las reas
marinas aledaas y la plataforma continental. Se enfatiz que
Nicaragua nicamente reconoce obligaciones internacionales
sobre sus territorios que hayan sido libremente consentidas y de
acuerdo con nuestra Constitucin y el Derecho Internacional.
b) Se consagr el principio de la doble ciudadana, pero para
optar a ciertos cargos pblicos debe renunciarse a la otra
ciudadana y tener nicamente la nicaragense.
c) Se aument la mayora califcada al levantamiento de
inmunidad del Presidente de la Repblica. Se volvi a recoger
la tradicin poltica nacional de conceder un escao en el
parlamento al Presidente y Expresidente de la Repblica como
propietario y suplente respectivamente.
d) Se redujo al 40% el porcentaje mnimo de votos vlidos
necesarios para ser elegido Presidente y Vicepresidente de la
Repblica y se exigi obtener el mnimo del 35% y superar el
5% porcentual al candidato que ocupe el segundo lugar, reformas
266
IvN ESCoBAR FoRNoS
que han sido muy criticadas porque facilitaba al FSLN volver al
poder.
e) Se aument en cuatro nuevos magistrados la Corte Suprema
de Justicia, quedando integrada en diecisis por as exigirlo
la especialidad de las cuatro salas y el volumen de trabajo de
un Estado unitario, donde todo termina en la Corte Suprema
de Justicia. Se crearon los conjueces electos por la Asamblea
Nacional.
f) Se aument en tres el nmero de magistrados del Consejo
Supremo Electoral y se redujo a tres el nmero de suplentes
(que eran cinco), el cual qued integrado por siete magistrados
propietarios y tres suplentes. Este Consejo es nombrado por la
Asamblea Nacional en virtud de voto califcado.
g) Se trasform la Contralora General de la Repblica de rgano
unicameral en una institucin colegiada integrada por cinco
miembros propietarios y tres suplentes. Al anterior Contralor se
le dej como miembro y a la Subcontralora como su suplente.
h) Se crearon los cargos del Fiscal General del Estado y Fiscal
General Adjunto electos por la Asamblea Nacional por mayora
califcada. El Fiscal como representante del Ministerio Pblico
ser el acusador de los delitos.
i) Se suprime la postulacin para elecciones municipales, por ser
organizaciones sin responsabilidad poltica y ser susceptibles de
presiones reidas con la tica electoral.
j) Se estableci el sistema electoral de la media mayor, que favorece
a los partidos polticos con mayor caudal de votos.
4. Reforma del ao 2004 (Ley No. 940)
Esta es una pequea reforma que aclara el procedimiento para
aprobar los instrumentos internacionales y suprimi la aprobacin
267
tcita de ellos cuando no hubieren sido aprobados o rechazados
en un plazo no mayor de sesenta das a partir de su presentacin
en la Asamblea Nacional. Esta fue una reforma al art. 138 inc. 2
de la Constitucin y siempre se mantuvo que los instrumentos
internacionales solamente podrn ser dictaminados, debatidos,
aprobados o rechazados en lo general, sin poder hacerles cambios
o agregados en sus textos.
5. Reforma parcial del ao 2005 (Ley No. 520)
A principios de 2002 se inicia un movimiento de reformas
constitucionales. Para tal efecto se nombra el 21 de febrero de
2002, por el Presidente de la Repblica, Ing. Enrique Bolaos, una
Comisin presidida por el Dr. Ivn Escobar Fornos, la cual en su
informe propuso reformas a la Constitucin y a las leyes con el
objeto de fortalecer al Poder Judicial, el cual despus fue enviado
al Pleno del Consejo Nacional de Planifcacin Econmica y
Social (CONPES), el que a su vez propuso importantes reformas
constitucionales a los cuatro Poderes del Estado. Posteriormente
el Poder Ejecutivo presenta a la consideracin del pas, el 12 de
septiembre de 2003, el Plan Nacional de Desarrollo que tambin
propone reformas constitucionales sobre el Estado.
13
Con el objeto de limitar las potestades y competencias del Poder
Ejecutivo, en eses entonces ejercidas por el Presidente Enrique
Bolaos Geyer, y temiendo una derrota en las elecciones de fnales
del 2006, el 8 de noviembre de 2004 se present el Proyecto de
Reforma a la Constitucin, suscrita por sesenta diputados del Parido
Liberal Constitucionalista y el Frente Sandinista de Liberacin
Nacional (PLC y FSLN), el que fue aprobado en primera legislatura
el 25 de noviembre del mismo ao y despus fue aprobada en la
segunda el 13 de enero de 2005 y publicada en La Gaceta No. 35
del 18 de febrero de ese mismo ao.
13 Para conocer el alcance de esas reformas vanse Ivn Escobar Fornos. La Reforma
Constitucional. Breviario Jurdico No.1. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua.
2004.
268
IvN ESCoBAR FoRNoS
En los primeros das del mes de diciembre de 2004, el Presidente
de la Repblica present ante la Asamblea Nacional un Proyecto
de Reforma a la Constitucin Poltica. Las reformas fundamentales
eran: a) establecer el sistema de lista abierta por circunscripciones
nacionales y regionales para la eleccin de los diputados. Seran
sesenta diputados y treinta suplentes, quince diputados en
circunscripcin nacional y cuarenta y cinco en circunscripciones
departamentales y regionales; b) la no reeleccin de los diputados
por tercera vez despus de ejercer dos perodos consecutivos;
c) la postulacin popular por la eleccin de diputados, alcaldes
y consejales; d) la no reeleccin absoluta del Presidente de la
Repblica; e) el referendo obligatorio para las reformas parciales
de la Constitucin. Estas propuestas no fueron tramitadas.
Entre los contenidos de las reformas sealamos los siguientes:
a) La Asamblea Nacional tiene la atribucin de ratifcar en un plazo
no mayor de quince das hbiles con el voto favorable del 60% del
total de diputados, el nombramiento que hace el Presidente de la
Repblica, de los Ministros y Viceministros de Estado, Procurador
y Subprocurador General de la Repblica, Jefes de Misiones
Diplomticas y Presidentes o Directores de Entes Autnomos o
Gubernamentales. Dichos nombramientos slo se consideran
frmes hasta que la Asamblea Nacional los ratifque.
14
Esta es una
reforma al ordinal b) del art. 150 que dispona que era atribucin del
Presidente de la Repblica nombrar y remover a los funcionarios
sealados, agregando ahora al Procurador y Subprocurador de
la Repblica, que de acuerdo a su Ley Orgnica corresponda
nombrar nicamente al Presidente de la Repblica, sin ratifcacin
de la Asamblea Nacional. Es difcil obtener el 60% de votos para
nombrar a sus ministros y dems funcionarios antes sealados,
lo que obstaculiza la formacin del gobierno y puede provocar
una crisis. Ms difcil es obtener ese porcentaje cuando hay una
14 Art. 138 numeral 30) de la reforma constitucional.
269
oposicin cerrada en la Asamblea, todo lo cual, como expresamos,
puede provocar una crisis de gobernabilidad.
b) Corresponde al Presidente de la Repblica nombrar y
remover a los Ministros y Viceministros de Estado, Procurador
y Subprocurador General de la Repblica, Directores de Entes
Autnomos y Gubernamentales, Jefes de Misiones Diplomticas,
debiendo poner en conocimiento de la Asamblea Nacional, dentro
del trmino de tres das, el nombramiento para su ratifcacin,
el cual se considerar frme hasta que la Asamblea Nacional lo
ratifque. De no producirse la ratifcacin el Presidente de la
Repblica deber proceder a un nuevo nombramiento dentro
del plazo de treinta das hbiles debiendo someterse el nuevo
nombramiento al procedimiento de ratifcacin sealado. Si en el
plazo de quince das la Asamblea Nacional no ratifca ni rechaza,
debe considerarse que los nombramientos han sido ratifcados en
una forma implcita.
15
c) Se consagra la solicitud de informe, la comparecencia personal
y el voto de censura por ineptitud que conlleva a la destitucin del
cargo de los Ministros y Viceministros de Estado, Procurador y
Subprocurador General de Justicia, Presidentes o Directores de
Entes Autnomos y Gubernamentales. Ineptitud es un trmino
muy general, peligroso, en el que polticamente, podran
incluirse muchas causas para la destitucin del funcionario
(enfermedad, errores en su administracin, falta de capacidad
administrativa o propiedad para ejercer el cargo, desordenes
15 Art. 150 numeral 6) y 138 numeral 30) de la reforma constitucional. Joan Vintro Castells,
profesor espaol de Derecho Constitucional, explica que parece que debe presumirse que
el Presidente cambi de opinin si no enva a la Asamblea Nacional los nombramientos
dentro del tercero da y, como consecuencia, el Ministro o el funcionario nunca fueron
tales y debe responder civilmente por los actos eventualmente dictados. Si el Presidente
enva los nombramientos despus del trmino de tres das puede fundirse que es un
supuesto de la nulidad relativa y como tal es subsanable por el voto de la Asamblea, pero
que tambin podra interpretarse, sin compartir esa opinin, dentro de una interpretacin
muy literal del texto constitucional, que el nombramiento es nulo por la infraccin
del plazo establecido (Refexiones sobre la evolucin de la Constitucin Poltica de
Nicaragua de 1987. Ponencia presentada en el Congreso de Derecho Constitucional 20
aos de Constitucin. Universidad Centroamericana. Managua, 2007.
270
IvN ESCoBAR FoRNoS
privados inaceptables para el pueblo, etc). Es obligatoria la
comparecencia y la rendicin de informe bajo los aprecios
del procedimiento judicial. Si el funcionario no comparece es
causal de destitucin, salvo fuerza mayor o caso fortuito.
La formacin de causa y la perdida de la inmunidad no pueden
surgir de los informes, comparecencia e interpelaciones. Estas
diligencias pueden servir de prueba para el juicio de desaforacin.
Debe abrirse este juicio, de otra manera no existira el debido
proceso.
Para declarar la ineptitud se necesita la mayora califcada del
60% de los diputados, lo cual ser comunicado al Presidente de
la Repblica para que dentro de plazo de tres das haga efectiva
la destitucin. Por esta reforma se agrega al Procurador y
Subprodurador de Justicia, que entre sus fnes tiene la de acusar
delitos contra el Estado.
16

d) Le corresponde a la Asamblea Nacional elegir por mayora
califcada al Superintendente y los Intendentes del Servicio
Pblico y del Director y Subdirector del Instituto de la
Propiedad Urbana y Rural, de listas separadas propuestas por el
Presidente de la Repblica y por los diputados, en consulta con
las asociaciones en las pertinentes, otorgndoles inmunidad.
Son servicios que corresponden al ejecutivo sobre los cuales
el legislador tendr, a travs de su nombramiento, un sistema
efectivo de control.
17
e) Le corresponde al Presidente de la Repblica destituir de sus cargos
a los funcionarios en los casos en que la Asamblea Nacional lo haya
decidido en uso de sus atribuciones.
18
16 Art. 138 numeral 4 de la reforma constitucional.
17 Art. 138 inc. 9) de la reforma constitucional.
18 Art. 150 numeral 6) de la reforma constitucional.
271
f) De acuerdo con el art. 143 de la Constitucin slo se permita a la
Asamblea Nacional aprobar o rechazar el veto en su totalidad, tanto
si sta era total o parcial. Por la reforma se cambi el sistema del veto
parcial. El Presidente de la Repblica en el veto parcial debe expresar
los motivos por los que veta cada artculo, uno a uno, a su vez la
Comisin debe dictaminar sobre cada uno de los artculos vetados.
El veto parcial, pues, ya no es en bloque, pero por cada artculo se
deben expresar los motivos de su rechazo.
Al veto se le pueden agregar propuestas de modifcaciones y supresin
de artculos.
A su vez la Comisin dictaminadora de la Asamblea Nacional debe
dictaminar sobre cada uno de los artculos del veto y el Plenario
decidir sobre qu artculo rechaza o acepta.
Se opina que este tipo de veto transforma el veto parcial en un nuevo
proyecto de ley, porque las modifcaciones u observaciones del
Presidente en el veto parcial, pueden sufrir variaciones en el dictamen
y en la decisin del Plenario, pues sta no versara propiamente sobre
el veto sino sobre el dictamen.
Pero no es as, este veto artculo por artculo no signifca que la
Asamblea pueda modifcar los artculos de acuerdo a su criterio.
En defnitiva, la Comisin debe limitarse a dictaminar si acepta
o rechaza el veto por cada uno de los artculos dictaminados y el
plenario a decidir lo mismo. Sin embargo, la aceptacin del veto
presidencial de algn artculo no imposibilita la modifcacin de la
redaccin por la Asamblea Nacional, pero dentro de los criterios del
veto y sin incorporar elementos que resulten de la libre voluntad de la
Asamblea.
Las mencionadas reformas fueron impugnadas ante la Corte
Centroamericana de Justicia por el seor Presidente de la Repblica,
272
IvN ESCoBAR FoRNoS
Ing. Enrique Bolaos Geyer, despus de ser aprobada en primera
legislatura. Entre otros argumentos, aleg que la reforma requera
la convocatoria de una Asamblea Constituyente porque, violando la
independencia de los poderes, establece un gobierno de asamblea,
lo que no puede hacerse a travs de una reforma parcial de la
Constitucin Poltica; se aprobaron reformas en la segunda legislatura
que no fueron aprobadas en la primera; se pretende convertir entes
del Poder Ejecutivo y reas de la Administracin Pblica en entes
administrativos de la Asamblea Nacional a travs del nombramiento
de sus titulares y dependencia de ella: art. 3 de la Ley No. 511 Ley
de la Superintendencia de los Servicios Pblicos; art. 12 de la Ley
512, Ley Creadora del Instituto de la Propiedad Reformada Urbana y
Rural; art. 13 de la Ley Creadora del Instituto Nacional Tecnolgico.
Fund su demanda en disposiciones constitucionales nacionales,
el Derecho Comunitario centroamericano, convenios y tratados
internacionales vigentes. La competencia de la Corte Centroamericana
la fund en el literal f) del art. 22 del Convenio de Estatutos de este
Tribunal que le atribuye la competencia para conocer y resolver
a solicitud del agraviado los confictos que puedan surgir entre los
poderes u rganos fundamentales del Estado Este Tribunal como
medida cautelar, requiri a la Asamblea Nacional, que suspendiera
la tramitacin de las reformas mientras fallaba el fondo del asunto.
La Corte Centroamericana por sentencia de las 5:00 p. m. del da
29 del mes de marzo de 2005 declar inaplicables las reformas
constitucionales. Se dieron dos votos razonados en contra.
El mismo da, a las 12 m., la Corte Suprema de Justicia, dentro del
conficto de competencia y constitucionalidad, planteado ante ella
por el Presidente de la Repblica, el 22 de marzo de 2004, declar
inconstitucional la parte citada del literal f) del art. 22 del referido
Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, por no ser
competencia de esta Corte, sino de la Corte Suprema de Justicia de
Nicaragua, resolver y conocer de los confictos de competencia entre
los poderes u rganos fundamentales del Estado, de acuerdo con el art.
164 numeral 12 de la Constitucin y por haberse violado el art. 182
273
que sujeta los tratados a la Constitucin. Como consecuencia declar
que son inaplicables y sin ningn valor la resoluciones emitidas por la
Corte Centroamericana de Justicia basada en dicha disposicin.
Ninguna de las dos resoluciones admiten recurso, lo que dio lugar
a una crisis institucional y a una posible internacionalizacin del
conficto.
Por otra parte, la ratifcacin de los mencionados funcionarios por
la Asamblea Nacional, el voto de censura y la destitucin del cargo,
el nombramiento del Superintendente y los Intendentes de Servicios
Pblicos, el Director y Subdirector del Instituto de la Propiedad
Reformada Urbana y Rural y su inmunidad deben ser efectivas,
durante el perodo 2002-2207, hasta que se logre consenso entre los
principales actores polticos del pas: los dos grupos parlamentarios
mayoritarios (PLC y FSLN) y el Gobierno de la Repblica.
El da 7 de abril de 2005, fueron presentados varios recursos por
inconstitucionalidad en contra de las reformas, fundamentados,
entre otras razones, en las siguientes: se siguieron tramitando las
reformas constitucionales a pesar que la Corte Centroamericana
mand a suspender la tramitacin de las reformas como medida
cautelar; se aprobaron en segunda legislatura reformas que no
fueron aprobadas en la primera, como la inclusin del Procurador
y Subprocurador de la Repblica
19
entre los funcionarios que
deben ser ratifcados por la Asamblea Nacional; no se realizaron
las consultas ciudadanas de la reforma de acuerdo con el art. 7
de la Constitucin y de la Ley de Participacin Ciudadana; las
reformas fueron aprobadas por la Asamblea Nacional como Poder
Constituyente derivado y no por una Asamblea Constituyente
originaria a pesar que cambian sustancialmente el sistema de
gobierno, dndole gran preeminencia a la Asamblea Nacional en
detrimento de la divisin de poderes.
19 Tambin se le agregaron en la segunda legislatura el consenso de las tres fuerzas para su
implementacin en las reformas a los numerales 9 y 30 del art. 138, al prrafo 6) del art.
150, al numeral 6, prrafo II, del art. 150.
274
IvN ESCoBAR FoRNoS
El 12 de enero del 2005 el Presidente Bolaos y Daniel Ortega, en
representacin del FSLN, frmaron un convenio donde se aceptaba
las reformas, el consenso de las tres fuerzas para el nombramiento
de los servidores pblicos que le corresponde nombrar a la
Asamblea Nacional, el acuerdo de implementacin y la posibilidad
de establecer sistemas semiparlamentarios o sempresidenciales,
entre otros acuerdos importantes. Los problemas en torno al
cumplimiento de este acuerdo y de las disposiciones transitorias
agregadas a los artculos sealados, el conficto que resulta de
las dos sentencias, que ya no admiten ningn recurso, llegar a un
acuerdo sobre el nombramiento de magistrados, intendentes y de
los otros funcionarios a que se referen las reformas, pusieron en
crisis al pas y al dilogo nacional que se estaba celebrando.
Por sentencia de las 8:30 a. m. del 31 de agosto del 2002, declar
sin lugar el recurso de inconstitucionalidad de la Ley 520 de
reforma parcial a la Constitucin Poltica de Nicaragua, en el que
argumentaba que esas reformas deban de hacerse a travs de una
Asamblea Nacional Constituyente y no por una reforma parcial de
la Asamblea Nacional Ordinaria, rompiendo el equilibrio y control
entre sus poderes y que en dicha reforma se establece un gobierno
asamblesta, donde la mayor parte del poder del Estado lo asuma
la Asamblea Nacional. En esta sentencia no se le sealan lmites al
poder constituyente derivado, slo el poder de dictar una nueva. No
existen disposiciones en la parte dogmtica de la Constitucin que
no puedan ser modifcadas por el Constituyente derivado. Expres
que nuestra Constitucin es semidirigida. Por otra parte, declara que
la Asamblea Nacional esta facultada para reformar el texto de los
artculos constitucionales aprobados en la primera legislatura, sin
restriccin alguna. Declara inconstitucional en los considerndos la
superioridad jerrquica del Parlamento sobre el Gobierno. Expresa
que no existen lmites constitucionales sustanciales o de fondo que
puedan dar fundamento a una inconstitucionalidad de la reforma
constitucional. Disent y razon mi voto.

275
En estas reformas se pretendi parlamentarizar el sistema
presidencial, pero en cambio se cre un gobierno asambleario,
donde la Asamblea Nacional pasaba a ser el centro del poder de
la Repblica, pues se constitua en poder superior de los cuatro
poderes existentes.
20
Por la Ley ordinaria No. 558, aprobada por la Asamblea Nacional
el 19 de octubre del 2005, se suspendieron las reformas parciales
constitucionales de la Ley No. 520, lo mismo que la Ley de
Superintendencia de Servicios Pblicos, Ley Creadora del Instituto
de la Propiedad Reformada Urbana y Rural, Ley de Seguridad
Social y dems leyes y actos legislativos que se derivan de los
mismos hasta el 20 de enero del 2007.
Posteriormente se reform la Ley Marco por la Ley No. 610,
aprobada por la Asamblea Nacional, el 19 de enero del 2007,
suspendiendo su aplicacin hasta el 20 de enero del 2008.
Por sentencia N 1 de las 8:30 de la maana del 10 de enero
2008, la Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional la
Ley Marco y su reforma, por cuanto una ley ordinaria no puede
suspender la aplicacin de la Constitucin, que es ley superior.
Tambin declar inconstitucional la Ley de Superintendencia de
Servicios Pblicos, Ley Creadora del Instituto de la Propiedad
Reformada Urbana y Rural, Ley de Seguridad Social, por vicios de
procedimientos al haberse omitido el proceso de consulta para su
elaboracin, establecido en la Constitucin Poltica de Nicaragua.
Como consecuencia han entrado en vigencia las referidas reformas
constitucionales a partir de la fecha de esta sentencia, sin perjuicio
20 Era tan evidente el carcter asambleario de la reforma constitucional que en la Exposicin
de Motivos se dijo: La evolucin constitucional supone un reforzamiento de los poderes
parlamentarios, fundados en principios democrticos, frente a la reduccin de poderes del
rgano gubernamental. Este predominio jurdico y poltico del Parlamento se traduce en
una funcin de control sobre el Gobierno, lo que reafrma la superioridad jerrquica del
primero. En la sentencia citada del 31 de agosto del 2002 fue declarada inconstitucional
en los considerandos.
276
IvN ESCoBAR FoRNoS
de su posterior publicacin en la Gaceta, Diario Ofcial de acuerdo
al art. 18 de la Ley de Amparo.
Al ser declaradas inconstitucionales las mencionadas leyes, las cosas
quedaron as: la seguridad social, consagrada constitucionalmente,
sigue funcionando con la organizacin y sistema anterior, la
Superintendencia de Servicios Pblicos y el Instituto de la
Propiedad quedaban como constitucionales, pero sin ley que los
ponga a funcionar
6. Reforma constitucional del 2005 (Ley No. 521)
Se reforma el art. 140 de la Constitucin que regula el derecho de
iniciativa de ley. A los que ya la tenan se agregan los diputados
ante el Parlamento Centroamericano por el Estado de Nicaragua,
en materia de integracin regional.
Esta reforma fue publicada en La Gaceta, Diario Ofcial No. 35 del
18 de febrero de 2005.
7. Reforma constitucional del 2005 (Ley No. 527)
Se reforman los arts. 68 y 93 de la Constitucin.
El primero se refere a un tema fundamental del sistema
democrtico porque afecta la cultura y la libertad de expresin y
de informacin.
Al prrafo cuarto del art. 68 consisti en agregarle un enunciado
que lo subrayaremos: La importacin de papel, maquinaria y
equipos y refacciones para los medios de comunicacin social
escritos, radiales y televisivos as como la importacin, circulacin
y venta de libros, folletos, revistas, materiales escolares y
cientfcos de enseanza, diarios y otras publicaciones peridicas,
estarn exentas de toda clase de impuestos municipales, regionales
y fscales. Las leyes tributarias regularan la materia. Este agregado
277
de la reforma da pie para limitar o gravar tales importaciones, lo
que se esta haciendo con el papel de los diarios. Pero se afrma
que este agregado lo nico que autoriza a las leyes tributarias es
regular otros aspectos de la materia, pero no introducir impuestos
que estn excepcionados por el mismo artculo, pues para hacer tal
limitacin se necesita una disposicin expresa. Existe un recurso de
inconstitucionalidad contra estos impuestos ante la Corte Suprema
de Justicia y faltas.
En el art. 93 se establece el fuero militar para los delitos y faltas
estrictamente militares, los que seran conocidos por tribunales
militares. Los delitos y faltas comunes cometidas, por los militares
sern juzgados por los tribunales comunes.
8. Nuestra jurisdiccin constitucional y la divisin de poderes
A pesar de que en sentencia No. 98 de las 9:00 a. m. del 17 de agosto
de 2001, haba aceptado la constitucionalidad de la improcedencia
del amparo contra el proceso de formacin de la ley, la que produjo
cosa juzgada general (erga ormes), de acuerdo con el art. 19 de la
Ley de Amparo; la Corte Suprema de Justicia, con mayora mnima,
por sentencia No. 69 del 23 de septiembre del 2004, interpret
el art. 188 de la Constitucin que consagra el recurso de amparo
contra toda disposicin, acto o resolucin, y en general, en contra
de toda autoridad o agente de los mismos que viole o trate de
violar los derechos y garantas consagrados en la Constitucin. En
su interpretacin sostiene que dentro de la generalidad en que est
redactada cabe tambin contra la tramitacin de la ley, por lo que
declar inconstitucional el inc. 2 del art. 5 de la Ley de Amparo que
expresamente dispone que no procede el recurso de amparo contra el
proceso de formacin de la ley, su promulgacin o su publicacin.
Esta sentencia se dict con ocasin de la tramitacin de la Ley
de la Carrera Judicial y cambi el equilibrio de poderes, dejando
a la Asamblea Legislativa en una situacin de desventajas ante
la justicia constitucional y los otros poderes, como veremos ms
adelante.
278
IvN ESCoBAR FoRNoS
Los sistemas de control previo de los Proyectos de Ley en
Amrica Latina, principalmente en Centroamrica, funcionan a
travs de la consulta o peticin de una autoridad interesada (el
Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo, el Procurador de Derechos
Humanos, etc.) a la jurisdiccin constitucional (Sala Constitucional,
Tribunal Constitucional, Corte Suprema) con la fnalidad de que se
pronuncie si es o no constitucional, pudiendo revisar el fondo y la
forma; no tienen legitimidad activa los particulares para pedir esta
consulta, pues pondra en peligro el trabajo regular y hasta anular
la labor fundamental del rgano legislativo. Pongamos algunos
ejemplos:
a) En Guatemala la Corte Constitucional puede emitir opinin
sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos
de ley, a solicitud de cualquier rgano del Estado.
21

b) En Costa Rica existe consulta previa obligatoria al Poder Judicial
cuando se trate de proyectos de reformas constitucionales, de la
Ley de la Jurisdiccin Constitucional y las relativas a la aprobacin
de convenios o tratados internacionales, oyendo a ambos poderes,
incluyendo las reservas o propuestas de unos a otros.
Es facultativa la consulta cuando se trata de cualquier otro de
proyectos de ley ordinaria, la aprobacin legislativa de actos o
contratos administrativos o reformas al reglamento de orden,
direccin y disciplina interior de la Asamblea Legislativa,
cuando la consulta se presente por un nmero no menor de diez
diputados.
Cuando lo soliciten la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal
Supremo de Elecciones o la Contralora General de la Repblica
si se tratare de proyectos de ley o de mociones incorporadas a
ellos, en cuya tramitacin, contenido o efecto estimaren como
21 Art. 272 ordinal e).
279
indebidamente ignorados, interpretados o aplicados los principios
o normas relativas a su respectiva competencia constitucional.
Cuando lo solicite el Defensor de los Habitantes por considerar que
infringen derechos, libertades fundamentales de la Constitucin o
los instrumentos internacionales de los derechos humanos vigentes
en la Repblica.
22
c) En el Salvador cuando la devolucin del Proyecto de Ley al
Ejecutivo se funda en su inconstitucionalidad y el rgano legislativo
ratifca el Proyecto y rechaza las observaciones, el Ejecutivo puede
pedirle a la Corte Suprema de Justicia, dentro de tercero da, que
declare si es o no constitucional, a ms tardar dentro de quince
das. Si es constitucional, el ejecutivo estar obligado a sancionarlo
y publicarlo.
23
d) En Honduras, cuando el veto del Ejecutivo al Proyecto de la
ley se funde en su inconstitucionalidad, el Congreso Nacional
no lo puede someter a nueva deliberacin, sin or previamente el
dictamen de la Corte Suprema de Justicia.
24
e) En Colombia, las leyes estatutarias que regulan ciertas materias
(derechos y deberes humanos, partidos polticos, estados de
excepcin, etc.) antes de su sancin y despus de su aprobacin
por el Congreso es revisada su constitucionalidad por la Corte
Constitucional, en el fondo como en la forma.
25
Tambin tienen
control previo constitucional: los tratados internacionales, los
que son enviados por el Presidente de la Repblica a la Corte
Constitucional y los proyectos de ley objetados por el Gobierno por
motivos de inconstitucionalidad, los que sern remitidos a la Corte
Constitucional para que decida sobre su constitucionalidad.
26

22 Art. 96 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional.
23 Art. 138 de la Constitucin.
24 Art. 216 prrafo 4 de la Constitucin.
26 Art. 241.10
280
IvN ESCoBAR FoRNoS
f) En Chile estn sujetos al control previo obligatorio de
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional: las leyes de
reforma constitucional, las leyes interpretativas de la Constitucin
y los tratados internacionales.
27
Algunas crticas a esta sentencia son las siguientes:
a) Viola el principio de la divisin de poderes, al abrir el recurso
de amparo tan amplio en su legitimacin activa que deja al poder
legislativo en inferioridad de condiciones, al impedrsele ejercer,
en caso de suspensin de procedimiento una de sus principales
funciones constitucionales que es legislar, concedindole al poder
judicial, sin legitimidad popular, competencia para paralizar la ley,
lo que no le otorga la Constitucin.
b) No es cierto que el art. 188 de la Constitucin contemple a la
ley entre las normas objetos de amparo. No existe en Nicaragua
consagrado en nuestro ordenamiento jurdico el control previo. La
ley ya promulgada, tiene su regulacin especial para impugnarla a
travs del recurso por inconstitucionalidad, pero no por medio del
recurso de amparo, salvo que se proponga en el recurso de amparo
cuando la ley es aplicada al caso concreto, en cuyo caso la Corte
Plena ser la que declare la inconstitucionalidad. El uso indebido
del amparo surgi en la accin precipitada de Antonio Lacayo
cuando quera ser Presidente, pero se lo impeda su parentesco
con la Presidenta doa Violeta de Chamorro. En esa ocasin se
interpuso un recurso de amparo ante el Tribunal de Apelaciones de
Masaya contra la reforma constitucional y ese tribunal orden a la
Asamblea Nacional y a la Presidenta que no publicara las reformas
y la Corte Suprema anula la publicacin de la reforma en base a
dicha prohibicin y permite que se vuelva a publicar, la cual es un
renacimiento que cure el amparo contra el proceso de funcin de la
ley. Para combatir esta paralizacin del proceso de formacin a la
ley se reform la Ley de Amparo, prohibiendo la interposicin del
27 Art. 82, 1.2 de la Constitucin
281
amparo contra el procedimiento de la ley, aprobada por la Asamblea
Nacional el 30 de noviembre de 1995 en el diario La Tribuna por
no haberla publicado. Este recurso nunca ha estado contemplado
como un medio para que la jurisdiccin constitucional realice el
control previo. No existe actualmente como ya expresamos. Este
control previo existi en Nicaragua en algunas constituciones: i)
En la Constitucin de 1939
28
se estableci que todo proyecto de ley
que no provenga de la iniciativa de la Corte Suprema de Justicia que
tenga por objeto dictar, reformar o derogar disposiciones referente
a la materia judicial no podr tramitarse sin el dictamen de la Corte
Suprema de Justicia. ii) En la Constitucin de 1948
29
se estableci
el mismo tipo de control previo de la Constitucin de 1939. iii)
En la Constitucin de 1950
30
se dispuso que en los proyectos de
ley que tengan por objeto dictar, reformar o derogar disposiciones
que tengan relacin con los Cdigos Civil, Penal, de Comercio,
de Procedimientos no podrn discutirse sin la opinin de la Corte
Suprema de Justicia. iv) En la Constitucin de 1974
31
se estableci
el mismo control previo de la Constitucin de 1950. En ninguno
de estos controles previos, el dictamen de la Corte Suprema de
Justicia era obligatorio, pero lgicamente por el prestigio de la
Corte y para evitar futuras inconstitucionalidades que detect sta,
tena un gran valor en el Congreso de la Repblica.
c) El sistema de habilitar el recurso de amparo para atacar el proceso
de formacin de la ley es inconcebible, alejado de los sistemas de
control previo aceptados por su racionalidad, como los sealados
anteriormente pues deja en manos de todas las personas, naturales
y jurdicas, nacionales y extranjeras, el poder de paralizar el
trabajo de la Asamblea Nacional porque generalmente en toda ley,
principalmente las que regulan conductas, resulta alguien afectado.
A eso debemos agregar a los litigantes patrocinados por los grupos
econmicos, polticos, religiosos y de ms factores de poder que
28 Art. 200
29 Art. 165.
30 Art. 179.
31 Art. 178.
282
IvN ESCoBAR FoRNoS
interponen recursos de amparo, para paralizar las leyes, frente a
una Constitucin amplia en la regulacin de derechos humanos,
en la que no resulta difcil fundar el inters esgrimido en una de
ellos. Este es un sistema que no surge de la refexin y estudio
previo, racional; del Derecho Comparado sino de una sentencia
apresurada que al azar encuentra en el amparo la mejor arma para
solucionar el caso concreto.
Por sentencia No. 2 de las 9:00 a. m. del 10 de enero de 2008 se
volva a repetir la sentencia anterior que permite la procedencia
del recurso de amparo contra el proceso de formacin de la ley,
con ocasin de la constitucionalidad de los Consejos del Poder
Ciudadano,
32
lo cual provoc una crisis que termin con la creacin
de un nuevo proceso de impugnabilidad de las leyes, decretos,
reglamentos, actos, resoluciones o disposiciones por invasin de
competencia de un poder en la competencia de otro
33
.
Por ley No. 49 se reform la Ley de Amparo, la cual fue publicada
en La Gaceta No. 28, Diario Ofcial, el 8 de febrero de 2008, se
dispone que no se puede admitir ni resolver el recurso de amparo
contra el proceso de formacin de la ley, desde su introduccin hasta
la publicacin; pero puede ser impugnada dentro del procedimiento
de conficto de competencias privativas y constitucionales entre los
poderes del Estado. Los poderes que se consideren eventualmente
afectados tienen derecho de concurrir a la Asamblea Nacional y
a ser odos, pero la ley se publicar. El plazo para promover el
conficto de competencia de constitucionalidad y competencia ser
de treinta das a partir de la publicacin de la ley.
La Sala de lo Constitucional suspender su aplicacin y el proceso
pasa al conocimiento del Pleno de la Corte Suprema de Justicia,
quien dentro del plazo de treinta das decidir el conficto y pasados
sesenta das sin que se sentencie, quedar sin efecto la suspensin
32 Creados mediante Decretos N 112 y 113, publicados en La Gaceta, Diario Ofcial N 230
del 29 de noviembre de 2007.
33 Sentencia Sala de lo Constitucional N 333 del 5 de diciembre de 2007, las 6:00 p.m.
283
por ministerio de la ley, sin perjuicio de que posteriormente se
declare su constitucionalidad o inconstitucionalidad.
Sistemas de Gobierno en Nicaragua
I. NOTAS SOBRE LA POSIBILIDAD DE LA
PARLAmENTARIZACION
Esta seccin es un apretado resumen de las posibles reformas
constitucionales que en forma de anteproyecto de ley, ha elaborado
un grupo de asesores, acadmicos y consultores invitados por el
Partido Liberal Constitucionalista. Existe con anterioridad un
anteproyecto de reformas constitucionales del Frente Sandinista
de Liberacin Nacional sobre el cual se elabor este estudio. Lo
expresado no son ms que aproximaciones a un posible cambio de
gran trascendencia, si el modo de ser, querer y voluntad del pueblo
nicaragense lo acepta. No existe ningn compromiso poltico.
En la democracia moderna existen dos grandes sistemas de
gobierno
34
: el sistema presidencial, y el parlamentario. De ambos
han surgido los sistemas mixtos: el semipresidencial que es el sistema
parlamentario con piezas del presidencial (como el de la Constitucin
francesa de 1958) y el semiparlamentario que es el presidencial
con piezas del parlamentario (como el de Uruguay y otros).
35

34 Modernamente se distingue entre forma de Estado y sistemas o formas de Gobierno.
Tomando como base el elemento territorial, son formas de Estado, el Estado Unitario, el
Federal y el Regional. Sobre la base de los titulares del Estado y la forma como ejercen
sus funciones, los sistemas de gobiernos pueden ser presidenciales, parlamentarios,
colegiados y mixtos.
35 Para profundizar sobre el tema de sistemas de gobierno es conveniente consultar los
magnfcos estudios de Jorge Carpizo. Sistema Presidencial o Parlamentario?. Nuevos
Estudios Constitucionales. (Universidad Nacional Autnoma de Mxico, pgs. 279 y
sigts.) Concepto de Democracia y Sistema de Gobierno en Amrica Latina. Boletn de
Derecho Comparado No. 119, Mayo-Agosto 2007. Instituto de Investigaciones Jurdicas.
Universidad Autnoma de Mxico; y Diego Valads. El Control del Poder. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2da.
Edicin 2000. El Gobierno de Gabinete. Editorial Hispamer. Managua, Nicaragua, 2006.
Parlamentarizacin de los Sistemas Presidenciales. Universidad Autnoma de Mxico.
Colegio Nacional . Mxico 2007.
284
IvN ESCoBAR FoRNoS
Existe tambin gobiernos colegiados (en Suiza y existi en
Uruguay)
1. Sistema presidencial
El sistema presidencial tiene su origen en la Constitucin de los
Estados Unidos de Amrica. No nace de la lucha contra la Corona,
sino del principio de la soberana popular plasmada en la Asamblea
Constituyente. Bsicamente est integrado por tres poderes
independientes y con controles mutuos. El Poder Judicial puede
controlar la constitucionalidad de las leyes, sistema denominado
difuso o americano para diferenciarlo del concentrado o europeo,
aunque ya se acepta este en nuestros pases, formando en algunos
pases un sistema mixto. Este control jurisdiccional es una pieza
fundamental de la democracia moderna como lo es la divisin de
poderes y el pluralismo poltico. Su adaptacin a otros pases sufre
variaciones.
El presidencialismo de los pases latinoamericanos ha hecho del
presidente la fgura central y preponderante del Estado. Esta visin
est siendo rechazada por la doctrina, y las ltimas constituciones
de nuestros pases establecen un mejor balance entre los poderes.
El sistema presidencial se caracteriza as:
a) El poder del ejecutivo se concentra en la fgura del Presidente
de la Repblica, que de acuerdo a nuestra Constitucin es el Jefe
de Estado, de Gobierno y del Ejrcito Nacional. En resumen, es un
ejecutivo unitario, concentrado.
b) El Congreso no elige al Presidente de la Repblica, sino el pueblo
en comicios electorales directos o indirectos. Este tipo de eleccin
le concede legitimidad popular independiente de la legitimidad
popular del legislativo. Ambos pues, tienen legitimidad popular
285
c) El Presidente nombra y remueve libremente a sus ministros,
quienes no son responsables polticamente ante el parlamento, pero
al fnal de sus perodos el pueblo aprueba o rechaza sus gestiones,
de lo cual depende su continuacin o desplazamiento; aunque
en nuestro sistema los ministros y otros funcionarios pueden ser
requeridos para informar o para ser interpelados.
36

d) Existe divisin de los tres poderes clsicos: ejecutivo, legislativo
y judicial, agregando el poder electoral en Nicaragua. Entre ellos
existen controles y balances.

e) El Presidente y los ministros no pueden ser miembros del
legislativo, aunque en nuestro sistema los diputados se les permite
ser ministros o desempear otras funciones, siempre que pidan
autorizacin a la Asamblea y depositen en el suplente. Cuando
ya no sea ministro puede reincorporarse a la Asamblea.
37
La
posibilidad de los diputados de ser ministros y la interpelacin de
stos son piezas del sistema parlamentario.
Nuestro constitucionalismo registra fguras e instituciones del
parlamentarismo: en la Constitucin de 1858, los Ministros podan
concurrir sin voto a las deliberaciones del Congreso;
38
en las
Constituciones de 1893,
39
1905,
40
1911,
41
los ministros de estado
pueden asistir sin voto a las deliberaciones del poder legislativo y
ser interpelados; en la Constitucin non nata de 1911 los Ministros
podan ser destituidos por un voto de censum, lo que dio motivo
para disolver la Constituyente;
42
y en las Constituciones de 1939,
43

1948,
44
1950
45
los Ministros enviaran al Congreso memorias de
37 Art. 138 inc. 10 vi) de la Constitucin.
38 Art. 61.
39 Art. 105.
40 Art. 84.
41 Art. 116.
42 Art. 152.2
43 Arts. 226, 227, y 228.
44 Arts. 189, 190 y 191.
45 Arts. 202, 203, y 204.
286
IvN ESCoBAR FoRNoS
lo actuado y daban informes que les pedan en los negocios de su
ramo; y la de 1974
46
se establece el informe y la interpelacin a los
Ministros.
Es importante tener presente este ltimo prrafo porque estas
instituciones, con mayor a menor fuerza, volvern a ser citados
ms adelante con ocasin de la ltima reforma constitucional y la
parlamentarizacin del sistema presidencial.
f) La mayora del congreso o asamblea puede pertenecer al partido
o partidos diferentes al del Presidente.
g) El Presidente no puede disolver al congreso. En el sistema
parlamentario puede ser disuelto el parlamento por el gobierno. Lo
que es posible en el sistema parlamentario, constituye un golpe de
Estado en el presidencial.
Los defectos del rgimen presidencial son los siguientes: no tiene
fexibilidad, pues el pueblo debe soportar al Presidente que no tiene
capacidad de gobernar, hasta que cumpla su perodo, problema
que se resolvera en el parlamentarismo con el voto de censura;
irresponsabilidad poltica, porque los ministros permanecen en
sus puestos a pesar de la oposicin o censura del parlamento,
siempre que cuente con la confanza del presidente, pero pueden
ser enjuiciados por responsabilidad civil o penal; se produce un
estancamiento poltico cuando surge una pugna entre el legislativo
y el ejecutivo, repercutiendo como crisis en la administracin y en la
poltica, sin embargo puede superarse a travs de alianzas entre los
partidos y el gobierno. Parte de la doctrina europea considera este
sistema autoritario porque el presidente acta con independencia
de la voluntad popular; irresponsable porque no responde ante el
pueblo y peligroso por todo lo antes expuesto.
46 Art. 147 numeral 5).
287
En la dcada de los noventa del siglo pasado, en dos importantes
pases de Amrica del Sur, se present el dilema de escoger entre
presidencialismo y parlamentarismo: Brasil y Argentina.
En el Brasil el Proyecto de Constitucin se pronunciaba a
favor del parlamentarismo, pero la Asamblea se inclin por el
presidencialismo en forma provisional. La Constitucin de 1988
dispona que el pueblo se pronunciar en un plebiscito si quera la
monarqua o repblica, el sistema parlamentario o presidencial, y
acept la repblica presidencial.
La reforma constitucional de Argentina de 1994 se inclin por un
sistema semiparlamentario, con la creacin de un Jefe de Gabinete
de Ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso, quien
ejerce la administracin general de pas, nombra empleados de
la administracin, excepto lo que correspondan al Presidente,
ejerce las funciones que le delegue el Presidente, coordina,
prepara y convoca reuniones de ministros, presidindolas en
caso de ausencia del Presidente, enva los proyectos de Ley de
Ministerios y del Presupuesto Nacional, hace recaudar las rentas
y ejecuta el Presupuesto, concurre al Congreso con voz, pero sin
voto y presenta la memoria sobre el Estado de la Nacin. Puede
ser interpelado, recibir un voto de censura y es removido por la
mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras.
47
Nuestro presidencialismo, as como el latinoamericano, tiende a
fortalecer al ejecutivo.
2. Sistema parlamentario
Tiene su origen en las tradiciones polticas de Inglaterra. Es un
sistema modelo, aunque en su adaptacin a otros pases ha sufrido
variaciones.
47 Cfr. Roberto Dromi y Eduardo Menem. La Constitucin Reformada. Ediciones Ciudad
Argentina. Buenos Aires, Argentina, 1994, pg. 352 y sigts.
288
IvN ESCoBAR FoRNoS
Presenta las caractersticas siguientes:
a) Los miembros del gobierno (gabinete, poder ejecutivo), son a su
vez miembros del parlamento (poder legislativo), salen de su seno.
Esto es lcito e indispensable.
El gobierno est integrado por el jefe del partido mayoritario o
por los jefes de una coalicin de partidos que logran mayora en el
parlamento.
b) El ejecutivo lo conforma; el jefe de gobierno que dirige la
administracin y al mismo gobierno; y el jefe de Estado con
funciones de representacin y protocolarias (rey o presidente)
c) El gabinete es presidido por el primer ministro, quien tiene
supremaca. As se denomina en Inglaterra. En Francia es llamado
Premier, y Canciller en Alemania.
La administracin pblica est atribuida al gabinete y presidida por
el primer ministro. El gabinete es supervisado por el parlamento.
d) El gobierno tiene responsabilidad poltica ante el parlamento,
ya sea individual por cada ministro o colectivamente el gabinete.
El parlamento puede negar un voto de confanza o dar un voto
de censura al gobierno, lo cual lo obliga a dimitir. A su vez el
gobierno, como contrapeso, tiene la facultad de pedirle al jefe de
Estado, quien generalmente accede, que disuelva al parlamento.
En las elecciones el pueblo decidir si elige un parlamento proclive
o contrario al gobierno. En el primer caso el gabinete contina el
poder, en el segundo debe renunciar.
El sistema parlamentario tiene las ventajas siguientes: se logra
armona porque los miembros del gobierno tambin lo son del
parlamento, y pueden asistir a sus deliberaciones, en esta forma
se reduce el riesgo de una paralizacin de la administracin, lo
que se puede dar en el sistema presidencial; existe responsabilidad
289
del gobierno, hecha efectiva mediante la disolucin del parlamento
y la negativa de un voto de confanza o con un voto de censura
del parlamento, solucionndose el problema, lo que no se da en
el sistema presidencial, en el cual la pugna entre el ejecutivo y
el legislativo puede durar mucho tiempo en el detrimento de la
gobernabilidad; concede fexibilidad, porque permite cambiar al
primer ministro incapaz o designar a otro que asuma una situacin
de crisis, lo que no se puede hacer en el sistema presidencial.
Sus defectos son los siguientes:
a) Se produce una fusin entre el ejecutivo y el legislativo, lo que
es contrario a la tesis de divisin de poderes
b) Tiene un marcado carcter partidista, que puede conducir a la
partidocracia.
c) Concentra el poder en el gabinete, el cual dirige la legislacin y
le quita el poder de iniciativa legislativa al parlamento.
d) Se le concede demasiada importancia a los asuntos triviales.
e) La multiplicidad de partidos y el uso excesivo de votos de
censura, trae como consecuencia que los gobiernos carezcan de
permanencia y estabilidad.
3. Crisis del presidencialismo
En los Estados Unidos, donde se origina el sistema presidencial, en
la Constitucin de 1789, se establece la eleccin del Presidente de
la Repblica en forma indirecta.
Posteriormente en 1851, se produce en Francia un cambio al
realizarse por eleccin directa del Presidente a Luis Napolen,
quien afrm que se haba salido de la legalidad para entrar en el
Derecho y que 8 millones de votantes lo esperaban.
290
IvN ESCoBAR FoRNoS
Las oligarquas, los gobiernos militares y los dictadores en
Latinoamrica incorporaron este sistema bonapartista porque
favoreca sus desmedidas ambiciones de poder.
Ocho constituciones latinoamericanas han separado la jefatura del
Estado de la del Gobierno, para evitar la enorme concentracin de
poder en la presidencia unitaria.
48
Es ejemplar recordar que con esta
separacin la monarqua absoluta se convirti en constitucional.
Se ha planteado la crisis del sistema presidencial sobre la observacin
de su fracaso en la mayora de los pases que lo adoptaron, excepto en
los Estados Unidos. En esta mayora de pases han surgido gobiernos
inestables o dictatoriales. Por el contrario, de las democracias
estables de Europa y la Commonwealth han surgido regmenes
parlamentarios y algunos semipresidenciales o semiparlamentarios.
Tambin en pases no desarrollados. Tales observaciones se hacan en
las dcadas de los sesenta y setenta. Es cierto que en el funcionamiento
del gobierno infuye en buena parte el factor institucional: el sistema
presidencial o parlamentario, los partidos polticos (dos, varios o
multipartidismo) y los sistemas electorales, pero no debemos olvidar
los factores econmicos, sociales, polticos, culturales, etc.
Juan J. Linz
49
ha sido uno de los ms crticos del sistema presidencial,
al cual considera en crisis, aunque reconoce que algunos de sus
argumentos pueden ser refutados y que debe profundizarse ms
sobre el tema. Veamos sus argumentos:
a) En el sistema presidencial tanto el Presidente como la Asamblea
tienen legitimidad democrtica por el voto popular, por lo que,
cuando la mayora de la Asamblea tenga una opinin poltica
diferente de los votantes que apoyan al Presidente, se presenta
serios confictos entre poderes que es difcil de resolver por los
48 Diego Valads. El gobierno de gabinete. Ob. cit., pg. 42 y siguientes
49 Democracia Presidencial o Parlamentaria. Qu diferencia implica?. La Crisis del
Presidencialismo. Perspectivas Comparativas. Obra Colectiva. Alianza Editorial. Madrid,
1997. y 1998 T. I. y 11.
291
medios constitucionales, lo que puede mover al ejrcito a intervenir
como poder moderador, o al golpe callejero.
b) El Presidente de la Repblica en el sistema presidencial es
elegido por un perodo fjo y no puede acortarse y muchas veces
ni extenderse cuando se prohbe la reeleccin, lo que imposibilita
la introduccin de continuos ajustes que sean requeridos por
los acontecimientos polticos, sociales y econmicos, lo que no
sucede con el sistema parlamentario, en el cual el primer ministro,
ante tales acontecimientos, puede solicitar un voto de confanza
al parlamento y si lo obtiene se fortalece, pero si no lo consigue,
se produce un cambio de gobierno. En resumen el sistema
parlamentario es fexible y el presidencial rgido.
El 11 de septiembre de 1973, si hubiera existido rgimen
parlamentario en Chile, no se hubiera dado el golpe de Estado de
Pinochet pues hubiera existido un mejor control, segn lo afrman
los mismos chilenos.
c) En el sistema presidencial el Presidente victorioso gana todo
el ejecutivo, cualquiera que sea el balance de fuerzas partidario
alcanzado en la eleccin y el que pierde lo pierde todo;
50
en
cambio el que aspire a ser primer ministro, si su partido obtuvo,
por ejemplo, menos del 51% de escaos en el parlamento tendra
que compartir el gobierno con otro partido o formar un gobierno
minoritario. Con el 30% de los escaos slo puede formar un
gobierno de coalicin, mientras el Presidente puede gobernar bajo
tales condiciones, aunque con difcultades con el congreso.
d) En el sistema presidencial, el Presidente es el responsable sobre
la prosperidad, estabilidad y gobernabilidad del pas, por lo que
50 En nuestro pas el candidato presidencial y su vicepresidente que ocupan el segundo
lugar pasan a ser diputados propietarios y suplentes respectivamente, lo mismo que el
expresidente y vicepresidente (art. 133 de la Constitucin), posiciones que evidentemente
no son en el ejecutivo, pero desde ah pueden dirigir sus bancadas y las relaciones con el
ejecutivo. Este es un vicio arraigado en nuestro pas.
292
IvN ESCoBAR FoRNoS
la oposicin no est muy dispuesto a apoyarlo, por el contrario
lo criticarn y se negarn a compartir responsabilidades, lo
que puede generar conficto entre el ejecutivo y el legislativo.
Tambin en algunas ocasiones el ejecutivo, que maneja el
presupuesto de la Repblica, procede a repartir puestos,
concesiones y benefcios a la oposicin.
51

e) La concentracin de poderes en el ejecutivo impulsa a muchos
sistemas presidencialistas a limitar el ejercicio de la presidencia
a uno o dos perodos, lo que provoca frustracin en los lderes
ambiciosos, que intenta reformar la Constitucin para continuar
en el poder. El lmite en el tiempo puede llevar a una pugna
entre el gobierno y la oposicin, lo cual precipita la realizacin
de tareas que requieren ms tiempo, se trabaja sin la prudencia
y planifcacin necesaria, por lo que se pueden cometer errores.
El expresidente abraza la tentacin de seguir mandando tras
bastidores o designar a su sucesor.
f) El sistema presidencial no tiene un poder moderador y neutral
que pueda solucionar situaciones de crisis como en el sistema
parlamentario a travs del Rey o del Jefe de Estado.
g) En el sistema presidencial es posible, no as en el parlamentario,
que extraos accedan al poder, con mayor razn cuando en el
pas no existen partidos fuertes. El parlamentario considera
extraos a aquellos candidatos que no se identifcan con un
partido ni reciben apoyo de ningn partido, sin experiencia de
gobernar ni experiencia poltica y que se presentan con apoyo
populista a menudo fundado en la hostilidad a los polticos
y a los partidos. Estos candidatos no tienen el apoyo de la
Asamblea, ni continuidad debido al principio de no reeleccin,
por lo que le es difcil crear una organizacin de partido. Slo
en un sistema presidencial pueden triunfar candidatos como
Fujimori o Collor de Mello.
51 Este es un vicio muy arraigado en nuestro pas.
293
h) En el sistema presidencial, la eleccin presidencial tiene un
carcter plebiscitario porque el votante deposita su voto ms por
el candidato que por el partido que lo postula y su programa. Esto
conduce a que el Presidente acte con bastante discrecionalidad.
Este carcter plebiscitario le abre la posibilidad al candidato a
ofrecer todo y a todos, muchas veces en forma irresponsable, por lo
que pueden los presidentes despus de la eleccin obtener ndices
de aprobacin muy altos que pueden llegar al 70% o al 80%, lo
cual no sucede en el sistema parlamentario. Otra consecuencia
del carcter plebiscitario de las elecciones populares (Presidentes
de la Repblica, gobernadores, alcaldes, etc.), es el xito en estas
elecciones de los artistas, miembros de la farndula, dueos de
medios de comunicacin, millonarios ambiciosos, etc.
Las opiniones y anlisis de Linz han recibido muchas crticas; a
saber:
a) Cuando el Presidente de la Repblica no tiene mayora en la
asamblea, es posible la negociacin de ambos, hacer un gobierno
de coalicin, igual que en el parlamentario, y se garantiza de esta
forma la gobernabilidad y desarrollo del pas. Si son solamente
dos partidos, se puede seguir una poltica bipartidista. No debemos
olvidar que la poltica democrtica es dialogo y negociacin.
b) El plazo fjo y no reducible del Presidente concede estabilidad
al gobierno que no cae por un voto de censura. Esto le advierte
al Presidente que cuenta solamente con ese plazo para desarrollar
294
IvN ESCoBAR FoRNoS
adecuadamente su gobierno. Cuando el Presidente entra en crisis
terminal, el problema se soluciona en algunos pases con la renuncia
o declaracin de incapacidad de ste y la asuncin del poder por el
Vicepresidente, pero este no es un procedimiento normal y simple
de solucin. Se producen golpes callejeros y renuncias. Donde no
existe Vicepresidente, por los problemas que ha causado
52
o por
otras razones, se dan otras soluciones, como los designados a la
presidencia.
53

Otro procedimiento que se dio en Nicaragua fue el consentimiento
del Presidente para que se acortara el plazo presidencial
mediante reforma constitucional. Este es un procedimiento al
margen del Derecho.
c) Los partidos de oposicin pueden cooperar con el Presidente,
unos porque todava no estn en capacidad para aspirar a la
Presidencia de la Repblica y otros poderosos pueden cooperar
en los asuntos sobre los cuales la mayora de la poblacin est
interesada (bienestar econmico, libertades, etc.) para no perder
electores. Por otra parte, los partidos de oposicin son los que
controlan al gobierno haciendo efectiva la divisin de poderes.
52 El Vicepresidente puede tener una tendencia diferente al Presidente o pertenecer a otro
partido o simplemente un hombre popular que le ayud al Presidente a ganar votos. Por
otra parte, generalmente el Vicepresidente aspira a la Presidencia, lo que puede desembocar
en confictos. El Vicepresidente no slo sustituye al Presidente cuando este falta, sino
tambin en algunas Constituciones como la de Venezuela de 1999, se le sealan una serie
de funciones importantes. En nuestra Constitucin el Vicepresidente de la Repblica
desempe las funciones que ella le seala y le delegue el Presidente de la Repblica o
le otorgue la ley (art. 145 de la Constitucin). En Mxico no se contempla la fgura del
Vicepresidente. No es una pieza esencial del sistema presidencial, por lo que no todos
estos sistemas lo contemplan, pero siempre es importante para la gobernabilidad regular un
sistema viable de la sucesin presidencial en caso de falta del Presidente de la Repblica.
53 Haban designado en las Constituciones de 1838, 1858, 1939, 1948 y 1950. En la
Constitucin de 1826 existan el Jefe de Estado y el Segundo Jefe de Estado que sustitua
al primero.
295
II. PUNTOS FUNDAmENTALES DEL CAmBIO.
1. Derechos humanos
a) Se extiende la seguridad al aspecto jurdico y personal de las
personas.
b) Se establece expresamente el habeas data con el objeto de
conocer los datos que registran el Estado o los particulares y
proteger la vida privada de las personas y actualizar, corregir o
suprimir lo que fuera falso o errneo. El ejercicio de este derecho
se har por medio del recurso de amparo.
c) Se ampla el nmero de los derechos humanos, al
establecerse que son derechos humanos no slo lo consagrados
en la Constitucin, sino tambin los inherentes a la persona
humana o los que se desprenden del sistema democrtico de
gobierno.
d) Se refuerza la presuncin de inocencia, dejando claramente
establecido que sta existe durante todo el proceso, y que el
procesado goza de todos sus derechos constitucionales hasta
que se dicte sentencia frme.
Se prohbe en la materia penal la interpretacin extensiva,
analgica y de contexto, para reforzar el principio de la legalidad
penal que exige la creacin clara y precisa del tipo de delito de
acuerdo con la ley.
e) Se establece que la expropiacin por causa de utilidad pblica
o inters social deber ser califcada en cada caso nicamente
por ley, y la indemnizacin deber ser previa, en efectivo y
justa.
f) Se agrega a la Constitucin la Convencin Interamericana
para prevenir y sancionar la violencia contra la mujer.
296
IvN ESCoBAR FoRNoS
g) Se establece la obligacin de eliminar los obstculos a la
igualdad entre hombres y mujeres, y adems se dispone que en
toda institucin de carcter pblico existir representacin de
las mujeres y un equilibrio en dicha representacin.
h) Se establece el derecho de peticin, en el que se establece
la respuesta que debe dar el Estado al peticionario debe ser
transparente, sin diferencia de ningn tipo entre los ciudadanos
y sin ms reserva que lo establecido en la ley.
i) Se reconoce el derecho a la herencia y a la libertad de
comercio, lo mismo que a la de contratacin e industria.
j) Se refuerza la proteccin a los consumidores, a travs de la tutela
judicial de sus derechos. La proteccin no slo debe ser administrativa
(la que no ha funcionado bien), sino tambin judicial.
III. SISTEmA DE GOBIERNO
1. El ejecutivo
Los rganos fundamentales de esta parlamentarizacin son los
siguientes:
a) El Presidente de la Repblica,
b) Primer Ministro y su Consejo de Ministros
c) y la Asamblea Nacional.
En esta forma el ejecutivo queda dividido en dos secciones, por un
lado, el Presidente de la Repblica (Jefe de Estado), y por otro lado el
Primer Ministro (Jefe de Gobierno) y su Consejo de Ministros, ambos
con funciones y polticas estatales de diferentes competencias. As
se descentraliza al poder ejecutivo, en dos mandos que se relacionan,
coordinan y se controlan. Por el contrario en el presidencialismo,
esos dos poderes los asume una sola persona, el Presidente de la
Repblica, el que tambin es Jefe de Estado y Jefe de gobierno. Por
297
tal razn, se ha dicho, por los politlogos, que no hay sistema ms
parecido a una monarqua que el presidencialismo. El Presidente es
una especie de Rey sin Corona.
54
El Presidente de la Repblica ser electo por la mitad ms uno
de los votos vlidos de la eleccin. Si no lograre esta mayora se
convocar a una segunda vuelta entre los candidatos que hubieren
obtenido mayor nmero de votos y en esta eleccin ser elegido el
que obtenga mayor nmeros de votos. Slo se permite la reeleccin
sucesiva por una sola vez.
El Presidente de la Repblica ejercer sus funciones por un perodo
de seis aos.
El Presidente de la Repblica tiene varias funciones, entre ellas:

a) Representar a la nacin, presentar iniciativas de ley, sancionar
y publicar el presupuesto general de la Repblica, dirigir las
relaciones internacionales, negociar, celebrar y frmar los tratados,
convenios o acuerdos internacionales, reglamentar las leyes.
b) A propuesta del Primer Ministro puede nombrar o remover
a los ministros y vice ministros de Estado; Procurador y Sub
Procurador General de la Repblica, Presidentes y Directores de
entes autnomos y gubernamentales. El nombramiento slo se
considerar frme hasta que la Asamblea Nacional lo ratifque.
Se le suprime el derecho al veto.
Al Presidente de la Repblica se le permite le reeleccin nicamente
por una sola vez y no puede ser Primer Ministro despus. La reeleccin
54 Domingo Garca Belande, cita a un viajero y socilogo francs Andr Siegfried,
quien afrma despus de observar la poltica de los pueblos latinoamericanos, que el
presidencialismo era una planta nativa de nuestro suelo y que aqu la ley era la simple
expresin de lo que quera el Presidente ( La Constitucin en el Pndulo. Editorial
Universidad Nacional de San Agustn. Arequipa, Per. 1966, pgs, 77 y 78)
298
IvN ESCoBAR FoRNoS
tiene poca aceptacin en Nicaragua, por lo que se ha propuesto la
reeleccin suprimindole otras funciones importantes o no permitirla.
Se suprime las diputaciones vitalicias y los diputados no se pueden
reelegir en forma inmediata, por lo que ya no pueden aspirar a
ser Primer Ministro vencido sus perodos, ya que de la Asamblea
Nacional se escoge al Primer Ministro.
2. Primer ministro
El Primer Ministro es el Jefe de gobierno, y lo elige la Asamblea
Nacional con una mayora califcada del sesenta por ciento. Deber
ser ratifcado sin objecin alguna por el Presidente de la Repblica
en un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas. Si no lo hiciere en
dicho plazo, el electo quedar en el ejercicio de sus funciones. Si
en los primeros treinta das consecutivos desde las elecciones no
fuere nombrado el Primer Ministro, el Presidente de la Repblica
presenta sus candidatos al cargo y sern electos por la mitad ms
uno de los diputados. Si en un plazo de dos meses y en elecciones
sucesivas la Asamblea Nacional no nombra al Primer Ministro, el
Presidente la disolver.
El Primer Ministro tiene amplias facultades y es el que organiza
y dirige el gobierno de la Repblica, preside el Consejo de
Ministros, dirige la economa del pas, determina la poltica y el
programa econmico social, tiene facultad para crear un Consejo
Nacional de Planifcacin Econmica que le sirva de apoyo
para dirigir la poltica econmica y social del pas, en dicho
consejo estarn representadas las asociaciones empresariales,
laborales, cooperativas, etc; dictar decretos ejecutivos en
materia administrativa, elaborar el Presupuesto General de
la Republica y presentarlo a la consideracin de la Asamblea
Nacional, plantear ante la Asamblea Nacional su programa de
poltica econmica y social, que en caso de no ser aceptado, se
producir un voto de censura que puede producir la cesanta en
sus funciones.
299
Falta una disposicin que no permita optar a ser Primer Ministro, al
diputado que tuviere parentesco con el Presidente de la Repblica,
dentro de los grados y vinculaciones establecidas para no sucederle
a ste, consagrado anteriormente.
3. Asamblea Nacional
La Asamblea Nacional se integrar con setenta diputados
propietarios y sus suplentes por un perodo de seis aos.
No habr reeleccin continua de los diputados, pero podr correr
en las elecciones del 2011.
La Asamblea Nacional conserva sus competencias y atribuciones
actuales y se agregan otras. Es el centro del poder del Estado.
Tiene el poder de nombramiento por el sesenta por ciento de
votos a los altos funcionarios del Estado y para destituirlos por
justa causa: a los Magistrados de la Corte Suprema (se agregan
a los de Apelaciones), al Superintendente y Vice superintendente
de Bancos; al Fiscal General de la Repblica y al Fiscal General
Adjunto de la Repblica; a los Miembros del Consejo Superior
de la Contralora General de la Repblica; al Procurador y Sub
Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos; al Director
y Subdirector del Instituto de la Propiedad Reformada Urbana y
Rural. Todos estos funcionarios sern elegidos para un perodo
de seis aos y gozarn de inmunidad.
Destituye por ineptitud al Primer Ministro, Ministros y
Viceministros, Presidente o directores de entes autnomos y
gubernamentales por votacin del sesenta por ciento de los
diputados.
Ratifca en un plazo no mayor de quince das hbiles, con el
voto favorable del sesenta por ciento del total de Diputados,
el nombramiento hecho por el Presidente de la Repblica a
300
IvN ESCoBAR FoRNoS
propuesta del Primer Ministro, de los Ministros y Viceministros
de Estado, Procurador y Subprocurador General de la Repblica,
Jefes de Misiones Diplomticas, y Presidentes o Directores
de entes autnomos y gubernamentales. El nombramiento
slo se considerar frme hasta que la Asamblea Nacional lo
ratifque. De no producirse la ratifcacin, el Presidente de la
Repblica deber proceder, a propuesta del Primer Ministro,
a un nuevo nombramiento dentro del plazo de treinta das
hbiles, sometindose al mismo procedimiento de ratifcacin
por la Asamblea Nacional. Los nuevos propuestos ejercern las
funciones de las respectivas carteras ministeriales hasta tanto
la Asamblea Nacional no se pronuncie, rechazndolos y as
sucesivamente hasta ratifcar al Ministro correspondiente.
Se prohbe el recurso de amparo contra el proceso de formacin
de la ley, que interrumpa el trabajo de la Asamblea Nacional
e invada este poder. Tampoco se acepta el control previo de
constitucionalidad, que tambin interrumpe la elaboracin de la
ley al pasar sta a la Corte Suprema de Justicia para su revisin.
4. Preguntas, informes, interpelaciones, voto de censura, voto
de confanza y disolucin de la Asamblea.
Existe un fuerte movimiento tendiente a parlamentarizar el
presidencialismo, fenmeno que se encuentra incorporado en
buena cantidad de instituciones, con ms o menos extensin, y que
los estudia e investiga profundamente Diego Valads, en quien est
inspirada esta parte.
Con la reforma constitucional de la Ley 520 de 2005, anteriormente
expuesta brevemente, se dio un gran paso en la parlamentarizacin
del presidencialismo, el que se pretende ampliar con las propuestas
de esta segunda parte del estudio. Ya sealamos algunos
antecedentes histricos, aunque leves, del parlamentario en nuestro
constitucionalismo.
301
Jorge Carpizo y Diego Valads se han dedicado al estudio de los
sistemas de gobierno y sus controles, a los cuales es conveniente
consultar.
Valads seala seis mecanismos que ha encontrado en las
constituciones; a saber: las preguntas; las interpelaciones; la
participacin de los ministros en los debates congresuales; la
cuestin de confanza; la mocin de censura; y la disolucin del
congreso o asamblea.
Diego Valads, sin la estricta y rigurosa divisin de poder, encuentra:
a) La presencia de Ministros en el Congreso, ya sea simplemente
presenciando o debatiendo, en varios pases como Repblica
Dominicana, Bolivia, Filipinas, Irn y Uzbekistn. b) El voto de
confanza en diversas modalidades en Per, Uruguay, Argelia,
Armenia, Azerbaiyn, Bielorrusia, Federacin Rusa, Georgia,
Irn, Kazajstn, Liberia, Turqua, Turkmenistn y Ucrania. c) Las
preguntas, interpelaciones y mociones de censura de sus diversas
modalidades es en Argentina, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam, Paraguay,
Per, Repblica Dominicana, Uruguay, Venezuela, Argelia,
Armenia, Bielorrusia, Egipto, Federacin Rusa, Filipinas, Georgia,
Irn, Kazajstn, Siria, Pakistn, Turqua, Turkmenistn y Ucrania.
d) La disolucin del Congreso en Per, Uruguay, Venezuela,
Argelia, Armenia, Bielorrusia, Egipto, Federacin Rusa, Georgia,
Kazajstn, Pakistn, Siria, Turqua, Turkmenistn y Ucrania.
Veamos los mecanismos que se contemplan en un Documento de
Trabajo del Partido Liberal Constitucionalista.
El sistema de preguntas es comn en los sistemas parlamentarios
para obtener informacin del gobierno y aunque no est establecido
en forma expresa, en la actual Constitucin y en el Documento de
Trabajo, se puede hacer en las comparecencias e interpelaciones a
los funcionarios sealados y en su caso al Primer Ministro.
302
IvN ESCoBAR FoRNoS
El informe personal del Primer Ministro, Ministros y Viceministros,
presidentes o directores de entes autnomos y gubernamentales,
solicitado por la Asamblea Nacional, es obligatorio bajo las sanciones
ya indicadas (art. 138 inc. 4 del prrafo del Anteproyecto).
55
Tambin
existe esta fgura en la actual constitucin, con el alcance ya visto.
El voto de censura est contemplado en el art. 138 inc. 7 y 22 del
Documento de Trabajo, pero el voto de censura slo es dirigido
al Primer Ministro y no a los Ministros.
A los Ministros y a los dems funcionarios anteriormente sealados en
este Documento se les declara no aptos para ejercer el cargo. Esta
es una nueva fgura que tambin rige contra el Primer Ministro.
56
Esta
fgura esta contemplada en la reforma constitucional de la Ley 520.
Aunque el Documento de Trabajo no lo establece, el voto de
censura tiene que ser motivado y por escrito. En este voto se refeja
la discrepancia y falta de confanza de la Asamblea Nacional hacia el
Primer Ministro.
Tambin est incorporado en el Documento el voto de confanza
que se produce cuando el Primer Ministro presenta su programa y
poltica general en materia econmica y social a la Asamblea Nacional
para su aprobacin. Si es aprobado se produce el voto de confanza y
si no es aprobado se puede producir un voto de censura (art. 138 inc. 7
prrafo 2 y 3 del documento).
No habla el Documento de las divisiones que pueda surgir en la
Asamblea frente a situaciones confictivas internas o de poltica
general, en cuyo caso el Primer Ministro puede pedir un voto de
confanza.
55 Diego Valads seala los casos de presencia de los Ministros: cuando son requeridos
por la Asamblea Nacional y tiene que comparecer obligatoriamente, el cual es el ms
aceptado; cuando deben comparecer de manera peridica; cuando asiste a presenciar los
debates; y cuando ejercen la facultad de participar en ellos (Parlamentarizacin de los
Sistemas Presidenciales. Ob. cit., pg. 35).
56 Art. 138 inc. 4 prrafo 2.
303
Otro mecanismo de mucha importancia es la divisin del ejecutivo en
dos esferas del poder: la del Presidente (Jefe de Estado) y el primer
Ministro (Jefe de Gobierno).
La disolucin de la Asamblea es otra pieza importante de
la parlamentarizacin, sin ningn antecedente en nuestro
constitucionalismo. En el documento se dispone que despus de dos
votos de censura, el Presidente podr disolver la Asamblea Nacional y
convocar a una nueva eleccin.
El Presidente de la Repblica no podr disolver la Asamblea Nacional
en Estado de Emergencia, ni un ao anterior a las elecciones.
Durante el perodo posterior a la disolucin de la Asamblea Nacional
y la convocatoria electoral para la eleccin de una nueva Asamblea
Nacional y hasta la eleccin del Primer Ministro, el Presidente de la
Repblica gobernar con un Consejo Administrativo de Gobierno
de tres miembros elegidos por la Asamblea Nacional por la mitad
ms uno de todos los diputados, antes de su disolucin.
Se crea una Comisin Permanente integrada por diputados de la
Asamblea Nacional para cuando la misma termine su mandato
constitucional o sea disuelta, integrada por quince diputados
que representen a las bancadas en proporcin a su importancia
numrica. Hasta la eleccin de la nueva Asamblea Nacional la
Comisin Permanente continuar la funcin de la misma con las
atribuciones que esta le delegue.
5. Poder Judicial
Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia sern vitalicios
57

y los de los Tribunales de Apelaciones tendrn un perodo de seis
57 En 1962 se reforma la Constitucin de 1950, en ella se establece la inamovilidad del los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Fue su mejor poca y termin con el pacto
Somoza - Agero plasmando en la Constitucin de 1974 que se les dio un plazo de 6
304
IvN ESCoBAR FoRNoS
aos. Todos estos Magistrados sern nombrados por la Asamblea
Nacional, por el sesenta por ciento de los votos de los diputados.
Se garantiza la independencia interna y externa de los jueces, gozarn
de estabilidad laboral, se prohbe el traslado, promociones y ascensos
sin el consentimiento libre y expreso de los mismos, y slo podrn ser
suspendidos o destituidos por las causas establecidas en La Ley de
Carrera Judicial, luego de un debido proceso, so pena de nulidad.
6. Alcaldes y Vice Alcaldes
Los Alcaldes tendrn un perodo de seis aos y no podrn ser
reelectos para el perodo inmediato siguiente.
7. Poder Electoral
Se crea un Instituto Electoral Nicaragense cuya competencia y
funciones sern establecidas en la Constitucin y la Ley Electoral,
y ser controlado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de
la Corte Suprema de Justicia.
8. Reforma a la Constitucin
Para garantizar el sistema democrtico y republicano establecido
en la Carta Democrtica de la OEA y en sus instrumentos de
creacin se dispone:

No podr reformarse el sistema de gobierno republicano y
democrtico, el pluralismo poltico, el procedimiento de reforma
de la Constitucin Poltica, la separacin de los poderes del
Estado, las elecciones libres, peridicas y competitivas y el control
de constitucionalidad de naturaleza jurisdiccional. La violacin a
este precepto constituye delito contra la Constitucin Poltica y los
promotores de la reforma no podran ejercer cargos pblicos.
aos.
305
No tendr ningn valor, por ser fraudulenta, reforma parcial o total
de lo dispuesto en este artculo, para despus consagrar lo que se
prohbe reformar.
9. Los cuatro ejes del sistema parlamentario
a) Partidos polticos fuertes y disciplinados.
b) Alta capacidad de negociacin poltica y calidad de su
dirigencia.
c) Una oposicin crtica y constructiva (leal).
d) Conciencia en la poblacin de que el sistema les traer
benefcios.
10. La administracin pblica y el sistema parlamentario
Tambin es conveniente, para el normal y buen funcionamiento
del sistema parlamentario, implementar la profesionalizacin
de la Administracin Pblica mediante la aplicacin de la Ley
de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que garantice la
capacitacin, estabilidad y promocin de los servidores pblicos.
El servicio civil, en situaciones de crisis del parlamentarismo,
logra estabilizar el funcionamiento de la Administracin, mientras
se supera la crisis. Por tanto, urge la implementacin de la ley del
servicio civil, sin banderas polticas.
11. Homologacin de procesos electorales
Despus de las elecciones generales de 2011, se homologarn
los procesos electorales; elecciones presidenciales, legislativas,
parlamentarias, centroamericanas, regionales y municipales, de tal
manera que dichos funcionarios inicien y terminen de ejercer el
cargo en una misma fecha.
306
IvN ESCoBAR FoRNoS
BIBLIOGRAFA
referenCia de LiBros y artCuLos de revistas
1. CARPIZO, Jorge (2007).
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Estudios Constitucionales. UNAM.
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Amrica Latina. Boletn de Derecho Comparado. Instituto
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Reformada Y Sancionada Por su Asamblea Constituyente el
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NICARAGUA. Emitida en 19 de Agosto de 1858
3. CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA
DE NICARAGUA decretada por la Asamblea Nacional
Constituyente (10-12-1893), y las reformas aprobadas por la
Asamblea Constituyente el 7-10-1896.
4. CONSTITUCION POLITICA DE NICARAGUA, del 30 de
marzo de 1905
308
IvN ESCoBAR FoRNoS
5. CONSTITUCIN POLTICA de 21 de Diciembre de 1911
6. CONSTITUCIN POLTICA de 22 de Marzo de 1939
7. CONSTITUCION POLITICA de 21 de enero de 1948
8. CONSTITUCION POLTICA de 1 de Noviembre de 1950
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Gaceta, Diario Ofcial, No. 89 del 24 de Abril de 1974.
10. CONSTITUCIN DE 1987 Publicada en La Gaceta, Diario
Ofcial N 5 del 9 de enero de 1987
11. Ley de Reforma Constitucional para las Elecciones del 25 de
Febrero de 1990
12. Ley N 173 Ley de Reforma Parcial a la Constitucin de la
Repblica de Nicaragua. Aprobada el 23 de febrero de 1994
13. Ley N 192 Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica.
Aprobada el 1 de Febrero de 1995 y publicada en La Gaceta,
Diario Ofcial N 124 del julio de 1995
15. Ley N 330 Ley de Reforma Parcial a la Constitucin de la
Repblica, aprobada el 18 de enero de 2000 y publicada en La
Gaceta Diario Ofcial N 13 de 19 de enero de 2000
16. Ley N 490 Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica,
Aprobada el 13 de enero de 2005 y publicada en La Gaceta,
Diario Ofcial N 132 de 7 de julio de 2004
17. Ley N 520 Ley de Reforma Parcial a la Constitucin Poltica
de la Repblica de Nicaragua. Aprobada el 13 de enero de
2005 y publicada en La Gaceta, Diario Ofcial N 35 de
Febrero de 2005
309
de la Repblica de Nicaragua, aprobada el 13 de enero de 2005
y publicada en La Gaceta, Diario Ofcial N 35 de Febrero de
2005
de la Repblica de Nicaragua, aprobada el 15 de marzo del
2005 y publicada en La Gaceta, Diario Ofcial N 68 del 8 de
abril de 2005
20. Ley N 558 Ley Marco para Estabilidad y Gobernabilidad del
Pas, publicada en La Gaceta, Diario Ofcial N 203 de 20 de
octubre de 2005.
21. Ley N 610 Ley de Reforma a la Ley N 558, publicada en La
Gaceta, Diario Ofcial N 14 de 19 de enero de 2007.
22. Ley de Amparo. 4 de Octubre de 1894. ao XXXII. N 84.
23. Ley de Amparo de 1912. Gaceta Ofcial N 25 del 31 de enero
de 1912.
24. Ley de Amparo de 1939. La Gaceta N 76 de 13 de abril de
1939.
25. Ley de Amparo de 1948. La Gaceta N 26 de 5 de Febrero de
1948.
26. Ley de Amparo de 1951. La Gaceta N 27 de 8 de Febrero de
1951.
27. Ley de Amparo de 1974. La Gaceta N 257 del 11 de
Noviembre de 1974
28. Decreto N 232 Ley de Amparo para la Libertad y la Seguridad
Personal. La Gaceta N 6 del 8 de enero de 1980.
310
IvN ESCoBAR FoRNoS
29. Decreto N 417, Ley de Amparo de 1980. La Gaceta N 122
del 31 de enero de 1980.
30. Ley N 49 Ley de Amparo de 1988. La Gaceta N 241 de 20
de Diciembre de 1988.
31. Ley N 205 Reforma a los Artos. 6 y 51 de la Ley de Amparo.
29 de Noviembre de 1995.
32. Ley N 643, Ley de Reforma y Adiciones a la Ley N 49 Ley
de Amparo La Gaceta N 28 del 8 de Febrero de 2008
33. Ley N 115 Ley de Falta Temporal del Presidente de la
Repblica del 1 de Noviembre de 1990, publicada en La
Gaceta, Diario Ofcial N 226 del 23 de Noviembre de 1990.
34. Decretos N 112 y 113 Publicados en La Gaceta, Diario Ofcial
N 230 del 29 de Noviembre de 2007
JurisPrudenCia Citada
1. Ricardo Argello Pravia Vs. Cairo Manuel Lpez. Asamblea
Nacional. (2001) CORTE SUPREmA DE JUSTICIA.
Sentencia N 98 de las 9 a.m. de la maana del 17 de agosto
de 2001
2. Adela Auxiliadora Cardoza Bravo y Otros Vs Diputados:
Noel Pereira Majano, Luis Benavides Romero, Delia Arellano
Sandoval, Y No Campos Carcache. (2004) CORTE
SUPREmA DE JUSTICIA, Sentencia N 69.del 23 de
Septiembre de 2004
3. Enrique Bolaos Geyer, Presidente de la Repblica.(2005).
CORTE SUPREmA DE JUSTICIA, de 29 de marzo de
2005
311
4. Enrique Bolaos Geyer, en el carcter de Presidente de la
Repblica de Nicaragua y como Titular del Poder Ejecutivo,
Vs la Asamblea Nacional de la Repblica. (2005) CORTE
CENTROAmERICANA DE JUSTICIA (2005) sentencia
de las 3:00 p.m. de 29 de enero de 2005.
5. Rosa Marina Zelaya Vs. Asamblea Nacional. (2005) CORTE
SUPREmA DE JUSTICIA Sentencia N 52 de las 8:30 a.m.
del 30 de Agosto de 2005 Inconstitucionalidad de la Ley N
520 Ley de Reforma Parcial de la Constitucin Poltica.
6. Emiliano Dionisio Martnez Lpez, Reyna Juanita Rueda
Alvarado, Magali Margarita Martnez Lacayo, Dolores Del
Carmen Mercado Fonseca y Elias Chvez Obando y otros Vs.
Asamblea Nacional de la Repblica de Nicaragua. (2007).
CORTE SUPREmA DE JUSTICIA. SALA DE LO
CONSTITUCIONAL. Sentencia N 333 de las 6:00 p.m.
del 5 de Diciembre de 2007
7. Ramn Gerardo Carcache Vs Presidente de la Repblica
y Asamblea Nacional. (2008). CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Sentencia N 1 de las 8:30 a.m. del 10 de enero
de 2008
312
IvN ESCoBAR FoRNoS
313
Constitucin Poltica
y
Derechos humanos
Lvaro andrs motta navas
1
El ttulo cuarto del Texto Superior de la Repblica de Nicaragua
se denomina Derechos, Deberes y Garantas del Pueblo
Nicaragense, en su desarrollo consagra los derechos, los
principios y los valores de la comunidad nicaragense y de todas y
cada una de las personas que la integran.
Sin lugar a dudas, la Constitucin de Nicaragua es un texto
humanista. Su centro y razn de ser es la persona humana, su
dignidad, su vida, su libertad y su igualdad. En ese sentido, la
inherencia de los derechos de la persona humana, constituye el
faro que orienta la lectura, comprensin e interpretacin de la
Constitucin.
1 Profesor de Derecho Constitucional de la Pontifcia Universidad Javeriana de Bogot
y de la Universidad Sergio Arboleda, Colombia. Profesor e Investigador del Instituto
de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ). Doctorando en Derechos Humanos por
la Universidad de la Laguna, Espaa. Catedrtico de Derecho Administrativo de la
Universidad del Rosario de Bogota, Colombia. Master en Accin Poltica y Participacin
Ciudadana en el Estado de Derecho por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, la
Universidad Francisco de Vitoria y la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, Espaa,
Mencin de Honor por el mejor promedio acadmico y Distincin del Parlamento Espaol
con la Constitucin de Cdiz de 1812. Master per Giuristi dimpresa por la Universit
degli Studi di Bologna, Facolt de Giurisprudenza, Scuola di Specializzazione in Studi
sullAdministrazione Pubblica, SPISA, Italia. Postgrado en Derecho de Autor y Derechos
Conexos para Profesores Universitarios de Amrica Latina por la Organizacin Mundial
de Propiedad Intelectual, Universidad de los Andrs, Venezuela. Gerente General de la
Firma Motta Navas Abogados Asociados Ltda. Ex Secretario del Sistemas Operacionales
de Aeronutica Civil
314
LvARo ANDRS MoTTA NAvAS
El respeto, la promocin y proteccin de los derechos humanos
no tiene excepcin. El Texto Superior evidencia la intencin del
constituyente de superar la formulacin de un catlogo terico
de derechos y libertades de las personas, para concretar reales y
efectivas garantas en cabeza de todos y cada uno de los habitantes
del territorio nicaragense.
En forma similar a varias constituciones de la postguerra, la
Constitucin de la Repblica de Nicaragua estipul el Bloque de
Constitucionalidad, integrando al mximo nivel de su categora
normativa, los diferentes tratados y convenios internacionales
referentes a derechos humanos a que hace referencia el texto
constitucional. En tal virtud, el artculo 46 de la Carta Magna,
previ el artculo 46.
En el territorio nacional toda persona goza de la proteccin
estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la
persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin
de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos
consignados en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes
del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas; y en la
Convencin Americana de Derechos Humanos de la Organizacin
de Estados Americanos.
Los instrumentos internacionales integrados por el artculo
citado denotan el alto grado de compenetracin que en materia
de derechos humanos dese el constituyente nicaragense con la
comunidad internacional. Debe recordarse, en este orden de ideas,
que la parte dogmtica del Texto Superior, recoge la totalidad
de experiencias y refexiones realizadas en occidente desde el
movimiento constitucionalista liberal. La forma como se expone
la vida, la libertad, la igualdad y la obligada referencia a los
tratados y convenios internacionales, destacando en todo caso la
315
CoNSTITuCIN PoLTICA y DERECHoS HuMANoS
superioridad de la persona sobre el Estado, hace de la Constitucin
de Nicaragua, un instrumento de convivencia, desarrollo y progreso
bajo la ideologa occidental clsica.
De manera contundente, el artculo 23 de la Carta dispone la
inherencia e inviolabilidad del derecho a la vida. El texto dice:
Artculo 23. El derecho a la vida a la vida es inviolable e
inherente a la persona humana. En Nicaragua no hay pena de
muerte. Y, con un profundo sentido humanista, proscribe la pena
de muerte, bajo una defensa radical y contundente del derecho
a la vida. Por supuesto, la vida es condicin del ejercicio de los
dems derechos, es la base de la libertad y el presupuesto de la
igualdad en sentido relacional. Su inherencia a la persona y la
imposibilidad conceptual, material y prctica de menoscabarla o
limitarla es indiscutible. As lo entiende y expone el artculo 23
ya citado, el cual, sin ningn tipo de restriccin interna o externa
al derecho, consagra la primaca y prevalencia del derecho a la
vida.
La regla bsica de la libertad en sentido negativo, se encuentra
prevista en el artculo 25 que dispone como derechos de las
personas, la libertad individual, la seguridad y el reconocimiento
de su personalidad y capacidad jurdica. Esta primera
formulacin se complementa con la opcin descrita en el artculo
32 cuando expresa: Artculo 32. Ninguna persona est obligada
a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella
no prohbe. Los particulares pueden hacer todo aquello que no
est prohibido, mientras que los servidores pblicos, quienes
detentan el poder pblico, tan slo pueden hacer aquello para
lo cual estn expresamente facultados de conformidad con el
artculo 130 de la Constitucin, tal y como acaece en cualquier
Estado de Derecho.
La norma reza: Artculo 130. La nacin nicaragense se constituye
en un Estado Social de Derecho. Ningn cargo concede, a quien
lo ejerce, ms funciones que las que le conferen la Constitucin
316
y las leyes. Todo funcionario del Estado debe rendir cuenta de sus
bienes antes de asumir su cargo y despus de entregarlo. La ley
regula esta materia.
Ahora bien, en el texto constitucional se consagran las
principales y ms importantes libertades en sentido positivo
de un Estado Democrtico a saber: libertad de conciencia,
libertad de pensamiento y religin (artculo 29 Cn), libertad
de expresin (artculo 30 Cn), libertad de locomocin y
circulacin (artculo 31 Cn), adems de todas y cada una
de las libertades derivadas de la presuncin de inocencia, el
habeas corpus, el debido proceso, el derecho a la defensa, la
prohibicin de tratos crueles, la doble instancia, entre otros
(artculos 33 y 34 Cn).
El carcter humanista de la Constitucin de Nicaragua se revela
entre otros aspectos, en la consagracin del artculo 35, en donde,
la integridad de la persona humana y a prohibicin de la tortura
y de los procedimientos, penas, tratos crueles y degradantes, se
compadece con la primaca del ser humano sobre cualquier otra
consideracin de Estado.
Los derechos humanos tienen su vinculacin directa en el
texto superior y se respetan como condicin sine qua non del
Estado Social de Derecho. As, la libertad del ser humano, como
basamento y fundamento de las dems instituciones dogmticas
contenidas en la Constitucin, se complementa con el artculo
40 del Texto Superior, en donde se proscribe la esclavitud,
la servidumbre o el trato de los seres humanos en cualquiera
de sus formas. La norma expresamente dijo: Artculo. 40
Nadie ser sometido a servidumbre. La esclavitud y la trata
de cualquier naturaleza estn prohibidas en todas sus formas.
Ahora bien, la igualdad se consagra en forma clsica en el
artculo 27 de la Carta Poltica a travs de la regla esencial de
la no discriminacin, prohibiendo criterios de diferenciacin
negativa como motivos de nacimiento, nacionalidad, credo
317
poltico, raza, sexo, idioma, religin, opinin, origen, posicin
econmica o condicin social. La norma dispone, artculo. 27:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a
igual proteccin.
No habr discriminacin por motivos de nacimiento, nacionalidad,
credo poltico, raza, sexo, idioma, religin, opinin, origen,
posicin econmica o condicin social. Los extranjeros tienen
los mismos deberes y derechos que los nicaragenses, con la
excepcin de los derechos polticos y los que establezcan las
leyes; no pueden intervenir en los asuntos polticos del pas.
El Estado respeta y garantiza los derechos reconocidos en la
presente Constitucin a todas las personas que se encuentren en
su territorio y estn sujetas a su jurisdiccin.
Por su parte, con profundo sentido equitativo el entramado
constitucional prev situaciones de diferenciacin positiva que
permite otorgar tratamiento igual a los iguales y desigual a los
desiguales.
Los nios, el adulto mayor, los discapacitados, los enfermos,
los familiares y vctimas de la guerra tienen un lugar especial
dentro de la constitucin garantista. Su condicin exige que se les
trate en forma diferente, positivamente, elevando el catlogo de
privilegios y bienes que deben repartirse en su favor, teniendo en
cuenta sus especiales y excepcionales circunstancias.
Es especialmente importante el catlogo de derechos
econmicos, sociales y culturales que contiene el texto
constitucional, dentro de sus previsiones, se consagran
medidas programticas para evitar el hambre, llevar salud,
educacin y cultura a todos y cada uno de los habitantes,
promover la consecucin de una vivienda digna, cmoda y
segura que garantice la privacidad familiar, proteger el derecho
a la seguridad social integral para prevenir las contingencias
de la vida, entre otros aspectos. En similar forma, la Carta
318
Poltica consagra derechos en cabeza de la colectividad, como
por ejemplo el ambiente sano, ubicando de esta manera los
derechos de tercera generacin dentro de la Constitucin.
Sobre el particular, la formulacin de los derechos de segunda
y tercera generacin permiten calificar el Estado nicaragense
dentro de la estructura del Estado constitucional democrtico
moderno, con un alto sentido humanista y garantista, revelando
a la persona humana por encima del Estado y disponiendo
el reconocimiento de los derecho inherentes, esenciales e
inalienables del ser humano.
El captulo tercero de los derechos sociales se lee conjuntamente
con el captulo quinto que se ocupa de los derechos laborales.
Su impronta permite la realizacin del Pacto Internacional de los
Derecho Econmicos, Sociales y Culturales, y destaca un sentido
de equidad que supera la concepcin liberal clsica. Por otra parte,
los derechos polticos son regulados bajo la tradicin occidental
en el captulo segundo del ttulo cuarto consagrando la igualdad
incondicional de todos los nicaragenses al prever: Artculo 48.
Se establece la igualdad incondicional de todos los nicaragenses
en el goce de sus derechos polticos; en el ejercicio de los mismos
y en el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades, existe
igualdad absoluta entre el hombre y la mujer. Es obligacin del
Estado eliminar los obstculos que impidan de hecho la igualdad
entre los nicaragenses y su participacin efectiva en la vida
poltica, econmica y social del pas.
La familia ocupa todo un captulo dentro de la parte dogmtica
de la Constitucin y es definida como el ncleo fundamental
de la sociedad. As, tiene la especial proteccin del Estado y
en su estructuracin se prevn, entre otros, los derechos de los
nios, la proteccin a la mujer embarazada, a la reproduccin
humana y a los ancianos y se exige la paternidad y maternidad
responsable.
319
En conclusin, la Constitucin nicaragense es una Carta
humanista, pensada, escrita y promulgada por y para la
persona humana, concordante con los tratados y convenios
internacionales de derechos humanos, con profundos matices
garantistas y protectores, y en donde el poder pblico est al
servicio de los ciudadanos, de las personas y de los derechos.
321
la Dimensin Constitucional
de la Eficacia en la actuacin
de la Administracin Pblica
y en la garanta de los
derechos de los ciudadanos
eduardo Jorge Prats
1
SUmARIO: I. El sentido constitucional del Derecho Administrativo
en el Estado Social. II. Sentido de la efcacia en el mbito
administrativo. III. La efcacia como mandato constitucional y
supranacional. IV. La efcacia como garanta del administrado en
el procedimiento administrativo. V. El futuro de la efcacia como
principio de la actuacin administrativa.
I. El sentido constitucional del Derecho Administrativo
en el Estado Social
Por suerte o por desgracia el Derecho Administrativo no ha sido
en Repblica Dominicana una disciplina jurdica de desarrollo
igual o semejante a otras ramas del Derecho tales como el Derecho
Civil, el Derecho Laboral o el Derecho Procesal. Las razones son
obvias para este anquilosamiento: la Administracin no ha estado
sometida a Derecho pues ni ha estado sujeta a procedimientos
jurdicos formalizados fscalizados administrativamente ni ha
1 Profesor de Derecho Constitucional, Pontifcia Universidad Catlica Madre y Maestra
(PUCMM), Santo Domingo, Repblica Dominicana. Director de la Maestra en Derecho
Constitucional Universidad Castilla La Mancha-PUCMM.
322
EDuARDo JoRgE PRATS
existido una jurisdiccin contencioso-administrativa que controle
efectivamente las actuaciones de la Administracin. En otras
palabras, la Administracin no ha estado controlada ni a priori
va unos efectivos recursos administrativos que purguen las
arbitrariedades de la Administracin ni a posteriori va la sancin
judicial.
Decimos por desgracia porque este estado de cosas ha contribuido
a erigir la Administracin dominicana en una Administracin
delincuente, una Administracin incontrolada, inmune a la
sancin judicial, inembargable en sus bienes, impune, a fn
de cuentas. Decimos por suerte porque, gracias a este estado
de cosas, el Derecho Administrativo solo puede desarrollarse
partiendo de los datos de la constitucionalizacin del Derecho
que obligan necesariamente a estudiar la Administracin no
mediante la resucitacin de paradigmas jurdicos superados sino
mediante la adecuacin de las instituciones administrativas al
deber ser constitucional.
As, por ejemplo, no puede hablarse hoy de que la misin de la
Administracin es simple y llanamente servir el inters general por
lo que debe gozar de una serie de prerrogativas como la presuncin
de legalidad de sus actuaciones, la ejecutoriedad de sus actos,
la inembargabilidad de sus bienes, y la potestad sancionadora.
Ello as porque el inters general se encuentra precisamente en
la fnalidad principal del Estado que, conforme al Artculo 8 de
la Constitucin, es la proteccin efectiva de los derechos de la
persona. Como esa es la fnalidad principal del Estado, el inters
general no puede ser otro que la promocin de los derechos
fundamentales y ello exige que el Estado no se encierre en s
mismo y, muy por el contrario, requiere que la Administracin
se abra al pblico y al foro pblico, como bien evidencian los
mecanismos de consulta pblica de las propuestas reglamentarias
consagrados por la Ley General de Telecomunicaciones, la Ley
Monetaria y Financiera y la Ley General de Libre Acceso a la
Informacin Pblica.
323
LA DIMENSIN CoNSTITuCIoNAL DE LA EFICACIA EN LA ACTuACIN DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA y EN LA gARANTA DE LoS DERECHoS DE LoS CIuDADANoS
Pero ms an: el inters general en un Estado Social y Democrtico
de Derecho como quiere y manda el Artculo 8 de la Constitucin
radica en la proteccin del ejercicio de los derechos fundamentales
por parte de todos las personas, pero principalmente de las ms
desfavorecidas. Y es que a la Constitucin le preocupa no la
persona considerada in abstracto como en el Derecho Privado sino
la persona socialmente situada. Por eso el Artculo 8 garantiza no
solo los derechos individuales sino tambin los sociales y por
eso el Artculo 100 establece que la Repblica no solo condena
la desigualdad formal sino tambin toda situacin que tienda a
quebrantar la igualdad de todos los dominicanos. Este ltimo
mandato constitucional constrie al Estado a remover todos los
obstculos que impidan no solo la igualdad formal sino tambin
la igualdad sustancial, la igualdad social.
Es por este reconocimiento de que la fnalidad principal del
Estado es la proteccin efectiva de los derechos de la persona
y de que esta persona no puede perfeccionarse progresivamente
viviendo solo en un orden de libertad individual sino que requiere,
adems, un orden de justicia social, que el Estado debe estimular
la integracin efectiva a la vida nacional de los campesinos
(Artculo 8.13.a), que los poderes pblicos deben proteger a las
madres y garantizar su derecho a la asistencia ofcial en caso de
desemparo (Artculo 8.15.a), y que el Estado debe estimular el
crdito pblico para hacer posible que todos los dominicanos
posean una vivienda cmoda e higinica (Artculo 8.15.b),
por solo citar algunas de las prestaciones sociales a las cuales
se encuentra obligado el Estado por ser Estado Social desde la
ptica constitucional.
En otras palabras, la Administracin conforme a la Constitucin
no puede limitarse a garantizar una esfera de accin autnoma a
los individuos limitando sus libertades solo en el marco de una ley
previa (principio de legalidad del Estado de Derecho) sino que est
constreido constitucionalmente a adoptar una serie de polticas
y de normas que garanticen los derechos sociales, utilizando para
324
EDuARDo JoRgE PRATS
ello todos los recursos estatales hasta el mximo disponible segn
el Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
La Administracin est vinculada a los derechos fundamentales
pero estos derechos no son solo los individuales sino tambin los
sociales y estos ltimos obligan a la Administracin a implementar
polticas que hagan realidad el programa social constitucional.
La Administracin est limitada por la ley porque el Estado de la
Constitucin es un Estado de Derecho pero, al ser tambin desde
la perspectiva del deber ser constitucional tambin un Estado
Social, comete arbitrariedades e injustos cuando omite su deber
de aplicar socialmente las leyes existentes o cuando no adopta los
reglamentos que permitan cumplir la misin social del Estado.
El Derecho Administrativo sigue siendo, no hay duda, Derecho
del poder para la libertad, pero esta libertad no solo es individual
sino tambin social. La Administracin debe entonces procurar que
todas las personas puedan ejercer sus derechos fundamentales en
las mejores condiciones posibles, que son precisamente aquellas
que no quebrantan la igualdad formal y real que debe reinar entre
todos los dominicanos conforme la Constitucin. Por su parte,
el Derecho Administrativo y sus cultores deben procurar que los
derechos fundamentales se proyecten sobre toda la disciplina de
modo que las teoras del Derecho Administrativo sean teoras
constitucionalmente adecuadas a la Constitucin dominicana,
Constitucin que no solo es poltica sino tambin social.
Lo anterior obliga no solo a que la dogmtica iusadministrativista
se replantee las instituciones del Derecho Administrativo a la
luz constitucional sino tambin a que todo esfuerzo de reforma
constitucional conciba a la Administracin desde una ptica
iusfundamental que debe ser necesariamente una ptica socialmente
vinculada. El Derecho Administrativo tiene innegables bases
constitucionales y stas no solo son las del constitucionalismo
liberal sino fundamentalmente las del constitucionalismo social. El
325
Derecho Administrativo es Derecho Constitucional concretizado
pero el Derecho Constitucional no solo es el Derecho de las
libertades individuales sino tambin el de las libertades sociales
tributarias de la revolucin mexicana de 1917 y de la Constitucin
cubana de 1940 y de la dogmtica europea del Estado Social
de Derecho que arranca con Herman Heller. Todo verdadero
Derecho Administrativo es, por tanto, Derecho Administrativo
Social, si partimos de que la misin fundamental del Estado es
la proteccin de una persona socialmente situada. El Derecho
Administrativo es, entonces, Derecho Administrativo de la pobreza
y de la procura existencial, sobre todo en un pas que, como la
Repblica Dominicana, se caracteriza por las graves y profundas
desigualdades sociales.
Vivimos tiempos interesantes. Es una suerte que no contemos
con un Derecho Administrativo fuertemente arraigado en las
instituciones superadas del vetusto Estado Liberal. Esto nos ofrece
la oportunidad de construir una disciplina constitucionalmente
inspirada y socialmente vinculada. Es una desgracia no contar
con viejos dogmas que por lo menos podamos superar. El reto es
doble. La tarea es comn a constitucionalistas y a especialistas del
Derecho Administrativo. Aprovechemos el tiempo y no dejemos
pasar esta oportunidad de reorientar la accin y el estudio jurdico
de la Administracin. Empecemos abordando la dimensin
constitucional de la efcacia en el Derecho Administrativo
II. Sentido de la efcacia en el mbito administrativo
La efcacia es el grado en que se alcanzan los objetivos propuestos
o tambin la actuacin para cumplir tales objetivos en tanto que
la efciencia signifca hacer bien las cosas.
2
La efcacia busca el
resultado de la accin, la realizacin efectiva, real, de los objetivos
deseados o programados. La efciencia se centra en el logro del
resultado de la manera ms ptima y menos costosa posible.
2 Luciano Parejo Alfonso. EFICACIA Y ADMINISTRACION. Madrid: MAP, 1995, pg. 94.
326
EDuARDo JoRgE PRATS
En lo que respecta a la Administracin Pblica, la efcacia orienta
el ejercicio de la funcin administrativa, tanto en lo que concierne
a la organizacin de la Administracin como en lo atinente a la
actuacin de sta y sus relaciones con los ciudadanos. Sin olvidar
la estrecha conexin que existe entre el mbito organizativo y la
actuacin administrativa concreta, este artculo se centra en la
incidencia de la efcacia en el desarrollo externo de la actividad
administrativa y, consecuentemente, en los derechos e intereses
de los administrados. Esta efcacia impone un deber de actuacin
administrativa, a fn de que el correcto desarrollo de la misma
permita obtener decisiones que, adems, de no vulnerar el
ordenamiento jurdico, sean efcaces.
3
III. La efcacia como mandato constitucional y
supranacional
La efcacia salvo honrosas excepciones como es el caso de la Ley
Monetaria y Financiera-
4
no aparece plasmada expresamente en
ninguno de los textos legales que sirven de fundamento al estatuto
de la Administracin Pblica dominicana y que plasman los
principios que rigen la actuacin administrativa.
Sin embargo, del Artculo 8 de la Constitucin es posible inferir la
efcacia como principio implcito que rige la Administracin. En
efecto, al disponer nuestra norma fundamental que se reconoce
como fnalidad principal del Estado la proteccin efectiva de los
derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios
que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un
orden de libertad individual y de justicia social, compatible con
el orden pblico, el bienestar general y los derechos de todos
(Artculo 8), es evidente que se establece la primaca de la persona
en la sociedad y su posicin fundamental ante y en- un Estado
que ya no tiene como fn a s mismo sino que su existencia solo es
3 Julio Ponce Sol. DEBER DE BUENA ADMINISTRACION Y PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DEBIDO. Valladolid: Lex Nova, 2001.
4 Artculo 4.e.
327
constitucionalmente admisible en la medida en que es Estado de
Derecho y Estado Social. Esto as la efcacia emerge, a partir de la
Constitucin y del Derecho Constitucional de la efectividad a que
ella da origen, como la exigencia de una accin estatal organizada,
programada legalmente, idnea y sistemtica para la realizacin
del fn del Estado: la proteccin efectiva de los derechos de la
persona.
Tomando en cuenta que el Estado contemporneo es primordialmente
un Estado administrativo, el mandato de efcacia implcito en la
propia consagracin de la fnalidad principal de un Estado a la
vez de Derecho y Social, en lectura combinada con el principio de
razonabilidad de la actuacin estatal exigido por el Artculo 8.5 de
la Constitucin, conduce necesariamente a la conclusin de que
la Administracin, a la que en el perodo del Estado liberal de
Derecho se le exiga slo la correcta aplicacin del Derecho y, con
el desarrollo de las polticas sociales, pas a requerrsele, cada vez
ms, efcacia y efcacia distinta en cada uno de sus ramos y sectores
de actividad () le es demandada ahora, adems, efciencia en la
efcaz realizacin del inters general conforme a su determinacin
por el Derecho.
5
De manera que, la efcacia exigida a la actuacin
administrativa es, no hay que olvidarlo, una efcacia efciente.
La efcacia de la accin estatal y, en especfco, de la actuacin
administrativa, resulta ser tambin un mandato supranacional
y por ende constitucional, partiendo de que como bien establece
la Suprema Corte de Justicia en su Resolucin 1920-2003,
los instrumentos internacionales de derechos humanos y sus
interpretaciones por sus rganos de aplicacin forman parte
del bloque de constitucionalidad- en virtud de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Si asumimos que la efcacia
es garanta de buena Administracin, no hay dudas de que sta
integra el derecho fundamental a un debido proceso, lo cual ha
sido reconocido tambin en la Resolucin citada por nuestro
5 Luciano Parejo Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO. Barcelona: Ariel, 2003, pg. 145.
328
EDuARDo JoRgE PRATS
ms alto tribunal de justicia. Como bien ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, es un derecho humano
el obtener todas las garantas que permitan alcanzar decisiones
justas, no estando la administracin excluida de cumplir con este
deber. Las garantas mnimas deben respetarse en el procedimiento
administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisin
pueda afectar los derechos de las personas.
6
Este derecho a un
debido proceso administrativo incluye el derecho a ser odo, el
cual, tal como establece la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, acogiendo el criterio del administrativista argentino
Agustn Gordillo, no solamente es un principio de Justicia, es
tambin un principio de efcacia, porque indudablemente asegura
un mejor conocimiento de los hechos, y por lo tanto lo ayuda a una
mejor administracin, adems de una ms justa decisin.
7

IV. La efcacia como garanta del administrado en el
procedimiento administrativo
El procedimiento administrativo es al mismo tiempo garanta
de una buena Administracin y garanta de los derechos e
intereses de los ciudadanos. De ah que el procedimiento
administrativo no es un fn en s mismo sino que tiene un rol
eminentemente instrumental. Afrmar la naturaleza instrumental
del procedimiento administrativo no debe conducir, sin embargo,
a considerar que lo ms importante es la aplicacin correcta de
la ley a los casos concretos, es decir, la legalidad material de los
actos administrativos, independientemente de las irregularidades
formales del procedimiento. Hay que enfatizar que las decisiones
administrativas no pueden ser legales o correctas al margen
del procedimiento. Muy por el contrario, las formalidades
procedimentales permiten legitimar la actuacin administrativa
(). Parafraseando el adagio anglosajn de que justice must not
6 Corte I.D.H., Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de 2001, serie C. No.
72, prrafo 129.
7 CIDH, Informe No. 49/99, Caso 11.610 Loren Laroye Riebe Star, Jorge Baron Guttlein y
Rodolfo Izal Elorz, Mxico 13 de abril de 1999, prrafo 69.
329
be only done, it must also seen to be done, podramos afrmar que
no basta con que la Administracin decida o acte conforme a las
normas procedimentales, lo cual signifca, en principio, actuar
conforme a Derecho. El respeto a las normas procedimentales
es clave principalmente cuando el legislador deja un margen de
apreciacin o discrecionalidad a la Administracin pues, en ese caso,
la decisin no podr ser invalidada, en principio, por su contenido,
el cual puede ser libremente determinado por la Administracin,
sino que necesariamente la correccin de la actuacin tendr que
ser vista a la luz de los principios y garantas procedimentales,
como es el caso del debido proceso y la razonabilidad.
8

Por este carcter doblemente garantista del procedimiento
administrativo que hace que ste cumpla una funcin eminentemente
instrumental, la efcacia es un principio clave del procedimiento
administrativo. El mismo indica, para decirlo con las palabras
del legislador peruano, que los sujetos del procedimiento
administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la
fnalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos
cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos
importantes en la decisin fnal, no disminuyan las garantas del
procedimiento, ni causen indefensin a los administrados.
9
En
otras palabras, el procedimiento administrativo debe ser efcaz lo
que signifca que solo es efcaz aquella actuacin administrativa
donde se ha observado el procedimiento legal establecido.
La efcacia, a su vez, implica los siguientes sub principios:
a.) Instrumentalidad. Como ya hemos dicho, el procedimiento
administrativo no es un fn en s mismo. La efcacia implica el
principio de instrumentalidad. Esta instrumentalidad signifca que
el procedimiento administrativo tiene por fnalidad la proteccin
8 Eduardo Jorge Prats y Omar Victoria Contreras. DERECHO DE LA REGULACION
MONETARIA Y FINANCIERA. Santo Domingo: Ius Novum, 2008, pg. 115.
9 Artculo IV.1.10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General No. 27.444 del ao
2001.
330
EDuARDo JoRgE PRATS
de los derechos e intereses de los administrados porque esa es
precisamente la fnalidad principal del Estado: la proteccin
efectiva de los derechos de la persona.
b.) Economa procedimental. Esto conlleva a que el procedimiento
administrativo est orientado a disminuir el nmero de diligencias
administrativas y a eliminar todas aquellas que son superfuas o
establecen requisitos que no tienen nada que ver con el objeto ni la
prosecucin del procedimiento.
c.) Simplicidad. Los trmites administrativos deben ser sencillos,
debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria. Aqu debemos
resaltar que de la sencillez del procedimiento administrativo
depender en gran medida la simplicidad en el acceso a la justicia,
si eventualmente la actuacin administrativa es sujeta a censura a
nivel jurisdiccional.
d.) Uniformidad. La Administracin deber establecer requisitos
similares para trmites similares. La diferenciacin deber
basarse en criterios razonables y debidamente sustentados. Esto
est vinculado con el principio de igualdad y no discriminacin.
Como bien ha expresado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, los requisitos administrativos que se exijan deben
estar claramente determinados, ser uniformes y no dejar su
aplicacin sujeta a la discrecionalidad de los funcionarios del
Estado, garantizndose as la seguridad jurdica de las personas
que recurran a este procedimiento, y para una efectiva garanta de
los derechos consagrados en la Convencin Americana.
10
e.) Antiformalismo. La forma es garante de la libertad pero
el procedimiento administrativo no cumple su funcin si la
actividad administrativa es una mera forma, un aparato exterior
que busca tan solo dar forma solemne al acto. El procedimiento
10 Corte I.D.H., Caso de las Nias Yean y Bosico. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.
Serie C No. 130, prrafos 240 y 242.
331
administrativo, por tanto, no puede estar construido a imagen y
semejanza del formalista proceso civil. De ah que, las normas
procedimentales deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisin y decisin fnal de las pretensiones de los administrados,
de manera que sus derechos e intereses no sean vulnerados por la
exigencia de formalidades que pueden ser subsanadas dentro del
procedimiento, siempre y cuando dicha excusa no afecte derechos
de terceros o el inters general.
f.) Celeridad. Una buena y efciente Administracin debe ser
clere porque la tardanza administrativa es una denegacin de los
derechos del ciudadano. La exigencia de celeridad, sin embargo,
no puede conducir a que la Administracin Pblica omita el
cumplimiento de actos de procedimiento necesarios, o los cumpla
solo parcialmente, dejando de lado recaudos que deben concretarse
para establecer la verdad material, para as garantizar la defensa de
los administrados, y fundar una decisin legtima y oportuna.
11
g.) Informacin. La efcacia administrativa implica que los
ciudadanos puedan acceder fcilmente a informacin actualizada
sobre la organizacin de la Administracin y los procedimientos
que sta despliega. Es por ello que la Ley General de Libre
Acceso a la Informacin Pblica dispone no solo la entrega de
esta informacin sino que establece el deber de las autoridades
de establecer una organizacin interna, de tal manera que se
sistematice la informacin de inters pblico, tanto para brindar
acceso a las personas interesadas, como para su publicacin a
travs de los medios disponibles.
12
h.) Racionalidad. Ya hemos dicho que la efcacia constitucionalmente
exigida al Estado y, en especial, a la Administracin, es una
efcacia efciente. No se trata, en consecuencia, solo de alcanzar los
resultados legalmente exigidos sino sobre todo alcanzarlos de la
11 Jos Araujo Jurez. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO FORMAL.
Caracas: Vadell Hermanos Editores, 2005, pg. 124.
12 Artculo 4.
332
EDuARDo JoRgE PRATS
manera ms racional, efciente, ptima. De ah que la efcacia exige
que en cada procedimiento administrativo se cumplan no solo los
requisitos legalmente exigidos sino todos aquellos tcnicamente
necesarios para obtener el mejor resultado.

V. El futuro de la efcacia como principio de la actuacin
administrativa
Es de esperar que una Ley de Procedimiento Administrativo
recoja expresamente todos los principios que rigen la actuacin
administrativa. Y es que, como bien expresa la Exposicin de
Motivos del Anteproyecto de la Ley Reguladora de la Actividad
de la Administracin Pblica y de su Control por los Tribunales,
lo que caracteriza a la accin administrativa en las sociedades
contemporneas es su dinamismo estructural que no puede ser
atrapado con simples reglas y que requiere la fuerza vivifcante y
dinmica de los principios.
Mientras tanto, y hasta que los dominicanos nos unamos al
conjunto de naciones que han reglamentado legalmente el
procedimiento administrativo y sus principios
13
, la prctica y
la jurisprudencia pueden darle sentido a estos principios de la
actuacin administrativa, entre ellos el de la efcacia que, como
ya hemos visto, parte de la exigencia constitucional de que el
Estado propenda a su fnalidad principal: la proteccin efectiva
de los derechos de la persona. Un procedimiento administrativo
centrado en la persona, en el ciudadano, en el administrado es, en
consecuencia, un procedimiento efcaz y una garanta no solo de
los derechos fundamentales y legales sino tambin la base de una
buena Administracin.
13 Allan R. Brewer Caras. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
EN AMERICA LATINA. Bogot: Legis, 2003.
333
la Independencia del Juez
en la Constitucin Poltica
de Nicaragua
mario a. Houed vega
1
La vigente Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua de
agosto de 1987 y sus reformas, dispone en su art. 165 que Los
Magistrados y Jueces en su actividad judicial, son independientes
y slo deben obediencia a la Constitucin Poltica y a la ley; se
regirn, entre otros, por los principios de igualdad, publicidad y
derecho a la defensa. La justicia en Nicaragua es gratuita.
En el anterior enunciado podemos observar, de forma clara y
directa, el principio esencial de independencia de los jueces en
un Estado de derecho, como garanta primigenia de una correcta
Administracin de justicia.
Ahora bien, tradicionalmente la ciudadana tiene o ha tenido
contacto con el ejercicio de la funcin jurisdiccional slo cuando
las personas intervienen en un proceso o por lo que se informa a
travs de los medios de comunicacin. En ese sentido, dicha funcin
suele ser, hasta cierto punto, ajena a la gente comn y quizs no
muy bien entendida o con una imagen un tanto distorsionada, pues
ha permanecido bastante inaccesible para el escrutinio pblico.
1 Ex Magistrado (jubilado) de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Profesor de
derecho penal y derecho procesal del postgrado en Ciencias Penales de la Universidad
de Costa Rica y de la Escuela Libre de Derecho. Actualmente es Rector del Instituto de
Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ), sede Managua, Nicaragua.
334
MARIo A. HouED vEgA
Pero esa situacin hoy da ha cambiado o est cambiando y se exige
tanto por la sociedad civil como a lo interno de los propios Poderes
Judiciales, que la credibilidad y actuacin de los juzgadores est
acorde con los principios constitucionales que as lo determinan.
Conviene advertir aqu que incluso cuando se habla de la exigencia
de democratizacin de todo el sector pblico, se piensa en casos
reales de corrupcin o en sospechas de que estos se hayan dado,
por lo que diversos sectores sociales reclaman transparencia en el
ejercicio del poder, ante lo cual el Estado ha tenido que reaccionar
mediante la implementacin de polticas de rendicin de cuentas.
Y a ello no est ajena la Administracin de justicia, a quien se
exige y demanda cada vez ms, una intachable gestin en el
ejercicio de su funcin. Se trata entonces, de que los magistrados
y jueces garanticen que sus decisiones son producto soberano de
la aplicacin del ordenamiento y del conocimiento jurdico, y no
de infuencias o ingerencias de otra naturaleza. Para cumplir con
esa sagrada misin se ha implementado en todos nuestros pases la
carrera judicial, que supone el ingreso, seleccin y promocin de
sus funcionarios mediante parmetros objetivos, como por ejemplo
concursos pblicos basados en criterios de idoneidad, de manera
que se procure mayor transparencia y seguridad en lo que respecta
a la poltica de nombramientos.
Tampoco debe dejarse de lado la adecuada atencin de las personas
que utilizan los servicios judiciales, ya sea como partes en un
proceso o de cualquier otra manera, para lo cual el Poder Judicial
debe promover la creacin de mecanismos adecuados, que pueden
ir desde contraloras de servicios hasta rganos disciplinarios
que puedan resolver ciertos confictos por vas debidamente
establecidas.
Sin embargo, pese a la importancia de lo anterior, en todo este
proceso, que podramos denominar de renovacin institucional
democrtica, el aspecto que no debe olvidarse es el plano tico.
335
LA INDEPENDENCIA DEL JuEz EN LA CoNSTITuCIN PoLTICA DE NICARAguA
Siguiendo ese lineamiento, los Poderes Judiciales deben desarrollar
enormes esfuerzos por unifcar criterios ticos que regulen la
actuacin de sus servidores. Producto de ello se cuenta hoy con
valiosos instrumentos como el Cdigo Modelo Iberoamericano de
tica Judicial, el Estatuto del Juez Iberoamericano y la Carta de
Derechos de las personas ante la justicia en el Espacio Judicial
Iberoamericano, que recogen de manera expresa los principios
bsicos fundamentales para tutelar y fortalecer una justicia que
aspire a la excelencia.
Todas estas herramientas estn dirigidas a generar consciencia en
los funcionarios judiciales sobre la relevancia social de su labor,
as como incentivar ciertas prcticas y conductas que incrementen
la credibilidad en sus actuaciones, lo que a su vez conlleva mayor
legitimidad para el sistema.
Se trata entonces, no slo de lo que la normativa seale, sino
de hacer realidad lo que el legislador plantea en las leyes para
garantizar la institucionalidad en un Estado de Derecho, y de esa
forma generar confanza en los usuarios en todos los niveles.
Por eso es indudable que la primera actitud que se reclama
de un magistrado o juez responsable y serio, es que acte con
independencia, conforme se lo exige el referido art. 165 de la
Constitucin Poltica, especialmente alejndose de factores
ajenos al Derecho mismo, en particular aquellos relacionados con
actividades polticas partidarias.
Dicho principio no debe observarse como un privilegio para quien
se desempea en esa funcin, sino como un medio para garantizar
a los usuarios del sistema que sus asuntos sern resueltos conforme
al Derecho y la justicia.
Y es que, segn decamos, los funcionarios judiciales deben hacer
valer su independencia de criterio frente a toda infuencia que, ya
sea desde lo externo o lo interno del mismo Poder Judicial, quiera
336
MARIo A. HouED vEgA
ejercerse sobre ellos para que resuelvan en algn determinado
sentido. El fn que se persigue es que estos funcionarios opten
por la solucin ms justa y correcta, con apoyo nicamente en la
Constitucin Poltica y en la ley. Se trata no slo de que as lo
diga la normativa, sino de comportarse en la realidad como ella lo
impone.
La caracterstica de la independencia est ntimamente relacionada
con la imparcialidad. Si el Derecho es lo nico que debe guiar la
actuacin de los servidores judiciales, entonces la igualdad en el trato
hacia las partes resulta imprescindible. La objetividad al resolver
se logra de dos maneras: basndose nica y exclusivamente en la
prueba para determinar los hechos y manteniendo una distancia
prudente de las partes y sus abogados durante el proceso.
De manera correlativa, cuando se percate de que existe alguna
razn para estimar comprometida su imparcialidad, las autoridades
jurisdiccionales deben abstenerse de conocer el asunto.
La independencia y la imparcialidad se dan la mano y juegan un
papel decisivo en una de las obligaciones fundamentales inherentes
a la funcin judicial: la de motivar o fundamentar las decisiones.
As, otra caracterstica tica que se procura inculcar a los servidores
de la Administracin de justicia es que toda resolucin debe ser
motivada o fundamentada.
Asimismo, el principio constitucional de independencia tambin
se asienta en que los funcionarios sean idneos para el desempeo
del cargo, por lo que es importante afrmar que otra caracterstica
tica del servicio judicial est determinada por el conocimiento y
la capacitacin, pues nicamente aquellos que realmente conocen
la materia para la cual han sido designados, pueden cumplir a
cabalidad su funcin. La ciudadana tiene derecho y los Poderes
Judiciales el deber de satisfacerlos de que quienes resuelvan las
causas estn preparados para hacerlo.
337
Igualmente debe aclararse la idea de que el Derecho no es un fn en s
mismo, sino un medio para alcanzar la justicia y la equidad, esenciales
en un Estado democrtico, pues aqul va ms all del contenido de
los textos legales. Implica considerar las circunstancias personales,
familiares y sociales que envuelven un determinado caso, para as,
sobre la base de esos elementos y con criterios de justicia, tomar la
decisin ms acertada. Por supuesto que esto obliga al Juez a razonar
crticamente el problema y tambin a descender de su posicin supra
partes para ubicarse (sin entrar en posiciones comprometedoras de
su imparcialidad) en un plano horizontal con ellas y as procurar la
solucin real y adecuada del conficto. Esta proposicin tica, tambin
derivada del principio de independencia, guarda extrema relacin con
la prudencia a la hora de resolver. Es indispensable que las autoridades
jurisdiccionales ejerzan un autocontrol de sus actuaciones, de manera
que estas refejen un proceso de refexin del caso sometido a su
anlisis, de modo que hayan considerado los argumentos de las partes
y hayan sopesado las consecuencias de su fallo.
Ser independiente y responsable no es slo cumplir un horario o una
cuota de trabajo; es una actitud que implica tener claro que se est en
el puesto para servir, en primer lugar, a las partes y, en segundo lugar,
a la comunidad en general. Nunca puede perderse de vista que por ser
parte del sector pblico, los funcionarios judiciales estn obligados
a considerarse servidores de la comunidad en general y deben
estimar que en cada caso concreto, las partes especfcas de un asunto
simbolizan esa comunidad a la que sirven. Por ello, deben poner
todo su empeo en realizar sus tareas, cualesquiera que sean estas,
con la mayor dedicacin y la mejor voluntad posibles. Asimismo,
conlleva la obligacin de denunciar ante las autoridades disciplinarias
correspondientes, las situaciones anmalas que conozcan. Esto se
asocia con la diligencia en el desempeo del cargo, pues nada se gana
con asumir con dedicacin un asunto, si se tarda una eternidad en
resolverlo.
Tambin la independencia supone integridad, la cual consiste en
que los servidores judiciales deben comportarse siempre y en todo
338
MARIo A. HouED vEgA
momento de manera decorosa, y aunque este es un punto polmico,
pues algunos creen que por medio de este precepto se promueve
una indebida intromisin en el mbito privado de aquellos, esto
no es as. Lo que sucede es que la funcin judicial debe generar
confanza en la comunidad, de manera que lo que se persigue con
este principio es que en sus actuaciones en pblico, los jueces,
magistrados y todos los servidores judiciales se comporten de
manera adecuada, acorde con lo que razonablemente espera la
sociedad de una persona con el respectivo cargo. En ese sentido, es
necesario que los servidores judiciales tengan conciencia de lo que
se espera de ellos y de las exigencias que le son impuestas.
En fn, el principio constitucional de independencia que se instaur
en la Constitucin Poltica de Nicaragua en el art. 165, trasciende la
mera retrica. Es la razn de ser de un servicio pblico esencial para
la vida en sociedad, que supone un ejercicio cierto, transparente,
justo e igualitario para todos los ciudadanos.
Sin independencia no hay justicia, y sin justicia no hay
legitimidad.
339
Algo sobre Jueces y
Derechos humanos:
los Vinculos Inevitables
manueL vidaurri areCHiga
1
SUmARIO: 1.- Palabras de agradecimiento. 2.- El juez en tres
dimensiones. 3.- Perfl poltico y cientfco del juez. 4.- Algo
ms sobre el perfl poltico del juez. 5.- Algo ms sobre el perfl
cientfco del juez. 6.- La visin integradora. 7.- La brjula del
juez. 8.- El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la
administracin de justicia. 9.- El juez y los derechos humanos. 10.-
A modo de conclusin.
1.- Palabras de Agradecimiento.
Queremos agradecer cumplidamente la invitacin formulada por
los distinguidos juristas Sergio Cuarezma Tern y Rafael Luciano
Pichardo para participar en el libro que ellos dirigen en torno a
las Nuevas Tendencias del Derecho Constitucional y el Derecho
Procesal Constitucional, esta es una maravillosa oportunidad de
sumarse al trabajo acadmico que, con buen tino y oportunidad, han
convocado nuestros apreciados colegas integrantes el Magistrado
de la Sala Constitucional y Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia de Nicaragua y Vicepresidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica Dominicana, respectivamente. Igualmente
1 Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla, Espaa. Director de la Divisin de
Derecho, Poltica y Gobierno de la Universidad de Guanajuato, Mxico. Miembro de
la Academia Mexicana de Ciencias Penales y del Sistema Nacional de Investigadores.
Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
340
MANuEL vIDAuRRI ARECHIgA
expresamos nuestro saludo agradecido al profesor Francisco
E. Enrquez Cabistn, coordinador del texto, por su paciencia y
apoyo. Ojal que estas lneas aporten algo al propsito que alienta
este importante documento.
2.- El Juez en tres Dimensiones.
El papel de las y los juzgadores puede ser observado desde, al
menos, tres dimensiones: a) como empleados o servidores pblicos;
b) como representantes de un Poder pblico, y, c) como peritos o
tcnicos altamente especializados en alguna rama del derecho.
Esta visin tridimensional
2
, por s misma, ya dara lugar a una serie
de refexiones en torno a cada una de esas manifestaciones que
hacen sentido slo de manera conjunta. Que el juez sea todo lo
mencionado simultneamente no quiere decir que, en efecto, tales
representaciones posean el mismo nivel de relevancia y signifcado
social. A cada una de estas tres expresiones del mismo personaje
corresponde igualmente un determinado marco de referencia y
con ello un determinado marco de evaluacin. As que, no es lo
mismo analizar/observar al juez empleado (aspecto laboral), que
al juez rgano de representacin (aspecto poltico) o al especialista
jurdico dictaminador de asuntos (aspecto cientfco vinculado a lo
jurisdiccional).
En un caso, se trata de un funcionario con derechos y obligaciones
laborales perfectamente determinadas. En otro se trata de aqul
servidor pblico en quien se deposita un elevado y puntual poder
2 Al respecto, vase de Gonzlez Solano, Gustavo, El ejercicio del poder de los jueces,
en Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Costa Rica, ao/vol. III y IV, nmero
101 y 102, Costa Rica, 2003, ah seala: Bsicamente el papel del juez se encuentra
delimitado por tres tipos sencillos de roles que tiene que cumplir conjuntamente, no
siempre simultneamente, pero que estn presentes en la determinacin de muchas de las
diversas actividades que l despliega. Los de tipo laboral, los que le asignan o atribuyen
por el cargo funciones pblicas, y las derivadas directamente de sus actividades materiales
o intelectuales concretas que ejecuta para llevar a cabo su funcin jurisdiccional, esto es,
la aplicacin del Derecho. Es decir, es un dependiente salarial, un delegado de poderes y
deberes y un tcnico en las palabras jurdicas.
341
ALgo SoBRE JuECES y DERECHoS HuMANoS: LoS vINCuLoS INEvITABLES
y mandato constitucional, y en otro, fnalmente, se aprecia la
capacidad intelectual puesta al servicio de la justicia.
3.- Perfl Poltico y Cientifco del Juez.
Para otra ocasin dejamos el tratamiento del juez como empleado
o servidor pblico, no sin dejar sentado ahora que, en efecto, esa
vertiente de la triple manifestacin ya mencionada reclama mayor
detenimiento y profundidad.
De momento nos interesa, especialmente, referirnos a las dos perspectivas
que le ven como encarnacin del poder judicial y como un especialista
que aplica la ley a casos concretos. Estas son, indiscutiblemente, las
dimensiones que de mejor forma defnen lo que es ser juez. El elemento
poltico de su actuacin, por virtud de su adscripcin a uno de los tres
poderes pblicos, le impone una responsabilidad profunda y seria:
garantizar el Estado de Derecho. Mientras unos elaboran o crean las
normas y otros las ejecutan, ste se encarga de que en cada caso concreto
sean aplicadas poniendo solucin al conficto. Y es en ese poner solucin
al conficto donde aparece la fgura del conocedor, en suma, del experto
en el ejercicio jurisdiccional.
Que si es el juez un ente poltico, creo que la respuesta debe ser
afrmativa, sin duda. Por muchas razones, entre las que puede
mencionarse el hecho de que su ejercicio se basa en la aplicacin de
las leyes que son, obviamente, productos esencialmente polticos,
resultado de las tensiones entre las diversas organizaciones
partidistas que polemizan e interactan en los congresos o
parlamentos. De ah que, con razn, se diga que los jueces
(ms claramente, sus resoluciones) son los medios a travs de
los que se expresan determinadas posiciones polticas y hasta
ideolgicas
3
. Pero el juez, ante todo, es un conocedor profundo
3 Sobre este tema, conviene revisar el texto de Luis Fernando Nio, Juez, institucin e
ideologa, en el libro colectivo coordinado por Messuti y Sampedro, La administracin
de justicia en los albores del tercer milenio, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2001,
pgina 213 y ss.
342
de la ley, la doctrina y la jurisprudencia es, pues, un intelectual
cuyos conocimientos se aplican tcnicamente en el anlisis de
controversias o casos en los que brillan y aforan sus saberes
y virtudes. Generalmente (y tambin idealmente), de entre
las muchas profesiones jurdicas, las y los jueces pueden ser
identifcados porque poseen varias notas caractersticas: son
personas que ha invertido mucho tiempo en la adquisicin de
conocimientos apropiados para esa funcin, han superado una
serie de experiencias importantes relacionadas con la actividad
jurisdiccional y, con frecuencia, han progresado en los diversos
escalones que integran una carrera judicial aunque sta no se
encuentre del todo regulada o establecida- y, ms an, incluso no
son pocos los que han decidido dedicar su vida a esta actividad
lo que habla ciertamente de una suerte de ntima vocacin. En
suma, vemos que el trabajo intelectual desarrollado por las y
los jueces se caracteriza por un abordaje integral de las leyes de
la materia respectiva, adems de una contrastacin de criterios
y posturas doctrinales generadas por juristas nacionales o
internacionales (derecho comparado)-, orientndose asimismo
por las mltiples jurisprudencias y tesis sobre tal o cual asunto,
todo lo cual dice mucho de la complejidad de su trabajo.
4.- Algo ms sobre el Perfl Poltico del Juez.
La ventaja personal de tener contacto con muchos servidores
pblicos del poder judicial permite afrmar que, indistintamente, los
jueces no suelen asumirse como polticos; es ms, frecuentemente
buscan deslindarse de esta categora o condicin; su autoimagen
les sita alejados de la poltica pero ms prximos a una labor
eminentemente tcnica - por no decir asptica-. En no pocas
ocasiones hemos escuchado decir, por voz de los mismos
juzgadores, que su quehacer queda francamente lejano de las
luchas o confrontaciones polticas, ya que lo suyo en realidad,
afrman, es la pura y simple aplicacin de la ley a los casos
concretos. Discutir sobre si la aplicacin de una ley es o no un
acto poltico reclamara mucho ms tiempo y espacio del que
343
disponemos ahora; luego entonces, valga sealar que esa postura
de los juzgadores es comprensible si lo que se busca es marcar
distancia de las posiciones partidistas que no polticas, lo que
es en efecto algo distinto. Nos parece que, difcilmente, un juez
no evitar que se le reconozca como un actor poltico, sobre todo
desde esa plataforma desde la que hemos reconocido al juzgador
como un representante del poder judicial, que es un poder
poltico. La ingenuidad no es buena coartada. Indiscutiblemente,
los jueces aplican e interpretan leyes que en s mismas encierran
o contienen postulados polticos e ideolgicos
4
con los que,
eventualmente, podr o no estarse de acuerdo, situacin que se
torna fundamental en la medida que ese estar o no de acuerdo
contribuya a la toma de decisiones.
5.- Algo ms sobre el Perfl Cientifco del Juez.
Por contrapartida, los jueces suelen asumirse ms como cientfcos.
Desde luego que las y los jueces estn ms cerca de esta categora.
Las cosas que hacen y el cmo las hacen parece abonar una
afrmacin como la que se acaba de hacer. Cuando un juez pone
en marcha la labor intelectual de discernir la norma aplicable al
caso concreto, evaluando la calidad de los argumentos expuestos
por las partes, aplicando con todo rigor las reglas de la lgica y
dictaminando conforme a un criterio entrenado en orden a la idea de
justicia, su labor no es precisamente la propia de los polticos
5
, por
el contrario es lo ms cercana a la actividad cientfca, entendiendo
por tal aquella que se hace siguiendo una metodologa concreta
que se aplica a un objeto determinado.
4 Si bien es indudable que el legislador promueve e impulsa ciertas posiciones ideolgicas,
Luis Fernando Nio, op. cit., pginas 221 y 222, nos recuerda que: como todo hombre de
ideas, el jurista tiene tambin su ideologa, y en el concepto jurista encontramos natural
considerar al juez mismo, portador de una visin de la realidad circundante que otorga
cierta coherencia al pensamiento y obrar individual, de ah que queda claro que todo
hombre de ideas resulta por imposicin de su mera ndole histrica y cultural- portador
de una determinada ideologa, incluyendo, insistimos los mismos jueces.
5 Con elementos de anlisis en torno a la independencia e imparcialidad de los jueces
a diferencia del actuar del poltico, conviene leer de Aguil Josep, Independencia e
Imparcialidad de los Jueces y argumentacin jurdica, en Isonoma, Revista de Teora y
Filosofa del Derecho, ITAM, nmero 6, Mxico, 1997.
344
El juez aqu llamado cientfco conoce la ley (herramienta bsica),
pero tambin est informado sufcientemente de los esfuerzos y
aportaciones hechas por la doctrina despus de haber analizado,
comparado, sistematizado y criticado la ley; amn de que no ignora
al contrario, siempre las tiene presentes- las interpretaciones
hechas a las leyes por otros jueces -de mayor jerarqua- y que le
resultan vinculantes. En pocas palabras, el juzgador se integra a un
proceso de conocimiento, anlisis y desarrollo normativo que le
resulta til para la debida realizacin de sus funciones, procediendo
de una forma sistemtica y metdica, ajena a la improvisacin
o las buenas intenciones pues lo suyo es un trabajo de razones y
argumentos.
6.- La Visin Integradora.
Parece inevitable reconocer que el juez s hace poltica cuando hace
su trabajo
6
. Su calidad o condicin de representante de un poder
pblico y el perfl tcnico que le es propio, constituyen un binomio
indisoluble que le defne de cuerpo entero. El poder del juez radica
precisamente en ser un autntico y legtimo representante del poder
poltico, lo que por consecuencia constituye la base de su autoridad
pblica. Pero esa autoridad pblica se basa, de igual forma, en un
determinado saber hacer, que a su vez se sustenta en un cmulo de
conocimientos altamente especializados que sirven para interpretar
y concretar la idea de justicia.
7.- La Brjula del Juez.
Para el cumplimiento de la elevada responsabilidad que los
jueces tienen conferida en el Estado de Derecho cuentan con una
herramienta fundamental que gua sus empeos. Para explicar
6 Vase al respecto Luis Fernando Nio, op cit., pgina 224, para quien el juez hombre
o mujeres un animal poltico en el sentido aristotlico del trmino, un individuo
con ideas propias o tomadas a prstamo; con un saber terico, que est obligado a
renovar incesantemente, y con un bagaje tcnico, una intuicin y unos sentimientos
personalsimos.
345
este aspecto acudimos a la metfora utilizada por el profesor
argentino Luis Fernando Nio
7
quien, textualmente, expone lo
siguiente:
El derecho concreto, el derecho vivo, el que encarna
en cada resolucin judicial constitutiva de una norma
individual es o al menos, debe ser- cambiante y
progresivo, porque slo de esa manera lograr adaptarse a
la incesante versatilidad de la vida social a la que se aplica.
Esa tarea de cambio y adaptacin permanente constituye,
a nuestro criterio, la funcin personal y especfca de la
magistratura.
Al resolver cada conficto intersubjetivo, el juez, en cierta
medida, instituye, en aquel sentido enciclopedista de
establecer o fundar algo de nuevo, o de dar principio
a una cosa. l es, o al menos- est en condiciones de
ser, el artfce de la transposicin de lo esttico, de lo
preestablecido, a una nueva dimensin, sa que toca al
hombre de carne y hueso, que inaugura una realidad
social distinta a la preexistente, a partir de cada acto
genuinamente jurisdiccional
El mismo autor que seguimos, hace notar que:
Frente a la imagen tradicional de un magistrado
embotado por la rutina de acomodar de algn modo la
realidad conformada por su materia justiciable en el marco
proporcionado por el legislador, corresponde erigir, en
homenaje a lo inacabado de la empresa democrtica, a un
ciudadano lcido y capaz, a un gimnasta cvico ocupado en
resolver los confictos que ataen a otro u otros del modo
ms benefcioso para una convivencia crecientemente
justa y ordenada; no como molde asfxiante, que lo
retrotraera a aquella imagen desprestigiada, sino, por el
contrario, como manantial que lo refresque y estimule
contra las tentaciones del fetichismo legalista.
7 Op. cit., pgina 216.
346
Se impone, siguiendo el discurso del citado Luis Fernando Nio,
preguntarnos ya y cul es sa pauta orientadora que, a manera de
brjula, en lugar de inmovilizar o automatizar al juez, lo impulsa en
la labor instituyente, dando lugar a la resolucin de litigios? Como
no puede ser de otra manera, respondemos coincidentemente que
esa pauta orientadora es, justamente, la Constitucin. La brjula,
pues, es la propia norma constitucional, ese imprescindible
compendio de principios y normas bsicas en funcin de las cuales
se organizan los poderes estatales.
El juez afrma certero el jurista argentino-, como rgano
que tiene a su cargo la funcin especfca de satisfacer
pretensiones en un espacio y tiempo determinado, no
puede reducir su tarea a una mera deduccin silogstica
cuya premisa general sea la ley; no es un eremita devoto
de la lgica formal, limitado a formular inferencias,
desentendido de la concreta realidad sobre la que habr
de recaer su decisin. Si a algo debe reverencia es a
aquellos preceptos constitucionales fundamentales.
Sirviendo a su efectiva concrecin, habr de recobrar
el carcter dinmico que permita reconocerlo en su
dimensin instituyente, en lugar de entreverlo como un
indolente congelador de situaciones injustas
8
.
Con base en lo anterior, puede decirse que si al legislador compete
proporcionar el desarrollo legislativo respecto de aquellas materias
o campos temticos meramente enunciados por la Constitucin,
al juez corresponde intervenir en defensa de la vigencia real del
mandato constitucional y legal. Esto dicho, equivale a sealar que
los jueces no pueden ni deben- ceir sus decisiones a criterios
partidistas, so pena de incurrir en odiosas desviaciones de su
mandato. Su obligacin ser, en todo caso, ajustar plenamente
su quehacer jurisdiccional al texto constitucional, las leyes y los
instrumentos internacionales de derechos humanos
9
.
8 Op. cit. pgina 217. nfasis aadido.
9 En el mismo sentido, Luis Fernando Nio, Op. cit., pg. 218.
347
8.- El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
la Administracion de Justicia.
Un deber ineludible de todos los rganos de los Estados consiste en
respetar y garantizar los derechos humanos. Lo anterior implica al poder
judicial, a sus jueces, primordialmente. Como dice Hctor Fandez,
no es mera casualidad que la mayor parte de las denuncias sometidas
ante instancias internacionales como la Corte Europea de Derechos
Humanos, el Comit de Derechos Civiles y Polticos, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se referan a violacin de garantas judiciales
10
. La
doctrina internacional en materia de DIDH tiene claro que corresponde
al Estado adoptar todas las medidas necesarias o indispensables para
asegurar, a travs de su sistema de administracin de justicia, que los
derechos humanos de las personas sean debidamente respetados. En
este sentido, las que siguen son algunas de las medidas mnimas, o
deberes, que corresponde atender al Estado (especialmente referidas
a las obligaciones contradas por los Estados partes de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos en adelante CADHU-).
Investigar y sancionar las violaciones de los derechos
humanos. Lo que quiere decir que el Estado tiene la
obligacin de organizar el aparato gubernamental,
as como todas las estructuras a travs de las cuales se
manifesta el poder pblico, de manera que asegure
jurdicamente el libre ejercicio de los derechos humanos.
Luego, prevenir y sancionar cualquier violacin a los
mismos es una responsabilidad inexcusable.
Prohibicin de las penas crueles, inhumanas o degradantes.
Este es otro lmite del DIDH a la administracin de justicia.
La restriccin incluye, aparte de los jueces, a los integrantes
del poder legislativo quienes no pueden dictar leyes que
establezcan este tipo de penas.
10 Fandez Ledezma, Hctor, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su
aplicacin por el juez nacional, visible en http://www.jueces.org.ve. Consultado el 7 de
Julio de 2009.
348
Respetar las garantas de libertad personal. Con base en
el DIDH se incluyen una importante serie de garantas
para la libertad personal cuya aplicacin corresponde a
los jueces Por ejemplo, los artculos 9 del PIDECYP y el
7 de la CADHU prohben la privacin arbitraria o ilcita
de la libertad, establecindose adems para la persona
afectada el derecho a ser informada de las razones de su
detencin y a ser notifcada sin demora de la naturaleza
de la acusacin formulada en su contra. Toda persona,
tambin se seala esto, debe ser llevada sin demora ante
un juez y tendr derecho a ser juzgado dentro de un plazo
razonable, o ser puesta en libertad sin perjuicio de que el
proceso contine. Lo relevante de esto es que en ambos
casos se contempla el derecho a recurrir ante una autoridad
judicial para que esta se pronuncie sobre la legalidad de la
detencin y ordene lo que proceda.
Respetar las garantas judiciales como un derecho
instrumental. Estas garantas se encuentran perfectamente
establecidas en los artculos 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos (PIDECYP) y 8 de la
CADHU y resultan francamente necesarias para hacer
efectivos los dems derechos humanos. As tenemos que
estas garantas aluden a dos rubros, a saber:
A) Los referidos a los principios generales del
debido proceso
11
. Son principios generales cuya
funcin estriba en asegurar la rectitud y correccin
de los procedimientos judiciales. Estos principios,
resumidamente, son: de igualdad ante la ley y los
tribunales; derecho a ser odo antes de que se emita
un pronunciamiento judicial; igualdad de medios a
disposicin de las partes; presuncin de inocencia en
materia penal, entre otros.
B) Las condiciones previas que deben reunir los
tribunales. Con base en el DIDH los tribunales deben
11 Para mayor informacin sobre este tema, ver Bacigalupo, Enrique, El debido proceso
penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005.
349
estar previamente establecidos en la ley as como su
competencia, su independencia y su imparcialidad.
Las garantas relativas al procedimiento judicial.
En este apartado se consideran dos aspectos bsicos,
por un lado la publicidad del proceso, y de otro,
la celeridad del mismo. En el primer supuesto, se
parte de la idea de que el carcter pblico de los
procedimientos ante rganos judiciales protege a los
litigantes de una administracin de justicia en secreto,
sin la observacin pblica, al tiempo que permite la
confianza en los tribunales; se dice que la publicidad
apuntala un juicio justo. De otro lado, es esencial que
la administracin de justicia sea rpida, y de calidad,
obviamente. Estos dos aspectos se consignan en el
PIDECYP (artculo 14. 1) y en la CADHU (artculo
8.1), respectivamente.
Las garantas de la defensa en materia penal.
Adems de las ya mencionadas, existen garantas
especficas para la persona acusada: derecho a ser
informado sin demora de la naturaleza y causa de
la acusacin; derecho a disponer de tiempo y de
los medios adecuados para la preparacin de la
defensa; derecho a defenderse personalmente o por
un defensor de su eleccin; derecho irrenunciable a
contar con un defensor proporcionado por el Estado;
derecho a interrogar testigos de cargo y obtener la
comparecencia de los testigos de descargo; derecho
a contar con un intrprete si no comprende o habla
el idioma del tribunal; derecho a no ser obligado a
declarar contra si mismo ni a confesarse culpable;
derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal
superior.
El agotamiento de los recursos internos como previa
condicin para acudir a instancias internacionales.
Cabe sealar que el DIDH reconoce y desea que los
recursos jurisdiccionales internos funcin con efcacia
350
MARIo A. HouED vEgA
y apropiadamente, antes de que operen los recursos
previstos en el ordenamiento internacional de derechos
humanos. Dicho con otras palabras, para que proceda
un recurso planteado ante una instancia internacional
se requiere que se hayan interpuesto y agotado antes los
recursos considerados en la jurisdiccin internacional.
9.- El Juez y los Derechos Humanos
Reza el artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos en adelante, CPEUM- lo siguiente:
Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin
que emanen de ella y todos los Tratados que estn de
acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren
por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del
Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los
jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin,
leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados.
Con esta parte del texto constitucional, por lo dems francamente
signifcativa, queremos aludir a los vnculos inevitables que enlazan
a los jueces con los instrumentos de derecho internacional de los
derechos humanos en adelante DIDH-. Las lgicas relaciones entre
juez y Constitucin, Juez y ley, se amplan por virtud de lo sealado
en el consignado artculo 133 de la CPEUM al universo legal de
los tratados ratifcados debidamente por el Senado de la Repblica.
El Juez, en un sentido meramente literal, habrn de arreglarse -es
decir: ajustar su decisin o dictamen- a la Constitucin y las leyes,
pero tambin a los tratados o convenciones, bien que stas sean
generales, especfcas o para la proteccin de grupos especfcos.
Bien visto, el transcrito artculo constitucional nos muestra a un
juez conocedor de la norma fundamental, de las leyes emanadas de
la misma y de los tratados o convenciones internacionales, de los
que cabe destacar ahora los que versan sobre derechos humanos.
351
Lamentablemente, como nos informa Jorga Carmona Tinoco
12
,
este precepto constitucional ha experimentado una aplicacin
escasa por parte de los jueces locales, y ello motivado por varias
razones, aportadas por el investigador arriba citado, mismas que
se trascriben a continuacin por considerarlas de sumo inters:
1.- Se manifesta una cierta inercia por parte de los
jueces en general, de la cual participan tambin los
abogados y las partes en los procesos, de no invocar los
tratados internacionales aplicables, toda vez que preferen
argumentar dentro del marco que proporcionan las leyes
o la propia Constitucin.
2.- Para desaplicar una ley por considerarla contraria
a un tratado o para interpretar ste en armona con
la Constitucin, se requiere un detallado estudio y
conocimientos profundos sobre el sentido y alcance de
las disposiciones normativas respectivas. Esto demanda
en el juez una slida preparacin que debe iniciar desde
las propias facultades o escuelas de derecho, en las que,
desafortunadamente, no se ha dado nfasis en el papel que
juega el derecho internacional en la actualidad, en especial
con relacin a la proteccin de los derechos humanos.
3.- Tambin existe la preocupacin de que al desaplicar
la ley, su decisin sea revertida por sus superiores
jerrquicos o, incluso, por los tribunales federales. Esto
manifesta una cierta <<disciplina>> judicial, que impide
el establecimiento de criterios innovadores en el marco
del ordenamiento vigente, lo cual ha generado prcticas
que desconocen la jerarqua y aplicabilidad de los tratados
internacionales de derechos humanos no obstante que
al ser ratifcados son normas internas.
12 Ver su artculo La aplicacin judicial de los tratados internacionales de derechos
humanos, en Derecho internacional de los Derechos Humanos, Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, coordinado por Ricardo Mndez
Silva, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2002, especialmente pgina 197 y siguientes.
352
MARIo A. HouED vEgA
4.- Estos ltimos aspectos son refejo de un problema
mucho ms profundo, en el cual participan los tribunales
federales, quienes han tratado de mantener en su exclusivo
mbito de competencia el control de la constitucionalidad
y argumentan que el artculo 133 es tajante y que dicho
control entra en la esfera de facultades del Poder Judicial
de la Federacin. Existen tesis jurisprudenciales en ambos
sentidos, esto es, por una parte hay aquellas que aceptan
la posibilidad de que los jueces locales desapliquen las
leyes que consideren contrarias a la ley suprema (que
incluye los tratados) y, por el contrario, hay criterios que
lo niegan rotundamente.
Si analizramos cada una de estas razones que explican la
inaplicabilidad del artculo 133 de la CPEUM, especialmente de
su ltimo prrafo, nos daramos cuenta de que en buena medida
se trata de cuestiones, en cierto modo, reversibles. Aunque,
en efecto, en algunos supuestos lo dicho no sea tan sencillo,
o tal vez ni siquiera pueda lograrse en un corto plazo. Al caso,
podramos mencionar como formas de superar este estado de
cosas, por ejemplo: superar el localismo legislativo extremo,
impulsar la capacitacin profunda en materia de DIDH
13
,
defender el ejercicio consistente y frme de la autonoma
e independencia judicial
14
, as como tambin potenciar la
13 Sobre este aspecto se ha pronunciado entre otros, Del Toro Huerta, Mario Ivn, en su
artculo Retos de la aplicacin judicial en Mxico conforme a los tratados de Derecho
internacional de los Derechos Humanos, publicado en Programa de Defensa y
Proteccin de los Derechos Humanos. Gua de estudio y antologa de lecturas. Programa
de Capacitacin y Formacin Profesional en Derechos Humanos. Comisin de Derechos
Humanos del Distrito Federal, Mxico, 2008, pgina 577. Una experiencia interesante se
consigna en el Dcimo Informe de Actividades de la Procuradura Estatal de los Derechos
Humanos, Abril 2003 a Marzo de 2004, rendido el 27 de mayo de 2004, refrindose
a la imparticin por primera vez en el Estado del seminario Aplicacin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en el mbito interno, al que asistieron 54
juristas guanajuatenses, entre estos jueces y magistrados, defensores de ofcio, profesores
universitarios y defensores de derechos humanos; participaron como conferencistas los
siguientes: Sergio Garca Ramrez, Elas Carranza, Sergio Brown, Jorge Carmona y Juan
Navarrete, reconocidos especialistas en la materia.
14 Al tenor de los Principios Bsicos Relativos a la Independencia de la Judicatura,
proclamados en el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del
Delito y Tratamiento del Delincuente. Miln, Italia. Aprobados por la Asamblea General
en sus resoluciones 40/32, del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de
1985. Este y otros documentos de inters puede verse en Derechos Humanos y Justicia
353
adopcin y desarrollo del criterio jurisdiccional que asocie
plenamente a los principios de interpretacin de los derechos
humanos tales como el Principio pro homine
15
, el Principio de
la posicin preferente de los derechos humanos, Principio de
interpretacin evolutiva y el Principio de maximizacin de los
derechos y estndar mnimo
16
.
Entre los muchos autores nacionales que consideran que los jueces
locales s tienen la facultad de examinar la constitucionalidad de las
leyes, se cuentan entre otros
17
Jorge Carpizo, Hctor Fix Zamudio,
Antonio Tena Ramrez, y ms recientemente el propio Jorge
Carmona, Mauricio Ivn del Toro Huerta
18
y Miguel Carbonell
19
.
Qu razn tiene Carmona cuando afrma que fuera de la posicin
terica que se adopte, lo cierto es que la inefcacia del artculo
133 ha provocado a lo largo de su existencia el debilitamiento de
los tribunales y jueces locales. Cosa distinta hubiera sido si dichos
juzgadores (incluyendo por supuesto a los magistrados, que son
sus superiores) cumplieran con su deber apoyando sus decisiones
en el artculo 133 de la Constitucin Federal, agregando ms
adelante una conclusin que aqu compartimos absolutamente:
Penal, compilados por Vidaurri Archiga, Manuel y Miguel Valadez Reyes, Edicin de la
Procuradura de los Derechos Humanos del Estado de Guanajuato, Mxico, 2002.
15 Segn se defne en el Diccionario Espasa de Derechos Humanos, de Valencia Villa,
Hernando, Editorial Espasa, Madrid, 2003, Pro homine es el principio de interpretacin y
aplicacin del derecho segn el cual, en caso de conficto o de duda, debe darse preferencia al
individuo frente a la institucin, la autoridad o la ley misma. Como el derecho internacional
de los derechos humanos es un ordenamiento humanista y humanitario, encaminado a
la proteccin de las personas frente a los Estados e incluso contra los Estados, toda su
interpretacin ha de estar gobernada por el principio pro homine.
16 Segn Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Segunda Edicin,
Editorial Porra, Mxico, 2006, pgina 131, de acuerdo con este principio se entiende
que la regulacin constitucional de los derechos es solamente un estndar mnimo, que
puede y debe ser ampliado por los distintos intrpretes que los aplican. Esto implica no
solamente al intrprete judicial, sino tambin al legislador cuando promulga leyes o a la
administracin pblica cuando expide reglamentos o cuando disea polticas pblicas
para hacer realidad los derechos. Desde luego, un primer elemento de mayor proteccin
de los derechos se suele encontrar en los tratados internacionales, los cuales debern
ser atendidos y correctamente aplicados por los jueces nacionales (por desgracia en
Mxico todava no sucede esto, ya que los jueces conocen poco los tratados y adems los
abogados no suelen esgrimirlos en sus demandas).
17 Con base en la informacin proporcionada por Carmona Tinoco, op cit., pg. 199.
18 Op. cit., pgina 653.
19 Op. cit., pg. 131.
PRESENTACIN
354
nunca es tarde para lograr esto, as sea paulatinamente, ya que el
precepto constitucional sigue vigente en todos sus trminos,
por lo tanto, slo resta la disposicin de los jueces para dotarlo
de efectividad, considerando que a este propsito le viene
bien el criterio de la Suprema Corte que sita a los tratados
en un nivel infraconstitucional, pero por encima de las leyes
federales
20
.
Los jueces, ya nadie lo duda, mantienen estrechos vnculos
con la ley. Su saber hacer tiene sentido si y slo s se adhiere
cabalmente al mandato legal, especialmente el constitucional. La
realidad, como ya se expres, nos demuestra que no son muchos
los jueces que utilizan o se valen de lo dispuesto en los tratados
internacionales, concretamente los de derechos humanos no
obstante que existe una clara e insalvable obligacin de hacerlo,
ms an cuando frente a la norma de menor jerarqua existe un
instrumento internacional vinculante que obliga a proceder de
modo diverso. Este que parece para algunos un problema menor
no lo es tanto, como se desprende de los comentarios hechos por
Carmona Tinoco
21
en el sentido siguiente:
1.- Los tratados internacionales, al ser promulgados por
el Diario Ofcial de la Federacin despus de haber sido
aprobados por el senado y ratifcados por el Ejecutivo
Federal, pasan a formar parte del orden jurdico
mexicano.
2.- De acuerdo con lo que dispone el artculo 133
constitucional, los mismos adquieren, junto con la
Constitucin y las leyes derivadas de sta, el carcter de
ley suprema de toda la Unin.
20 TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR
ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE
LA CONSTITUCIN FEDERAL. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta.
Novena poca. Tomo X, noviembre de 1999. Tesis: P. LXXVII/99.Pgina 46. Tesis
aislada.
21 Op. cit., pg. 205.
PRESENTACIN
355
3.- Las normas jurdicas que contienen los tratados
internacionales una vez incorporadas al ordenamiento, son
perfectamente aplicables y exigibles, como cualquier norma
de la Constitucin, leyes o reglamentos, federales o locales.
4.- Las autoridades, cualquiera que sea su naturaleza,
deben incluir como parte de la fundamentacin y
motivacin de sus actos, el contenido de los tratados de
derechos humanos, especialmente cuando se trata de actos
que pudieran afectar tales derechos y no deben limitarse
a la cita de los preceptos constitucionales, legales o
reglamentarios. Slo de esta manera se da plena efcacia a
lo dispuesto por el artculo 16 de la Constitucin Federal
con relacin a la exigencia de debida fundamentacin de
los actos de autoridad.
5.- En tal sentido, la inobservancia o contravencin de
cualquiera de las normas previstas en los tratados de
derechos humanos origina la violacin directa al artculo
133 constitucional, as como tambin al artculo 16
constitucional, de manera que es perfectamente procedente
su reclamacin a travs del juicio de amparo.
6.- Un argumento adicional es el que se refere al artculo
128 constitucional, en el que se plasma un deber para
todo servidor pblico de cumplir y hacer cumplir la
Constitucin y las leyes.
10.- A modo de Conclusin.
La dimensin que aqu denominamos cientfca del juzgador obliga
al conocimiento y al proceder informado del mismo. Un juez
que procede cientfcamente, no evade ni subestima las ventajas
de sustentar del modo ms slido sus dictmenes o resoluciones
pues sabe que en eso radica su fortaleza, y con ello la del Estado
de Derecho (no olvidemos la perspectiva o rol de rgano de
representacin). Este juez convencido y sapiente de los contenidos y
obligaciones derivadas del DIDH no pone en riesgo al Estado, pues
PRESENTACIN
356
con su actuar responsable evita que, eventualmente, el Estado
mexicano pudiera considerarse responsable de violaciones al
DIDH, o lo que es lo mismo, a sus obligaciones como suscriptor
o sujeto obligado de los instrumentos que integran este cuerpo
legal internacional. Realmente, el juez local ideal remonta
esa suerte de pernicioso provincianismo legal al sustentar
sus determinaciones en el soporte del DIDH, cuando ello es
imprescindible. Aunque, tambin podemos decir que como
elemento intelectual y de bagaje argumentativo, a la hora de
interpretar la legislacin interna, los tratados o convenciones
juegan un papel determinante: abren ventanas, universalizan las
ideas, amplan las visiones
22
.
La relacin de los jueces con los derechos humanos deriva, pues,
de ese doble carcter que mencionamos lneas arriba. Representar
un poder pblico desde la actividad jurisdiccional, sita al juez
en un nivel de responsabilidad institucional destacado, ms si se
le considera como elemento estructural del Estado de Derecho.
Su trabajo tcnico, cientfco, no puede hacerse al margen
de la implicacin poltica que de origen le signifca. Y, si su
plataforma de actuacin lo es la ley, este concepto no se agota
ni mucho menos en la ley local, pues es puntual la disposicin
constitucional de estimar como ley suprema de toda la Unin no
slo la Constitucin y las leyes de ella emanadas sino tambin
los tratados, como precisa el artculo 133 constitucional. Un
juez es el garante de la legalidad, de toda la legalidad. Luego,
ignorar por las razones que sean los instrumentos internacionales
de derechos humanos pone en riesgo la credibilidad del Estado
mexicano que, soberanamente, suscribi y ratifc los acuerdos
que recogen estos derechos.
22 Sobre el tema, Castaeda Otsu, Susana, El principio de interpretacin conforme a los
tratados de derechos humanos y su importancia en la defensa de los derechos consagrados
en la Constitucin, en Derecho internacional de los Derechos Humanos, Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, coordinado por Ricardo Mndez
Silva, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 2002, especialmente pgina 211 y siguientes.
PRESENTACIN
357
El juez responsable no se auto-limita en el ejercicio del
pensamiento, por el contrario, se muestra plenamente dispuesto
al anlisis exhaustivo de los asuntos que le son sometidos desde
la ms amplia perspectiva legal, buscando siempre garantizar,
entre otros, los principios pro homine y de maximizacin de los
derechos. Se impone una mayor apertura de los jueces hacia el
derecho internacional de los derechos humanos. La capacitacin
permanente, el estudio de los tratados y el conocimiento de los
criterios de interpretacin de los mismos por las instancias
internacionales son medidas convenientes y aconsejables. Al
respecto, la oportunidad para retomar o fortalecer este camino
viene de la mano de las recientes reformas constitucionales
23
,
las que establecen como ya todo mundo sabe un nuevo modelo
de justicia penal; el trnsito del sistema procesal inquisitivo
al denominado acusatorio y oral, exige de jueces y dems
operadores del sistema de justicia penal una renovada actitud y,
sobre todo, la adquisicin de nuevas metodologas de actuacin.
Ni que decir que en la base de estas profundas reformas
constitucionales se encuentra el cumplimiento de obligaciones
contradas por nuestro pas al suscribir instrumentos de
derechos humanos, que ya establecan directrices y derechos
que, lamentablemente, no haban sido incorporados al derecho
interno.
Por ltimo, digamos que el protagonismo del juez de nuestros
das se reconoce por el hecho de que asume, sin dubitaciones,
el complejo rol que la democracia y el Estado de Derecho le
imponen: constituirse en el garante del total orden jurdico, que
en nuestro pas se integra por la Constitucin, las leyes y los
Tratados. Luego, si los tratados de derechos humanos son ya
parte del ordenamiento jurdico, concluyo que queda clara la
inevitable vinculacin entre stos y los jueces.
23 Publicadas en el Diario Ofcial de la Federacin del pasado 18 de Junio de 2008.
359
las Garantas del Debido
Proceso como lmite al
Poder Punitivo del Estado
siLvio antonio griJaLva siLva
1
SUmARIO: I. Introduccin. II. Alcance de la garanta del debido
proceso. III. Extensin de las garantas a todas las etapas de la
persecucin penal. IV. Conclusiones.
I. Introduccin
El artculo 7 de la Constitucin Poltica establece que Nicaragua
es una repblica democrtica, participativa y representativa. Y
el artculo 130 de la misma Constitucin expresa que la nacin
nicaragense se constituye en un Estado Social de Derecho.
Ningn cargo concede a quien la ejerce ms funciones que las que
le conferen la Constitucin y las leyes. La idea del Estado Social
Democrtico de Derecho, est indisolublemente ligada a valores,
principios, derechos y normas fundamentales que obligan a los
poderes pblicos a promover las condiciones para que la libertad e
1 Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal e Investigador del Programa
de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal del INEJ (www.inej.edu.ni). Master en
Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Centroamericana (UCA), Managua.
Especialista en Derecho Penal impartido por el CAJ/FIUSAID y la Universidad Jaime
I de Castell, Espaa. Catedrtico de Derecho Procesal de la Universidad Americana
(UAM). Co-autor del Proyecto de Cdigo Penal de Nicaragua. Co-autor de la Ley de
Rgimen Penitenciario y Ejecucin de Pena; Co-autor del Proyecto de ley de Cdigo
Procesal Penal Militar. Ex-Subdirector del Sistema Penitenciario de Nicaragua. Ex-juez
local de lo Penal y Ex Secretario de la Sala Penal del Tribunal de Apelaciones de la ciudad
de Managua.
360
igualdad del individuo sean una realidad, al mismo tiempo implica
la necesidad de elaborar el Sistema de Justicia Penal desde la
idea de la democracia, cuyo nervio lo constituyen los derechos
fundamentales. Esta idea se encuentra asociada a un sistema de
lmites para impedir la formacin de poderes absolutos, tanto
pblicos como privados, en garanta de los derechos fundamentales
de todos. Cuando se produce la violacin de algn derecho
fundamental con la anuencia, accin u omisin de las autoridades,
se producir la ausencia o negacin del Estado de Derecho.
Uno de los mecanismos destinados a proteger la Constitucin y el
Estado de Derecho en su conjunto, es el proceso. A travs de l se
procura proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos,
vigilar la constitucionalidad normativa, sancionar las conductas
antisociales, impedir el ejercicio arbitrario del poder y solucionar
o prevenir confictos. Sin embargo, no es sufciente que el proceso
exista y que este al alcance de todos, para asegurar la vigencia del
Estado de Derecho y de la Constitucin en su conjunto, ello implica
adems, que se cuente con ciertas garantas a fn de asegurar que
el proceso no sea una farsa, que no sea una mera sucesin de actos
formales, sin ninguna razonabilidad, sino un autntico instrumento
al servicio del ser humano para alcanzar la paz social en justicia.
Ese conjunto de garantas conforman lo que se conoce como
debido proceso, ntimamente vinculado a la validez y legitimidad
de un proceso judicial a fn de alcanzar la justicia a travs del
mismo. Se trata de un derecho de carcter instrumental que se
encuentra conformado por un conjunto de garantas esenciales con
la funcin de impedir que la garanta de la libertad y los derechos
de los individuos se violenten ante la ausencia o insufciencia de
un proceso. La funcin de estas garantas nos permite sostener
que no puede haber Estado de Derecho, y por consiguiente, orden
constitucional, cuando no existe un debido proceso.
En este sentido, defniremos la garanta del debido proceso como
la garanta constitucional que protege a los particulares frente a la
361
LAS gARANTAS DEL DEBIDo PRoCESo CoMo LMITE AL PoDER PuNITIvo DEL ESTADo
accin del Estado y sus Instituciones, segn la cual la modifcacin
de sus derechos o modifcaciones jurdicas deber ser precedida por
un procedimiento en el que se garantice una amplia oportunidad de
defensa. El debido proceso implica que un individuo solo puede ser
considerado culpable si las pruebas de su conducta ilcita han sido
logradas a travs de un proceso legal seguido por autoridades que
no se extralimitaran en sus atribuciones. Todo lo anterior signifca
que el enjuiciamiento de una persona se har respetando cierto
lmite ms all de los cuales el proceso no ser vlido, lmites
que coinciden con los de sus derechos fundamentales. Por tal
motivo la Constitucin Poltica de Nicaragua se confgura a partir
de dos valores fundamentales que sirven para orientar cualquier
proceso jurisdiccional o administrativo: el primero se expresa
en la consideracin de la persona como centro de la sociedad y
su convivencia dentro de un Estado de Derecho basado en una
democracia sustancial, en consecuencia es deber del Estado proteger
las libertades de la persona sometida a proceso. El segundo valor,
est referido a la limitacin del poder pblico en la investigacin,
persecucin y juzgamiento de una persona.
Hace tiempo esta garanta se consideraba exclusivamente de orden
procesal, sin embargo hoy en da con la evolucin de los derechos
fundamentales, aparece como una garanta constitucional en casi
todas las constituciones polticas de la regin latinoamericana,
pues el desarrollo de concepto del debido proceso est ntimamente
ligado al respeto de las garantas individuales y formas que
postula la misma ley suprema, por eso las reformas procesales
que se han venido experimentando en la regin, y particularmente
en Nicaragua, se han orientado y adecuado a los valores
constitucionales, y por eso se afrma que el Derecho procesal penal
es una Ley reglamentaria de la Constitucin, sin lugar a dudas el
desarrollo de esta garanta constituye hoy en da el principal logro
del Derecho procesal.
La Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua regula
estas garantas en sus artculos 33 y 34; en el plano internacional,
362
Nicaragua es signataria de Tratados y Convenios que protegen y
tutela de los derechos y garantas fundamentales del ser humano,
reconocindolos expresamente en el artculo 46 Cn. En este orden
de ideas la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
mediante la sentencia No 317 dictada el 17 de Julio del ao dos
mil nueve, determin cules son las garantas que integran el
debido proceso, entre las que destac: al principio de legalidad,
al derecho de Audiencia, derecho a la presuncin de inocencia, a
no ser obligado a declarar contra si mismo no contra su cnyuge o
compaero en unin estable o sus parientes dentro del cuarto grado
de consaguinidad o segundo de afnidad, ni a confesarse culpable,
derecho a la dignidad humana, derecho a la defensa (material y
tcnica), a disponer de tiempo y de las condiciones precisas para
preparar su defensa, a que los actos de las autoridades se lleven a
cabo de forma racional y dentro de los lmites de la ms estricta
racionalidad (Principio de Proporcionalidad), derecho a la nica
persecucin ( non bis in idem), cosa juzgada (efcacia formal de
la sentencia), culpabilidad, fundamentacin o motivacin de las
resoluciones o sentencia, efcacia material de la sentencia, igualdad,
imparcialidad, in dubio pro reo, irretroactividad, iuria novit curia,
justicia pronta y cumplida (celeridad procesal), ley ms favorable,
nulla poena sine iuditio, prejudicialidad, pro homini, pro libertatis,
pro sentencia, libertad probatoria, licitud de la prueba, no reforma
en perjuicio, reserva de la ley, seguridad jurdica, derecho a
impugnar las resoluciones que le causen agravios ( derecho al
recurso o doble instancias), que el proceso se realice sobre la
base de la acusacin (en el proceso administrativo a partir de la
notifcacin inicial), en forma oral (queda prohibido cualquier
proceso o procedimiento jurisdiccional o administrativo escrito),
publicidad del proceso (salvo en aquellos caso en que la ley
restrinja), principio de contradiccin y concentracin, principio de
inmediacin de la prueba, principio de identidad fsica del juzgador,
principio de congruencia( correlacin entre acusacin y sentencia),
la intervencin de un juez independiente e imparcial, instruccin
del imputado en el menor tiempo posible de los motivos de la
acusacin, interrogar y hacer interrogar ante el juez a los testigos
363
de cargo y comparecencia y declaracin de los descargo. Estas
garantas del debido proceso por su carcter general y sus fnes,
deben ser considerados numerus apertus, es decir que no solo deben
considerarse como garantas del debido proceso las que de manera
expresa seala la constitucin y los instrumentos internacionales,
si no que le corresponde a los Tribunales de Justicia la tarea de
dotar de contenido y determinar sus alcance en cada caso concreto
a la luz de los principios de la nacin nicaragense como son la
libertad, la justicia y el respeto a la dignidad humana, principios
que se encuentran consagrados en arto. 5 de la Constitucin poltica.
Esta lnea de pensamiento es acorde a lo expresado por la Sala
Constitucional, en la ya citada la Sentencia 317 cuando dice: Estas
garantas, principios procesales y derechos son numerus apertus
(son dinmicos no estticos), teniendo como parmetros a efecto
de valoracin jurdica la justicia y la dignidad humana, es decir, al
ser humano como centro de la sociedad y su convivencia dentro de
un Estado Social de Derecho basado en una democracia sustancial
como presupuesto para el desarrollo y efcacia del mismo. As
pues al consagrarse de manera expresa estas garantas procesales
a nivel constitucional, su aplicacin debe ser directa y obligatoria
de parte de todos los Tribunales de Justicia, derivndose de su
aplicacin las siguientes consecuencias practicas: a) La personas
sometidas a proceso jurisdiccional o administrativo, tienen que ser
enjuiciadas conforme a los derechos y garantas consagradas en la
Constitucin poltico, a las disposiciones del cdigo procesal y
a los tratados, convenios, y acuerdos internacionales suscritos y
ratifcados por Nicaragua. 2) En cualquier proceso jurisdiccional o
administrativo, la persona debe ser tratada con el debido respeto a
la dignidad inherente al ser humano, con resguardo de los derechos
que de ella se derivan y en condiciones de igualdad.
La constitucionalizacin del proceso penal exige un cambio en la
mentalidad eminente formalista de los que administran justicia,
mentalidad que privilegia el excesivo ritualismo con preservacin
de las formas, como si esto produjese la solucin del conficto, sino
que se debe actuar teniendo a la vista el contenido de estas garantas
364
por sobre cualquier formalismo, pues el derecho procesal no debe
ser obstculo para aplicar la justicia material en ningn caso,
debido a que las normas procesales son instrumento y no objeto.
El sistema de justicia penal no puede contentarse con solo obtener
justicia formal, si no que debe tener por fnalidad indispensable la
bsqueda de la justicia material, es decir el respeto a las garantas
del debido proceso, pues dichas garantas o principios buscan el
respeto al principio general de justicia material. El abandono de
estas garantas por el respeto a las formas procesales, usualmente
trae como consecuencias el hallazgo de verdades formales, es decir
la aplicacin de la justicia formal o el imperio de la legalidad sin
justicia material.
Por lo anterior se afrma que la tensin ms grande que se puede
encontrar en el proceso penal es la existente entre el respeto al
rito o formas procesales, o el respeto a las garantas, debiendo
prevalecer la supremaca de la Constitucin Poltica que establece
como principio de actuacin las garantas del debido proceso por
encima de las formas procesales, correspondindole en todo caso
al Poder Judicial proteger y tutelar estos derechos fundamentales.
II. Alcance de la garanta del debido proceso.
La garanta del debido proceso no debe interpretarse como de
exclusiva aplicacin del proceso penal, pues es un concepto
general que se refere a todo el ordenamiento jurdico, es decir
que genera exigencias fundamentales respecto de todo proceso o
procedimiento, sea ste un proceso pblico o privado. En el mismo
sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional en Sentencia 317
dictada 16 de junio del ao dos mil nueve, a las doce y cuarenta
y cinco minutos de la maana, afrmando lo siguiente: As el
debido proceso puede ser concebido como un sistema o medio,
para garantizar la justicia, la equidad. Estos principios han llevado
a esta Sala a mantener en sus sentencias que el principio del debido
proceso rige tanto para los procedimientos jurisdiccionales como
para los administrativos.
365
Lo anterior implica que las violaciones a las garantas del
debido proceso se convierten automticamente en violaciones
constitucionales, pues la ley procesal debe tener garantizada
efcacia material y formal, por lo que desde este punto de vista,
toda violacin al debido proceso debe entenderse conminada con
nulidad absoluta por implicar violacin constitucional. No obstante,
debe tenerse presente que no se sufciente que se haya quebrantado
la garanta del debido proceso para que proceda a declararse la
nulidad del juicio y la sentencia, si no que es necesario que el vicio
haya tenido un carcter decisivo en la resolucin dictada.
III. Extensin de las garantas a todas las etapas de la
persecucin penal.
Las garantas del debido proceso deben desplegar su mbito de
proteccin de los derechos fundamentales en las etapas previas a la
intervencin judicial, llmase fase de investigacin, la que se
encuentra primordialmente a cargo de la Polica Nacional, quien
tiene como funcin realizar las investigaciones necesarias en
coordinacin con el Ministerio Pblico, para el descubrimiento y
comprobacin de hechos presuntamente delictivo. Es este orden,
el derogado Cdigo de instruccin criminal divida el proceso
penal en dos fases: investigacin y enjuiciamiento. Tradicionalmente
la fase investigativa era excluida del concepto de proceso, y por
eso se justifcaba o admita que en ella se dejaran de aplicar tales
garantas. Para este modelo procesal de carcter inquisitivo,
bastaba que las garantas procesales se reconocieran en la segunda
fase, es decir en la del enjuiciamiento para dar por satisfechas las
exigencias de obtener una verdad de calidad. El resultado de lo
anterior fue que el juicio se convirti en una mera formalidad, pues
una vez recogidas todas las pruebas se le conceda audiencia a las
partes para que, si lo tenan a bien pronunciaran sus conclusiones,
sin embargo estas conclusiones no eran indispensable para que el
juez resolviera, pues este resolva aunque tales conclusiones no se
presentaran. Es decir el juicio era una mera confrmacin de los
resultados de la investigacin, con la agravante que en esta fase no
366
se permita subsanar retroactivamente la falta de aplicacin de las
garantas en la fase de investigacin. Actualmente en Nicaragense
a pesar que el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal esta
sometido al principio acusatorio ( para el Supremo Federal
norteamericano, caso In re Marchison, expreso: que la exigencia
bsica de un proceso debido es un juicio limpio ante un Tribunal
limpio y que para que ese juego limpio se d se requiere
objetivamente las siguientes condiciones: Efectividad de la
garantas procesales en todas las fases del proceso, igualdad entre
las partes y juez imparcial), la situacin sigue siendo similar, pues
algunos sectores conservadores a la reforma procesal penal, siguen
discutiendo cual es el inicio del proceso , pues tradicionalmente se
ha considerado que a partir de ese momento deben reconocerse las
garantas del debido proceso. Al estar vigente el tema y la discusin
sobre cuando se inicia el proceso, tambien continua la practica
institucional de realizarse la fase de investigacin del nuevo
modelo acusatorio en forma inquisitiva, (no la consideran parte del
proceso) es decir, sin el pleno respeto y absoluto de las garanta
procesales y fundamentalmente la de defensa, circunstancia que es
fcilmente comprobable, al verifcarse que el investigador ofcial
(Polica o Ministerio Pblico) tiene una posicin preeminente
sobre las dems partes, al preparar la acusacin de manera unilateral
(sin intervencin de defensa) de la que el acusado slo tendr
conocimiento y posibilidad de defenderse una vez presentada ante
el juez competente. De lo expuesto, se desprende que no se ha
abandonado la mentalidad inquisitiva, de considerar que el objeto
de la investigacin es un sujeto sin derechos, lo que signifca que
el sujeto queda absolutamente sometido al inters estatal publico y
por ende sus derechos carecen de relevancia frente a las necesidades
de la investigacin, razn por la cual la investigacin muchas veces
se sigue practicando a espaldas del imputado, el derecho de defensa
en esta fase no tiene importancia, pues se sigue pensando que la
intervencin de la defensa obstaculizara el xito de la investigacin,
lo cual no es cierto, por el contrario, tanto la autoridad policial
como la fscala deben ser las mas interesadas en la participacin
del defensor en la etapa investigativa, a fn de que velen por la
367
legalidad de la actuacin policial durante la etapa de investigacin,
pues as se contribuira a la legitimidad de la misma, cuando esta
puede ser cuestionada por la falta de intervencin de la defensa
tcnica. En este orden de ideas la Sala Penal de la Corte Suprema
de Justicia ha realizado un aporte signifcativo a esta discusin y ha
dejado claro de una vez por toda, que cuando la Constitucin
Poltica dispone en su Arto. 34.4 que el procesado tiene derecho a
intervenir en el proceso desde su inicio, debe entenderse, que el
concepto de proceso no debe interpretarse en sentido restringido
como actividad Jurisdiccional, si no como sinnimo de
procedimiento o de persecucin penal, por lo que el precepto rige
tambien para la investigacin preliminar o previa al proceso en
sentido estricto. (Ver sentencia No 20, dictada a las nueve y treinta
minutos de la maana del da cuatro de Febrero del aos dos mil
nueve) .En defnitiva, la Sala Penal por unanimidad de todos sus
miembros ha determinado que existe proceso desde la primera y
provisional imputacin formulada por la Polica Nacional o
Ministerio Pblico, cuando proceda a detenerse a una persona
como posible autor de un hecho delictivo, o simplemente cuando
se le seale como tal. As las cosas, cabe advertir, que el
reconocimiento de las garantas del imputado en fase de
investigacin, parte del valor constitucional del respeto a la
dignidad humana de la persona, valor que debe orientar a las
fnalidades del proceso penal, siendo una de sus fnalidades la
proteccin de las personas investigadas o acusadas. En este mismo
sentido el profesor Manuel Jan Vallejos, afrma que: siendo el
proceso un instrumento del Estado Social de derecho en la que la
base es la presuncin de inocencia, como corresponde al modelo
del debido Proceso, la funcin del proceso penal, aparte
naturalmente de que tenga por objeto la aclaracin del hecho
punible y la eventual participacin en el mismo del sujeto, es la
proteccin del imputado, que debe ser presumido inocente hasta el
momento de la sentencia frme. As pues, la proteccin del
imputado o acusado debe desarrollarse en dos mbitos esenciales:
En primer lugar el imputado debe proteger sus libertades frente a
intervenciones investigativas y medidas coercitivas durante el
368
proceso. En segundo lugar la libertad del imputado debe protegerse
frente a una condena injusta, es decir contra decisiones arbitrarias
que afectan las libertades a travs de la pena, esto implica que el
imputado tiene el derecho de defender sus libertades desde el
primer acto de persecucin en su contra, es decir desde la etapa de
investigacin. As pues tanto a los miembros de la Polica Nacional
como a los funcionarios de Ministerio Pblico, que intervengan en
los actos de investigacin debern respetar los derechos y garantas
consagrados en la Constitucin Poltica, los tratados internacionales
relativos a los derechos humanos ratifcados por Nicaragua y los
establecidos en el Cdigo Procesal Penal. (Artos. 88 y 112. Cdigo
Procesal Penal de Nicaragua.) Como consecuencia de lo anterior
es deber de las autoridades antes sealadas (arto.233 Cdigo
Procesal Penal.) darle a conocer al imputados de forma inmediata
y comprensible cuales son sus derechos como imputado y
especialmente los siguientes: conocer las causas de su detencin,
derecho a no ser obligado a declarar contra si mimos, ni contra su
cnyuge o compaero en unin de hecho estable ser asesorado
por un defensor de su eleccin etc. Esta obligatoriedad impuesta
a la Polica Nacional y al Ministerio Pblico, viene a ser
complementada por el Arto. 95 del Cdigo Procesal Penal donde
se le reconocen al imputado una serie de garantas que
obligatoriamente deben garantizarle y ser puesto en conocimiento
de su titular, desde el primer momento en que adquiera la condicin
de imputado, es decir, desde que sea sealado como presunto autor
o participe de un hecho delictivo. As mismo el arto. 101 del Cdigo
Procesal Penal al prescribir que la defensa desde el momento de su
designacin, tiene el derecho de intervenir en todas las diligencias
en que se procure la prueba, esta legitimado para intervenir
activamente en todas las fases del proceso, incluyendo la fase de
investigacin, pues en ella se producirn elementos probatorios
defnitivos e irreproducibles, que infuirn de manera decisiva en
las otras fases del proceso. En defensa de la garanta de defensa el
arto 160 del Cdigo Procesal Penal, en combinacin con el arto.
163 de la misma normativa ( Defectos absolutos), prev que no
podrn ser valorados para fundar una decisin judicial, ni utilizados
369
como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia
de derechos y garantas que causan indefensin, as como la falta
de intervencin, asistencia y representacin del acusado en los
casos y forma que la ley establece. La consecuencia de la infraccin
que posibilita la participacin del imputado o acusado en todas las
fases del proceso, sera, entonces, la inutilizacin de todo el acto
producido con violacin a estas garantas.
En la misma lnea de pensamiento que hemos desarrollado en los
prrafos precedentes, es importante reconocer el aporte signifcativo
que han producido tanto la Sala de lo Constitucional (sentencia No
317) como la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia
(sentencia No 20) y la Sala de lo Contencioso Administrativo(ver
sentencia No1 dictada a las diez de la maana del veintiocho de
Agosto del dos mil nueve) en estas tres sentencias se defnen los
alcances de los derechos y garantas del imputado o acusado dentro
de un proceso, sea este jurisdiccional o administrativo, confrmando
una serie de facultades a favor de la persona sometida a persecucin
penal o administrativa que vienen a establecer un equilibrio jurdico
entre el imputado y el Estado en su labor de investigar delitos,
razn por la cual se determina con claridad meridiana que las
garantas procesales confguradas a favor del imputado o acusado
tienen efectiva vigencia desde el primer acto de persecucin que se
dirige en contra de una persona y que dichas garantas rigen para
cualquier tipo de proceso.. Estos importante precedente nos permite
apreciar una relevante contribucin en la lucha por que prevalezcan
en un Estado de derecho, los derechos y garantas de las personas
frente al poder punitivo del Estado. As mismo con estas
resoluciones debe superarse la concepcin inquisitiva de negar las
garantas del debido proceso en procedimientos administrativos y
en la fase de investigacin en los procesos penales. Por las razones
antes sealadas y por lo importancia de tales resoluciones para
nuestra comunidad jurdica, transcribir las partes ms importante
del considerando II de la Sentencia No 20, dictada por la Sala de
lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que desarrolla de
manera magistral los puntos tratados anteriormente: Al respecto
370
esta Sala considera oportuno y necesario pronunciarse sobre si
en la fase de investigacin tiene efectiva vigencia las garantas
procesales confguradas a favor del imputado o acusado.
Formalmente de conformidad al artculo 254 el proceso pena
inicia con reo detenido en audiencia preliminar y sin reo
detenido en la audiencia inicial. La Sala considera que aunque
el artculo en mencin de manera expresa sealada que el
proceso penal inicia con la primera audiencia que se realiza, es
preciso que la vigencia de las garantas procesales y
particularmente el derecho de la defensa estn reconocidos en
la norma procesal desde la etapa de investigacin, en ese
sentido tenemos los siguientes Preceptos del CPP: Articulo 4
Todo imputado o acusado tiene derecho a la defensa material
o tcnica. Artculo 95 el imputado o acusado tendr derecho
a inciso 1: Presentarse espontneamente en cualquier momento
ante la Polica Nacional, el ministerio Pblico o el Juez,
acompaado de su defensor para que lo escuche sobre los
hechos que se le imputan. 3: Comunicarse con un familiar o
abogado de su eleccin o asociacin de asesora jurdica, para
informar sobre su detencin dentro de las tres primeras horas.
Inciso 10: ser asesorado por un defensor, que designe l o sus
parientes, o silo quiere, por un defensor pblico o de ofcio,
segn corresponda conforme a la Ley Orgnica del Poder
Judicial y el presente cdigo. Artculo 103 A partir del momento
de su detencin toda persona tiene derecho a que se le brinden
todas las facilidades para la comunicacin libre y privada,
personal o por cualquier otro medio, con su abogado defensor
Los defensores tendrn desde el momento de su designacin, el
derecho de intervenir en todas las diligencias en la que se
procure la prueba. De estas normas procesales citadas se
desprende que las garantas procesales entren en vigencia a
favor de las personas cuando este adquiere la condicin de
imputado, la cual se obtiene cuando se realiza el primer acto de
persecucin en su contra. Por otro lado, el concepto de proceso
no debe interpretarse en sentido restringido como actividad
jurisdiccional, sino como un sinnimo de procedimiento o de
371
persecucin penal, por lo que el precepto rige tambin para la
investigacin preliminar o previa al proceso en sentido estricto.
En consecuencia a lo anteriormente sealado los actos de
investigacin no pueden quedar fuera del concepto de proceso,
pues los mismos son parte material de este. La investigacin
est constituida por una serie de de actos que formalmente no
forman parte del proceso, pero que materialmente sirven para
determinar si hay base para el juicio, mediante la recoleccin
de elementos de prueba que permiten fundar el ejercicio de la
accin penal y la defensa del acusado, siendo esto el cierre
formal de la fase preliminar del proceso. Por esta razn es que
los actos de investigacin ya no son simples actos administrativos,
si no que por su naturaleza son considerados verdaderos actos
procesales, por cuanto la procesalidad de un acto no depende
tanto de que se produzca en el proceso ni por quien sea realizado
si no por la fnalidad o incidencia que el acto tendr en el
proceso. En el mismo sentido se pronuncia uno de los coautores
del CPP. , Juan Luis Gmez Colomer en el libro manual de
Derecho Procesal Penal Nicaragense pgina 438 en la que
seala: Se trata de una subfase totalmente necesaria en la que
se investiga el hecho criminal y a su posible autor, adems de
practicar una serie de actos procesales que tienden a conformar
el buen fn que el ciudadano espera, de su proceso penal, y que
si bien cae fuera del proceso penal formalmente considerado,
se le atrae a l por servir de fundamento a la acusacin, o al
contrario para el sobreseimiento:En sntesis los actos de
investigacin son parte material del proceso penal aunque este
formalmente no exista todava, pues aunque el ministerio
Pblico y la Polica Nacional no sean rganos jurisdiccionales
realizan una actividad tpicamente procesal con el fn de dar un
sustento a la actividad requirente que se plantea frente al
rgano jurisdiccional, adems que estos rganos en su actividad
de persecucin penal afecta derechos fundamentales de las
personas, lo cual permite la intervencin del juez de garantas
a efectos de autorizacin o convalidar actos en la investigacin
en esta fase. Esta intervencin del juez precisamente se debe
372
particularmente para garantizar el respeto de los derechos
fundamentales de los imputados y a una labor de control y
vigilancia de la legalidad y objetividad sobre la actividad de la
polica y el fscal durante la investigacin, con el fn de
minimizar o eliminar el abuso o la arbitrariedad. En este orden
de ideas, la Sala estima que debe abandonarse de una vez la
idea que la fase de investigacin queda fuera del concepto de
proceso penal a fn de seguir justifcando o admitiendo que en
esta etapa se minimizan la garantas procesales del imputado,
as mismo no se debe seguir teniendo una visin limitada e
inquisitiva de la reforma procesal penal al seguir creyendo que
lo ms novedoso y trascendental de la reforma es la fase del
juicio oral y pblico como la etapa central del nuevo sistema
procesal penal y que las garantas procesales alcanzan su
mayor preponderancia en esta etapa. Este paradigma est lejos
de constituir el nico cambio estructural importante de la
reforma procesal penal, pues el diseo y la lgica de la nueva
fase de investigacin representa tambin un cambio radical a
la lgica inquisitiva con que estaba diseada anteriormente, la
que se caracterizaba por ser una actividad lineal, ritualista,
rgida y muy formalizada que atentaba contra la efcacia de la
investigacin, donde se buscaba la prueba de la condena ms
que los elementos necesarios para decidir el si el asunto se
llevaba a juicio. Las modifcaciones realizadas a esta etapa
fundamentalmente buscan darle una mayor racionalidad en
trminos de favorecer mtodos ms efcientes en la investigacin
de los delitos y a la vez se busca de garantizar de la mejor forma
de los derechos garantas procesales del imputado, pues el
procedimiento inquisitivo en todas sus etapas era inefcaz para
proteger mnimamente los derechos de los imputados. Esta
Sala estima que si las garantas del imputado tienen algn
sentido estas deben cubrir todo el curso de las actuaciones en
las que sus derechos pueden verse afectados. Y con mayor
motivo durante la investigacin en que las posibilidades de
afectacin de todas las garantas procesales se dan con mayor
intensidad y menos transparencia en esta etapa. Sobre esta
373
misma lnea de pensamientos se pronuncia el tratadista
Argentino Alberto m. Binder en el libro de Introduccin al
Derecho Procesal Penal, Pg. 152 al afrmar: las garantas
procesales y particularmente la de la defensa estn relacionadas
con la existencia de una imputacin (en sentido tcnico es la
accin de un sujeto institucional consistente en sealar a
alguien como posible autor o participe de una accin delictiva).
Y no con el grado de formalizacin de la imputacin. Al
contrario, cuanto menor es el grado de formalizacin de la
imputacin, mayor es la necesidad de defensa, por lo tanto el
derecho de la defensa debe ser ejercido desde el primer acto de
procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento
en que la imputacin existe, por vaga e informal que sta sea.
Esto incluye en la etapa de investigacin policial, vedar durante
esta etapa el ejercicio del derecho de la defensa es claramente
inconstitucional. Cabe sealar que lo antes expuesto por esta
Sala y por el profesor Binder, es coincidente y armnico con los
necesarios principios y garantas bsicas del debido proceso.
Sostener lo contrario, implicara una fexibilizacin de las
garantas procesales, en pro del efcientismo estatal en la
investigacin policial, lo que sera contrario al sistema
democrtico de derecho, en el que se enmarca la reforma
procesal penal. Pues efectivamente en un Estado Social de
Derecho como el que reconoce nuestra norma primaria (Arto.
130 Cn.), el proceso es un instrumento del Estado que sirve de
proteccin jurdica para las personas objetos de persecucin
penal, por tal motivo el cumplimiento de las garantas procesales
se constituyen en verdaderos presupuestos legitimadores del
proceso penal y en control del ejercicio del poder punitivo del
Estado.
En otro orden de ideas, tambien la Sala Penal ha defnido en la
Sentencia No 20 del cuatro de febrero del ao dos mil nueve, que el
proceso se inicia con el primer acto de investigacin que se dirige
contra una persona y fnaliza con la extincin de la responsabilidad
penal de la persona, lo que signifca que la ejecucin penal debe
374
ser considerada como fase del proceso, pues antes de la reforma
procesal penal, dicha fase no era tenida como parte del proceso, ya
que dicha fase se consideraba como una actividad administrativa a
cargo del Sistema Penitenciario Nacional (institucin perteneciente
al Poder Ejecutivo), por lo que se daba una ruptura total con las etapas
anteriores del proceso, de tal forma que el juez dictaba sentencia,
olvidndose de las consecuencias prcticas de las mismas. La
reforma procesal penal, ha corregido esta situacin, al judicializar
la fase de jecucin penal, creando los Juzgados de Ejecucin y
Vigilancia penitenciaria, adscritos al Poder Judicial, rgano que por
imperativo Constitucional tiene la Facultad de juzgar y ejecutar lo
juzgado (Arto. 159. Cn) en consecuencia los jueces de ejecucin y
vigilancia penitenciaria tienen funciones de vigilancia y control en
la ejecucin de las penas privativas de libertad y de las medidas de
seguridad. No obstante lo anterior a como lo afrma Alberto Binder
judicializar el proceso de ejecucin no consiste nicamente
en generar mecanismos procesales para el control de la pena
sino tambin permitir que el condenado pueda defenderse, no
ya de la imputacin sino de una ejecucin descarriada de la
pena. Para ello se debe permitir que el condenado contine
contando con asistencia tcnica, de modo que pueda hacer
valer sus derechos y el conjunto de garantas que limitan la
actividad penitenciaria. Con lo afrmado por el profesor Binder,
esta claro que la fase de ejecucin no solo esta judicializada, en el
sentido del control que deben ejercer los rganos jurisdiccionales,
sino que adems deben hacerse valer en el proceso de ejecucin la
aplicabilidad total de las garantas del debido proceso.
IV. Conclusiones
Podemos afrmar que de acuerdo a la Constitucin, los derechos
fundamentales estn a la cabeza de nuestro sistema jurdico, y
que dejaron de ser meros postulados dirigidos al legislador para
la formulacin de las leyes para convertirse en formas de efectivo
cumplimiento, por tal motivo el reconocimiento expreso del
debido proceso a nivel constitucional y leyes procesales, no debe
375
convertirse en un simple ejercicio terico, pues su observancia y
prctica constituye un pilarte fundamental que sustenta la existencia
de un Estado Social de Derecho, no tendra sentido discutir sobre
el contenido de una serie de garantas que conforman el debido
proceso, sino las mismas no se hacen valer de manera efectiva y
real en juicio.
Por eso creemos que uno de los objetivos centrales que persigue
la reforma procesal penal es lograr la vigencia efectiva de estas
garantas constitucionales, dicha reforma cumplira su fnalidad
si consigue que los administradores de justicia desarrollen los
procesos penales observando de manera irrestricta las garantas
del debido proceso, pues toda actividad represiva del Estado,
tiene como lmite los derechos fundamentales reconocidos por la
Constitucin Poltica.
La garanta del debido proceso no constituye un obstculo para
la correcta aplicacin de la Ley penal, por el contrario, establece
los principios para prevenir las posibles arbitrariedades que se
pudiesen presentar, y no como piensa un sector de la poblacin que
el sistema penal ser ms efciente cuanto mas duro, represivo e
inquisidor sea, y cuanto menos derechos y garantas se reconozcan
al acusado.
Nuestro gran desafo se encuentra determinado por la necesidad
imperiosa de crear y promover una nueva cultura de respeto a las
garantas fundamentales de debido proceso, pues aunque estas
garantas y derechos estn reconocidos en la Constitucin Poltica
y leyes procesales, no tienen la virtud, por s solas, de cambiar la
mentalidad actualmente existente, por tal motivo debe impulsarse
todo un proceso de cambio en la mentalidad inquisitiva de la
sociedad en general y en particular de los operadores de la justicia.
No podemos continuar pasando inadvertida la actitud contraria a
la Constitucin Poltica de ciertos operadores de la justicia penal,
que administran justicia con criterios eminentemente inquisitivos
en detrimento de las garantas procesales que afecta los derechos
376
fundamentales de los nicaragenses. La Constitucin Poltica
nicaragense gira en torno a principios democrtico y sus derivados,
razn por la cual la aplicacin de los Principios y los derechos
humanos son de inexcusable aplicacin, porque tienen como
fnalidad hacer del sistema penal un instrumento de integracin, de
solucin pacifca de confictos y no un mecanismo de marginacin
y estigmatizacin de ciudadanos.
377
la Constitucionalidad
en Materia Civil:
Caso de Repblica Dominicana
Jos e. Hernndez maCHado
1
La idea de la funcin jurisdiccional que se inicia despus de
la revolucin francesa, tiene su fundamento en la rigurosa
desconexin que deba primar entre el creador de las normas,
que lo es el legislador, y la aplicacin y ejecucin de las mismas,
a cargo de la administracin y de los tribunales judiciales. Esta
separacin orgnica se lograba, otorgando a los jueces la funcin
jurisdiccional, cuyas atribuciones las ejercan mediante el principio
de independencia, para juzgar con apego a la ley, exclusivamente.
Este sistema se justifcaba en aquella poca, por el temor de los
revolucionarios franceses al abuso que cometieron los jueces,
denominados verdaderos parlamentos, durante el Ancien
Regime, lo que requera la necesidad inmediata de que dentro
de los poderes pblicos recin instalados se estableciera una clara
separacin entre los estamentos polticos del Estado, creador de las
normas, y el aparato de ejecucin y aplicacin de ellas, constituido
por la administracin y la judicatura.
Sin embargo, aunque los principios bsicos de ese sistema siguen
vigentes hoy por hoy, dos circunstancias contribuyeron a desintegrar
la fccin que impeda a los jueces crear derecho, al tenor de la
funcin judicial instituida por la revolucin francesa. En primer
1 Juez de la Cmara Civil de la Suprema Corte de Repblica Dominicana
378
JoS E. HERNNDEz MACHADo
lugar, por el hecho de que las reglas legales se convirtieran en
objeto de juicio, en el control concentrado de constitucionalidad,
arrastrando a los jueces a ser legisladores no slo negativos, como
dijo Kelsen, sino tambin positivos. Y, por otro lado, a la necesidad
de que la aplicacin del Derecho por los tribunales fuera uniforme,
lo que ha conducido a que las reglas elaboradas por los tribunales
supremos, mediante la creacin de jurisprudencia, hayan adquirido
un valor normativo indudable, aunque no lleguen en muchos pases
al extremo de ser plenamente vinculantes.
No obstante, como es bien sabido, la Repblica Dominicana tiene
un sistema mixto de control de la constitucionalidad, en el que
coexisten el control difuso y el concentrado. La conveniencia de
ste mestizaje de la garanta jurisdiccional de la Constitucin,
como expresa el jurista Eduardo Jorge Prats, es que el juez
ordinario puede no aplicar en los casos particulares las normas
que considere inconstitucionales, lo que indudablemente benefcia
la constitucionalizacin de todas las normas del Derecho bajo
control judicial y, por otra parte, los efectos erga omnes de las
sentencias provenientes del control concentrado permiten eliminar
del estamento legal aquellas normas que resulten ilegtimas. Los
efectos generales de las decisiones sobre ilegitimidad constitucional,
son particularmente efectivas, por cuanto en nuestro pas la
Suprema Corte de Justicia ejerce tanto el control difuso por la va
casacional, como el concentrado por la va directa como tribunal
constitucional, y as, en sentido general, sus decisiones comportan
la fuerza vinculante que tienen los precedentes adoptados por toda
jurisdiccin superior.
En torno a la secuencia y asiduidad histrica con que nuestra Suprema
Corte de Justicia ha incursionado en la materia constitucional,
en sentido general, cabe mencionar aqu el sealamiento que al
respecto nos hace el jurista Rafael Luciano Pichardo, en cuanto
a que haciendo abstraccin de la frecuencia con que el elevado
tribunal ha hecho uso, desde los orgenes de la Repblica, del
denominado control difuso, el control concentrado, en cambio, ha
379
LA CoNSTITuCIoNALIDAD EN MATERIA CIvIL: CASo DE REPBLICA DoMINICANA
regido slo en dos ocasiones: 1924 por un corto perodo (3 aos),
y desde 1994 hasta nuestros das. En esas dos etapas, aunque no
de manera sostenida, es innegable el avance experimentado por la
justicia constitucional, sobre todo en el perodo, an abierto, que
se inicia con la ltima revisin a nuestra Ley Sustantiva en el ao
1994, durante el cual se ha emitido el mayor nmero de decisiones
de constitucionalidad sobre disposiciones y actos de los poderes
pblicos y otros rganos del Estado.
Respecto a constitucionalizar en forma objetiva el Derecho, es
preciso convenir con el especialista en materia constitucional
Eduardo Jorge Prats, en que una efectiva constitucionalizacin
requiere que la cultura jurdica de la comunidad interpretativa
conformada por los poderes pblicos (ejecutivo, legisladores y
jueces), as como los juristas, abogados, profesores de Derecho,
litigantes, academias y medios de comunicacin, comulge con
la idea de que todas las normas constitucionales, sean reglas o
principios, de carcter programtico o no, son normas jurdicas
vinculantes y susceptibles de producir efectos jurdicos. Si se
asume que los derechos fundamentales son simples principios, que
los principios no son susceptibles de aplicacin directa e inmediata,
que los derechos sociales son meras normas programticas y que
las normas programticas tampoco son susceptibles de aplicacin
inmediata hasta que los programas econmicos y sociales no sean
realizados por el legislador, entonces se carece de un elemento
esencial para la constitucionalizacin del Derecho.
Por eso, yo pienso que la aplicacin directa de las reglas
constitucionales constituye un elemento vital para la
constitucionalizacin del Derecho privado. En el control difuso
de la constitucionalidad, como acontece en el caso dominicano, las
normas de la Constitucin producen efectos directos y todo juez
debe aplicarlas con motivo de una litis que deba dirimir, sobre todo
al tenor de las orientaciones emanadas de la Suprema Corte de
Justicia, en el sentido de que cualquier tribunal, en presencia de
un acto o precepto inconstitucional, puede y debe pronunciar su
380
nulidad aunque no lo hayan promovido las partes envueltas en el
caso, esto es, de ofcio, sin el cumplimiento de ninguna formalidad,
de cualquier naturaleza que sea. Al proceder de ese modo, dice la
Suprema Corte, los jueces no estn invadiendo atribuciones de
otros organismos, ni violando los principios fundamentales de la
separacin de los poderes, sino dando cabal cumplimiento a las
facultades que se le otorgan para examinar y ponderar no slo la
regularidad de las leyes, sino tambin sus alcances y propsitos
(sentencia del 15 de marzo de 1969, B. J. nm. 670).
El profesor italiano Riccardo Guastini expresa en esa direccin que
la idea es que la Constitucin deba ser inmediatamente aplicada
tambin en las relaciones entre particulares, al menos siempre y
cuando la controversia de que se trate no pueda ser resuelta sobre
la base de la ley, ya sea porque la ley muestra lagunas o porque la
ley s ofrece una solucin, pero tal solucin parece injusta.
La Suprema Corte de Justicia dominicana ha proclamado que una
norma o acto, pblico o privado, slo es vlido cuando, adems de
su conformidad formal con la Constitucin, est razonablemente
fundado y justifcado dentro de los principios constitucionales
(Resolucin nm. 1920/2003 del 13 de noviembre del ao 2003)
y que, dice la Suprema, la accin de amparo est dirigida a la
proteccin judicial de los derechos fundamentales contra
los actos violatorios de esos derechos, cometidos por personas
que actan o no en el ejercicio de sus funciones ofciales o por
particulares (sentencia del 24 de febrero de 1999).
En ese orden de ideas, es de aceptacin generalizada que una de las
materias que ha tenido mayor incidencia en la constitucionalizacin
es el Derecho privado. As, la constitucionalizacin de ese
Derecho se ha incrementado no slo mediante el aniquilamiento
de las normas inconstitucionales del sistema, sino tambin por la
integracin y consolidacin constitucional de sus normas, como ha
acontecido con el juez dominicano, cuyo ordenamiento le permite,
frente a la posibilidad de dos interpretaciones de una norma, una
381
que colide con la Constitucin y otra conforme con sta, optar por
la segunda, por lo que se genera no solo la concordancia de las
normas con la Constitucin, sino que la ley fundamental enriquece
las normas del sistema susceptibles de interpretacin.
El consagrado jurista Rafael Luciano Pichardo nos ensea que la
misin preservadora de la Constitucin que corresponde al juez
constitucional, an en caso de imprevisin, le obliga ms que al
juez ordinario, a pesar de que ste est advertido por el artculo 4 del
Cdigo Civil de que no puede rehusar juzgar pretextando silencio,
oscuridad o insufciencia de la ley, a llenar la laguna cuando el
texto supremo la evidencia, pues los preceptos constitucionales
deben ser interpretados no solo por lo que ostensiblemente indican,
sino tambin por lo que resulta implcito en ellos.
En la Repblica Dominicana, prevalecen hoy por hoy, en materia
de aplicacin o de interpretacin jurisdiccional de las normas
constitucionales, las orientaciones generales siguientes:
1) El principio de la supremaca de la Constitucin rige todo el
estamento jurdico y legal de la nacin y, por ello, constituye un
ordenamiento superior a cualquier ley adjetiva que le sea contraria,
incluso respecto de cualquier tratado internacional debidamente
aprobado por el Congreso Nacional, que en ese caso tiene la
autoridad de una ley interna. Este criterio lo avala el Art. 46 de
nuestra Carta Magna, cuyo texto expresa que son nulos de pleno
derecho toda ley, decreto, resolucin, reglamento o acto contrarios
a esta Constitucin;
A este propsito la Suprema Corte de Justicia dominicana declar,
mediante sentencia del 20 de enero de 1961, si bien en virtud
del control difuso de la constitucionalidad, pero a mi juicio con
implicaciones prcticas de carcter general, como ha sucedido
desde entonces en la cotidianidad jurisdiccional de nuestros
tribunales ordinarios, que si bien es cierto que el matrimonio
celebrado de acuerdo con las normas del Derecho Cannico
382
produce efectos civiles, de conformidad con el artculo XV del
Concordato, y si tambin es cierto que las causas de nulidad
del matrimonio cannico deben ser conocidas por los tribunales
eclesisticos, al tenor del artculo XVI, no es menos cierto que la
nulidad de ese matrimonio, en su aspecto civil, solamente debe
ser juzgada por los tribunales civiles, en razn de que el poder
jurisdiccional del Estado es indelegable, segn se desprende
de los artculos 2 y 62 de la Constitucin; por consiguiente, las
disposiciones del artculo XVI del Concordato y las del inciso 4
del artculo 3 de la Ley 3931, de 1954, son inaplicables, en cuanto
atribuyen competencia exclusiva a un tribunal extranjero y hacen
obligatoria la jurisdiccin de ese tribunal para estatuir sobre las
causas de nulidad del aspecto puramente civil de un matrimonio,
por ser contrarias dichas disposiciones a la letra y al espritu de
los citados artculos 2 y 62 de la Constitucin; la circunstancia de
que, a partir del ao 1955, la Constitucin exprese en su artculo
11 que las relaciones de la iglesia y el estado se rigen por el
Concordato, no signifca que el texto de ste forma parte de la
Constitucin; que dicho Concordato es un tratado internacional
celebrado entre la Repblica Dominicana y la Santa Sede, que
debe interpretarse con sujecin a los supremos principios,
escritos y no escritos, que sirven de base a nuestra Constitucin
poltica, y ninguna estipulacin de ese instrumento internacional
que se aparte de esos principios puede ser aplicada por nuestros
tribunales;
2) Conforme al concepto de la efcacia y racionalidad de la
Constitucin, su interpretacin debe estar dirigida a procurar la
efectividad de la norma constitucional, segn la cual la alternativa
adoptada debe producir siempre algn efecto jurdico;
3) La interpretacin debe tener en cuenta el sistema poltico
consagrado en la Constitucin, de tal manera que el mismo no
sea nunca vulnerado. En el caso de la Repblica Dominicana,
la interpretacin no debe desconocer el concepto de que
nuestra Constitucin consagra que el gobierno de la Nacin es
383
esencialmente civil, republicano, democrtico y representativo
(Artculo 4);
4) La interpretacin debe tener presente las consecuencias sociales
que pueda traer consigo la decisin adoptada, y no olvidar en ese
orden el bien comn y el inters general;
5) La interpretacin requiere una motivacin sufciente y pertinente
en la sentencia que intervenga, en forma razonable;
6) La interpretacin debe desarrollar un razonamiento jurdico
lgico, tomando como base la fnalidad objetiva de la norma y la
solucin ms justa dentro del ordenamiento incurso en la misma;
7) El criterio protector de la Constitucin, segn el cual el juez
constitucional tiene la obligacin de interpretar el sentido de la
norma objetada que ms se ajuste a la Constitucin, si es que lo
hubiere;
8) La regla de la presuncin de validez y constitucionalidad de
las normas sujetas al control de constitucionalidad, proporciona
fundamento, al decir del profesor argentino Germn Bidart
Campos, a la utilidad de guardar prudencia en materia de ese
control, por lo que la inconstitucionalidad solo debe declararse
cuando resulta imposible hacer compatible una norma o un acto
con las normativas de la Constitucin.-
Las sentencias constitucionales emanadas de la Suprema Corte
de Justicia, como consecuencia del poder concentrado de la
constitucionalidad de las normas adjetivas, en ocasin de la
accin directa ejercida al tenor de las disposiciones del artculo 67
numeral 1- de la Constitucin de la Repblica, estn sometidas
a los mismos requisitos formales que las dems decisiones de las
jurisdicciones ordinarias, incluidas las que intervienen en otros
procesos constitucionales y las que se dictan con motivo del
control difuso de constitucionalidad en casos particulares. Sin
embargo, las sentencias de la Suprema Corte Justicia, en materia
384
constitucional por accin directa, diferen de aquellas porque en
este caso no se trata de aplicacin de una ley a un asunto concreto,
sino el enjuiciamiento de la ley misma, tomada sta en su sentido
lato, o sea, una norma general y obligatoria emanada de un poder
o autoridad pblica, con la fnalidad esencial de comprobar si el
cnon en entredicho contraviene o no la Constitucin y si, por lo
tanto, debe ser o no eliminada del sistema jurdico.
El apoderamiento de la Suprema Corte de Justicia por instancia de
quienes estn autorizados por el artculo 67, inciso 1ro., de nuestra
Carta Fundamental, facultad que es ejercida por ellos para que
esa Corte juzgue si la ley, decreto, resolucin o acto sometido
a su escrutinio es contrario o no a la Constitucin, sin que estn
obligados a notifcar su instancia a las personas o instituciones que
pudieren resultar eventualmente afectadas, puesto que al conocer la
Corte del asunto, lo hace sin contradiccin y, por tanto, sin debate,
a la vista slo de la instancia que la apodera y del dictmen u
oposicin, si se produjera, del Procurador General de la Repblica,
a quien se le comunica el expediente, lo que no impide que aquellos
que lo consideren til en inters propio o general, sometan por
escrito dirigido a la Suprema Corte de Justicia sus observaciones
a favor o en contra del pedimento, mxime cuando dicha accin
no implica un juicio contra el Estado, ni ninguna otra persona,
sino contra una disposicin legal argida de inconstitucionalidad
y que esas actuaciones que no incluyen citaciones, constituye el
procedimiento que se observa en esta materia, el cual fue instituido
por sentencia del 1ro. de septiembre de 1995, de esta Suprema
Corte de Justicia (sentencia del mismo tribunal fechada a 29 de
noviembre del ao 2000);
Dentro de los parmetros expuestos precedentemente, tanto
en cuanto a los principios u orientaciones de aplicacin o
interpretacin de los preceptos constitucionales, como respecto de
la normativa que rige la emisin de los fallos correspondientes,
nuestra Suprema Corte de Justicia, en el ejercicio del control difuso
y concentrado de la constitucionalidad de las normas de derecho
385
civil o privado, ha dictado una serie de sentencias que constituyen
prueba elocuente de la constitucionalizacin que ha experimentado
el derecho privado en nuestro pas , de las cuales he seleccionado
slo algunas, a mi juicio las ms interesantes, a saber:
1) Sentencia de fecha 25 de agosto del ao 1999;
En ocasin de una accin en inconstitucionalidad del proceso
abreviado de embargo inmobiliario, previsto en la Ley 6186, sobre
Fomento Agrcola, la Suprema Corte de Justicia dijo que: que
nuestra Constitucin adems de consagrar de manera tradicional
los derechos civiles y polticos del individuo, ha incorporado
posteriormente en su texto, como garanta fundamental del
ciudadano, los derechos sociales y econmicos con el fn de
desarrollar la existencia de una situacin de bienestar y de vida
mejor en favor de todos los dominicanos en los aspectos agrcola,
industrial, vivienda y construccin de edifcios para hoteles,
centros comerciales y otros usos; que en ese orden ha declarado
en su artculo 8, numeral 15, letra b), de alto inters social el
establecimiento de cada hogar dominicano en terrenos o mejoras
propias, y que con esa fnalidad el Estado Dominicano estimular
el desarrollo del crdito pblico en condiciones socialmente
ventajosas, destinado a hacer posible que todos los dominicanos
posean una vivienda cmoda e higinica; que para lograr una
ejecucin efectiva de estos derechos constitucionales de carcter
social y econmico se han venido promulgando leyes relativas
al cumplimiento de esos objetivos, como resultan ser las Leyes
Nos. 171 sobre Bancos Hipotecarios de la Construccin y 6186
sobre Fomento Agrcola, que de prosperar las pretensiones
de la presente accin en inconstitucionalidad se producira una
inevitable reduccin del crdito necesario para alcanzar la
sociedad los benefcios perseguidos por el constituyente, pues, la
seguridad de los reembolsos de los prstamos otorgados para los
fnes contemplados en esas disposiciones legales perderan las
garantas que sirven de estmulo a la industria de la construccin,
y los sectores concernidos puedan recibir sin difcultades los
fnanciamientos necesarios para satisfacer la demanda que
386
requiere el inters general; que, por otra parte, no se ha podido
advertir que las disposiciones arguidas de inconstitucionalidad,
contengan o creen situacin de privilegio que atente contra el
tratamiento igualitario a que son acreedores los nacionales
dominicanos conforme el art. 100 de la Constitucin, por lo que
las mismas resultan justas y tiles para la comunidad, como lo
manda dicho texto sustantivo;
2) Fallo de fecha 27 de septiembre del ao 2000:
La accin directa incoada en este caso, persegua la
inconstitucionalidad del art. 4 de la Ley nm. 317, reguladora de
las distancias de las estaciones de gasolina respecto de escuelas,
hospitales, iglesias, asilos, bibliotecas, etctera, que dispone,
dicho artculo 4, la destruccin de las obras que se ejecuten
en contravencin con esta ley, por ser atentatorio al derecho
constitucional de la propiedad privada. La Suprema Corte de
Justicia dijo al respecto que la mencionada Ley No. 317, del 26 de
abril de 1972, ahora impugnada, es una norma jurdica dirigida a
reglamentar y evitar el abuso del derecho de propiedad, para que este
derecho se ejercite sin atentar a los dems derechos pertenecientes
de manera natural a cualquier comunidad, especialmente en lo
referente a las instalaciones o puestos de gasolina, a fn de que
stas se construyan debidamente separadas de edifcios destinados
o que se proyectan destinar a escuelas, mercados, hospitales,
iglesias etctera, todo con el inters de proteger las vidas
de las personas que puedan encontrarse en edifcaciones o sitios
vecinos de esas estaciones o bombas de gasolina; que la sancin
impuesta por la ley a fn de que las sentencias que intervengan
ordenen la destruccin de las obras que se ejecuten contrariando
la ley, no puede estimarse como violatoria al artculo 8, inciso 13
de la Constitucin de la Repblica, que consagra la propiedad
como un derecho fundamental, sino como una medida restrictiva
extraa a la teora del abuso del derecho de propiedad, que tiende
a favorecer los principios constitucionales de inters social y de
seguridad ciudadana, por lo que procede desestimar la presente
accin en inconstitucionalidad.
387
3) Sentencia del 29 de noviembre del ao 2000:
Con motivo de una accin directa en inconstitucionalidad del art.
1463 del Cdigo Civil, que estableca la presuncin irrefragable
de renuncia a la comunidad de bienes por parte de la mujer
divorciada o separada de cuerpo, que no hubiese aceptado dicha
comunidad dentro del plazo estipulado por ese texto legal, la
Suprema Corte de Justicia sostuvo que como se puede apreciar,
el artculo 1463 del Cdigo Civil consagra una discriminacin
con respecto de la mujer divorciada o separada de cuerpo al
fjarle a sta, lo que no hace con el marido, un plazo breve
para que adopte la decisin de aceptar la comunidad, bajo la
sancin de perder sus derechos en la misma si no acta dentro
del trmino que en dicho artculo se establece; que el artculo
8, inciso 15, letra d) de la Constitucin de la Repblica, eleva a
la categora de precepto constitucional la plena capacidad civil
de la mujer casada, que ya haba sido consagrada mediante la
Ley 390 de 1940, cuyo propsito fue el colocarla en un plano de
igualdad con el hombre en la realizacin de los actos jurdicos;
que, por otra parte, el artculo 8, inciso 5, de la Constitucin,
prohbe toda situacin que tienda a quebrantar la igualdad
de todos los dominicanos ante la ley correspondiendo a esta
Suprema Corte de Justicia, en su condicin de guardiana de la
Constitucin y de los derechos sociales y polticos consagrados
en ella, restablecer esa igualdad; que, como se ha visto y es
admitido por nuestra jurisprudencia, el artculo 1463 del
Cdigo Civil, hoy desaparecido en la legislacin de origen de
nuestros cdigos fundamentales, instituye una discriminacin
entre el hombre y la mujer divorciados o separados de cuerpo
con respecto a los bienes de la comunidad, en perjuicio de
la ltima; que as las cosas, la dicha disposicin conlleva
un atentado al principio de igualdad de todos ante la ley,
contenido en los preceptos constitucionales arriba enunciados;
que, por consiguiente, ha lugar a declarar no conforme con
la Constitucin la disposicin del artculo 1463 del Cdigo
Civil;
388
4) Sentencia del 14 de diciembre del ao 2005:
Sobre accin en declaratoria de inconstitucionalidad de varios
artculos de la Ley General de Migracin, en torno a la regulacin
de la entrada y permanencia de extranjeros en territorio dominicano
y que los impetrantes estiman vulneran los derechos humanos de
los haitianos y haitianas que residen en el pas, porque estn
dirigidas sus disposiciones a restringir, limitar y excluir a esa
minora de residentes (sic), nuestra Suprema Corte estim, en lo
que concierne a las disposiciones del artculo 28 de la Ley 258-04
General de Migracin, del 27 de agosto de 2004, que dicho texto
legal, entre otras disposiciones, establece que todo centro de salud
que al momento de ofrecer su asistencia de parto a una mujer
extranjera que no cuenta con la documentacin que la acredite
como residente legal, expedir una constancia de nacimiento de
color rosado diferente a la constancia de nacimiento ofcial, con
todas las referencias personales de la madre; que de esa norma los
impetrantes aducen que discrimina a un grupo determinado de
personas que son las extranjeras o madres no residentes, adems
de violar el principio de igualdad jurdica cuando obliga a todo
centro de salud, a expedir respecto del hijo (a) que nazca, una
constancia de color rosado diferente a la constancia de nacimiento
ofcial; que es muy cierto, como aducen los impetrantes, que a
los trminos de los artculos 8 numeral 5 y 100 de la Constitucin,
la igualdad de todos ante la ley constituye un principio cardinal
del ordenamiento jurdico dominicano; que tambin es verdadero
que las disposiciones del referido artculo 28 de la Ley General de
Migracin nm. 285-04, de 2004, tienen por objeto, como se ha
dicho antes, imponer a las extranjeras No Residentes que
durante su estancia en el pas den a luz a un nio (a), la obligacin
de registrar en el consulado de su nacionalidad a su hijo (a), salvo
cuando el padre de la criatura sea dominicano, caso en el cual
podrn hacerlo en la ofciala del estado civil correspondiente, de
lo que inferen los impetrantes que la referida previsin legal crea
una situacin discriminatoria en perjuicio de las madres
extranjeras No Residentes que durante su estancia en el pas
den a luz a un nio (a); que, sin embargo, ello no implica en
389
modo alguno que con tal disposicin se est quebrantando la
prohibicin constitucional que condena todo privilegio y situacin
que tienda a menoscabar la igualdad de todos los dominicanos
que son, en defnitiva, quienes podran invocar las diferencias en
caso de que alguna entidad de la Repblica conceda ttulos de
nobleza o distinciones hereditarias, al tenor de lo pautado por el
artculo 100 de la Constitucin; que como es atribucin del
Congreso, arreglar todo cuanto concierne a la migracin, es
indudable que la regulacin y control del movimiento de personas
que entran y salen del pas, es un derecho y al mismo tiempo una
obligacin del legislador dominicano que pone en obra cuando
adopta medidas como las concebidas en el examinado artculo 28
de la Ley General de Migracin, las que no tienden sino a
establecer un mero control administrativo de las extranjeras No
Residentes que durante su estancia en el pas den a luz un nio
(a); que en lo que concierne a las disposiciones del artculo 36
de la misma Ley General de Migracin, que determinan, primero,
cules extranjeros son admitidos como No Residentes y, segundo,
que estos son considerados personas en trnsito, para los fnes de
la aplicacin del artculo 11 de la Constitucin de la Repblica;
que los impetrantes reprochan a la legislacin cuestionada ser
discriminatoria por estar dirigida a restringir, limitar y excluir a
la minora de haitianos y haitianas residentes en territorio
dominicano; limitndose nicamente a expresar que el artculo
8 de la Constitucin no discrimina entre nacionales y extranjeros
al reconocer como fnalidad principal del Estado la proteccin
efectiva de los derechos humanos, sin reparar en que la Constitucin
no otorga la nacionalidad dominicana indiscriminadamente a
todos los que hayan nacido en el territorio nacional, sino que al
consagrar el jus solis, como sistema para ostentar la nacionalidad
dominicana, adems del jus sanguini, lo hace con dos excepciones
que excluyen a: los hijos legtimos de los extranjeros residentes en
el pas en representacin diplomtica y a los hijos de los que estn
de trnsito en l; que la nacionalidad es un fenmeno que crea un
lazo de esencia marcadamente poltica en que cada Estado, en los
lmites de los tratados internacionales y el derecho de gentes,
390
determina soberanamente quines son sus nacionales, por lo que
puede, como corolario obligado de ello imponerse al que nace en
su territorio o en l se desenvuelve; que dentro de los lmites de
compatibilidad antes indicados, la Convencin de La Haya del 12
de abril de 1930, en su artculo 1 consagra a este respecto el
principio de que pertenece a cada Estado determinar por su
legislacin quines son sus nacionales, sin perjuicio de la libertad
reconocida a los individuos de elegir, dentro de los limites que
fje la ley, su nacionalidad o de cambiar de ella; que en ese orden
el artculo 37 de la Constitucin de la Repblica, que establece y
enuncia cules atribuciones pertenecen al Congreso en su
funcin legislativa, precisa en el numeral 9 que una de esas
atribuciones es la de Disponer todo lo relativo a la migracin,
lo que signifca, sin equvocos, que ese cnon constitucional ha
reservado a la ley la determinacin y reglamentacin de todo
cuanto concierne a esta materia; que, cuando la Constitucin en
el prrafo 1 de su artculo 11 excluye a los hijos legtimos de los
extranjeros residentes en el pas en representacin diplomtica o
los que estn de trnsito en l para adquirir la nacionalidad
dominicana por jus soli, esto supone que estas personas, las de
trnsito, han sido de algn modo autorizadas a entrar y
permanecer por un determinado tiempo en el pas; que si en esta
circunstancia, evidentemente legitimada, una extranjera alumbra
en el territorio nacional, su hijo (a), por mandato de la misma
Constitucin, no nace dominicano; que, con mayor razn, no
puede serlo el hijo (a) de la madre extranjera que al momento de
dar a luz se encuentra en una situacin irregular y, por tanto, no
puede justifcar su entrada y permanencia en la Repblica
Dominicana, de lo que resulta que la situacin de los hijos (a) de
extranjeros nacidos en el pas en las circunstancias apuntadas en
la primera parte del artculo 11 de la Constitucin, no es producto
de consideraciones de raza, color, creencias u origen, sino del
mandato expreso contenido en el sealado texto fundamental que
excepta, desde la revisin constitucional de 1929, del benefcio
de la nacionalidad dominicana, como se ha visto, no slo a los
hijos (a) de los que estn de trnsito en el pas, sino tambin a los
391
de extranjeros residentes en representacin diplomtica, lo que
descarta que a la presente interpretacin pueda atribursele
sentido discriminatorio; que en el nico caso en que la
Repblica Dominicana pudiera verse constreida a otorgar la
nacionalidad dominicana a un extranjero que se encuentre al
margen de la ley con respecto a su estancia en el pas o de una
persona que haya nacido en el territorio nacional, que de otro
modo resultaran aptridas, sera en aplicacin, a la cual el
interesado tendra que dar estricto cumplimiento, de la
Convencin para Reducir los casos de Apatridia, adoptada por
las Naciones Unidas el 30 de agosto de 1961, lo que no es dable
en el caso a que se contrae la instancia de referencia, en razn
de que las personas aludidas en la misma les corresponde por jus
sanguini la nacionalidad de su pas, lo que descarta la posibilidad
que para los aptridas prev justamente la Convencin ya citada
y, por tanto, la obligacin para el Estado Dominicano de
conceder su nacionalidad a los indicados ciudadanos en la
hiptesis planteada en esa Convencin; que a ese respecto, lo
que da sustento a lo antes afrmado, el artculo 11 de la
Constitucin de la Repblica de Hait, expresa, de forma
categrica lo siguiente: Todo individuo nacido, en Hait o en
pas extranjero, de un haitiano o de una haitiana, es haitiano.
5) Sentencia de la Cmara Civil de la Suprema Corte de
Justicia de fecha 6 de mayo del ao 2009;
En este caso, en uso del control difuso, se aleg la inconstitucionalidad
del artculo 29 de la Ley No. 437-06 del 6 de diciembre del ao
2006, que cre por va legislativa el Recurso de Amparo, relativo a
la proscripcin de recurso ordinario o extraordinario alguno, salvo
la tercera o la casacin, contra las sentencias emitidas en materia
de amparo, sobre el alegato de que dicho cnon legal contraviene
el artculo 71 de la Constitucin de la Repblica, a la doctrina y
a la jurisprudencia, y tambin al artculo 25.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, que otorga rango constitucional
al principio del doble grado de jurisdiccin o derecho a nuevo
examen del caso.
392
La Suprema Corte de Justicia, por intermedio de su Cmara Civil,
en relacin con tal pedimento de inconstitucionalidad, sostuvo lo
siguiente: que si bien es cierto que ha sido juzgado en reiteradas
ocasiones por esta Suprema Corte de Justicia, en su rol de Corte
de Casacin, que cuando una sentencia no es susceptible de
apelacin por negar la ley este recurso, los jueces de la alzada estn
obligados a declarar la inadmisin del recurso, no es menos cierto
que en virtud a lo dispuesto por el artculo 25.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica, de fecha 22 de noviembre de 1969, aprobada por el Congreso
Nacional por Resolucin nm. 739 del 25 de diciembre de 1977,
debidamente publicada en la Gaceta Ofcial nm. 9460, del 11 de
febrero de 1978, la Suprema Corte de Justicia, pretorianamente,
por su sentencia del 24 de febrero de 1999, instituy por vez primera
el procedimiento para ejercer la accin de amparo previendo
en el mismo el recurso de apelacin, que conocer la Corte de
Apelacin correspondiente; que, ciertamente, el artculo 29 de
la citada Ley nm. 437-06, obviamente ha suprimido el recurso
de apelacin en esa excepcional materia al quedar abrogado, por
efecto de esta misma ley, la disposicin que por va jurisprudencial
hizo realmente efectivo el recurso de amparo contemplado en la
Convencin adoptada, como se ha dicho, por los poderes pblicos
nacionales, en orden a lo pautado en la parte in fne del artculo
3 de la Constitucin a cuyo tenor la Repblica Dominicana
reconoce y aplica las normas del Derecho Internacional general
y americano; que esa supresin por va adjetiva se produce no
obstante la preindicada normativa internacional consagrar
igualmente en su artculo 8.2 h el derecho del imputado a recurrir
el fallo ante un juez o tribunal superior o, lo que es lo mismo, el
derecho de requerir del Estado un nuevo examen del caso; que
esta garanta reconocida a su vez por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos en su artculo 14 numeral 5, y otros
instrumentos internacionales, forma parte de las reglas mnimas
que, segn la Resolucin nm. 1920-2003, dictada por la Suprema
Corte de Justicia el 13 de noviembre de 2003, debe ser observada
no slo en los procesos penales, sino, adems, en los que conciernen
393
a la determinacin de los derechos u obligaciones de orden civil,
laboral, administrativo, fscal, disciplinario o de cualquier otro
carcter; que reconocido el bloque de constitucionalidad en
nuestro ordenamiento jurdico por la citada resolucin, integrado
por la Constitucin y los citados instrumentos internacionales,
se impone su aplicacin armonizando los signifcados de la ley
adjetiva que no le fueren contradictorios, con los principios,
normas y valores que lo integran, asegurndose de este modo la
constitucionalizacin del proceso judicial; que, por otra parte,
tanto la apelacin, reconocida como derecho fundamental de
los justiciables, como se ha visto, como la casacin, tienen en
nuestro derecho positivo categora sustantiva en razn de que la
primera es consagrada tanto por el artculo 71, numeral 1 de
la Constitucin como por el bloque de constitucionalidad, y
la segunda, por el artculo 67, numeral 2, de la Constitucin;
que como los dems recursos, ordinarios y extraordinarios, de
nuestro ordenamiento procesal, deben su existencia a la ley, el
legislador ordinario s puede limitar y reglamentar el ejercicio
de esos recursos y, si lo estima conveniente para determinados
asuntos, suprimirlos o hacerlos desaparecer, no as respecto de la
apelacin y la casacin, a los que slo puede reglamentar; que,
por su parte, la disposicin del artculo 46 de la Constitucin de
la Repblica, lo que manda en cuanto al orden judicial es que todo
tribunal o corte en presencia de una ley, resolucin, reglamento
o acto contrario a la Constitucin invocado en ocasin de un
proceso, en cualquiera de las materias de su competencia, puede
y debe pronunciar su nulidad, aun no lo hayan promovido las
partes, esto es, de ofcio; que por todo lo expuesto la Corte a-
qua al fallar como lo hizo, declarando inadmisible el recurso de
apelacin interpuesto por la recurrente contra la ordenanza de
que se trata, no obstante la nueva dimensin que como derecho
fundamental hoy se le reconoce a esa va de impugnacin, ha
desconocido el principio de la primaca de la Constitucin y los
tratados, los cuales deben prevalecer siempre sobre la ley, por lo
que la sentencia impugnada debe ser casada, sin necesidad de
ponderar los dems medios del recurso.
394
Para concluir con este trabajo, me voy a permitir integrar al
mismo algunas interrogantes formuladas por el jurista Eduardo
Jorge Prats en su obra Derecho Constitucional, cuya discusin y
esclarecimiento ameritan, sin duda, un amplio seminario a los fnes
especfcos a que aluden los temas planteados por l, en cuanto se
refere al proceso gradual pero progresivo de constitucionalizacin
del Derecho Privado, temas que los cataloga de diversos y
acuciantes, debiendo ser respondidos, nos dice, a la luz de la
jurisprudencia constitucional comparada y tambin, agrego yo, de
la legislacin existente en algunas latitudes jurdicas exgenas.
Cito: El reconocimiento constitucional del matrimonio como
fundamento legal de la familia (Artculo 8.15.c), permite la
ilegalizacin de las uniones de hecho o su tratamiento desigual frente
al matrimonio? Existe un derecho constitucional al divorcio? Es
constitucionalmente admisible que se impida a los homosexuales
adoptar hijos o acceder a empleos en igualdad de condiciones? Es
constitucional la despenalizacin del aborto frente a la consagracin
constitucional y a nivel de la Convencin Americana del derecho
a la vida? Hasta qu punto es constitucionalmente admisible el
derecho a disponer sobre el cuerpo? Hay un derecho constitucional
a morir dignamente y a ser asistido a morir? Hasta qu punto
puede renunciarse a los derechos fundamentales en ejercicio del
derecho a la autonoma de la voluntad? Est constitucionalizado
el Derecho de la responsabilidad y el derecho a la indemnizacin
por daos? Fin de la cita.
395
El Amparo en Guatemala
ayLn ordez reyna
1
SUmARIO: I. Antecedentes de la Jurisdiccin Constitucional en
Guatemala. II. El amparo en la actual Constitucin de 1985. III.
Principios Constitucionales Rectores del Amparo en Guatemala.
IV. El Amparo provisional en la legislacin Guatemalteca. V.
Los terceros interesados en la legislacin Guatemalteca. VI. Las
audiencias en el Amparo. VII. La Sentencia de Amparo. VIII.
Referencias. a. Bibliografcas. b. Normativas. c. Electrnicas. d.
Otras referencias.
I. Antecedentes de la Jurisdiccin Constitucional en
Guatemala.
A partir del ao de 1965 se cre en Guatemala una Corte de
Constitucionalidad como tribunal constitucional. Esta tena
competencia bastante limitada y sus funciones se circunscriban
a conocer ocasionalmente del recurso de inconstitucionalidad
y por esta va procesal a declarar por mayora de ocho de sus
miembros la inconstitucionalidad de las leyes o disposiciones
gubernativas de carcter general que contenan vicio parcial o total
de inconstitucionalidad, pero exclua toda intervencin respecto
al amparo directo, el conocimiento en apelacin de esta accin,
1 Abogada y Notaria por la Universidad Rafael Landvar de Guatemala, Magster en
Derechos Humanos por la citada Universidad. Magster en Derecho Pluralista Pblico y
Privado por la Universidad Autnoma de Barcelona y Doctora por esa casa de estudios.
Es actualmente Secretaria General de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala y
Coordinadora de la Maestra en Derecho Constitucional de la Universidad Rafael
Landvar. Profesora e Investigadora del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica
(INEJ).
396
AyLN oRDEz REyNA
de la apelacin de inconstitucionalidad en casos concretos y de
otra materias. Ejerca control concentrado de inconstitucionalidad
general.
Los tribunales del orden comn tenan facultad de actuar
como tribunales constitucionales al conocer de las acciones de
inconstitucionalidad en caso concreto, como tribunales de amparo
y eran competentes para el trmite de las exhibiciones personales
en caso de ser procedentes.
Se estableca en el artculo 262 del referido cuerpo legal que la
Corte de Constitucionalidad se integraba con doce miembros de la
siguiente manera: El Presidente y cuatro magistrados de la Corte
Suprema de Justicia designados por la misma y los dems por
sorteo global que practicaba la Corte Suprema de Justicia entre
los magistrados de la Corte de Apelaciones y de lo Contencioso
Administrativo
2
.
El referido recurso de inconstitucionalidad se encontraba limitado
en lo referente a los sujetos legitimados para interponerlo, dentro de
los que se encontraban nicamente el Consejo de Estado, el Colegio
de Abogados por decisin de su Asamblea General, el Ministerio
Pblico por disposicin del Presidente de la Repblica adoptada
en Consejo de Ministros y cualquier persona o entidad a quien
afectara directamente la inconstitucionalidad de la ley o disposicin
gubernativa con el auxilio de diez abogados en ejercicio.
Respecto de este sistema se ha afrmado que durante los diecisis
aos de existencia del anterior sistema de control judicial de la
constitucionalidad de las leyes, la Corte de Constitucionalidad dej
una huella de inefcacia y de frustracin institucional. Durante su
vigencia nicamente se interpusieron ante ella cinco Recursos de
Inconstitucionalidad, de los cuales dos fueron rechazados de plano,
2 DIGESTO CONSTITUCIONAL, Constitucin de 1965, Edicin de la Corte de
Constitucionalidad, 2005, p. 655.
397
EL AMPARo EN guATEMALA
dos sin lugar y el nico que prosper se debi a que el interponerte
era el Ministerio Pblico por disposicin del Presidente de la
Repblica y en ningn caso se decret la suspensin provisional
de las leyes impugnadas de inconstitucionalidad
3
.
El amparo se introdujo en Guatemala, con las reformas
constitucionales de 1921, en el que slo se anunci, y se ampli
y desarrollo desde entonces hasta llegar a su estado actual. Ha
seguido un proceso de ampliacin en cuanto al mbito de su
proteccin, pues inicialmente se detallaban casos de procedencia,
as como tambin de improcedencia, reducindose estos ltimos,
al grado que actualmente tanto en la Constitucin como en la ley
de la materia, no se contempla ningn caso de improcedencia. Es
expresa la regulacin constitucional a ese respecto que prev: No
hay mbito que no sea susceptible de amparo.
Con la promulgacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de
Guatemala, el quince de septiembre de mil novecientos sesenta y
cinco, se estableci la institucin del amparo, el cual se desarroll
en el Decreto nmero 8 de fecha 3 de mayo de 1966, y en estas
leyes se contempla el llamado recurso de amparo, mismo que
deba ser coordinado por la propia Corte Suprema de Justicia
indicando que el Tribunal Extraordinario de Amparo se integrara
por el Presidente de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones
y seis vocales de las propias salas. En la Constitucin de 1965
se estableca en su artculo 80 que Toda persona tena derecho a
pedir amparo en los casos siguientes:
1. Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y
garantas que la Constitucin establece.
2. Para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento
o una resolucin o acto de autoridad no obliga al recurrente, por
3 PINTO ACEVEDO, Mynor, La jurisdiccin constitucional en Guatemala, Serviprensa
Centroamericana, Guatemala, 1995, p. 31.
398
AyLN oRDEz REyNA
contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados
en la Constitucin.
3. Para que en casos concretos se declare que una disposicin o
resolucin no meramente legislativa del Congreso de la Repblica
no le es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional.
4. En los dems casos que expresamente establece la
Constitucin.
La disposicin siguiente estableca los casos de improcedencia,
siendo el primero de ellos el referente a asuntos del origen judicial
respecto de las partes y personas que intervinieron en ellos. Se
estableca una excepcin en los asuntos de tipo judicial, y era en
aqullos en los que la Corte Suprema de Justicia aun no hubiera
dictado sentencia y se estableciera infraccin al procedimiento.
Otro de los casos de improcedencia era el referente a resoluciones
dictadas en recurso de amparo, actos consentidos por el agraviado,
y contra las medidas sanitarias y las que se dicten con el objeto de
prevenir o conjurar calamidades pblicas.
Como puede apreciarse la legislacin anterior era expresa en cuanto
a regular taxativamente casos de procedencia e improcedencia del
amparo, establecindose de esa manera un numerus clausus de
stos
4
.
II. El Amparo en la actual Constitucin de 1985
A partir de 1985, con la vigencia de la actual Constitucin, la
jurisdiccin constitucional se ejerce en forma difusa, por todos los
tribunales de primera instancia, Salas de la Corte de Apelaciones
y la Corte Suprema de Justicia, quienes tienen competencia
para conocer en primer grado de las acciones de amparo, y las
inconstitucionalidades en caso concreto y en nica instancia de
4 A nivel constitucional, el ttulo II, captulo II regulaba lo referente al habeas corpus y al
amparo dentro de los artculos 79 a 84.
399
los amparos contra los ms altos funcionarios, y de las acciones
directas de inconstitucionalidad que se promueven con carcter
general
5
.

La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, tambin conoce
como tribunal de alzada en los bi - instanciales.

En lo referente al amparo, puede sealarse que el mismo se
entiende en la legislacin guatemalteca como la institucin jurdico
procesal especfcamente encargada de proteger los derechos de las
personas contenidos en la Constitucin y leyes ordinarias. ste
constituye un mecanismo de proteccin constitucional o de tutela
de los derechos fundamentales, a excepcin de la libertad fsica,
por el cual se asegura el efectivo goce de los derechos humanos
reconocidos por la Constitucin y dems leyes y los protege de toda
amenaza, restriccin o violacin, por medio de leyes, resoluciones,
disposiciones o actos de autoridad que ello impliquen. Dentro del
marco constitucional guatemalteco se reconoce como una garanta
constitucional.
Para el autor guatemalteco, Vctor Castillo, el amparo puede
defnirse como el proceso de carcter constitucional, a travs del
cual se preservan o restituyen los derechos de cualquier persona a
excepcin del derecho de libertad el cual se encuentra debidamente
tutelado por la exhibicin personal, cuando concurra la existencia
de un hecho que amenace con violarlos los haya transgredido
6
.
La actual Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de
Constitucionalidad establece en su artculo 8 el objeto del mismo
precisndose que: El amparo protege a las personas contra las
amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de
5 El amparo en nica instancia se regula en el artculo 11 de la Ley de Amparo, Exhibicin
Personal y de Constitucionalidad y en la misma se prev que ste procede contra el
Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Congreso de la Repblica y Corte Suprema
de Justicia.
6 CASTILLO MAYN, Vctor Manuel, Prambulo al estudio del amparo, Corte de
Constitucionalidad, Guatemala, 2009, p. 6.
400
AyLN oRDEz REyNA
los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito
que no sea susceptible de amparo y proceder siempre que los
actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven
implcitos una amenaza, restriccin o violacin a los derechos que
la Constitucin y leyes garantizan.
En la antigua ley de 1965, no exista una defnicin de lo que era el
amparo, y lo acoga como un recurso, lo cual en la ley vigente se
elimina, conceptualizndosele como una garanta constitucional,
por lo que se le suele llamar accin de amparo, la cual funciona
como un mecanismo de proteccin contra la arbitrariedad
cuyo objeto es el ya referido, y del cual se extraen dos claras
fnalidades:
1. Que sobre los derechos exista una virtual amenaza de violacin.

2. Que esos derechos ya hayan sido violados, consecuentemente lo
que se pretende es restaurarlos.
En lo que se refere a la interposicin de la accin de amparo,
la ley vigente indica que para que proceda, deben previamente
agotarse los recursos ordinarios, judiciales y administrativos y
que dicha peticin debe hacerse dentro del plazo de los treinta
das siguientes al de la ltima notifcacin, con la excepcin que
en materia electoral el plazo ser de cinco das debindose a que
en esta materia es urgente su resolucin principalmente en los
procesos electorales.
Seala Gabriel Larios Ochaita,

en el documento La Procedencia
en el amparo, explica que la procedencia, est regulada en los
artculos 8, 9 y 10 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de
Constitucionalidad. El articulo 8o. en armona con el articulo 265
constitucional regula la procedencia, como objeto esencial de la
ley al establecer: El amparo protege a las personas contra las
amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de
los mismos cuando la violacin hubiere ocurrido. No hay mbito
401
que no sea susceptible de amparo y proceder siempre que los
actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven
implcitos una amenaza, restriccin o violacin a los derechos
que la Constitucin y las leyes garantizan.
El articulo 9o. relacionado con los sujetos pasivos del amparo,
extiende la autoridad impugnada, partiendo de la autoridad
ubicada en el mbito del poder pblico, incluyendo a entidades
descentralizadas o autnomas y todas aquellas que tienen su
origen y giran en torno a los inters pblicos; a las autoridades
del mbito del sector privado; y en su primer prrafo regula:
Podr solicitarse amparo contra el poder pblico, incluyendo
entidades descentralizadas o autnomas, las sostenidas con
fondos del estado creadas por ley o concesin o las que acten
por delegacin de los rganos del Estado, en virtud de contrato,
concesin o conforme a otro rgimen semejante. Asimismo
podr solicitarse contra entidades a las que debe ingresarse por
mandato legal y otras reconocidas por ley, tales como partidos
polticos, asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y
otras semejantes.
El articulo 10, no obstante la procedencia general que hace el
articulo 265 constitucional, al establecer que no hay mbito que
no sea susceptible de amparo, contempla casos especfcos de
procedencia entre los cuales seala:
Toda persona tiene derecho a pedir amparo, entre otros casos:
a) Para que se le mantenga y restituya en el goce de los derechos
y garantas que establece la Constitucin o cualquier otra ley;
b) Para que se declare en casos concretos que una ley, un
reglamento, una resolucin o una de autoridad, no obligan
al recurrente por contravenir o restringir cualesquiera de los
derechos garantizados por la Constitucin o reconocidos por
cualquier otra ley;
402
AyLN oRDEz REyNA
c) Para que en casos concretos se declare que una disposicin o
resolucin no meramente legislativa del Congreso de la Repblica;
no es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional;
d) Cuando la autoridad de cualquier jurisdiccin dicte
reglamento, acuerdo o resolucin de cualquier naturaleza, con
abuso de poder o excedindose de sus facultades legales, o
cuando carezca de ellas o bien las ejerza en forma tal que el
agravio que se causare o pueda causarse no se reparabIe por
otro medio legal de defensa;
e) Cuando en actuaciones administrativas se exijan al afectado
el cumplimiento de requisitos, diligencias o actividades no
razonables o ilegales, o cuando no hubiere medio o recurso de
efecto suspensivo;
f) Cuando las peticiones y trmites ante autoridades
administrativas no sea resueltos en el termino que la ley
establece, o de no haber tal trmino, en el de treinta das, una
vez agotado el procedimiento correspondiente; as como cuando
las peticiones no sean admitidas para su trmite;
g) En materia poltica, cuando su vulneren derechos reconocidos
por la ley o por los estatutos de las organizaciones polticas.
Sin embargo, en materia puramente electoral, el anlisis y
examen del tribunal se concretar al aspecto jurdico dando por
sentado las cuestiones de hecho que se tuvieron por probadas en
el recurso de revisin;
En los asunto de los rdenes judicial y administrativo, que
tuvieren establecidos en la ley procedimientos y recursos, por
cuyo medio pueda ventilarse adecuadamente de conformidad
con el principio jurdico del debido proceso, si despus de haber
hecho uso el interesado de lo recursos establecidos por la ley,
subsiste la amenaza, restriccin o violacin a los derechos que
la Constitucin y las leyes garantizan.
403
Los casos de procedencia citados, no excluyen otros, que no
estando comprendidos en esa enumeracin, sean susceptibles de
amparo. Amplindose de esa cuenta el mbito de susceptibilidad,
con el objeto de conceder a toda persona sin discriminacin
la proteccin constitucional cuando se amenacen o violen sus
derechos reconocidos en el ordenamiento jurdico, acorde con lo
establecido e la Carta Magna de que no hay mbito que no sea
susceptible de amparo.
Con respecto a los requisitos en la peticin de amparo, ambas
normativas son bastante similares, haciendo notar que se suprimi
la ...declaracin jurada de la persona que interpone el recurso sobre
los hechos que afrma son ciertos y que no le constan otros que
desvirtan la accin promovida... , y que actualmente se permite a
quien solicita un amparo que cuando haya omitido el sealamiento
de uno o ms requisitos faltantes se le fja el trmino de tres das
para su subsanacin, pero en lo posible, no se suspender el trmite
del amparo.
Ambas disposiciones son congruentes con el espritu de la accin
de amparo, puesto que exigir una declaracin jurada signifcara
contrariar normas constitucionales como lo es el derecho de
peticin, por su parte darle trmite al amparo no obstante faltar
requisitos en el escrito inicial es novedoso, pues garantiza el objeto
del amparo, sin perjuicio de que en el plazo legal se cumplan los
requisitos omitidos.
Es de hacer notar que en lo que respecta a la legitimacin activa
para interponer amparo, la actual normativa regula una accin del
agraviado o su representante, otorgndola tambin al Procurador
de Derechos Humanos, quien como defensor del pueblo goza de
una investidura inherente a sus funciones, y se le reconoce como
defensor de los derechos difusos de la poblacin. Tambin se
reconoce legitimacin para actuar en defensa de los derechos
estatales al Ministerio Pblico y a la Procuradura General de la
Nacin.
404
AyLN oRDEz REyNA
En lo referente a la legitimacin del Procurador de los Derechos
Humanos deber estarse a lo que establecen los artculos 275 de
la Constitucin poltica de la Repblica y 8 del Decreto 54-86 del
Congreso de la Repblica, Ley de la Comisin de los Derechos
Humanos del Congreso de la Repblica y del Procurador de los
Derechos Humanos
7
.
Algo digno de mencin es lo establecido en el artculo 26 de la
ley citada, cuando indica que la persona notoriamente pobre o
ignorante, el menor y el incapacitado, podrn comparecer ante los
tribunales en solicitud verbal de amparo. Esto es congruente
con la realidad guatemalteca en la que un alto porcentaje de la
poblacin se encuentra conformado por personas de escasos
recursos econmicos, incapaces o menores. No slo son mayora
sino que los ms vulnerables en esta clase de violaciones. En lo
que se refere al derecho de impugnar en este procedimiento, la
actual ley ampli este derecho a las partes, puesto que siendo los
recursos medios de control ante las resoluciones judiciales, esta
ampliacin benefcia grandemente para que el recurrente quede
satisfecho con la resolucin impugnada.
En conclusin puede afrmarse que la institucin del amparo que
actualmente rige, goza de la ms plena confabilidad, aunque
se ha visto que en muchas oportunidades esta noble garanta se
ha utilizado como un mecanismo para demorar los proceso, sin
embargo, esto no demerita de ninguna manera el objetivo por el
cual fue creado.
Se considera que la forma en la que est regulado y desarrollado
el amparo en la actual normativa estn expresadas las mximas
aspiraciones de esta institucin, pues siendo la garanta contra
la arbitrariedad esto redunda en benefcio del mantenimiento del
Estado de derecho que en toda sociedad civilizada debe imperar.
7 GUZMN HERNNDEZ, Martn Ramn, El amparo fallido, Corte de
Constitucionalidad, Guatemala, 2004, p.77.
405
Otro aspecto de inters es el referente a la fgura del gestor judicial,
regulndose que los abogados colegiados y parientes dentro de los
grados de ley podrn actuar como tales, gestionando en nombre
del afectado y sin acreditar representacin alguna, cuando declaren
que actan por razones de urgencia para la debida proteccin de los
intereses que les han sido encomendados.
Si bien, esta fgura no ha sido utilizada frecuentemente es una
facultad que prev la ley para que cuando, el afectado no posea un
mandatario debidamente acreditado, no se vea desprotegido ante
los casos de amenaza o efectiva violacin a alguno de sus derechos
constitucionalmente protegidos.
III. Principios Constitucionales Rectores del Amparo en
Guatemala.
a) Principio de instancia de parte: Este principio expresa que el
amparo debe iniciarse a peticin de la parte que sufre o cree sufrir el
agravio, ya sea que promueva por s o por medio de su apoderado,
defensor o representante legitimo, gestor judicial en su caso, pero
los tribunales no podran actuar de ofcio sin peticin precedente,
sin ejercicio de la accin de amparo correspondiente, por el titular
de la misma. Seala Castillo Mayn que: Al respecto, puede
concluirse que la legitimacin del tribunal de amparo para realizar
cualquier pronunciamiento sobre determinada transgresin en la
esfera de los derechos de cualquier persona, depender no solo
de la jurisdiccin y competencia que le confera la ley, sino que,
adicionalmente, es necesario que dicha actuacin o conocimiento
sea instado en la forma que determina la ley de la materia
8
. La
Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, en
el articulo 6o. recoge este principio al establecer: En todo proceso
relativo a la justicia constitucional slo la iniciacin del trmite es
rogada. Todas las diligencias posteriores se impulsarn de ofcio
bajo la responsabilidad del tribunal respectivo....
8 CASTILLO MAYN, Vctor Manuel, op. cit. p. 13.
406
AyLN oRDEz REyNA
b) Principio del agravio personal y directo: El agravio para
que pueda ser causa generadora del amparo necesita ser personal
y directo, es decir que recaiga precisamente en una persona
determinada, bien sea individual o colectiva, ya sea de realizacin
presente, pasada o inminentemente futura.
Segn tesis jurisprudencial para lograr el otorgamiento del amparo
es preciso, no slo que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes
de autoridad lleven implcitos una violacin de los derechos que la
Constitucin y las leyes garantizan, sino que con ellos se cause o
se amenace causar, algn agravio que perjudique o menoscabe los
intereses del postulante y no pueda repararse por otro medio legal de
defensa. El agravio por constituir una lesin susceptible de causarse
al reclamante en sus derechos o intereses se convierte en el elemento
esencial para la procedencia del amparo y sin su concurrencia no
es posible el otorgamiento de la proteccin que este conlleva el
peticionario debe demostrar que ha habido un agravio personal o
conculcacin de sus derechos, puesto que la legitimacin activa
corresponde a quien tenga inters directa en el asunto, supuesto que
se deduce de la interpretacin de las dicciones legales contenidas
en los artculos 8o., 20., 23, 34 y 49 inciso a) de la Ley de Amparo,
Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, en los que se
encuentran los trminos sus derechos, derechos del sujeto activo,
afectado, hecho que le perjudica, inters directo, ser parte, o
tener relacin jurdica con la situacin planteada
9
.
Estas claras expresiones estn en congruencia con la doctrina sobre
el amparo, de que la legitimacin activa corresponde a quien tiene
inters directo en el asunto y que en el mismo no existe accin
popular, sino es necesario hacer valer un derecho. No obstante el
criterio expuesto, la Corte de Constitucionalidad, en materia penal
consider que el Abogado defensor, est legitimado para solicitar
amparo en favor de su patrocinado y estableci: la defensa
9 Esta doctrina se ha sostenido entre otros casos en el expediente ciento seis ochenta y
nueve de diecisiete de julio de mil novecientos ochenta y nueve.
407
del procesado es una institucin de orden pblico que deber
ser continua, y el juez, en cumplimiento de expresa disposicin
constitucional, deber cuidar de que, cumplidos los requisitos
que establece la legislacin penal, le sea nombrado defensor al
procesado y que no le falte en ningn momento. La continuidad
de esta funcin, implica que el Abogado defensor debe auxiliar a
su defendido en todos aquellos asuntos que tengan relacin con
la defensa... Esto implica la interposicin de recursos, defensas y
acciones que tiendan a satisfacer tal objeto. Si el Abogado defensor
tiene la obligacin legal y tica de interponer defensas ordinarias,
ello no implica que deba excluirse del amparo, que reviste la
caracterstica de ser una defensa constitucional extraordinaria
10
.
El principio que exige que el agravio que se denuncia sea personal
directo nos permite concluir que entre el agravio, quien lo sufre o
cree sufrir y quien solicita el amparo, debe existir una conexidad
necesaria, de lo contrario por ausencia de legitimacin activa la
proteccin solicitada no podra otorgarse, no slo por la relatividad
del fallo que afecta solo a quien lo solicita, como lo veremos
ms adelante, sino porque no contribuye a proteger los derechos
constitucionales de quien en realidad sufre el agravio
11
.
c) PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD: Por la naturaleza
subsidiaria y extraordinaria que la legislacin guatemalteca le ha
impregnado al amparo, antes de promoverse deben agotarse los
recursos o medios de defensa legal, mediante los cuales pueda
impugnarse el acto de autoridad que se reclama. El principio de
defnitividad, est contemplado en la Ley Constitucional de la
materia en el articulo 19 que establece: Para pedir amparo, salvo
casos establecidos en esta Ley, deben previamente agotarse los
recursos judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan
10 Criterio sustentado en el expediente ciento veinticuatro noventa y uno, Gaceta
jurisprudencial veintids, pp. 49-50, y reiterado en el expediente novecientos cuarenta y
siete dos mil cinco de once de octubre de dos mil cinco.
11 Sentencia de doce de mayo de dos mil cuatro, dictada dentro del expediente quinientos
veinticinco dos mil cuatro.
408
AyLN oRDEz REyNA
adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del
debido proceso. Agotamiento de recursos que de conformidad
con la jurisprudencia existente incluye el recurso de casacin,
en los casos en que este devenga procedente. La Corte de
Constitucionalidad, ha sostenido reiteradamente que el amparo
se instituy como un medio extraordinario y subsidiario de
defensa de los derechos de las personas cuando los mismos
se vean amenazados, restringidos o efectivamente violados,
debiendo ejercitarse de acuerdo a su naturaleza y ubicacin que
la ley de la materia le ha dado en el ordenamiento jurdico. Por
lo que afrma, el amparo no es el medio de sustituir la tutela
judicial ordinaria.

Como excepcin a este principio, la Corte de Constitucionalidad
sostiene que contra los actos de autoridad califcados como
vas de hecho, no es obligatorio el agotamiento de recursos
previos, y as lo manifest en la sentencia del nueve de febrero
de mil novecientos noventa, Gaceta quince, pgina noventa: ...
Lo anterior pone de manifesto que el procedimiento seguido
por el Alcalde mencionado se encuentra fuera del marco de la
legalidad, puesto que al omitir dar la audiencia debida en la
forma antes citada, infringi en perjuicio de la solicitante del
amparo su derecho constitucional de defensa y el principio del
debido proceso que, como se apunta en el considerando primero,
deben revestir los procedimientos que conducen a las decisiones
administrativas, constituyendo su actuacin va de hecho frente
a la cual no es exigible el requisito del previo agotamiento de los
medios ordinarios de impugnacin para acudir al amparo...
d) Principio de la relatividad de las sentencias de amparo:
Este principio est en intima relacin con el principio del agravio
personal y directo y se refere a que la sentencia de amparo, se
limitar a amparar y proteger a los individuos agraviados que
lo hayan solicitado, en el caso especial sobre el que versare la
queja, sin hacer una declaracin general respecto del acto que la
motivare, as como de otras personas a las que afecte.
409
Ignacio Burgoa afrma que ste se encuentra concebido de manera
tal que solo se ocupe de de individuos particulares, limitndose a
ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que versa la
queja sin hacer una declaracin general respecto de la ley o acto
que lo motivare.
Iv. El Amparo Provisional en la Legislacin
Guatemalteca
Por la materia objeto de proteccin del amparo, se hace necesario en
una gran cantidad de casos, lograr una reparacin inmediata de las
lesiones que se sufren en un momento determinado, a travs de la
suspensin del acto agraviante, toda vez que el reclamo que a travs
de esta accin se formula persigue la proteccin de los derechos
fundamentales de las personas, denunciando lesiones provocadas
por actos arbitrarios de autoridad que son los que ocasionan ese
agravio denunciado.
Lo anterior evidencia que en muchos casos ser necesaria la adopcin
de medidas urgentes que permitan una reparacin efcaz del agravio
causado, mientras dure la dilacin procesal, proteccin que se ver
consolidada cuando concluya la tramitacin de la referida garanta
al otorgarse sta en defnitiva. De no adoptarse oportunamente tal
medida, en ocasiones, el objeto del amparo se tornar inefcaz.
De lo anterior surge la fgura del amparo provisional el cual
pretende suspender los efectos del acto, resolucin o disposicin de
autoridad que lesiona derechos fundamentales, prolongndose en el
tiempo la citada suspensin, hasta la resolucin fnal de la accin
incoada.
Utilizando la terminologa de Ignacio Burgoa, se le confera a ste
una funcin paralizante del acto reclamado
12
lo que impedir que
produzca ulteriores consecuencias en el tiempo, de manera tal que
12 BURGOA, Ignacio, El Juicio de Amparo, Editorial Porra, Mxico, 1989, p 710.
410
AyLN oRDEz REyNA
subsista la materia objeto de proteccin a travs del amparo. Por lo
tanto, es importante sealar que de la naturaleza del acto reclamado en
el amparo depender la necesidad del otorgamiento de la suspensin
provisional del mismo, toda vez que cuando ste posee esa cualidad
dinmica o fuerza vital, de continuar produciendo sus efectos podra
dejar sin materia el amparo y seguir lesionando los derechos del
denunciante, al contrario, cuando el acto contra el que se reclama no
posee esa caracterstica no tendra sentido suspenderlo.
Al respecto se ha sealado que: ...Un acto puede carecer de
capacidad vital por dos razones: porque por s mismo o en su
estructura ntima sea inofensivo o incapaz de generar consecuencias
materiales o jurdicas, o bien, porque ha llegado a su agotamiento
total; ya gener todos sus efectos lo que ya no le permite germinar
ms, situacin que lo determina como un acto inmutable...
13
.
En esas dos situaciones no ser necesario el otorgamiento del
amparo provisional, puesto que no habrn futuras consecuencias
que evitar, no tendra objeto lograr la paralizacin del acto contra
el que se reclama. Es necesario tener presente, que a pesar de
que el punto central de la accin de amparo tender a revisar si la
autoridad impugnada en la emisin del acto contra el que se alega,
actu dentro del marco de las facultades que le han sido conferidas
constitucional y legalmente o se produjo ste con arbitrariedad, en
el momento de decidir respecto del amparo provisional, aun no ha
llegado la oportunidad de proceder a realizar esta revisin, de esa
cuenta, nada tiene que ver el fondo del asunto para su otorgamiento
o denegatoria, sino las caractersticas que reviste ese acto contra
el que se reclama y la posibilidad de que siga produciendo
consecuencias gravosas para el interponente de la accin.
De lo anteriormente afrmado resulta pertinente sealar entonces
que ser la naturaleza del acto reclamado la que determine la
13 SIERRA GONZALEZ, Jos Arturo, Derecho Constitucional Guatemalteco Centro
Impresor Piedra Santa, Guatemala, 2000, p 218.
411
procedencia de la suspensin provisional y no la efectiva violacin
constitucional, la cual en el momento de su otorgamiento aun no
ha sido determinada, siendo necesario su otorgamiento cuando
se trate de actos positivos, es decir que produzcan efectos, que
de continuar sucediendo podran dejar sin materia el amparo al
momento de fallar en defnitiva, razn por la cual se estima que no
es necesario en el caso de actos negativos u omisivos, toda vez que
no es posible suspender una inaccin.
Al respecto se ha sealado por Sierra Gonzlez: ...si el acto de
autoridad mantiene su potencial vital, y por consiguiente, puede
afectar lo controvertido o la materia de fondo del proceso o la pone
en situacin de grave peligro en cuanto a su subsistencia, es cuando
en toda su plenitud se hace necesario y procedente otorgar el amparo
provisional... Lo afrmado vale en toda su fuerza con relacin a
los actos positivos, o sea, cuando el acto vulnerante atacado de
amparo consiste en un comportamiento de hacer, porque son actos
que generalmente poseen esa dinmica desencadenante de efectos
que pueden provocar la desaparicin de la materia del proceso de
amparo. Se niega en cuanto a los actos negativos. Estos ltimos
consistentes en un comportamiento de no hacer o de omisin de
conducta, se les niega la aptitud desencadenante de efectos, por lo
que no ameritan de un instrumento procesal paralizante...
14
.
Resulta lgico considerar que los actos puramente omisivos no
pueden ser suspendidos puesto que es su propia naturaleza la que
imposibilita al Tribunal de Amparo a ello, por lo que el otorgar
el amparo provisional en estos casos implicara ordenar la actitud
positiva que reparara la omisin, lo que acarreara dejar sin materia
el amparo para su resolucin fnal, adems de resolverse el fondo
del asunto, sin haberse estudiando hasta ese momento, si exista
la violacin constitucional que facultara al Tribunal de Amparo
a otorgar la proteccin defnitiva. Adems debe tenerse presente
que hasta ese momento, aun no se han presentado y diligenciado
14 SIERRA GONZLEZ. op. cit. p. 219.
412
AyLN oRDEz REyNA
todos los elementos de prueba que puedan aportar ms elementos
al Tribunal de Amparo, ni se han diligenciado las pesquisas de
ofcio o auto para mejor fallar que pudiera ser necesario para que
el tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Lo anterior demuestra tambin el criterio anteriormente relacionado
en el sentido que aunque revista el carcter de acto negativo, el
acto reclamado en amparo, sus consecuencias positivas podran
ser suspendidas. De igual manera, tampoco sera pertinente la
suspensin de un acto que carece de la calidad de ejecutable,
puesto que si ste no posee ese carcter ningn sentido tendra
suspenderlo, ya que por l mismo ninguna lesin sera capaz de
generar. Lo anterior conlleva a estimar que ser necesario la
produccin de otros actos posteriores que s posean ese carcter,
en cuyo caso, sern estos los susceptibles de suspensin.
De all que el amparo provisional ser una medida adoptada por el
Tribunal Constitucional, cuando la naturaleza del acto reclamado
sea tal que de continuar surtiendo efectos podra dejar sin materia
el fondo del reclamo.
a) Naturaleza jurdica del amparo provisional
La naturaleza jurdica del amparo provisional es la de una medida
cautelar o preventiva, ya que mediante ste se pretende mantener
viva la materia del amparo, impidiendo que el acto contra el que
se reclama contine produciendo sus consecuencias de manera que
al consumarse irreparablemente haga ilusoria para el agraviado la
proteccin constitucional solicitada.
Para atribuir tal calidad al amparo provisional es necesario recordar
la funcin de una medida cautelar, la cual posee efectos de duracin
limitada en el tiempo, la cual se prolonga hasta el momento de
dictarse sentencia, previniendo el periculum in mora, es decir,
el peligro de un dao jurdico derivado del retardo en la resolucin
que debe dictarse en el proceso principal.
413
b) Caracteres del amparo provisional.
Dentro de las caractersticas que pueden atribuirse a la institucin
del amparo provisional, siguiendo lo afrmado por Alfonso
Noriega
15
pueden sealarse:
a. La suspensin del acto reclamado es una providencia cautelar o
precautoria;
b. Impone a las autoridades sealadas como responsables, la
obligacin de detener los efectos del acto reclamado; de abstenerse
de llevarlo a cabo y de mantener las cosas en el estado en que se
encuentran en el momento de dictarse la medida, impidindoles
continuar los procedimientos que tiendan a ejecutarlo;
c. El inters jurdico que posee es conservar la materia del juicio de
amparo, evitando que se causen al peticionario perjuicios de difcil
reparacin para el caso de concederse la proteccin constitucional
solicitada.

Para Arellano Garca la suspensin en el juicio de amparo produce
algunos efectos, dentro de los que pueden mencionarse: ...a) La
suspensin puede concederse respecto de actos positivos pues,
implican una accin, un hacer, una obra que puede suspenderse...
B) La suspensin no puede concederse respecto de actos negativos,
pues stos consisten en no hacer, en una conducta de abstencin.
Ejemplo: un gobernado solicita una licencia, la autoridad
responsable no la concede. La suspensin no puede producir el
efecto de que se conceda su licencia. C) La suspensin puede
concederse contra los efectos positivos de un acto negativo... D)
La suspensin no produce efectos restitutorios, esto signifca que
detiene, paraliza, el acto reclamado pero no destruye los efectos
ya producidos. Si un acto reclamado es de tracto sucesivo, se
15 Noriega, Alfonso, Lecciones de Amparo Editorial Porra, Segunda Edicin, Mxico,
1980, p. 856.
414
AyLN oRDEz REyNA
suspenden los efectos aun no realizados. Los ya realizados no se
suspenden. Lo mismo ocurre respecto de los actos reclamados que
se hayan realizado totalmente y que as permanecern hasta que se
dicte la sentencia de amparo...
16

c) El amparo provisional en la legislacin guatemalteca.
Dentro de la legislacin guatemalteca se prev la procedencia de
esta proteccin provisional ya sea de ofcio o a instancia de parte.
De esa forma se regula en el artculo 28 de la Ley de Amparo,
Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, al sealarse que
deber decretarse de ofcio la suspensin provisional del acto,
resolucin o procedimiento reclamado, entre otros, en los casos
siguientes:
a) Si del mantenimiento del acto o resolucin resultare peligro
de privacin de la vida del sujeto activo del amparo, riesgo a su
integridad personal, dao grave o irreparable al mismo;
b) Cuando se trate de acto o resolucin cuya ejecucin deje sin
materia o haga intil el amparo al hacer difcil, gravosa o imposible
la restitucin de las cosas a su estado anterior;
c) Cuando la autoridad o entidad contra la que interponga el amparo
est procediendo con notoria ilegalidad o falta de jurisdiccin o
competencia;
d) Cuando se trate de actos que ninguna autoridad o persona pueda
ejecutar legalmente.
Otro caso de suspensin obligada es el contenido en el artculo
33 de la LAEPyC
17
, el cual seala que si la autoridad impugnada
no enva los antecedentes o informe circunstanciado dentro del
16 ARELLANO GARCA, Carlos, El juicio de amparo, Editorial Porra, Mxico, 1983.
17 Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad.
415
trmino de cuarenta y ocho horas, deber decretarse la suspensin
provisional del acto, resolucin o procedimientos reclamados.
Resulta interesante el anlisis del mandato contenido en la
norma anterior, pues es interesante darse cuenta como la actitud
omisiva de la autoridad impugnada puede provocar una sancin
que perjudique a otra de ellas y que no resulte en sancin para el
infractor de la norma.
Al respecto puede citarse como ejemplo el caso de un juicio
sumario civil de desocupacin, en el cual demandante y demandado
han dirimido la controversia, sin embargo, por no encontrarse de
acuerdo el demandado promueve un amparo. Dentro del mismo,
actuar en calidad de tercero interesado el demandante del juicio
sumario, sin embargo, si dentro de la tramitacin del amparo,
la autoridad impugnada incurre en demora en el envo de los
antecedentes se provocar la suspensin del acto reclamado con lo
cual se ver afectado el demandante dentro del juicio que origina
la controversia, con lo que se considera que por la inaccin de una
parte se sanciona a otra de la cual no dependi ese inactuar.
Dentro de los casos de procedencia enunciados en el artculo 28
LAEPyC, se evidencia que es la naturaleza de los hechos que
generan el amparo, la que provoca la orden de suspensin, as en
el primero de ellos la integridad personal puesta en riesgo hace
necesaria la suspensin, y en el segundo se advierte que de continuar
surtiendo efectos ste se tornara intil el amparo. Sin embargo,
en los dos siguientes casos podra estimarse que se consideran
tambin cuestiones de fondo, puesto que se seala la arbitrariedad
de los actos cometidos, sin embargo, la misma es tan evidente
que permite su suspensin in limine, ya que puede advertirse la
ilegalidad de la medida o tratarse de actos que ninguna persona
est facultada para realizar.
En los dems supuestos, segn lo establecido en el artculo 27
LAEPyC, se otorgar la proteccin provisional, cuando a juicio
del Tribunal de amparo las circunstancias lo hagan aconsejable.
416
AyLN oRDEz REyNA
Para determinar la procedencia del amparo provisional es necesario
que el juzgador realice un examen preliminar a travs del cual
determine:
i. La existencia del acto contra el que se reclama;
ii. La naturaleza de ese acto;
iii. Los efectos que ste puede producir durante la tramitacin del
amparo.
En la primera resolucin que se dicte en el proceso de amparo deber
resolverse al respecto. Debido a las amplias facultades discrecionales
del juez para su otorgamiento, ste al decretarlo podra exponer
las razones para su otorgamiento de diferentes maneras sin entrar
a analizar el fondo del asunto. As por ejemplo un razonamiento
podra estribar en que el acto reclamado encuadra en alguno de
los supuestos contenidos en el artculo 28 de la Ley de Amparo,
Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, razn que impone su
otorgamiento. Otro caso podra ser justifcar la naturaleza del acto
contra el que se reclama, y exponiendo que derivado de la misma se
impone la necesidad de su suspensin. Sin embargo, el juez debe
ser muy cauto en cuanto a las razones por las cuales se justifca
el otorgamiento de esa medida, puesto que el vincularla con una
razn de fondo implicara que el Tribunal de Amparo adelante su
criterio, previo a la emisin de la sentencia, lo que podra provocar
un inconveniente al momento de emitir el fallo.
El amparo provisional es una medida esencialmente reformable,
de esa cuenta, a tenor de lo establecido en los artculos 29 y 30 de
la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad en
cualquier estado del procedimiento hasta antes de dictar sentencia
a peticin de parte o de ofcio, los tribunales tienen facultades para
acordar o revocar la suspensin provisional del acto, resolucin o
procedimiento reclamado.
El principal efecto del amparo provisional es la suspensin del
acto contra el que se reclama, provocando de esa manera la
417
paralizacin del efecto agraviante denunciado. Al respecto es
interesante sealar que el artculo 31 de la LAEPyC establece
que: Cuando la singularidad del caso lo requiera, en el momento
de comunicarle a la autoridad impugnada la suspensin del
acto, se levantar acta en la que se har constar detalladamente
el estado que en ese momento guardan los hechos y actos que se
suspenden y la prevencin hecha de no modifcarlos hasta que
se resuelva en sentencia o lo ordene el tribunal.
Asimismo, se establece en el artculo 32 de la ley precitada que
si desobedece la orden judicial y sigue actuando la persona a
quien se notifc la suspensin, el Tribunal de Amparo ordenar
inmediatamente su encausamiento, librndose para el efecto
certifcacin de lo conducente para la iniciacin del proceso
penal que corresponda.
Son competentes para decretar la suspensin provisional: ....
los tribunales ordinarios que conocen de los amparos en primer
grado: a) Jueces de Primera Instancia; Salas de la Corte de
Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia (en pleno o a
travs de la Cmara de Amparo y Antejuicio). Estos rganos
jurisdiccionales pueden ordenar la suspensin provisional
del acto reclamado al dictar la primera resolucin en que se
admite a trmite el amparo o despus de haber obtenido los
antecedentes o informe circunstanciado del caso. Adems,
pueden otorgar el amparo provisional en cualquier etapa del
procedimiento (artculos 12, 13, 14, 27, 29, 30 y 33 de la Ley
de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad); b)
estos rganos tambin pueden conocer a prevencin del amparo
provisional, de conformidad con lo establecido en los artculos
17 segundo prrafo, y 18 de la ley de la materia; c) la Corte de
Constitucionalidad tiene competencia para otorgar el amparo
provisional cuando conozca de amparos en nica instancia,
en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo, y cuando
conozca de las apelaciones de los autos que otorguen, denieguen
o revoquen el amparo provisional en primer grado (artculos 11,
418
AyLN oRDEz REyNA
163 incisos b) y c) de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y
de Constitucionalidad)...
18
No obstante las reglas de competencia establecidas para el
conocimiento del amparo, cuando se trata de la suspensin
provisional del acto contra el que se reclama, se faculta al tribunal
ante quien se promueva la accin para emitir la primera resolucin
en la que podr decidir lo relativo a ste y posteriormente remitirlo
a donde corresponda. De igual manera habr de actuar el tribunal
que posea motivo de excusa o impedimento para conocer.
d) Jurisprudencia referente al amparo provisional en la
legislacin guatemalteca.
Respecto de este tema resulta interesante sealar que la
jurisprudencia ha ido desarrollndose a lo largo del conocimiento
de acciones de amparo en el Tribunal Constitucional, el cual ha
considerado tambin la imposibilidad de otorgar un amparo
provisional que derive de un acto negativo, salvo excepciones
que ms adelante se presentarn, sin embargo, su procedencia
se ha extendido tambin a situaciones diferentes a las sealadas
expresamente en la ley de la materia.
As es necesario sealar que, dentro del texto de la Ley de Amparo,
Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, se seala que al promover
amparo podr solicitarse en forma provisional la suspensin del acto
reclamado, el cual como se ha mencionado con anterioridad, tendr por
objeto suspender los efectos positivos de un acto, debiendo entonces,
en principio, existir coincidencia entre el acto cuya suspensin se
solicita en forma provisional y en defnitiva.
En el caso que se solicite una actitud positiva de la autoridad
impugnada, y no nicamente la suspensin de los efectos de actos
18 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD. Tema IV. El amparo provisional. Seminario
Jurdico. Antigua, Guatemala. 2001.
419
que se producen, de otorgarse sta, el amparo defnitivo podra
quedar sin materia. As por ejemplo, en el caso de solicitar que se
resuelva una peticin sealando agravios por la omisin, se estara
frente al caso, en el cual, de otorgarse el amparo provisional y
ordenar esa resolucin quedara sin materia el mismo en defnitiva,
puesto que se habra resuelto el asunto sin haberse analizado los
argumentos de fondo. Sin embargo, resultar interesante revisar los
autos dictados por la Corte de Constitucionalidad durante varios
aos, a efecto de determinar la jurisprudencia existente al respecto,
y advertir como se ha extendido el mbito de proteccin en este
tipo de casos, de forma tal que la proteccin liminar solicitada es
diferente de la defnitiva.
En este tipo de situaciones es difcil determinar cul debe ser el
acto que cuya suspensin se solicite en forma defnitiva y qu ha de
requerirse en el provisional, as puede citarse el caso en el cual una
autoridad judicial o administrativa rechaza in lmine deniega un
medio de impugnacin por estimarlo improcedente. La parte que
se sienta agraviada sealar como acto reclamado la resolucin
que rechaz el recurso, pidiendo que en defnitiva se ordene a la
autoridad impugnada la admisin del mismo. Si el peticionario
requiere igual proteccin provisional, la misma habr de ser
denegada, puesto que precautoriamente no podra ordenrsele a la
autoridad la admisin del citado medio de impugnacin sin haber
resuelto el fondo del asunto y analizar si efectivamente el rechazo
causa agravio y lesiona alguna norma constitucional. Pero, si
la proteccin solicitada consiste en solicitar la suspensin del
proceso en el cual se dict la resolucin que rechaz el recurso, a
efecto de que no contine su tramitacin o no se ejecute lo resuelto,
en tanto se resuelve la admisin o no del recurso, la misma podra
ser otorgada.
En cuanto a las rdenes positivas en los amparos provisionales,
si bien, sta no es la regla, pues se referen a actos negativos cuya
superacin se logra por ordenar el acto positivo, se han decretado.
En la mayora de casos se referen a asuntos en los cuales se encuentra
420
AyLN oRDEz REyNA
en riesgo la vida de la persona y se han dado en situaciones en las
que se reclama contra el seguro social por la negativa de ste de
brindar medicamentos. La Corte ha resuelto: las circunstancias
s hacen aconsejable otorgar la proteccin interina, ya que de no
otorgarse ste, se pondra en riesgo la vida de la solicitante del
amparo; en consecuencia, resulta procedente confrmar el numeral
VII del auto apelado, con la modifcacin de que la autoridad
impugnada contine brindando el servicio mdico necesario que
pueda requerir como consecuencia de la enfermedad que padece,
entendindose que tal obligacin implica el tratamiento mdico
adecuado, incluyendo medicamentos, tratamiento que debe ser
verifcado sobre la base de estudios realizados por profesionales
expertos en la materia, as como los dems servicios tendentes a
preservar la salud y vida de dicha persona
19
Ntese los efectos del otorgamiento del amparo provisional, fueron

en el caso sealado los de brindar un tratamiento mdico, el cual
deber realizarse con la supervisin mdica especializada.
Es interesante mencionar que se han otorgado amparos
provisionales en casos en los que stos han provocado que el
amparo defnitivo quede sin materia, pero los efectos gravosos
que el no otorgarlos podra ocasionar la hecho que se adopte la
decisin de ordenar el acto positivo aun cuando en sentencia pueda
quedar sin efecto la proteccin constitucional. Al respecto puede
sealarse un caso en el cual Magistrados del Tribunal Supremo
Electoral, reclamaron contra el Congreso de la Repblica, toda
vez que se encontraban frente a la omisin de ste de elegir a
un Magistrado titular del mismo, frente a la renuncia de otro de
ellos, siendo que la institucin se encontraba desintegrada y a las
puertas de un evento electoral de carcter nacional se resolvi:
Otorga el amparo provisional a magistrados titulares y suplentes
del Tribunal Supremo electoral, y en consecuencia: a) preserva
a ellos en el ejercicio legtimo de los cargos para los que fueron
19 Expediente 1248-2008 de 28 de abril de 2008.
421
electos en Acuerdo legislativo 20-2002; b) ordena al Congreos de
la Repblica, dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 127 de
la Ley Electoral y de Partidos Polticos, en el sentido de elegir a un
magistrado suplente para integral el Tribunal Supremo Electoral
en la forma que lo determina el artculo 123 de la ley citada; c)
para los efectos positivos del amparo provisional que se otorga, se
fja al Congreso de la Repblica, el plazo de doce horas contadas
a partir del momento en que dicho Organismo de Estado recia
la notifcacin de este auto, para que proceda a la eleccin antes
indicada, observando lo dispuesto para el caso en la Constitucin
Poltica de la Repblica y la Ley Electoral y de Partidos Polticos,
con las conminatorias a que se refere el artculo 54 de la Ley de
Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad.
En este caso, se consideraron tambin en el auto del amparo
provisional, aspectos a analizar en sentencia, sin embargo, no
exista otra oportunidad para hacerlo toda vez que el proceso
electoral se encontraba sumamente prximo. De ah el anlisis
de que cuando se presenta la inminencia de un grave riesgo, se
pueda justifcar el otorgamiento de un amparo provisional, aun
cuando el amparo por ello pueda quedar sin materia. Siendo sta
una situacin sumamente excepcional, extraordinaria, cuando la
inminencia del riesgo sea tan gravosa que de no otorgarlo las cosas
quedaran en peor situacin que de otorgarlo.
V. Los Terceros Interesados en la Legislacin
Guatemalteca
Respecto de los terceros interesados la Ley de Amparo, Exhibicin
Personal y de Constitucionalidad prev dos artculos bsicos
que permiten la vinculacin al proceso de amparo de aqullos
que puedan tener inters en el mismo. As en primer trmino se
regula en el artculo 34 de la ley citada el tema, sealndose: si la
autoridad, persona impugnada o el solicitante de amparo tuviesen
conocimiento de que alguna persona tiene inters directo en la
subsistencia o suspensin del acto, resolucin o procedimiento, ya
422
AyLN oRDEz REyNA
sea por ser parte en las diligencias o por tener alguna otra relacin
jurdica con la situacin planteada, estn obligadas a hacerlo saber
al tribunal, indicando su nombre y direccin y, en forma sucinta,
la relacin de tal inters. En este caso, el Tribunal de Amparo dar
audiencia a dicha persona en la misma forma que al Ministerio
Pblico, tenindosela como parte. Esta norma se complementa
con la previsin referente a los terceros contenida en el artculo 35
de la precitada ley, el cual establece que: De estos antecedentes
o del informe dar vista al solicitante, al Ministerio Pblico,
institucin que actuar mediante la seccin que corresponda segn
la materia de que se trate, a las personas comprendidas en el artculo
anterior (terceros), y a las que a su juicio tambin tengan inters en
la subsistencia o suspensin del acto, resolucin o procedimiento,
quienes podrn alegar dentro del trmino comn de cuarenta y
ocho horas.
De lo anterior se aprecia que la vinculacin de terceros al amparo
puede surgir del sealamiento de stos que se realice por parte del
postulante de amparo, de la autoridad impugnada, e incluso de
quienes a juicio del tribunal posean inters en la subsistencia o
suspensin del acto reclamado.
Es interesante mencionar que por la forma en que se redactan las
normas referentes a los terceros interesados en el amparo pueden
fgurar como tales no slo quienes persigan la suspensin del acto
reclamado y coadyuven de alguna manera con el solicitante del
amparo, sino tambin quienes pretendan el mantenimiento del acto
contra el cual se reclama en amparo. Le ley seala quienes posean
inters en la subsistencia o suspensin del acto reclamado, de
esa cuenta podrn vincularse terceros con intereses opuestos.
Ahora bien, resulta interesante analizar algunas situaciones que en
la prctica se presentan con relacin a los terceros interesados por
ejemplo la previsin contenida en el artculo 34 la cual seala que
el formulante deber indicar al tribunal el nombre de los terceros
y ste les dar audiencia, lo cual ha llevado a la presentacin de
423
quejas por los interponentes de amparos cuando el tribunal no
vincula en calidad de terceros a todas aquellas personas sealadas
por el peticionario.
Un criterio bastante reiterado por parte de la Corte de
Constitucionalidad, aplicado durante la tramitacin de los
amparos en nica instancia, y al resolver ocursos de queja por ese
motivo, es que la citada norma se complementa con el artculo
35 de la misma ley, el cual seala que el tribunal deber vincular
como tales a quienes a a su juicio tambin tengan inters en la
subsistencia o suspensin del acto, resolucin o procedimiento, lo
anterior, porque en ocasiones el sealamiento del postulante podra
tornarse en excesivo y que provocara una demora innecesaria en
la tramitacin del amparo, o a la inversa, que ste omitiera la
vinculacin de un tercero necesario y con inters en el asunto.
Por ejemplo, en un proceso penal en el cual se dict una sentencia
absolutoria de segunda instancia, y frme ante la desestimativa de
la casacin. Al interponerse un amparo por ello, y de no solicitarse
la vinculacin al amparo del procesado absuelto en el referido
proceso penal, podra este verse afectado sin conocer la existencia
del amparo, en el caso de que el mismo fuera otorgado y se ordenara
el nuevo conocimiento de la casacin en el cual el resultado fnal
podra provocar la modifcacin del fallo absolutorio.
Es necesario entonces que el tribunal que tramita el amparo analice
qu sujetos podran tener inters en el mantenimiento o suspensin
del acto reclamado para vincularlos al proceso y evitar lesiones
al derecho de defensa de los mismos, pues el dejar a criterio
nicamente del solicitante y autoridad impugnada podra provocar
que en casos determinados no se permita la participacin de aqul
que podra tener inters en participar.
Es necesario sealar que en todos los casos deber notifcrsele
cumpliendo las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y
Mercantil para las notifcaciones. En el caso de que un tercero
424
AyLN oRDEz REyNA
no pueda ser notifcado de ninguna manera por no ser habido, es
posible su separacin del proceso de amparo, en el entendido que
dentro del amparo se discute la violacin al derecho que un sujeto
ha sufrido y se persigue el cese de la misma, de esa cuenta, no se
torna indispensable la participacin del tercero, quien tendr a su
alcance las acciones que estime adecuadas para la defensa de sus
derechos al momento de estimar lesin a los mismos.
La Corte de Constitucionalidad de Guatemala con relacin a los
terceros ha estimado que: es necesario considerar que, dentro de la
tramitacin de los amparos, la fgura de los terceros interesados, pasa
a formar parte de los elementos considerados no propiamente como
indispensables para la tramitacin de los procesos de esta naturaleza;
ello, si se considera que este tipo de acciones se circunscribe a
determinar la posible violacin que una autoridad pudo cometer
contra el solicitante del amparo, pasando a un segundo plano el inters
que pueda o no poseer el sujeto que intervenga en calidad de tercero
interesado; en segundo lugar, ha de acotarse que la no inclusin o
separacin de un tercero interesado, es una cuestin que puede ser
superada o subsanada durante la tramitacin normal del proceso en
cuestin, con la simple solicitud de ste de ser tenido o tomado como
tal. Por ello, puede concluirse que la falta de participacin, notifcacin
y en s, la existencia o vinculacin de un tercero interesado, no debe
ser motivo sufciente para detener o retrasar la tramitacin de este tipo
de acciones constitucionales. Auto de 29 de marzo de 204, dictado
dentro del expediente 559-2004.
La falta de vinculacin como tercero de una persona, como en el
presente caso, para ser objeto de impugnacin mediante el ocurso
de queja debe ser producto de una conducta positiva o negativa del
Tribunal de amparo ante un requerimiento concreto de cualquiera de
los sujetos procesales o, incluso, de aqul que pretende ostentar tal
calidad dentro del mismo, siempre que tal actuar sea jurdicamente
injustifcable. Auto de 2 de agosto de 2005, expediente 1534-
2005. Reiterado en auto de 24 de enero de 2006 dictado dentro del
expediente 51-2006.
425
La Corte de Constitucionalidad, ha considerado que tienen
inters en el amparo, aqullos que han sido parte en las
diligencias subyacentes a esta garanta constitucional, lo que
fcilmente se determina en los casos de cuestiones judiciales.
Tambin ha estimado que: No es tan explcito y por ello
requiere una mayor labor de probanza, cuando en otro tipo de
planteamientos de amparo, distintos al promovido en materia
judicial, se llama a participar como tercero interesado a una
persona, pues en ste caso debe probarse por quien solicita tal
llamamiento o por quien solicita participar en el proceso como
tercero interesado, la relacin jurdica con la situacin planteada
a que se refere la norma objeto de anlisis en este auto. Para
establecer el inters directo sera sufciente acreditar, en el
proceso de amparo, la calidad de parte del llamado a participar
como tercero interesado, en el proceso judicial subyacente al
proceso constitucional
20
.

VI. Las Audiencias en el Amparo
Los artculos 35 y 37 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal
y de Constitucionalidad prevn lo referente a la primera
audiencia a los interesados y la segunda dentro del amparo. En lo
referente a la primera establece el artculo 35 de la Ley precitada
que: Recibidos los antecedentes o el informe, el tribunal
deber confrmar o revocar la suspensin provisional decretada
en el auto inicial del procedimiento. De estos antecedentes
o del informe dar vista al solicitante, al Ministerio Pblico,
institucin que actuar mediante la seccin que corresponda
segn la materia de que se trate, a las personas comprendidas
en el artculo anterior y a las que a su juicio tengan inters en la
subsistencia o suspensin del acto, resolucin o procedimiento,
quienes podrn alegar dentro del trmino de cuarenta y ocho
horas.
20 Expediente tres mil ochocientos diez dos mil siete de veintisis de febrero de dos mil
ocho.
426
AyLN oRDEz REyNA
Respecto de esta primera norma vale la pena puntualizar un aspecto
importante, y es que se indica que la audiencia se confere a los
siguientes sujetos:
Solicitante;
Terceros y
Ministerio Pblico.
Puede apreciarse que debido a que se da vista de los antecedentes
o del informe circunstanciado no se confere la misma a
la autoridad impugnada, sin embargo, algunas autoridades
impugnadas estiman que merecen el derecho de pronunciarse
sobre el contenido del memorial inicial de amparo y desean
evacuar la audiencia relacionada presentando sus alegatos y
proponiendo sus respectivos medios de prueba. Estimo que
las autoridades pueden tener dos momentos para ofrecer sus
respectivos medios de prueba, en primer trmino en el caso en
que rindieren informe circunstanciado, pero de haber remitido
los antecedentes, facultad que la ley le otorga, deberan hacerlo
en la primera audiencia si existen medios de prueba que puedan
ser aportados por las partes.
Resulta interesante el tema, pues si se rindiera informe
circunstanciado podra ser la primera audiencia el momento
oportuno para exponer sus argumentos respecto del escrito
de interposicin del amparo. Si bien, la primera audiencia es
decretada para dar vista de los antecedentes o informe, no debera
rechazarse un escrito de la autoridad impugnada en el que sta se
evaca, debido a las razones expuestas con anterioridad.
Adems de referirse a los antecedentes o informe circunstanciado,
las otras partes, por lo general se pronuncian sobre el memorial
inicial de amparo y emiten sus razonamientos respecto de la
procedencia o improcedencia de la accin intentada, y debern
ofrecer sus respectivos medios de prueba, adems aqu debern
pedir la apertura a prueba.
427
Es importante mencionar que vencida sta el tribunal emitir una
resolucin en la que abre a prueba o releva de la misma, en ste
ltimo caso deber notifcar esa resolucin a las partes para que
stas puedan ejercer su derecho de solicitar vista pblica, y si no lo
hicieren deber dictar sentencia.
Ahora bien, de abrirse a prueba, concluida sta se conferir una
segunda audiencia, a la cual se refere el artculo 37 de la Ley de
Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad al sealar
Concluido el trmino probatorio, el tribunal dictar providencia
dando audiencia a las partes y al Ministerio Pblico por el trmino
comn de cuarenta y ocho horas, transcurrido el cual, se hayan o
no pronunciado, dictar sentencia dentro de tres das.

Lo anterior implica que resultar lgico que la segunda audiencia
servir para que las partes se pronuncien respecto de los medios
de prueba aportados al proceso, realicen un alegato fnal sobre
el contenido del proceso, incluyendo la totalidad de actuaciones
dentro del mismo. Asimismo, podrn presentarse argumentos
que refuten lo expuesto por las partes que presenten argumentos
contrarios en la primera audiencia o que refuercen lo alegado por
quienes presenten similares puntos de vista en aqulla.
Ser sta la ltima oportunidad que presentan los sujetos procesales
para alegar de no haber vista pblica, por lo que en ste ltimo
caso, transcurrida la misma deber dictarse sentencia.
VII. La Sentencia de Amparo

De conformidad con Manuel Mejicanos Jimnez la sentencia
constituye el acto del rgano jurisdiccional que despus de
considerar el expediente que lo origin o el informe circunstanciado
que lo sustituya, as como los fundamentos de hecho y de derecho,
las pruebas rendidas y las alegaciones pertinentes, declara la
procedencia o improcedencia de la pretensin de la proteccin a
los derechos fundamentales que se han hecho valer en el proceso.
428
AyLN oRDEz REyNA
Este tipo de sentencia constituye una de aquellas que en la doctrina
procesal se conocen como sentencias declarativas. Esto ltimo
es porque la pretensin de amparo es meramente una pretensin
declarativa, pues por medio de ella se trata de conseguir una
declaracin respecto de la tutela de un derecho fundamental, y
(amenazado de violacin o violado propiamente) y de ah que por
la debida congruencia que debe existir entre la causa petendi y la
decisin fnal, el fallo debe ostentar tal naturaleza. As la sentencia
de amparo ser entonces el acto procesal por el cual, una vez
agotadas todas las fases de un proceso de amparo, el tribunal que
conoce de la pretensin de amparo ante l deducida, se pronuncia
respecto de la misma bien estimndola (otorgando el amparo) o
bien desestimndola (denengando el amparo)
21
.
La Ley constitucional de la material establece en el articulo 49
que la declaracin de procedencia del amparo tendr los siguientes
efectos jurdicos:
a) Dejar en suspenso en cuanto al reclamante la ley, el reglamento,
resolucin o acto impugnados y, en su caso, el restablecimiento de
la situacin jurdica afectada o el cese de la medida;
b) Fijar un trmino razonable para que cese la demora, si el caso
fuere de mero retardo en resolver, practicar alguna diligencia o
ejecutar algn acto reclamado de antemano;
c) Cuando el amparo hubiese sido interpuesto por omisin de la
autoridad en la emisin de la reglamentacin de la ley, el Tribunal
de Amparo resolver fjando las bases o elementos de aplicacin de
sta al caso concreto, segn los principios generales del derecho,
la costumbre, los precedentes para otros casos, la analoga de
otros reglamentos y la equidad, siguiendo el orden que el tribunal
decida.
21 MEJICANOS JIMNEZ, Manuel, La sentencia de amparo en Seminario Taller El
amparo como garanta constitucional de los derechos humanos, Fundacin Konrad
Adenauer Stiftung, Guatemala, 2007, pp. 73-74.
429
Asimismo, se prev en la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y
de Constitucionalidad que decretada la procedencia del amparo
se conminar al obligado para que d exacto cumplimiento
a lo resuelto dentro del trmino de veinticuatro horas, salvo
que para ello fuere necesario mayor tiempo a juicio del
tribunal, que en este caso fijar el que estime conveniente.
Tambin se apercibir al obligado con multa, sin perjuicio
de las responsabilidades civiles y penales consiguientes. Se
prev tambin la posibilidad de decretar el encausamiento
certificndose lo conducente, sin perjuicio de dictarse todas
aquellas medidas que conduzcan a la inmediata ejecucin de
lo resuelto en amparo.
Las cuestiones anteriores permiten apreciar la amplitud
con que se regula el amparo en Guatemala, la cual inicia
desde las situaciones de procedencia, en las que no existe
mbito que se encuentre excluido de proteccin por va
del amparo, hasta las facilidades para la comparecencia de
aqullos que encontrndose limitados de recursos, -personas
notoriamente pobres-, o sin representante judicial, pueden
actuar por medio de un gestor judicial. El amparo en materia
judicial, si bien, se ha incrementado considerablemente ao
con ao, ste ha sido el mecanismo que ha permitido superar
los vicios al debido proceso en que en estas instancias se ha
incurrido. Se ha estimado que en esta rama en ocasiones el
amparo se ha utilizado como un mecanismo para demorar
los proceso, sin embargo, esta situacin no debe desmotivar
respecto de la bondadosa institucin que es el amparo, pues a
travs de l se han logrado reparar violaciones a los derechos
constitucionales. Si bien, se ha pensado en forma reiterada
en reformas a la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y
de Constitucionalidad, tambin lo es que stas debern
practicarse con sumo cuidado a efecto que sirvan para
consolidar la eficacia de la referida garanta constitucional
pero no para limitar su ejercicio.

430
AyLN oRDEz REyNA
VIII. Referencias
A. BIBLIOGRAFICAS.
1. ARELLANO GARCA, Carlos, El juicio de amparo, Editorial
Porra, Mxico 1983.
2. BURGOA, Ignacio, El juicio de amapro, Editorial Porra, S.A.
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3. CASTILLO MAYN, Vctor Manuel, Prambulo al estudio del
amparo, Corte de Constitucionalidad, 2008.
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Documento de trabajo, tema cuatro: El amparo Provisional,
2001.
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y los derechos humanos. Vnculos y autonomas, Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1995.
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Jurdica III. Universidad Rafael Landvar. Guatemala, 2001.
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Mxico, 1980.
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10. SIERRA GONZLEZ, Jos Arturo, Derecho Constitucional
Guatemalteco, Centro Impresor, Piedra Santa, Guatemala, 2000.
431
11. VSQUEZ MARTNEZ, Edmundo, El proceso de amparo,
Estudios Universitarios, Editorial Universitaria de Guatemala,
1980.
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1. Digesto constitucional guatemalteco, Corte de Constitucionalidad,
2005.
2. Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, 1985.
3. Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad,
Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente.
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C. ELECTRNICAS
1. www.cc.gob.gt
D. OTRAS REFERENCIAS
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nmeros 1 a 90.
2. Expedientes de la Corte de Constitucionalidad referentes a
amparos en nica instancia identifcados con los nmeros: 366-
2000; 717-2001; 403-2001; 649-2001; 982-2001; 1013-2001;
1241-2001; 1249-2001; 1277-2001; 112-2002; 113-2002; 676-
2002; 693-2002; 704-2003; 705-2003; 1897-2003; 1924-2003.
433
Derechos humanos
de los Pueblos Indgenas:
algunas consideraciones
del tratamiento
Constitucional en Mxico
Jess soriano fLores
1
SUmARIO: 1. Nota Introductoria - 2. Apuntes en torno a la
Pluriculturalidad del Estado Mexicano - 3. Derechos Humanos de
los Pueblos Indgenas en la Constitucin de Hoy - 3.1. Tres enfoques
Necesarios - 3.1.1. Primer Enfoque: Derecho Consuetudinario
Indgena - 3.1.2. Segundo Enfoque: Derecho Internacional de los
Derechos Humanos - 3.1.3. Tercer Enfoque: Los Derechos Indgenas
en la Constitucin (Derecho Estatal) - 4. Los Derechos Humanos
colectivos y los Pueblos Indgenas - 4.1. El Reconocimiento de
Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas en la Constitucin, a
partir de los Derechos Colectivos - 5. Refexiones Finales.
Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos
no est asegurada, ni determinada la separacin
de los poderes, carece de Constitucin.
Artculo 16 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano.
Francia, 1789.
1 Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Iberoamericana y el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Licenciado en Derecho por la Universidad de
Guanajuato. Profesor de la Universidad de Guanajuato y del Instituto Estatal de Ciencias
Penales. Acadmico de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno de la Universidad
de Guanajuato y Secretario de la Red Estatal de Profesoras y Profesores en Derechos
Humanos. Profesor del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
434
JESS SoRIANo FLoRES
1. Nota Introductoria
Agradecemos la oportunidad invaluable que nos ha brindado el muy
reconocido jurista Dr. Sergio Cuarezma Tern, quien gentilmente
nos ha invitado a colaborar en este importante trabajo; constituye
un profundo honor para el que escribe tal deferencia.
Una manera saludable e indispensable de recordar la aparicin de
la Constitucin que nos rige, es refexionando en torno a ella, y es
an mejor poner nfasis parte relativa a los Derechos Humanos.
Nuestra Carta Fundamental es en buena medida, lo que fuimos,
lo que quisimos ser, lo que somos, pero tambin lo que no hemos
sido, estas lneas tienen ms que ver con sta ltima visin.
La problemtica que me permitir abordar, no es privativa del
caso mexicano, en trminos generales podemos decir que en
la orbe completa, que cuenta con aproximadamente trescientos
millones de indgenas
2
, encontramos elementos semejantes que
los caracterizan. No obstante este parntesis, en el desarrollo del
texto referir particularmente ideas relativas a nuestro pas, y
especfcamente a nuestra Constitucin.
A manera de introduccin en el tema, es importante destacar que la
bsqueda de signifcados a los problemas que padecen los pueblos
indgenas de Mxico, necesariamente nos remite al ao de 1492,
tiempo en el que los europeos al haber credo que encontraban
las indias, denominaron precisamente indios, a las personas
nativas del espacio que habitamos, denominacin que desde esa
poca, integr mltiples elementos que consideraban al indgena
como una persona inferior a esos europeos, denominacin, que
lamentablemente conserva en la actualidad algunos de esos
elementos. Como lo seala el que por fortuna fue mi profesor
en mis estudios de maestra, el Dr. Jorge Gonzlez Galvn, en
los casi cinco siglos recientes, los pueblos indios de Mxico han
2 Segn datos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).
435
DERECHoS HuMANoS DE LoS PuEBLoS INDgENAS:
ALguNAS CoNSIDERACIoNES DEL TRATAMIENTo CoNSTITuCIoNAL EN MXICo
coexistido en una sociedad que los excluye; los procesos colonial
y nacional no refejaron en sus naciones ni en la realidad, el respeto
a las diferencias culturales
3
.
Son muchos los intentos que algunos han emprendido con la
fnalidad de eliminar a los pueblos indgenas, sin embargo, estos
pueblos existen, y sobreviven en las condiciones socioeconmicas
ms precarias, podemos decir que el mapa indgena, encaja
perfectamente en el mapa de la pobreza extrema de nuestro
territorio.
Adems la indiferencia y la insensibilidad, cuando hablamos de
los pueblos indgenas, se hacen presentes en nuestra sociedad de
manera espontnea, y es que la marginacin de los mismos se
manifesta como algo normal, o peor an, lo que algunos piensan:
como algo que ellos quieren, que ellos mismos decidieron. La
discriminacin, es pues en el caso mexicano, alarmante y
evidente, tal y como lo document la Primera Encuesta Nacional
sobre Discriminacin en Mxico publicada en el ao 2005
4
.
No omitimos manifestar, que los problemas de estos pueblos
no solamente tendrn solucin cuando estos adquieran mejores
condiciones econmicas, sino que nicamente, esta sera una de
las manifestaciones si la justicia social tuviera efcacia para estas
comunidades. El problema esencial, creemos, est salpicado
primordialmente de factores culturales (entre los que se encuentra el
jurdico y que es el que trataremos en este texto), y no precisamente
econmicos.
3 Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Derecho Indgena, Mxico, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas-McGraw-hill, 1997, p. 32.
4 Realizada por el CONAPRED y SEDESOL en Mayo de 2005, en la que entre otras cosas,
algunas personas no indgenas expresaron lo siguiente:
- 43% opina que los indgenas tendrn siempre una limitacin social por sus
caractersticas raciales.
- Uno de cada tres opina que lo nico que tienen que hacer los indgenas para salir
de la pobreza es no comportarse como indgenas.
- 40% de los mexicanos est dispuesto a organizarse con otras personas para solicitar
que no permitan a un grupo de indgenas establecerse cerca de su comunidad.
436
JESS SoRIANo FLoRES
Como lo veremos, es indispensable que ms all de la
pluriculturalidad que establece nuestra Carta Magna en su artculo
2, tengamos perfectamente claro que nuestra nacin constituye
una comunidad poltica, pero de ninguna manera una comunidad
cultural. Todas y todos debemos decir esto muy fuerte, y ms
aun, defenderlo. Este es un problema nacional, es tiempo ya, de
que los problemas de las personas que compartimos el territorio
mexicano, sean una preocupacin general, sobretodo, por que se
extiende a ms de cinco siglos manifestndose como la accin
discriminatoria ms grande de nuestros tiempos.

El comienzo del siglo pasado con una Revolucin, fue sin duda
uno de los momentos ms importantes en los que los pueblos
indios creyeron que por fn encontraran la solucin paulatina a
sus problemas, fundamentalmente al respetarse su forma de ser
y de actuar, sin embargo, este respeto no se hizo presente. Los
regmenes que surgieron de la Revolucin de 1910, consideraron
que no se poda concebir un desarrollo integral del pas, con una
variedad cultural, por lo que deba propiciarse el establecimiento
de una sola lengua, una sola religin, un solo derecho, en resumen,
una unidad cultural, violentando de esta manera los derechos
humanos de los pueblos indgenas.
Pero, a cules derechos humanos nos estamos refriendo?,
aunque esto lo veremos ms detalladamente en el desarrollo
del texto, la respuesta es a los derechos humanos colectivos,
que son derechos de colectividades humanas, y que constituyen
prerrogativas que por ejemplo en la Revolucin Francesa (uno
de nuestros antecedentes ideolgicos) no tuvieron cabida, lo cual
tiene repercusiones hasta nuestros das, en virtud de que algunos
an consideran que los derechos humanos solamente son los
individuales.
Este breve estudio, pues, enfatiza la necesidad de replantearnos la
necesidad de revisar nuestra Constitucin, a travs de la mirada
profunda de los Derechos Humanos.
437
2. Apuntes en torno a la Pluriculturalidad del Estado
mexicano
El artculo 2 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos (C.P.E.U.M.), seala que la Nacin tiene una
composicin pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos
indgenas, lo que signifca entre otras cosas que existen diversas
formas y concepciones de vida y de organizacin. Reconocer la
diversidad cultural, implica reconocer el derecho a ser diferente.
Pero esta consideracin constitucional es sumamente reciente,
escribamos un poco de ello.
El proyecto de nacin basado en la igualdad de todas las personas
aunado a la libre concurrencia y competencia econmicas, sirvi
de fundamento a la desigualdad y asimetra que desde entonces
han caracterizado las relaciones sociales, econmicas y polticas de
las sociedades latinoamericanas y han confgurado la situacin de
marginalidad caracterstica del proyecto de desarrollo dominante;
que en el caso de los pueblos indios, asumi dimensiones
etnocidas
5
.
As como se dise un Estado Federal, que era Central, tambin
se consider que la nacin mexicana se encontraba constituida por
una sola cultura, atropellando los derechos humanos de los pueblos
indios mediante la creacin de una fccin que an subsiste, y que
en gran medida es responsable de la marginacin en la que viven
aproximadamente el 11% de la poblacin.
Como adelantbamos al iniciar este apartado, el reconocimiento
en el nivel constitucional de la pluriculturalidad del Estado
Mexicano es muy reciente, no fue sino hasta la dcada de los 80s
cuando se reconoce en el discurso poltico, la pluralidad cultural y
lingstica de la sociedad nacional y la necesidad de replantear el
5 Valencia Enrique, Etnocidio y Perspectivas tnicas, Etnicidad y Derecho: un dilogo
postergado entre los cientfcos sociales, 1 ed., Mxico, UNAM, p.11-12.
438
JESS SoRIANo FLoRES
modelo de desarrollo de la nacin mexicana
6
, y as por su parte
el movimiento indgena poco a poco se fue replegando hacia
una lucha cada vez ms local y comunitaria, instrumentando al
mismo tiempo, proyectos alternativos en la bsqueda de opciones
propias de desarrollo;
7
y hasta 1992 se introdujo al artculo 4
constitucional, la Pluriculturalidad del Estado Mexicano, con lo
cual, tras un periodo de 500 aos, se reconoci a la nacin mexicana
como pluritnica y pluricultural.
En este orden conceptual, como bien lo document Araceli
Burguete, fue hasta el ltimo da de sesiones de la LIV Legislatura
del Congreso de la Unin unos minutos antes de que sa cerrara-
en que fnalmente se logr que la iniciativa para reformar el
artculo 4 constitucional fuera aprobado
8
, aunque como sabemos
sin reconocer, como hubiera sido deseable, a los pueblos indios
como sujetos de derecho.
Por lo tanto, aunque es cierto que existe un avance en la tan esperada
reforma de 1992, en trminos generales estamos en presencia de
una mera declaracin. Impresionantemente casi al concluir el siglo
(que comenz con la luz revolucionaria que vislumbraban las y los
indgenas mexicanos) la Constitucin es reformada en materia de
derechos indgenas, con un contenido precario.
El reconocimiento del carcter pluritnico y pluricultural de la
Nacin, adems implica entre otras cosas como lo ha descrito
Lpez y Rivas, superar la visin decimonmica, desgraciadamente
todava en boga entre importantes sectores de la clase poltica
mexicana, que considera que el principio de igualdad formal de
todos los ciudadanos ante la ley es contradictoria y excluyente
de una poltica de trato preferente y compensatorio que asuma el
6 Hernndez Natalio, Los pueblos Indgenas hacia el nuevo milenio, en Etnicidad y
derecho: Un dilogo postergado entre los cientfcos sociales,1 ed., Mxico, UNAM,
1996, p. 247.
7 Ibid.
8 Burguete Cal y Mayor, Araceli, Derechos territoriales de los pueblos indgenas,
Memoria, Mxico, CEMOS, nm. 98, abril de 1997, p.23.
439
respeto a la diversidad lingstica y cultural de entidades tnico-
nacionales que optan por mantenerse como pueblos y demandan ser
reconocidos como tales dentro de los marcos del Estado Nacional
9
.
Y superar esta visin, signifca que los pueblos indios adems
de ser sujetos de las leyes y disposiciones constitucionales que
como ciudadanos les corresponden, complementariamente deben
ser sujetos de una estipulacin constitucional a partir de la cual se
establezcan formas especfcas de autonoma y de representacin
nacional, estatal y municipal, ms all de lo que estipulaba ese
artculo 4 de la Constitucin.
10
Con el afn de establecer un enunciado que exprese una primera
conclusin, podemos decir que Mxico entonces, es una comunidad
poltica, pero no una comunidad cultural; por lo tanto, mexicanos,
signifca identidad poltica, no identidad cultural. En este sentido,
los Derechos Humanos, deben partir de esta concepcin de la
realidad poltica, social y jurdica que conforma nuestra Nacin.
3. Derechos Humanos de los Pueblos Indgenas en la
Constitucin de Hoy
3.1. Tres enfoques Necesarios
A pesar de que el presente estudio se centra en un anlisis
constitucional (derecho estatal mexicano), sabemos que para
obtener un panorama integral acerca de los derechos indgenas,
tenemos que indagar necesariamente en otros dos rubros
11
: derecho
consuetudinario y derecho internacional. A continuacin y de
manera muy breve hablaremos un poco de estos dos rubros, para
despus concentrarnos en el anlisis constitucional en comento.
9 Lpez y Rivas, Gilberto, Nacin y Pueblos Indios en el Neoliberalismo, 2. ed., Mxico,
UIA, 1996, p.94.
10 Ibid.
11 Se recomienda consultar el Folleto Derechos Humanos de los Pueblos y Personas
Indgenas: 10 Preguntas Bsicas, producido por la Procuradura de los Derechos
Humanos del Estado de Guanajuato en Marzo de 2007, editado por Manuel Vidaurri
Archiga, Ftima Rostro Hernndez y Jess Soriano Flores.
440
JESS SoRIANo FLoRES
3.1.1. Derecho Consuetudinario Indgena como primer
enfoque
El Derecho Consuetudinario, constituye una serie de reglas que son
aceptadas por los miembros indgenas de un Pueblo o Comunidad,
las cules se han transmitido de generacin en generacin y son
generalmente orales.
Nos encontramos en una etapa en la que la concepcin positivista
del derecho hegemnica, es fuertemente cuestionada, el Estado
y su sistema jurdico, no pueden ser considerados por ms tiempo
como el mejor, ni el nico garante del orden social, contrariamente
a una opinin largamente difundida en los medios jurdicos y hasta
cierto punto en el campo de la antropologa jurdica
12
, adems
de que la costumbre como base y fundamento del orden social,
precede en mucho al Estado de Derecho moderno, y persiste
como tal ah, donde ste no ha conseguido an eliminarla.
13
. El
tratamiento jurdico, debe ser ante todo, tolerante y respetuoso de
los derechos humanos colectivos.
En relacin con este enfoque, el artculo 8 del Convenio 169 de la
OIT
14
, seala que:
Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos
interesados debern tomarse debidamente en
consideracin sus costumbres o su derecho
consuetudinario, y que dichos pueblos debern
tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que stas no sean
12 Nicolau Augusti, y Bachon Robert, Etnicidad y Derecho, en Etnicidad y Derecho: Un
dilogo postergado entre los cientfcos sociales..., Op. cit., p.281.
13 Ibid.
14 Contiene el reconocimiento ms importante de los derechos de los pueblos indios que
se ha plasmado en un documento de naturaleza jurdico-vinculante acorde con nuestro
sistema de leyes. Se recomienda consultar el siguiente ttulo, que contiene adems del
Convenio de referencia, una amplia compilacin de Documentos relativos al tema:
Vidaurri Archiga, Manuel, Prez Guerra, Jos Manuel, (Compiladores), Derechos
Humanos de los Pueblos Indgenas: Documentos Bsicos, Procuradura de los Derechos
Humanos del Estado de Guanajuato, Mxico, 2004, 200 pp.
441
incompatibles con los derechos fundamentales
defnidos por el sistema jurdico nacional ni con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, debern establecerse
procedimientos para solucionar los confictos que
puedan surgir en la aplicacin de este principio.
3.1.2. Segundo Enfoque: Derecho Internacional de los Derechos
Humanos
De acuerdo con Carlos Villn Durn, el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, se defne como el sistema de principios
y normas que regula un sector de las relaciones de cooperacin
institucionalizada entre Estados de desigual desarrollo
socioeconmico y poder, cuyo objeto es el fomento del respeto a
los derechos humanos y libertades fundamentales universalmente
reconocidos, as como el establecimiento de mecanismos para la
garanta y proteccin de tales derechos y libertades, las cuales se
califcan de preocupacin legtima y, en algunos casos, de intereses
fundamentales para la actual comunidad internacional de Estados
en su conjunto.
En el caso de nuestro pas, el Derecho Internacional forma
parte de nuestro Sistema Jurdico, de conformidad del artculo
133 Constitucional, que como suelo decir reiteradamente a mis
alumnas y alumnos (espero sin fastidiarlos), debe ser aprendido
cabalmente, en virtud de la importancia que representa para el
tema de los Derechos Humanos, ya que entre otras cosas, incorpora
a los Tratados Internacionales como parte de la denominada
ley suprema de la unin. Y mencionamos esto porque adems
recordemos que en materia de derechos humanos, en trminos
generales, los criterios ms progresistas se encuentran detallados en
los documentos internacionales, ya sea Tratados o Declaraciones,
lo que se evidencia claramente en el tema que abordamos
especfcamente con dos instrumentos: El Convenio 169 de la OIT,
y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los
pueblos indgenas, esta ltima que apareci en el ao 2007 despus
442
JESS SoRIANo FLoRES
de un largo y sinuoso camino de casi 20 aos, y que sin duda,
debe ser el referente obligado de las prximas normas jurdicas que
tendrn que aparecer en la materia.
3.1.3. Tercer Enfoque: Los Derechos Indgenas en la
Constitucin (Derecho Estatal)
El tercer enfoque, al que necesariamente nos debemos referir
lo constituye el del Derecho Estatal, que en nuestro estudio se
concentrar en la Constitucin.
Como apunte introductorio a este apartado, tenemos que tener en
cuenta que como ya lo veamos en prrafos precedentes, el Estado
Nacional Mexicano es producto de una ideologa determinada que
trat de unifcar culturalmente al pas, considerando jurdicamente
a la sociedad homognea, su ideal procesado, era el de una
asociacin libre de ciudadanos, que se ligan voluntariamente por
contrato; inclua la libertad y la igualdad de derechos de todos los
contratantes, cuya mejor expresin se dio en las declaraciones
de derechos humanos de las revoluciones norteamericana y
francesa
15
. As, el Estado era visto como el resultado de la
voluntad concertada de individuos autnomos que supona, por
lo tanto, la uniformacin de una sociedad mltiple y heterognea
y la subordinacin de las diversas agrupaciones y comunidades,
detentadoras, antes de diferentes derechos y privilegios, al mismo
poder central y al mismo orden jurdico
16
.
Como magistralmente lo seala Luis Villoro, es frecuente que
un Estado abarque varias comunidades culturales con orgenes
histricos diferentes, como en Espaa, Italia y la antigua Unin
Sovitica y a la inversa un pueblo con una unidad de cultura a
menudo est dividido entre varios Estados, como es el caso de
15 Villoro, Luis, Los pueblos indios y el derecho de autonoma, Etnicidad y derecho: Un
dilogo Postergado entre los cientfcos sociales, Op. Cit., p. 125.
16 Ibid.
443
Irlanda, de Amrica del Kurdistn
17
. Y concluye el autor diciendo
que los Estados del tercer mundo llevan, por su parte la huella
de una violencia histrica: la denominacin colonial
18
. Entonces
podemos afrmar que el Estado, surge con un vicio de origen
que intenta imponer la unidad cultural que nunca ha existido, sin
reconocer la heterogeneidad de la poblacin mexicana, a la que ya
hicimos referencia en el captulo anterior.
En la Constitucin de 1824, la divisin poltica no tom en
cuenta los territorios de las etnias indias y de origen africano, ni el
pluralismo jurdico humano el derecho consuetudinario de stas
19
.
Los legisladores del 57, tambin se olvidaron de los pueblos
indgenas, y en la Constitucin de 1917, los pueblos indgenas
tampoco fueron tomados en cuenta. As en los casi cinco siglos
recientes, los pueblos indios de Mxico han coexistido en una
sociedad que los excluye; los procesos colonial y nacional no
refejaron en sus naciones ni en la realidad, el respeto a las diferencias
culturales tampoco apoyaron el desarrollo socioeconmico de los
pueblos indios
20
.
La Constitucin de 1917 entonces no reconoci la pluralidad
cultural del pas y por tanto, se defni la nacionalidad mexicana
a partir de una sola lengua, un territorio, una historia, y una
cultura comn
21
; constituyendo ste, un acto imperdonable
del constituyente del 17, que contina con el desconocimiento
constitucional del indgena
22
.
17 Ibid., p.126
18 Ibid.
19 Lpez Brcenas, Francisco, Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo.-
Su validez y problemas de aplicacin en nuestro pas, Mxico, Instituto Nacional
Indigenista, 1996, p. 59.
20 Gonzlez Galvn, Jorge Alberto, Derecho Indgena..., Op. cit., p.32.
21 Ibid., p. 34.
22 No omitimos manifestar que aunque en la Constitucin de 1917 no hubo mencin
expresa de los pueblos indgenas, el legislador les llam en el artculo 27 comunidades,
aunque como lo apunta Durand Alcntara en la lgica del lenguaje y de la juridicidad,
encontramos que, en la medida en que el Estado reconoce la existencia de comunidades
[...], est solamente advirtiendo el supuesto de la existencia de entidades cuya presencia
no va ms all del pequeo espacio agrario en que se ubican, sin tomar en cuenta la
historia, cultura, idioma, etctera, de cada una de estas minoras nacionales.
444
JESS SoRIANo FLoRES
As tenemos, que la Constitucin Poltica de 1917, que abrog a la
de 1857, violentando derechos humanos de los pueblos indgenas,
impone un tratamiento jurdico igual a los desiguales, olvidando
por completo la idea aristtlica de igualdad que tanto trabajo nos
ha costado entender
23
.
Como ya decamos, fue hasta 1994, cuando nuestra Constitucin
reconoci el carcter pluricultural de la nacin mexicana, no
obstante, la concepcin del desarrollo nacional sigue:
negando en los hechos la posibilidad de un proyecto
indgena de autodesarrollo; lo que ha sido ilustrado por
los dramticos acontecimientos recientes de Chiapas.
Admitir y aceptar el derecho a las diferencias, creo que
es una conviccin general de la sociedad mexicana
actual, incluidas las instituciones estatales. Es sobre
todo una conviccin arraigada de la sociedad civil,
como tambin lo demuestran los acontecimientos de
Chiapas. Sin embargo sigue siendo cuestionable la
traduccin de esa conviccin en polticas concretas que
posibiliten, estimulen y apoyen el desarrollo a partir
de las diferencias etnoculturales. La demanda de una
poltica de democratizacin de la sociedad mexicana,
que el EZLN ha planteado como el marco esencial
en que defne sus demandas, est estratgicamente
relacionada con la reivindicacin de la autonoma y
las posibilidades reales de autogestin, para disear
y llevar a cabo un proyecto de desarrollo propio,
fundado en el control de los recursos culturales
tnicos y de las posibilidades para disponer de ellos
autnomamente24.

Es pues, lamentable y adems penoso histricamente, que los
actores polticos de la dcada pasada, tuvieran que haber esperado
el levantamiento de un grupo armado, para anotar en sus agendas
los reclamos fundamentales de los pueblos indgenas. Y es muy
23 Tratar igual a los iguales, y desigual a los desiguales
24 Valencia, Enrique, Etnocidio y Perspectivas tnicas, en Etnicidad y Derecho: un
dilogo postergado, Op. Cit., p.13.
445
importante referirnos a este momento histrico, en virtud de que
los documentos de carcter normativo, que ms trascendencia
han tenido en las discusiones legislativas de los ltimos 10 aos,
surgieron de dicho momento. Nos referimos por supuesto a los
Acuerdos de San Andrs Larrinzar
25
y al Proyecto de Reformas
Constitucionales de la COCOPA
26
, que son los antecedentes
inmediatos de la reforma constitucional en materia de derechos y
cultura indgena del ao 2001.
En sntesis, la Constitucin del 17, a pesar de tener muchas virtudes
que fueron y son reconocidas internacionalmente, en el mbito
garantista de los derechos indgenas fue defciente, y tanto las
reformas de 1992 y la de 2001, creemos, siguen siendo insufcientes
para garantizar los derechos humanos colectivos de los pueblos
indgenas, entre otras cosas, y refrindonos especfcamente
a la reforma de 2001, porque no contemplan mecanismos
constitucionales de validacin, y adems porque no parten del
reconocimiento de estos pueblos como sujetos de derecho. Este
breve estudio no concentra su atencin en el anlisis de la reforma
de 2001 (artculo 2), pero si tratar de establecer algunos elementos
mnimos que deben ser nuevamente replanteados en las discusiones
legislativas sobre el tema.
4. Los derechos humanos colectivos y los pueblos indgenas
Es muy probable que los factores econmicos sean
los responsables ms directos de las aceleraciones
histricas, pues el hambre no puede esperar la
cristalizacin de las ideas.
Juan Antonio Travieso
25 Acuerdos frmados por el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional (representando a los
indgenas) y la representacin del Poder Ejecutivo Federal el 16 de febrero de 1996, y su
contenido toma como base fundamental el reconocimiento constitucional de los pueblos
indgenas, como sujeto de derecho colectivo.
26 Constituy una Comisin mediadora, propuesta por el entonces presidente de la
Repblica, Ernesto Zedillo, con motivo del levantamiento del EZLN en Diciembre
de 1994. Dicha Comisin se compuso por legisladores del PRI, PRD, PAN y PT, y la
propuesta de Reforma Constitucional se concluy en Noviembre de 1996.
446
JESS SoRIANo FLoRES
De manera muy sencilla, podemos decir reiterando las ideas
plasmadas, que las personas indgenas, tienen derechos humanos
individuales como personas, y derechos humanos colectivos como
pueblos.
Los derechos individuales son los que tenemos todos los seres
humanos y estn consagrados en la legislacin nacional, as
como en los instrumentos internacionales ratifcados por nuestro
pas. Algunos de estas prerrogativas son el derecho a la vida, la
integridad fsica y mental, la libertad y la seguridad de la persona,
etc. Y los derechos especfcos de los pueblos indgenas como
pueblos, son los derechos colectivos, entre los que se encuentran
el derecho a la cultura, el derecho a la libre determinacin, y el
derecho a las tierras y territorios.
No obstante, es importante tener en cuenta que esta concepcin
de derechos colectivos no tiene una aceptacin unnime
en la doctrina, pues algunos piensan que en la medida en que
los derechos humanos son individuales, de la persona, las
colectividades no pueden ser sujetos de los derechos humanos...
los derechos humanos, en sentido estricto, no son propios de los
grupos sociales, cualesquiera que sean sus caractersticas
27
. Sin
embargo, como lo seala el maestro Rodolfo Stavenhagen, sin duda
uno de los estudiosos ms importantes en la cuestin indgena, esta
afrmacin aunque parece lgica e irrefutable, debe ser cuestionada,
por lo que a continuacin apuntaremos los razonamientos que
sintetiza Ordez Mazariegos
28
; del autor precitado.
En primer lugar, es preciso reconocer que ciertos derechos humanos
individuales, solamente pueden ser ejercidos plenamente en forma
colectiva. As los derechos polticos (el derecho a la libre asociacin)
y los econmicos (el derecho a pertenecer a un sindicato), no pueden
concebirse, ms que como ejercicio colectivo.
27 Ordez Mazariegos, Carlos Salvador, en Etnicidad y Derecho: un dilogo postergado,
Op. Cit., p. 215-216.
28 Ibid.
447
En segundo lugar, siendo la naturaleza del ser humano
eminentemente social, las principales actividades alrededor de las
cuales se ha constituido el debate sobre los derechos humanos,
se realizan en grupos y colectividades con personalidad propia.
En consecuencia el ejercicio de numerosos derechos humanos,
solamente puede realizarse en el marco de estas colectividades,
que para ello debern ser reconocidas y respetadas como tales por
el Estado y la sociedad en su conjunto.
Por lo tanto, la conclusin provisional y normativa que emana de
estos razonamientos de Stavenhagen es muy precisa: los derechos
grupales o colectivos debern ser considerados como derechos
humanos en la medida en que su reconocimiento y ejercicio
promueva a su vez los derechos individuales de sus miembros.
29
La discusin legislativa en nuestro pas, en ocasiones toma rumbos
errneos, es una falsa disyuntiva polarizar unos derechos sobre de
otros, as como la diferencia de planteamientos sobre la igualdad,
la homogeneidad y la exclusividad de los derechos individuales
para los pueblos indgenas, el reconocimiento a sus derechos
colectivos es la mejor forma de garantizar el ejercicio de sus
derechos individuales y sociales que han sido privados del goce
de stos.
30
En estos momentos es necesario recordar que los derechos
individuales de los indgenas, en trminos generales, no estn en
discusin, al menos en el aspecto estrictamente jurdico, que lo
que se plantea es el reconocimiento de derechos colectivos, y al
respecto ha existido dentro de los ltimos aos, a partir sobretodo
del surgimiento del Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional,
una polmica que confunde la esencia del problema, as algunos
autores afrman que pedir reconocimiento de derechos diferentes
29 Ibid.
30 Campa Mendoza Vctor, Las insurrecciones de los pueblos indios en Mxico: La rebelin
Zapatista en Chiapas, 2 ed., Mxico, Ediciones Fondo Internacional de becas para
estudiantes indgenas, 2001, p. 347.
448
JESS SoRIANo FLoRES
es cuestionar el principio de universalidad, es crear inaceptables
regmenes de excepcin, derechos especiales, establecer
discriminacin positiva, y en sta ltima instancia, vulnerar uno
de los pilares del orden jurdico; sin embargo, todo sera vlido
si se plantean derechos para los indgenas en tanto a personas,
a diferencia de la realidad social que permanece, porque los
pueblos indgenas persisten, han practicado y practican formas de
organizacin social y poltica, y cuentan con culturas diferentes
que por lo dems estn en nuestras races como nacin, que
ninguna de las garantas individuales permite la adaptacin a estos
derechos colectivos, a esos derechos de pueblo, a este nuevo sujeto
jurdico.
Estimamos que el derecho es fnalmente (y en principio) un
producto cultural, como ya tambin lo referimos, y en nuestro pas,
la diversidad cultural, no se puede negar; existe, es una realidad.
Lo que no existe hasta hoy, es un marco propicio para que las
diferentes culturas puedan acceder al desarrollo integral, individual
y colectivo. Para esto es necesario que el reconocimiento y respeto
de los derechos de los pueblos indgenas y de otros pueblos
originarios, marginados, discriminados y oprimidos, derechos
negados hasta hoy, trasciendan al discurso y a las declaraciones de
buena intencin;
31
de otra manera seguiremos encaminando las
acciones, tanto de la sociedad civil, como gubernamentales, hacia
el etnocidio
32
, que en la declaracin de San Jos Costa Rica de
1978, signifc, que a un grupo tnico, se le niegue su derecho
a disfrutar, desarrollar y transmitir su propia cultura y su propia
lengua, lo que implica una forma extrema de violacin masiva de
31 Mench Tum, Rigoberta, Mensaje a las VIII Jornadas Lascasianas, Balance y
perspectivas del derecho social y los pueblos indios de Mesoamrica..., Op. Cit., p. 17.
32 Dicha declaracin, consider el etnocidio (genocidio cultural) como un delito de
derecho internacional, al igual que el genocidio, basado en el derecho a las diferencias,
a los principios de autonoma requeridos por los grupos tnicos, a las formas propias de
organizacin interna en todas sus manifestaciones; se hizo patente en su decimoprimero y
doceavo puntos, que el desconocimiento de los principios aludidos, constituye una violacin
fagrante del derecho de todos los individuos y los pueblos a ser diferentes, y a considerarse
y a ser considerados como tales (derecho reconocido en la Declaracin sobre la Raza y los
Prejuicios raciales adoptada por la Conferencia General de la UNESCO 1978).
449
los derechos humanos, y particularmente del derecho a los grupos
tnicos al respeto de su identidad cultural, tal como lo establecen
las numerosas declaraciones, convenios, y pactos de las naciones
unidas y sus organismos especializados.
4.1. El Reconocimiento de Derechos Humanos de los Pueblos
Indgenas en la Constitucin, a partir de los Derechos
Colectivos
A pesar del limitado reconocimiento de derechos colectivos en la
Reforma Constitucional de 2001, es importante seguir insistiendo
en la necesidad de construir una nueva normativa garantista que
parta de la idea de derechos humanos colectivos, las siguientes
lneas con las que nos acercamos al fnal del artculo, tratan de
ello.
Una de las caractersticas esenciales de las normas jurdicas, es
su constante cambio, como bien lo apunta Hctor Cuadra el
derecho, que es un bien social superior, se concreta en un sistema
de principios de justicia positiva y de orden social que constituyen
un canon de civilizacin, al menos en aquellos pueblos que por su
desarrollo cultural han conseguido, con el decurso de los siglos a
alcanzar un alto nivel moral; es por ello que todo ordenamiento
jurdico positivo puede y debe ser examinado para comprobar
hasta qu punto esos principios presiden la normativa legal y la
prctica jurdica, pues todo lo que sea contribuir a perfeccionar
el bien entendido sentido del derecho, es contribuir al proceso
civilizador.
La tesis planteada, propone que en nuestra Carta Magna se asigne
a los pueblos indgenas, la categora de sujetos de derecho, y
como consecuencia de ello, de derechos humanos colectivos,
la Constitucin es la que debe contener estos derechos, ya que,
constituye la ley suprema de la nacin que contiene las normas
jurdicas fundamentales, derivndose de ella la dems legislacin.
Adems, como lo mencionan entre otros, el Doctor Jorge Carpizo,
450
JESS SoRIANo FLoRES
los principios esenciales de la Constitucin, son adems de la idea
de soberana, la divisin de poderes, el sistema federal, el sistema
representativo, la supremaca del estado sobre las iglesias y la
existencia del juicio de amparo como medio fundamental de control
de la constitucionalidad, la existencia de los Derechos Humanos.
En este tenor, nuestra Constitucin, y hablando de derechos
humanos, debe garantizar los mismos en las dos dimensiones de
los seres humanos: la individual y la colectiva.
En esta ocasin, no abundaremos en cada uno de los derechos
humanos colectivos de los pueblos indgenas, slo nos limitaremos
a decir que entre ellos se encuentran el derecho a la cultura, el
derecho a la libre determinacin, y el derecho a las tierras y
territorios
33
, todos ellos derechos humanos, que aun siguen
pendientes.
5. Refexiones Finales
Hoy es un buen da para recordar un aniversario ms de
la Constitucin, entendido su nacimiento como una de las
consecuencias ms signifcativas de la Revolucin con la
que comenz el Siglo. El texto discutido y promulgado en el
Teatro de la Repblica de la Ciudad de Quertaro, es el punto
de partida para constituirnos en una Repblica representativa,
democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos
en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en
una Federacin establecida segn los principios de esta ley
fundamental.
33 El DERECHO A LA CULTURA, entendida como el conjunto de rasgos distintivos
espirituales, materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o
a un grupo social, acepcin que incluye los modos de vida y la produccin de bienes
econmicos y simblicos, los sistemas de valores, las creencias y las opiniones.
El DERECHO A LA LIBRE DETERMINACIN, que consiste en establecer libremente
su condicin poltica y perseguir libremente su desarrollo econmico, social y cultural; y
al ejercer esta prerrogativa, tienen DERECHO A LA AUTONOMA o el autogobierno en
las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como los medios para
fnanciar sus funciones autnomas.
El DERECHO A LAS TIERRAS Y TERRITORIOS que poseen en razn de la propiedad
tradicional, as como a los que hayan adquirido de otra forma.
451
Ahora bien, si concentramos nuestra mirada en el ideario
que construye los derechos humanos dentro de nuestra Carta
Magna, advertimos que el catlogo de stos, aunque no con esta
denominacin, es amplio y comprende derechos: civiles como en
el caso del primero de sus artculos; polticos, en el numeral 35 por
ejemplo; y econmicos, sociales y culturales, en los dispositivos 3,
27 y 123. Nuestra Constitucin ha sido motivo de orgullo nacional
por la claridad de su visin y la nitidez de sus defniciones, sin
embargo, a casi un siglo de su creacin, admite y ms aun, necesita
la mirada crtica de los que contemplamos este tiempo de vida,
tanto en su propio texto, como en las consecuencias del mismo.
En este orden de ideas, podemos situarnos en un momento para la
refexin que se bifurca de la siguiente manera. Primeramente, es
importante tener en cuenta que una serie de fragmentos de nuestra
ley fundamental que estn o faltan ah, viven el desencuentro con
su tiempo, y en su ejemplo ms sensible y latente, encontramos
el restringido reconocimiento de los derechos de los pueblos
indgenas, en donde ha brillado sin cesar por su ausencia, la
conciencia colectiva de nuestros legisladores federales, y en el caso
de algunas entidades federativas, como la nuestra, la falta de una
ley que a partir de la multicitada reforma de 2001, los legisladores
estaban obligados a desarrollar la legislacin en la materia
34
.
Por otra parte, nuestro texto constitucional, sigue teniendo un
carcter mitolgico en algunas de sus partes, como en su artculo
123, cuando menciona que los salarios mnimos generales debern
ser sufcientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe
de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer
a la educacin obligatoria de los hijos, mencin absolutamente
alejada de la realidad, que inclusive ha recibido observaciones y
recomendaciones por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales de la ONU, que ha manifestando su preocupacin
34 Dicha afrmacin, en reiteradas ocasiones fue expresada por el Dr. Manuel Vidaurri
Archiga, ex Ombudsman Guanajuatense, como puede apreciarse en Informes Anuales
de Actividades de su gestin.
452
JESS SoRIANo FLoRES
por la disminucin del poder adquisitivo en Mxico durante los
ltimos aos.
Por lo tanto, sin dejar de reconocer sus aciertos, por una parte,
nos encontramos ante la limitada vigencia del texto constitucional,
y por otra, ante los frustrados mecanismos que los gobiernos
postrevolucionarios han adoptado para la plena efectividad de
algunos de los derechos fundamentales que contiene.
El notable jurista mexicano Diego Valads ha dicho que el
imperativo de la Poltica en el periodo revolucionario era el cambio
radical, y en las etapas sucesivas ha sido el cambio paulatino, yo
dira que ahora el poder poltico debe nuevamente pugnar por otro
cambio radical, no como el del 17, pero si uno que se ocupe de
encauzar las acciones legislativas y ejecutivas fundamentalmente,
hacia la justiciabilidad en el caso que nos ocupa, de los derechos
humanos colectivos de los pueblos indgenas.
Estamos convencidos que la solucin a los problemas que
enfrentan los pueblos indgenas, no se encuentra nicamente en el
reconocimiento constitucional de los derechos humanos de estos
grupos, sin embrago, este reconocimiento si constituye uno de
los puntos de partida para que las cosas se encaucen por caminos
justos. Estamos de acuerdo con el artculo 7 de la Declaracin
sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, que establece que junto a
las medidas polticas, econmicas y sociales, el derecho constituye
uno de los principales medios de conseguir la igualdad, en dignidad
y en derechos, entre los individuos, y de reprimir toda propaganda,
toda organizacin y toda prctica que se inspiren en ideas o teoras
basadas en la pretendida superioridad de grupos raciales o tnicos
o que pretendan justifcar o estimular cualquier forma de odio y de
discriminacin raciales.
Despus del levantamiento del Ejrcito Zapatista de Liberacin
Nacional (EZLN) en la dcada pasada, y que propici los Acuerdos
de San Andrs Larrinzar y la propuesta de Reforma Constitucional
453
elaborada por la COCOPA, los indgenas mexicanos, al igual que
al comenzar el siglo pasado, sin duda esperaban una reforma
constitucional que reconociera plenamente sus derechos, situacin
que al da de hoy sigue sin concretarse.
Nuestra sociedad, como lo comentamos en nuestra introduccin,
es profundamente discriminatoria
35
, as lo expres Don Gilberto
Rincn Gallardo, indicando que esta clase de sociedades son
fragmentadas, desiguales, proclives a la violencia y con escasos
vnculos de solidaridad, y que en cambio, las sociedades donde se
lucha contra la discriminacin son ms prsperas, ms coherentes,
ms libres y ms solidarias. Aqu se dibuja claramente uno de los
retos que tenemos, y que de manera particular tiene el Derecho,
haciendo uso entre otras cosas de acciones afrmativas.
Los individuos pertenecemos como parte esencial de nuestra
naturaleza a colectividades, as, en el marco de esos grupos
humanos se vive la vida personal y la vida colectiva, que integran la
identidad del ser humano. Si dicha identidad no se respeta como en
el caso de los pueblos indgenas, se vulneran derechos humanos.
Sabemos que el proceso que se emprenda para la reposicin de la
estructura del Estado Mexicano, en la que incluya a los pueblos y
comunidades indgenas con todos sus derechos humanos, es arduo,
sin embargo debe comenzar ya. Nuestra Constitucin, entonces en
el tema desarrollado, merece, de manera impostergable una revisin
profunda, que tiene que ver con criterios elementales de justicia
acordes con la dignidad humana que hoy, por fortuna, han sido
sistematizados por la hermosa teora de los Derechos Humanos.
35 Es comn llamar despectivamente indio, a aqul que no sabe comportarse, que no tiene
la aptitud de relacionarse satisfactoriamente con el resto de la sociedad, o incluso al que
est sucio, al ignorante. Dice Veronique Flanet, en su libro: Vivir si Dios quiere, que
el mestizo, como en todos lados se considera superior al indgena, los inditos, los indios,
la gente indgena se oye decir. Muchos van ms lejos en sus califcativos: los indios son
brutos, incultos, ignorantes, incapaces, etc.; algunos mestizos atribuyen la ignorancia del
indgena a la falta de informacin y cultura. Pero son pocos los que piensan as: atribuir la
torpeza del indio a la falta de informacin, sera en cierto modo, plantear una autocrtica
y correlativamente la conciencia de la necesidad de un cambio.
455
Elementos Conceptuales
del principio del
Inters Superior del Nio
PauL rueda LeaL
1
SUmARIO: I. Introduccin. II. Inters superior del nio: Qu
es un nio?. III. Inters superior del nio: Cmo se conforme el
inters? IV. Inters superior del nio: Cualidades de la nocin
de superior? V. Doble naturaleza del Inters Superior del Menor
(Principio y Derecho).
I. Introduccin
Este ao se celebra el vigsimo aniversario de la aprobacin
por parte de la ONU de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio. De ah que resulte propicio que la academia
analice diversos aspectos del Principio del Inters Superior del
Menor, eje angular de la Convencin. En lo particular, este ensayo
pretende aportar algunos elementos tiles para una mejor precisin
tcnica del instituto, lo que deviene indispensable a fn de evitar
arbitrariedades en su aplicacin merced a su ambigedad. En
efecto, el hecho de que los operadores del derecho con frecuencia
no exterioricen los motivos con que fundamentan el empleo del
principio en sus resoluciones, impide un control intersubjetivo de
la razonabilidad de su aplicacin. No obstante, de ninguna forma
1 Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad de Frankfurt am Main, Alemania.
En la actualidad, funge como Director de la Maestra en Derecho Constitucional de la
Universidad Estatal a Distancia de Costa Rica y Letrado de la Sala Constitucional de ese
pas. Profesor del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
456
PAuL RuEDA LEAL
se aspira a una defnicin, toda vez que estamos a un concepto
jurdicamente indeterminado.
Como sucede con frecuencia en los sistemas positivos, los
principios se enuncian pura y simplemente. Se entiende que en
tanto pautas para la conducta, estos no pueden estar sometidos a
un encasillamiento conceptual frreo. Sin embargo, una absoluta
vaguedad atenta contra las requeridas certeza jurdica y obligacin
de imparcialidad del juzgador. Por tales motivos, entre otros, se
deben utilizar diversas tcnicas para corporeizar a los principios y
hacer viable su aplicacin con tintes de mayor intersubjetividad.
Precisamente, en el caso del Inters Superior del Nio, la Convencin
sobre los Derechos del Nio se limita a citarlo en varios artculos
(3.1, 9.1, 9.3, 18.1, 20.1 21, 37, 40.2). Si bien tales normas dan
pistas de qu se puede considerar como superior (verbigracia, el
derecho del padre o la madre a tener relacin personal con el hijo
est subordinado a que el ltimo se benefcie, ergo, el sujeto de
tal derecho en realidad es el menor), lo cierto es que la academia
an est distante de una explicacin sistemtica del mismo
2
y su
concrecin depende de la manera en que sea aplicado por parte de la
autoridad administrativa y, primordialmente, de la jurisdiccional.
II. Inters superior del nio: Qu es un nio?
El artculo primero de la Convencin sobre los Derechos del Nio
entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos
de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayora de edad.
El criterio de la edad remite a un fenmeno de la naturaleza
objetivamente demostrable para determinar hasta cundo se es
nio. Lo anterior resulta indispensable por razones de seguridad
2 Zermatten Jean, Inters Superior del Nio: Del Anlisis Literal al Anlisis Filosfco,
Institut des Droits des Enfants, Suiza, 2003.
457
ELEMENToS CoNCEPTuALES DEL PRINCIPIo DEL INTERS SuPERIoR DEL NIo
jurdica, puesto que la legislacin especializada en menores regula
una serie de benefcios especfcos, que resulta irrazonable extender
a los adultos.
La Convencin fja, no obstante, un lmite mximo de edad para
considerar a alguien como nio. En consecuencia, toda legislacin,
medida administrativa o jurisdiccional que trate de aplicar a
personas mayores de dieciocho aos los benefcios propios del
Principio del Inters Superior del Menor, sera contraria a la
Convencin cuando fundare tal norma o medida en dicho principio.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
expuesto con absoluta claridad que por nio se debe entender
el menor de dieciocho aos de edad, independientemente de su
verdadero grado de madurez
3
. Por debajo de tal lmite, los Estados
pueden considerar a una persona menor o no, siempre y cuando
tal criterio interno no sea groseramente contrario a los parmetros
normalmente aceptados por la comunidad internacional (p. ej.,
sera imposible que la mayora de edad se pudiera alcanzar a los
catorce aos).
Por consiguiente, la Convencin asimila el trmino niez
al de minoridad. En realidad, todo nio es un menor, pero no
todo menor es un nio. Empero, no hay intersubjetividad en los
diversos criterios biolgicos, psicolgicos y sociales como para
poder distinguir cundo una persona deja de ser nio y pasa a ser
adolescente.
Por otra parte, el numeral 6.1 de la Convencin establece que todo
nio tiene el derecho intrnseco a la vida; no obstante, no regula
nada en relacin con su proteccin en el periodo de vida anterior
al nacimiento. Esta situacin es todava ms confusa, porque
el ordinal 24.2 inciso f) del Instrumento, obliga a los Estados a
desarrollar servicios en materia de planifcacin de la familia.
3 Ver serie C nmero 63, sentencia de diecinueve de noviembre de 1999, Caso de los
Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) y la opinin consultiva nmero OC-17/02
de veintiocho de agosto de 2002.
458
PAuL RuEDA LEAL
Ambas normas deben entenderse e interpretarse en relacin con
los artculos 21 constitucional
4
y 4.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos
5
, que establecen el principio de que
la vida humana se protege desde la concepcin, as como con lo
expresado en la Declaracin de los Derechos del Nio (1959) y
citado en el Prembulo de la Convencin: El nio, por su falta de
madurez fsica y mental necesita proteccin y cuidado especial,
incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus de
su nacimiento
6
. Por consiguiente, as como el trmino menor
comprende al nio y al adolescente, por exgesis, tambin abarca a
la vida humana que inicia con la concepcin. No corresponde a este
trabajo hacer un anlisis exhaustivo sobre el debate de cundo se
empieza a ser persona humana. El infrascrito comparte la tesitura
del Sala Constitucional de Costa Rica, y agrega que la proteccin
a la vida inicia desde el momento mismo en que un ser humano
cuenta con un ADN propio, y que en la duda cientfca respecto
de cundo ocurre esto, se debe optar por aquella alternativa ms
favorable a la vida. En tal sentido, la tesitura de que la persona
humana resulta de un proceso funcional en continuidad (concepcin
epigentica) carece de un instrumento para determinar con total
precisin cundo el sistema del cigoto empieza a interaccionar con
el de la madre; de ah que en consideracin al principio in dubio
pro vida, resulte jurdicamente insostenible.
En cuanto a la legislacin ordinaria interna, el entendimiento
del Inters Superior del Nio como pauta de proteccin que
comprende a las personas por nacer desde la concepcin,
4 La vida humana es inviolable.
5 Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente.
6 Sala Constitucional de Costa Rica, voto nmero 647-90 de las quince horas del doce de
junio de 1990. El embrin humano es persona desde el momento de la concepcin, por lo
que no puede ser tratado como objeto, para fnes de investigacin, ser sometido a procesos
de seleccin, conservado en congelacin, y lo que es fundamental para la Sala, no es
legtimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte.
Si hemos admitido que el embrin es un sujeto de derecho y no un mero objeto, debe ser
protegido igual que cualquier otro ser humano. Solamente la tesis contraria permitira
admitir que sea congelado, vendido, sometido a experimentacin e, incluso, desechado.
459
se evidencia en los respectivos Cdigos de la Niez y la
Adolescencia de Costa Rica (ley nmero 7739)
7
y Nicaragua
(ley nmero 287)
8
.
Como se indic, la Convencin sobre los Derechos del Nio
no distingue entre niez y adolescencia, lo que fue una medida
intencional, en procura de que el debate sobre este punto no
entorpeciera la aprobacin del instrumento.
En el mbito de la legislacin costarricense, el Cdigo de la Niez
y la Adolescencia s plantea tal diferenciacin, segn se dispone
en el artculo 2:
Para los efectos de este Cdigo, se considerar nio
o nia a toda persona desde su concepcin hasta los
doce aos de edad cumplidos y adolescente a toda
persona mayor de doce aos y menor de dieciocho.
Ante la duda, prevalecer la condicin de adolescente
frente a la de adulto y la de nio frente a la de
adolescente.
Esta distincin entre niez y adolescencia se explica, porque la ley
penal juvenil contempla como sujetos de aplicacin de tal cuerpo
legal a los mayores de doce aos y menores de dieciocho aos. Se
parte del supuesto de que a una determinada edad, el ser humano es
ms consciente de lo que hace, lo que nuevamente se hace depender
de un parmetro fcilmente medible, independientemente del
estado real de desarrollo de la persona. Similar distincin recoge
la legislacin venezolana en el artculo 2 de la Ley Orgnica para
7 Artculo 12.- Derecho a la vida. La persona menor de edad tiene el derecho a la vida
desde el momento mismo de la concepcin. El Estado deber garantizarle y protegerle
este derecho, con polticas econmicas y sociales que aseguren condiciones dignas para
la gestacin, el nacimiento y el desarrollo integral.
8 Artculo 12.- Las nias, nios y adolescentes tienen derecho intrnseco a la vida desde su
concepcin y a la proteccin del Estado a travs de polticas que permitan su nacimiento,
supervivencia y desarrollo integral y armonioso en condiciones de una existencia digna. La
nia, el nio y los adolescentes tienen derecho a la libertad, a la seguridad, al respeto y a la
dignidad como personas humanas en proceso de desarrollo y con caractersticas particulares
como sujetos de los derechos establecidos en la Constitucin Poltica y en las leyes.
460
PAuL RuEDA LEAL
la Proteccin del Nio y del Adolescente
9
y la mexicana en el
artculo 2 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes
10
. Como se indic la categorizacin por
edades depende de cada legislacin nacional, por lo que en otros
pases se dan parmetros diversos. As, en el caso de Nicaragua,
el artculo 2 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia considera
como nio al que no hubiese cumplido los trece aos de edad y
adolescente al que se encuentre entre los trece y dieciocho aos
de edad no cumplidos. Por su parte en Paraguay, mediante ley
nmero 2169/2003 se determin que nio es toda persona humana
desde la concepcin hasta los trece aos de edad; adolescente,
toda persona humana desde los catorce aos hasta los diecisiete
aos de edad; y mayor de edad: toda persona humana desde los
dieciocho aos de edad
11
.
III. Inters superior del nio: Cmo se conforme el
inters?
Anteriormente, se consideraba al nio y la nia
como un sujeto con un inters jurdico abstracto,
dependiente, esttico y sin una proyeccin determinada,
tena que forzosamente estimarse al menor de edad,
como un sujeto (carente de autonoma) con inters
menor o inferior al de los adultos, considerados ideal
o abstractamente. Por lo tanto, a tales menores de
edad frente a los mayores de edad, principalmente
sus respectivos padres, se les reconoca un inters
jurdico en la tenencia de la personalidad, inferior a
la de otros 12.
9 Artculo 2. Defnicin de Nio y de Adolescente. Se entiende por nio toda persona con
menos de doce aos de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce aos
o ms y menos de dieciocho aos de edad. Si existieren dudas acerca de si una persona
es nio o adolescente se le presumir nio hasta prueba en contrario. Cuando existieren
dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho aos, se le presumir
adolescente, hasta prueba en contrario.
10 Artculo 2. Para los efectos de esta ley, son nias y nios las personas de hasta doce
aos incompletos y adolescentes los que tienen entre doce cumplidos y dieciocho aos
incumplidos.
11 As se elimina la anterior categora de menor adulto (entre dieciocho y veintin aos de
edad), a la que en todo caso no se le poda aplicar la Convencin.
12 Lafont Pianetta, Pedro, Inters Superior del Menor, Edicin Bogot, 1994, pg.22.
461
En la concepcin actual, el resguardo y promocin de la niez se
explica segn la teora de la proteccin integral, que concibe al menor
como un sujeto de derecho. De esta forma, el inters de la niez
dej de ser un concepto alejado de la voluntad propia del menor,
impuesto por un estado tutelar. Por el contrario, en su defnicin
converge diversidad de criterios y factores, dentro de los que el
punto de vista del adulto o del Estado no es defnitivo. Es decir, en la
plena satisfaccin de los derechos de los pequeos, ellos cuentan.
Ejemplifcante resulta el caso de un nio que interpuso un recurso de
hbeas corpus contra el Patronato Nacional de la Infancia (PANI) en
el ao 1990. Debido a una alegada agresin fsica de los progenitores
contra el menor recurrente, esa institucin haba decidido separarlo
de ellos y depositarlo en una casa cuna, desvinculndolo as de sus
hermanos y progenitores. Seguidamente, el Patronato Nacional de
la Infancia condujo una investigacin profunda de los progenitores
del menor, que lo llev a concluir que los hermanos del recurrente
se encontraban tambin en peligro. Por ello, dos hijos ms del
matrimonio fueron enviados a un albergue distinto del que serva
de refugio al menor amparado. El inters de este nio consista en
permanecer con sus progenitores y hermanos, de los que recordaba al
mayor, quien era muy unido a l. Manifest que no era su inters ser
adoptado sino reintegrado a su familia junto con los dos hermanos
que estaban en otro albergue. Ante la negativa del Patronato Nacional
de la Infancia, el nio acudi a la Sala Constitucional de Costa Rica
y aleg que su inters de estar junto con sus hermanos estaba siendo
profundamente afectado por esa institucin.
La Sala Constitucional resolvi al respecto:
Es incuestionable que en el sub-exmine los menores
deben ser preparados para volver al hogar de sus padres
y estos para recibir a sus hijos, pues la labor institucional
tiene que haber dado sus frutos y si existan problemas
de convivencia, stos despus de un perodo tan largo
de intervencin deben haberse agudizado, es por ello
que siendo la principal responsable la institucin, debe
462
PAuL RuEDA LEAL
a su cargo, someter a los menores y al matrimonio
Blandn Daz a un proceso de mutua aceptacin, a
desarrollar sin obligar a los padres a movilizarse de su
lugar de residencia y en un lapso no mayor de noventa
das contados a partir de la notifcacin al Patronato de
la presente resolucin. 13
Consecuentemente, en el caso referido, prevaleci el inters del
menor a mantener relaciones son su familia lo que bien podra
catalogarse como un derecho natural ante el criterio institucional.
IV. Inters superior del nio: Cualidades de la nocin
de superior?
La Real Academia Espaola defne superior como lo que est ms
alto y en lugar preeminente respecto de otra cosa. Esto implica que
el derecho del menor, dependiendo del caso concreto, prevalece
frente a otros derechos, aunque estos encuentren asidero jurdico.
Pedro Lafont Pianetta afrma que, en trminos generales, se
entiende por superior aquella cualidad jurdica integral que hace
que el inters jurdico del menor tenga supremaca, predominio o
preponderancia sobre los intereses de los dems
14
.
La norma jurdica que le confere superioridad al inters del menor
se encuentra plasmada en el artculo 3.1. de la Convencin sobre
los Derechos del Nio.
La superioridad tiene carcter formal y material. El primero se ubica
en el plano del deber ser jurdico y consiste en que al inters de la
nia, nio o adolescente se le confere un predominio sobre otros
intereses, cuando est de por medio una situacin jurdicamente
relevante relacionada con un menor; el segundo se refere a aspectos
13 Sala Constitucional, voto 99-90 de las diez horas del veintisis de enero de mil
novecientos noventa.
14 Lafont Pianetta, Pedro, op. cit., pg.24.
463
propios de la realidad de la persona menor de edad, cuyo grado de
evolucin justifca un tratamiento ms favorable en campos tales
como la atencin mdica y la sicologa forense.
Para poder hablar de que un inters es superior es
necesario que preexista ese inters jurdico en el menor.
Luego, por regla general puede afrmarse que todo menor,
como sujeto de derecho especial que es, tiene un inters
jurdico actual o en desarrollo, no solo tanto en la actual
personalidad, sino tambin en su mxima conformacin:
razn por la cual dicho inters es siempre superior.
15
El elemento superioridad supone la existencia de un inters
objetivo que se encuentra por encima de los intereses subjetivos de
los dems involucrados, como los de las instituciones estatales, de
los progenitores e, incluso, de los propios menores afectados.
Ello obedece a que como parte de la base de que el
menor de edad es un sujeto jurdico en desarrollo (o, en
su caso, en formacin), de cuya construccin alguien
debe responder para benefcio de l y de la sociedad
entera, resulta explicable que respecto de los menores de
edad siempre exista una relacin entre el inters jurdico
de estos y el o los intereses jurdicos de otros (que pueden
ser los padres o extraos, la sociedad en general o el
Estado), evento en el cual aqul ser superior.
16
El hecho de que exista un inters objetivo por encima del inters
subjetivo del menor, no constituye un retorno a la doctrina de
la situacin irregular. Por el contrario, la superioridad de tal
inters no signifca indiferencia ante la voluntad del menor,
porque en la conformacin de tal inters resulta indispensable
considerar esa voluntad, segn explicamos en el punto anterior.
Es decir, no puede haber Inters Superior del Menor sin atencin
a la voluntad del nio o la nia. Empero, como el desarrollo
sicolgico y fsiolgico del menor no es pleno y vara segn
464
PAuL RuEDA LEAL
la edad, el inters superior debe nutrirse de otros elementos
ajenos a los criterios subjetivos de los involucrados (menor,
progenitor, Estado), a fn de que la medida que se disponga
se caracterice por fundamentarse en argumentos razonables y
precisos, intersubjetivamente demostrables.
El Principio del Inters Superior del Menor, como norma
rectora de las diversas medidas en el abordaje a nias, nios
y adolescentes, sirve de sustento normativo a una serie de
benefcios legales a favor de los ltimos, ya que dimana sobre
tales medidas su carcter de superioridad, constituye su ratio
juris.
En consecuencia, la Superioridad del Inters del Menor coloca
a las normas que lo desarrollan en una posicin preferencial
respecto de otras disposiciones, cuando est de por medio un
asunto relativo a la minoridad.
Cierto tipo de ventajas derivan directamente del Principio del
Inters Superior del Menor, aunque no se encuentren especfca
o claramente regulados en una norma positiva. En este caso, el
principio desempea una funcin integradora del ordenamiento
jurdico y resulta til como criterio hermenutico al momento
de llenar lagunas legales o aplicar normas. Por ejemplo, la
utilizacin del Principio es indispensable, cuando el juez utiliza
la equidad en la solucin de casos atinentes a menores o cuando
el Poder Ejecutivo formula un programa nacional de salud.
Otra clase de benefcios normativos requiere de una especial
materializacin, en el sentido de que el menor favorecido a la
hora de acceder efectivamente a un derecho especfco, recibe el
benefcio correspondiente de una manera tangible e inmediata,
entre ellos podemos citar con carcter enumerativo:
Los que encierran un contenido especial, ya sea por su
modalidad, extensin y aplicacin, como por ejemplo
465
el derecho a ser escuchado estipulado en el artculo 12
de la Convencin sobre los Derechos del Nio
17
.
Los que amplan las cargas o los deberes ajenos a su
favor, un ejemplo de ello lo constituye el artculo 58 del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Costa Rica,
que obliga al Estado a disear polticas educativas
nacionales, tales como garantizar la educacin para
la niez y la adolescencia. El Cdigo de la Niez y la
Adolescencia de Nicaragua, en su numeral 57, estatuye
las polticas sociales bsicas, asistenciales, de proteccin
especial de garantas contenidas en la denominada
Poltica Nacional de Atencin Integral a los derechos
de las nias, nios y adolescentes, respecto del cual
el numero 58 determina que es obligacin del Estado
garantizar la ejecucin de estas polticas y un derecho
de las nias, nios y adolescentes, exigirlas.
Los que reducen o limitan sus deberes propios, como
aquel que extiende el deber de estar bajo el cuidado de
los progenitores, hasta que tenga el menor la facultad
de defenderse.
Los benefcios que conceden o mejoran derechos y
garantas procesales propias, tales como el derecho de
defensa.
Los benefcios que implican una deduccin o una
modifcacin de los derechos o garantas procesales
ajenas, establecidas en favor de los nios, nias
y adolescentes, como las medidas preventivas de
proteccin del menor en la adopcin.
17 Artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio: 1- Los Estados Partes
garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho
de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio, tenindose
debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del
nio. 2- Con tal fn, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.
466
PAuL RuEDA LEAL
Consecuentemente, el menor de edad cuenta con benefcios
muy particulares, que demuestran el carcter superior de sus
intereses.
En tanto principio, el Inters Superior del Menor sirve como
criterio de control y de solucin. En el primer caso, ese principio
vela porque el ejercicio de derechos y obligaciones respecto de
los nios sea correctamente efectuado sobre todo por parte del
Administracin Pblica; en el segundo, interviene para ayudar a
quienes deben tomar decisiones atinentes a menores, a que elijan
la solucin que mejor favorezca el inters del nio, a que sean
conscientes de que ese es el ideal por alcanzar
18
. Sobre este punto,
comparto la tesis de Miguel Cillero Bruol, quien afrma que el
Inters Superior del Menor antes que inspirar las decisiones de
las autoridades, lo que dispone es una prescripcin de carcter
imperativo al servidor pblico
19
, lo que naturalmente incluye a
los jueces. Seala Cillero que el inters superior del nio se
constituye en un lmite a cualquier restriccin de los derechos de
la infancia y en un incentivo de la ampliacin de su proteccin.
Ahora bien, al Inters Superior del Menor no se le atribuye la
cualidad de ser el nico inters por considerar en una determinada
situacin ni el nico dotado de la cualidad de superior.
El califcativo de superior que se le da al inters y
la gran variedad de los benefcios dominantes que lo
representan, dicho inters no es absoluto e ilimitado,
sino, por el contrario, relativo y limitado. En efecto, todo
benefcio dominante a favor del menor es relativo, en
cuanto se predica de una relacin concreta y especfca
frente a intereses de otra ndole, y no frente a cualquier
inters.
20
18 Zermatten Jean, El inters Superior del Nio: del anlisis literal al alcance flosfco,
Boletn Pensamiento y Accin, Defensa de los Nios Internacional Costa Rica, #1-
2009.
19 Cillero Bruol Miguel, El Inters Superior del Nio y los Derechos del Nio, Boletn
Pensamiento y Accin, Defensa de los Nios Internacional Costa Rica, #1-2009.
20 Lafont Pianetta, Pedro, Inters Superior del Menor, op. cit., pg.25.
467
Por consiguiente, todo derecho tiene limitaciones a la hora
de su ejercicio porque el sistema de derechos humanos es de
interpretacin sistmica, requiere un continuo juego de pesos
y contrapesos entre los diversos principios y derechos que lo
componen. De esta forma, la realizacin de un derecho en particular
no se puede practicar sin tomar en consideracin sus efectos sobre
otros derechos, o bien, si de algn modo se lesiona el contenido
esencial de otro derecho. Consecuentemente, el Inters del Menor
es un principio superior, ms no absoluto, o sea, de una jerarqua
particular pero de ninguna manera ilimitada.
El carcter superior del inters del menor se encuentra limitado
por la propia naturaleza jurdica de la situacin fctica sobre la
que opera. Por ejemplo, cuando una persona menor de edad
posee un patrimonio considerable, resulta jurdicamente relevante
resguardar sus bienes, que le aseguran su solvencia econmica.
Empero, la naturaleza jurdica de la actividad comercial en que
est inmerso tal patrimonio es evidentemente privada; por lo
tanto, su administracin est sujeta a las reglas de adquisicin,
comerciabilidad, transmisin, persecucin y responsabilidad.
El carcter superior del inters del menor no lo hace inmune al
embargo o seguimiento de cobro.
Incluso, en ocasiones, el Inters Superior del Menor se ha visto
limitado por razones de orden pblico. En general, se considera
que la satisfaccin de ciertos intereses o una consideracin especial
a ellos, resulta indispensable frente a otros ms particulares, porque
afecta aspectos bsicos de la vida en comunidad o es fundamental
para el normal funcionamiento del Estado. Ejemplo de lo anterior es
la sentencia de la Sala Constitucional costarricense nmero 2001-
02075 de las ocho horas cincuentas y dos minutos del diecisis
de marzo de 2001. En ese asunto, el reclamo de los recurrentes
consisti en que el Poder Ejecutivo le haba asignado al Patronato
Nacional de la Infancia una suma inferior al siete por ciento de
lo recaudado en el ao fscal anterior por concepto de impuesto
sobre la renta, a pesar de lo estipulado en la ley orgnica de esa
468
PAuL RuEDA LEAL
entidad. Si bien la Sala admiti la obligacin del Estado de cumplir
con el mandato legal sealado y reconoci la superioridad de los
intereses de los menores, tambin admiti la posibilidad de que el
Poder Ejecutivo tomara la iniciativa de impeler una reforma legal
con el propsito de disminuir el porcentaje asignado a ese ente
autnomo. En nuestro criterio, esta ltima afrmacin del Tribunal
Constitucional requiere aclararse. En efecto, una eventual reduccin
en el fnanciamiento impactara de forma negativa al Patronato
Nacional de la Infancia y sus programas, lo que difcilmente resulta
inconciliable con el Principio del Inters Superior del Menor, toda
vez que una disminucin de los recursos destinados a la institucin
protectora de la minoridad recursos que de por s son escasos
difcultara signifcativamente la atencin y auxilio a los menores.
Desde el punto de vista constitucional, en el caso planteado, las
razones de orden pblico para justifcar una disminucin solo
podran resultar razonables en un caso extremo de absoluta
crisis fnanciera, en la que quedase totalmente demostrado que el
fnanciamiento del Patronato Nacional de la Infancia provocara
el desfnanciamiento de otros programas sociales de absoluta
relevancia, como los relacionados con la asistencia social a grupos
vulnerables como adultos mayores.
V. Doble naturaleza del Inters Superior del menor (Principio
y Derecho)
En su condicin de principio, el Inters Superior del Menor posee
la naturaleza jurdica de norma rectora del resto de normas del
ordenamiento jurdico. Esto implica que tanto en la aplicacin
del derecho positivo por parte de los rganos jurisdiccionales
como en la fase de creacin, desarrollo y fscalizacin de polticas
de gobierno por parte de los Poderes Pblicos, debe imperar la
consideracin a la proteccin y atencin de los intereses de los
menores. Desde el punto de vista constitucional, ese principio
es un marco de referencia ineludible al momento de interpretar
derechos fundamentales y valorar eventuales lesiones al orden
constitucional.
469
Ahora bien, conforme a lo expuesto en puntos anteriores, el Inters
Superior del Menor ha adquirido cierto grado de positividad al
punto que es contemplado expresamente en el artculo 3 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, lo que robustece su
exigibilidad jurdica. Tal situacin revela, en mi concepto, que el
ser tratado conforme a tal principio constituye un derecho humano
inherente la persona menor de edad por el mero hecho de serlo,
se aplica de manera universal y transnacional, y su mbito de
proteccin es irreversible. Asimismo, se trata de un derecho no
solo de defensa, sino tambin prestacional. La sola circunstancia
de que el Estado se abstenga de lesionar a un menor, no implica
que la Administracin se conduzca conforme a la Constitucin,
puesto que el administrado puede exigirle que desarrolle polticas
pblicas de apoyo y promocin a favor de la minoridad. Una
inconstitucionalidad por omisin que salta a la vista consiste en
la falta de un juez de ejecucin de la pena juvenil. En efecto,
resulta absolutamente contrario al Inters Superior del Menor que
la aplicacin de sanciones judiciales a jvenes infractores est a
cargo de rganos jurisdiccionales carentes de toda capacitacin y
formacin especializada en la atencin de adolescentes.
471
Proceso Penal y Constitucin
Reflexiones en torno a la
trascendencia del principio
de Estado de Derecho
en el Derecho procesal penal
Luis migueL reyna aLfaro
1
SUmARIO: I. Introduccin. II. El principio de Estado de Derecho
como principio rector. 1. Cuestiones Introductorias. 2. La seguridad
jurdica como elemento consustancial del Estado de Derecho. 3.
La utilidad del principio Estado de Derecho. 4. El principio de
interdiccin de la arbitrariedad en el mbito del Derecho procesal
penal. III. El debido proceso legal (formal y material) y proceso
penal. IV. Los derechos, principios y garantas del proceso penal.
V. Los confictos entre derechos, principios y garantas del proceso
penal: Su solucin.
I. Introduccin.
El desarrollo doctrinario, legislativo (ordinario y constitucional)
y jurisprudencial del Derecho procesal penal ha propiciado
el redescubrimiento de una serie de principios y garantas
consustanciales a la actuacin de los rganos encargados de la
administracin de justicia penal. La conjuncin de estos principios
1 Catedrtico de Derecho penal y Derecho procesal penal de la Universidad Inca
Garcilaso de la Vega, Per. Catedrtico de Derecho penal econmico y Criminologa
de la Universidad de San Martn de Porres, Per. Profesor del Instituto de Estudio e
Investigacin Jurdica, Nicaragua.
472
LuIS MIguEL REyNA ALFARo
y garantas permiten afrmar la materializacin y concrecin
del derecho al debido proceso, de naturaleza constitucional y
supranacional.
Muchos de los derechos, principios y garantas que conforman el
derecho al debido proceso, tienen reconocimiento constitucional.
Este reconocimiento constitucional de algunos de estos derechos,
principios y garantas se vincula con la relacin confictiva que
suele existir entre el proceso penal y los derechos fundamentales
2
,
que ha motivado que el legislador constitucional haya optado por
resolver esos confictos en propia sede constitucional. De all que se
aluda en la actualidad a una relacin mutuamente necesaria entre
Constitucin y Derecho procesal
3
, que se sostenga que el Derecho
procesal penal es un derecho constitucional reglamentado
4
o
que se subraye el carcter limitador del Derecho penal que tiene la
Constitucin poltica
5
.
Se puede decir que el respeto de los derechos fundamentales
fjados por la Constitucin poltica en el mbito del proceso penal
sirve como baremo para establecer el carcter liberal o autoritario
de un Estado
6
. Por eso no es de extraar que GOLDSCHMIDT
2 TIEDEMANN, Klaus. El Derecho procesal penal, en: Roxin, Claus/ Arzt, Gnther/
Tiedemann, Klaus. Introduccin al Derecho penal y al Derecho procesal penal,
traduccin de Luis Arroyo Zapatero y Juan- Luis Gmez Colomer, pg. 134, Ariel,
Barcelona, 1989; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal penal, volumen I,
pg. 49, reimpresin de la primera edicin, Edit. Grijley, Lima, 1999.
3 ENRIQUE ANAYA, Salvador. Aplicacin de la Constitucin y Derecho procesal
constitucional, en: Castaeda Otsu, Susana (coord..). Derecho procesal constitucional,
tomo I, pg. 117, Jurista, Lima, 2004.
4 PASTOR, Daniel. El encarcelamiento preventivo, en: El mismo. Tensiones Derechos
fundamentales o persecucin penal sin lmites?, pg. 149, Del Puerto Editores, Buenos
Aires, 2004.
5 KUHLEN, Lothar. Es posible limitar el Derecho penal por medio de un concepto material
del delito?, en: Wolter, Jrgen & Freund, Georg (Eds.). El sistema integral del Derecho
penal. Delito, determinacin de la pena y proceso penal, traduccin a cargo del rea de
Derecho penal de la Universitat Pompeu Fabra, pg. 137, Marcial Pons, Madrid, 2004.
Categrica es la afrmacin del Tribunal Constitucional en Sentencia del 15 de noviembre
de 2001 (Exp. N 005-2001-AI/ TC): El poder punitivo del Estado tiene lmites impuestos
por la Constitucin. No puede ser arbitrario ni excesivo. Debe ser congruente con los
principios constitucionales y razonablemente proporcionado no solo al hecho delictivo
sino tambin al bien jurdico protegido; Sentencia disponible en: REYNA ALFARO, Luis
Miguel. Jurisprudencia penal constitucional, pg. 208, Jurista, Lima, 2005.
6 BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales, pg. 133, Marcial
Pons, Madrid, 2002.
473
PRoCESo PENAL y CoNSTITuCIN. REFLEXIoNES EN ToRNo A LA TRASCENDENCIA
DEL PRINCIPIo DE ESTADo DE DERECHo EN EL DERECHo PRoCESAL PENAL
sostuviera la estructura del proceso penal de una nacin no es
sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de
una constitucin
7
, que Claus ROXIN haya descrito al Derecho
procesal penal como el sismgrafo de la Constitucin del
Estado
8
y que el profesor MUOZ CONDE destaque el carcter
directamente ideolgico que tiene el Derecho procesal penal
debido a que cualquier opcin que se adopten en sus instituciones
fundamentales refeja inmediatamente una determinada imagen
del individuo, del Estado y de la sociedad
9
,
10
.
La importancia de sta relacin entre Constitucin y proceso penal
si se toma en consideracin el importante papel ms all de los
defectos de algunas de sus resoluciones- asumido por el supremo
interprete de la Constitucin. Merced a la labor del Tribunal
Constitucional el papel de la Constitucin del Estado ha dejado de
ser simblico para aproximarse a la realidad
11
.
II. El principio de Estado de Derecho como principio rector.
1. Cuestiones Introductorias.
Aunque no existe un expreso reconocimiento constitucional de
este principio, es de comn opinin el hecho de que la idea de
Estado de Derecho aparece como una fuente de interpretacin y de
identifcacin de los derechos fundamentales
12
.
7 Citado por: ARMENTA DEU, Teresa. Principios y sistemas del proceso penal espaol,
en: Quintero Olivares, Gonzalo & Morales Prats, Fermn (Coordinadores). El nuevo
Derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del Prof. Jos Manuel Valle Muiz,
pg. 57, Aranzadi, Pamplona, 2001.
8 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor
revisada por Julio Maier, pg. 10, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.
9 MUOZ CONDE, Francisco. La bsqueda de la verdad en el proceso penal, pg. 14,
segunda edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2003.
10 Destacan tambin el carcter ideolgico o poltico del Derecho procesal:
TIEDEMANN, Klaus. Op. Cit., pg. 140; CAFFERATA NORES, Jos. Cuestiones
actuales sobre el proceso penal, pg. 03, tercera edicin, Del Puerto, Buenos Aires,
2003; DE BERNARDIS LLOSA, Luis. La garanta procesal del debido proceso, pg.
10, Cultural Cuzco, Lima, 1995.
11 TOCORA, Fernando. Principios penales sustantivos, pg. 21-22, Temis, Bogot, 2002.
12 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional, pg. 95-96, Fondo Editorial de la Pontifcia Universidad Catlica del
Per, Lima, 2005.
474
En el Derecho pblico, como resalta BACIGALUPO, parece existir
consenso en que al menos de momento- no es posible encontrar
una respuesta segura en relacin al contenido y signifcado del
modelo de Estado de Derecho
13
.
Frente a esta imposibilidad de fjar una identifcacin cerrada del
Estado de Derecho se recurre a considerar a este modelo estatal
mas como un principio directivo que encuentra concrecin en
cada situacin o mbito especfco
14
. El Tribunal Constitucional
Federal Alemn ha confgurado los rasgos del principio de Estado
de Derecho como principio directivo: El principio de Estado de
Derecho pertenece a los principios generales y a las ideas directrices,
que infuyeron la totalidad de la imagen preconstitucional de la
cual parti el legislador, que no se ha compactado en un principio
legal especial, en la medida que no ha sido precisado y moldeado
en preceptos particulares de la Constitucin escrita, ni est
contenido en mandatos y prohibiciones de rango constitucional,
determinados de manera detallada, sino que es un principio
constitucional que requiere una concrecin dependiendo de las
condiciones materiales
15
. Esto quiere decir que el modelo de
Estado de Derecho debe tambin encontrar concrecin en cada
mbito especfco del ordenamiento jurdico y por ello encontrar
concrecin en el Derecho penal material y formal.
Ahora, tampoco es que cada disposicin del ordenamiento
jurdico penal suponga necesariamente una concrecin del Estado
de Derecho como principio directivo. Por ejemplo
16
, cuando
el legislador decida incriminar una determinada conducta en
salvaguarda de un determinado inters jurdico o cuando decide
estructurar la cuestin de la participacin de modo unitario o
13 BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales, pg. 81.
15 Sentencia del 26de febrero de 1969 (2 BvL 15, 23/68); extrada de: SCHWABE, Jrgen
(comp.). Cincuenta aos de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn,
traduccin de Marcela Anzola, pg. 402-404, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez,
Medelln, 2003.
16 Utilizo ejemplos propuestos por Enrique Bacigalupo, vase: BACIGALUPO, Enrique.
Justicia penal y derechos fundamentales, pg. 82.
475
diferenciado, ello no supone que esas decisiones concreten la
idea de Estado de Derecho pues aunque en algn caso puedan
ser decisiones tomadas utilizando el referente de la Constitucin,
ello no supone que todas las decisiones de poltica legislativa en
materia penal sean modos de concrecin del principio de Estado
de Derecho.
El principio de Estado de Derecho encuentra concrecin en
el Derecho penal a travs de aquellos principios penales que
se referen a la previsibilidad de la accin represiva por el
ciudadano y a los lmites de dicha accin
17
; es decir, aquellos
referidos al valor seguridad jurdica: Los principios de legalidad,
culpabilidad, proporcionalidad y de non bis in dem.
2. La seguridad jurdica como elemento consustancial del
Estado de Derecho.
La seguridad jurdica, a pesar de ser considerado un valor
consustancial a la idea de Estado de Derecho, no ha sido un
tema de anlisis recurrente por parte de la doctrina
18
. Es cierto
que se trata de un valor connatural al Estado de Derecho
19
,
pero no se ha explicado con sufciencia las razones de tal
consustancialidad.
La relacin ntima que vincula a la seguridad jurdica con la
nocin de Estado de Derecho se ubica en la propia naturaleza
del Estado de Derecho. El Estado de Derecho es aquel en
17 BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales, pg. 82; vinculando
tambin el principio de Estado de Derecho con la idea de seguridad jurdica, aunque le
otorga a la idea de Estado de Derecho una posicin secundaria como criterio limitador
de la poltica criminal: CUAREZMA TERN, Sergio. La Constitucin de la Nacin
Nicaragense en un Estado Social de Derecho, en: Castro Rivera, Edwin & Cuarezma
Tern, Sergio (Directores). A 21 aos de la Constitucin Poltica: Vigencia y desafos,
pg. 41, INEJ, Managua, 2008; DAZ PALOS, Fernando. La jurisprudencia penal ante
la dogmtica jurdica y la poltica criminal, pg. 25, Colex, Madrid, 1991.
19 Por sta razn Marcial Rubio seala con correccin que el principio de seguridad jurdica
es un principio que transita todo el ordenamiento; vase: RUBIO CORREA, Marcial.
Op. Cit., pg. 96.
476
el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qu
ocurrir en el futuro en un sentido especfco; es decir, cmo se
comportarn otros individuos y como lo har el Estado
20
. Esta
idea del Estado de Derecho enlaza con una exigencia social
fundada en la necesidad de contar con orientaciones y pautas
seguras que permitan una toma de decisiones (individuales y
colectivas) ms previsible y segura.
El Tribunal Constitucional Federal alemn ha sealado a este
respecto: El postulado de la seguridad jurdica, inmanente al
principio del Estado de Derecho, exige que el ciudadano puede
prever las posibles intervenciones del Estado en su contra, y
que pueda comportarse en forma correspondiente
21
.
De modo bastante similar, el Tribunal Constitucional peruano,
en sentencia del 30 de abril de 2003 (Exp. N 0016-2002-AI/
TC) ha indicado respecto al principio de seguridad jurdica: El
principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial
del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de
las conductas (en especial, las de los poderes pblicos) frente
a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es
la garanta que informa a todo el ordenamiento jurdico y que
consolida la interdiccin de la arbitrariedad....
3. La utilidad del principio Estado de Derecho.
Esta fuera de toda discusin en la actualidad el hecho de que es
el Derecho penal material y formal- la esfera del orden jurdico
que requiere de mayores niveles de garanta frente a cualquier
posible arbitrariedad desde el Estado
22
.
21 Sentencia del 26de febrero de 1969 (2 BvL 15, 23/68); extrada de: SCHWABE, Jrgen
(comp.). Op. Cit., pg. 402-404.
22 PALAZZO, Francesco. Estado constitucional de derecho y Derecho penal
(Consideraciones comparadas a propsito de la reforma constitucional argentina de 1994),
traduccin de Virginia Snchez, en: Revista Penal, N 2, pg. 49, Praxis, Barcelona,
1998.
477
Pero esta constatacin nada dice sobre la capacidad de rendimiento
de la idea de Estado de Derecho frente a esta misin de garanta
a favor del Derecho punitivo y de los ciudadanos en relacin al
Derecho penal, por ello es que se llega a decir que la nocin de
Estado de Derecho no garantiza desde luego la mejor justicia
posible
23
.
Entonces De qu sirve el concepto Estado de Derecho si no es
para la realizacin de una mejor justicia? La utilidad de una estricta
sujecin a los parmetros fjados por la idea de Estado de Derecho
se encuentran en la garanta poltica que supone su utilizacin,
como herramienta contra cualquier posible instrumentalizacin
del Derecho penal material y formal. Esta instrumentalizacin del
Derecho penal (y procesal penal) frente a la cual el principio
de Estado de Derecho se opone- se manifesta en las contiendas
polticas, en donde el sucesor trata de destruir polticamente a travs
del Derecho penal- al sucedido y viceversa. Mediante el principio de
Estado de Derecho y la divisin de poderes implcita a tal principio
es posible conseguir una limitacin del ejercicio del ius puniendi
estatal a los rganos constitucionalmente legitimados para ello.
La idea de Estado de Derecho permite pues una utilizacin racional
del Derecho penal (realizado a travs del Derecho procesal penal)
por parte de la administracin de justicia, frente a la posible
contingencia de un poder poltico (ejecutivo y legislativo) ansioso
de valerse del ius puniendi estatal para acabar con sus opositores
polticos o de utilizar al sistema penal con fnes polticos.
Del primer caso (utilizacin del ius puniendi para acabar con sus
opositores polticos) tenemos muchos ejemplos en nuestro pasado
reciente. El pasado y el actual rgimen poltico se han valido del
Sistema penal para derrotar o diezmar las fuerzas de sus opositores
polticos; del mismo modo, la oposicin poltica ha recurrido
tambin a la justicia penal para afectar al rgimen de turno.
23 PALAZZO, Francesco. Op. Cit., pg. 49.
478
Del segundo caso, la victimologa parece ser campo de prueba de
tales estimaciones. El discurso de proteccin de los derechos de las
vctimas ha sido siempre un argumento constante de los polticos
en las contiendas electores
24
, al punto de sostenerse la existencia
de una victimaggia
25
.
La utilidad del principio del Estado de Derecho se pone en
evidencia frente a un cada vez ms usual desplazamiento
del centro de gravedad de la normativa penal hacia el
poder ejecutivo
26
. Este desplazamiento de los procesos de
criminalizacin primaria (formacin de la ley penal) desde
el Poder Legislativo hacia el Poder Ejecutivo se manifesta
mediante la arremetida y casi predominio que tienen en la
actualidad las leyes penales originadas en el ejecutivo a travs de
la concesin de facultades legislativas a este poder del Estado.
Hay que recordar que nuestro propio Estatuto penal encuentra
su origen en este tipo de facultades.
Asimismo, aunque con menor intensidad, el desplazamiento del
que hablamos se manifesta en las denominadas leyes penales en
blanco en donde la normativa que complementa la tipicidad suele
provenir del Poder Ejecutivo. Lo mismo ocurre en los mbitos
en donde el Derecho penal se muestra subsidiario del Derecho
Administrativo, sobre todo en los casos de subsidiariedad
de acto, en donde la relevancia penal de una conducta queda
supeditada a una decisin administrativa, proveniente del Poder
Ejecutivo.
24 HRNLE, Tatjana. Distribucin de la pena: El papel de una perspectiva de la vctima,
traduccin de Luis Reyna, en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Coordinador). Victimologa
y Victimodogmtica. Una aproximacin al estudio de la vctima en el Derecho penal,
pg. 145, Ara Editores, Lima, 2003; tambin en: Reyna Alfaro, Luis Miguel (Director).
Derecho, proceso penal y victimologa, pg. 106- 107, Ediciones Jurdicas Cuyo,
Mendoza, 2003; HRNLE, Tatjana. Determinacin de la pena y culpabilidad. Notas
sobre la teora de la determinacin de la pena en Alemania, traduccin de Javier Cadenas,
Mara Martn y Luis Reyna, pg. 79, Fabin Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003.
25 Crticamente: CANCIO MELI, Manuel. Conducta de la vctima e imputacin objetiva
en Derecho penal. Estudio sobre los mbitos de responsabilidad de vctima y autor en
actividades arriesgadas, pg. 230, segunda edicin, JM Bosch, Barcelona, 2001.
479
El principio de Estado de Derecho es de utilidad tambin para
enfrentar el desplazamiento del centro de gravedad de la normativa
penal hacia el poder ejecutivo en los procesos de criminalizacin
secundaria, es decir, en el momento de aplicacin de la ley penal
por parte del Juez. Si partimos de la idea de que la Constitucin
aparece como fuente principal de inspiracin del operador de
justicia penal, pues en ella se traducen en plenitud los valores
reconocidos por el contrato social y que el legislador ordinario
no puede -o no quiere- plasmarlos en la legislacin comn
27
, la
utilizacin y respeto del principio de Estado de Derecho sirve para
realizar el principio de divisin de poderes, de independencia de
la administracin de justicia y asimismo garantizar el derecho a
contar con un juez imparcial, legitimando al propio Estado
28
. Puede
idea puede expresar tambin a sentido inverso: El proceso penal
aparece como un mecanismo de proteccin de la Constitucin y
del Estado de Derecho
29
.
Es el carcter dinmico que como observamos- tiene la idea de
Estado de Derecho el que lo afanza como principio directivo
del orden jurdico y que exige por otra parte- una continua
verifcacin de su vigencia y respeto. El Tribunal Constitucional
ha indicado al respecto: El Estado democrtico de Derecho est,
pues, sujeto a un plebiscito de todos los das (S.T.C. del 29 de
enero de 2004, Exp. N 015-2001-AI/TC y 016-2001-AI/TC). Esto
es absolutamente lgico pues como precisa RUBIO CORREA-
el Estado social y democrtico del Derecho no es una cosa que
existe. Por el contrario, est en continuo hacerse: solo existe si en
cada circunstancia funciona como tal
30
.
28 BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales, pg. 47; SCHMIDT,
Eberhard. Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho procesal penal,
traduccin de Jos Manuel Nez, pg. 270-271, Editorial Bibliogrfca Argentina,
Buenos Aires, 1957; HOUED VEGA, Mario. La independencia del Juez, en: Castro
Rivera, Edwin & Cuarezma Tern, Sergio (Directores). A 21 aos de la Constitucin
Poltica: Vigencia y desafos, pg. 143, INEJ, Managua, 2008.
29 GRIJALVA SILVA, Silvio. El debido proceso como garanta constitucional, en: Castro
Rivera, Edwin & Cuarezma Tern, Sergio (Directores). A 21 aos de la Constitucin
Poltica: Vigencia y desafos, pg. 147, INEJ, Managua, 2008.
30 RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., pg. 338.
480
4. El principio de interdiccin de la arbitrariedad en el mbito
del Derecho procesal penal.
Todo lo antes indicado nos coloca frente a lo que se conoce
como principio de interdiccin de la arbitrariedad que a decir
de Marcial RUBIO CORREA- tiene el signifcado de prohibir
el uso arbitrario del poder dentro del Estado y del Derecho
31
y
cuya aplicacin en el mbito del Derecho procesal penal supondra
la interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder penal
estatal
32
.
El Tribunal Constitucional peruano, en Sentencia del 05 de julio
de 2004 (Exp. N 0090-2004-AA/TC), alude al principio de
interdiccin de la arbitrariedad del modo siguiente: De all que
desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de
interdiccin de la arbitrariedad, el cual tiene un doble signifcado:
a) En un sentido clsico y genrico, la arbitrariedad aparece
como el reverso de la justicia y el derecho; b) En un sentido
moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentacin objetiva; como lo incongruente y contradictorio
con la realidad que ha de servir de base a toda decisin....
III. El debido proceso legal (formal y material) y proceso
penal.
La justicia penal, al comprometer uno de los valores ms preciados
del ser humano -como es la libertad- y por suponer la confrontacin
ms intensa que tiene el ciudadano con el Poder del Estado
33
, debe
encontrarse rodeada de aquellas garantas que avalen su afectacin
slo en los casos estrictamente necesarios, es decir, en aquellos
donde se halla comprobado judicialmente la culpabilidad del agente
31 RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., pg. 167.
32 PASTOR, Daniel. El llamado impacto de los tratados de derechos humanos en el
derecho interno con especial referencia al derecho procesal penal, en: El mismo. Op.
Cit., pg. 95.
33 TIEDEMANN, Klaus. Op. Cit., pg. 133.
481
y que se satisfagan a su vez los requerimientos de merecimiento
y necesidad de pena. Siempre que ste conjunto de garantas
concurra en el proceso penal estaremos ante el denominado
debido proceso
34
.
La garanta del debido proceso, conforme precisa MIXN MASS:
es una clebre conquista poltico- jurdica lograda en el siglo XIII
y hoy al fnalizar el siglo XX es toda una categora del conocimiento
jurdico positivizada en el Derecho internacional pblico sobre
Derechos Humanos, as como en muchas Constituciones polticas
y en la mayora de los Cdigos procesales correspondientes
35
.
El origen histrico del derecho al debido proceso o, en trminos
ingleses, due process of law, se encontrara en el law of the land
al que alude la Carta Magna de 1215 inglesa, cuyos componentes
esenciales venan dados por el habeas corpus, el juicio por iguales
y otros derechos procesales
36
.
En efecto, la Carta Magna (Cap. XXXIX 39) precisaba: ningn
hombre libre podr ser arrestado, detenido o preso, o desposedo
de su propiedad, o de alguna forma molestado, y no iremos en
34 Una visin panormica puede obtenerse de la revisin de: CATACORA GONZLES,
Manuel. El debido proceso penal y los principios que lo garantizan, en: Revista Jurdica
del Ministerio Pblico, pg. 15 ss., Lima, 1990; NOVAK, Fabian & MANTILLA, Julissa
(coords.). Las garantas del debido proceso. Materiales de Enseanza, primera edicin,
Instituto de Estudios Internacionales, Lima, 1996; MIXN MASS, Florencio. El Debido
Proceso y el Procedimiento Penal, en: Vox Juris, suplemento, Universidad de San Martn
de Porres, Lima, 1995; MIXN MASS, Florencio. Cuestiones epistemolgicas y teora
de la investigacin de la prueba, pg. 301 ss., Ediciones BLG, Trujillo, 2005; SAN
MARTN CASTRO, Csar. Op. Cit., pg. 54 y ss.; VEGA BILLN, Rodolfo. Derecho
procesal penal explicado con sencillez, pg. 96 ss., segunda edicin, Gaceta Jurdica,
Lima, 2003.
35 MIXN MASS, Florencio. El Debido Proceso y el Procedimiento Penal, pg. 03.
36 ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso. Proceso penal y garantas constitucionales,
Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil, Guayaquil, 2005, p. 47; CUBAS
VILLANUEVA, Vctor. El proceso penal, sexta edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 54; DE
BERNARDIS LLOSA, Luis. Op. Cit., pg. 234; LANDA, Csar. Teora del Derecho
procesal constitucional, pg. 195, Palestra, Lima, 2003; ESPINOSA- SALDAA
BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido proceso,
pg. 412, Ara Editores, Lima, 2003 (Este ltimo, no obstante, lo ubica nicamente como un
antecedente, ubicando la carta de naturaleza del debido proceso en la Quinta Enmienda
de la Constitucin Federal Norteamericana); BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo.
Derechos fundamentales y proceso justo, pg. 182 ss., Ara Editores, Lima, 2001.
482
su bsqueda, ni mandaremos prenderlo, salvo en virtud de
enjuiciamiento legal de sus pares y por la ley de la tierra. Con esta
declaracin, hecha por los barones de Normandia, buscaba poner
un lmite al abuso y arbitrariedad del Rey Juan sin tierra.
El debido proceso y el derecho fundamental a tenerlo se
encuentran positivizados tanto en el mbito de normas de
derecho internacional pblico, en sede constitucional, como
en la legislacin interna de Derecho penal formal y resulta
consecuencia como indica GARCA MORILLO- de la reserva
al Estado del monopolio del uso legtimo de la fuerza
37
. Lgico,
si el Estado quiere reservarse el derecho de utilizar la fuerza
contra sus ciudadanos, debe al menos crear las condiciones para
que estos acten dentro de mrgenes mnimos de libertad.
El debido proceso puede conceptualizarse como un
derecho complejo que entraa un conjunto de garantas
constitucionales
38
que se realizan a lo largo del proceso.
Esta defnicin compatibiliza con las propuestas conceptuales
proporcionadas por la doctrina del Tribunal Constitucional
que alude al debido proceso como: derecho genrico hacia
cuyo interior se individualizan diversas manifestaciones
objetivamente reconocidas en la Constitucin (S.T.C., del 19
de enero de 2001, Exp. N 0665-2000-HC/TC); como: aquel
derecho que tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar
al interior del rgano jurisdiccional el respeto a un conjunto de
principios procesales (S.T.C., del 09 de abril de 1999, Exp. N
0612-1998-AA/TC); tambin como: el cumplimiento de todas
las garantas y normas de orden pblico que deban aplicarse
a todos los casos y procedimientos existentes en el Derecho
(S.T.C., del 24 de marzo de 2003, Exp. N 426-2003-AA/
37 GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la tutela judicial, en: Lpez Guerra, Luis/
Espn, Eduardo/ Garca Morillo, Joaqun/ Prez Tremps, Pablo/ Satrstegui, Miguel.
Derecho Constitucional, volumen I, pg. 315, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994.
38 MESIA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica Constitucional, pg. 331, Fondo
Editorial del Congreso de la Repblica, Lima, 2004.
483
TC); fnalmente como: garanta procesal compuesta por un
conjunto de principios y presupuestos procesales mnimos que
debe reunir todo proceso para asegurar al justiciable la certeza,
justicia y legitimidad de su resultado (S.T.C., del 29 de enero
de 2003, Exp. N 2940-2002-HC/TC); y que concilian a su vez
con los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos: El debido proceso legal es el derecho
de toda persona de ser oda con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad a la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en
su contra o para la determinacin de los derechos de carcter
civil, laboral, fscal u otro cualquiera (Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Genie Lacayo vs.
Nicaragua, 74).
Siendo como se observa- un derecho genrico, complejo
que engloba y viabiliza la realizacin de diversas garantas
constitucionales de orden procesal, tiene tambin categora de
derecho fundamental
39
. Su condicin de derecho fundamental
le otorga ese doble cariz de derecho subjetivo y derecho
objetivo
40
.
Aunque en sus orgenes el principio del due process of law
(debido proceso legal) implicaba nicamente sujecin a la
legalidad, actualmente, a partir de la evolucin del pensamiento
poltico- jurdico y de la experiencia histrica, dicho principio
ha adquirido relevancia axiolgica, dejando de lado exigencias
meramente formales en busca de que la actuacin procedimental
est siempre comprometida con aplicar con justicia el Derecho justo,
evitando en todo tiempo y lugar la prctica del disvalor, impidiendo
la infraccin o distorsin de los principios de la administracin
39 LANDA, Csar. Teora del Derecho procesal constitucional, pg. 196; ESPINOSA-
SALDAA BARRERA, Eloy. Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y
debido proceso, pg. 38.
40 LANDA, Csar. Teora del Derecho procesal constitucional, pg. 196.
484
de Justicia
41
. Por eso en la actualidad se suele distinguir entre
debido proceso formal y debido proceso material
42
.
El debido proceso formal supone el conjunto de garantas con
que cuenta el justiciable durante todo proceso. El debido proceso
material supone a partir del debido proceso formal- la realizacin
del valor justicia a travs de criterios de razonabilidad
43
y
proporcionalidad que permiten a su vez la realizacin del principio
de no arbitrariedad
44
.
IV. Los derechos, principios y garantas del proceso
penal.
Ya se dijo anteriormente, el derecho a un debido proceso
legal es uno de los derechos fundamentales del ciudadano,
que slo encontrar plasmacin a partir de la satisfaccin de
ciertos marcos mnimos o elementos que ubiquen el proceso
penal dentro de las premisas propias de la nocin de Estado
de Derecho. Todos estos elementos conformantes de la idea de
debido proceso legal que a decir de ROXIN es el mandato
superior del Derecho procesal penal
45
- son los que aqu
analizamos bajo la denominacin: Derechos, principios y
garantas del proceso penal
46
.
41 MIXN MASS, Florencio. El Debido Proceso y el Procedimiento Penal, pg. 23-24.
42 Distincin que surge de la doctrina constitucional que desarrolla la materia y que tratamos
de recoger en este texto.
43 Principio que como bien indica Bustamante Alarcn- no debe confundirse con la idea
de racionalidad que alude al respeto de las reglas y principios de la lgica en tanto
que la razonabilidad se refere a un juicio de los valores, intereses o fnes involucrados;
al respecto: BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso
justo, pg. 162 ss.; similar en la distincin: TOCORA, Fernando. Op. Cit., pg. 21-22.
44 BIDART CAMPOS, Germn. Compendio de Derecho Constitucional, pg. 70-71, Ediar,
Buenos Aires, 2004; SAGES, Nstor Pedro. Elementos de derecho constitucional,
tomo 2, pg. 756-757, reimpresin de la tercera edicin, Astrea, Buenos Ares, 2001;
CASTILLO CORDOVA, Luis. Hbeas Corpus, Amparo y Hbeas Data, pg. 66-67, Ara
Editores, Lima, 2004; DEM. Comentarios al Cdigo procesal constitucional, pg. 147,
Ara Editores, Lima, 2004.
45 ROXIN, Claus. Op. Cit., pg. 79.
46 Prescindimos de realizar un anlisis histrico de la cuestin que puede ser ubicado en otros
textos, como el de: HENDLER, Edmundo (comp..). Las garantas penales y procesales.
Enfoque histrico- comparado, passim, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001.
485
Hay que recordar que la idea del debido proceso legal es resultado
de la reubicacin del ciudadano frente al poder estatal. El ciudadano
ocupa ahora un papel preponderante, dejando de lado la condicin
de objeto de proceso. Este nuevo posicionamiento del ciudadano-
bien sostiene MORENO CATENA: vino acompaado del trnsito
del Derecho penal de autor al Derecho penal de hecho, de modo
que la represin no tena como referente a una persona, sino un
hecho delictivo
47
.
Aunque es sumamente complicado establecer criterios clasifcato-
rios de estos Derechos, principios y garantas del proceso penal,
debido a la ntima relacin e incluso superposicin que existe entre
uno y otro derecho, principio y garanta, recurrimos a la clasifca-
cin hecha por el Catedrtico Alemn Claus ROXIN
48
por parecer-
nos ms coherente.
ROXIN establece cuatro distintos niveles de clasifcacin de los
derechos, principios y garantas del proceso penal: Principios de
iniciacin del proceso penal; Principios de realizacin del proceso;
Principios probatorios y Principios referidos a la forma. Aunque su
clasifcacin nos parece bastante atractiva por su coherencia, debo
reconocer que en algunos puntos he disentido con ella, por lo que
he optado por realizar ciertas modifcaciones de forma.
La clasifcacin queda entonces como sigue:
1. Los principios de iniciacin del proceso penal:
1.1. El principio de ofcialidad.
1.2. El principio acusatorio.
1.3. El principio de legalidad procesal.
1.4. El principio del juez natural o
predeterminado por ley.
1.5. El principio de tutela jurisdiccional
efectiva.
47 MORENO CATENA, Vctor (Director). El proceso penal. Doctrina, jurisprudencia y
formularios, tomo I, pg. 165, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
48 ROXIN, Claus. Op. Cit., pg. 77.
486
2. Los principios de realizacin del proceso:
2.1. Principio de estricta sujecin a la ley.
2.2. El principio de defensa.
2.3. El principio de celeridad.
2.4. El principio de presuncin de inocencia.
2.5. El derecho a la motivacin de
resoluciones judiciales.
2.6. El principio de congruencia.
2.7. El principio non bis in idem.
2.8. El principio de proporcionalidad.
2.9. El principio de preclusin o
eventualidad.
2.10. El principio de pluralidad de instancias.
3. Los principios probatorios.
3.1. El principio de inmediacin.
3.2. El principio de in dubio pro reo.
4. Los principios referidos a la forma:
4.1. Principio de formalidad.
4.2. Principio de oralidad.
4.3. Principio de publicidad.
V. Los confictos entre derechos, principios y garantas
del proceso penal: Su solucin.
Los principios y garantas del proceso penal tienen la mayora
de ellos- raigambre constitucional. La dinmica del proceso
penal evidencia una dinmica dialctica que provoca, en no
pocas ocasiones, colisiones entre estos derechos procesales
fundamentales. En efecto, a travs del proceso penal se busca
realizar el Derecho penal evitando la afectacin de los derechos
fundamentales del ciudadano
49
. La solucin a los problemas
49 PASTOR, Daniel. Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duracin del
proceso penal, en: Jueces para la Democracia, N 49, Madrid, 2004, p. 51.
487
de ndole aplicativo que puedan derivar del conflicto entre
derechos fundamentales dentro de un proceso penal no es
cuestin sencilla.
Y no lo es, en primer lugar, porque los derechos fundamentales
no suelen tener un orden preestablecido de valores que defna
normativamente la solucin. La doctrina constitucional ms
autorizada ha destacado el condicionamiento recproco existente
entre los diversos derechos fundamentales; HBERLE precisa
al respecto: Todos los derechos fundamentales se encuentran
en una relacin ms o menos estrecha entre s. Se garantizan
y se refuerzan recprocamente
50
. En segundo trmino, porque
en la dinmica del proceso penal son variables los diversos
confrontes que pueden existir entre derechos fundamentales.
El recproco condicionamiento existente entre los derechos
fundamentales impone la necesidad de un obligado equilibrio
entre los mismos en virtud del cual se realiza la insercin
de los bienes constitucionales en el cuadro integral de la
Constitucin
51
.
En este contexto, la solucin prctica de los problemas que
dimanan de la colisin de derechos fundamentales en el
interior de un proceso penal puede encontrarse recurriendo al
contenido esencial del derecho fundamental que viene a ser el
lmite inmanente del mismo y mediante el cual es posible el
equilibrio antes aludido.
La doctrina y jurisprudencia han reconocido que ningn
derecho, incluso los fundamentales, tiene carcter absoluto
52
.
50 HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, traduccin del
italiano de Carlos Ramos, pg. 66, Fondo Editorial de la Pontifcia Universidad Catlica
del Per, Lima, 1997.
51 HBERLE, Peter. Op. Cit., pg. 95.
52 AVALOS RODRGUEZ, Constante Carlos. Puede prohibirse la revisin del expediente
cuando an no se ha rendido la instructiva? Entre la reserva de la instruccin y el derecho
de defensa del inculpado, en: Actualidad Jurdica, N 135, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p.
105, CASTILLO CORDOVA, Luis.Hbeas Corpus, Amparo y Hbeas Data en regmenes
488
Todos los derechos fundamentales pueden ser parcialmente
restringidos o limitados. En ese sentido, puede observarse la
declaracin hecha en la Sentencia del Tribunal Constitucional
del 3 de enero de 2003 (Exp. N 010-2002-AI/TC, fundamento
127): en el Estado Constitucional de Derecho, por regla
general, no hay derechos cuyo ejercicio pueda realizarse
de manera absoluta, pues stos pueden ser limitados, ya
sea en atencin a la necesidad de promover o respetar otros
derechos fundamentales, ya sea porque su reconocimiento
se realiza dentro de un ordenamiento en el cual existen
tambin reconocidos una serie de principios y valores
constitucionales
53
.
Las restricciones o limitaciones que puede sufrir un derecho
fundamental, tienen a su vez sus propias limitaciones. Estas
limitaciones vienen planteadas por el contenido esencial del
derecho fundamental que aparece parafraseando a PRIETO
SANCHS- como lmite de los lmites
54
. El Tribunal
Constitucional ha precisado que para que una limitacin del
derecho no sea incompatible con los derechos constitucionales
a los que restringe, sta debe respetar su contenido esencial
(Sentencia del Tribunal Constitucional del 3 de enero de 2003,
Exp. N 010-2002-AI/TC, fundamento 128)
55
.
El contenido esencial del derecho fundamental ha sido defnido por
el Tribunal Constitucional como el ncleo mnimo e irreductible
de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador y cuya
afectacin supondra que el derecho pierda su esencia
56
.
de excepcin, en: Castaeda Otsu, Susana (coord..). Derecho procesal constitucional,
tomo II, pg. 1018, Jurista, Lima, 2004; MESIA, Carlos. Op. Cit., pg. 33.
53 Disponible en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia penal constitucional,
pg. 274.
54 PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial, pg. 58, Palestra, Lima, 2002.
55 Disponible en: REYNA ALFARO, Luis Miguel. Jurisprudencia penal constitucional,
pg. 274.
56 Sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de noviembre de 2000 (Exp. N 1100-2000-
AA/TC).
489
Esta mencin, tan solo genrica
57
, de los alcances de la idea
del contenido esencial de los derechos fundamentales permite
identifcar la utilidad de tal nocin en la solucin de los confictos
entre derechos fundamentales dentro del proceso penal.
Aunque la idea del contenido esencial de los derechos fundamentales
es aludida como lmite a la actividad legislativa
58
, no existe
ningn impedimento para plantear su utilizacin en el interior del
proceso penal, como una especie de criterio de interpretacin de
las normas de Derecho procesal penal. Hay que recordar que los
derechos fundamentales son como indica MESIA- el parmetro
de interpretacin de todo el ordenamiento jurdico
59
.
57 Un anlisis ms cuidadoso y pormenorizado de la cuestin puede verse en: PRIETO
SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial, pg. 56 ss.; CASTILLO CORDOVA, Luis. Elementos de una teora general
de los derechos constitucionales, pg. 121 ss., Ara Editores, Lima, 2003; CARPIO
MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales, pg. 82 ss., Palestra,
Lima, 2004.
58 MESIA, Carlos. Op. Cit., pg. 35.
59 MESIA, Carlos. Op. Cit., pg. 46.
III. DERECho PRoCESAl
CoNSTITuCIoNAl
493
Constitucionalismo
y Jurisdiccion Constitucional
rafaeL LuCiano PiCHardo
1
SUmARIO: I. Antecedentes del concepto constitucin. II. Supremaca
de la Constitucin. III. Objeto y normas a que se aplica el control de
constitucionalidad. IV. Los rganos de la jurisdiccin constitucional.
V. El caso dominicano. VI. Perspectivas para el reordenamiento del
control constitucional en la Repblica Dominicana.
La Justicia Constitucional, que incluye entre sus atribuciones
esenciales la trascendente cuestin del control de constitucionalidad,
as como la de conocer de la accin de amparo como instrumento
de garanta de los derechos fundamentales, adems de otras no
menos importantes como el habeas corpus y diferentes confictos
de carcter constitucional, es el contenido de este ensayo, limitado
en esta oportunidad por razones de espacio y de tiempo, a la
primera parte, o sea, al control de constitucionalidad.
I. Antecedentes del concepto constitucin
Aunque la expresin Constitucin segn Juan Jorge, es empleada
inicialmente por los polticos y flsofos griegos y romanos, no es
1 Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de Repblica Dominicana. Profesor
de Derecho Constitucional de la Universidad del Caribe, Santo Domingo, Repblica
Dominicana. Graduado en la Universidad de Santo Domingo con el ttulo de Doctor en
Derecho, en el ao 1961, fecha desde la cual hasta agosto de 1997 ejerci de manera
exitosa la profesin de abogado, particularmente en el rea civil. Seleccionado el 3 de
agosto de 1997 por el Consejo Nacional de la Magistratura inicia la carrera judicial como
Juez Primer Sustituto de Presidente y Presidente de la Primera Cmara de la Suprema
Corte de Justicia, funciones que actualmente ocupa. Ha sido rbitro del Consejo de
Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio y Produccin del Distrito Nacional;
Consultor Jurdico de los Bancos Central y de Reservas de la Repblica Dominicana; y
Coordinador de la Comisin de Reforma al Cdigo Civil.
494
RAFAEL LuCIANo PICHARDo
sino en la Edad Media cuando exhibe su mayor desarrollo pues
para esa poca ya se hablaba de las constituciones pontifcias y
monacales, con las cuales se haca alusin a las cartas otorgadas
por la iglesia donde se fjaban disposiciones sobre privilegios y
derechos concedidos a un territorio y hasta en favor de una persona.
Pero, la connotacin poltica de la palabra Constitucin se elabor
a travs de dos corrientes ideolgicas marcadamente diferenciadas:
el pragmatismo ingls y el racionalismo francs.
2
Producto de la primera son, entre otros, los documentos
medievales como la Carta Magna, que contiene el acuerdo suscrito
entre los dignatarios eclesisticos y los nobles, de una parte, y el
Rey Juan Sin Tierra de Inglaterra, de la otra, en el ao 1215; la
Petition of Right del ao 1628; el Habeas Corpus del 1679 y el
Bill of Right de 1689. En tanto que si en esta corriente destaca la
Carta Magna, en la segunda ocupa lugar eminente la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada por la
Asamblea Constituyente en Francia en el ao 1789, la cual sirvi
de plataforma a la primera Constitucin francesa de 1791.
3

Son stas, sin duda, las piezas de mayor relevancia en los orgenes
del movimiento constitucionalista creador e impulsor del proceso
de positivacin de los derechos naturales mediante una ley
fundamental consagratoria de las prerrogativas y libertades de los
ciudadanos frente al Estado, poseedor de los poderes y rector de
las instituciones de la organizacin poltica que por ella se crean
y cuyo desviado ejercicio constituyen la va por donde con mayor
frecuencia se vulneran los derechos fundamentales. Ello ha llevado
a decir a Prez Luo que las violaciones que continuamente se
producen de estos derechos obedece a motivos de distinta etiologa
y que cabra incluir entre estos a la secular tentacin de quienes
detentan el poder poltico, de abusar de l aunque reconoce que a ese
innegable protagonismo tradicional en la agresin a las libertades
2 Jorge Garca, Juan, Derecho Constitucional Dominicano, p. 35
3 op. cit. p. 36
495
CoNSTITuCIoNALISMo y JuRISDICCIoN CoNSTITuCIoNAL
hay que arrimar poderosos competidores, entre los que habra de
citar a los grupos econmicos nacionales y multinacionales; a las
organizaciones terroristas en determinadas sociedades, as como,
hoy da, el empleo abusivo de la ciberntica y la informtica, entre
otras.
4
La teora pura del Estado moderno afrma Jos Acosta
Snchez negaba la posibilidad de una Constitucin como ley
suprema y estaba fuera de su presupuesto concebir un control de
constitucionalidad de las leyes, pero jug un importante papel
como fuente del constitucionalismo en el Norte de Amrica, donde
encontr la fertilidad de una sociedad que se encontraba en proceso
de alcanzar su independencia de la metrpoli inglesa, lo que permiti
sentar la distincin entre constitucionalismo, como mtodo de
organizacin poltica y derecho constitucional, generado por una
norma suprema.
5
Es de ah que se pueda sostener que el sistema
poltico que propenda al establecimiento de un Estado regulado
por un texto constitucional que defna los derechos y libertades
de los ciudadanos, pueda ser catalogado como constitucionalismo,
que no es otro que el movimiento que se inicia a mediados del siglo
XVIII en las sociedades inglesa, norteamericana y francesa con
miras al establecimiento de normativas superiores de organizacin
poltico-social que al tiempo de producir lmites en el ejercicio del
poder garantizara a los miembros de la sociedad el pleno disfrute
de sus derechos y libertades mediante reglas y mecanismos que
tutelen sus derechos y prerrogativas fundamentales.
De ello resultan los modelos constitucionales: ingls, que al decir
de Jorge Prats
6
aporta al constitucionalismo occidental elementos
como: la idea de libertad de todos los ingleses; la de seguridad tanto
de las personas como de los bienes; la garanta de ser enjuiciado
a travs de un proceso justo enmarcado en la ley (due process of
4 Prez Luo, Antonio, Tema clave de la Constitucin Espaola Los Derechos
Fundamentales, p. 27
5 Acosta Snchez, Jos, Formacin de la Constitucin y Jurisdiccin Constitucional, p. 56
6 Jorge Prats, Eduardo, Derecho Constitucional, p, 5
496
law) y la idea de que son los jueces y no el legislador quienes
tutelan los derechos fundamentales; norteamericano, inspirado
en principios diferentes a los que prevalecieron en la metrpoli,
que emerge de los grandes confictos sociales que se produjeron en
el interior de las trece colonias americanas, principalmente entre
las clases dominantes tradicionales que quedaron sin el apoyo de
las autoridades inglesas y las fuerzas democrticas, que generaron
una verdadera revolucin cuyo producto ms importante no fue
otro que la formacin de los Estados Unidos de Norteamrica y
sus Constituciones adoptadas bajo la consigna de (We the people)
y que enarbolaron principios como el de la supremaca de la
Constitucin implicativo de su superioridad frente a cualquier ley
inferior, as como el del control judicial de constitucionalidad; y
francs que surge como emanacin del poder constituyente, fruto
del movimiento revolucionario iniciado en Francia en 1789 y
que sacudi los cimientos del ancien regime, dando paso a una
Constitucin en la que se proclaman y reconocen los derechos
naturales de los individuos basado en el contrato social de J. J.
Rousseau y en el concepto de libertad elaborado por ste de que:
el hombre nace y permanece libre.
Se puede afrmar con Acosta Snchez que los efectos bsicos de la
teora del Estado sobre el constitucionalismo originario derivaron
del iusnaturalismo, fuente pre y supraconstitucional de la idea del
contrato social como base de la soberana del pueblo, y de la proteica
infuencia de la doctrina de la separacin de los poderes
7
. Esto
nos conduce a expresar que el movimiento ideolgico y poltico
generado alrededor de la necesidad de que el Estado estuviera
regido por una ley suprema se denominara: Constitucionalismo,
que es el sistema poltico regulado por un texto Constitucional,
tal como antes se le ha defnido. Y ese movimiento que si bien
se gesta en Europa como respuesta a la teora pura del Estado, en
sus distintas manifestaciones, que no conceba la posibilidad de
una constitucin como ley suprema ni un control de la actividad
7 op. cit. p. 57
497
legislativa por los jueces, como el caso de la Gran Bretaa que
sigue adherida al sistema de la soberana parlamentaria, alcanza su
mayor consolidacin en Amrica.
La evolucin de ese concepto negativo logra transformar la
doctrina de la separacin de los poderes de Montesquieu, en
fuente primaria de la Constitucin, que es considerado como
uno de los padres del movimiento constitucional,
8
que gana
su mayor expresin y concrecin en las antiguas colonias
americanas gracias al impulso que le imprimiera la obra de John
Adams, califcado por ello como el primer constitucionalista de la
historia moderna y propulsor del juicio de constitucionalidad de
las leyes que cifraba en su concepcin de que deba ser declarada
nula y permanecer inaplicada toda ley contraria a los principios
fundamentales de la Constitucin, principio hoy conocido como
el control de constitucionalidad de las leyes, lo que se traduce
en la frmula, a travs de los tribunales, en cuya virtud se protege
la Constitucin.
Sin lugar a equvocos la inspiracin defnitiva del constitucionalismo
tuvo su fuente en el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional
francesa en 1789, segn el cual Toda sociedad en la que no
est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la
separacin de los poderes no tiene Constitucin. Y es lo que lleva
a Ignacio Otto a decir que la fnalidad del movimiento que se
llam constitucionalismo no era introducir una norma denominada
Constitucin, sino asegurar la garanta de la libertad frente al poder
pblico.
II. Supremaca de la Constitucin
Pero, no cabe duda que el concepto de la supremaca de la
Constitucin deriva de la aplicacin de la judicial review existente
8 op. cit. p. 60-66
498
en las difusas prcticas de los tribunales coloniales en el norte de
Amrica, que algunos sitan, en el tiempo, inclusive, antes de
la creacin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos.
9
Y de
ella dice Acosta Snchez que es la piedra angular de toda la
estructura constitucional de la nacin americana, pero que si es
cierto que ella se forma en el silencio de los textos, no lo es
menos que tal control emprico de constitucionalidad, que naci
con carcter ms defnido a resultas de la revolucin de 1800,
no tuvo por objeto en sus principios garantizar la supremaca
de la Constitucin federal frente a las leyes y tratados, en otras
palabras, a su proteccin como norma, sino a la defensa del
nuevo Estado y a la Constitucin nacional, que el citado autor
resume diciendo: Ni la supremaca de la Constitucin fue aneja
a la Constitucin que se aprueba en 1789, ni cuando realmente
se dio esa supremaca constituy un fn en s. El fn esencial
era otro: atender a la confictiva consolidacin del federalismo,
nuevo orden nacional.
Sin embargo, si ese fue el propsito poltico de la revisin judicial
de las leyes que haba inaugurado John Marshall en 1803, con
ese fallo se logr tambin la consagracin de los ideales del
constitucionalismo bajo el predicamento, conocido como la
lgica de Marshall, que tiene como soporte bsico que en
caso de un conficto entre la Constitucin y una ley, el juez no
tiene ms remedio que aplicar la Constitucin, dejando de lado
la ley, o aplicar la ley a expensas de la Constitucin; y que si la
Constitucin se reconoce como ley suprema, lo que implica que
no solamente es una ley sino que tambin defne que otras normas
son leyes y que no puede ser derogada por el legislador como
una ley ordinaria, slo cabe la primera posibilidad, ya que de lo
contrario las constituciones seran vanos intentos del pueblo de
limitar lo ilimitable.
10
Aunque ya antes, un abogado de Boston,
James Otis en 1761 en un famoso juicio en los tiempos de las
9 Acosta Snchez, Jos, op. cit. 95
10 Sola, Juan Vicente, op. cit. p. 62
499
colonias, haba anunciado uno de los principios fundamentales
del constitucionalismo sin Constitucin, al expresar que una ley
contraria a la Constitucin es nula, y que una ley que vaya contra
la equidad natural se ha de tener por inexistente.
11

Sin embargo, para determinados autores las races del control
de constitucionalidad de las leyes se encuentran en un
pasaje de la famosa sentencia dictada por el ingls Edward
Coke al juzgar el caso del doctor Bonhams, en 1610, en que
ste recurri la decisin del Real Colegio de Mdicos, que
le prohiba el ejercicio de la medicina. Se pretenda que el
magistrado Coke haba enfrentado la supremaca del common
law al Parlamento, que tena para la poca, adems, funciones
jurisdiccionales, y de ah el nacimiento del control judicial de
la ley. No obstante, predomin la opinin de que para Coke
el Parlamento ingls era el depositario del poder supremo
y que por ello, segn James Bryce, no era posible situar
su doctrina en los orgenes de ese control judicial de la ley
puesto que la esencia de ese control radica en la limitacin del
legislador
12
, o sea, en la sumisin de ste a la ley suprema, lo
que no se logr bajo esta doctrina. A pesar de ello y de que,
de igual modo, se ha insinuado que los orgenes del control de
constitucionalidad hay que buscarlo en los procesos polticos
de la Edad Media, es innegable que ese control surge con la
diafanidad y fortaleza con que fue transmitido a la posteridad,
por la judicial review norteamericana, mediante la cual el jefe
de la justicia de los Estados Unidos John Marshall, aunque
algunos se lo regatean, determin, como se ver, declarar
inconstitucional una ley federal. Estudiosos de estos orgenes
como James Beck, encuentran un lazo de filiacin directa
entre las facultades de control sobre las leyes de los tribunales
americanos y las que en la misma direccin haban ejercido,
de algn modo, los altos tribunales franceses del siglo XVIII.
11 Acosta Snchez, Jos, op. cit. p. 92-96
12 Acosta Snchez, Jos, op. cit. p. 35
500
III. Objeto y normas a que se aplica el control de
constitucionalidad.
Juan Vicente Sola
13
postula que para clasifcar los diversos sistemas
de control judicial de constitucionalidad deben tenerse en cuenta
los siguientes elementos: a) los rganos a los cuales corresponde
el poder de control; b) la forma en que se plantea y resuelve la
cuestin de constitucionalidad; y c) los efectos que se derivan
de la decisin judicial sobre la cuestin de constitucionalidad,
para explicar luego que desde el punto de vista del rgano a
que pertenece el control ste es difuso o concentrado, llamados
tambin americano y europeo y sobre los cuales apunta, para
sealar la manera en que ejercen su poder de control, que en el
primero ese control se distribuye entre varios rganos judiciales
ordinarios, en tanto que en el segundo el control se concentra
en un slo rgano judicial especial. En cuanto a la forma que se
plantea, el sistema difuso de control se ejerce por va incidental
mientras que en el sistema concentrado tiene lugar por va
principal o directa, lo que signifca que en el sistema difuso las
cuestiones de constitucionalidad no pueden ser planteadas por va
directa sino nicamente como incidente en ocasin de un proceso
de carcter ordinario y solamente en tanto y cuanto la norma
cuya constitucionalidad se discute sea pertinente para la decisin
del caso de que se trate, correspondiendo la decisin a adoptar
al mismo juez que conoce y decide la cuestin concreta en que
ha surgido el punto constitucional. En el sistema concentrado,
en cambio, el asunto constitucional es decidido por una Corte
Constitucional creada para conocer especial y exclusivamente
en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del
aparato judicial ordinario e independiente de ste, o la cmara
o sala constitucional de un Tribunal Supremo actuando como
tribunal constitucional. En lo que concierne a sus efectos, la
decisin judicial de inconstitucionalidad en el sistema difuso,
slo tiene alcance entre las partes y la norma constitucional
13 Control Judicial de Constitucionalidad, p. 163
501
sigue vigente. Mientras que en el sistema concentrado el efecto
de la decisin tiene carcter erga omnes y la norma declarada
inconstitucional queda abrogada, caso en que es admitido que el
juez constitucional acta como legislador negativo.
En Francia bajo el infujo de los principios sustentados por la
Revolucin de 1789, entre los cuales destaca, en la organizacin
del nuevo rgimen, el de la separacin de los poderes, se entenda
como una aberracin que el poder judicial declarara la nulidad de
una ley del Parlamento, la cual no se discuta porque se la tena
como infalible, a tal extremo que el concepto de legitimidad se
haca coincidir con el de legalidad, al punto de que mientras en
los Estados Unidos imperaba el criterio de que la Constitucin es
sagrada, en Francia, en cambio, lo era la ley. De ah que el control
de constitucionalidad en esa sociedad tuviera un escassimo
desarrollo hasta la primera mitad del siglo XX cuando se crea
(1958) el Consejo Constitucional que tiene, entre sus principales
atribuciones, el control preventivo de los actos susceptibles
de ser objeto de control de constitucionalidad tales como: Los
reglamentos de asambleas y tratados; las leyes orgnicas y las
ordinarias, antes de su promulgacin, y los tratados antes de su
ratifcacin. Y hay que suponer que este mecanismo fue ideado
por los franceses para preservar en lo posible el principio de la
separacin de los poderes, sobre el cual se haba edifcado el
rgimen nacido de la Revolucin de 1789.
Y es que indudablemente, el control preventivo garantiza la
correspondencia de la ley, no promulgada, con la Constitucin,
lo que no permite el control posterior incapaz de impedir los
efectos jurdicos generados al amparo de la ley anticonstitucional
y el consiguiente sacrifcio de la seguridad jurdica derivada de
situaciones establecidas conforme a una legislacin anterior.
Debe observarse, adems, que en Francia el control de
constitucionalidad a posteriori es la excepcin ya que las leyes,
despus de promulgadas, no pueden ser objeto de impugnacin
502
ni ante el Consejo Constitucional ni ante las jurisdicciones
administrativas o judiciales, de lo que se deriva que el control
preventivo en el sistema francs, es la regla, aunque cabe sealar,
sin embargo, que al tenor de lo preceptuado por el artculo 37.2
de su Constitucin, los textos de forma legislativa intervenidos
en materias que no son del dominio de la ley y que tienen,
por tanto, carcter reglamentario, pueden ser modifcadas por
decreto slo si el Consejo Constitucional ha declarado que
ellos tienen un carcter reglamentario. Las decisiones de este
organismo, segn el artculo 62.2 de la Constitucin francesa,
no son susceptibles de ningn recurso y se imponen a los
poderes pblicos y a todas las autoridades administrativas y
jurisdiccionales. Tienen autoridad de cosa juzgada erga omnes.
En la Repblica Dominicana hasta la reforma Constitucional
de 1994, el control de constitucionalidad, repetimos, slo era
posible por va del sistema difuso, es decir, como excepcin
en el curso de un proceso judicial entre partes. Esto llev a
la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, actuando en
funcin de Corte de Casacin, a sentar, previo a la revisin de
1994, el criterio segn el cual: La disposicin del artculo 46
de la Constitucin de la Repblica, lo que manda, en cuanto
al orden judicial, es que todo tribunal o corte, en presencia de
una ley, decreto, resolucin, reglamento o acto contrarios a la
Constitucin, surgido con motivo de un proceso, en cualquiera
de las materias de su competencia, debe pronunciar su nulidad,
aunque no la hayan promovido las partes envueltas en el mismo,
esto es, de ofcio, sin el cumplimiento de ninguna formalidad,
de cualquier naturaleza que sea
14
. Pero, la reforma a que se
hace referencia precedentemente, reintrodujo despus de 79
aos de ausencia de nuestro ordenamiento jurdico, el control
concentrado o abstracto de constitucionalidad, adquiriendo ese
control desde entonces un carcter mixto o integral que an
subsiste.
14 B. J. 812, julio 1978, p. 1476-77
503
IV. Los rganos de la jurisdiccin constitucional
Vista frente a su aparicin en Amrica, la justicia constitucional en
Europa es de origen reciente pues realmente surge con la creacin
de los Tribunales Constitucionales, durante los primeros aos que
siguieron a la Primera Guerra Mundial, siendo el checoslovaco, en
febrero de 1920, el primero, y el austraco, en octubre del mismo
ao, el segundo. Espaa le sigue al instituir en 1931 el Tribunal
de Garantas Constitucionales cuya duracin se extendi hasta el
advenimiento de Francisco Franco, como Jefe del Estado espaol.
La Constitucin de 1978, vuelve a confar la justicia constitucional
a un Tribunal Constitucional. En Italia se establece por primera vez
en diciembre de 1947, en Alemania en 1949, en Francia en 1958 y
en otros pases de Europa despus de la dcada de los 70s.
La competencia y ubicacin de esta jurisdiccin las defne el maestro
Favoreu al decirnos que se trata de una jurisdiccin creada para
conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso-
constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario
e independiente tanto de ste como de los poderes pblicos
15
.
Conforme a estas especifcidades la cuestin constitucional, en lo
que atae a su control, slo los tribunales especialmente creados
con este fn tienen competencia exclusiva para determinar la
constitucionalidad de las leyes, lo que obviamente excluye a los
jueces ordinarios de esa importante misin. Difere este sistema,
aunque no de manera absoluta, del americano, que desde su origen
adopt y an mantiene, el rgimen de la unidad de jurisdiccin
en su estructura orgnica, del cual nos dice el mismo autor que
no funciona bien ms que all donde hay unidad de jurisdiccin
como en los Estados Unidos y en todos los pases de common
law, porque en ellos no hay separacin de lo contencioso, y
la dimensin constitucional puede estar presente en todos los
procesos sin necesitar de un tratamiento aparte, y sin riesgo de
conducir a divergencias de opinin sobre la constitucionalidad
de los textos fundamentales. La justicia constitucional, agrega el
15 op. cit. p. 13
504
citado profesor, no se divide: aunque de manera difusa se localiza
en el seno de un aparato jurisdiccional nico, coronado por un
nico tribunal supremo, o sea, que est concentrada en manos de
una jurisdiccin constitucional nica.
16

En este ltimo modelo de Tribunal Constitucional cuyo diseo es obra
del austraco Hans Kelsen y que tiene como norma fundamental a la
Constitucin, se insertan, sobre todo en las modernas, un catlogo
de derechos fundamentales y de libertades individuales, protegidos
por el amparo, como lo hace la espaola, y la que permite, a travs
de la institucin de ese rgano, la posibilidad de anulacin de los
actos que le son contrarios. Es por eso, es decir, por estar la justicia
constitucional en manos de una jurisdiccin especialmente creada
con este propsito, que se le reconoce poseer el monopolio de lo
contencioso constitucional y que acta con plena independencia
para asegurar el respeto a la Constitucin, pese a las fricciones que
se suscitan con los Tribunales Supremos ordinarios.
Se sostiene, sin embargo, que en los pases en que el control de
constitucionalidad est confado a la jurisdiccin ordinaria se ofrece,
sin embargo, una mayor garanta para la efcaz proteccin del
principio de la supremaca de la Constitucin al abrir este sistema
la posibilidad de que por esa va participen todos los rganos
jurisdiccionales en la funcin de control de constitucionalidad de
las normas, en la cspide de los cuales se encuentra un Tribunal
Supremo
17
, que es el caso, como ya se ha dicho, de la Repblica
Dominicana donde ha prevalecido el sistema de control difuso
desde su fundacin, aunque desde 1994 cohabita con ste el control
concentrado a cargo del pleno de la Suprema Corte de Justicia, la que
se apodera directamente en funcin de Tribunal Constitucional.
18
16 op. cit. p. 20
17 Daz Revorio, Francisco, abstract, mdulo VI, El control de constitucionalidad, Post-
Grado Justicia Constitucional, San Jos, Costa Rica, 2005.
18 Romboli, Roberto, La aplicacin de la Constitucin por la Constitucin por la Jurisdiccin
ordinaria en Italia.- Renoux, Thierry, La Jurisdiccin ordinaria francesa y la Constitucin:
Independencia, convergencia o competencia? Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 7
(mayo-agosto 1999). En estos trabajos se analizan los defectos y virtudes de los sistemas
difuso y concentrado, de control de constitucionalidad de las leyes.
505
V. El caso dominicano.
Llama la atencin que la primera Constitucin del Estado
Dominicano, conocida como la Constitucin de San Cristbal
de 1844, recogiera en su artculo 125, la novedosa iniciativa
de prever, bajo sancin de nulidad de lo juzgado, que ningn
tribunal podr aplicar una ley inconstitucional, ni los decretos
y reglamentos de administracin general sino en tanto sean
conformes a las leyes. Pienso as en razn de que para aquella
poca apenas poda concebirse que un pueblo que acababa
de iniciar un proyecto de Nacin, poniendo en marcha sus
instituciones, con un bajo ndice intelectual, consagrara tan
temprano su vinculacin al constitucionalismo, movimiento
cuyo objeto ha sido y es hacer depender la estructura jurdica del
Estado de la Constitucin.
Sin embargo, esto se explica en el hecho de que en los mbitos
europeo y americano comenzaba a sentirse la infuencia del caso
Marbury vs. Madison que brind la oportunidad al chief justice
de los Estados Unidos, John Marshall, de inaugurar, mediante
la decisin adoptada en 1803, un sistema de control judicial de
constitucionalidad, al establecer en su fallo que el Congreso no
poda ampliar la jurisdiccin original del Poder Judicial mas all
de las enumeradas en la misma Constitucin. En la especie se
trataba de una ley adoptada por el Congreso de aquella Nacin
en virtud de la cual, al fnal de la administracin del Presidente
Adams, se autorizaba a ste a hacer nombramiento de jueces de
paz en exceso de lo previsto en la Constitucin. Esa disposicin
legislativa, por haber excedido en su nmero la competencia
obviamente territorial de esos magistrados, fue declarada
inconstitucional, quedando defnido desde entonces por va de la
jurisprudencia, el control difuso de constitucionalidad
19
, modelo
que, como se ha sealado, ha seguido, alternndolo con el control
concentrado, la justicia constitucional dominicana.
19 Sola, Juan Vicente, op. cit. p. 187
506
La Constitucin americana, por una parte y la sentencia Malbury vs.
Madison, por otra, no slo inspiraron al constituyente dominicano
para concebir un modelo de Ley Fundamental de base iusnaturalista
y separacin democrtica de poderes, sino que en el orden procesal
constitucional, de manera implcita, dej establecida la garanta
de la posibilidad de anulacin de los actos que le son contrarios al
dejar sentado el principio de que los jueces ordinarios quedaban
obligados, aun de ofcio, a verifcar la constitucionalidad de las
leyes, dejndose de ese modo plasmado, en forma sustantiva, el
sistema de control difuso. Y aunque el texto citado guard silencio
sobre si era necesario o no para que el tribunal asumiera su rol,
que hubiera controversia judicial entre partes, ello resultaba obvio
pues, adems, la inconstitucionalidad slo poda alegarse para la
poca como medio de defensa en el curso de un litigio, lo que
permiti poner en ejecucin por vez primera en la prctica judicial
dominicana el control jurisdiccional de constitucionalidad, por va
de la excepcin de inconstitucionalidad que puede plantearse en
cualquier materia y ante cualquier tribunal.
No es sino en la Reforma de 1924, auspiciada por el Plan Hughes
Peynado,
20
que organiz la terminacin de la ocupacin americana
del territorio nacional, que se establece como prerrogativa
exclusiva de la Suprema Corte de Justicia, decidir en primera y
ltima instancia sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos,
resoluciones y reglamentos pero slo cuando stos, en inters
general, sean atentatorios a los derechos individuales consagrados
en la Constitucin. En los dems casos la admisibilidad de la accin
estaba supeditada a la existencia de una controversia entre partes
en que se cuestione la constitucionalidad de uno o de varios de esos
actos atacados en el pleito, caso en que el tribunal apoderado deba
sobreseer su decisin sobre el fondo hasta el fallo de la Suprema
Corte. As nace el control concentrado de constitucionalidad por
accin directa. Pero su presencia en el mbito jurdico nacional
20 Plan de evacuacin de las tropas norteamericanas de intervencin en la Repblica
Dominicana en 1924.
507
fue efmera pues desapareci con la Reforma Constitucional de
1927, por razones que no es el momento de analizar, volvindose
al sistema de control difuso que originalmente haba instituido la
Constitucin de 1844.
La Reforma Constitucional de 1994 devuelve a la Suprema
Corte de Justicia, en ausencia de un Tribunal Constitucional
creado para juzgar especial y exclusivamente en materia de lo
contencioso constitucional, o de otro rgano dentro de nuestro
Tribunal Supremo, la facultad, con algunas variantes, que le haba
reconocido la Reforma de 1924, al decretar en su artculo 67
que corresponde exclusivamente a la Suprema Corte de Justicia
conocer en nica instancia de la constitucionalidad de las leyes,
a instancia del Poder Ejecutivo, de uno de los Presidentes de las
Cmaras del Congreso Nacional o de parte interesada.
Fcil es pues convenir en que desde el inicio de nuestra conversin
en Nacin organizada democrticamente ha sido preocupacin
del constituyente dominicano la consolidacin de la justicia
constitucional, lo que es, en otros trminos, la exigibilidad jurdica
ante jueces y tribunales de que los actos de los poderes pblicos
se hagan y emitan conformes a los preceptos normativos de la
Constitucin. No cabe discusin entonces, que cada vez que sta
atribuye competencia a la Suprema Corte de Justicia como rgano
de control de la constitucionalidad, la erige, aunque no en trminos
estrictos o absolutos, en un Tribunal Constitucional.
Abstraccin hecha de las veces que el elevado tribunal se ha
pronunciado sobre la constitucionalidad de una ley, decreto,
resolucin, reglamento o acto en ocasin de una controversia
judicial entre partes, en uso, desde los orgenes de la Repblica,
del denominado control difuso, el control concentrado, en cambio,
ha regido slo en dos oportunidades: 1924, por un corto perodo,
y desde 1994 hasta nuestros das. En esas dos etapas, aunque no
de manera sostenida, es innegable el avance experimentado por
la justicia constitucional, sobre todo en el perodo, an abierto,
508
que se inicia con la revisin de 1994 a nuestra Ley Sustantiva,
durante el cual se ha emitido el mayor nmero de decisiones de
constitucionalidad sobre disposiciones y actos de los poderes
pblicos y otros rganos del Estado.
Es que, como dice Acosta Snchez, reafrmando todo lo expuesto
al respecto, es admitido hoy que el control que le es propio a la
jurisdiccin constitucional recae sobre los actos estatales, de lo que
es necesario entender todo acto de autoridad imputable a un rgano
del Estado actuando en el ejercicio de la funcin pblica, as como
que no hay ningn acto estatal que pueda escapar, por defnicin,
a la jurisdiccin constitucional.
La misin preservadora de la Constitucin que corresponde al juez
constitucional aun en caso de laguna o imprevisin le obliga ms que
al juez ordinario, a pesar de que ste est advertido por el artculo
4 del Cdigo Civil de que no puede rehusar juzgar pretextando
silencio, oscuridad o insufciencia de la ley, a llenar la laguna cuando
el texto supremo la evidencia, pues los preceptos constitucionales
deben ser interpretados no slo por lo que ostensiblemente indican
sino tambin por lo que resulta implcito en ellos, lo que permite
a la jurisdiccin constitucional cumplir su rol de instrumento
regulador de las funciones del Estado. As procedi la Suprema
Corte de Justicia en su sentencia del 8 de agosto de 1998, B. J.
1053, p. 3 y sgts. al interpretar o cubrir la laguna que advirti en
el artculo 67.1, en el sentido de que la expresin: conocer de
y de la constitucionalidad de las leyes no debe interpretarse de
manera restringida limitada a los actos propiamente legislativos,
sino que ella comprende toda norma social obligatoria que emane
de cualquier rgano de poder reconocido por la Constitucin y las
leyes.
En fn, despus de las consideraciones que anteceden se impone
precisar ahora la nocin de tribunal constitucional y sus distintas
modalidades las cuales pueden determinarse, segn Ferrer Mac-
Gregor, desde dos pticas, a saber:
509
a) Desde una perspectiva formal, que corresponde a la
concepcin tradicional, es aquel rgano creado para
conocer especial y exclusivamente de los confictos
constitucionales, situado fuera del aparato jurisdiccional
ordinario e independiente tanto de ste como de los
poderes pblicos. Conforme a esta concepcin, las
cortes o tribunales supremos pueden ser jurisdicciones
constitucionales pero no son, en estricto sentido, tribunales
constitucionales;
a) La nocin moderna y ms amplia que corresponde a su
enfoque material, entiende por tribunal constitucional al
rgano jurisdiccional de mayor jerarqua que posee la
funcin esencial o exclusiva de establecer la interpretacin
fnal de las disposiciones de carcter fundamental. En
esta concepcin se encuentran varias cortes y tribunales
supremos de Amrica Latina, entre estos la Suprema
Corte de Justicia de Mxico y la Repblica Dominicana,
agregamos nosotros.
En algunos pases donde funciona el sistema americano o difuso
de control constitucional, el rgano jurisdiccional de mayor
jerarqua funge materialmente como tribunal constitucional, como
sucede en los Estados Unidos de Norteamrica, donde si bien las
resoluciones de la Corte Suprema Federal operan slo para el caso
particular, en la prctica tienen efectos generales, debido a la fuerza
vinculante del precedente jurisprudencial derivado de la doctrina
del stare decisis que aunado al writ of certiorari, introducido en
aquel ordenamiento desde el ao 1925 consistente en la facultad
discrecional para conocer de los asuntos relevantes y transcendente
del pas, la Corte Suprema resuelve mayormente asuntos de ndole
constitucional.
Segn este autor debe entenderse por tribunal constitucional a
los rganos judiciales o jurisdiccionales situados dentro o fuera
del poder judicial, independientemente de su denominacin, cuya
funcin material esencialmente consista en la resolucin de los
510
litigios o confictos derivados de la interpretacin o aplicacin
directa de la normativa constitucional.
21
VI. Perspectivas para el reordenamiento del control
constitucional en la Repblica Dominicana.-
Actualmente nuestra Suprema Corte de Justicia posee la dualidad
de funcionar como Tribunal Judicial Supremo y como Tribunal
Constitucional. Ante las distintas soluciones u opciones que tienen
los diferentes sistemas para atender la cuestin constitucional
existen las posibilidades siguientes: Primera.- Crear formal y
materialmente un tribunal constitucional, situado fuera del poder
judicial que se dedique exclusivamente a los asuntos de contenido
constitucional; Segunda: Crear una sala constitucional dentro de la
propia Suprema Corte de Justicia, siguiendo los modelos existentes
en varios pases de Amrica; y Tercera.- Fortalecer al pleno de la
Suprema Corte, en sus funciones de tribunal constitucional, lo que
signifca continuar con la frmula actual.
Cada una de estas posibilidades tiene sus virtudes y sus
inconvenientes. La primera cuenta con mucha simpata entre
abogados, acadmicos y polticos, o sea, la creacin de un tribunal
constitucional fuera del poder judicial. Es una alternativa que
requiere un cambio de la estructura constitucional, en tanto que a ello
se oponen las difcultades siguientes: 1) Un tribunal constitucional
implicara tambin crear una nueva jurisdiccin en contra de lo
que la doctrina denomina unidad de jurisdiccin, que consiste en
que todos los rganos o tribunales de justicia pertenezcan al Poder
Judicial, al considerarse que la funcin jurisdiccional originaria
debe ser ejercida por este poder del Estado; 2) Si bien la mera
pertenencia de un tribunal al poder judicial no garantiza por s
sola su independencia, adems de que, resulta evidente que la
proliferacin de tribunales fuera de dicho poder tiende a debilitar
21 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Ensayos sobre Derecho Procesal Constitucional, Ed.
Porra, 2004, Pgs. 37 y sgts.
511
a ste, propicia la diversidad y la contradiccin en los criterios
de interpretacin jurisdiccional de la ley y, segn algunos no
contribuye al aseguramiento de la independencia judicial aunque
s a la conformacin de un cuarto poder del Estado con todas las
implicaciones que esto conlleva.
Y por su parte, la creacin de una sala constitucional dentro de
la Suprema Corte de Justicia no deja de tener sus intrngulis. Lo
importante y positivo consistira en que su misin exclusiva estara
enfocada hacia los asuntos de ndole constitucional, en tanto que
la parte negativa la constituira la amenaza de que esa formacin
se convierta en una especie de superestructura o de supersala, con
capacidad para revisar las decisiones de las otras salas o cmaras
y hasta del pleno de la Suprema Corte, como ocurre en Costa
Rica con su ya famosa Cuarta Sala y tambin en Venezuela. En
Amrica Latina existen en la actualidad cuatro cortes o tribunales
constitucionales ubicados fuera del poder judicial (Chile, Ecuador,
Guatemala y Per), dos tribunales constitucionales situados dentro
del poder judicial (Bolivia y Colombia) y seis salas constitucionales
autnomas que forman parte de las Cortes Supremas (Costa Rica,
El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y Venezuela). La
Repblica Dominicana hasta hoy integra el tercer grupo, o sea, el
modelo en vigor en Mxico que hace de tribunal de casacin y de
tribunal constitucional.
En resumen: a partir de la reforma constitucional de 1994, el
sistema de control de la constitucionalidad en la Repblica
Dominicana adquiri un carcter mixto o integral al conjugar el
denominado mtodo difuso en que las leyes y otros actos de los
poderes pblicos pueden ser evaluados, desde el punto de vista
de su constitucionalidad, por todos los jueces del orden judicial al
decidir en el curso de un proceso ordinario, una litis entre partes,
llamado igualmente, control concreto de normas que permite al
juez inaplicar la ley que considere contraria o no conforme a la
Constitucin, con el denominado mtodo concentrado que tiene
por misin exclusivamente determinar si una norma es vlida o no,
512
esto es, si es o no conforme a la Constitucin, independientemente
de los derechos subjetivos y de todo proceso judicial entre partes.
Es el denominado control abstracto de las normas que se ejerce de
manera directa ante el rgano competente.
Puede afrmarse que el derecho procesal constitucional dominicano
se inicia con caracteres de permanencia al producirse la reforma del
artculo 67 de la Constitucin en agosto de 1994, al consignarse ah
la facultad exclusiva de la Suprema Corte de Justicia de conocer
en nica instancia de la constitucionalidad de las leyes, aunque
justo es declarar que aun hoy no existe una ley reglamentaria para
su puesta en obra y que la proveedora que ha llenado esa laguna
ha sido la jurisprudencia por va pretoriana, salvo las materias del
habeas corpus y del amparo reglamentado por el Cdigo Procesal
Penal la primera, y por la Ley No. 437-06, la segunda, vinculadas
ambas a la cuestin constitucional.
Es de desear que la futura reforma constitucional defna
la competencia del rgano: Tribunal Constitucional, Sala
Constitucional o Suprema Corte de Justicia, que ha de entender en
los confictos constitucionales. Hasta ahora muchas razones militan
a favor de una Sala de lo constitucional dentro de la Suprema Corte
o de que sta sea fortalecida para que siga el modelo mexicano.
La coexistencia en un ordenamiento jurdico de un Tribunal
Supremo para justicia ordinaria, y un Tribunal Constitucional,
especialmente creado para los juicios de constitucionalidad, se
constituye ordinariamente en fuente permanente de confictos,
roces y fricciones que se pone de manifesto con frecuencia
cada vez que la jurisdiccin ordinaria (Tribunal Supremo o
Suprema Corte) se atribuye funciones de control o revisin de las
decisiones de la Jurisdiccin Constitucional dictadas en ejercicio
de la funcin jurisdiccional que de manera exclusiva le asigna la
Constitucin o viceversa, como ha sucedido en Espaa, donde
una decisin, dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo,
con motivo de un recurso de casacin, fue anulada por el Tribunal
Constitucional, debidamente apoderado, por va de una accin de
513
amparo, al reconocer ste que a la accionante ( Isabel Preysler,
antigua esposa de Julio Iglesias) se le haba lesionado su derecho
a la intimidad personal y familiar, en tanto que la Jurisdiccin
Suprema ordinaria haba califcado los hechos que dieron lugar
al querellamiento de la Preysler de chismes de escasa entidad.
El affaire en el citado caso entre las dos jurisdicciones espaolas
culmin, algo inslito, con recprocas descalifcaciones y, lo que es
peor, con una condena impuesta por el Tribunal Supremo ordinario
a los jueces del Tribunal Constitucional, al considerarlos incursos
en responsabilidad civil despus de enjuiciar resoluciones de
amparo dictadas por este tribunal en el legtimo ejercicio de sus
atribuciones constitucionales.
Otro ejemplo de la tensin entre ambos tribunales se puso de
manifesto en otro asunto en que el Tribunal Constitucional
acord anular una sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo, en relacin con el valor que haba de darse a la negativa
a realizar unas pruebas biolgicas de paternidad. En este caso
la confrontacin de los dos tribunales lleg a tal grado que el
Tribunal Supremo amenaz con acudir al Jefe del Estado para
que ste dirimiera la controversia. La cordura se impuso y el
apoderamiento no se produjo, salvndose la institucionalidad. En
Italia el enfrentamiento entre la Corte Constitucional y la Corte
de Casacin ha sido tan evidente como el de las cortes espaolas.
Las malas relaciones entre ambas entidades cobraron nuevo vigor
recientemente (ao 2000) despus de aparente armisticio de varios
aos a propsito de dos sentencias de las referidas cortes dictadas
en relacin con la materia de intereses bancarios y de los efectos
de la jurisprudencia constitucional sobre la de los Tribunales
ordinarios. La Corte Constitucional declar inconstitucional una
disposicin que prevea la validez de las clusulas contractuales
relativas a la produccin de intereses sobre intereses (anatocismo)
devengados anteriores a su entrada en vigor, en tanto que la
Corte de Casacin consider legtima la aplicacin retroactiva de
intereses a los contratos de mutuo anteriores a la promulgacin de
la ley. En nuestra Amrica, Colombia es el ejemplo ms revelador
514
de esa contradiccin. Los casos reseados por Jaime Arrubla
Paucar, Juez de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de
Justicia de Colombia, en la conmemoracin por la Suprema Corte
de Justicia del Primer Centenario del Recurso de Casacin en el
mes de febrero ltimo, en su ponencia, muestra la gravedad y poca
posibilidad de esa coexistencia.
515
El orden Constitucional:
Reformas y Rupturas
diego vaLads
1
SUmARIO: 1. Consideraciones previas; 2. Orden jurdico y
orden constitucional; 3. Origen revolucionario del ordenamiento
constitucional; 4. Defensa del ordenamiento y derecho de
resistencia; 5. Defensa del ordenamiento e inviolabilidad de la
Constitucin; 6. Supremaca de la Constitucin y defensa del
ordenamiento; 7. Reforma y mutacin constitucional.
1. Consideraciones previas.
En este estudio se examina el signifcado de las expresiones orden
jurdico, ordenamiento jurdico y orden constitucional. Una vez
establecida la relacin entre esos conceptos generales, se alude
a la formacin revolucionaria del ordenamiento constitucional
y al efecto paradjico del desarrollo del derecho de resistencia
como forma de defensa de ese ordenamiento. La explicacin
de esa resistencia se fundamenta en la inviolabilidad del orden
constitucional. Ahora bien, un orden rgido se expone a fracturas y
es, por esa misma razn, contrario a las causas que le dieron origen.
1 Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor en la Facultad
de Derecho de la Universidad Autnoma de Mxico (UNAM). La UNAM lo reconoce
con el PRIDE Nivel D. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores y al Colegio de
Sinaloa. El Sistema Nacional de Investigadores lo reconoce como Investigador Nacional
Nivel 3. Es Miembro de la Academia Mexicana de la Lengua. Investigador Titular C
tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (IIJ-UNAM). Miembro Fundador Honorario del Instituto de
Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ). Entre los temas de inters que ha desarrollado en
el rea de Derecho Constitucional se encuentran: Control del poder, Poder Legislativo,
Sistema Representativo, Derecho Constitucional Comparado e Historia Constitucional.
Profesor e Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
516
DIEgo vALADS
La intangibilidad del orden constitucional corresponde a una
posicin conservadora que, ms all de las cuestiones ideolgicas
que suscite, contradice los datos empricos conocidos. Es posible
eludir cambios por un tiempo, pero es imposible evitarlos en un
horizonte temporal ilimitado. No se puede prever el momento en
el se producir un cambio radical, pero s se puede asegurar que
en el horizonte de la historia las acciones polticas o de fuerza
encaminadas a vedar los cambios de un orden constitucional, han
fracasado.
Las normas que se ostentan como intangibles acaban siendo
quebrantadas, en tanto que las que construyen instrumentos
adecuados para su reforma encuentran formas de adaptacin
que permiten atenuar las resistencias al cambio y moderar los
impulsos transformadores ms radicales. El orden constitucional
se ha construido como una expresin de equilibrio que alienta
los cambios e inhibe las rupturas. En tanto que slo hay orden
constitucional cuando existen libertades pblicas, equidad social,
responsabilidad en el desempeo de las funciones pblicas,
y garantas para la defensa efcaz de los derechos subjetivos,
las tentaciones de ruptura apuntan por lo general en un sentido
regresivo. Ese orden se ha construido por agregacin, si bien se
han alternado diferentes etapas entre procesos evolutivos lentos y
cambios acelerados.
La construccin de todos los rdenes constitucionales incluye fases
de evolucin ponderada y de transformacin acentuada. La forma
en que esas fases se acomodan y se compensan, corresponde a la
experiencia particular de cada Estado constitucional. Sin embargo,
hay constantes que se pueden identifcar en todos los sistemas
jurdicos que han adoptado el ordenamiento constitucional como
base para su regulacin.
Al lado de los sistemas organizados como Estado constitucional
subsisten algunos sistemas tradicionales, donde el ejercicio
del poder se acomoda a patrones arcaicos, y sistemas donde las
517
EL oRDEN CoNSTITuCIoNAL: REFoRMAS y RuPTuRAS
normas vigentes carecen de positividad, y por ende slo cuentan
con un ordenamiento de apariencia formal, pero no de efcacia
material. En este ensayo me refero slo a aqullos casos en los
que existe un orden constitucional y donde, por lo mismo, una
de sus bases de sustentacin consiste en su inviolabilidad. Debe
distinguirse, con todo, que la inviolabilidad no excluye la reforma
del ordenamiento; ms an, la inviolabilidad implica reformas
ocasionales, a condicin de que en cada caso se apliquen las reglas
previstas para ese efecto por el propio ordenamiento.
2. Orden jurdico y orden constitucional
Un orden jurdico es un sistema de normas. Para que en un Estado
constitucional se pueda hablar de un sistema, las normas deben
corresponder a objetivos comunes, para generar en lo posible
adhesin espontnea a la norma, y obediencia en el caso de su
imposicin coactiva; deben presentar una estructura coherente, sin
desconocer la posibilidad de colisin entre los principios y entre
las normas mismas, para lo cual son necesarios procedimientos
razonables de composicin; y deben resolver los problemas de
relacin social, de suerte que toda cuestin pueda ser atendida y
resuelta mediante la aplicacin de una disposicin jurdica. De no
ser as, en lugar de un ensamble armonioso al que se aspira para
asegurar la completitud del orden jurdico, se producira slo un
agrupamiento informe de normas inconexas, excluyentes entre s
o insufcientes para regular los procesos sociales, por lo que su
aplicacin sera imposible.
Ese esquema terico representa una especie de referente para
guiar el diseo de las normas, pero sera ingenuo suponer que
las cosas suceden conforme al patrn conceptual ideal. En la
realidad de todos los sistemas se producen fenmenos contrarios
a los apuntados por la teora. La idiosincrasia de los Estados
constitucionales no est en la perfeccin, sino en disponer de
los instrumentos adecuados para enmendar en lo posible las
distorsiones a las que est expuesto todo proceso cultural. Las
518
DIEgo vALADS
posiciones maximalistas, las tesis anti-relativistas, desconocen la
realidad. Los fenmenos culturales, y el orden jurdico es uno de
ellos, no reproducen la realidad a la manera de las ciencias exactas;
pasar por alto la falibilidad de las construcciones culturales
equivale a una trasposicin de los patrones dogmticos de las
ideologas teolgicas a los estndares sociales. Por lo mismo,
cuando se enuncian los elementos caractersticos de un sistema
de normas, en rigor debera decirse que se trata de los objetivos
que indican las pautas a seguir en su construccin, desarrollo y
preservacin, sin que se entienda que los elementos tericos del
orden jurdico son categoras histricas absolutas.
Un sistema normativo debe contar con una base identifcable,
razonable, inteligible, vlida y positiva, a la que se suele aludir
como norma fundamental. Esa norma bsica es la Constitucin, con
independencia de la expresin formal, escrita o consuetudinaria,
que adopte. Se considera identifcable, porque se distingue, por
su jerarqua y por su contenido, de las dems normas que integran
el sistema; razonable, en tanto que es un referente comn que
organiza procedimientos estandarizados conforme a un curso
ordenado y predecible; inteligible, para que oriente la accin de
gobernantes y gobernados y determine as el contenido de las
normas de desarrollo; vlida, en tanto que su elaboracin y su
implantacin se adecuan a los procesos normados por ella misma;
positiva, en cuanto que sus preceptos son imperativos.
Los sistemas normativos pueden ser estables o inestables,
dinmicos o estticos. Son estables los que permiten resolver las
tensiones de la convivencia social y de la contencin poltica a
travs de instancias y procedimientos jurdicos; son dinmicos
los que regulan y auspician su propio cambio. Un sistema estable
y dinmico tiende a ser ms duradero, en tanto que un sistema
inestable y esttico resulta ms quebradizo por la arbitrariedad
de sus actores y por la limitacin para introducir cambios. Las
dems combinaciones posibles producen diversos grados de
irregularidad en el orden jurdico.
519
La Constitucin es un complejo normativo que regula la organizacin
y el ejercicio del poder, las relaciones entre los detentadores y los
destinatarios del poder, las relaciones entre los integrantes de cuerpo
social, los procesos legiferantes,
2
los medios y procedimientos de
adjudicacin, y las garantas del sistema normativo. En este sentido,
la Constitucin es la base del orden jurdico. Por la funcin que
desempea, la Constitucin es un ordenamiento sujeto a cambios e
incluso a transformaciones radicales.
El constructo contractualista de la soberana popular permite
resolver el problema del origen de la norma fundamental. Si
toda norma encuentra su fundamento de validez en otra norma
superior y previa, la escala se recorre hasta llegar a la norma que
denominamos Constitucin; pero cul es la fuente de validez
de esta norma fundamental? El problema se tiene que abordar
conforme al mismo criterio normativo, y entonces se puede
establecer que la fuente de validez de la Constitucin est en la
voluntad soberana de la comunidad que la adopta, y que a su vez
esa voluntad resulta del pacto representado por la decisin de vivir
asociados. Toda asociacin conlleva la necesidad de reglas vlidas
(aceptadas de manera expresa o tcita) y positivas (aplicadas
por alguien haciendo uso de la fuerza legtima, llegado el caso).
Aqu se aplica el principio segn el cual donde hay sociedad hay
derecho, que adems de la tradicional lectura jusnaturalista puede
ser entendido como una decisin racional colectiva.
Otra posibilidad consistira en reconocer que no hay solucin en
cuanto a la base jurdica del orden normativo. Norberto Bobbio,
2 La voz legiferar no ha sido admitida an por la Academia; pero su uso est documentado
en ingls desde el siglo XVII, en francs desde el XVII y en italiano desde el XIX. Su
origen es el latn legifer que signifca hacer leyes [o normas] [lex + -fer]. Utilizo el verbo
y el adjetivo porque tienen una mayor amplitud de legislar. Por actividad legislativa se
entiende el proceso de generacin o reforma de leyes; en cambio por actividad legiferante
se comprende todo proceso de elaboracin o modifcacin de normas, incluidas las
constitucionales, las administrativas, las jurisprudenciales y las consuetudinarias. Como
norma de reconocimiento del origen y formacin de otras normas, la Constitucin regula
todos los procesos de nomognesis, de los que resultan otras normas constitucionales,
adems de la regulacin secundaria.
520
DIEgo vALADS
por ejemplo, seala que es intil buscar el fundamento de la norma
fundamental dentro del sistema normativo, porque en el orden
lgico si hubiera una norma que ofreciera fundamento a la norma
fundamental, esa sera la verdadera norma fundamental. Pero esta
va nos conduce afuera del sistema jurdico, de suerte que un hecho
poltico fue a la vez un acto constituyente. En tanto que no se trata
de una cuestin emprica, no es relevante determinar cuando se
produjo ese momento fundacional, sino en qu consisti. Y esto es
lo que permite resolver la teora del contractualismo, sin tener que
apelar a un acto autoritario como fundamento del orden jurdico.
La importancia de esta perspectiva es que ofrece fundamentos para
fundamentar las tesis democrticas.
El contractualismo, como expresin colectiva y libre de una voluntad
que supone un complejo haz de relaciones sinalagmticas, implica
la preservacin de la libertad de las partes y de sus elementos
concomitantes: dignidad personal, equidad social y certidumbre
del ordenamiento, por lo que el pacto no puede ser invocado para
sustentar la sujecin de la sociedad o de alguno de sus individuos
a un poder o a un estado de cosas adversos al motivo o causa de la
asociacin.
Tambin hay un orden jurdico internacional. En este caso no se
trata de un sistema que se apoye en una Constitucin de carcter
planetario, sino en la multiplicidad de los sistemas constitucionales
nacionales, con fundamento en los cuales las respectivas autoridades
estatales estn en aptitud de contraer compromisos y de ejercer
derechos en nombre de las comunidades que representan. Una vez
ms, el orden jurdico est asociado a la norma fundamental de
cada Estado integrante de la comunidad internacional.
La diferencia entre estudiar una norma individual, o una
institucin en particular, y examinar un sistema completo, radica
en que este ltimo ejercicio demanda identifcar las interacciones
entre las normas. Llamo interacciones a las relaciones refexivas
o recprocas que entre s tienen las disposiciones situadas en un
521
mismo nivel jerrquico, en este caso las constitucionales. Todos
los sistemas constitucionales, originales o derivados, iniciales o
reformados, pueden presentar problemas constructivos debidos a
las interacciones no previstas.
El fenmeno de las interacciones est en el origen de numerosos
errores en el diseo de constituciones de nuevo cuo o de
constituciones reformadas. El origen consensual de las nuevas
constituciones y de sus reformas, implica que la elaboracin de
las normas constitucionales obedezca a negociaciones polticas.
Todo proceso de este tipo implica cesiones recprocas, o al menos
concesiones acordes con la fuerza relativa de cada negociador y
con la mayor o menor aptitud para practicar el arte del do ut des.
Sin embargo, a veces la solucin poltica se traduce en un problema
jurdico, sobre todo cuando las mutuas concesiones se pactan entre
propuestas excluyentes, y o bien no se advierte la serie de posibles
interacciones a las que se da lugar, o s se identifcan los problemas
posibles pero se opta por una solucin perentoria y por transferir
el problema a otra etapa de la vida institucional. Es frecuente que
la construccin de instituciones constitucionales por la va de la
agregacin negociada no tenga los resultados deseados desde el
punto de vista de un orden jurdico.
Los problemas derivados del diseo consensual se atenan en la
medida en que los niveles de informacin disponible por parte de
los agentes polticos, son ms homogneos. Desde una posicin
racional, las partes que negocian no pueden querer el error propio
ni aceptar el error ajeno, para lo cual es relevante que cuenten con
informacin sufciente que permita prever y evitar esos errores.
Se habla de democracia consensual para denotar la forma de
tomar decisiones en contraposicin a la decisin mayoritaria. En
ese tipo de acuerdo se pueden distinguir dos modalidades: entre
una pluralidad de opciones se decide a favor de una; o ante una
pluralidad de opciones se decide la adopcin parcial de varias.
Esta ltima modalidad, combinatoria, es la que explica la riqueza
522
DIEgo vALADS
en cuanto los matices que las instituciones van adquiriendo en los
diversos sistemas constitucionales. Todo acomodo institucional
puede resultar satisfactorio si se consigue generar interacciones
positivas, y puede traducirse en escollos para la regularidad de la
vida institucional si no se hace una adecuada evaluacin de sus
posibles interacciones negativas.
Los cambios constitucionales suelen dar lugar a diversas
expectativas en cuanto a la transformacin de la realidad. Con
algunas excepciones, en especial cuando se trata de cuestiones
procesales u organizativas, numerosos cambios constitucionales
requieren de un periodo de sedimentacin que slo se alcanza
cuando, con el transcurso de tiempo, se modifcan tambin los
patrones culturales concernidos con las instituciones. A veces,
cuando se adoptan reformas constitucionales slo se contemplan
los efectos directos de la modifcacin, sin valorar el impacto
en el conjunto normativo ni las posibles implicaciones en el
funcionamiento de otras instituciones.
El diseo de las reformas suele corresponder a las necesidades de
coyuntura y a veces es el resultado de una visin restringida de
las consecuencias que su adopcin puede tener en el contexto de
las dems instituciones. La funcin interactiva de las instituciones
constitucionales es un elemento central para hacer diseos con
posibilidades de xito. Por esto mismo tambin es necesario
intentar una clasifcacin de las interacciones institucionales que
ayude a comprender los diversos efectos que cada modifcacin
constitucional produce.
Una Constitucin no es un catlogo ms o menos extenso
de normas; una Constitucin es un conjunto sistemtico de
disposiciones jurdicas. Las constituciones incluyen los derechos
de los gobernados y sus respectivas garantas, y la regulacin de
los rganos del poder. Ese universo normativo integra un sistema
de alta complejidad, de suerte que cuando se mueve uno de sus
elementos se producen efectos, no siempre previstos, en varios de
523
los dems componentes. Esas interacciones trabajan de manera
distinta en cada sistema constitucional, pero hay regularidades que
pueden ser identifcadas.
Por lo que hace a los efectos producidos, las interacciones pueden
ser neutras, si la combinacin de las normas resulta irrelevante por
cuanto a favorecer, atenuar o contrariar sus resultados posibles;
son sinrgicas, cuando de manera recproca las normas potencian
sus resultados procurados; son sustitutivas, cuando la norma
posterior en ubicacin desplaza los efectos de la precedente; son
compensatorias, cuando unas normas equilibran o corrigen los
dfcit de otras; son paradjicas, cuando los efectos de una norma
pueden producir resultados opuestos a los de otra norma. De
acuerdo con el sentido de sus efectos, las interacciones pueden ser
singulares o mltiples, segn que se produzcan entre dos o ms
normas; las mltiples, a su vez, pueden identifcarse como plurales
homogneas, si generan una diversidad de efectos positivos
o negativos a la vez, y plurales heterogneas, si algunos de sus
efectos son positivos y otros negativos.
En suma, el orden jurdico encuentra su base en el ordenamiento
constitucional, del que se desprenden todas las caractersticas que
identifcan y hacen funcional al Estado.
3. Origen revolucionario del ordenamiento constitucional.
El problema del origen revolucionario de las constituciones
democrticas se resuelve, a partir de la Ilustracin, mediante la
utilizacin de dos constructos: la soberana popular y el contrato
social. La primera, atribuye el poder mximo de decisin a la
sociedad; el segundo establece los principios conforme a los
cuales la sociedad acta de manera organizada, solidaria y
responsable. Esas bases permiten entender dos tipos de procesos
diferentes: el constituyente y el reformador de la Constitucin.
En ambos estn presentes, con distintos matices, las ideas del
poder soberano y del contractualismo; de ellos se desprenden
524
DIEgo vALADS
las formulaciones relacionadas con los hipotticos lmites de la
reforma constitucional.
Parece haber una constante que acompaa a los procesos
revolucionarios. El temor de que su propio ejemplo se
multiplique, lleva a sus protagonistas a perflarlos como
movimientos terminales. As se explica el enunciado de la
constitucin ateniense que estableca Esto es ley y tradicin
de los atenienses: si algunos se levantan para hacerse tiranos
o ayudan a alguien a establecer la tirana, sean privados de
derecho l y su estirpe,
3
y as se pueden entender otros casos
ilustrativos. La idea de la inmutabilidad de las decisiones
tomadas con motivo de una revolucin ha sido recurrente en
diversas pocas y en los ms variados regmenes. En la era
moderna el primer antecedente lo representa la Constitucin
de Ginebra de 1738. Este documento es notable por varias
razones: reconoci la independencia del Estado y la soberana
de la repblica organizada conforme a un sistema democrtico,
enunci derechos fundamentales, regul el estado de excepcin,
fj las responsabilidades del fscal como representante social,
proscribi la tortura, proclam una amnista, pero, sobre todo,
fue el resultado de un consenso. De ah su denominacin:
Reglamento de la Mediacin. Los mediadores, representantes del
rey Luis XV, de Francia y los magistrados ginebrinos, acordaron
que La ley fundamental del Estado no sera objeto de cambios
en perjuicio de los gobernados (artculo 1), y proscriba el uso
de la fuerza en contra de esa norma (artculo 43); slo se admita
la posibilidad de realizar cambios mediante el procedimiento de
reforma que ese mismo instrumento estableca (artculo 44).
Desde entonces las reglas de la intangibilidad constitucional
tienden a ser muy categricas despus de proceso revolucionarios.
Por lo general una nueva Constitucin es el resultado de una
quiebra del orden normativo precedente. Esto explica que los
3 Aristteles, Constituciones de Atenas, 16.10 y 34.3.
525
nuevos ordenamientos contengan previsiones orientadas a inhibir
procesos de recidiva. Las posiciones van desde enunciados muy
enfticos, hasta reglas de razonable moderacin. Por ejemplo,
la Constitucin de las Repblicas Socialistas Soviticas, de
1924, asentaba en su proemio el carcter indestructible de
las decisiones de los soviets obreros. En el caso italiano, la
experiencia fascista hizo que el constituyente de 1947 introdujera
el siguiente prrafo fnal (artculo 139, XVIII): La Constitucin
deber ser observada felmente como ley fundamental de la
Repblica por todos los ciudadanos y los rganos del Estado.
4

Esta norma ha sido un factor de importancia para desarrollar la
jurisprudencia relacionada con la proteccin horizontal de los
derechos fundamentales. Entre las constituciones recientes, la de
frica del Sur incorpor una frmula inobjetable para asegurar
la supremaca constitucional. El artculo 2 establece que la
Constitucin es la suprema ley de la repblica; las leyes y las
conductas contrarias a ella sern invlidas, y las obligaciones
que impone debern ser cumplidas.
4. Defensa del ordenamiento y derecho de resistencia.
No disponemos de un concepto unvoco acerca del derecho de
resistencia. En trminos muy amplios la doctrina admite dos
variantes: la resistencia colectiva y la resistencia individual.
En la primera, se produce una manifestacin de voluntad de
organizaciones o de movilizaciones tumultuarias en el sentido
de no acatar una decisin de la autoridad; en la segunda, la
oposicin corresponde a personas identificables que, por
razones que les son propias, resuelven no cumplir con un
comando normativo por estimarlo contrario a sus convicciones,
tambin tuteladas por el ordenamiento vigente. En ambos
casos se trata de posiciones basadas en la certidumbre de que
los actos desestimados afectan la esfera de derechos de los
inconformes.
4 Este texto no apareca en el proyecto de Piero Calamandrei.
526
DIEgo vALADS
El derecho de resistencia, del que existen numerosos ejemplos en
la antigedad, fue sistematizado por Althusius.
5
Sealaba las doce
razones para resistir al tirano, de las que una sobresale por su relevancia
para la teora constitucional: el desconocimiento de la naturaleza
contractual de las relaciones sociales. Con este fundamento, afrmaba
que donde no puede haber ayuda de juez, a nosotros nos es lcito
decir el derecho. Este extremo corresponde a la vulneracin del
ordenamiento jurdico, pero tambin al de anomia. Estos argumentos
tendran amplio eco en otros contractualistas posteriores, como
Hobbes, Locke y Rousseau, hasta encontrar su primera expresin
moderna en la Constitucin ginebrina mencionada ms arriba y, con
mayor contundencia, en la Declaracin de Derechos los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789 y en la Constitucin francesa
de 1793.
6
Est ah el desarrollo normativo de un principio que ya
acogan otras constituciones.
En la actualidad, en Alemania la Constitucin establece: Todo
alemn tendr el derecho de resistencia, cuando no exista otro
remedio, contra cualquiera que se proponga eliminar el orden
constitucional (artculo 20.4). A su vez la constitucin portuguesa
prescribe: Todos tienen derecho a resistir cualquier orden que
atente contra sus derechos, libertades y garantas, y a repeler por
la fuerza cualquier agresin, cuando no sea posible recurrir a la
autoridad pblica (artculo 21).
5. Defensa del ordenamiento e inviolabilidad de la
Constitucin.
Las constituciones suelen establecer mecanismos que aseguren
su inviolabilidad. En el caso mexicano esta fue una decisin
tomada como consecuencia de una serie de vicisitudes que
5 Poltica, cuya primera edicin apareci en 1603. Ver XXXVIII, 29 y ss.
6 El artculo 2 de la Declaracin de 1789 estableca: El objeto de toda sociedad poltica
es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos
derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. La
Constitucin de 1793, en su artculo 9, estableci: La ley debe proteger la libertad
pblica e individual contra la opresin de los que gobiernan.
527
incluyeron episodios sucesivos de dictadura; guerras civiles e
intervenciones extranjeras. En 1857 la Constitucin incorpor
una original disposicin, en su artculo 128, que luego fue
trasladada, con una ligera modifcacin gramatical, al artculo
136 de la Constitucin de 1917.
El sistema de garantas adoptado por la Constitucin para tutelar
los derechos que ella misma establece, parte del supuesto de que
pueden darse circunstancias en las que alguno o algunos de sus
preceptos sean afectados por la accin de una autoridad. Esta es
la perspectiva dominante, inspirada en el pensamiento ilustrado
del siglo XVIII, cuyas crticas al absolutismo condujeron a
concluir que slo los rganos el poder poltico pueden afectar
la esfera de derechos de los particulares. Pero la Constitucin
mexicana tambin contempla otro caso posible de violacin:
la afectacin del propio ordenamiento con motivo de una
rebelin. En este punto el constituyente advirti la
diferencia entre vigencia y positividad de la norma suprema.
Al perderse las posibilidades reales de aplicar la norma, debido
a una rebelin, no se sigue que la Constitucin haya dejado de
estar en vigor, y por esta misma razn es que el delito cometido
puede ser sancionado al restablecerse su observancia.
Un caso inverso, de previsin de caducidad, lo ofrece el
artculo 146 de la norma suprema alemana, conforme al cual
la Ley Fundamental de 1949 dejar de regir el da en que
comience a regir una Constitucin que haya sido aprobada
libremente por el pueblo alemn. Con este precepto se subraya
la decisin de haber adoptado una Ley Fundamental, y no
una Constitucin. Aunque en el orden convencional ambas
expresiones se entienden como sinnimos, cuando se discuti
en Bonn, se consider que la ausencia de representantes
elegidos por el sector oriental del pas, no permita elaborar
una constitucin defnitiva, sino slo un texto provisional. La
experiencia ha demostrado que el texto se consolid, y que rige
para el territorio de Alemania reunifcada.
528
DIEgo vALADS
Es importante distinguir entre las clusulas de perennidad y las de
inviolabilidad. Las primeras establecen las normas o los principios
que no pueden reformados,
7
en tanto que las segundas slo reiteran
lo que debe entenderse como parte de cualquier orden jurdico
vigente: su positividad.
6. Supremaca de la Constitucin y defensa del
ordenamiento.
El mundo clsico es prdigo en ejemplos de anticipaciones. Por
ejemplo, un caso en el que se formula un alegato que podramos
identifcar con lo que hoy se denomina debido proceso legal,
fgura en un discurso de Antifonte
8
donde protesta porque: Fui
trado ante ustedes de manera ilegal y arbitraria. Luego, en lo
que ya podra identifcarse como un caso de ejercicio indebido de
una funcin, increpa a los jueces diciendo: Ustedes carecen de
facultades para juzgarme porque no han hecho juramento. Pocas
dcadas despus, Lisias
9
tambin elabor un argumento muy
cercano a la hermenutica contempornea. Dirigindose a los
juzgadores de un caso, exclama: Yo creo que ustedes deben decidir
no conforme a la letra de la ley, sino conforme a su intencin [de
la ley], porque sera imposible para un legislador escribir cada
palabra con el mismo signifcado, por lo que cada vez que usan un
trmino, debe verse que cubra todos los signifcados posibles.
La defensa abstracta de la legalidad permite que a su vez la ley
sea un instrumento para la defensa concreta de la libertad de
las personas. Por eso con la aparicin del fenmeno normativo
conocido como Constitucin, se advirti la necesidad de la defensa
de la constitucionalidad. Esta defensa se basa en dos supuestos: la
naturaleza normativa de la Constitucin y su supremaca dentro del
orden jurdico.
7 Es el caso de los artculos 79.3 de la Constitucin alemana; 110, de Grecia; 281, de
Guatemala; 139, de Italia; 288, de Portugal, por ejemplo.
8 Antifonte En defensa de Helos, [circa 415 a. n. e.] 8 y 13.
9 Lisias, Contra Teomnesto [circa 390 a. n. e.], X, 7.
529
La defensa del orden constitucional es una funcin distinta de
la jurisdiccin ordinaria. En este ltimo caso se resuelve una
controversia de derechos, en tanto que en la defensa de la Constitucin
el tribunal competente valora las decisiones del rgano legislativo
del Estado y las confrma o deroga. Esto signifca que un tribunal
constitucional es un rgano legiferante, supraparlamentario. Por
ende, la mayor parte de los sistemas constitucionales donde se
ha implantado el control de constitucionalidad, han propendido
asimismo a instituir rganos diferenciados: por un lado los
tribunales de legalidad y por otro los de constitucionalidad. Donde
no se hace esta separacin la concentracin de funciones genera
una hipertrofa jurisdiccional que afecta el equilibrio general entre
los rganos del poder y suscita tensiones y rivalidades que se
acaban dirimiendo en el territorio de la poltica.
Ya se ha dicho ms arriba que la Constitucin es un complejo
normativo. La idea de Constitucin ha corrido de manera paralela a
la construccin del Estado moderno y contemporneo. En especial,
la utilizacin de la voz se fue haciendo frecuente a partir del impulso
revolucionario ingls del siglo XVII y de las constituciones de
las colonias estadounidenses; luego prosper con la Revolucin
Francesa y la aparicin del concepto de monarqua constitucional.
La independencia americana, que recorri desde el norte hasta el
sur del continente en el curso de cuatro dcadas, supuso uno de los
ms dinmicos procesos dentro del constitucionalismo moderno.
En menos de un siglo, a partir de la Constitucin de 1787, el
constitucionalismo adquiri forma y contenido en Amrica y
Europa, y se convirti en el motor del anticolonialismo en frica
y en Asia a lo largo del siglo XX. Ms tarde fue tambin el
instrumento para transitar de la dictadura a la democracia, con el
mnimo de violencia poltica posible.
Ahora bien, si en su sentido formal el constitucionalismo es un hecho
cultural ms o menos reciente en la historia de las organizaciones
polticas, en la vida del Estado siempre ha habido una constante
en cuanto a disponer de un conjunto de normas rectoras con
530
DIEgo vALADS
precedencia jerrquica. En la Inglaterra medieval fueron muchos
los documentos conocidos como constitucin, como lo fueron en
la antigedad romana. No hay una coincidencia con los textos a
los que hoy aplicamos esa denominacin, pero s la hay en cuanto
a que se trataba de normas a las que se confera preeminencia
respecto de las dems. En la polis exista un instrumento axial,
escrito o consuetudinario, conocido como politeia, traducido por
lo general como constitucin. Aun cuando la tradicin hizo creer
que slo se haba producido un nmero muy limitado de este tipo
de textos, sobre todo a partir de Aristteles
10
, investigaciones dadas
a conocer en el primer lustro del siglo XXI muestran que han sido
identifcadas ms de mil ciudades-Estado, en la mayor parte de las
cuales hay pruebas arqueolgicas que acreditan la existencia de
constituciones.
11
Una de las formas ms ostensibles de mostrar la naturaleza
jerrquica de las normas, en la antigedad, fue la epigrafa. La
inscripcin de disposiciones normativas en piedra o en metal fue
practicada en China, en Egipto, en Mesopotamia y, por supuesto,
en la cuenca del Mediterrneo. No todas las normas se hacan
constar en soportes tan duraderos; adems, las normas que as
se registraban tuvieron una aplicacin territorial ms extendida.
Por sus efectos temporal y espacial, desde la antigedad ha
habido normas destacadas del conjunto. El contenido de estas
normas destacadas ha correspondido, en cada caso, a los
aspectos acerca de los cuales las sociedades han tenido un mayor
inters. Durante siglos, por ejemplo, fue habitual que los textos
legales inscritos en piedra o en metal, fueran reproducidos en
soportes porttiles (tablillas, pergamino, papiro, etc.) para
facilitar su difusin a aplicacin. Esas normas destacadas del
conjunto primaron sobre las dems disposiciones. En Roma,
por ejemplo, la Ley de las Doce Tablas (450 a. n. e), adquiri
10 En particular en Poltica y en La Constitucin de Atenas, donde el flsofo menciona que,
adems de la ateniense haba algunas otras constituciones en el espacio griego
11 Cfr. Hansen, Mogens Hermann, y Nielsen, Thomas Heine, An inventory of archaic and
classical poleis, Oxford, Oxford University Press, 2004.
531
una vigencia muy dilatada y fue invocada por siglos como base
de decisiones legiferantes y jurisprudenciales. Cicern refere
que cuatrocientos aos despus se conservaba la tradicin de
que los nios romanos memorizaran esa Ley.
12
La primera funcin de la escritura fue de carcter jurdico. Los
ms antiguos textos sumerios conocidos son de carcter jurdico.
Los albores de la organizacin estatal coinciden con la aparicin
de la escritura. El propsito de plasmar las normas en un soporte
que permitiera su conocimiento, su difusin y la estandarizacin
de las conductas, ha sido un motor de la cultura. Las primeras
normas destacadas correspondieron a lo que hoy conocemos
como derecho penal; las siguientes en tiempo giraron en torno
al patrimonio y por tanto involucraron las relaciones civiles y
mercantiles; en las fases ms avanzadas de la construccin de
normas destacadas aparecieron los asuntos de orden pblico,
incluidos los religiosos.
Lo que esta tendencia traduce es la vocacin de las comunidades
estables a las que hoy identifcamos como Estados, de construir
un doble nivel de normas: las destacadas del conjunto por su
trascendencia jerrquica, espacial y temporal, y las que se
adaptaban a las condiciones ambientales, pero tomando como
referente a las primeras. El Estado ha mantenido la constante de
construir un sistema normativo donde se combinan los elementos
duraderos con los transitorios; los principales con los secundarios;
los estables con los fexibles.
A esa tendencia del Estado tradicional se suma una exigencia de
las sociedades democrticas: conocer sus derechos y sustraerlos
de la accin arbitraria del poder. En una etapa autoritaria del
Estado, la permanencia de las normas destacadas corresponda
al inters de los detentadores del poder, para asegurar la
perpetuacin dinstica de su dominio; en una etapa democrtica
12 Las Leyes, II, 59.
532
DIEgo vALADS
del Estado, la permanencia de las normas destacadas corresponde
al inters de los destinatarios del poder a efecto de asegurar la
incolumidad de sus derechos.
Esa jerarqua de la Constitucin resulta funcional para gobernados y
gobernantes, porque permite disponer de un elemento de referencia
que facilita la gobernabilidad. La supremaca de la Constitucin se
explica por ser elemento constante que vertebra el sistema normativo.
De ah la necesidad de contar con instituciones permanentes y
profesionales incumbidas de velar porque todo el conjunto de normas
se adecue al sistema regido por la Constitucin. La supremaca de la
Constitucin conlleva su defensa, como requisito indispensable para
mantener la coherencia y completitud del ordenamiento jurdico.
Si se admitiera que alguna norma distorsionara el contenido de la
Constitucin, se perdera el punto de referencia que da unidad al
sistema, y ste desaparecera como tal.
La importancia de la funcin protectora de la Constitucin fue
advertida desde los primeros aos del constitucionalismo. El
clebre caso Marbury v. Madison se produjo en 1803, pero desde
antes se reconoca la necesidad de instituir medios de defensa
de la Constitucin. La Constitucin de Pensilvania de 1776, por
ejemplo, haba previsto la integracin de un Consejo de Censores
cuyo objetivo sera supervisar que la Constitucin no fuera violada
por las ramas ejecutiva o legislativa del poder.
13
Si nos remontamos
a la antigedad romana encontraremos que el derecho augural
facultaba a quienes ejercan esas funciones para abolir las leyes
votadas ilegalmente.
14
En la actualidad, a partir de la formidable innovacin institucional
introducida por Hans Kelsen al crear el Tribunal Constitucional en
13 Art. 47: [the Council of Censors] whose duty it shall be to enquire whether the
constitution has been preserved inviolate in every part; and whether the legislative and
executive branches of government have performed their duty as guardians of the people,
or assumed to themselves, or exercised other or greater powers than they are entitled to
by the constitution.
14 Cicern, Las Leyes, II, 31.
533
la Constitucin austriaca de 1920, se ha desarrollado una nueva
disciplina, el derecho procesal constitucional, y han proliferado
los tribunales constitucionales. En tanto que no existen las
instituciones perfectas, y que toda decisin institucional tiene
ventajas y desventajas, el principal problema que resulta de la
actividad de los tribunales constitucionales es su propensin
a crear normas por la va de interpretar la Constitucin. Esta
actividad amenaza con generar resistencia por parte de los rganos
legislativos y por lo mismo los partidos tienden a colonizar los
tribunales constitucionales, para asegurar la simpata de los jueces
por las decisiones que adopte la mayora parlamentaria.
Los riesgos de colisin entre el sistema representativo y la
magistratura constitucional aumentan en tanto que las normas
programticas de las constituciones, y las omisiones en las que
incurren los congresos, al dejar sin desarrollar algunas disposiciones
contenidas en las Constituciones, abren un amplio espacio para la
actividad legiferante de los tribunales constitucionales.
La experiencia contempornea del Estado constitucional ha
enriquecido los medios de control de la constitucionalidad. Entre
estos instrumentos sobresalen las controversias constitucionales
y las acciones de inconstitucionalidad. Las primeras ofrecen
una instancia de mediacin jurdica a los rganos del poder para
resolver sus diferendos relacionados con la constitucionalidad de
una decisin; las segundas permiten encauzar las inconformidades
de la oposicin ante la posible inconstitucionalidad de las decisiones
legislativas adoptadas por la mayora parlamentaria. Con estos
mecanismos de carcter jurdico se ha conseguido atenuar las
tensiones polticas que se producen en las sociedades complejas
como consecuencia de un pluralismo muy competitivo, reduciendo
los riesgos de ruptura del orden jurdico.
Hay un elemento medular que explica la necesidad de defender
la vigencia del orden constitucional: la naturaleza jurdica de la
Constitucin. Este es el tema clave de todo el orden normativo
534
DIEgo vALADS
de un Estado. Si bien, como se dijo ms arriba, hay una serie
de constructos que brindan una base terica razonable a las
constituciones, lo que interesa en la operacin del Estado es la
fuerza vinculante de la norma y la consiguiente potestad coactiva
del poder legtimo. En tanto que en un Estado constitucional una
norma vlida slo puede derivar de otra tambin vlida, y en esa
escala la norma ltima es la Constitucin, su carcter jurdico es
incuestionable. Aqu se presenta un nuevo problema, porque no
siempre se aplican tcnicas depuradas en la elaboracin o en la
revisin de los textos constitucionales, por lo que se les suele
incorporar elementos propios del discurso poltico, o expresiones
explicativas, la ms de las veces de ndole retrica, cuyo sentido
preceptivo es dudoso. A veces esos elementos son utilizados como
una gua para el intrprete de la norma y para orientar la actividad
legiferante de los rganos del Estado.
Tambin existe la tendencia de que las constituciones incluyan
proemios donde se perflan sus objetivos generales, lo que resulta
valioso para efectos de interpretacin. Vindolos con indulgencia,
algunos prrafos descriptivos o valorativos incluidos en la parte
preceptiva de las constituciones juegan un papel semejante a los
proemios. Esta variante de los proemios, como explicaciones
diseminadas en el interior de un texto, pueden ser considerados
como apostillas constitucionales que no afectan la naturaleza
normativa de la Constitucin, aunque s difcultan su aplicacin.
Estas interpolaciones retricas en los textos normativos obedecen
estmulos polticos circunstanciales.
El control jurisdiccional de la constitucionalidad implica tambin
algunos riesgos. Se advierte, por ejemplo, la proclividad a
politizar los nombramientos de los integrantes de los tribunales
constitucionales, aplicando incluso cuotas entre los partidos
dominantes. El efecto negativo de esta propensin se traducira en
una merma de la independencia de esos rganos del poder. En tanto
que la accin de los tribunales se advierta como una limitacin
para el sistema representativo, es previsible que la fuerza poltica
535
de los intereses representados en los congresos se quiera hacer
sentir tambin en los rganos jurisdiccionales.
Otra cuestin negativa que se pude presentar y de la cual ya existen
algunos ejemplos en el constitucionalismo contemporneo es la
tendencia en el sentido de hacer ms reglamentaria la Constitucin.
La funcin hermenutica de una norma es tanto ms amplia
cuanto ms general es el precepto sujeto a interpretacin; a la
inversa, las previsiones de mayor detalle reducen las posibilidades
interpretativas del juzgador. De esta manera, al pretender estrechar
la accin del rgano del control, se hace que las constituciones
pierdan su capacidad de adaptacin por la va interpretativa y que
se alejen de una de las claves de su xito: la generalidad.
Uno de los mejores instrumentos de que han dispuesto las normas
constitucionales ha sido la generalidad de sus enunciados,
porque facilita una accin legiferante ms libre y por lo mismo
creativa. Esta caracterstica permite absorber las oscilaciones de
la poltica y las variaciones en cuanto a los criterios legislativos
adoptados por los gobiernos y los congresos, conforme al
acomodo de las mayoras electorales. Se genera as adhesin a la
Constitucin y estabilidad institucional. Por el contrario, cuando
las normas constitucionales son rgidas (en cuanto a sureforma) o
reglamentarias (en cuanto a su contenido), reducen los mrgenes
para ajustar las tendencias y las presiones polticas en diferentes
etapas de su vigencia, y acentan las presiones para su mutacin
e incluso su sustitucin radical.
La tensin entre el sistema representativo y la justicia
constitucional encuentra una forma ms de expresin en las
tendencias plebiscitarias que se van abriendo espacio. La
expresin democracia participativa va consiguiendo adeptos
entre los partidos polticos, pese a las conocidas desventajas que
implica para los sistemas representativos. No obstante, la ms
atractivo de los mecanismos de consulta directa a la poblacin,
con efectos vinculantes en materia legislativa y constitucional, es
536
DIEgo vALADS
que el enfrentamiento entre los tribunales y los representantes se
desplaza y se plantea en forma directa entre los tribunales y los
representados.
De ah que tambin est siendo objeto de atencin la declaracin
previa de constitucionalidad, que permite a los congresos, a los
gobiernos y en cierta forma a los partidos mismos, conocer los
criterios acerca de la constitucionalidad de una medida antes de
su adopcin formal. Se pueden evitar as los enfrentamientos
ulteriores, y se elude la consulta plebiscitaria o al menos se evita
que la mayora ciudadana se manifesta a favor de un texto viciado
de inconstitucionalidad.
7. Reforma y mutacin constitucional.
El problema de la intangibilidad constitucional es encontrar
un punto de equilibrio entre la preservacin de los derechos
existentes y las expectativas de nuevos derechos. En otras
palabras, las tensiones que resultan de la intangibilidad
constitucional pueden ocultar posiciones conservadoras que
limiten al mximo los cambios constitucionales. Viceversa, las
presiones que acompaan las exigencias de cambios pueden
corresponder a actitudes que afectan la estabilidad de la norma
suprema. En ambos casos, llevados al extremo, se puede
lesionar la relacin entre la norma y la normalidad, en perjuicio
de la adhesin espontnea al orden jurdico y de las relaciones
sociales.
Todo orden jurdico se construye a travs de periodos largos;
por paradjico que resulte, incluso los cambios revolucionarios
implican el inicio de ciclos que a su vez extienden sus efectos
en el tiempo. Hablar de cambios revolucionarios es aludir a
trasformaciones profundas cuya duracin es variable, pero
no a giros maysculos e instantneos. La esencia de las
instituciones es su permanencia, pero no su adocenamiento. La
frecuencia, la intensidad y la direccin de los cambios de las
537
instituciones jurdicas obedecen a decisiones polticas; pero la
poltica no puede hacer es detener por tiempo indeterminado el
comportamiento dinmico de las instituciones.
Desde esa perspectiva, la supremaca de la Constitucin debe
distinguirse de su intangibilidad. La supremaca corresponde al
nivel jerrquico dentro del orden jurdico, y no equivale a que no se
le pueda tocar, en el sentido de reformarla. La idea de constituciones
inmutables, o con segmentos inmodifcables, no ha sido validada
por la experiencia. En la historia del constitucionalismo son muchas
las cartas supremas que han dictado su propia permanencia por
periodos fjos o indeterminados, o que han enunciado preceptos
invariables por un tiempo o incluso inamovibles para siempre.
A diferencia de las leyes fsicas, que explican fenmenos
constantes, las leyes jurdicas regulan relaciones sociales. Las
leyes de la naturaleza dicen lo que es, mientras que las leyes
jurdicas slo dicen lo que debe ser. Y resulta impensable
postular que la sociedad deba ser siempre igual. Tantas veces
cuantas se ha decidido detener la historia, decretando que
se ha adoptado un modelo poltico de organizacin fnal y
que por ende tambin ha llegado el momento ltimo de los
cambios permisibles, lo ms que se ha conseguido es imponer
un orden conservador precario, por lo general basado en una
percepcin voluntarista, que acaba por generar rupturas. Esta
posicin conservadora puede darse incluso con la apariencia de
revolucionaria. Han existido y existen ordenamientos emanados
de procesos revolucionarios que junto a los enunciados sociales
de apariencia avanzada plantean una estructura invariable y
por lo general autoritaria del poder. La paradoja de mezclar
objetivos sociales ambiciosos con diseos polticos arcaicos,
suele ser una coartada para limitar la libertad a trueque de un
supuesto bienestar. El bienestar, como argumento para limitar
las libertades, slo resulta funcional durante las etapas de
recuperacin que siguen a periodos de iniquidad social, de
extrema volatilidad poltica o de grave inseguridad colectiva.
538
DIEgo vALADS
La pretensin de que a partir de un momento determinado quede
cancelada la posibilidad de cambiar, ha sido sostenida con motivo de
proyectos polticos autoritarios o de posiciones polticas ingenuas, a
la postre tambin autoritarias. En las diversas etapas del desarrollo
institucional ha habido intentos por cristalizar las instituciones
polticas y an las sociales. Pero no hay un solo caso que corrobore
que una sociedad se detuvo para siempre. Las tesis conservadoras
son contradichas por la historia. En toda la experiencia institucional,
ninguna institucin se ha petrifcado.
Para tratar de sortear ese hecho histrico se argumenta que si bien
los enunciados normativos son mutables, los principios que los
inspiran son perennes. Aqu se incurre en otro error, porque los
principios inmutables a los que parece aludirse corresponderan a
una perspectiva jusnaturalista que sustenta la existencia de cuestiones
esenciales a la naturaleza humana y, por lo mismo, ajenas a la decisin
libre que en cada caso se pueda tomar. La historia institucional
tampoco avala ese criterio. Las razones de las sociedades cambian;
hay, desde luego, constantes, porque las formas del comportamiento
individual y gregario no son infnitas, pero el examen diacrnico de
las instituciones refeja que los intereses, las afciones, los criterios
y las prioridades van fuctuando en el tiempo. Si se petrifcaran las
normas signifcara que se petrifc la cultura, y que se perdi la
capacidad innovadora de la sociedad.
La discusin no puede darse, por consiguiente, acerca de si las
constituciones son o no modifcables, ni siquiera acerca de las
presuntas ataduras semnticas que sugieren que reformar es cambiar
un poco, pero no cambiar al completo una norma fundamental. La
discusin en torno a la reforma constitucional slo es relevante con
relacin al procedimiento que se siga. La regla, en este caso, es que
hay reforma constitucional cuando se sigue el procedimiento que
ella establece para ese efecto, y hay mutacin constitucional cuando
el cambio no se hace conforme al procedimiento establecido. En
este ltimo caso los tribunales constitucionales estn desarrollando
medios correctivos. La otra discusin, en torno a qu tantos cambios
539
puede introducir en la Constitucin un poder constituido, es un
ejercicio til para sistematizar los procedimientos, pero estril si lo
que se propone es negar la posibilidad de que los rganos facultados
para la reforma acten incluso en forma radical.
Los constructos de la soberana, del contrato social y del poder
constituyente han sido muy funcionales para el desarrollo del
Estado constitucional y en general de los sistemas democrticos,
pero en ocasiones se invoca al poder constituyente como un pretexto
para ralentizar los cambios institucionales. La democracia no es una
categora encerrada en un horizonte histrico lejano, una especie de
big bang jurdico poltico en el cual, durante el fugaz momento
en el que se defnieron el Estado y su Constitucin, la sociedad
fundacional fue libre, y todas las generaciones sucesivas slo
resultan legatarias de una decisin inmutable, sin ms opcin que
acomodarse a las decisiones originarias.
El centro del problema no est en qu tan reformables son los
enunciados constitucionales, sino en saber qu es un Estado
constitucional. Cuando una norma de la Constitucin indica cmo
se puede reformar la Constitucin, no se puede considerar que esa
norma no sea a su vez susceptible de reforma. Lo nico que se puede
aseverar es que, para cambiar la norma de reforma, a la que podemos
llamar norma de adaptacin, hay que seguir el procedimiento que
ella misma seala. Supongamos que la norma de adaptacin dice que
para reformar la Constitucin hay que hacerlo por decisin unnime
de una asamblea. Esto implica que, por decisin unnime de la
asamblea se pude determinar que la norma de adaptacin cambie,
y que en lo sucesivo se establezca un mecanismo ms rgido, en el
que se requiera la votacin unnime de dos asambleas sucesivas, o
ms fexible, en el que se exija slo una mayora califcada de una
asamblea. Las normas de adaptacin son parte de la Constitucin, de
suerte que donde se prevea la reforma de la Constitucin, no tiene
por qu excluirse la norma de adaptacin, a menos que se adopte la
polmica tesis de la superlegalidad o superconstitucionalidad de la
norma de adaptacin.
540
DIEgo vALADS
Supongamos que la norma de adaptacin se excluyera a s misma
de la posibilidad de ser reformada, y que hubiera un precepto que
dijera ms o menos lo siguiente: Esta Constitucin slo puede ser
reformada mediante un plebiscito unnime, pero este artculo no
pude ser reformado jams. Este precepto estara diciendo que el
conjunto de la sociedad, sin discrepante alguno, podra cambiarlo
todo, menos la norma de adecuacin. Habra justifcacin jurdica
para esta decisin? En apariencia s, porque sera una norma como
cualquier otra que estara indicando un deber ser. Slo que habra
un error: el diseo de esa norma habra sido irracional, porque si no
se le deja a la sociedad la posibilidad de cambiar una Constitucin,
la sociedad podra proceder a cambiar de Constitucin. Esta es una
paradoja muy elemental, que indica que un orden constitucional no
puede estar construido en trminos que escapen a la racionalidad
de los agentes sociales que la van a aplicar. Si la norma escatima
las opciones para que la conducta individual y colectiva se oriente
conforme a previsiones normativas susceptibles de ser cumplidas,
y en adicin cancela las posibilidades de la coaccin, el problema
se sita fuera de la racionalidad normativa. En el ejemplo extremo
de la norma de adaptacin que mencion, si el plebiscito unnime
es incapaz de reformar esa norma, y con ese motivo la sociedad
completa la viola, qu consecuencia jurdica tendra esa violacin?
Ninguna. Y esta no es una respuesta sensata si lo que se quiere
construir es un orden de relaciones que resguarde a las sociedades
de los riesgos de la arbitrariedad y de la violencia.
Si se llegara a la conclusin de que todos los artculos de una
Constitucin son modifcables excepto la norma de adaptacin,
querra decir que en una Constitucin habra en realidad dos
constituciones, o por lo menos dos niveles distintos de normas: la
de adaptacin, y todas las dems. La de adaptacin no estara sujeta
a ninguna otra regla, por lo que vendra a ser una suerte de norma
superior dentro del ordenamiento supremo. Esto sera absurdo
porque la Constitucin representa el ordenamiento situado en el
vrtice del sistema jurdico y dentro de una Constitucin no cabe
una nueva pirmide jerrquica. Pero aceptando la hiptesis de que
541
as fuera, si hubiese una parte de la Constitucin que no pudiese
ser moldeada conforme a un procedimiento normativo, querra
decir que esa norma estara fuera del sistema jurdico, en cuyo
caso su modifcacin tambin podra hacerse por procedimientos
no jurdicos, o sea, de hecho. Esto tambin sera contradictorio,
porque la norma no puede establecer como deber ser el no debe
ser. Si una Constitucin contuviera un precepto substrado al orden
jurdico, vaciara su sentido prescriptivo. Llegados a este extremo,
la Constitucin y el sistema que regula perderan su sentido
desde una perspectiva jurdica y por consiguiente tampoco podra
insistirse en la supremaca de la Constitucin. Parafraseando a
Ivn Karamazov, podra decirse que si la norma suprema no es
norma, el soporte del deber ser se derrumbara y a partir de eso
todo estara permitido, porque no habra una base estable para
regular las relaciones sociales y construir un orden jurdico.
Una norma de adaptacin irreformable equivaldra a algo as
como una regla de derecho que estableciera: Esta es la ltima
regla de derecho. Si la norma de adaptacin constitucional fuera
la nica no adaptable de la Constitucin, signifcara que dentro
de la Constitucin habra reglas jurdicas y reglas no jurdicas, lo
cual sera absurdo, porque la Constitucin habra dejado de ser un
sistema normativo y con motivo de su inmutabilidad sera slo
un hecho poltico. Cuando se afrma que la norma de adaptacin
no es adaptable, se traza una frontera donde termina el derecho
y comienza la poltica, con lo que se rompe la fuerza normativa
de la Constitucin y se acepta la fuerza normativa de la poltica.
Por esta va se abre el camino de regreso a la arbitrariedad y a la
aleatoriedad de las decisiones del poder.
Otro tema relativo a la norma de adaptacin es que muy bien puede
incluir la posibilidad de que todas las reformas, o un cierto tipo
de reformas, sean sometidas a la aprobacin referendaria. Esta
modalidad tiene muchas ventajas, entre otras la de auspiciar un
mejor conocimiento del texto constitucional, con lo cual se eleva
la cultura jurdica de la sociedad. En contrapartida, los referendos
542
DIEgo vALADS
tambin dan lugar a mayores tensiones entre las fuerzas polticas
y hacen prescindible la necesidad de acuerdos entre ellas. Muchos
temas sensibles son soslayados cuando las reformas estn sujetas
a aprobacin plebiscitaria, porque los dirigentes polticos eluden
llevar a un debate abierto, ante los electores, cuestiones que pueden
generarles costos polticos elevados. Los referendos, por otra parte,
exponen a la poblacin a los efectos de la manipulacin meditica,
cuya orientacin es predecible en funcin de la estructura de la
propiedad y de los anunciantes mayoritarios de los medios de
comunicacin electrnica.
Las consultas abiertas a la poblacin tienen muchas ventajas pero
no pueden ser consideradas como un medio que asegure la asepsia
ideolgica, y quiz tampoco la tica, de los agentes que intervienen.
Adems, substraen a los rganos legiferantes y jurisdiccionales una
parte de sus decisiones normativas, y las trasladan a los propietarios
y a los patrocinadores de los medios de comunicacin.
El lmite de la reforma constitucional, por consiguiente, no est
en la preceptiva constitucional sino el concepto mismo de Estado
constitucional. Si por ste se entiende que el ejercicio del poder
poltico debe ser legtimo, legal, razonable, efcaz, controlado y
responsable, todo cambio en un sentido adverso a la organizacin
y al funcionamiento conforme con esas caractersticas, ser
posible en lo formal, pero privar al Estado de su caracterstica
constitucional. Seguir habiendo un Estado y un orden coactivo,
pero no ser el orden constitucional que, de manera convencional,
reputamos como aceptable segn el criterio dominante. Esto no
quiere decir que ese criterio sea a su vez inmutable; quiere decir
que en un momento y en un lugar determinados esa es la orientacin
adoptada como vlida. El estndar constitucional puede variar,
como en efecto ha variado, porque la esencia de las instituciones es
su relatividad, a menos que para valorarlas apliquemos un patrn
de rigidez derivado de los dogmatismos absolutos, de matriz
religiosa.
543
las Sombras de la
Jurisdiccin Constitucional
Jess gonzLez Prez
1
SUmARIO: I. Introduccin. II. Los tribunales constitucionales.
III. La lentitud de la justicia constitucional. IV. La exclusin de
la jurisdiccin de los tribunales constitucionales de los recursos
de amparo.
I. INTRODUCCIN
1. Jurisdiccin constitucional supone la atribucin del
enjuiciamiento de unas determinadas pretensiones delimitadas
por estar fundadas en derecho constitucional a unos rganos
que estn fuera del Poder Judicial.
2

En los ordenamientos
jurdicos en que el enjuiciamiento de estas cuestiones se atribuye
a tribunales, stos ejercern jurisdiccin para su conocimiento
y decisin; pero no ser una jurisdiccin independiente. Como
tales tribunales, formarn parte del Poder Judicial. Podr hablarse,
en cuanto se articulen unos procesos cuyo conocimiento se
atribuya a la competencia de ciertos rganos jurisdiccionales, de
un orden jurisdiccional constitucional, como se habla de un orden
jurisdiccional penal, civil, laboral o contencioso-administrativo.
3
1 Catedrtico de Derecho procesal, Espaa.
2 Por mi parte, intent delimitar los conceptos, tal y como yo los entiendo, en la
Encuesta sobre notas de derecho procesal constitucional, Garca Belaunde y Espinosa
Soloaga (coords.), Mxico, 2006, pp. 64 y ss. La precisin es necesaria por la diversa
utilizacin del trmino jurisdiccin al referirse a la constitucional. Cfr., por ejemplo,
Garca Belaunde, Derecho procesal constitucional, Bogot, 2001, pp. 13 y ss., y 129 y ss.
3 As, entre los autores de lengua espaola, Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de
evolucin de la justicia constitucional, Mxico, UNAM, 1968, y, por m, en Derecho
procesal constitucional, Madrid, Cvitas, 1980, pp. 75 y ss.
544
JESS goNzLEz PREz
2. Desde que se instaur una jurisdiccin constitucional, no
faltaron voces que pusieron en tela de juicio su efcacia. No puede
ser ms signifcativa la polmica sostenida por Carl Schmitt y
Kelsen a fnales de la dcada de los veinte del pasado siglo.
Pues, como deca Schmitt, una expansin sin inhibiciones de
la justicia, no transforma al Estado en jurisdiccin, sino a los
tribunales en instancias polticas. No conduce a juridifcar la
poltica, sino a politizar la justicia. Justicia constitucional en
una contradiccin en los trminos.
4
Si la afrmacin podra
ser vlida si los tribunales estuvieran integrados en el Poder
Judicial, adquiere especial valor cuando los tribunales estn
fuera del Poder judicial, y sus componentes, aunque se llamen
magistrados, no son jueces, aunque algunos procedan de la
carrera judicial.
3. Dada la confanza que, por lo general, se deposit en el sistema
concebido por Kelsen, parecan exageradas las afrmaciones de
Schmitt. Pero la evolucin posterior ha puesto de manifesto que
la desconfanza no estaba muy lejos de la situacin a que se ha
llegado. Es cierto que, por malo que sea el sistema, siempre
ser preferible a confar el enjuiciamiento de los confictos
motivados por las infracciones a la norma constitucional al Poder
Legislativo sobre todo cuando es su actividad la infractora
, y, por supuesto, a un rgano del gobierno. Pero un Tribunal
Constitucional en modo alguno gozar de la imparcialidad de un
verdadero Tribunal encuadrado en el Poder Judicial, por el matiz
poltico que siempre tienen las cuestiones de constitucionalidad.
Salvo que sean los tribunales que integran el Poder Judicial los
que ya no ofrecen garantas de independencia e imparcialidad
inherentes a un rgano que ejerce la funcin de juzgar. Situacin
de desconfanza hacia los jueces que integran el cuerpo de
estos funcionarios, que ha llevado a algunos pases a atribuir la
solucin de los confictos de otros rdenes jurdicos como el
contencioso a jurisdicciones (?) especiales.
4 La defensa de la Constitucin, Madrid, Tecnos, 1983.
545
LAS SoMBRAS DE LA JuRISDICCIN CoNSTITuCIoNAL
Quizs mi pesimismo se debe a que tengo presente la experiencia
de mi propio pas, en el que siempre los jueces y magistrados
han constituido un ejemplo de independencia. Aunque, he de
reconocerlo, nuestro sistema judicial, al menos en las instancias
superiores, ha perdido mucho de su prestigio.
Es que la politizacin de la justicia es un hecho evidente, cuando
en los juzgadores las ideas polticas llegan a prevalecer, aunque
solo sea en momentos determinados, sobre lo que debe ser una
interpretacin de la norma aplicable de conformidad a los principios
generales que informan el ordenamiento. Y, obviamente, esto se da
en su grado mximo cuando la cuestin sometida a enjuiciamiento
en s misma tiene un acusado matiz poltico, como ocurre cuando
lo que exige la interpretacin de la norma constitucional versa
sobre la concreta actuacin del gobierno o la administracin, o
de decidir si un poltico ha incurrido o no en la comisin de una
infraccin penal.
II. LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES
1. Con la atribucin de la jurisdiccin para decidir sobre la
constitucionalidad de las leyes a un Tribunal constitucional, se
trataba de despolitizar lo que era una cuestin jurdica, lo que
encajaba muy bien con la concepcin kelseniana del derecho.
Cuando la realidad es que, como ya he destacado, al decidir si una
ley es o no constitucional, se est decidiendo una cuestin poltica.
No se trata, como ha dicho entre nosotros Fernndez Segado, de que
haya que decidir por motivos de oportunidad o conveniencia;
5
sino
de reconocer que no estamos ante un control puramente jurdico,
sino tambin poltico. Lo que ha de tenerse en cuenta a la hora de
seleccionar a los magistrados que integren el Tribunal.
2. Creo que, pese a este indudable matiz poltico que tienen las
cuestiones de inconstitucionalidad, un juez, un verdadero juez,
5 El sistema constitucional espaol, Madrid, 1992, p. 1053.
546
JESS goNzLEz PREz
con la formacin adecuada, puede tener la sensibilidad para, al
dictar sentencia y sentencia es una resolucin judicial, no una
decisin poltica, en aplicacin de los principios informantes
del ordenamiento jurdico entre los que estn los polticos o
constitucionales, ponderar los matices polticos. stos que
no son los partidistas de cada momento, los que defenden los
polticos de turno.
De aqu que sea esencial que los magistrados de los tribunales
constitucionales estn rodeados de todas las garantas de
independencia e imparcialidad de que gozan todos los jueces.
Es evidente que stos, como todo hombre, tendrn sus creencias
y opiniones polticas, aunque no sean hombres de partido, y que
siempre les ser difcil abstraerse de ellas al dictar sentencia; pero
ha de procurarse que el sistema de seleccin permita que los que
van a acceder al Tribunal se acerquen lo ms posible a la imagen
idnea del juez.
6
En este sentido, no pueden ser ms expresivas
las palabras de un profesor universitario al empezar sus funciones
en el Tribunal Constitucional de Bolivia. Pablo Dermizaky Peredo
se expresaba as:
Los magistrados del Tribunal Constitucional somos
profesionales del derecho y, como tales, nuestro
razonamiento es bsicamente jurdico, sin ignorar las
circunstancias polticas y sociales circundantes. Siempre
que haya un conficto inevitable entre lo jurdico y lo
poltico, nuestro deber nos colocar del lado del derecho.
6 Quizs nadie lo haya descrito con mayor rigor que el que ha sido, hasta su jubilacin,
uno de nuestros mejores jueces, quien durante sus ltimos aos sirvi al Tribunal
Constitucional, no dejando de formular votos particulares sumamente elocuentes ante
la parcialidad que observaba entre sus colegas. As, cuando se discuta una Ley sobre
la eleccin de los miembros del Consejo General del Poder Judicial, que, en defnitiva,
la confaba al legislativo, en el voto particular formulado a la STC 105/2000. Antes de
aprobarse la Ley, otro gran constitucionalista que lleg a ser presidente del Tribunal
Constitucional dijo que a partir de la Ley, hablar del Poder judicial en Espaa como
poder autnomo es una entelequia y sera negar una realidad que vemos todos los
das (Jimnez de Parga, El sistema judicial. La ilusin poltica, hay que reinventar
la democracia en Espaa?, Madrid, 1983, pp. 140 y ss. Cfr. Mendizbal, El sistema
judicial en la Constitucin y en la doctrina del Tribunal Constitucional, Anales de la
Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, nm. 30, pp. 363 y ss).
547
Y a quienes les cuesta aceptar la idea de que el Tribunal
Constitucional puede invalidar acto del Legislativo, les
recordamos las palabras escritas por Alexander Hamilton
hace ms de dos siglos: Esta conclusin no supone de
ningn modo la superioridad del Poder Judicial sobre
el Legislativo. Slo signifca que el poder del pueblo es
superior a ambos, y que donde la voluntad de la legislatura,
declarada en sus leyes, se halla en oposicin con la del
pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces deben
gobernarse por la ltima, de preferencia a las primeras...
7
3. El sistema de seleccin es fundamental y, sobre todo, el sentido
tico de aqullos sobre los que recae la responsabilidad de la
eleccin, tanto sea el presidente de la Repblica en un rgimen
presidencialista, en Parlamento en un rgimen parlamentario, o el
rgano al que estuviera confado el gobierno del Poder Judicial.
El ejemplo espaol no puede ser ms signifcativo. Los doce
miembros que componen el Tribunal Constitucional son
nombrados: cuatro, a propuesta del Congreso por mayora de
tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado,
con idntica mayora; dos a propuesta del gobierno, y dos a
propuesta del Consejo General del Poder Judicial (artculo 159.1
de la Constitucin). En su mayor parte son nombrados por el
Legislativo (8 de 12), exigindose un quorum tan cualifcado
que, aunque un partido poltico lograra la mayora absoluta, no es
concebible que llegue a los tres quintos, lo que obligar a llegar
a un acuerdo entre los distintos partidos para alcanzar tal mayora.
Es probable que los redactores de la Constitucin pensaran que,
con tal procedimiento, coincidieran en elegir a aquellos que,
aparte de su ideologa, estuvieran rodeados de una aureola de
independencia y objetividad, que permitiera confar en que, al
adoptar decisiones, iban a tener en cuenta lo que consideraban
una interpretacin correcta de la Constitucin, feles a su misin
de defensa de los principios informantes de sta.
7 En Justicia constitucional y Estado de derecho, 2a. ed., Cochabamba, 2005, pp. 32 y ss.
548
JESS goNzLEz PREz
Sin embargo, ya en la eleccin de los miembros del que
sera primer Tribunal Constitucional se vio que no era la
bsqueda de la imparcialidad e independencia la que iba a ser
el criterio que presidira el chalaneo de las sesiones para hacer
las correspondientes propuestas. Se intent, sin duda alguna, en
aquella primera seleccin y se logr al llegar a un acuerdo para
confgurar el cuadro de los miembros del Tribunal, sobre todo
cuando no haba otro remedio.
Recuerdo que en aquel primer momento, los parlamentarios
del partido de centro derecha, que tena una mayora mnima
en las Cmaras, propusieron a la oposicin de izquierda un
prestigioso profesor, que siempre se haba signifcado por sus
ideas y vinculaciones a la extrema izquierda, pero famoso por su
ms absoluta independencia, en la confanza de que se llegara
a un pacto o un acuerdo. No fue as. No se quera gente tan
independiente. Y se acord un sistema de cuotas, repartindose
los puestos entre los distintos partidos o grupos, sin duda pensando
que la mayora podra cambiar en la ulterior legislatura, lo que
permitira alterar la composicin del Tribunal al procederse a la
primera renovacin de sus miembros. Evidentemente, por lo general,
siempre se procura proponer por cada grupo aquellos miembros
que no aparezcan comprometidos o demasiado comprometidos y
hasta como independientes. Pero siempre teniendo en cuenta las
afnidades.
Es evidente que con este chalaneo siempre saldr ganando el ms
vivo o con menos escrpulos sobre el ms ingenuo. Pues lo
cierto es que el sistema ha conducido a que, cuando el Tribunal
se enfrenta con algunas de las grandes cuestiones polticas, el
ciudadano medio sepa de antemano salvo las sorpresas que a
veces se producen cul va a ser el sentido de la sentencia.
No puede negarse que existen sistemas peores; pero la realidad no
est muy lejos de la que pronosticaba Carl Schmitt en su clebre
polmica con Kelsen.
549
4. Pero el tema de la politizacin inevitable siempre no es
el nico problema de la jurisdiccin constitucional. Al haberse
extendido el mbito de esta jurisdiccin ms all de cmo fue
concebido por Kelsen y plasm en el Tribunal Constitucional, el
cmulo de asuntos ha hecho muy difcil que puedan decidirse los
procesos en plazos razonables. Del tema, referido al ordenamiento
espaol, me he ocupado ltimamente en algunos trabajos.
8
Pero
creo que la situacin espaola no ofrece panorama muy distinto
al que ofrecen otros ordenamientos en que confan la proteccin
de los derechos fundamentales a los tribunales constitucionales.
III. LA LENTITUD DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
1. La lentitud de la justicia es un mal endmico de la administracin
de justicia.
9
Como ha dicho el Tribunal Constitucional espaol
en STC 26/1983, del 13 de abril, una justicia tardamente
concedida equivale a un fallo de la tutela judicial efectiva. Y
es que una justicia que tarda en administrarse varios aos no es
justicia. De aqu que, entre los derechos que fguran en todas
las declaraciones de derechos humanos est el derecho a que la
causa sea oda en un plazo razonable, en trminos del artculo
6.1 del Convenio europeo para la proteccin de los derechos
humanos, que reitera el artculo 47 de la Carta de los derechos
fundamentales de la Unin Europea aprobada por acuerdo
del 7 de diciembre de 2000. En la Constitucin, utilizando la
misma expresin que el artculo 14.3.b) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, se reconoce el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas.
8 As, en La reforma del Tribunal Constitucional, Anales de la Academia de Cien- cias
Morales y Polticas, nm. 83 (Curso acadmico 2005-2006), pp. 335 y ss.; y en
Encuesta: Reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Teora y Realidad
Constitucional, Universidad Nacional de Educacin a Distancia y Centro de Estudios
Ramn Areces, nm. 18, 2o. semestre de 2006, pp. 11 y ss.
9 As la califcaba Sentis Melendo en La celeridad de los juicios, Revista de Derecho
procesal, Argentina, 2a. parte, 1952, p. 91, y lo ha reiterado la doctrina, que se ha
preocupado especialmente sobre el tema, al que me refero en mi trabajo La tutela
judicial, 3a. ed., Madrid, Cvitas, 2001, pp. 315 y ss.
550
JESS goNzLEz PREz
Proscribir las dilaciones indebidas no supone tan solo y esto
tambin lo ha dicho el Tribunal Constitucional garanta frente
a las demoras producidas por una falta de esfuerzo de los jueces,
sino frente a la penuria de los medios, pues dice el Tribunal
Constitucional excluir del derecho al proceso sin dilaciones
indebidas las que vengan ocasionadas por defectos de estructura de
la organizacin judicial sera tanto como dejar sin contenido dicho
derecho (STC 223/1988, del 24 de noviembre).
Pues bien, el Tribunal que debe velar para que no se lesione tal
derecho fundamental es su primer transgresor. Si comparamos las
cifras de duracin media de los procedimientos ante el Tribunal
Constitucional con las estadsticas que al empezar cada ao
judicial presenta el Consejo General del Poder Judicial en el acto
solemne de apertura de tribunales podremos comprobar que en muy
pocos tribunales de cualquiera de los rdenes jurisdiccionales se
superan las dilaciones indebidas que se producen en el Tribunal
Constitucional.
Esto es inadmisible en cualquiera de los procesos de que conoce el
Tribunal. Porque siempre la lentitud es un atentado al valor justicia, y
muy especialmente cuando la lentitud y lentitud exorbitante es
la que se padece en los procedimientos a travs de los cuales realiza
el Tribunal Constitucional las funciones principales que le asigna
el artculo 161 de la Constitucin Espaola: constitucionalidad de
las leyes, amparo de los derechos fundamentales y confictos de
competencia.
a) La demora en la decisin de si una norma con rango de ley es o no
constitucional supone mantener durante los aos en que se concreta
la incertidumbre de multitud de situaciones jurdicas derivadas de la
ley cuestionada, hasta que una vez pronunciada sentencia con valor
de cosa juzgada y publicada en el BOE produzca efectos generales.
b) La segunda categora de procesos ante el Tribunal Constitucional
es la de los amparos por violacin de los derechos y libertades
551
fundamentales. Basta recordar cules son los derechos y libertades
que este recurso est llamado a proteger, para comprender la
inutilidad de que el reconocimiento del derecho o libertad y la
adopcin de las medidas apropiadas para el restablecimiento del
recurrente en su integridad tenga lugar muchos aos despus de
que la lesin se produjo. Es que tiene sentido reconocer que
se estn sufriendo torturas o tratos humanos degradantes aos
despus de demandar la proteccin?, o que se est sufriendo
un atentado a la libertad ideolgica, religiosa y de culto, o que
se sufre un atentado al derecho a la libertad, o a la intimidad, o
a elegir residencia, o a circular por el territorio nacional, o a la
produccin y creacin literaria, artstica, cientfca y tcnica...
derechos que se reconocen en los artculos 15 y siguientes de la
Constitucin.
Esto no se remediara porque los procedimientos ante el Tribunal
se tramitaran y decidieran en un plazo razonable, segn la
naturaleza del derecho o libertad lesionados, pues el problema
radica en que el amparo tal y como est concebido, como una
instancia ltima despus de agotar todos los recursos ante los
tribunales ordinarios, no puede constituir nunca la tutela efcaz de
los derechos fundamentales.
c) Por ltimo, tampoco es necesario hacer esfuerzos dialcticos
para poner de manifesto las graves consecuencias que ocasiona
en el funcionamiento del Estado y Autonomas y de los rganos
constitucionales la demora en la decisin de los confictos entre
ellos, que es otra de las funciones que tiene atribuidas el Tribunal
Constitucional.
2. Se han propuesto diversas reformas para superar la situacin;
todas coinciden en lo mismo: aligerarse al Tribunal Constitucional
de los asuntos que ante l se tramitan.
Podra cuestionarse el mismo sistema y defender el de
jurisdiccin constitucional difusa, atribuyndose a los tribunales
552
JESS goNzLEz PREz
y jueces de cualquier otro orden jurisdiccional verifcar la
constitucionalidad de las normas con rango de ley que sirvan
de fundamento a las pretensiones de las partes, como ocurre
respecto de la legalidad de las disposiciones de inferior rango.
El Tribunal Constitucional quedara como una ltima instancia
extraordinaria para verifcar lo correcto de las decisiones que
hubieran podido adoptar los otros tribunales. No obstante,
quizs, para seguir lo que es tradicional entre nosotros, parece
que tiene sentido mantener lo que se ha llamado sistema
europeo.
Respecto de los amparos, las propuestas de reduccin han
seguido vas distintas. Unas de ellas, que es la adoptada por
la reforma en trmite del Tribunal Constitucional espaol,
es excluir aquellos asuntos en que no se justifique su
trascendencia constitucional, que se apreciar atendiendo a su
importancia para la interpretacin de la Constitucin, para su
aplicacin o para su general eficacia, y para la determinacin
del contenido y alcance de los derechos fundamentales. En
realidad, queda al criterio de la mayora de los magistrados
de la Seccin y, quizs, en la prctica, en muchos casos al
del Letrado del Tribunal correspondiente decidir sobre la
inadmisin. Si tenemos en cuenta que hasta la fecha no ha sido
muy respetuoso el Tribunal con el principio de igualdad y ha
jugado un papel importante la personalidad del demandante a
la hora de decidir los amparos, podemos imaginarnos cmo va a
apreciarse la trascendencia constitucional para pronunciarse
sobre su admisibilidad.
As lo manifest al contestar a la encuesta a que antes me
refer.
10
Creo, sin embargo, que la nica solucin es reducir la
jurisdiccin del Tribunal al mbito que originariamente tuvo,
confando la proteccin de los derechos fundamentales a los
jueces y tribunales ordinarios.
10 Encuesta sobre la reforma, cit., nota 1, p. 25.
553
IV. LA EXCLUSIN DE LA JURISDICCIN DE
LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES DE LOS
RECURSOS DE AmPARO
1. La atribucin al Tribunal Constitucional de jurisdiccin para
conocer de las violaciones de los derechos fundamentales no estuvo
exenta de oposiciones, en cuanto no responda al esquema de control
de la constitucionalidad concentrado en un Tribunal de superior
rango, tal y como fue diseado por Kelsen.
11
Pero ms que por
lo que podra suponer apartamiento de un esquema de jurisdiccin
constitucional, la oposicin se fundaba en razones eminentemente
prcticas: el ulterior desarrollo de la institucin ha puesto de
manifesto el cumplimiento de los temores a que respondan.
Sin duda, fue una enmienda de Lorenzo Martn-Retortillo la
que con mayor precisin formul los graves inconvenientes
que supondra esta atribucin al Tribunal Constitucional de los
recursos de amparo. Pueden resumirse as:
La extensin de la jurisdiccin contencioso-
administrativa, sin restricciones, cubrira con creces la
necesidad de un control de la actuacin de los poderes
pblicos, como sucede en otros pases.
Tal atribucin supondra una carga tal para el Tribunal
Constitucional, que le difcultara ejercer su jurisdiccin
en aquellas materias que le son propias.
En consecuencia, es preferible potenciar la jurisdiccin
ordinaria, superar la inseguridad, la duracin, incluso
la caresta de los pleitos y buscar frmulas enrgicas de
proteccin jurisdiccional.
12
11 Rubio LLorente deca que esta extensin de la jurisdiccin del Tribunal Constitucional
no era consustancial ni encajaba fcilmente en el esquema kelseniano al que responde
en sus lneas maestras la jurisdiccin constitucional en Europa. En Seis tesis sobre la
jurisdiccin constitucional en Europa, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
nm. 35, incluido despus en su libro La forma del poder (estudio sobre la Constitucin),
Madrid, 1993, p. 591.
12 Del texto de la enmienda as como su intervencin en la Comisin (que fguran
ntegras en su libro Materiales para una Constitucin, Madrid, Akal Editor, 1984, pp.
554
JESS goNzLEz PREz
Pero no fue el nico constituyente que manifest sus dudas. El
tambin senador Angulo Montes formul, asimismo, una enmienda
in voce ante la comisin aduciendo otra razn: la confictividad
presumiblemente derivable de la concurrencia en identidad
de materia de dos jurisdicciones que deben mantenerse como
corresponde a su distinta naturaleza: judicial y ordinaria la una,
constitucional y poltica la otra. Adems insista en la necesidad
de evitar que se desnaturalice el Tribunal Constitucional por
exceso de competencias.
13
Aunque la doctrina acogi favorablemente esta posibilidad de
amparo, no faltaron quienes consideraron prudentes y acertadas
195 y ss.), transcribo la parte siguiente, que contiene la argumentacin bsica:
Se ha ampliado mucho el margen de conocimiento de lo que pueden abarcar estos
tribunales y, desde luego, cuando quede aprobada la Constitucin, si se consagra
como esperamos y es previsible, el sistema de clusula general, las posibilidades
de indefensin se habrn erradicado de una manera drstica y rigurosa. Pueden, por
tanto, los tribunales ordinarios cubrir con creces este tipo de necesidades, este tipo de
exigencias, como sucede en otros pases, como sucede, por ejemplo, con el que en
Mxico se llama recurso de amparo, y en otros ordenamientos jurdicos.
Pero, junto a stas, hay un segundo orden de consideraciones que muy brevemente y para
terminar quiero someter a la consideracin de los seores Senadores, y es el de que hay
que ponderar tambin cul va a ser la carga y el cometido de las actuaciones del Tribunal
constitucional porque muy frecuentemente se organizan los Tribunales y el legislador no
ha parado mientes en cul va a ser la ocupacin ordinaria y habitual de los Tribunales que
se regulan.
Por imperativo constitucional, si el texto se aprueba tal y como se prev, sern
slo doce los Jueces que hayan de cubrir las misiones que al Tribunal constitucional
se atribuyen y hasta ahora resulta que este Tribunal habr de conocer de todo el
tema de la inconstitucionalidad de las leyes, tanto leyes del Estado como leyes de las
regiones; habrn de conocer del control de los Reglamentos y actos administrativos
de las regiones en sus posibles suspensiones por el poder central; habr de conocer
de otras competencias que se prevn y, adems, habr de conocer de los recursos de
amparo por violaciones de derechos individuales.
Pienso que se puede obturar con facilidad el funcionamiento de un Tribunal recargndolo,
haciendo que se acumule el papel, y haciendo, en defnitiva, que sea inefcaz. Este es un
riesgo sobre el que quiero llamar la atencin, con la particularidad de que en la experiencia
de los Tribunales constitucionales, tal y como vienen existiendo en los ltimos aos, hay
un dato evidente y un aspecto que se destaca: el cmo perturba, en la prctica de los
Tribunales constitucionales, el conocimiento de los juicios penales o el conocimiento
de lo que seran juicios contencioso-administrativos. Recordar, por ejemplo, cmo en el
sistema italiano, en el que el enjuiciamiento de los altos Magistrados del Estado se difere
al Tribunal constitucional, ha bastado con que dos Ministros quedaran implicados en el
affaire Lockhedd para que el Tribunal constitucional quedara paralizado casi un ao.
Qu ser este recurso de amparo ante el Tribunal constitucional? Ser un recurso de lo
civil? Ser un recurso de lo penal? Entiendo que todo esto perturba considerablemente la
situacin. Por ello, se postula y se defende esta enmienda, manteniendo que desaparezca
el amparo ante el Tribunal constitucional.
13 El texto de la enmienda, en el Diario de Sesiones del Senado, nm. 62, del 29 de
septiembre de 1978.
555
las enmiendas formuladas en contra. Como Fernando Garrido
Falla, que, al comentar el artculo 53, deca:
Con su caracterstico buen sentido jurdico, demostrado
en sus frecuentes intervenciones, el profesor 1. Martn-
Retortillo defendi ante la Comisin de Constitucin del
Senado la pura y simple supresin del recurso de amparo.
Sus argumentos, desde el punto de vista jurdico, eran
irrebatibles: si actualmente se establece una jurisdiccin
contencioso-administrativa sin restricciones, basada en la
clusula general qu queda para un recurso de amparo
que ha de ser tramitado y resuelto nada menos que por el
Tribunal Constitucional?
Su enmienda no prosper y aqu comienzan los
problemas .para el intrprete; porque tendrn la sufciente
imaginacin los redactores de la futura ley para conseguir
instrumentar una va jurdica que no se solape con las
ya existentes y que permita al Tribunal Constitucional
dedicarse al resto de sus cometidos?
Hay que reconocer que en ste, como en otros casos,
ha sido la magia del nombre la que ha llevado a esta
solucin constitucional, as como dos precedentes (uno
histrico, y otro de derecho comparado) cuyo anlisis
detenido por supuesto no se hizo en las Cortes.
14
Las enmiendas, sin embargo, produjeron un efecto: dieron
lugar a que se introdujera en la redaccin primitiva la expresin
en su caso. Segn la redaccin primitiva, los ciudadanos
podran recabar la tutela... ante los tribunales ordinarios en
un procedimiento basado en los principios de preferencia y
sumariedad y a travs del recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Con arreglo a la enmienda solo podran acudir
al Tribunal Constitucional en su caso. Y, congruentemente,
el artculo 161.1.b de la LOTC, atribuye competencia al Tribunal
Constitucional para conocer de los recursos de amparo... en los
casos y forma que la ley establezca.
14 Cfr. Comentarios a la Constitucin, 3a. ed., Madrid, Cvitas, 2001, p. 983.
556
JESS goNzLEz PREz
La expresin introducida en el artculo 53 de la Constitucin
ha dado lugar a posiciones contradictorias. Y en alguna de ellas
se pretende amparar la reforma del Tribunal Constitucional sin
necesidad de reformar la Constitucin.
Como garanta ltima de los derechos fundamentales, la
Constitucin instaur el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional. Pero para llegar a l, haca falta: si la violacin
era originada por disposiciones, actos jurdicos o simple va de
hecho de rganos polticos o administrativos, haber agotado
la va jurisdiccional procedente (artculo 43.1, LOTC); si la
violacin tena su origen inmediato y directo en un acto u omisin
de un rgano judicial, agotar todos los recursos utilizables en la
va respectiva (artculo 44.1. a), LOTC).
Bastara tener en cuenta el tiempo que requiere agotar la va
judicial y los recursos utilizables ante el orden jurisdiccional
correspondiente para demostrar la inefcacia de lo que pretende
ser una proteccin de los derechos ms fundamentales de la
persona.
No obstante, ante lo atrayente de la novedad de la institucin,
fueron muchos los que acudieron al Tribunal recin creado con la
esperanza de que se les hiciera justicia cuando sta no la haban
obtenido ante los jueces ordinarios, o cuando eran stos los que la
haban conculcado en los procesos para los que tenan jurisdiccin.
Y ms cuando se comprob que, al empezar de nuevo y no tener
el atasco de recursos pendientes, se lograba sentencia en plazos
bastante razonables, y hasta que fuera frecuentemente favorable,
sobre todo cuando el supuesto violador de los derechos haba sido
un juez o tribunal, ya que aquel tribunal constitucional quera dar
leccin de administrar justicia a una judicatura heredada del
antiguo rgimen, para demostrar cmo se haca justicia en el
Estado social y democrtico de derecho. Frente a la rigidez y
formalismo que imperaba en los recursos judiciales se haca gala
de fexibilidad en el acceso al amparo.
557
Naturalmente, ocurri lo que tena que ocurrir. Y lleg un
momento en que no haba forma de convencer a un cliente que haba
agotado todos los recursos ante los tribunales en su demanda de
justicia, de que no poda ser ms descabellado acudir al amparo
previsto para supuestos muy concretos, que no se daban en su
caso. Siempre conocan algn amigo que haba logrado ganar un
amparo ante el tribunal constitucional.
ste se vio desbordado con amparos que no tenan razn
de ser. Pero tambin con algunos muy fundamentados. El
resultado est a la vista en las estadsticas: el tan vilipendiado
formalismo de los jueces fue ampliamente rebasado por el
tribunal constitucional. Las cifras de inadmisibilidades son
espeluznantes. No puede ser ms aleccionador el examen de la
evolucin de la jurisprudencia constitucional desde aquellas
primeras sentencias hasta las de hoy. Yo lo he hecho. Y no puede
ser ms llamativa la contradiccin.
Lo que para aquellas primeras sentencias constituan fagrantes
atentados al derecho a la tutela judicial en que habran incurrido
los rganos del Poder Judicial, ahora han pasado a ser leves
defectos que, si han ocasionado indefensin al justiciable, ha sido
debido a la falta de diligencia de los justiciables o de sus abogados,
por lo que en modo alguno pueden dar lugar a la nulidad de
actuaciones que solo conduciran a repetir procesos intiles por
prejuzgados. Muchos son los ejemplos sangrantes que podran
citarse. En la lnea del formalismo se ha llegado a tales niveles
que hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pese a
su prudencia, ha llegado en ms de una ocasin a condenar al
Estado espaol por estimar que sus tribunales haban lesionado
el derecho a la tutela reconocido en el Convenio de Roma, y al
Tribunal Constitucional por haber confrmado las sentencias y no
haber concedido el amparo.
Lo ms grave es la arbitrariedad con que se aplican los criterios
sobre inadmisibilidades.
558
JESS goNzLEz PREz
2. La improcedencia de mantener el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional se pone de manifesto por las siguientes
razones:
a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales
debe confarse a los jueces y tribunales, a esos jueces y tribunales
que, segn el artculo 117, CE, integran el Poder Judicial y se
confa la funcin de administrar justicia. Ser necesario arbitrar
un proceso sumario idneo, tal y como impone el artculo 53.2
CE; pero ante los tribunales ordinarios. Y no hay razn para
que cuando sean jueces o tribunales los que lesionen un derecho
fundamental no sean jueces y tribunales los que velen por su
proteccin a travs de los recursos que, en su caso, se establezcan.
No hay razn alguna para que, por encima del Tribunal Supremo,
que es el superior en todos los rdenes, segn el artculo 123.1
CE, exista un rgano que controle y revise su actuacin y la de los
otros de inferior jerarqua. No tiene sentido la desconfanza hacia
los jueces y magistrados que ha estado latente, al menos en un
principio, en la actuacin del Tribunal Constitucional.
Fue esta desconfanza la razn decisiva de la atribucin de esta
jurisdiccin al Tribunal Constitucional, como reconoci uno de sus
primeros presidentes, Toms y Valiente: hubiera sido un grave
error confar en 1978 dice, con la composicin personal que
entonces tena el Poder Judicial y ms en particular el Tribunal
Supremo, la proteccin ltima (la cursiva es del autor) de los
derechos fundamentales a los tribunales ordinarios.
15
No tena
sentido entonces esta desconfanza. Y menos tiene sentido ahora.
b) Por exquisito que sea el cuidado con que el Tribunal
Constitucional ejerza las funciones que actualmente tiene
atribuidas en orden a la proteccin de los derechos fundamentales
frente a las violaciones que tuvieran su origen en acto u omisin de
15 En el prlogo al libro de Fernndez Farreres, El recurso de amparo segn la
jurisprudencia constitucional, Madrid, p. 6.
559
un rgano judicial, por grande que sea el celo a la hora de limitar
la jurisdiccin del Tribunal Constitucional a sus justos lmites, los
confictos son inevitables. Como as ha saltado frecuentemente a los
medios de comunicacin, habiendo dado lugar a reuniones de los
presidentes del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional,
y hasta que se haya llegado a pedir que se apelara al jefe del
Estado como rbitro y moderador del regular funcionamiento de
las instituciones, como establece el artculo 56.1, CE.
Y esos confictos, por qu? Por qu tan solo un nfmo nmero
de amparos llegan a buen fn y logran reparar, aunque muy
tardamente, alguna injusticia? Mientras, tantos y tantos quedan
sin reparar.
c) Si se estima que cuando se vulnera un derecho fundamental
como el derecho a la tutela judicial, requiere una proteccin
especial, que se arbitren, dentro de los procesos ordinarios ante
cada orden jurisdiccional, recursos tambin especiales y sumarios,
pero dentro del Poder Judicial.
d) Existe otra razn evidente que no justifca el mantenimiento
del amparo ante el Tribunal Constitucional. Como he sealado
anteriormente, la prctica ha puesto de manifesto la escasa o nula
objetividad con que se enjuicia la admisin de los recursos. Y
precisamente ha sido con motivo de estos amparos que lograron,
no solo superar la barrera de las inadmisibilidades, sino que
llegaron a ser estimados en plazos inusitados, anteponindose a
otros muchos en que la decisin se requera con mayor urgencia,
cuando con ms frecuencia han surgido los confictos. Y, por lo
general, el Tribunal Supremo tena razn al denunciar una invasin
de su competencia.
Todo esto, sin tener en cuenta, por otro lado, los criterios no menos
discriminatorios con que se decide, adems de la admisin de los
amparos, la suspensin de la ejecucin de sentencias penales a las
que nada se puede reprochar.
560
JESS goNzLEz PREz
e) En realidad, con una buena regulacin de las vas procesales
para hacer efectiva la proteccin de los derechos fundamentales
ante los tribunales ordinarios resultara innecesario el amparo ante
el Tribunal Constitucional. Como dice Javier Delgado-Barrio en el
discurso de apertura de Tribunales del ao 2000, una normativa
que cubriese todos los supuestos de violacin de aquellos derechos
atribuible al juez, podra implicar para ellos la innecesariedad
del amparo.
16
Ciertamente falta esa normativa, y la proteccin
de los derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios
ofrece notables defciencias. Pero estas defciencias se superan
reformando el sistema, no con un amparo ante el Tribunal
Constitucional, despus de agotar las vas judiciales, con las
mismas o peores defciencias. Porque, a la duracin excesiva de
los procedimientos para resolverlos, se une la prctica viciosa
de acudir al remedio de las inadmisibilidades. Es cierto que la
mayor parte de stas estn ms que justifcadas; pero existen
otras y en nmero considerable como he indicado que no
obedecen a otra razn que a defenderse de lo que un magistrado
del propio Tribunal ha califcado como inundacin de recursos de
amparo. Y los trmites de admisin, segn confesin del mismo
magistrado y esto es importante destacarlo, agotan ms de la
mitad de su tiempo, que, dedicado a la decisin de las cuestiones
propias de un Tribunal Constitucional, permitiran que stas se
resolvieran en plazos prudenciales, o, al menos, ms razonables.
En defnitiva, como antes seal, se han cumplido con exceso las
previsiones que se refejaron en las enmiendas que se formularon
en el procedimiento constituyente y en las que, tan acertadamente,
insisti Fernando Garrido.
16 El discurso lleva el ttulo de Del modo de arreglar la Justicia, Tribunal Supremo, 2000,
p. XLI.
561
omisin legislativa Nominativa
Del decisionismo poltico al
control constitucional
Jorge viCente PaLadines
1
Sumario: I. Introduccin II. La culpa es del presidencialismo III.
El sacrifcio de los derechos sociales IV. Control constitucional de
las omisiones en el Ecuador V. Conclusin: invasin de poderes?
VI. Bibliografa
En el parlamento, la nacin elevaba su voluntad general a la
ley
Ante el poder ejecutivo, abdica de toda voluntad propia y se
somete
a los dictados de un poder extrao, de la autoridadslo parece
escapar al despotismo de un individuo, y concretamente bajo
un individuo sin autoridad
Karl Marx
Pero entonces la institucin de la justicia constitucional
no est en absoluto en contradiccin con el principio
de separacin de poderes, sino que constituye, por el
contrario, una afrmacin del mismo
Hans Kelsen
1 Profesor de la Universidad Andina Simn Bolvar sede Ecuador.
562
JoRgE vICENTE PALADINES
I. Introduccin
La inconstitucionalidad por omisin de norma no slo es un
problema jurdico. Entenderlo as podra enceguecer el problema
ntico-poltico (Realpolitik) que se desarrolla en su seno, generado
incluso mucho antes de la misma omisin o quiescencia normativa.
De ah que las posiciones respecto del control constitucional
pueden ser variadas: unas apostarn por no regular jurdicamente
este problema; otras por activar el control pero con mecanismos
que no se lean en enclave de invasin de competencias; y,
fnalmente, otras que pongan en cuestin el actuar constitucional
de los rganos encargados de operativizar mediante su capacidad
normativa las leyes.
La ausencia de norma, pese a la exigencia de un imperativo
constitucional, debilita el complejo entramado de la democracia
constitucional, cuyo resultado hoy en da se mide por su capacidad
para el cumplimiento de los derechos por parte del Estado, claro
est, bajo un sistema de pesos y contrapesos guiado por un
reverente respeto a la separacin e independencia de poderes. El
respeto a las instituciones del Estado, y a su vez el respeto a las
instituciones de garantas, hacen que la democracia y constitucin
no sean son slo conceptos encerrados en el sufragio universal,
sino tambin en un rgimen que posibilite la realizacin material
de los derechos, evitando que stos sean solo meras declaraciones,
promesas o demagogias normativas.
A travs del presente artculo tratar de entrever la necesidad de
la urgente adopcin del control constitucional a las omisiones
legislativas, como un mecanismo bsicamente de subordinacin
de la poltica al derecho, aclarando que este tipo de correcciones
del sistema no pueden negar tampoco la naturaleza poltica de una
omisin normativa. Se trata replantear el proceder jurdico del
sistema poltico, colocando entre parntesis la posible invasin de
poderes que se infere de su solucin.
563
oMISIN LEgISLATIvA NoMINATIvA
DEL DECISIoNISMo PoLTICo AL CoNTRoL CoNSTITuCIoNAL
II. La culpa es del presidencialismo
La clsica estructura de separacin de poderes de Montesquieu
deposit en el poder legislativo su exclusividad para la elaboracin
de las normas
2
. El paradigma con el que nace el Estado de Derecho
gira entonces alrededor del parlamento, como un ente privilegiado
para el funcionamiento del imperio de la ley. La voluntad general
opera desde la representacin poltica parlamentaria
3
, mediante
mandatarios que a nombre de los ciudadanos hacen posible la
canalizacin de sus demandas e intereses
4
. El liberalismo jurdico
parti entonces de la idea que la produccin interpretacin
de la ley depende exclusivamente del legislador, como ente
monopolizador de la conduccin normativa en la democracia.
No obstante, en Amrica el parlamento no es un ente monopolizador
de las normas. De hecho, las leyes no pueden aprobarse sin que
exista la sancin o promulgacin por parte del poder ejecutivo.
El imperio de la ley se bifurca en una lucha entre el legislativo
y ejecutivo, entre el decisionismo poltico del parlamento y el
decisionismo poltico del ejecutivo
5
; ste ltimo con un poder
mucho ms fuerte, el del veto (veto players), entendido como
2 La denomino como clsica puesto que en el Ecuador a la tripartita divisin del poder se
le suma la Funcin de Transparencia y Control Social.
3 Rousseau (1792) sostuvo que: La volont gnral puede nicamente dirigir las fuerzas
del Estado de acuerdo con los fnes de su institucin, que es el bien comn Asimismo:
que el ejercicio de la voluntad general jams deber enajenarse, el poder ser trasmite
pero no la voluntad, Juan Jacobo Rousseau. El Contrato Social, Porra, Mxico, 1992,
p. 14.
4 Incluso, la ortodoxia en la enseanza del Derecho se ha restringido, mediante en derecho
civil, a mostrar que la produccin de la norma deviene exclusivamente del legislador. Se
hace ver al legislador como un ser de otras galaxias, como un flsofo que discute en el
Partenn griego junto a Platn y Aristteles, como una entidad slo comparable con la
divinidad.
5 Si pudiramos defnir al decisionismo poltico lo expresaramos sencillamente en la idea
de usar el poder a discrecin de la autoridad. No podemos negar el papel infuyente de
Carl Schmitt en su defnicin, vase su obra Teologa Poltica, Trotta, Madrid, 2009.
El decisionismo poltico no tiene explicacin alguna en la racionalidad del derecho,
parte como dira Nietzsche de la voluntad de poder de la autoridad, de la naturaleza
del hombre para ejercer su dominio, vase Friedrich Nietzsche, La Voluntad de Poder,
Edaf, Espaa, 1981. Heidegger tambin hizo un aporte interesante en la discusin sobre
la voluntad de poder.; sin embargo, el mejor antecedente del decisionismo poltico o
voluntad de poder expresado en la Francia post-revolucionaria data del perodo de
Napolen II, de cuya crtica Marx escribi el Dieciocho Brumario y Gramsci lo retomara
a travs de la categora cesarismo o bonapartismo.
564
el derecho presidencial que niega cualquier posibilidad de
racionalizar la confeccin de la ley a travs de la poltica.
Las relaciones entre el parlamento y el ejecutivo no son naturalmente
armnicas. Aunque ambos provienen de una legitimidad dual
6
,
la toma de decisiones en nombre de la ciudadana para ganar
clientela termina por confrontarlos, emergiendo as un gobierno
dividido sobre su discordia y falta de avenimiento. El rgimen
presidencialista convierte al ejecutivo en el conductor de la poltica
nacional
7
, pues su liderazgo acta como una variable independiente
8
.
Aquello no es slo producto del diseo institucional, sino tambin
del conjunto de valores que se comparten socialmente
9
, pues en
esta forma de gobierno existe la predisposicin social de ver al
ejecutivo como el principal hacedor de las polticas pblicas, por
ende de la garanta y efectividad de nuestros derechos.
Las posiciones en el parlamento no siempre van a comulgar
alrededor de lo que piensa el ejecutivo; de ah que la falta de
confanza como consecuencia de la prdida de la mayora
parlamentaria produce generalmente el bloqueo del gobierno y el
nacimiento de una inminente crisis poltica
10
. Por ello, el ejecutivo
tendr que buscar posibles alianzas o coyunturas para poder
implementar sus polticas, las que principalmente se empantanan
en temas de derechos sociales. La constante en el presidencialismo
6 Juan J. Linz, La crisis del presidencialismo. 1. Perspectivas comparativas, Alianza,
Madrid, 1997, p. 33.
7 Quiz en Amrica Latina el causante de construir presidencialismos fuertes fue el mismo
Simn Bolvar. Recurdese que El Libertador reclam para s la presidencia vitalicia de
la Gran Colombia.
8 Jorge Lanzaro, Tipos de presidencialismo y modos de gobierno en Amrica Latina,
en Jorge Lanzaro (comp.), Tipos de presidencialismo y coaliciones polticas en Amrica
Latina, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales CLACSO y Agencia Sueca de
Desarrollo Internacional ASDI, Buenos Aires, 2007, p. 27.
9 Dieter Nohlen, Presidencialismo Vs. Parlamentarismo en Amrica Latina. Notas sobre
el debate actual desde una perspectiva comparada. Revista de Estudios Polticos (Nueva
poca), No. 74 (Octubre-Diciembre), 1991, p. 47.
10 La crisis poltica es un signifcante vaco, carece de defnicin terica; no obstante, su
defnicin ntica depende del decisionismo poltico, pues cualquier circunstancia
puede ser leda como crisis poltica tanto por parte del parlamento como por parte del
presidente. En el Ecuador las crisis polticas se solucionan institucionalmente a travs
de la denominada Muerte Cruzada, potestad que tiene en este caso el presidente de la
Repblica para disolver la Asamblea Nacional, poniendo tambin su cargo a disposicin
electoral. Vase el artculo 148 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador.
565
es la ausencia de mayoras
11
; por ello, el panorama alude a una
compleja composicin de los parlamentos, no como entes pasivos,
sino como organizaciones reactivas al ejecutivo. La lucha por
la competencia electoral hace que se desarrolle una natural
confrontacin entre el poder legislativo y el poder ejecutivo.
La produccin jurdica de las normas depender de esta tensin
democrtica, es decir, del nivel de relaciones de cohesin/separacin
entre estos poderes. La competencia legisferante asume mayor
actividad, pues el legislador es compelido e invitado a la realizacin
de mandatos constitucionales, generndose una relacin ms
directa pero adems ms dependiente, muchas veces producto de la
infacin de promesas en las normas constitucionales. Se desborda
el poder del legislativo por obra y gracia de la misma constitucin.
As, las constituciones se llenan de normas programticas que,
para su efectividad, requieren del concurso del legislador para la
elaboracin de leyes.
Esta aparente relacin disciplinada y armnica entre la constitucin
y el legislador, sin embargo, se desvanece cuando ste ltimo la
desobedece, ya sea por accin o por omisin u inaccin en su
cumplimiento. La actitud del legislador de no acatar una orden
constitucional no solo irrumpe en la conducta de no hacer una
ley non facere quod debetur o hacerla incompletamente; se da
asimismo cuando no sanciona en el tiempo prefjado una norma, o
cuando no convoca, designa, nombra o posesiona a funcionarios
pblicos, irrumpiendo en la mecnica efciente del Estado.
La omisin en la produccin de las normas mandadas desde
la constitucin al legislador constituye un accionar poltico.
La competencia entre el legislativo y el ejecutivo se traduce en
la desobediencia normativa para inoperancia del ordenamiento
jurdico, promoviendo un visible fracaso de las polticas pblicas
y de las reglas de derecho. Siendo as, la omisin de operativizar
normas constitucionales responde al decisionismo poltico del
11 Jos Antonio Cheibub, Minority Governments, Deadlock Situations, and the Survival of
Presidential Democracies. Comparative Political Studies, Vol. 35 (3) (April), 2002, p.
287.
566
parlamento, como una facultad de oposicin mucho ms reactiva
dentro el presidencialismo.
III. El sacrifcio de los derechos sociales
El liberalismo jurdico consagr fundacionalmente a los derechos
civiles y polticos como los derechos ms importantes, lo cual
infuy en su alianza con el positivismo jurdico para el desarrollo
del derecho constitucional. En este contexto, lo esencial era el
individuo, por ello, las primeras garantas constitucionales se
refrieron exclusivamente a la proteccin de derechos como la
vida, la libertad y el patrimonio. Se concretizan, formalmente,
las libertades negativas o de abstencin desde el Estado hacia la
ciudadana
12
.
Esta primera generacin de derechos busca la abstencin libertad
negativa del Estado frente a los ciudadanos, a lo que Marshall lo
encerrara dentro del concepto de ciudadana civil
13
. Los derechos
civiles se consolidan polticamente; sin embargo, a partir de la
Revolucin Mexicana y Rusa el Estado de Derecho es alcanzado
por el contenido de los derechos econmicos, sociales y culturales,
lo que tambin sirvi en Alemania para defnirse como Estado
Social de Derecho. Desde el Estado se comienza a vislumbrar
una frontera con la sociedad, pero tambin, el vehculo que evita
desbordar su propio poder
14
. La construccin de ciudadana resulta
de los acontecimientos que el liberalismo engendr para distinguir
una comunidad poltica basada ahora en trminos de derechos
sociales. Los ciudadanos son visibles por medio de las instituciones
del Estado, las que debern generar resultados para proteger, no
slo sus libertades, sino tambin su bienestar material a travs de
libertades positivas o de prestacin.
12 Isaiah Berlin, Dos conceptos de libertad y otros escritos, Alianza editorial, Madrid,
2002.
13 Thomas Marshall, Ciudadana y clase social, en T. H. Marshall y Tom Bottomore,
Ciudadana y clase social, Alianza Editorial, Madrid, 2007, p 22.
14 Segn Constant, estos son los benefcios de la libertad de los modernos. Ver Benjamin
Constant, De la libertad de los antiguos comparada con la libertad de los modernos en
Fernando Vallespn y Rafael del guila (comps.), La democracia en sus textos, Alianza
Editorial, Madrid, 1998.
567
La constitucin se llena de una estructura metodolgica de normas
que hace que unos derechos sean exigibles a corto, mediano y
largo plazo. No existe inmediatez ni igualdad entre ellos, pues en
la realidad unos son ms efectivos que otros. Incluso, el mismo
sistema interamericano de Derechos Humanos traduce los
derechos sociales a partir de los derechos civiles. En todo caso, la
estructura de la constitucin categoriza a los derechos a travs de
la siguiente clasifcacin:
a) Normas Declarativas: Que proclaman las directrices y
afrmacin de los principios.
b) Normas Organizativas: Que delimitan la estructura,
competencia y procedimiento por donde se desarrolla
el Estado.
c) Normas Programticas: Que son reglas no
autoaplicativas y que requieren ser reglamentadas
para entrar en funcionamiento. stas a su vez pueden
subdividirse por su imperatividad, por sus destinatarios
y por su discrecionalidad.
d) Normas Operativas: Que se aplican por s mismas, o sea
son autoaplicativas y en ella se reputan las prohibitivas,
imperativas y facultativas
15
.
En esta estructura los derechos sociales son los que requieren de
un mayor auxilio reglamentario. No se puede acceder a la salud o
a la educacin si no se regula su legislacin infraconstitucional. La
constitucin se vuelve en un catlogo programtico de derechos,
pero donde el auxilio legislativo los relega a la lista de derechos a
largo plazo. El constitucionalismo social plantea la visibilizarcin
normativa de las grandes y pequeas reivindicaciones sociales
como el derecho a la salud, la educacin o el trabajo. No obstante,
casi todos estos derechos inyectados en las cartas fundamentales se
convierten en promesas, pues se conf en el rol subordinado del
parlamento para su concrecin y efectividad.
15 Ivn Castro Patio, Inconstitucionalidad por Omisin: Teora general, derecho
comparado, reforma necesaria en la Constitucin Ecuatoriana. Editorial Universidad
Catlica Santiago de Guayaquil, Guayaquil. 2006, p. 36.
568
Esta diferenciacin de las normas constitucionales hace que se
priorice la exigibilidad de unos derechos en detrimento de otros.
Se explica entonces la discrecionalidad del poder legislativo
para atender los requerimientos constitucionales, sobre todo en
materia de derechos sociales, en donde siempre se encontrar la
excusa del presupuesto para su aplicacin, a pesar que si sumamos
el presupuesto destinado a la funcin judicial, mantenimiento
de crceles y los costos de los procesos electorales, podramos
sorprendernos al saber que los derechos civiles y polticos son
ms costosos que los derechos sociales. Se proyecta la idea que
atender los derechos sociales es ms costoso que atender los
derechos civiles o polticos. No es polticamente rentable para
un parlamento de oposicin reglamentar derechos sociales para
aumentar la popularidad del ejecutivo.
En el Ecuador, despus de los ltimos regmenes de facto, la
oposicin de los partidos hacia el ejecutivo determinada en gran
medida por su composicin mayoritaria en el congreso o asamblea
llev a algunos gobiernos divididos y al inminente bloqueo de sus
agendas o planes de gobierno, as como al retroceso o estancamiento
para el desarrollo de los derechos sociales veamos:

1. Len Febrescordero (1984-1988), quien asume el poder
con alianza entre su partido PSC, el Partido Conservador, el
Partido Liberal e independientes. A pesar de esta coalicin para
las elecciones su gobierno no tuvo mayora en el congreso,
encontrando una fuerte oposicin poltica por parte de los
partidos de centro izquierda como la ID y DP, oposicin que
se radicaliz cuando su gobierno fue acusado de violaciones a
los Derechos Humanos, asumiendo stos la denominacin de
Bloque Progresista. Esta pugna entre el legislativo y ejecutivo
llev a Febrescordero a desconocer algunas resoluciones del
congreso y a legislar a travs de decretos-leyes.
2. Rodrigo Borja (1988-1992), quien gobern sus primeros dos
aos con mayora de su partido ID en coalicin con partidos
como el MPD, FADI, DP, entre otros. Esto le permiti un
relativo oxigeno a su gestin, lo cual le cost la concesin
de algunos de sus ministerios. En sus dos ltimos aos de
gobierno perdi la mayora en el congreso, teniendo a cambio
569
una fuerte oposicin parlamentaria encabezada por el PSC y
PRE, quienes con la suma de otros partidos como la de su
ex aliada DP, enjuiciaron y destituyeron a algunos de sus
ministros de Estado. Este gobierno tuvo que sacrifcar su
entrega a los trabajadores cuando estableci ms obstculos
para la conformacin de sindicatos.
3. Abdal Bucaram (1996-1997), destituido por una amplia
coalicin de partidos de oposicin como PSC, ID, DP, MDP,
PACHAKUTIK, entre otros.
4. Jamil Mahuad (1998-1999), destituido por una amplia
coalicin de partidos como PSC, ID, MDP, PACHAKUTIK,
entre otros.
5. Lucio Gutirrez (2004-2005), destituido por una amplia
coalicin de partidos como PSC, ID, MDP, PACHAKUTIK,
entre otros.
En todas estas crisis polticas la sociedad civil califc a los
presidentes de hambreadores. Si bien es cierto que el poder
ejecutivo contribuy en gran medida al retroceso o desconocimiento
de los derechos sociales a travs de sus planes de estabilizacin
econmica; tampoco es menos cierto que los parlamentos poco
hicieron para evitar su parsimonia en el desarrollo normativo de
este tipo de derechos.
IV. Control constitucional de las omisiones normativas
en el Ecuador
El control constitucional de las omisiones legislativas procura
organizar, bajo lmites y presupuestos, la accin legislativa en
cuanto al viaje de efectividad de las normas constitucionales. De
hecho, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control
Constitucional del Ecuador (LOGJCC), vigente desde el 2009,
recoge este desfase del sistema poltico. Se trata de una correccin
jurdica del sistema poltico a travs de la Corte Constitucional,
cuya funcin en este caso es impedir la inefectividad de la
constitucin. De esta forma, a la Corte Constitucional no slo le
compete expulsar ciertas normas del ordenamiento jurdico, sino
tambin impulsarlas, es decir generarlas. Esto puede leerse, sin
570
embargo, en clave de invasin de poderes, pues en resumidas
cuentas la Corte Constitucional legisla, emergiendo nuevamente la
discusin sobre el derecho y la poltica.
Hasta tanto, la LOGJCC incorpor las dos grandes divisiones de la
omisin constitucional, desarrolladas por el Tribunal Constitucional
alemn y planteada por su magistrado W. Wessel
16
:
a) Omisiones constitucionales absolutas (Art. 129.1
LOGJCC), que son los silencios producto de la ausencia
total del desarrollo del precepto constitucional. Sin
embargo, son pocas las posiciones que estn a favor
de positivizar esta conducta producto de la inaccin
del legislador. La difcultad se enmarca en la falta
material del texto, lo cual exime de responsabilidad
en la conducta inactiva del legislador y el activismo
judicial de raigambre invasiva
17
.
b) Omisiones constitucionales relativas (129.2 LOGJCC),
como los silencios parciales del legislador en el texto
de la norma, que violan sobre todo en principio de
igualdad a travs de una exclusin arbitraria de
benefcios, como por ejemplo: si se promulga una ley
para garantizar la seguridad social en donde slo se
benefcian los trabajadores de sexo masculino y no las
mujeres.
El Art. 128 (LOGJCC) extiende la omisin normativa a cualquier
rgano con capacidad legisferante, quedando claro que no slo
se alude a la Asamblea Nacional, sino tambin a cualquier otro
que tenga la obligacin de vehiculizar un mandato constitucional,
como los gobiernos autnomos descentralizados como consejos
16 Jess Mara Casal, La proteccin de la constitucin frente a las omisiones legislativas,
en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Konrad -Adenauer- Stiftung.
Montevideo, 2003, p. 56. Al respecto, es preciso aadir que ha sido el Derecho penal el
que ha desarrollado la teora de la omisin.
17 Aqu cabra hacerse la pregunta de si: se puede aplicar el instituto de la inconstitucionalidad
por omisin para exigir derechos humanos no contemplados en la constitucin?
571
regionales, departamentales, provinciales, cantonales o
parroquiales.
Sin duda, la ley ecuatoriana adopta la nocin amplia de la
inconstitucionalidad por omisin, la misma que considera que
las omisiones constitucionales no slo son silencios imputables
a la conducta del legislador, sino tambin conductas atribuibles
a todos los servidores pblicos de las funciones ejecutiva y
judicial. En esta lnea se suma Nstor Pedro Sags, quien plantea
la tesis expansiva de la inconstitucionalidad por mora
18
. Es un
gran avance frente a la nocin restringida que considera que las
omisiones inconstitucionales slo son producto de la inactividad
del legislador y nadie ms.
Sin embargo, no toda mora legislativa es inconstitucional. La
omisin en la conducta del funcionario con capacidad legisferante,
para estar incursa dentro de una violacin a la constitucin, debe
ser ilegtima; ello signifca que la inaccin sea la consecuencia de
la no aplicacin de una norma programtica e imperativa, esto es,
que dependa del l para su existencia y, consecuentemente, que
aunque dependa de l para existir lo obligue -con o sin su anuencia-
a crearla. Por ello, para establecer la inconstitucionalidad por
omisin nominativa es necesario:
a) Que se identifque que el mandato constitucional sea
programtico e imperativo;
b) Que la conducta del legislador -omisin- sea ilegtima;
c) Que la desobediencia del legislador afecte los derechos
y garantas promulgados en la constitucin;
d) Que esa conducta ilegtima se encuentre en mora; y,
18 Nstor Pedro Sags, La Accin de Inconstitucionalidad por Omisin en la Constitucin
de la Provincia de Ro Negro, en Vctor Bazn (coord.), Inconstitucionalidad por
Omisin, Temis, Bogot D.C. 1997, p. 111.
572
e) Que se descarte la omisin de consensos, es decir
observar la omisin de nombramientos pblicos en el
contexto de las discusiones polticas del parlamento,
entendiendo que no afecten a la institucionalidad del
pas.
Llama la atencin que en Amrica Latina las sentencias en casos de
omisiones inconstitucionales absolutas son exhortativas
19
, mientras
que en las omisiones inconstitucionales relativas son aditivas o
interpretativas
20
. El control constitucional es an timorato; los
jueces se niegan a corregir las omisiones bajo la creacin normas
temporales, pues se respeta en resumidas cuentas el decisionismo
poltico del legislativo o ejecutivo.
V. Conclusin: invasin de poderes?
El instituto de la inconstitucionalidad por omisin ha desatado
polmica en cuanto a la estructura misma de la separacin de
poderes. Se ha dicho que es una invasin por parte de la Corte
Constitucional a la Asamblea Nacional. Lo cierto es que en
un Estado Constitucional de Derechos y Justicia (Art. 1 de la
Constitucin de la Repblica del Ecuador), la omisin legislativa
encerrara un vil decisionismo poltico parlamentario e incluso
ejecutivo.
El decisionismo poltico del poder legislativo y ejecutivo puede
conllevar a una abstencin en la efectividad de las normas
constitucionales, pues precisamente sta ha sido la constante en
Amrica Latina. La necesidad de un tercer sector que controle
estos desbordes coadyuva a la proteccin de los ms dbiles, pues la
19 Existe resistencia en aceptar la intervencin de la Corte Constitucional en cuanto a los
casos de omisin absoluta, pues como sostiene Bazn: Qu sucede cuando ni siquiera
existe el conductor competente para vehiculizar los derechos fundamentales? La omi-
sin inconstitucional se convierte en una teora de relevante importancia que empuja a
una encrucijada mayor: la impotencia de la constitucin e inoperancia del Estado. Ver
Vctor Bazn, Un sendero que merece ser transitado: El control de la inconstitucionali-
dad omisiva, en Vctor Bazn (coord.), Desafos del control de constitucionalidad. Ed.
Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 171-269.
20 Ver Fallo No- 2073 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la
Repblica Bolivariana de Venezuela; y, Sentencia C-543/96 de la Corte Constitucional
de Colombia.
573
falta de atencin de derechos como la salud, educacin y el trabajo
hace que las constituciones se conviertan en meras promesas,
cayendo nada menos que en un normativismo constitucional.
Sin embargo, el control de las omisiones normativas no puede
alejarse de la naturaleza institucional de los parlamentos y
poderes ejecutivos dentro de regmenes presidencialistas. La
Corte Constitucional tampoco debe tomar el papel del parlamento,
hacerlo s sera intrusivo a la representacin poltica. De ah que la
regulacin de este instituto no es ms que una vlvula de escape a
la parsimonia legislativa, con lo cual no se hace ms que fortalecer
el presidencialismo aceptando la correccin de sus vicios, es decir,
limitar el decisionismo poltico de unos para legitimar el de otros.
VI. Bibliografa
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control de la inconstitucionalidad omisiva, en Vctor Bazn
(coord.), Desafos del control de constitucionalidad. Ed.
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- Schmitt, Carl, Teologa Poltica, Trotta, Madrid, 2009
- Sentencia C-543/96 de la Corte Constitucional de Colombia.
575
las experiencias
de Centroamrica, Panam,
belice y Repblica Dominicana
sobre Procedimientos de
Reforma Constitucional
rafaeL LuCiano PiCHardo
1
La Experiencia Dominicana.
Desde que en el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional
Francesa en 1789, se proclamara que Toda sociedad en la que
no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la
separacin de los poderes no tiene Constitucin, las sociedades
europeas iniciaron, con Francia a la cabeza, un movimiento de
carcter constitucionalista que fue precedido, sin duda, por ciertos
importantsimos documentos medievales como la Carta Magna
(1628), el Habeas Corpus (1679), y el Bill of Right (1689), con
los cuales se buscaba motorizar el proceso de positivacin de los
1 Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de Repblica Dominicana. Profesor
de Derecho Constitucional de la Universidad del Caribe, Santo Domingo, Repblica
Dominicana. Graduado en la Universidad de Santo Domingo con el ttulo de Doctor en
Derecho, en el ao 1961, fecha desde la cual hasta agosto de 1997 ejerci de manera
exitosa la profesin de abogado, particularmente en el rea civil. Seleccionado el 3 de
agosto de 1997 por el Consejo Nacional de la Magistratura inicia la carrera judicial como
Juez Primer Sustituto de Presidente y Presidente de la Primera Cmara de la Suprema
Corte de Justicia, funciones que actualmente ocupa. Ha sido rbitro del Consejo de
Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio y Produccin del Distrito Nacional;
Consultor Jurdico de los Bancos Central y de Reservas de la Repblica Dominicana; y
Coordinador de la Comisin de Reforma al Cdigo Civil.
576
derechos naturales a travs de una ley suprema consagratoria de las
prerrogativas y libertades de los ciudadanos frente al Estado y que
a la vez proveyera la organizacin poltica de ste.
En estos momentos en mi pas se desarrolla la fase fnal de un
proceso de reforma constitucional que se concentra en el debate
ante la Asamblea Nacional Revisora del proyecto presentado
por el Presidente de la Repblica, despus de agotar dos aos
de consulta popular llevada a efecto con el objeto de recoger
las propuestas e inquietudes de los ciudadanos y ciudadanas, de
grupos e instituciones, con la pretensin, segn el proponente
de que se establezca en un prembulo cules son los valores
supremos que distinguen la nacin dominicana; que indique con
precisin quines son dominicanos; que consigne los smbolos
patrios al principio del texto y no al fnal; que incorpore garantas
al ejercicio pleno de los derechos fundamentales; que consagre el
derecho de tutela o derecho de amparo, el defensor del pueblo, el
referendum y la iniciativa popular en la presentacin de proyectos
de ley; que garantice la equidad de gnero y proteja los derechos
del nio, nia y adolescente; que establezca si el derecho a la vida
es inviolable desde la concepcin hasta la muerte aun frente al
aborto teraputico; si el control de constitucionalidad debe quedar
bajo la responsabilidad de la justicia ordinaria o de tribunales
especializados, y en fn, que la Constitucin transfera poder a los
ciudadanos; que los proteja de la soberbia, de la arrogancia y de
los abusos del poder.
La consulta incluy el procedimiento que deba seguirse en la
reforma a la Constitucin, obteniendo un amplio respaldo el de
la Asamblea Constituyente, por parte, fundamentalmente, de los
partidos polticos de oposicin, aunque predomin fnalmente la
va de la Asamblea Revisora como mecanismo para concretar la
reforma.
Por qu se impuso la frmula de la Asamblea Revisora y no el de
una Constituyente para producir los cambios que se requieren?
577
LAS EXPERIENCIAS DE CENTRoAMRICA, PANAM, BELICE y REPBLICA DoMINICANA
SoBRE PRoCEDIMIENToS DE REFoRMA CoNSTITuCIoNAL
Una muy breve relacin histrica sobre tan importante tpico
me ayudar a explicarlo. La primera Constitucin dominicana
proclamada el 6 de noviembre de 1844, fue un producto obligado
del Poder Constituyente. La Nacin recin haba alcanzado su
independencia y careca obviamente de las instituciones propias
que hacen posible una sociedad democrticamente organizada.
Fue necesario por esa ausencia, como ocurre en todas partes en
situaciones tales, recurrir a la eleccin de representantes a una
Asamblea Constituyente que elabor y sancion en aquella fecha
la que desde entonces ha pasado a la posteridad con el nombre de
Constitucin de San Cristbal.
No obstante haber surgido esa Constitucin por va del Poder
Constituyente, hubo de consagrar, sin embargo, como frmula
para su reforma lo siguiente: El Congreso puede en virtud de la
proposicin hecha por el Tribunado y admitida por los dos tercios
de aqul, decretar la revisin de la Constitucin, designando y
publicando los artculos y disposiciones que deban revisarse.
Despus de aquel hecho histrico que marc el nacimiento de
la vida institucional de la Nacin dominicana, nuestro Pacto
Fundamental ha sido objeto de 37 modifcaciones, la mayora de
las cuales, justo es decirlo, han tenido por objeto la solucin de
crisis polticas coyunturales. Como ejemplo puedo afrmar que
la ltima enmienda se produjo en el 2002 y tuvo como nico
propsito facilitar la reeleccin del Presidente de turno. Las que
han sobrevenido atravs de Asambleas Constituyentes, que son las
menos, han estado precedidas de hechos que dieron al traste, en
cada ocasin, con el Gobierno en ejercicio, y debo sealar para
una mejor edifcacin, que durante el largo perodo comprendido
entre la primera Constitucin de 1844 y el advenimiento del
rgimen dictatorial de Rafael Trujillo, en 1930, la institucionalidad
del pas tuvo un escaso desarrollo en el orden de los derechos
humanos, sobre todo. Las asonadas, levantamientos y golpes de
estado estuvieron a la orden del da a tal punto que durante el lapso
sealado hubo gobiernos y reformas constitucionales que apenas
578
permanecieron en el poder meses, semanas y, das en algunos
casos. Fue una extendida etapa de luchas montoneras en que la
Constitucin fue considerada por algunos caudillos como un
pedazo de papel.
En 1858, resultado de la llamada Revolucin de Santiago del 7 de
julio de 1857, que depuso el gobierno del general Buenaventura
Bez, se convoc a elecciones para la formacin de una Asamblea
Constituyente que redactara una nueva Constitucin. Esa
asamblea logr su objetivo permitiendo que fuera proclamada y
publicada en aquella hidalga ciudad el da 21 de febrero de ese
ao, y se le conociera como la Constitucin de Moca, la ms
avanzada y democrtica de los inicios de la Repblica y celebrada
particularmente por haber eliminado el artculo 210 de la de 1844 y
el inciso 22 del artculo 35 de la de 1854, considerados por el pueblo
como fuente de despotismo y corrupcin. La contrarrevolucin
del general Pedro Santana, quien ostentaba ya el privilegio de
ser el primer Presidente de la Repblica, dirigi y capitane el
movimiento que desconoci las legtimas autoridades que se
haban instalado bajo la gida de la Constitucin de Moca de 1858.
Ese movimiento subversivo apoy tambin el restablecimiento de
la de diciembre de 1854, que, como dejo dicho, fue abatida por
desptica y no representar los mejores intereses de la Patria.
La anexin a Espaa en 1861 produjo el primer eclipse de la
soberana y del orden constitucional e institucional de la Repblica
Dominicana, situacin que se extendi hasta el 11 de julio de 1865
pero, como la Constitucin de Moca de 1858, que fue puesta en
vigor nuevamente al concluir la anexin, aunque por poco tiempo,
consignaba en sus artculos 156 y siguientes, la facultad del Congreso
de proceder a su revisin en la forma y bajo las condiciones en
ellos expresadas, no fue necesario recurrir a una Constituyente
para la reforma que se introdujo al Texto Sustantivo en 1865.
As, restaurada la soberana nacional, las reformas subsiguientes
utilizaron la va del Poder Constituido para realizarlas, y es slo en
la revisin de 1907 que se consagra la Asamblea Constituyente,
579
elegida al efecto, como frmula por cuya va podr acordarse la
reforma. Para sustentar este sistema el proponente Ramn Cceres,
a la sazn Presidente de la Repblica, en su mensaje de orden al
Congreso expres: La reforma de la Constitucin vigente es la
primera piedra de la gran obra a realizar; pero la Ley Sustantiva
no debe nacer de teoras de los intelectuales sino de las entraas
del pueblo; debe contener el espritu de la nacionalidad
Sin embargo, parecera que como para no olvidar la costumbre de
lo pasado, en febrero de 1908, apenas 5 meses despus, se aprob
una nueva Constitucin que vino a suplantar la de septiembre de
1907, que mantuvo la frmula de la Constituyente para hacer la
reforma. En esa enmienda de 1908, una de las ms importantes, se
incorpor en el orden judicial el recurso de casacin, inexistente
hasta esa fecha.
La prxima enmienda que tuvo lugar en 1924, retom el sistema
de la reunin de las Cmaras Legislativas, pero en funciones
de Asamblea Constituyente, y es de notar que esto acontece al
trmino del segundo eclipse de nuestra soberana: La ocupacin
norteamericana del territorio dominicano que se haba iniciado en
1916. Sin embargo, las reformas de los aos 1934, 1943 y 1947
restablecieron la Asamblea Revisora como el procedimiento a
seguir para la modifcacin de la Constitucin.
Debo recordar aqu que estos ltimos virajes, hasta el ao 1960, del
mecanismo de reforma de la Carta Sustantiva, operaron durante la
llamada Era de Trujillo en que slo prevaleca la voluntad omnmoda
de quien encarnaba el poder absoluto en aquel fatdico trecho de
la vida institucional dominicana. Por eso, daba igual, en aquel
oscuro episodio, en trminos de resultados, que la modifcacin
de la Constitucin se llevara a efecto por una Asamblea Revisora
(Asamblea Nacional) o por una Asamblea Constituyente.
Superada la dictadura en 1961 asumi el poder poltico un gobierno
provisional que bajo la denominacin de Consejo de Estado ejerci
580
los Poderes Legislativo y Ejecutivo el cual vot, en funciones de
Asamblea Nacional, la reforma de 1962. Bajo esta nueva versin
de la Carta Magna no slo tuvo lugar las primeras elecciones libres
en ms de treinta aos, sino que permiti al partido triunfador de
las mismas someter a la Asamblea Constituyente, una vez elegidos
sus miembros, un proyecto de reforma que una vez sancionado se
convirti en la Constitucin de 1963, la ms avanzada y democrtica
de cuantas haban organizado el Estado desde su fundacin.
El golpe de estado militar del 25 de septiembre del mismo ao
que derroc al Presidente de la Repblica, Profesor Juan Bosch,
declar inexistente esta ltima, dando paso a la instalacin de un
gobierno de facto bajo la denominacin de Triunvirato el que, por
su naturaleza espuria y antidemocrtica, incub un movimiento
armado integrado por civiles y militares, que dio origen a la llamada
Revolucin de Abril de 1965 o Revolucin Constitucionalista cuyo
lema y propsito era la vuelta a la Constitucin de 1963.
El desembarco de un contingente de marines norteamericanos el
28 de abril de 1965 se constituy en factor preponderante para
que las fuerzas nacionales beligerantes despus de enconados
enfrentamientos que produjeron bajas considerables, lograra, tras
arduas negociaciones, instalar un Gobierno Provisional que se
regira por lo que las partes llamaron Acto Institucional, frmado el
3 de septiembre de 1965. Las elecciones generales organizadas por
ese gobierno provisional, ganadas por el Dr. Joaqun Balaguer, dio
a ste, como Presidente de la Repblica, la oportunidad de solicitar
al Congreso Nacional reunirse en Asamblea Constituyente con el
fn de que tomara decisin sobre la cuestin constitucional. Una
Ley del 13 de septiembre de 1966 as lo dispuso. La reforma fue
proclamada el 28 de noviembre de ese mismo ao y en ella se
estableci como va para la reforma constitucional la reunin de la
Asamblea Nacional, la que ser declarada por una ley, con la nica
limitacin de que las enmiendas no podrn versar sobre la forma de
gobierno, que deber ser siempre civil, republicano, democrtico
y representativo, norma ptrea que ha sido respetada hasta el da
de hoy. La actual constitucin, no es otra que aquella de 1966,
581
cuyas dos ltimas modifcaciones se hicieron en 1994 y 2002,
manteniendo la frmula de la Revisin y no la de la Constituyente
para su reforma.
La Constitucin actualmente vigente en la Repblica Dominicana
corresponde a la que fue revisada y proclamada el 25 de julio
de 2002. Sus artculos del 116 al 120 integran el Ttulo XIII
que trata De las Reformas Constitucionales, y establecen
el procedimiento que debe observarse para las mismas. Se
expresa en el primero de esos textos que: Esta Constitucin
podr ser reformada si la proposicin de reforma se presenta
en el Congreso Nacional con el apoyo de la tercera parte de los
miembros de una y otra Cmara, o si es sometida por el Poder
Ejecutivo; y el segundo pone a cargo de la Asamblea Nacional
(reunin conjunta de Diputados y Senadores) llevar a cabo la
reforma.
Se pone de manifesto as que si bien nuestra primera Carta Magna
fue el resultado de una Constituyente, el mecanismo que dej
instituido para las futuras modifcaciones no fue otro que el de
la Asamblea Revisora, sistema que en ese aspecto ha dominado
nuestra ley de leyes. Uno y otro tienen origen en los debates
sobre la Revolucin de 1789 en que la Asamblea Nacional
Francesa, convertida en Asamblea Constituyente votaba la
Declaracin de los derechos del hombre y se aprestaba a redactar
la Constitucin de 1791. Y es mirando a estos acontecimientos
que produjeron la ms completa transformacin de la sociedad
de fnales del siglo XVIII, que R. Bonnard, doctrinario francs,
populariza las expresiones Poder Constituyente Originario que
designa la autoridad que tiene el poder de dictar una primera
Constitucin; y Poder Constituyente Derivado que designa la
autoridad encargada por la Constitucin en vigor para proceder
a una revisin (parcial o total) de esta Constitucin. Siyes
haba establecido antes la distincin entre poder constituyente y
poder constituido que corresponden a los conceptos modernos
de la distincin que hace Bonnard, quien explica:
582
El poder constituyente originario es incondicionado
puesto que l instaura una Constitucin nueva, un orden
jurdico nuevo, absoluto e ilimitado, mientras que el
poder constituyente derivado es condicionado por el
poder constituyente originario, por lo que es limitado;
o an, que el poder constituyente originario surge de
la poltica y no del derecho: no hay ninguna norma
jurdica a respetar puesto que ha sido hecha tabla rasa y
se entiende colocar en su lugar un orden jurdico nuevo;
mientras que el poder constituyente derivado proviene
del derecho y hay entonces reglas jurdicas que respetar.
Sin embargo, en los dos eventos se est en presencia de
un mismo poder que es bien constituyente, salvo que l
debe obedecer a ciertas reglas en el segundo caso, y no
en el primero.
Sobre este particular es oportuno airear aqu el autorizado
criterio que sobre la cuestin ha exteriorizado el destacado
constitucionalista peruano Domingo Garca Belaunde, en su
trabajo: Las Reformas Constitucionales en Bolivia y Per.
El Poder Constituyente, orgenes, desarrollo y modalidades,
publicado en Santo Domingo el ao pasado, en el cual
dijo, entre otras tantas cosas interesantes sobre el tema, lo
siguiente:
Afinando nuestro enfoque, podramos decir que el poder
constituyente originario puede darse bajo dos modalidades:
a) Fundacional, que hemos visto y con el cual nace un nuevo
pas o unidad territorial, generalmente como resultado de un
proceso poltico, y
b) Revolucionario, cuando se logran tales objetivos a raz de un
motn, alzadas revolucionarias, movimientos de fuerza, golpes
de Estado, etc. Sin embargo, hay procesos constituyentes que
no dan nacimiento a ningn nuevo pas, sino al cambio de
rgimen poltico (Rusia en 1918, China en 1949, Cuba en
1959, etc.).
583
Por otro lado, el poder constituyente derivado debe darse siempre
con normas previas que lo regulen. Pero en cuanto a sus objetivos,
puede tener como fn un cambio total o un cambio parcial
Y concluye afrmando que: El poder constituyente originario, hoy
por hoy, tiene alcances ms reducidos en un mundo globalizado, y
adems tiene lmites, tanto internos como externos, considerando
adems que existe una cierta presencia internacional que directa o
indirectamente, pone barreras o condicionamientos a su ejercicio,
que no es ilimitado ni incondicionado ni menos an absoluto, como
se crea antes.
En otras palabras, el autor citado nos dice como para identifcar
claramente el papel del poder constituyente, que ste tiene
bsicamente como fn el dar constituciones, pero que no hay
que olvidar que durante una poca las constituciones las daba el
gobernante.
Las reglas y principios que rigen y orientan el tema que nos
convoca, que he enunciado sucintamente, me permiten reproducir
en adicin algunos fragmentos de un trabajo que hice pblico en el
matutino Listn Diario, de mi pas, el 23 de diciembre de 2006,
al abrirse los primeros debates de la Reforma Constitucional que
a instancias del Presidente de la Repblica se lleva a efecto en
estos momentos, los cuales versan precisamente sobre la forma
o mecanismo a utilizar para tan importante tarea. Ese trabajo se
inicia con el ttulo de Constituyente o Asamblea Revisora? y en l
hago, entre otras, las referencias y comentarios siguientes:
El Presidente de la Repblica, promotor de la reforma, favorece
que la misma debe llevarse a efecto mediante el procedimiento
previsto en la Constitucin, o sea, por va de una asamblea revisora,
para lo cual se apoya fundamentalmente en que es esto lo que la
Constitucin ordena y prev, mientras otros sectores propugnan a
favor de que debe ejecutarse a travs de una asamblea constituyente.
Es esta frmula, sin equvoco, la que ms respaldo y simpata ha
584
suscitado por el carcter plural que su procedimiento encierra y,
sobre todo, por el componente poltico-histrico-sociolgico que
le es consustancial.
Este breve enfoque deca no toca, sin embargo, esos aspectos.
Se limita al marco jurdico-constitucional que igualmente le es
propio y dentro del cual debe hacerse efectiva la reforma una vez
defnido su alcance.
Es de observar que es la misma consulta publicada en la
prensa nacional como documento aprobado por la Comisin de
constitucionalistas designada, la que precisa, al referirse a los textos
que tratan en la Constitucin de la manera en que debe hacerse la
reforma, que la tcnica constitucional contempornea distingue
las modifcaciones constitucionales atendiendo a los siguientes
criterios: i) Enmiendas, cuando se agregan cambios que no afectan
la estructura de la Constitucin; ii) Reformas Parciales, cuando
se propone una revisin parcial, que tampoco afecte su estructura
o los principios fundamentales; y, iii) Reformas Totales o Nueva
Constitucin, cuando la propuesta tenga un alcance tan amplio que
afecte su estructura, criterios y principios. Mientras ms sustancial
o total es la modifcacin constitucional -dice el documento de
la Comisin-, mayor debe ser la participacin popular pues se
requiere una mayor legitimidad.
Atendiendo a esos criterios, los tratadistas de la materia han acuado
las expresiones, como hemos visto, poder constituyente y poder de
revisin constitucional para condicionar el ejercicio del poder de
examen o reforma y limitar sus efectos. Una primera tesis asimila o
identifca jurdicamente al poder constituyente originario al poder
de revisin constitucional. Y una segunda se inclina en favor de
la diferenciacin entre un poder y el otro. Esta ltima posicin
que nos parece ms lgica y que es aceptada universalmente,
postula que el poder de establecer una Constitucin poder
constituyente originario- no es de igual naturaleza que el de revisar
una Constitucin ya establecida -poder constituyente derivado o
585
instituido- segn las reglas fjadas por la misma Constitucin y
con un control jurisdiccional eventual de aplicacin exacta de estas
reglas. Se explica que el acto constituyente y el acto de revisin
son poderes que si bien se relacionan, son fundamentalmente
distintos y opuestos, por lo que se les conoce tambin como acto
constituyente o poder constituyente y acto de revisin o poder de
revisin.
Es admitido igualmente, segn algunos autores, que el primero es
soberano pues sus poderes son ilimitados, en tanto que el segundo
no goza de esa facultad ya que su competencia, que si bien proviene
de un poder constituido por el poder constituyente, es limitada,
lo que es sufciente para permitir los cambios constitucionales
previsibles o de alcance restringido.
En una reforma constitucional, en presencia de los dos rganos:
el poder constituyente originario y el poder de revisin, que no
es un poder constituyente pero s un poder constituido, como ya
se ha dicho, debe establecerse antes por sus proponentes si la
misma ser total, parcial o una simple enmienda, a los efectos de
elegir el modo de revisin que corresponde. Si la estructura de
la Constitucin va a ser afectada porque su forma de gobierno,
en nuestro caso (civil, republicano, democrtico y representativo),
ser sustituida por otra (monrquico, federativo, parlamentario,
autonmico, etc.); o el poder legislativo convertido de bicameral en
unicameral o la justicia institucional reemplazada por una justicia
popular, por ejemplo, o en fn, se desea instaurar una Constitucin
nueva, un orden jurdico nuevo distinto al preexistente, no cabe
duda que el mecanismo que debe accionarse es el de la asamblea
constituyente que pone en juego el poder constituyente originario
post-fundacional, que acta despus de creado un Estado pero con
entera libertad y soberana.
Sin embargo, si lo que se persigue es la actualizacin o
modernizacin de determinadas reas de la Ley Suprema, es decir,
introducirle cambios constitucionales previsibles o de alcance
586
limitado, lo que parece inferirse de la propuesta del Presidente de
la Repblica, lo que se impone es una asamblea revisora ya que
sta no puede tomar el lugar del poder constituyente originario que
es incondicionado y no sujeto a regla alguna (legibus solutus).
En el caso dominicano no se trata de revelar, decir o crear una
Constitucin que es, el modus operandi de una constituyente
pues, aunque el proyecto del Ejecutivo contempla adiciones que
refuerzan y complementan los textos existentes y se crean nuevas
instituciones requeridas por la modernidad y los nuevos tiempos,
no es la idea ni la propuesta de la reforma prohijar un nuevo orden
jurdicopoltico por va de la destruccin de lo existente o antiguo
y la construccin de uno nuevo sustentado por un cuerpo de reglas
y preceptos distintos a los concebidos por los fundadores de nuestro
orden constitucional y que conforman an su estructura orgnica
original refejada en los principios fundamentales que defnen su
fsonoma, tales como: la separacin de los poderes, la soberana
nacional, la intangibilidad de los derechos individuales y sociales
de la persona humana y la forma de gobierno que en nuestro
caso repito deber ser siempre civil, republicano, democrtico
y representativo.
Era por ello previsible que el procedimiento a seguirse para llegar
a lo que hasta ahora se plantea, no era otro que el de la asamblea
revisora que, por dems, como ya he apuntado, es el que est
consagrado por los artculos 116 al 120 de nuestra Carta Magna,
que de manera imperativa manda a observar el ltimo de estos
textos cuando dispone: La reforma a la Constitucin slo podr
hacerse en la forma que indica ella misma, y no podr jams ser
suspendida ni anulada por ningn poder ni autoridad ni tampoco
por aclamaciones populares.
El abandono de este mecanismo en benefcio de una constituyente
hubiera requerido necesariamente una reforma previa que
desplazara la asamblea revisora, que es la que la Constitucin indica,
por una constituyente, como forma de hacerse las enmiendas, no
587
obstante no hallarse presentes las condiciones para esa sustitucin:
la ruptura de lo que antecede por un orden enteramente nuevo.
No abrigo duda alguna de que este otro elemento contribuyera de
manera decisiva en la determinacin del Presidente Fernndez, al
hacer su propuesta de reforma, de desdear la va de la constituyente,
lo que fundament, entre otras consideraciones, en la existencia de
una realidad inocultable cuando dijo:
La Repblica Dominicana a lo que aspira no es a la
desarticulacin de un viejo orden ya superado, sino al
perfeccionamiento y consolidacin de un nuevo orden en
construccin. Por consiguiente, en el caso dominicano no puede
haber cuestionamiento de la legitimidad del Congreso Nacional
ni de sus integrantes, los actuales senadores y diputados, los
cuales fueron escogidos mediante el voto popular Actualmente
no hay crisis de legitimidad de las instituciones democrticas
de la Repblica Dominicana. Por tanto, no hay ninguna razn
vlida, sea histrica, poltica o jurdica, que justifque una
reforma de la Constitucin de la Repblica por va de una
Asamblea Constituyente. En Europa, fnaliz diciendo: No hay
reformas constitucionales por va de asambleas constituyentes.
Las reformas ms modernas que conocemos, las de la segunda
postguerra, la Constitucin italiana de 1947, la Constitucin
alemana de 1949, la Constitucin espaola de 1978, ninguna ha
sido por va de una Asamblea Constituyente, porque de lo que
se trataba no era romper con el pasado. De lo que se trataba era
de consolidar la democracia, y aqu en la Repblica Dominicana
estamos en ese momento.
Gracias al avance democrtico de los pueblos, y la Repblica
Dominicana no es una excepcin, las grandes transformaciones
constitucionales ahora pueden alcanzarse al margen de los otrora
movimientos o fermentos revolucionarios que le sirvieron de
vehculo y que, por fortuna, agotado el modelo, hoy slo forman
parte de la historia del constitucionalismo.
588
BIBLIOGRAFA
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Reformas Constitucionales, ONAP. S. D. 2005.
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8. Pea Batlle, M. A., Constitucin Poltica y Reformas
Constitucionales, ONAP, 1981.
589
El sistema mixto de control
de constitucionalidad en
Nicaragua
1
omar a. garCa PaLaCios
2
SUmARIO: Introduccin. 1. Defnicin de Derecho Procesal
Constitucional 2. Evolucin histrica de la justicia constitucional
en Nicaragua. 3. Control de constitucionalidad en Nicaragua.
Modelo mixto. 3.1 Procesos Constitucionales en Nicaragua.
4. El recurso por inconstitucionalidad. 4.1 Funcin y Objeto.
4.1.2 Legitimacin. A) sujeto activo. B) sujeto pasivo. 4.1.3 El
procedimiento. 4.1.4 La sentencia y sus efectos. 5. Control de
constitucionalidad en casos concretos.
Introduccin
El presente trabajo tiene como objeto el estudio del control de
constitucionalidad en el sistema nicaragense. Para ello se aborda el
recurso por inconstitucionalidad y la inconstitucionalidad en casos
1 Deseo agradecer al IIDC-Nicaragua y al INEJ, en particular, al Dr. Ivn Escobar Fornos
y al Dr. Sergio Cuarezma Tern, directores de ambas Institutos respectivamente, por la
invitacin a colaborar en una obra colectiva en Honor al Maestro Hctor Fix-Zamudio.
Para quien escribe es todo honor poder aportar estas breves refexiones sobre la justicia
constitucional nicaragense.
2 Licenciado en Derecho por la UNAN-Len. Tiene el Grado de Doctor en Derecho en el
rea de Derecho Constitucional por la Universidad de Barcelona, Espaa. Es Profesor de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales (UNAN-Len); de la Facultad de Ciencias
Jurdicas de la Universidad Centroamericana (UCA-Managua); y de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Americana (UAM-Managua). Imparte
las materias de Derecho Constitucional I y II, Derechos Humanos y Derecho Procesal
Constitucional. Es miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
Captulo Nicaragua, y del Instituto Nicaragense de Derecho Financiero y Tributario. Ha
sido miembro de la American Political Science Association.
590
oMAR A. gARCA PALACIoS
concretos. Ambos mecanismos jurdicos sirven de fundamento
para sostener que en Nicaragua el modelo de justicia constitucional
adoptado por el ordenamiento jurdico-constitucional obedece a un
modelo mixto.
En ese modelo mixto de control de constitucionalidad existen
diversos mecanismos o instrumentos jurdicos que integran la
nocin de procesos constitucionales en Nicaragua, tales como:
recurso por inconstitucionalidad, control de constitucionalidad en
casos concretos, recurso de amparo, recurso de exhibicin personal,
conficto de competencia y constitucionalidad entre Poderes del
Estado, los mecanismos en defensa de la Autonoma Regional y
Municipal, y el Habeas Data. Todos los procesos constitucionales
tienen como elemento comn: la proteccin jurisdiccional de la
Constitucin. Hacer prevalecer la supremaca constitucional.
1. Defnicin de Derecho Procesal Constitucional
El Derecho Procesal Constitucional puede ser defnido como el
conjunto de mecanismos y procedimientos de diversa ndole que
tienen como objeto el aseguramiento de los contenidos establecidos
en una Constitucin (derechos, regulacin de los poderes pblicos,
reforma constitucional y control de constitucionalidad). En
ese sentido, el Derecho procesal constitucional se ocupa de las
instituciones procesales establecidas en la Constitucin que velan
por la seguridad jurdica y el debido proceso, es decir, el Derecho
procesal constitucional se entiende como el conjunto de normas y
principios que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional,
sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, el objeto
del litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitacin,
prueba, sentencia y recursos, en su caso. Es una materia autnoma,
que pertenece al Derecho Pblico y est ligado al tronco comn de
la Teora General del Proceso
3
. El Derecho Procesal Constitucional
tambin suele identifcarse o utilizarse como sinnimo de
las expresiones Justicia Constitucional o Jurisdiccin
Constitucional. Todas ellas, conducen a un objeto comn: la
3 ESCOBAR FORNOS, Ivn. Introduccin al Derecho Procesal Constitucional. Porra-
Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Mxico, 2005. Pgs. 1-4.
591
EL SISTEMA MIXTo DE CoNTRoL DE CoNSTITuCIoNALIDAD EN NICARAguA
proteccin jurisdiccional de la Constitucin. Hacer prevalecer la
supremaca de la Constitucin
4
.
2. Evolucin histrica de la justicia constitucional en
Nicaragua
La jurisdiccin constitucional ha sido una institucin conocida
en el constitucionalismo nicaragense; si partimos como hemos
mencionado con anterioridad, que lo que nos interesa conocer en
su mbito es lo referido al control de constitucionalidad, y haciendo
la salvedad que en su inicio no exista disposicin constitucional
que especfcamente sealara el control de constitucionalidad.
Pues bien, como afrma LVAREZ ARGELLO el control de
constitucionalidad de las leyes es un fenmeno conocido en la
tradicin jurdica nicaragense
5
. Esto se pone de manifesto no tanto
en la primera Constitucin de vida independiente de Nicaragua
como es la de 1838 que consagraba en su artculo 109 inc. 23 un
control poltico a cargo del Legislativo, sino en la de 1854 que
como seala LVAREZ ARGELLO debido a la gran infuencia
norteamericana sobre la concepcin normativa de la Constitucin
se trasladar a la sede judicial la observancia de las leyes. Este autor
seala que si bien esta Constitucin no posee un artculo especfco
sobre el control constitucional, el mismo se puede interpretar
4 Todo ello est vinculado a las ideas de Constitucin como norma, supremaca
constitucional, rigidez constitucional, y control de constitucionalidad ver: GARCA
PALACIOS, Omar A. El Control de constitucionalidad en Espaa y Nicaragua:
signifcado y alcance. Trabajo de investigacin para optar al Grado de Salamanca en el
marco del Programa de Doctorado Temas clave de Derecho Constitucional y Europeo.
Bienio 1999-2001. Salamanca, 2001. Pg. 20. Sin Publicacin.
5 LVAREZ ARGUELLO, Gabriel. La Ley en la Constitucin nicaragense. Cedecs.
Barcelona, 1999. Pg. 123. Contrario a este planteamiento CUAREZMA TERN y
MORENO CASTILLO, afrman que en en el constitucionalismo nicaragense histrico
no existen mecanismos o instituciones que permitan su califcacin como rganos de
justicia constitucional. CUAREZMA TERN, Sergio; y MORENO CASTILLO,
Asuncin. La Justicia Constitucional en Nicaragua en Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional 1997. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1997. Pg.
257. Se considera que si bien, en los primeros textos nicaragenses no se especifcaba
directamente un mecanismo especfco como el control de constitucionalidad y un rgano
encargado de administrar la justicia constitucional, la interpretacin del artculo 89 de la
Constitucin de 1854 se puede encontrar el origen del control de constitucionalidad en
Nicaragua, y adems, el rgano que le corresponda ejercerlo, como eran los tribunales y
jueces.
592
como tal en el anlisis del artculo 89
6
; segn ste los tribunales
y jueces ejercen las funciones que expresamente la Constitucin
y leyes le sealan, adems no pueden aplicar otras leyes que las
que estn conforme a la Constitucin. De la lectura del mismo se
desprende que los jueces y tribunales deban pronunciarse sobre la
constitucionalidad de una ley, ya que para no aplicarla, tenan que
fundamentarse en la inconstitucionalidad de la misma.
Con la Constitucin conservadora o mejor conocida como
la Constitucin de los treinta aos de 1858, el control de
constitucionalidad desaparece y vuelve a establecerse en la
Constitucin Liberal o Librrima de 1893 donde se deja sentado
plenamente el control judicial de las leyes y se incorpora al
ordenamiento nicaragense la institucin del Amparo con la Ley
de Amparo de 1894.
De esta manera el control de constitucionalidad se mantuvo
presente en las constituciones de 1939, 1948, 1950 y 1974 y sus
respectivas leyes de Amparo que regulaban los mecanismos sobre
la jurisdiccin constitucional como el establecimiento del recurso
de inconstitucionalidad, que en la prctica funcionaba como
Amparo contra leyes debido a la infuencia Mexicana de donde fue
tomada esta institucin.
As pues se llega a 1979 con la Revolucin Popular Sandinista y
el control de constitucionalidad desaparece ya que en el Estatuto
Fundamental de la Repblica y en el Estatuto sobre Derechos y
Garantas de los Nicaragenses, ambos de 1979, no se encuentra
por ningn lado. El control de constitucionalidad vuelve a estar
presente en la Constitucin de 1987 y su reforma en 1995 y en
6 Artculo 89 Constitucin de 1845. Los tribunales y jueces no podrn ejercer otras
funciones que las expresamente detalladas por la Constitucin y las leyes, y las de
juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado. Tampoco podrn aplicar otras leyes que las
que estn conforme a la Constitucin. Tomado de ESGUEVA GMEZ, Antonio. Las
constituciones polticas y sus reformas en la historia de Nicaragua. Tomo I. IHNCA-
UCA. Managua, 2000. Pg. 322.
593
2000, que a su vez es desarrollado por la Ley de Amparo de 1988
y su reforma en 1995
7
.
3. Control de constitucionalidad en Nicaragua. modelo mixto.
La Constitucin de Nicaragua (en los sucesivo CN) de 1987 y sus
reformas (1990, 1995, 2000, 2004, 2005) disean un control de
constitucionalidad de la ley y otras categora normativas (decreto,
reglamento) basado en un modelo concentrado a travs de un recurso
directo y abstracto denominado recurso por inconstitucionalidad
(artculo 187 Constitucin). En este modelo concentrado, la Corte
Suprema de Justicia ostenta el monopolio de la declaracin de
inconstitucionalidad. Sin embargo el diseo constitucional no
es sufciente para concluir que en nuestro sistema de control de
constitucionalidad de la ley y otras categoras normativas obedece
a un modelo concentrado similar al de Tribunales Constitucionales.
A la lectura constitucional se debe agregar o complementar
la lectura de la Ley de Amparo y de la Ley Orgnica del Poder
Judicial (en lo sucesivo LOPJ) en el sentido que estas dos
normas, especfcamente, la Ley de Amparo (en lo sucesivo LA),
introducen el denominado control en casos concretos, el cual le
permite a cualquier Juez o Tribunal que est conociendo de un caso
en concreto poder declarar la inconstitucionalidad de una norma
que tiene aplicacin directa al caso que est conociendo el Juez
y que ste considera que la misma es violatoria a la Constitucin.
El control de constitucionalidad en casos concretos, a travs de
sus supuestos (artculos 22-24 LA; art. 5 LOPJ), representa un
elemento complementario al modelo diseado en la Constitucin
y, nos permite poder afrmar con toda contundencia que nuestro
sistema de control de constitucionalidad de la ley y otras categoras
normativas obedece a un modelo de control mixto que contiene
elementos tpicos del modelo de control concentrado tambin
llamado modelo europeo y elementos tpicos del modelo de control
7 JIMNEZ ALAR, Adonai. El Recurso de Inconstitucionalidad en el ordenamiento jurdi-
co nicaragense. Monografa de la Maestra en Derecho Pblico. Universidad Autnoma
de Barcelona-Universidad Autnoma de Nicaragua-Len. Len, 1996. Pgs. 24-26.
CUADRA, F. Breve anlisis de la Justicia Constitucional en Nicaragua, en el perodo
histrico comprendido entre 1939 y 1992. La Justicia Constitucional: una promesa de
la Democracia. ILANUD. San Jos, 1992. Citado por LVAREZ ARGELLO, Gabriel.
La Ley en la Constitucin Op. Cit. Pg.124 (Nota 171).
594
difuso tpico de los pases con tradicin jurdica anglosajona.
Nuestro sistema de control de constitucionalidad de la ley y otras
categoras normativas (decreto, reglamento, etc) es mixto
8
.
3.1 Procesos Constitucionales en Nicaragua
En el caso nicaragense, el concepto de Derecho Procesal
Constitucional que utilizamos es bastante amplio. Este abarca una
serie de instrumentos o mecanismos as como procedimientos que
protegen las regulaciones constitucionales, independiente de los
rganos competentes para tal fn. En ese sentido, por ejemplo, los
rganos pueden ser los jueces, tribunales, salas de la Corte Suprema
de Justicia y Pleno de la misma. El Derecho Procesal Constitucional
en Nicaragua se encuentra regulado en la Constitucin, Ley de
Amparo y Ley Orgnica del Poder Judicial, no existe un nico
instrumento jurdico que regule todos los procesos
9
.
Los procesos constitucionales existentes en el ordenamiento
jurdico-constitucional nicaragense son
10
:
Recurso por Inconstitucionalidad (art. 163; 164 inc. 4;
187 Constitucin. Art. 1, 2, 6, 8-21 Ley de Amparo. Art.
27 inc. 1; 34 inc. 5 Ley Orgnica del Poder Judicial).
Inconstitucionalidad en casos concretos (art. 22-24 Ley
de Amparo. Art. 5 Ley Orgnica del Poder Judicial).
Recurso de Amparo (art. 45; 164 inc. 3; 188. Art. 1, 3,
6, 7, 25-53 Ley de Amparo. Art. 34 inc. 1 Ley Orgnica
del Poder Judicial).
Recurso de Exhibicin Personal o Habeas Corpus (art.
45; 189 Constitucin; Art. 1, 4, 6, 54-79 Ley de Amparo.
Art. 34 inc. 4 Ley Orgnica del Poder Judicial).
Conficto de Competencia y Constitucionalidad entre
Poderes del Estado (art. 163; 164 inc. 12 Constitucin.
8 Sobre estas ideas se puede ver de forma ms amplia nuestro trabajo. GARCA PALACIOS,
Omar. El control de constitucionalidad en Espaa y Nicaragua Op. Cit.
9 Por ejemplo, en el caso de Per existe un Cdigo Procesal Constitucional de 2004 que
regula todos los procesos.
10 Consultar: GARCA PALACIOS, Omar A. Procesos constitucionales en Nicaragua en
http://ecentro.uca.edu.ni/pd/omargp
595
Art. 1, 5, 6, 80-84 Ley de Amparo. Art. 27 inc. 2 Ley
Orgnica del Poder Judicial)
11
.
Conficto entre el Gobierno Central y las
Municipalidades (art. 164 inc. 11 Constitucin. Art. 35
inc. 4 Ley Orgnica del Poder Judicial).
Conficto entre el Gobierno Central y las Regiones
Autnomas y los Municipios (art. 164 inc. 13
Constitucin. Art. 35 inc. 3 y 4 Ley Orgnica del Poder
Judicial).
Habeas Data (art. 26 inc. 4 Constitucin)
El presente trabajo se centra en el estudio de los dos primeros
sealados con anterioridad (Recurso por Inconstitucionalidad y
control de constitucionalidad en casos concretos).
4. El Recurso por Inconstitucionalidad
4.1 Funcin y objeto
El recurso por inconstitucionalidad de la ley y otras categoras
normativas es un recurso que tiene las caractersticas de ser un medio
directo y abstracto de control de normas y surge en el ordenamiento
nicaragense con la Constitucin de 1987
12
. Es un medio utilizado
para asegurar y proteger los preceptos constitucionales frente a
normas de rango inferior, es decir, para asegurar la supremaca de
la norma constitucional. Supremaca que en el caso de Nicaragua
se encuentra recogida en el artculo 182 CN estableciendo que la
Constitucin Poltica es la carta fundamental de la Repblica; las
dems leyes estn subordinadas a ella. No tendrn valor alguno
11 Sobre el tema puede consultarse, entre otros: GARCA PALACIOS, Omar A. Reformas
a la Ley de Amparo en www.elnuevodiario.com.ni de 29 de Enero de 2008 Seccin
Opinin.
12 Sobre el recurso por inconstitucionalidad en Nicaragua se puede ver, adems de
la bibliografa aqu citada, ESCOBAR FORNOS, Ivn. Introduccin al Derecho
procesal Op. Cit. . Pgs. 143-192; MARTNEZ, Moiss. Algunos aspectos del
Recurso por Inconstitucionalidad en Revista Justicia. Nm. 27. Marzo 2003. Pgs. 72-
78; GARCA VLCHEZ, Julio Ramn. El control constitucional en Nicaragua. Corte
Suprema de Justicia. Managua, 2000; Recurso por inconstitucionalidad. Teora, prctica
y jurisprudencia. Lea. Managua, 2007. Tambin es importante revisar la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia, adems de las Sentencias que aqu se citan, se pueden
ver las siguientes: Sentencia No. 85 de 22 de Agosto de 1989; Sentencia No. 170 de 24 de
Noviembre de 1992; Sentencia No. 13 de 27 de Febrero de 1997.
596
las leyes, tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan o
alteren sus disposiciones. Coherente con ese precepto el artculo
187 CN establece el Recurso por Inconstitucionalidad contra
toda ley, decreto o reglamento que se oponga a lo prescrito por la
Constitucin Poltica, el cual podr ser interpuesto por cualquier
ciudadano. A su vez, mediante ley denominada Ley de Amparo
se desarrolla el procedimiento que se ha de seguir para controlar la
constitucionalidad de la ley, decreto y reglamento.
As pues, el recurso por inconstitucionalidad es un instrumento
que posee un carcter objetivo y que tiene como fnalidad la
proteccin de las normas constitucionales, es decir, que el resto de
normas subordinadas a ella, no alteren ni su forma ni su contenido,
y que sobre todo la ley como producto emanado del parlamento
(poder constituido) no altere y se mantenga dentro de las formas
y contenidos que la Constitucin (obra del poder constituyente)
ha establecido. No interesa en el recurso de inconstitucionalidad
situaciones o intereses particulares sino generales y abstractas.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia mediante Sentencia CSJ nm. 113 de 21 de
Julio de 1992 que establece en el considerando I que el recurso de
Inconstitucionalidad para el que la propia Constitucin establece
accin popular, tal como lo consigna el art. 187 CN, que puede
ser interpuesto por cualquier ciudadano, es un recurso de
control que no resuelve querellas, individuales sino problemas
de ley, generales y del ms alto nivel jurdico. Este orden jurdico
superior es el que establece la Constitucin Poltica, al cual deben
subordinarse las dems leyes, y stas no tienen ningn valor
cuando se le opongan o alteren sus disposiciones. En todo Recurso
de Inconstitucionalidad de una ley, la Corte nicamente analiza
si aquella se opone o altera alguna norma constitucional, y su
resolucin se limita a declarar si tal ley es o no inconstitucional,
acarreando, como consecuencia la inaplicabilidad de la misma.
(art. 18 y 19 Ley de Amparo).
Veamos, en primer lugar, como es obvio, la ley como producto
emanado del parlamento (Asamblea Nacional como denomina la
Constitucin art.132) y adems con posicin inferior inmediata
597
dentro del sistema de fuentes
13
est sealada como objeto del
control de constitucionalidad.
Nos parece oportuno sealar que dentro del ordenamiento jurdico
constitucional nicaragense existen tipos de leyes. Entre ellas
destacan, la denominadas Leyes constitucionales que seala el
artculo 184 (Ley Electoral, Ley de Emergencia y Ley de Amparo) y
que requieren para su aprobacin y reforma una mayora califcada
(sesenta por ciento de los Diputados), igual que la establecida para
la reforma parcial de la Constitucin (arts. 194 y 195). Por otro
lado, las leyes que requieren votacin igual a la mayora califcada
del sesenta por ciento (Ley de Autonoma de las Regiones de la
Costa Atlntica), una ley que requiere mayora absoluta (mitad
ms uno del total de miembros que integran la Asamblea Nacional)
como la Ley de Municipios, y las leyes ordinarias que requieren
para su aprobacin el voto favorable de la mayora absoluta de los
Diputados presentes (art. 114).
En segundo lugar, se menciona el decreto. Tanto la Asamblea
Nacional como el Presidente de la Repblica poseen la facultad de
dictar decretos (arts. 138 inc.1 y 150 inciso 4 respectivamente)
14
.
En este punto nos parece oportuno detenernos.
Antes de las reformas constitucionales de 1995 el Presidente de
la Repblica estaba facultado para dictar decretos ejecutivos
con fuerza de ley en materia de carcter fscal y administrativo
(ex art. 150 inc. 4). Con las reformas de 1995, el Presidente de
la Repblica qued facultado nicamente para dictar decretos
ejecutivos en materia administrativa (art. 150 inciso 4 vigente).
Esto quiere decir que los decretos dictados antes de las reformas
posean fuerza de ley eran equiparable a las leyes ordinarias
que dictaba la Asamblea Nacional. Con la reforma esa situacin
ha desaparecido pero estuvo vigente entre 1987 y 1995, y gener
13 Sobre el sistema de fuentes en la Constitucin consultar: GARCA PALACIOS, Omar A.
Curso de Derecho Constitucional. De futura publicacin por Grupo Editorial Lea.
14 En la opinin de ESCOBAR FORNOS dentro de la categora de Decreto se incluyen
los planes de arbitrio y ordenanzas municipales. ESCOBAR FORNOS, Ivn. Derecho
Procesal Constitucional Op. Cit. Pg. 204.
598
todo un debate, ya que el ejecutivo (1990-1996) lo utiliz como
instrumento para crear impuestos.
Coherente con lo anterior y el sistema de fuentes que exista, la
Ley de Amparo retom lo que la norma constitucional estableca y
agreg en el artculo 2 y 6 al decreto ley como norma susceptible
de control de constitucionalidad.
Ahora bien, al reformarse la Constitucin en 1995 desapareci
el decreto ley de nuestro sistema de fuentes. Por su lado, la Ley
de Amparo fue tambin reformada y desapareci del artculo 6
el decreto ley, no as en el resto del articulado de la Ley. Por
ejemplo, artculo 2 que sigue teniendo esta categora como norma
susceptible de control
15
. Mediante la reforma del artculo 6 Ley de
Amparo se estableci que adems de la ley, decreto o reglamento,
era susceptible de control cualquier acto normativo de rango
inferior a la Constitucin que se oponga a lo prescrito en ella.
Esto ltimo, obviamente pudo generar ciertos problemas mientras
estuvo vigente con los que la Corte Suprema de Justicia se enfrent
al realizar la facultad que posee de enjuiciar la constitucionalidad
(ver la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 98 de 17 de
Agosto de 2001 en la que declar inconstitucional esa ltima parte
-cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitucin que
se oponga a lo prescrito en ella-). Hubiese sido adecuado suprimir
esta ltima frase del artculo 6 LA y dejar este enjuiciamiento a
la jurisdiccin contencioso-administrativo
16
que como veremos
en los siguientes prrafos empez a funcionar en Mayo del 2001.
15 Artculo 2 LA: El recurso por Inconstitucionalidad procede contra toda ley, decreto
ley, decreto o reglamento que se oponga a la Constitucin Poltica. Por su lado, el
artculo 6 derogado deca: El recurso por Inconstitucionalidad puede ser interpuesto
por cualquier ciudadano o ciudadanos, cuando una ley, decreto ley, decreto o reglamento
perjudique directa o indirectamente sus derechos constitucionales. No slo el artculo
2 ha mantenido en su redaccin la categora de decreto ley sino que a lo largo de todo
el articulado de la Ley se puede apreciar esta situacin ya que la reforma de 1995 de la
Ley de Amparo simplemente se limit a reformar dos artculos (6 y 5 LA) y la reforma de
2008 no se preocup por limpiar el texto. Como es obvio, al desaparecer esta categora
de la Constitucin mediante las reformas de 1995 debemos de entender que la misma no
existe pese a que est presente a lo largo del articulado de la Ley de Amparo.
16 Ley No. 350 Ley de regulacin de la jurisdiccin de lo contencioso-administrativo
(Publicada en la Gaceta Diario Ofcial No. 140 y 141 del 25 y 26 de Julio 2000).
Mediante Sentencia No. 40 de 10 de Junio de 2002 la Corte Suprema de Justicia declar
inconstitucional varios artculos de esta ley.
599
Sin embargo, como ya sealamos, la Corte Suprema de Justicia
declar inconstitucional dicha regulacin.
En tercer lugar, el precepto constitucional menciona al
reglamento como objeto de control a travs del recurso por
inconstitucionalidad.
Como es sabido, generalmente los reglamentos no son objeto
de control por parte de la jurisdiccin constitucional sino por
la contencioso-administrativa. Ya que dentro de la primera se
controlara la constitucionalidad de las normas inferiores a la
Constitucin y en la segunda se controlara la legalidad de los actos
que emanan de la administracin, es decir, se controla la legalidad
y no la constitucionalidad.
El constituyente de 1987 seguramente opt por incluir los
reglamentos dentro del control de constitucionalidad debido a
que en Nicaragua no exista el contencioso-administrativo, de
no hacerlo se hubiesen quedado estas normas sin control, lo cual
quizs hubiese generado la no proteccin de la Constitucin frente
a las mismas.
Por otro lado, es de sealar que mediante las reformas constitucionales
de 1995 se introdujo en la Constitucin el contencioso-
administrativo, y se cre una sala dentro de la Corte Suprema de
Justicia pero que dicha jurisdiccin no comenz a funcionar por
falta de ley que la desarrollara. Dicha ley fue publicada en Julio del
2000 pero no entr en vigencia sino en Mayo del 2001. Tambin
debemos agregar que mediante las reformas constitucionales de
1995
17
se redujo la potestad reglamentaria del Ejecutivo sealando
el artculo 141 CN que las leyes sern reglamentadas cuando ellas
expresamente as lo determinen. La Junta Directiva de la Asamblea
Nacional encomendar la reglamentacin de las leyes a la Comisin
17 Sobre la reformas constitucionales de 1995 puede verse: SILVA PREZ, Ada Esperanza;
EVERTSZ MORACES, Roberto; VEGA VARGAS, Gustavo Adolfo; CARDENAL
SEVILLA, Bruno. Nicaragua 1995: Un nuevo intento Constitucional (cronologa del
Proceso de Reforma Constitucional). Centro de Derechos Constitucionales. Managua,
1995; y GERPE LANDN, Manuel; VINTR CASTELLS, Joan. Aproximacin a la
reforma constitucional de Nicaragua en PAPERS. Revista de Sociologa. Nm. 49. 1996.
Pgs. 105 y 106.
600
respectiva para su aprobacin en el Plenario, cuando el Presidente
de la Repblica no lo hiciere en el plazo establecido por su parte
el 150 inciso10 CN establece que es facultad del Presidente de
la Repblica reglamentar las leyes que lo requieran, en un plazo
no mayor de sesenta das. Se cre una especie de reserva de
reglamento
18
.
Lamentablemente con la creacin del contencioso-administrativo
los reglamentos no fueron incorporados a esta jurisdiccin. Somos
conscientes que reformar una Constitucin no es una tarea muy
fcil que digamos, pero nos preguntamos, si se ha reformado
la Constitucin en enero de 2000 para otros fnes (personales,
partidarios y polticos) por qu no se aprovech y utiliz la misma
para reformar el 187 CN y excluir el reglamento de los actos
susceptibles de control por parte de la jurisdiccin constitucional?,
ya que el artculo 17 inc.1 de la ley de lo contencioso-administrativo
los excluy de su mbito de control al sealar que quedan
excluidos del conocimiento de la jurisdiccin de lo contencioso-
administrativo los aspectos siguientes: Aquellos actos susceptibles
del recurso de inconstitucionalidad, los referentes a las relaciones
internacionales y a la defensa del territorio y a la soberana nacional;
sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes, cuya
determinacin s corresponder a la jurisdiccin de lo contencioso-
administrativo.
Creemos que mediante la reforma parcial a la Constitucin
efectuada en 2000, 2004 2005, se debi aprovechar la misma
para reformar el 187 CN y excluir los reglamentos del control
constitucional y se hubiese trasladado el mismo a la jurisdiccin
contencioso-administrativo, as como tambin excluir del artculo
6 LA esa no muy afortunada frase cualquier acto normativo de
rango inferior a la Constitucin que se oponga a lo prescrito en
ella (Posiblemente la Sentencia No. 98 de 17 de Agosto de 2001
est pensada bajo esta lgica de argumentacin). Recordemos
que tanto la reforma parcial de la Constitucin as como las leyes
constitucionales requieren de la votacin favorable del sesenta por
18 Ver: Garca Palacios, Omar A. Curso de Derecho Op. Cit.
601
cien de los Diputados (art. 194 y 195 CN). Situacin que no se
logra todos los das en un Parlamento o Asamblea Nacional.
Por ltimo, en lo que al objeto respecta, debemos sealar que
la Ley de Amparo establece que no procede el recurso de
inconstitucionalidad contra la Constitucin y sus reformas, excepto
cuando estando en vigencia (las reformas) se alegue la existencia de
vicios en el procedimiento y aprobacin (art. 8 LA). Esta reforma
del artculo 6 LA (reformado en 1995 y posteriormente en 2008, y
pas a ser el artculo 8 actualmente de la Ley de Amparo vigente)
19

fue producto de las reformas constitucionales elaboradas en 1995,
debido a que las mismas fueron atacadas de inconstitucionales por
diversas razones
.
4.1.2 La legitimacin
A) Sujeto activo
El artculo 187 CN establece claramente que el recurso de
inconstitucionalidad en contra de una ley, decreto o reglamento que
se oponga a lo prescrito por la Constitucin puede ser interpuesto
por cualquier ciudadano.
Como es obvio nos encontramos frente a una legitimacin
popular, es decir, una actio popularis. Contraria a la legitimacin
restringida que establece por ejemplo, la Constitucin de Espaa,
en la cual ciertos rganos o fracciones de rganos son los nicos
legitimados para hacer uso del recurso de inconstitucionalidad. En
el ordenamiento nicaragense la legitimacin es amplia, es decir,
est habilitado cualquier ciudadano
20
. El artculo 6 LA (artculo
8 vigente) estableca que el recurso por inconstitucionalidad poda
19 Vase: Ley No. 643, Ley de reformas y adiciones a la Ley de Amparo. La Gaceta Diario
Ofcial No. 28 de 8 de Febrero de 2008. Esa reforma orden la Publicacin ntegra de todo
el Texto de la norma con las respectivas incorporaciones. El texto ntegro fue Publicado
en La Gaceta Diario Ofcial No. 212 de 4 de Noviembre de 2008. La Publicacin de
Noviembre de 2008 (texto ntegro) no respet las pautas establecidas en la reforma de
febrero de 2008 en relacin a la numeracin del articulado. Para el presente trabajo se ha
trabajado siguiendo el articulado de la Publicacin de Noviembre de 2008.
20 El artculo 47 Constitucin establece: Son ciudadanos los nicaragenses que hubieran
cumplido diecisis aos.
602
ser interpuesto por cualquier ciudadano o ciudadanos, cuando
una ley, decreto ley, decreto o reglamento perjudicara directa
o indirectamente sus derechos constitucionales. Un sector de
la doctrina se manifest que dicho artculo deba se declarado
inconstitucional ya que entraba en choque con lo establecido por la
norma constitucional
21
.
La Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de manifestarse
al respecto, y seal que lo importante era la calidad de
ciudadano y no que si exista un perjuicio directo o indirecto. As,
en el Considerando I estableci: es oportuno mencionar que an
cuando los recurrentes cumplieron con el requisito de expresar
los perjuicios que directa o indirectamente se les causaba, esto no
es un requisito esencial, pues la Constitucin, Ley Fundamental
y Suprema, seala como nico requisito para la interposicin
del recurso por inconstitucionalidad la calidad de ciudadano,
norma que prima sobre cualquier otra, pues lo que se pretende
con este medio de control constitucional es el mantenimiento de
la supremaca constitucional, y no solamente la proteccin de los
derechos constitucionales individuales (Sentencia Corte Suprema
de Justicia No. 110 de 2 de Octubre de 1991).
De esta forma al ser reformada la Ley de Amparo en 1995, el nuevo
artculo 6 (artculo 8 vigente) elimin lo que estableca el antiguo
sobre la exigencia del perjuicio directo o indirecto causado.
Nos resta sealar que, congruente con la actio popularis que
seala la norma constitucional, lo importante para interponer el
recurso es demostrar la calidad de ciudadano. Recordemos que en
Nicaragua se es ciudadano a partir de los diecisis aos (art. 47
CN). Con todo ello, es de suyo sealar que un extranjero carece
de tal facultad.
Ahora bien, la Ley de Amparo seala que tambin se puede
interponer el recurso de inconstitucionalidad de manera personal, o
21 En este sentido se manifest ESCOBAR FORNOS al manifestar que dicho precepto (art.
6 LA) al vincular la legitimacin a los prejuicios directos o indirectos del recurrente
se opona a la norma constitucional. ESCOBAR FORNOS, Ivn. Derecho Procesal
Constitucional Op. Cit. Pg. 206.
603
por apoderado especialmente facultado para ello. En este segundo
supuesto, es necesario, que el poder sea otorgado por Notario
Pblico domiciliado en Nicaragua (art. 15 Ley de Amparo)
22
.
Debemos sealar que el recurso por inconstitucionalidad no cabe
interponerlo en representacin de una persona jurdica, slo opera
en los caso de personas fsicas mayores de 16 aos.
Por otro lado, hay autores que sostienen que esta actio popularis
es un tanto restringida. RAMOS MENDOZA opina que existen
restricciones debido a que se exige la calidad de ciudadano a quien
desee interponer el recurso y que adems hay restricciones en la
presentacin de dichos recursos por gremios, asociaciones, etc
23
.
Se considera que mayor grado de apertura para interponer el
recurso por inconstitucionalidad es muy difcil de obtenerse. Tanto
la Constitucin como la Ley de Amparo sealan como legitimados
al ciudadano o ciudadanos, es decir, que puede ser ms de un
ciudadano, adems, ntese la corta edad con que en Nicaragua
se es ciudadano (16 aos) adquirindose los correspondientes
derechos polticos.
Resulta adecuado el establecimiento de la actio popularis, al fnal
ser el pueblo soberano quien delegando en el poder constituyente
la facultad de dictarse una norma superior y fundamental, como es
la Constitucin, el que tenga a su vez la legitimacin para proteger
la obra que el mismo ha delegado en el poder constituyente.
Sin embargo, cosa distinta es que, debido a los bajos niveles de
educacin, producto de sistemas defcitarios que no interesa que
las grandes mayoras tomen conciencia de la importancia de una
22 En Nicaragua los Notarios Pblicos debidamente autorizados por la Excelentsima Corte
Suprema de Justicia poseen la facultad del ejercicio del notariado fuera de la Repblica
de Nicaragua, siempre y cuando los actos que manifestan dar fe pblica surtan sus
efectos en el territorio nicaragense o sea concertados entre nicaragenses (art. 2 Ley del
Notariado). En este caso la ley es clara y no cabe el supuesto anteriormente sealado.
23 RAMOS MENDOZA, Josefna. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua
en www.csj.gob.ni/ponencia%20JRM-web.htm este trabajo tambin se encuentra
publicado en: Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua I y II Parte en
Revista Justicia. Nos. 20 y 21. Pgs. 9-13 y 19-21 respectivamente. Febrero-Abril 2000.
Para el presente trabajo se utiliz la versin electrnica.
604
Constitucin, el establecimiento de la actio popularis carezca de
la importancia que debera tener en este caso concreto.
Sera interesante elaborar un estudio para determinar de qu tipo
de ciudadanos, es decir, niveles de escolaridad, provienen la mayor
parte de recursos de inconstitucionalidad que se interponen ante la
Corte Suprema de Justicia. Si provienen de abogados, de estudiantes
de las facultades de derecho, de polticos, personas vinculadas
a organismos no gubernamentales, o de ciudadanos comunes
y corrientes que se preocupan porque la norma constitucional
mantenga su supremaca y no sea alterada por cualquier norma de
rango inferior a ella.
B) Sujeto pasivo
La Ley de Amparo establece que se le dar intervencin al
funcionario o titular del rgano en contra de quien se interpone (art.
13). As mismo, se le dar intervencin a la Procuradura General
de Justicia (art. 11). Es de sealar, que la Procuradura General
de Justicia (entindase Procuradura General de la Repblica) en
Nicaragua est representada por el Procurador General de Justicia
que es el Abogado del Estado.
En la prctica se observa que al interponer un recurso de
inconstitucionalidad siempre se dirige en contra del Presidente de
la Asamblea Nacional, as como del Presidente de la Repblica.
4.1.3 El procedimiento
El recurso por inconstitucionalidad se interpone por parte del
ciudadano o ciudadanos o por medio de un apoderado especial
para tal acto ante la Corte Suprema de Justicia (art. 8 y 15 Ley de
Amparo). Es facultad de la Corte Suprema de Justicia conocer y
resolver los recursos por inconstitucionalidad de la ley (art. 164
inc. 4 Constitucin) dicha labor la Corte Suprema la realiza en
Pleno (art. 163 Constitucin).
Pues bien, la Ley de Amparo seala que el recurso por
inconstitucionalidad se debe interponer dentro del trmino de 60
605
das contados desde la fecha en que entra en vigencia la ley, decreto
o reglamento que se impugna (art. 12). Como muy acertadamente
ha sealado LVAREZ ARGELLO, el plazo para interponer el
recurso de inconstitucionalidad no es a partir de la publicacin de
la ley, decreto o reglamento, sino a partir de la vigencia efectiva de
la norma, lo cual quiere decir que durante la vacatio legis, en su
caso, las leyes no podrn ser impugnadas de inconstitucionales
24
.
El recurso por inconstitucionalidad se dirige contra el titular
del rgano que emiti la ley, decreto o reglamento (art. 9 Ley
de Amparo), se formula por escrito, en papel sellado de ley, se
dirige directamente a la Corte Suprema de Justicia, se presenta en
la Secretara de la Corte con copias sufcientes en papel comn
para que sean entregadas al funcionario contra quien fuere dirigido
el recurso y al Procurador General de Justicia. El escrito debe
contener (art. 13 Ley de Amparo):
1) Nombres, apellidos y generales de ley del recurrente.
2) Nombres y apellidos del funcionario o titular del rgano en
contra de quien fuera interpuesto.
3) La ley, decreto o reglamento impugnado, la fecha de su entrada
en vigencia y la disposicin o disposiciones especiales que se
opongan a la Constitucin, determinando las normas que se
consideren violadas o contravertidas.
4) Una exposicin fundamentada de los perjuicios directos o
indirectos que la ley, decreto o reglamento le cause o pudiere
causarse.
5) La solicitud expresa para que se declare la inconstitucionalidad
de la ley, decreto o reglamento o partes de la misma.
6) Sealamiento de casa conocida para notifcaciones.
Ahora, si el recurrente omitiera uno de los requisitos antes
sealados, y si la Corte Suprema de Justicia considera que el
24 LVAREZ ARGELLO, Gabriel. La Ley en la Constitucin Op. Cit. Pg. 132. Por
su parte, RAMOS MENDOZA es de la opinin que la fecha de entrada en vigencia de la
ley, decreto o reglamento, en general se determina a partir de su publicacin en la Gaceta
Diario Ofcial o en cualquier medio de comunicacin, si hubiera disposicin que as lo
sealare. RAMOS MENDOZA, Josefna. Sistemas de control de constitucionalidad en
Nicaragua Op. Cit.
606
escrito no rene los mismos concede al recurrente un plazo de
cinco das para que corrija las omisiones de forma que notare en
el escrito de interposicin del Recurso. Si el recurrente dejare
pasar este plazo, el recurso se tendr por no interpuesto (art. 14
Ley de Amparo). Como vemos, los defectos formales del recurso
pueden ser subsanados. La Corte es muy estricta en cuanto a los
procedimientos y a los requisitos de presentacin. Es obligatorio
subsanar lo que la Corte seala ya que de lo contrario el recurso se
tiene como no interpuesto.
Pues bien, una vez aceptado el escrito del recurso por
inconstitucionalidad, que como se sabe, se presenta ante la
Secretara de la Corte, sta lo remite al despacho del Presidente de
la Corte Suprema de Justicia, y este a su vez lo enva al Presidente
de la Sala de lo Constitucional; la Corte Suprema de Justicia se
pronunciar sobre la admisibilidad o no del escrito. Aqu se entrar
a revisar si el escrito ha sido interpuesto por un ciudadano o
ciudadanos o mediante apoderado especial, si lo que se recurre,
sea ley, decreto o reglamento se hace dentro de los 60 das que
contempla la Ley de Amparo. Este examen sobre los requisitos
de admisibilidad lo lleva a cabo el Presidente de la Sala de lo
Constitucional o el Magistrado que l designe. As pues, si la Corte
Suprema de Justicia considera la admisibilidad, la misma ordena
que se siga el procedimiento
25
.
Ahora, entremos de lleno al procedimiento una vez que se ha
declarado la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad, que
segn seala el art. 16 Ley de Amparo, la Corte tiene un plazo de
quince das para pronunciarse sobre la misma, una vez que ste ha
sido presentado.
25 Manifesta RAMOS MENDOZA que la subsanacin de requisitos tiene criterios
divididos al interior de la Corte Suprema de Justicia, ya que algunos Magistrados
sostienen, que algunos de ellos, si pueden ser subsanados y otros no, como por ejemplo,
la presentacin de un poder generalsimo en vez del especial establecido en la ley, se
estima como sufciente. RAMOS MENDOZA, Josefna. Sistemas de control de
constitucionalidad en Nicaragua Op. Cit.
607
Como seala RAMOS MENDOZA
26
, se distinguen tres etapas en
el proceso, el cual es eminentemente escrito: a) la interposicin
y declaratoria de admisibilidad o no; b) la participacin de los
sujetos legitimados y las autoridades recurridas en demostrar sus
pretensiones; y c) la sentencia y su publicacin.
Pues bien, como ya hemos aludido a la primera de las etapas,
entremos a ver el procedimiento una vez que la Corte Suprema
de Justicia ha declarado la admisibilidad del recurso de
Como se ha dicho, corresponde a la Corte Suprema de Justicia en
Pleno conocer y resolver los recursos de inconstitucionalidad (art.
163 Constitucin). Recordemos que las reformas constitucionales
de 1995 establecieron la divisin de la Corte en Salas. Una de ellas
fue la creacin de la Sala de lo Constitucional. Pues bien, la Ley
Orgnica del Poder Judicial estableci que una de las competencias
de dicha Sala era instruir y proyectar las resoluciones en materia
de recursos de inconstitucionalidad para que sean resueltas por la
Corte Plena (art. 34 inc. 5 Ley Orgnica del Poder Judicial).
Una vez que la Corte Suprema de Justicia ha admitido el recurso de
inconstitucionalidad, que como se ha dicho, tiene 15 das desde la
presentacin del mismo para pronunciarse sobre la admisibilidad
o no del mismo (art. 16 Ley de Amparo), la Ley de Amparo seala
que la Corte Suprema de Justicia pedir informe al funcionario en
contra de quien se interpone el recurso, el que deber rendirlo dentro
de quince das de que fue recibida la notifcacin correspondiente,
pudiendo alegar todo lo que tenga a bien. Se le entregar para ello
una copia del escrito y de la providencia respectiva que se dicte.
Tambin se dar una copia a la Procuradura General de Justicia al
momento de la notifcacin (art. 17 Ley de Amparo).
De la lectura del artculo antes citado podemos deducir que es
una obligacin rendir el informe por parte del funcionario en
contra de quien se interpone el recurso. El artculo mismo seala:
26 RAMOS MENDOZA, Josefna. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicara-
gua Op. Cit.
608
la Corte Suprema de Justicia pedir informe al funcionario en
contra de quien se interpone, el que deber rendirlo (art. 17
Ley de Amparo). Pero, qu sucede si el funcionario no lo rinde?.
El artculo 19 parece darnos una respuesta; seala el mismo que:
transcurrido el trmino para que el funcionario rinda su informe, y
una vez practicadas las diligencias especiales, si fuere el caso, con
el informe o sin l, la Corte Suprema de Justicia dar audiencia por
seis das a la Procuradura General de Justicia (art. 19 Ley de
Amparo). Al respecto, debemos de sealar que la Ley de Amparo
no contempla ninguna sancin para el funcionario que no rinda el
informe. Esta situacin puede generar dudas de que si es obligatorio
o no. Somos de la opinin que el artculo debe ser tomado como
una obligacin para el funcionario de rendir el informe.
Ahora bien, una vez que el funcionario ha presentado o no el
informe dentro de los 15 das, la Corte Suprema de Justicia dar
audiencia por seis das a la Procuradura General de Justicia para
que dictamine el recurso; pasado este trmino, con el dictamen
o sin el, la Corte Suprema de Justicia dentro de sesenta das
dictar la sentencia correspondiente, pronuncindose sobre la
inconstitucionalidad alegada (art. 19 Ley de Amparo).
Como vemos, el artculo seala tambin la posibilidad que se
presente o no el dictamen de la Procuradura General de Justicia.
Creemos que tambin, aunque el artculo no lo seala tan
expresamente como en el caso del funcionario, es un deber el hecho
de presentar el dictamen por parte de la Procuradura General de
Justicia. Recordemos que la institucin del Ministerio Pblico en
Nicaragua no exista, es con la reformas constitucionales del 2000
(art.138 inc. 9 Constitucin) que se crea esta institucin de gran
importancia dentro de la vida democrtica de un pas. As pues,
la Procuradura General de Justicia ejerca tanto la funcin de
Ministerio Pblico como de Fiscala de Estado. Por otro lado, la Ley
de Amparo tampoco contempla la posibilidad de sancin alguna si
la Procuradura General de Justicia no presenta el dictamen.
Es necesario sealar, que la Ley de Amparo faculta a la Corte
Suprema de Justicia para recaudar todos los datos, e informacin
que estime necesario para resolver el recurso. La Corte lo hace
609
efectivo a travs de providencias. Todo con el objeto que le sirvan
para tener mejor elementos de juicio a la hora de dictar la sentencia.
Asimismo, seala tambin la Ley de Amparo, que dar intervencin
al recurrente, el funcionario y a la Procuradura General de Justicia
(art. 18 Ley de Amparo).
Pues bien, una vez que el recurso est en la Sala de lo Constitucional,
corresponde al Magistrado Presidente de la misma o al que se
designe, elaborar el proyecto de sentencia, del cual se dar traslado
a los dems Magistrados para su aprobacin o desaprobacin. Es
as, como dicho proyecto, junto con el expediente sobre el recurso,
es acompaado con una hoja de ruta, en la que se seala el orden
en que debe ser examinado por los dems Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia. Cada Magistrado podr aprobar o desaprobar
el proyecto, debiendo sealar las observaciones pertinentes, para el
supuesto de desaprobacin.
De esta forma, el Magistrado que ha proyectado la sentencia,
una vez que el expediente junto con el proyecto de sentencia ha
sido devuelto a su despacho, si obtuvo el nmero de opiniones
favorables 2/3 (art. 26 Ley Orgnica del Poder Judicial), es decir,
12 de los 16 Magistrados que actualmente integran la Corte
Suprema de Justicia, remite al Secretario de la Corte, quien hace
circular la votacin, y el Magistrado que no est de acuerdo puede
razonar su voto
27
. Esta fue la redaccin original que estableci
la Ley Orgnica del Poder Judicial en 1998. Segn reforma a la
Ley Orgnica del Poder Judicial (Ley No. 404. La Gaceta Diario
Ofcial No. 197 de 17 de Octubre de 2001) el nmero de 2/3 de
opiniones favorables que estableca el artculo 26 pas a ser la
mitad ms uno del total de sus integrantes. Actualmente de los
16 Magistrados para aprobar una resolucin de Corte Pleno se
necesita 9 de los 16 Magistrados.
Si el proyecto no obtiene la mitad ms uno del total de los
integrantes de la Corte Suprema de Justicia favorables para
27 En nuestro acervo jurdico razonar el voto es igual a lo que en Espaa se conoce como
voto particular. Tambin, en el caso nicaragense, este voto razonado se publica junto con
la sentencia.
610
poder ser aprobado, se reasigna a un nuevo Magistrado para que
elabore un nuevo proyecto de sentencia, y se realiza de nuevo el
procedimiento que ya hemos descrito. Es de sealar, que cuando
el caso es de mayor trascendencia, la Corte Suprema de Justicia
opta por reunirse en Pleno y discutir el proyecto de sentencia;
por supuesto, que se han distribuido con anterioridad fotocopias
del proyecto a cada Magistrado que integra la Corte Suprema de
Justicia (16 Magistrados)
28
.
Pues bien, una vez agotado todo el procedimiento la Corte Suprema
de Justicia dicta la sentencia que tendr los efectos jurdicos que a
continuacin describimos.
4.1.4 La sentencia y sus efectos
Los artculos 20 y 21 de la Ley de Amparo establecen los
efectos de la sentencia tanto para las estimatorias como para las
desestimatorias de un recurso de inconstitucionalidad.
La declaracin de inconstitucionalidad tendr por efecto, a partir
de la sentencia que lo establezca, la inaplicabilidad de la ley, decreto
o reglamento o la disposicin o disposiciones impugnadas de los
mismos, si la inconstitucionalidad fuere parcial. La Corte Suprema
de Justicia, previa notifcacin de las partes, enviar copia de la
sentencia a los dems Poderes del Estado para su conocimiento y
la mandar publicar en La Gaceta, Diario Ofcial (art. 20 Ley de
Amparo).
La sentencia que declare si es inconstitucional o no, el todo o
parte de una ley, decreto o reglamento, producir cosa juzgada en
forma general en cuanto a los puntos declarados constitucionales
o inconstitucionales. Cuando se recurri solamente contra parte
o partes de los citados cuerpos normativos, el Tribunal podr
pronunciarse de ofcio especfcamente sobre el resto de los
mismos (art. 21 Ley de Amparo).
28 RAMOS MENDOZA, Josefna. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua
Op. Cit.
611
De la lectura de los artculos antes sealados se desprenden varios
efectos. En primer lugar, la Ley establece que la declaracin de
inconstitucionalidad tiene efectos a partir de la sentencia que lo
establezca. En este punto, por ejemplo, se presenta un supuesto
contrario al espaol, que establece que la sentencia produce efectos
generales desde la fecha de publicacin en el Boletn Ofcial del
Estado (art.38.1 Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol-
LOTC).
Es decir, si nos apegamos a la lectura literal del precepto, una
vez que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mediante
sentencia y ha declarado la inconstitucionalidad de una norma,
automticamente se producen los efectos.
Sin embargo, a pesar de lo que seala la Ley, es de recordar
que debido a las peculiaridades del proceso constitucional de
declaracin de inconstitucionalidad donde lo que prima es el
carcter objetivo y general, y no los intereses particulares, somos
de la opinin que la sentencia producir sus efectos respecto a las
partes que intervienen en el proceso, desde el momento en que son
notifcadas, y respecto a los Poderes pblicos, desde que reciben
copia de la declaracin de inconstitucionalidad, y respecto a todos
los ciudadanos y resto de entes pblicos, desde el momento que la
misma es publicada en La Gaceta, Diario Ofcial
29
.
Ahora bien, en segundo lugar, la Ley seala que la sentencia que
declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento,
declarar la inaplicabilidad
30
de los mismos. Esta es otra
situacin que se presenta, por lo menos desde la lectura literal del
29 En igual sentido se ha manifestado LVAREZ ARGELLO, Gabriel. La Ley en la
Constitucin Op. Cit. Pg. 136.
30 LVAREZ ARGELLO manifesta que posiblemente el legislador haya utilizado el
trmino inaplicar debido a la omnipresente infuencia del viejo amparo contra leyes, pero
en cualquier caso, para el contexto nicaragense no debe entenderse como excluyente
y opuesto a anular, sino que la ley declara inconstitucional, ms que inaplicable, debe
reputarse como prcticamente expulsada del ordenamiento, esto es, nula. LVAREZ
ARGELLO, Gabriel. La Ley en la Constitucin Op. Cit. Pg. 135 y 136.
RAMOS MENDOZA es de la opinin que la declaracin de inconstitucionalidad de una
ley, decreto y reglamento slo tiene el efecto de inaplicabilidad y no de derogacin, ya que
no existe en la Ley de Amparo disposicin que ordene la derogacin. Todo esto genera
confusin entre los usuarios del recurso y los Poderes Pblicos. RAMOS MENDOZA,
Josefna. Sistemas de control de constitucionalidad en Nicaragua Op. Cit.
612
precepto, contrario a lo establecido por la legislacin espaola al
sealar que la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una
norma declarar igualmente la nulidad (art. 39.1 Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional espaol LOTC).
Como se sabe, la inaplicabilidad es un efecto que opera bsicamente
en aquellos procesos donde existe un conficto, donde hay una
litis, y una de las partes ser la que obtendr el derecho que le
corresponde, es decir, que lo declarado por el juez o tribunal tendr
el efecto inter partes, la ley, decreto o reglamento declarado
inaplicable, lo ser para ese caso concreto y no para otros. La
inaplicabilidad como efecto opera bsicamente en los sistemas de
tradicin anglosajona.
El caso nicaragense es otro, y creemos que inaplicabilidad debe
ser entendida como nulidad, y por tanto expulsin de la norma
inconstitucional del ordenamiento jurdico. Debemos de recordar
que si bien la Ley habla de inaplicabilidad (art. 20 LA), los
efectos que esta produce son erga omnes (las partes, los poderes
pblicos, y los ciudadanos en general art.20 LA), adems ex
nunc (a partir de la sentencia que lo establezca), y causa efecto de
cosa juzgada general (art. 21 LA).
Todo lo antes expuesto, acorde con la confguracin del sistema
nicaragense viene a ser reafrmado por la misma norma
constitucional, al sealar que no tendrn valor alguno las leyes,
tratados, rdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus
disposiciones (art. 182 Constitucin). Con esto, creemos que por
inaplicabilidad debe entenderse la nulidad de la norma. Es curioso,
sealar que la Corte Suprema de Justicia, acorde a la lectura literal del
precepto (inaplicabilidad) sigue manifestando en sus resoluciones
de declaracin de inconstitucionalidad la inaplicabilidad de
la ley, decreto o reglamento declarado inconstitucional, lo cual
signifca que una declaratoria de inconstitucionalidad de una
ley, ya sea parcial o total, convierte en letra muerta esa ley o
parte de la misma, segn el caso, lo cual equivale, sin ser idntica,
a una derogacin de la norma subordinada por contrariar a la
ley fundamental (Sentencia CSJ no. 13 de 21 de Julio 1992,
considerando I).
613
En tercer lugar, la Ley establece que la sentencia que declare
si es constitucional o no, el todo o parte de una ley, decreto o
reglamento, producir cosa juzgada en forma general en cuanto a
los puntos declarados constitucionales o inconstitucionales (art. 21
Ley de Amparo).
Se ha dicho, que la cosa juzgada en materia de proceso de
constitucionalidad, especfcamente en los procesos de declaratoria
de inconstitucionalidad de una ley, debemos de entenderla de una
manera un tanto distinta a lo que normalmente se entiende como
cosa juzgada en materia civil.
No cabe duda, que la cosa juzgada en sentido formal es aplicable al
proceso de declaracin de inconstitucionalidad, debido a la fnalidad
que el mismo proceso presenta, es necesario, tanto la proteccin
de la supremaca constitucional como el principio de preservacin
de la ley. Es por ello, que casi siempre se establecen unos plazos
bastante cortos para interponer los recursos de inconstitucionalidad,
por ejemplo 3 meses en Espaa, 60 das en Nicaragua a partir de
la publicacin de la norma. Pero, qu sucede si una norma no es
tachada de inconstitucional por parte de los sujetos legitimados
durante el perodo que la legislacin establece?, es decir, opera
la cosa juzgada material en igual sentido para los procesos de
declaratoria de inconstitucionalidad que en los procesos civiles?.
La respuesta como ya se ha sealado en la presente investigacin
es que no opera de igual manera. Tanto Espaa como Nicaragua
permiten la posibilidad de sealar la inconstitucionalidad de
una norma por otras vas, las cuales no son incompatibles entre
s. Recordemos, que para el caso espaol existe la cuestin de
inconstitucionalidad, as como la inconstitucionalidad en casos
concretos para el caso nicaragense.
En el caso nicaragense, como se ha manifestado, existe la
posibilidad de atacar la inconstitucionalidad de una ley, decreto
o reglamento una vez que el plazo de los 60 das se ha vencido.
Nos referimos, a la denominada inconstitucionalidad en casos
concretos (supuesto del art. 22-24 Ley de Amparo). Aqu no
existe, como es obvio, lmite alguno para poder alegar la supuesta
614
Por lo tanto debemos concluir sealando que la cosa juzgada
de forma general operar slo en el sentido formal, no as, en el
sentido material, debido a que la legislacin nicaragense deja
abierta la posibilidad de control posterior (una vez que se ha hecho
uso de la va del recurso de inconstitucionalidad) a travs de la
denominada inconstitucionalidad en casos concretos. Sobre este
tema entraremos ms adelante de forma detallada.
Por ltimo, nos parece oportuno sealar lo relacionado a la tipologa
de las sentencias, tema como ya resaltamos, bastante polmico,
debido a que en muchas legislaciones, como la espaola, donde
slo se contempla la posibilidad en la sentencia que declare la
inconstitucionalidad de la norma, el binomio inconstitucionalidad-
nulidad, que como se sabe es heredado del sistema de Tribunales
Constitucionales de infuencia Kelseniana, se presentan un
abanico de posibilidades que desbordan la normativa tanto
constitucional como legal sobre el hecho que la declaracin de
inconstitucionalidad conlleva siempre la nulidad
31
. As pues, los
Tribunales Constitucionales como rganos encargados del control
de la constitucionalidad de las normas, mediante sus resoluciones
han elaborado diversos tipos de sentencia tales como las de mera
inconstitucionalidad, manipulativas, interpretativas, etc.
5. El control de constitucionalidad en casos concretos
El control de constitucionalidad en casos concretos se concretiza en
nuestro sistema a travs de la declaratoria de inconstitucionalidad
en casos concretos. Dos son los supuestos que recogen los artculos
22-24 Ley de Amparo y 5 Ley Orgnica del Poder Judicial.
31 Sobre este tema el binomio inconstitucionalidad-nulidad, as como las sentencias in-
terpretativas, que signifca que el Tribunal Constitucional no considera que la norma es
inconstitucional, en tanto en cuanto se interprete en el sentido que el Tribunal establece
puede verse: GONZLEZ BEILFUSS, Markus. Tribunal Constitucional y reparacin de
la discriminacin normativa. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid,
2000.
615
Planteamiento Legal: Ley de Amparo y Ley Orgnica del
Poder Judicial
Inconstitucionalidad en casos concretos
Artculo 22: La parte recurrente de un Recurso de Casacin o de
Amparo, podr alegar la inconstitucionalidad de la ley, decreto ley,
decreto o reglamento que se le haya aplicado. Si resultare se cierta
la inconstitucionalidad alegada, la Corte Suprema de Justicia,
adems de casar la sentencia o de amparar al recurrente, declarar
la inconstitucionalidad de la ley, decreto ley, decreto o reglamento
aplicado, de conformidad con el artculo 18 de la presente ley.
Artculo 23: Cuando por sentencia frme, en los casos que no
hubiere casacin hubiese sido resuelto un asunto con declaracin
expresa de inconstitucionalidad de alguna ley, decreto ley, decreto
o reglamento, el funcionario judicial o tribunal en su caso, deber
remitir su resolucin a la Corte Suprema de Justicia. Si la Corte
Suprema de Justicia ratifca la inconstitucionalidad de la ley, decreto
ley, decreto o reglamento, proceder a declarar su inaplicabilidad
de acuerdo con la presente ley.
Artculo 24: En los casos de los dos artculos anteriores, la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley, decreto ley, decreto
o reglamento, no podr afectar o perjudicar derechos adquiridos
por terceros en virtud de dichas leyes, decretos leyes, decretos o
reglamentos.
Control Constitucional en caso concreto
Artculo 5: Cuando en un caso sometido para su conocimiento, la
Autoridad Judicial considere en su sentencia que una norma, de
cuya validez depende el fallo, es contraria a la Constitucin Poltica,
debe declarar su inaplicabilidad para el caso concreto. En caso
que una de las partes, haya alegado la inconstitucionalidad de una
norma, la autoridad judicial deber pronunciarse necesariamente
sobre el punto, acogiendo o rechazando la pretensin.
616
Cuando no hubiere casacin y por sentencia frme hubiese sido
resuelto un asunto con declaracin expresa de inconstitucionalidad
de alguna ley, decreto o reglamento, la Autoridad Judicial en su
caso, deber remitir su resolucin a la Corte Suprema de Justicia.
Si la Corte Suprema de Justicia ratifca esa resolucin de
inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento, proceder
a declarar su inaplicabilidad para todos los casos similares, de
conformidad con la Ley de Amparo.
En relacin a las regulaciones de la Ley de Amparo y la Ley
Orgnica del Poder Judicial se pueden destacar las siguientes
consideraciones:
En primer lugar, resulta oportuno determinar los supuestos en que
cabe la llamada inconstitucionalidad en casos concretos:
1) cuando una parte (va casacin o amparo)
32
as lo alega ante
la Corte Suprema de Justicia (artculo 22 LA), o cuando
una parte en un caso determinado as lo seale, corresponde
a la Autoridad Judicial acoger o rechazar la pretensin (art.
5 LOPJ). Este supuesto parece acercarse ms a la idea de
Autoridad Judicial (Jueces y Magistrados de Apelaciones)
que a la idea de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia
cuando ejercen funciones jurisdiccionales. La redaccin del
prrafo segundo del artculo 5 LOPJ as lo manifesta.

2) Cuando la Autoridad Judicial conociendo de un caso en
concreto considere en su sentencia que una norma, de cuya
validez depende el fallo, es contraria a la Constitucin
Poltica. En este supuesto, la Autoridad Judicial, debe declarar
32 Sobre la base de esta redaccin la Corte Suprema de Justicia en Pleno y la Sala de lo
Constitucional han declarado inconstitucional normas consideradas contrarias a la
Constitucin, cuando las pretensiones que se tramitan no se ubican perfectamente dentro
de los supuestos contemplados por la Ley de Amparo (el recurrente de un amparo, de un
recurso de casacin o la parte que as lo solicita en un juicio). Puede verse la Sentencia No.
15 de 29 de Marzo de 2005 Corte Plena que declara inconstitucional una norma mediante
la activacin de un conficto de competencia entre Poderes del Estado; y la Sentencia
No. 185 de 30 de Junio de 2003. Sala de lo Constitucional que declara inconstitucional
una norma mediante un recurso de Queja ante la Sala por la no tramitacin de un Recurso
de Exhibicin Personal.
617
la inaplicabilidad para el caso concreto (art. 5 LOPJ). 3) En los
casos que no hay casacin y existe una sentencia frme en la
cual se ha declarado la inconstitucionalidad de forma expresa,
la Autoridad Judicial (artculo 5 LOPJ) o el funcionario judicial
o tribunal (art. 23 LA) deben remitir su resolucin a la Corte
Suprema de Justicia.
Pues bien, el primero de los supuestos es cuando una parte que
recurre en Casacin ante la Corte Suprema de Justicia o alguien
que recurre en amparo ante la Corte Suprema de Justicia alega la
inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento que se le
aplic. En este supuesto, como podemos deducir de la lectura del
mismo, es necesario haber alegado la inconstitucionalidad en la
primera y en la segunda instancia para el caso del que recurre en
Casacin ya que el artculo es claro al sealar que sea una ley,
decreto o reglamento que se le haya aplicado al caso concreto. Con
lo que tambin se deduce que es necesario que exista una conexin
entre el caso concreto y la aplicacin en el mismo de una ley,
decreto o reglamento que se presume es inconstitucional. Por tanto,
no podr una parte que recurre de Casacin ante la Corte alegar la
inconstitucionalidad de una norma que no tenga ninguna conexin
con el caso concreto o que la misma no haya sido aplicada en ese
supuesto.
Por otro lado, en el caso de que sea alguien que recurre en amparo,
recordemos que el amparo segn la legislacin nicaragense es un
instrumento utilizado para la proteccin de los derechos y garantas
consagrados en la Constitucin Poltica (art. 188 CN), por lo tanto,
resulta un poco curioso que a travs de esta va, tambin se pueda
controlar la constitucionalidad de la ley, decreto o reglamento.
Como sabemos, lo que prima en los procesos de declaracin de
inconstitucionalidad es el carcter objetivo, y pblico y no los
intereses particulares. Pero as ha querido el legislador confgurar
nuestro ordenamiento jurdico en materia de controles de
constitucionalidad; posiblemente esto se deba al fantasma del
amparo contra leyes que siempre ha estado presente en nuestra
618
tradicin jurdica
33
. A pesar de todo, nos parece oportuno sealar,
que esta va de control de constitucionalidad a travs del recurso de
Casacin o del amparo es de mucha importancia, ya que la misma,
si bien no creemos sea un mecanismo idneo para el ejercicio
del control, debido a la naturaleza que ambos recursos poseen
(Casacin y Amparo), s representa una posibilidad real de poder
controlar la constitucionalidad de la ley, decreto o reglamento una
vez que el plazo de los 60 das se ha vencido. Esta va permite
poder controlar la constitucionalidad en cualquier tiempo, lo cual
representa un importante instrumento al servicio del ciudadano
para la proteccin de la supremaca de la Constitucin, y a su vez
refuerza la intencin del constituyen de la actio popularis.
Pues bien, una vez que se ha alegado la inconstitucionalidad a
travs de la Casacin o del amparo, la Corte Suprema de Justicia
adems de casar la sentencia o de amparar al recurrente, declarar la
inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento aplicado segn
el artculo 18 de la Ley de Amparo (la inaplicabilidad de la ley,
decreto o reglamento). Es decir, que los efectos de declaratoria
de inconstitucionalidad sern exactamente los mismos que los
que resultan del recurso de inconstitucionalidad (erga omnes,
generales, ex nunc). Sobre esta va de control la Corte Suprema de
Justicia primero declara el amparo, a travs de la Sala Constitucional
la Casacin (Sala Civil, Penal), segn el caso, y luego se utiliza
el mecanismo para la declaratoria de inconstitucionalidad prevista
para el recurso por inconstitucionalidad. Recordemos que esta
competencia viene dada por la Ley de Amparo (arto. 22 prrafo
33 Sobre el amparo frente a leyes en el caso espaol puede verse: BORRAJO INIESTA,
Ignacio. Amparo frente a leyes (en torno a la sentencia del TC de 18 de Diciembre de
1981) en Revista de Administracin Pblica. Nm. 98, 1982. Pgs. 167 y ss.
619
segundo) y adems es tambin recogida por los artos. 5 y 27 inc.
5 LOPJ
34
.
Por otro lado, debemos sealar que las partes legitimadas para
hacer uso de esta va de control debern reunir los requisitos que
la legislacin establece para interponer un recurso de casacin o de
amparo. De esta forma, en el caso de la casacin sern las partes en
litigio las legitimadas, y en el recurso de amparo sern el recurrente
que debe tener un inters jurdico que se tiene que proteger y la
autoridad que dict el acto administrativo. En ambos casos, se le
dar intervencin a la Procuradura General de Justicia.
As mismo, es importante sealar que para poder aplicar este
mecanismo es necesaria la existencia de una conexin lgica
entre el caso en concreto que se est conociendo y la aplicacin
directa de normas (ley, decreto o reglamento) que se consideran
inconstitucionales a ese caso. No se trata de cualquier norma en el
ordenamiento jurdico, sino aquella que se aplica directamente al
caso en cuestin
35
.
34 Sobre el tema pueden consultarse varias Sentencias, entre otras: Sentencia de la Corte
Suprema de Justicia No. 13 Sala Constitucional de 27 de Febrero de 1997 (sobre
un recurso de amparo); y Sentencia No. 9 de 6 de Marzo de 1997 (declaratoria de
inconstitucionalidad va recurso de amparo). Aqu la CSJ ampar al recurrente y declar
la inconstitucionalidad de una ley alegada; Sentencia No. 53 de 5 de Marzo de 1999;
Sentencia No. 48 de 1 de Julio de 2005 (producto de un Recurso de Amparo-Sentencia
No. 5 de 1 de Febrero de 2005- se Ampara al recurrente y declara la inconstitucionalidad).
En todos los casos sealados, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia resuelve el Amparo y declara la inconstitucionalidad. Dicha declaratoria debe
ser confrmada por la Corte Suprema de Justicia. La Sala eleva la declaratoria de
inconstitucionalidad al Pleno de la Corte y esta discute y decide, ya sea reafrmar o no la
declaratoria de inconstitucionalidad. Todo ello para estar dentro de la lgica de los efectos
que genera la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de las normas tal como se
manifest en el prrafo que da origen a esta nota al pie.
35 En ese sentido, se considera que la declaratoria de inconstitucionalidad en el caso en
concreto que realiz el Pleno de la Corte Suprema de Justicia a travs de la Sentencia
No. 15 de 29 de Marzo de 2005 sobre un artculo e inciso (29 inc. f) del Estatuto de
la Corte Centroamericana de Justicia a travs de un Mecanismo de Conficto de
competencia y constitucionalidad entre Poderes del Estado, se aleja, precisamente, de la
lgica imperante en el control de constitucionalidad en caso concreto. Resuelta difcil que
pueda el Pleno de la Corte declarar la inconstitucionalidad en caso concreto ya que sus
competencias estn claramente sealadas y en el caso del control de constitucionalidad,
slo conoce de los recursos por inconstitucionalidad y de los confictos de competencia
y constitucionalidad entre Poderes del Estado. En nuestro criterio, no puede operar el
control en casos concretos en esos supuestos, es ilgico y contrario a la confguracin
del sistema. Recurdese que el Pleno de la Corte tiene la competencia de ratifcar la
declaratoria hecha por la Autoridad Judicial.
620
Ahora bien, el segundo supuesto o situacin en la que se puede
alegar la inconstitucionalidad as como declararla en el caso
concreto es cuando un juez o tribunal conoce de un caso concreto
y por sentencia frme (en los casos que no hay casacin) decide
resolverlo con declaracin expresa de inconstitucionalidad de una
ley, decreto o reglamento, el funcionario judicial o tribunal en su
caso, deber remitir su resolucin a la Corte Suprema de Justicia.
Este supuesto es para aquellas materias donde no existe el
recurso de casacin, por ejemplo, en materia de ndole laboral. Se
puede tambin apreciar en este supuesto, lo que a lo largo de la
investigacin hemos venido repitiendo, es decir, la capacidad que
le otorga la legislacin nicaragense a los jueces o tribunales para
declarar la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento
que sea contraria a la Constitucin Poltica en el caso concreto que
est conociendo. Es una especie de cuestin de inconstitucionalidad,
ya que el juez o tribunal que declara la inconstitucionalidad de un
a ley, decreto o reglamento, deber remitir su resolucin a la Corte
Suprema de Justicia. Lo que diferencia la una de la otra es que
en el caso nicaragense la declaracin de inconstitucionalidad se
enva a la Corte Suprema de Justicia con el objeto que la misma
ratifque la inconstitucionalidad decretada por el juez o tribunal, no
para que se pronuncie si es o no inconstitucional, que en efecto lo
tendr que hacer (si la ratifca), pero es que el juez o tribunal, ya
la ha considerado inconstitucional y por tanto, la ha inaplicado
en el caso concreto. Lo que la ratifcacin de la Corte supondr es
que la ley, decreto o reglamento considerado inconstitucional por
el juez o tribunal tenga efectos generales, y no particulares -como
la declaracin del juez o tribunal-. Es resumen, si la Corte Suprema
de Justicia ratifca la declaratoria de inconstitucionalidad proceder
a declarar su inaplicabilidad (la que implicar la nulidad de la ley,
decreto o reglamento). Si la Corte no ratifca la declaratoria, la
sentencia dictada por el juez o tribunal inaplicando la ley, decreto o
reglamento considerado contrario a la Constitucin Poltica tendr
sus efectos nicamente nter partes y la ley, decreto o reglamento
seguir teniendo vigencia y efcacia. Al fnal, recordemos que la
Corte Suprema de Justicia de Nicaragua el monopolio que ostenta
no es el de declaratoria de inconstitucionalidad, ya que los jueces y
tribunales pueden tambin hacerlo, sino los efectos que esa sentencia
621
dictada por la Corte en materia de inconstitucionalidad adquieren,
es decir, la efcacia erga omnes, ex nunc y de aplicabilidad
general. Recordemos que la declaratoria de inaplicabilidad que
seala la Ley de Amparo debemos entenderla como nulidad.
Por otro lado, debemos de sealar que este es un procedimiento
que se caracteriza por no existir litigio, no hay partes, es un
procedimiento a lo interno del Poder judicial, el juez o tribunal
que ha declarado la inconstitucionalidad de un ley, decreto o
reglamento simplemente se limita a enviar una certifcacin de la
sentencia a la Corte Suprema de Justicia en la que ha declarado la
inconstitucionalidad para su ratifcacin o no de lo actuado.
Todo lo antes sostenido, viene a ser reafrmado por la LOPJ (art. 5)
que obliga al juez o tribunal a declarar la inconstitucionalidad de una
norma contraria a la Constitucin Poltica cuando est conociendo
de un caso concreto y considere que de la validez de la norma
depende el fallo. Tambin, si una de las partes en litigio alega la
inconstitucionalidad de una norma, el juez o tribunal, o como seala
la Ley la Autoridad Judicial, debe necesariamente pronunciarse
sobre el punto, acogiendo o rechazando la pretensin.
As pues, debemos sealar, que tanto la Ley de Amparo como la
LOPJ establece que la declaracin de la ley, decreto o reglamento
no afecta a los derechos adquiridos por virtud de ellas (art.
24 LA). Asimismo, la ratifcacin o no de la declaracin de
inconstitucionalidad por parte del Pleno de la Corte Suprema de
Justicia (art. 27 inc. 5 LOPJ) en los casos concretos que conoce
un juez o tribunal (Autoridad Judicial en los trminos de la LOPJ)
segn la Ley de Amparo no afecta la cosa juzgada material en
dicho caso.
Es importante tener presente que la sentencia de una Autoridad
Judicial en la que se declare inconstitucional una norma que se
aplica al caso concreto tiene unos efectos de inaplicabilidad
(es decir, unos efectos reducidos al caso concreto interpartes) y
solamente mediante la ratifcacin de la Corte Suprema de Justicia
puede producir todos los efectos que establece el artculo 20 de la
622
Ley de Amparo. La ratifcacin de la Corte Suprema de Justicia es
a travs del Pleno de la misma (arto. 27 inc. 5 LOPJ).
Los efectos que seala el artculo 18 son: efectos pro futuro, es
decir, ex nunc, a partir de la sentencia que lo establezca. Segn
el artculo 18 se declarar la inaplicabilidad de la norma. La
Sentencia adems produce efectos de cosa juzgada de carcter
general, es decir, erga omnes (artculo 19 Ley de Amparo). La
Sentencia puede adems declarar la inconstitucionalidad parcial o
total de la norma (artculos 20 y 21 Ley de Amparo), y por ltimo,
es muy importante observar lo dispuesto en el artculo 21 LA al
establecer que cuando se recurri solamente contra parte o partes
de los citados cuerpos normativos, el Tribunal podr pronunciarse
de ofcio especfcamente sobre el resto de los mismos. Es decir, la
Corte Suprema de Justicia puede declarar inconstitucional artculos
que expresamente no se han sealados pero que ella considera son
inconstitucionales.
Todos los elementos citados en relacin a la sentencia que
declara inconstitucional todo o parte de una norma nos hace
indicar que estamos ms cercanos al supuesto de nulidad con
sus caractersticas propias como es la expulsin de la norma del
ordenamiento que de la inaplicabilidad considerada para un caso
en concreto con efectos interpartes y no erga omnes. A todo ello,
cabe agregar la redaccin constitucional del 182 al sealar que no
tendrn valor alguno refrindose a ciertas categoras normativas
cuando sean contrarias a las normas constitucionales.
No nos queda ms que decir, que la facultad otorgada por la
legislacin nicaragense a los jueces y tribunales para declarar
la inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento cuando
conociendo de un caso concreto consideren que la misma es contraria
a la Constitucin Poltica, es una herramienta muy poderosa y como
tal deben los aplicadores de la justicia en Nicaragua hacer un uso
correcto de la misma. Se considera que no se ha abusado de esta
facultad por parte de los jueces. La experiencia demuestra que slo
en pocas ocasiones los jueces o tribunales han hecho uso de esta
facultad. Quizs porque exista una especie de temor por parte de
los jueces o tribunales hacia los Magistrados de la Corte Suprema
623
de Justicia. Recordemos que si bien la LOPJ establece la carrera
judicial
36
para acceder a la judicatura, en la actualidad, todava, son
los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia los encargados
de seleccionar a los jueces y magistrados que conforman tanto
la primera como segunda instancia dentro del Poder Judicial en
Nicaragua. Se considera que al ser efectiva la carrera judicial tanto
los jueces como los tribunales se sentirn con mayor libertad de
hacer uso de este instrumento, que como hemos sealado es una
de las vas que el legislador ordinario nicaragense ha querido
establecer para controlar la constitucionalidad de la ley, decreto o
reglamento, adems del establecido por el constituyente de 1987
mediante el recurso por inconstitucionalidad.
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629
El Derecho de Acceso
a la Informacin
y la Accin de hbeas Data
en Panam
rigoBerto gonzLez montenegro
1
SUmARIO: I. Consideraciones introductorias. A. Los procesos de
reforma constitucional. B. Las reformas constitucionales de 2004.
II. El derecho de acceso a la informacin en la legislacin panamea.
A. Consideraciones introductorias. B. El reconocimiento va la ley
del derecho de acceso a la informacin. III. Constitucionalizacin
del derecho de acceso a la informacin. A. En cuanto al derecho
de acceso a la informacin personal. B. En cuanto al derecho de
acceso a la informacin pblica. IV. La constitucionalizacin de la
accin de hbeas data. A. El establecimiento de la accin de hbeas
data va la ley. B. El establecimiento de la accin de hbeas data en
la Constitucin. IV. A manera de refexin fnal.
I. Consideraciones introductorias.
A. Los procesos de reforma constitucional.
La actual Constitucin de la Repblica de Panam, denominacin
ofcial de la misma tal y como aparece en su Prembulo, fue
aprobada el 11 de octubre de 1972 y, sometida con posterioridad,
a diversos procesos de reformas a travs de los cuales se ha
1 El autor fue Secretario General de la Procuradura General de la Nacin y actualmente
es Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas
de la Universidad de Panam. Profesor del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica
(INEJ).
630
RIgoBERTo goNzLEz MoNTENEgRo
ido transformando y adecundosele a los nuevos contextos
jurdico-polticos dentro de los que se han producido dichas
modifcaciones.
El sustento de lo antes anotado, por lo menos formalmente, se
encuentra recogido en la parte fnal del artculo 328 de la referida
Constitucin, en el que se dispone que:
328.
Dada en la ciudad de Panam, a
los 11 das del mes de octubre de
1972 y reformada por los Actos
Reformatorios N1 y N2, de 5 y 25
de octubre de 1978, respectivamente,
por el Acto Constitucional aprobado
el 24 de abril de 1983; por los Actos
Legislativos N1 de 1993 y N2 de
1994; y por el Acto Legislativo N1
de 2004.
Ya se trate de reformas constitucionales sustanciales o de poca
relevancia, lo cierto es que la Constitucin Poltica vigente ha
sido objeto de procesos de modifcaciones que se ubican dentro de
dos contextos polticos radicalmente diferentes entre s, a saber:
1. El existente entre el 11 de octubre de 1972, fecha de su
aprobacin y el 20 de diciembre de 1989, da en el que se produce la
invasin o intervencin armada a nuestro pas por parte del ejrcito
de los Estados Unidos de Amrica, perodo caracterizado por la
existencia de un rgimen dictatorial instaurado como resultado
del golpe de Estado de 1968. Durante este lapso se le introducen
las reformas concretadas mediante los Actos Reformatorios N1 y
N2, de 5 y 25 de octubre de 1978, respectivamente y las que se le
hacen por medio del Acto Constitucional aprobado el 24 de abril
de 1983. En el primer caso, las reformas de 1978, se aprobaron
siguiendo el mtodo de reforma previsto en la Constitucin y
para las de 1983 se adopt un procedimiento no regulado en la
misma. Lo caracterstico de esta etapa, en cuanto a lo que dispona
631
EL DERECHo DE ACCESo A LA INFoRMACIN y LA ACCIN DE HBEAS DATA
la Constitucin es que sta no tena mayor fuerza normativa ante la
realidad poltica que imperaba, sobre todo cuando del ejercicio de
los derechos fundamentales se trataba.
2. El otro momento se ubica a partir de 1989 hasta la actualidad, al
retornarse a la democracia, tiempo durante el cual la Constitucin
ha sido sometida, de forma efcaz, a diversos procesos de reforma
constitucional y que se han concretado por medio del Acto
Legislativo N1 de 1993, el Acto Legislativo N2 de 1994 y el
Acto Legislativo N1 de 2004. Tambin en 1992 y 1998 se haban
propuesto reformas a la Constitucin las que, si bien aprobadas en
un inicio por la Asamblea Legislativa (hoy Asamblea Nacional),
fueron rechazadas en sendos referndum. Este otro contexto se
caracteriza por la existencia de un rgimen democrtico y que,
a su vez, todos los procesos de reforma se han ajustado a lo
establecido en la clusula de reforma constitucional. En materia
de derechos fundamentales los mecanismos previstos para su
tutela jurisdiccional son efectivos aunque quizs no con la efcacia
o celeridad que stos requieren.
B. Las reformas constitucionales de 2004.
El Acto Legislativo N1 de 2004, implic una serie de
modifcaciones tanto en la parte dogmtica como en la orgnica
de la Constitucin as como en la propia clusula de reforma
constitucional. En efecto, mediante el referido Acto Legislativo
se modifcaron diversas normas que regulan derechos y
garantas fundamentales y, de igual forma, se reconocieron
nuevos derechos fundamentales como garantas para la tutela
de stos.
En lo atinente a la parte orgnica de la Constitucin, se
introdujeron distintos tipos de modifcaciones a los rganos
constitucionales, con los que se pretendi, en ciertos casos, dar
respuesta a los cuestionamientos de que eran objeto los mismos
por parte de la ciudadana. Uno de dichos temas lo era, por
632
ejemplo, el atinente a la inmunidad parlamentaria. sta fue
modifcada sustancialmente y fue reemplazada por un mecanismo
jurisdiccional, segn el cual los miembros de la Asamblea
Nacional pueden ser investigados y procesados por la Corte
Suprema de Justicia, sin que para ello se requiera autorizacin de
dicha Asamblea. Se dispone, de igual forma, que la detencin
preventiva o cualquier medida cautelar ser determinada por el
Pleno de la Corte Suprema de Justicia, segn lo dispone as el
artculo 155 de la Constitucin.
En lo que respecta a la clusula de reforma constitucional o poder
de reforma, como tambin se le conoce en la doctrina y por el cual
se ejerce el poder constituyente derivado, a sta se le introdujo
un tercer mtodo de reforma, consistente en la convocatoria a una
Asamblea Constituyente.
Por razn de las reformas constitucionales aprobadas por medio
del Acto Legislativo N1 de 2004, se hizo necesario reordenar la
numeracin de los artculos de la Constitucin, lo que se concret
con el nombramiento de una Comisin de Estilo designada con
tal propsito.
II. El derecho de acceso a la informacin en la legislacin
panamea.
A. Consideraciones introductorias.
Si algo caracteriza a la democracia como sistema de gobierno es
el principio poltico de la representacin popular el cual se basa y
complementa, a su vez, con el de la soberana popular. De acuerdo a
uno y otro quienes detentan el poder poltico del Estado han de tener
presente que ejercen un poder que no les pertenece en la medida en
que ste tiene como titular al pueblo. Siendo esto as, teniendo clara
esta concepcin doctrinal es por lo que los gobernantes o autoridades
han de rendir cuenta de su gestin al verdadero dueo o titular del
poder, puesto que, an cuando hayan accedido al mismo conforme a
633
las reglas democrticas de la eleccin popular, dicho poder poltico
no les pertenece. Son, en todo caso, meros detentadores de algo que
tiene como titular a otro.
Esto es lo que explica y da razn de ser a principios como el de la
transparencia, segn el cual, como lo tiene previsto la Ley 6 de
2002, es deber de la administracin pblica de exponer y someter
al escrutinio de la ciudadana la informacin relativa a la gestin
pblica, al manejo de los recursos que la sociedad le confa, a
los criterios que sustentan sus decisiones y a la conducta de los
servidores pblicos (numeral 13 del artculo 1 de la citada Ley).
Tan importante principio para el sistema democrtico, en cuanto a la
rendicin de cuentas y a la fscalizacin ciudadana del ejercicio
del poder poltico, con respecto a la actuacin de las autoridades,
se concreta por medio del derecho de acceso a la informacin.
Dicho derecho fundamental consiste en la facultad y posibilidad
que tiene toda persona de acceder a la informacin, ya sea
personal y que le concierne como titular de la misma, como a
la de carcter pblico o de libre acceso, que se encuentre en
los bancos o bases de datos en los que sta ha sido recabada,
trtase stos de naturaleza pblica o en manos de particulares.
Este derecho es consustancial al sistema democrtico, de ah la
necesidad e importancia de su reconocimiento.
B. El reconocimiento va la ley del derecho de acceso a la
informacin.
En Panam, el derecho de acceso a la informacin se regul, de
forma concreta y sistemtica, mediante la Ley 6 de 22 de enero
de 2002, por la cual se dicta normas para la Transparencia en la
Gestin Pblica, y establece la Accin de Hbeas Data.
Desde luego, no ha de entenderse que antes de esta Ley no existieron
otras normas en las que se regulara la posibilidad de acceder a
634
informacin, ya sea pblica o particular. No obstante, es con sta,
la Ley 6 de 2002, por la cual se le da un tratamiento integral a lo
que implica el derecho de acceso a la informacin.
En ese sentido, en el artculo 1 de este texto jurdico se deja
establecido qu se ha de entender por derecho de libertad de
informacin, qu se entiende por informacin, as como por
informacin confdencial, informacin de acceso libre y la de
acceso restringido.
Al regular el derecho de acceso a la informacin de acceso
pblico, lo hace sealando lo siguiente:
Artculo 2. Toda persona tiene derecho a
solicitar, sin necesidad de sustentar justifcacin
o motivacin alguna, la informacin de acceso
pblico en poder o en conocimiento de las
instituciones indicadas en la presente Ley.
Las empresas privadas que suministren servicios
pblicos con carcter de exclusividad, estn
obligadas a proporcionar la informacin que
les sea solicitada por los usuarios del servicio,
respectivo de ste.
Como se observa, se reconoce el derecho de acceso a la
informacin de carcter pblico o de acceso libre, sin que al
proceder a su requerimiento deba darse explicacin, justifcacin
o motivacin alguna. Esto encuentra sustento, ya que desde el
momento que se exija que la persona que solicita una informacin
de acceso libre o pblico deba justifcar o motivar la razn por la
cual requiere sta, va a existir la posibilidad que se considere por
parte de su custodio que no se est ante una justifcacin sufciente
como para suministrar la informacin, con la consiguiente negativa
de facilitar su acceso.

Con relacin a esta modalidad del derecho de acceso a la
informacin impera el principio de publicidad, segn el cual,
635
toda informacin que emana de la administracin pblica es
de carcter pblico, por la cual el Estado deber garantizar una
organizacin interna que sistematice la informacin, para brindar
acceso a los ciudadanos y tambin para su divulgacin, a travs de
los distintos medios de comunicacin social y/o de Internet, tal
y como se deja consignado en el numeral 11 del artculo 1 de la
referida Ley.

En lo que respecta a la informacin personal, la Ley 6 de 2002,
dispone que:
Artculo 3. Toda persona tiene
derecho a obtener su informacin
personal contenida en archivo,
registros o expedientes que mantengan
las instituciones del Estado y a
corregir o eliminar informacin
que sea incorrecta, irrelevante,
incompleta o desfasada, a travs de
los mecanismos pertinentes.
Con relacin a este otro tipo de informacin, a diferencia de la de
libre acceso o de carcter pblico, a la misma slo puede acceder
la persona titular de la informacin que requiere, al tratarse sta de
informacin de carcter personal y que atae nicamente a su
titular. Explicado de otra forma, no cualquier persona puede solicitar y
obtener informacin catalogada de personal, pues a sta slo le estar
permitido accederla la persona titular de dicha informacin.

Esta es una informacin que se considera confdencial, con relacin
a la cual impera el principio de privacidad o confdencialidad,
por lo que no podr ser divulgada, bajo ninguna circunstancia, por
agentes del Estado, tal y como lo tiene previsto el artculo 13 de
la Ley 6 de 2002.

En fn, como se deduce de lo antes expuesto, el derecho de acceso
a la informacin, tanto en su modalidad de informacin de
636
libre acceso o de carcter pblico, como la de ndole personal,
se reconoci a travs de la Ley 6 de 2002, lo que implica, como
se sostiene en la doctrina constitucional, que tal texto jurdico, al
regular un derecho fundamental como lo es el de acceso a la
informacin, constituye una norma de derecho constitucional en
sentido material.

Con posterioridad, el constituyente terminara constitucionalizando,
formalmente, tan importante derecho fundamental.
III. Constitucionalizacin del derecho de acceso a la
informacin.
Las reformas constitucionales del 2004, han venido a representar
un gran avance en materia de reconocimiento del derecho de
acceso a la informacin. Ello porque no slo se le regul sino por
la forma como se le confgur.
Planteado esto, veamos en concreto lo atinente al reconocimiento
del derecho de acceso a la informacin.
A. En cuanto al derecho de acceso a la informacin personal.
Con relacin a esta modalidad del derecho de acceso a la
informacin se deja previsto en el artculo 42 de la Constitucin
que:
Artculo 42. Toda persona
tiene derecho a acceder a
la informacin personal
contenida en bases de
datos o registros pblicos
y privados, y a requerir su
rectifcacin y proteccin,
as como su supresin, de
conformidad con lo previsto
en la Ley.
637
Esta informacin solo
podr ser recogida para
fnes especfcos, mediante
consentimiento de su titular o
por disposicin de autoridad
competente con fundamento
en lo previsto en la Ley.
De la disposicin constitucional transcrita se infere, de forma
clara, que se reconoce el derecho de acceso a la informacin
personal, ya sea que sta se encuentre en base de datos o registros
pblicos o privados, puesto que en un caso como en el otro la
persona tendr derecho, de haberse recabado informacin sobre
su persona y que se encuentre en una base de datos o registros
pblicos o que la misma est en una base de datos o registro
privado, derecho a acceder a la informacin que tenga que ver
con ella por ser su titular. Este es el derecho fundamental que se
le reconoce y que puede hacer valer para requerir su informacin
personal, est sta en una base de datos de carcter pblica o
particular.

Ello signifca, y esto es lo relevante, que el derecho de acceso a
la informacin personal se puede exigir y ejercer con respecto
a particulares y no solamente frente a servidores pblicos. Es,
junto con el derecho de acceso a la informacin de carcter
pblico, como se ver, el derecho fundamental que de forma
precisa se establece y se reconoce que puede hacerse valer ante
particulares, cuando stos sean los custodios o titulares de la base
de datos o registros en los que se haya recabado informacin de
ndole personal.

El ejercicio de este derecho permite, de igual forma, que se pueda
solicitar o requerir la rectifcacin, proteccin como su supresin,
segn sea el caso, de aquella informacin que, habindose
recabado de la persona que ha solicitado su acceso y ser su titular,
a que se proceda de acuerdo a alguno de dichos supuestos, de
638
considerar que el dato o informacin no guarda relacin con ella,
es incorrecta o inadecuada, no est actualizada o a que se proteja la
confdencialidad de la misma.

Se deja establecido, fnalmente, que esta informacin, por su
propia naturaleza, slo podr ser recabada para fnes especfcos
mediando el consentimiento de su titular o exceptundose dicho
consentimiento cuando sea una autoridad facultada para ello,
quien la pueda recabar.
B. En cuanto al derecho de acceso a la informacin pblica.
Esta otra modalidad del derecho de acceso a la informacin est
regulada en el artculo 43 de la Constitucin, en el que se deja
establecido que:
Artculo 43. Toda persona tiene
derecho a solicitar informacin
de acceso pblico o de inters
colectivo que repose en bases
de datos o registros a cargo de
servidores pblicos o de personas
privadas que presten servicios
pblicos, siempre que ese
acceso no haya sido limitado por
disposicin escrita y por mandato
de la Ley, as como para exigir su
tratamiento leal y rectifcacin.
Como se puede observar, a igual que el derecho de acceso a la
informacin personal, el de la informacin de acceso pblico
tambin se puede hacer valer con respecto a los particulares
cuando estos ltimos presten servicios pblicos. Cabe resaltar,
adems, que la informacin que se podr solicitar en ejercicio
de este derecho es la de acceso pblico o de inters colectivo, lo
que signifca que en aquellos supuestos en los que la informacin
trate de un tema o materia que involucra un inters colectivo,
como lo sera, por ejemplo, del rea de la salud, la misma debe
639
ser suministrada independientemente que est en custodia de
un servidor pblico o de un particular que preste un servicio
pblico.

Lo importante, en todo caso, es que con respecto a este tipo de
informacin siempre debe presumirse su carcter de acceso
libre o pblico, al imperar con relacin a ella el principio de
publicidad, salvo que ese acceso no haya sido limitado por
disposicin escrita y por mandato de la Ley, como lo deja
previsto el artculo 43 de la Constitucin. Esto lo que signifca,
dicho en otras palabras, que quien niegue la informacin que se
considera pblica o de inters colectivo por parte de quien la
requiera, deber sustentar o justifcar el por qu de su negativa a
suministrar la informacin solicitada, debiendo estar autorizado,
en todo caso, por la Ley para tal proceder.
Con relacin a esto ltimo, en el artculo 16 de la Ley 6 de 2002,
se dispone que, las instituciones del Estado que nieguen el
otorgamiento de una informacin por considerarla de carcter
confdencial o de acceso restringido, debern hacerlo a travs
de resolucin motivada, estableciendo las razones en que
fundamentan la negacin y que se sustenta en esta Ley. Por
tanto, no se trata que con una simple negativa o que con la sola
califcacin del funcionario custodio de la informacin requerida,
en el sentido que se trata de una informacin, ya sea de ndole
confdencial o de acceso restringido para que se entienda que
con ello no se est obligado a permitir el acceso o a suministrar
lo solicitado, pues se deber emitir una resolucin en la que se
sustente dicha negativa a dar la informacin de que se trate, lo
que deber tener fundamento en la Ley 6 de 2002.
De no existir la resolucin respectiva o si emitida sta, no
se justifcan las razones por las cuales no se suministra la
informacin solicitada, o no encontrando, tal negativa, asidero
en la Ley, deber permitirse el acceso a la misma o, en todo caso,
sta deber ser concedida.
640
IV. La constitucionalizacin de la accin de hbeas data.
A. El establecimiento de la accin de hbeas data va la ley.

En nuestro pas, antes de la constitucionalizacin de la accin de
hbeas data, sta ya se haba regulado mediante la Ley N6 de
22 de febrero de 2002, al disponerse en el artculo 17 de este texto
legal que:
Artculo 17. Toda persona estar
legitimada para promover accin
de Hbeas Data, con miras a
garantizar el derecho de acceso
a la informacin previsto en esta
Ley, cuando el funcionario pblico
titular o responsable del registro,
archivo o banco de datos, en el
que se encuentra la informacin
o dato personal reclamado, no le
haya suministrado lo solicitado
o si suministrado lo requerido se
haya hecho de manera insufciente
o en forma inexacta.
Como se ve, en el citado precepto de la Ley 6 de 2002, adems
de reconocerse esta accin de tutela del derecho de acceso a
la informacin se establecen los supuestos en los que la misma
procede. Lo importante, en todo caso, es que el legislador
ordinario se adelant al constituyente, toda vez que en ejercicio
de su funcin legislativa incorpor a nuestro sistema de justicia
constitucional la accin de hbeas data.
Conforme el artculo 17 de la Ley 6 de 2002, esta accin se puede
promover cuando ante la solicitud de la informacin requerida, ya
sea que se trate la de ndole personal o la de carcter pblico o de
libre acceso, la misma no se haya suministrado o si habindose
suministrado ello se haya hecho de manera insufciente o en forma
inexacta.
641
En todo caso, lo que se procur mediante la Ley 6 de 2002, fue que,
a la vez que se reconoca el derecho de acceso a la informacin,
fue establecer tambin el mecanismo jurisdiccional de tutela a
dicho derecho fundamental.
B. El establecimiento de la accin de hbeas data en la
Constitucin.
Una de las reformas constitucionales de gran importancia,
por el signifcado que tiene para el perfeccionamiento del
Estado constitucional panameo, lo ha venido a representar la
constitucionalizacin de la accin de hbeas data. En efecto, a
travs del Acto Legislativo N1 de 2004 se regul en la Constitucin
dicho mecanismo de proteccin del derecho fundamental de
acceso a la informacin en su dos modalidades, el de acceso a la
informacin de ndole personal o confdencial y la de carcter
pblico, derechos que tambin, como se dej consignado, se
reconocieron mediante tales reformas constitucionales de 2004, y
a los que ya nos hemos referido.
En lo que respecta a las notas relevantes de esta accin se observan
las siguientes:
Como se indic, dicha accin constituye un mecanismo de tutela o
proteccin jurisdiccional del derecho de acceso a la informacin
en sus dos modalidades. Con ello se vino a regular tanto el hbeas
data propio como el impropio, tal y como se les conoce en la
doctrina sobre la materia.
En lo atinente al hbeas data propio, se dispone en el artculo
44 de la Constitucin que toda persona podr promover accin
de hbeas data con miras a garantizar el derecho de acceso a su
informacin personal recabada en bancos de datos o registros
ofciales o particulares, cuando estos ltimos traten de empresas
que prestan un servicio al pblico o se dediquen a suministrar
informacin. Lo signifcativo de la forma como ha sido regulada
642
esta accin, como queda plasmado, es que no slo se le reconoce
como tal, es decir, como mecanismo de proteccin del derecho
de acceso a la informacin personal, sino que adems esta
accin se podr promover contra particulares y no solamente
cuando sean los servidores pblicos los que menoscaben
el derecho de acceso a la informacin. Con ello se supera la
concepcin tradicional de considerar que los nicos infractores
de los derechos fundamentales pueden ser las autoridades
estatales.
El hbeas data impropio se establece en el mismo precepto
constitucional, es decir, el artculo 44 de la Constitucin, al
quedar previsto que esta accin se podr interponer, de igual
forma, para hacer valer el derecho de acceso a la informacin
pblica o de acceso libre, de conformidad con lo establecido en
esta Constitucin. Lo que signifca que, de la misma manera
como la accin de hbeas data propio se puede promover
contra actuaciones de particulares, en el caso del hbeas data
impropio tambin se podr hacer efectivo cuando la infraccin
del derecho de acceso a la informacin pblica la ha cometido
un particular. Esto es as al disponerse en el artculo 43 de
la Constitucin que toda persona tiene derecho a solicitar
informacin de acceso pblico o de inters colectivo que repose
en base de datos o registros a cargo de servidores pblicos o de
personas privadas que presten servicios pblicos, a lo cual ya
nos referimos en su oportunidad.
Otro aspecto de gran relevancia es lo que se podr requerir, va
la accin de hbeas data, cuando de informacin personal o
confdencial se trate. Se consigna, en ese sentido, en el artculo
44 de la Constitucin que, mediante la accin de hbeas data se
podr solicitar que se corrija, actualice, rectifque, suprima o se
mantenga en confdencialidad la informacin o datos que tengan
carcter personal. Ello es importante en la medida en que no
tendra sentido acceder a la informacin personal por razn de
haberse promovido una accin de hbeas data si, una vez logrado
643
el acceso y tener conocimiento de dicha informacin, sta no
pudiera ser corregida, actualizada, rectifcada, suprimida o
requerir que se mantenga en confdencialidad segn sea el caso.
Se deja previsto en el artculo 44 de la Constitucin, fnalmente,
que la Ley reglamentar lo referente a los tribunales competentes
para conocer del hbeas data, que se sustanciar mediante proceso
sumario y sin necesidad de apoderado judicial.
Como se puede apreciar, el constituyente, al constitucionalizar
la accin de hbeas data, lo hizo dejando consignado que para
promover dicha accin no se requiere de apoderado judicial, lo
que ha de permitir un mayor acceso a la tutela judicial efectiva,
cuando de la proteccin del derecho de acceso a la informacin se
trate, en cualquiera de sus dos modalidades.
De lo expuesto se deduce que el constituyente, a travs de las
reformas constitucionales de 2004, no slo regul el derecho de
acceso a la informacin sino que, adems, lo dot del mecanismo
de tutela jurisdiccional, por medio del cual protegerlo de forma
efectiva, cuando se haya infringido, desconocido o menoscabo el
mismo.
IV. A manera de refexin fnal.

No cabe duda que siempre ser de gran relevancia reconocer
nuevos derechos fundamentales. Con ello se amplia el marco de
accin de cada individuo que ha de quedar amparado dentro de la
esfera del derecho as reconocido. Sin embargo, esto por s solo
no es sufciente, de ah la necesidad de establecer los mecanismos
con los que se han de proteger los derechos fundamentales
regulados o reconocidos cuando stos terminen siendo infringidos
o vulnerados, ya sea por un servidor pblico o por un particular.

Dentro de esta concepcin es en la que se ubica la
constitucionalizacin, tanto del derecho de acceso a la
644
informacin como del hbeas data en nuestro pas, va las reformas
constitucionales de 2004. Con la regulacin de dicho derecho
fundamental, as como de su garanta constitucional de carcter
jurisdiccional se moderniza el derecho procesal constitucional
y se termina fortaleciendo nuestro Estado constitucional de
Derecho en Panam, en materia de establecimiento y proteccin
de los derechos fundamentales.

Esto es as, en la medida en que, a las otras acciones jurisdiccionales
de defensa de los derechos fundamentales ya previstas en nuestra
Constitucin, en este caso la de hbeas corpus y la accin de
amparo, se le suma la de hbeas data, la que ha de permitir poder
contar con un mecanismo idneo para la tutela de un derecho tan
relevante y lleno de signifcados para el sistema democrtico de
gobierno como es el derecho de acceso a la informacin.
645
la necesidad de una
ley de Justicia
Constitucional en Nicaragua
edwin Castro rivera
1
margine CaLdern marenCo
2
SUmARIO: 1) Introduccin.- 2) Generalidades de la Ley de
Amparo.- 3) Recurso por Inconstitucionalidad de las Leyes.- 4)
Recurso de Amparo.- 5) Recurso de Habeas Corpus.- 6) Recurso
de Inconstitucionalidad por Omisin.- 7) Recurso de quejas
por actuaciones jurisdiccionales. - 8) Recurso de Conficto de
Competencia y Constitucionalidad entre los poderes del Estado.-
9) Recurso de conficto de constitucionalidad entre el gobierno
central y los gobiernos municipales.- 10) Recurso de conficto
de constitucionalidad entre el gobierno central y las regiones
autnomas de la Costa Atlntica.- 11) Recurso de Habeas Data.
12) Consideraciones fnales.
1) Introduccin.-
Lo relacionado a la Justicia Constitucional Nicaragense se
encuentra disperso en nuestra Constitucin Poltica. En la
1 Diputado ante la Asamblea Nacional. Coordinador de Bancada del Frente Sandinista de
Liberacin Nacional (FSLN). Miembro Fundador y Profesor e Investigador del Instituto
de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ). Ingeniero Civil en FUNDACAO Universidade
do Ro Grande, de Brasil, realiz un Postgrado de Direccin Econmica Empresarial en
el Instituto Superior de Direccin Economa (ISDE), en La Habana, Cuba, y una Maestra
en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales en la Universidad Centroamrica
(UCA). E el campo laboral, durante doce aos desempe los cargos de Gerente General
del Instituto General de Pesca (INPESCA), Pesqueros Industriales Centroamericanos,
S.A. (PICSA), PESCASA en Bluefelds y Empresa Metal Mecnica, S.A. en Managua.
Ha sido tambin supervisor y constructor civil.
2 Profesora de Derecho Constitucional, Universidad Centroamericana UCA, Managua.
646
EDwIN CASTRo RIvERA / MARgINE CALDERN MARENCo
actualidad en la Ley de Amparo
3
nicamente se encuentran
regulados los siguientes; El recursos por inconstitucionalidad de
las leyes, el recurso de amparo, el recurso de exhibicin personal,
y el recurso confictos de competencia y constitucionalidad entre
los poderes del Estado, este ltimo de reciente incorporacin a
la Ley de Amparo. Los recursos de confictos de competencias
y constitucionalidad entre el Gobierno Central y los Gobiernos
Municipales y de las Regiones Autnomas de la Costa Atlntica,
el recurso de habeas data, el recurso de inconstitucionalidad por
omisin, as como el de quejas entre los poderes de estado, se
encuentran pendientes. Falta un mejor desarrollo procedimental en
el recurso de amparo por omisin, en el recurso de amparo ante
resoluciones y sentencias judiciales tomadas fuera de competencia
que lesionen derechos fundamentales.
Nuestra actual ley de Amparo data de 1988, como producto de
los acuerdos de paz de Esquipulas (I y II), y ya solo el tiempo
y el cambio de situacin poltica daran sufciente razn para su
reforma y nuevo enfoque; pero si a ello le adicionamos los recursos
que tienen su origen en normas constitucionales, y que buscan
preservar su supremaca normativa, y no estn desarrollados en ley
alguna, es necesario una nueva ley. Adicional a ello se ha creado
una costumbre que llamaramos amparista, y en sentido correcto
sera positivo, pero por ella se usan denominaciones de discutible
certeza: a los recursos de exhibicin personal se les denominado
amparos penales; a los recursos por inconstitucionalidad, amparos
por inconstitucionalidad: y a los recursos de amparo como tal,
amparos administrativos lo que ha dado en el pasado por excluir
otros amparos que no sean exclusivamente administrativistas.

Se es necesaria la aprobacin de una ley con rango constitucional,
que podra llegar a nombrarse Ley de Justicia Constitucional
Nicaragense, que venga a desarrollar legalmente los recursos
3 Ley de Rango Constitucional segn lo establece el Arto. 184 Cn. Ley No. 49, publicada
en La Gaceta No. 241, del 20 de diciembre de 1988.
647
LA NECESIDAD DE uNA LEy DE JuSTICIA CoNSTITuCIoNAL EN NICARAguA
no regulados, y mejorar los ya planteados en la Ley de Amparo,
de conformidad con la amplitud de competencias dada por la
Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987 y sus posteriores
reformas. Esta ley propuesta, que vendra a reemplazar, y diramos
a ampliar a la actual Ley de Amparo, debe ser una ley de carcter
sustantiva, procedimental y procesal; que prevalezca su condicin
garantista, y por ello de fcil acceso y uso por la poblacin en
general y no materia exclusiva de los estudiosos del derecho.
Todo con el Objeto del perfeccionamiento del Estado de Derecho y
la mejor proteccin de los derechos constitucionales, esta ley tendra
como fnalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin
de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un
mandato legal o de un acto administrativo,
4

2) Generalidades de la Ley de Amparo.-
Comenzaremos nuestro anlisis con el estudio de Ley de Amparo, y
los recursos establecidos en la misma, dicha ley ha sido reformada
por la Ley 205 publicada en La Tribuna del 30 de noviembre de
1995, que reform los artculos. 6 y 51 de la Ley de Amparo,
previendo que no procede el recurso de inconstitucionalidad
contra la Constitucin y sus reformas, excepto cuando estando en
vigencia se alegue la existencia de vicios de procedimiento en su
tramitacin, discusin y aprobacin.
Tambin la reforma estableci que contra las resoluciones dictadas
en materia electoral no procede el Recurso de Amparo.

La Ley de Amparo vigente es la octava Ley de Amparo en la
Historia Nicaragense. La primera data de 1894; la segunda, de
1911; la tercera, de 1939; la cuarta, de 1948; la quinta, de 1950; la
sexta, de 1974, y la sptima, de 1980. Dichas leyes, en general, han
4 Artculo 1, del Codigo Procesal Constitucional de la Repblica del Per.
648
coincidido con el ao en el que se han aprobado las constituciones
de nuestra historia.
Dicha ley establece la regulacin de cuarto recursos, los
cuales defnimos al inicio de nuestro estudio: el recurso por
inconstitucionalidad de las leyes, el recurso de amparo, el recurso
de exhibicin personal, y el recurso confictos de competencia y
constitucionalidad entre los poderes del Estado.
3) Recurso por Inconstitucionalidad
3.a) Recurso por inconstitucionalidad de las Leyes.-
El nombre del recurso debera de ser recurso por inconstitucionalidad
de las normas jurdicas, no nicamente de las leyes. Est regulado
por la Ley de Amparo Nicaragense, puede ser interpuesto por
cualquier ciudadano o ciudadanos ya sea de manera personal o
por apoderado especialmente facultado para ello. En este caso,
el poder deber ser otorgado ante Notario Pblico domiciliado en
Nicaragua. Cuando una ley, decreto o reglamento, y en general
cuando cualquier acto normativo de rango inferior a la Constitucin
se oponga a lo prescrito en ella, el recurso de inconstitucionalidad
no procede contra la Constitucin y sus reformas, excepto
cuando estando en vigencia se alegue la existencia de vicios de
procedimiento en su tramitacin, discusin y aprobacin.
Se recurre en contra de quien lo emiti, quien conoce y resuelve
es el pleno de la Corte Suprema de Justicia. Se interpone dentro de
60 das, despus de su entrada en vigencia, por escrito, en papel
sellado de Ley, dirigido a la CSJ; se presenta en la Secretara de
la Sala Constitucional, copias sufcientes en papel comn, una a la
Procuradura y otra al funcionario recurrido.
En caso de omisiones, la Corte Suprema de Justicia conceder al
recurrente un plazo de cinco das para que llene stas, de forma que
se anotaren en el escrito de interposicin del recurso. Si el recurrente
649
deja pasar ese plazo, el recurso se tendr por no interpuesto. En
concordancia con lo anterior, el articulo 15 dispone que una vez
admitido, la CSJ pedir informe al funcionario en contra de quien
se interpone, el que deber rendirlo dentro de quince das de
recibida la notifcacin correspondiente, pudiendo alegar todo lo
que tenga a bien.
El artculo 17 establece que Transcurrido el trmino para
que el funcionario rinda su informe, y una vez practicadas las
diligencias especiales, si fuera el caso, con el informe o sin l,
la Corte Suprema de Justicia dar audiencia por seis das a la
Procuradura para que dictamine el recurso. Pasado este trmino,
con el dictamen o sin l, la Corte Suprema de Justicia dentro de
sesenta das dictar la sentencia correspondiente, pronuncindose
sobre la inconstitucionalidad alegada. La sentencia que resuelva
el recurso producir cosa juzgada en forma general en cuanto a los
puntos declarados constitucionales o inconstitucionales.
La ley constitucional dispone que cuando se recurra solamente
contra parte o partes de los citados cuerpos normativos, el Tribunal
podr pronunciarse de ofcio, especfcamente sobre el resto de los
mismos.
3.b) Recurso por inconstitucionalidad en caso concreto.
En lo referente a la Inconstitucionalidad en casos concretos el
artculo 20 de la Ley de amparo estima que: El recurrente de
Casacin o de Amparo puede alegar la inconstitucionalidad de la
ley, decreto o reglamento que se le haya aplicado. Si resultare ser
cierta la inconstitucionalidad alegada, la Corte Suprema, adems
de casar la sentencia o de amparar al recurrente, declarar la
inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento aplicado.
Cuando por sentencia frme, en los casos que no hubiere casacin
hubiese sido resuelto un asunto con declaracin expresa de
inconstitucionalidad de alguna ley, decreto o reglamento, el
650
funcionario judicial o tribunal en su caso deber remitir su
resolucin a la Corte Suprema de Justicia. Si sta ratifca la
inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento proceder a
declarar su inaplicabilidad de acuerdo con la presente ley.
4) Recurso de Amparo.
Regulado en la Ley de Amparo. Este slo puede interponerse
por parte agraviada, y procede contra toda accin u omisin de
autoridad o agentes de autoridad que lesionen o transgredan los
derechos y garantas consagrados en la Constitucin.

En el mbito protector del Amparo se incluyen as las lesiones y
omisiones como la amenaza y perpetracin de la lesin de un derecho
reconocido constitucionalmente. El recurso se interpone ante el
Tribunal de Apelaciones de la circunscripcin correspondiente o
ante la Sala Civil del mismo, en el caso que se encuentre dividido
en Salas.
Entre los legitimados para recurrir de amparo estn las personas
naturales y las jurdicas, los nacionales y los extranjeros. El
Tribunal de Apelaciones revisa si el recurso llena los requisitos
establecidos en la ley, y en caso de detectar omisiones manda a
llenarlas, concediendo un plazo de cinco das. Si las omisiones no
fueron llenadas el recurso se tendr como no interpuesto.
El Tribunal de Apelaciones conoce del recurso hasta la suspensin
del acto, inclusive. Mandar a las partes a personarse dentro del
trmino de tres das hbiles ante la Corte Suprema de Justicia. Si
las partes no se personan, el recurso ser declarado desierto. El
Recurso de Amparo se interpondr dentro del trmino de treinta
das, que se contarn desde que se haya notifcado o comunicado
legalmente al agraviado, la disposicin, acto o resolucin. En todo
caso, este trmino se aumentar en razn de la distancia. Tambin
podr interponerse el recurso desde que la accin u omisin haya
llegado a su conocimiento.
651
La sentencia que concede el Amparo tendr por objeto restituir
al agraviado en el pleno goce de los derechos transgredidos,
restableciendo las cosas al estado que tenan antes de la
trasgresin; Cuando el acto o actos reclamados sean de carcter
negativo, el efecto del Amparo ser obligar a las autoridades o
funcionarios responsables a que acten en el sentido de respetar
la ley o garanta de que se trate, y a cumplir por su parte lo que
la misma exija.
La Corte Suprema de Justicia debe dictar sentencia dentro
de los cuarenta y cinco das posteriores a la recepcin de las
diligencias.
En el caso que fuese un recurso de amparo por omisin debe
dejarse con claridad que no cabe la fgura de suspensin del acto.
Pues el acto es inexistente, y es el motivador del recurso.
Tambin debe desarrollarse el recurso contra resoluciones y
sentencias de rganos jurisdiccionales cuando stos acten fuera
de su competencia, y dicho acto derive en violacin a derechos
fundamentales contemplados en la Constitucin Poltica.
5) Recurso de Habeas Corpus. -
La Ley de Amparo autoriza para interponer este recurso a cualquier
habitante de la Repblica, ya sea por escrito, carta, telegrama o
verbalmente. Este recurso es, sin duda alguna, de los tres recursos
establecidos en la Ley de Amparo el que menos requiere de
solemnidad para su interposicin, ya que la misma ley establece
que puede ser hasta de forma verbal.
ste podr interponerse: en contra del funcionario o autoridad
responsable, representante o funcionario de la entidad o institucin
que ordene la violacin o la cometa; en contra del agente ejecutor;
en contra de todos los anteriores; en contra del particular que
restrinja la libertad personal.
652
En el caso de detencin ilegal, se interpone ante el Tribunal de
Apelaciones respectivo o ante la Sala Penal de los mismos, donde
estuviere dividido en Salas. En el caso de actos restrictivos de
la libertad realizados por particulares, la autoridad competente
son los jueces de Distrito para lo Criminal respectivos. Podr
interponer en cualquier tiempo, aun en Estado de Emergencia,
mientras subsista la privacin ilegal de la libertad personal o
amenaza de la misma. Todos los das y horas son hbiles para
este fn.
Introducida en forma la peticin ante el Tribunal de la jurisdiccin
donde se encuentre el favorecido por el recurso, el Tribunal decretar
la Exhibicin Personal y nombrar Juez Ejecutor, que podr ser
cualquier autoridad o empleado del orden civil, o un ciudadano, de
preferencia abogado, de notoria honradez e instruccin, procurando
que el nombramiento no recaiga en funcionarios del Poder Judicial.
Tambin dicho recurso podr ser interpuesto en caso de amenaza
de detencin, expresando en qu consiste la amenaza, debiendo en
todo caso ser real, inmediata, posible y realizable.
Introducido en forma el Recurso de Exhibicin Personal, el
Tribunal solicitar a la autoridad en contra de quien se dirige el
recurso que rinda informe en el trmino de veinticuatro horas;
con dicho informe o sin l, el Tribunal decidir admitir o rechazar
dicho recurso. En caso de que lo admitiere se deber proceder de
conformidad con lo dispuesto en el caso del recurso interpuesto
ante detencin ilegal en lo que fuere aplicable.
6) Recurso de Inconstitucionalidad por Omisin.
Este recurso no est desarrollado por la actual Ley de Amparo,
este recurso debera de ser regulado y podra ser interpuesto por
cualquier ciudadano, ante el incumplimiento o lentitud de la
Asamblea Nacional de Nicaragua de elaborar una ley que haya
sido mandatado por la Constitucin Poltica y la ausencia de dicha
ley causa perjuicio al mismo.
653
Una Modalidad de control de constitucionalidad que tiene
por finalidad lograr la efectiva actuacin de la conducta de
algunos de los poderes pblicos constituidos con competencia
para producir normas delegadas a ellos por la ley mxima,
toda vez que por su inaccin generen una situacin contraria
con sus mandatos. Detentan la legitimacin activa para acudir
a este recurso procesal desde un individuo que acredite
la relacin causal entre la omisin y la situacin violatoria
producida por esta (ya sea a raz de la lesin de un inters
simple, legtimo o difuso o bien de un derecho subjetivo;
situacin que determinara la aplicacin de un remedio de tenor
diverso en cada caso o generara las virtualidades propias del
mismo.
5
Este recurso deber interponerse contra el titular del rgano
legislativo en representacin de todo el rgano legislativo. Se
interpone por escrito, en papel sellado de Ley, dirigido a la
CSJ; se presenta en la Secretara de la Sala Constitucional,
copias suficientes en papel comn, una a la Procuradura y
otra al funcionario recurrido.Esto deber realizarse por escrito
en papel legal. En dicho escrito deber decirse con claridad
cal es el artculo de la Constitucin que ordena la creacin de
la norma jurdica, y la omisin de la misma en que perjudica
al recurrente.

6
Interpuesto en forma el Recurso de Inconstitucionalidad por
omisin, la Corte Suprema de Justicia se pronunciar dentro de
quince das sobre la admisibilidad del mismo, rechazndolo de
plano o mandando seguir el procedimiento. En concordancia
con lo anterior, una vez admitido, la CSJ pedir informe al
5 Mara Lujan Lpez, Inconstitucionalidad por omisin y su aplicacin por la Corte
Suprema de la Provincia de Buenos Aires: Caso Colegio de Abogados de la Provincia
de Buenos Aires/Amparo, Derecho Constitucional para el siglo XX, Javier Prez Royo y
otros 2006, Editorial Aranzadi, S,A.
6 Esto es una propuesta de los autores, quienes consideran necesario llenar ese vaco
jurdico, que deja desprotegido a los ciudadanos ante una actuacin no diligente del
rgano legislativo.
654
funcionario en contra de quien se interpone, el que deber
rendirlo dentro de quince das de recibida la notificacin
correspondiente, pudiendo alegar todo lo que tenga a bien.
Si por cualquier circunstancia, la Corte Suprema necesitare datos
que no aparezcan en el proceso para resolver el recurso, dictar
las providencias que estime necesarias para obtenerlos, dndole
intervencin al recurrente, al funcionario y a la Procuradura
General de Justicia. Transcurrido el trmino para que el funcionario
rinda su informe, y una vez practicadas las diligencias especiales,
si fuera el caso, con el informe o sin l, la Corte Suprema de
Justicia dar audiencia por seis das a la Procuradura para que
dictamine el recurso. Pasado este trmino, con el dictamen o sin
l, el pleno de la Corte Suprema de Justicia dentro de sesenta das
dictar la sentencia correspondiente, pronuncindose sobre la
inconstitucionalidad alegada.
La declaracin de inconstitucionalidad por omisin tendr
por efecto a partir de la sentencia que lo establezca. La Corte
Suprema de Justicia, previa notifcacin de las partes, enviar
copia de la sentencia a los dems poderes del Estado para su
conocimiento, y la mandar publicar en La Gaceta, Diario
Ofcial. En este sentido, la sentencia obligar al rgano
legislativo a iniciar a lo inmediato todo el proceso de formacin
de la ley demandada, el que tendr un perodo no mayor de
noventa das para su aprobacin.
7) Recurso de Quejas por actuaciones jurisdiccionales.
Se debe establecer todo un procedimiento de justicia constitucional
para que las personas, naturales o jurdicas, puedan recurrir
ante actuaciones indebidas de los rganos jurisdiccionales que
les lesionen sus derechos y al debido proceso judicial como
o establecen los artculos 33, 34 y 35 de nuestra Constitucin
Poltica; adems de actuaciones de retardacin de justicia, pues
justicia tarda no es justicia.
655
8) Recurso de Conficto de Competencia y
Constitucionalidad entre los poderes del Estado.
Por el vaci que exista en la Ley de Amparo que no permita
sustanciar de manera correcta los confictos de competencia
y constitucionalidad, que de forma recurrente se haban
presentado en la vida institucional de Nicaragua, ya que a
falta de un procedimiento propio para sustanciar este tipo de
recursos, se utilizaba las regulaciones del Recurso de Amparo,
confundiendo el acto legislativo, cuyo trmite, est previsto
en la Constitucin Poltica, como proceso de formacin de la
ley y que est atribuido a la Asamblea Nacional, como Poder
que ejerce la funcin Legislativa del Estado, con los actos
administrativos, que son los actos dictados por autoridades que
ejercen la funcin administrativa del Estado y que esta atribuido
fundamentalmente al Poder Ejecutivo.
Este recurso fue aprobado en el ao 2008, a travs de una
reformas que se le realizo a la ley de Amparo, resultaba
determinante por la necesidad de dar solucin a los confictos
entre los Poderes del Estado, en el propone una reforma que
pretenda un modelo de justicia que garantice la Supremaca de
la Constitucin en todos los aspectos, siendo un avance en la
institucionalizacin de pas pudindose encontrar la misma un
cause legal para poder solventar los problemas de competencias
constitucionales, regulada en el articulo 163 Inc. 12 de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua, en este se
regula todo lo concerniente a conocer y resolver los confictos
de competencia y constitucionalidad entre los Poderes del
Estado, por tal motivo se desarrolla en esta reforma a la Ley
de Amparo, las Competencias y Atribuciones Constitucionales
entre los Poderes del Estado.
Dicha reforma dio fortalecimiento y la estabilidad al pas,
superando toda la confrontacin y obliga a desarrollar todo tipo
de esfuerzo para hacer posible la gobernabilidad del pas.
656
9) Recurso de conficto de constitucionalidad entre el
gobierno central y los gobiernos municipales.
Este recurso entre el gobierno central y los municipios no
est desarrollado por la actual Ley de Amparo, por lo cual se
hace necesario su desarrollo ya que la Constitucin Poltica de
Nicaragua en su artculo 164, le desarrolla atribuciones al Poder
Judicial.
7
Otro aspecto a tomar en cuenta es que cuando se habla de gobierno
central, se est refriendo no solo al Presidente de la Republica,
sino a todo lo que constituye el Poder Ejecutivo, que incluye
Ministerios de Estado, entes autnomos, entes descentralizados,
etc.
En todos los casos se debe establecer un mismo procedimiento,
el cual debe ser obligatoriamente expedito, porque este tipo
de confictos entre la Administracin Pblica a diferencia de
los confictos entre los particulares y el estado, afecta el orden
pblico, los intereses de la comunidad; y la prolongacin del
mismo puede conllevar a la paralizacin de la Administracin
Pblica, cuyas principales victimas es el colectivo de habitantes
del municipio.
En la interposicin del recurso se debe considerar:
8
7 Entre la cuales se encuentran el conocer y resolver los confictos que surjan entre los
municipios, o entre stos y los organismos del gobierno central. Conocer y resolver los
confictos de constitucionalidad, entre el gobierno central y los gobiernos municipales y
de las regiones autnomas de la Costa Atlntica.
8 Esto es una propuesta de los autores, quienes consideran necesario llenar ese vaco
jurdico. Para los efectos d la interposicin deberan de interponerlo el Alcaldes, quien es
el representante legal del municipio, pero la interposicin del mismo debe ser aprobada
por el Consejo Municipal, mxima autoridad normativa del gobierno local. El recurso
debe interponerse ante la sala constitucional de la CSJ, y debe ser resuelto por esta, El
escrito de interposicin del recurso debe de incluir: El nombre del funcionario u rgano
contra quien se dirige el recurso. Relacin del acto o actos que originaron el conficto.
Solicitud de suspensin del acto, de ser necesario o de ejecucin de un acto, si se trata de
la omisin de un acto que est causando perjuicio. Efectos negativos que est causando
el conficto en el municipio. Fundamentacin jurdica del recurso, especifcando normas
violadas. Debe ir acompaada de la certifcacin de la resolucin del Consejo Municipal,
donde se aprueba la interposicin del recurso por parte del Alcalde Los efectos de la
657
10) Recurso de conficto de constitucionalidad entre el
gobierno central y las regiones autnomas de la Costa
Atlntica.-
Este debe ser un recurso en condiciones de similitud con el
anteriormente analizado, con la salvedad muy importante que el
conficto de competencias y constitucionalidad se da enmarcado en
la Autonoma de los pueblos originarios de la Costa Atlntica de
Nicaragua y su relacin con el gobierno nacional.
La autoridad de la regin autnoma que le corresponde recurrir
es el Consejo Regional Autnomo, y el recurso deber ser ante la
Corte Suprema de Justicia, la que deber resolver con la extrema
diligencia, que no vaya a ocasionar trastornos a la Administracin
Pblica en dichas Regiones, ni a sus comunidades.
11) Recurso de Habeas Data
El recurso de Habeas data , se encuentra en la actualidad en proceso
de aprobacin por la Asamblea Nacional de Nicaragua, con el se
pretende la proteccin de la persona frente al tratamiento de sus
datos personales, ya sea que estn almacenados en fcheros de datos
pblicos o privados, automatizados o no garantizndole al ciudadano
sus derechos constitucionales establecidos en el Artculo 26, de
la Constitucin Poltica de Nicaragua, al mismo tiempo esta ley,
pretende regular y facilitar los procesos legales y administrativos,
para que el ciudadano pueda protegerse frente al tratamiento de sus
datos. Existen una serie de razones por las cuales se hace necesaria la
aprobacin de dio recurso en una reforma una vez ms a la llamada
ley de Amparo, entre las cuales se encuentran:
La creciente dependencia de las tecnologas de la comunicacin y
la informacin someten a la persona a nuevos y evidentes peligros.
No se trata, por supuesto, de detener el desarrollo de una sociedad
sentencia es inter parten.
658
donde el fujo de informaciones es una promesa de una democracia
ms participativa, sino de brindar los resguardos necesarios para
que ese fujo de informaciones transcurra en el marco del Estado
de Derecho.
El actual contexto de desarrollo de la sociedad de la informacin
propone circunstancias en las que es necesario repensar el
contenido del derecho a la intimidad y a la privacidad, en virtud
de los cambios vertiginosos de las tecnologas de la comunicacin
y de la informacin y de las necesidades de proteccin que las
personas tienen frente a nuevos y sutiles peligros de abuso de
estas tecnologas, que permiten hoy, de manera ineluctable,
la conformacin de perfles de las personas, y un seguimiento
constante de sus actividades, deseos y aspiraciones, en una
verdadera conquista de la vida interior del ciudadano a travs de
las tecnologas.
12) Consideraciones fnales.
En todo este escrito hemos mantenido el mismo operador
jurisdiccional que establece nuestra Constitucin Poltica, que
es la Corte Suprema de Justicia, ya que su objeto de anlisis
principal no es evaluar al operador y si los recursos de justicia
constitucionales.
Con todos estos planteamientos se hace necesaria la aprobacin
de una Ley de Justicia Constitucional, que reafrme que la
Constitucin Poltica es norma aplicable y demandable, por lo
tanto es derecho procesal, adems de sustantivo, lo que hace
pensar en una nueva discusin para refexionar cuales seran su
rganos de aplicacin jurisdiccional: Por qu no pensar en un
Tribunal Constitucional en Nicaragua, que venga a resolver todos
estos recursos aqu expuestos?
Seria para el sistema Jurdico Nicaragense y para el
fortalecimiento del Estado Social de Derecho, la creacin de un
659
rgano especializado que tuviese encomendada la funcin de
ejercer la jurisdiccin constitucional, los Tribunales Constitucional
son rganos de naturaleza jurisdiccional con gran preponderancia
en casi todos los pases europeos, asiticos, africanos e inclusive
latinoamericanos.
Su trascendencia en el derecho constitucional ha llevado a la
mayora de los doctrinarios modernos a afrmar que no se puede
concebir hoy en da un sistema constitucional que no le reserve un
lugar a esta institucin.
Bien lo seala Javier Prez Royo, los tribunales constitucionales
son una institucin vigorosa que no solo no se ha difuminado
con el paso del tiempo, sino que se ha ido convirtiendo en una
institucin cada vez mas importante en el estado constitucional
democrtico
9
Es indiscutible que la creacin de Tribunal Constitucional en
nuestro pas implicara una innovacin difcil y radical en el
sistema jurdico, pero dicha institucin es nica en la historia y
principal rgano de defensa de la supremaca constitucional y de
los derechos fundamentales de las personas un rgano de defensa
de la democracia as como de los tema de separacin de poderes y
los principios y valores del Estado Constitucional.
9 PERES ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, /7ma ed, 2000,
paginas 922-923
SISTEMA
INTERAMERICANo DE
DEREChoS huMANoS
y El DERECho
CENTRoAMERICANo
DE INTEGRACIN.
663
ESTATuS JuRIDICo DE loS
DEREChoS huMANoS EN El
DERECho INTERNo PANAMEo
luEGo DE lAS REFoRMAS
CoNSTITuCIoNAlES DE 2004
Por: Jernimo meJa edward1
SUmARIO: 1. Introduccin, 2. El bloque de constitucionalidad
en Panam antes de la reforma constitucional del ao 2004,
3. La ubicacin de los derechos humanos en el derecho interno
luego de las reformas constitucionales del ao 2004: Algunas
consecuencias., 4. Conclusiones.
1. Introduccin
En el Estado liberal que se desarroll en Inglaterra a partir del
siglo XVII, que se consolid en Estados Unidos despus de la
independencia de 1776 y en Europa luego de la Revolucin
francesa de 1789, los derechos humanos desempeaban la funcin
de lmite al poder del Estado. En este sentido, el primer y ms
elemental derecho del individuo es poder rechazar toda autoridad
distinta a la ley del Estado, ahora nico titular monopolista del
imperium y de la capacidad normativa y de coaccin
2
.
1 Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Panam.
2 Fioravanti, Maurizio, Los Derechos Fundamentales, Apuntes de Historia de las
Constituciones, trad. de Manuel Martnez Neira, editorial Trotta, 5 edicin, 2007, p.37.
664
JERNIMo MEJA EDwARD
Lo que se pretenda, y en esto seguimos a Giuseppe De Vergottini,
era que el Estado adoptase una posicin pasiva respecto a la
libertad de accin de los titulares, lo cual se traduca, en el plano
de las libertades econmicas, en la plena autonoma de los titulares
de los derechos y en la ausencia de intervenciones pblicas para
regular la economa. La propiedad privada fue declarada sagrada
e inviolable y el rgimen de las libertades hallaba una perfecta
integracin con la concepcin de una estructura estatal, basada en
el perfl garantista de la separacin de los poderes, que permita un
equilibrio entre los diversos centros institucionales y le aseguraba al
Parlamento, institucin representativa de una comunidad nacional
soberana, limitada a quienes detentaban el poder econmico, una
funcin preferente
3
.
El Estado de Derecho asuma de este modo un signifcado
particularmente orientado a la proteccin de los ciudadanos
frente a la arbitrariedad de la Administracin
4
, dentro del
cual la representacin electiva y la separacin de poderes eran
trascendentales. Por ello, la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 proclam que la meta de toda
asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre y que toda sociedad en la cual la
cual no est asegurada la garanta de los derechos, ni defnida la
separacin de los poderes determinada, carece de Constitucin.
De conformidad con la idea de limitacin del poder poltico que
sustenta al constitucionalismo clsico, los derechos humanos,
reconocidos inicialmente en declaraciones, fueron incorporados a la
Constitucin de Francia de 1791 (que incluy la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789) y a la Constitucin
de Estados Unidos de Amrica a travs de las enmiendas que se le
hicieron en 1791.
3 De Vergottini, Giuseppe, Derecho Constitucional Comparado, Trad. por Claudia Herrera,
Editorial Universidad S.R.L, Buenos Aires, 2005, p. 237.
4 Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho Dctil. Ley, Derechos, Justicia, Trad. de Marina
Gascn, Editorial Trotta, 6 Edicin, 2005, p. 23.
665
ESTATuS DE LoS DERECHoS HuMANoS EN EL DERECHo INTERNo PANAMEo
LuEgo DE LAS REFoRMAS CoNSTITuCIoNALES DE 2004.
Con el devenir del tiempo, y en razn de acontecimientos que
no son del caso comentar en este trabajo, se incorporaron a las
constituciones derechos fundamentales de corte social. Un claro
ejemplo de esa iniciativa se aprecia en la Constitucin de Mxico
(Quertaro) de 1917 y en la Constitucin de Weimar de 1919,
dando ello paso al denominado constitucionalismo social y al
llamado por la doctrina alemana Estado Social que, a diferencia
del Estado abstencionista liberal, se caracteriza por ser un Estado
intervencionista.
Sin embargo, fue despus de la Segunda Guerra Mundial cuando
se difundi decisivamente el modelo del Estado Social de Derecho.
Y fue tambin a partir de ese trgico acontecimiento histrico
cuando surgen una serie de declaraciones, pactos y convenios
internacionales sobre derechos humanos. En efecto, tras fnalizar
la segunda guerra mundial, los Estados toman consciencia de
la importancia que tiene la dignidad humana, constituyen la
Organizacin de las Naciones Unidas y los derechos humanos
pasan a ser reconocidos y tutelados a nivel internacional.
De este modo se expiden una serie de declaraciones y convenios
internacionales sobre derechos humanos, siendo el primer
instrumento la Declaracin Americana de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1948. Le siguen la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el Convenio
Europeo de Derechos Humanos de 1950, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos de 1966, el Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966 y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, entre
otros.
Los convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos
han tenido impacto en muchas facetas del derecho. En el derecho
internacional pblico, se modifc la regla conforme a la cual los
sujetos del derecho internacional son los Estados, dando paso
al reconocimiento de las personas como sujetos del derecho
666
JERNIMo MEJA EDwARD
internacional. La jurisprudencia, opiniones consultivas y otros
actos emanados de los organismos internacionales encargados
de tutelar los derechos humanos, tambin han contribuido
trascendentalmente no slo a la defensa de los derechos humanos
sino a la sistematizacin de una doctrina sobre esta materia.
En el derecho constitucional, como afrma Hctor Fix-
Zamudio, las constituciones iniciaron una progresiva y decidida
internacionalizacin de los derechos humanos con la ratifcacin
e incorporacin en el ordenamiento domstico, de los derechos
consignados en los instrumentos internacionales sobre derechos
humanos. Esa internacionalizacin se produjo de manera ms
lenta en Amrica Latina debido a la existencia en las dcadas
de los setenta a los ochenta del siglo XX de varios gobiernos
autoritarios, que infringieron generalizada y gravemente los
derechos fundamentales, pero debido al retorno de los regmenes
constitucionales y a la expedicin de nuevos textos constitucionales
o de reformas esenciales de los mismos, se inici una tendencia
ms acelerada de ratifcacin e incorporacin de los derechos
establecidos en instrumentos internacionales .
5

Adems de la internacionalizacin de los derechos humanos ha
existido una constitucionalizacin de la internacionalizacin de los
derechos humanos. En efecto, de acuerdo a Allan Brewer-Caras,
en el desarrollo de los mecanismos nacionales de proteccin de
los derechos humanos en el mundo contemporneo, se pueden
distinguir diversas etapas que van desde una inicial caracterizada
por un proceso de constitucionalizacin de los derechos mediante
su declaracin en las Constituciones; seguido de una intermedia,
de internacionalizacin de la constitucionalizacin de los mismos
por su inclusin en los instrumentos internacionales; terminando
5 Fix-Zamudio, Hctor, Proteccin jurdico constitucional de los Derechos Humanos de
Fuente Internacional en los Ordenamientos de Latinoamrica, en Derecho Constitucional
para el Siglo XXI, Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Tomo I, Editorial Aranzadi, Navarra, 2006, p. 1728.
667
con la etapa actual marcada por la constitucionalizacin de la
internacionalizacin de los derechos humanos
6
.
Esa internacionalizacin y constitucionalizacin tambin han
tenido infuencia en Panam, sobre todo a partir de la ltima
reforma constitucional ocurrida en el ao 2004, que incorpor, entre
otras cosas, un segundo prrafo al artculo 17 de la Constitucin,
conforme al cual Los derechos y garantas que consagra esta
Constitucin, deben considerarse como mnimos y no excluyentes
de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad
de la persona. Las repercusiones de este precepto en nuestro
ordenamiento jurdico son de gran envergadura. Algunas de ellas
son el objeto de este trabajo. Sin embargo, antes ofreceremos
una breve mirada a lo que ocurra en Panam antes de la referida
reforma constitucional, particularmente con la estructura del
bloque de constitucionalidad y el lugar que ocupaban los tratados
sobre derechos humanos en el mismo, para fnalizar con el impacto
de la reforma constitucional en materia de derechos humanos y la
ubicacin que tienen dichos derechos en el ordenamiento jurdico
interno.
2. El bloque de constitucionalidad en Panam antes de la
reforma constitucional de 2004
El bloque de constitucionalidad es defnido por Arturo Hoyos, su
promotor en Panam, como el conjunto normativo de jerarqua
constitucional que la Corte Suprema de Justicia ha empleado para
emitir juicio sobre la constitucionalidad de las leyes y de otros
actos sujetos al control judicial de esa institucin
7
.
6 Cfr. Brewer-Caras. Allan. El Amparo en Amrica Latina: La Universalizacin del
Rgimen de la Convencin del Rgimen de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y la Necesidad de Superar las Restricciones Nacionales. Texto Preparado para
el discurso como Miembro Correspondiente Extranjero ante la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Argentina, Septiembre de 2003, p. 2.
7 Hoyos, Arturo, El Control Judicial y el Bloque de Constitucionalidad en Panam, en
Justicia, Democracia y Estado de Derecho, Serie Ensayos y Monografas Judiciales,
Panam, 1996, p. 22.
668
JERNIMo MEJA EDwARD
Segn Hoyos integran el bloque de constitucionalidad: la
Constitucin formal, la jurisprudencia de la Corte Suprema en
materia constitucional siempre que sea compatible con el Estado
de derecho y sin perjuicio de la potestad de la Corte de variar
la doctrina cuando exista justifcacin sufciente para ello, la
costumbre constitucional, algunas disposiciones del Reglamento
de la Asamblea Legislativa, las normas de la Constitucin derogada
de 1946, el Estatuto de Retorno Inmediato a la Plenitud del Orden
Constitucional y algunas normas de derecho internacional, entre
ellas ciertos derechos civiles y polticos.
8

Lo expresado es la versin del bloque de constitucionalidad que se
ha utilizado por la Corte Suprema de Justicia como parmetro de
constitucionalidad al menos hasta el 21 de agosto de 2008
9
.
En lo que sigue, describiremos brevemente cmo se cre y se
fue integrando paulatinamente el bloque de constitucionalidad en
Panam y cul fue el tratamiento que le dio dicho bloque a los
derechos humanos.
2.1. Surgimiento e integracin del bloque de constitucionalidad
en Panam
El 20 de marzo de 1990 sali publicado en el diario El Panam
Amrica un artculo intitulado La Doctrina del Bloque de
8 La doctrina del bloque de constitucionalidad no fue bien acogida por el extinto
constitucionalista Csar Quintero, para quien las instituciones integradoras del Derecho
Constitucional positivo, llmese Constitucin material, Bloque constitucional o de
cualquier otra manera, slo deben cumplir la funcin de completar o perfeccionar el
signifcado de especfcas normas de la Constitucin, a fn de que puedan ser interpretadas
de manera ms efcaz y realista. Pero tales elementos complementarios no deben ser
por s solos objeto de interpretacin constitucional directa y aislada. La adopcin de
semejante prctica entraara, sin duda, serios peligros; porque engendrara arbitrariedad
interpretativa e inestabilidad institucional. Quintero, Csar, Mtodo y tcnica de la
interpretacin constitucional, en Simposio Internacional sobre Derecho del Estado,
Tomo II (Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita), Universidad Externado de Colombia,
Colombia, 1993, p. 611.
9 Como veremos ms adelante, l 21 de agosto de 2008, la Corte Suprema de Justicia
dict una sentencia en la que se estableci que todos los tratados de derechos humanos
forman parte del bloque.
669
Constitucionalidad. Su autor, el entonces Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia, Arturo Hoyos. En esta oportunidad, Hoyos
se limit a mencionar el desarrollo jurisprudencial europeo que
tiende a ampliar el concepto de Constitucin, explicando el
concepto de bloque de constitucionalidad en Francia, Espaa
e Italia. Posteriormente, el mismo Magistrado public el 2 de
mayo de 1990 otro artculo en el citado peridico, titulado El
bloque de Constitucionalidad en Panam. En este ltimo seal
que integraban el bloque de constitucionalidad las normas
formalmente constitucionales, la doctrina constitucional sentada
en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, los derechos
fundamentales (individuales y sociales) y las garantas procesales
previstas en la Constitucin, y las que constan en la Convencin
Americana de Derechos Humanos y la Declaracin Universal de
los Derechos del Hombre, ratifcadas por Panam
10
, la costumbre
constitucional, siempre que no sea contra constitutionem. Segn
Hoyos los elementos enumerados eran los ms importantes, pero
en esa oportunidad no mencion ningn otro.
Con posterioridad, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia,
mediante sentencia de 30 de julio de 1990
11
, luego de referirse al
bloque de constitucionalidad de Francia, Espaa, Italia, Costa Rica,
y de transcribir la explicacin dada por Hoyos sobre el bloque de
constitucionalidad en Panam en la publicacin aparecida el 2 de
mayo de 1990 en El Panam Amrica, seal: En realidad, el Pleno
de la Corte Suprema de Justicia entiende que efectivamente existe
un conjunto normativo que integra, junto con la Constitucin un
bloque de constitucionalidad que sirve a la Corte como parmetro
10 Al referirse a este tema, Hoyos expres que En virtud de lo dispuesto en el artculo 4
de la Constitucin, las normas que consagran derechos y garantas fundamentales (la
libertad de expresin, de pensamiento, independencia judicial, debido proceso legal, etc.)
contenidas en estos convenios internacionales sobre derechos humanos, ratifcados por
Panam, se incorporan, en mi opinin, al conjunto de valores que integran el ncleo
sustancial del orden constitucional. Los derechos fundamentales tienen, adems, de su
valor jurdico-individual una signifcacin para la totalidad del orden jurdico que los
convierte en condictio sine qua non del Estado de Derecho.
11 Publicada en la Gaceta Ofcial No. 21,726 de 18 de febrero de 1991.
670
JERNIMo MEJA EDwARD
para emitir un juicio sobre la constitucionalidad de una norma
jurdica o acto sujeto al control judicial de constitucionalidad.
Con la anterior sentencia se acoge, por va jurisprudencial, la
doctrina del bloque de constitucionalidad en Panam. Cabe destacar
que la lectura de dicha sentencia no permite inferir, a ciencia cierta,
cmo queda integrado el bloque de constitucionalidad. Como se
ha dicho, la misma se limit a transcribir la opinin vertida por el
doctor Hoyos en el aludido artculo publicado el 2 de mayo de 1990
y a explicar cmo estaba integrado el bloque de constitucionalidad
en Francia, Espaa, Italia y Costa Rica. Sin embargo, s qued
claro que la doctrina constitucional sentada por el Pleno de la
Corte Suprema de Justicia en sentencias constitucionales, al ser
declarada como de carcter defnitivo y obligatorio por el artculo
203 de la Constitucin Poltica, es un elemento integrante del
bloque de constitucionalidad
12
, siempre que sea compatible con el
Estado de Derecho y sin perjuicio de la potestad de la Corte de
variar la doctrina cuando exista justifcacin sufciente para ello,
concluyendo la Corte, en el caso que analizaba, que Como en el
presente proceso ha quedado establecido que el artculo 1768 del
Cdigo Judicial se encuentra conforme con la doctrina constitucional
sentada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del Pleno de
10 de febrero de 1972, la Corte debe declarar que dicha norma no
es inconstitucional.
Ahora bien, el bloque de constitucionalidad en Panam se fue
integrando conforme la Corte Suprema de Justicia iba dictando sus
sentencias. As, en la de 3 de agosto de 1990
13
, el Pleno de la Corte
12 De esto se deduca, aunque no lo dijo la Corte, que no son todos los fallos del Pleno de la
Corte los que poseen el mrito de pertenecer al bloque de constitucionalidad y, por tanto,
de constituirse, como consecuencia consustancial de esta doctrina, en jurisprudencia
obligatoria, sino que solamente participan de esa caracterstica aquellas decisiones que
contienen o producen una cuestin de principio, entendido como aquel criterio jurdico,
social, econmico o poltico que es susceptible de aplicacin posterior para resolver
situaciones similares. Meja Edward, Jernimo, La Jurisprudencia Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia como doctrina obligatoria, en El Panam Amrica, 27 de
mayo de 1993, p. 4A.
13 Consultable en el Registro Judicial de agosto de 1990, p. 16-37.
671
Suprema, como autoridad investida para defender la Constitucin
Poltica a la luz de lo previsto en esa poca por el artculo 203,
numeral 1, de la Ley Fundamental, seal que:
Para emitir juicio sobre la inconstitucionalidad de una
norma o acto sujeto al Control de Constitucionalidad, la
Corte Suprema debe tomar en cuenta, adems de las normas
formalmente constitucionales vigentes otros elementos
que junto con stos integran un conjunto normativo de
jerarqua constitucional que la doctrina moderna y la Corte
en sentencia reciente (Cfr. sentencia de 30 de julio de 1990)
ha designado como bloque de constitucionalidad.
En el caso que nos ocupa la Constitucin de 1946, ya
derogada, es un elemento de este conjunto normativo ya
que los autos de 28 de julio de 1969 y 26 de febrero de
1971 proferido por el Juez Primero del Circuito de Panam
surtieron sus efectos en el tiempo en que se encontraban
vigentes las normas de la Constitucin de 1946 que se
invocan como violadas en la demanda. Por esta razn, los
autos impugnados, al momento de ser dictados y de agotar
sus efectos se encontraban sometidos a la Constitucin
de 1946 que era la norma jerrquicamente superior y, por
tanto, es a la luz de las normas Constitucionales vigentes en
ese momento que la Corte debe proferir su juicio sobre la
Constitucin de estos autos.
14
La trascendencia de este fallo no solamente estriba en que a travs
del mismo se integra la Constitucin de 1946, derogada a la fecha
de la sentencia, al bloque de constitucionalidad, como parmetro
de constitucionalidad de los actos expedidos durante su vigencia,
sino en que, a pesar que el artculo 2564 del Cdigo Judicial (actual
2573) estableca que las decisiones de la Corte proferidas en
materia de inconstitucionalidad no tienen efecto retroactivo, la
14 Idem, p. 33.
672
JERNIMo MEJA EDwARD
Corte Suprema le concedi efectos retroactivos a su sentencia, por
tratarse de un acto jurisdiccional e individual, cuya impugnacin
era permitida de acuerdo a lo que estableca el artculo 203 de la
Constitucin (actual artculo 206).
Con posterioridad, mediante sentencia de 14 de febrero de 1991
15
,
al conocer una demanda de inconstitucionalidad promovida contra
el Decreto de Gabinete No. 20 de 1 de febrero de 1990 en virtud
del cual se facult a diversas autoridades administrativas para
que destituyeran a los servidores pblicos que en los 30 meses
anteriores participaron o pertenecieron a grupos paramilitares de
los llamados CODEPADIS, BATALLONES DE LA DIGNIDAD u
otros similares o que se dedicaron a las actividades de persecucin,
represin, amenaza, hostigamiento, destruccin y robo de las
propiedades pblicas y privada o que atentaron contra la seguridad,
integridad fsica y dignidad de sus compaeros de trabajo y
dems panameos o extranjeros, la Corte integr al bloque de
constitucionalidad la costumbre constitucional y el Estatuto
de Retorno Inmediato a la Plenitud del Orden Constitucional,
publicado en la Gaceta Ofcial No. 21,440 de 21 de diciembre de
1989
16
. En esta sentencia, la Corte seal que:
El Consejo de Gabinete fue facultado para ejercer
provisionalmente todas las funciones que correspondan
al rgano Legislativo en materia legislativa El Pleno
considera que el Estatuto de Retorno Inmediato de la
Plenitud del Orden Constitucional constituye un elemento del
conjunto normativo que en el constitucionalismo moderno se
15 Registro Judicial de febrero de 1991, p. 66-70.
16 Para le poca en que se dict el Estatuto de Retorno Inmediato a la Plenitud del Orden
Constitucional, la Repblica de Panam haba sido invadida el 20 de diciembre de 1989
por el ejrcito de los Estados Unidos de Amrica, por causa del entonces General Manuel
Antonio Noriega. Con anterioridad, se haba celebrado en Panam, el 7 de mayo de 1989,
los comicios electorales para diversos cargos de eleccin popular, saliendo electo para
Presidente de la Repblica, por amplia mayora, Guillermo Endara Galimany, quien
representaba a la oposicin. La voluntad popular no fue respetada, implantndose un
gobierno de facto, luego de lo cual se produjo la invasin, que trajo como consecuencia
la extincin del gobierno de facto y la expedicin del Estatuto de Retorno Inmediato a la
Plenitud del Orden Constitucional.
673
designa como bloque de constitucionalidad. La afrmacin
anterior se fundamenta en que el Estatuto cumple una serie
de requisitos sin los cuales no podra entenderse como parte
del bloque de constitucionalidad. Si faltare siquiera uno de
estos requisitos, un documento como el Estatuto no podra
integrarse a dicho conjunto normativo. Estos requisitos son
los siguientes: 1. El Estatuto fue expedido por los gobernantes
legtimos de nuestro pas. 2. El mencionado instrumento
normativo fue dictado obedeciendo a un verdadero estado
de necesidad. 3. Las medidas previstas en el Estatuto slo
suspendieron temporalmente la efcacia de algunas normas
de la Constitucin. 4. El resultado fnal de la aplicacin del
Estatuto fue el restablecimiento de un Estado de Derecho.
En la construccin del bloque de constitucionalidad desempe un
papel importante la sentencia de 16 de octubre de 1991 mediante
la cual se incorporan al bloque de constitucionalidad, ciertas
normas del Reglamento de la Asamblea Legislativa que se
referen exclusivamente al ejercicio de la funcin legislativa de la
Asamblea. La Corte consider que cuando una ley es expedida
en violacin del procedimiento previsto en este Reglamento, la
consecuencia es que aquella puede ser declarada inconstitucional,
por el vicio de forma que presenta la ley as aprobada
17
.
Finalmente, el bloque de constitucionalidad qued construido con
la incorporacin de algunos artculos de la Convencin Americana
de Derechos Humanos y de otros convenios internacionales sobre
la materia. Tiene razn Ana Snchez Urrutia cuando afrma que
a pesar de que las convenciones internacionales sobre derechos
humanos es un elemento enunciado desde los primeros Fallos que
se referen al bloque de constitucionalidad es el que ha sido tratado
de manera menos uniforme por la Corte
18
.
17 Hoyos, Arturo, El Control Judicial... Op. Cit. p. 26.
18 Snchez Urrutia, Ana, El Bloque de la Constitucionalidad. Jurisprudencia Sistematizada,
Centro de Investigacin Jurdica de la Universidad de Panam, 1997, p. 29.
674
JERNIMo MEJA EDwARD
En las sentencias de 28 de septiembre de 1990 y de 8 de noviembre
de 1990, la Corte sostuvo que el artculo 8 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos formaba parte del bloque de
constitucionalidad. Sin embargo, en la sentencia de 23 de mayo
de 1991, la Corte le neg la posibilidad de integrar el bloque de
constitucionalidad a los Convenios 87 y 98 de la Organizacin
Internacional del Trabajo, tras argumentar que dichos pactos
slo tienen formalmente valor de Ley y carecen de jerarqua
constitucional.
No obstante, en otras sentencias entra a considerar las posibles
infracciones de normas convencionales. Lo cierto es que la Corte
en ningn momento abri la posibilidad de que los derechos
humanos, en general, reconocidos en tratados y convenciones
internacionales, integraran el bloque de constitucionalidad. Esto
slo tuvo lugar, como veremos ms adelante, luego de la reforma
constitucional del ao 2004 y a partir de la mencionada sentencia
de 21 de agosto de 2008.
3. La ubicacin de los derechos humanos en el derecho interno
luego de las reformas constitucionales de 2004: Algunas
consecuencias.
Hemos sealado con anterioridad que con las reformas
constitucionales del ao 2004 se le aadi un prrafo al artculo
17 de la Constitucin panamea. El texto de dicho prrafo es del
siguiente tenor:
Los derechos y garantas que consagra esta Constitucin,
deben considerarse como mnimos y no excluyentes de
otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la
dignidad de la persona.
Como antecedente remoto del precepto anterior, se tiene a la IX
enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos, en la que se
estableci:
675
La enumeracin en la Constitucin de ciertos derechos no
debe ser interpretada como negacin o menosprecio de otros
que el pueblo conserva.
El segundo prrafo del artculo 17 constitucional, al ser una clusula
abierta, produce importantes efectos normativos, a saber: reconoce
la existencia de derechos fundamentales fuera de la Constitucin
con efectos jurdicos vinculantes, la dignidad humana y los derechos
fundamentales sirven de puntos de conexin con tales derechos
fundamentales, le otorga rango constitucional a los derechos
humanos reconocidos en tratados y convenios internacionales
vigentes en Panam, permite la aplicacin de principios de derecho
internacional sobre derechos humanos y se ampla el marco de
proteccin de los derechos fundamentales o humanos mediante la
conformacin de un sistema de derechos fundamentales integrado
por los derechos humanos internacionalmente reconocidos y los
derechos fundamentales previstos en la Constitucin, entre otros.
3.1. Reconocimiento de derechos fundamentales fuera de la
Constitucin con efectos jurdicos vinculantes

Se trata de una norma que reconoce expresamente la existencia
de derechos fundamentales que no fguran explcitamente en
la Constitucin, a los que se les conceden efectos jurdicos
vinculantes. Lo anterior implica que los derechos fundamentales
no se agotan en el catlogo previsto en la Constitucin. Sobre
el particular, manifesta Sags que la existencia de este tipo de
clusula abierta permite a los operadores de la Constitucin, y
en particular a los jueces, reconocer a los habitantes, con rango
constitucional, derechos que no eran visualizados como tales al
momento de dictarse la Constitucin, pero que posteriormente son
admitidos, segn la conciencia jurdica dominante, como dignos
de reconocimiento constitucional
19
.
19 Sags, Nstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales
en Amrica Latina, Porra, Mxico, 2004.
676
JERNIMo MEJA EDwARD
2.2. La dignidad humana y los derechos fundamentales
constituyen el vehculo en virtud del cual se incorporan otros
derechos en la Constitucin
Del citado artculo 17 de la Constitucin se deduce que la dignidad
humana y los derechos fundamentales previstos en la Constitucin
constituyen el vnculo o punto de conexin con aquellos derechos
fundamentales que no fguran expresamente en la Constitucin,
pues para que se puedan considerar derechos fundamentales a
aquellos derechos que no aparecen en la Constitucin es necesario
que stos incidan, esto es, que repercutan, que infuyan, en la
dignidad humana y en los derechos fundamentales reconocidos en
la Constitucin.
En este orden de ideas, conviene sealar que el ser humano nace
libre, con una serie de atributos inalienables e inherentes a la
naturaleza del hombre, que le son comunes al gnero humano y,
por tanto, les corresponde a todos por igual. Entre esos atributos,
que estn conformes con la naturaleza del hombre y que le otorgan
esencia y valor intrnseco al ser humano, se encuentra la dignidad.
De acuerdo a Kant, la dignidad es un imperativo categrico de la
razn, conforme al cual todo hombre es un fn en s mismo, lo que
hace que tenga un valor absoluto e intrnseco, que se traduce en la
dignidad.
20
Humberto Nogueira Alcal sostiene que la dignidad de la persona
es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los dems
seres vivos, la que constituye a la persona como un fn en s mismo,
impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro
fn, adems de dotarlo de capacidad de autodeterminacin y de
realizacin del libre desarrollo de la personalidad
21
.
20 Cfr. Ortz Rivas, Hernn, Derechos Humanos, Grupo Editorial Ibez, Cuarta Edicin,
Bogot, 2007, p. 143.
21 Nogueira Alcal, Humberto, Lineamientos de Interpretacin Constitucional y del Bloque
Constitucional de Derechos, Librotecnia, Chile, 2006, p. 224.
677
Kryistian Complak seala que la dignidad del ser humano signifca
que un individuo est considerado como un valor ms importante y
paradigmtico para otros valores y como su rasero defnitivo
22
.
El prembulo de la Constitucin establece que sta se decreta
Con el fn supremo de exaltar la dignidad humana. Como
se aprecia, la dignidad humana aparece como un valor supremo
que debe ser exaltado. No se trata de una declaracin retrica, sin
trascendencia normativa. Por el contrario, constituye un parmetro
axiolgico y jurdico que irradia todo el ordenamiento jurdico y
que debe ser tenido en cuenta en las actuaciones de los poderes
del Estado y de los particulares. La dignidad humana dota al
ordenamiento jurdico de fnes y principios legtimos, que orientan
las acciones u omisiones que han de efectuarse con el propsito
de exaltar, promover y tutelar al ser humano y su dignidad. Por
ello, la dignidad humana merece ser respetada y protegida de toda
violacin, menoscabo e injerencia arbitraria, sea que provenga de
los poderes pblicos o de los particulares.
Al ser fuente de derechos fundamentales, la dignidad humana no
slo constituye un parmetro de constitucionalidad de los actos
pblicos y privados sino un valor que no puede ser desconocido.
Nogueira expresa que la dignidad humana se constituye en una
barrera o lmite inmanente a toda reforma constitucional, que
pretenda desconocerla, suprimirla, degradarla o desnaturalizarla
es el mnimum invulnerable que todo ordenamiento y operador
jurdico debe asegurar y garantizar, sin que nunca pueda legitimarse
un menosprecio del ser humano como persona digna
23
.
22 Complak, Krystian, La Experiencia Legislativo-Jurisprudencial de la Dignidad
Humana en Polonia, en Dignidad de la Persona, Derechos Fundamentales, Justicia
Constitucional, Editorial Dykinson, Madrid, 2008, p. 333.
23 Nogueira Alcal, Humberto, op. cit., p. 225.
678
JERNIMo MEJA EDwARD
De ah la importancia que tiene la dignidad humana como factor
determinante a la hora de determinar los derechos fundamentales
que se encuentran fuera del texto constitucional.
3.3 Los derechos humanos reconocidos en tratados y
convenios internacionales vigentes en Panam tienen rango
constitucional
Con anterioridad vimos que la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia solamente le reconoca rango constitucional a algunos
artculos de algunos tratados internacionales sobre derechos
humanos, pero no a los tratados de derechos humanos en general. A
partir de la reforma del ao 2004, particularmente de la incorporacin
del segundo prrafo del artculo 17 constitucional, los derechos
humanos previstos en tratados de derechos humanos pueden ser
incorporados en la Constitucin como derechos fundamentales.
Ello es as, porque, a mi juicio, los derechos fundamentales y los
derechos humanos comparten valores ticos, polticos y jurdicos
y porque al igual que los derechos fundamentales, los derechos
humanos:
a) Protegen frente al Estado y contra los particulares.
b) Tienen mecanismos de proteccin reforzados o especiales.
c) El Estado est obligado a reconocerlos, promoverlos,
satisfacerlos y tutelarlos.
d) Pretenden garantizar una esfera de libertad necesaria para el
desarrollo de la personalidad en sociedad.
e) Encarnan aspiraciones ticas y polticas de los ciudadanos.
f) Tienen en comn a la dignidad humana como fuente y valor
digno de ser reconocido, promovido y tutelado.
g) Sirven como factor legitimador del poder.
h) Condicionan la unidad, plenitud y coherencia del Ordenamiento,
entre otros.
Desde este punto de vista, el principal efecto jurdico que
produce el segundo prrafo del artculo 17 constitucional es el
679
de reconocerle categora de derechos fundamentales y, por ende,
rango constitucional, a los derechos humanos previstos en los
tratados y convenios internacionales vigentes sobre derechos
humanos o en los tratados y convenios que, aunque no sean de
derechos humanos, consagren derechos de esa naturaleza. Por ello,
esos derechos humanos:
a. forman parte de la Constitucin,
b. amplan el catlogo y refuerzan los derechos fundamentales
y las garantas fundamentales jurisdiccionales previstas en la
Carta Magna, y
c. sirven como parmetro de constitucionalidad de los actos
susceptibles de ser impugnados a travs de los mecanismos
de defensa de la constitucin y de los actos que pueden ser
impugnados mediante las acciones de tutela de los derechos
fundamentales: amparo, habeas corpus, habeas data.
El artculo 17 de la Constitucin Nacional le pone fn a la discusin
sobre el valor jerrquico de los tratados y convenios internacionales
sobre derechos humanos en Panam y reafrma la obligacin que
tienen los operadores de justicia y dems autoridades del Estado de
aplicar directamente las normas sobre derechos humanos de origen
internacional, por ser normas auto aplicativas (self executing), as
como la obligacin que tienen los particulares de ajustar su conducta
a las normas de derechos humanos. Es importante destacar que
desde antes de la incorporacin del segundo prrafo del artculo
17 a la Constitucin Nacional, ya exista la obligacin de acatar las
normas del derecho internacional, conforme a lo estipulado por el
artculo 4 constitucional.
El segundo prrafo del artculo 17 y el artculo 4 de la Constitucin
constituyen las normas de interaccin e integracin recprocas del
derecho internacional de derechos humanos (universal o regional)
y la Constitucin, todo lo cual conforma un sistema de derechos
fundamentales debidamente tutelados, en el plano interno y en
680
JERNIMo MEJA EDwARD
el internacional, y un bloque de constitucionalidad de derechos
fundamentales.
Desde luego, las posibles tensiones que genera la interaccin
de los derechos humanos de origen internacional y los derechos
fundamentales previstos en la Constitucin, relacionadas con la
aplicacin e interpretacin de tales derechos, se deben resolver
mediante la aplicacin de principios como el principio pro homine,
dndole preferencia a la norma o interpretacin que mejor tutele
o que mejor benefcio le conceda al derecho humano de que se
trate.
La integracin e incorporacin de los derechos humanos
reconocidos en tratados y convenios internacionales de derechos
humanos al derecho constitucional, mediante la aplicacin del
segundo prrafo del artculo 17 constitucional, tuvo lugar a travs
de la sentencia de 21 de agosto de 2008 proferida por el Pleno de
la Corte Suprema de Justicia, al resolver un recurso de amparo de
derechos fundamentales, sentencia de la cual tuve el honor de ser
el ponente.
24

Por la trascendencia que tiene dicho fallo para el ordenamiento
jurdico panameo vamos a dedicar unas pequeas lneas para
abstraer la doctrina de la Corte, sin incursionar en el anlisis de
los hechos.
En la motivacin de la sentencia, la Corte mostr preocupacin
por el hecho de que el artculo 54 de la Constitucin Nacional
restringiera los actos susceptibles de impugnacin a travs del
amparo de derechos fundamentales, a aquellos que participaban
de la naturaleza de una orden de hacer o de no hacer, quedando
24 Cfr. rgano Judicial de la Repblica de Panam, Bsqueda de Fallos, accin Amparo
de Garantas Constitucionales presentada por el Licenciado GUILLERMO QUINTERO
CASTAEDA en representacin de ROXANA ALEJANDRA CARCAMO ORTEGA, 21
de agosto de 2008, [sitio web], direccin URL: http://bd.organojudicial.gob.pa/registro.
html.
681
sin proteccin los actos que no tuviesen esa connotacin, aunque
pudieran afectar derechos fundamentales.
En el desarrollo de su argumentacin, la Corte seala que existen
justifcadas razones jurdicas, previstas en nuestro ordenamiento
jurdico, que autorizan utilizar el concepto de Acto como objeto
susceptible de impugnacin a travs de un amparo de derechos
fundamentales. En ese sentido, utiliza el segundo prrafo del
artculo 17 constitucional como fundamento que le permite
encontrar en el derecho internacional de los derechos humanos
otros derechos fundamentales.
Tras ubicarlos, se apoya en el artculo 4 constitucional, conforme
al cual La Repblica de Panam acta las normas del Derecho
Internacional y agrega que Uno de esos instrumentos de
Derecho Internacional, que Panam est obligada a acatar, lo
es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la cual,
en el artculo 1.1, establece expresamente la obligacin que tiene
Panam de cumplir lo pactado
25
La Corte argumenta que del artculo anterior se deduce que

Panam est obligada no slo a respetar los derechos y libertades
reconocidos en la citada Convencin, sino a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin.
Uno de los derechos establecidos en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos que Panam est obligada a respetar
y a garantizar su libre y pleno ejercicio, est consagrado, dice
la Corte, en el artculo 25 y guarda relacin con el derecho que
tiene toda persona a un recurso sencillo y rpido que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales. Luego
procede a analizar e interpretar el contenido del aludido artculo en
25 El referido artculo dispone: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier
otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
682
JERNIMo MEJA EDwARD
concordancia con el artculo 29 convencional, que establece que
ninguna disposicin de la convencin puede ser interpretada en
el sentido de Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o
persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que
la prevista en ella.
Al llegar a este punto, la Corte ya tena las bases de un slido
fundamento jurdico para continuar una argumentacin que
le permitiera concluir el razonamiento dirigido a eliminar los
obstculos constitucionales y jurisprudenciales que impedan el
libre ejercicio del amparo de derechos fundamentales. En efecto,
al iniciar su argumentacin, la Corte fj un ancla inamovible,
consistente en la obligacin que tiene el Estado panameo de
respetar y acatar el derecho internacional, es decir, la Corte utiliz
la norma constitucional que no slo le permita interactuar con
el derecho internacional
26
sino que compela al Estado a cumplir
sus obligaciones internacionales. Luego declar las obligaciones
convencionales que libre y soberanamente el Estado se haba
comprometido a cumplir, destacando aquellas que lo constrien
a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos y
que le prohben limitarlos en mayor medida que la prevista en la
Convencin.
Ahora faltaba incorporar, sin discusin jurdica
27
, los derechos
humanos a la Constitucin. Para ello, se fundament en el segundo
prrafo del artculo 17 constitucional, norma que reconoce
la existencia de otros derechos que, a pesar de no estar en la
Constitucin, son fundamentales por ser inherentes a la dignidad
humana. En este sentido, como la ubicacin natural de los
derechos fundamentales en nuestra legislacin es la Constitucin,
26 El segundo prrafo del artculo 17 de la Constitucin tambin le permita interactuar con
el derecho internacional de los derechos humanos.
27 Hasta antes de la reforma constitucional del 2004 mediante la cual se incorpor el
segundo prrafo del artculo 17, exista un debate sobre el rango que tenan los tratados y
convenios sobre derechos humanos en Panam.
683
evidentemente es a sta donde deben incorporarse los derechos
humanos reconocidos en tratados y convenios internacionales
vigentes en Panam. Pues bien, como el tema tena que ver con el
amparo de derecho fundamentales, el cual es regulado en la aludida
Convencin como un derecho humano, y dado que la regulacin
del mismo es ms ventajosa que la prevista en la Constitucin,
la Corte se apoy tambin en la obligacin convencional prevista
en el artculo 25.2b, consistente en el deber internacional que
asumi Panam al ratifcar la Convencin Americana de Derechos
Humanos de desarrollar las posibilidades de recurso judicial.
La Corte tambin brind otros argumentos relacionados con la
vigencia e importancia de los derechos fundamentales en un
Estado Constitucional de Derecho, sealando que un sistema de
proteccin judicial de derechos fundamentales que no sea capaz de
tutelarlos efectivamente, hace ilusorios tales derechos y est lejos
de contribuir a la consolidacin y preservacin de un verdadero
Estado de Derecho.
Finalmente concluy que mediante la interpretacin sistemtica de
los artculos 4 y 17 constitucionales, 1, 25 y 29 convencionales:
a. se ampla el catlogo de derechos y garantas fundamentales
previstos en nuestra Constitucin como mnimos,
b. se ampla el concepto de orden de hacer al concepto de
acto establecido en la Convencin Americana de modo
que no queden desprotegidos y sin posibilidad de acceder
a la tutela judicial efectiva aquellas personas cuyos
derechos fundamentales puedan verse afectados por una
decisin emanada de algn servidor pblico que no revista las
caractersticas especfcas de orden de hacer o de no hacer,
c. los derechos fundamentales tutelables a travs de un amparo
pueden estar reconocidos en la Constitucin, en los Tratados y
Convenios Internacionales sobre derechos humanos vigentes
en Panam.
684
JERNIMo MEJA EDwARD
d. todo lo anterior establece las bases slidas de un sistema de
proteccin de derechos y garantas fundamentales.
3.4. Aplicacin de los principios del derecho internacional de
los derechos humanos
El hecho de que los derechos humanos reconocidos en tratados
y convenios internacionales se incorporen como derechos
fundamentales al ordenamiento interno, puede producir tensiones
con el orden interno al momento en que deban ser aplicados o
interpretados. Para determinar cmo hacerle frente a tales tensiones
habr que conciliar y utilizar en cada caso concreto los principios
que proceden de uno u otro ordenamiento, teniendo presente que
al integrarse el sistema internacional de derechos humanos al
orden interno y existir una Corte regional instituida para proteger
los derechos humanos, su doctrina jurisprudencial tiene un peso
importante, para lo cual, como seala Sags, teoras como la del
seguimiento nacional, o la del margen de apreciacin nacional,
procuran compatibilizar ambas jurisdicciones
28
.
Un principio que otorga grandes benefcios al momento de
compatibilizar el derecho internacional y el derecho interno sobre
derechos humanos, lo es el principio pro homine, conforme al
cual siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma
jurdica que en mejor forma garantice el derecho, no importando
si la mayor garanta se encuentra en la norma interna del Estado
o en la norma de Derecho Internacional de los derechos humanos
incorporada al Derecho Interno, lo que lleva a la interpretacin que
mejor favorezca y garantice, optimizando los derechos humanos.
En caso de duda, debe optarse claramente por la interpretacin
que mejor proteja, asegure y garantice los derechos humanos en
28 Sags, Nstor Pedro, Las Relaciones entre los Tribunales Internacionales y los
Tribunales Nacionales en Materia de Derechos Humanos. Experiencias en Latinoamrica,
en Revista Ius et Praxis, Ao 9, No 1, Talca, 2003.
685
su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los valores que
los informan
29
Como ejemplos de normas convencionales que aluden a los
postulados de este principio se tienen, entre otras, el artculo 29 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos y artculo 5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Humberto Henderson propone tres reglas para favorecer la
aplicacin, en casos concretos, del principio pro homine, a saber: la
aplicacin de la norma ms protectora, la conservacin de la norma
ms favorable y la interpretacin con sentido tutelar. La primera se
aplica en aquellos casos en los que es posible aplicar dos o ms
normas vigentes, nacionales e internacionales, cualquiera sea su
jerarqua. En este caso, se debe elegir aquella que protege en mejor
forma o que sea ms favorable para el individuo o la vctima en
relacin con sus derechos humanos
30
.
La segunda regla, esto es, la de la conservacin de la norma ms
favorable, tiene aplicacin en el caso de sucesin de normas:
cuando una norma posterior tiene vocacin para desaplicar
o derogar una norma anterior de igual o inferior jerarqua de
manera expresa o tcita. En este caso se est en el terreno de la
temporalidad. La aplicacin del principio pro hominie implicara
que una norma posterior no derogara o desaplicara otra anterior,
independientemente de su jerarqua, en tanto la anterior consagre
protecciones mejores o mayores que deben conservarse para las
personas
31
.
Respecto a la ltima regla que propone, la de la
interpretacin con sentido tutelar, seala que cuando un juez se
29 Nogueira Alcal, Humberto, op. cit., p. 376.
30 Henderson, Humberto, Los tratados internacionales de derechos humanos en el
orden interno: la importancia del principio pro homine, en Revista IIDH/Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 2004, p. 93.
31 Ibid. p. 94.
686
JERNIMo MEJA EDwARD
encuentre frente a una norma de derechos humanos que pudiera
ofrecer varias interpretaciones, deber adoptar la interpretacin
que mejor tutele al individuo o a la vctima, siempre que ello no
lleve una aplicacin contraria a la voluntad expresa del legislador
o del rgano creador de esa norma internacional
32
.
Otros principios que se deben tener en cuenta son
33
:
a. pacta sunt Servanda, segn el cual los tratados obligan a
las partes a que cumplan lo pactado. Es la infraccin de esta
regla la que precisamente permite atribuirle responsabilidad
internacional al Estado infractor.
b. principio de buena fe, que establece que el cumplimiento de
las obligaciones deben hacerse de buena fe.
c. el principio del ius cogens, que consiste, de acuerdo al artculo
53 de la Convencin de Viena, en una norma imperativa de
derecho internacional general, aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede
ser modifcada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carcter.
d. principio de irreversibilidad de los derechos humanos,
conforme al cual, al ser los derechos humanos inherentes a la
dignidad humana, una vez hayan sido reconocidos como tales,
no pueden ser eliminados aunque se denuncie el tratado o se
modifque la Constitucin, porque tales derechos no emanan
de esos instrumentos.
3.5 Sistema integrado de derechos y garantas fundamentales
Evidentemente que con la incorporacin del segundo prrafo del
artculo 17 de la Constitucin se ampla el catlogo de derechos
32 Ibid. p. 96.
33 Cfr. Cantor, Ernesto, El Bloque de Constitucionalidad. Aplicacin de Tratados
Internacionales de Derechos Humanos, en Estudios Constitucionales, Ao 4 No. 2,
Universidad de Talca, 2006, pp. 318 y ss.
687
fundamentales y el margen de proteccin de los derechos
fundamentales mediante la conformacin de un sistema de derechos
y garantas fundamentales integrado por los derechos humanos
internacionalmente reconocidos y los derechos fundamentales
previstos en la Constitucin. A ello aluda la Corte Suprema cuando
en el citado fallo de 21 de agosto de 2008 concluy que mediante
la integracin de los derechos humanos reconocidos en tratados y
convenios internacionales y los derechos fundamentales previstos
en la Constitucin se establecen las bases slidas de un sistema de
proteccin de derechos y garantas fundamentales.

4. Conclusiones
El segundo prrafo del artculo 17 de la Constitucin ha representado
un avance en el reconocimiento, proteccin y promocin de los
derechos fundamentales, al permitir la incorporacin de los derechos
humanos reconocidos en tratados y convenciones internacionales
al orden interno con rango constitucional. As lo revela la reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Panam.
La interaccin entre el derecho internacional de derechos humanos
y el derecho constitucional, conforma un sistema integrado de
derechos y garantas fundamentales, al ampliar el catlogo de
derechos y garantas, que debe ser aplicado y promovido por las
autoridades y particulares.
Al conformarse un sistema integrado de derechos y garantas
fundamentales en virtud de la incorporacin de los derechos
humanos reconocidos en tratados y convenios internacionales a
la Constitucin, se ampla la posibilidad de utilizar tales derechos
en otras acciones constitucionales como las de defensa de la
constitucin (demanda de inconstitucionalidad, advertencia de
inconstitucionalidad, objecin de inexequibilidad) y de otros
derechos fundamentales tutelados a travs del hbeas corpus y
el habeas data, surgiendo de esta manera un verdadero bloque de
constitucionalidad de derechos susceptible de ser utilizado como
688
JERNIMo MEJA EDwARD
parmetro de constitucionalidad de los actos en las acciones antes
mencionadas.
La interaccin entre el derecho internacional de derechos
humanos y el derecho constitucional produce tensiones al momento
de aplicar e interpretar los derechos humanos y los derechos
fundamentales. El principio pro homine constituye una pieza
importante en la proteccin y garanta de los derechos humanos,
pues sirve para la aplicacin o interpretacin de la norma de
derecho humano o fundamental que mejor proteja o promueva los
derechos humanos, sin interesar el nivel jerrquico de las normas
que consagran tales derechos. Igualmente deben tomarse en cuenta
otros principios tales como pacta sunt Servanda, el principio de
buena fe, las normas imperativas de ius cogens y la irreversibilidad
de los derechos humanos.
689
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692
JERNIMo MEJA EDwARD
693
los principios de Derecho
Internacional contenidos
en la Carta de la oea, a la luz
de los Trabajos del Comit
Jurdico Interamericano
1
mauriCio HerdoCia saCasa
2
SUMARIO: I.- Introduccin. II. Puntos de Partida. 1. Su
interrelacin. 2. Su Carcter General y Fundamental. 3. Carta de
las Naciones Unidas. 4. Presencia en toda la Carta. 5. Especifcidad
y Especialidad de los principios. 6. Relaciones con el Derecho
Internacional Consuetudinario. 7. Los principios y la realidad
contempornea. 8. El mundo actual y el Derecho Internacional.
III. Los Principios bajo el artculo 3 de la Carta de la OEA. IV.
Notas Finales. V. Algunas sugerencias de proposiciones.
I.- Introduccin.
La idea de los principios de Derecho Internacional no es nueva
en el Comit Jurdico Interamericano. El 2 de junio de 1942, el
1 Parte de las ideas contenidas en este documento se expusieron ante el Consejo
Permanente de la OEA, su Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos y se presentaron
en las Jornadas de Derecho Internacional que tuvieron lugar en Managua del 19 al 23 de
noviembre de 2007 as como en el Curso de Derecho Internacional OEA-CJI en Ro de
Janeiro en el ao 2007.
2 Ex Presidente del Comit Jurdico Interamericano de la OEA (CJI), presidi
las celebraciones de su Centenario. Form parte de la Comisin de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas y fue Agente de Nicaragua ante la Corte
Internacional de Justicia. Ex Secretario General del SICA. Es Presidente del
Instituto Centroamericano de Integracin (ICI), miembro de la Corte Permanente de
Arbitraje y miembro del CJI. Entre sus libros destaca Soberana Clsica, un Principio
Desafado. Hasta Dnde? y El Principio Emergente de la Solidaridad Jurdica
entre los Estados. Edifcando un Nuevo Orden Pblico Internacional. Profesor e
Investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ).
694
MAuRICIo HERDoCIA SACASA
Presidente del Comit Jurdico, Dr. Mello Franco, remiti al
Director General de la Unin Panamericana un documento relativo
a la Reafrmacin de los principios fundamentales de Derecho
Internacional, que posiblemente infuenciara la propia redaccin
del artculo 3 de la Carta de Bogot de 1948
3
.
En esta lnea, se destacan los aportes posteriores de la Declaracin
de Panam sobre la Contribucin Interamericana al Desarrollo y
Codifcacin del Derecho Internacional, contenida en documento
AG/DEC.12 (XXVI-O/96) y ms recientemente el documento
aprobado por el Comit Jurdico Interamericano titulado:
Proyecto de Declaracin sobre el Centenario del Comit Jurdico
Interamericano: Principios Generales de Derecho reconocidos por
el Sistema Interamericano (CJI/doc.195/05).
4
II. PUNTOS DE PARTIDA
Debe partirse de la constatacin en el sentido que la Organizacin
se funda en principios. Los principios son la base para el
mantenimiento de la paz y la seguridad interamericanas y para el
3 Los principios en realidad se vienen desarrollando desde el Tratado de Unin, Liga y
Confederacin Perpetua de 1826; el Tratado de Confederacin de 1848 (principalmente);
el Tratado de Alianza y Confederacin de 1856 y el Tratado sobre Conservacin de
la Paz de 1865. El arto. 3 de la Carta de la OEA habla de reafrmar por cuanto los
principios ya se haban enunciado en diversas formas, incluida la Convencin sobre
Derechos y Deberes entre los Estados de 1933; la Declaracin de Principios Americanos
de 1938; El Acta de Chapultepec de 1945 sobre Asistencia Recproca y Solidaridad
Americana de Mxico, entre otros, y con posterioridad a la Carta, la Resolucin relativa
al Fortalecimiento de los principios de no intervencin y autodeterminacin de los
pueblos y medidas para garantizar su observancia de 1972; los Principios Referentes a
las Relaciones entre los Estados Americanos de 1973 y la Declaracin de la Paz de 1979,
entre otros.
4 Por resolucin AG/RES.1773 (XXXI-O/01), se encomend al CJI considerar la
posibilidad de preparar un proyecto de declaracin sobre su rol en el desarrollo del
Derecho Internacional para la oportuna consideracin de la Asamblea General. En otros
antecedentes lejanos, por mandato de la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores (Santiago, 1959), el Consejo de la Organizacin encarg al Comit
Jurdico Interamericano la preparacin de un proyecto de instrumento que enunciase, el
mayor nmero posible de aquellos casos que constituyan violaciones al principio de no
intervencin as como la posible creacin de procedimientos adecuados que aseguren la
estricta observancia del principio. En el curso de 1974, siguiendo a F.V. Garca- Amador,
en su compilacin sobre el Sistema Interamericano, el Comit aprob un nuevo proyectos
sobre casos de violaciones al principio de no intervencin.
695
PRINCIPIoS DE DERECHo INTERNACIoNAL CoNTENIDoS EN LA CARTA DE LA oEA,
A LA Luz DE LoS TRABAJoS DEL CoMIT JuRDICo INTERAMERICANo
desarrollo de los propsitos de la Carta de la OEA. Es decir, son
esenciales no slo para preservar los primordiales fnes de la paz y
la seguridad, sino para el cumplimiento de todos los objetivos de la
Carta, incluyendo aquellos de naturaleza econmica, educativo-
cultural y social.
Los principios tienen, en consecuencia, un carcter bsico. Son
principios fundacionales que se constituyen en los pilares, sin los
cuales no podra edifcarse la sociedad interamericana.
1. Su interrelacin
Los principios, en lo que respecta a su interpretacin y aplicacin,
estn ntimamente relacionados entre s y cada uno de ellos debe
interpretarse en el contexto de los restantes. Los principios no
viven en soledad ni aislamiento monstico; son interdependientes,
complementarios e interactan entre s.
Esta confuencia dinmica de los principios forma parte y testimonia
la unidad bsica del Derecho Internacional y, en nuestro acaso, del
Sistema Interamericano.
Constituyen el sustrato primigenio y el hilo conductor que gua
la Carta, orienta sus resoluciones, declaraciones y tratados y la
conducta entre los Estados.
Sin lugar a equivocarnos, se puede afrmar que unos principios
cooperan efcazmente como un tejido sistmico con otros para
lograr los propsitos de la Carta.
2. Su Carcter General y Fundamental.
Tal como lo ha expresado la Corte Internacional de Justicia, La
asociacin de los trminos reglas y principios no se trata
en opinin de la Cmara mas que de una expresin doble usada
para enunciar la misma idea, toda vez que, en este contexto, se
696
entiende claramente por principios, los principios de derecho, es
decir, tambin incluye las reglas del Derecho Internacional para las
cuales el uso del trmino principios puede justifcarse en razn
de su carcter ms general y ms fundamental
5

3. Carta de las Naciones Unidas
Es importante no olvidar que, siendo la OEA un organismo
regional, dentro de las Naciones Unidas
6
, los principios del
Sistema Interamericano estn en directa relacin con los principios
de la Carta Universal y la Resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas relativa a los principios de
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad
y a la cooperacin entre los Estados. Igualmente, ninguna de
las estipulaciones de la Carta de la OEA puede interpretarse en
menoscabo de los derechos y obligaciones de los Estados miembros
de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas
7
Tambin es necesario indicar que no todos los principios del Sistema
Interamericano se encuentran en la Carta de las Naciones Unidas
como tales; por ejemplo, el principio relativo a la organizacin
poltica sobre la base de la democracia representativa as como el
principio de solidaridad (distinto al de cooperacin), son principios
propios que van adquiriendo cada vez ms respaldo universal.
4. Presencia en toda la Carta
En esta parte introductoria debe tenerse presente que los principios
se insertan en toda la Carta, no estn slo en el arto. 3 de la misma,
sino que se proyectan en las disposiciones que van normando cada
uno de los XXII captulos de la Carta y el Prembulo. Incluso, su
contenido como principios puede ser ms ntido, en ocasiones, en
5 Delimitations of the Maritime Boundery in the Gulf of Maine Area. Judgment, I.C.J.
Reports, 1984, pgs. 288-290, para.83.
6 Arto. 1 de la Carta de la OEA
7 Arto. 131 de la Carta de la OEA
697
otros artculos de la Carta, tal como sucede con el principio de no
intervencin en el artculo 19.
5. Especifcidad y Especialidad de los principios
No podra dejar de indicarse que la relacin entre los principios,
por muy estrecha e interdependiente que ciertamente es, no les
hace perder su individualidad, identidad propia ni su contenido,
aplicabilidad y alcances especfcos. Cada principio tiene su
propio mbito de accin y su propia efectividad, lo cual no afecta
la contribucin de todos al fn comn de un orden interamericano
justo, democrtico y estable.
6. Relaciones con el Derecho Internacional Consuetudinario
El valor convencional de estos principios (debido a su consagracin
en un tratado como es la Carta de la OEA), no les hace perder el
valor que puedan tener como normas del derecho internacional
consuetudinario. Unas normas no sustituyen a otras
8
. Tal como
lo ha indicado la Corte Internacional de Justicia, hay principios
ya codifcados que vienen complementados por la norma
consuetudinaria
9
. A veces la codifcacin aclara y precisa su
sentido y viceversa. En todo caso, quedar claro que el Derecho
Internacional consuetudinario sigue existiendo y siendo aplicable
independientemente del Derecho Internacional de los tratados, aun
y cuando las categoras de derechos tengan idntico contenido
10
.
8 El hecho que los principios mencionados, y reconocidos como tales, hayan sido
codifcados o incorporados en convenciones multilaterales no quiere decir que ellos
cesan de existir y de aplicarse en tanto que principios de derecho consuetudinario, incluso
con respecto de pases que son parte en dichas convenciones. Principios como aquellos
referidos a la abstencin del uso y la amenaza del uso de la fuerza, la no intervencin, el
respeto de la independencia y de la integridad territorial de los Estadosconservan un
carcter obligatorio en tanto que elementos de derecho internacional consuetudinario,
ICJ Reports 1984 prrafo 73.
9 Caso por ejemplo del principio de ius cogens relativo a la abstencin del uso y la
amenaza del uso de la fuerza recogido en los tratados de las NU y la OEA y el criterio
de proporcionalidad que viene aportado, en los casos de legtima defensa, por el derecho
internacional consuetudinario.
10 I.C.J. Reports 1986, para. 179
698
7. Los principios y la realidad contempornea
Los principios no viven en un mundo ideal, abstracto y platnico.
Viven y se aplican (o dejan de aplicarse por omisin) en un mundo
real que atraviesa por una etapa de transicin, con las convulsiones
propias que preceden a los grandes acomodamientos. No es posible
entender el valor de estos principios sin auscultar los tiempos
para descifrar la forma en que actan a veces como anclas de
humanidad, valores permanentes y razn, ante los signos a veces
apocalpticos- de un nuevo siglo vertiginoso y depredador, que se
inici con la devastacin del terrorismo y da muestras palpable de
deshumanizacin e indiferencia.
8. El mundo actual y el Derecho Internacional
Se destaca como primera caracterstica del mundo actual una ms
acelerada y profunda expansin y diversifcacin de los mbitos
de accin del Derecho Internacional, en reas otrora reservadas
a la jurisdiccin interna de los Estados. Hoy, a diferencia del
mundo de las Naciones Unidas o de la primera Carta de la OEA,
el Derecho Internacional ha ampliado las materias sujetas a su
competencia. Igualmente, reas enteras del rbol del Derecho
Internacional General se han desprendido para formar cuerpos o
ramas especializadas, pero el tronco y la savia continan siendo
comunes y tales ramas no podran sobrevivir sin la fuente misma
de su existencia.
Tal es el caso de los regmenes especiales del Derecho del Mar,
el Derecho Humanitario, los Derechos Humanos, el Derecho
Comunitario, el Derecho del Medio Ambiente y el Derecho
Mercantil. El hecho de que las disposiciones de tales ramas
se apliquen con preferencia al Derecho Internacional General,
no refeja ninguna carta de independencia, sino la aplicacin
del viejo principio segn el cual la norma especial destinada a
regular una situacin concreta, se aplica con preferencia sobre la
norma general. Sabido es, asimismo, que si bien las fuentes del
699
Derecho Internacional no tienen primaca entre s, el Derecho
Internacional s contempla una jerarqua entre normas que es
muy til como tcnica para la solucin de confictos. As las
normas ius cogens, las normas erga omnes incluidas las erga
omnes parte- y las normas contenidas en la Carta de las Naciones
Unidas
11
gozan de superioridad en relacin con otras normas.
En suma, el men de las cosas internacionales ha crecido en la
misma medida en que el mundo ha ensanchado sus linderos y
horizontes
Una segunda nota del mundo contemporneo consiste en la
ruptura del monopolio del Estado
12
para abrir paso a los nuevos
sujetos del DI y otros actores emergentes que van ocupando
su lugar de honor en la mesa ampliada de la nueva sociedad
internacional. Junto al poderoso Leviatn, se sientan hoy los
antiguos sbditos y la persona humana pugna por establecer su
centralidad.
El concepto de seguridad ha sufrido una profunda mutacin;
hoy las amenazas y desafos estn interconectadas y tienen un
carcter multitemtico que desborda los marcos nacionales y exige
esfuerzos colectivos superiores, bases y recursos de actuacin
plurinacionales.
Tales caractersticas van acompaadas de un prodigioso
acercamiento entre los mundos normativos del Derecho interno
de los Estados y el Derecho internacional. Cada vez con mas
fuerza y vigor se aprecia una permeabilidad e interdependencia
entre dichos ordenes jurdicos, lo cual facilita literalmente- el
paso de los sujetos del DI de un mbito a otro. En ese sentido,
los individuos y las organizaciones internacionales cobran nuevas
formas y modalidades de nter-actuacin que imprimen un renovado
dinamismo a las relaciones internacionales.
11 De conformidad con el arto. 103 de la Carta de las Naciones Unidas
12 Sin negar el papel protagnico y central que contina jugando, tiene nuevos interlocutores
que comparten el escenario internacional.
700
Le toca regular tambin no slo el mundo visible de objetos
materiales, sino con ms fuerza el mundo invisible donde, a
partir de un nuevo espacio ciberntico y tecnolgico, se da
vida a manifestaciones como el comercio electrnico, dnde, a
velocidades instantneas se generan millones de transacciones con
efectos jurdicos.
Finalmente, el surgimiento, junto a un derecho clsico sustentado
en la voluntad de los Estados, de un nuevo derecho comn que
se expresa en normas imperativas refejadas en las llamadas
obligaciones de ius cogens; las normas de cobertura universal,
refejadas en las llamas normas erga omnes que atienden a los
intereses de la Comunidad Internacional en su Conjunto y,
especialmente, se apuntan las normas recogidas en los sistemas
regionales, que refejan obligaciones establecidas para la proteccin
de un inters colectivo esencial a la vida mismo del grupo de
Estados organizados. Este es el caso de las normas interamericanas
relativas a la democracia representativa y a los derechos humanos
que conforman un Orden Pblico Regional Americano interpartes
(una especie de normas erga omnes partes).
Corolario de esta constatacin es el hecho de que este derecho
no slo es colectivo en las obligaciones que genera, sino que
proyecta una responsabilidad solidaria y conjunta de actuar y de
cooperar recprocamente para enfrentar las violaciones graves
a esas obligaciones esenciales al grupo de Estados. La Carta
Democrtica Interamericana y el artculo 9 de la Carta de la
OEA, son buenos ejemplos de este nuevo espritu de reaccin
colectiva y solidaria.
III. LOS PRINCIPIOS BAJO EL ARTCULO 3 DE
LA CARTA DE LA OEA
En el contexto anterior, a continuacin, se har una breve referencia
a los diferentes principios contenidos en el arto. 3 de la Carta,
rogando no olvidar su relacin con otros artculos de la Carta que
701
por razones de tiempo no podrn abordarse y el hecho de que el
orden en que se citan es simplemente el del artculo
13
.
1. Artculo 3 - Los Estados americanos reafrman los siguientes
principios
a) El Derecho Internacional es norma de conducta de los Estados
en sus relaciones reciprocas.
Bajo este principio, el imperio del derecho es un elemento
insustituible para lograr la paz y la seguridad internacionales, as
como para el progreso y el desarrollo en cada uno de los Estados
del hemisferio
14.
Un primer comentario a este principio es para indicar que el Derecho
Internacional de hoy ha evolucionado profunda y aceleradamente.
Siempre ha estado en su naturaleza evolucionar, para encauzar los
fenmenos sociales emergentes en una avenida legal.
Parte del mandato del Comit Jurdico Interamericano es
precisamente promover el desarrollo progresivo del Derecho
Internacional
15.
La Declaracin de Panam de 1996, puso de
manifesto el carcter prioritario de esta tarea y enfatiz su impacto
para la interrelacin entre los sistemas de derecho civil y common
law.
La fundamental labor del Comit de servir de Cuerpo Consultivo
de la Organizacin y su capacidad de iniciativa, son la mejor forma
que tiene el Comit de contribuir al cumplimiento de este principio
que, a su vez, exige la adecuacin del derecho a las nuevas
realidades contemporneas.
13 Debe tenerse presente tambin que hay otros principios que se han venido desarrollando
en el Derecho Internacional en mltiples materias que no estn necesariamente recogidos
en la Carta de la OEA.
14 Proyecto de Declaracin sobre el Centenario del Comit Jurdico Interamericano
Principios Generales de Derecho reconocidos por el Sistema Interamericano.
15 Arto.99 de la Carta de la OEA.
702
Como lo ha indicado el Comit, el fortalecimiento del derecho
internacional no solo se expresa, en la actualidad, en la codifcacin
del mismo, sino especialmente en su desarrollo progresivo para
proporcionar soluciones a los nuevos problemas y desafos.
16
El Derecho Internacional es un sistema jurdico, donde las reglas y
principios no son una simple sumatoria, sino un modelo sistmico,
lo cual implica que las normas cobran vida social e interactan
unas con otras, desprendindose as su naturaleza de ser un derecho
de relacin coherente, donde la interpretacin y el conficto tienen,
a su vez, sus tcnicas jurdicas de solucin.
El gran desafo del Derecho Internacional es administrar su
fragmentacin en regmenes especiales y preservar su unidad y
coherencia, a partir de su armonizacin, tomando como rgimen
unifcador la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratado
y la jerarqua entre sus normas a partir del ius cogens, las normas
erga ommnes, erga ommes parte y la primaca de la Carta de las
Naciones Unidas bajo el arto. 103.
Un segundo principio delineado en el artculo 3 consiste en que:
b) El orden Internacional est esencialmente constituido por
el respeto a la personalidad, soberana e independencia de los
Estados y por el fel cumplimiento de las obligaciones emanadas
de los tratados y de otras fuentes del Derecho Internacional.
17
Comencemos con la cuestin de la Soberana. Como el autor ha
indicado en otras oportunidades
18
, originalmente, los componentes
de la defnicin clsica de Soberana haban cargado una fuerte
dosis de rigidez, sustentada en las ideas de territorialidad y en
el ejercicio, lo ms amplio posible, de competencias privativas,
absolutas y excluyentes, ejercidas en un espacio marcado por la
16 CJI/doc.195/05.
17 Algunos artculos relacionados de la Carta: Artculo 1013, Artculo 16 y Artculo 18
18 HERDOCIA SACASA, Mauricio. Soberana Clsica: un principio desafado Hasta
Dnde? Comercial 3H, S.A. p. 4-6.
703
independencia entre los Estados, considerados entonces como
depositarios nicos y privilegiados de la Soberana y actores
indisputados del orden internacional.
Cabe la pregunta, Cunto ha cambiado esta realidad? Hasta qu
punto la humanizacin del Derecho Internacional contemporneo
ha sacudido la institucin de la Soberana, trasladando espacios
legtimos de actuacin y subjetividad a los otros sujetos y actores del
Derecho Internacional? Qu tanto es cierto que se ha relativizado
la Soberana frente al surgimiento de nuevos conceptos, reglas
permisivas y visiones que estn remodelando la estructura del
orden jurdico internacional?
Hasta dnde vivimos hoy en un mundo de Estados nicamente?
Cmo ha afectado ese mundo el surgimiento del individuo como
sujeto de derechos y obligaciones que se despoja de su annima
pertenencia a la poblacin del Estado y afrma una identidad propia
y preeminente que no haba posedo antes en toda su historia?
De ah la necesidad de hacer una refexin desde la perspectiva
de un principio fundacional como es la Soberana de los Estados,
centro de donde irradian el conjunto de principios y propsitos que
ordenan y estructuran las relaciones entre los Estados, principio
sobre el cual reposa todo el Derecho Internacional, como dira la
propia Corte Internacional de Justicia en 1986
19
.
Histricamente, entre los componentes del Estado, han
prevalecido aquellos que marcan lmites - territorio y gobierno
- y presuponen la distribucin de manera exclusiva y excluyente,
de las competencias y atribuciones. El elemento poblacin
que es componente universal y comn a una sola e indivisible
humanidad -, haba aparecido como relegado y subordinado.
Los pueblos -y con ello lo humano como factor cohesionante-,
se integraron gradualmente, rompiendo los muros y fronteras de
19 ICJ Reports 1986, p.133, prrafo 263.
704
un derecho de separacin, dividido en parcelas territoriales y
jurisdiccionales excluyentes
Hoy, el elemento poblacin y sus componentes individuales, se
alzan con luz propia y autnoma y reclaman su lugar de infuencia
sobre el ejercicio de la Soberana. En efecto, la Soberana va
dejando de confgurarse nicamente a partir de su ejercicio sobre
el territorio y por los gobiernos, para desarrollar la dimensin
humana de las poblaciones y de las personas concretas que las
integran.
Se trata de la insurreccin de los sbditos del Leviatn que pasan a
ocupar territorios estatales y marcan sus linderos.
En el mundo actual parece existir una gran confusin sobre los
cambios ocurridos y sus consecuencias; algunos siguen viendo la
Soberana y los principios que la rodean (No Intervencin, Igualdad
Soberana y Libre Determinacin, por ejemplo), desde la ptica de
los aos anteriores al proceso de descolonizacin o el surgimiento
de los grandes tratados en materia de Derechos Humanos, la
jurisdiccin penal universal, la conformacin de grandes bloques
de codifcacin en diversas reas especializadas, la adopcin de
multitud de acuerdos por parte de los Estados entre s y con las
organizaciones internacionales y los procesos de integracin. Para
los partidarios de esta ptica esttica, las fronteras no parecen
haberse movido, contra toda la evidencia aplastante de la realidad
contempornea.
No obstante todo ello, la Soberana sigue siendo el ncleo
articulador y el Estado, el sujeto por excelencia.
En cuanto a los tratados, como lo indic la Corte Internacional de
Justicia en el caso de Nicaragua
20
, a propsito de la celebracin de
elecciones libres:
20 ICJ Reports 1986, Pg. 131. Prrafo 259.
705
la Corte no percibe, dentro de todo el abanico de
materias sobre las cuales puede tratar un Acuerdo
Internacional, ningn obstculo, ni ninguna
disposicin que impida a un Estado asumir un
compromiso. El Estado que es libre de decisin en
su orden interno, es soberano para aceptar en ese
dominio una limitacin de su Soberana.
Ya desde su primera decisin, la Corte Permanente de Justicia
Internacional record que, lejos de ser incompatible con la
Soberana:
la facultad de contraer compromisos internacionales
es un atributo de la Soberana del Estado.
21
Consecuentemente, tal como indica la Carta: El respeto y fel
observancia de los tratados constituyen normas para el desarrollo
de las relaciones pacfcas entre los Estados. Los tratados
internacionales deben ser pblicos.
22
c) La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre s
Este principio refeja el espritu de la propia Carta. Es consustancial
a su existencia, por cuanto hay un deber primario de cumplir
de buena las obligaciones contradas en el propio instrumento
fundacional de la Organizacin.
Igual cumplimiento de buena fe se exige para los principios,
obligaciones y normas derivadas del Derecho Internacional. La
buena fe en el cumplimiento de los tratados es norma clsica.
Debe tenerse presente que, en caso de conficto entre obligaciones
de la Carta de la OEA y la de las Naciones Unidas, prevalecen las
ltimas
23
.
21 Decisin del 17 de agosto de 1923, Caso del vapor Wimbledon, Serie A, Nmero 1, p. 25.
22 Artculo 18 de la Carta de la OEA.
23 Arto. 103 de la Carta de las Naciones Unidas.
706
Un cuarto principio consiste en que:
d) La solidaridad de los Estados Americanos y los altos fnes
que con ella se persiguen requieren la organizacin poltica de
los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la Democracia
Representativa.
24
En este mbito, debe tenerse presente que la Carta Democrtica
Interamericana interpreta felmente el estado de las normas
interamericanas en la materia.
Sobre el tema de la Democracia, como punto de partida, el Comit
Jurdico ha indicado desde 1995 que:
Todo Estado del Sistema Interamericano tiene la
obligacin de ejercer efectivamente la Democracia
Representativa en su sistema y organizacin
poltica.
25

Esto signifca que la Democracia Representativa en Amrica, en
sus directrices esenciales e intocables, ha salido del recinto de
los asuntos propios de la jurisdiccin domstica para trasladarse
al mbito de las cuestiones regidas por normas de carcter
internacional.
En su proyecto de Declaracin sobre el Centenario
26
, el Comit
dira que La democracia es un derecho de los pueblos americanos
y una obligacin jurdica internacional de los respectivos Estados,
derecho y obligacin invocado y exigible respectivamente, ante y
por la Organizacin de los Estados Americanos.
Conviene recordar lo expresado por el Comit en el sentido de que:
24 El artculo 9 de la Carta muestra la reaccin colectiva ante la violacin al principio
de democracia representativa. Los considerandos preambulares tres y cuatro son muy
importantes as como el arto. 2 inciso b) de la Carta.
25 CJI/RES.I-3/95.
26 CJI/doc.195/05.
707
...las normas jurdicas internacionales
correspondientes al ejercicio efectivo de la
Democracia Representativa de los Estados del
Sistema Interamericano conforman un orden
especfco y especial
27

Resalta la contribucin de este rgano de la OEA al
perfeccionamiento de la Carta Democrtica Interamericana
mediante las observaciones y comentarios al proyecto de
Instrumento en el ao 2001.
La Democracia es realmente el gran aporte del Sistema Interamericano
al siglo XXI. Es un derecho en vas de cristalizacin universal.
La idea de que comporta dentro de s elementos que no pueden
alterarse (separacin de poderes, elecciones libres y derechos y
libertades fundamentales, por ejemplo) as como la responsabilidad
subsiguiente que genera el hecho ilcito de la alteracin del orden
democrtico y el legtimo ejercicio del poder, tienden a transformar
su naturaleza poltica originaria en un vnculo propiamente jurdico -
como lo anticip el Comit - que tarde o temprano tendra que llegar
a la propia Carta de las Naciones Unidas, carente actualmente de
una sola mencin a la democracia.
Se espera el da en que la Carta Universal incluya dentro de sus
propsitos como lo ha propuesto el autor, el de promover los valores
y principios de la democracia, dentro del Derecho Internacional.
Esa marcha, ya se inici en mltiples resoluciones, declaraciones
y planes de accin de agrupaciones pro democracia en el marco de
las Naciones Unidas. Tambin en la Cumbre Mundial del 2005,
se proclam el valor universal de la democracia, aunque est
pendiente la defnicin de sus elementos esenciales.
En realidad, lo que despus sera el modelo interamericano, ya
en 1959, haba defnido en la Declaracin de Santiago algunos
27 CJI/RES.I-3/95.
708
principios y atributos del sistema democrtico. Vale la pena
recordarlos:
1. El principio del imperio de la ley debe ser asegurado mediante
la independencia de los Poderes y la fscalizacin de la legalidad
de los actos de gobierno por rganos jurisdiccionales del Estado.
2. Los gobiernos de las Repblicas Americanas deben surgir de
elecciones libres.
3. La perpetuacin en el poder, o el ejercicio de ste sin plazo
determinado y con manifesto propsito de perpetuacin, son
incompatibles con el ejercicio efectivo de la democracia.
4. Los gobiernos de los Estados Americanos deben mantener un
rgimen de libertad individual y de justicia social fundado en el
respeto de los derechos fundamentales de la persona humana.
5. Los derechos humanos incorporados en las legislacin de los Estados
Americanos deben ser protegidos por medios judiciales efcaces.
6. El uso sistemtico de la proscripcin poltica es contrario al orden
democrtico americano.
7. La libertad de prensa, de la radio y la televisin, y en general la
libertad de informacin y expresin, son condiciones esenciales para
la existencia de un rgimen democrtico.
8. Los Estados Americanos, con el fn de fortalecer las instituciones
democrticas, deben cooperar entre s en la medida de sus recursos
y dentro de los trminos de sus leyes para consolidar y desarrollar
su estructura econmica, con el fn de conseguir justas y humanas
condiciones de vida para sus pueblos
28
.
28 Declaracin de Santiago sobre Democracia Representativa, acordada en la V Reunin de
Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores celebrada en Santiago de Chile en 1959
709
Por su parte, la Carta Democrtica Interamericana, en sus
artculos 3 y 4 defnira los elementos esenciales y componentes
fundamentales de la Democracia Representativa, recogindose
as la idea de valores consustanciales al modelo democrtico,
cuya trasgresin corroe los cimientos en los que se sustenta . No
hay rgimen democrtico si falta uno de los elementos esenciales
de la Carta Democrtica Interamericana, sus componentes
fundamentales o de los atributos reseados desde 1959, cuando
dicha carencia sea sistemtica, grave y no encuentre dentro del
derecho interno una va para solucionarla, no se desee hacerlo o
se carezca de los recursos para ello.
El Comit Jurdico Interamericano emiti una Resolucin
29
en
la cual se enfatiza el vnculo vital entre el ejercicio efectivo de
la democracia representativa y el Estado de Derecho, a partir de
sus elementos esenciales y componentes fundamentales. En ese
sentido, la Resolucin destaca el derecho que todo Estado tiene
a elegir, sin injerencias externas, su sistema poltico, econmico
y social, y a organizarse en la forma que ms le convenga.
Observa que este derecho est limitado por el compromiso de
respetar los elementos esenciales de la democracia representativa
y los componentes fundamentales del ejercicio de la misma
enumerados en la Carta Democrtica Interamericana.
Asimismo, se reafrma la Declaracin de Santiago de Chile
adoptada en la Quinta Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores, en agosto de 1959.
El Comit Jurdico Interamericano indic que los riesgos,
las afectaciones, las rupturas, y en general las alteraciones al
orden democrtico, deben apreciarse a la luz de la vigencia
de los elementos esenciales de la democracia representativa
y de los componentes fundamentales del ejercicio de la
misma.
29 CJI/RES. 159 (LXXV-O/09)
710
El Comit Jurdico enfatiz que es necesario fortalecer Poderes
Judiciales independientes, provistos de autonoma e integridad,
carcter profesional y no partidario y sujetos a un rgimen de
seleccin no discriminatorio e insisti en la importancia de prevenir
y anticipar las causas mismas de los problemas que afectan el
sistema democrtico de gobierno.
El Comit Jurdico Interamericano sintetiz su posicin indicando
que el rgimen democrtico no se agota en los procesos electorales,
sino que se expresa tambin en el ejercicio legtimo del poder
dentro del marco del estado de derecho, que incluye el respeto a
los elementos, componentes y atributos de la democracia.
En cuanto al principio de Solidaridad
30
, un resultado importante
de los cambios ha sido el surgimiento in status nascendi-
a juicio del autor
31
, de un nuevo principio de Solidaridad
Jurdica, todava no profundizado lo sufciente en el Derecho
Internacional, pero muy avanzado en el mbito de la democracia
y los derechos humanos, por ejemplo. Se trata de un principio
que aspira a ser imperativo y diferente a la simple y laxa
cooperacin, interpretada (aunque su texto va ms lejos) como
sujeta al arbitrio de las partes.
En el derecho clsico, los Estados reivindicaban las ofensas
inferidas a su propia personalidad, sbditas y bienes. Un derecho
casi egosta y al servicio propio. La ofensa era individual como la
respuesta.
El resto de situaciones que afectaban a los dems salvo alianza
o pacto de defensa mutua- quedaba librado a la indiferencia ante
30 En la Conferencia Interamericana de Consolidacin de la Paz, se aprob en 1936
la resolucin XXVII, Declaracin de Principios sobre Solidaridad y Cooperacin
Interamericanas, la cual se refere a la existencia de una democracia solidaria en
Amrica.
31 Herdocia Sacasa, Mauricio. El Principio Emergente de la Solidaridad Jurdica entre los
Estados. Edifcando un Nuevo Orden Pblico Internacional. Impreso en Comercial 3H,
S. A. 2008
711
el destino de terceros. La responsabilidad colectiva no apareca
a diferencia de la hora actual- como un rasgo distintivo de la
Sociedad de Naciones en diversos campos.
El artculo 48 (Invocacin de la responsabilidad por un Estado
distinto del Estado lesionado) del Proyecto de Artculos sobre
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente
Ilcitos elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas
32
, da a todo Estado que no sea un Estado
lesionado el derecho a invocar la responsabilidad de otro Estado
cuando La obligacin violada existe con relacin a un grupo
de Estados del que el Estado invocante forma parte y ha sido
establecida para la proteccin de un inters colectivo del grupo.
El comentario de la Comisin indica que las obligaciones que
protegen un inters colectivo del grupo pueden derivar de tratados
multilaterales o del derecho internacional consuetudinario. En
ocasiones se ha califcado a esas obligaciones de obligaciones
erga omnes partes.
Por su parte, el arto. 41 del proyecto de Artculos sobre
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos,
establece como un deber de todos los Estados, el de cooperar para
poner fn a una violacin de una norma imperativa, es decir, con
independencia total de quin es el Estado directamente lesionado.
Hoy, podemos sostener la idea de la conformacin de un principio
de Solidaridad Jurdica en formacin avanzada
33
; es decir, un
derecho interesado en la suerte de las personas, los pueblos, la
Comunidad Internacional en su Conjunto y el inters general. Un
derecho interesado en el destino de otras naciones y en el futuro,
no como una graciosa concesin, sino como resultado, sea de un
32 Suplemento N 10 (A/56/10) Informe de la Comisin de Derecho Internacional. 53
perodo de sesiones.
33 HERDOCIA SACASA, Mauricio. El Principio Emergente de la Solidaridad Jurdica
entre los Estados:.un Nuevo Orden Pblico Internacional. Leccin inaugural ante la
Universidad de Ciencias Comerciales ( UCC). 11 de mayo del 2006.
712
deber jurdico imperativo, o bien bajo la forma de un derecho de
actuacin ejercitable erga omnes o erga omnes partes para la
Comunidad Americana, segn lo ha propuesto el autor para el
recinto regional.
Este principio se ha venido construyendo sobre la base de varios
eslabones que unen la cadena de la Solidaridad Jurdica y la
responsabilidad de actuar que genera
34
.
En el mbito americano, hay entonces un emergente principio de
solidaridad que obliga a la actuacin colectiva de los Estados que
no han sido directamente lesionados (en el sentido tradicional), en
caso de afectacin a intereses colectivos esenciales del Sistema en
su conjunto, es decir, al Orden Pblico Americano. En virtud de este
emergente principio, la indiferencia ante el ataque a valores colectivos
esenciales deja de pertenecer al mbito moral y se coloca como una
conducta incompatible con un principio vinculante que manda la
actuacin solidaria de los Estados que no han sido directamente
lesionados, dentro del marco y procedimientos estrictos del Derecho
Internacional y el respeto al principio de no intervencin.
Otros principios capitales consisten en que:
e) Todo Estado tiene el derecho a elegir, sin injerencias externas,
su sistema poltico, econmico y social y a organizarse en la forma
que ms le convenga y tiene el deber de no intervenir en los asuntos
de otro estado con sujecin a lo arriba dispuesto, los estados
americanos cooperarn ampliamente entre si y con independencia
de la naturaleza de sus sistemas polticos, econmicos y sociales.
35
34 Eslabn Humanitario; Eslabn de la Legitima Defensa Colectiva; Eslabn de las Normas
de ius cogens; Eslabn de las normas erga omnes; Eslabn de los Derechos Humanos;
Eslabn de la Democracia Representativa; Eslabn de los procesos de integracin;
Eslabn de la proteccin humanitaria a poblaciones vulnerables en riesgo (mal llamada
intervencin Humanitaria).
35 Algunos artculos relacionados de la carta son Artculo 17, Artculo 1920 y Captulo VII
Desarrollo Integral (Artculo 30 52) y Captulo XIII Consejo Interamericano para el
Desarrollo Integral (Artculo 93 98).
713
Entre aquellos asuntos que dejaron de pertenecer exclusivamente
a la jurisdiccin interna y exclusiva de los Estados del Sistema
Interamericano, para pasar a ser parte de sus obligaciones
jurdicamente vinculantes, se encuentran los elementos esenciales
de la Democracia Representativa
36
.
Es por ello que se manifesta el principio de Solidaridad Jurdica ante
las alteraciones del orden constitucional que afecten gravemente
el orden democrtico en un Estado, activando los mecanismos de
apreciacin colectiva para promover, por parte de Estados distintos
al directamente lesionado, la normalizacin de la institucionalidad
democrtica y el pleno imperio de las instituciones democrticas.
Como resultado de estos compromisos, debe indicarse que el derecho
a elegir el sistema poltico, econmico y social, ha perdido parte de su
amplitud original y, a juicio del autor, no puede alegarse para justifcar
la construccin de un modelo de organizacin poltica que niegue los
valores y principios esenciales que sustentan el orden constitucional
democrtico o el ejercicio legtimo del poder. Ese es uno de los grandes
cambios de la Soberana en el Sistema Interamericano.
El Comit Jurdico Interamericano ha indicado que:
el principio de no intervencin y el derecho de
cada Estado del Sistema Interamericano a elegir, sin
injerencia externa, su sistema poltico, econmico
y social, y a organizarse en la forma que ms le
convenga, no pueden amparar la violacin de la
obligacin de ejercer efectivamente la Democracia
representativa en dicho sistema y organizacin.
37
El modelo de Democracia adoptado tiene elementos que no pueden
ser objeto de variacin en lo sustantivo. Esto es, no es posible para
36

VIO GROSSI, Eduardo. La Democracia Representativa: obligacin jurdica
interamericana. Publicado en la Democracia en el Sistema Interamericano. Washington,
DC: Subsecretara de Asuntos Jurdicos de la OEA, 1998, p.31.
37 CJI/RES.I-3/95. Resolucin del 23 de marzo de 1995.
714
ningn Estado americano, por ejemplo, decidir un rgimen poltico
que no contemple, o bien, vulnere los elementos esenciales de la
Democracia Representativa, como son, entre otros:
el respeto a los derechos humanos y las libertades
fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio
con sujecin al estado de derecho; la celebracin
de elecciones peridicas, libres, justas y basadas
en el sufragio universal, y secreto como expresin
de la soberana del pueblo; el rgimen plural de
partidos y organizaciones polticas; y la separacin
e independencia de los poderes pblicos.
38
Por supuesto, hay plena libertad para adoptar las propias
modalidades, caractersticas especfcas, programas y prioridades
de organizacin y actuacin de un gobierno, siempre y cuando no
afecten este ncleo duro y esencial que es imperativo mantener.
El principio plenamente vigente de no intervencin, cima y aporte
indiscutible de Amrica Latina y del Sistema Interamericano al
Derecho Internacional, desde el Tratado de Confederacin suscrito
en Lima en 1848 y consagrado defnitivamente en la Convencin
sobre Derechos y Deberes de los Estados de 1933, pasando por el
Protocolo Adicional relativo a la No Intervencin de 1936, hasta
la Carta de la Organizacin de 1948, debe ahora convivir con el
principio de la democracia representativa; como antes lo hizo con
el deber universal de respetar los Derechos Humanos, materias
ambas que han pasado a ser reguladas por el derecho americano
39
.
A nivel universal, no existe la obligacin de seguir el modelo de
Democracia Representativa, al menos en la forma en que est
consagrado convencionalmente en el Sistema Interamericano. La
Corte Internacional de Justicia ha dicho que: la adhesin de
38 Arto. 3 de la Carta Democrtica Interamericana.
39 Tngase presente que bajo el arto. 2 de la Carta, la Organizacin no tiene ms facultades
que aquellas que expresamente le confere la Carta, ninguna de cuyas disposiciones la
autoriza a intervenir en asuntos de la jurisdiccin interna de los Estados miembros.
715
un Estado a una doctrina particular, no constituye una violacin al
derecho internacional consuetudinario
40
, siempre y cuando no
se violen impunemente los Derechos Humanos.
De ah el desafo de los Estados vinculados a este modelo de
trasladar los conceptos de democracia al mbito universal,
teniendo en cuenta que la Carta de las Naciones Unidas, no
consagra el derecho de los pueblos a la democracia ni contiene
referencias especfcas a ella. Parece llegado entonces el momento
de considerar un esfuerzo de reforma de la Carta Universal en
esa direccin para consagrar la democracia entre sus propsitos
fundamentales.
Especial atencin merece el siguiente principio:
f) La eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de la
promocin y consolidacin de la Democracia Representativa y
constituye responsabilidad comn y compartida de los Estados
Americanos.
41
Los componentes civiles y polticos de la democracia
representativa no son sufcientes, es necesario un rostro humano y
social que conjugue libertades y satisfaga necesidades, la frmula
interdependiente e indivisible entre derechos civiles y polticos y
derechos econmicos, sociales y culturales. Tan indivisibles como
la propia Carta de la OEA cuando se refere a Democracia por una
parte, y a Desarrollo Integral, por otro. No es posible sacrifcar
unos en aras de otros. No basta entonces una Carta Democrtica
Interamericana y prueba de ello son los trabajos que realiza la
OEA en materia de una Carta Social.
Tal como lo expres el autor en la celebracin del Centenario del
Comit Jurdico Interamericano:
40 I.C.J. Reports 1986. para. 263.
41 Ligado a este tema, por ejemplo, el artculo 34 de la Carta.
716
Nunca fue ajena la Organizacin, desde sus inicios, a los
problemas sociales.
La Resolucin LVIII de la Conferencia Interamericana sobre
Problemas de la Guerra y de la Paz, reunida en Mxico, encarg
al Comit Jurdico: que en colaboracin con la Ofcina
Internacional del Trabajo y teniendo en cuenta los convenios y
recomendaciones de dicha Ofcina y la legislacin de los pases
americanos formule una Carta Interamericana de Garantas
Sociales, la cual ser sometida a la consideracin y aprobacin
de la Novena Conferencia Internacional Americana que habr
de reunirse en Bogot.
El proyecto de Carta fue elaborado el 21 de Octubre de 1947.
Para el Comit, la misin encomendada era la de establecer los
principios fundamentales que deben amparar a los trabajadores de
toda clase de nuestras Repblicas.
Muy posiblemente esos esfuerzos pioneros influenciaron
la evolucin de los Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, dimensin inseparable de los Derechos Civiles
y Polticos.
Segn lo expresa la Exposicin de Motivos del Comit Jurdico
Interamericano sobre la citada Carta: As el perfeccionamiento del
Sistema Interamericano de Paz, la Declaracin de los Derechos
y Deberes Internacionales del Hombre y la Carta de Garantas
Sociales, son el trpode ideado para sostener la organizacin
internacional americana.

g) Los Estados Americanos condenan la guerra de agresin: la
victoria no da derechos.
42
42 Algunos artculos relevantes de la Carta son el Artculo 21 y 22.
717
Desde la primera Conferencia Internacional Americana celebrada
en Washington en 1889-1890, se declar que una guerra de
conquista no otorgaba derechos
43
. El artculo 22 de la Carta expresa
este principio en su dimensin ms general, aunque no incluy
expresamente la amenaza del uso de la fuerza. En tal sentido, los
Estados Americanos se obligan en sus relaciones internacionales
a no recurrir al uso de la fuerza, salvo el caso de legtima defensa
de conformidad con los tratados vigentes o en cumplimiento de
dichos tratados.
Durante la Octava Conferencia Internacional Americana, se
reiter en 1938, como principio fundamental del Derecho
Pblico de Amrica, que no tendrn validez ni producirn efectos
jurdicos la ocupacin ni la adquisicin de territorios ni ninguna
otra modifcacin o arreglo territorial o de fronteras mediante
la conquista por la fuerza, o que no sean obtenidas por medios
pacfcos
44
.
Este principio est ntimamente vinculado al siguiente:
h) La agresin a un Estado Americano constituye una agresin
a todos los dems Estados Americanos.
45
De esta expresin se deriva -en gran parte- el sistema de seguridad
colectiva en el mbito militar, una de las preocupaciones primigenias
de los primeros tratados del siglo XIX.
La Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las
Naciones Unidas entiende por agresin:
La agresin es el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana, la integridad territorial
o la independencia poltica de otro Estado, o, en
43 ARRIGHI, Jean Michel. OEA Organizao dos Estados Americanos. Manole. p. 13.
44 Conferencias Internacionales Americanas. Primer Suplemento 1938-1942. Publicacin
de la Secretaria General de la Dcima Conferencia Interamericana. Pg. 43.
45 Ciertos artculos pertinentes de la Carta son: Artculo 2, Artculo 28 29 y Artculo 65.
718
cualquier otra forma incompatible con la Carta de
las Naciones Unidas.
El artculo 9 modifcado por le articulo I del Protocolo de Reformas
del TIAR retom, mutatis mutandis, esta defnicin
46
.
El rgano de Consulta del tratado especial que regula la materia,
el Tratado Americano de Asistencia Recproca de 1947, ha sido
invocado relevantemente al menos 18 veces entre pases americanos
y dos con pases extrarregionales.
Aqu se expresa el principio de solidaridad colectiva en el
mbito militar que luego se extendera bajo otras modalidades,
por supuesto al campo de la democracia representativa y de
los derechos humanos, motivando la apreciacin y la accin
colectiva.
En realidad, el modelo nuevo de seguridad multidimensional, a juicio
del autor, ha venido a resquebrajar en parte las bases monotemticas
del TIAR. La idea de una seguridad multidimensional
47
y del
elemento humano como fundamento de la seguridad, arroja una luz
distinta al antiguo modo de tratar los problemas de la seguridad.
La Conferencia Especial sobre Seguridad de Mxico en octubre
de 2003, abri un camino que debe traducirse al lenguaje jurdico
de los instrumentos del Sistema. La Declaracin de Seguridad
en las Amricas destac el proceso de examen y evaluacin del
TIAR, teniendo en cuenta las realidades de la seguridad en el
Hemisferio y la naturaleza distinta de las amenazas tradicionales
y no tradicionales a la seguridad, as como los mecanismos de
cooperacin para hacerles frente.
48
46 Ver documento CJI/doc.159/04 corr.1 del 9 de agosto de 2004 titulado Aspectos Jurdicos
de la Seguridad Interamericana: Principios o Normas Generales sobre la accin de la
Organizacin de los Estados Americanos en materia de paz y seguridad internacionales,
presentado por el Dr. Eduardo Vio Grossi
47 Ver al respecto el pionero Tratado Marco de Seguridad Democrtica en Centroamrica
de 1995 y la Declaracin de Bridgetown. sobre el Enfoque Multidimensional de la
Seguridad Hemisfrica (AG/DEC.27 (XXXII-O/02).
48 Punto 48 de la Declaracin sobre Seguridad en las Amricas.
719
A continuacin un principio que ha marcado las contribuciones
del Sistema:
i) Las controversias de carcter internacional que surjan entre
dos o ms Estados americanos deben ser resueltas por medio de
procedimientos pacfcos.
49
El ncleo del asunto de la solucin pacfca descansa en gran
medida en la necesidad de un mecanismo de carcter obligatorio
que permita cumplir con el propsito de no dejar que controversia
alguna entre los Estados Americanos pueda quedar sin resolver
50
.
El tratado que establecera los medios adecuados para resolver las
controversias es el Tratado Americano de Soluciones Pacfcas
(Pacto de Bogot)
Desde 1957, que dorma, el Pacto ha despertado de un largo
letargo a las voces de la Corte Internacional de Justicia. El Pacto
ha sido alegado 7 veces desde entonces como ttulo de jurisdiccin
y competencia (1986 (2), 1999 (1), 2001 (1), 2005 (1) y 2008
(2) para intentar abrir las puertas de la Corte Internacional de
Justicia.
La Corte Internacional de Justicia ha emitido pronunciamientos
concretos sobre el Pacto de Bogot en los casos relativos a las
Actividades Fronterizas y Transfronterizas Armadas (Nicaragua
versus Honduras) de 1988 que fue un caso pionero que marc la
jurisprudencia subsiguiente y a la Disputa Territorial y Martima
en el Mar Caribe (Nicaragua versus Colombia) de 2007 en su fase
de Objeciones Preliminares.
El Pacto se ha invocado para los casos relativos al Laudo del Rey
de Espaa del 23 de diciembre de 1906 (Nicaragua y Honduras); a
49 Algunos artculos pertinentes de la Carta son los Artculos 24-27 del Captulo V (Solucin
Pacifca de Controversias).
50 Arto 27 de la Carta de la OEA.
720
las Actividades Fronterizas y Transfronterizas Armadas (Nicaragua
versus Costa Rica) de los aos ochenta que no lleg a su fn; a
la disputa territorial y martima en el Mar Caribe ( Nicaragua
versus Honduras) fallado en el 2007; a la Disputa concerniente
a Derechos de Navegacin y Relacionados (Costa Rica versus
Nicaragua) fallado en el 2009; a la Disputa Martima ( Per/Chile)
del 16 de enero de 2008 y el caso relativo a la Fumigacin Area
con Herbicidas ( Ecuador v. Colombia) del 31 de marzo de 2008.
Ya en los ltimos casos, Honduras (demandada por Nicaragua),
Nicaragua (demandada por Costa Rica), Chile (demandado por
Per) y Colombia (demandada por Ecuador), ante el ttulo de
jurisdiccin del Pacto, no alegaron Objeciones Preliminares

Es interesante destacar el avance que supuso el Tratado Americano
de Soluciones Pacfcas (Pacto de Bogot), al establecer ipso facto
el acceso a la Corte Internacional de Justicia
51
, clusula mucho ms
avanzada que la opcional establecida en el Estatuto de la Corte, la
cual est sujeta a la declaracin unilateral adicional que formulen
los Estados en ejercicio de su Soberana.
Ambos ttulos jurisdiccionales son autnomos, autosufcientes y
tienen vida independiente
52
. La Corte estim que,
...el compromiso del artculo XXXI del Pacto es
independiente de la declaracin de aceptacin de la
jurisdiccin compulsiva tal como haya sido hecha
bajo el artculo 36, pargrafo 2, del Estatuto...
Por otra parte, el Pacto mismo establece dos maneras diferentes de
acceder a la Corte. Sobre el tema, la Corte ha dicho:
En resumen, los artculos XXXI y XXXII
proveen de dos modos distintos por los cuales
puede accederse a la Corte. El primero se refere
51 Ver Arto. XXXI del Pacto de Bogot.
52 Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Jurisdiction of the
Court and Admissibility of the Application, Judgment, I.C.J. Reports 1988.
721
a casos en los cuales la Corte puede ser requerida
directamente, y el segundo, en aquellos en que las
partes inicialmente recurrieron a la conciliacin...
el procedimiento en cuestin no tiene que haber
fracasado defnitivamente antes de iniciar un nuevo
procedimiento. Es sufciente si... el procedimiento
inicial ha llegado a una suspensin en circunstancias
tales que pareciera no haber perspectivas de que sea
continuado o reasumido.
El Pacto de Bogot se convierte entonces, en un modelo ideal para
la jurisdiccin internacional, toda vez que no exige declaracin
expresa adicional a la que ya fgura en el propio instrumento
interamericano.
Si bien es cierto el Pacto no tiene el nmero deseable de
ratifcaciones, ello no parece motivo sufciente para desmerecer su
valor. Como deca el ilustre maestro Eduardo Jimnez de Archaga,
no cabe medir la efcacia de estos acuerdos de pacifcacin por
la frecuencia de su utilizacin, ya que su mera existencia ejerce
una funcin preventiva, desalentando planteamientos abusivos o
carentes de todo mrito
53
En realidad, hay que reconocer, como ha indicado Jean Michel
Arrighi
54
, que las disputas de hoy se han venido dando ms en el
mbito interno que en el mbito de las relaciones entre los Estados.
Esto ha sido particularmente cierto en Centroamrica, donde los
problemas han residido usualmente en el orden interno. He dicho
en otras oportunidades, que posiblemente haya ms dosis de
solucin en una gran cantidad de casos en la Carta Democrtica
Interamericana que en el Pacto de Bogot. Igualmente posiblemente
cierto es que haba ms dosis de solucin en el Pacto de Bogot
que en el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca en
53 JIMNEZ DE ARCHAGA, Eduardo. Tentativas de Reforma del Pacto de Bogot.
Anuario Jurdico Interamericano 1986. Washington- DC: Secretara General de la OEA,
2006, p. 8.
54 Ver pie de pg. N 39. p. 2-3.
722
muchos de los casos planteados entre Estados americanos bajo el
ltimo marco.
Recientemente, en el marco del 69 y 70 perodos de sesiones
del Comit Jurdico Interamericano ha surgido una iniciativa
de estudio, que retoma a su vez una iniciativa del Secretario
General
55
en torno a la posibilidad de una Corte Interamericana
de Justicia
56,
cuyos antecedentes se remontan a la Quinta
Conferencia Internacional Americana y la Octava Conferencia
Internacional Americana.
El esfuerzo de los pases americanos en torno a la solucin
pacifca, es de larga data y ha ejercido una infuencia perdurable
en el sistema mundial.
57
j) La justicia y la seguridad sociales son bases de una paz
duradera.
58
Este principio, nos vuelve al tema fundamental de una paz
integral que solo puede encontrar asidero en la dimensin social
de los procesos democrticos. En el fondo este principio trae a la
mesa, la relevancia de los aspectos sociales y de la justicia en la
Organizacin.
La idea de una paz fundada simplemente en consideraciones de
ausencia de guerra y el papel tradicional de las organizaciones
en relacin al mantenimiento de la paz y la seguridad, recibe
aqu un llamado de atencin en el sentido de que la paz es
fruto tambin, si se desea duradera, de la justicia y la seguridad
social.
55 Temas Jurdicos del Informe Anual 2005-2006 del Secretario General de la OEA,
Secretario General. OEA/Ser. D/III. 56.
56 VIO GROSSI, EDUARDO. CJI/doc.231/06 y CJI/doc.241/07.
57 Para una evolucin histrica de estos esfuerzos, ver LEORO FRANCO, Galo. La
Solucin Pacfca de las Controversias:Tema jurdico o poltico en Amrica? En: El
Comit Jurdico Interamericano. Un Siglo de Aportes al Derecho Internacional. Rio de
Janeiro: Secretara General de la OEA, 2006.
58 Ver por ejemplo, Captulo VII Desarrollo Integral Arto 30 52.
723
Este principio vuelve a los fnes humanos ltimos de la Organizacin
y destaca la importancia de los trabajos en torno a una Carta Social.
El desarrollo integral destaca tambin como pilar esencial de una
paz estable en el tejido de la Carta.
El extenso y documentado Informe Aspectos Jurdicos de la
Interdependencia entre Democracia y Desarrollo Econmico y
Social (CJI/doc.190/05 rev.3) del miembro del CJI, Jean-Paul
Hubert y la resolucin del CJI
59
relativa a los aspectos jurdicos de
la interdependencia entre desarrollo y democracia son totalmente
pertinentes en esta refexin ya que muestran la estrecha vinculacin
entre los derechos humanos en el rea social, econmica y cultural
y el desarrollo, a la luz del carcter esencial de tales derechos en un
modelo de democracia representativa.
La cooperacin tiene por supuesto un lugar de honor entre los
principios:
k) La cooperacin econmica es esencial para el bienestar y la
prosperidad comunes de los pueblos del Continente
Hay un artculo en la Carta que siempre ha parecido excepcional
y es el referido a una respuesta colectiva de los Estados ante una
situacin econmica grave en circunstancias que un Estado no
pueda superar con sus propios esfuerzos. Creo que este artculo de
la Carta es refejo preciso de la solidaridad de los Estados, ms all
de la simple cooperacin. Dice el arto. 37:
Los Estados miembros convienen en buscar,
colectivamente, solucin a los problemas urgentes
o graves que pudieren presentarse cuando el
59 CJI/RES. 106 (LXVIII-0/06) en la cual se reconoce que la democracia y la obligacin para
cooperaron en el desarrollo tienen distinta normatividad, no obstante su interdependencia
y que el desarrollo tiene un componente de derechos econmicos, sociales y culturales
que estn consagrados en declaraciones e instrumentos jurdicos internacionales
interamericanos en la esfera de los derechos humanos, parte esencial de la democracia
y que su creciente ejecucin fortalece el vinculo legal y la interdependencia entre la
democracia , el desarrollo integral y el combate a la pobreza.
724
desarrollo o estabilidad econmicos, de cualquier
Estado miembro, se vieren seriamente afectados
por situaciones que no pudieren ser resueltas por el
esfuerzo de dicho Estado.
Decisivo para la historia americana es el principio segn el cual:
l) Los Estados americanos proclaman los derechos fundamentales
de la persona humana sin hacer distincin de raza, nacionalidad,
credo o sexo.
60
Ya lo dijo el Comit Jurdico Interamericano en su 70 perodo de
sesiones, la no discriminacin en materia de respeto a los derechos
humanos, cubre todos los tipos de discriminacin, tanto los que estn
expresamente indicados, como aquellos otros que se expresan como
manifestaciones contemporneas con caractersticas ms particulares.
Los Derechos Humanos es un campo donde el Comit prest una
contribucin decisiva para los futuros instrumentos que contendran
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
y la Convencin Americana de Derechos Humanos.
No podra dejar de recordarse el carcter interdependiente e
indivisible de los derechos humanos en toda su gama poltica,
civil, econmica, social y cultural.
Hay un hecho que cambi todo el panorama de la accin colectiva
de la Organizacin en materia de Derechos Humanos. Me refero al
caso donde el Informe de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos fue base para que el rgano de Consulta indicase
que la solucin debera inspirarse, como una de sus bases, en el
Reemplazo inmediato y defnitivo del rgimen somocista en
Nicaragua.
61
60 Hay por supuesto referencias al tema en la parte preambular (primer y cuarto prrafo).
Son Artculos relacionados de la Carta, entre otros, los Artculo 45 y 106.
61 Resolucin II del 23 de junio de 1979 del rgano de Consulta( XXVII (Reunin de
Consulta)
725
Como el autor ha dicho en otras oportunidades, esa resolucin
abri una brecha en el Derecho internacional que, an hoy, no ha
terminado de cerrarse
62
.
Un aspecto interesante que se ha venido desarrollando a nivel
interamericano es el concepto de garanta colectiva, que
se ubica, a juicio del autor, bajo el principio de solidaridad
americana y el deber de dar respuesta ante la afectacin de un
inters esencial a la Organizacin.
Bajo este principio de garanta, dice el Comit de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos que Todo Estado Parte tiene un inters jurdico
en el cumplimiento por todos los dems Estados Partes de
sus obligaciones. Esto se deduce del principio de que las
normas relativas a los derechos bsicos de la persona humana
son obligaciones erga omnes y que existe una obligacin
estipulada de promover el respeto universal y la observancia
de los derechos humanos y las libertades fundamentalestoda
violacin de los derechos por cualquier Estado Parte merece
ser objeto de su atencin. Sealar las posibles violaciones de
las obligaciones por parte de los Estados Partes y pedirles
que cumplan sus obligaciones... debe ser considerado, lejos
de cmo un acto poco amistoso, como un refejo del inters
legtimo de la comunidad
63
.
Un principio de gran relevancia consiste en que:
m) La unidad espiritual del Continente se basa en el respeto de
la personalidad cultural de los pases americanos y demanda
62 Herdocia Sacasa, Mauricio. Soberana Clsica, Un principio Desafado Hasta
Dnde?
63 Observacin General No. 31 del Comit de Derechos Humanos del Pacto. Nature of the
General Legal Obligation imposed on States Parties in the Covenant: 26/05/2004CCPR/
C/21/Rev.1/add.13 (General Comments) Citado por la CIDH en su Informe No 11/07
Caso Interestatal 01/06 Inadmisibilidad. Nicaragua c. Costa Rica. OEA/Ser/L/V/II.127
del 8 de marzo de 2007
726
su estrecha cooperacin en las altas fnalidades de la cultura
humana.
64
Este principio concilia la diversidad cultural y la unidad espiritual
del continente hacindolos reposar en el respeto, la promocin de
los valores propios e identidades y la cooperacin. La integracin
de ambos valores (diversidad y unidad) marca en el fondo un
dilogo fructfero entre educacin, ciencia y cultura que tiende
precisamente a favorecer la comprensin y realizar las altas
fnalidades de la cultura humana.
El ltimo principio indicado en el arto. 3 de la Carta indica que:
n) La educacin de los pueblos debe orientarse hacia la justicia,
la libertad y la paz.
65
Este principio nos vuelve a la idea de una educacin interamericana
basada en valores de justicia, libertad y paz, efectuada tanto a nivel
formal en las instituciones de educacin como informal, en los
medios de comunicacin y seminarios ad hoc. Un desaf de la
Organizacin es impulsar que los valores que marcan los principios
de la Carta se transformen en conciencia y que pasen a formar
parte de una cultura interamericana.
IV. NOTAS FINALES
Algunas notas fnales:
Un punto que parece trascendental aclarar, es que la relativizacin
de ciertos principios de Derecho Internacional, como la propia
Soberana o el principio de No Intervencin, no signifca en modo
alguno, una abrogacin de tales principios. Todo lo contrario,
esa relativizacin es producto, precisamente, del hecho natural
64 Ciertos artculos relacionados de la Carta son el Artculo 17 y el Artculo 52.
65 El Artculo relacionado de la Carta es el Artculo 49.
727
de la evolucin de una sociedad internacional. En virtud de este
proceso, una gran cantidad de asuntos que antes eran materia
discrecional y reservada a la jurisdiccin exclusiva interna,
han pasado a regularse bajo el Derecho Internacional en razn
de la capacidad soberana que tienen los Estados de imponer
restricciones, esencialmente convencionales, a sus propias
competencias, o bien, de establecer un marco regulador comn.
Al ir desapareciendo la premisa de un Estado absoluto e
invulnerable, amparado contra cualquier intromisin en toda la
gama originaria de asuntos internos as fuesen los derechos
humanos- es lgico que el escudo de la no intervencin deja de
funcionar para aquellas reas otrora internas- que los Estados
mismos han transformado por voluntad soberana- en materia
internacional. Para todo lo dems, el valor del principio de No
Intervencin es imperativo y se mantiene inalterable. No existe
entonces ninguna contradiccin. La Intervencin prohibida
funciona plenamente en todas aquellas materias en las que el
principio de soberana les permite a los Estados disponer con
libertad
66
. Si esa Soberana ha pactado en contrario, o existe
una norma de Derecho Internacional consuetudinario que as
lo disponga, el rea en cuestin ha pasado entonces a regirse
por el jus gentium. Por el contrario, si se afecta un rea donde
corresponde al Estado decidir libremente, se habr afectado el
principio toral de la No Intervencin.
Dentro del contexto anterior, vale la pena tener presente
nuevamente el clebre fallo sobre el Canal de Corfu
67
, -recordado
y ampliado despus por el fallo en el caso de Nicaragua- donde la
Corte haba indicado que el pretendido derecho de intervencin
no puede ser considerado sino como la manifestacin de una
poltica de fuerza, poltica que, en el pasado, ha dado lugar a los
abusos ms graves y que, cualquiera que sean las defciencias
66 ICJ Reports, 1986, par.205.
67 Corfu Channel. Reports, 1949, p.35.
728
presentes de la organizacin internacional, no pueden tener un
lugar en el Derecho Internacional.
Sin lugar a dudas, han nacido nuevos principios en nuevas
realidades; pero ello no implica entonces la derogacin de los
anteriores. Tales principios entran en un rgimen de cooperacin
e interdependencia que, asegurando a cada uno su propio espacio,
contribuyen al objetivo comn de un orden justo, racional y
humano en la Comunidad Americana de Naciones.
La Carta de la OEA tiene en su artculo 1, segundo prrafo,
un Principio de Legalidad irreprochable, segn el cual la
Organizacin de los Estados Americanos no tiene ms facultades
que aquellas que expresamente le confere la propia Carta, ninguna
de cuyas disposiciones le autoriza a intervenir en asuntos de la
jurisdiccin interna de los Estados miembros.
La Soberana est regida por el Derecho. El hecho de que su
ejercicio se haya relativizado y limitado, no signifca el ocaso
de la Soberana, sino un cambio necesario que la enriquece con
nuevas dimensiones, actores y modalidades. Antes que eclipsarse,
la Soberana surge bajo una nueva luz que expresa una visin
completamente renovada del poder y su utilizacin por parte del
Estado.
No debe olvidarse que la soberana ha signifcado el poder de
consentir; el poder de abrir espacios a la corriente de humanizacin;
el poder de concertar un conjunto de normas que auto- limitan
los espacios de actuacin del Estado, para que las personas y los
pueblos puedan tambin desarrollar sus espacios vitales.
En ese sentido, los progresos en el mbito de la Democracia y
los Derechos Humanos son realmente enriquecimientos de la
Soberana, en su sentido ms amplio, y pruebas de su poder de
transformar el estado de las cosas y ubicarlas en un grado ms
alto, profundo y pleno de humanidad.
729
Bajo su capacidad de transformacin, la Soberana ha abierto
espacio al proceso de humanizacin del Derecho Internacional y
muestra su perfl de responsabilidad como nunca antes, as como
su capacidad de posicionarse al servicio til y solidario de las
poblaciones.
V. ALGUNAS SUGERENCIAS DE PROPOSICIONES
Interesara dejar tres ideas que parecen importantes:
La primera es la reafrmacin rotunda y categrica en el sentido
de que estos 14 principios - interconectados con los dems - son la
columna vertebral de la Carta. Ellos albergan los valores esenciales
del Sistema Interamericano y se desarrollan a lo largo de los XXII
captulos de este instrumento constitutivo.
De su adecuada comprensin, difusin, plena vigencia,
cumplimiento y fortalecimiento, depender el futuro del
Sistema.
Debe tenerse siempre que no se trata de principios estticos,
son realmente principios que dinamizan el proceso de creacin
del Derecho Internacional y acompaan a la Organizacin en
la evolucin de su acervo jurdico y humano, ordenando, dando
sentido y coherencia a la labor de codifcacin y desarrollo
progresivo del Derecho Internacional, labor a la que sirven de
inspiracin, norte y motor.
La segunda idea es que debera haber un esfuerzo de promover
una cultura interamericana fundada en esos principios como bases
para la paz, la seguridad y las relaciones de amistad, solidaridad
y cooperacin entre los Estados y la realizacin de los propsitos
de la Carta. Debera institucionalizarse cada cierto tiempo, una
sesin especial del Consejo Permanente para refexionar sobre
los principios y la forma de potenciar su aporte, vigencia y
actualizacin. La promocin de seminarios especiales y acciones
730
concretas en los programas educativos en los Estados miembros,
es tambin una tarea primordial para difundir los principios con el
apoyo de la sociedad civil y los medios de comunicacin.
Finalmente, seria deseable tambin refexionar sobre un mecanismo
que permita evaluar y medir la evolucin y vigencia de estos
principios de cara a su interdependencia y complementariedad;
con miras a una mejor interpretacin de la propia Carta y ante
la necesidades de complementacin y desarrollo normativo
que plantea el mundo actual en las sucesivas transformaciones
y remodelaciones que sufre la realidad y que el derecho debe
encauzar bajo un ordenamiento justo, adecuado y solidario.
Nuestra poca est obligada a dar un testimonio elocuente en la
transformacin irrevocable del Derecho Internacional clsico. El
nuevo derecho emergente debe conjugar y equilibrar, con sabidura,
los espacios de accin de los mltiples sujetos y actores que conviven
en el escenario internacional mundial, cada uno con su propio y
legtimo mbito de actividad, pero en estrecha interdependencia,
complementariedad, solidaridad y co-responsabilidad. Los
principios de la Carta apuntan a esos propsitos.
www.inej.edu.ni
INSTITUTO DE ESTUDIO E INVESTIGACIN JURDICA (INEJ).
Fundado en 1995 es una institucin acadmica, autnoma y sin fines
de lucro, que tiene por finalidad contribuir al desarrollo humano y
econmico de la nacin y la regin produciendo e innovando
conocimientos a travs de la investigacin cientfica y los estudios de
postgrado en los niveles de especializacin, maestras y doctorados,
en las diferentes reas de las Ciencias Jurdicas y disciplinas afines.
Esta obra, dirigida por los Profesores Sergio J. Cuarezma Tern
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua, docente e
investigador del Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica (INEJ),
y Rafael Luciano Pichardo Magistrado de la Corte Suprema de
Justicia de Repblica Dominicana, constituye un anlisis a las
nuevas tendencias del derecho constitucional y el derecho procesal
constitucional que se desarrollan en Amrica Latina y Espaa en la
actualidad.

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