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y convencional
Víctor Bazán, Edwin Castro Rivera
y Sergio J. Cuarezma Terán
(Directores)
Autores : Varios
Coordinación editorial : Alicia Casco Guido
Diseño de interiores : Alicia Casco Guido
Diseño de portada : Daniela Herrera Castro
ISBN: 978-99924-21-37-6
info@inej.net
www.inej.edu.ni
Impreso por
Impresión Comercial La Prensa
Managua, Nicaragua
Índice general
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Prólogo
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Prólogo
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Jorge Alejandro Amaya
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Los constitucionalistas
y el cambio constitucional
Diego Valadés1
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Diego Valadés
nales a los que cada uno pertenezca. Estas tres cuestiones son la
política, la jurídica y la social.
La cuestión política concierne a las libertades individuales y socia-
les, y a las responsabilidades públicas. En cuanto a las primeras,
todos los sistemas constitucionales ofrecen respuestas, sólo que a
veces con un carácter más nominal que normativo. Por otra parte,
las libertades de tránsito, de comercio y aún de expresión se ven
restringidas cuando sobrevienen fenómenos extendidos de inse-
guridad. La violencia afecta la integridad física y patrimonial de
los gobernados en perjuicio de la calidad de la democracia. Otro
tanto sucede cuando el acceso al poder tiende a ser limitado por
razones de riqueza o por las redes de intereses familiares, mediá-
ticos o económicos, como ocurre en varias democracias, inclui-
das las del ámbito iberoamericano. No menos preocupante es la
reaparición de perseguidos y de presos por razones políticas en
algunos países del área. Son prácticas que ya se consideraban su-
peradas en nuestros sistemas.
En lo que atañe a las responsabilidades de los gobernantes, mu-
chos diseños institucionales conservan todavía lagunas sistémi-
cas que propician la concentración del poder. Este fenómeno trae
su propia cauda de consecuencias, entre ellas la discrecionalidad,
la arbitrariedad y la corrupción, que inciden negativamente en la
gobernabilidad democrática.
La cuestión jurídica está relacionada con la asimetría de derechos
en el ordenamiento interno, incluido el de fuente internacional.
En este elenco se sitúan los derechos sexuales y reproductivos;
el respeto por la autonomía de la persona y por su dignidad, y
la laicidad de las instituciones. El laicismo es inviable donde las
normas morales que pueden adoptar las personas conforme a su
libertad de profesar una fe, sean consideradas como reglas coer-
citivas para ellas mismas y para quienes tienen otras creencias o
no tienen ninguna.
El Estado laico no debe sancionar las normas morales que corres-
ponden al ámbito de las creencias religiosas, así sean las que pro-
fese la mayoría de los habitantes. La fusión entre la norma moral
y la norma jurídica es típica de los sistemas confesionales, como
la integración en un mismo conjunto de las normas jurídicas y de
las convicciones políticas lo es de los sistemas totalitarios. Aun-
que ya se superó la expresión más radical de confesionalidad que
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diálogo jurisprudencial en el Estado
constitucional y convencional
Víctor Bazán1
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I. Introducción
El despliegue del control de convencionalidad, en la denomina-
da vertiente difusa, plantea nuevos y demandantes desafíos a las
jurisdicciones internas latinoamericanas.
La estimulación de relaciones sinérgicas entre éstas y la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y la paulatina
construcción de diálogos críticos entre ambos órdenes jurisdic-
cionales, puede facilitar el descubrimiento de caminos idóneos
para optimizar la protección de los derechos fundamentales, que
son expresión directa de la dignidad humana.
Tomando tales pautas como matriz de lanzamiento, anunciamos
que para desplegar este trabajo nos centraremos en ciertos as-
pectos concretos y conflictivos del test de convencionalidad y nos
acercaremos a la multifacética problemática del diálogo jurispru-
dencial (también llamado ‘judicial’ o ‘jurisdiccional’, entre otras
denominaciones análogas).
Al efecto, primeramente nos internaremos en el “mundo” del
control de convencionalidad, intentando responder a un conjun-
to de preguntas a su respecto, tales como: de qué hablamos cuan-
do hablamos del examen convencional; cómo se ha venido cons-
truyendo progresivamente hasta el presente dicha fiscalización
en el seno jurisprudencial de la Corte IDH; cuáles son algunos
de los fundamentos en que se asienta y los objetivos que persi-
gue; y de qué manera se concreta la conexión de esta modalidad
de contralor de compatibilidad convencional con el principio de
adecuación normativa consagrado en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH).
A continuación, enfocaremos la necesidad de fortalecer cualitati-
vamente una relación concertada y de interlocución entre la Cor-
te IDH y los órganos pertinentes de justicia constitucional de los
Estados Partes del sistema interamericano (que han reconocido
la jurisdicción contenciosa de aquélla), a partir de la función de
integración que ostentan los derechos humanos.
La clausura de este trabajo vendrá de la mano de unas breves re-
flexiones de recapitulación que se unirán a otras desplegadas en
el nudo o parte central del mismo.
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1. Aproximación conceptual
El control de convencionalidad transita por dos senderos: uno inter-
nacional y el otro en las dimensiones internas de los Estados Par-
tes del sistema interamericano.
La primera de esas modalidades se deposita en la Corte IDH que
la ha venido desplegando desde el comienzo efectivo de su prác-
tica contenciosa, aunque sólo en época reciente la ha bautizado
como “control de convencionalidad”. Dicha tarea consiste en juz-
gar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho in-
terno resultan o no compatibles con la CADH, disponiendo en
caso de que no lo sean –v. gr.– la reforma o la abrogación de di-
chas práctica o norma, según corresponda, en orden a la protec-
ción de los derechos humanos y la preservación de la vigencia su-
prema de tal convención y de otros instrumentos internacionales
fundamentales en este campo. Igualmente procede en el supuesto
de que el Estado no haya cumplido con el deber de adoptar dis-
posiciones de derecho interno (art. 2 de la CADH) para garanti-
zar efectivamente el ejercicio de los derechos humanos recono-
cidos en la Convención, para lo cual la Corte, por vía jurisdiccio-
nal, impone al Estado tomar medidas legislativas o de otro carác-
ter para satisfacer semejante finalidad.
La otra vertiente se despliega en sede nacional, encontrándose a
cargo de los magistrados locales, aunque involucra también a las
2 Sobre el tema, ver –entre otros trabajos– de Bazán, Víctor, el libro Con-
trol de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales. Recorrido por el de-
recho y la jurisprudencia americanos y europeos, Programa Estado de Dere-
cho, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 2014, en esp. pp. 285-340;
“El control de convencionalidad como instrumento para proteger de-
rechos esenciales y prevenir la responsabilidad internacional del Esta-
do”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 19, Centro de Es-
tudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, pp. 25-70; y “Corte
Interamericana de Derechos Humanos y Cortes Supremas o Tribunales
Constitucionales latinoamericanos: el control de convencionalidad y la
necesidad de un diálogo interjurisdiccional crítico”, Revista Europea de
Derechos Fundamentales, N° 16, 2° Semestre de 2010, Fundación Profe-
sor Manuel Broseta e Instituto de Derecho Público de la Universidad
Rey Juan Carlos, Valencia, 2011, pp. 15-44.
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4 Ver sus votos razonados en Corte IDH, “Caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala”, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 25 de noviem-
bre de 2003, Serie C, N° 101, párr. 27; “Caso Tibi vs. Ecuador”, Sen-
tencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 7 de
septiembre de 2004, Serie C, N° 114, párr. 3; “Caso López Álvarez vs.
Honduras”, Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 1 de febrero de
2006, Serie C, N° 141, párr. 30; y “Caso Vargas Areco vs. Paraguay”,
Sentencia de fondo, reparaciones y costas, 26 de septiembre de 2006,
Serie C, N° 155, párrs. 6 y 7.
5 Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Sentencia de
excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 26 de septiem-
bre de 2006, Serie C, N° 154.
También lo ha expresado, v. gr., en el “Caso La Cantuta vs. Perú”, Sen-
tencia de fondo, reparaciones y costas, 29 de noviembre de 2006, Se-
rie C, N° 162, párr. 173.
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3. Fundamentos y finalidad
A) La plataforma fundante del control de convencionalidad debe
buscarse, principal pero no exclusivamente, en los arts. 1, 2 y 29
de la CADH y 26, 27 y 31.1 de la Convención de Viena sobre el
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1. La comunicación transjudicial
A) Slaughter ha desarrollado una tipología de comunicación transjudi-
cial (transjudicial communication), clasificándola por la forma, el gra-
do de compromiso recíproco (reciprocal engagement) y la función. Los re-
sultados de su estudio definen un espectro que va desde el diálogo cons-
cientemente interactivo entre un tribunal nacional y otro supranacional,
en un extremo, hasta el uso no reconocido por parte de un tribunal na-
cional de ideas o modos de razonamiento de un tribunal extranjero, en el
otro. Una vez identificados diferentes fenómenos que se podrían clasificar
como comunicación transjudicial, la autora se plantea si de hecho podría
decirse que ellos forman parte de un fenómeno más amplio, cuestión a la
que responde afirmativamente porque considera que están unidos por un
conjunto subyacente de elementos comunes, supuestos o precondiciones.24
En todas las formas que describe en el trabajo que citamos, la comuni-
cación transjudicial presupone que los tribunales involucrados se conci-
ban a sí mismos como actores gubernamentales autónomos, incluso más
allá de las fronteras nacionales; que hablen un lenguaje común suficien-
te para interactuar en términos más de persuasión que de coacción; y que
se entiendan a sí mismos como entidades similares comprometidas en una
empresa común. Añade que estas precondiciones parecieran existir entre
un número creciente de cortes nacionales y tribunales supranacionales en
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todo el mundo, lo que a su vez abre la puerta a una nueva visión de las
relaciones jurídicas globales.25
Considera además que el refuerzo de los tribunales como actores interna-
cionales y transnacionales autónomos es un paso hacia la desagregación
de la soberanía del Estado en un componente ejecutivo, uno legislativo e
instituciones judiciales que pueden interactuar de forma independiente a
través de fronteras. Agrega que los frutos de esa interacción se podrían
contemplar como redes de instituciones, o de relaciones institucionaliza-
das, que emularan la forma y el fondo de un gobierno mundial sin que de
hecho trasciendan o desplacen a los Estados-nación. Por poner un ejemplo
−continúa la aludida doctrinaria−, las redes de los tribunales nacionales
y supranacionales hablando entre sí en un proceso de deliberación colecti-
va sobre la protección de los derechos humanos podrían generar, en efec-
to, un mecanismo multidimensional para crear y hacer cumplir las dispo-
siciones de derechos humanos de una hipotética constitución global. Pero
lo harían con un mínimo de maquinaria global. Incluso, los elementos su-
pranacionales en esta red dependerían para su efectividad de la sensibili-
dad (capacidad de respuesta) de los tribunales nacionales.26
B) Dicha “comunicación transjudicial” pareciera tener un alcance más
general que el que rezuma la expresión “diálogo judicial”. En otras pa-
labras, tal vez la cuestión pudiera condensarse sosteniendo que
este último es una especie −importante− del género “comunica-
ción transjudicial”.
Para Bustos Gisbert, el proceso de comunicación transjudicial
sin duda ha generado una fertilización mutua (cross-fertilization) en-
tre instancias jurisdiccionales y, por ende, entre ordenamientos
jurídicos. O sea, se ha creado una progresiva y muy enriquece-
dora influencia mutua entre instancias jurisdiccionales,27 desde
casi todos los puntos de vista.28
25 Ibíd., p. 136.
26 Ídem.
27 Bustos Gisbert, Rafael, “XV proposiciones generales para una teoría
de los diálogos judiciales”, en Revista Española de Derecho Constitucional,
N° 95, mayo-agosto de 2012, Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, Madrid, pp. 18-19.
28 El autor citado realiza una matización a lo que considera una progresi-
va y muy enriquecedora influencia mutua entre instancias jurisdiccio-
nales, diciendo “desde casi todos los puntos de vista”. Al respecto, se
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2. El diálogo jurisdiccional
Las expresiones “diálogo jurisdiccional”, “diálogo jurispruden-
cial”, “diálogo judicial” y equivalentes, no son unívocas sino que
generan perspectivas conceptuales diversas y deparan numerosos
intentos taxonómicos. Citaremos a continuación, sin ninguna in-
tención de taxatividad, algunas percepciones autorales al respecto.
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33 Ídem.
34 Bustos Gisbert, Rafael, op. cit., p. 18.
35 Ibíd., p. 21.
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Bibliografía
B azán , Víctor, Control de las omisiones inconstitucionales e
inconvencionales. Recorrido por el derecho y la jurisprudencia
americanos y europeos, Programa Estado de Derecho, Fun-
dación Konrad Adenauer, Bogotá, 2014, en esp. pp. 285-340.
____, “El control de convencionalidad como instrumento para
proteger derechos esenciales y prevenir la responsabilidad
internacional del Estado”, Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, N° 19, Centro de Estudios Políticos y Consti-
tucionales, Madrid, 2015, pp. 25-70.
____, “Control de convencionalidad, aperturas dialógicas e influ-
encias jurisdiccionales recíprocas”, Revista Europea de Derechos
Fundamentales, N° 18, 2º Semestre 2011, Fundación Profesor
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Notas sobre el control ejecutivo
de convencionalidad 1
I. Introducción
El objeto de este trabajo es, primero, distinguir las funciones re-
presivas de las constructivas de la doctrina del control de conven-
cionalidad dispuesta por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, para abordar después uno de los sujetos a los que el
mismo Tribunal demanda que practique ese control: el Poder Eje-
cutivo. En tal sentido, se distinguirán los distintos papeles que
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V. Recapitulación
El Poder Ejecutivo y la administración pública tienen importan-
tes tareas que cumplir en materia de control de convencionalidad.
a) En cuanto emisión de normas, deben cuidarse, de oficio, de ex-
pedir reglas acordes con la convención americana sobre dere-
chos humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
También, de modificar o derogar las que se opongan a ambas.
b) Respecto de la aplicación de normas domésticas, tienen siem-
pre que realizar de oficio un control constructivo (difuso, pues),
en el sentido de empalmar, mediante interpretaciones adecua-
das, tales reglas con los parámetros de convencionalidad alu-
didos (Pacto y jurisprudencia de la Corte Interamericana).
c) De subsistir el problema de compatibilidad, deberán trabajar
–igualmente de oficio- por la inaplicación de las reglas nacio-
nales (control represivo). Según sea el régimen de control de
constitucionalidad imperante en un país, en algún caso po-
drán inaplicarlas por sí mismos, pero en otros deberán ocu-
rrir a los órganos adecuados para ejercer control de constitu-
cionalidad represivo, y requerir ante ellos la descalificación (y
consecuente inaplicación) por inconvencionalidad, del mate-
rial normativo local opuesto al Pacto y a la jurisprudencia ci-
tados. En algunas naciones, entonces, este control represivo
es difuso, y en otras, concentrado.
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y la cláusula constitucional
del Estado regulador
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segunda edición). Autor del ensayo “Los peligros del populismo penal” (Ga-
ceta Judicial: Ius Novum, 2012) y de “Comentarios a la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales” (Santo
Domingo: Ius Novum, 2013, segunda edición). Obtuvo la Licenciatura en
Derecho, magna cum laude, de la Pontificia Universidad Católica Madre y
Maestra, Santiago, en 1987 y un Máster en Asuntos Internacionales de la
universidad New School for Social Research, Nueva York, en 1991. Actual-
mente es Delegado de Derecho Público de la Pontificia Universidad Católi-
ca Madre y Maestra (PUCMM), a cargo de todas las maestrías de Derecho
Público de esa universidad. Agradezco sinceramente la valiosísima ayuda
de la Licda. Priscilla Polanco en la búsqueda, adecuación y cotejo de las
fuentes jurisprudenciales y bibliográficas. Sin su esfuerzo, no hubiese sido
posible este trabajo.
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5 Citado por Naomi Klein. La doctrina del shock. Madrid: Paidos, 2007. p.
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9 Ibíd.
10 Víd. Polanyi, Karl. La gran transformación: crítica del liberalismo econó-
mico. Ediciones de la Piqueta. Madrid. Disponible en: paje.fe.usp.
br/~mbarbosa/dpi/polanyigt.pdf
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tal, más propia de las luchas partidistas por la consecución del po-
der político y, como tal, perfectamente mutable según los intereses
del partido o coalición en el poder.”13 Se trata de configurar órganos
que, como bien expresa la doctrina británica, estén “fuera del alcan-
ce del Gobierno” (bodies wich are ‘at arm’s length’ from the Govern-
ment), con lo que se logra no sólo la neutralidad sino una excesiva
concentración de poder en el ejecutivo, el cual tiende de forma na-
tural como bien ha subrayado la doctrina francesa.14
Se arguye, además, que la Administración no es capaz de regular
adecuadamente sectores que se caracterizan por una gran com-
plejidad técnica y que están sujetos a constantes cambios. De ahí
que se propongan autoridades independientes, compuestas por
técnicos especializados y cualificados en la materia de que se tra-
te. La independencia viene dada aquí por “la neutralidad de los
expertos”. Dado que las administraciones independientes están
alejadas de los vaivenes de la política partidaria y del centralismo
de la burocracia de la Administración, se supone que funcionan
de un modo más flexible y rápido que la Administración.
13 José Manuel Sala Arquer. “El Estado neutral. Contribución al estudio de las
Administraciones independientes”. En Revista Española de Derecho Adminis-
trativo, No. 42, 1984, p. 414.
14 Gazier/Cannac. “Etude sur les autorités administratives independantes”. En
Etudes et Documents du Conseil d’Etat, No. 35, 1983/1984.
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3.5.1 Universalidad
La universalidad implica que el servicio público debe ser un servi-
cio de calidad, accesible a todos los usuarios, con independencia de
su localización geográfica y a un precio asequible. La universalidad
presupone la igualdad ante el servicio público. Esta igualdad signi-
fica generalidad del servicio: el servicio público puede ser exigido y
usado por todos los habitantes, sin exclusión ni discriminación al-
guna. La igualdad significa, además, uniformidad: el usuario tiene el
derecho de exigir y recibir el servicio en uniformidad de condicio-
nes, sin privilegios pero tampoco sin discriminaciones. La uniformi-
dad no se opone a la existencia de categorías de usuarios (por ejem-
plo, servicio familiar, profesional, comercial, industrial, etc.) siem-
pre y cuando en cada categoría se mantenga el trato igualitario para
los usuarios y no se establezcan privilegios en beneficio de algunos
usuarios y en detrimento de los demás.
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3.5.2 Accesibilidad
Por su propia naturaleza y por la necesidad colectiva que se cubre
a través de la prestación, es necesario que todos los integrantes de
la colectividad puedan acceder al servicio público. La accesibilidad
es derivación del principio de igualdad que implica que los usuarios
tienen derecho a acceder a los servicios públicos en condiciones de
igualdad y no discriminación (artículo 39). Para asegurar el acce-
so y el uso de los servicios públicos, es clave que, en aquellos servi-
cios que no son gratuitos por imperativo constitucional, como es el
caso de la educación pública gratuita en el nivel inicial, básico y me-
dio (artículo 63.3), las tarifas no constituyan un impedimento para
el acceso al servicio. De ahí que la accesibilidad está estrechamen-
te vinculada con la asequibilidad, es decir, con la equidad tarifaria.
3.5.3 Eficiencia
La eficiencia significa que el servicio público debe cubrir la ne-
cesidad que justifica su existencia garantizando su acceso equi-
tativo a toda la población, oportunamente y con costos razona-
bles de prestación. Esa eficiencia es exigible a todos los presta-
dores del servicio público (Estado, concesionario, licenciatario).
3.5.4 Transparencia
La transparencia implica el derecho fundamental de los usuarios a
“obtener información adecuada y veraz, entre la cual se encuentran
la correcta medición del uso y la adecuada facturación por el servi-
cio, detallando los conceptos, las fechas de vencimiento y los recar-
gos por mora que puedan corresponder.”29
3.5.5 Responsabilidad
La responsabilidad implica para el Estado la obligación de regu-
lar el servicio público, es decir, reglamentarlo, supervisarlo, fis-
calizarlo, sancionar los ilícitos cometidos por los prestadores del
servicio y los usuarios y resolver las controversias entre los agen-
tes participantes en el sector regulado. Por el lado del prestador,
la responsabilidad implica el deber de asegurar un servicio de
calidad, caracterizado por las notas distintivas constitucionales
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3.5.6 Continuidad
La continuidad del servicio público significa que éste debe pres-
tarse mientras la necesidad que satisface esté presente, o sea, que
el servicio debe ser regular, permanente e ininterrumpido. Esta
continuidad es absoluta en el caso de la electricidad, la telefonía,
la provisión de agua potable cuyo servicio debe estar disponible
24 horas para los usuarios. La continuidad es relativa cuando el
servicio no debe prestarse ininterrumpidamente sino solo en de-
terminados momentos, como es el caso de la instrucción primaria
y el servicio de bomberos. La continuidad del servicio público in-
cide en el derecho a huelga de los empleados del servicio y el de-
recho al paro de las empresas privadas de los empleadores pues,
si bien ambos derechos son reconocidos por la Constitución, en
aras de preservar los derechos de los usuarios, la ley “dispondrá
las medidas para garantizar el mantenimiento de los servicios pú-
blicos o los de utilidad pública” (artículo 62.6).
3.5.7 Calidad
La Constitución establece que “el Estado garantiza el acceso a servi-
cios públicos de calidad” (artículo 147.1), lo que significa que la Ad-
ministración debe asegurar la mejora continua del servicio público
en relación a la seguridad, volumen y características de las presta-
ciones, regularidad del servicio, puntualidad o tiempos de espera,
exactitud, cobertura, transparencia de la facturación e información
al usuario. Dado que la calidad es relativa, la exigencia constitucio-
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3.5.8 Razonabilidad
La razonabilidad implica la mutabilidad del servicio público, es decir,
que los poderes públicos pueden modificar las condiciones de pres-
tación de los servicios públicos, aun sean suministrados por empre-
sas privadas, en la medida en que sea conveniente para satisfacer
el interés general y siempre y cuando la modificación sea razonable
y, en caso de alterar el equilibrio financiero del contrato de conce-
sión o de cualquier modalidad contractual bajo la cual se opere el
servicio público cuyas condiciones de prestación han sido modifica-
das. La razonabilidad significa, además, que, sin perjuicio del prin-
cipio de accesibilidad, pueden establecerse condiciones de acceso
al servicio diferentes, siempre que sean razonables. “Estas diferen-
cias pueden obedecer a finalidades sociales o de discriminación po-
sitiva (por ejemplo, la reducción de los precios del transporte para
personas de la tercera edad o para los jóvenes, o la limitación de al-
gunas prestaciones asistenciales a personas en situación particular-
mente menesterosa), pero también a estrategias comerciales en el
caso de los servicios liberalizados (piénsese en las ofertas económi-
cas de las compañías telefónicas a empresas o grupos de personas
determinados), siempre que se ofrezca condiciones transparentes
y no discriminatorias.”32
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36 Brewer-Carías, Allan. “Los actos sujetos al control por parte del Tri-
bunal Constitucional en República Dominicana y el necesario deslin-
de entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa”. En Tribunal Constitucional de la República Dominicana.
Anuario 2012. Santo Domingo: Impresora AMSI, 2013. pp. 308-312.
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40 Íbid. p. 26
41 Herrera García, Alfonso. “El recurso de amparo en el modelo kelse-
niano de control de constitucionalidad de las leyes”. En Víctor Bazán
(Coordinador). Derecho Procesal Constitucional Americano y Euro-
peo. Tomo II. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2010. p. 970
42 Kelsen, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución. Op. Cit. p. 27
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Por otro lado, a juicio del Tribunal Constitucional, “el objeto de la ac-
ción directa en inconstitucionalidad está orientado a garantizar la
supremacía de la Constitución de la República respecto de otras nor-
mas estatales de carácter infraconstitucional, pero no puede consti-
tuirse en un instrumento para reivindicar situaciones particulares
y concretas, las cuales deben encaminarse por ante la jurisdicción
contenciosa-administrativa” (Sentencia TC 51/12). Según el Tribunal
Constitucional, “aun cuando los medios invocados por la accionante
son de índole constitucional, en virtud de la naturaleza del acto ata-
cado (resolución que prescribe sobre el desarrollo de un contrato
administrativo) tales alegatos corresponden ser examinados en la
jurisdicción administrativa. Sobre el particular, cabría referirnos al
contenido del artículo 139 de la Constitución que sujeta el control
de la legalidad de los actos de la administración pública a los tribu-
nales, lo cual debe combinarse con el artículo 165.2 del texto cons-
titucional, que a su vez otorga competencia a la jurisdicción conten-
ciosa administrativa para ‘conocer los recursos contenciosos contra
los actos, actuaciones y disposiciones de autoridades administrativas,
contrarias al Derecho como consecuencia de las relaciones entre la
Administración del Estado y los particulares’ (…) Sobre este último
aspecto en doctrina se ha llegado a establecer que cuando el artícu-
lo 165.2 de la Constitución emplea la denominación ‘contrariedad
al derecho’ ello implica contrariedad a la Constitución, y además, a
las leyes y demás fuentes de derecho, por lo que la impugnación de
los actos administrativos por razón de inconstitucionalidad, es una
competencia de los tribunales de la jurisdicción contencioso admi-
nistrativa y no puede corresponder a la jurisdicción constitucional”
(Sentencia TC 73/12).
Sin perjuicio de que, tal como establece el Tribunal Constitucional,
la jurisdicción contencioso administrativa es la constitucionalmente
competente para conocer de las impugnaciones de actos administra-
tivos, aun cuando dichas impugnaciones estén basadas en violacio-
nes a la Constitución, lo cierto es que en ninguna parte de la Consti-
tución encontramos un texto que establezca que se debe agotar la vía
contencioso administrativa previo a incoar una acción en inconstitu-
cionalidad contra un acto administrativo ni tampoco uno que excluya
expresamente a los actos administrativos del objeto del control con-
centrado. Además, ¿cuál sería el perjuicio o el inconveniente que se
causaría con que estuviese abierto un caso ante la jurisdicción con-
tencioso administrativa y otro ante el Tribunal Constitucional? Si el
caso fue fallado, el afectado puede ejercer sus recursos, de casación
ante la Suprema Corte de Justicia y de revisión, eventualmente, ante
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47 Ibídem.
48 Nogueira Alcalá, Humberto. “La legitimación activa de los procedi-
mientos ante los Tribunales Constitucionales de América del Sur”. En
Ius et Praxis. Año 10. No. 2. p. 202
49 Guerrero Valle, Gonzalo. La legitimación activa de la acción constitucional
de nulidad. Santiago de Chile. Librotecnia, 2010. p. 34
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I. Introducción
En este trabajo, los autores realizan un acercamiento y distinción
epistemológica entre valores, principios y reglas, para una mejor
comprensión del debido proceso como principio, esto es, como
clave de lectura de todo procedimiento jurisdiccional y adminis-
trativo; a continuación los autores refieren a algunos hitos histó-
ricos que son la base del nacimiento del debido proceso como de-
recho humano y derecho fundamental; luego en el texto se aborda
brevemente el estudio del debido proceso desde la Convención
Americana de Derechos humanos y la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos, para pasar a describir
cómo el conjunto de garantías que integran el debido proceso,
son relacionadas en las Constituciones Políticas de Latinoaméri-
ca. Finalmente se desarrolla el tema en el contexto colombiano,
desde su regulación constitucional y algunas interpretaciones de
la propia Corte Constitucional Colombiana.
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4 Algunas de las ideas que exponen los autores en este ítem, se encuen-
tran consignadas en el Capítulo: “Principios del derecho procesal” de
Mónica Bustamante Rúa. Publicado en el Libro Colectivo del Grupo
de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín
titulado: “Derecho Procesal Contemporáneo”. Sello Editorial Univer-
sidad de Medellín. 2010
5 “Ni en el lenguaje del legislador, ni en el de los jueces, ni en el de la
Teoría del Derecho, existe un empleo mínimamente uniforme de la ex-
presión “principios” … por ejemplo reciben el nombre de principios
las normas que se suponen axiológicamente más fundamentales (la li-
bertad o la justicia), las más generales o que inspiran amplios sectores
del ordenamiento (la autonomía de la voluntad o el principio de cul-
pabilidad), las que indican los fines de la acción estatal (el bienestar o
el pleno empleo), las más vagas o que presentan indeterminado el su-
puesto de hecho de su aplicación (igualdad), las que recogen algunos
tópicos interpretativos (lo accesorio sigue a los principal, argumento
a fortiori)” . Prieto Sanchis, Luis. Diez Argumentos a propósito de los
principios. En Jueces para la democracia, nº 26, 1996.
6 Quintero, Beatriz. Prieto, Eugenio. Teoría General del Derecho Proce-
sal. Bogotá: Editorial Temis S.A. Cuarta Edición. 2008, página 106
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Los casos difíciles tienen su ori- No todos los casos difíciles
gen en la vaguedad de un térmi- tienen su origen en la vague-
no de una regla jurídica. dad de un término de una re-
gla jurídica.
En los casos difíciles los jueces
tienen poderes discrecionales 14 Es erróneo afirmar que en
los casos difíciles los jue-
ces tienen poderes discre-
cionales15
El derecho es un conjunto de re- No todas las normas jurídi-
glas identificable mediante una cas son reglas precisas como
única regla de reconocimiento las que consagran tipos pe-
nales o requisitos procesa-
Concepción del derecho como re-
les. En la legislación y en
glas de reconocimiento por su ori-
la práctica jurídica, existen
gen o linaje, por su conformidad
igualmente “principios.
con normas ubicadas en niveles
jerárquicos superiores del orde- Los principios no pueden
namiento jurídico ser identificados mediante
una regla social de recono-
cimiento.
Ese conjunto de reglas válidas Los jueces, en los casos difí-
agota el contenido del derecho, ciles no tienen discrecionali-
de tal forma que cuando no existe dad para crear derecho; por
una regla claramente identificada el contrario, deben aplicar
por referencia a una regla de reco- los principios vigentes en el
nocimiento, los jueces tienen dis- sistema jurídico
crecionalidad para decidir el caso
Los derechos y las obligaciones Aunque no existan reglas
pueden derivarse sólo de reglas ju- aplicables al caso concreto,
rídicas cuya validez puede ser afir- siempre existirán principios
mada claramente en términos de que lo sean y, en consecuen-
la regla de reconocimiento; por lo cia, una de las partes en un
tanto, en los casos difíciles en los litigio tendrá derecho a que
que no existe una regla semejan- el juez reconozca en su sen-
te no es posible afirmar que algu- tencia que esos principios le
na de las partes tiene un derecho a dan la razón.
que el caso sea decidido a su favor.
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Los principios:
• Son normas que establecen un deber ser específico del cual se
deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial.
• Por el hecho de tener mayor especificidad que los valores, tie-
nen una mayor eficacia y una mayor capacidad para ser apli-
cados de manera directa e inmediata.
• Expresan normas jurídicas para el presente. Son principios
constitucionales, entre otros, los consagrados en los artículos
primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de or-
ganización política y territorial, la democracia participativa y
pluralista, el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la so-
lidaridad, la prevalencia del interés general (artículo1); la so-
beranía popular y la supremacía de la Constitución (artículo
2). Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa del
Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gober-
nados. Su alcance normativo no consiste en la enunciación de
ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales
con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor nor-
mativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una
definición en el presente, una base axiológico-jurídica sin la
cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por
lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y su
razón de ser”.
Como lo planteó la procesalista Beatriz Quintero de Prieto, aun-
que el valor y el principio responden a un sentido normativo, des-
de el punto de vista de la filosofía se diferencia el valor y el prin-
cipio, por el alcance que cada uno tiene, esto es, mientras que
los valores son categorías que más se adecuan a una región, a un
país, sin pretensiones de universalidad, con un sentido ideológi-
co y de sentimiento local de justicia material; el principio se ca-
racteriza por su pretensión de universalidad.28
En ese sentido anota que la denominada “Teoría de los valores”
también conocida como “jurisprudencia de valores” está en con-
travía con la comprensión según la cual “los derechos no se pue-
den asimilar a valores”. El Tribunal Constitucional Alemán si-
guiendo el derrotero de las éticas materiales de los valores en-
tiende la consagración constitucional correspondiente como un
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Principios o normas
Valores
de orden superior
A cuya luz pueden justificarse Los valores tienen un sentido
otras normas, tienen un sentido teleológico
deontológico
Las normas válidas obligan a Los valores hay que entender-
sus destinatarios sin excepción los como preferencias inter-
y por igual a practicar un com- subjetivamente compartidas.
portamiento que cumple expec-
Los valores expresan la pre-
tativas generalizadas de compor-
feribilidad de bienes que en
tamiento.
determinados colectivos se
consideran deseables y que
pueden adquirirse o realizar-
se mediante una acción ende-
rezada a ese fin.
Las normas se presentan como Los valores fijan relaciones
una pretensión binaria de vali- de preferencia que dicen que
dez y son, o bien válidas, o bien determinados bienes son más
no válidas atractivos que otros; de ahí
que nuestro asentimiento a
los enunciados valorativos
consienta grados.
La validez deontológica de las La atractividad de los valores
normas tiene el sentido absolu- tiene el sentido relativo de
to de una obligación incondicio- una apreciación de bienes ala
nal y universal: lo debido preten- que se está habituado o que
de ser bueno para todos los igual se ha adoptado en una deter-
minada cultura o en una de-
terminada forma de vida: las
decisiones valorativas decisi-
vas o preferencias de orden
superior dicen qué es lo que,
consideradas las cosas en con-
junto, es buenos para noso-
tros (o para mí)
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54 OTEIZA, Eduardo, página 85. Sobre estas reflexiones el autor cita ex-
presamente a nota de pie de página la Opinión Consultiva sobre Esta-
dos de emergencia, párrafo 28 y varias decisiones de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos: Sentencia del 29 de enero de 1997,
párrafo 74, Sentencia del 8 de marzo de 1998, párrafo 149, Sentencia
del 31 de enero de 2001, párrafo 70.
55 Meléndez Florentín, El debido proceso en el derecho internacional de
los derechos humanos. EN LIBRO: Estudios en Homenaje a Héctor Fix
Zamudio. 211. Consultado en: www.juridicas.unam.mx.
56 Entre los principios, derechos y garantías de los imputados se pueden
relacionar: la presunción de inocencia, la irretroactividad de la ley pe-
nal, el derecho de defensa, el principio de igualdad, la dignidad huma-
na, la libertad, el nom bis in ídem, etc..
57 Entre los principios, derechos y garantías consagrados a favor de las
víctimas se pueden mencionar: el derecho a la verdad, el derecho a la
justicia y el derecho a la reparación. Ver Declaración sobre los Princi-
pios Fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos de abuso de
poder aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas me-
diante la Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985.
58 Meléndez Florentín, El debido proceso en el derecho internacional de
los derechos humanos. EN LIBRO: Estudios en Homenaje a Héctor Fix
Zamudio. Página 217 y 218. Consultado en: www.juridicas.unam.mx.
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80 Algunas de las ideas que aquí exponen los autores en este ítem, se en-
cuentran consignadas en el Capítulo: “Principios del derecho procesal”
de Mónica Bustamante Rúa. Publicado en el Libro Colectivo del Grupo
de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín
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27, 1992. P 85. Citado por Rueda F. María del Socorro. Fun-
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VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial
Temis SA. Segunda edición. 1999.
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El modelo del Estado y el control
constitucional de Nicaragua
como garante de los derechos
humanos en Nicaragua
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El modelo del Estado y el control constitucional de Nicaragua...
I. Introducción
Nicaragua, en su Constitución Política, determina que una de las
principales funciones del Derecho es servir de límite al poder es-
tatal y controlar su ejercicio. Para ello, bajo el Estado democráti-
co y social de Derecho, según reza en dicha Norma Fundamen-
tal, el Poder Judicial es el guardián de garantizar la supremacía
de la Carta Marga, la jerarquía de las normas, el imperio de la le-
galidad, la protección y tutela de los derechos humanos, y el de-
bido proceso y la tutela judicial efectiva, tanto en los proceso ad-
ministrativos, como en los procesos judiciales; por tanto, evitar
que los actos de poder desborden los conceptos previamente es-
tablecidos en la Norma Primaria.4
La Constitución Política es la norma límite de los Órganos e ins-
tituciones del Estado, quien los crea y establece sus atribuciones
constitucionales, que limitan el ámbito de actuación, siendo esto
un pilar fundamental del Estado de Derecho, a como lo establece
el artículo 130, párrafo primero, y el artículo 183 constitucionales.
El Estado debe centrarse estratégicamente en promover el cum-
plimiento de cada uno de los preceptos establecidos en la Consti-
tución, que se constituyen como condiciones básicas de vida para
el ciudadano. Los esfuerzos dirigidos hacia la creación y fortaleci-
miento del respeto de estos preceptos significan el cimiento para
lograr un desarrollo integral de las familias nicaragüenses, ya que
estos permitirían ofrecer condiciones para la gobernabilidad, es-
tabilidad y desarrollo económico en el país, que lleve a reivindi-
car los derechos, libertades y desarrollo económico sostenible a
los sectores menos favorecidos o vulnerables.
En este sentido, el presente trabajo se orienta a realizar un aná-
lisis del funcionamiento y regulación relativa al control constitu-
cional nicaragüense como garante de los Derechos humanos; para
su desarrollo se retoma los conceptos Estado democrático y social
de Derecho y los relativos al sistema de control constitucional.
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existir seguridad jurídica allí donde los ciudadanos saben con exacti-
tud, qué es lo que el Estado puede hacer y qué es lo que ellos mismos
deben hacer o dejar de hacer.”
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4. La administración pública
En la sociedad nicaragüense existe un elevado nivel de expectati-
vas en torno a la actividad de los poderes públicos. Sin desconocer
el papel positivo que ha jugado el sistema político en la transfor-
mación de la sociedad nicaragüense, en el curso de su evolución
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Normas Jurídicas
Acuerdo de Esquipulas II, procedimiento para establecer la paz
firme y duradera en Centroamérica. Suscrito en Guatemala
el 07 de agosto de 1987.
Constitución Política de la República de Nicaragua de 1987, con
sus reformas incorporadas. Publicada en La Gaceta, Diario
Oficial número 32, del 18 de febrero del mismo año.
Declaración de Esquipulas I. Suscrita en Guatemala, el 25 de
mayo de 1986.
Decreto N° 303, "Complementación a la Ley Orgánica de Tribu-
nales y reforma a la Ley creadora de los Tribunales de Ape-
laciones”, aprobado el 25 de enero de 1988, y publicado en
La Gaceta, Diario Oficial n° 30 del 12 de febrero de 1988.
Ley n° 49, Ley de Amparo con reformas incorporadas, aprobada
el 14 de febrero del 2013, y publicada en La Gaceta, Diario
Oficial número 61, del 08 de abril del 2013.
Ley n° 206, Ley Orgánica del Poder Judicial con sus reformas in-
corporadas, aprobada el 7 julio 1998, publicado en La Gace-
ta, Diario Oficial número 137 del 23 julio 1998.
Ley n° 40, Ley de Municipios, aprobada el 2 de julio de 1988, y
publicada en La Gaceta, Diario Oficial número 155 del 17
de Agosto de 1988.
Ley No. 28, Estatuto de Autonomía de las Regiones de La Costa
Caribe de Nicaragua con sus Reformas Incorporadas. Apro-
bada el 29 de Julio de 2016 y publicada en La Gaceta, Diario
Oficial número 155 del 18 de Agosto de 2016.
Ley n° 501, Ley de Carrera Judicial. Aprobada el 14 de Octubre
del 2004 y publicada en La Gaceta, Diario Oficial número 9,
10 y 11 del 13, 14 y 17 de Enero de 2005.
Texto de Ley N° 331, Ley Electoral con Reformas Incorporadas.
Aprobada el 26 de Mayo de 2012, publicada en La Gaceta,
Diario Oficial número 168 del 4 de Septiembre de 2012.
Ley Orgánica de Tribunales, aprobada el 06 de julio de 1894 y
promulgada el 19 de Julio de 1894.
Ley N° 95, Ley de Reforma a la Ley Orgánica de Tribunales de la
República de Nicaragua. Aprobada el 20 de abril de 1990,
publicada en La Gaceta, Diario Oficial n° 97 del 22 de mayo
de 1990.
207
El modelo del Estado y el control constitucional de Nicaragua...
Sentencias
Sentencia no. 2/2008, Corte Suprema de Justicia de Nicaragua,
de diez de enero.
Sentencia no. 415/2008, Corte Suprema de Justicia de Nicaragua,
veintiún de noviembre.
Sentencia no. 57/2010, Corte Suprema de Justicia de Nicaragua,
dos de marzo.
Sentencia no. 78/2010, Corte Suprema de Justicia de Nicaragua,
diez de marzo.
Sentencia no. 57/2010, Corte Suprema de Justicia de Nicaragua,
dos de marzo.
Sentencia no. 131/2001, Corte Suprema de Justicia de Nicara-
gua, siete de agosto.
Sentencia no. 587/2011, Corte Suprema de Justicia de Nicara-
gua, veintidós de junio.
208
Aproximación a la noción de dignidad
de la persona como premisa de la
capacidad jurídica en el paradigma
del estado constitucional y los
derechos fundamentales
209
Aproximación a la noción de dignidad de la persona...
I. Introducción
En el actual Estado de Derecho en México, el problema predomi-
nante consiste en seguir partiendo del legalismo-normativo po-
sitivista de Derecho, como único criterio de interpretación y re-
solución para la tutela de derechos, con ello, se corre el riesgo
desconocer capacidades jurídicas implícitas en las prescripciones
jurídicas, derivadas de la dignidad de la persona y, por ende, vio-
lentar derechos fundamentales de las mismas. En este estudio se
analizará el papel que ha tenido la dignidad de la persona como
premisa de la capacidad jurídica, desde la edad antigua que no
reconocía esa dignidad a todos los seres humanos, negándoles la
capacidad jurídica a cierta categoría de seres humanos, hasta el
Estado Constitucional de Derecho en el que a todo ser humano
se le reconoce esa dignidad y capacidad jurídica, entendiéndose
ésta más allá de una mera aptitud, idoneidad o cualidad, que la
doctrina tradicional le reconoce a las personas.
La capacidad jurídica debe entenderse hoy como el reconocimien-
to que los actuales Estados Constitucionales de Derecho consig-
nan en su norma fundamental a partir de la dignidad humana.
Así, todo ser humano primero es persona y luego tiene capacidad
jurídica. El Derecho positivo contemporáneo reconoce al ser hu-
mano cierta capacidad jurídica, por lo que ésta, más allá de ser un
ente y causa adecuada para tener derechos, constitucionalmente
es reconocida como el derecho de todo ser humano para gozar de
los derechos fundamentales, concibiéndosele más allá que una
mera cualidad del sujeto (aptitud o idoneidad). Es pues, a partir
de esa dignidad humana, que se le tiene como el Derecho de los
derechos fundamentales. Al momento actual, no podemos partir
sólo de la prescripción literal de las normas a través del habitual
método exegético, como postulaba el ius positivista. En el cons-
titucionalismo contemporáneo, la protección de los derechos hu-
manos va más allá de esa exégesis tradicional incluso del texto
constitucional, en tal sentido, las normas del ius cogens, los tra-
tados internacionales de derechos humanos, son un referente im-
portante en la interpretación y aplicación del Derecho.
Dicho lo anterior es que se aprecia como imprescindible estudiar
la dignidad humana y la capacidad jurídica en los contextos jurí-
dicos de la edad antigua a la actual, así como reflexionar sobre la
concepción actual del Estado de Derecho y la relación que guarda
con los derechos fundamentales, buscando al final los elementos
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Características Características
de la capacidad de la incapacidad
Múltiple Múltiple
Diversificada Diversificada
Concreta Concreta
Es una cualidad de la persona Es una cualidad de la persona
Es de orden público Puede ser de orden público o de
orden privado
Es la regla Es la excepción
Pueden renunciarse los dere- Son de carácter taxativo No pue-
chos que sólo atañen a parti- den modificarse por voluntad de
culares, no los que atañen al los particulares
orden público.
Admiten interpretación ex- Son de carácter restrictivo, no
tensiva y analógica en favor admiten interpretación extensi-
de la mayor capacidad va, ni analógica
Los sujetos poseen capacidad Cada incapaz, de derecho o de
de derecho u de hecho, excep- hecho, lo es únicamente en la
to los casos que la ley así lo medida establecida en la ley.
prescribe.
Se presume Debe probarse
Es graduable ya que no todos Es graduable no todos los inca-
los capaces tienen el mismo paces lo son en la misma medida,
grado de capacidad
217
Aproximación a la noción de dignidad de la persona...
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219
Aproximación a la noción de dignidad de la persona...
37 Idem.
38 Pérez Luño, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tec-
nos, 2004, p. 33.
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Aproximación a la noción de dignidad de la persona...
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VI. El neo-constitucionalismo
Superando los infames atentados contra la dignidad humana y vio-
lación de derechos humanos perpetrados en los regímenes totali-
tarios existentes en el mundo (fascismo y nazismo entre otros),
es que surge el modelo de Estado Constitucional, que vino a sus-
tituir al tradicional Estado de Derecho mismo que predominó en
los siglos XIX y más de la mitad del XX, y aun predomina en mu-
chos países, incluyendo el nuestro.48
Este nuevo paradigma jurídico al que nos referimos es el neo-
constitucionalismo –que ha sido identificado como un positivis-
223
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70 Ibidem. p. 63 y 66.
71 Ibidem. p. 81.
72 Ibidem. p. 80.
73 Parra Aranguren, Fernando, Tendencias actuales del derecho constitu-
cional, homenaje a Jesús María Casal Montbrun, Universidad Católica
Andrés Bello, Carcas, 2007, p. 355.
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85 “la persona humana posee también una dimensión social, en la que tie-
nen su ámbito las realidades jurídico normativas, a las que pertenece
la personalidad jurídica; por eso es también un derecho fundamental
del hombre el ser reconocido como personalidad jurídica.” Legaz y La-
cambra, Luis, op. cit., p. 44
86 Aguilar Cavallo, Gonzalo, op. cit., p. 20
87 Herrera, Daniel Alejandro, op. cit., p. 358
88 Real Academia Española, Op. Cit., págs. 1109 y 752.
234
Manuel Vidaurri Aréchiga / Fernando Márquez Rivas
esenciales que no pueden sino tener las personas, son los dere-
chos más importantes.
Riccardo Guastini89 considera que son derechos fundamentales
en función de que no requieren de un fundamento positivo, sino
que más bien son derechos morales o naturales, por ser éstos pre-
existentes al reconocimiento positivo, y además, son inviolables.
En este mismo sentido Carpizo menciona que son preexisten-
tes al reconocimiento estatal al estimar que el Estado no otorga
esos derechos, sino que simplemente los reconoce, y al ser dere-
chos humanos que gozan de ese reconocimiento constitucional,
se convierten en derechos fundamentales.90 A su vez Jimena Za-
razá91 agrega que su aplicación es directa y se da a partir del tex-
to constitucional.
En síntesis, de las anteriores ideas pueden derivarse los siguien-
tes elementos comunes: los derechos fundamentales son los de-
rechos más importantes o esenciales que no pueden sino tener las
personas ya que son inherentes a la dignidad humana y son indis-
pensables para el libre desarrollo de la personalidad, y por tanto,
son derechos preexistentes a la aprobación estatal y, además, go-
zan del reconocimiento y protección constitucional, admitiendo
una actuación directa de la Constitución a través de procesos y
órganos. Los derechos fundamentales, de acuerdo a Markus Kot-
sur, se posicionan desde la Constitución como principios del or-
denamiento de un Estado.92 Las constituciones de Estados lega-
listas o de simples Estados de Derecho podrán prescindir de un
catálogo de derechos fundamentales, empero, las constituciones
que corresponden al Estado Constitucional Democrático de De-
recho, simplemente no se podrían concebir sin los derechos fun-
damentales, ya que, como lo señala Javier Acuña “la constitución
democrática es aquella que organiza al Estado en función de los
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Manuel Vidaurri Aréchiga / Fernando Márquez Rivas
241
Aproximación a la noción de dignidad de la persona...
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Manuel Vidaurri Aréchiga / Fernando Márquez Rivas
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Estatus del cumplimiento
de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos
Humanos dictadas en ejercicio
del control de convencionalidad
contra la República de Panamá
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El cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana...
I. A manera de introducción
La República de Panamá reconoció la competencia contenciosa
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
la Corte Interamericana) sobre todos los casos relativos a la in-
terpretación y aplicación de la Convención Americana de Dere-
chos Humanos (en adelante CADH) el 9 de mayo de 1990,3 casi
doce años después de haber ratificado la CADH por medio de la
Ley No. 15 de 28 de Octubre de 19774 que entró en vigor el 18
de julio de 1978. Al reconocer la competencia contenciosa de la
Corte Interamericana, desde ese instante Panamá quedó sujeta
a su jurisdicción y al cumplimiento de las decisiones que expi-
da en su contra.
Como es sabido, el Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos está conformado por un conjunto de normas
regionales que resultan aplicables a los Estados que son parte
de la Organización de los Estados Americanos (OEA), que tiene
como principal instrumento normativo a la CADH. En el artículo
77, la CADH dejó abierta la posibilidad de ampliar la protección
de los derechos contemplados en su texto, a través de protoco-
los adicionales que incorporen progresivamente otros derechos
y libertades que no fueron regulados en el texto original, lo que
ha permitido, a la fecha, la adopción de dos instrumentos de esta
naturaleza, a saber: el Protocolo Adicional a la CADH en materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como
“Protocolo de San Salvador”, y el Protocolo Adicional a la CADH
relativo a la Abolición de la Pena de Muerte.5
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21 Ibid.
22 En la etapa de cumplimiento de Sentencia del Caso Baena Ricardo Vs.
Panamá la Corte Interamericana ha dictado las siguientes resoluciones:
Resolución de Cumplimiento de Sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 21 de junio de 2002. Consultado octubre 9,
2017. http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/baena_21_06_02.
pdf .
Resolución de Cumplimiento de Sentencia de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2002. Consultado
octubre 9, 2017. http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/bae-
na_22_11_022.pdf.
Resolución de Cumplimiento de Sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos de 6 de junio de 2003. Consultado octubre 9, 2017.
http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/baena_06_06_031.pdf.
Resolución de Cumplimiento de Sentencia de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2005. Consultado
octubre 9, 2017. http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/bae-
na_28_11_05.pdf.
Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 11 de febrero de 2008. Con-
sultado octubre 9, 2017. http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisio-
nes/baena_11_02_08.pdf.
Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 30 de octubre de 2008. Con-
sultado octubre 9, 2017. http://corteidh.or.cr/docs/supervisiones/bae-
na_30_10_08.pdf.
Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2009. Consul-
257
El cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana...
258
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259
El cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana...
26 Ibid.
27 Ibid.
28 Ibid.
260
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261
El cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana...
32 Ibid.
33 Resolución de Gabinete N° 47 de 17 de agosto de 2005 publicada en la
Gaceta Oficial N° 25,367 de 19 de agosto de 2005. Consultado octubre
9, 2017. https://www.gacetaoficial.gob.pa/gacetas/25367_2005.pdf.
262
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263
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37 Ibid.
38 Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 11 de febrero de 2008. ibid.
39 Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 30 de octubre de 2008. ibid.
264
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40 Ibid.
41 Ibid.
42 Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2009. ibid.
43 Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 22 de febrero de 2011. ibid.
44 Resolución de Supervisión de Cumplimiento de Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 28 de junio de 2012. ibid.
265
El cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana...
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267
El cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana...
49 Ficha Técnica del Caso Santander Tristán Donoso Vs. Panamá. Consul-
tado octubre 9, 2017. http://www.corteidh.or.cr/CF/jurisprudencia2/
ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=253.
50 Ibid.
268
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51 Ibid.
269
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270
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54 Ibid.
55 Ibid.
271
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274
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62 Ibid.
63 Ley No. 1 de 13 de enero de 2011, publicada en la Gaceta Oficial
No. 26702-A. Consultado octubre 9, 2017.http://tbinternet.ohchr.
org/Treaties/CAT/Shared%20Documents/PAN/INT_CAT_ADR_
PAN_25542_S.PDF.
64 El tipo penal para el delito de desaparición forzada era del tenor si-
guiente: Artículo 152. “La privación de libertad de una o más perso-
nas, cualquiera que sea su forma, cometida por Agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el
apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información
o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar
sobre el paradero de la persona, con la cual se impide el ejercicio de
los recursos o de las garantías procesales pertinentes, será sancionado
con prisión de quince a veinte años”.
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El cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana...
68 Luego de la modificación el texto del artículo 152 del Código Penal ex-
presa: Artículo 152. “La privación de la libertad de una o más perso-
nas, cualquiera que sea su forma, cometida por agentes del Estado o
por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el
apoyo, directo o indirecto, o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de li-
bertad o de informar sobre el paradero de la persona, con la cual se
impide el ejercicio de los recursos legales o de las garantías procesales
pertinentes, será sancionada con prisión de quince a veinte años. Este
delito será considerado como continuado o permanente mientras no
se establezca el destino o paradero de la víctima. La acción penal de-
rivada de la desaparición forzada de personas y la pena impuesta judi-
cialmente al responsable de esta serán imprescriptibles”.
69 Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Sentencia de 23 de noviembre de 2010.
consultado octubre 9, 2017. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ar-
ticulos/seriec_218_esp2.pdf.
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75 Ibid.
282
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76 Ibid.
77 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Informe Anual 2015. p.
70. Consultado octubre 9, 2017. http://www.corteidh.or.cr/sitios/in-
formes/docs/spa/spa_2015.pdf.
78 Ibid.
283
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287
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82 Ibid.
83 Resolución de 28 de agosto de 2015 (Reintegro al fondo de Asistencia
Legal de Víctimas). Consultado octubre 9, 2017.http://www.corteidh.
or.cr/docs/asuntos/kuna_fv_15.pdf.
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Conclusión
El examen del estado de la ejecución de las Sentencias de la Corte
Interamericana dictadas contra la República de Panamá evidencia
que, aun cuando no se cuenta con un instrumento legal que de-
termine el modo en que el Estado debe dar cumplimiento a las
Sentencias de la Corte Interamericana, es posible encontrar me-
canismos para su cumplimiento partiendo del respeto a los prin-
cipios de buena fe y del deber de garantizar el cumplimiento de
las disposiciones convencionales y sus efectos propios que deri-
van de la Convención de Viena y de la CADH.
Esto se evidencia con las actuaciones de los tres Órganos del Es-
tado que han asumido, según sus competencias, la responsabili-
dad de ejecutar las decisiones de la Corte, lo cual no es un proce-
so simple ante la ausencia de regulación específica sobre la ma-
teria y la necesidad de asignar recursos del Estado para saldar las
indemnizaciones y pagos.
Sin embargo, la creación de una Ley que establezca un procedi-
miento definido para el cumplimiento de sentencias de tribuna-
les supranacionales contra el Estado, permitiría una reparación
más expedita y ordenada de los daños causados a las víctimas de
violaciones de derechos humanos ordenadas por la Corte Inte-
ramericana.96
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Informes
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manos. Consultado octubre 9, 2017. http://www.corteidh.
or.cr/tablas/informe2016/ .
Informe de 1 de julio de 2015 rendido por la Lcda. Mónica Cam-
pos, sobre la “Misión Oficial en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en un horario de las 10 de la maña-
na hasta las doce horas del mediodía y reunión en el Cen-
tro por la Justicia y el Derecho Internacional (Cejil), con el
299
El cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana...
Otros
Ficha Técnica del Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Con-
sultado octubre 9, 2017. http://www.corteidh.or.cr/cf/Ju-
risprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=222&lang=es.
Ficha Técnica del Caso Santander Tristán Donoso Vs. Panamá.
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tado octubre 9, 2017. http://www.corteidh.or.cr/tablas/fi-
chas/heliodoroportugal.pdf.
Ficha Técnica Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Consultado octubre
9, 2017. http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/fi-
cha_tecnica.cfm?lang=es&nId_Ficha=34.
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley 005 de 7 de julio de
2014 propuesto por el H.D. Elías A. Castillo G., a la Comi-
sión de “Gobierno, Justicia y Asuntos Constitucionales de
la Asamblea Nacional de Diputados de la República de Pa-
namá. Consultado octubre 9, 2017. http://www.asamblea.
gob.pa/proyley/2014_P_005.pdf.
300
Aspectos procesales sobre la tutela
individual y colectiva de derechos
humanos en Europa
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Aspectos procesales sobre la tutela individual y colectiva...
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Aspectos procesales sobre la tutela individual y colectiva...
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Luis-Andrés Cucarella Galiana
2. Exposición de la sistemática
Sin perjuicio de haber hecho referencia a las jurisdicciones supra-
nacionales para la protección de los derechos humanos y para el
enjuiciamiento penal, nuestro objetivo es prestar atención al sis-
tema europeo de protección de los derechos fundamentales. De
esta manera, principalmente, vamos a analizar los aspectos rela-
tivos a la protección de estos derechos en el ámbito interno. En
este punto, va ser esencial el análisis de los sistemas en los que
la protección de los derechos fundamentales se agota ante la Ju-
risdicción ordinaria, y los otros sistemas en los que tras agotar las
instancias y procesos ante la Jurisdicción ordinaria, puede darse
el salto a la Jurisdicción constitucional.
En segundo lugar, prestaremos atención a la tutela de los dere-
chos fundamentales que se presta en el ordenamiento jurídico es-
pañol. En este contexto, debemos indicar que España se encuadra
en el ámbito de los países europeos que disponen de un sistema
de triple amparo: el ordinario, el constitucional y el supranacio-
nal. Es decir, en caso de violación de un derecho fundamental, el
afectado puede dirigirse a la jurisdicción ordinaria para solicitar el
amparo, a través de un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad. Si esta Jurisdicción no otorgara el am-
paro, puede acudirse a la Jurisdicción constitucional. Es decir, es
posible un proceso de amparo ante el Tribunal Constitucional es-
pañol.9 Y si aún en ese caso no se otorgara el amparo, puede acu-
dirse al amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
1. Introducción
Como hemos señalado, la II guerra mundial y los hechos que la
desencadenaron, implicaron un cambio radical en el planteamien-
to del papel que está llamado a desempeñar el Estado en la pro-
tección de los derechos fundamentales de las personas. En este
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Aspectos procesales sobre la tutela individual y colectiva...
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Luis-Andrés Cucarella Galiana
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Aspectos procesales sobre la tutela individual y colectiva...
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Aspectos procesales sobre la tutela individual y colectiva...
A ello hay que sumar por todos los condicionantes teóricos y prác-
ticos de la concepción liberal, que a lo largo del siglo XIX (y tam-
bién principios del XX) no podamos hablar de la existencia de un
verdadero poder judicial independiente del resto de poderes del
Estado. El poder ejecutivo acabó controlando los aspectos relati-
vos al ingreso en la carrera judicial, promociones, traslados, ju-
bilaciones y régimen disciplinario, entre otros. Y al respecto, hay
que tener presente que éstos son los instrumentos con los que
puede controlarse indirectamente a los jueces y evitar que sean
realmente independientes.20
Este hecho de que históricamente no se pueda hablar de unos
jueces realmente independientes en Europa, creemos que será un
factor decisivo en la implementación del sistema concentrado de
Sánchez, R.; Bellido Penadés, R.; Cucarella Galiana, L A.; Martín Pas-
tor, J.; Armengot Vilaplana, A.), cit. pág. 80).
Si aparentemente puede entenderse que hay un reparto equitativo del
poder, subrayamos dos aspectos que consideramos esenciales. Por un
lado, nótese que mientras los poderes ejecutivo y legislativo son per-
manentes, el judicial no lo es, pues los tribunales populares se consti-
tuirían ocasionalmente. Por otro lado, el ámbito de actuación del po-
der judicial queda limitado a esas dos facetas a las que me nos hemos
referido. Como ya hemos subrayado, ni controla los actos del poder
ejecutivo, ni las leyes emanadas del parlamento.
Esta teoría, en su aplicación práctica, condujo a que el poder judicial
partiera de una situación de inferioridad en relación con los otros po-
deres del Estado, y a la larga, aun cuando la labor jurisdiccional pasa-
ra a ser asumida por jueces profesionales y no por jueces legos, esa si-
tuación de inferioridad posibilitó que el poder ejecutivo acabara apo-
derándose del poder judicial.
20 Véase sobre estas consideraciones, Ortells Ramos, M., Introducción al
Derecho Procesal (con Bonet Navarro, J.; Mascarell Navarro, M. J.; Cá-
mara Ruiz, J.; Juan Sánchez, R.; Bellido Penadés, R.; Cucarella Galiana,
L A.; Martín Pastor, J.; Armengot Vilaplana, A.), cit. págs. 79-85.
Sobre la división de poderse y su aplicación práctica en la actualidad,
Carmona Tinoco, J. U., La división de poderes y la función jurisdiccio-
nal. Reforma Judicial: Revista Mexicana de Justicia, núm. 9, 2007, págs.
45-78; FERRAJOLI, L., La esfera de lo indecidible y la división de po-
deres. Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Cons-
titucionales, año 6, núm. 1, 2008, págs. 337-343.
310
Luis-Andrés Cucarella Galiana
311
Aspectos procesales sobre la tutela individual y colectiva...
b) Segunda etapa
a’) El nuevo orden político y jurídico en Europa
Con esta situación que hemos descrito, se llega en Europa a prin-
cipios del siglo XX. Tras el fin de la I guerra mundial, se creó
un nuevo orden político, geográfico y también jurídico.24 Desde
un punto de vista jurídico, interesa subrayar que tras la guerra,
se introdujeron en Europa las primeras constituciones de corte
democrático,25 y con ellas, la discusión sobre la necesidad de ga-
rantizar la supremacía del texto constitucional. El objetivo de la
discusión era claro. Se trataba de garantizar que la constitución
política de un Estado fuera realmente su norma suprema, sin que
las fuerzas políticas con presentación parlamentaria la puedan va-
ciar o dejar sin contenido por el hecho de aprobar leyes que con-
tradigan lo previsto en la constitución.26
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Luis-Andrés Cucarella Galiana
313
Aspectos procesales sobre la tutela individual y colectiva...
crática que los miembros del poder judicial, que Schmitt califica como
la “aristocracia de la toga”, carente de dicha legitimidad y que no debe
invadir las competencias propias del parlamento.
Frente al planteamiento al que acabamos de referirnos, nos encontra-
mos con la postura de Hans Kelsen. Obviamente, excedería del objetivo
que nos hemos marcado, si entráramos a analizar de manera exhaus-
tiva las aportaciones de este autor. Sin embargo, creemos que es con-
veniente que brevemente nos detengamos en el análisis de sus princi-
pales aportaciones. Los temas a los que vamos a prestar atención son
los que a día de hoy siguen teniendo gran impacto en la realidad jurí-
dica europea y mundial cuando se estudian los aspectos relativos a la
justicia constitucional concentrada.
El planteamiento del que parte Hans Kelsen es radicalmente opuesto al
que hemos descrito anteriormente. De entrada, considera que el con-
trol de constitucionalidad de las normas no puede desempeñarse ni por
el poder legislativo ni por el ejecutivo. Ambos participan en el procedi-
miento legislativo y obviamente, no puede encomendarse a un órgano
de alguno de esos poderes dicho control. La razón es evidente: por un
lado, el poder legislativo es el que elabora las leyes, y por otro, el ejecu-
tivo es el que las aplica e incluso puede impulsar el proceso de elabora-
ción de las normas. Por otro lado, reconoce que el jefe del Estado al que
Schmitt se refiere como garante de la Constitución, puede ser elegido
democráticamente, pero esa elección no escapa al juego de las fuerzas
políticas y por lo tanto, no actuaría con la debida independencia.
Descartado que sea algún órgano de los poderes legislativo o ejecuti-
vo el que controle la constitucionalidad de las normas, Kelsen propo-
ne que sea la Jurisdicción, pues ese control entra perfectamente en el
ámbito de lo que es la labor jurisdiccional.
No considera que la jurisdicción constitucional, entendida como juris-
dicción especializada, sea lesiva de la división de poderes, al contrario,
contribuye a garantizarla. En concreto, fiscaliza que el poder legislati-
vo dicte sus normas dentro del ámbito de la Constitución. No obstan-
te, el límite se fija en el hecho de que la jurisdicción constitucional so-
lamente debe actuar como un legislador negativo. Actuar más allá, im-
plicaría que el tribunal constitucional asumiera una función legislativa
que no le corresponde en un Estado de Derecho.
Con todos los argumentos que hemos expuesto, Kelsen propone que
sea la Jurisdicción la que controle la constitucionalidad de las normas.
Pero curiosamente, se huye de un sistema difuso de control de consti-
tucionalidad. Desde nuestro punto de vista, el peso de la tradición his-
tórica, en lo que se refiere a la inexistencia de una verdadera indepen-
dencia en el poder judicial, fue un factor decisivo. En este contexto, se
defendía la creación de un tribunal especial que controlara la constitu-
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34 Sobre este Tribunal, Rubio Llorente, F., Del Tribunal de Garantías al Tri-
bunal Constitucional. Revista de derecho político, núm. 16, 1982-1983,
págs. 27-38; Roura Gómez, S. A., Control jurisdiccional de constitucio-
nalidad en España: las experiencias del Tribunal Supremo Federal y el
Tribunal de Garantías Constitucionales. Anuario da Facultade de Dere-
ito da Universidade da Coruña, núm. 2, 1998, págs. 443-462.
35 En este sentido, el art. 121 b) de la Constitución de 1931, disponía
que este Tribunal conocería del “recurso de amparo de garantías indi-
viduales, cuando hubiere sido ineficaz la reclamación ante otras auto-
ridades”.
36 En el caso de las experiencias del centro de Europa, debe tenerse pre-
sente que con la invasión de esos países por parte de Alemania y el
posterior estallido de la II guerra mundial, Europa quedó sumida en
un periodo oscuro de su historia. En el caso español, fue el estallido de
la guerra civil en el año 1936, que se prolongó hasta el año 1939, con
el triunfo del general Franco, lo que implicó la derogación del régimen
jurídico normativo de la II república y la desaparición del Tribunal de
Garantías Constitucionales.
37 Sobre este sistema, Favoreu, L., Los tribunales constitucionales. Ariel.
Barcelona 1994, págs. 132-136.
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1. Introducción
De acuerdo con lo previsto en el artículo 53.2 CE, se “podrá re-
cabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el ar-
tículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tri-
bunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional”.
Como puede apreciarse, el ordenamiento jurídico español se ads-
cribe al modelo de sistemas que disfrutan de un sistema doble
interno de protección de los derechos fundamentales. En primer
lugar, se implica a la Jurisdicción ordinaria a través de un proce-
dimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad. Si
esta Jurisdicción no otorgara el amparo, puede darse el salto a la
Jurisdicción constitucional. Es decir, puede solicitarse el amparo
al TCE (título IX CE). En este apartado, vamos a prestar atención
a las especialidades del amparo seguido ante el TCE.
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(Cartabia, M.; De Write B.; Pérez Tremps, P., directores, Gómez Fer-
nández I., coord.), AAVV, 2005, págs. 531-588.
En general, sobre la protección constitucional de los derechos funda-
mentales, Rodríguez Palop, E., Justicia constitucional y derechos fun-
damentales. Derecho y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de
las Casas, año 8, núm. 12, 2003, págs. 523-528.
53 A partir de ahora LOTC.
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54 En la misma línea, el art. 41.1 LOTC indica que la intervención del TCE
para la tutela de los derechos y libertades tiene lugar “sin perjuicio de
su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia”.
55 A partir de ahora CCAA.
56 En relación con la demanda de amparo en este caso, en cuanto a la le-
gitimación activa, el TCE erróneamente ha hecho extensivo el requisi-
to de la legitimación previsto para la demanda de inconstitucionalidad
cuando la presentan diputados o senadores. Sobre esta cuestión, véase,
Pulido Quecedo, M., La agrupación ocasional de diputados como par-
te procesal en el recurso de amparo: (nota sobre la STCE 98/2009, de
27 de abril). Corts: Anuario de derecho parlamentario, núm. 21, 2009,
págs. 75-98.
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B) Aspectos subjetivos
Según dispone el artículo 162.1 b) CE están legitimados “para
interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica
que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pue-
blo y el Ministerio Fiscal”.57
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72 Así se afirma que “la exigencia prevista en el art. 49.1 in fine LOTC
(RCL 1979, 2383) de que en la demanda de amparo se justifique en
todo caso la especial trascendencia constitucional del recurso es, ade-
más, un requisito insubsanable”.
73 Así se afirma que “cumple advertir que la carga de justificar la especial
trascendencia constitucional del recurso de amparo es algo distinto a
razonar la existencia de la vulneración de un derecho fundamental. La
argumentación sobre la concurrencia de la lesión de un derecho funda-
mental por la resolución impugnada es un presupuesto inexcusable en
cualquier demanda de amparo y a esa exigencia se refiere el inciso ini-
cial del art. 49.1 LOTC (RCL 1979, 2383) cuando establece, como con-
tenido de la demanda, la exposición clara y concisa de los hechos que la
fundamenten y la cita de los preceptos constitucionales que se estimen
infringidos, fijando con precisión el amparo que se solicita para preservar
o restablecer el derecho o libertad que se considere vulnerado. Pero ade-
más, en virtud de la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007 (RCL
2007, 1000) , que añade el transcrito inciso final al art. 49.1 LOTC, en
todo caso el recurrente habrá de justificar expresamente en su demanda
de amparo la especial trascendencia constitucional del recurso, sin que
corresponda a este Tribunal reconstruir de oficio la demanda cuando el
recurrente incumpla la carga de argumentación que sobre él recae en or-
den a justificar esa especial trascendencia constitucional que, a su juicio,
reviste el recurso de amparo que ha interpuesto”.
74 BDAW 2008\289 AUTO.
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75 BDAW 155\2009.
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contexto de las demás jurisdicciones
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Y agrega el autor:
Ante esto, la Corte Suprema de Justicia dirige su res-
puesta directamente a la inimpugnabilidad de sus
decisiones, pese a que por el proceder de alguna de
sus salas se presente un problema de violación de
derechos fundamentales que genere una posible in-
constitucionalidad del actuar de la correspondien-
te sala. (…)
La Corte Suprema de Justicia en su carácter de Juez
Colegiado no podía sustraerse del conocimiento de las
acciones de tutela. El artículo 86 de la Constitución
Política compromete a todos los Jueces en la defensa
de los derechos fundamentales. La nueva atribución
que adiciona las competencias de la Corte Suprema
de Justicia, no es sino la refrendación de un manda-
to organizativo de la Constitución.
Y en cuanto al dilema presentado frente a la cosa juz-
gada, señala la Corte Constitucional: la cosa juzga-
da no se elimina y por el contrario se enriquece pues
si prospera la acción de tutela y por ende se modifi-
ca la sentencia judicial, ésta incorporará ese mínimo
de justicia material sin el cual la cosa juzgada por sí
sola no se sostiene frente a la nueva Constitución.4
En el Perú esto también se ha producido, específicamente, por
cuanto las sentencias del máximo tribunal del Perú –sea en el con-
texto de la emisión de precedentes constitucionales, o sea por la
emisión de sentencias normativas, interpretativas y otras– han
sido fuertemente cuestionadas,5 tanto institucionalmente (por de-
4 Idem., p. 38.
5 Aquel cuestionamiento no solo se produce en el contexto de una posible
invasión de las potestades propias de la justicia ordinaria, sino también
en una posible invasión de las potestades del parlamento. Esto será tra-
tado más a fondo más adelante, sin embargo, cabe ir indicando que esto
llevó a que se elaborara un proyecto de Ley (Flores-Aráoz), que buscaba
que el Tribunal Constitucional dejara de erigirse como legislador posi-
tivo. Si bien el contexto de aquel proyecto normativo se produjo por la
emisión de sentencias interpretativas, la razón fundamental de esta ac-
ción se dio por los efectos normativos de las sentencias constituciona-
les. En ese sentido, se intentó agregar al artículo 4 de la Ley Orgánica
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dad respecto al sentido que debe tener una nueva regla constitu-
cional, sino que además implica ciertas intrusiones en el ámbito
exclusivo del juez ordinario al ser consideradas obligatorias y al
tenerse por normas generales y –por tanto– complementando de
facto el orden legal penal, administrativo, civil, etc., lo cual aun-
que ilógico, podría darse en los hechos.
En ese sentido, ante la pregunta que formuláramos líneas arri-
ba: ¿Es acaso simple tratar materia civil, penal, laboral u otra en
una sentencia constitucional, a la luz de un derecho fundamental
comprometido y sin afectar el sentido general de una disposición
no constitucional?; la respuesta debe ser negativa. Y, aunque no
es una tarea sencilla, es una que debe realizar todo tribunal que
formule precedentes constitucionales, pues la materia puramen-
te infra-constitucional escapa de sus atribuciones.
Ahora bien, un segundo punto de importancia en la relación entre
Tribunales Constitucionales y el Poder Judicial (en lo referido al
precedente constitucional) es si el Poder Judicial puede desobe-
decer el contenido de un precedente constitucional por conside-
rarlo incorrecto o por considerar que introduces ingresar a formu-
lar materia que solo es competencia de la judicatura. En aquellos
casos, ¿puede el Poder Judicial inaplicar el contenido de un pre-
cedente constitucional para un caso concreto? ¿Cuándo es que
nos encontramos –por el contrario– ante situaciones de rebeldía
en lo referido a la aplicación de los precedentes constitucionales?
Se produce aquello, ¿cuándo se deja de aplicar por completo el
“precedente constitucional”, o también cuando los tribunales or-
dinarios efectúan distinciones respecto a la regla creada (no con-
tenidas en el precedente)? Aún más: ¿Qué es lo que sucede cuan-
do un tribunal ordinario no sigue un precedente constitucional
en un proceso de garantía constitucional, y al no seguirla, emite
una sentencia estimativa y, por tanto, no revisable (normalmen-
te) por los tribunales constitucionales?
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ese contexto, “el acceso a [los] órganos supranacionales debe ser visto
desde una doble perspectiva: en el orden internacional, constituye una
verdadera garantía complementaria de los derechos humanos, una es-
pecie de amparo internacional para la restitución del derecho vulnera-
do; y en el orden interno, un verdadero derecho fundamental, que per-
mite al lesionado en sus derechos recurrir a los órganos internaciona-
les buscando la tutela efectiva”. [Véase: CASTAÑEDA OTSU, Susana
Ynes “Jurisdicción supranacional” En: CASTAÑEDA OTSU, Susana
Ynes (Coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II (Se-
gunda edición). Lima, Perú. Jurista Editores E.I.R.L.P., 2004. p. 1048.]
15 Además, debe tenerse presente que la opción de acudir a la jurisdic-
ción supranacional, se activa según el ordenamiento constitucional de
cada Estado. FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor El sistema interamerica-
no de protección de los derechos humanos: aspectos institucionales y
procesales San José, Costa Rica. Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1996. p. 194-195.
16 Si bien hacemos referencia al Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos, no es solo en aquel en el que puede dictarse jurisprudencia y/o
precedentes relevantes para el ordenamiento nacional. Será de relevan-
cia todo sistema internacional de protección de derechos humanos que:
a) Permita acceder a su jurisdicción para determinar situaciones con-
flictivas con el Estado y que b) Presenten un órgano de adjudicación,
el cual emitirá decisiones de relevancia para nuestro sistema nacional.
Al respecto, cabe indicar que, teniendo en cuenta lo dispuesto por el
artículo 114 de nuestro Código Procesal Constitucional, los organis-
mos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se
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junio de 2005 – Sentencia Exp. 2616-2004-AC/TC del 12
de septiembre de 2005 – Sentencia Exp. N° 5854-2005-PA/
TC del 8 de noviembre de 2005 - Sentencia Exp. N° 00007-
2007-PI/TC (Colegio de Abogados del Callao c. Congreso
de la República) del 19 de junio de 2007 - Sentencia Exp. N°
00001-2010-CC/TC-Lima del 12 de agosto de 2010
SAGÜÉS, N., "Obligaciones internacionales y control de conven-
cionalidad" En: Estudios Constitucionales - Centro de Estu-
dios Constitucionales de Chile – Talca. 2010.
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Guido César Aguila Grados
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constitucional y convencional
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Acceso jurisdiccional a la justicia constitucional y convencional
I. Introducción
Conforme el arto. 6 de la Constitución Política, la nación nicara-
güense se constituye en un Estado Democrático y Social de Dere-
cho. Este concepto es una forma de organización estatal encami-
nada a realizar el bienestar y la justicia social y reconocer la digni-
dad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los
principios, derechos, y deberes sociales de orden constitucional.
El Estado Democrático y Social de Derecho es un sistema que se
propone fortalecer servicios y garantizar derechos considerados
esenciales para mantener el nivel de vida necesario para partici-
par como miembro pleno de la sociedad. De lo anterior se dedu-
ce que el Estado Democrático y Social de Derecho está orienta-
do a la garantía efectiva de los derechos fundamentales. Por ello
el artículo 46 de la Constitución Política de Nicaragua proclama
que en “el territorio nacional toda persona goza de la protección
estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la per-
sona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de
los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos con-
signados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
en la declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre;
en el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de la Organización de las Naciones Unidas; y en la Convención
Americana de Derechos Humanos de la Organización de Estados
Americanos.” Así pues, el reconocimiento y tutela de los dere-
chos fundamentales, constituye la dimensión sustantiva del Es-
tado Social de Derecho. El Estado existe para la protección de los
derechos de las personas: el poder se organiza, por tanto, para la
preservación de la libertad y para el interés general de la sociedad.
En este orden de ideas, dentro de la organización del Estado co-
rresponde al Poder Judicial conforme al art. 160 Cn., tutelar y ga-
rantizar los derechos fundamentales de las personas a través de la
función jurisdiccional. La función jurisdiccional, por tanto, puede
y debe ser definida como la garantía que corrige los márgenes de
desviación e ilegitimidad en que otros poderes o los individuos
hubieran podido incurrir. Esta garantía tiene que ser efectiva por-
que en ella convergen todas las demás garantías del sistema y es
través de ella que se hace realidad la supremacía constitucional,
el control de los poderes públicos y la tutela de los derechos fun-
damentales. De ahí que la función jurisdiccional sea un poder,
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1.3 Procedimiento
El recurso por inconstitucionalidad se tramita en dos fases: En
primer lugar el artículo 17 de la Ley de Amparo prevé un pronun-
ciamiento expreso sobre la admisibilidad a trámite del recurso.
En la primera fase se examinan los requisitos procesales para su
interposición (legitimación, plazo, forma, etc.). Las omisiones de
forma o defectos subsanables pueden ser objeto de subsanación
por el recurrente en un plazo de cinco días que le otorga la Cor-
te; transcurrido ese plazo sin procederse a la subsanación por el
recurrente, el recurso se tendrá por no interpuesto.
La segunda fase es la del conocimiento sobre el fondo o mérito del
recurso. En esta fase, el funcionario o autoridad contra la que se
hubiera interpuesto el recurso, deberá emitir informe dentro de
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2. Recurso de Amparo
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8. Control de Convencionalidad.
En la actualidad, por guardar estrecha relación con el sistema tu-
telar de los derechos humanos en el doble plano nacional e in-
ternacional, figura el denominado control de convencionalidad
de carácter judicial. Dicha figura en su doble dimensión: externo
(propio, original) e interno, ha sido objeto de un largo y sólido
desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos. Este control se asienta en un sistema jurídico
político construido a partir de voluntades soberanas, con susten-
to en valores y principios compartidos, que constan, explícita e
implícitamente, en los documentos iniciales del sistema: Decla-
ración Americana de Derechos de Derechos y Deberes del Hom-
bre y Convención Americana sobre Derechos Humanos; además
de otros instrumentos con semejante contenido y una instancia
supranacional con poder de interpretación vinculante (CIDH).
En consecuencia, la figura del control de convencionalidad, es ori-
ginaria de este sistema y asociada a él, guardando una relación
estrecha con los datos o componentes que conforman el siste-
ma. En resumen, el control de convencionalidad es una técnica
de control normativo que describe el uso de los instrumentos del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), como la
Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y otros
que los jueces nacionales y la CIDH efectúan a fin de determinar
la conformidad del derecho interno de los Estados de los están-
dares impuestos por las obligaciones de los Derechos Humanos
que han sido asumidos por ellos mismos. Así las cosas, el con-
trol de convencionalidad es un mecanismo que debe ser llevado
a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos, haciendo
una comparación entre el derecho local y el supranacional, a fin
de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales,
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cultural y sistema interamericano
I. Introducción
La constitucionalización del Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos se ha manifestado en primer lugar, con el otorga-
miento de un determinado rango normativo en el derecho inter-
no a los instrumentos internacionales, es decir, con la precisión,
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7 CORTE IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, Párra-
fo 128.
8 CORTE IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, Párra-
fo 225.
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1. Control concentrado
La primera obedece a las facultades inherentes de la Corte Intera-
mericana de los Derechos Humanos, al resolver los casos conten-
ciosos sometidos a su consideración, en cuanto guardián e intér-
prete final de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Es en realidad un control "concentrado" de convencionalidad, al
encomendarse a dicho órgano jurisdiccional la facultad exclusi-
va de "garantizar al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados" y "reparar las consecuencias de la medida o situa-
ción que ha configurado la vulneración a la parte lesionada", todo
lo cual, cuando "decida hubo violación de un derecho o libertad
protegidos por la Convención Americana de los Derechos Huma-
nos (art. 63), teniendo dicho fallo carácter "definitivo e inapela-
ble" (art. 67) Convención Americana de los Derechos Humanos;
por lo que los estados "se comprometen a cumplir con la deci-
sión de la Corte en todo caso de que sean partes (art. 68.1) de la
Convención Americana de los Derechos Humanos.
El control de convencionalidad constituye la razón de ser de la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos: realizar un con-
trol de compatibilidad entre el acto de violación (en sentido lato)
11 CORTE IDH. Caso Gudiel Álvarez y otros vs. Guatemala, Párrafo 330.
12 CORTE IDH. Caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname, Párrafo 124.
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2. Control difuso
Una de las manifestaciones de este proceso de “Constitucionali-
zación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos” es,
precisamente, la concepción difusa de convencionalidad que es-
tamos analizando, ya que parte de la arraigada connotación del
“control difuso de constitucionalidad” en contraposición con el
“control concentrado” que se realiza en los Estados constitucio-
nales por las altas “jurisdicciones constitucionales”, teniendo la
última interpretación constitucional los Tribunales, Cortes o Sa-
las Constitucionales o en algunos casos, las Cortes Supremas y
otras altas jurisdicciones. En este sentido, el “control concentra-
do de convencionalidad” lo venía realizando la Corte Interame-
ricana de los Derechos Humanos desde sus primeras sentencias,
sometiendo a un examen de convencionalidad los actos y normas
de los Estados en un caso particular.
Este “control concentrado” lo realizaba, fundamentalmente, la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Ahora se ha
transformado en un “control difuso de convencionalidad” al ex-
tender dicho “control” a todos los jueces nacionales como un de-
ber de actuación en el ámbito interno, si bien conserva la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos su calidad de “intér-
prete última de la Convención Americana de los Derechos Hu-
manos” cuando no se logre la eficaz tutela de los derechos hu-
manos en el ámbito interno.
Los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte de la Con-
vención Americana de los Derechos Humanos, deben conocer a
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13 Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez. CORTE IDH. Caso Tra-
bajadores Cesados del Congreso vs. Perú.
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A. Control de Convencionalidad
La Corte Interamericana se ha pronunciado en el tema de la Di-
versidad Cultural aplicando el Control de Convencionalidad don-
de obliga al Estado condenado a adecuar su Derecho Interno a los
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B. Margen de Apreciación
Esta Doctrina fue creada por el Tribunal Europeo de los Dere-
chos Humanos, en el caso Handyside vs Gran Bretaña, el mar-
gen de Apreciación es un instrumento de interpretación que le
concede a los Tribunales de los Estados la posibilidad de aplicar
los Derechos Consagrados a Nivel Internacional con una Inter-
pretación Nacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha utilizado los
límites de esta Doctrina para Justificar tratos desiguales a Favor
de los Pueblos o Comunidades Indígenas por su Diversidad Cul-
tural. El margen de apreciación está limitado por la Protección y
el empoderamiento de los Grupos Sociales desfavorecidos.
En el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, la Corte Interamericana
de los Derechos Humanos, debía determinar si la condena por
difamación que sufre un periodista constituye una violación a la
libertad de expresión protegida por la Convención Americana de
los Derechos Humanos. En el análisis de la Corte interamerica-
na de los Derechos Humanos y tal como lo ha reiterado en va-
rias oportunidades, la libertad de expresión cumple un rol funda-
mental para el Estado Democrático. Así, el control democrático,
por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta
la transparencia de las actividades estatales y promueve la res-
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C. La Concordancia Practica
Esta Doctrina fue creada por el Tribunal Constitucional Perua-
no, la cual se enfoca en toda aparente tensión, entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando”
su interpretación, es decir sin sacrificar ninguno de los Valores,
Derecho o Principios.
Esta doctrina se da cuando hay tensiones entre Derechos Funda-
mentales donde se debe aplicar el principio de Proporcionalidad
y ponderación de Derechos, el cual ha sido desarrollado por el
Tribunal Constitucional Español, donde establece que no se tra-
ta de establecer jerarquías de Derechos ni prevalencias a Priori,
sino de conjugar, desde la situación jurídica creada, ambos De-
rechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en
su eficacia recíproca.
La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha utilizado
la doctrina de la concordancia Practica por ejemplo en el caso Ki-
mel vs Argentina, la Corte señaló que la decisión de criminalizar
la expresión de opiniones e informaciones "se debe analizar con
especial cautela" por los Estados Partes, ponderando al respecto
la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de
aquéllas, el dolo con que actuó, las características del daño injus-
tamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la ab-
soluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcio-
nal, medidas penales.
Quizás el ejemplo más claro de proporcionalidad se encuentra
en la sentencia del caso Castañeda Gutman vs. México. La Corte
Interamericana de los Derechos Humanos comprendía el conte-
nido normativo de los derechos políticos asegurados por la Con-
vención Americana de los Derechos Humanos. El Estado mexi-
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VI. Conclusiones
1. La Constitucionalización del Derecho internacional de los De-
rechos Humanos, lo constituye otorgar jerarquía constitucional
a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos
o incorporar los tratados de derechos Humanos al Bloque de la
Constitucionalidad o incorporar los Tratados y Convenios en Ma-
teria de Derechos Humanos a través de la Implementación del
Sistema Penal Acusatorio.
2. El Control de Convencionalidad Obliga a los Estados que for-
man parte del Sistema Interamericano a Adecuar su derecho In-
terno a los principios, lineamientos y estándares fijados por la
Corte Interamericana a través de su Jurisprudencia y Opiniones
Consultivas.
3. El Control de Convencionalidad obliga a las Autoridades Pú-
blicas, es decir al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y especial-
mente al Poder Judicial a aplicar los Precedentes jurisprudencia-
les fijados por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.
4. La Diversidad Cultural como principio Rector del Nuevo Sis-
tema Penal Acusatorio en Panamá, debe ser analizada desde el
contexto de Los Derechos Humanos, aplicando las Doctrinas del
llamado Control de Convencionalidad, Margen de Apreciación y
Concordancia Practica.
5. La doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sobre el Control de Convencionalidad plantea tres interrogantes
para los Estados que hacen parte del Sistema Interamericano, so-
bre la determinación del parámetro de control para enjuiciar la
norma nacional, sobre el estándar de protección y sobre el órga-
no llamado a ejercer el control.
6. El desafío del Control de Convencionalidad es que los Esta-
dos que hacen parte del Sistema Interamericano, en su derecho
interno deben ir avanzando hacia la aplicación directa de las nor-
mas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Ju-
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Bibliografia
BAZÁN, Víctor. Contextos es una publicación del Seminario de
Derecho Público de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
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manos. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, Párrafo 124.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Hu-
manos. Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú,
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