Estudios de Derecho Constitucional

Estudios de
Derecho
Constitucional
Carlos Manuel Villabella Armengol
Especialista en Derecho Constitucional y Ciencia
Política por el Centro de Estudios Constitucionales
de Madrid; Diploma de Estudios Avanzados por la
Universidad Carlos III; Magister por la Universidad
de Granada; Doctor en Ciencias Jurídicas por la
Universidad de la Habana; Estudios postdoctorales
en la Universidad de Oviedo.
Impartió cursos en instituciones y universida-
des de Argentina, Bolivia, Colombia, Cuba, España,
Ecuador, Perú, Nicaragua, Guatemala, Honduras,
México y Venezuela.
Tiene publicados 35 artículos en revistas
científicas, 28 capítulos en obras colectivas y
es autor de 23 libros. Es profesor titular de la
Universidad de Camagüey. Dirige el Programa de
Doctorado del Centro de Ciencias Jurídicas y la
Revista IUS del Instituto de Ciencias del Instituto
de Ciencias Jurídicas de Puebla.
Ha obtenido numerosos premios y recono-
cimientos por su labor científica. Se destacan:
Premio del Rector al mejor resultado científico en
las Ciencias Sociales (1997, 1999, 2000); Premio
del Ministerio de la Ciencia y la Tecnología por
el resultado introducido de mayor relevancia
para las Ciencias Sociales (2000, 2010); Premio
Luis Suardiaz de la Unión de Escritores y Artistas
de Cuba por obra publicada de investigación
histórica (2009); Premio al Mérito Científico del
Ministerio de Educación Superior por el resultado
de mayor trascendencia en las Ciencias Sociales
(2010); Premio Especial del Ministro de Educación
Superior por la obra publicada (2011); Distinción
Especial del Ministro de Educación Superior por
la trayectoria científica (2012).
Estudios de
Derecho Constitucional
Carlos M anuel Villabella Armengol
T
Estudios de
Derecho Constitucional
Carlos M anuel Villabella Armengol
T
Sobre la presente edición:
© Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol, 2020.
© Editorial UNIJURIS, 2020.
Estudios de Derecho Constitucional
ISBN 978-959-7219-63-7
Unión Nacional de Juristas de Cuba
Sociedad cubana de Derecho Constitucional y Administrativo
Redacción y Administración
Calle 21 No. 552, esq. D, Apartado Postal 4161, Plaza, C.P. 10400,
La Habana, Cuba.
Teléfonos: (53)7832-9680/7832-7562; Email: unjc@unjc.co.cu
Web: www.unjc.co.cu
Edición y corrección: Ivón Kennedy Suárez

Diseño interior y de cubierta: Daniela Podestá Siri
Emplane digital: Daniela Podestá Siri
El contenido del libro no refleja necesariamente

los puntos de vista de la Editorial.
Índice
Presentación — 9
Prólogo — 13
i. C onstitución y derecho constitucional
1. S urgimiento de la C onstitución — 17
2. L os fundamentos ideológicos — 23
3. Evolución del derecho constitucional — 28
4. Modelos y nociones de C onstitución — 34
5. P rincipio de la supremacía — 38
6. B ibliografía — 43
ii . T eoría de la C onstitución
1. Normas constitucionales . L os valores y principios — 53
en el discurso constitucional
2. C ontenido y estructura de la ley de leyes — 57

3. C lasificaciones de la C onstitución — 60
4. D octrina del cambio constitucional — 62
4.1. Reforma — 63
4.2. Mutación — 66
5. R eforma y poder constituyente — 68
6. I nterpretación de la C onstitución. Nuevos paradigmas — 72
iii . C onstitución y E stado

1. C onstitucionalización del poder político público — 93
2. Tripartición de poderes: mito y realidad — 97
3. L a función legislativa — 101
a) Estructura, organización y funcionamiento — 102
b) El estatuto de los diputados — 105
4. L a función ejecutiva — 106
a) El gobierno — 108
5. D inámica legislativo - ejecutivo - gobierno: las formas de
gobierno en el derecho comparado — 109

5.1. Presidencialismo — 112
a) El modelo presidencial en América Latina — 112
5.2. Parlamentarismo — 118
5.3. Semipresidencialismo — 120
5.4. Tipología convencional — 123
iv . C onstitución y derechos
1. E l léxico de los derechos — 131

2. Morfología de los derechos — 140
3. Evolución generacional — 145
4. P rogresividad sin regresividad — 148
5. I nternacionalización de los derechos — 162
6. L as fundamentaciones de los derechos . El valor
dignidad humana — 167

v. D efensa de la C onstitución
1. P rotección y garantía de la C onstitución — 191
6 2. L os modelos de control de constitucionalidad — 194

2.1. El canon político — 194
2.2. El control difuso o norteamericano — 197
2.3. El control concentrado o europeo — 199
2.4. Mundialización del control de constitucionalidad
y modelo mixto — 203
3. E l derecho procesal constitucional . B reves notas — 210
4. L a justicia trasnacional . El caso de A mérica L atina — 218
Presentación
Cuando cursé la licenciatura, no existía un compendio básico para el

estudio de la materia constitucional. Se había publicado en 1975 Derecho
Constitucional I y II, obra del colectivo de Derecho Administrativo e
Internacional, bajo la coordinación de Héctor Garcini Guerra, pero
distaba de ser un manual doctrinario. Circulaban también, de manera
mecanografiada, alguna que otra conferencia de Hugo Azcuy, profesor
de la Universidad de La Habana. No había internet, no se escaneaban
libros ni fotocopiaban artículos. En ese contexto, mi aprendizaje se
redujo a la descripción de la Constitución de 1976.
Años más tarde, al quedarme como profesor en la Facultad de Derecho

de la Universidad de Camagüey (supuestamente para realizar únicamen-
te el servicio social) y comenzar a impartir la asignatura, existía el texto
Derecho Constitucional, con escritos de Gilberto Muñoz Valdés, Julio
Fernández Bulté, Miguel D’Estéfano, Hugo Azcuy y Mercedes Azcuy.
En 1981 había visto la luz Comentarios a la Constitución Socialista,
de Fernando Álvarez Tabío; en 1982, Discursos, artículos y otros
documentos sobre Derecho Constitucional, compilación de Orestes
Hernández Más; en 1984, Compendio de lecturas complementarias
para el estudio del Derecho Constitucional, del Ministerio de Justicia;
en 1985, Selección de lecturas de Derecho Constitucional, bajo la di- 9
rección de José Peraza Chapeau; y en 1988, Derecho Constitucional
revolucionario en Cuba, de Juan Vega Vega. Esas obras fueron la
base de mi primera formación; ellas, y unos casetes, que no recuerdo
cómo llegaron a mis manos, de un ciclo de conferencias impartidas
por Martha Prieto Valdés al curso dirigido.
Con el paso de los años y la instalación de una nueva camada de pro-

fesores en las universidades de Oriente, Camagüey y Las Villas, inició
un proceso dialéctico de “unidad y lucha de contrarios” entre la
escuela soviética de Derecho estatal, trasmitida en los textos citados,
es t u dios de de r ec ho con s t i t uc iona l
y la doctrina neoconstitucional en la que nos formábamos los inci-

pientes docentes. El final de los años ochenta y la década del noventa
fue una etapa en la que se rescató, sin prejuicios, la rica bibliografía
iuspublicista prerrevolucionaria; se bebió de las cátedras constitucio-
nales de Alicante, Oviedo y Valencia; la Unión de Juristas propició
el contacto con ponentes y autores foráneos a través de congresos
internacionales; se incentivó la formación doctoral y la investigación
de temas nacionales.
Un referente en ese camino fue el seminario internacional sobre con-

trol de constitucionalidad, organizado en 1993 por la Comisión de
Asuntos Constitucionales de la Asamblea Nacional, presidida en ese
momento por Ramón de la Cruz Ochoa. Participaron imberbes pro-
fesores junto a maestros consagrados: Ángel Mariño Castellanos,
Carlos Villabella Armengol, Danelia Cutié Mustelier, Josefina
Méndez López, José Peraza Chapeau, Julio Fernández Bulté, Lissette
Pérez Hernández, Martha Prieto Valdés, Rafael Lara Hernández y
Ramón de la Cruz Ochoa. Estuvieron invitados Jaime Nicolás Muñiz,
subdirector del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales
de Madrid, y Debra Evenson, presidenta del Gremio Nacional de
Abogados norteamericanos. La importancia de ese cónclave es que
inició el proceso de desprejuicio en el abordaje de contenidos cons-
titucionales torales. De ese encuentro emanó el volumen 6 de la
Revista El Otro Derecho, del Instituto Latinoamericano de Servicios
Legales Alternativos, con sede en Colombia, publicación liminar de
la nueva época en gestación.
10
De esa manera, gradualmente, se conformó una renovada academia
de Derecho Constitucional en el país que hoy tiene cultores en todas
las provincias. La madurez de la cátedra se constata en la ciencia
producida en estos años, en las decenas de profesionales formados en
su maestría; también, en la capacidad demostrada para difundir los
pormenores de la disciplina y conducir el debate popular de la carta
magna de 2019. Este proceso suscitó culturización constitucional,
o como diría Lucas Verdú, forjó “sentimiento constitucional”, ele-
mento vital en la apropiación social de la ley fundamental y antídoto
contra la anomia.
presentación
El presente texto es el resultado de la sistematización de apuntes

acumulados durante años en la enseñanza de la asignatura en las
aulas cubanas. No pretende ser un tratado ciclópeo. Es, a lo sumo, un
vademécum que aborda contenidos pilares del saber constitucional
sobre los que expone los últimos aportes conceptuales y puntos de
debate; su propósito: continuar aportando al desarrollo de la cátedra
constitucional cubana.

Camagüey, marzo de 2020
11
PRÓLOGO
Desde su mismo nacimiento sabemos que la ciencia hunde sus raíces

en la creación de categorías, y que no existe pensamiento científico sin
capacidad de comprender los problemas en su globalidad. Si durante
un tiempo pareció predominante el paradigma de lo fragmentario frente
a lo general, del caso particular frente al problema sistémico, estamos
desde hace décadas detectando la necesidad de regresar a esquemas
explicativos que aborden los asuntos desde la categoría y el enfoque
general de la materia de estudio. Solo así podemos obtener herra-
mientas explicativas de los fenómenos particulares. Porque si bien en
las denominadas ciencias exactas este enfoque siempre ha sido hege-
mónico, no ha sido el caso en las ciencias sociales y, en particular, el
Derecho, pues las escuelas del positivismo ideológico —aún dominantes
en muchas universidades europeas y latinoamericanas— se han prodi-
gado en defender el entendimiento de los fenómenos jurídicos desde lo
accidental, desde la pandectas. En muchos ámbitos, por fortuna cada
vez más reducidos, sigue siendo válida la crítica definitiva de Kirchmann
al jurista positivista: “Tres palabras rectificadoras del legislador con-
vierten bibliotecas enteras en basura”. Y eso es exactamente lo que no
necesitamos en estos momentos.
Por esa razón escritos como los que nos presenta el profesor Carlos
Villabella son tan necesarios en el tiempo histórico en el que vivimos.
Porque a través de su lectura el autor nos estimula a comprender el
Derecho constitucional —es decir, el fundamento del Derecho en el Estado 13
constitucional— en su integralidad, utilizando para ello un amplio aba-
nico de ejemplos que, como los ladrillos que construyen un sólido edi-
ficio, acaban convergiendo en una obra amplia y coherente. Apreciarán
los lectores que no se trata de un trabajo apresurado; al contrario, como
explica el profesor Villabella en su introducción este libro es la conclu-
sión de muchas horas de presencia en las aulas y de la reflexión y los
esfuerzos explicativos que hay detrás de ellas.
Cabe insistir en que si no podemos entender la ciencia como categoría,

tampoco podemos enseñar la ciencia de otro modo. Y justamente
el texto que nos proporciona el profesor Villabella se desarrolla en

este sentido: se trata de una obra con voluntad académica y docente.
El autor nos ofrece unos materiales docentes que serán necesarios en
el aprendizaje del Derecho constitucional desde el enfoque del pen
samiento profundo, de la reflexión sobre las categorías, de la construc-
ción del conocimiento desde el estudio global. Porque si previamente
la aproximación a la materia de estudio no se ha producido desde la
globalidad difícilmente podremos obtener ciencia del Derecho en
un futuro. Se trata de formar juristas en el sentido pleno del término.
Y esa formación debe realizarse con instrumentos adecuados para
ello, como el que nos proporciona Carlos Villabella.
Estudios de Derecho constitucional es por todo ello una obra necesaria.

Sólida en sus conceptos, ampliamente argumentada, trata con detalle la
mayor parte de los problemas con que nos encontramos los profesores
a la hora de enseñar el Derecho constitucional en las aulas universita-
rias o en los foros especializados. Se inicia a partir del propio concepto
de Constitución y su construcción histórica, analizando los hitos más
importantes en el constitucionalismo y la evolución de la Constitución
hasta llegar a la Constitución del Estado constitucional; esto es, hasta
su concepción como ley suprema, como norma de normas. A conti-
nuación relata con minuciosidad los elementos más relevantes a los que
nos enfrentamos en la teoría de la Constitución, fundamentalmente la
reforma constitucional y su relación con la problemática del poder cons-
tituyente. El tercer capítulo está destinado a la relación de la Constitución
con el Estado, que habitualmente solemos conocer como parte orgánica
14 de la Constitución, con especial referencia a las formas de Gobierno lati-
noamericanas. Le sigue la exposición sobre la parte dogmática, esto es, la
relación de la Constitución con los derechos, introduciendo elementos
de teoría general de los derechos básicos para comprender el fundamento
del ejercicio y la garantía de los derechos constitucionales. El libro finaliza
con la Defensa de la Constitución, las cláusulas directamente vinculadas
con la normatividad y supremacía constitucional y, por ello, de necesario
análisis en un texto de esta naturaleza. La Defensa de la Constitución
incluye principalmente los mecanismos de control de la constituciona-
lidad, y también en este caso —como, en general, en el resto del texto— se
hace referencia explícita a los variados casos latinoamericanos.
prólogo
Se trata en definitiva de un texto que busca enfocar la enseñanza del

Derecho constitucional desde la integralidad propia de la naturaleza
de la conceptualización. Estamos ante unos materiales de Derecho
constitucional general que transmiten en cada línea la formación del
autor, tanto teórica como práctica. Porque el Dr. Carlos Villabella
es un investigador y un profesor en el pleno sentido de los dos térmi-
nos, y es esta trayectoria sólida y bien articulada la que finalmente se
vuelca en las páginas que en estos momentos están en manos del lector.
Conozco al profesor Carlos Villabella desde hace décadas, tanto a la

persona como su obra. Ha sido uno de los referentes cubanos y lati-
noamericanos del Derecho constitucional, y su estela de conocimiento
y reflexión ha influido en generaciones de alumnos que han accedido
a sus explicaciones siempre críticas, acertadas, inconformistas y pro-
pias de un Derecho constitucional comprometido con los derechos
de las personas. Por esa razón es tan gratificante la oportunidad que
tenemos en estos momentos de leer su trabajo esta vez destinado a su
gran pasión: la enseñanza y el aprendizaje del Derecho constitucional.
Estudios de Derecho constitucional no es simplemente un compendio
de conocimientos, sino que es un instrumento para la enseñanza del
Derecho entendido en su integridad, que busca dar a conocer los
fundamentos del constitucionalismo y la Constitución para detonar
la reflexión crítica y el conocimiento sólido.
Estudios de Derecho constitucional será uno de esos libros de consulta

permanente que mantendremos en nuestras bibliotecas y que buscare-
mos en momentos de incertidumbre. Que los profesores transporta- 15
remos en nuestras manos o dentro de nuestras maletas como herramienta
esencial de trabajo. Que disfrutaremos a cada relectura y que, como todas
las obras que se sustentan en categorías, resistirá muy bien al tiempo.
Disfruten la lectura.
Rubén Martínez Dalmau

Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universitat de València
Valencia, 4 de abril de 2020.
i. Constitución y derecho constitucional
1. Surgimiento de la Constitución. 2. Los fundamentos ideológi-

cos. 3. Evolución del derecho constitucional. 4. Modelos y nocio-
nes de Constitución. 5. Principio de la supremacía. 6. Bibliografía.
1. S urgimiento de la C onstitución
En la Antigüedad y el Medioevo se emplearon diferentes vocablos

para aludir al contenido que el término Constitución identifica de
manera primaria. En Grecia, la locución politeia expresó el régimen
de gobierno de la polis-Estado: “es el ordenamiento de las magistra-
turas de poder, la estructura que da orden a la ciudad estableciendo
el funcionamiento de todos los cargos y sobre todo de la autori-
dad soberana”.1 En Roma, la denominación constitutio refirió la
forma de ser de la comunidad, su organización política de facto. En
el Medioevo, las locuciones carta y fuero identificaron el edicto que
emitía el monarca para legitimar la existencia de una ciudad y otorgar
prerrogativas a sus habitantes. La voz carta designó, asimismo, el
documento que regularizaba la relación del monarca con la nobleza y
concedía determinados derechos a esta.
La Carta Magna inglesa de 15 de junio de 1215, rubricada por el

rey Juan I, documento primigenio del constitucionalismo, señaló: “A 17
todos los hombres libres de nuestro reino, hemos otorgado para Nos
y para nuestros herederos, a título perpetuo, todas las libertades que
a continuación se enuncian”;2 glosó derechos relacionados con la
posesión de la tierra, la herencia de bienes, el pago de contribuciones,
la detención de los hombres libres, la regularización de la justicia
ordinaria, etcétera.
1
Aristóteles, La Política, Casa Editorial Garnier Hermanos, París, s/f, p. 33.
2
“Carta Magna, 1215”, en Pacheco Gómez, Máximo, Los derechos humanos, documen-
tos básicos, vol. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1999, p. 165.
En la baja Edad Media la expresión leyes fundamentales significó

las normas del reino que tenían especial connotación por referirse a la
organización y ejercicio del poder: “eran leyes a las que el Estado
debía su existencia […] expresivas del pacto social en virtud del cual
surge el Estado”.3
La Constitución, en una perspectiva moderna, fue el resultado de

las revoluciones burguesas desarrolladas entre los siglos XVIII-XIX
y producto ideológico de la Ilustración. En ese punto, constituyen
referentes los procesos del Reino Unido, Estados Unidos, Francia y
España. En ellos se gestaron los documentos fundacionales y se con-
densaron los principios estructuradores de la disciplina.
La Revolución inglesa, transcurrida entre 1642 y 1660, fue un evento

acumulativo, sin ruptura violenta, de sedimentación paulatina de
nuevas ideas e instituciones de las que germinó el constitucionalismo.
La “Constitución” natural o histórica que subsiste hasta nuestros
días, en una demostración inigualable de tradicionalismo, se inte-
gra por diversos documentos que conviven junto a convenciones no
escritas: The Magna Carta Libertatum (1215), The Petition of Rights
(1628), The Habeas Corpus Amendment Act (1679), The Bill of
Rights (1689), The Act of Settlement (1701), The Parliament Acts
(1911, 1949), The Westminster Statute (1931). Aportó la forma de
gobierno parlamentaria y el principio de supremacía de este órgano
como depositario de la soberanía nacional.
18 Resaltan los siguientes momentos del proceso revolucionario: I) gue-

rra civil de 1642-1649, entre los partidarios del parlamento y de
Carlos I, que culmina con la ejecución de este último; II) instaura-
ción de la República en 1649, con el Consejo de Estado como órgano
de gobierno; III) disolución del Consejo de Estado y el parlamento
largo en 1653 al proclamarse Oliverio Cromwell, Lord protector al
amparo del Instrument of Government; IV) restauración monárquica
en 1660 tras la muerte de Cromwell dos años antes; V) Revolución
3
García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, 6ta. ed., Alianza
Universal Textos, Madrid, 1984, p. 25.
i . con s t i t uc ión y de r ec ho cons t i t uc iona l
Gloriosa de 1688, que provocó la huida del Rey Jacobo II a Francia

y la subida al trono de Guillermo de Orange; VI) promulgación del
Bill of Rights el 13 de febrero de 1689, que reconoció derechos al par-
lamento (promulgar las leyes, fijar los impuestos, libre elección de
sus miembros, libertad de discusión y expresión, autorización para el
mantenimiento de ejército, etc.), marcando un punto de inflexión en
el empoderamiento del órgano y denotando el tránsito de la monar-
quía absoluta a parlamentaria.
La revolución norteamericana se desarrolló en los marcos de la gue-

rra de liberación colonial de las trece colonias inglesas entre 1774 y
1783. Sobresalen los hitos siguientes: I) septiembre de 1774, se reunió el
Primer Congreso Continental que redactó la Declaración de Derechos
y Agravios, y solicitó al monarca inglés Jorge III el deseo de las
colonias a manejar sus asuntos internos; II) abril de 1775, batalla de
Lexington, primer enfrentamiento entre ingleses y colonos; III) 4 de
julio de 1776, publicación de la Declaración de Independencia, redac-
tada por Thomas Jefferson; IV) junio de 1777, promulgación de los
Artículos de la Confederación y Unión Perpetua, primer documento
constitucional del naciente Estado; V) octubre de 1781, rendición de
las tropas inglesas en Yorktown; VI) abril de 1783, firma de la paz en
Versalles; VII) septiembre de 1783, reconocimiento de la independen-
cia de Estados Unidos de América por el Tratado de París.
Los Artículos de la Confederación entraron en vigor al ser ratificados

por Maryland el 1ro de marzo de 1781 (el primer Estado en aprobarlos
fue Carolina del Sur, el 5 de febrero de 1778), enlazando laxamente 19
a los Estados porque estos conservaban su soberanía frente al poder
central. Desde su promulgación, el documento tuvo la oposición de los
Estados más grandes, que defendían la idea de una organización polí-
tica con mayores prerrogativas del gobierno central; en esa dirección se
postularon sendos proyectos constitucionales en 1780 y 1783, respecti-
vamente, elaborados por Alexander Hamilton y George Washington.
El enfrentamiento entre las posturas aludidas conllevó a que en 1786
se convocara a una convención en Virginia para reformar los Artículos,
evento que fracasó al asistir solamente representantes de cinco Estados.
En 1787 se organizó otro cónclave en Filadelfia, al que acudieron 55
delegados de los 65 que habían sido electos, que se avocó a la redacción

de un nuevo documento.
Tras cuatro meses de trabajo se promulgó el texto norteamericano, que

entró a regir al siguiente año al aprobarla New Hampshire, noveno
Estado que la ratificaba (los primeros Estados en admitirla fueron
Delaware, Pensilvania y New Jersey, en diciembre de 1787; el último fue
Rhode Island en mayo de 1790). El texto se caracterizó por su breve-
dad y conservadurismo: regulación de mecanismos de elección indirecta
para las diferentes instancias del gobierno, no regulación de derechos y
ausencia de pronunciamientos sobre la esclavitud.
En Francia confluyeron circunstancias económicas, políticas e ideo-

lógicas, las cuales propiciaron que la revolución fuera un evento
rupturista con una época y un régimen; lo cual condicionó que se
convirtiera en un referente. A diferencia de los nobles ingleses que
exigieron “restaurar prerrogativas” que provenían desde la Carta
Magna, o los colonos de Norteamérica que se rebelaron contra los
“agravios y usurpaciones” de Jorge III, los franceses se propusieron
abolir el Ancien Régime y fundar una nueva era:
Si la economía del mundo del siglo XIX se formó princi-

palmente bajo la influencia de la revolución industrial inglesa,
su política e ideología se formaron principalmente bajo la
influencia de la revolución francesa […] hasta el punto de que
cualquier cosa tricolor se convirtió en el emblema de todas las
20 nacionalidades nacientes […]. Francia proporcionó el vocabu-
lario y los programas de los partidos liberales y democráticos
[…] ofreció el concepto y el vocabulario del nacionalismo […]
de todas las revoluciones contemporáneas, la francesa fue la
única ecuménica […]. La revolución norteamericana fue un
acontecimiento crucial […]. La revolución francesa, en cambio,
fue un hito […] fue la revolución de su época.4
4
Hobsbawn, Eric, Las revoluciones burguesas, Editorial Pueblo y Educación, La Habana,
1983, pp. 65-67.
La Revolución francesa se desarrolló entre 1789 y 1793, aunque algu-

nos autores sostienen que finalizó en noviembre de 1799 con el golpe
de Estado de Napoleón Bonaparte al Directorio.5 Descuellan los ítems
siguientes: I) mayo de 1789, inauguraron los Estados Generales;
II) junio de 1789, el tercer Estado rechazó la división por estamentos
y se erigió en Asamblea Nacional, representativa del pueblo francés;
III) julio de 1789, la Asamblea Nacional se transformó en Asamblea
Nacional Constituyente; IV) 14 de julio de 1789, toma de la Bastilla;
V) agosto de 1789, abolición de los privilegios del clero y la nobleza;
VI) 26 de julio de 1789, redacción de la Declaración de Derechos del
Hombre y el Ciudadano; VII) septiembre de 1791, promulgación de
un código político que transformó la monarquía absoluta en monar-
quía constitucional; VIII) agosto de 1792, elección de la Convención
Nacional por sufragio universal, bajo el liderazgo de los jacobinos;
IX) septiembre de 1792, abolición de la monarquía y proclamación
de la república; X) enero de 1793, decapitación del rey Luis XVI y la
reina consorte María Antonieta.
Durante las siguientes décadas se promulgaron constituciones en 1795,

1799, 1802, 1804, 1814, 1830, 1848, 1852 y 1875. Ello evidencia
las circunstancias convulsas en que se desenvolvió la historia de ese
país al pasar de un régimen a otro: terror jacobino, primer imperio
napoleónico, restauración monárquica, segunda república, segundo
imperio napoleónico, tercera república.
A diferencia de los países mencionados, en España la revolución bur-

guesa se sucedió a lo largo del siglo XIX, de manera intermitente y 21
zigzagueante, lo que provocó que algunos autores la tachen de imper-
fecta o incompleta.6 De ese transcurso emergió un constitucionalismo
contradictorio y pactista.7
5
Vovelle, Michel, Introducción a la historia de la revolución francesa, Editorial Ciencias
Sociales, La Habana, 1990, p. 194 y ss.
6
Tomás y Valiente, Francisco, Manual de historia del Derecho español, Editorial
Tecnos, Madrid, 2005, p. 403 y ss.
7
V arela S uanzez -C arpegna , Joaquín, “La Constitución española de 1837: una
Constitución transaccional”, Revista de Derecho Político, No. 20, invierno, 1983-1984,
pp. 95-106.
Algunos de los sucesos referentes del siglo XIX español fueron los
siguientes: I) invasión francesa y abdicación de Carlos IV y Fernando
VII (1808); II) guerra de independencia (1808-1814); III) Cortes de
Cádiz (1810-1814); IV) instauración del absolutismo monárquico
con Fernando VII, El Deseado (1814-1820); V) Trienio liberal
(1820-1823); VI) invasión de los Cien Mil Hijos de San Luis, prota-
gonizada por la Santa Alianza para apuntalar el absolutismo monár-
quico debilitado por el Trienio liberal (1823); VII) Década ominosa,
en donde se produjo una contraofensiva absolutista (1823-1833);
VIII) Década moderada, en la que Isabel II promovió reformas eco-
nómicas y sociales tenues (1844-1854); IX) Revolución de 1868, que
destronó a Isabel II (1868); XI) Sexenio democrático, en el que se
impulsaron diversas medidas de corte democrático y liberal (1868-
1874); XII) I República, que tuvo en su breve lapso de existencia a
cuatro presidentes (1873-1874); XIII) Guerras carlistas por la suce-
sión del trono entre los partidarios de Isabel II y Carlos V (1833-
1840 / 1846-1849 / 1872-1876); XIV) restauración monárquica de
Alfonso XII (1874-1902).
En los albores de la Revolución española se redactó la Constitución

de Cádiz de 1812, que sistematizó los principios del liberalismo y
propició su introducción a la América Latina.8 En 1808 se había
redactado por un grupo de notables en suelo francés el Estatuto de
Bayona, con el fin de legitimar a José Bonaparte. El documento no
rigió plenamente y por su escasa repercusión algunos autores lo des-
conocen dentro de la historia española. Al texto gaditano le siguieron
22 el Estatuto de Real de 1834 y los textos de 1837, 1845, 1869 y 1876.
La expansión del constitucionalismo escrito se acompañó de la siste-

matización teórica y, consecuentemente, la formación de una disci-
plina. Esta tomo cuerpo en Italia a tenor de la labor que desplegó la
Cátedra de Derecho Constitucional Cispadano y Público Universal,
8
Martiré, Eduardo, Proyección del liberalismo gaditano en los países de América. Las
Cortes de Castilla y León (1188-1988), Cortes de Castilla y León, Valladolid, 1990,
pp. 663-703. Cruz Villalón, Pedro; Marta Lorente Sariñena et al., Los orígenes del
constitucionalismo liberal en España e Iberoamérica: Un estudio comparado, Junta
de Andalucía/Consejería de Cultura y Medio Ambiente, Sevilla, 1994.
creada en la República Cispadiana9 el 31 de marzo de 1797, asentada

en la Universidad de Ferrara y ejercida por Giuseppe Compagnoni
di Luzo. En ese año se fundó una en Pavia, a cargo de Francesco
Antonio Alpruni; al año siguiente otra Bolonia. En 1814 se creó en
Madrid, en los Reales Estudios de San Isidro, una cátedra dedicada
a la enseñanza del texto gaditano. En 1836 se fundó la Cátedra de
Derecho Público y Constitucional del Ateneo de Madrid. En 1834 se
estableció una similar en París bajo la conducción de Pellegrino Rossi.
En América Latina, también se sucedieron en esos años la creación
de academias vinculadas a la difusión y enseñanza de la Constitución
española doceañista.
2. L os fundamentos ideológicos
Las revoluciones burguesas no se suscitaron por acontecimientos

individuales como el Acta del Té de 1773, impuesta por Jorge III a
las trece colonias, que detonó el Boston Tea Party; o la incapacidad
de Luis XVI en Francia para contrarrestar la hambruna provocada
por años de deterioro de la producción agrícola. La causa se encuen-
tra en la contradicción que se produjo entre las fuerzas productivas
capitalistas devenidas de la Revolución industrial y las relaciones de
producción agrícola feudales. Igualmente, ese proceso no se puede
explicar al margen del sistema ideo-filosófico que lo sustentó.
La sedición ideológica comenzó en el siglo XVII con la Ilustración,

movimiento cosmopolita y heterogéneo, que renovó la ciencia y el 23
arte con los aportes de los descubrimientos científicos, el empleo
del método racionalista y el enfoque humanista. En ese ambiente,
se contornaron diversas teorías, expuestas, entre otros, por Bodín,
Hobbes, Locke, Montesquieu, Rousseau y Sieyès. Los derechos natu-
rales, el contrato social, la soberanía popular y la tripartición de
poderes constituyeron piedras angulares de la filosofía que explicó
La República Cispadiana fue creada por Napoleón en 1796 al conquistar Italia. Abarcó
9
a las provincias de Módena, Reggio, Bolonia y Ferrara. En 1797 pasó a llamarse

República Cisalpina.
y legitimó el poder político desde otra perspectiva. Estas doctrinas,

al hilvanarse, proporcionaron la narrativa siguiente: se vivía en un
estado de naturaleza en el que existía una permanente guerra de
todos contra todos (bellum omnium contra omnes) y el hombre se
comportaba como bestia con sus semejantes (homo homini lupus),
lo que suscitaba inseguridad y peligro para la existencia humana:
… durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder

común que los atemorice a todos, se hallan en la condición
o estado que se denomina guerra; una guerra tal que es la de
todos contra todos […] en la cual cada uno está gobernado
por su propia razón, no existiendo nada […] que […] le sirva
de instrumento para proteger su vida contra sus enemigos […];
en semejante condición, cada hombre tiene derecho a hacer
cualquiera cosa, Incluso en el cuerpo de los demás. Y, por
consiguiente, mientras persiste ese derecho natural de cada
uno con respecto a todas las cosas, no puede haber seguridad
para nadie […].10
Para superar ese estadio de cosas, los hombres concertaron estable-

cer reglas para la convivencia y, mediante ese contrato, enajenaron
su libertad absoluta, pero ganaron el disfrute de sus derechos y la
seguridad de sus bienes:
… no nos bastamos, por nosotros mismos, a suministrarnos

[…] lo necesario para una vida tal cual nuestra naturaleza la
24 desea, esto es, adecuada a la dignidad del hombre, por ello,
para obviar a esos defectos e imperfecciones en que incurri-
mos al vivir solos y exclusivamente para nosotros mismos,
nos sentimos naturalmente inducidos a buscar la comunión
y asociación con otros; […] Lo que crea una comunidad y
Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una República Eclesiástica

10
y Civil, Biblioteca digital del Instituto Nacional de Estudios Politicos (INEP), México,
consultado 11 de marzo de 2008, disponible en https://www.marxists.org/espanol/
hobbes/1651/leviatan/leviatan.htm, p. 110 y ss.
saca a los hombres del desorganizado estado de naturaleza

llevándolos a formar una sociedad política, es el acuerdo
que cada individuo hace con los demás, con el fin de incor-
porarse todos y actuar como un solo cuerpo […] con el fin
de preservar sus vidas, sus libertades, y sus posesiones […].11
El pacto transformó los derechos naturales en jurídicos, dotándolos

de legitimidad y moralidad, y convirtió al individuo en ciudadano.
Así, advino el pueblo como ente social cohesionado:
La transición del estado natural al estado civil produce en el

hombre un cambio muy notable, sustituyendo en su conducta
la justicia al instinto y dando a sus acciones la moralidad de
que antes carecían. Es entonces cuando, sucediendo la voz
del deber a la impulsión física, y el derecho al apetito, el hom-
bre, que antes no había considerado ni tenido en cuenta más
que su persona, se ve obligado a obrar basado en distintos
principios, consultando a la razón antes de prestar oído a sus
inclinaciones […] de animal estúpido y limitado, se convir-
tió en un ser inteligente, en hombre […] Cada uno pone en
común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección
de la voluntad general, y cada miembro es considerado como
parte indivisible del todo […] en vez de destruir la igualdad
natural, el pacto fundamental sustituye por el contrario una
igualdad moral y legítima, a la desigualdad física que la
naturaleza había establecido entro los hombres […] establece
entre los ciudadanos una igualdad tal, que todos se obligan 25
bajo las mismas condiciones y todos gozan de idénticos dere-
chos. Así, por la naturaleza del pacto, todo acto de soberanía,
es decir, todo acto auténtico de la voluntad general, obliga o
favorece igualmente a todos los ciudadanos […].12
11
Locke, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Carlos Mellizo (trad.), Filosofía
Alianza Editorial, España, 2004, pp. 6, 38 y 32.
12
Rousseau, Jean-Jacob, El Pacto social o Principios de Derecho Político, Antonio
Redondo Orriols (trad.), La Biblioteca Universal, Madrid, 1884, pp. 32, 38 y 20.
Al concertarse las voluntades individuales mediante el contrato social

afloró una entidad que se colocó por encima de las individualidades,
erigiéndose en representante de todos: el Estado. Ese acto fundante
se basó en la soberanía intrínseca del pueblo, entendida como poder
absoluto:
… un Estado ha sido instituido cuando una multitud de hom-

bres convienen y pactan, cada uno con cada uno, que a un
cierto hombre o asamblea de hombres se le otorgará, por ma-
yoría, el derecho de representar a la persona de todos (es decir,
de ser su representante) […]. El fin del Estado es, particular-
mente, la seguridad […] el cuidado de su propia conservación
y, por añadidura, el logro de una vida más armónica; es decir,
el deseo de abandonar esa miserable condición de guerra que
[…] es consecuencia necesaria de las pasiones naturales de los
hombres, cuando no existe poder visible que los tenga a raya
y los sujete […].13
Para evitar la concentración y ejercicio despótico del poder, las fun-

ciones de hacer las leyes, ejecutarlas y aplicarlas debían separarse, de-
positarse en órganos diferentes y ser ejercidas por personas distintas:
En cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el eje-

cutivo de las cosas pertenecientes al derecho de gentes, y el
ejecutivo de las que pertenecen al civil […] Cuando los poderes
legislativo y ejecutivo se hallan reunidos en una misma persona
26 o corporación, entonces no hay libertad, porque es de temer
que el monarca o el senado hagan leyes tiránicas para ejecutar-
las del mismo modo […]. Así sucede también cuando el poder
judicial no está separado del poder legislativo y del ejecutivo.
Estando unido al primero, el imperio sobre la vida y la liber-
tad de los ciudadanos sería arbitrario, por ser uno mismo el
juez y el legislador y, estando unido al segundo, sería tiránico,
por cuanto gozaría el juez de la fuerza misma que un agresor.
Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una República Eclesiástica

13
y Civil, ob. cit., p. 149 y 144.

En el Estado en que un hombre solo, o una sola corporación

de próceres, o de nobles, o del pueblo administrasen los tres
poderes, y tuviese la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las
resoluciones públicas y de juzgar los crímenes y contiendas de
los particulares, todo se perdería enteramente.14
Este ideario quedó subsumido en la Constitución, que devino instru-

mento fundante del nuevo orden y expresó el momento final de la
despersonalización y centralización del poder político y la sublima-
ción de la ley como herramienta de regulación social. García Pelayo
lo expresó de la manera siguiente:
se produce una especie de unificación de la imagen jurídica

del mundo […] a la expansión cuantitativa se une la creencia
de que tal sistema representaba la fórmula definitiva de la
convivencia política, de que era una de las grandes y defini-
tivas invenciones de la humanidad, efectiva y radicalmente
vinculada al progreso y la prosperidad de los pueblos, de
manera que para todo Estado que pretendiera entrar en la
esfera de la civilización, era inexcusable la implantación del
régimen constitucional.15
Esta percepción, palpitó en los documentos inaugurales del constitu-

cionalismo, del cual es exponente el preámbulo norteamericano:
NOSOTROS, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de for-

mar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar la 27
tranquilidad interior, proveer la defensa común, promover
el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para
nuestros descendientes los beneficios de la libertad, estatui-
mos y sancionamos esta Constitución.16
14
Montesquieu, El espíritu de las leyes, Siro García del Mazo (trad.), Librería Victoriano
Suarez, Madrid, 1906, p. 228.
15
García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, ob. cit., p. 29.
16
Constitución de los Estados Unidos de América, 1787, National Archives, consultada
el 21 de septiembre de 2012, disponible en https://www.archives.gov/espanol/consti-
tucion.html
3. Evolución del derecho constitucional
Existe consenso doctrinal en reconocer tres etapas, diferenciadas por

las transformaciones que se producen en el tejido institucional y en la
narrativa de los textos. Cronológicamente, esos lapsos son: I) desde
finales del siglo XVIII hasta la siguiente centuria (constitucionalismo
liberal); II) la segunda mitad de ese siglo (constitucionalismo social);
III) desde la década de 1980-1990 hasta la actualidad (neoconstitu-
cionalismo entendido como constructo que generaliza la renovación
de conceptos y doctrinas).
El primer momento devenido del proceso revolucionario burgués

comentado ut supra aportó el ADN del derecho constitucional
contemporáneo: principio de supremacía; defensa judicial de la
Constitución; derechos individuales como realidades prejurídicas;
garantía de la libertad con el habeas corpus, la legalidad de los deli-
tos y las penas, el debido proceso y el instituto de presunción de
inocencia; principio de división de poderes; forma de gobierno par-
lamentaria, presidencial y convencional; forma de Estado federal y
unitaria; el parlamento como depositario de la soberanía del pueblo.
En el siglo XIX se universalizó la Constitución como documento que

sintetizaba las pautas sobre las que se construía el nuevo orden. Esta
percepción embonó con la teoría del Estado de Derecho, fórmula
que supone: I) el sometimiento del poder político público al Derecho;
II) la ley como expresión de la voluntad general construida en el
28 parlamento; III) la creación del Derecho mediante un procedimiento
previamente establecido; IV) el Derecho como portador de valores
jurídico-políticos, entre ellos la libertad y la igualdad; V) la ley como
el único instrumento que puede establecer límites a la libertad del
hombre; VI) división y desconcentración del poder político en órga-
nos diferentes, como vía para evitar su ejercicio despótico.
La denominación Estado de Derecho se había empleado desde ini-

cios del siglo XIX, pero su asentamiento académico se logró a par-
tir de 1829, con la obra de Robert von Mohl Das Staatsrecht des
Königreiches Württemberg:
Lo que distingue al Estado en el Estado de Derecho de los

demás poderes (políticos, económicos o sociales) es que se
trata de un poder jurídico. Este poder jurídico estatal se define
por tres dimensiones principales. Primera, los individuos que
ejercen el poder —los llamados órganos del Estado— están
sometidos a normas previas. Segunda, estos órganos se
hallan separados entre sí y son las normas jurídicas las que
le señalan el valor y el ámbito exacto de su poder. Tercera,
el ejercicio de este poder consiste, únicamente, el producir y
aplicar normas jurídicas.17
La Constitución en esa primera época se caracterizó por los rasgos

básicos siguientes:
• Connotación política. Su papel es organizar y racionalizar el

poder político, y normar las pautas de creación del Derecho.
• Escrituración de los derechos. Aunque estos tienen conno-
tación natural y no necesitan ser listados exhaustivamente,
la positivización es importante para su reconocimiento y
garantía.
• Los derechos tutelan bienes individuales que protegen la auto-
nomía del ser humano y aseguran la interrelación de este con
sus semejantes y con el poder político.
• El parlamento es pieza central del andamiaje estatal al ser
el depositario de la soberanía. En virtud de ello, es órgano
legislativo y constituyente.
• La ley suprema tiene carácter supraordenador y se erige en 29
vértice del ordenamiento jurídico.
Algunos autores identifican en la primera mitad del siglo XX un nuevo

momento conocido como constitucionalismo de entre guerras.18 Fue
17
De Carreras, Francesc, “El Estado de Derecho como sistema”, Cuadernos y Debates,
No. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 21.
18
Javier Corvera, Francisco, “El constitucionalismo de entreguerras: la racionalización
del poder y sus límites”, en Estudios de derecho público en homenaje a Juan José
Ruíz-Rico, Editorial Tecnos, Madrid, 1997, pp. 55-79. Mirkine-Guetzevitch, Boris,
Modernas tendencias del Derecho Constitucional, Editorial Reus, Madrid, 1934.
un lapso en el que no se experimentaron transformaciones sustan-

ciales en la disciplina, pero denota la crisis del modelo liberal con-
tornado en el siglo XIX. Los cambios que se aprecian respondieron
a la necesidad de relegitimación política ante la crisis económica, el
auge del proletariado, la politización de la lucha de clases y la ines-
tabilidad política.
En este momento se distinguen los rasgos siguientes: I) desarrollo de los

derechos políticos al eliminarse las restricciones censitarias y de género
en el derecho al sufragio; II) incorporación primigenia de derechos
sociales en los textos de México de 1917 y de la República de Weimar
de 1919; III) configuración de la teoría del control de constituciona-
lidad, a partir de la expansión del esquema difuso norteamericano y
el diseño del modelo concentrado en Europa.
El Derecho de la segunda mitad del siglo XX tuvo como contexto

la eclosión de la crisis económica que se expresó en la gran depre-
sión de 1929, suceso que desmitificó la idea de autosuficiencia del
mercado, poniendo en evidencia la filosofía del laissez faire, laissez
passer y la concepción minimalista del Derecho. En ese escenario, se
abrieron paso los postulados del economista británico John Maynard
Keynes, que argüían el papel del Estado en la orientación de la
sociedad y la economía. Así, se teorizó un arquetipo de Estado envés
del que había instaurado la burguesía un siglo antes: el Estado de
bienestar o Estado social. Su eje fue la acción interventora del poder
público para corregir la menesterosidad y procurar la satisfacción
30 de las necesidades vitales, logrando estándares esenciales de justicia
social. Como afirmó García Pelayo: “el Estado social emerge como
necesidad histórica a fin de contrarrestar las disfuncionalidades
del capitalismo generador de un nuevo feudalismo económico […] del
que es encubridor el Estado formal de Derecho […] y disminuir la
intensidad de la lucha de clases”.19
García Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza

19
Editorial, Madrid, 1988, pp. 17 y 19.

La noción del Estado social introdujo las variables siguientes: I) inje-

rencia del Estado en la economía mediante el manejo de índices
macroeconómicos, el fomento de empleo y la administración directa
de medios de producción y recursos estratégicos; II) desarrollo de
políticas públicas y acciones asistenciales dirigidas a los grupos vul-
nerables; III) promoción del bienestar general a través del acceso a
los bienes y servicios; IV) complementación del principio de igualdad
formal con el de igualdad materia, que entraña el aseguramiento de
derechos económicos y sociales.20 Los primeros exponentes de la
doctrina fueron las cartas de México de 1917 y de la República de
Weimar de 1919.
La Constitución mexicana reguló el derecho al trabajo, la jornada

máxima de ocho horas, la protección al trabajo femenino y juvenil, el
derecho al descanso, la protección a la maternidad, el salario mínimo
e igual, la protección en caso de accidente de trabajo o enfermedad
profesional, el derecho a la huelga y la indemnización en caso de
despido. El texto de Weimar proclamó el principio de justicia social,
la protección de la familia, el derecho a la educación, el derecho al
trabajo, y reguló un sistema de seguro social. En la segunda posguerra,
los textos de Italia de 1947 y Alemania de 1948 marcaron el rumbo
del constitucionalismo social europeo.
Como rasgos principales de esta época pueden señalarse los siguientes:
• Inclusión de cláusulas económicas que regulan la estructura

y funcionamiento del sistema económico, sus bienes, fuerzas 31
y procesos.
• Incorporación de preceptos que norman aspectos de las rela-
ciones sociales.
• Recepción de principios y normas teleológicas.
• Refrendo de derechos económicos y sociales que procuran la
inserción social de todos los individuos y la igualdad material.
García Herrera, Miguel Ángel, “El fin del estado social”, Sistema: Revista de Ciencias
20
Sociales, No. 118-119, 1994, p. 134.

Se plantean también mandatos al Estado y lineamientos para

la ejecución de políticas públicas.
• Estructuración de mecanismos de control constitucional mix-
tos que refuerzan las vías procesales de defensa.
• Conexión de la dogmática con el derecho internacional de los
derechos humanos.
• Invocación de la eficacia directa, admitiéndose que toda norma
tiene un contenido esencial, que es aplicable de manera inme-
diata y que obliga a los poderes públicos a su desarrollo.
A diferencia de la ruptura que produjo la noción descrita con respecto

al canon liberal, el siguiente momento progresó gradualmente. En los
años sesenta del siglo anterior, la academia europea21 denotó que se
contornaba un neoconstitucionalismo, empleándose la denominación,
a partir de ese instante, para significar un nuevo tempus que destro-
naba el enfoque positivista y renovaba la doctrina e ideología de la
disciplina.22 Con posterioridad, el vocablo se empleó para englobar
una multiplicidad de aspectos en el ámbito de la teoría del Derecho,
el derecho constitucional y la práctica jurisprudencial.
Algunas de las variables de este paradigma son las siguientes:
• Ampliación del rango legitimador de la Constitución. Además

de institucionalizar el poder político, plantea mandatos a la
administración pública, norma los partidos políticos, establece
principios y valores para el ejercicio del poder político y la
32 convivencia de la comunidad, regula el régimen económico y
hacendario, ordena el sistema de fuentes formales del Derecho,
dicta pautas para la exegesis jurídica, refrenda instituciones
de democracia directa, norma mecanismos y vías de justicia
21
Pozzolo, Susanna, “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación consti-
tucional”, Doxa. Cuaderno de Filosofía del Derecho, No. 21, vol. 2, 1998, p. 339 y ss.
22
Ferrajoli, Luigi, “Sobre los derechos fundamentales”, en Miguel Carbonell (ed.),
Teoría del Neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Editorial Trotta, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, unam, Madrid, 2007, p. 71. Atienza, Manuel, El sentido
del Derecho, Editorial Ariel, Barcelona, 2001, p. 309. Comanducci, Paolo, “Formas
de (neo)constitucionalismo: un reconocimiento metateórico”, ISONOMIA, No. 16,
abril 2002, p. 85 y ss.
constitucional, legitima principios y políticas de integración

regional e internacional.
• Refrendo de un plexo de valores, principios, fines y deberes
cívicos. Estos contornan una dimensión axiológica que con-
diciona la interpretación y aplicación del Derecho.
• Regulación profusa de derechos, resultado de la multiplica-
ción, especificación e internacionalización que se ha efectuado
en estos y del desarrollo progresivo de la dignidad humana.
Además de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales,
se refrendan derechos difusos, emergentes, de personas y gru-
pos en situación de desventaja; también se postula la noción de
igualdad real, que obliga al desarrollo de acciones afirmativas,
acciones positivas, medidas de igualación y políticas de discri-
minación inversa. Los derechos se convierten en eje sustancial
de la sociedad democrática contemporánea y en parámetro de
legitimidad del ius constitutionale moderno.
• Reforzamiento de los mecanismos de defensa. Se diversifican
las vías procesales de garantía e instrumentos protectores de
los derechos.
• Intromisión de técnicas y métodos de interpretación no gra-
maticales. El refrendo de normas-principios condiciona el
empleo de métodos que concreten el enunciado de estas, y la
ampliación de los derechos impone la utilización de técnicas
que optimicen el contenido esencial y ponderen los conflictos.
• Eficacia directa. La supremacía se expresa materialmente en la
incidencia directa del texto sobre el poder público, el legislador,
los intérpretes jurisdiccionales y los ciudadanos en general. 33
• Internacionalización de la Constitución. Se acogen cláusulas
de apertura, que reconocen el rango constitucional de los
tratados internacionales sobre derechos humanos y la legiti-
midad de instancias jurisdiccionales supranacionales.
El corolario de este canon es la configuración del Estado constitucional

en una dimensión material, fórmula que reivindica que la carta magna
es un texto que pauta las relaciones sociales en su conjunto y dia-
grama el horizonte de la nación, de manera que no solo ordena la vida
pública, sino también incide en la vida privada. En esa perspectiva, la
ley fundamental se erige en instrumento transformador de la sociedad,

se vive en Constitución. Como sustenta Pozzolo:
En el Estado constitucional, la constitución es la norma jerár-

quicamente más elevada, no solo formalmente, sino también
desde un punto de vista sustancial [esta] impondría al legis-
lador no solamente el respeto lógico-formal sobre sus decisio-
nes, sino también el desarrollo […] y sobre todo su aplicación.
Las constituciones estarían dotadas de una fuerza invasiva
general, derivada justamente de haber constitucionalizado
toda una serie de valores que la convertirían en un objeto
completamente diferente […] sería un valor en sí […]. De
este modo, la constitución evidenciaría su especificidad […]
respecto al resto del ordenamiento no solo y no tanto por
su posición jerárquica, sino sobre todo por su valor moral.23
4. Modelos y nociones de la C onstitución
No existe un concepto unívoco de la Constitución, verbi gratia:

Aristóteles la enunció como el ordenamiento de las magistraturas de la
ciudad;24 Simonde de Sismondi como la manera en que se ordena la con-
vivencia de la sociedad;25 Kelsen como la ley de leyes que brinda soporte
al sistema jurídico;26 Schmitt como la expresión concreta de la unidad
política del Estado;27 Smend como la normativización de la totalidad
vital del Estado;28 Häberle como un producto cultural.29
34
23
Pozzolo, Susanna, “Un constitucionalismo ambiguo”, en Miguel Carbonell (ed.)
Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
unam, Madrid, 2009, pp. 192 y 199.
24
Aristóteles, La Política, ob. cit., p. 33.
25
Sismode de Sismondi, Jean-Charles-Léonard, Estudios sobre la Constitución de los
pueblos libres, Álvarez y Compañía, Impresores y Editores, Sevilla, 1843, p. 13.
26
Kelsen, Hans, “Los juicios de valor en la Ciencia”, en La idea del derecho natural y
otros ensayos, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1946, p. 244.
27
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Universidad Textos, Madrid, 1992,
p. 24.
28
Smend, Rudolf, Verfassung und Verfassungsrecht, Duncker & Humboldt, München
und Leipzig, 1928, p. 57.
29
Häberle, Peter, Retos del Estado constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
unam, Serie Doctrina Jurídica, No. 47, México, 2001, p. 137.
Esa anfibología se debe, según Guastini,30 a los disímiles significantes

que ha tenido el constructo: formación del poder político, ordenamiento
del régimen liberal, regulación de la sociedad, norma fundamental del
sistema jurídico, ley formal y solemne, expresión del poder constitu-
yente, norma primaria y legitimadora, ley que prescribe el procedi-
miento de creación normativa. Puede añadirse que el entendimiento
de qué es, qué contiene y qué hace la ley de leyes guarda relación con
la precomprensión que se tenga de esta:
… el modelo constitucional determina el diseño estructural y

el sentido que se plasma en cada constitución […] el desa-
rrollo, la interpretación y la aplicación de las normas consti-
tucionales […] de la noción de constitución que adoptemos
se desprenderá el contenido constitucional que auspiciamos
[…] esto prefigura diferentes concepciones de constitución y
de mecanismos de garantía (y) se delinea diferentes modelos de
sociedad […].31
El liberalismo decimonónico enarboló a la ley de leyes como docu-

mento que legitimaba, organizaba y racionalizaba el poder político
público, y reconocía los derechos naturales. En ese marco se concibió
como estatuto del poder y la libertad con una función político-jurí-
dica, y se estableció un enfoque racional-normativo que la delineó
como norma suprema “que de manera total, exhaustiva y sistemática
regulaba al Estado”.32
Esta compresión fue parte de la teoría normativista, que con- 35

cibió al Derecho como un orden gradado de normas, cuya
validez dependía de que estas hubiesen sido creadas acorde
con los procedimientos establecidos (validez formal) y que
sus contenidos no contradijeran a la norma superior (validez
30
Guastini, Ricardo, “Sobre el concepto de Constitución”, Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, No. 1, julio-diciembre 1999,
p. 162 y ss.
31
Barrera, Paulina (coord.), Temas y tendencias del constitucionalismo contemporáneo,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México, 2016, p. 2 y ss.
32
García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, ob. cit., p. 34.
material). Así, el ordenamiento jurídico se representó como

un andamiaje en cuyo vértice se encontraba la carta magna,
que impregna unidad y coherencia.
Ese pensamiento inició con Laband y Jellinek, y tuvo su exponente

cimero en Hans Kelsen:
La Constitución es la razón por la cual las leyes son normas

válidas. En este sentido, la Constitución es una norma de
mayor jerarquía que las normas representadas por las demás
leyes. Las leyes escritas y consuetudinarias se basan en la
Constitución en el mismo sentido en que las decisiones
de los tribunales, es decir, las normas individuales que los
tribunales establecen se basan sobre leyes. Que una norma
jurídica se basa en otra significa que la última es la razón
por lo que otra es válida.33
La crisis del liberalismo económico y político de los años treinta

propició la conformación del Estado de bienestar. En su marco se
edificó el modelo de Constitución social, que redefinió el rol de esta
al considerar que no solo debía establecer asépticamente las reglas
del juego político, sino, además, contemplar mecanismos para con-
trolarlo, definir estándares (éticos y de eficiencia) de su ejercicio, e
incidir en la ordenación de la sociedad y la economía. Se configuró
una concepción abierta y material de ley fundamental, que la pro-
yectó como documento ordenador de la sociedad en su conjunto, con
36 función jurídico-política, social y económica.
Del constitucionalismo social emergió el paradigma neoconstitucio-

nal, contornándose una noción omnisciente, cultural y axiológica
de carta magna, por la amplitud de sus contenidos y porque ordena
la sociedad mediante reglas y principios. Häberle resume acertada-
mente esta idea:
Kelsen, Hans, “Los juicios de valor en la Ciencia”, ob. cit., p. 244.

33
Las constituciones son claramente hoy una pieza cultural […]

no es solo texto jurídico o sistema normativo de regulación,
sino expresión de un estado de desarrollo cultural […], reflejo
del patrimonio cultural de un pueblo y fundamento de sus
esperanzas […] son hoy, como quizás nunca anteriormente,
su tiempo expresado en ideas, el foro de la sociedad abierta,
en el que discuten y se deciden cuestiones contemporáneas.
[…] Una Constitución que no solo estructura al Estado en
sentido estricto, sino también al espacio público […].34
Aragón sintetiza oportunamente la perspectiva axiológica cuando

afirma:
…esas constituciones se caracterizan por su pretensión de

establecer no solo el modo de ser jurídico del Estado, sino
de toda la sociedad, por dotar de una determinada orienta-
ción el ordenamiento en su conjunto, tanto en lo que se refiere
al derecho público como al derecho privado, con la conse-
cuencia de que por ellas pasan “todos los hilos del derecho”.
(Esa) pretensión de “orientar” de una determinada manera
el derecho en su conjunto, hace que las normas de la consti-
tución contengan no solo reglas, sino también principios y
valores, mandatos al legislador, imposición de fines […].35
En esa dimensión, la ley suprema se proyecta con una función inva-

siva, hegemónica e instrumental, permeando el ámbito público y
privado, ejerciendo supremacía y marcando el derrotero de la socie- 37
dad: “supone que no hay un problema medianamente serio que no
encuentre respuesta o, cuando menos, orientación de sentido en la
constitución”.36
34
Häberle, Peter, Retos del Estado constitucional, ob. cit., pp. 137 y 157.
35
Aragón Reyes, Manuel, “Dos problemas falsos y uno verdadero: ‘neoconstitucionalis-
mo’, ‘garantismo’ y aplicación judicial de la constitución”, Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, No. 29, julio-diciembre 2013, pp. 21 y 22.
36
Prieto Sanchís, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Miguel
Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Editorial
Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, Madrid, 2007, p. 216.
5. P rincipio de la supremacía
La idea de supremacía se encontraba implícita en la concepción racio-

nal normativa que se configuró en el siglo XIX, como lo atestigua
la sección 2 del artículo IV del texto norteamericano. Empero, el
principio fue estructurado definitivamente en 1803 por la judicatura
norteamericana, acontecimiento reconocido como la contribución
más grande que hiciera Estados Unidos al arte de gobernar, la principal
aportación al concepto moderno de Estado de Derecho.37 La citada
norma planteó:
Esta Constitución, y las leyes de Estados Unidos que se ex-

pidan con arreglo a ella, y todos los Tratados celebrados o
que se celebren bajo autoridad de los Estados Unidos, serán
la suprema Ley del país y los jueces de cada estrado esta-
rán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en
contrario, que se encuentre en la Constitución o las leyes de
cualquier Estado.38
La concepción de que existen principios superiores que ordenan a la

sociedad y que no deben ser quebrantados se puede rastrear desde
la Antigüedad. Un momento referente en su formulación ocurrió en
Inglaterra en 1610, en el caso Doctor Thomas Bonham vs. College
of Physicians, solventado por el juez Edward Coke, que argumentó
la prevalencia del ius commune devenido del corpus iuris civilis y el
corpus iuris canonici, sobre los actos del parlamento.
38
En el siglo XIX, en el contexto de la formación de la nación nortea-
mericana, la idea fue desarrollada por Alexander Hamilton, uno de
los Padres Fundadores. En El Federalista número 78 expuso:
37
Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al Derecho constitucional comparado. Las
formas de Estado y las formas de gobierno. Las Constituciones modernas. 1988-1990:
un período de profundas transformaciones constitucionales en Occidente, en la URSS
y en los Estados socialistas del este europeo, Fondo de Cultura Económica, México,
2000, p. 226 y ss.
38
Constitución de los Estados Unidos de América, 1787, ob. cit.
Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe

ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto,
determinar su significado, así como el de cualquier ley que
provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las
dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural,
aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en
otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordi-
naria, la intención del pueblo a la intención de sus manda-
tarios. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la
Constitución puede ser válido.39
El 24 de febrero de 1803 John Marshall, cuarto Presidente de la

Suprema Corte de Estados Unidos, construyó el principio en la mítica
sentencia del caso Marbury vs. Madison. La litis se suscitó por la
demanda interpuesta por William Marbury, Dennis Ramsay, Robert
Townsend Hooe y William Harper, contra James Madison, Secretario
de Estado del Presidente Thomas Jefferson, por no entregarles la
notificación que los habilitaba como jueces de paz.
Los demandantes eran parte de las decenas de funcionarios judiciales

(16 jueces federales y 42 jueces de paz) que el Presidente saliente, John
Adams, nombró la noche antes de culminar su mandato, y solicitaban
que la Suprema Corte emitiera un writ of mandamus, que obligara al
ejecutivo a entregarles sus nombramientos. La institución, proveniente
del mundo anglosajón, implicaba un apremio de un tribunal superior
a otro inferior, para que ejecutara un acto al que estaba obligado, o
se abstuviera de realizar alguno contrario a Derecho. 39
La sentencia reconoció el derecho de los peticionarios, pero, a la par,

declaró la imposibilidad de satisfacer la solicitud, arguyendo que la
Suprema Corte no estaba facultada para ejercer un writ of mandamus
contra el ejecutivo, y que la Ley de organización judicial de 1789 y la
Judiciary Act de 1801, que regulaban la institución, eran contrarias a
las atribuciones del poder judicial refrendadas en el artículo tercero.
Hamilton, Alexander; James Madison, John Jay, El Federalista, No. 78, 28 de mayo
39
de 1788, Ediciones Akal, Madrid, 2015.

La decisión, además de contradictoria, fue curiosa porque la men-

cionada ley judicial de 1801 fue firmada por Marshall en su con-
dición de Secretario de Estado y había sido empleada como funda-
mento por la Suprema Corte en los casos United States vs. Lawrence
en 1794 y United States vs. Peters en 1795. Por ello se señala que
el fallo fue una estratagema del Chief Justice Marshall, para evi-
tar enfrentarse al ejecutivo y crear un precedente de debilidad que
afectara al poder judicial.
Lo trascendente de la ratio decidendi fue la decantación inductiva del

principio al asentar lo siguiente:
1. Valor jerárquico de la Constitución como documento resul-

tante del poder constituyente originario:
Que el pueblo tiene un derecho originario a establecer, en aras a su

futuro gobierno, aquellos principios que mejor conduzcan a su feli-
cidad es la base sobre la que se erige el edificio americano en su tota-
lidad. El ejercicio de este derecho originario comporta un esfuerzo
muy grande, que no puede, ni debe, repetirse con frecuencia. De ahí
que los principios así establecidos se reputen fundamentales. Y como
la autoridad de la que proceden es suprema, y rara vez se exterio-
riza, están destinados a ser permanentes. Esta voluntad originaria
y suprema organiza el Gobierno, y distribuye funciones definidas y
limitadas entre los diversos departamentos.40
2. Función de la judicatura de interpretar la ley y aplicarla al

40 caso que ventila:
No cabe duda de que es competencia y deber del Poder Judicial decir

qué es derecho. Aquellos que aplican la norma a los casos concretos
tienen, necesariamente, que explicar e interpretar esa norma.41
40
Sentencia Marbury vs. Madison, 24 de febrero de 1803, Facultad de Derecho,
Universidad de Valladolid, consultado el 18 de febrero de 2011, disponible en http://
www.der.uva.es/constitucional/verdugo/marbury_madison.html
41
Ibidem.
3. Prevalencia de la ley superior sobre la inferior y de la

Constitución sobre la totalidad del ordenamiento jurídico.
En caso de conflicto entre normas, el juez tendrá que escoger
cuál es aplicable al caso concreto, y en situación de contrapo-
sición entre la ley fundamental y una ley ordinaria, la única
solución posible es a favor de la primera:
Ciertamente, aquéllos que han elaborado constituciones escritas las

consideran como el derecho fundamental y supremo de la nación,
y, en consecuencia, la teoría propia de cualquier Estado de este
tipo ha de ser la de que las normas del legislativo contrarias a la
Constitución son nulas […], lo contrario supondría afirmar que
una ley enteramente nula de acuerdo con los principios y la teoría
de nuestro Gobierno, es, sin embargo, en la práctica, completamente
obligatoria.42
4. Limitación del poder político público a la normativa constitu-

cional. La actuación inconstitucional de un órgano del poder
público es inválida y carece de fuerza obligatoria:
… o bien la Constitución se impone sobre cualquier disposición

[…] que le sea contraria, o bien el legislador puede cambiar la
Constitución mediante una ley ordinaria. Entre estas alternativas
no hay término medio. O la Constitución es una norma superior
y suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al
mismo nivel que las leyes ordinarias, y, como cualesquiera de ellas,
puede modificarse cuando al legislador le plazca. Si la primera alter-
nativa es verdadera, entonces una disposición legislativa contraria
41
a la Constitución no es derecho; si lo es la segunda, entonces las
Constituciones escritas son absurdos intentos por parte del pueblo
de limitar un poder por su propia naturaleza ilimitable.43
El razonamiento fue retomado hasta 1857 en el caso Dret Scott vs.

Sandfort, resuelto por el juez Roger Brooke Taney, quinto Presidente
de la Corte Suprema. El caso consistió en el reclamo de libertad del
Idem.
42
Idem.
43
esclavo Dred Scott al trasladarse su dueño a Illinois, donde estaba

prohibida la esclavitud a tenor del Compromiso de Missouri. A partir
de entonces, el principio se convirtió en leading case de la jurisprudencia.
En la contemporaneidad se ha reconstruido la noción al sostenerse

que no es solo un principio sobre el que descansa el ordenamiento
jurídico y político de un país, sino, además, un derecho fundamental,
el cual se expresa en la prerrogativa del ciudadano a exigir que se
respeten los postulados constitucionales:
… si partimos del supuesto de que la Constitución es manifes-

tación de la voluntad del pueblo que debe prevalecer […] el
principal derecho constitucional que los ciudadanos tienen
es el derecho a dicha supremacía, es decir, al respeto de la
propia voluntad expresada en la Constitución […]. El cons-
titucionalismo moderno, por tanto, está montado no solo
sobre el principio de supremacía constitucional, sino en que
como secuela del mismo, existe un derecho del ciudadano
a esa supremacía.44
42
Brewer-Carías, Allan, La justicia constitucional (procesos y procedimientos consti-

44
tucionales), Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Porrúa,

México 2007, p. 32.
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1. Normas constitucionales. Los valores y principios en el discurso

constitucional. 2. Contenido y estructura de la ley de leyes.
3. Clasificaciones de la Constitución. 4. Doctrina del cambio
constitucional. 4.1. Reforma. 4.2. Mutación. 5. Reforma y poder
constituyente. 6. Interpretación de la Constitución. Nuevos
paradigmas. 7. Bibliografía.
1. Normas constitucionales .
L os valores y principios en el discurso constitucional
Los preceptos constitucionales tienen una naturaleza sui generis

porque: I) no poseen la estructura de una disposición jurídica ordina-
ria conformada por hipótesis (supuestos que tienen que ocurrir, para
los cuales se va a disponer una consecuencia jurídica) y disposición
(mandato, orden, prohibición, o permiso, que la norma estipula
al ocurrir la hipótesis); II) sus enunciados son generales y breves,
necesitados de completamiento normativo; III) tienen, en algunas
ocasiones más que en otras, escasa densidad normativa; IV) regulan
la organización de poder, los derechos y los fundamentos económi-
cos, sociales y culturales del país (es la única norma que refleja estos
contenidos como un todo).
De acuerdo con los objetos que tutelan, pueden clasificarse de la 53

forma siguiente:
a. Normas organizativas o institucionales: crean los órganos del

Estado, sus facultades y funcionamiento.
b. Normas personales: regulan derechos y deberes ciudadanos.
c. Normas declarativas: establecen definiciones constitutivas
de la comunidad nacional (idioma oficial, capital, símbolos
patrios).
d. Normas territoriales: asientan la estructura territorial y
administrativa.
e. Normas legislativas: implementan el proceso de creación

legislativa.
f. Normas de reforma: disponen el procedimiento de enmienda
del texto.
Con la ampliación del ámbito regulatorio del constitucionalismo

de posguerra se incorporaron a las cartas magnas otras tipologías de
normas:
g. Normas-principios: establecen valores y principios, que deli-

nean un plexo axiológico.
h. Normas programáticas: plantean fines a los poderes públi-
cos y mandatan al Estado a cumplimentar determinados
programas.
i. Normas económicas: regulan presupuestos del régimen
económico.
j. Normas procesales: instauran los mecanismos de justicia cons-
titucional y las vías o procedimientos para incoarlos.
k. Normas internacionales: refrendan los principios de derecho
internacional que suscribe el país y las cláusulas de conexión
con el derecho internacional de los derechos humanos y las
instancias de justicia supranacional.
Como se advierte, un rasgo de la contemporaneidad, es la incorpo-

ración de principios que fijan estándares de actuación, directrices a
tener en cuenta en un determinado ámbito; y de valores que expresan
54 cualidades, exigencias morales a observarse individual y colectiva-
mente. Ambos, contornan un “deber ser” que suministra telos ético
al individuo y dimensiona moralmente las relaciones públicas, con-
densando una concepción de vida buena y un ideal de justicia.
A diferencia de las reglas que conectan un supuesto con una conse-

cuencia, emplean un lenguaje preciso y son de aplicación inmediata;
esas tipologías de normas constituyen clausulas abiertas, generales,
indeterminadas, de escasa densidad jurídica, requeridas de concre-
ción y optimización en su aplicación. Guastini, las calificó como
enunciados derrotables porque se matizan en dependencia del tiempo
i i . teor í a de l a con s t i t uc ión
y lugar en que se aplican; 45 Alexi, destacó que ordenan la realización

de algo en la mayor medida posible;46 Zagrebelsky, apuntó que son
dúctiles y fluidas porque trasmiten parámetros para la convivencia
en las sociedades heterogéneas, multiculturales y plurales; 47 Sánchís,
destacó que tienen consistencia moral y proporcionan un sentido de
justicia al ordenamiento jurídico.48
En una extensa pero excelente cita, Zagrebelsky reflexiona lo siguiente:
Las fórmulas de principios son a menudo expresiones un tan-

to banales, producto de una recepción jurídica de tercera o
cuarta mano, pero por ello menos venerables, que remiten a
tradiciones históricas, contextos de significado, etc., y que más
que interpretadas deben ser entendidas en su ethos. […] las
reglas se obedecen […] a los principios, en cambio, se les presta
adhesión y, por ello, es importante comprender el mundo de
valores, las grandes opciones de cultura jurídica de la que for-
man parte […] las reglas proporcionan el criterio de nuestras
acciones, dicen cómo debemos, no debemos, y podemos actuar
en determinadas situaciones […]; los principios, directamente,
no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan cri-
terios para tomar posición ante situaciones concretas.49
Las normas principios son, en algunos casos, categorías simples que

califican una actuación o comportamiento a partir de un juicio de
valor, suministrando parámetros para la aplicación de una regla. En
otros, constructos complejos, interconectados con paradigmas filo- 55
sóficos, producto de lo cual su operacionalización jurídica presupone
un ejercicio de fundamentación, valoración y argumentación, del que
45
Guastini, Ricardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Editorial
Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, Madrid, 2008, pp. 74 - 77
46
Alexi, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Ernesto Garzón Valdés (trad.),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 81 – 172.
47
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Marina Gascón (tra-
duc.), Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 33.
48
Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y positivismo, Editorial Fontanara, México,
1997, p. 52.
49
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, ob. cit., p. 110.
emerge una variedad de alternativas sin jerarquía entre ellas.50 Esos

predicados morales densos, como los denomina Moreso,51 estable-
cen conceptos controvertibles que pueden ser descritos de diferentes
formas y relacionados de diversa manera, generando narrativas des-
iguales; son metanormas complejas y polisémicas.
En esa tesitura, el plexo axiológico que condensan estos preceptos,

tienen una doble dimensión. Por un lado, son disposiciones que
requieren de interpretación: “[…] la indeterminación semántica
de las normas constitucionales es compatible con su plena deter-
minación material; son mandatos precisos pese a su imprecisión
lingüística”;52 por el otro, fungen de matriz exegética: “Asumido
un valor o un principio determinado como prominente […] se
opera la reconstrucción del sistema de modo que todas las demás
fórmulas o proposiciones normativas que parecen indicar el sur
gimiento de valores distintos o contradictorios se consideran gené-
ricamente de grado inferior”.53 De esta manera, puede concluirse
que tienen función:
• fundamentadora: sustentan deontológicamente la convivencia

social;
• orientadora: señalan metas al poder público;
• integradora: brindan criterios para colmar lagunas y resolver
las antinomias;
• informadora: orientan la creación legislativa;
• crítica: fungen de parámetro de legitimidad del sistema político,
56 y
• expansiva: guían la interpretación del Derecho.
50
Orunesu, Claudina; Pablo Perot y Jorge Rodríguez, “Derecho, moral y positivismo”,
en Estudios sobre la interpretación dinámica de los sistemas constitucionales, Editorial
Fontanara S. A., México, 2005, p. 61 y ss.
51
Moreso, Juan José, “Algunas consideraciones sobre la interpretación constitucional”,
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No. 23, 2000, pp. 105-118.
52
Bernal Pulido, Carlos, “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”, en Miguel
Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Editorial Trotta,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, Madrid, 2007, p. 239.
53
Barcellona, Pietro y Coturri Giuseppe, El Estado y los juristas, Editorial Fontanella,
Barcelona, 1976, p. 97.
El positivismo negó el vínculo entre el Derecho y la moral. Contempló

a los principios como cláusulas anómalas, no cognitivas, despro-
vistas de objetividad, contaminadoras de la pulcritud normativa,
subversivas de la certeza jurídica. Concibió al Derecho como un
producto ultimado, cuya legitimidad no dependía de la moralidad o
sentido de justicia de sus contenidos, sino de haber sido creado por
los procedimientos estipulados.
2. C ontenido y estructura de la ley de leyes
La teoría clásica apuntó que la ley de leyes tenía cuatro partes

relacionadas con sus contenidos cardinales: preámbulo, orgánica,
dogmática y cláusula de reforma. Esta subdivisión no ha perdido
vigencia, pero desde la segunda mitad del siglo XX existe una ten-
dencia de ensanchamiento de los textos, a partir de tutelarse más
contenidos, que ha desfigurado esta estructuración.
El preámbulo sintetiza el techo ideológico de la Constitución al

expresar los fundamentos históricos, sociológicos y axiológicos
sobre los que se erige la carta magna. Es una estructura que no
todas contienen. Algunos autores consideran que es un epígrafe
simbólico y carente de fuerza normativa, mientras otros ponderan
su importancia:
… aun cuando alguien crea que se refiere a hechos históri-

cos, tiene una alta significación, pues es no solo una fórmula 57
solemne de introducción, sino enunciación compendiosa del
fin al que aspira y del origen de donde procede la obra cons-
titucional […] debe exponer la tendencia y el espíritu a que
precede y viene a ser algo así como el preludio donde se
sostienen los motivos capitales de la ley fundamental.54
Serrano Pérez, Nicolás, La Constitución española, 9 de diciembre de 1931: antece-

54
dentes, textos y comentarios, Editorial Revista Española de Derecho Privado, Madrid,

1932, pp. 51 y 52.
Existen preámbulos breves, lapidarios, como el de la ley fundamental

norteamericana, que sintetiza en seis líneas el propósito del texto.
A contrario sensu, otros son extensos como el de la Constitución
boliviana de 2009, que resume aspectos históricos y culturales de la
nación y exalta principios éticos:
En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplaza-

ron ríos, se formaron lagos. Nuestra amazonia, nuestro chaco,
nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de
verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con
rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la plurali-
dad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres
y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás com-
prendimos el racismo hasta que lo sufrimos desde los funestos
tiempos de la colonia.
El pueblo boliviano, de composición plural, desde la profun-

didad de la historia, inspirado en las luchas del pasado, en la
sublevación indígena anticolonial, en la independencia, en
las luchas populares de liberación, en las marchas indígenas,
sociales y sindicales, en las guerras del agua y de octubre,
en las luchas por la tierra y territorio, y con la memoria de
nuestros mártires, construimos un nuevo Estado.
Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos, con

principios de soberanía, dignidad, complementariedad, soli-
58 daridad, armonía y equidad en la distribución y redistribución
del producto social, donde predomine la búsqueda del vivir
bien; con respeto a la pluralidad económica, social, jurídica,
política y cultural de los habitantes de esta tierra; en convi-
vencia colectiva con acceso al agua, trabajo, educación, salud
y vivienda para todos.
Dejamos en el pasado el Estado colonial, republicano y neoli-

beral. Asumimos el reto histórico de construir colectivamente el
Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario,
que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una
Bolivia democrática, productiva, portadora e inspiradora de

la paz, comprometida con el desarrollo integral y con la libre
determinación de los pueblos.
Nosotros, mujeres y hombres, a través de la Asamblea Constitu

yente y con el poder originario del pueblo, manifestamos
nuestro compromiso con la unidad e integridad del país.
Cumpliendo el mandato de nuestros pueblos, con la fortaleza

de nuestra Pachamama y gracias a Dios, refundamos Bolivia.
Honor y gloria a los mártires de la gesta constituyente y libe-

radora, que han hecho posible esta nueva historia.55
La parte orgánica contiene las normas que organizan el poder polí-

tico público. Plantea los órganos estatales del poder central y local,
cómo se eligen, su integración, competencias y principios de funcio-
namiento. Expone la forma de Estado y de gobierno del país, y el
régimen democrático-estatal. Integran este acápite también, las
definiciones que expresan los fundamentos sociales, económicos y
políticos del país (idioma oficial, capital el país, forma de Estado, forma
de gobierno, modelo de Estado, definición de la soberanía, régimen de
partidos políticos, principios de distribución económica, etcétera).
La parte dogmática comprende los derechos y libertades fundamen-

tales. En el primer constitucionalismo estos se reducían a derechos
civiles y políticos, que se presentaban como prerrogativas frente 59
al poder del Estado, los que erigían como dogmas infranqueables
para el poder político. Esta perspectiva se ha transformado por al
proceso de multiplicación, especificación e internacionalización de los
derechos. Tres aspectos esenciales dan cuenta de los cambios produci-
dos: el replanteo de la denominación del capítulo, el ensanchamiento
progresivo del acápite, como resultado de la configuración de nuevos
55
Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, 2009, Biblioteca Miguel
Cervantes, citado 23 de octubre de 2011, disponible en http://www.cervantes-
virtual.com/obra/constitucion-politica-del-estado-plurinacional-de-bolivia-promul-
gada-el-9-de-febrero-2009/
derechos y la conexión con las normas del derecho internacional de

los derechos humanos.
La cláusula de reforma es el capítulo que regula el procedimiento

para el cambio formal del texto. Es importante porque protege la
supremacía de este al estipular requisitos especiales para su enmienda,
pero, de forma paralela, constituye válvula de apertura para la actua-
lización del contenido.
3. C lasificaciones de la C onstitución
En la teoría se han establecido diferentes catalogaciones en relación

con aspectos específicos. Algunas de esas clasificaciones perdieron
trascendencia porque respondieron a un momento histórico especí-
fico; exempli gratia, la emergida de las revoluciones burguesas, que
clasificó a las constituciones en otorgadas si eran concedidas por el
monarca, pactadas si habían sido acordadas por el parlamento y
el monarca e impuestas si eran resultado de la voluntad del pue-
blo; asimismo, la diferencia entre Constitución escrita o codificada y
no escrita o natural, devenida de la realidad atípica del Reino Unido.
A diferencia de las anteriores, otras taxonomías conservan valor:
• Constitución formal o jurídica, y real o material. La distin-

ción fue establecida por Lasalle en unas conferencias pro-
60 nunciadas en Berlín durante 1862 y luego publicadas con el
título ¿Qué es una Constitución?;56 esta contrasta entre la
expresión jurídico-formal u hoja de papel escrita —según
palabras del autor— y la realidad material o factores reales
del poder. Enfoca la diferencia que puede darse entre la nor-
mativa y la realidad en un país.
Lasalle, Fernando, Qué es una Constitución, Editorial CENOT, S. A., Madrid, 1931,
56
p. 58 y ss.
• Constitución normativa, nominal y semántica. La diferencia-

ción fue planteada por Loewenstein,57 quien sostuvo que el
texto normativo es el que tiene plena vigencia en la realidad
de un país, es un documento vivo con el que se identifica la
ciudadanía; el nominal denota cierta distancia con la realidad
material, evidencia desactualización y su vigencia es imper-
fecta; y el semántico es totalmente formal y sin conexión con
el contexto.
• Constitución formal, material y sustancial. Expone que la carta
formal es el documento escrito y solemne que contiene las
normas jerárquicamente superiores; el material son las fuerzas
políticas, sociales y económicas que condicionan el orde
namiento jurídico; y el sustancial es el conjunto de normas que
regulan la estructura del Estado y la sociedad en sus aspectos
fundamentales; contenido que Gómez Canotilho58 considera
como la materia intrínsecamente constitucional.
• Constituciones flexibles y rígidas. Esta taxonomía la sostuvo
James Bryce59 a finales del siglo XIX, atendiendo a si el proce-
dimiento de reforma posibilitaba que el texto fuera enmendado
con facilidad o no. La catalogación resulta confusa porque las
cláusulas de reforma siempre diseñan mecanismos gravosos
para proteger la supremacía de la ley suprema.
• Constituciones breves y extensas. Distingue la extensión del
texto; cuestión que era muy evidente en la doctrina decimo-
nónica, que consideró la brevedad como un rasgo de las bue-
nas constituciones. En la actualidad, estas regulan más aspec-
tos y en consecuencia son extensas. Verbi gratia: el texto de 61
Estados Unidos de 1787 tiene siete artículos; la carta alemana
de 1949 tiene 146 artículos; la ley de leyes de Ecuador de
2008, exponente del nuevo constitucionalismo latinoameri-
cano, cuenta con 444 preceptos.
57
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Alfredo Gallego Anabitarte (trad.),
Editorial Ariel, Barcelona, 1998, p. 205 y ss.
58
Gómez Canotilho, José Joaquim, Direito Constitutional, 6ta. ed., Editora Almedina,
Cohimbra, 1993, p. 66 y ss.
59
Bryce, James, Constituciones flexibles y rígidas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,
1952, pp. 25 y 26.
• Constitución originaria y derivada. Discierne entre los docu-

mentos fundantes en la historia de una nación o que inician
un ciclo histórico, y las que son continuadoras del canon
fijado por otras.
• Constitución democrática, cuasidemocrática, de democracia
popular y autoritaria. Esta tipificación la expuso Carpizo,60
utilizando como soporte una noción multidimensional de
la democracia no circunscrita a elecciones, que contempla la
vigencia de los derechos, la satisfacción de las necesidades eco-
nómicas, y la participación ciudadana en la vida política, etcétera.
4. D octrina del cambio constitucional
Las normas supremas se caracterizan por sus enunciados breves;

empero, ese laconismo no evita que caduquen ante la dinámica social,
económica y política. Con acierto, Heller afirmó que las consti-
tuciones son documentos abiertos a la vida61 y García Pelayo que
el tiempo dejaba su impronta en las leyes supremas, aunque estas
insistan en proyectarse atemporalmente.62 Lucas Verdú lo destacó de
la manera siguiente: “La realidad constitucional es compleja, abarca
tanto contenidos materiales e institucionales, como formales […],
rasgo típico de la realidad constitucional, es su dinamismo origina-
rio, esencial […], el texto constitucional y la realidad constitucional
evolucionan con tempo diferente, mucho más intenso y rápido el de
la segunda […]”.63
62
La tensión entre la permanencia y el cambio resulta un tema doctri-
nal de suma importancia, porque impacta el papel supraordenador y
jerárquico de la ley de leyes. El tema fue destacado por autores como
60
Carpizo, Jorge, “La clasificación de las constituciones. Una propuesta”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, No. 38, Año XIII, mayo-agosto 1980, pp. 378
y 379.
61
Heller, Hermann, Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1971, p. 268.
62
García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, 6ta. ed., Editorial Alianza
Universal Textos, Madrid, 1984, pp. 134 y 135.
63
Lucas Verdú, Pablo, Curso de Derecho Político, vol. I, 3ra. ed., Editorial Tecnos,
Madrid, 1985, pp. 150, 159 y 189.
Loewenstein, que, mediante la clasificación expuesta de Constitución

normativa, nominal y semántica, expresó la diferencia que podía
existir entre la norma jurídica y la realidad. Ese distanciamiento
se expresó con disímiles categorías: falseamiento (formalización del
texto),64 quebrantamiento (vulneración de algunas normas), impedi-
mento (no vigencia de preceptos), transgresión (quiebra del esquema
de distribución de poderes), suplantación (vulneración total de la nor-
mativa),65 anomía (falseamiento del texto e indiferencia hacia este).66
La conciliación de la carta magna con la realidad se efectúa por tres

procederes: la reforma, la mutación y la interpretación evolutiva.
4.1. Reforma
La cláusula de reforma diseña el procedimiento y los requisitos que

el constituyente prevé para modificar la ley suprema. Es la vía for-
mal, directa, razonada, a la que se recurre esporádicamente, para
actualizar el texto.
La reforma puede ser parcial o total. La primera ocurre cuando se

suprimen, reformulan o incorporan artículos. En el segundo caso,
la magnitud de los cambios es de tal envergadura que se transfigura la
esencia del texto, dando lugar a otro. La distinción entre estas varian-
tes no es cuantitativa, sino cualitativa, porque la modificación de
unos pocos artículos que regulen el régimen político puede provocar
la desnaturalización del texto originario; por ello hay que distinguir
entre cambiar la Constitución y cambiar de Constitución: 63
La reforma parcial o total de la Constitución no se refiere

a la cantidad de normas reformadas, sino que apunta a un
aspecto cualitativo […]. Solo pueden adoptarse por vía de
la reforma aquellos cambios constitucionales que no afecten
64
Sánchez Agesta, Luis, Principios de Teoría política, Editora Nacional, Madrid, 1983,
pp. 310-312.
65
Loewenstein, Karl, Erscheinungsformen der Verfassungsänderung, Sciencia Verlag,
Berlín, 1968, p. 114 y ss.
66
Musso, Spagna, Diritto Constituzionale, Cedam, Padova, 1976, p. 135 y ss.
principios o valores fundamentales del ordenamiento […]. Se

trata de proteger a la Constitución como conjunto de normas
básicas y fundamentales del ordenamiento, cuya superioridad
implica que su modificación sustancial debe ser el producto
de un acuerdo que abarque un amplio espectro político […].
El principio de rigidez constitucional no tiene otro objeto
[…] que preservar el sistema político, social y económico,
adoptado por el pueblo a través de la promulgación de la
Constitución […].67
Algunas cartas magnas reconocen también como tipología de cambio

a la enmienda, en caso que el objeto sea artículos no relacionados con
la estructura de poder o los derechos. Así se establece una gradación
de procedimientos para la enmienda, la reforma parcial y la total.68
Para la modificación del texto por esta vía se establecen requisitos

que provocan que el proceso sea agravado y con obstáculos a vencer.
En la iniciativa se acotan los sujetos con legitimidad para activarla, se
exigen porcentajes de consenso para presentarla y se estipula razonar
la propuesta de cambio.
En el debate y la aprobación se norma el órgano facultado, las carac-

terísticas del debate y el porcentaje de votos que se necesita para que
sea válida; generalmente, una mayoría extraordinaria de las 2/3 par-
tes de los miembros del legislativo. De acuerdo con las instancias que
participan y los tipos de debates, se pueden dar las combinaciones
64 siguientes: I) debate y aprobación por el órgano legislativo de manera
continua; II) doble discusión y aprobación en el parlamento con
un periodo de enfriamiento intermedio; III) debate y aprobación en
legislaturas diferentes; IV) debate, consulta popular y aprobación final;
V) aprobación por el parlamento y los órganos legislativos estaduales
67
Hernández Valle, Rubén, “Reforma constitucional y control de constitucionalidad”,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, vol. 48, No. 143, mayo-agosto 2015, pp.
837 y 838.
68
Vanossi, Jorge Reinaldo, Estudios de teoría constitucional, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, unam, Serie Doctrina Jurídica, No. 70, México, 2002, p. 272.
en los países federales; VI) debate y aprobación en el parlamento, rati-

ficación en referendo.
Además de las reservas formales y procedimentales descritas, la reforma

tiene límites temporales, sustanciales, implícitos y heterónomos.
Los límites temporales, cada vez menos empleados en el constitucio-

nalismo contemporáneo, plantean un lapso en el que la carta magna
no puede modificarse.
Los límites sustanciales son contenidos que se declaran irreformables.

Esas normas pétreas se relacionan con la forma de gobierno, la forma
de Estado republicana, el pacto federal, principios democráticos, o
los derechos fundamentales.
Los límites implícitos, inmanentes o no escritos, se refieren a conte-

nidos que expresan la quintaesencia del sistema sociopolítico, cuya
mutación implicaría la transformación del régimen. Ese ámbito polí-
tico fundamental lo denominó Lucas Verdú como la fórmula política,
actualizando con esa categoría una idea de Gaetano Mosca:69 “La
fórmula política individualiza un Estado […]. Gracias a ella podemos
comprender por qué y la razón última de una particular estructura
institucional […] totaliza todas las dimensiones presentes en la reali-
dad constitucional de un país, como medio de aproximarse a la misma
para aprehenderla y garantizar su eficacia formal y materialmente”.70
Los límites heterónomos se derivan de normas externas, supraconstitu- 65

cionales, que fijan pautas obligatorias para el orden jurídico interno,71
verbi gratia, los contenidos del Tratado de Maastricht para los países
miembros de la Unión Europea, o el estándar de reconocimiento
e interpretación de derechos humanos fijados por la Convención
Americana de Derechos Humanos para los países signatarios de esta.
69
Gaetano, Mosca, La clase política, Fondo de Cultura Económica, México, 1984.
70
Lucas Verdú, Pablo, Curso de Derecho Político, ob. cit., p. 193 y ss.
71
Linares Quintana, Segundo, Tratado de la ciencia del Derecho constitucional, vol. II,
Editorial Alfa, Buenos Aires, 1953, pp. 136 y 137.
Frente a la tesis de los límites, una parte de la doctrina defiende la idea

de que no deben existir restricciones, arguyendo que estas se saltarán
en la práctica si existe el consenso entre las fuerzas políticas y que
las cláusulas pétreas solo obstaculizan la continuidad constitucional.
Así lo reconoció Loewenstein cuando planteó:
En general, sería de señalar que las disposiciones de intangi-

bilidad incorporadas a una Constitución pueden suponer en
tiempos normales una luz roja útil frente a mayorías parla-
mentarias deseosas de enmiendas constitucionales —y según
la experiencia tampoco existe para esto una garantía com-
pleta— pero con ello en absoluto se puede decir que dichos
procesos se hallen inmunizados contra toda revisión.72
4.2. Mutación
La mutación, como modalidad de actualización de la ley suprema,

fue planteada por Laband y Jellinek y teorizada por la doctrina ale-
mana, a tenor de las experiencias de las constituciones de 1871 y
1919. Se enunció como el cambio tácito de la carta magna, que no
altera el espíritu de esta y es asimilado por el orden social y político.
Jellinek la identificó como “aquella modificación que deja indemne
el texto, sin cambiarlo formalmente, que se produce por hechos que
no tienen que ir acompañados por la intención, o consciencia, de tal
mutación”.73Loewenstein la definió como la “transformación en la
realidad del poder político, de la estructura social o del equilibrio
66 de intereses, sin que quede actualizada dicha transformación en el
documento constitucional, permaneciendo éste intacto”.74
Hsü Dau-Lin, en una monografía imprescindible sobre el tema, dis-

tinguió que las mutaciones se producían fundamentalmente por prác-
ticas que no cambian formalmente la Constitución, pero la comple-
mentan (mutación tácita); normas que no son ejercidas (mutación
72
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, ob. cit., p. 192.
73
Jellinek, Georg, Verfassungsänderung und Verfassungswandelung: Eine Staatsrechtlich-
politische Abhandlung, German, Berlín, O. Haring, Berlín, 1906, p. 13.
74
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, ob. cit., p. 164 y ss.
por desuetudo); práctica o ley que contradice la ley fundamental

(mutación substancial); e interpretación que replantea el sentido de
la norma (mutación por adaptación).75 Precisó, además, que existen
mutaciones necesarias que adecuan el texto sin alterarlo sustancial-
mente y otras no deseadas que cambian el sentido de este, las que se
producen por obsolescencia de las normas (mutación formal) o por-
que aparecen nuevas realidades (mutación material). En el primer caso,
la norma se formaliza; en el segundo, la realidad sobrepasa al texto.
Pedro de Vega reconoce como fuentes de las mutaciones los actos jurí-
dicos de naturaleza normativa o jurisdiccional, los usos políticos rei-
terados y las prácticas político-sociales convertidas en convenciones.76
La aceptación de esta tipología de cambio informal, se sustenta en

tres razones esenciales: la normativa puede presentar lagunas, imper-
fecciones y antinomias; la realidad es siempre más dinámica y por
ende, los preceptos se desactualizan; el texto escrito no puede abar-
car la totalidad de las relaciones estatales y socioculturales. Como
apuntó el mencionado Dau-Lin: “las normas constitucionales son
incompletas frente a las exigencias vitales del Estado […] semejante
plenitud vital no puede abarcarse ni normativizarse enteramente
mediante escasos artículos constitucionales”.77
En ese entendimiento, se consideró que resultaba una vía dinámica

de actualización que evitaba el falseamiento, el quebrantamiento o la
suplantación de la Constitución, razón por la que no debía contem-
plarse como una disfunción, sino como derecho generado de manera
informal. Heller arguyó la fuerza normativa de lo fáctico cuando 67
es reiterativo, convirtiendo la normalidad en normatividad.78 Como
señala el citado Lucas Verdú, mediante este proceder “[…] se resuel-
ven, más eficaz y rápidamente, las exigencias político-sociales del
75
Dau-Lin, Hsü, Mutación de la Constitución, Pablo Lucas Verdú y Christian Fórster
(trads.), Herri Arduralaritzaren Euskal Erakundea, Instituto Vasco de Administración
Pública, 1988, p. 31 y ss.
76
De Vega García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder cons-
tituyente, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 89.
77
Dau-Lin, Hsü, Mutación de la Constitución, ob. cit., p. 163.
78
Heller, Hermann, Teoría del Estado, ob. cit., p. 269 y ss.
tiempo […] es menos explosiva y surge vitalmente por exigencia de la

dinámica política”.79
A contrario sensu, un segmento de la teoría rechaza la legitimidad de la

mutación porque, quiérase o no, vulnera la normativa constitucional al
desconocer los requisitos que estipuló el constituyente para la reforma.
¿Cuál sería el parámetro para reconocer algunos cambios tácitos como
válidos y otros no?; es la pregunta que formulan los autores que rece-
lan de esta modalidad.80 Así, se ha apuntado que es una corrosión que
falsea el texto: “es inaceptable la teoría de las mutaciones constitu-
cionales. Éstas sólo serán válidas si tienen como función desarrollar
criterios aplicables a la situación normal”.81
Tertium genus, un sector intermedio considera que las mutaciones

son aceptables mientras sean compatibles con el programa normativo
de la Constitución y no transgreden su fórmula política.82
5. R eforma y poder constituyente
La teoría del poder constituyente se gestó en la Francia revoluciona-

ria cuando el Tercer Estado se proclamó representante genuino de la
nación y se erigió en Asamblea Nacional Constituyente el 9 de julio
de 1789, reivindicando la facultad para redactar una Constitución y
ordenar un nuevo Estado. En ese entorno, se configuraron dos pos-
turas, la de Jean Jacques Rousseau y la de Emmanuel-Joseph Sieyès,
68 considerado el padre de la teoría, a partir de sus reflexiones en el
opúsculo ¿Qué es el Tercer Estado?.
79
Lucas Verdú, Pablo, Curso de Derecho Político, ob. cit., p. 145.
80
Rollnert Liern, Göran, “La mutación constitucional, entre la interpretación y la jurisdic-
ción constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, No. 101, mayo-agos-
to 2014, p. 155. Solozábal Echevarría, Juan José, “Algunas consideraciones sobre las
reformas estatutarias”, Teoría y Realidad constitucional, No. 22, 2008, pp. 315-335.
Hesse, Konrad, Escritos de Derecho constitucional, 2da. ed., Pedro Cruz Villalón (trad.),
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, No. 22, 2008, p. 103.
81
Da Silva, José Afonso, “Mutaciones constitucionales”, Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, No. 1, julio-diciembre 1999, pp. 1-25.
82
De Vega García, Pedro, La reforma de constitucional y la problemática del poder
constituyente, ob. cit., p. 215.
Rousseau sostuvo que la soberanía era el poder absoluto, sagrado,

inviolable e inalienable del pueblo, que no podía ser representada ni
enajenada. A ese tenor, tenía que tomar parte en las decisiones de
la nación:
La soberanía no puede ser representada por la misma razón de

ser inalienable; consiste esencialmente en la voluntad general
y la voluntad no puede ser representa: es una o es otra. Los
diputados del pueblo, pues, no son ni pueden ser sus represen-
tantes, son únicamente sus comisarios y no pueden resolver
nada definitivamente […] el soberano, que no es más que un
ser colectivo, no puede ser representado sino por él mismo: el
poder se transmite, pero no la voluntad […].83
Sieyès partió igualmente de que el titular de la soberanía era el pueblo,

pero consideró que no era apto para ejercerla directamente, además de
que ello era inviable en la sociedad moderna. Su rol era hacer uso de ese
poder para seleccionar a los ciudadanos más capacitados que represen-
tarían a la nación y desempeñarían las funciones públicas:
La gran mayoría de nuestros conciudadanos no tiene instruc-

ción, ni ocio suficiente como para querer ocuparse directa-
mente de las leyes que deben gobernar a Francia; soy de la
opinión, por lo tanto, que deben nombrar representantes.84
La asamblea representativa encarna a la nación porque suma
a todas las voluntades individuales. Es el conjunto de los aso-
ciados, gobernados todos y todos sometidos a la ley, obra de 69
su voluntad, todos iguales en derechos y libres en su comu-
nicación y en sus compromisos respectivos.85 […] Los amigos
del pueblo […] en su crasa ignorancia, creían que el sistema
83
Rousseau, Jean-Jacob, El Pacto Social o Principios de Derecho Político, Antonio
Redondo Orriols (trad.), Madrid, La Biblioteca Universal, 1884, pp. 121, 131.
84
Sieyès, Emmanuel-Joseph, “La cuestión del veto real”, en David Pantoja Morán (comp.),
Escritos políticos de Sieyès, Fondo de Cultura Económica, México, 1993, p. 84.
85
Sieyès, Emmanuel-Joseph, “Preliminar de la Constitución. Reconocimiento y ex-
posición razonada de los derechos del hombre y del ciudadano”, en David Pantoja
Morán (comp.), Escritos políticos de Sieyès, Fondo de Cultura Económica, México,
1993, p. 183.
representativo era incompatible con la democracia, como si

un edificio pudiera ser incompatible con su base natural […].
El pueblo no debe delegar más poderes que los que no puede
ejercer por sí mismo […].86
La tesis del autor del Juramento del Campo de Pelota y redactor de

la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, se impuso
en la doctrina política moderna; consiguientemente, la noción de
soberanía popular, con la que se combatió a la monarquía abso-
luta, se desfiguró al transformarse en la soberanía del parlamento.
Pisarello lo destaca con precisión: “Frente a la monarquía, debi-
litada, la burguesía apelaba a la ‘voluntad de la Nación’. Frente al
pueblo, ascendente pero desarticulado, invocaba la ‘representación’,
el fin del mandato imperativo y la conversión de la soberanía popu-
lar en soberanía de la asamblea”.87
El asunto tuvo consecuencias para la determinación de quién deten-

taba el poder constituyente, entendido como la capacidad para orga-
nizar política y jurídicamente la nación a través de la Constitución.
Schmitt lo definió como “la voluntad política cuya fuerza o auto-
ridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre el
modo y forma de la propia existencia política, determinando así la
existencia de la unidad política como un todo”.88 Sánchez Viamonte
la conceptualizó como “la potencia extraordinaria y autónoma del
cuerpo político de una sociedad que dicta las normas fundamentales
para la organización y funcionamiento de su convivencia política y
70 jurídica, […] es la suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí
mismo al darse por su propia voluntad una organización política y
un ordenamiento jurídico”.89
86
Sieyès, Emmanuel-Joseph, “Opinión de Sieyès sobre varios artículos de los títulos IV y
V del proyecto de constitución”, en David Pantoja Morán (comp.), Escritos políticos
de Sieyès, Fondo de Cultura Económica, México, 1993, pp. 242 y 243.
87
Pisarello, Gerardo, “Democracia y proceso constituyente: el regreso de un vínculo”,
en Rubén Martínez Dalmau, Teoría y práctica del poder constituyente, Editorial tirant
lo blanch, México, 2014, p. 43.
88
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Francisco Ayala (trad.), Alianza Editorial,
España, 2011, pp. 93 y 94.
89
Sánchez Viamonte, Carlos, El poder constituyente, Editorial Bibliográfica Argentina,
Buenos Aires, 1957, p. 564.
En esa tesitura, la doctrina diferenció entre el poder constituyente

originario y el poder constituyente derivado. El primero tiene carácter
intrínseco, metajurídico, supremo, legítimo per se, creador, incondi-
cionado e inextinguible. Tiene solo límites históricos, éticos y onto-
lógicos. Su titular es el soberano. El segundo tiene naturaleza deri-
vada, condicionada, habilitada por la ley fundamental; lo ostenta
el parlamento. Pedro de Vega lo aprecia en ese tono y delimita
acertadamente las dimensiones de ambos:
La explicación es muy simple […], si el título y la autoridad

del poder de reforma descansa en la Constitución, ¿podría ese
poder destruir aquellos supuestos constitucionales que cons-
tituyen su propio fundamento y razón de ser? Nada tiene de
particular, por lo tanto, que mientras el poder constituyente
se presenta como un poder, por definición, absoluto e ilimi-
tado, la doctrina más consciente entienda que el poder de
reforma es, en esencia, en cuanto poder constituido, un poder
limitado. Sus posibilidades materiales de actuación terminan
donde la modificación constitucional implique la destrucción de
su legitimidad como poder revisor.90
A pesar de la obviedad de los ámbitos de cada uno, un sector de la

doctrina distorsionó el carácter supremo y creador del poder consti-
tuyente soberano al considerar que ello se expresaba en la creación
de la primera carta magna, consumado ese acto fundacional, se extin-
guía, activándose solamente en épocas de crisis cuando la secuencia
constitucional se interrumpía. En su lugar, aparecía el poder constitu- 71
yente permanente instituido en el parlamento. Fix-Zamudio sintetiza
esta idea en el párrafo siguiente:
El poder constituyente originario, también llamado fundacio-

nal, es el que crea la Constitución, una vez realizada su tarea
desaparece, pero como su obra precisa continuidad, deja un
órgano que se encarga de suplir sus deficiencias y de encarar
De Vega García, Pedro, La reforma constitucional y la problemática del poder cons-

90
tituyente, ob. cit., p. 54.

los nuevos problemas que se presentan […]. A este último

poder se le ha llamado, así mismo, Poder Constituyente deri-
vado, instituido o permanente, denominaciones que no encie-
rran una inocente cuestión terminológica, ya que al utilizar
el vocablo constituyente otorgan un rango y alcance mayor al
órgano que está al cuidado de la reforma.91
En el fondo del planteamiento subyace una cuestión no solo meto-

dológica, sino además ideológica. Lo que se dilucida es la alternativa
entre la capacidad revolucionaria, destituyente/instituyente del pue-
blo como titular de la soberanía, y el actuar conservador y repro-
ductor del statu quo del parlamento. Con lucidez Martínez Dalmau
reseña el dilema:
Desde la teoría constitucional democrática, el concepto poder

constituyente constituido es una aporía, una contradicción
en los términos, un engendro derivado tanto de la imposibi-
lidad de representar un poder absoluto soberano […] desde
el paradigma explicativo-positivista, es un intento de encau-
zar el potencial revolucionario del poder constituyente y, por
tanto, reconvertir la revolución en reforma; y desde el análisis
político, no es otra cosa que la suplantación de la voluntad
regeneradora de la soberanía popular por la reproductiva de
los representantes.92
72 6. I nterpretación de la C onstitución. Nuevos paradigmas
La interpretación del Derecho se ha enunciado, tradicionalmente,

como la determinación del sentido y alcance de la norma jurídica
mediando la aplicación de técnicas y procederes lógicos, que permi-
ten la reconstrucción del pensamiento contenido en las palabras de
91
Fix-Zamudio, Héctor y Salvador Valencia Carmona, Derecho Constitucional Mexicano
y Comparado, 2da. ed., Editorial Porrúa, México, 2001, p. 98.
92
Martínez Dalmau, Rubén, “El debate sobre la naturaleza del poder constituyente:
elementos para una teoría de la Constitución democrática”, en Teoría y práctica del
poder constituyente, ob. cit., p. 95.
la ley. Para ello, la teoría hermenéutica aportada por Von Savigny

distinguió cuatro metodologías fundamentales:93 I) gramatical: pre-
cisa el significado literal de la disposición que en ocasiones puede
ser dudoso o controvertido; II) sistemática: relaciona el precepto
con otros artículos o normas; III) histórica: atribuye al enunciado el
significado que tradicionalmente se le otorgó, brindando continuidad
a la exégesis; IV) teleológica: imputa a la norma el significado que
corresponde a los fines de la ley en la que se incluye.
En la concepción normativista que operó sobre las técnicas citadas,

este ejercicio se contornó como un proceder que “revela” lo que dice
la norma, al discernir el significado y propósito de las estructuras
gramaticales que la integran. Así, el juez no tiene que apelar a funda-
mentos extrajurídicos, la exegesis se convierte en una deducción silo-
gística entre premisas en el que se efectúa un proceso de subsunción
y se atiende únicamente al enunciado literal. Como expresa Storini
“(…) la decisión del intérprete está latente en la disposición normativa,
como una estatua en el bloque de mármol; por tanto, la conclusión
del silogismo entre premisa mayor y premisa menor se plantea como
una deducción automática (…) el texto debe ser comprendido tan
sólo sobre la base de los datos lingüísticos, se basa en el presupuesto
de la objetiva univocidad del texto.”94
Desde una postura antiformalista, la exégesis tiene otro alcance, cons-

tituye un procedimiento abierto, decisorio, que “descubre” lo que la
norma expresa y atribuye significado al enunciado; como expresa
Zagrebelsky: “es el proceso intelectivo a través del cual, partiendo 73
de fórmulas lingüísticas que forman un enunciado, se llega a un con-
tenido, es decir, se pasa de los significantes (la disposición) a los
significados (la norma)”.95
93
Von Savigny, Friedrich Karl, Sistema de Derecho romano actual, Editorial Comares,
Granada, 2005, p. 187 y ss.
94
Storini, Claudia, “Razón y Cultura: una crítica a la hermenéutica moderna desde la
interpretación dialógica”, Revista IUS, Año X, Núm. 37, pp. 38-39.
95
Zagrebelsky, Gustavo, “La Corte constitucional y la interpretación de la Constitución”,
en Antonio López Pina, División de poderes e interpretación, Editorial Tecnos, Madrid,
1987, p. 181.
En torno a estas apreciaciones se anidan diversos planteamientos que

dilucidan la naturaleza de la interpretación en tono ambivalente, seña-
lando que esta es: I) circunstancial (solo se realiza cuando la norma es
confusa, existen lagunas o se resuelven casos difíciles) o permanente
(es un proceso imbíbito a toda aplicación de una norma jurídica); II) res-
trictiva (percibe el significado literal del texto) o activa (al concretar
las normas se crea derecho); III) originalista (rescata la voluntad del
legislador) o evolucionista (aprecia la cualidad dinámica de la institu-
ción); IV) estática (sus resultados son previsibles) o dinámica (no existen
soluciones unívocas); V) universal (produce resultados uniformes, con-
tinuadores de tesis) o particular (racionaliza argumentos en cada caso).
El dilema impacta a la teoría de la interpretación constitucional, uno de

los contenidos más trascendentes y controvertibles de la contempora-
neidad, como reconoce Díaz Revorio,96 conformándose dos tesis anti-
téticas. La concepción formalista sostiene que la Constitución ofrece
una respuesta incontrovertible para cada ocasión en que se realiza el test
de constitucionalidad, incluso, en los casos difíciles en que conflictúan
derechos (tesis de la respuesta única). La noción neocognitiva sustenta
que, como resultado de la arquitectura de las normas iusfundamentales,
estas admiten variadas interpretaciones, por lo que el operador, en un
proceso estimativo, racional y argumentativo, atribuye significado al
enunciado y decide cuál es la mejor alternativa (tesis de la indetermina-
ción radical). Esta corriente la resume Moreso de la manera siguiente:
Las normas constitucionales en cuanto contenidos significati-

74 vos, no son previas a la interpretación, sino el resultado de la
actividad interpretativa; la interpretación jurídica no ha de ser
comprendida como una actividad consistente en descubrir el
contenido de los textos o documentos normativos, sino como
una actividad consistente en la propuesta o estipulación de
determinados significados a determinados textos.97
96
Díaz Revorio, Javier, “Interpretación de la Constitución y juez constitucional”, Revista
IUS, Año X, No. 37, enero-junio 2016, p. 11.
97
Moreso, Juan José, “Conflictos entre principios constitucionales”, en Miguel Carbonell
(ed.), Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
unam, Madrid, 2009, p. 101.
El estudio de la interpretación constitucional debe partir de dos

supuestos: I) es un ejercicio jurídico, no político; II) tiene peculiaridad
por: la fisonomía de las normas constitucionales, los métodos que
emplea y los sujetos que la ejecutan.
La singularidad de las normas que integran la ley suprema fue comen-

tada ut supra. Está determinada por la textura de estas y la recepción
de principios y valores que son cláusulas polisémicas y anfibológicas
que fungen de matriz exegética, la actuación del poder público y la
convivencia social.
La especificidad del instrumental metodológico para la exégesis cons-

titucional deriva de que las técnicas: gramatical, sistemática, histórica,
teleológica, originalista e intencionalista resultan insuficientes para
operacionalizar las normas iusfundamentales, las cuales requieren de
un accionar dianoético, optimizador y ponderativo. A tenor de ello,
la exegética constitucional ha decantado los métodos siguientes: el
histórico-dinámico, el derecho comparado, el concretizador, el pon-
derativo y el proporcional.
El método histórico-dinámico, sociológico o evolutivo, supone el

entendimiento no literal de la norma, sino a partir de la transforma-
ción efectuada en la realidad, los cambios ocurridos en la institución,
la percepción social sobre el objeto en el momento de análisis y la
demanda de justicia del caso concreto. Se sostiene en la noción de
Constitución como norma viviente. El Tribunal Constitucional espa-
ñol lo expuso acertadamente en la sentencia siguiente: 75
… no se construye sólo desde la interpretación literal, siste-

mática u originalista de los textos jurídicos, sino que también
contribuyen a su configuración la observación de la realidad
social jurídicamente relevante, sin que esto signifique otor-
gar fuerza normativa directa a lo fáctico, las opiniones de la
doctrina jurídica y de los órganos consultivos previstos en el
propio ordenamiento, el derecho comparado que se da en un
entorno socio-cultural y, en materia de la construcción de la
cultura jurídica de los derechos, la actividad internacional de
los Estados manifestada en los tratados internacionales, en la

jurisprudencia de los órganos internacionales que los interpre-
tan, y en las opiniones y dictámenes elaboradas por los órganos
competentes del sistema de Naciones Unidas.98
La técnica de derecho comparado99 sustenta el trasplante de un con-

texto a otro, de estándares de interpretación, criterios de razonabi-
lidad y estrategias discursivas, en particular, en caso de confronta-
ción de principios, ponderación de derechos y aplicación de normas
internacionales. Ello se justifica por la interpenetración de los orde-
namientos jurídicos, la globalización constitucional100 y la transna-
cionalización del mecanismo de justicia; realidad que ha propiciado
un diálogo entre los jueces constitucionales y la visualización de las
mejores lógicas argumentativas. El citado Zagrebelsky señala en
este sentido:
Hoy, a diferencia del pasado, un constitucionalismo exclusi-

vamente nacional se condenaría progresivamente a la impo-
tencia y la marginación […]. La actitud abierta no es un lujo,
un accesorio; es una necesidad vital. Los órganos de justi-
cia constitucional han venido construyendo un círculo de
relaciones consolidadas y a veces institucionalizadas en aso-
ciaciones, conferencias, intercambios de experiencias entre
tribunales constitucionales, cortes supremas y autoridades
de garantía constitucional. Desde hace tiempo se desarrolla
una generación de constitucionalistas con un estilo de vida
76 “cosmopolita”, que hacen de la comparación la esencia de su
búsqueda […] se trata de la comparación cooperativa de las
experiencias particulares en vista de un horizonte consti-
tucional común en el que convivan e interactúen unidad y
98
STC 198/2012, de 6 de noviembre, BOE, No. 286, 28 de noviembre, citado el 24
de febrero de 2018, disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/
Show/23106.
99
Häberle, Peter, “Métodos y principios de interpretación constitucional. Un catálogo
de problemas”, Francisco Balaguer Callejón (trad.), Revista de Derecho Constitucional
Europeo, No. 13, Año 7, enero-junio 2010, pp. 379-411.
100
Ackerman, Bruce, “The rise of world constitutionalism”, Virginia Law Review, vol.
83, No. 4, 1997, pp. 771-797.
pluralidad […] la tarea de los jueces constitucionales repre-

senta el de ser, al mismo tiempo, órganos de su Constitución
y del “federalismo de las Constituciones”.101
El método concretizador, como lo denominó Hesse,102 o método

tópico orientado al problema, como lo identifican Böckenforde103 y
Pérez Royo,104 sostiene la inversión del camino exegético porque parte
no de la norma, sino de la comprensión y contextualización del pro-
blema. El iter es el siguiente: I) comprensión del caso; II) análisis de
la legislación aplicable; III) valoración de la constitucionalidad de la
legislación; IV) definición de los enunciados mejor aplicables; V) reso-
lución desde los parámetros axiológicos refrendados. En esa vía, las
claves son: I) la primacía del problema/caso; II) la percepción del
contenido normativo referente; III) la actuación del intérprete para
adecuar la norma y establecer una decisión; IV) la tópica, entendida
esta como el conjunto de pautas que se utilizan para argumentar la
decisión que se adopta.
El mencionado Böckenforde lo reconoce de la manera siguiente:
La cuestión del método tópico orientado al problema es

ante todo la cuestión de la Tópica y del pensamiento proble-
mático. El proclamado primado del problema/caso ante la
norma, llevando a cabo consecuentemente el cuestionamiento
de la vigencia normativa de las leyes, que son degradadas a
la condición de puntos de vista relevantes para la solución
de problemas. El problema que resulta de la indeterminación 77
normativa y apertura de la Constitución, se intenta solucionar
haciendo que (la decisión) se adopte libre de encorsetamientos
dogmáticos y patrones de argumentación […] la Constitución
101
Z agrebelsky , Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, ob. cit., pp.
18-19, 26,
102
Hesse, Konrad, Escritos de Derecho constitucional, ob. cit. p. 35.
103
B öckenforde , Ernst-Wolfgang, “Los métodos de interpretación constitucional.
Inventario y crítica”, en Escritos sobre derechos fundamentales, Juan Luis Requejo
(trad.), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 24 y ss.
104
Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho constitucional, 10ma. ed., Editorial Marcial
Pons, Madrid, Barcelona, 2005, p. 139.
se convierte en una combinación de puntos de vista relevantes

para la solución de problemas […].105
La estrategia de ponderación toma su nombre de la locución latina

pondus, que significa peso, lo que evoca su esencia como accionar
que valora una confrontación de normas y sopesa razones para adop-
tar una solución. La técnica permite evaluar conflictos entre princi-
pios y derechos entre los que no existe preponderancia, optimizar el
contenido de los enunciados en puja y adoptar la mejor decisión, a
partir de los parámetros que maneje el intérprete. Ello presupone un
ejercicio valorativo, argumentativo e individualizado, asumiendo que
la contradicción tiene matices distintos en cada caso y, en consecuen-
cia, la solución puede ser diferente.
Robert Alexi estableció una sistemática de tres pasos para efectuar la

ponderación o balancing text: I) la ley de ponderación; II) la fórmula
del peso; III) las cargas argumentativas.106 La ley de la ponderación
estriba en apreciar los principios en pugna y tasar la afectación de
estos, definiendo el grado de no satisfacción de uno de ellos vs. el nivel
de afectación del otro y valorando si la satisfacción del primero jus-
tifica la afectación del segundo. La fórmula del peso implica evaluar
y concretar en significantes la afectación del principio, determinando
un cociente que exprese el peso de esta en abstracto, en el ámbito
social específico y en el contexto del caso concreto. La argumentación
entraña fundamentar razonadamente la decisión que adopta.
78 Como afirma Bernal Pulido, la ponderación no es un algorítmico que

garantice per se la obtención de una respuesta correcta, entre otros
factores, porque en la decisión, el intérprete hace valer su ideología;
pero en el caso de principios o derechos en liza, resulta, probable-
mente, el mejor recurso para adoptar una decisión con sentido de
justicia.107
105
Böckenforde, Ernst-Wolfgang, Escritos sobre derechos fundamentales, Juan Luis
Requejo (trad.), Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 24.
106
Alexi, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, ob. cit., p. 549 y ss.
107
Bernal Pulido, Carlos, El Derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los
derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 110.
La proporcionalidad es considerada por Bernal Pulido como un

principio más que un método,108 mientras Díaz Revorio lo aprecia
como una variante de la técnica anterior.109 Constituye un recurso
para valorar la constitucionalidad de normas y actos, especialmente
cuando afectan derechos; sometiéndolas a un test que evalúe su ido-
neidad, necesidad y proporcionalidad. Ello significa determinar: I) si
responde a un fin legítimo; II) si es idónea para lograr ese propósito;
III) si es la alternativa que menos afecta el enunciado iusfundamen-
tal; IV) si hay correspondencia entre la intervención y los resultados;
V) si hay ponderación entre el interés público defendido y el interés
individual afectado; VI) si no existe una restricción del contenido
esencial del derecho.
Finalmente, la interpretación constitucional es sui generis también por

los sujetos que la realizan. Aunque todos los entes del poder público
operan con la ley suprema, en especial tres resultan exégetas cualifi-
cados: el legislador, la judicatura y el juez constitucional.
El legislador es el intérprete primario y su actividad se encuentra

delimitada por la carta magna. Esta compelido a operacionalizar
sus enunciados, bien sea en cumplimiento de las reservas de ley o
cuando legisla sobre cualquier tema; en ambos casos, realiza una
interpretación general que no necesita ser motivada. La judicatura
desarrolla su labor hermenéutica asentada en la Constitución. Al diri-
mir controversias legales evalúa la constitucionalidad de las normas
aplicables y el fallo que adopta debe tener como primer fundamento
la ley de leyes. El juez constitucional es el exegeta último. Revisa la 79
constitucionalidad de actos y normas, en consecuencia, tiene compe-
tencia para inaplicar o derogar las disposiciones inconstitucionales.
En esa tesitura, se planteaba que se erigía en legislador negativo,110
108
Ibidem, p. 59 y ss.
109
Díaz Revorio, Javier, “Interpretación de la Constitución y juez constitucional”, ob.
cit., p. 22.
110
Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucio-
nal), Rolando Tamayo y Salmorán (trad.) Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam,
México, 2001, pp. 56 y ss.
hoy, por su protagonismo, se apunta que es un legislador positivo, un

“comisionado del poder constituyente o constituyente permanente”.111
Häberle sostiene la idea de que la Constitución contemporánea, que

regula contenidos y principios para toda la sociedad, tanto los pode-
res públicos como los ciudadanos participan en su exégesis. En esa
idea, postula la tesis de la sociedad abierta de los intérpretes constitu-
cionales: “No hay interpretación de la Constitución sin que interven-
gan los ciudadanos activos y la opinión pública […]. El destinatario
de las normas participa de una manera más intensa en el proceso de
interpretación de lo que generalmente se suele entender […], quien
vive la norma, colabora en su interpretación […]”.112
Como se ha expuesto, la interpretación de la ley suprema, es una

labor estimativa y optimizadora que supone discrecionalidad para
el intérprete, que actúa según su concepción moral e ideológica. Eso
convierte al juez en una figura hercúlea —utilizando la imagen de
Dworkin—,113 dotada de capacidad para retomar los principios y
enunciados legales pertinentes, concretarlos al caso y obtener una
solución justa. En esa tesitura, deja de ser el poder nulo que pro-
nuncia las palabras de la ley, como lo concibió Montesquieu,114 y se
erige en figura capital del sistema jurídico, al punto que Carnelutti
suscribió, metafóricamente, que un ordenamiento jurídico podía
pensarse sin leyes pero no sin jueces.115 El antedicho Zagrebelsky
reconoce lo siguiente:
80 … las exigencias del Estado constitucional, nos ha llevado a

reconocer la excepcional importancia de la función jurisdic-
cional. Podríamos terminar considerando a los jueces como
los actuales “señores” del derecho […] son los garantes de la
111
Storini, Claudia, “Razón y Cultura: una crítica a la hermenéutica moderna desde la
interpretación dialógica”, ob. cit., p. 37.
112
Häberle, Peter, “Métodos y principios de interpretación constitucional. Un catálogo
de problemas”, ob. cit., pp. 402 y 403.
113
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, ob. cit., p. 146 y ss.
114
Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, p. 229.
115
Carnelutti, Francesco, “Diritto consuetudinario e diritto legale”, Revista di Diritto
Processuale, Año XVIII, No. 4, octubre-diciembre 1963, pp. 520-573.
complejidad estructural del derecho […], es decir, los garan-

tes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derecho y
justicia.116
El arbitrio del juez constitucional ha disparado las alarmas Reaparece

el debate de inicios del siglo XX entre Kelsen y Schmitt cuando el
primero concibió a la corte constitucional austriaca, y se invocan nue-
vamente exorcismos contra la autonomía de la “aristocracia togada”.
Resurgen las preguntas: ¿es legítimo que un órgano no democrático
tenga facultad omnisciente y se sitúe por encima de los demás poderes
públicos?, ¿cómo se controla al controlador?, ¿será posible que la
interpretación derive en mutación? En ese punto, existen inquietantes
ejemplos de salas y tribunales como los de Costa Rica, Nicaragua,
Honduras, Bolivia, que, traspasando las fronteras de su arbitrio, han
declarado inconstitucional contenidos constitucionales.117
A fin de amainar les efectos de este fenómeno, se ha desarrollado la

tesis de los límites del juez constitucional que esboza los parámetros
que deberían objetivar su actuación, algunos de ellos son los siguien-
tes: i) atención a la normativa constitucional como referente prima
facie, ii) actuar moderado (self-restraint), iii) conexión con la juris-
prudencia, el overruling debe ser motivado por un sentido de justicia,
iv) orientación del plexo axiológico, v) percepción de los valores
compartidos por la sociedad, vi) motivación de la ratio decidendi:
claridad y coherencia conceptual, lógica deductiva, razonabilidad de
los fundamentos, saturación argumentativa.
81
A pesar de los esfuerzos por contener al juez constitucional, hay
que reconocer que su labor será siempre un ejercicio ideologizado,
entendido el término como sistema de opiniones que pondera deter-
minados puntos de vista. Guastini lo aprecia sin cortapisas al enun-
ciarlo en una de sus obras sobre el tema como Teoría e ideología de la
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, ob. cit., pp. 150, 153.
116
Viciano Pastor, Roberto y Gabriel Moreno González, “Cuando los jueces declaran
117
inconstitucional la Constitución: la reelección presidencial en América Latina a la luz

de las últimas sentencias de las cortes constitucionales”, Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, No. 22, 2018, pp. 165-198.
interpretación constitucional. En el mismo sentido, Belaunde destaca

que “la interpretación constitucional es en primer lugar, un problema
filosófico; en segundo lugar, es un problema filosófico-jurídico; y,
finalmente, es un problema jurídico-dogmático […]”.118
82
118
García Belaunde, Domingo, “El Derecho procesal constitucional en expansión (cró-
nica de un crecimiento)”, Revista Oficial del Poder Judicial, No. 1, vol. 1, 2007, pp.
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92
iii . Constitución y Estado
1. Constitucionalización del poder político público. 2. Tripartición

de poderes: mito y realidad. 3. La función legislativa. a) Estructura,
organización y funcionamiento. b) El estatuto de los diputados.
4. La función ejecutiva. a) El gobierno. 5. Dinámica legisla-
tivo-ejecutivo-gobierno: las formas de gobierno en el derecho
comparado. 5.1. Presidencialismo. a) El modelo presidencial en
América Latina. 5.2. Parlamentarismo. 5.3. Semipresidencialismo.
5.4. Tipología convencional. 6. Bibliografía.
1. C onstitucionalización del poder político público
El cometido toral de la Constitución es la legitimación, ordena-

ción y racionalización del poder, su encuadramiento, como apuntó
Hauriou.119 Por ello, la disciplina fue reconocida como el Derecho
de las instituciones políticas.120
La ordenación y diagramación funcional del Estado en la ley suprema

se visibiliza a través de cuatro categorías esenciales: forma de Estado,
forma de gobierno, mecanismo estatal y régimen político.
El vocablo forma de Estado se empleó para caracterizar la fisono- 93

mía que adquiere un país en dependencia de cómo se articulan el
territorio, la población y el poder público; como señaló Bulté: “es
la manera de ser del Estado de acuerdo a como se integran sus órga-
nos, […] el despliegue de este aparato en una determinada estructura
territorial, […] y los métodos mediante los cuales ese Estado ejerce el
119
Hauriou, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, Editorial Ariel,
Barcelona, 1971, p. 17.
120
Duverger, Maurice, Instituciones políticas y Derecho constitucional, Editorial Ariel,
Barcelona, 1992, p. 19. Espín Templado, Eduardo, Lecciones de Derecho político,
Editorial tirant lo blanch, Valencia, 1994, p. 14 y ss.
poder”.121 En ese acorde, se identificaron dos tipologías: la República

y la monarquía; taxonomía que carece de valor orientador en la
actualidad porque la diferencia entre ambas ha quedado reducida al
modo en que elige o designa al titular del ejecutivo y a ciertos orna-
mentos míticos de la figura real. Como apuntó Duverger, la monar-
quía ha dejado de ser sustantivo para convertirse en adjetivo, en
estas solo hay más pintoresquismo que resulta un precioso material
para las revistas ilustradas.122 Las monarquías contemporáneas son
entidades: terrenalizadas, porque su legitimidad es constitucional;
republicanizadas porque el rey es una magistratura de influencia,
equilibradora, simbólica, que no distorsiona el funcionamiento
democrático del régimen; y racionalizadas, porque el monarca no
cuenta con facultades implícitas, sino que sus atribuciones están
acotadas en la ley de leyes.
En la actualidad, el término se emplea, con un sentido más restrin-

gido, para identificar la distribución del poder público de acuerdo
con las características territoriales del país. En esa tesitura denota la
estructura político-administrativa, que se concreta en un diagrama de
órganos centrales y locales, exponiendo la arquitectura institucional
al interior de un país. Desde esa perspectiva, los Estados se clasifican
en: unitarios, federales y regionales.
El concepto forma de gobierno enuncia la ordenación del poder de

acuerdo con la integración, la estructura, las competencias e interrela-
ciones, de los órganos supremos que ejercen la función legislativa, eje-
94 cutiva y de gobierno. Manifiesta el modelo organizacional de un país,
la anatomía jurídico-formal del Estado. Como sostiene Biscaretti di
Ruffia, “el concepto indica la recíproca posición en que se encuentran
los diversos órganos constitucionales del Estado, tomando el vocablo
gobierno no en el sentido lato que le es propio como elemento cons-
titutivo del Estado, sino en otro más estricto que significa el conjunto
121
Fernández Bulté, Julio, Teoría del Estado y del Derecho - Teoría del Estado, Editorial
Félix Varela, La Habana, 2002, pp. 77 y 78.
122
Duverger, Maurice, Instituciones políticas y Derecho constitucional, ob. cit., p. 336.
i i i . con s t i t uc ión y es ta do
solo de las principales instituciones estatales”.123 En el derecho compa-

rado se reconocen como sistemas de gobiernos tipos los siguientes:
presidencial, parlamentario, semiparlamentario y convencional.
El constructo mecanismo estatal describe al conjunto de órganos

que personalizan al Estado y ejercen las diferentes funciones internas
y externas. Esa maquinaria orgánica funciona sobre determinados
principios y sus componentes se clasifican de acuerdo con diversas
variables: el ámbito espacial (órganos centrales y locales); la función
que realiza (órgano legislativo, ejecutivo, de gobierno y administración,
judicial, de defensa, de política internacional, de dirección económica,
de control, económico); el modo en que se conforman órganos de
elección directa, de elección indirecta, de designación.
La categoría régimen político refleja cómo se ejerce el poder, lo

que significa cómo los gobernantes gestionan los asuntos públicos y
cómo los gobernados participan en la concepción, la toma de deci-
siones, el ejercicio y control de la política. En esa perspectiva, los
regímenes se han clasificado en: democrático, de democracia directa,
cuasidemocrático, aristocrático, autoritario, dictatorial. La proble-
mática es que esas catalogaciones en ocasiones parten de variables
diferentes: la estructura orgánica del modelo de gobierno, los meca-
nismos y principios que pautan la elección de los gobernantes, las
reglas para construir las decisiones, los dispositivos de participación
directa de los ciudadanos en el poder, las vías de control, el nivel de
realización material de los derechos, el grado de tolerancia e inclu-
sión social, etcétera.124 95
La doctrina liberal consideró que la política solamente puede reali-

zarse por vía de la representación, por lo cual sostuvo una concepción
123
Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al Derecho constitucional comparado.
Las “formas de Estado” y las “formas de Gobierno”. Las Constituciones modernas.
1988-1990: un período de profundas transformaciones constitucionales en Occidente,
en la URSS y en los Estados socialistas del Este europeo, Fondo de Cultura Económica,
México, 2000, p. 223.
124
Touraine, Alain, ¿Qué es la democracia?, Fondo de Cultura Económica, Argentina,
1995, p. 42 y ss. Held, David, La democracia y el orden global. Del Estado moderno
al gobierno cosmopolita, Editorial Paidós, España, 1997, p. 24 y ss.
de la democracia constreñida, esencialmente, a los procedimientos y

fórmulas electorales que convierte los votos en escaños:
… es la fórmula de organización política que se reduce a la

atribución y distribución del poder mediante el mecanismo
de representación por elecciones regulares, a través de cual
se selecciona o elige a las minorías gobernantes o dirigentes
que serán las protagonistas del sistema democrático.125
… es el conjunto de reglas que permite establecer quiénes son

los individuos autorizados a tomar decisiones obligatorias para
todos los miembros del grupo y con qué procedimientos […] el
conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen
quién está autorizado para tomar las decisiones colectivas y
bajo qué procedimientos.126
A contrario sensu, el constitucionalismo democrático parte de la inme-

diatez entre titularidad y ejercicio de la soberanía, concibiendo que el
pueblo participa directamente en la vida política, eligiendo, exigiendo
le rindan cuenta de los mandatos que otorga, deliberando, tomando
decisiones, gestionando directamente asuntos a nivel comunitario,
controlando:127
… es el sistema político en que la voluntad y actividad del Estado

es formada y ejercida por los mismos que están sometidos a
ellas, por consiguiente, el pueblo, a quien se dirige el poder del
96 Estado, es al mismo tiempo sujeto de este poder.128
125
Ferrando Badía, Juan, Democracia frente a autocracia, Editorial Tecnos, Madrid,
1980, p. 73.
126
Sartori, Giovanni, Teoría de la democracia. El debate contemporáneo, vol. I, Editorial
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127
Fernández Sarasola, Ignacio, “Representación, mandato y racionalidad en el pensamiento
liberal”, en Debates Constitucionales, No. 1, 1999, pp. 1-16. Vanossi, Jorge Reinaldo y Daniel
Alberto Sabsay, Voz “Mandato”, en Diccionario Electoral, Instituto Costa Rica, Interamericano
de Derechos Humanos y Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral, 1989, p.
473. Del Río Hernández, Mirta A., “Principales teorías sobre la democracia”, en Teoría y
procesos políticos contemporáneos, vol. I, Editorial Félix Varela, La Habana, pp. 212-225.
128
García Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid,
1984, p. 169.
… es el régimen político que institucionaliza la participación

de todo el pueblo, en la organización y ejercicio del poder
político mediante la intercomunicación y diálogo permanen-
tes entre gobernantes y gobernados y el respeto de los dere-
chos y libertades fundamentales dentro de un ajusta estruc-
tura socioeconómica.129
Las Constituciones regulan los contenidos descritos, sin identificarlos

como tales, en el capítulo pórtico que establece definiciones gene-
rales, y en la parte orgánica. Este acápite hasta mediados del siglo
XX normaba la conformación, la estructura, las competencias y las
relaciones de los llamados poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
En la actualidad, la parte orgánica se dilató por describir con mayor
detallismo aspectos como el proceso legislativo, los dispositivos de
control político del parlamento sobre el gobierno, el modelo y las
competencias de los órganos locales, etc.; igualmente, por incluirse
en el aparato orgánico nuevos entes como el tribunal constitucional,
la contraloría, la comisión de derechos humanos, etcétera.
2. Tripartición de poderes: mito y realidad
La idea de división de los poderes públicos fue parte del caudal de

teorías políticas del pensamiento ilustrado. Tomó cuerpo con John
Locke en Ensayo sobre el Gobierno Civil, donde planteó la distorsión
que se producía en el ejercicio de un gobierno si los que hacían las
leyes también las aplicaban: 97
… en las repúblicas bien ordenadas, donde el bien del conjunto

es considerado como se debe, el poder legislativo se halla en
manos de diversas personas, las cuales, debidamente reunidas,
gozan de por sí, ó conjuntamente con otras, el poder de hacer las
leyes; mas hechas éstas, quedan sujetos a las leyes que hicieran
ellos mismos […]. Pero por disponer las leyes hechas de fuerza
129
Lucas Verdú, Pablo, Manual de Derecho Político, Editorial tirant lo blanch, Madrid,
2001, p. 79.
constante y duradera, y necesitar de perpetua ejecución o de

especiales servicios, menester será que exista un poder ininte-
rrumpido que atienda a la ejecución de las leyes […]. Así acaece
que aparezcan separados el poder legislativo y el ejecutivo.130
Décadas después, la tesis fue sistematizada por Charles Louis de

Secondat, señor de la Brède y barón de Montesquieu, en el Capítulo VI,
“De la Constitución Inglesa”, perteneciente al Libro XI, “De las leyes
que forman la libertad política en sus relaciones con la constitución”,
de la obra El Espíritu de las leyes. A partir de allí, la doctrina inspirada
en el equilibrio de poderes entre la corona, la nobleza y la burguesía, en
la Inglaterra del siglo XVII, se convirtió en paradigma de la orga-
nización y el funcionamiento del Estado moderno. La Declaración
de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 reza en su artículo
dieciséis: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de
los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de
Constitución”.131
Montesquieu escribió que el poder despótico solo podría evitarse, y la

libertad asegurarse, si este no era ejercido por un solo hombre o grupo:
La libertad política de un ciudadano, es la tranquilidad de espí-

ritu que proviene de la confianza que tiene uno en su seguri-
dad; para que esta libertad exista, es necesario un gobierno tal,
que ningún ciudadano pueda temer a otro. Cuando el poder
legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona
98 o el mismo cuerpo, no hay libertad; falta la confianza […]. No
hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del
poder legislativo y del poder ejecutivo […]. Todo se habría
perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres,
la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes […].132
130
Locke, John, Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, Carlos Mellizo (trad.), Filosofía
Alianza Editorial, España, 2004, p. 39.
131
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Biblioteca Jurídica Virtual
unam, citado 29 de enero 2019, disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/
librev/rev/derhum/cont/22/pr/pr19.pdf
132
Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, Nicolás Estévanez (trad.), Instituto Cubano del
Libro, La Habana, 1976, p. 191.
En esa idea argumentó que existen tres clases de poderes: “el legis-
lativo, el ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gente, y el
ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil; llamándose a
éste último poder de juzgar”.133 Mediante el primero, el príncipe o
jefe de Estado hace leyes o deroga las existentes; por el segundo, hace
la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, garantiza la seguridad; y
a través del tercero, castiga los crímenes y juzga las diferencias entre
los particulares. Esos poderes debían ser desempeñados por órganos
distintos y personas diferentes. El legislativo, por dos cuerpos, uno
de nobles y otro que representara al pueblo, “ambos celebrarán sus
asambleas y tendrán sus debates separadamente, porque tienen miras
diferentes y sus intereses son distintos”;134 el supremo poder ejecutor,
por el monarca, ya que es una actividad que exige dinamismo; el
judicial, por los tribunales, integrados por personas salidas del pue-
blo, ya que así “se consigue que el poder de juzgar, tan terrible entre
los hombres, no sea función exclusiva de una clase o de una profesión
[…] será un poder invisible y nulo”.135
La tesis de Montesquieu se asentó en las pautas siguientes: el poder

político se ejerce de acuerdo con lo dispuesto en las leyes; cada
órgano ejerce sus facultades con autonomía; los titulares de una
función no pueden serlo de otra; deben existir controles entre los
órganos que desempeñan las diferentes funciones, a fin de que el
poder detenga al poder. Esas nociones fueron instrumentadas en
el texto norteamericano, donde el principio de separación se matizó
con la doctrina de los checks and balance; así, cada órgano participaba
en el desempeño de otro, verbi gratia: el presidente tiene la potestad 99
de veto sobre las leyes realizadas por el Congreso, el Senado posee
la atribución de ratificar los nombramientos de más alto nivel reali-
zados por el ejecutivo y la Suprema Corte puede revisar la constitu-
cionalidad de los decretos, órdenes ejecutivas y leyes.
133
Ibidem.
134
Idem, p. 194.
135
Idem, p. 192.
La doctrina fue criticada desde diferentes ángulos desde sus inicios.

Rousseau señaló que la soberanía era inalienable y no podía ser repre-
sentada ni dividida.136 Jellinek destacó la ingenuidad de considerar
que las funciones legislativa y ejecutiva podían desempeñarlas un
órgano en específico, porque en su ejercicio interactuaban diferentes
instituciones.137 Schmitt planteó que era más correcto hablar de dis-
tinción de funciones que de separación de poderes.138
A pesar de que el principio sigue exponiéndose como dogma del Estado

moderno, su ejercicio, en los términos en que lo hizo Montesquieu,
constituye solo un relato por varias razones: I) todo Estado tiene una
multiplicidad de funciones internas (legislativa, ejecutiva, guberna-
tiva, judicial, cultural, económica, de seguridad, etc.) y externas, que
ejerce a través de su mecanismo estatal; II) la diversificación y com-
plejización de las funciones estatales obligan a la interdependencia y
complementación entre los órganos; III) todos los órganos del Estado
en el ejercicio de sus funciones ejercen autoridad y trasmiten la volun-
tad del Estado; IV) la instauración de órganos ad hoc para el control
de constitucionalidad con facultad para derogar leyes y decisiones
ejecutivas rompe con la idea de tres poderes equilibrados; V) la con-
formación de instancias legislativas, gubernativas y jurisdiccionales
supranacionales, que se erigen por los procesos de integración regio-
nal y adoptan decisiones obligatorias para los Estados miembros.
Como afirma con tino Fix-Zamudio, la idea de división de poderes
se naturalizó en la iuspublicística para graficar el funcionamiento del
Estado moderno, pero “se ha puesto claro que los poderes en realidad
100 son órganos del Estado […] su división tiene un carácter flexible […]
y debe considerarse como colaboración, equilibrio y autonomía de
las funciones y de los organismos del poder público”.139
136
Rousseau, Jean-Jacob, El Pacto Social o Principios de Derecho Político, Antonio
Redondo Orriols (trad.), La Biblioteca Universal, Madrid, 1884, p. 23 y ss.
137
Jellinek, Jorge, Teoría general del Estado, Fondo de Cultura Económica, México,
2000, p. 299 y ss.
138
México, 1952, p. 212 y ss.
139
y Comparado, 2da. ed., Editorial Porrúa, México, 2001, pp. 393 y 394.
3. L a función legislativa
La emisión de leyes es el cometido cardinal del parlamento. La palabra

con la que se define de manera genérica al legislativo fue tomada del
término francés parler, que significa hablar o conversar. En América
Latina la mayoría de los países denominan al órgano congreso.
El antecedente de la institución fueron los cuerpos que los monarcas

convocaban para determinadas consultas, integrados por terratenien-
tes y eclesiásticos, exempli gratia, el Witenagemot anglosajón, que
funcionó entre los siglos VII y XI y fue reemplazado por la Curia
Regis. El referente más sobresaliente fue el parlamento convocado por
Simón de Monfort en 1256 en Inglaterra, que incluyó a miembros
del clero, la aristocracia y representantes elegidos por los condados,
municipios y ciudades.
La expansión del constitucionalismo escrito en el siglo XIX convirtió

a la institución en la clave de bóveda del Estado por erigirse en el
depositario de la soberanía. Posee las funciones cardinales siguientes:
• Legislativa: es la atribución que lo identifica y por la cual

se convierte en pedestal del Estado de Derecho. El procedi-
miento de creación legislativa, por su relevancia, es descrito
con precisión en la carta magna. Actualmente, la actividad
legislativa ha variado cualitativamente porque requiere de
mayor especialización y cuantitativamente porque es más
prolija, también participan en ella el ejecutivo y el gobierno. 101
• Deliberante-política: como órgano representativo de la sobe-
ranía es el centro de debate de los grandes temas nacionales,
adopta decisiones y ejerce indirizzo político sobre el resto del
aparato institucional.
• De control: despliega supervisión sobre los asuntos públicos.
De manera particular, ejerce control político sobre el gobierno
con instrumentos generales (interpelación a los ministros, comi-
siones de investigación, aprobación de nombramientos, etc.) y
específicos (censura). Estos últimos pueden derivar en la renun-
cia del ministro y la recomposición del gobierno.
• De provisión: aprueba nombramientos que realiza el ejecu-

tivo, proveyendo legitimidad a los cargos más importantes
del Estado y la administración pública.
• De refrendo: aprueba decisiones políticas trascendentes para
la nación, verbi gratia: la firma de tratados y convenios inter-
nacionales, la declaración de guerra y paz, o la aprobación
del estado de emergencia por el que se suspenden derechos y
garantías.
• Económica: un propósito cardinal por el cual el monarca con-
vocaba a la nobleza en la Edad Media era para la recaudación
de dinero, de ese ejercicio quedó condensada la frase there are
not taxes without representation. En la actualidad, la función
económica se concreta fundamentalmente, en la aprobación
del presupuesto.
• Constituyente: capacidad de reformar la ley suprema.
El parlamento es el órgano que tiene una ordenación más amplia

en la ley de leyes. Se regula su elección, conformación, estructura
interna, el desarrollo de las sesiones, el quórum de asistencia y para la
adopción de acuerdos, los tipos de votación, las prerrogativas de los
diputados, etcétera.
Para su funcionamiento cuenta con autonomía normativa (emite su

reglamento), económica (cuenta con presupuesto para su funciona-
miento, la capacitación del personal, las relaciones internacionales,
etc.), de gobierno (elige un sistema de órganos para la conducción
102 del trabajo parlamentario) y administrativa (regula el estatuto del
personal a su servicio).
a) Estructura, organización y funcionamiento
Por su composición, el parlamento puede ser bicameral y monoca-

meral. El bicameralismo se originó por razones de representación
estamental o territorial. El bicameralismo aristocrático o de casta
advino por la confrontación entre los diferentes estamentos, de la que
resultó que este quedara integrado por dos cámaras: la cámara alta,
donde se concentró la nobleza, el clero y la aristocracia militar; y la
cámara baja, en la que se reunió la representación del pueblo llano

liderada por la naciente burguesía.140 El territorial se originó en los
países federales. En estos, la cámara alta representó a las entidades
territoriales y la baja a la ciudadanía.141 Con posterioridad, el bica-
meralismo adoptó una estructura procedimental y cooperativa, en
el que la diferencia entre las cámaras radica en cómo son electas, el
mandato que poseen, o las competencias que detentan.
Se suele vincular la existencia de dos cámaras con países federales o

extensos territorialmente, y el unicameralismo con naciones peque-
ñas o con una forma de estado unitaria; sin embargo, tal correlación
es falaz.142 Igualmente, la doctrina debatió cuál de los modelos era
más eficiente. La pertinencia de dos cámaras se ponderó por razón
técnica: un segundo debate del proyecto legislativo le proporciona
moderación; equilibradora: se logra mayor mesura política al exis-
tir una instancia de complemento o enfriamiento; y representativa:
proporciona una mejor representación territorial. A favor de una
sola cámara se adujo la agilidad del trabajo, la reducción de gastos y
el hecho de que no se fragmenta la representación. En la actualidad
este debate está rebasado.
De acuerdo con su funcionamiento, el bicameralismo puede ser perfecto

o imperfecto. El primero es cuando ambas cámaras poseen competen-
cias idénticas; el segundo cuando una de ellas tiene preponderancia
140
Ejemplo de esta tipología que ha llegado hasta nuestros días es el Parlamento del
Reino Unido, compuesto por la Cámara de los Lores y de los Comunes. La primera 103
es un cuerpo de origen aristocrático, no electivo, formado por más de mil miem-
bros: Lores hereditarios (descendientes de los miembros originarios), Pares vitalicios
nombrados por el monarca por haber prestado servicios relevantes al país, Lores
espirituales (arzobispos de Canterbury y York y 24 obispos), Lores judiciales y
Pares Escocia.
141
El caso del Senado en Estados Unidos, integrado por dos representantes elegidos por
cada Estado; o el Bundesrat alemán, conformado por delegados designados por los
gobiernos de los Länder en número proporcional a sus habitantes.
142
En América Latina, Venezuela es un país federal y tiene un legislativo monocameral;
mientras Chile, Colombia, Paraguay, Uruguay y República Dominicana son países
unitarios y poseen un parlamento bicameral. En Europa existen igualmente países
unitarios que tienen un legislativo de dos cámaras, como Austria, Bélgica, Bielorrusia,
Bosnia-Herzegovina, Checoslovaquia, Croacia, Eslovenia, Francia, Irlanda, Países
Bajos, Rumania, Suiza, Yugoslavia.
legislativa sobre la otra o constituye el cuerpo que ejerce el control

político sobre el gobierno. El bicameralismo imperfecto puede tornarse
asimétrico cuando uno de los cuerpos tiene atribuciones residuales.
Las cámaras poseen una estructura interna que permite su funcio-

namiento,143 aunque la denominación de los órganos varía, pueden
distinguirse las entidades siguientes: presidente, mesa directiva, junta
de portavoces, plenos, comisiones y diputación permanente. El pre-
sidente o speaker es quien encabeza la cámara y conduce su trabajo.
La mesa directiva se integra por el presidente, vicepresidentes y secre-
tario; su función es la organización, coordinación y dirección del
trabajo. La junta de portavoces, conferencia de presidentes o junta
de coordinación política se compone por representes de los diferentes
grupos parlamentarios; su función es política porque sus integrantes
fijan la postura de su partido en los temas de la agenda y establecen
consensos al respecto. El pleno es la reunión de todos los miembros
de la cámara, es el órgano más importante al personificar al cuerpo
legislativo y desarrollar sus funciones. Las comisiones se integran
de manera temporal o permanente para atender áreas de trabajo y
brindar seguimiento a los acuerdos del pleno. La diputación perma-
nente es un órgano temporal, reducido, cuya misión es prolongar el
funcionamiento de la cámara en los periodos de receso.
Los grupos parlamentarios son la reunión de los diputados del par-

tido. No conforman un órgano, pero revisten importancia cardinal144
porque en su interior se adoptan los acuerdos que luego se exterio-
104 rizan en las sesiones públicas. De acuerdo con el tono de la relación
entre ellos, el trabajo legislativo y político de la cámara puede pros-
perar o estancarse.
143
Cazorla Prieto, Luis María, “Problemas de la organización y funcionamiento de los
parlamentos actuales”, en Ángel Garrorena Morales, El parlamento y sus transforma-
ciones actuales, Editorial Tecnos, España, pp. 339-353.
144
Cotarelo, Ramón, Teoría del Estado y sistemas políticos, vol. I, ENPES, La Habana,
2000, p. 364.
b) El estatuto de los diputados
La categoría alude a diversos aspectos relacionados con la elección y

estatus de los diputados que son vitales para la función del órgano y su
independencia,145 cuestión por lo que son regulados en la ley suprema:
requisitos de elegibilidad (edad, ciudadanía, lugar de residencia,
condiciones éticas), incompatibilidades (impedimentos durante el
desempeño de la función), derechos y deberes, prerrogativas con que
cuentan. Este último aspecto se concreta en dos instituciones origina-
das en los albores del parlamentarismo británico, que le otorgan una
condición especial al diputado y configuran una exención al principio
de igualdad: la inviolabilidad y la inmunidad.
La inviolabilidad (freedom of rights) protege al diputado por las opi-

niones orales o escritas, así como los votos emitidos durante su man-
dato relacionadas con su labor. Su propósito es proteger la libertad de
expresión y discusión y la libre formación de la voluntad del órgano:
“supone una absoluta sustracción a la acción penal por inexistencia
de antijuricidad en el hecho”.146 No abarca calumnias, difamaciones,
injurias u otras acciones que falten al reglamento. Se extiende más
allá del mandato, en relación con las opiniones vertidas durante este.
La inmunidad (freedom of arrest) es la dispensa que poseen los dipu-

tados para no ser detenidos ni procesados penalmente durante su
investidura, a no ser que la cámara lo prive del fuero o sea detenido
en delito flagrante. Su objetivo es la protección del funcionamiento
del órgano, evitando la persecución de sus miembros por motivos 105
políticos. A diferencia de la garantía anterior, protege al represen-
tante solo en su mandato.
En las últimas décadas de la centuria anterior progresó el debate

sobre la crisis de los parlamentos. Se señaló que estos habían perdido
el protagonismo que tuvieron en el siglo XIX, lo cual se sostenía en
145
y Comparado, ob. cit., p. 653.
146
Gómez Benítez, José Manuel, “La inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria”, Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, No. 64, 1982, pp. 25-76.
que: la simplicidad de su funcionamiento había sido reemplazada por

una compleja red de órganos internos minados por la burocracia;
se produjo una fuga de la actividad legislativa hacia el ejecutivo y el
gobierno; el papel de los tribunales constitucionales como legislador
negativo socavó el predominio de la institución; la partidocracia y
la disciplina de los grupos parlamentarios minaron la libre forma-
ción de la voluntad política; el surgimiento de instancias representa-
tivas supranacionales que toman decisiones vinculantes relativizó la
noción del órgano como máximo órgano deliberante político del
Estado-nación.147 En sentido contrario, se expuso que su rol no ha
mermado, sino que el gobierno ha ganado en protagonismo ante
las urgencias y complejidades que tiene que enfrentar el Estado con-
temporáneo. Continúa siendo el órgano depositario de la soberanía
popular, su actividad legislativa es más copiosa y especializada y
deviene foro donde se efectúa la conciliación política y se marca el
rumbo de la nación.
4. L a función ejecutiva
La teoría de la función ejecutiva tuvo un punto de partida en las

reflexiones de Marsilio de Padua, en The Defensor Pacis. Distinguió
la soberanía del pueblo —universitas civium— del poder de legislar
—legislator humanus—; de la capacidad de acción del príncipe —pars
principans—.148 John Locke, en Tratado sobre el Gobierno Civil,
diferenció la facultad de crear las leyes de la función que super-
106 visa la aplicación de estas. Montesquieu, en El Espíritu de las Leyes,
decantó la autonomía del órgano que ejecuta las leyes y decisiones.
En las constituciones decimonónicas la función fue concebida de esa
manera, como potestad de ejecución de las leyes y disposiciones que
acordaba el órgano depositario de la soberanía.
147
Ripolles Serrano, María Rosa, “Las transformaciones del parlamento contemporáneo:
¿Fuga de las competencias tradicionales o adaptación a la época actual?”, Revista
Cuadernos Manuel Giménez Abad, No. 11, 2016, pp. 87-100.
148
García Cue, Juan Ramón, “Teoría de la ley y de la soberanía popular en el ‘Defensor
Pacis’ de Marsilio de Padua”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), No. 43,
enero-febrero 1985, pp. 107-148.
Con posterioridad, la complejidad, la especialización y el apremio

de las funciones estatales configuraron al ejecutivo como la cabeza de
un sistema de órganos gubernativos y administrativos que ejerce
dirección política sobre estos: “la noción de lo que se ha llamado
poder ejecutivo […] se forma a partir de la consideración funcional
de las competencias de un órgano gestor de los asuntos públicos que
comparte poderes con otros órganos”.149
Existen tres modelos de ejecutivo: I) dual o bicéfalo: cohabitan un

jefe de Estado y un jefe de gobierno; II) monocrático o unicéfalo: la
titularidad del Estado y la función de gobierno se concentran en una
persona; III) convencional: lo desempeña un ente colegiado.
El órgano ejecutivo, sea individual o colectivo, tiene las siguientes

funciones torales:
• Simbólica: titulariza al Estado, funge como su máximo repre-

sentante en el ámbito interno y externo, y expresa la unidad
nacional.
• Ejecutiva: implementa las leyes y decisiones adoptadas por el
parlamento y vela por su cumplimiento, para ello, coordina y
dirige el aparato de órganos gubernativos y administrativos.
• Política: dirige los asuntos públicos, adopta decisiones, impulsa
políticamente y ejerce gobierno.
• Designativa: nombra funcionarios públicos y militares de pri-
mer nivel.
• Económico-financieras: dirige la ejecución del presupuesto del 107
Estado y el cumplimiento de la política económica y financiera.
• Militar: es el jefe supremo de las fuerzas armadas y respon-
sable de la seguridad de la nación.
• Legislativa: tiene iniciativa legislativa, sanciona y promulga las
leyes, y crea Derecho mediante decretos u otros actos jurídicos.
• Jurisdiccionales: concede indultos.
149
García Fernández, Javier, “El gobierno en acción”, Cuadernos y Debates, No. 57,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 50.
a) El gobierno
La palabra gobierno deriva del latín gubernare que significaba guiar o

conducir una nave. En el ámbito constitucional, el término se emplea
en diferentes sentidos: I) el conjunto de todos los órganos del Estado;
II) los órganos supremos que ejercen la función ejecutiva; III) los
órganos locales; IV) el órgano que ejerce en particular la función de
gobernar y encabeza el aparato de la administración pública.
La noción de gobierno como actividad específica de un segmento de

órganos del Estado se construyó en la doctrina francesa y se desarro-
lló en la iuspublicística alemana del siglo XIX, contornándose como
el accionar dirigido a cumplimentar los fines del Estado a través de
la implementación de políticas públicas.150 Ese ámbito de actuación
general e indefinida influyó en la tenue configuración del órgano,
como afirma Pérez Royo: “[…] no hay lección más frustrante para
el constitucionalista que la dedicada al gobierno. […] La distancia
entre la importancia del gobierno como órgano del Estado y lo que
la constitución dice de él es tan enorme […] que deja una inmensa
sensación de vacío”.151
En el Estado social, las dimensiones de las tareas de gobierno conlle-

varon a su ordenación más completa, aunque la naturaleza, magnitud
y discrecionalidad de la actividad imposibilitan su regulación exhaus-
tivamente. Como apunta Ignacio de Otto, la función es difícil de juri-
dificar por completo, es refractaria a la normativización por su esencia
108 dinámica y su alcance finalista: “es una función libre en lo fines, política
en el sentido técnico de la palabra […] acompañada con una serie de
poderes encaminados a asegurar el efectivo cumplimiento de las direc-
tivas que concretan los fines constitucionales […] tiene como finalidad
la determinación de los grandes objetivos de la política nacional”.152
150
García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández Rodríguez, Curso de
Derecho administrativo, vol. I, Editorial Civitas, Madrid, 1975, p. 17 y ss.
151
Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, Barcelona, 2005, p. 828.
152
De Otto y Pardo, Ignacio, “La posición constitucional del Gobierno”, Documentación
Administrativa, (1958-2005), No. 188, 1980, p. 143.
La actividad gubernativa se desarrolla por un conjunto de órganos

colectivos y unipersonales. De acuerdo con su estructuración y las
relaciones que establecen con el titular del Estado, se distinguen
los modelos siguientes:
• Británico: rol preponderante el primer ministro que encabeza

el gabinete integrado por los ministros más importantes.
• Francés: doble confianza del primer ministro y los ministros
porque son nombrados por el parlamento a tenor de los resul-
tados obtenidos en la elección y también dependen de la con-
fianza del presidente.
• Alemán: papel hegemónico del primer ministro.
• Norteamericano: no existe un órgano de gobierno como tal, las
funciones gubernamentales son desempeñadas por el presidente,
asistido por los secretarios de Estado, que nombra con libertad.
• Convencional: existe un órgano colegiado que desempeña las
funciones ejecutivas y de gobierno, y cada miembro encabeza
un ramo de la administración.
5. D inámica legislativo - ejecutivo - gobierno:

las formas de gobierno en el derecho comparado
De las categorías comentadas ut supra, la forma de gobierno tiene

especial relieve porque refleja la fisonomía y dinámica del Estado.
Han existido diferentes catalogaciones de las formas de gobierno en
relación con diversas variables. 109
En el pensamiento antiguo destacan las catalogaciones de Platón,

Aristóteles, Polibio y Cicerón. En La República, Platón distinguió
como formas de gobierno a la monarquía, la aristocracia, la timocracia
o timarquía, la oligarquía, la democracia y la tiranía. Las dos primeras
constituían las tipologías adecuadas en su opinión. La timocracia era
un gobierno basado en la ambición, la oligarquía una degeneración
de la aristocracia, la democracia un gobierno anárquico y la tiranía
la modalidad más aberrante. Aristóteles, en La Política, estableció
una clasificación que atendió a quién gobernaba y cómo lo hacía, de
ello infería tipologías puras e impuras. En las primeras contempló a la

monarquía, la aristocracia y el gobierno popular, término que en otros
pasajes de la obra remplaza por república. En las segundas consideró a
la tiranía, la oligarquía y la democracia. Polibio, en Historias, recono-
ció que existían seis formas de gobierno que se sucedían cíclicamente y
podían degenerar en su contrario, proceso que denominó anacyclosis.
Tres modalidades eran buenas: realeza, aristocracia y democracia; y
tres eran malas: monarquía, oligarquía, demagogia. A estas añadió
la república, que consideró un gobierno mixto que reunía cualidades
de las variantes buenas. Cicerón, en De res publica, distinguió a la
monarquía, la aristocracia y la democracia.
De la ilustración resaltan las clasificaciones de Maquiavelo, Bodín,

Hobbes, Montesquieu y Rousseau. En El príncipe, Maquiavelo apre-
ció como formas de gobierno a la república y el principado o monar-
quía. Bodín, en Los Seis Libros de la República, diferenció entre
monarquía, Estado popular y aristocracia; entendiendo que la primera
era la más adecuada. Hobbes, en Leviatán, reconoció a la monarquía,
la democracia o gobierno popular y la aristocracia; igualmente se
inclinó por la monarquía. Montesquieu, en El Espíritu de las Leyes,
mencionó a la monarquía, la aristocracia, el despotismo y la repú-
blica, relacionando cada tipo con una cualidad: en la monarquía el
honor, en el despotismo el temor y en la república la virtud. Identificó
al gobierno mixto como variante ideal por reunir los mejores atri-
butos de los diferentes modelos. Rousseau, en El Contrato Social,
diferenció a la democracia, la aristocracia, y la monarquía.
110
Del pensamiento político contemporáneo destacaremos las taxo-
nomías establecidas por algunos autores importantes. Burdeau, en
Derecho constitucional e instituciones políticas,153 distinguió el
régimen democrático (parlamentario, presidencial, de asamblea), el
autoritario (cesarismo empírico, dictadura ideológica) y de poder
individualizado. L oewenstein , en Teoría de la Constitución, 154
153
Burdeau, George, Derecho constitucional e instituciones políticas, Ramón Falcón Tello
(trad.), Editora Nacional, Madrid, 1981, p. 55 y ss.
154
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Alfredo Gallego Anabitarte (trad.),
Editorial Ariel, Barcelona, 1998, p. 75.
contrastó a los gobiernos de democracia constitucional (democracia

directa, asambleario, gabinete, presidencial, directorial) y de auto-
cracia (monarquía absoluta, cesarismo plebiscitario y neopresiden-
cialismo). De Vergottini, en Derecho constitucional comparado,155
apreció como tipos de gobierno el liberal o de democracia clásica
(monarquía constitucional, república presidencialista, gobierno par-
lamentario con predominio asambleario, gobierno parlamentario con
preeminencia del gobierno, gobierno parlamentario con liderazgo
del primer ministro, gobierno parlamentario con predominio del
presidente y gobierno semipresidencialista), el socialista, el autori-
tario, el totalitario, el dictatorial y el subdesarrollado. Fix-Zamudio,
en Derecho Constitucional Mexicano y Comparado,156 reconoció el
gobierno parlamentario (monista-dualista, inorgánico-racionalizado,
de gabinete-parlamentario bipartidista o de gabinete parlamentario
multipartidista), presidencial (dentro del que ubica al semipresidencia
lismo), de confusión de poder (de asamblea o convencional), demo-
crático (modelo mayoritario y de consenso) y autoritario (autoritarios
tradicionales, totalitarios, autoritarios en el sentido estricto).
Como se aprecia, durante parte del pensamiento político, la variable

fundamental de clasificación fue la arquitectura de la máxima magis-
tratura y la forma de acceder a ella, a partir de lo cual la mayoría de
los autores apreciaron dos formas ambivalentes: monarquía y repú-
blica. A tenor de estas se matizaban otras variantes como la aristocra-
cia, la tiranía o la democracia. En la modernidad, las clasificaciones
se diversificaron atendiendo a la dinámica funcional de los órganos
supremos y el régimen político. 111
En el derecho comparado se distinguen las formas o sistemas de

gobierno siguientes: parlamentario, presidencial, semipresidencial,
convencional.
155
De Vergottini, Giuseppe, Derecho constitucional comparado, Pablo Lucas Verdú
(trad.), Editorial Espasa-Calpe, Madrid, 1985, p. 108 y ss.
156
y Comparado, ob. cit., p. 235 y ss.
5.1. Presidencialismo
Se contornó en Estados Unidos y se reguló en la Constitución de

1787. El prototipo norteamericano se caracteriza por los rasgos esen-
ciales siguientes: I) ejecutivo unicéfalo, el presidente es jefe de Estado
y de gobierno; II) el presidente es elegido, de manera indirecta, por
un colegio de compromisarios que representa el voto de los electo-
res en cada Estado; III) no existe un órgano de gobierno como tal;
IV) el titular del ejecutivo es asistido por secretarios para el ejerci-
cio de la función de gobierno; V) los secretarios son escogidos por
el presidente entre personas de su línea política, su nombramiento
requiere la aprobación del Senado; VI) el legislativo es bicameral,
elegido de manera directa, un cuerpo representa al pueblo (Cámara
de Representantes) y la otra a los estados (Senado); VII) el congreso
no cuenta con mecanismos de control político que provoquen la
renuncia de los secretarios; VIII) el presidente solo puede ser forzado
a dimitir mediante impeachment; IX) el jefe de Estado no puede
disolver al legislativo en ninguna circunstancias.
En el diagrama de este modelo resalta la preminencia de la figura

presidencial, sus amplias atribuciones y protagonismo en todos los
ámbitos del poder político público, aspecto que se remarca ante la
ausencia de mecanismos de control político de la función ejecutiva/
gobernativa.
a) El modelo presidencial en América Latina

112
Los países de Latinoamérica acogieron este sistema de gobierno desde
su independencia, con excepción de los breves experimentos monár-
quicos de México (1821-1823, 1863-1867) y Brasil (1883-1889), y del
gobierno convencional en Uruguay (1917–1933, 1951–1966).157
157
Gross Espiell, Héctor, Las constituciones del Uruguay, 2da. ed., Centros de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1978. Ratto Trabucco, Fabio, “La experiencia constitu-
cional del gobierno directorial o ‘colegiado’ en Uruguay”, Cuadernos Constitucionales
de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Nos. 50/51, Universitat de València, Valencia,
2005, pp. 35-75.
El predominio de esta tipología en la región se ha sostenido con razo-

nes histórico-culturales (consecuencia del colonialismo, cultura del
caudillismo) y de gobernabilidad (se ejerce gobierno en permanente
situación de crisis); pero independientemente de ello, el influjo de
Estados Unidos fue determinante. No obstante, su refrendo consti-
tucional no fue un calco del norteamericano, ni su funcionamiento
ha gozado de la misma estabilidad. Ejemplo de lo primero es la regu-
lación más detallada del funcionamiento y facultades del ejecutivo
y el legislativo, la elección directa del presidente, su mayor incidencia
en el proceso legislativo, la ausencia de vicepresidente en algunos
países, etc. Expresión de lo segundo es la fragilidad institucional
que ha exhibido en la región, la dificultad para generar democracias
estables y su ejercicio caudillista, clientelar y populista.
La re-democratización ocurrida durante las últimas décadas del siglo

anterior en América Latina impulsó la revisión crítica del diseño
orgánico-funcional del sistema presidencial. Las acciones de reforma
emprendidas a partir de los años noventa de la centuria anterior con-
llevaron a su metamorfosis en dos ángulos fundamentales: delinea-
ción de un ejecutivo menos hegemónico e introducción de institucio-
nes parlamentarias. En esa tesitura, las transformaciones fueron de
una soft dimension (conversión nominal de los secretarios en minis-
tros, afirmación de que el ejecutivo se desempeña por el presidente
y los ministros) a una strong dimension (introducción de órganos de
gobierno, refrendo del mecanismo de censura a los ministros).
La gradación del presidencialismo regional fue advertida por estudio- 113

sos del derecho comparado. Verbi gratia, Sánchez Agesta distinguió
entre presidencialismo puro, atenuado y con aproximación al parla-
mentarismo.158 Colomer Vidal diferenció el presidencialismo hege-
mónico de excepción, el hegemónico constitucional democrático, el
de sujeción parlamentaria y el autónomo de equilibrio de poderes.159
158
S ánchez A gesta , Luis, Curso de Derecho constitucional comparado, 7ma. ed.,
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1980, pp. 245 y 246.
159
C olomer V idal , Antonio, “El presidencialismo iberoamericano”, en AA. VV.,
Memorias del IV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, unam, México,
1992, p. 139 y ss.
Loewenstein destacó al presidencialismo puro, atenuado y de apro-

ximación al parlamentarismo.160 Bidart Campos apreció al presiden-
cialismo puro, híbrido e intermedio.161 Biscaretti di Ruffia calificó al
presidencialismo en democrático y autoritario.162 Nogueira Alcalá
consideró al presidencialismo puro, atenuado y parlamentarizado.163
Jorge Carpizo identificó el presidencialismo puro, predominante,
atemperado, con matices parlamentarios y parlamentarizado.164
Siguiendo esa línea de pensamiento, distinguimos tres tipologías de

presidencialismo: puro, atenuado y con correctivos parlamentarios.
El modelo puro tiene una estructura y un funcionamiento cercano al
arquetipo norteamericano, y está presente en Chile y México. Debe
anotarse como diferencia entre ambas que el documento chileno
dedica una sección a los ministros de Estado, que los realza, aunque el
texto precisa que son colaboradores directos e inmediatos del presi-
dente en el gobierno y la administración del Estado.
El modelo atenuado se caracteriza por la despersonalización del

poder ejecutivo y la regulación de un órgano de gobierno, aspectos
que transmutan el esquema organizacional del sistema. Al momento
de escribir estas líneas, lo regulan en ese tono las constituciones de
Brasil, Costa Rica, El Salvador, Honduras, y Nicaragua. Algunos
rasgos en estos países son los siguientes:
• En Costa Rica, El Salvador, Honduras, y Nicaragua se institucio-

nalizaron consejos de ministros encabezados por el presidente
114 (Costa Rica lo denomina consejo de gobierno), reconociéndose
160
161
Bidart Campos, Germán, El constitucionalismo en las postrimerías del siglo XX, unam,
México, 1988, p. 54 y ss.
162
Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al Derecho constitucional comparado. Las
“formas de Estado” y las “formas de Gobierno”. Las Constituciones modernas. 1988-
1990: un período de profundas transformaciones constitucionales en Occidente, en
la URSS y en los Estados socialistas del Este europeo, ob. cit., p. 190 y ss.
163
Nogueira Alcalá, Humberto, “Consideraciones sobre los tipos de gobierno presidencia-
lista y semipresidencialista en la reforma constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, Número Conmemorativo, Sexagésimo Aniversario (1948-2008), 2008, p. 725.
164
Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina,
unam, México, 2007, pp. 40-42.
funciones al órgano en los dos primeros. La carta magna de

Honduras emplea el término de secretarios de Estado y, en
este país y Nicaragua, no se le refrendan atribuciones propias
al consejo de ministros.
• En Brasil, Costa Rica y El Salvador exponen que el ejecutivo
es desempeñado por el presidente y los ministros como cola-
boradores. La ley suprema salvadoreña señala que la función
la ejerce un órgano ejecutivo integrado por el presidente, el
vicepresidente, los ministros y los viceministros.
• En estos países se reconoce al legislativo la facultad de solici-
tar informes a los ministros e interpelarlos. El documento de
Brasil plantea que el congreso fiscaliza los actos del ejecutivo,
y el salvadoreño que puede recomendar al presidente la desti-
tución de algún ministro.
El tercer canon se tipifica por la legitimación de órganos de gobierno

y mecanismos funcionales del sistema parlamentario. Al instante
de escribir estos parágrafos, lo configuran las constituciones de
Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Panamá, Paraguay,
Perú, Uruguay y Venezuela. Algunos rasgos en estos países son los
siguientes:165
• En Bolivia, Guatemala y Panamá el ejecutivo se deposita en

un órgano integrado por el presidente, el vicepresidente y los
ministros. En las leyes fundamentales de Ecuador y Venezuela
se señala que el presidente es jefe de Estado y de gobierno,
pero se expresa que este ejerce la función junto a los ministros 115
y funcionarios. Los textos de Argentina y Colombia realzan
la figura presidencial al destacar que es jefe de Estado, de
gobierno y suprema autoridad administrativa.
Linz, Juan, “Democracia: presidencialismo o parlamentarismo: ¿Hace alguna diferen-

165
cia?”, en Óscar Godoy (ed.), Hacia una democracia moderna. La opción parlamentaria,
Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1990, pp. 41-108. Nohlen, Dieter
y Mario Fernández (eds.), Presidencialismo versus Parlamentarismo: América Latina,
Nueva Sociedad, Caracas, 1991. Villabella Armengol, Carlos M., “El dilema pre-
sidencialismo vs. parlamentarismo en América Latina. Apuntes sobre la realidad del
siglo XXI”, Estudios Constitucionales, Año 16, No. 1, 2018, pp. 15-38.
• Con excepción de Ecuador, se institucionalizó un órgano de

gobierno, denominado gabinete de ministros en Argentina,
consejo de gabinete en Panamá, gobierno nacional en Colombia
y consejo de ministros en los demás.
• Se regulan atribuciones al órgano de gobierno. En Argentina
se refrendan solo las funciones del jefe de gabinete, en Bolivia
las atribuciones de los ministros y en Venezuela se distinguen
las facultades que el presidente debe ejercer en compañía del
consejo de ministros. Resalta Uruguay, que no reconoce atri-
buciones al presidente de manera unipersonal.
• Se refrenda voto de censura o procedimiento de confianza
contra los ministros, mecanismo que de prosperar obliga al
ministro a dimitir. En Uruguay la censura puede ser indivi-
dual, plural contra varios ministros y colectiva contra el con-
sejo de ministros en pleno. En Venezuela la censura procede
también contra el vicepresidente.
• En Argentina y Perú se legitimó un primer ministro que coor-
dina la actividad administrativa, dirige el funcionamiento del
consejo y representan al gobierno ante el órgano legislativo.
El jefe de gabinete argentino tiene responsabilidad política
directa ante el legislativo, el presidente del consejo de minis-
tros peruano tiene que presentar al congreso el programa
político y solicitar su confianza.
• En Perú y Uruguay se reconoce la cuestión de confianza, meca-
nismo por el cual el gobierno solicita al legislativo una vota-
ción que exponga el respaldo que tiene para instrumentar
116 determinada política.
• En Ecuador, Perú, Uruguay y Venezuela se legitima que el pre-
sidente pueda disolver al legislativo en determinados supuestos.
La mutación de la forma de gobierno en la región produjo la ilusión

de que ello surtiría estabilidad institucional, mitigaría el hegemo-
nismo presidencial, equilibraría la relación entre el ejecutivo y el
legislativo, proporcionaría mayor consenso en los procesos decisorios
y mejoraría la calidad democrática. La paradoja ha sido que a pesar
de la “parlamentarización” del sistema, el presidente sigue desem-
peñando un rol hegemónico en la dinámica política y sus poderes
no han mermado, incluso, en algunos casos aumentaron.166 Ejemplo

de ello son las amplias prerrogativas que tiene en el proceso de for-
mación de las leyes: cuenta con iniciativa legislativa (Chile, Brasil,
Colombia y Ecuador); tiene facultad para solicitar trámite de urgen-
cia para sus proyectos legislativos (Chile, México, Brasil, Nicaragua,
Bolivia, Colombia, Ecuador y Paraguay); puede emitir normas con
fuerza de ley, previa habilitación (Chile, Brasil, Argentina, Colombia,
Panamá, Perú y Venezuela); cuenta con veto legislativo total y parcial,
superable solo por mayoría extraordinaria de las cámaras (el veto
parcial es una modalidad de oposición al proyecto legislativo que no
tiene el modelo norteamericano, lo contemplan: Brasil, Nicaragua,
Bolivia, Colombia, Ecuador, Paraguay y Uruguay).167
El predominio de la figura se manifiesta también en la amplia potes-

tad que tiene para efectuar nombramientos, algunos de los cuales
son trascedentes en el contrapeso de poderes, como los magistrados
de la máxima instancia judicial o los jueces del órgano de control
constitucional. Igualmente, en la facultad para declarar estados de
emergencia y asumir facultades extraordinarias.
Un aspecto que expresa, asimismo, el reforzamiento del presidente

es la posibilidad de reelección de este, tema en el que ha ocurrido
una traslación de postura: de la prohibición de reelección o acepta-
ción luego de transcurrido un tiempo, se ha franqueado la reelección
presidencial inmediata e ilimitada.168 En la actualidad se distinguen
cuatro fórmulas: la reelección inmediata, que puede ser cerrada si
el presidente no puede volver a postularse luego del segundo man- 117
dato, o abierta si no tiene límites (Argentina, Brasil, Bolivia, Ecuador,
166
Negretto, Gabriel, “Paradojas de la reforma constitucional en América Latina”,
Journal of Democracy, vol. 1, No. 1, 2009, pp. 39-54.
167
Orozco Henríquez, J. Jesús, “Tendencias recientes en los sistemas presidenciales lati-
noamericanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Número Conmemorativo,
Sexagésimo Aniversario, mayo- agosto, 2008, pp. 793-858. Colomer Vidal, Antonio,
“El presidencialismo iberoamericano”, en AA. VV., Memorias del IV Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, unam, 1992, pp. 133- 145.
168
Treminio Sánchez, Ilka, “Las reformas a la reelección presidencial en América Latina”,
Estudios Sociológicos, Estudios Sociológicos, vol. XXXI, No. 91, enero-abril 2013, p.
65 y ss.
Honduras); la reelección alterna, cerrada o abierta (Chile, Costa

Rica, El Salvador, Panamá, Perú, Uruguay); la reelección indefinida
(Nicaragua, Venezuela) y la no reelección (Colombia, Guatemala,
México, Paraguay).169
5.2. Parlamentarismo
Se conformó en el Reino Unido, en virtud de acontecimientos his-

tóricos que contornaron un flujo particular de relaciones entre el
parlamento, el monarca y los ministros. A esa experiencia continúo
la de los países europeos en los que se abolió la monarquía por las
revoluciones burguesas, perfilándose dos tipologías: una donde se
conservó la figura real y otra en la que la titularidad del Estado quedó
en manos de un presidente.
La monarquía, reino, sultanato, emirato, principado o gran ducado,

subsiste en países de desarrollo capitalista tardío, en los que no hubo,
con excepción de España, una revolución radical, sino se produjo
una continuidad histórica, sin rupturas, en la que las casas dinásticas
impulsaron los cambios y catalizaron la delimitación de la nación.
La pervivencia de este sistema de gobierno medieval en el siglo XXI

se sostiene en razones socioculturales que abonan al imaginario de
seguridad y continuidad que brinda la figura real. Así, se afirma que a
pesar de que el monarca reina, pero no gobierna, este tiene un valioso
rol ideológico: proporciona seguridad, permanencia y estabilidad
118 al régimen; moderador: equilibra las relaciones entre los órganos
del Estado y atempera sus decisiones; y arbitral: estimula y arbitra,
169
Penfold, Michael; Javier Corrales y Gonzalo Hernández, “Los invencibles: La re-
elección presidencial y los cambios constitucionales en América Latina”, Revista de
Ciencia Política, vol. 34, No. 3, 2014, Instituto de Ciencias Políticas, Universidad
Católica de Chile, pp. 537-559. Arenas, Juan C. y Germán D. Valencia, “Elecciones
y reelecciones presidenciales en América Latina”, Perfil de Coyuntura Económica,
No. 13, agosto, Universidad de Antioquía, 2009, pp. 77-96. Buquet, Daniel, “Entre
la legitimidad y la eficacia: Reformas en los sistemas de elección presidencial en
América Latina”, Revista Uruguaya de Ciencia Política, vol. 16, No. 1, diciembre
2007, Instituto de Ciencia Política, pp. 35-49. Treminio Sánchez, Ilka, “Las reformas
a la reelección presidencial en América Latina”, Estudios Sociológicos, vol. XXXI,
No. 91, enero-abril 2013, pp. 59-85.
amparado en la autoritas y solemnidad de su figura. Como destacó

Duverger:
El conservadurismo pasó a justificar la monarquía por su

misma utilidad práctica. La idea de que la civilización se con-
serva enteramente por la tradición, de que los hombres tie-
nen necesidad de la familia para su educación, civilización y
formación, ha recibido un notable desarrollo por obra de los
teóricos conservadores. La necesidad de un orden social, que
impida a los hombres, malos por naturaleza, la mutua des-
trucción, obligándoles a la disciplina y cooperación común,
es otro de los fundamentos esenciales de la doctrina. Para
asegurar dicho orden, es necesaria una autoridad estable e
independiente, que la democracia no puede garantizar. De
este modo se ha desarrollado, en una época bastante reciente,
una teoría moderna de la monarquía que la presenta como un
régimen relativamente liberal, un régimen moderado entre la
impotencia de la democracia y la violencia de la dictadura.170
Los rasgos esenciales son los siguientes: I) ejecutivo bicéfalo, el monarca

o presidente es titular del ejecutivo y el primer ministro es jefe del
gobierno; II) el titular del ejecutivo accede al puesto de manera here-
ditaria o por elección indirecta en el legislativo; III) los ministros son
designados por el titular del ejecutivo a partir del resultado electoral
en el legislativo, así, si un partido adquiere la mayoría absoluta, el
líder de este se convierte en el primer ministro y las carteras se repar-
ten entre miembros del partido; en caso de que haya necesidad de 119
formar alianzas para adquirir mayoría, se integra un gobierno de coa-
lición; IV) el primer ministro es investido por parlamento; V) el jefe
de Estado participa en sus atribuciones formalmente y sin activismo,
finiquitando los procesos y legitimándolos; VI) el titular del Estado
es políticamente irresponsable; VII) el primer ministro constituye la
figura central del mecanismo estatal, de él parten las iniciativas de
gobierno, encabeza el consejo de ministros y es el líder de la mayoría
legislativa; VIII) el legislativo ejerce control político sobre el gobierno
170
Duverger, Maurice, Instituciones políticas y Derecho constitucional, ob. cit., p. 340.
mediante mecanismos generales (preguntas, interpelaciones, comi-

siones de investigación, debate sobre el estado de la nación, etc.) y
específicos o de última ratio (moción de censura y cuestión de con-
fianza); IX) los controles políticos específicos pueden desembocar en
la renuncia del ministro o ministros y la recomposición del gobierno;
X) el jefe de Estado puede disolver el parlamento y convocar a nuevas
elecciones en determinados supuestos.
La moción de censura es un cuestionamiento a la gestión de un minis-

tro o del consejo en pleno, realizada por la cámara en la que se
sustancia la relación de confianza del gobierno. Se expresa a través
de una votación que, en caso de ser reprobatoria a la política del
ministro, conlleva a que este o el consejo de ministros, si existe una
responsabilidad solidaria, tenga que dimitir. La cuestión de confianza
se origina en el gobierno y se produce cuando este, en una coyun-
tura de aparente desaprobación a su gestión, solicita que la cámara
exprese votando el respaldo o rechazo a su actuación. En caso de que
esta sea desfavorable, el gobierno tiene que renunciar.
De este sistema de gobierno resalta el protagonismo del primer minis-

tro, la relación fiduciaria del gobierno respecto al parlamento y el
ejercicio político más equilibrado, debido a la posibilidad, siempre
latente, de que el gobierno no culmine su mandato o que el jefe de
Estado disuelva al legislativo.
5.3. Semipresidencialismo
120
Se originó con la reforma constitucional de 1962 al texto francés
de 1958, consecuencia de la crisis política provocada por la guerra de
independencia de Argelia, que fue parte del proceso de desmem-
bramiento e independencia de las colonias de Francia. La reforma
respondió a una exigencia del general Charles de Gaulle para asumir
la conducción del país ante la crisis: “[…] es necesario que el Estado
tenga una cabeza, es decir, un jefe, en quien la nación pueda ver, por
encima de las fluctuaciones, el hombre encargado de lo esencial y el
garante de sus destinos […] un jefe de Estado […] con el mandato
de asegurar, en caso de peligro, la integridad y la independencia de
Francia”.171 Como afirmó Casanova: “Las ideas constituyentes del

general De Gaulle, aunque pudieran parecer muy personalistas, res-
pondían a una tendencia que los franceses han sólido demostrar
en las circunstancias más graves de su historia contemporánea: el
recurso al monarca electivo, no extrañará que la democracia fran-
cesa se considerase compatible con la monarquía limitada que el
general De Gaulle instauró en 1958”.172
La enmienda aludida rediseñó la estructura funcional del sistema

francés, caracterizado por el predominio de la asamblea, al otorgarle
legitimidad plebiscitaria al jefe de Estado. Este elemento y el protago-
nismo del titular del Estado al encabezar el gobierno fue considerado
inicialmente como una atipicidad del modelo parlamentario,173 hasta
que finalmente la doctrina reconoció que se había configurado una
forma de gobierno particular:174
Este sistema se diferencia del presidencialismo ya que rompe

con el carácter unipersonal del poder ejecutivo y además esta-
blece una relación de colaboración —propia del parlamenta-
rismo— entre el Gabinete de ministros y el Parlamento. A su
vez […] se distingue del parlamentarismo por el hecho de que
en éste último solo el Parlamento o al menos la Cámara de
Diputados son elegidos por sufragio universal, una segunda
diferencia surge de la atribución de poderes efectivos al
Presidente.175
121
171
De Gaulle, Charles, “Discurso de Bayeux y de Epinal, Memoires de guerre”, en
Marcel Prelot, Institutions politiques et droit constitutionnel, París, Dalloz, 1957,
p. 249.
172
González Casanova, José Antonio, Teoría del Estado y Derecho constitucional, Vicens
Universidad, España, 1980, p 359.
173
Lijphart, Arend, Las democracias contemporáneas, Elena de Grau (trad.), Editorial
Ariel, Barcelona, 1991, p. 97. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, ob.
cit., p. 113. Nohlen , Dieter, Presidencialismo, semipresidencialismo y parlamen-
tarismo. Conceptos y la experiencia europea, Fundación F. Ebert, Buenos Aires,
1988, p. 2 y ss.
174
Duverger, Maurice, Les Régimes Semipresidentiels, PUF, París, 1986.
175
Sabsay, Daniel, El semipresidencialismo: una visión comparada”, en Carlos Santiago
Nino, El presidencialismo puesto a prueba, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1992.
Los rasgos del modelo son los siguientes: I) ejecutivo bicéfalo; II) el
presidente es elegido por sufragio directo y desempeña sus funciones
con activismo; III) los ministros son designados por el presidente, a
partir de los resultados electorales obtenidos en el legislativo; IV) el
jefe de Estado ejerce sus atribuciones con liderazgo y activismo, pre-
side además, el consejo de ministros, solapándose su actuación con
la del primer ministro; V) el legislativo cuenta con mecanismos de
control político sobre el gobierno, que pueden derivar en la renun-
cia de los ministros; VI) los ministros se ven sometidos a una doble
confianza del legislativo y el jefe de Estado; VII) el presidente puede
disolver al legislativo en determinados supuestos; VIII) el presidente
puede ser removido por juicio político.
Como las elecciones del ejecutivo y el legislativo son asincrónicas,

puede ocurrir que los partidos políticos triunfadores en cada ocasión
sean diferentes, creándose una situación de tensión en el seno de la
función ejecutiva. Cuando eso sucede, la complementación entre el
presidente y el primer ministro colapsa y, aunque la solución es prag-
mática, ocurre por lo general una compartimentación, ya que el jefe
de Estado se ocupa preferentemente de la política internacional y
el jefe de gobierno de la política doméstica. Esa cohabitación le pro-
porciona ductilidad a esta forma de gobierno y le permite adecuarse
a diferentes coyunturas políticas:
Se trata de un sistema que combina la capacidad del presi-

dencialismo de generar cambios cuando el país cuenta con un
122 líder con suficiente apoyo popular y la de superar empates
entre diversas fuerzas parlamentarias, con la capacidad del sis-
tema parlamentario de adaptar flexiblemente la formación del
gobierno a las variantes de la opinión pública; completando el
consenso del presidente cuando éste es insuficiente.176
176
Santiago Nino, Carlos, Presidencialismo vs. parlamentarismo: Materiales para el es-
tudio de la reforma constitucional, Consejo para la consolidación de la democracia,
EUDEBA, Buenos Aires, 1988, p. 123.
5.4. Tipología convencional
Se originó en Francia con la Constitución de 1793, que instituyó a

la Convención Nacional con funciones legislativas y ejecutivas, la que
elegía al Consejo Ejecutivo de 24 miembros, encargado de la
dirección y vigilancia de la administración y la ejecución de las leyes.
El texto de 1795 estableció el Directorio nombrado por la asamblea
legislativa e integrado por cinco miembros. La Constitución de 1799
instituyó el Consulado compuesto por tres cónsules, designados por
el cuerpo legislativo. Esta concepción de ejecutivo colegiado llegó a
la Confederación de las trece Comarcas que posteriormente confor-
maran la nación suiza, con la ocupación francesa de 1797 a 1815,
adoptándose en las leyes supremas de 1798 y 1848. Como afirmó
Loewenstein: “es una forma política no susceptible de ser imitada,
surgida de un pueblo políticamente maduro, socialmente homogéneo
y con temperamento estable y sobrio”.177
Sus rasgos son los siguientes: I) el órgano legislativo (Asamblea

Federal bicameral suiza) ejerce no solo esta función, sino además
constituye el ente superior de poder; II) el parlamento elige al órgano
ejecutivo colegiado (el Consejo Federal en Suiza se integra por siete
miembros) buscando que en él esté representado la composición
territorial y cultural del país; III) cada miembro del órgano ejecutivo
dirige un ministerio, deviniendo en entidad ejecutiva y de gobierno;
IV) los integrantes del ejecutivo designan a un presidente y un vice-
presidente por el término de un año, los que solamente podrán
adoptar decisiones urgentes; V) el legislativo no ejerce mecanismos 123
de control político específico sobre el gobierno que impliquen la
renuncia de sus miembros; VI) el órgano ejecutivo no tiene facultad
para disolver al legislativo.
177
6. B ibliografía
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130
iv. Constitución y derechos
1. El léxico de los derechos. 2. Morfología de los derechos.

3. Evolución generacional. 4. Progresividad sin regresividad.
5. Internacionalización de los derechos. 6. Las fundamentacio-
nes de los derechos. El valor dignidad humana. 7. Bibliografía.
1. E l léxico de los derechos
Los derechos se conceptualizaron a lo largo de la historia de maneras

diferentes, conformándose un espectro de constructos sobre el mismo
objeto, pero con alcances desiguales. Así, el término que el constitu-
yente acoge para la dogmática en la carta constitucional presupone la
adopción de una determinada concepción metodológica y filosófica.
Entre los conceptos más significativos, por los aportes que realizaron
en cada momento, se encuentran: derechos naturales, derechos públi-
cos subjetivos, derechos humanos, derechos fundamentales.
La primera noción retomó el legado del pensamiento antiguo en

torno a la existencia de derechos innatos, fertilizándolo con el pos-
tulado ilustrado del pacto social como origen del Estado. Amén de
los matices en los discursos iusnaturalistas de Thomas Hobbes, John
Locke o Jean-Jacques Rousseau; estos coincidieron en pensar a los
derechos como atributos consustanciales a la existencia del hombre, 131
cualidades que se poseían en el estado de naturaleza. Empero, como
en ese estadio prevalecía el más fuerte (homo homini lupus) y se vivía
en permanente guerra de todos contra todos (bellum omnium contra
omnes), se impuso acordar racionalmente desistir de esa libertad
absoluta y declinar la autonomía incondicional, en aras de convivir
en comunidad:
… es necesario para todos los hombres que buscan la paz que

renuncien a ciertos derechos de naturaleza, es decir, no tener
libertad para hacer todo aquello que les plazca […] la libertad
natural del hombre, puede ser limitada y restringida por la ley

civil.178 Lo que el hombre pierde con el contrato social es su
libertad natural y un derecho ilimitado a todo lo que le apetece
y puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad
de todo lo que posee.179
En esas coordenadas, la locución expresó la condición prejurídica y

prepolítica de los derechos, trasmitió la idea de que son implícitos al
ser humano y el poder político no puede desconocerlos; condición
que reconocieron los textos del primer constitucionalismo: “[…]
todos los hombres son creados iguales, son dotados […] de ciertos
derechos inalienables […];180 todos los hombres son, por naturaleza,
igualmente libres e independientes, y poseen determinados derechos
inherentes […]”.181
El concepto derechos públicos subjetivos surgió en la iuspublicís-

tica alemana del siglo XIX a partir de los aportes de Jellinek sobre
la teoría del status (status libertatis, status activae civitatis) y la
autolimitación del imperium Estado. Implicó el abandono del iusna-
turalismo y la adopción de la filosofía positivista, en tanto considera
que son cualidades subjetivas que se corporizan jurídicamente frente
al Estado. El autor alemán consideró que los derechos tenían una
dimensión formal/subjetiva como cualidades que protegen intereses
personales, y otra material/pública porque se concretan en el marco
de la relación del ciudadano con el Estado: “es la potestad que tiene el
hombre reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico en
132 cuanto se dirige a un bien o interés”.182 En esa tesitura, los derechos
178
Hobbes, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de una República Eclesiástica
y Civil, Colección Clásicos, Editorial Skla, Colombia, 1982, p. 227.
179
Rousseau, Jean Jacques, El contrato social, 3ra. ed., Editorial Tecnos, Madrid, 1995,
pp. 19-20.
180
Declaración de Independencia Norteamericana, Biblioteca Jurídica Virtual - unam,
4 de julio de 1766, citado 22 de septiembre de 2018, disponible en https://archivos.
juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2698/22.pdf
181
Declaración de Derechos de Virginia, 12 de junio de 1776, Biblioteca Jurídica Virtual
– unam, citado 22 de septiembre de 2018, disponible en https://archivos.juridicas.unam.
mx/www/bjv/libros/6/2698/22.pdf
182
Jellinek, George, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, Societa Editrice libraría, Milán,
1919, p. 79.
i v. con s t i t uc ión y de r ec hos
nacen cuando el Estado reconoce jurídicamente una determinada

prerrogativa individual que protege un bien: “Esta capacidad jurí-
dica reconocida por el Estado forma la potestad jurídica que tiene
la capacidad de poner en movimiento al Estado a través del orden
jurídico para concretar sus intereses”.183
La locución legó las siguientes invariantes a la concepción moderna

de los derechos: I) protegen un bien o interés individual; II) otorgan al
sujeto titular prerrogativas que le permiten hacer o exigir del Estado
un comportamiento abstinente; III) identifican la responsabilidad de
los poderes públicos en su realización; IV) se corporizan a partir de la
tutela jurídica que reciben, la que otorga al individuo la facultad de
exigir su cumplimiento. Con una perspectiva semejante se manejó
la expresión libertades públicas en Francia.
Los constructos derechos humanos y derechos fundamentales tienen

data análoga, pero contextos diferentes. Uno es fruto del consenso
internacional, el otro tiene raíz constitucional. El primero se fac-
turó con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,
redactada por una comisión integrada por representantes de Estados
Unidos, Francia, Líbano, Chile, China, Chile, Unión Soviética, Reino
Unido y Australia; aprobada por 48 votos de los 58 países que inte-
graban en ese momento la Asamblea General de Naciones Unidas.
Compendió, en 30 artículos, prerrogativas básicas para la existencia
humana. Ese elemento, junto al hecho de que fuera gestado por las
Naciones Unidas, la capacidad sugestiva del término y la sensibilidad
que había dejado en la humanidad la revelación del holocausto nazi, 133
provocaron que la locución se universalizara e incorporara avivada-
mente a la cultura jurídica y política:
La magnitud del genocidio puso en evidencia que el ejercicio

del poder público constituye una actividad peligrosa para la
dignidad humana, de modo que su control no debe dejarse a
cargo monopolísticamente de las instituciones domésticas, sino
Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales,

183

que deben constituirse instancias internacionales para su pro-

tección,184 el sentimiento de culpa no podía ser mayor y el único
remedio capaz de tratarlo fue la configuración de una dispo-
sición que, en ese rango de normas, estableciera la cláusula de
dignidad humana como principio rector del ordenamiento.185
La categoría abrevia condicionantes individuales, sociales, económicas

y políticas necesarias para la vida del ser humano, las que son norma-
tivizadas por acuerdo de la comunidad internacional. No sugiere un
numerus clausus de figuras, en perspectiva historicista, apunta que las
demandas humanas se renuevan en cada época. Pérez Luño los definió
como: “el conjunto de facultades, instituciones y prerrogativas que en
cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humana, las cuales deben ser reconocidas positi-
vamente por los ordenamientos jurídicos”.186 En ese sentido, tiene una
dimensión deontológica porque condensa el plexo de valores que la
comunidad internacional reconoce éticamente como imprescindibles
para la existencia del hombre, trasmitiendo un horizonte de morali-
dad. Como afirma Eusebio Fernández: “fungen como la conciencia
moral contemporánea, la ética de nuestro tiempo (que) fundamentan
los principios básicos de una sociedad y un orden jurídico justo”.187 En
sentido análogo, Peces-Barba señala: “por un lado, se refieren a una
pretensión moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una
vida humana digna […] Por otro lado, se utiliza para identificar a un
sistema de derecho positivo […] aunque la acepción incluye también
a aquellos supuestos en los cuales esos Derechos Humanos no están
134 incorporados aún al Derecho Positivo”.188
184
Nikken, Pedro, “El concepto de derechos humanos”, en Estudios básicos de de-
rechos humanos, vol. I., Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, Costa
Rica, 1984, p. 19.
185
Barrero-Berardinelli, Juan Antonio, “El efecto de irradiación de los derechos funda-
mentales en el Lüth de 1958”, International Law, No. 20, enero-junio 2012, p. 218.
186
Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución,
6ta. ed., Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 44.
187
Fernández García, Eusebio, “Conceptos de derechos humanos y problemas actua-
les”, Derechos y libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, No. 1, 1993,
p. 46.
188
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general,
Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 22.
Aportó las consideraciones siguientes: I) los derechos concretan pre-

rrogativas universales, indivisibles, interrelacionadas, interdepen-
dientes e irreversibles, que responden a necesidades del ser humano
para su existencia; II) tienen un sustrato histórico que condiciona su
crecimiento paulatino; III) se erigen sobre el fundamento de la dig-
nidad humana, lo que supone su doble connotación jurídica-moral;
IV) contornan un patrón ético para la existencia del ser humano: “un
ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse
[…]”.189
El concepto derechos fundamentales fue introducido por la carta

magna alemana de marzo de 1849 y se instaló en la iuspublicística
europea a partir de su incorporación en la Constitución italiana del
22 de diciembre de 1947 y, en particular, en la Ley Fundamental de
Bonn de 23 de mayo de 1949.190 Décadas después, lo incorporaron
los textos de Portugal (1976) y España (1978); posteriormente, lo
emplearon otras constituciones en Europa (Irlanda, Holanda, Suecia,
Hungría, Moldavia) y América Latina (Bolivia, Colombia).191
Se señala que es el calificativo técnicamente más atinado porque

subraya que todos los derechos son imprescindibles para una vida
digna y sustanciales para el orden constitucional: “son fundamentales
189
Organización de Naciones Unidas, Declaración Universal de Derechos Humanos, cita-
do 26 de marzo de 2018, disponible en https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/
Pages/UniversalHumanRightsInstruments.aspx
190
El término fue desarrollado por la Corte Constitucional alemana instaurada en el año
de promulgación de la Constitución, mientras en Italia, el Tribunal Constitucional no 135
funcionó hasta 1956 en que se seleccionaron los magistrados; por ello el aporte alemán
es decisivo.
191
Otras denominaciones empleadas por las constituciones de Europa y Latinoamérica
son las siguientes: a) derechos humanos y libertades fundamentales: Checoslovaquia,
Albania, Eslovenia y Bosnia; b) derechos y deberes individuales y colectivos: Brasil; c)
derechos y deberes constitucionales: Chile; d) derechos y garantías: Argentina, Costa
Rica, Honduras; e) derechos, deberes y garantías: Nicaragua, Paraguay; f) derechos y
deberes individuales y sociales: Panamá; g) derechos generales y protección jurídica:
Finlandia; h) derechos del hombre y del ciudadano: Francia; i) derechos individuales
y sociales: Grecia; j) derechos y deberes de los ciudadanos: Italia; k) libertades del
hombre y derechos del hombre y el ciudadano: Croacia; l) libertades básicas y dere-
chos del individuo y el ciudadano: Macedonia; ll) derechos del ciudadano y libertades:
Ucrania; m) derechos y libertades del ser humano: Rusia; n) derechos y libertades:
Polonia, Rumania, Bielorrusia, Estonia, Eslovaquia y Lituania.
por su posición dentro del Estado constitucional como normas jurí-

dicas supremas, se constituyen en presupuestos de validez material
para la creación, interpretación y aplicación de otras normas del
derecho infraconstitucional”.192 Häberle anotó que son derechos
públicos subjetivos que trascienden no solo por su significación para
el individuo, sino también por su importancia para el logro del resul-
tado colectivo.193 Ferrajoli, pretendiendo una definición abarcadora
(desde la teoría, la dogmática constitucional y la filosofía política),
destacó que los derechos fundamentales son adscriptos a todos en
cuanto personas, se encuentran garantizados normativamente y son
multidimensionales porque desarrollan la libertad, propician la igual-
dad material, tutelan las diferencias personales, equiparan a las mino-
rías, protegen al más débil y aseguran la paz:194
Son “derechos fundamentales” todos aquellos derechos sub-

jetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres
humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciu-
dadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo
por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un
sujeto por una norma jurídica; y por “status” la condición
de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica posi-
tiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de
situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio
de éstas.195
136 Peces-Barba brindó una definición bifronte. Desde el punto de vista

subjetivo apuntó que constituyen:
192
Correa Henao, Magdalena, La limitación de los derechos fundamentales, Instituto
de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2003, p. 21.
193
Häberle, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales,
Editorial Dykinson, Madrid, 2003, p. 13.
194
Ferrajoli, Luigi, “Sobre los derechos fundamentales”, Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, No. 15, julio- diciembre 2006, p.
117 y ss.
195
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales y crítica del derecho”, en Epistemología
jurídica y garantismo, Editorial Fontanara, México, 2004, p. 19.
… las libertades, potestades o inmunidades que el ordenamiento

jurídico establece, de protección a la persona, en lo referente a
su vida, a su libertad, a la igualdad y no discriminación, a su
participación política y social, a su promoción, a su seguridad,
o a cualquier otro aspecto que afecte a la libre elección de
sus planes de vida, basada en la moralidad de la libertad, la
igualdad, la seguridad jurídica y la solidaridad, exigiendo el
respeto, o la actividad positiva de los poderes públicos o de
las personas individuales o grupos sociales, con posibilidad
de reclamar su cumplimiento coactivo en caso de desconoci-
miento o violación.
Desde una perspectiva objetiva los enunció como:
… el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico, que

forman un subsistema de éste, fundadas en la libertad, la igual-
dad, la seguridad y la solidaridad, expresión de la dignidad
del hombre, que forman parte de la norma básica material de
identificación del ordenamiento, y constituyen un sector de la
moralidad procedimental positivizada, que legitima el Estado
social y democrático de Derecho.196
El término aportó las magnitudes siguientes: I) los derechos otor-

gan un status al individuo que requiere una contraprestación del
Estado; II) tutelan bienes, intereses legítimos y valores del individuo;
III) adquieren dimensión objetiva/proyectiva como conditio sine qua
non del Estado constitucional democrático; IV) se configuran a partir 137
de su positivización constitucional, que requiere la delimitación del
titular, el objeto, el contenido y los límites de ejercicio; V) son indis-
ponibles, inalienables, inviolables, irrenunciables e imprescriptibles;
VI) tienen efecto expansivo sobre los poderes públicos e irradiación
al Derecho: “Este sistema de valores, que encuentra su núcleo en la
personalidad humana que se desarrolla libremente en el interior
de la comunidad social y en su dignidad, debe regir, en tanto que
196
Peces-Barba, Gregorio, Derechos fundamentales, 4ta. ed., Universidad Complutense,
Madrid, 1983, p. 469.
decisión constitucional básica, en todos los ámbitos del Derecho; la

legislación, la administración y la jurisprudencia reciben de él direc-
trices e impulso”.197
El efecto erga omnes implica, asimismo, que: VII) son eficaces y

vinculantes: “un derecho fundamental es directamente eficaz porque
es una norma de supremacía jurídica […]”;198 VIII) el Estado está
obligado a garantizar su avance continuo y efectividad progresiva;
IX) su eficacia se despliega verticalmente frente al Estado y horizon-
talmente entre los particulares; X) la vinculación de los poderes públi-
cos supone, para la judicatura: la interpretación del orden jurídico
acorde con los derechos y la aplicación de estos a tenor del principio
pro homine; para el gobierno: el respeto absoluto y la aplicación de
políticas que efectivicen su realización; para el legislador: la inter-
vención cuando ello es mandatado por el constituyente; como anota
Villaverde: “lo que define en esencia la categoría de derecho funda-
mental es su indisponibilidad al legislador, en el sentido de que su
programa normativo le pre-existe y vincula, positiva o negativamente
según su objeto, contenido y límite”.199
La trascendencia de los derechos fundamentales conlleva, y este es el

rasgo de cierre, la implementación de un sistema efectivo de garantías.
Como afirmó Ferrajoli:
… el garantismo representa la otra cara —la cara por así

decirlo operativa— del constitucionalismo […] Los dere-
138 chos fundamentales […] consisten en expectativas negativas
o positivas a las que corresponden obligaciones (de presta-
ción) o prohibiciones (de lesión). Convengo en llamar garan-
tías primarias a estas obligaciones y a estas prohibiciones, y
garantías secundarias a las obligaciones de reparar o sancio-
nar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las
197
Barrero-Berardinelli, Juan Antonio, “El efecto de irradiación de los derechos funda-
mentales en el Lüth de 1958”, ob. cit., p. 233.
198
Villaverde, Ignacio, “Esbozo de una teoría general de los derechos fundamentales”,
Revista Jurídica de Asturias, No. 32, 1998, p. 38.
199
Ibidem, p. 36.
violaciones de sus garantías primarias […] la ausencia de las

correspondientes garantías equivale, en cambio, a una inob-
servancia de los derechos positivamente estipulados, por lo
que consiste en una indebida laguna que debe ser colmada
por la legislación.200
La convivencia de las dos últimas categorías ha suscitado que tra-

tara de acotarse teóricamente sus márgenes. Al respecto, existen tres
posturas fundamentales. La primera sostiene que son términos inter-
cambiables entre los que no existen diferencias raigales: “los concep-
tos derechos humanos o derechos fundamentales pueden utilizarse
alternativamente como derechos jurídicamente a nivel nacional o
internacional, y que vinculan a las personas y los Estados”.201
Una segunda apreciación considera que el término derechos huma-

nos tiene sustrato moral y se emplea para identificar a las figuras
que se regulan en documentos internacionales, mientras derechos
fundamentales posee connotación jurídica y se utiliza para denominar
las prerrogativas constitucionalizadas:
El término derechos humanos es el más tradicional en el uso

referido a los derechos positivados que, en el plano interna-
cional, se traducen en exigencias morales o naturales recla-
madas como derechos básicos e, incluso, es el vocablo que se
usa para hacer alusión a las exigencias que, con determinadas
condiciones y relacionadas con la dignidad, la libertad y la
igualdad de la persona, aún no han alcanzado un estatuto 139
jurídico-positivo […] Mas, cuando hablamos de derechos
fundamentales, la expresión es más precisa, siendo los dere-
chos que se recogen en las Constituciones de los Estados y
son apoyados por el ordenamiento jurídico y el sistema de
garantías correspondiente.202
200
Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales y crítica del derecho”, ob. cit., p. 328.
201
Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México, 2003, p. 58.
202
Garrido Gómez, María Isabel, Derechos fundamentales y estado social y democrático
de derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 17.
En esa línea, otros autores plantean una relación discursiva entre

ellos, al sostener que cuando los derechos humanos se positivizan
en el orden interno, se convierten en derechos fundamentales: “se
puede entender que derechos fundamentales son aquellos derechos
humanos garantizados por el orden jurídico positivo, en la mayor
parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar
de una tutela reforzada”.203
Tertium genus, un sector de la doctrina sostiene una visión reduccio-

nista al considerar que los derechos fundamentales son los relacio-
nados con la vida y la libertad, enfoque que niega la universalidad
e interdependencia de los derechos y su igual valía: “Los derechos
individuales fundamentales son derechos inmediatamente exigibles
y frente a ellos los Estados están obligados a un resultado, un orden
político-jurídico que los respete y garantice; los otros en cambio son
exigibles en la medida en que el Estado disponga de los recursos para
satisfacerlos”.204
2. Morfología de los derechos
La teoría desarrollada en la segunda mitad del siglo XX delimitó

los elementos configuradores o constitutivos de un derecho: sujeto,
objeto, contenido y límites.205 Ello matizó cualitativamente su posi-
tivización constitucional y determinó que la norma iusfundamental
dejara de plantearse como un simple enunciado persuasivo.
140
Los sujetos son dos: el beneficiario del ámbito de libertad juridificado
(sujeto activo) y el ente responsabilizado con asegurar las prerro-
gativas que conforman el derecho (sujeto pasivo). En la visión del
constitucionalismo liberal, el primero lo constituía el individuo y el
segundo el Estado. Esta ecuación se transformó paulatinamente con el
203
Pérez Luño, Antonio Enrique, La tercera generación de derechos humanos, Editorial
Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, pp. 235 y 236.
204
Nikken, Pedro, “El concepto de derechos humanos”, ob. cit., p. 19.
205
Borowski, Martín, La estructura de los derechos fundamentales, Universidad del
Externado de Colombia, Bogotá, 2003.
entendimiento de que los derechos tienen también eficacia horizontal

(Drittwirkung) en la relación entre particulares, la admisión de titu-
laridad colectiva y difusa de algunos de ellos, y el reconocimiento de
que en la realización intervienen poderes públicos y entes particulares.
En el sujeto activo se solapan tres dimensiones: la capacidad jurídica,

la titularidad y la capacidad de obrar.206 La primera es la condición
que tiene toda persona, por el mero hecho de serlo, de que se le
imputen derechos y deberes. Se asocia con la personalidad e inicia
con el nacimiento y finaliza con la muerte. La titularidad es la cuali-
dad derivada de la ley suprema que posibilita a un sujeto arrogarse
un derecho y ejercerlo. Es correlato de la capacidad jurídica, solo en
determinadas situaciones esta equivalencia se rompe (verbi gratia, el
caso de los extranjeros que quedan excluidos de los derechos políti-
cos en el territorio del Estado donde residen). La capacidad de obrar
es la facultad que posee el sujeto activo para ejercitar el derecho y
poner en práctica el haz de facultades que integran su contenido; con-
cretándose en espacio, tiempo y modo, las expectativas de conducta
garantizadas por la norma. Se deriva de la titularidad. Únicamente
en situaciones excepcionales queda el titular impedido de ejercerlo y
requiere de la intervención de un tercero (exempli gratia, los meno-
res en el caso de algunos derechos o los enfermos mentales), con la
cautela de que el heteroejercicio se efectúa por el tiempo en que el
titular no puede desplegarlo y debe limitarse al contenido que este
no puede ejercitar directamente.
El objeto es la dimensión de libertad que la norma refrenda, el bien, 141

valor o interés legítimo que se tutela a favor del sujeto activo y que
posibilita que este accione la norma a su favor: “los bienes son datos
social e históricamente vinculados a la experiencia vital humana que
206
Berrère Unzueta, María de los Ángeles, “Igualdad y ‘discriminación positiva’”: un es-
bozo de análisis teórico-conceptual”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho,
No. 9, 2003, pp. 2-27. García Añón, José, “El principio de igualdad y las políticas de
acción afirmativa. Algunos problemas de la dogmática jurídica y el Derecho europeo”,
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, No. 2, 1999, s/p. Cruz Villalón,
Pedro, “Dos cuestiones de titularidad de los derechos fundamentales: los extranjeros
y las personas jurídicas”, Revista Española de Derecho Constitucional, No. 35, 1992,
p. 63 y ss.
poseen objetividad y universalidad que hacen posible tanto su gene-

ralización a través de la discusión racional y el consenso, como su
concreción en valores”.207
El contenido son las facultades que se desprenden del objeto del

derecho, los atributos que lo concretan, el haz de prerrogativas que
posee el titular y posibilitan realizar el ámbito de libertad reseñado
en el enunciado normativo: “el contenido del derecho está deter-
minado por la definición de qué expectativas de conducta (propia
o ajena) son el objeto del derecho, cuáles las facultades y poderes
jurídicos a disposición del titular para su disfrute o para hacerlo valer
frente a terceros”.208 Puede adquirir diferentes fisonomías: libertad: se
despliega a partir de la permisibilidad que tiene el sujeto de realizar
acciones sin interferencia; inmunidad o libertad negativa: se concreta
a tenor de un ámbito que posee el titular en el que los poderes públi-
cos o terceros no deben interferir; potestad: entraña una facultad
que requiere para su realización de determinadas condicionantes y
acciones prestatarias.
La teoría constitucional explicitó inicialmente el contenido del dere-

cho a través de dos círculos concéntricos: el contenido esencial y el
contenido adyacente. Esta concepción sostuvo la interrelación entre
el constituyente y el legislador ordinario, el primero delineaba y el
segundo terminaba de contornar:209
El legislador no cubre una suplementaria en la formación

142 de los derechos […] Constitución y legislación […] operan
sobre un mismo objeto, el derecho, en los términos de una
verdadera y auténtica colaboración internormativa en la que
cada uno de los legisladores, el constituyente y el consti-
tuido, tienen asignada su propia función. Si se quiere decir
207
ob. cit., p. 182.
208
Bastida Freijedo, Francisco; Ignacio Villaverde Menéndez, Paloma Requejo Rodríguez
et al., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución de 1978, Editorial
Tecnos, Madrid, 2004, p. 118.
209
Cervati, Ángel Antonio, “El legislador de los derechos fundamentales”, en La garantía
de los derechos fundamentales, Universidad Complutense, Madrid, 1991.
así, […] mientras que la Constitución “prefigura” el derecho

el legislador lo “configura”, por más que frecuentemente la
Constitución prefigure y configure.210
Con posterioridad, la doctrina reconstruyó esta noción y sostuvo que

el contenido esencial quedaba expresado en la norma constitucional a
partir de la correcta precisión del sujeto, el objeto y las prerrogativas
que se tutelaban:211
… es aquella parte del mismo que es absolutamente necesa-

ria para que los intereses jurídicamente protegibles que dan
vida al derecho resulten real, concreta y efectivamente pro-
tegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido
esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que
lo hagan impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable
o lo despojan de la necesaria protección.212
Bajo ese supuesto, el legislador ordinario no termina de contornear

el derecho, sino que interviene solo cuando es llamado por reserva
de ley, con el propósito de desarrollar el enunciado de la norma
iusfundamental.
Los límites jurídicos son las restricciones impuestas al objeto mediante

la exclusión de algún supuesto de su contenido o la prohibición del
disfrute a su titular en determinadas circunstancias; constituyen reser-
vas que se colocan al tiempo, modo o lugar de ejercicio de un derecho:
143
… un límite de un derecho fundamental […] es siempre la
negación en último término de la garantía iusfundamental
a una de las posibles conductas que cabría encuadrar en el
objeto del derecho fundamental (por ello) un límite, al tiempo
210
Cruz Villalón, Pedro, “Derechos fundamentales y legislación”, en Estudios de Derecho
Público en Homenaje a Ignacio de Otto, Universidad de Oviedo, Oviedo, 1993, p. 420.
211
Rodríguez-Armas, Lorenzo, Análisis del contenido esencial de los derechos, Editorial
Comares, España, 1996.
212
Rubio Llorente, Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales:
doctrina jurisprudencial, Editorial Ariel, Barcelona, 1995, p. 722.
que priva de protección constitucional a una expectativa de

conducta objeto inicialmente de un derecho fundamental,
permite, precisamente por esa exclusión, el ejercicio de poder
público sobre ella.213
La doctrina ha distinguido entre límites externos o en sentido propio,

e internos o inmanentes. Los límites externos son las restricciones
que el constituyente impone al ejercicio en circunstancias excepcio-
nales, o las que impone el legislador, habilitado por el constituyente,
en razón de preservar un bien constitucional. Estos inciden sobre el
objeto del derecho y tienen un carácter circunstancial y contingente.
Los límites internos pueden ser positivos o lógicos. Los primeros son
proclamados respecto al titular (se exceptúa del disfrute a determi
nados sujetos por una condición específica: el derecho al sufragio a
los extranjeros o el derecho de huelga a los militares); o el contenido
(se excluye determinada expectativa de conducta del contenido: dere-
cho de manifestación pacífica y sin armas o derecho de asociación
para fines lícitos). En ambos casos, son límites formales a figuras con-
cretas. El límite interno lógico deriva de la coexistencia de los derechos,
rechazando el ejercicio abusivo de uno en detrimento de otro.214
Existe, a su vez, un límite para los límites: el contenido esencial del

derecho. Ello significa que cualquier restricción que se imponga
no puede llegar al punto de anular los elementos esenciales sin los
cuales el derecho perdería su fisonomía, haciéndolo irreconocible
o irrealizable. Como apunta Aguiar de Luque: “Con la expresión
144 ‘límites de los límites’ se conoce el conjunto de institutos que, en
cuanto requisitos formales y materiales para las leyes restrictivas de
213
Bastida Freijedo, Francisco; Ignacio Villaverde Menéndez, Paloma Requejo Rodríguez et
al., Teoría general de los derechos fundamentales en la Constitución de 1978, ob. cit., p. 12.
214
El abuso del derecho ha sido abordado por la doctrina, coincidiéndose en que
resulta un comportamiento que quiebra la coexistencia de los derechos en un orden
democrático. Como apunta Häberle, la libertad de la que se abusa no es libertad en
el Derecho, sino libertad que destruye el Derecho. Peces-Barba Martínez, Gregorio,
Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid,
Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 606 y ss. Gómez Torres, Carmelo J., “El
abuso de los derechos fundamentales”, en Antonio Enrique Pérez Luño (coord.), Los
derechos humanos: significación, estatuto jurídico y sistema, Universidad de Sevilla,
Sevilla, 1979, p. 301 y ss.
los derechos y libertades, operan a modo de límites de la capacidad

limitadora del legislador en dicha materia”.215
3. Evolución generacional
Los derechos han tenido un desarrollo ininterrumpido.216 La manera

más gráfica de representarlo es con la idea de las “generaciones”, tesis
enarbolada por Karel Vasak, director de la División de Derechos
Humanos y Paz de la UNESCO en 1979, en una conferencia que
brindó en el Instituto de Derechos Humanos de Estrasburgo. La idea
se incorporó al discurso académico por su capacidad para ilustrar
los momentos en que la humanidad identificó problemáticas lesivas
al ser humano, reflexionó sobre ellas y generó figuras jurídicas para
protegerlo. Como afirmó Bobbio:
Los derechos […] nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen

cuando el aumento del poder del hombre sobre el hombre,
que acompaña inevitablemente al progreso técnico, es decir,
al progreso de la capacidad del hombre de dominar la natu-
raleza y a los demás, crea nuevas amenazas a la libertad del
individuo o bien nuevos remedios a su indigencia; amenazas
que se desactivan con exigencias de límites al poder; remedios
que se facilitan con la exigencia de intervenciones protectoras
al mismo poder […].217
215
Aguiar de Luque, Luis, “Los límites de los derechos fundamentales”, Revista del 145
Centro de Estudios Constitucionales, No. 14, enero-abril 1993, p. 25.
216
E s pacífico en la teoría el reconocimiento de que la modernidad inició con el
Renacimiento, que puso el foco de atención en el individuo y marcó el triunfo de la
razón sobre la religión. En la historia de los derechos se considera que existió un periodo
de “premodernidad”, en el que las reflexiones sobre el ser humano no traspasaron el
plano filosófico-religioso, la noción de individualidad no existía y la libertad queda
subsumida en los marcos de la incorporación del ser humano a la res publice. En la
Edad Media se produjo una evolución con la escritura de documentos que se confi-
guran como contratos entre el Rey y la nobleza, con un fundamento consuetudinario.
Estos escrituran derechos a modo de franquicias o privilegios con una titularidad
corporativa y estamental. Documento exponente de este periodo fue la Carta Magna
inglesa de junio de 1215. El nacimiento de la era moderna en los derechos se representa
con la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
217
Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Editorial Sistema, Madrid, 1991, pp. 18 y 19.
La primera generación reconocida como derechos civiles y políticos

se gestó al calor de las revoluciones burguesas de los siglos XVIII
y XIX, eclosionó en las declaraciones previas a estas (Declaración
de Independencia de 1766, Declaración de Derechos de Virginia de
1776, Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de
1789) y se regularizó en las constituciones escritas. Se sustentó en una
ideología iusnaturalista e individualista. Enmarcó un espacio vital
que asegura la vida, la privacidad, la relación de ser humano con sus
congéneres y su participación en la conformación del poder político,
ámbitos que el Estado debe asegurar no interviniendo o protegiendo
la libertad; por ello se entendieron como derechos verticales frente
a los poderes públicos. En ese contorno, el titular es el individuo y
el sujeto pasivo los poderes públicos. Se erigió sobre los pilares de
igualdad: “todos los hombres son creados iguales, son dotados […]
de ciertos derechos inalienables”;218 libertad: “consiste en poder hacer
todo aquello que no perjudique a otro […] el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garan-
tizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos
derechos”;219 y seguridad: “la finalidad de toda asociación política
es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre”.220 En la primera mitad del siglo XX este círculo de derechos
se expandió al eliminarse las restricciones censitarias y de género que
limitaban la participación en la vida pública.
La segunda generación, identificada como derechos económicos, socia-

les y culturales, advino luego de la segunda posguerra, como parte del
146 constitucionalismo social: “fue una exigencia de la época que tuvo
como resultado que el Estado incluyera dentro de sus potestades las
de índole económica, pudiendo afirmarse que ha pasado a ser uno de
los derechos mayestáticos constitutivos de la soberanía de nuestro
218
Declaración de Independencia norteamericana, 12 de junio de 1776, Biblioteca
Jurídica Virtual unam, citado 22 de septiembre de 2018, disponible en https://archivos.
219
Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, 26 de agosto de 1789, Biblioteca
220
Ibidem.
tiempo”.221 Consagró facultades que permitían al hombre la inserción

social y solvencia material, asegurando su existencia digna. El sujeto
activo es el individuo como ser social y como parte de un colectivo
laboral o gremial; el sujeto pasivo es el Estado y los entes privados
que participan como actores económicos o prestadores de servicios.
A diferencia de la generación anterior, en esta, el Estado tiene que
desempeñar un papel activo ordenando las relaciones socioeconómicas
y desplegando acciones prestatarias y asistenciales.
La tercera generación, denominada derechos de solidaridad o de los

pueblos, se configuró en el último tercio del siglo XX ante amenazas
globales (el deterioro ambiental, el agotamiento de recursos natura-
les, la guerra, la precariedad alimentaria y de servicios básicos para
determinados grupos humanos) que ponían en riesgo la sobrevivencia
del ser humano. Se ancló en una fundamentación ética transnacional,
que exaltó la vida humana ante amenazas universales y pugnó por
revertir las condiciones de desigualdad que sitúan a grupos humanos
en condiciones frágiles. El titular es el individuo y colectivos/grupos/
comunidades en los que convive, de ahí su titularidad difusa. Los
sujetos pasivos son el Estado, los entes económicos privados, las
transnacionales, los organismos internacionales, la comunidad inter-
nacional. Su valor fundante es la solidaridad, aunque como afirma
el citado Pérez Luño: “la solidaridad no es del dominio exclusivo de
ninguna categoría de derechos en particular […] todos los derechos
tienen una dimensión social en el sentido y en la medida en que son
ejercidos por individuos y grupos en un contexto social, lo que
sucede es que […] (éstos) se relacionan en mayor grado con la propia 147
comunidad”.222
La tesis de las generaciones, aunque didáctica, resulta insuficiente

para exponer certeramente la evolución de los derechos porque pre
senta su alumbramiento esquemáticamente, sugiriendo que la
positivización ocurrió al unísono en toda la humanidad. Además,
221
García Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza
Editorial, Madrid, 1980, p. 26.
222
ob. cit., p. 64.
sugiere que el reconocimiento jurídico fue resultado simplemente del

acuerdo humano, al margen de las luchas y movimientos sociales que
en cada momento rompieron la regularidad existente y exigieron
reivindicaciones.
De igual manera, no devela la dinámica de gestación durante el

último cuarto de siglo, lapso en el que se ha efectuado la expansión
acelerada de estos como resultado de diferentes factores: I) regu-
lación de derechos en pactos, convenios y tratados (internaciona-
lización de los derechos); II) conformación de figuras como conse-
cuencia de renovadas demandas del ser humano o la protección de
este ante amenazas de su dignidad (multiplicación de los derechos);
III) emergencia de reivindicaciones de la sociedad civil, derivadas
de los efectos de la globalización, el impacto de las tecnologías o la
visualización de necesidades históricas no resueltas (derechos emer-
gentes); IV) tutela de bienes e intereses cada vez más particulares
del ser humano (especificación de los derechos); V) protección de
sujetos que se encuentran en situación de desventaja y de minorías
étnicas, culturales o religiosas (derechos en situación, derechos de las
minorías); VI) desempeño exegético activista de los jueces constitu-
cionales nacionales y las cortes internacionales (activismo judicial).
4. P rogresividad sin regresividad
El constitucionalismo liberal plasmó los derechos como prerrogativas

148 del individuo frente al Estado, los que, a pesar de su esencia conna-
tural, requerían ser escrituradas para su realización. La Declaración
de Derechos del Hombre y el Ciudadano francesa asentó esta idea
con énfasis:
Los representantes del pueblo francés, constituidos en

Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido
o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas
causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los
gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne,
los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre
[…]. En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y

declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los
siguientes derechos del hombre y del ciudadano.223
Ese ciclo constitucional, que progresó hasta la primera mitad del

siglo XX, tuvo como pilar dos figuras fuentes que se condicionan y
soportan los demás derechos individuales: la igualdad y la libertad.
La noción de igualdad se cimentó en los postulados ilustrados que

sostuvieron ideológicamente las revoluciones burguesas. En ese
ámbito, encarnó la eliminación de las diferencias de linaje, la aboli-
ción de privilegios y la equivalencia de todos los ciudadanos frente a
la ley; consideraciones imprescindibles para la existencia de un régi-
men jurídico general y abstracto. La mencionada Declaración señaló:
“Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común”.224
A partir de esos pronunciamientos, el régimen constitucional enarboló

la igualdad como valor, principio y derecho; como afirma Laporta: “la
idea de igualdad pasa a ser uno de los parámetros fundamentales del
pensamiento social, jurídico y político de nuestro tiempo”.225 Como
valor, significa que la equivalencia de los seres humanos constituye
presupuesto fundante de las relaciones sociales y parámetro de la
actuación de los poderes públicos, por ello, el constitucionalismo
lo reconoció como pilar del sistema axiológico que postula. Como
principio, rige la creación y aplicación del Derecho, mandatando al
legislador y al ejecutivo para que se abstengan de establecer dife- 149
rencias arbitrarias e injustificadas en las normas jurídicas (igualdad
ante la ley), y orientando a los aplicadores para que resuelvan de
manera idéntica casos análogos y no generen interpretaciones aten-
tatorias a la dignidad humana (igualdad en la aplicación de la ley):
223
Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, 26 de agosto de 1789, Biblioteca
224
Ibidem.
225
Laporta, Francisco J., “El principio de igualdad: introducción a su análisis”, Sistemas.
Revista de Ciencias Sociales, No. 67, 1985, p. 3.
“La igualdad en la ley es una exigencia que está referida a los

contenidos de la ley, en el sentido de que ellos deben satisfacer
un determinado estándar de igualdad […] la igualdad ante la ley
constituye una exigencia que apunta no a sus contenidos sino a su
aplicación, sea por parte de la autoridad administrativa igualitaria
o de cualquier otro agente, en el sentido que dicha aplicación debe
ser igualitaria”.226 Como derecho, entraña garantía de trato igual y
que todos los seres humanos son titulares de las prerrogativas reco-
nocidas en la Constitución y los tratados internacionales: “a cada
miembro de la sociedad le debe ser asegurado de modo igualitario,
un cierto catálogo de derechos básicos con el objeto de que puedan
desarrollar su respectivo proyecto de vida”.227
La libertad se formuló, en primer lugar, como no sometimiento a

algún tipo de sujeción física; en segundo orden, como autonomía
que posibilita actuar sin restricciones. Así, se explicitó con una doble
dimensión negativa y positiva. La libertad negativa es la ausencia de
impedimentos o interferencias del poder político o terceros, lo que
posibilita actuar con independencia. Bobbio la definió como: “la
situación en la cual el sujeto tiene la posibilidad de obrar o no obrar
sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos”.228 La
libertad positiva es la capacidad del individuo para ordenar su vida,
adoptar decisiones y proceder en pos de las metas que se trace. El
mencionado autor italiano la distinguió como: “la situación en la que
el individuo tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, de tomar decisiones, sin verse determinado por la voluntad
150 de otros”.229
El ciclo constitucional que progresó en la segunda mitad del siglo XX

se desarrolló sobre el canon del Estado social de Derecho, que tuvo
226
Figueroa Yáñez, Gonzalo, Derecho civil de la persona. Del genoma al nacimiento,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001, p. 29.
227
Espejo Yaksic, Nicolás, “La garantía de la no discriminación y el principio de la
igualdad”, en Cuadernos de análisis jurídico: igualdad, libertad de expresión e
interés público, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago de
Chile, 2000, p. 67.
228
Bobbio, Norberto, Igualdad y libertad, Editorial Paidós, Barcelona, 1993, p. 97.
229
Ibidem, p. 100.
sus primeras expresiones en las constituciones de México (1917)230

y la República de Weimar (1919),231 posteriormente, en las leyes
supremas de España (1931), Irlanda (1937) y Cuba (1940).
Entre los contenidos torales del constitucionalismo social estuvo el

redimensionamiento de la concepción decimonónica de igualdad. La
mutación fue en dos direcciones: se matizó con la cláusula de no dis-
criminación y se desarrolló la noción de igualdad material. Ambas
concepciones apuntaban al logro de la igualdad real.
La cláusula de no discriminación estaba implícita en la idea de igual-

dad, pero se condensó después de más de una centuria de que se
registrara la igualdad formal de los ciudadanos, ante la evidencia de
que esta no había evitado la exclusión por motivos de sexo y raza, ni
la marginación de sectores de la sociedad. El concepto enfatizó que
no había igualdad real si se discriminaba, y se discriminaba siempre
que se distinguía o restringía de manera injustificada a una persona o
grupo, menoscabando el reconocimiento o goce de sus derechos,232 de
manera directa (exclusión, prohibición) o indirecta (actos en los que
no hay una intención de marginación pero se crean distinciones).233
La igualdad sustancial se concibió como el aseguramiento de condicio-

nes materiales que posibilitaran a todos los ciudadanos una existencia
230
Reguló el derecho al trabajo, la jornada máxima de ocho horas, la protección al trabajo
femenino y juvenil, el derecho al descanso, la protección a la maternidad, el salario
mínimo e igual, la protección en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional,
el derecho a la huelga, y la indemnización en caso de despido. Constitución Federal 151
de 1917, Biblioteca Miguel Cervantes, citado 22 de septiembre de 2018, disponible
en: http://www.cervantesvirtual.com/portales/constituciones_hispanoamericanas/obra/
constitucion-politica
231
Refrendó el principio de justicia social que asegurara la existencia digna del hom-
bre y medios necesarios para su subsistencia; refrendó la protección del Estado a
la familia, a la educación, el derecho al trabajo; y organizó un sistema de seguros.
Constitución de la República de Weimar, Biblioteca Jurídica Virtual unam, citado
22 de septiembre de 2018, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/
bjv/libros/6/2698/22.pdf
232
Rodríguez Piñero, Miguel y María F. Fernández López, Igualdad y discriminación,
Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 97 y ss.
233
C arbonell , Miguel, Los derechos fundamentales en México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, unam, Comisión Nacional de Derechos Humanos, México,
2004, p. 177 y ss.
decorosa. A diferencia de la igualdad jurídica, que se refería al hom-

bre en abstracto y se reivindicaba como condición de su existencia,
esta pensaba en el hombre concreto y reclamaba su inserción en la
sociedad. Para lograr esa equivalencia material se requería constitu-
cionalizar nuevas prerrogativas (económicas, sociales, culturales) y
el Estado tendría que desempeñar un papel regulador, interventor y
asistencial 234 El citado Ferrajoli lo reseñó de la manera siguiente:
... mientras el Estado de derechos liberal debe no empeo-

rar las condiciones de vida de los ciudadanos, el Estado de
derecho social debe también mejorarlas, debe no solo, no
representar para ellos un inconveniente, sino ser también
una ventaja. Esta diferencia va unida la diferente natura-
leza de los bienes asegurados por los dos tipos de garantías.
Las garantías liberales o negativas basadas en prohibiciones
sirven para defender o conservar las condiciones naturales
o pre-políticas de existencia […] las garantías sociales o
positivas basadas en obligaciones permiten por el contrario
pretender o adquirir condiciones sociales de vida […] Las
primeras están dirigidas hacia el pasado y tienen como tales
una función conservadora; las segundas miran al futuro y
tienen un alcance innovador.235
A tenor de esa premisa se produjo una rotación en el eje de los dere-

chos al sostenerse que el ser humano requería satisfacer sus necesi-
dades vitales (trabajo, educación, salud, etc.) para disfrutar plena-
152 mente de la libertad; en ese entendido, la igualdad real emergía como
conditio sine qua non para una vida digna. Como sostiene Nogueira
Alcalá: “los derechos económicos, sociales y culturales conforman
junto con los derechos individuales y políticos los soportes básicos
del sistema de derechos fundamentales, como asimismo, todos ellos
234
A diferencia de lo que plantean algunas teorías, el Estado social no resultó de la mo-
dernización de la estructura económica del capitalismo ni de un sentido humanitario
(Contreras Peláez, Francisco José, Defensa del Estado Social, Universidad de Sevilla,
Sevilla, 1996, p. 12), por el contrario, fue una necesidad objetiva de supervivencia del
sistema y el resultado de las luchas sociales.
235
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, 5ta. ed., Editorial Trotta, Madrid, 2000, p. 862.
constituyen derivaciones de la dignidad intrínseca de la persona

humana y se fundamentan en ella”.236
Frente a ese criterio, un segmento de la academia estructuró la tesis

de que los derechos económico-sociales no eran verdaderos derechos,
sino preceptos programáticos. Además, por requerir su implemen-
tación costos elevados, el Estado no podía responsabilizarse con su
cumplimiento efectivo:
Los derechos sociales y económicos no son directamente justi-

ciables, no pueden ser exigidos por sus titulares directamente
ante los tribunales de justicia […] son derechos carentes de
concretización. Desde el punto de vista de la estructura nor-
mativa no están formulados en normas jurídicas en los cuales
se delimite claramente el supuesto de hecho y su consecuencia
jurídica. Desde el ángulo de su funcionalidad se reducen […]
a garantías institucionales a enunciaciones de programas o
directivas dirigidas al legislador.237
Otro sector de la doctrina abatió esa concepción y formalizó el con-

cepto derechos sociales fundamentales,238 razonando la naturaleza
236
Nogueira Alcalá, Humberto, “Los derechos económicos, sociales y culturales como
derechos fundamentales efectivos en el constitucionalismo democrático latinoameri-
cano”, Estudios Constitucionales, No. 2, vol. 2, 2009, p. 151.
237
Sabater, Asensi, Constitucionalismo y Derecho constitucional, Editorial tirant lo
blanch, Valencia, 1996, p. 117. Defienden esta idea, ente otros: Hesse, Konrad, Escritos
de Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 65
y ss.; Hernández Valle, Rubén, “Los derechos prestacionales”, en Derechos huma- 153
nos y Constitución en Iberoamérica, Universidad Mayor de San Marcos, Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, Lima, 2002, pp. 257-259.
238
Manejan el concepto varios autores, entre ellos: Nogueira Alcalá, Humberto, “Los
derechos económicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efecti-
vos en el constitucionalismo democrático latinoamericano”, ob. cit., pp. 143-205;
Alexis, Robert, “Derechos sociales fundamentales”, en Miguel Carbonell, Juan Cruz
Parcero y Rodolfo Vázquez, Derechos sociales y Derechos de las minorías, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, unam, México, 2000. Prieto Sanchís, Luis, “Los dere-
chos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en Miguel Carbonell, Juan Cruz
Parcero y Rodolfo Vázquez, Derechos sociales y derechos de las minorías, ob. cit.,
2000; Abramovich, Víctor y Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos
exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002, pp. 27-37; Abramovich, Víctor y Christian
Courtis, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado
social constitucional, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 26.
jurídica y la esencialidad de estas figuras. En correlato, se apuntó

el carácter multidimensional de la libertad, la interdependencia de
todos los derechos y la no jerarquía entre ellos. De Otto Pardo y
Pérez Luño resumieron acertadamente ese pensamiento:
El derecho de libertad es multidimensional, es también liber-

tad en la sociedad y solo se realiza desde condiciones sociales
determinadas […] el aspecto esencial de los derechos es la
participación en el plano político-público y en el económi-
co-social.239 […] Sin que ello signifique una negación de los
valores de la personalidad, sino una superación de la imagen
de unos derechos del individuo solitario que decide de forma
insolidaria su destino, para afirmar la dimensión social de la
persona, dotada de valores autónomos pero ligada inescindi-
blemente por numerosos vínculos y apremios a la comunidad
en la que desarrolla su existencia.240
Durante el último tercio del siglo XX, la teoría se desarrolló en tres

ámbitos principales: se expandió la cláusula de no discriminación, se
contorneó la concepción de trato diferenciado a personas y grupos
humanos que lo requerían y culminó de configurarse la doctrina de
los derechos sociales.
La disposición de no discriminación corporizada a inicios de siglo

se dilató como parte del accionar por amparar a personas y grupos
en situaciones específicas que le impedían el disfrute de los derechos.
154 En esa tesitura, a pesar de que las constituciones incluían el enun-
ciado genérico de prohibición de cualquier forma de discriminación
lesiva a la dignidad humana, se incorporó un listado taxativo de
causales de marginación. Junto al sexo y la raza, que ya figuraban,
se plasmaron, entre otras: condición económica, religión, filiación
239
De Otto Pardo, Ignacio, “La regulación del ejercicio de los derechos fundamentales y
libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución
Española”, en Derechos fundamentales y Constitución, Editorial Civitas, Madrid,
1988, p. 165.
240
ob. cit., p. 90.
política, origen étnico, lengua, edad, opiniones, discapacidad, pre-

ferencia sexual, etcétera.241
La instrumentación de políticas y disposiciones jurídicas especiales a

personas y colectivos tuvo el propósito de contrarrestar la situación
de desigualdad fáctica de estos, mediante un tratamiento diferen-
ciado que se concretaba en acciones afirmativas, acciones positivas,
medidas de igualación y medidas de discriminación inversa.242 Como
afirmó Guastini, el legislador y los demás poderes públicos, tienen
el deber de introducir normas igualadoras allí donde hay diferencias
injustificadas y normas discriminatorias cuando existan desigualda-
des disimuladas.243
Las acciones afirmativas son políticas que se aplican con el fin de

incentivar la inclusión y revertir la disparidad en la que se encuen-
tran sujetos específicos.244 Las acciones positivas se expresan en polí-
ticas públicas y normas diferenciadoras dirigidas a colectivos en situa-
ción de desventaja, con el fin de remover obstáculos que dificultan el
goce de derechos: “es el trato formalmente desigual que basa la diferencia
del tratamiento en la pertenencia a un grupo que enfrenta un riesgo
minusvalorado […] se caracterizan por ser medidas que favorecen
a los miembros de un colectivo por su pertenencia al mismo, no
por circunstancias individuales”.245 Las medidas de igualación con-
cretan un tratamiento especial a individuos, a partir de subsidios,
prestaciones, descuentos a servicios, becas, etc., por la situación de
241
Del Rey, Fernando, El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, 155
S. A. McGraw-Hill, Interamericana de España, Madrid, 1995, p. 65 y ss.
242
Raventós, Daniel, El derecho a la existencia, Editorial Ariel, Barcelona, 1999, p. 17
y ss. Carbonell, Miguel, Igualdad y libertad, propuestas de renovación constitucio-
nal, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, Comisión Nacional de Derechos
Humanos, México, 2007, p. 61 y ss.
243
Guastini, Ricardo, “La Constitución como límite al legislador”, en Miguel Carbonell
(coord.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, unam, Editorial Porrúa, México, 2002, p. 29 y ss.
244
García Añón, José, “El principio de igualdad y las políticas de acción afirmativa. Algunos
problemas de la dogmática jurídica y el Derecho europeo”, Cuadernos Electrónicos de
Filosofía del Derecho, No. 2, 1999, pp. 309-338.
245
Giménez Gluck, David, Una manifestación polémica del principio de igualdad: accio-
nes positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Editorial tirant lo blanch,
Valencia, 1999, p. 62.
inferioridad en la que se hallan: “son tratos formalmente desiguales

que tienen como finalidad constitucionalmente admisible la igualdad
entre los ciudadanos individualmente considerados y, por ello, basan
la diferencia en el trato en la situación de inferioridad del beneficiado
[…].246 Las medidas de discriminación inversa privilegian a miem-
bros de grupos marginados para que disfruten de determinado servi-
cio o ejerzan un derecho, como es el caso de cuotas que se destinan
a mujeres o indígenas para que ingresen al parlamento.
En ese contexto se rotularon jurídicamente, los constructos derechos

en situación y derechos de las minorías. El primero se refirió a per-
sonas que se encontraban en un contexto de indefensión temporal
o permanente, por condición de género, edad, estado físico, despro-
tección frente a la administración pública, etc. El segundo aludió a
grupos humanos que se hallaban en situación de marginación por su
identidad étnica, cultural, religiosa, lingüística, de preferencia sexual,
etc. Ambos implicaban la especificación de derechos por el tipo y las
características del sujeto.
Los derechos sociales, por su parte, se desarrollaron de manera teó-

rica y jurisprudencial, demostrándose su complexión jurídica y argu-
mentándose su justiciabilidad. Se caracterizaron con las cualidades
siguientes: I) sus objetos son bienes jurídicos económicos y sociales
esenciales para la igualdad real, de ahí su naturaleza fundamental
para el logro de una vida digna; II) tienen una connotación subjetiva/
objetiva, otorgan prerrogativas individuales y constituyen institucio-
156 nes trascendentes para el Estado constitucional; III) se concretan con
el aseguramiento de condiciones materiales y la realización de una
prestación; IV) el sujeto pasivo es fundamentalmente el Estado, ya
que su realización depende de planeación, infraestructura, políticas
públicas y emisión de disposiciones jurídicas que generan derechos y
obligaciones de diferentes tipos; V) se rigen por el principio de desa-
rrollo progresivo y no regresividad, lo que supone su consagración
sistemática, ascendente e irreversible; VI) las normas que lo regu-
lan tienen carácter vinculante y la omisión de las obligaciones que
246
Ibidem, p. 58.
derivan de ellas es causal de inconstitucionalidad; VII) los tribunales

tienen un espectro de posibilidades procesales para exigir el Estado
su efectividad.247 Federico de Fazio los definió de la manera siguiente:
Los derechos sociales fundamentales en sentido estricto

deben ser entendidos como derechos subjetivos que gozan
de rango constitucional y cuya estructura está compuesta por:
un sujeto titular a, que representa a una persona física; un
sujeto destinatario b, que puede ser tanto el Estado como
una persona física o jurídica de derecho privado; y un objeto
A que simboliza una acción positiva fáctica, esto es, el otor-
gamiento de un bien material o la prestación de un servicio
[…] ordenado en una norma que puede ser adscripta como
parte del significado directo o indirecto de, al menos, una
disposición constitucional.248
En esa línea, Abramovich y Courtis develaron la falacia de que los

derechos-autonomía sean costeables porque en ellos el Estado se
responsabiliza con un no hacer que conlleva escasos recursos, a dife-
rencia de los derechos-prestación. En todos, sostienen con tino, existe
una actuación positiva de los poderes públicos:
… el respeto de derechos tales como el debido proceso, el

acceso a la justicia, el derecho de asociación, el derecho de
elegir y ser elegido, suponen la creación de las respectivas
condiciones institucionales por parte del Estado (existencia
y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y 157
registros que hagan jurídicamente relevante la actuación de
un colectivo de personas en cuanto tal, convocatoria a elec-
ciones, organización de un sistema de partidos políticos, etc.).
Aun aquellos derechos que parecen ajustarse más fácilmente
247
Prieto Sanchís, Luis, “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”, en
Miguel Carbonell, Juan Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez, Derechos sociales y derechos
de las minorías, ob. cit. Alexis, Robert, “Derechos sociales fundamentales”, en Miguel
Carbonell, Juan Cruz Parcero y Rodolfo Vázquez, Derechos sociales y derechos de las
minorías, ob. cit.
248
De Fazio, Federico, “El concepto estricto de los derechos sociales fundamentales”,
Revista Derecho del Estado, No. 41, 2018, pp. 192-193.
a la caracterización de “obligación negativa”, es decir, los que

requieren una limitación en la actividad del Estado a fin de
no interferir la libertad de los particulares —por ejemplo, la
prohibición de detención arbitraria, la prohibición del esta-
blecimiento de censura previa a la prensa, o bien la prohibi-
ción de violar la correspondencia y los papeles privados—,
conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros
particulares no interfieran esa libertad, de modo tal que la
contracara del ejercicio de estos derechos está dada por el cum-
plimiento de funciones de policía, seguridad, defensa y justicia
por parte del Estado. Evidentemente, el cumplimiento de estas
funciones reclama obligaciones positivas, caracterizadas por
la erogación de recursos, y no la mera abstención del Estado.249
Estos autores expusieron también el carácter justiciable de los dere-

chos sociales, sosteniendo que el Estado tiene cuatro niveles deónticos
respecto a los derechos:250 respetar, proteger, garantizar y promover;
por ello, aun cuando se carezca de un recurso ad hoc para reclamar
el incumplimiento de un derecho social, siempre podrá demandarse
la actuación de los poderes públicos en alguno de esos ámbitos: “en
cada dimensión existe un abanico de acciones posibles, que van desde
la denuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando
por diversas formas de control del cumplimiento de obligaciones
negativas, hasta llegar a la exigencia de cumplimiento de obligacio-
nes positivas incumplidas”.251 En ese punto, insistieron en que la
“juridicidad del bienestar” solo será realmente posible si se renuevan
158 los obstáculos teóricos, procesales y sicológicos que impiden invocar
ante un tribunal las obligaciones que entrañan estos derechos.
249
Abramovich, Víctor y Christian Courtis, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los
derechos sociales”, en Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría (eds.), La pro-
tección judicial de los derechos sociales, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
Quito, Ecuador, 2009, p. 5.
250
Van Hoff, G., “The Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal
of Some Traditional Views”, en P. Alston y K. Tomasevski (eds.), The Right to Food,
Dordrecht, Kluwer Academic Publishers Group Coll, “International Studies in Human
Rights”, 1984, pp. 99 y 100.
251
Abramovich, Víctor y Christian Courtis, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los
derechos sociales”, ob. cit., pp. 5 y 6.
Un último momento evolutivo, hasta el momento en que se escriben

estas líneas, se determina por la consolidación de los conceptos dere-
chos difusos y derechos emergentes, la configuración del paradigma
de la naturaleza como sujeto de derecho y el afianzamiento del pro-
ceso de internacionalización.
El primer constructo se acuñó por la doctrina italiana en la década

de 1960 para referir figuras cuya titularidad corresponde a un grupo
indeterminado e indeterminable de sujetos sin nexo jurídico, pero
vinculados por una situación de hecho genérica, que puede ser per-
manente o contingente. Gidi y Mac-Gregor afirman que estos no
tienen depositarios concretos ni pertenecen a una persona física o
jurídica determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible,
con identidad social, pero sin personalidad jurídica.252
La locución tiene una doble connotación subjetiva y objetiva,253 se

refiere a derechos de un individuo como miembro de un colectivo
humano y, asimismo, tutelan intereses de la comunidad o protegen
bienes de naturaleza transpersonal con dimensión solidaria.254 De
esta forma, la noción denota un momento subsiguiente en la muta-
ción del sujeto activo de los derechos: individuo/colectivos/minorías/
personas jurídicas/personas en desventaja/comunidades.255 Como
expuso Bobbio: “el hombre mismo no ha sido ya considerado como
ente genérico u hombre en abstracto, sino que ha sido visto en la
159
252
Gidi, Antonio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, La tutela de los derechos difusos, colec-
tivos e individuales homogéneos, hacia un código modelo para Iberoamérica, Porrúa,
México, 2003, p. 32 y ss.
253
Zaneti Jr., Hermes, “Derechos colectivos lato sensu: la definición conceptual de los
derechos difusos, de los derechos colectivos stricto sensu y de los derechos individuales
homogéneos”, en Antonio Gidi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (comps.), La tutela de
los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos. Hacia un código modelo
para Iberoamérica, 2da. ed., Editorial Porrúa, México, 2004, p. 45 y ss.
254
Aguirezabal Grünstein, Maite, “Algunas precisiones en torno a los intereses supraindi-
viduales (colectivos y difusos)”, Revista Chilena de Derecho, No. 1, vol. 33, enero-abril
2006, pp. 69-91.
255
Gross Espiel, Héctor, Estudios sobre derechos humanos, Editorial Jurídica venezolana,
Caracas, 1985.
especificidad o en la concreción de sus diversas maneras de estar en la

sociedad, como menor, como viejo, como enfermo, etc.”.256
La categoría derechos emergentes257 identifica figuras con un matiz

supraindividual, horizontal, solidario, inclusivo, de titularidad igual-
mente difusa (derecho al agua, a la alimentación, a la asistencia sani-
taria, a la renta básica, a la seguridad, al espacio público, a la libre
orientación sexual, etc.);258 reconocidas por exigencia de la sociedad
civil ante necesidades sumergidas o insatisfechas, la emergencia de
grupos humanos que permanecían borrosos para el Derecho, el desa-
rrollo tecnológico y la evolución de la sociedad globalizada: “en el
mundo contemporáneo existen problemas que se encuentran ‘social-
mente situados’, en marcos de precaria participación, convivencia e
inclusión de las poblaciones a bienes y servicios, (y) la exclusión de
individuos, a los beneficios, usos, repartición, distribución y acceso
a bienes simbólicos y materiales […]”.259
En este contexto teórico tomó cuerpo la idea de la naturaleza como

sujeto de derechos. La concepción implicó una ruptura con la visión
256
Bobbio, Norberto, “Derechos del hombre y filosofía de la historia”, en El tiempo de
los derechos, Editorial Sistema, Madrid, 1991, pp. 115-117.
257
Declaración Universal de los Derechos Emergentes, Barcelona, 2004, Institut de
Drets Humans de Catalunya, citado 12 de septiembre de 2016, disponible en https://
www.idhc.org/es/investigacion/publicaciones/derechos-humanos-emergentes/declara-
cion-universal-de-derechos-humanos-emergentes.php
258
Bondía García, David, “Derechos humanos emergentes: los derechos humanos fun
damentales del ciudadano cosmopolita. El inicio del proceso de interacción de los dere-
160 chos humanos”, en Francisco Javier Ansuátegui Roig, Gregorio Peces-Barba Martínez,
Eusebio Fernández García (coords.), Historia de los derechos fundamentales, tomo III,
vol. 4, Editorial Dykinson, España, 1998. Saura Estapả, Jaume, “Noción, fundamento y
viabilidad de los derechos humanos emergentes: una aproximación desde el derecho in-
ternacional”, en Ana Badía Martí, Antoni Pigrau i Sole, Andreu Olesti Rayo, El derecho
internacional ante los restos de nuestro tiempo, vol. I, Editorial Marcial Pons, España,
2009. Bondía García, David, “La revolución de los derechos humanos emergentes:
inicio del quinto proceso histórico”, en Patricia Cuenca Gómez y Miguel Revenga
Sánchez, El tiempo de los derechos: los derechos humanos en el siglo XXI, Editorial
Dykinson, Madrid, 2015. Álvarez Medina, Silvina, “Derechos humanos emergentes:
fundamentación, contenido y sujetos desde una perspectiva de género”, en Ángeles
Ródenas Calatayud, Repensar los derechos humanos, Palestra Editores, Perú, 2018.
259
Ovalle Gómez, Constanza, “La bioética en la concepción, reivindicación y reconoci-
mientos emergentes en los derechos humanos”, Revista Colombiana de Bioética, No.
2, vol. 2, julio-diciembre 2007, p. 249.
antropocéntrica que la contempla como entorno sobre el que se desa-

rrolla la vida humana, valorando los recursos naturales desde una
lógica patrimonial y utilitarista, perspectivas en la que el derecho al
medio ambiente y al desarrollo sustentable, a pesar de su trascenden-
cia, resultan elaboraciones hechas desde y para el bienestar humano.260
La tesis desarrollada en particular por el constitucionalismo andino,

se fundamenta en la teoría biocéntrica, que defiende que la Madre
Tierra o Pachamama es un todo en el que interactúan diversos facto-
res bióticos que integran un ecosistema, constituyendo una entidad
omnipotente con su estructura y dinámica, que requiere respeto y con-
servación.261 Este enfoque, derivado de la filosofía reconocida como
ecología profunda, propugnada por Arne Naess y George Sessions,
entre otros,262 defiende los valores intrínsecos de la naturaleza y de
todos los seres vivos,263 consideración de la que se desgaja un replantea-
miento ético, moral y político de la relación del ser humano con estos.264
Expresión cimera de este punto de vista es el artículo 71 de la

Constitución de Ecuador de 2018 que reza: “La naturaleza o Pacha
Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se
respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración
260
Acosta, Alberto y Esperanza Martínez (eds.), Derechos de la naturaleza. El futuro
es ahora, Editorial AbyaYala, Quito, 2009. Acosta, Alberto y Esperanza Martínez
(comps.), La naturaleza con derechos. De la Filosofía a la política, Editorial AbyaYala,
Quito, 2011.
261
Molina-Roa, Javier Alfredo, “La irrupción del biocentrismo jurídico. Los derechos de
la naturaleza en América Latina y sus desafíos, ambiente y sostenibilidad”, Revista del
Doctorado Interinstitucional en Ciencias Ambientales, No. 6, 2016, pp. 64-79. Acosta, 161
Alberto, “Los derechos de la naturaleza como puerta de entrada a otro mundo posible”,
Direito e Praxis, No. 4, vol. 8, 2017, pp. 2927-2961.
262
Martínez, Adriana Norma y Adriana Margarita Porcelli, “Una nueva visión del
mundo: la ecología profunda y su incipiente recepción en el derecho nacional e inter-
nacional (primera parte)”, Revista Lex, No. 20, Año XV, 2017, pp. 397-440.
263
Gudynas, Eduardo, “La ecología política del giro biocéntrico en la nueva Constitución
de Ecuador”, Revista de Estudios Sociales, No. 32, abril 2009, pp. 34-47.
264
Ávila Santamaría, Ramiro, “El derecho de la naturaleza. Fundamentos”, en Carlos
Espinosa Gallegos-Anda y Camilo Pérez Fernández (eds.), Los derechos de la
Naturaleza y la naturaleza de sus derechos, Ministerio de Justicia, Derechos Humanos
y Cultos, Quito, 2011, p. 35 y ss. Estupiñán Achury, Liliana; Claudia Storini, Rubén
Martínez Dalmau, Fernando Antonio De Carvalho Dantas, La naturaleza como su-
jeto de derechos en el constitucionalismo democrático, Universidad Libre, Universidad
Andina Simón Bolívar, Colombia, 2019.
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda

persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad
pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza”.265
5. I nternacionalización de los derechos
La internacionalización de los derechos inició con la Declaración

Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948,
que se complementó con los Pactos de Derechos Civiles y Políticos,
y Derechos Económicos, Sociales y Culturales, firmados ambos el 16
de diciembre de 1966 y vigentes a partir de marzo y enero de 1976,
respectivamente. Durante las siguientes dos décadas, se promulgaron
documentos sobre refugiados, derechos políticos de las mujeres, trata
de personas, esclavitud y prácticas análogas, trabajo forzado, discri-
minación en la educación y discriminación racial. A partir de los años
setenta, progresó con fluidez la emisión de tratados, protocolos, con-
venciones, declaraciones y resoluciones, de carácter general y sectorial,
sobre temas y grupos humanos diversos, entre otros: refugiados; trata
de personas; prostitución; libre determinación; pueblos indígenas y
minorías; discriminación de la mujer; derechos del niño; personas de
edad; discapacitados; protección de derechos en la administración de
justicia; bienestar, progreso y desarrollo social; promoción y protec-
ción de los derechos humanos; matrimonio; salud; empleo; libertad de
asociación; esclavitud y servidumbre; trabajadores migrantes; asilos
y refugiados; crímenes de guerra, lesa humanidad y genocidio; prisio-
162 neros de guerra; víctimas de conflictos armados, etcétera.
A esos instrumentos se suman los promulgados en cada región, donde

igualmente existen textos pilares y decenas de documentos de diferen-
tes calibres. Entre los primeros se encuentran, en Europa: el Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (1950), la Carta Social Europea (1961, 1999) y la
Constitución de la República Ecuador, Biblioteca Virtual Miguel Cervantes, citado 20

265
de abril de 2010, disponible en http://www.cervantesvirtual.com/portales/constituciones_

hispanoamericanas/obra/constitucion-de-la-republica-de-ecuador-el-20-de-octubre-2008/
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000);

en América Latina: la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948) y la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José (1969); en África: la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981).266
Este ordenamiento jurídico transnacional conformó el derecho inter-

nacional de los derechos humanos (DIDH), cuyo objeto es la promo-
ción y protección de los derechos humanos: “El Derecho Internacional
de los Derechos Humanos es aquel sector del ordenamiento inter-
nacional, compuesto por normas de naturaleza convencional, con-
suetudinaria e institucional que tienen por objeto la protección de
los derechos y libertades fundamentales del ser humano inherentes
a su dignidad”.267 De esa manera, el individuo y grupos humanos se
transformaron en sujetos directos del Derecho internacional público,
y los derechos humanos se convirtieron en un asunto compartido
entre los Estados y la comunidad internacional, como sostiene Bidart
Campos;268 en límites externos de los poderes públicos y sustento de
una democracia internacional, como apunta Ferrajoli.269
Las fuentes de la disciplina son las siguientes: I) los documentos

jurídicos promulgados por el sistema de Naciones Unidas (tratados,
pactos, convenios, etc.) y los sistemas regionales, los que comprometen
a los países firmantes a desarrollar y garantizar los derechos obje-
tos del texto, sobre la base de los principios de bona fide, pacta
sunt servanda y ex consensum advenit vinculum; II) la costumbre
163
266
Pizarro Sotomayor, Andrés y Fernando Méndez Powell, Manual de Derecho in-
ternacional de los derechos humanos, Universal Books, Panamá, 2006. O’Donell,
Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos: normativa, jurisprudencia
y doctrina del sistema universal e interamericano, Oficina del Alto Comisionado de
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México, 2007. Hitters, Juan Carlos
y Oscar L. Fappiano, Derecho internacional de los derechos humanos, 2da. ed., 5
volúmenes, Ediar, Buenos Aires, 2002.
267
Fernández de Casadevante, Carlos (coord.), Derecho internacional de los derechos
humanos, Editorial Dilex, Madrid, 2003, p. 61.
268
B idart C ampos , Germán, “Dogmática constitucional de los derechos humanos:
El derecho natural en el Derecho constitucional de los derechos humanos”, Cuadernos
de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, No. 6, Valencia, 1994, pp. 23 y 24.
269
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trotta,
Madrid, 2001, p. 26.
internacional, entendida como comportamientos de los Estados

y opiniones reiterados, (inveterata consuetudo et opinio juris seu
necessitatis) y aceptada por los Estados (opinio juris); III) los prin-
cipios generales del Derecho, de importancia en particular cuando
existen lagunas o antinomias; IV) las sentencias de las cortes inter-
nacionales de derechos humanos. Algunos autores incluyen también
entre las fuentes, a: V) la doctrina que se convierte en referente de la
interpretación que realizan los jueces270 y; VI) las argumentaciones
empleadas por los jueces en la ratio decidendi de los fallos judiciales
y opiniones consultivas, las que van configurando un plexo de pautas
exegéticas.271
Como complemento necesario del DIDH, se crearon instituciones

jurisdiccionales garantes de los derechos. A nivel de las Naciones
Unidas: el Consejo de Derechos Humanos (2006), que sustituyó a
la Comisión de Derechos Humanos, y el Alto Comisionado para
los Derechos Humanos (1993). En el ámbito regional: el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos o Tribunal de Estrasburgo (1998),
que reemplazó a la Comisión Europea de Derechos Humanos y
el anterior Tribunal Europeo de Derechos Humanos; la Comisión
Americana de Derechos Humanos (1959) y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (1979); la Comisión Africana de los Derechos
Humanos y de los Pueblos (1986) y la Corte Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos (2004).272
El corpus iuris internacional de derechos humanos y la actividad

164 hermenéutica de los órganos jurisdiccionales han gravitado en el
orden interno de los Estados de dos maneras puntuales: la obliga-
ción de los poderes públicos nacionales de actuar conforme con el
ordenamiento jurídico transnacional suscrito y se incorporaron en las
constituciones cláusulas de conexión de las dogmáticas con el DIDH.
270
Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 2003, p. 341.
271
Becerra Ramírez, Manuel, Derecho internacional público, Colección Panorama del
Derecho Mexicano, unam, McGraw-Hill, México, 1997, p. 4 y ss.
272
Gialdino, Rolando E., Derecho internacional de los derechos humanos: principios,
fuentes, interpretación y obligaciones, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2013.
Expresión de lo primero es, en Latinoamérica, el principio de conven-

cionalidad que obliga a las naciones firmantes del Pacto de San José
a adecuar su normatividad y aplicarla conforme a las pautas de este
instrumento, las normas internacionales de derechos humanos sus-
critas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana y los estándares
definidos en las opiniones consultivas. Ello entraña que el congreso
desarrolle legislativamente las normas de la Convención Americana,
que el ejecutivo y el gobierno encaminen sus políticas en esa dirección
y eliminen las barreras que obstaculicen la aplicación de sus normas,
y que la judicatura aplique el Derecho acorde con los estándares
internacionales.273
La recepción de los tratados de derechos humanos en el ordenamiento

interno se ha producido por diferentes procederes, configurándose
una doctrina de armonización que supera, en el tema de los derechos
humanos, el debate sobre dualismo y monismo. Se pueden distinguir
cinco fórmulas que delinean el rango de los tratados de derechos
humanos en el orden interno: supraconstitucional, constitucional,
supralegal, legal, complementación.274
Expresión del primer modelo es la Constitución de Guatemala de 1985:
Artículo 46.- Preeminencia del Derecho Internacional. Se

establece el principio general de que en materia de derechos
humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.
165
Ejemplo de la segunda tipología es la ley fundamental de Venezuela
de 1999:
Artículo 23.- Los tratados, pactos y convenciones relativos

a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela,
273
Ver epígrafe 4, capítulo V.
274
Las cartas magnas que se citan se encuentran en: Constituciones Hispanoamericanas,
Biblioteca Virtual Miguel Cervantes, consultadas 19 de octubre de 2019, disponi-
ble en http://www.cervantesvirtual.com/portales/constituciones_hispanoamericanas/
catalogo_paises/
tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden

interno, en la medida en que contengan normas sobre su
goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta
Constitución y la ley de la República, y son de aplicación
inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del
Poder Público.
Muestra de la tercera variante es la carta magna de Costa Rica de 1949:
Artículo 7.- Los tratados públicos, los convenios internaciona-

les y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea
Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que
ellos designen, autoridad superior a las leyes.
El cuarto modelo queda expuesto en la ley fundamental de El Salvador

de 1983:
Artículo 144.- Los tratados internacionales celebrados por

El Salvador con otros estados o con organismos internacio-
nales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia,
conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta
Constitución.
Testimonio de quinto canon es el texto constitucional de México de

1917, luego de la reforma del 2011:
166 Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las per-
sonas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que el
Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para
su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni sus-
penderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta
Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpreta-
rán de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia.
El proceso de interacción y complementación entre el orden jurídico

internacional y el nacional respecto a los derechos se ha convertido en
un elemento definidor de la contemporaneidad.275 Ha repercutido en:
I) contornar un ordenamiento jurídico sobre derechos más abarcador;
II) intensificar la labor de los Estados en la protección, la promoción,
el desarrollo y la garantía de los derechos; III) delinear un estándar
universal sobre los derechos, que enfatiza la protección y el desarrollo
de la dignidad humana, a partir del principio como pro-homine, que
supone: aplicar la norma que más favorezca, adoptar la interpreta-
ción más beneficiosa y optimizar el contenido esencial del derecho.
6. L as fundamentaciones de los derechos .

E l valor dignidad humana
Un punto toral en la teoría lo constituye la filosofía que sirve de

fundamentación para su reconocimiento y juridificación, aunque
algunos autores plantean lo trivial del asunto esgrimiendo que lo
importante no es indagar en la fuente de legitimación, sino preocu-
parse por la realización: “lo trascendente son las condiciones para
una más amplia y escrupulosa realización de los derechos y (que) el
problema de fondo relativo a los derechos del hombre no es, hoy,
tanto el de su justificación como el de protegerlos”.276
Sobre el particular existen tres corrientes filosóficas predominantes:

el iusnaturalismo, el positivismo y la teoría axiológica.
167
El iusnaturalismo tomó a la naturaleza como matriz, construyendo
una imagen valorizada de esta que se postula como estadio en el
que las cosas han alcanzado la plenitud de su desarrollo. Es una
visión ideal, finalista y autosuficiente de naturaleza en la que se
alcanza orden, plenitud de desarrollo y legitimidad: “[…] hay un
275
Cançado Trindade, Antonio Augusto, El Derecho internacional de los derechos hu-
manos en el siglo XXI, 2da. ed., Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2001,
p. 319 y ss.
276
Bobbio, Norberto, El problema de la guerra y las vías de paz, J. Binaghi (trad.),
Editorial Gedisa, Barcelona, 1982, p. 117.
orden universal, increado y eternamente el mismo para todos los

seres, hombres y dioses. Quien obra, pues, según la naturaleza, obra
de acuerdo con el logos, con la ley universal, y esta ley ‘nutre’ las
leyes humanas”.277
A esta percepción, la ilustración incorporó criterios seculares, princi-

pios racionales y acento humanista; aspectos que le proporcionaron a
sus argumentos un tono revolucionario y fundante, capaz de sostener
la nueva sociedad política que emergía del Ancien Régime. Así, se
construyó un basamento filosófico que expuso los ítems siguientes:
I) los derechos son atributos consustanciales al hombre, intrínsecos
a la existencia humana; II) están presentes en el estado de naturaleza
del que derivan su legitimidad y moralidad; III) tienen una connota-
ción prejurídica y prepolítica; IV) son percibidos racionalmente en
un encuentro del hombre consigo mismo; V) se reconocen contrac-
tualmente en un acto dialógico; VI) demarcan un sistema de reglas
universales que devienen pautas de convivencia; VII) delimitan un
espacio vital para la existencia humana, que el poder político tiene
que respetar; VIII) al deducirse de un sistema natural y prepositivo,
son universales, inalienables e imprescriptibles.
El positivismo se inscribió dentro de una concepción identificada

por autores como Pérez Luño como no cognoscitiva,278 porque con-
sidera que es una falacia procurar una justificación de los derechos
que trasvase la norma. La argumentación basilar del positivismo es
que no existe diferencia entre el fenómeno y su esencia, razón por
168 la cual los conceptos que se establecen de los fenómenos son
incomprensibles fuera de la realidad que preceptúan (nomina-
lismo). El corolario es que cualquier intención de penetrar lo que
no se percibe del fenómeno o de contrastar la esencia inobservable
de un concepto resulta inviable.
277
Welzal, Hans, Introducción a la filosofía del derecho. Derecho natural y justicia
material, Editorial Aguilar, Madrid, 1971, pp. 3 y 4.
278
ob. cit., p. 134.
Sobre esta idea se edificó una plataforma teórica con los puntos
siguientes: I) la norma jurídica es una creación del poder soberano
constituido, nota suficiente para definirlo (tesis conceptual); II) su
validez está condicionada porque en el proceso de creación se sigan
las pautas procesales pactadas; III) su legitimidad no depende del
valor moral o de la justicia de sus contenidos, sino de su vigencia
como norma jurídica (tesis de validez); IV) es un fenómeno histórico,
por lo que no tiene sentido procurar una fundamentación univer-
sal; V) solo es contrastable lo que la norma plantea, buscar una
esencia más allá de la semántica jurídica es especulativo (tesis
epistemológica); VI) los derechos están vinculados a su positivización
constitucional.279
La teoría axiológica se planteó en contracorriente al “desalmado

positivismo”; sustentó que los valores constituyen el soporte filo-
sófico de los derechos, legitimando no solo su juridificación, sino
también su evolución y multiplicación: “la axiología jurídica es la
piedra de toque de la legitimidad de la filosofía de los derechos del
hombre”.280 Es considerada por algunos autores como una variante
renovada del iusnaturalismo, con el matiz, según Peces-Barba, de que
en vez de anclarse en el derecho natural, lo hace en valores supra-
positivos que concretan las exigencias de la libertad e igualdad.281 A
contrario sensu, Pérez Luño la cataloga como fundamentación obje-
tivista porque afirma: “la existencia de un orden de valores, reglas,
o principios que poseen validez objetiva, absoluta y universal con
independencia de la experiencia”.282
169
Como se apuntó, los valores condensan cualidades humanas y pautas
de conductas decantadas del proceso civilizatorio, que contornan un
“deber ser” que permea la convivencia humana. Como escribió Bulté:
279
Saavedra López, Modesto, Validez y justicia del Derecho: 12 lecciones de filosofía
jurídica, Grupo Editorial Mariel, México, 2015, p. 47 y ss.
280
Díaz García, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Editorial Taurus, Madrid, 1984,
p. 255.
281
Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 46.
282
ob. cit., p. 137.
Es incuestionable que los valores […] han ido cambiando en el

desarrollo de cada período histórico (de modo) que suele com-
portarse como constantes negaciones de lo ya negado, pero
eso no impide que el hombre en su expresión universal e his-
tórica haya podido ir formalizando, decantando y asentando
valores que han devenido, en un sentido global, de cierta abso-
lutez […] la marcha de la historia ha ido conduciendo a la
universalización de sus caminos y, al paralelo, ha permitido
la integración de determinados valores que se han elevado con
un sentido de universalidad y absolutez.283
En esa tesitura, dotan al Derecho de un trasfondo deontológico,

condicionan la actuación de los poderes públicos, delimitan la exégesis
de los operadores jurídicos, guían las relaciones sociales:
… el derecho debe apoyarse en una axiología que no solo

explique los planteamientos actuales, sino que además
brinde una perspectiva práctica para su ulterior e inagota-
ble desarrollo y ampliación.284 El poder y el ordenamiento
estatales no valen, no son tales solo por asumirse y ejercerse
el primero conforme a las reglas y los procedimientos cons-
titucionalmente prescritos, por emanar simplemente dicho
poder del segundo. Valen porque derivan su validez última
de los valores que propugnan y realizan respectivamente, en
otras palabras encuentran en dichos valores el parámetro de
legitimidad.285
170
Ese plexo axiológico tiene como pilastra a la dignidad humana, pieza
central de la filosofía político-jurídica de posguerra y parámetro de
todas las reflexiones contemporáneas sobre el ser humano. Como
283
Fernández Bulté, Julio, “Los fundamentos de los derechos humanos”, en Seminario
sobre Derechos Humanos, Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos, Costa
Rica, 1997, p. 54.
284
Ibidem, p. 54.
285
Parejo Alfonso, Luciano, “Constitución y valores del ordenamiento constitucional
y el ordenamiento jurídico”, en Compilación de textos para Seminario Internacional,
Universidad de Alicante, Alicante, 1997, p. 104.
afirmó Peces-Barba: “[…] la dignidad humana es el fundamento y

la razón de la necesidad de esos valores superiores, es la raíz última de
todo […] su inclusión entre los valores superiores no es metodoló-
gicamente correcta, puesto que éstos son los caminos para ser real
y efectiva la dignidad humana”.286
Con la regulación por la Declaración Universal de Derechos

Humanos de 1948, el vocablo se consagró en el ámbito iusfilosó-
fico, convirtiéndose, como destaca De Castro,287 en un tópico de la
época actual, con independencia de adscripciones y credos filosó-
ficos o políticos; ello, al margen de que su enunciación precisa ha
resultado conflictiva por la naturaleza indeterminada y polisémica
de la locución dignidad.
La Declaración Universal estableció lo siguiente:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo

tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana; […] Considerando que los pueblos de las
Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los dere-
chos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de
la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres
y mujeres […] Todos los seres humanos nacen libres e iguales
en dignidad y derechos […] Toda persona, como miembro
de la sociedad, tiene derecho a la satisfacción de los derechos
económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad 171
y al libre desarrollo de su personalidad […].288
286
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Los valores superiores, Editorial Tecnos, Madrid,
1984. pp. 85 y 86.
287
De Castro Cid, Benito, Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la
luz de la teoría general de los derechos humanos, Universidad de León, León, 1993,
p. 123.
288
Organización de Naciones Unidas, Declaración Universal de Derechos Humanos, cita-
do 19 de octubre de 2011, disponible en https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/
Pages/UniversalHumanRightsInstruments.aspx
El vocablo proviene del latín dignus, que en su acepción primigenia

significó la posesión de ciertas virtudes (maiestas) que eran recono-
cidas socialmente (autorictas). En la Antigüedad se entendió como
propiedad de la naturaleza humana que el hombre tenía que des-
plegar en cualidades morales, necesarias para su participación en
la vida pública, entendiéndose que un buen hombre era también un
buen ciudadano, y un buen ciudadano era virtuoso porque procu-
raba el bien de todos y aportaba al bien colectivo. En el Medioevo
se asoció con atributos externos al ser humano, vinculados al poder
y distinciones de los señores y nobles. El cristianismo la contempló
como una característica de los seres racionales, devenida de ser los
hombres creados a imagen y semejanza de Dios.
La concepción moderna sostiene que la dignidad es un valor intrín-

seco al ser humano; es propiedad derivada de la esencia racional,
intelectiva, espiritual y moral de este; es cualidad que sintetiza atri-
butos íntimos, individuales e irreductibles de la naturaleza humana,
que condicionan que el hombre sea un fin en sí mismo. En palabras
de Kant, es un valor sin equivalente, irremplazable, absoluto, que
no tiene precio y no es negociable, que no puede emplearse como
instrumento y constituye expresión de la máxima consideración que
debe otorgarse al ser humano en virtud de su condición humana:
“[…] la dignidad es el atributo de un ser racional que no obedece a
ninguna otra ley que la que él mismo se da […]”.289 Peces-Barba la
definió como “valor intrínseco de la persona, derivado de una serie
de rasgos que la hacen única e irrepetible, es el centro del mundo y
172 está centrada en el mundo”.290
En esa perspectiva ontológica, la dignidad no se relaciona con facto-

res externos al individuo, ni se vincula a sus comportamientos, méritos
o estima pública: “representa la autoconciencia exclusiva de la per-
sona acerca de su valor intrínseco como ser humano en virtud de su
289
Kant, Emmanuel, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, José Mardomingo
(trad.), Editorial Ariel, Barcelona, 1996, p. 25 y ss.
290
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “La dignidad de la persona desde la Filosofía del
Derecho”, Cuadernos Bartolomé de las Casas, No. 26, 2002, p. 65.
condición racional y libre”.291 Como sostuvo Bidart Campos: “en todo

momento, cualquiera que sea su grado de dignidad o ‘indignidad
moral’, el hombre ostenta una interior dignidad que le viene no de ser
un hombre digno, sino de tener la dignidad de un hombre. Semejante
dignidad interior, independientemente de la ‘dignidad moral’, no se
conquista ni se pierde”.292
Esta concepción de la dignidad se sostiene en el principio de autono-

mía individual, condición que otorga albedrío al ser humano, capa-
cidad racional, libertad para formarse juicios, independencia para
ordenar la vida bajo su responsabilidad moral, poder para accionar
y decidir, posibilidad para interactuar y comunicarse socialmente y
exigir que se respete su individualidad y ética privada. Así, la dig-
nidad “expresa exigencias primarias de la existencia humana […]
refleja la evidente preeminencia ontológica del individuo”;293 “es el
valor de la persona humana, espiritual o moral y jurídico, que per-
manece invulnerable o inalterable, y se manifiesta singularmente en
la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida”.294
El mencionado Peces-Barba apuntó:
Partimos de la idea de que la raíz del Derecho está en la dig-

nidad humana que se puede explicar racionalmente como la
expresión de las condiciones antropológicas y culturales del
hombre que lo diferencia de los demás seres, como su libertad
de elección o libertad psicológica, el lenguaje, la capacidad de
razonar y de construir conceptos […] Partimos de la idea
de que los hombres se reconocen mutuamente su dignidad y la 173
existencia de sus dos valores de libertad e igualdad.295
291
Vergés, Ramírez, Salvador, Derechos humanos: fundamentación, Editorial Tecnos,
Madrid, 1997, p. 61.
292
Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos, unam, México,
1989, p. 89.
293
De Castro Cid, Benito, Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la
luz de la teoría general de los derechos humanos, ob. cit., p. 55.
294
Mora, José Enrique, “La dignidad de la persona humana en la jurisprudencia consti-
tucional española”, Cuadernos de Bioética, No. 2, 2000, p. 258.
295
ob. cit., p. 340.
En las coordenadas descritas, la dignidad humana funge como clave

de bóveda del Estado constitucional, cumpliendo las funciones
siguientes: I) constituye prius de los valores y principios político-jurí-
dicos; II) es piedra angular de la ética pública, condicionando y limi-
tando el actuar de los órganos del Estado; III) constituye un derecho
fuente que fundamenta los demás derechos humanos y establece un
parámetro para la exégesis y ponderación de estos; IV) proporciona
una lectura moral a la Constitución y el ordenamiento jurídico, orien-
tando su interpretación y aplicación; V) funge de cláusula negativa al
expresar un mínimum invulnerable y delimitar el umbral por debajo
del cual comportamientos y acciones públicas y privadas pueden
considerarse discriminatorias; VI) resulta garantía positiva que obliga
a los actores públicos y privados, en particular a los primeros, a des-
plegar acciones materiales que propicien la realización y desarrollo
de la dignidad como derecho.
174
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189
v. Defensa de la Constitución
1. Protección y garantía de la Constitución. 2. Los modelos de

control de constitucionalidad. 2.1. El canon político. 2.2. El
control difuso o norteamericano. 2.3. El control concentrado o
europeo. 2.4. Mundialización del control de constitucionalidad
y modelo mixto. 3. El derecho procesal constitucional. Breves
notas. 4. La justicia trasnacional. El caso de América Latina.
5. Bibliografía.
1. P rotección y garantía de la C onstitución
Existe consenso en la teoría en reconocer que hasta tanto no se ins-

trumentaron mecanismos de defensa, la Constitución no pasó de ser
un documento político, a lo sumo una norma declarativa, pero no
verdadero Derecho. Como señaló Kelsen: “una Constitución a la que
le falta la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales
no es plenamente obligatoria en su sentido técnico […] es un deseo
sin fuerza obligatoria”.296
La defensa de la ley suprema, lato sensu, se compone del conjunto

de cláusulas, instituciones y procedimientos que preservan su jerar-
quía, restauran el quebrantamiento y posibilitan la adecuación de
sus normas a los cambios de la realidad material. Fix-Zamudio lo 191
expresa adecuadamente cuando afirma: “[…] una verdadera defensa
constitucional es la que puede lograr […] la aproximación entre la
Constitución formal o jurídica y la Constitución real o sociológica
[…] tiene por objeto, por tanto, no sólo el mantenimiento o conserva-
ción de las normas fundamentales, sino también su evolución […]”.297
296
Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional),
Rolando Tamayo y Salmorán (trad.), Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam,
México, 2001, p. 10.
297
Fix-Zamudio, Héctor, “Introducción al derecho procesal constitucional”, Cuadernos
Constitucionales México-Centroamérica, No. 12, Centro de Estudios Constitucionales
México-Centroamérica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam, México, 1998, p. 71.
Desde esa perspectiva, se integra por los instrumentos de protección

y las vías de garantías.
La protección se propicia a través de las normas e instituciones que

resguardan la normativa iusfundamental; exempli gratia: los artícu-
los que positivizan la supremacía de la carta magna, los preceptos
que invocan la eficacia directa de los derechos fundamentales, los
principios y valores que encausan el ejercicio del poder público y la
cláusula de reforma que le suministra rigidez al texto.
La cláusula de reforma expresa la voluntad del soberano respecto a

cuándo y cómo puede enmendarse la ley suprema, de modo que la
protege al estipular requisitos especiales para la modificación de sus
contenidos, verbi gratia: I) porcentaje para el ejercicio de la inicia-
tiva de los sujetos que tienen esa facultad; II) fundamentación de la
necesidad del cambio y los artículos que abarcaría; III) procedimiento
para la revisión de la propuesta por el órgano de control de constitu-
cionalidad; IV) debate de la propuesta en más de una ocasión, puede,
incluso, que se exija que el segundo debate se realice en un nuevo par-
lamento o una asamblea constituyente, o que se consulte al pueblo;
V) aprobación con un porcentaje extraordinario en el parlamento,
generalmente, las 2/3 partes de sus miembros; VI) involucramiento
del soberano mediante asamblea o plebiscito; VII) ratificación de la
reforma en referendo.
Un análisis comparado de las cláusulas de reforma en América Latina

192 evidencia que de los elementos mencionados, los que más se manejan
son los siguientes: requisitos para la aprobación de la iniciativa de
reforma (Bolivia, Colombia, Ecuador, Guatemala, Nicaragua, Paraguay,
Uruguay y Venezuela); reiteración del debate (Brasil, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, Panamá y Venezuela); partici-
pación del constituyente originario en el proceso y la aprobación final
(Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala,
Nicaragua, Panamá, Paraguay, Uruguay y Venezuela).
Las garantías constitucionales se configuran por las diferentes acciones

procesales dirigidas a la reparación de la norma vulnerada, las que
v. de f e n sa de l a con s t i t uc ión
se ejecutan ante órganos jurisdiccionales. El citado Fix-Zamudio,298

siguiendo la distinción que realizara Cappelletti,299 estableció que
existen dos ámbitos de garantías: la jurisdicción de la libertad y la
jurisdicción orgánica.
La primera se integra por los procesos que protegen derechos fun-

damentales de manera incidental e indirecta en sede judicial, y los
recursos directos y específicos que tutelan los derechos ante los tribu-
nales ordinarios, una sala especializada de la máxima magistratura o
la corte constitucional. La segunda se compone por los recursos que
protegen la ordenación y facultades de los poderes públicos e inci-
den en mantener la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico.
Ambas jurisdicciones integran el control constitucional y propician
justicia constitucional.
De los diferentes dispositivos defensores de la ley fundamental, la

reforma y el control constitucional, conforman los guardias de corps
esenciales. Pérez Royo plantea metafóricamente que la reforma es la
protección extraordinaria “de los domingos”, ya que se acude a ella
cuando el desfase de la norma con la realidad es imposible de resolver
por vía de la interpretación constitucional; mientras el control es
la garantía ordinaria “de todos los días”, porque posibilita que la
Constitución sea norma jurídica suprema sistemáticamente.300
De acuerdo con el órgano, los procedimientos y los efectos de la sen-

tencia, entre otras variables, se reconocen cuatro modelos históricos
de control de constitucionalidad: el político, el difuso, el concentrado 193
y el mixto.
298
y Comparado, 6ta. ed., Editorial Porrúa, unam, México, 2009, p. 178.
299
Cappelletti, Mauro, La giurisdizione constituzionalle delle libertà, Editorial Giuffrè,
Milán, 1955.
300
Pons, Madrid, Barcelona, 2005, pp. 146-147.
2. L os modelos de control de constitucionalidad
2.1. El canon político
Surgió en el Derecho francés, condicionado por el recelo que se tuvo

hacia el poder judicial, dada su venalidad y actitud promonárquica,
y la concepción de que la asamblea legislativa, como representante
del soberano, era el órgano supremo del poder, por lo que era su
deber velar por el cuidado de la ley de leyes. En la redacción de la
Constitución del año III (1795), S ieyès propuso la creación de
un Jury Constituionnaire, con la responsabilidad de protegerla. La
Constitución del año VIII (1799) refrendó al Sénat Conservateur
como segunda cámara con la facultad para anular decisiones incons-
titucionales del gobierno. El texto del Segundo Imperio (1852) acogió
un órgano similar, el que fungía, además, como tribunal para enjui-
ciar a ministros y funcionarios. La ley suprema de la IV República
(1946) refrendó el Comité Constitucional, encabezado por el presidente
de la república, que tenía la función de revisar a priori la constitu-
cionalidad de las leyes.
De igual forma, la vigente ley de leyes de 1958 confió la misión al

Consejo Constitucional, órgano integrado por nueve miembros, que
no requieren ser profesionales del Derecho, designados por el titular
del ejecutivo y los presidentes del senado y la asamblea nacional. Lo
integran también, de manera vitalicia, los expresidentes de la repú-
blica. El órgano fue refrendado en el Título VII, con las facultades
194 de: control previo de la constitucionalidad de las leyes, los tratados
internacionales, la declaración de los estados de excepción y la orga-
nización de referendos; la revisión de las elecciones presidenciales y
legislativas; y ventilar los conflictos entre órganos del Estado, y de
estos con las entidades territoriales. La reforma de 2008 incorporó
el control posterior de las normas a solicitud de parte afectada en un
proceso, cuando una norma vigente afectara sus derechos y libertades.
La Constitución de Cádiz de 1812 acogió esa noción en los artículos

372 y 373, en los que refrendó que las Cortes Generales atenderían
las infracciones del texto y actuarían para: “poner el conveniente
remedio y hacer efectiva la responsabilidad de los que hubieren con-

travenido á ella”; contempló asimismo “que todo español tiene dere-
cho de representar á las Cortes ó al Rey para reclamar la observancia
de la Constitución” [sic].301
Luego de un siglo de estas expresiones, la noción del control polí-

tico fue retomada por Carl Schmitt y teorizada en el debate soste-
nido con Hans Kelsen respecto a quién debía ser el guardián de la
Constitución. En 1928, Kelsen publicó La garantía jurisdiccional
de la Constitución, donde defendió que la función debía desempe-
ñarla un tribunal ad hoc, tesis que fue rechazada mayoritariamente
por los iuspublicistas de la época. Schmitt resumió las críticas en
el trabajo El Tribunal del Reich como guardián de la Constitución,
publicado en 1929, material al que continuó El guardián de la
Constitución, en 1931, ambos recogidos en el libro La defensa de
la Constitución. En 1931, Kelsen replicó con el artículo ¿Quién
debe de ser el defensor de la Constitución?.
Los criterios de Schmitt eran correlato de la concepción de carta

magna que sostenía, la que entendía como la expresión histórico-so-
ciológica de un pueblo cuando ha llegado a un grado de madurez
como comunidad, de modo que el documento escrito expresaba las
decisiones políticas fundamentales que el pueblo adoptaba, su volun-
tad sobre la manera de organizar su convivencia política. De allí que
la función primordial de la ley de leyes era preservar la unidad política
del pueblo y su reproducción como ente sociocultural:
195
Constitución en sentido absoluto significa […] la concreta
situación de conjunto de una unidad política y ordenación
social […] de un cierto Estado […] una Constitución es válida
cuando emana de un poder […] y se establece por su voluntad
[…]. Lo que existe como magnitud política, es, jurídicamente
considerado, digno de existir […]. La unidad y ordenación
reside en la existencia política del Estado, y no en leyes […].
Constitución política de la Monarquía española, Cádiz 19 de marzo de 1812, Colección

301
Crisol, Madrid-México-Buenos Aires, Aguilar, 1976, p. 34.

La Constitución en sentido positivo surge mediante un acto

del poder constituyente. Este acto constituye la forma y
modo de la unidad política, cuya existencia es superior. No
es, pues, que la unidad política surja porque se haya dado una
Constitución […]. En el fondo de toda normación reside una
decisión política del titular del poder constituyente.302
En esa idea, la garantía de la ley fundamental no podía ser una fun-

ción jurisdiccional, aunque lo tribunales participaran en ello en las
litis que ventilaran:
… la protección judicial de la Constitución no es más que

un sector de las instituciones de defensa y garantía institui-
das con tal objeto […] por encima de esta protección judi-
cial existen otras muchas clases y métodos de garantizar la
Constitución […] no podemos decir que sean defensores
de la Constitución todas aquellas entidades y personas que
eventualmente, mediante la no aplicación de leyes anticons-
titucionales o el incumplimiento de mandatos de igual natu-
raleza, pueden contribuir a que la Constitución se respete y
a que no queden vulnerados los derechos protegidos por la
Constitución […] Lo más cómodo es concebir la resolución
judicial de todas las cuestiones políticas como el ideal dentro
de un Estado de Derecho, olvidando que con la expansión de
la justicia a una materia política […] sólo perjuicios pueden
derivarse para el poder judicial […] la consecuencia no sería
196 una judicialización de la política, sino una politización de la
justicia.303
En la anterior tesitura, arguyó que la garantía de la carta magna debía

confiarse a un órgano del poder político público que contara con
auctoritas y potestas, y fungiera como pouvoir neutre —siguiendo
la tesis de Benjamín Constant—, de modo que ello le posibilitara
302
España, 2011, p. 24 y ss.
303
Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, Manuel Sánchez Sarto (trad.), Editorial
Tecnos, Madrid, 1983, pp. 41, 56, 57
imponerse sobre las demás instituciones y desempeñar su cometido.

Estos atributos, en su opinión, los reunía el jefe de Estado:
… el Jefe del Estado representa, por encima de las atribucio-

nes que le están asignadas, la continuidad y permanencia de
la unidad política y de su homogéneo funcionamiento, y que
por razones de continuidad, de prestigio moral y de confianza
colectiva debe tener una especie de autoridad que es tan con-
sustancial a la vida de cada Estado como la fuerza y el poder
imperativo que diariamente se manifiestan de modo activo.304
En esas coordenadas, la teoría del control político se enarboló sobre

los pilares siguientes: I) la desempeña el órgano legislativo, una de sus
cámaras, o el titular del ejecutivo; II) la denuncia de inconstitucionalidad
compete a un órgano del poder público o los ciudadanos; III) el test de
constitucionalidad se efectúa a priori; IV) la revisión de constitucionali-
dad no deriva en un proceso contencioso, ni culmina con una sentencia.
2.2. El control difuso o norteamericano
A tenor del artículo tercero del texto norteamericano y de la sentencia

del juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison, se contornó en
Estados Unidos, durante el siglo XIX, el modelo difuso de control
de la Constitución. Su eje funcional es que todos los jueces están
habilitados para revisar la constitucionalidad de una norma o acto y
desaplicarla en el caso que conocen, lo cual resulta un accionar dife-
rente a la obligación que poseen, ex officio, de preservar la unidad y 197
coherencia del ordenamiento jurídico.
El judicial review se estructuró sobre una lógica irrefutable: la

Constitución es ley fundante de un ordenamiento jurídico, es función
del aparato judicial interpretar el Derecho y someter las normas al test
de constitucionalidad, por tanto, el juez de instancia tiene facultad
para desaplicar una norma o acto contrario a la ley suprema en el
marco del caso que conoce, porque esta tiene nulidad ab initio.
304
Ibidem, p. 218.
Las variables de este modelo son las siguientes:

• Lo ejercen todos los jueces en el marco del caso que ventilan.
• Se desarrolla por vía de excepción, como parte de una
controversia.
• La cuestión de constitucionalidad se resuelve incidenter tan-
tum de la controversia de legalidad.
• Se efectúa a instancia de una de las partes o de oficio.
• El test de constitucionalidad lo realiza el juez al interpretar el
Derecho aplicable al caso que conoce.
• La resolución del juez es declarativa, ya que expresa que la
norma tiene nulidad preexistente por su irregularidad formal
o material.
• El fallo tiene efectos ex tunc, desde siempre, al reconocer que
la norma es inconstitucional de origen.
• La sentencia se limita al caso concreto, con efectos inter-partes.
Esta tipología fue criticada por la incoherencia que suscitaba el que

todos los tribunales ejercieran la función, aspecto que fue corregido
en el ámbito anglosajón por el principio de stare decisis et quieta
non moveré (adherirse a los precedentes y no perturbar las cosas que
han sido establecidas),que impone que los tribunales deban seguir
los argumentos establecidos en la ratio decidendi de sus fallos (stare
decisis horizontal) y en las sentencias del tribunal superior (stare deci-
sis vertical), creándose así un binding precedent que provoca que la
decisión judicial adquiera efectos generales. Criterio similar adopta-
ron países de sistema continental al reconocer que la reiteración de
198
inconstitucionalidad de una norma se convierte en vinculante para
todos los tribunales.
El control difuso fue acogido en Latinoamérica, como expondremos

más adelante, así como en países europeos, desmitificándose con
ello la idea de que el mecanismo era pertinente solo en países del
Common Law.305
305
Cappelletti, Mauro, Judicial Review in the Contemporany World, Editorial Bobbs-
Merryl, Nueva York, 1971, p. 59.
2.3. El control concentrado o europeo
El modelo fue teorizado por Hans Kelsen e institucionalizado en

la ley fundamental austriaca de 1920. Su propuesta estaba igual-
mente conectada con la noción de carta magna que profesaba, la
que visualizaba como la ley que jerarquiza el ordenamiento jurídico,
organiza el poder político, reconoce los derechos naturales y ordena
a la comunidad. En esa idea, no era resultado de un orden prexis-
tente, sino que era creadora de ese orden; su legitimidad no deri-
vaba de la voluntad política de la comunidad, sino de una norma
hipotética fundante:
A través de las múltiples transformaciones que ha sufrido, la

noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente:
la idea de un principio supremo que determina por entero el
orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por
ese orden […] la Constitución es siempre el fundamento del
Estado, la base del orden jurídico que se pretende conocer
[…] es pues la base indispensable de las normas jurídicas que
regulan la conducta recíproca de los miembros de la colectivi-
dad estatal, así como de aquellas que determinan los órganos
necesarios para aplicarlas e imponerlas y la forma como estos
órganos habían de proceder, es decir, la Constitución es en
suma, el asiento fundamental del orden estatal.306
Con esa perspectiva, la Constitución debía de ser garantizada por un

órgano ad hoc, autónomo, integrado por profesionales del Derecho, 199
que se colocara por encima de los tres poderes, con facultad para
anular las leyes y actos que la contravinieran:
La cuestión de saber si el órgano llamado a anular las leyes

inconstitucionales puede ser un tribunal se encuentra […]
fuera de discusión. Su independencia frente al Parlamento
como frente al Gobierno es un postulado evidente; puesto que
son, precisamente, el Parlamento y el Gobierno, los que deben
306
Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, ob. cit. pp. 476 y 477.
estar, en tanto que órganos participantes del procedimiento

legislativo, controlados por la jurisdicción constitucional.307
El autor austriaco consideró, además, que la tesis de Schmitt era ingenua

porque las vulneraciones más trascendentes provenían, precisamente,
del poder público:
No existe hipótesis de garantía de la regularidad (donde) se

confía la anulación de los actos irregulares al mismo órgano
que los ha realizado […] el Parlamento no puede, por su
propia naturaleza, ser obligado de manera eficaz. Sería inge-
nuidad política contar con que el Parlamento anularía una
ley votada por él […] No es pues el Parlamento mismo con
quien se puede contar para realizar su subordinación a la
Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de
él y, por consiguiente, también de cualquier otra autoridad
estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos
inconstitucionales —esto es, a una jurisdicción o tribunal
constitucional.308
El primer tribunal constitucional fue instituido por la ley suprema

checoslovaca de 29 de febrero de 1920 y pervivió hasta 1938, aun-
que tuvo un pálido funcionamiento por sus escasas competencias y
porque las leyes no podían revisarse hasta después de tres años de su
promulgación. Se integró por siete juristas nombrados por diez años,
tres seleccionados por el jefe de Estado, dos por el tribunal supremo
200 y dos el tribunal administrativo superior. El tribunal conocía de los
recursos por inconstitucionalidad de una ley al margen de su aplica-
ción, a instancia de las cámaras de la Asamblea Nacional, el tribunal
supremo, el tribunal administrativo supremo y el tribunal electoral.
Realizaba, además, control preventivo de las normas emitidas por
la comisión permanente del parlamento. Los fallos tenían efectos
vinculantes.
307
Ibidem, p. 492.
308
Idem, p. 490.
La ley fundamental austriaca de 1ro. de octubre de 1920 estableció la

Corte Constitucional que devino en prototipo. El órgano regulado en
la sección sexta, “Garantías de la Constitución y la Administración”,
se integró por 14 jueces y seis suplentes; seleccionados entre magis-
trados y catedráticos; nombrados por el titular del ejecutivo a partir
de ternas propuestas por el Consejo Nacional y el Consejo Federal.
Se le reconocieron amplias atribuciones: revisar de oficio la constitu-
cionalidad de las leyes federales y regionales cuando las aplicaba, o
lo solicitara el tribunal administrativo, el tribunal supremo, el con-
sejo nacional, los gobiernos regionales y la parte afectada; conocer
los recursos de amparo contra la violación de derechos fundamen-
tales; tramitar los recursos de súplica de anulación de decretos que
realizaban los tribunales de instancia y el recurso de anulación de
ley que le formularan los tribunales de segunda instancia; dirimir
conflictos de competencias entre órganos y entidades territoriales;
revisar la demandas de impugnación de elecciones; atender las acu-
saciones contra funcionarios; examinar la constitucionalidad de los
tratados internacionales e infracciones de derecho internacional; etc.
Los fallos derogaban la norma o acto inconstitucional.
La carta magna española de 1931, en el capítulo IX titulado “Garantía

y Reforma de la Constitución”, reguló el Tribunal de Garantías
Constitucionales, que perduró hasta 1939 en que fue derrocada la
Segunda República. Se integró por 25 miembros para un periodo
de cuatro años, entre ellos, el presidente del Consejo de Estado y el
Tribunal de Cuentas. Esta amplia composición afectó su funciona-
lidad y lo desnaturalizó.309 Fue concebido con amplias facultades: 201
realizar control abstracto sobre leyes y actos a instancia del minis-
terio fiscal, el gobierno y las regiones; y control concreto de leyes a
petición individual o de oficio, aunque no existiese agravio directo;
conocer el recurso de amparo de garantías individuales; resolver los
conflictos de competencia entre el Estado y las regiones autónomas;
revisar la elección de los compromisarios que elegían al presidente;
309
Cruz Villalón, Pedro, “Dos modos de regulación del control de constitucionalidad,
Checoslovaquia (1920-1938) y España (1931-1936)”, Revista Española de Derecho
Constitucional, Año 2, No. 5, mayo-agosto 1982, p. 137.
examinarla responsabilidad criminal del jefe de Estado, el presidente

del consejo de ministros, los ministros, el fiscal y los magistrados del
tribunal supremo. De manera innovadora, incluía en el parámetro de
constitucionalidad a los principios consignados en el código político.
Los fallos tenían efectos erga omnes en caso de inconstitucionalidad
formal, e inter-partes en los demás supuestos.
Con posterioridad a la segunda posguerra, este prototipo se generalizó

en Europa: Italia (1948), Alemania (1949), Turquía (1961), Yugoslavia
(1963), Portugal (1966), España (1978), Bélgica (1980). De igual
forma, lo implementaron diversas naciones de Europa del Este una vez
que desapareció el sistema socialista: Polonia (1982), Hungría (1989),
Bulgaria (1991), Rumanía (1999), Rusia (1991).
Los rasgos de esta tipología son los siguientes:
• Lo ejerce un órgano ad hoc, autónomo e independiente del

poder judicial. Los tribunales de instancia no tienen facultad
para ejercer la función, solo pueden elevar al tribunal consultas
al respecto.
• Los integrantes de la corte constitucional son nombrados por
el ejecutivo y el legislativo, seleccionados entre profesionales
del Derecho, sin necesidad de que sean jueces de carrera.
• Se efectúa al margen de una litis.
• Se verifica a partir de un recurso que habilita una vía principal
para acceder al órgano de manera directa.
202 • Son sujetos legitimados para acudir al tribunal, los órganos
del Estado, entes territoriales y personas naturales sin que
tengan que acreditar un perjuicio directo.
• El juez, al realizar el test de constitucionalidad, interpreta los
principios y normas con activismo.
• La resolución del juez es constitutiva y anula la norma.
• La sentencia tiene efecto erga omnes, general, frente a todos.
• El fallo tiene efectos ex nunc, desde ese momento y hacia el
futuro.
Al modelo se le criticó que el tribunal, sin ser elegido democráti

camente, corregía la labor del legislativo, el ejecutivo y la judicatura,
convirtiéndose en un superpoder y sus jueces en una aristocracia
togada; aspecto que continúa siendo tema de debate.
2.4. Mundialización del control de constitucionalidad

y modelo mixto
En la segunda mitad del siglo XX se universalizó el control consti-

tucional. Por un lado, la mayoría de los países adoptaron mecanis-
mos de garantía procesal; por el otro, se conformaron jurisdicciones
regionales a la que podían acudir los ciudadanos para la protección
de derechos regulados en la carta magna y los tratados internacio-
nales. De esa manera, una coordenada de la contemporaneidad ha
sido la maximización de los mecanismos protección y garantía de
la Constitución.
La expansión de la institución desdibujó las diferencias entre los

modelos difuso y concentrado. En algunos casos, se transfiguró
el diseño institucional y funcional al adoptarse rasgos extrínsecos.
Verbi gratia, países del sistema difuso institucionalizaron salas cons-
titucionales en la corte suprema, propiciando una especialización
de la función, a la par que la máxima magistratura redujo los casos
que conocía a tenor del principio de writ of certiorari; igualmente, la
sentencia adquirió eficacia erga omnes por la aplicación del princi-
pio de stare decisis. Por su parte, en países del tipo concentrado, los
tribunales ordinarios asumieron la cuestión de inconstitucionalidad 203
que posibilita realizar un primer test de la norma jurídica; también,
se regularon recursos para la garantía a los derechos fundamentales
en sede judicial.
Otros países, configuraron esquemas que reunían rasgos orgánicos

y procesales de ambos modelos, configurándose un nuevo para-
digma que se identificó como mixto, dual o híbrido. Como afirma
Fernández Segado, se produjo un movimiento de avecindamiento
entre los dos sistemas, una atenuación de las claras contraposiciones
ideológicas que están en la base de aquellas, la tendencia evolutiva
ha sido en el sentido de una atenuación progresiva, recíproca y con-

vergente de la contraposición.310
Ante la pérdida del sentido orientador de la clasificación difuso-con-

centrado para el estudio del control de constitucionalidad en la actua-
lidad, se propusieron nuevas taxonomías. A manera de ilustración,
se referencian tres. Calamandrei estableció una categorización de
cinco ítems:311 I) por el órgano que realiza la función de control: judi-
cial o concentrado; II) de acuerdo con el objeto: formal, cuando se
vulnera el procedimiento estipulado para la formación de la norma;
o material, cuando se quebranta el contenido de la ley suprema;
III) en atención a los sujetos legitimados: incidental a instancia de
parte, de oficio por el juez en una controversia, principal a tenor de
una acción directa; IV) por el efecto espacial de la sentencia: general
y especial; V) por el efecto temporal de la sentencia: declarativo y
ex tunc, o constitutivo y ex nunc. Rubio Llorente diferenció entre
modelo centrado en la ley y modelo basado en la defensa de los
derechos.312 Fernández Segado distinguió:313 I) el control de cons-
titucionalidad de la ley al margen de su aplicación (en ausencia de
litigio y conflicto de intereses subjetivos), que podía ser preventivo
o posterior; II) el control de constitucionalidad de la ley en ocasión de
su aplicación (en el marco de una litis, conflicto de competencias
de órganos del Estado o conflicto entre entidades territoriales), que
podía ser desempeñado por los tribunales o un órgano especial, e
iniciado por un órgano jurisdiccional, una persona lesionada en sus
derechos, un órgano constitucional, o un ente territorial; y tener
204 efectos particulares o generales.
310
Fernández Segado, Francisco, La justicia constitucional en el siglo XXI: la pro-
gresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, Instituto de
Investigaciones Jurídica, unam, México, 2004, p. 91 y ss.
311
Calamandrei, Piero, Proceso y democracia (1889-1956), Ara Editores, Santiago de
Chile, 2016, p. 11 y ss.
312
Rubio Llorente, Francisco, “Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en
Europa”, en Manuel Fraga: Homenaje Académico, vol. II, Fundación Cánovas del
Castillo, Madrid, 1997, p. 1416.
313
Fernández Segado, Francisco, La justicia constitucional en el siglo XXI: la progresiva
convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, ob. cit., p. 48 y ss.
El proceso de transformación de los modelos clásicos y surgimiento

de nuevos paradigmas, se aprecia con nitidez en América Latina.
En el área se asumió, primero, el control político bajo la influencia
de Francia y España; posteriormente, se adoptó el judicial review;
luego, algunos países innovaron salas especializadas dentro de la
corte suprema; más tarde, se acogieron tribunales constitucionales;
y finalmente se configuraron esquemas mixtos de control en los que
participan varias instancias.
El control político se adoptó en la primera mitad del siglo XIX, depo-

sitándose la función en el legislativo o el consejo de Estado, órgano
de estirpe francesa que fungió como ente consultivo del ejecutivo.
Expresión incipiente de la concepción se encuentra en la Constitución
de Cundinamarca de 1811 que, al regular la facultad de aprobación de
las leyes por el poder ejecutivo, señaló lo siguiente:
Si la ley que se le presenta se opone directa o indirectamente a

la Constitución, bien sea en su sustancia, o bien por no haberse
guardado las formalidades prescritas por dicha Constitución,
pondrá al pie del decreto “devuélvase por inconstitucional”;
y en el oficio de devolución expresará los artículos o las
formalidades de la Constitución que son contrarios a la ley
propuesta.314
La carta magna peruana de 1823 responsabilizó al Senado Conservador

con “velar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, y
sobre la conducta de los magistrados y ciudadanos”. En el capítulo 205
denominado “Observancia de la Constitución” planteó:
El primer cuidado del Congreso, después de la apertura de

sus sesiones, será examinar las infracciones de la Constitución
que no se hubieren remediado, a fin de decretar lo necesario
para que se haga efectiva la responsabilidad de los infractores.
314
Constitución de Cundinamarca de 1811, Biblioteca Miguel Cervantes, citado 13 de
octubre 2018, disponible en http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/constitu-
cion-de-cundinamarca-30-de-marzo-de-1811-y-promulgada-el-4-de-abril-de-1811--0/
html/008e4dae-82b2-11df-acc7-002185ce6064_2.html#I_6_
Todo peruano debe reclamar ante el Congreso, ante el Poder

Ejecutivo, o ante el Senado la observancia de la Constitución,
y representar fundadamente las infracciones que notare. Todo
funcionario público, de cualquier fuero que sea, al tomar
posesión de su cargo, ratificará el juramento de fidelidad a la
Constitución, prometiendo bajo de él cumplir debidamente
sus obligaciones respectivamente.315
La Constitución ecuatoriana de 1851 instituyó el Consejo de Estado,

señalándole entre sus funciones, vigilar la observancia de esta, diri-
giendo al ejecutivo las reclamaciones correspondientes y dando
cuenta al legislativo. En el capítulo que denominó “De las Garantías”
reconoció una acción ciudadana directa: “Todo ciudadano puede
reclamar ante la Asamblea Nacional, o ante el Poder Ejecutivo de las
infracciones de la Constitución y de las leyes”.316
El control difuso penetró el área en la medianía del siglo XIX, aun-

que su adopción no fue un calco del norteamericano.317 Un elemento
que marcó la diferencia fue que el órgano supremo del poder judicial
monopolizó la función, no permitiéndosele a los jueces de instan-
cia desaplicar normas inconstitucionales. Por ello, García Belaunde
señala que en realidad se conformó un tipo de control concentrado
en manos del poder judicial.318 Otra novedad fue que se instrumen-
taron vías procesales directas para demandar la inconstitucionalidad;
verbi gratia, la acción popular refrendada primigeniamente por la
mencionada carta de Cundinamarca de 1811, y el amparo regulado
206
315
Constitución de Perú de 1823, Biblioteca Miguel Cervantes, citado 13 de octubre 2018,
disponible en http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/constituciones_ordena-
do/CONSTIT_1823/Cons1823_TEXTO.pdf
316
Constitución de Ecuador de 1851, Biblioteca Miguel Cervantes, citado 13 de octubre 2018,
disponible en http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/constitucion-de-la-republi-
ca-de-ecuador-el-25-de-febrero-1851/html/f0a4d146-8154-4b6e-a5b5-31779c951dae_2.
html#I_14_
317
Fernández Segado, Francisco, “El control de constitucionalidad en Latinoamérica: del
control político a la aparición de los primeros Tribunales Constitucionales”, Derecho
PUCP: Revista de la Facultad de Derecho No. 52, 1999, p. 421.
318
García Belaunde, Domingo, “El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales
de Cuba (1940-1952)”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año
XXXVII, vol. 37, No. 109, enero-abril 2004, p. 304.
por la Constitución de Yucatán de 1841 y luego generalizado a todo

México por el Acta Constitutiva y de Reformas de 1847.
El primer prototipo de control constitucional por un órgano semi-

especializado, lo implementó la carta magna cubana de 1940, a tra-
vés del Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales (TGCS)
como sala de la Corte Suprema. El TGCS cubano se reguló con un
amplio margen de facultades, un ente omnipotente, como afirmaría
Lazcano,319 lo cual fue criticado por la doctrina de la época al señalar
que suponía una invasión del poder jurisdiccional en el legislativo y
un desequilibrio entre las competencias respectivas de los poderes.320
Se refrendó como: I) órgano revisor de la constitucionalidad de las
normas: conocía el recurso de inconstitucionalidad contra normas,
disposición, resolución judicial o acto; el recurso de queja contra
actuaciones que entorpecieran la acción privada de inconstituciona-
lidad fuera del litigio entre partes, y evacuaba las consultas de los
jueces sobre constitucionalidad de normas; II) órgano verificador de
la actuación de los poderes públicos: ventilaba el recurso contra los
abusos de poder y revisaba la validez de los procesos de reforma a
la Constitución; III) jurisdicción constitucional orgánica: conocía el
recurso de inconstitucionalidad contra todo tipo de norma o actua-
ción que impidiera el funcionamiento adecuado de un órgano del
Estado y el recurso contra las sentencias que juzgaran al presidente
de la república, los ministros, los gobernadores y los magistrados del
tribunal supremo; IV) jurisdicción de la libertad: tramitaba el recurso
de inconstitucionalidad contra toda norma, disposición o acto que
disminuya, restrinja o adultere derechos; el recurso de inconstitu- 207
cionalidad contra la expropiación a la propiedad en caso de falta de
certeza de la utilidad de este acto; el recurso de apelación de habeas
corpus y el recurso de inconstitucionalidad en que se impugnara la
retroactividad de una ley; V) sala social: gestionaba los recursos de
apelación y casación que autorizaran las leyes para desarrollar los
319
Lazcano y Mazón, Andrés María, Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales y
Sociales, Editorial Librería Selecta, La Habana, 1949, p. 30.
320
Blanco, Alberto, “Sobre la técnica del Tribunal Supremo en materia inconstitucional”,
Revista Cubana de Derecho, Año XV (nueva serie), No. 1 (57), enero-marzo 1941, p.
117 y ss.
derechos económicos; los recursos que versaran sobre derechos y

obligaciones de carácter social, las relaciones entre patronos y obre-
ros o que afectaren el derecho de estos y los recursos contra las reso-
luciones de las comisiones de conciliación o tribunales del trabajo;
VI) evaluaba las consultas de los jueces sobre la constitucionalidad
de las normas que se aplicarían en un juicio y que se consideraba
violaban derechos o garantías previstos en la ley suprema.
Cuatro décadas después, esta variante innovadora fue seguida por

otros países del área. En 1983, El Salvador creó la sala constitu-
cional a tenor de la ley fundamental de ese año. En 1995 sucedió
en Nicaragua por la Ley de Reforma Parcial de la Constitución
Política. En 1989 la introdujo Costa Rica con una reforma consti-
tucional. En 1992 Paraguay la adoptó en la ley de leyes de ese año.
En 1999 la instituyó Venezuela en la carta magna de igual fecha.
En el año 2000 la refrendó Honduras por un decreto de reforma
constitucional.
El primer tribunal constitucional lo insertó la Constitución de Ecuador

de 1945, denominándolo Tribunal de Garantías Constitucionales.
Tuvo una eficacia limitada por su composición no especializada y el
hecho de que solo podía suspender provisionalmente la vigencia de
una norma inconstitucional hasta que el Congreso adoptara la deci-
sión final, además, duró solo un año. Fue reinstaurado por la carta
magna de 1998 como Tribunal Constitucional, y el texto de 2008 lo
refrendó como Corte Constitucional.
208
Años después, varios países adoptaron órganos ad hoc para el ejercicio
de la función. En 1965 la ley de leyes de Guatemala instituyó la Corte
Constitucional, que funcionó hasta 1982 en que se produjo el golpe
de Estado, retomándose en el documento de 1985. En 1971 se creó
el Tribunal Constitucional en Chile, a tenor de una reforma consti-
tucional. En 1979 surgió el Tribunal de Garantías Constitucionales
de Perú por la ley de leyes de ese año, el que luego se denominaría
Tribunal Constitucional en el texto de 1993. En 1991 se instituyó la
Corte Constitucional de Colombia en la carta magna de igual fecha.
En 1994 se creó el Tribunal Constitucional de Bolivia, a tenor de una
de reforma de ese año, convirtiéndose posteriormente en el Tribunal

Constitucional Plurinacional con la Constitución de 2009.
Como se observa, en la región se produjo una metamorfosis en la

institución, no solo porque evolucionó de un formato a otro, sino,
además, porque la yuxtaposición provocó que se contornara un para-
digma sui generis. Ese proceso de se vio impulsado por el nuevo cons-
titucionalismo latinoamericano, que aceleró e injertó instituciones
del entorno europeo en el tejido jurídico del área, compulsado por
la debilidad del poder judicial en la defensa de la ley suprema y los
derechos humanos.
Actualmente, en doce países latinoamericanos existen cortes o salas

especializadas dentro de la máxima magistratura, y al paralelo, los
tribunales conservan funciones de revisión de constitucionalidad en
los casos que ventilan. Los tribunales ad hoc o salas tienen amplias
atribuciones de control previo: dictaminan sobre la constituciona-
lidad de proyectos legislativos y tratados internacionales, la ejecución
de referendos y consultas populares, así como las preguntas que se
realizarán; revisan la reforma parcial; resuelven consultas del ejecu-
tivo, etc. También ejercen control a posteriori: conocen del recurso de
inconstitucionalidad de carácter abstracto por vía de acción directa,
la demanda de constitucionalidad de carácter concreto, y la acción
de cumplimiento de sentencias; ventilan conflictos de competencia
entre poderes del Estado y de estos con entidades territoriales, etc.
Por su parte, los jueces de instancias tienen competencia para des-
aplicar normas en casos concretos y resolver procesos relacionados 209
de garantía de derechos.
En Argentina, Brasil, México, Panamá y Uruguay, que no han creado

tribunales para el control de constitucionalidad, igualmente los jueces
a quo conocen de recursos garantistas de la libertad, mientras las
cortes supremas (Tribunal Superior de Justicia en Brasil y Suprema
Corte en México) han asumido funciones de tribunal constitucional.
Como muestra del cuadro variopinto de modelos que se ha confor-

mado, pueden reseñarse a modo de ejemplos, los siguientes prototipos
orgánicos: I) Argentina: control constitucional difuso; II) Honduras:

control judicial mixto, lo ejercen los tribunales de justicia y la sala
constitucional de la Corte Suprema; III) Costa Rica: control concen-
trado y semiespecializado en manos de la sala constitucional de la
Corte Suprema; IV) Colombia: modelo mixto en manos de la Corte
Constitucional, que posee amplias atribuciones como intérprete de la
Constitución; los tribunales y el Consejo de Estado, que conoce las
acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dic-
tados por el gobierno; V) Ecuador: modelo dual, participa la Corte
Constitucional, que posee amplias atribuciones de control a priori y
a posteriori y revisa discrecionalmente las sentencias ejecutorias de
garantías jurisdiccionales de los tribunales; y los jueces, que tienen
facultad para inaplicar normas en el caso que ventilan y conocer de
la acción de protección, habeas corpus y habeas data.
3. E l derecho procesal constitucional . B reves notas
Es una disciplina novedosa, autónoma, de carácter adjetivo, inte-

grada por contenidos del derecho constitucional, el derecho proce-
sal, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho
administrativo. Su objeto son los recursos, los procedimientos y
principios, a través de los cuales se restaura el orden constitucio-
nal. Bidart Campos consideró que era la disciplina que regulaba el
proceso constitucional y tenía por objeto la materia constitucio-
nal.321 Fix-Zamudio la enunció como: “la disciplina jurídica, situada
210 dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa del estudio
sistemático de las instituciones y de los órganos por medio de los
cuales pueden resolverse los conflictos relativos a los principios,
valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar las
violaciones de los mismos”.322
321
Bidart Campos, Germán, La interpretación y el control constitucionales en la jurispru-
dencia constitucional, Editar, Buenos Aires, 1997, pp. 257-260.
322
F ix -Z amudio , Héctor y Salvador V alencia C armona , Derecho Constitucional
Mexicano y Comparado, ob. cit., p. 227.
El término se ha cultivado especialmente en Latinoamericana. En

Europa se ha empleado en similar sentido la categoría justicia cons-
titucional, para referirse al andamiaje organizacional, teórico y
procedimental que sustenta el ejercicio del control constitucional.
En un sentido más restringido, el concepto jurisdicción constitu-
cional alude al órgano que efectúa el control, su composición y
atribuciones.323 Los términos justicia y jurisdicción constitucional,
también se han utilizado para significar, respectivamente, cuando el
control lo realiza el poder judicial y cuando la función la desarrolla
un órgano especializado y autónomo.324
De manera explícita puede señalarse que el derecho procesal consti-

tucional abarca los contenidos siguientes: la magistratura encargada
de ejercer el control de constitucionalidad; las acciones procesales
que permiten demandar la revisión de una norma jurídica u acto que
vulnere a la ley suprema; los procedimientos y diligencias a través de
los cuales se dirime la controversia constitucional; los principios
que informan el desarrollo de los procesos; las garantías que aseguran
la independencia de la magistratura y de las partes.
Siguiendo la tesis de Ferrer Mac-Gregor, la disciplina ha atrave-

sado por varias etapas: I) precursora (1928-1942): se desarrolla a
partir de la controversia entre Kelsen y Schmitt, sobre quién debía
ser el defensor de la Constitución; II) descubrimiento procesal
(1944-1947): se comienza a contornar la disciplina con los aportes
del español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, que publica en ese
año la obra Estudios de derecho procesal (civil, penal y constitucio- 211
nal) y los artículos que difunde la Revista de Derecho Procesal, edi-
tada en Madrid por el Colegio Nacional de Secretarios Judiciales
y el Instituto Español de Derecho Procesal; III) desarrollo dogmá-
tico procesal (1946-1955): se perfilan los instrumentos procesales
de defensa de la carta magna y se realizan estudios comparados
(son trascendentes las contribuciones de C outure , que publica
323
García Belaunde, Domingo, De la jurisdicción constitucional al Derecho procesal
constitucional, Fundap, México, 2004, p. 47.
324
Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional 1940-
1965, Instituto de Investigación Jurídica, unam, México, 1968, p. 15 y ss.
Estudios de Derecho procesal civil; Calamandrei escribe los trabajos:

L’illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile, La corte
costituzionale e il processo civile, Corte costituzionale e autorità giudi-
ziaria, La prima sentenza della corte costituzionale; y Cappelletti, que
tiene entre sus obras destacadas La giurisdizione costituzionale delle
libertà: primo studio sul ricorso costituzionale y La pregiudizialità
costituzionale nel proceso civile); IV) sistematización conceptual
(1955-1956): se configura la disciplina.325 Como señala el mencio-
nado autor: “Kelsen sembró la semilla. Alcalá-Zamora descubre el
pequeño retoño. Couture, Calamandrei y Cappelletti hacen que
broten sus primeras ramas. Fix-Zamudio le da forma para convertirlo
en un árbol lo suficientemente visible para que otros lo adviertan y
bajo su sombra se cobijen”.326
Una categoría toral de la disciplina es el parámetro de constitucio-

nalidad, que expresa el referente iusfundamental que debe atender el
juez para realizar el test de constitucionalidad de las normas y actos.
Jinesta Lobo lo definió como: “el conjunto de instrumentos de carácter
normativo de rango supra-legal, constitucional y supra-constitucional,
con los que hay que contrastar una actuación (norma o acto jurídico),
omisión material o formal y actuación material”.327
Lo elementos que integran este parámetro han variado con el tiempo.

En la actualidad existe consenso en reconocer que se conforma por
las normas constitucionales (reglas, principios, valores), la jurispru-
dencia constitucional, las leyes que integran el bloque de constitu-
212 cionalidad, los convenios y tratados internacionales suscritos por
el Estado, la normativa del derecho internacional de los derechos
humanos de ámbito regional e internacional y la jurisprudencia ori-
ginada por la jurisdicción supranacional. De estos elementos, tres
necesitan matizarse particularmente.
325
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “La ciencia del Derecho Procesal Constitucional”,
Díkaion, Año. 22, No. 17, diciembre 2008, pp. 116 y 117.
326
Ibidem, p. 118.
327
Jinesta Lobo, Ernesto, Derecho procesal constitucional, Editorial Porrúa, Instituto
Mexicano de Derecho Procesal, México, 2014, p. 55.
En primer lugar, el concepto de bloque de constitucionalidad por su

carácter difuso. El término fue acuñado por el Consejo Constitucional
francés en la década del sesenta del siglo XX, para significar las nor-
mas complementarias a la ley suprema de 1958, que el órgano tendría
en cuenta para el control previo de constitucionalidad: el Preámbulo
de la Constitución de 1946, la Declaración de Derechos del Hombre
y el Ciudadano de 1789, otras leyes orgánicas. Como señaló García
de Enterría, la doctrina lo incorporó posteriormente para reseñar el
conjunto de leyes que, por su importancia o por complementar con-
tenidos del texto fundamental, se deben considerar parte del Derecho
de la Constitución.328
En segundo término, los valores y principios por su naturaleza con-

trovertible. Estas normas constituyen en la actualidad el centro de la
confrontación entre positivistas y neoconstitucionalistas. Los prime-
ros las consideran disposiciones inobjetivas, distorsionadoras de la
exactitud del lenguaje jurídico, y atentatorias de la certeza jurídica.
Los segundos las postulan como el telos del Derecho, vocablos que
marcan los umbrales que el soberano fija para la convivencia y tras-
miten el sentido de justicia que una sociedad acuerda.
Los principios y valores son normas abiertas, indeterminadas, nece-

sitadas de concreción y optimización, que trasmiten cualidades de
comportamiento y estándares que han de ser observados. Fungen
como metanormas que informan, fundamentan, orientan, integran;
direccionando al legislador, los poderes públicos y los operadores
jurídicos. Como señaló Parejo Alfonso: 213
El poder y el ordenamiento estatal no valen, no son tales solo

por sumirse y ejercerse el primero conforme a las reglas y los
procedimientos constitucionalmente prescritos, por emanar
328
García de Enterría, Eduardo, “El bloque de constitucionalidad”, Revista Española
de Derecho Constitucionales, No. 27, septiembre-diciembre 1989, p. 18. Góngora
Mena, Manuel Eduardo, “La difusión del bloque de constitucionalidad en la jurispru-
dencia latinoamericana y su potencial en la construcción del ius constitutionale comune
latinoamericano”, en Armin von Bogdandy, Héctor Fix-Fierro y Mariela Morales
Antoniazzi M. (coords.), Ius constitutionale commune en América Latina. Rasgos,
potencialidades y desafíos, unam, México, pp. 301-328.
simplemente dicho poder del segundo. Valen porque derivan

su validez última de los valores que propugnan y realizan
respectivamente, en otras palabras, encuentran en dichos valo-
res el parámetro de validez y legitimidad.329
En tercer orden, los tratados y convenios internacionales de derechos

humanos porque su incardinación en el derecho constitucional no
ha sido pacífica. Estos se han incorporado al parámetro de constitu-
cionalidad a partir de la concepción asimilista que se ha expresado
en diferentes fórmulas como se describió,330 que provocan que las
normas internacionales relativas a los derechos humanos adquieran
diferentes niveles jerárquicos: supraconstitucional, constitucional,
supralegal, legal, complementación.
Contenido esencial del DPC, lo constituyen también, los procesos

que posibilitan acceder a la magistratura constitucional: I) el recurso
de inconstitucionalidad; II) el habeas corpus; III) el amparo; IV) el
habeas data; V)la acción de cumplimiento; VI) la acción popular;
VII) la acción extraordinaria de protección; VIII) la acción de acceso a
la información pública; IX) la acción de grupo. En dependencia del
proceso de que se trate, se legitiman para interponerlo a diferentes
órganos del poder público: el presidente, las cámaras del legislativo,
el procurador, el defensor del pueblo, el legislativo y el ejecutivo de
las entidades territoriales, personas naturales a manera individual o en
grupo, personas jurídicas, etcétera.
214 El recurso de inconstitucionalidad tiene como objeto la declaración

de inconstitucionalidad de una norma o acto, por vicios de forma o
contenido, aunque no se produzca la lesión a un derecho o interés
legítimo. Su fin es el salvaguardar la unidad y coherencia del ordena-
miento jurídico. Procede también para revisar la constitucionalidad
de los tratados internacionales, las reformas y otros actos de autori-
dad, y por la omisión de un órgano del poder público cual no ejecuta,
329
Parejo Alfonso, Luciano, Constitución y valores del ordenamiento jurídico, Editorial
Universitaria Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 104.
330
Ver epígrafe 5, capítulo IV.
total o parcialmente, una acción a la que se encuentra obligado. La

inconstitucionalidad por omisión puede producirse por la falta de
promulgación de una ley, la no ejecución de una política pública,
la mora en la emisión de un fallo judicial o la inacción de cualquier
poder público en el desarrollo de un principio constitucional.
El habeas corpus o exhibición personal fue la primera garantía a

la libertad del constitucionalismo moderno. Se refrendó en la carta
magna inglesa de 1255, que estipuló que ningún hombre sería arres-
tado sin causa debida, prevista en la ley; aspecto que fue ampliado en
el Habeas Corpus Amendment Act de 1640. Su objeto es la libertad
personal, la integridad física, la seguridad personal y la libertad de
tránsito.
El juicio, recurso, proceso o acción de amparo se refrendó por pri-

mera vez en la Constitución del Estado de Yucatán de 1841, luego
en el Acta de Reformas de 1847 y en los textos mexicanos de 1857
y 1917. En los años siguientes se reguló en El Salvador (1886),
Nicaragua (1893), Guatemala (1894), Panamá (1941) y Costa Rica
(1949). Durante la segunda mitad del siglo XX se internaciona-
lizó, y fue refrendado también por la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Declaración Universal
de Derechos Humanos (1948) y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1969).
La Declaración Universal de Derechos Humanos plantea en el artículo

ocho: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tri- 215
bunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la
ley”.331 La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala
en el artículo 25: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo
y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribuna-
les competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
Organización de Naciones Unidas, Declaración Universal de los Derechos Humanos,

331
citado 11 de febrero de 2018, disponible en https://www.un.org/es/universal-declaration

-human-rights/
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente

convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.332 El objeto de la acción
es la protección de los derechos reconocidos en la ley de leyes y los
tratados internacionales cuando una norma, interpretación, acto u
omisión; proveniente de un poder público, funcionario, persona indi-
vidual o colectiva; que lesione, restringe, altere o amenace su ejercicio.
El habeas data tiene por objeto proteger el derecho a la intimidad y la

vida privada contra el almacenamiento no autorizado, manipulación
y uso inadecuado (intencional o no), de los datos personales conteni-
dos en bases de datos públicas o privadas. El recurso implica conocer
los datos que se tienen registrados, la finalidad de su almacenamiento
y la posibilidad de suprimirlos, actualizarlos o rectificarlos.
La acción por incumplimiento o acción de cumplimiento persigue

la ejecutoriedad de las sentencias e informes de organismos interna-
cionales sobre derechos humanos, requiriendo el cumplimiento de
obligaciones o recomendaciones pendientes de realización.
La acción extraordinaria de protección tiene como fin impugnar sen-

tencias o autos definitivos que vulneren derechos fundamentales.
La acción de acceso a la información pública se sustancia cuando una

entidad pública o privada deniega la información que se le solicita, o
esta es incompleta o se altera.
216
La acción popular tiene como cometido reclamar cualquier acto u
omisión de autoridad pública o persona jurídica que viole o amenace
el disfrute de derechos colectivos y difusos.
La acción de grupo se ejercita para reclamar el resarcimiento de daños

ocasionados a un número plural de ciudadanos perjudicados de manera
colectiva por un mismo hecho.
Organización de Estados Americanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos,

332
citado 11 de febrero de 2018, disponible en https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_

convencion_americana_sobre_derechos_humanos.htm
Como se mencionó, la disciplina incorpora de la teoría general del

proceso diversos principios imprescindibles para el desarrollo de las
garantías constitucionales citadas. Sin pretender realizar una relación
exhaustiva, y obviando las excepciones que en cada ordenamiento
se establezcan, pueden destacarse los siguientes: I) ininterrupción del
servicio: para la recepción de los recursos protectores de derechos
fundamentales todos los días y horas son hábiles; II) impulso oficial:
basta que las partes inicien el procedimiento para que el órgano
actúe de oficio y sin dilaciones; III) informalidad: actos procesales
simples, libres de formalidades, si existe alguna irregularidad puede
ser subsanada de oficio o a petición de parte; IV) legitimación vicaria:
no existe necesidad de establecer con exactitud los fundamentos de
derecho en la demanda; V) gratuidad; VI) celeridad: plazos cortos, sin
interrupción, actuaciones oficiosas, agilidad en los trámites, ausencia
de crisis procesales que detengan el curso de la acción; VII) buena fe;
VIII) inmediación: participación directa del juez en el proceso;
IX) economía procesal: no suspensión de términos procesales, acu-
mulación de pretensiones, convalidación de actuaciones, concentra-
ción de actuaciones; X) igualdad procesal de las partes; XI) publici-
dad; XII) oralidad; XIII) iura novit curia: el juez puede aplicar una
norma distinta a la invocada por las partes si esto favorece la causa;
XIV) debido proceso; XV) in dubio pro reo: interpretación de la ley en
el sentido más favorable; XVI) motivación de la sentencia: razonada,
con argumentos consistentes, suficientes, coherentes.
En el caso de la jurisdicción de la libertad, se agregan los princi-

pios interpretativos siguientes: I) progresividad e irreversibilidad: 217
reconocimiento de todos los derechos configurados en las diferentes
épocas y de su igual valía para el desarrollo de la dignidad humana;
II) universalidad y transnacionalidad: los derechos corresponden a
todos los seres humanos, independientemente de su nacionalidad;
III) valoración propersona: aplicación de la norma más favorable y
la interpretación más beneficiosa; IV) ponderación: contraste entre
derechos o principios en pugna para jerarquizar cuál tiene una mayor
trascendencia para la dignidad humana en el caso específico de que
se trata; V) optimización: realización de los derechos de la manera
más amplia posible.
La prolijidad de la jurisprudencia constitucional devenida de la uni-

versalización de la institución ha conllevado a que se cataloguen las
sentencias. Destacan las siguientes, por su efecto sobre el ordenamiento
jurídico: I) declarativa: pronuncia la nulidad preexistente de la norma y
su inaplicación a un caso concreto; II) constitutiva: anula la norma del
ordenamiento jurídico con efectos generales; III) exhortativa: declara la
inconstitucionalidad de una norma pero difiere su anulación, incitando
al legislador a que en un plazo determinado reforme la disposición o
promulgue otra; IV) estimativa interpretativa: rectifica la interpreta-
ción de una norma, utilizando la técnica de overruling transforma la
línea interpretativa y adecua la norma a nuevas realidades; V) estima-
tiva aditiva: incluye un supuesto, llena una laguna o integra sujetos, por
lo que deriva una nueva norma del enunciado; VI) normativa sustitutiva:
sustituye o introduce nuevos preceptos en el enunciado.
Las sentencias tienen autoridad de cosa juzgada y producen efectos

generales hacia el futuro. En el caso de la vulneración de un derecho,
la sentencia se pronuncia, además, sobre la reparación integral, que
implica: restitución del derecho, compensación económica o patrimo-
nial, rehabilitación, satisfacción, atención de salud, investigación y
sanción de la violación, garantía de no repetición del hecho violatorio,
disculpa pública, etcétera.
4. Justicia trasnacional . El caso de A mérica L atina
218 La configuración y desarrollo del derecho internacional de los dere-

chos humanos conllevó a que se conformara una jurisdicción trasna-
cional encargada de la tutela de los derechos, la cual se convirtió en
mecanismo subsidiario de las garantías reguladas en el plano interno
de los países. Como afirma Mac-Gregor: “esta jurisdicción amplió la
esfera de protección de la libertad de los gobernados y comprometió
al Estado a realizar acciones permanentes en beneficio de grupos
humanos débiles”.333 Cappelletti la identificó como la dimensión
333
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamérica, ob.
cit., p. 133.
trasnacional de la justicia constitucional334 y Alcalá-Zamora como

un derecho procesal constitucional internacional.335
La primera expresión de jurisdicción internacional fue el Tribunal

Permanente de Justicia Internacional de 1921, creado a tenor del
Pacto de la Sociedad de Naciones, surgida en 1919 con la función de
resolver las disputas que le sometieran los Estados. En 1946 tuvo con-
tinuidad en el Tribunal Internacional de Justicia de Naciones Unidas.
Entre 1945 y 1946 funcionaron los tribunales internacionales mili-

tares de Núremberg y Tokio, con el objeto de juzgar los crímenes de
guerra y contra la humanidad cometidos por los militares del fascismo
alemán y japonés durante la segunda guerra mundial. La idea de
justicia penal trasnacional dio paso a la Corte Penal Internacional,
creada en julio de 1988 mediante el Estatuto de Roma y comenzó a
funcionar en julio de 2002.
Con los procesos de integración regional efectuados en la segunda

mitad del siglo XX, surgieron instituciones judiciales supranacionales
con diferentes funciones. En 1952 se creó el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, con la misión de velar porque la legislación de la Unión
Europea se interpretara y aplicara de manera similar en los países
miembros. En septiembre de 1953 se institucionalizaron la Comisión
Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, este último como máxima autoridad contenciosa destinada
a la tutela de los derechos regulados en el Convenio Europeo de
Protección de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, 219
de noviembre de 1950.
En América Latina se establecieron la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos (CIDH), como órgano encargado de la promo-
ción y defensa de los derechos humanos, y la Corte Interamericana
334
Cappelletti, Mauro, “Justicia Constitucional supranacional. El control judicial de las
leyes y la jurisdicción de las libertades a nivel internacional”, Revista de la Facultad
de Derecho, No. 110, mayo-agosto 1978, p. 236 y ss.
335
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, La protección procesal internacional de los dere-
chos humanos, Editorial Civitas, Madrid, 1975, p. 49.
de Derechos Humanos (Corte IDH), como ente jurisdiccional que

conoce de casos relacionados con la interpretación y aplicación de
estos. Se crearon a tenor de la Carta de la Organización de Estados
Americanos (OEA), firmada en la XI Conferencia Internacional
Americana el 30 de abril de 1948 en Colombia, la cual entró en
vigor en diciembre de 1951.
La CIDH nació en 1959 en la V Reunión de Ministros de Relaciones

Exteriores. En mayo de 1960, la OEA aprobó el estatuto del orga-
nismo y en junio de ese año se eligieron sus miembros.336 En abril de
1966 se ampliaron sus atribuciones y en octubre de 1979 se adoptó
un nuevo estatuto. En septiembre de 2009 la Comisión sancionó
su reglamento,337 modificado en 2011 y 2013. Las reformas han
abarcado, entre otros aspectos: la participación de las víctimas,
las garantías del equilibrio procesal, la publicidad y transparencia
del proceso, el mecanismo de medidas cautelares, el trámite de
peticiones y casos, el envío de casos a la jurisdicción de la Corte
IDH y las audiencias sobre situación de los derechos humanos en
los Estados miembros.
La Comisión se compone de siete miembros, elegidos por la Asamblea

General de ternas presentadas por los gobiernos, con un mandato de
cuatro años y renovable por un periodo más. Sesiona en dos periodos
ordinarios al año en su sede en Washington D.C. y desarrolla las
sesiones extraordinarias que se consideren necesarias. El artículo 41
de la Convención Americana le encomienda las funciones siguientes:
220 promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, for-
mular recomendaciones a los Estados y evacuar consultas de estos,
preparar estudios e informes especializados y rendir información
anual a la Asamblea General de la OEA sobre la situación de los dere-
chos humanos en la región. También realiza visitas in loco a los
Estados para inspeccionar la situación de derechos humanos.
336
Organización de Estados Americanos, Estatuto de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, citado 5 de agosto de 2016, disponible en http://www.oas.org/
es/cidh/mandato/Basicos/estatutoCIDH.asp
337
Ibidem.
La II Conferencia Interamericana Extraordinaria, celebrada en 1965

en Brasil, aprobó que el organismo admitiera denuncias y quejas de
violación de derechos humanos provenientes de un ciudadano, grupo
de personas o entidad no gubernamental legalmente reconocida.
Para ello es necesario que se agotaran los recursos de la jurisdicción
interna, se presente dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha
en que se produjo la lesión y el caso no se encuentre pendiente de otro
procedimiento de arreglo internacional. Estos requisitos se exceptúan
cuando en la legislación del Estado no exista el debido proceso legal
para la protección del derecho, no se haya permitido al lesionado el
acceso al recurso correspondiente o exista retardo injustificado en la
decisión judicial.
En el caso Santiago Marzioni vs. Argentina en 1996,338 la Comisión

ratificó la “fórmula de la cuarta instancia” que había planteado en
la Resolución No. 29/88 del 14 de septiembre de 1988, en el caso del
ciudadano jamaiquino Clifton Wright. En este sustentó que consti-
tuía un mecanismo subsidiario al que se accede luego de agotar los
recursos internos, y que entre sus cometidos no se encontraba exa-
minar la aplicación supuestamente incorrecta del derecho interno, ni
revisar sentencias de tribunales nacionales.
La denuncia o queja sobre violación de derechos humanos tiene que

ser presentada a la secretaria ejecutiva que, prima facie, revisa que
el escrito cumpla los requisitos e informa al Estado acusado, solici-
tándole observaciones. Admitido el escrito, se inicia el procedimiento
de fondo en el que la Comisión escucha observaciones adicionales de 221
los peticionarios, realiza investigaciones in situ, convoca a audien-
cia y valora las pruebas e informes de testigos y peritos. El fallo
es trasmitido a las partes y publicado. Si el Estado no cumple con
las recomendaciones, la Comisión presenta el caso a la Corte IDH.
El procedimiento puede culminar anticipadamente si el peticionario
desiste o se archiva el caso por carecer de fundamento la denuncia.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Santiago Marzioni vs. Argentina

338
(Informe No. 39/96, Casio 11.673), 15 de octubre de 1996, supervisión de cumpli-

miento de sentencia, Resolución de 20 de marzo de 2013, citado: 8 de octubre de 2016,
disponible en www.cidh.oas.org/annualrep/96span/Argentina11673.htm/
La Corte IDH fue regulada por la Convención Americana de Derechos

Humanos, aprobada el 22 de noviembre de 1969 en la Conferencia
especializada interamericana sobre derechos humanos, celebrada
en Costa Rica, la que rigió a partir de julio de 1978. Se integró en
mayo de 1979 durante el VII Periodo Extraordinario de Sesiones
de la Asamblea General de la OEA. En octubre de 1979 aprobó su
estatuto339 y en agosto de 1980 el reglamento.340 Este se modificó en
1991, 1996, 2000 y 2009. Entre los aspectos fundamentales de las
reformas se encuentran el hacer más expedito y eficiente el trámite y
la resolución de los casos, la intervención autónoma de las víctimas
en el proceso, la protección de estas y sus familiares y la supervisión del
cumplimiento de las sentencias.
El tribunal se integra por siete jueces, elegidos por la Asamblea

General de la OEA de una terna de candidatos que proponen los
Estados miembros. Los postulantes tienen que ser personas avezadas
en derechos humanos y deben cumplir los requisitos estipulados por el
país que los postula para el desempeño de la función judicial. Son
electos para un mandato de seis años, con posibilidad de reelegirse
una vez más. De entre sus miembros se designa al presidente y vice-
presidente, que desempeñan la función durante dos años. Se reúne
en sesiones ordinarias y extraordinarias en su sede en San José o en
países miembros de la OEA.
Los artículos primero y segundo de los Estatutos la definen como

un órgano jurisdiccional autónomo, cuyo cometido es la aplica-
222 ción e interpretación de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Tiene dos funciones cardinales: consultiva (interpreta-
ción y aplicación de las disposiciones de la Convención americana)
y jurisdiccional.
339
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estatuto de la Corte Interamericana
de Derecho Humanos, citado: 10 de septiembre de 2015, disponible en http://www.
corteidh.or.cr/index.php/acerca-de/estatuto
340
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Reglamento de la Corte Interamericana
de Derecho Humanos, citado: 10 de septiembre de 2015, disponible en http://www.
corteidh.or.cr/sitios/reglamento/ene_2009_esp.pdf
Son sujetos legitimados para acceder a la Corte, los Estados partes de

la Convención Americana y la Comisión Interamericana. El procedi-
miento contencioso inicia con la presentación de la demanda ante la
secretaría, contentiva de las pretensiones, la exposición de los hechos,
el informe de la CIDH, las pruebas, la individualización de los testi-
gos y peritos, los fundamentos de derecho y las conclusiones, a lo que
sigue el examen preliminar por la presidencia. Admitida la demanda,
se notifica a las partes y los jueces, el demandante presenta su soli-
citud y argumentos, el demandado expone el escrito de contestación
con los mismos requisitos estipulados para el informe de demanda y
las excepciones preliminares; la Corte convoca a audiencia especial
preliminar y recibe los escritos de amicus curiae. Terminada esta fase,
continúa la audiencia oral, donde se aportan las pruebas e intervie-
nen testigos y peritos, y se emite sentencia. La litis puede culminar
anticipadamente cuando el demandante desiste, el demandado se
allana a las pretensiones del anterior o ambas partes lleguen a una
solución amistosa.
El fallo de la Corte IDH es razonado, definitivo e inapelable, y se

circula a todos los Estados partes de la Convención. Cuando en este
no hubiera pronunciamiento sobre la reparación, la Corte adopta
una decisión posterior sobre el punto. La Corte queda obligada a
supervisar el cumplimiento de la sentencia mediante comunicación de
las partes e informes de la Comisión y los peritos nombrados ad hoc.
La jurisdicción trasnacional de la Corte IDH es subsidiaria y comple-

menta la responsabilidad de los Estados de garantizar los derechos 223
humanos contemplados en la Convención Americana y el corpus iuris
interamericano sobre la materia:
La responsabilidad estatal bajo la Convención sólo puede ser

exigida a nivel internacional después de que el Estado haya
tenido la oportunidad de declarar la violación y reparar el
daño ocasionado por sus propios medios. Esto se asienta en el
principio de complementariedad (subsidiariedad), que informa
transversalmente el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, el cual es, tal como lo expresa el Preámbulo de
la misma Convención Americana, “coadyuvante o comple-

mentario de la (protección) que ofrece el derecho interno de
los Estados americanos”. De tal manera, el Estado “es el
principal garante de los derechos humanos de las personas,
de manera que, si se produce un acto violatorio de dichos
derechos, es el propio Estado quien tiene el deber de resolver
el asunto a nivel interno y, (en su caso) reparar, antes de tener
que responder ante instancias internacionales. Lo anterior
significa que se ha instaurado un control dinámico y comple-
mentario de las obligaciones convencionales de los Estados
de respetar y garantizar derechos humanos, conjuntamente
entre las autoridades internas (primariamente obligadas) y
las instancias internacionales (en forma complementaria), de
modo que los criterios de decisión puedan ser conformados
y adecuados entre sí”.341
En el Sistema interamericano de protección a los derechos humanos

hay que mencionar la instauración del principio de control de con-
vencionalidad, por el cual los Estados signatarios de la Convención
Americana de Derechos Humanos se obligan a ajustar su Derecho y
aplicarlo en correspondencia con ella. En ello tiene un papel deter-
minante el juez, pero son responsables también los poderes públi-
cos, obligados a desarrollar legislativamente los postulados de la
Convención, purgar del ordenamiento jurídico de las normas contra-
rias a esta e incidir en que la interpretación sea conforme a los están-
dares fijados. Los dos primeros artículos de la Convención señalan
224 en ese sentido que:
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a res-

petar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garanti-
zar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción […] Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por
341
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacre de Santo Domingo vs.
Colombia (excepciones preliminares, fondo y reparaciones, Sentencia de 30 de no-
viembre de 2012, citado: 8 de octubre de 2016, disponible en http://www.corteidh.
or.cr/cf/jurisprudencia2/
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes

se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las
medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades.342
Los jueces tienen la responsabilidad de contrastar, en el caso que

ventilan en el ordenamiento jurídico interno, con la normativa de la
Convención, la interpretación realizada por la Corte en sus sentencias
y opiniones consultivas y los instrumentos internacionales que haya
aprobado el país: “el control de convencionalidad tiene que hacerse
a través de una ‘comparación’ entre las reglas internas de esencia
legislativa, administrativa o de cualquier otro carácter, por un lado;
y los tratados aludidos, la jurisprudencia de la Corte IDH y el ius
cogens, por el otro”.343
La noción del control de convencionalidad se construyó paulatina-

mente a partir de varios votos concurrentes del expresidente de la
Corte Sergio García Ramírez,344 el primero de ellos en el caso Myrna
Mack Chang vs. Guatemala, de noviembre de 2003. Se configuró
definitivamente en la sentencia Almonacid Arellano vs. Chile, de sep-
tiembre de 2006:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos

están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.
Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional 225
como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que
342
Organización de Estados Americanos, Convención Americana de Derechos Humanos,
citado 5 de agosto de 2016, disponible en https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_
Convencion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm
343
Hitters, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad.
Comparación (criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”,
Estudios Constitucionales, Año 7, No. 2, 2009, p. 120.
344
Cubiles Cárdenas, Jaime Alfonso (ed.), El control de convencionalidad (CCV):
Fundamentación e implementación desde el Sistema Interamericano de Derechos
Humano, Colección Público 17, Universidad Católica de Colombia, Colombia, 2016.
les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la

Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe
ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre
las normas jurídicas internas que aplican en los casos concre-
tos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente
el tratado, sino también la interpretación que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana.345
En el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y

otros) vs. Perú, de noviembre de 2006, la Corte reiteró que: “los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de cons-
titucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre
las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones pro-
cesales correspondientes”.346
En el contencioso Boyce y otros vs. Barbados, de noviembre de 2007,

se insistió en que junto al control de constitucionalidad, los tribunales
nacionales debían revisar las normas internas y la Constitución a la luz
de la Convención Americana y su jurisprudencia: “De acuerdo con la
Convención de Viena sobre la Ley de Tratados (los países) no podrán
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
226 para el incumplimiento de dichas obligaciones convencionales”.347
345
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile
(excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Sentencia de 26 de septiembre
de 2006, Serie C, No. 154, citado: 8 de octubre de 2016, disponible en http://www.
corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/index.cfm?lang=es
346
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y cos-
tas), Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie C, No. 158, citado: 8 de octubre de
2016, disponible en http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/index.cfm?lang=es
347
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Boyce y otros vs. Barbados (excep-
ción preliminar, fondo, reparaciones y costas), Sentencia de 20 de noviembre de 2007,
citado: 8 de octubre de 2016, disponible en http://www.corteidh.or.cr/cf/jurispruden-
cia2/index.cfm?lang=es
En la lid Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de noviembre

2010, se ratificó que todos los jueces y órganos de la administra-
ción de justicia eran responsables de la revisión de convencionali-
dad: “cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como
la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces,
también están sometidos a aquél […] Los jueces y órganos vinculados
a la administración de justicia en todos los niveles están en la obli-
gación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre
las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones pro-
cesales correspondientes”.348
En el caso Germán vs. Uruguay, de febrero de 2011, se señaló que el

poder político público estaba comprometido igualmente con cumplir
la normativa de la Convención: “La sola existencia de un régimen
democrático no garantiza, per se, el permanente respeto del […]
Derecho Internacional de los Derechos Humanos […] la protección
de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla
de mayorías, […] el ‘control de convencionalidad’ […] es función y
tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial”.349
La inclusión de la jurisprudencia de la Corte dentro del parámetro

de convencionalidad se planteó en la Sentencia del caso Gelman vs.
Uruguay.350 La inserción de las opiniones consultivas de la Corte fue
acogido en la Opinión Consultiva OC-21/14.351La consideración de
348
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Cabrera García y Montiel Flores 227
vs. México (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), Sentencia de 26 de
noviembre de 2010, citado: 8 de octubre de 2016, disponible en http://www.corteidh.
or.cr/cf/jurisprudencia2/index.cfm?lang=es
349
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguay (supervisión
de cumplimiento de sentencia), Resolución de 20 de marzo de 2013. citado: 8 de
octubre de 2016, disponible en http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/index.
cfm?lang=es
350
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguay (fondo y repa-
raciones), Sentencia de 24 de febrero de 2011, citado: 8 de octubre de 2016, disponible
en http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/index.cfm?lang=es
351
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-21/14, “Derechos
y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protec-
ción internacional”, Resolución de 19 de agosto de 2014, citado: 8 de octubre de 2016,
disponible en http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/index.cfm?lang=es
los tratados de derechos humanos firmados por el país fue asentado

en el fallo del caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs.
Guatemala.352
La actuación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

incidido en la configuración de un estándar de interpretación y aplica-
ción de los derechos humanos en la región, y el control de convencio-
nalidad ha contribuido gradualmente a la ejecución de ese parámetro
en el plano interno de los países.
228
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario

352
Militar”) vs. Guatemala, (fondo de reparaciones y costas), Resolución de 20 noviembre

de 2012, citado: 8 de octubre de 2016, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/cf/
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En tiempos de compleja vida social y política, de intensidad en lo que cabe al
espacio iuspúblico, y de profusa producción bibliográfica en materia constitu-
cional, pudiera parecer que un nuevo texto sobre esa temática, con el talante
de cierta generalidad como característica en él, no resulta una novedad y
pasa a sumarse como una pieza más en ese espectro jurídico. Sin embargo, el
lector no debe dejarse llevar por la simplicidad de un planteamiento de este
tipo cuando se trata de apreciar una obra como la que ahora nos propone el
profesor Dr. Carlos Manuel Villabella Armengol.
En efecto, Estudios de Derecho Constitucional, nos llega de la mano ex-
perimentada de su autor; sin dudas uno de los más productivos, inquietos
y experimentados exponentes del actual constitucionalismo cubano, que no
deja de estar al tanto y de pulsar (en términos de quehacer científico) los de-
rroteros y contornos de ese segmento del Derecho, con miras a la aportación
al debate jurídico que tiene lugar hoy en los predios de su país.
Este libro, enraizado en el fascinante mundo que sigue siendo el Dere-
cho Constitucional, constituye un ejercicio intelectual de síntesis, en el que
Villabella Armengol vierte años de trabajo y de saber, poniendo en manos
del lector provechosos trazados y reflexiones sobre aspectos medulares
que conforman piezas esenciales del universo cognitivo que significa esa
rama jurídica.
Con prosa clara y precisa, vuelve este profesor a conformar una obra
de utilidad para estudiantes y profesionales del Derecho en general; valor
que se refuerza por el momento que vive hoy Cuba, cuando, a casi un año
de vigencia del magno texto jurídico de 2019, se ha dejado bien en claro la
necesidad de abonar y profundizar los conocimientos, la práctica y la cultura
—en general— constitucional.
Dr. Andry Matilla Correa
Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo

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Carlos M anuel Villabella Armengol

Carlos M anuel Villabella Armengol

Sociedad cubana de Derecho Constitucional y Administrativo

Edición y corrección: Ivón Kennedy Suárez

El contenido del libro no refleja necesariamente

i. C onstitución y derecho constitucional

2. C ontenido y estructura de la ley de leyes — 57

iii . C onstitución y E stado

gobierno en el derecho comparado — 109

1. E l léxico de los derechos — 131

dignidad humana — 167

6 2. L os modelos de control de constitucionalidad — 194

Cuando cursé la licenciatura, no existía un compendio básico para el

Años más tarde, al quedarme como profesor en la Facultad de Derecho

Con el paso de los años y la instalación de una nueva camada de pro-

y la doctrina neoconstitucional en la que nos formábamos los inci-

Un referente en ese camino fue el seminario internacional sobre con-

El presente texto es el resultado de la sistematización de apuntes

Carlos Manuel Villabella Armengol

Desde su mismo nacimiento sabemos que la ciencia hunde sus raíces

Cabe insistir en que si no podemos entender la ciencia como categoría,

el texto que nos proporciona el profesor Villabella se desarrolla en

Estudios de Derecho constitucional es por todo ello una obra necesaria.

Se trata en definitiva de un texto que busca enfocar la enseñanza del

Conozco al profesor Carlos Villabella desde hace décadas, tanto a la

Estudios de Derecho constitucional será uno de esos libros de consulta

Rubén Martínez Dalmau

1. Surgimiento de la Constitución. 2. Los fundamentos ideológi-

En la Antigüedad y el Medioevo se emplearon diferentes vocablos

La Carta Magna inglesa de 15 de junio de 1215, rubricada por el

En la baja Edad Media la expresión leyes fundamentales significó

La Constitución, en una perspectiva moderna, fue el resultado de

La Revolución inglesa, transcurrida entre 1642 y 1660, fue un evento

18 Resaltan los siguientes momentos del proceso revolucionario: I) gue-

Gloriosa de 1688, que provocó la huida del Rey Jacobo II a Francia

La revolución norteamericana se desarrolló en los marcos de la gue-

Los Artículos de la Confederación entraron en vigor al ser ratificados

delegados de los 65 que habían sido electos, que se avocó a la redacción

Tras cuatro meses de trabajo se promulgó el texto norteamericano, que

En Francia confluyeron circunstancias económicas, políticas e ideo-

Si la economía del mundo del siglo XIX se formó princi-

La Revolución francesa se desarrolló entre 1789 y 1793, aunque algu-

Durante las siguientes décadas se promulgaron constituciones en 1795,

A diferencia de los países mencionados, en España la revolución bur-

En los albores de la Revolución española se redactó la Constitución

La expansión del constitucionalismo escrito se acompañó de la siste-

creada en la República Cispadiana9 el 31 de marzo de 1797, asentada

Las revoluciones burguesas no se suscitaron por acontecimientos

La sedición ideológica comenzó en el siglo XVII con la Ilustración,

a las provincias de Módena, Reggio, Bolonia y Ferrara. En 1797 pasó a llamarse

y legitimó el poder político desde otra perspectiva. Estas doctrinas,

… durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder

Para superar ese estadio de cosas, los hombres concertaron estable-

… no nos bastamos, por nosotros mismos, a suministrarnos

Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una República Eclesiástica

saca a los hombres del desorganizado estado de naturaleza

El pacto transformó los derechos naturales en jurídicos, dotándolos

La transición del estado natural al estado civil produce en el

Al concertarse las voluntades individuales mediante el contrato social

… un Estado ha sido instituido cuando una multitud de hom-

Para evitar la concentración y ejercicio despótico del poder, las fun-

En cada Estado hay tres clases de poderes: el legislativo, el eje-

Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una República Eclesiástica