Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
G A C E T A
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
anlisis multidisciplinario
AGOSTO 2008
TOMO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per
Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
8 0
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 08)
PRIMERA EDICIN / AGOSTO 2008
2,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL
Derechos reservados. D.Leg. N 822
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
HECHO EL DEPSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800618
AGOSTO 2008
TOMO 08
SUMARIO
constitucional
G A C E T A
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
Catherine Sevilla Torello
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra
Erika L. Cuadros Grados
Natalia Bacal Puente
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Pedro Carbajal Orihuela
Alex Ren Ortiz Alcntara
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
Introduccin
Principio de proporcionalidad: su recepcin y dinmica jurisprudencial en
el pas 15
Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad
Toms de Domingo Prez 17
Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad
Luis Castillo Crdova 37
Fundamento, estatus jurdico, caracteres y exigencias del principio de pro-
porcionalidad
rsula Indacochea Prevost 53
El principio de proporcionalidad en materia administrativa segn la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional
Giancarlo E. Cresci Vassallo 67
El principio de proporcionalidad en materia penal.
La discrecionalidad "relativa" del legislador en la tipificacin penal
Javier Adrin 77
Articulacin de los principios constitucionales tributarios en el principio de
ponderacin
Raffo Velsquez Melndez 89
ESPECIAL: ESPECIAL: ESPECIAL: ESPECIAL: ESPECIAL:
El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC
SUMARIO
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
La tutela de urgencia y el amparo subsidiario
Omar Cairo Roldn 109
La reforma del sistema electoral y la procedencia del amparo electoral en
el Per
Jhonny Tupayachi Sotomayor 113
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL LL LL
POR ESPECIALID POR ESPECIALID POR ESPECIALID POR ESPECIALID POR ESPECIALIDADES ADES ADES ADES ADES
Inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre
cultivo de la planta de coca
RTC Exp. N 0006-2008-PI/TC
Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta
de coca 134
Control constitucional de la actuacin de la Federacin Peruana de Ftbol y
la prohibicin del arbitraje obligatorio
STC Exp. N 3574-2007-PA/TC
Caso: Club Deportivo Wanka representado por Mario Rafael Miranda
Eyzaguirre 166
Control difuso de normas estatutarias privadas y eficacia horizontal de los
derechos fundamentales
Exp. STC Exp. N 06730-2006-PA/TC
Caso: Odila Cayatopa Fernndez 182
Los plazos de prescripcin y la aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional
RTC Exp. N 2982-2007-PA/TC
Caso: Banco Internacional del Per-Interbank 191
Ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y titularidad
de derechos
RTC Exp. N 00927-2007-PA/TC
Caso: Ernesto Schtz Freundt y otras 201
Derecho a la igualdad de armas en el proceso
RTC Exp. N 4281-2007-PA/TC
Caso: Alicia Villena Carrera 207
La persona jurdica como titular de derechos fundamentales
RTC Exp. N 4446-2007-PA/TC
Caso: Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L. y otro 212
Titularidad del derecho como presupuesto procesal del proceso de amparo
RTC Exp. N 04440-2007-PA/TC
Caso: Elvira Gmez Ugaz 222
Litispendencia y nuevo amparo idntico a proceso anterior sin resolucin
que se pronunciara sobre el fondo
STC Exp. N 00893-2007-PA/TC
Caso: Luis Figueroa Gavino 225
Derecho Constitucional 231
I. Teora general de los derechos fundamentales
II. Derechos fundamentales
III. Teora de la Constitucin
IV. Principios constitucionales
V. rganos del Estado
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
COMENTADA
Derecho Procesal Constitucional 257
I. Procesos constitucionales
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
El auto de no ha lugar a instruccin en el proceso penal y su vinculacin
con el principio del ne bis in idem
Augusto Medina Otazu 285
Si se declara la nulidad de un proceso penal y se ordena la apertura de uno
nuevo se vulnera el principio de ne bis in idem?
RTC Exp. N 03938-2007-PA/TC
Caso: Julio Rolando Salazar Monroe 301
Precisiones sobre la constitucionalidad de la aplicacin de la tcnica de
investigacin especial del agente encubierto
STC Exp. N 04750-2007-PHC/TC
Caso: Thays Penlope Rodrigues 317
Derecho de defensa protege frente a la indefensin en que se puede colocar
a una parte del proceso
STC Exp. N 04799-2007-PHC/JC
Caso: Manuel Jess ybar Marca 327
Sobre las condiciones de detencin de un menor de edad
RTC Exp. N 00431-2008-PHC/TC
Caso: J.A.O. 335
El derecho a usar el propio idioma en el desarrollo de un proceso penal,
garantiza el derecho de defensa
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC
Caso: Shaid Hussein Bi 340
Hbeas corpus contra resoluciones judiciales:el auto de apertura de
instruccin. Cundo estamos ante una resolucin firme?
RTC Exp. N 3800-2007-PHC/TC
Caso: Sylvia Carranza del Valle 346
Derecho de defensa y derechos lingsticos. El derecho a usar el idioma
propio mediante intrprete ante los tribunales
RTC Exp. N 02556-2007-PHC/TC
Caso: Ezra Yehezkel y Otros 351
Derecho Procesal Penal 356
I. Tcnicas especiales de investigacin
II. Derecho a la libertad personal
III. Derecho al debido proceso
Derecho Penitenciario 364
I. Ejecucin de la pena
II. Beneficios penitenciarios
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
La igualdad de remuneracin entre los trabajadores. Un comentario a pro-
psito de la sentencia que orden la homologacin de las remuneraciones
de los trabajadores de la Sunad y la Sunat
Renato Meja Madrid 369
Obligacin de las AFP de pagar una pensin no cubierta por la cuenta indi-
vidual de capitalizacin y por el no pago de los aportes por el empleador
STC Exp. N 08398-2006-PA/TC
Caso: AFP Unin Vida 376
Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de
un despido pero sin cuestionamiento de los hechos
RTC Exp. N 04842-2007-PA/TC
Caso: Vctor Chuquiruna Gastulomendo 383
Procedencia del amparo ante el despido de dirigentes sindicales y para
evaluar la posible violacin de la libertad sindical
RTC Exp. N 01147-2007-PA/TC
Caso: Anicasio Cabezudo Chacaliaza y otros 387
Desnaturalizacin de los contratos modales por necesidades del mercado
STC. Exp. N 3320-2007-PA/TC
Caso: Johnny Vliz Rivas 391
Inconstitucionalidad del despido de servidor de la Caja del Pescador por
razones econmicas y estructurales
STC. Exp. N 3256-2007-PA/TC
Caso: Mara Rea Abad 396
Necesidad de la caracterstica represalia para la proteccin contra un
despido que afecte la libertad sindical
STC Exp. N 05139-2007-PA/TC
Caso: Julio Paredes Saavedra 400
Derecho Laboral 403
1. Determinacin de la existencia de una relacin laboral y desnaturalizacin
de contratos
2. Derechos y deberes del trabajador
3. Extincin de la relacin laboral
4. Libertad sindical
5. Rgimen laboral pblico
Derecho Previsional 408
1. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
2. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
3. Rgimen pensionario militar policial
4. Pensin de trabajadores mineros
5. Sistema privado de pensiones
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
ANLISIS Y CRTICA
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
TENDENCIAS
6. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o enfer-
medades profesionales
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
El regreso del duende poltico? Comentarios a la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 08989-2006-PA/TC
Reynaldo Mario Tantalen Odar 421
Incautacin de vehculos y tutela constitucional. La posesin, el derecho
de propiedad y lo protegido por el proceso de amparo
RTC Exp. N 04234-2007-PA/TC
Caso: Eugenio Estalla Huaraca y otra 437
Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto entre la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales
RTC Exp. N 00439-2007-PA/TC
Caso: Empresa Langostinera Ro Blanco S.C.R.L. 441
Derecho Civil 448
1. Personas jurdicas
2. Derecho de alimentos
3. Derecho de propiedad
Derecho Procesal Civil 450
1. Cosa juzgada fraudulenta
2. Arbitraje
Derecho Registral 451
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La defensa de un paradigma constitucional: La polmica entre Bckenfrde
y Alexy
Luis M. Cruz 455
La fuerza normativa de la Constitucin y el control de las omisiones abso-
lutas inconstitucionales. A propsito de varias sentencias emitidas por la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de
Costa Rica
Vctor Eduardo Orozco Solano 474
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
COMENTADA
ANLISIS Y CRTICA
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
PRCTICA CONSTITUCIONAL
La proteccin indirecta del derecho a la salud a travs del proceso de
cumplimiento
Yolanda Soledad Tito Puca 491
INFORME INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL
Sentencia de aclaracin del caso Castro Castro vs. Per. 501
NDICES
De sentencias por materias 523
Por normas 530
Por temas y voces 533
n la sentencia emitida en el Expediente N 03938-2007-PA/TC-LIMA,
sobre la responsabilidad penal del ex general Julio Rolando Salazar
Monroe por los crmenes perpetrados por el denominado Grupo Colina
E(caso Barrios Altos), el Tribunal Constitucional, reafirmando criterios
emitidos en fallos anteriores respecto de otros involucrados en el mismo caso, ha
sealado que es obligacin del Estado investigar los hechos y sancionar a los
responsables por la violacin de los derechos humanos, conforme a la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que declar incompatibles con la
Convencin Americana de Derechos Humanos las Leyes de Amnista Ns 26479 y
26492. Ello comprendera no solo la nulidad de los procesos en los que se aplicaron
dichas leyes, sino cualquier sentencia o proceso que implicara una prctica destinada a
impedir la investigacin y sancin por la violacin de los derechos a la vida e
integridad personal. Entre estas sentencias se encontrara la resolucin de sobresei-
miento definitivo ordenada por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia
Militar, el 6 de julio de 1995, en favor del general citado.
Lo sealado por la sentencia en comentario es particularmente relevante, aun cuando
no contenga criterios novedosos, pues confirma la consistente orientacin del
Tribunal Constitucional en procura de garantizar la tutela de derechos fundamentales,
frente a sentencias que podran estar legitimando una impunidad, a tenor de la forma
y el contexto en los cuales fueron emitidas. El tema no es de fcil dilucidacin, pues
en el caso concreto la defensa del general Salazar Monroe aleg tambin la aplicacin
de un derecho constitucional (como parte de la garanta del debido proceso): la regla
del non bis in dem (no ser juzgado ms de una vez por el mismo hecho), bajo el
argumento de que como se sobresey la causa habra cosa juzgada, y que la resolucin
de sobreseimiento no se sustent en la aplicacin de las Leyes de Amnista Ns 26479
y 26492, normas que habran sido las estrictamente declaradas violatorias de derechos
humanos por la sentencia citada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Non bis in dem o violacin
de derechos humanos?
EDI TORI AL
Federico G. Mesinas Montero
Coordinador general
En un contexto en el cual est en plena discusin la participacin del ex presidente
Alberto Fujimori en los crmenes de Barrios Altos, e independientemente de que se le
halle responsable o no, conviene destacar los alcances del fallo del Tribunal Constitu-
cional que comentamos, con miras a garantizar un respeto verdadero de los derechos
humanos, aun frente a una cuestionable inmutabilidad formal de una sentencia que,
desde una perspectiva de fondo o de valores, s habra sido anulada por la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El caso se presta al debate, pero la
riqueza conceptual y valorativa de la sentencia es innegable, ms all de destacarse
tambin la consistencia del tribunal en el tratamiento de estos temas.
constitucional
G A C E T A
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional
INTRODUCCIN
Principio de proporcionalidad:
su recepcin y dinmica
jurisprudencial en el pas
I
nicialmente vinculado a la idea de razonabilidad de los actos estatales, el principio de
proporcionalidad surge en el Derecho Administrativo, sobre todo, a partir del
desarrollo jurisprudencial. Posteriormente, solo cuando se refinan las relaciones entre
las personas y el Estado, es que este principio adquiere notoriedad en el Derecho Consti-
tucional. Asimismo, a propsito del relativamente reciente reconocimiento de los dere-
chos fundamentales como bienes de especial valor y con el auge del neoconstitucionalis-
mo, la proporcionalidad se constituye en pauta metodolgica central para el control cons-
titucional de casi todo acto que intervenga en derechos fundamentales.
Pero este recuento no es aplicable al mbito latinoamericano, salvo algunas pocas excepcio-
nes (v. gr. la Constitucin de Alberdi, los casos Siri y Kot o el amparo mexicano). En nuestro
pas los derechos fundamentales (y la Constitucin misma) fueron reconocidos tardamente
como realidades vinculantes. Tuvimos un Estado que casi no conoci de lmites para su
accionar, carecimos de una cultura de los derechos fundamentales y de instituciones especia-
lizadas para su proteccin. Al respecto, la vigencia de los procesos constitucionales y el
desempeo del Tribunal Constitucional permitieron consolidar la idea de que los derechos
no pueden ser intervenidos sin ms; sino que por el contrario, deben ser respetados y solo se
admite su limitacin oponiendo mejores razones constitucionales para ello.
Asimismo, es necesario destacar la recepcin de la proporcionalidad en la jurisprudencia
constitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha empleado el examen de proporcio-
nalidad explorando y explicando su significado, detallando y precisando el contenido de
cada uno de sus pasos, y aclarando las diferencias existentes con la nocin de razonabilidad.
Como hemos dejado anotado en otra ocasin, este avance no fue lineal. As, por ejemplo,
en las decisiones del tribunal encontramos confusiones entre las nociones de racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad, lo que fue precisado no hace mucho (quedando la razo-
nabilidad como la exigencia de contar con un fin constitucionalmente valioso o simple-
mente como interdiccin de la arbitrariedad). Asimismo, el tribunal ha admitido el test
de igualdad (que es una versin ampliada y ad hoc del principio de proporcionalidad),
detallando el contenido y los requerimientos de cada paso del examen de proporcionali-
dad, a saber, la adecuacin, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. Tam-
bin debemos destacar el uso de la variable intensidad al analizar las intervenciones a
los derechos esenciales, pues ello permitira no sin cuestionamientos contar con una
pauta que haga ms objetiva la ponderacin entre los bienes en juego.
Adems, el tribunal no ha sido constante en el mtodo empleado para resolver conflictos sobre
derechos fundamentales. As, no obstante el uso reiterado del examen de proporcionalidad y
de la ponderacin, algunas decisiones responden a posiciones no conflictivistas (aplican
el principio de concordancia prctica y la optimizacin de contenidos) y otras son resuel-
tas como subsunciones (adscripcin a disposiciones constitucionales o aplicacin de re-
glas de precedencia), para lo cual no se requiere de la proporcionalidad ni de la pondera-
cin. Sin embargo, la tendencia consolidada del mximo intrprete, en la misma lnea que
plantea la doctrina neoconstitucional dominante, es entender a la ponderacin como crite-
rio metodolgico para sopesar principios que entran en colisin y determinar cul de
ellos tiene un peso mayor en un caso concreto (jerarqua mvil).
Con todo ello, mucho es lo que hay que decir sobre la proporcionalidad y su desarrollo
jurisprudencial. Por tal motivo, en el presente especial contamos con destacados expo-
nentes que analizan el significado de este principio, as como su aplicacin en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional.
El especial cuenta con tres trabajos que realizan una exposicin introductoria del tema.
As, el profesor Toms de Domingo explica cul puede ser el significado del principio de
proporcionalidad en el contexto de la teora de la justicia del neoconstitucionalismo y, a
estos efectos, contrapone su nocin de desajuste ante conflictos de pretensiones iusfun-
damentales, a las visiones conflictivistas y de los lmites internos; desde una perspectiva
tambin crtica, Luis Castillo explica las incongruencias del principio de proporcionali-
dad respecto a la nocin de persona humana, y nos propone una interpretacin armoniosa
o coherentista ante los aparentes conflictos entre derechos; por su parte, rsula Indaco-
chea, especialista en este tema, desarrolla los fundamentos tericos de la proporcionali-
dad, precisa cul es su estatus jurdico, asumiendo que es un criterio metodolgico para la
solucin de conflictos iusfundamentales, detallar sus principales caractersticas y desarro-
llar los distintos pasos o requerimientos que lo integran.
Adems, el especial agrupa trabajos que analizan la aplicacin del principio de proporcio-
nalidad en la jurisprudencia constitucional, especficamente en las materias en las que el
Estado ejerce mayor poder frente a los ciudadanos. Al respecto, Giancarlo Cresci aborda
la proporcionalidad como instrumento de control de la Administracin Pblica, atendien-
do principalmente a los procedimientos administrativos disciplinarios; Javier Adrin se
aboca a la proporcionalidad de la actuacin del legislador penal y en especial al control de
la tipificacin de conductas como delictivas; finalmente, Raffo Velsquez analiza las rela-
ciones entre los principios tributarios y el principio de proporcionalidad, indicando que
aquellos pueden identificarse con los subtests del examen de proporcionalidad.
Manteniendo el espritu de los especiales de Gaceta Constitucional, tambin en esta oca-
sin ofrecemos a nuestros lectores trabajos de primersimo nivel y de gran utilidad aplica-
tiva, sobre un tema sin duda gravitante y cuya aplicacin se extiende a las diferentes ramas
del Derecho.
Juan Manuel Sosa Sacio
Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
17 17 17 17 17
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Neoconstitucionalismo, justicia y
principio de proporcionalidad
* **
Toms DE DOMINGO PREZ
***
ESPECIAL
Entendiendo que el neoconstitucionalismo involucra, ante todo, una teo-
ra de la justicia vinculada al respeto a los derechos fundamentales, el
autor explica cmo el principio de proporcionalidad no es necesariamen-
te compatible con esta. Antes bien, desde la teora interna sobre el conte-
nido de los derechos, plantea que el contenido iusfundamental no se de-
termina a travs de ponderaciones, sino a partir un desajuste ante un
conflicto de pretensiones sobre derechos fundamentales, que debe reali-
zarse atendiendo al contexto vital en que se desenvuelven.
RESUMEN
Mediante el trmino neoconstitucionalismo
se suele aludir a los cambios experimentados
en el mbito jurdico y poltico con la entrada
en vigor de las constituciones elaboradas a par-
tir de la II Guerra Mundial en la Europa conti-
nental, tales como la italiana de 1947, la ale-
mana de 1949 o, ms recientemente, la portu-
guesa de 1976 y la espaola de 1978
1
. Estas
constituciones no se limitan a establecer la es-
tructura del Estado y los procedimientos para
el ejercicio democrtico del poder. Segn una
tesis que encontr su formulacin ms cabal en
Alemania
2
, la Constitucin encarna un orden ob-
jetivo de valores, fija contenidos materiales a
cuyo respeto y realizacin efectiva est vincu-
lada la actividad de los poderes del Estado. En
* Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigacin El positivismo jurdico incluyente y los desafos del neoconstitucionalis-
mo, financiado por el Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa y por los fondos Feder de la Unin Europea (cdigo
BJU2003-05478) del que es investigador principal el prof. Pedro Serna (Universidade da Corua, Espaa).
** Este trabajo responde, con pequeas modificaciones, al que fue publicado en el volumen 56 (2007) de la revista Persona y
Derecho, Pamplona, Espaa, pp. 245-280.
*** Profesor de Filosofa del Derecho. Universidad Miguel Hernndez de Elche (Espaa) t.domingo@umh.es
1 Una excelente explicacin del proceso que desemboca en el neoconstitucionalismo se halla en FIORAVANTI, Mauricio. Los
derechos fundamentales. Traduccin de Manuel Martnez Neira, presentacin de Clara lvarez Alonso, Trotta, Madrid, 1996,
pssim. Debe sealarse, no obstante, que Fioravanti no emplea el trmino neoconstitucionalismo. Para una comprensin de
los cambios que ha supuesto el neoconstitucionalismo y de sus principales caractersticas, cfr., entre otros, ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dctil. Traduccin de Marina Gascn, Trotta, Madrid, 1995; Miguel CARBONELL (editor).
Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003.
2 Al respecto, vide M. CRUZ, Luis. La Constitucin como orden de valores. Presentacin de Pedro Serna, Comares, Granada, 2005.
18 18 18 18 18
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
definitiva, se pretende consagrar un Estado de
Derecho que d lugar a un orden jurdico justo.
Por lo tanto, el neoconstitucionalismo represen-
ta, ante todo, una teora de la justicia.
En las siguientes pginas dibujar, en primer
lugar, los rasgos bsicos de la teora de la justi-
cia del neoconstitucionalismo que, como se
ver, est claramente vinculada al respeto a los
derechos fundamentales; posteriormente, exa-
minar cmo la irrupcin del principio de pro-
porcionalidad ha alterado de modo sustancial
el sentido original de esta teora; y, por ltimo,
tratar de esbozar los principales rasgos de una
teora de los derechos fundamentales coheren-
te con la teora de la justicia del neoconstitu-
cionalismo.
1. LA TEORA DE LA JUSTICIA DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO
La justicia, segn la clsica definicin de Ul-
piano, recogida en el Digesto 1, 1, 10, 1, con-
siste en la perpetua y constante voluntad de dar
a cada uno lo suyo
3
. Kelsen sostuvo que se tra-
ta de una frmula vaca, ya que no resuelve qu
le corresponde a cada cul, y tautolgica, en la
medida en que puede reformularse diciendo que
debe darse a cada uno lo que se le debe dar
4
.
Sin embargo, si bien es cierto que esta defini-
cin no establece criterio alguno para determi-
nar el objeto de la justicia la cosa justa, lo jus-
to o el Derecho, trminos todos ellos equiva-
lentes en la doctrina clsica
5
, no es una fr-
mula vaca, pues condensa los elementos que
siempre estn presentes en el concepto de jus-
ticia
6
.
Pues bien, el principal objetivo de una teora
de la justicia consiste precisamente en la co-
rrecta determinacin de lo justo, hasta el punto
de que sera ms adecuado utilizar la denomi-
nacin teoras de lo justo, pues todas ellas con-
sisten en sistemas que tratan de determinar qu
es lo justo o cmo puede llegar a conocerse, y
cmo se debe organizar una comunidad polti-
ca conforme a las exigencias de la justicia
7
.
Las teoras de la justicia suelen dividirse, al
menos, en materiales y procedimentales
8
. Las
primeras aspiran a fijar directamente qu es lo
justo, mientras que las segundas pretenden
establecer el itinerario a seguir para llegar a co-
nocerlo. De acuerdo con esta divisin, cabra
afirmar que las principales Constituciones eu-
ropeas han establecido una teora material de
la justicia basada en el reconocimiento de que
la dignidad humana y el respeto a los derechos
3 Una amplia explicacin de la concepcin clsica de la justicia, en HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del
derecho. Tercera edicin, Eunsa, Pamplona, 2000, pp. 89-163.
4 Cfr. KELSEN, Hans. Justicia y Derecho natural. En: Kelsen, Bobbio et al. Crtica del Derecho natural. Taurus, Madrid, 1966, pp.
43-44.
5 En la doctrina clsica, aquella que encuentra en Aristteles y Toms de Aquino sus principales referencias, el Derecho es
primariamente la cosa justa, lo justo, es decir, aquello que hay que dar a cada cual. Por lo tanto, como observa Hervada (cfr.
HERVADA, Javier. Introduccin crtica al Derecho natural. Octava edicin, Eunsa, Pamplona, 1994, pp. 23-78), el Derecho
precede a la justicia, dado que solo es posible hacer justicia si previamente se ha determinado cul es el derecho de cada cual.
6 Como destaca Finnis (cfr. FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Estudio preliminar y traduccin de Cristbal Orrego,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 191-194), en un alcance general, el concepto de justicia implica tres elementos: a) una
orientacin interpersonal, es decir, la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras personas o entida-
des; b) la existencia de algo que es debido a otro, el objeto de la justicia; c) la idea de igualdad, pues aquello que es debido
corresponde a alguien porque es lo adecuado a ajustado a l segn cierta igualdad o proporcin. En mi opinin, todos estos
elementos estn presentes en la frmula clsica; los dos primeros explcitamente, y el tercero de forma implcita, pues, como
afirma Hervada (HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas... Ob. cit., p. 209) lo justo [lo debido, segn Finnis] es lo ajustado,
lo que se ajusta a una medida. Esa medida del Derecho se ha llamado tradicionalmente la igualdad, de modo que el Derecho es
lo igual.
7 Precisamente esta es la perspectiva que domina en la conocida teora de la justicia de Rawls, pues este autor declara que su
objetivo radica en lograr que una sociedad se estructure de manera justa. Al respecto, cfr. RAWLS, John. Teora de la justicia.
Segunda edicin, segunda reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2002, pp. 17-61. No obstante, es evidente que
una estructura social justa solo puede sostenerse sobre un concepto de lo que es justo.
8 Sobre la clasificacin de las teoras de la justicia, vide DREIER, Ralf. Derecho y Justicia. Prlogo de Luis Villar Borda, Temis,
Bogot, 1994, pp. 15-16.
19 19 19 19 19
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
fundamentales de la persona son las bases en
las que se fundamenta una ordenacin justa
de la comunidad poltica. Entre estas Consti-
tuciones ocupa un lugar destacado la Ley Fun-
damental de Bonn, en cuyo art. 1 se afirma
que la dignidad humana y los derechos huma-
nos, calificados como inalienables, son el fun-
damento de cualquier comunidad poltica. Por
su parte, el artculo 10.1 de la Constitucin
espaola sita la dignidad de la persona y los
derechos que le son inherentes como funda-
mento del orden poltico y de la paz social.
Como se observa, la dignidad humana y los
derechos fundamentales se presentan estrecha-
mente vinculados, por lo que conviene preci-
sar qu papel desempean en esta teora de la
justicia.
Aunque el debate doctrinal sobre el contenido
sustantivo de la dignidad humana permanece
abierto
9
, es evidente que a travs de esta nocin
se destaca el especial valor del ser humano, con
independencia de cules sean las razones en las
que este valor se funde
10
. La dignidad humana
significa, en suma, la exigencia de respeto in-
condicional al ser humano. Ahora bien, el re-
conocimiento de esta exigencia radica en cmo
se materializa tal respeto, y la respuesta se en-
cuentra precisamente en los derechos funda-
mental; espunto en el que parece clara la co-
nexin entre la dignidad y los derechos funda-
mentales
11
. Estos pueden contemplarse como un
conjunto de bienes bsicos para que los seres
humanos desarrollen libremente su personali-
dad en el marco de una determinada sociedad
12
.
El libre desarrollo de la personalidad no solo
se logra mediante la proteccin de determina-
dos mbitos de la actuacin humana, sino ga-
rantizando tambin bienes encaminados a ase-
gurar una igualdad bsica entre todos los ciu-
dadanos
13
; dado que los distintos derechos fun-
damentales posibilitan ambas cosas, podra de-
cirse que representan un equilibrio entre la li-
bertad y la igualdad imprescindible para ajus-
tar adecuadamente la vida social y hacer posi-
ble la coexistencia
14
.
9 Cfr. SERNA, Pedro. La dignidad humana en la Constitucin europea. En: Garrido Mayol y lvarez Conde (directores). Comen-
tarios a la Constitucin europea. Libro II, Tirant lo Blanch/Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2004,
pp. 214-225.
10 Se trata de un problema filosfico con una indudable relevancia prctica que, sin embargo, excede de los objetivos de este
trabajo. Especialmente interesante resulta la contraposicin entre una fundamentacin kantiana o inmanente de la dignidad y
una fundamentacin trascendente. Al respecto, vide HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas... Ob. cit., p. 447 y ss; y, espe-
cialmente, SERNA, Pedro. El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo. En: Massini y Serna (eds.) El derecho a la vida.
Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 63-69.
11 Vide SERNA, Pedro. La dignidad humana en la Constitucin europea. Ob. cit., p. 233 y ss.
12 HESSE, Konrad (Significado de los derechos fundamentales. En: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Hayde (eds.) Manual de
Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 89) formula la misma idea en estos trminos: los derechos fundamenta-
les deben crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana. A mi juicio no
es afortunada la separacin entre la libertad y la dignidad, pues es evidente que asegurar la dignidad humana implica garantizar
la libertad de los seres humanos. Debe sealarse, adems, que la referencia al libre desarrollo no supone establecer un vnculo
directo entre los derechos fundamentales y un derecho general a la libertad, pues de este modo difcilmente los derechos
fundamentales podran fundamentar el orden poltico y la paz social. Por ello, creo que el carcter que la Constitucin espaola
ha otorgado al libre desarrollo de la personalidad es ms adecuado que la solucin que ofrece la Ley Fundamental de Bonn. En
Alemania, el libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1 LF) se ha configurado desde la sentencia Elfes (6 BVerfGE 32 [1957])
como un derecho fundamental a la libertad de accin (sobre el particular, cfr. Robert ALEXY, Teora de los derechos fundamen-
tales. Traduccin de Ernesto Garzn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 333). En cambio, la Constitucin
espaola recoge el libre desarrollo de la personalidad en el art. 10.1, sin otorgarle rango de derecho fundamental, sino que lo
presenta como uno de los principios que fundamentan el orden poltico y la paz social.
13 La realizacin efectiva de la igualdad material se ve, adems, impulsada por el reconocimiento del carcter social del Estado,
que constituye otra de las caractersticas del neoconstitucionalismo. Entre otras cosas, el Estado social exige que los poderes
pblicos se esfuercen por lograr que el disfrute efectivo de los derechos fundamentales sea real y efectivo. Al respecto, cfr.
MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. El art. 9.2 CE y su significacin en el sistema constitucional de derechos fundamentales.
En: Revista de las Cortes Generales. N 40, 1997, pp. 111-127.
14 Sobre la necesidad de que la justicia se realice mediante un ajuste de la libertad y la igualdad, vide OLLERO, Andrs. Tiene
razn el derecho? Prlogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, p. 266 y ss.
20 20 20 20 20
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
Por consiguiente, los derechos fundamentales
son propiamente lo justo, aquello reconocido
y/o atribuido a cada ciudadano mediante nor-
mas de rango constitucional, mientras que la
dignidad es el ttulo en que se funda dicho re-
conocimiento y/o atribucin
15
. Los derechos
fundamentales se convierten en
el criterio bsico de justicia:
aquellas acciones tanto de par-
ticulares como de poderes pbli-
cos y normas que los lesionen
podrn calificarse de injustas y,
por tanto, sera lgico que el or-
denamiento jurdico dispusiera
de mecanismos adecuados para
reaccionar frente a ellas. Ahora
bien, esta reaccin institucional
admite diversos grados. Sera
posible limitarse a articular unos
procedimientos que anularan
cualquier accin o norma lesiva
de un derecho fundamental, pero tambin po-
dra ser que, adems de garantizarse la protec-
cin de los derechos fundamentales, se hiciera
recaer sobre los poderes pblicos la obligacin
de organizar la sociedad con el fin de lograr
que el pleno ejercicio de estos derechos fuera
real y efectivo. El neoconstitucionalismo, es-
pecialmente tal como se presenta en la Ley Fun-
damental de Bonn y en la Constitucin espao-
la, refleja claramente esta ltima orientacin.
Ambas constituciones establecen que los dere-
chos fundamentales vinculan a todos los pode-
res pblicos, expresin que refleja algo ms que
una exigencia de respeto
16
. Adems, el art. 9.2
de la Constitucin espaola, inspirado en el art.
3.2 de la Constitucin italiana, requiere de los
poderes pblicos una accin positiva tendente
a promover las condiciones para que la liber-
tad e igualdad del individuo y de los grupos en
que se integra sea real y efectiva, lo cual ha sido
interpretado como una exhorta-
cin para lograr el pleno disfru-
te de los derechos fundamenta-
les en todos los mbitos de la
vida social, en coherencia con el
carcter social del Estado, expl-
citamente reconocido en ambas
constituciones
17
. A la luz de es-
tos preceptos, es claro que los
poderes pblicos no solo deben
respetar los derechos fundamen-
tales, sino que pesa sobre ellos
la obligacin de remover los
obstculos que impidan su ejer-
cicio e, incluso, de adoptar las
medidas que sean necesarias para promoverlo.
La vinculacin a los derechos fundamentales
que pesa sobre los poderes pblicos constitu-
ye uno de los ms claros exponentes de la do-
ble dimensin de estos derechos que ha sido
destacada en Alemania tanto por la doctrina
como por el Tribunal Constitucional Federal
18
.
Por una parte, se entiende que los derechos fun-
damentales son derechos subjetivos al servi-
cio de su titular, pero, al mismo tiempo, se ha
visto en ellos una dimensin institucional u
objetiva segn la cual los derechos fundamen-
tales expresan un orden objetivo de valores
Los derechos funda-
mentales se convierten en
el criterio bsico de justi-
cia: aquellas acciones ... y
normas que los lesionen
podrn calificarse de injus-
tas y, por tanto, sera lgi-
co que el ordenamiento ju-
rdico dispusiera de meca-
nismos adecuados para
reaccionar frente a ellas.
15 Que la dignidad humana sea el ttulo de reconocimiento y/o atribucin de los derechos fundamentales no es incompatible con
sostener que la causa eficiente de dicho reconocimiento y/o atribucin sea la voluntad popular que se manifiesta en la elabora-
cin de la Constitucin.
16 Vide GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Prlogo de Francesc de Carreras,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 340. Esta idea ha sido claramente asumida por el Tribunal Constitucional
espaol en diversas sentencias. Cfr., entre otras, SSTC 101/1983, del 18 de noviembre, fundamento jurdico 3; 122/1983, de 16
de diciembre, fundamento jurdico 4; 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurdico 4.
17 Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Ob. cit., pp. 114-118. Esta tesis est plenamente consagrada en la jurisprudencia
constitucional espaola. Cfr. SSTC 18/1984, del 7 de febrero, fundamento jurdico 6; 177/1988, del 10 de octubre, fundamento
jurdico 4; 14/1993, del 18 de enero, fundamento jurdico 2; 6/1995, del 10 de enero, fundamento jurdico 2, entre otras.
18 Cfr. CRUZ, Luis M. La Constitucin como orden de valores. Ob. cit., pp. 14 y ss.
21 21 21 21 21
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
previo al derecho legislado
19
. As, las normas
que reconocen derechos fundamentales apa-
rece como un orden objetivo axiolgico y como
un sistema de valores que demanda aplicacin
en todos los mbitos del derecho
20
. Este efecto
irradiacin (Ausstrahlungswirkung) reclama
que sean tenidas en cuenta al interpretar cual-
quier precepto jurdico.
Dado que la dignidad se encarna y garantiza a
travs de los derechos fundamentales, no hay in-
conveniente en sostener que estos expresan un
valor objetivo que se erige en la piedra angular
de la Constitucin, lo que efectivamente les otor-
ga una dimensin objetiva o institucional. Sin
embargo, la dimensin institucional de los dere-
chos fundamentales presenta, adems, otras im-
plicaciones de importancia. En efecto, si debido
a su dimensin institucional la Constitucin
orienta la labor de los poderes pblicos hacia el
logro de una estructura social que no solo per-
mita, sino que facilite el pleno y libre ejercicio
de los derechos fundamentales, es razonable pen-
sar que tal orientacin tambin pone de relieve
que estos derechos no solo son un bien para su
titular, sino tambin para el conjunto de la co-
lectividad. Los poderes pblicos deben orientar
su labor hacia la consecucin del bien comn;
por tanto, si los derechos fundamentales vincu-
lan a todos los poderes pblicos constituyendo
las directrices bsicas de su actuacin, parece
claro que la explicacin ms plausible es que
los derechos fundamentales representan el n-
cleo del bien comn. Por ello, la doble dimen-
sin de los derechos fundamentales tambin
puede expresarse sosteniendo que estos derechos
son, al mismo tiempo, bienes individuales di-
mensin individual o subjetiva y bienes colec-
tivos dimensin institucional u objetiva.
Indudablemente, el sentido que he atribuido a
la doble dimensin de los derechos fundamen-
tales repercute en la teora de la justicia del
neoconstitucionalismo, pues es evidente que si
cabe ver los derechos fundamentales como el
ncleo del bien comn se refuerza considera-
blemente su posicin como criterio bsico de
justicia de la comunidad poltica. Para asentar
esta tesis, conviene incidir en que es posible
afirmar que los derechos fundamentales son a
un tiempo un bien para su titular y el ncleo del
bien comn.
Robert Alexy ha analizado las relaciones entre
derechos individuales y bienes colectivos, po-
niendo de relieve la conexin que existe entre
este problema y la teora de la justicia. Exami-
nar las razones por las que este autor niega
que pueda existir una relacin de identidad en-
tre derechos individuales y bienes colectivos,
pues la tesis de la doble dimensin de los dere-
chos fundamentales, tal y como he expuesto
parece conducir a esta conclusin.
Este autor comienza su anlisis precisando los
conceptos de bien colectivo y de derecho indi-
vidual con el claro propsito de no confundir-
los. Concretamente, afirma que se requiere un
concepto de bien colectivo que constituya una
contrapartida apta de los derechos individua-
les
21
. El concepto de bien colectivo lo elabo-
ra, primeramente, ligando lo colectivo a lo no-
distributivo, de manera que [u]n bien es un bien
colectivo de una clase de individuos cuando
conceptualmente, fcticamente o jurdicamen-
te es imposible dividirlo en partes y otorgrse-
las a los individuos. Cuando tal es el caso, el
bien tiene un carcter no-distributivo. Los bie-
nes colectivos son bienes no-distributivos
22
.
19 Esta idea tambin ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional espaol en la STC 25/1981, del 14 de julio: En primer lugar,
los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los ciudadanos
en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurdico o la libertad en un mbito de la existencia. Pero, al propio
tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como
marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado
social de Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra Constitucin (art. 1.1) (fundamento
jurdico 5). En el mismo sentido, cfr. SSTC 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurdico 3; 254/1988, de 21 de diciembre,
fundamento jurdico 3; 333/1997, de 13 de octubre, fundamento jurdico 3.
20 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Prlogo de Francisco J. Bastida, traduccin de
Juan Luis Requejo e Ignacio Villaverda, Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 107.
21 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traduccin de Jorge Malem Sea, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 186.
22 Ibd., p. 187.
22 22 22 22 22
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
Establecido esto, para terminar de perfilar el
concepto de bien colectivo solo falta conocer
qu significa que algo sea un bien. A este res-
pecto, afirma que X es un bien colectivo si X
es no-distributivo y la creacin o conservacin
de X est ordenada prima facie o definitivamen-
te
23
. Alexy adopta una perspectiva normativista
que deja al margen las razones de ndole antro-
polgico o axiolgico que pueden llevar a sos-
tener que algo debe ser considerado como un
bien, pues lo relevante desde un punto de vista
jurdico es que tales razones se hayan concre-
tado en una norma.
La misma perspectiva normativista le sirve para
definir el concepto de derecho individual. Este
consiste en una posicin jurdica otorgada por
una norma de ah su inters en distinguir los
conceptos de norma y posicin
24
que fa-
culta a su titular para exigir algo a alguien. As,
sostiene que [l]os derechos a algo son relacio-
nes tridicas entre el titular (a), los destinata-
rios (b) y el objeto (G) del derecho. Solo cuan-
do existe esta relacin entre a, b y G se encuen-
tra a en una posicin jurdica que est caracte-
rizada por tener frente a b un derecho a G
25
.
Difcilmente puede existir una relacin de iden-
tidad entre conceptos que han sido construidos
con el claro propsito de ser distinguidos. As,
si los bienes colectivos tienen un carcter no-
distributivo no cabe que se materialicen en una
posicin individual que faculte a a para recla-
mar a b un derecho a G. Alexy lo expresa di-
ciendo que [d]ebido a su carcter totalmente
distributivo, una mera clase de derechos exis-
tentes y satisfechos necesariamente no es un
bien colectivo. Es distribuido perfectamente, y
por lo tanto, es lo opuesto de un bien colecti-
vo
26
. Sin embargo, cabra la posibilidad de
considerar como bien colectivo no los derechos
individuales propiamente, sino una situacin
de existencia y satisfaccin de tales derechos
individuales. Alexy se plantea esta posibilidad,
pero la rechaza mediante un razonamiento que,
pese a su extensin, conviene recoger ntegra-
mente: Quien considera como bien colectivo
la situacin de existencia y satisfaccin de de-
rechos individuales lo hace porque esta situa-
cin contiene otros elementos. En caso contra-
rio, no tendra ninguna razn para hablar de una
situacin de existencia y satisfaccin de dere-
chos individuales en lugar de la clase de dere-
chos existentes y satisfechos. Entre estos otros
elementos incluidos se cuentan, por ejemplo,
el conocimiento recproco de la existencia y sa-
tisfaccin de derechos individuales, la confian-
za que de aqu resulta, como as tambin el pro-
bablemente a ello vinculado mayor espritu de
paz y cooperacin. En el caso de estos otros
elementos se trata de bienes colectivos que, por
cierto, estn vinculados con derechos individua-
les pero que no son idnticos con ellos en nin-
gn aspecto. Por lo tanto, hay que distinguir
dos situaciones de la existencia y satisfaccin
de derechos individuales: una que no contiene
este tipo de elementos de ms alcance y otra
que s los contiene. Ambos son bienes colecti-
vos. El primero es idntico en su contenido con
los derechos individuales pero, justamente por
ello, no es interesante como bien colectivo; el
segundo es interesante como bien colectivo
pero, en su contenido, no es idntico con los
derechos individuales.
La tesis de la identidad puede, pues, aducir co-
rrectamente que la mera situacin de la exis-
tencia y satisfaccin de los derechos individua-
les es un bien colectivo y, en esta medida, exis-
te una identidad de contenido. Pero, hay que
tener presente que una identidad de contenido
que vaya ms all de este caso especial por lo
dems, no interesante queda excluida por ra-
zones conceptuales y es normativamente injus-
tificable
27
.
23 Ibd., p. 188.
24 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1993, pp. 177-178.
25 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Ob. cit., pp. 182-183.
26 Ibd., p. 197.
27 Ibd., p. 198.
23 23 23 23 23
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
El planteamiento de Alexy llama la atencin por
su afn de claridad conceptual, lo cual sera muy
loable si no fuera a costa de simplificar la reali-
dad para someterla a los cnones de una episte-
mologa dominada por el valor de la claridad y
la exactitud
28
. Esta racionalidad
disyuntiva se manifiesta en la ar-
gumentacin con que rechaza
que una situacin de existencia y
satisfaccin de los derechos in-
dividuales pueda ser un bien co-
lectivo. La siguiente afirmacin,
anteriormente citada, es particu-
larmente ilustrativa: Quien con-
sidera como bien colectivo la si-
tuacin de existencia y satisfac-
cin de derechos individuales lo
hace porque esta situacin con-
tiene otros elementos. En caso
contrario, no tendra ninguna ra-
zn para hablar de una situacin
de existencia y satisfaccin de derechos indivi-
duales en lugar de la clase de derechos existen-
tes y satisfechos. Alexy no considera lgico
que la situacin de existencia y satisfaccin de
los derechos individuales sea por s misma un
bien colectivo, pues, si as sucediera, sera irre-
levante (probablemente, por resultar confuso)
hablar de un bien colectivo, dado que su conte-
nido se identificara completamente con el de
los derechos individuales. Por tanto, la disyun-
tiva es clara: o la situacin de satisfaccin de
los derechos individuales es un bien colectivo,
en cuyo caso no tiene sentido distinguir entre
dos conceptos que son idnticos en cuanto a su
contenido, o la situacin de existencia y satis-
faccin de los derechos individuales es un bien
colectivo por las consecuencias que se derivan
de dicha situacin, con lo cual la relacin no es
de identidad, sino de medio-fin.
Creo, sin embargo, que es posible un plantea-
miento distinto de las relaciones entre derechos
individuales y bienes colectivos. Para ello, a
diferencia de Alexy, es necesario aproximarse
a estos conceptos sin marginar las implicacio-
nes antropolgicas y/o axiolgicas que sirven
de fundamento al reconocimiento normativo de
un derecho individual y/o de un bien colectivo.
Una perspectiva normativista ajena a las razo-
nes que justifican las normas su-
pone una deliberada renuncia a
aquellas vertientes de la realidad
que ofrecen mayor riqueza de
perspectivas en favor de una di-
seccin analtica. Aunque ms
adelante habr ocasin de ofre-
cer un concepto de derecho fun-
damental que integre todas es-
tas dimensiones, aqu es posible
mostrar que nada impide que la
comunidad poltica estime valio-
so para el conjunto de la colec-
tividad que toda persona pueda
ejercer libremente sus derechos
fundamentales. De acuerdo con
el planteamiento de Alexy, una cosa sera el
derecho individual y otra el bien colectivo con-
sistente en los efectos beneficiosos que para la
colectividad puede tener una organizacin de
la vida poltica y jurdica que facilite el libre
desarrollo de la personalidad de todas las per-
sonas. Sin embargo, no se trata de que el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales permita
alcanzar una situacin valiosa desde el punto
de vista colectivo. La posibilidad de ejercer li-
bremente los derechos fundamentales no es un
bien por sus consecuencias, sino que es algo va-
lioso por s mismo por cuanto as lo exige la dig-
nidad humana. Por consiguiente, es perfectamen-
te posible afirmar que un derecho fundamental
es un bien para su titular y reconocer su carcter
de ncleo del bien comn sin establecer una re-
lacin de medio-fin.
Ahora bien, en ocasiones no ser necesario res-
tringir los derechos fundamentales para asegu-
rar el bien comn? Y, si esto es as, se puede
seguir manteniendo que los derechos fundamen-
tales son el ncleo del bien comn y, adems,
28 Como ha mostrado brillantemente BALLESTEROS, Jess. Postmodernidad: decadencia o resistencia. Tecnos, Madrid, 1989,
pp. 17-24. Esta epistemologa constituye uno de los rasgos ms caractersticos de la modernidad.
Ahora bien, en oca-
siones no ser necesario
restringir los derechos
fundamentales para ase-
gurar el bien comn? Y, si
esto es as, se puede se-
guir manteniendo que los
derechos fundamentales
son el ncleo del bien co-
mn y, adems, el pilar de
la teora de la justicia del
neoconstitucionalismo?
24 24 24 24 24
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
el pilar de la teora de la justicia del neoconsti-
tucionalismo? La doctrina ha aceptado mayo-
ritariamente que los derechos fundamentales
pueden ser restringidos para preservar no solo
otros derechos fundamentales, sino tambin
bienes colectivos. Sin embargo, tambin se opi-
na que esto no merma la posicin central de los
derechos fundamentales porque se cuenta con
un instrumento que impide su relativizacin y
que, por tanto, refuerza su posicin: el princi-
pio de proporcionalidad.
2. LA CRISIS DE LA TEORA DE LA JUSTI-
CIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO:
LA IRRUPCIN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Aun cuando no ha estado exento de crticas
29
,
este principio goza en nuestros das de una
amplia aceptacin, siendo buena prueba de ello
que incluso ha sido incorporado al texto del
proyecto de Constitucin europea
30
. La justifi-
cacin terica y el estudio analtico del princi-
pio de proporcionalidad ha sido realizado con
especial rigor por Robert Alexy, cuyas aporta-
ciones en esta materia constituyen una referen-
cia obligada
31
.
En opinin de este autor, las normas constitu-
cionales que reconocen derechos fundamenta-
les y/o bienes colectivos presentan la estructu-
ra de principios, que caracteriza como manda-
tos de optimizacin, es decir, normas que re-
quieren el mximo grado de realizacin en fun-
cin de las posibilidades fcticas y jurdicas que
contextualizan su ejercicio
32
. As, cuando en-
tran en colisin
33
, lo cual sucede en el caso de
que su aplicacin conduzca a resultados incom-
patibles
34
, debe aplicarse el principio de pro-
porcionalidad para establecer entre ellas una re-
lacin de precedencia condicionada.
Si una determinada medida obedece a la realiza-
cin de un principio por ejemplo, un bien co-
lectivo constitucionalmente reconocido y ello
ocasiona una colisin con otro principio por
ejemplo, un determinado derecho fundamental,
el principio de proporcionalidad exige examinar
la colisin a la luz de los juicios, mximas o prin-
cipios suelen emplearse indistintamente estos
trminos de adecuacin, necesidad y propor-
cionalidad en sentido estricto. Mediante el jui-
cio de adecuacin se examina, por una parte, si
el bien colectivo que se pretende alcanzar tiene
29 Las principales crticas apuntan a que el principio de proporcionalidad no es capaz de introducir un procedimiento racional de
argumentacin jurdica. Al respecto, cfr. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Segunda edicin, introduccin y traduccin
de Manuel Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 2000, pp. 326 y ss.
30 Concretamente, el principio de proporcionalidad aparece recogido en el art. II-112, que reza as: Cualquier limitacin del ejerci-
cio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deber ser establecida por la ley y respetar el contenido
esencial de dichos derechos y libertades. Solo se podrn introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad,
cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a la necesidad de
proteccin de los derechos y libertades de los dems.
31 Alexy se ha ocupado del principio de proporcionalidad en diferentes obras. Sus principales ideas se hallan en ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-115, Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 25-
64; On Balancing and Subsumption. En: Ratio Iuris. N 4 (2003), pp. 433-449. En Espaa, PRIETO SANCHS, Luis. El juicio de
ponderacin. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 189-203, mantiene una posicin muy semejante
a la de Alexy.
32 Sobre el concepto de principio de Alexy, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-90. El
concepto de principio propuesto por Alexy ha generado un importante debate doctrinal. Precisamente, Alexy ha destinado alguno
de sus trabajos a responder a estas crticas. Entre ellos, cfr. ALEXY, Robert. Zur Struktur der Rechtsprinzipien. En: B. Schilcher,
P. Koller, B.C. Funk (eds.). Regeln, Principien und Elemente im System des Rechts. Wien, sterreich, 2000, pp. 31-52.
33 Segn Alexy, los derechos fundamentales pueden colisionar entre s o entrar en colisin con bienes colectivos. La colisin entre
derechos fundamentales, pese a su inters, no tiene una repercusin directa en la teora de la justicia del neoconstitucionalismo,
dado que se tratara de colisiones entre principios del mismo rango jerrquico. Las dificultades desde el punto de vista de la
teora de la justicia del neoconstitucionalismo surgen cuando se pretende justificar la lesin de un derecho fundamental apelan-
do a bienes colectivos.
34 As define Alexy la colisin. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 87. En un trabajo
reciente (Robert ALEXY, Kollision und Abwgung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik. En: World Constitucional Law
Review. Nm. 6, FS for 80th Birthday of Prof. Naoki Kobayashi, Korean Branch of International Association of Constitutional Law,
2001, (cita textual pp. 184-185), Alexy ha precisado que en sentido estrecho, una colisin entre derechos fundamentales tiene
lugar cuando el ejercicio o la realizacin del derecho fundamental por parte de su titular tiene una repercusin negativa en el
derecho fundamental de otro titular. En un sentido amplio, las colisiones entre derechos fundamentales, dice Alexy, son aquellas
que acontecen entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En cualquier caso, las soluciones que ofrece para resolver
estas colisiones no difieren de las que propone para resolver las colisiones entre principios.
25 25 25 25 25
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
cobertura constitucional, y, por otra, si la medi-
da es adecuada para alcanzarlo, pues de lo con-
trario su adopcin no estara justificada. El jui-
cio de necesidad requiere indagar si la medida
en cuestin es la menos restrictiva de las posi-
bles y, adems, si es absolutamente necesaria
para alcanzar el bien colectivo en cuestin o,
por el contrario, existen medidas igualmente
adecuadas y carentes de consecuencias lesivas
para el derecho fundamental con el que coli-
siona. Finalmente, el principio de proporciona-
lidad en sentido estricto exige valorar si los
beneficios que se derivan de la consecucin de
dicho bien colectivo son mayores que los per-
juicios inherentes al sacrificio del derecho fun-
damental.
La proporcionalidad en sentido estricto es pro-
piamente lo que se conoce como la pondera-
cin entre los principios en colisin. Para aco-
meterla, Alexy formula la ley de la pondera-
cin en los siguientes trminos: Cuanto ma-
yor es el grado de la no satisfaccin o de afec-
tacin de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfaccin del otro
35
.
Resulta patente que el peso de cada principio
depende de las circunstancias del caso, pero
insiste Alexy en que no por ello la ley de la
ponderacin es intil o irracional, ya que [d]ice
qu es lo importante en las ponderaciones, es
decir, el grado o la intensidad de la no satisfac-
cin o afectacin de un principio, por un lado,
y el grado de importancia de la satisfaccin del
otro principio, por el otro
36
. Al problema rela-
tivo a la asignacin de pesos para proceder a la
ponderacin cabe aadir, segn nuestro autor,
otro de naturaleza epistemolgica. Por una
parte, puede no resultar sencillo conocer si cier-
ta medida es efectivamente adecuada y necesa-
ria. De igual manera, con relacin a la ponde-
racin, se puede plantear el problema de no
saber exactamente qu es lo que ordena uno de
los principios en colisin, debido al carcter
abierto del enunciado normativo en el que se
recogen estas normas. Esto conduce a Alexy a
la segunda ley de la ponderacin, que enuncia
as: Cuanto ms intensa sea una intervencin
en un derecho fundamental, tanto mayor debe
ser la certeza de las premisas que sustentan la
intervencin
37
.
Alexy da por sentado que los principios coli-
sionan entre s. Podra pensarse que la colisin
es una consecuencia lgica de su carcter de
mandatos de optimizacin; sin embargo, en re-
lacin con los derechos fundamentales, que
constituye el principal mbito de aplicacin de
su teora de los principios, es posible hallar una
justificacin adicional de la colisin. La clave
se halla en el captulo que dedica al estudio de
las restricciones a los derechos fundamentales.
El problema lo aborda distinguiendo, en pri-
mer lugar, entre la teora externa, que dife-
rencia el derecho fundamental y sus restriccio-
nes como dos entidades independientes, y la
teora interna, segn la cual no cabe hablar
del derecho fundamental y su restriccin, sino
nicamente del derecho con un determinado
contenido
38
. Por lo tanto, en el caso de la teora
interna, en lugar de restricciones, los derechos
fundamentales presentan lmites, y, por consi-
guiente, la principal tarea hermenutica consiste
en delimitar adecuadamente el contenido de
cada derecho
39
. Debe notarse que para Alexy
35 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161.
36 Ibd., p. 164. En trabajos recientes, Alexy ha desarrollado con mayor profundidad el funcionamiento de la ley de la ponderacin
mediante lo que denomina la frmula del peso. Sobre la misma, cfr. ALEXY, Robert. Die Gewichtsformel. En: Jickeli, Kreutz y
Reuter (editores). Gedchtnisschrift fr Jrgen Sonnenschein. De Gruyter Recht, Berln, 2003, pp. 788-789; ALEXY, Robert. On
Balancing and Subsumption. A Structural Comparison. En: Ratio Juris. Nm. 16, 2003, p. 446; ALEXY, Robert. Eplogo a la
Teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 22, N 66, setiembre-diciembre de
2002, p. 41, nota 68.
37 Ibd., p. 55.
38 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 267 y ss.
39 Cfr. DE OTTO, Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el
artculo 53.1 de la Constitucin. En: Lorenzo Martn-Retortillo e Ignacio de Otto. Derechos fundamentales y Constitucin. Civi-
tas, Madrid, 1988, pp. 137-146; MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial. Prlogo de Andrs
Ollero Tassara, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 48-54.
26 26 26 26 26
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
tanto el derecho fundamental y la
restriccin dependen de una nor-
ma. Como se vio en el epgrafe
anterior, un derecho consiste en
una posicin jurdica otorgada por
una norma que faculta para exigir
algo a alguien; la restriccin es
una norma que restringe dicha po-
sicin jurdica
40
.
A la distincin entre la teora in-
terna y la teora externa hay que
aadir la referida a las posicio-
nes prima facie y las definitivas.
Si un derecho constituye una posicin jurdica
mediante la cual a tiene frente a b un derecho a
G, que dicha posicin iusfundamental sea pri-
ma facie significa que, aunque a se halle en ella,
todava no es posible establecer si merecer
proteccin definitiva hasta tanto no se determi-
ne si debe sobre dicha posicin opera una res-
triccin. En cambio, una posicin iusfundamen-
tal es definitiva cuando merece proteccin ab-
soluta, es decir, cuando frente a ella no se pue-
den hacer valer restricciones.
Alexy es partidario de la teora externa, y ade-
ms defiende que los derechos fundamentales
otorgan a sus titulares posiciones jurdicas pri-
ma facie. Por lo tanto, segn l, hay que dife-
renciar el derecho fundamental y sus restriccio-
nes. Comenzando por el primero, para conocer
en qu consiste la posicin iusfundamental pri-
ma facie que corresponde al titular del dere-
cho, habr que examinar la norma de derecho
fundamental. En esta tarea aboga por lo que
denomina una teora amplia del supuesto de
hecho (eine weite Tatbestandstheorie) a la hora
de interpretar las normas que reconocen dere-
chos fundamentales. Esto significa incluir en el
mbito protegido por la norma todo aquello a
favor de cuya proteccin habla
el respectivo principio iusfunda-
mental
41
, tesis que concreta aa-
diendo dos criterios. En primer
lugar, [t]odo lo que presenta
una propiedad que considera-
da aisladamente basta para una
subsuncin bajo el supuesto de
hecho queda tipificada, cuales-
quiera que sean las otras propie-
dades
42
. En segundo lugar,
[d]entro de los mrgenes se-
mnticos de los conceptos del
supuesto de hecho hay que llevar a cabo inter-
pretaciones amplias
43
. As, por ejemplo, una
concepcin amplia del supuesto de hecho con-
ducira a interpretar que al amparo del dere-
cho a la libre informacin caben tanto noti-
cias publicadas en los medios de comunica-
cin rigurosamente falsas como verdaderas.
Eso s, la proteccin que ofrecera el derecho
a la libre informacin sera prima facie, no de-
finitiva, pues sta dependera del resultado de
la ponderacin con otros principios con los que
colisionase y que justificaran restringir la po-
sicin otorgada por la norma de derecho fun-
damental, punto en el que insiste Alexy espe-
cialmente
44
.
Pues bien, obsrvese que la ausencia de pro-
teccin definitiva no priva de licitud a la con-
ducta realizada conforme a la norma iusfunda-
mental. Dicho en otros trminos, tal conducta
no es lcita prima facie, sino que es definitiva-
mente lcita, pero solo se le puede garantizar
una proteccin prima facie. La interpretacin
que estoy realizando se ve confirmada a la luz
de un ejemplo concreto que examina Alexy,
cuando contrapone su teora a la de Mller
45
.
Cabe que al amparo del derecho a la libertad
40 Es evidente la circularidad de este concepto de restriccin (restriccin es una norma que restringe), pero Alexy indica que nos
permite avanzar un tramo porque con ella se dice que las restricciones de derechos fundamentales son normas. ALEXY, Robert.
Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 272.
41 Ibd., p. 311.
42 Ibd., p. 312.
43 dem.
44 Ibd., pp. 316 y ss.
45 Ibd., pp. 300-306.
... el neoconstituciona-
lismo sostiene que los
derechos fundamentales
[son] el ncleo de lo justo
y, en consecuencia, el cri-
terio bsico de justicia de
la comunidad poltica. Se-
mejante teora de la justi-
cia no puede admitir sin
[ser] incoherente que los
derechos fundamentales
sean restringidos ...
27 27 27 27 27
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
artstica alguien pinte sentado en un cruce de
calles? Alguien que actuara de ese modo esta-
ra ejerciendo lcitamente dicho derecho fun-
damental? Segn Alexy, si se atiende al art. 5.3
de la Ley Fundamental de Bonn, que garantiza
la libertad artstica sin mencionar restriccin
alguna, habra que preguntarse si pintar en un
cruce de calles es una accin artstica. Si la res-
puesta es afirmativa, podra decirse que la ac-
cin est amparada por el derecho a la libertad
artstica. Pero observa que dicha accin al
mismo tiempo, es otra cosa, es decir, una per-
turbacin y puesta en peligro del trnsito calle-
jero. Esta segunda propiedad es una razn para
prohibir la accin pero, lo que se prohbe sigue
siendo una accin artstica
46
. Por lo tanto, como
se apunt, segn el planteamiento de Alexy, la
accin constituye un ejercicio lcito de la liber-
tad artstica, aunque no merece proteccin de-
finitivamente, sino solo prima facie.
Nuestro autor asume con naturalidad el aumento
de las colisiones que se producirn al admitir
bajo el supuesto de hecho de la norma iusfun-
damental muchas conductas que finalmente no
recibirn una proteccin definitiva. Esto, ob-
viamente, entraa la posibilidad de sacrificar
conductas iusfundamentalmente lcitas para pre-
servar otras normas iusfundamentales o, en su
caso, bienes colectivos amparados por normas
constitucionales. Sin embargo, la restriccin de
una conducta lcita no entraa para l mayores
problemas, pues [l]o decisivo para la posicin
del individuo es lo definitivamente protegido.
Pero, lo definitivamente protegido es todo me-
nos ilimitado. Es el resultado de ponderaciones
frente a principios opuestos y hay muchos de
tales principios
47
.
Con independencia de otras consideraciones, la
construccin de Alexy y, en general, la apuesta
por el principio de proporcionalidad altera pro-
fundamente el sentido original de la concepcin
de la justicia que introduce el neoconstitucio-
nalismo. Como se ha sealado, el neoconstitu-
cionalismo sostiene que los derechos fundamen-
tales constituyen el ncleo de lo justo y, en con-
secuencia, el criterio bsico de justicia de la
comunidad poltica. Semejante teora de la jus-
ticia no puede admitir sin resultar incoherente
que los derechos fundamentales sean restringi-
dos ms all de las restricciones contempla-
das en el propio texto constitucional para pre-
servar bienes colectivos, o que conductas que
constituyen el legtimo ejercicio de un derecho
fundamental definitivamente, no prima facie
carezcan de proteccin institucional. La apues-
ta por el principio de proporcionalidad supone
renunciar a una teora material de la justicia en
favor de una teora procedimental de la justi-
cia, pues en eso se traduce la apuesta por un
procedimiento argumentativo disciplinado por
reglas formales como el principio de propor-
cionalidad. Esto parece ser admitido por Alexy:
La argumentacin es conducida a vas que no
existiran sin la ley de la ponderacin. Desde
luego, hay que tener en cuenta que esta estruc-
turacin es neutral por lo que respecta a su
contenido y, en este sentido, tiene carcter for-
mal. Ello no altera en nada su imprescindibili-
dad y tampoco elimina su valor, pero significa
que no satisface el deseo de una determinacin
substancial de la relacin entre derechos indi-
viduales y bienes colectivos
48
. No obstante,
opina que es posible mitigar esa falta de con-
crecin material introduciendo en el marco de
la ponderacin una preferencia prima facie a
favor de los derechos individuales, de tal for-
ma que las posiciones de los individuos no pue-
dan ser eliminadas o restringidas en aras de bie-
nes colectivos sin una justificacin suficiente
49
.
A mi juicio, esta precedencia no aade dema-
siado, pues es evidente que si los derechos fun-
damentales se interpretan de acuerdo con la
jerarqua axiolgica que ocupan en el orden
46 Ibd., p., 304.
47 Ibd., p. 343.
48 Robert ALEXY, El concepto y la validez del Derecho. Traduccin de Jorge Malem Sea, Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 206-207.
49 Ibd., pp. 207-208.
28 28 28 28 28
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
constitucional solo podran ser restringidos en
el caso de razones especialmente poderosas,
pero al fin y al cabo se restringen conductas
que se califican de lcitas.
La alteracin del sentido original de la teora
de la justicia del neoconstitucionalismo que
representa la irrupcin del principio de propor-
cionalidad se manifiesta especialmente en la
confusin sobre el significado de la garanta del
contenido esencial de los derechos fundamen-
tales. En efecto, esta clusula, que tiene su ori-
gen en la Constitucin alemana, pero que se ha
incorporado a otros textos constitucionales eu-
ropeos
50
, carece de sentido si es interpretada
como la exigencia de que las restricciones de
los derechos fundamentales superen el test que
representa el principio de proporcionalidad.
Toda restriccin de un derecho constitucional-
mente reconocido requiere una especial justifi-
cacin, lo que equivale a someterla a las exi-
gencias del principio de proporcionalidad; por
tanto, si este principio siempre es operativo
cuando se trata de restringir un derecho funda-
mental, la garanta del contenido esencial debe
representar una garanta adicional si se le quie-
re otorgar un significado que no sea meramente
ornamental
51
. Por esta razn, hay que estar de
acuerdo con Martnez-Pujalte cuando afirma,
refirindose a la Constitucin espaola, que la
garanta del contenido esencial de los derechos
fundamentales significa que stos no pueden ser
restringidos
52
.
En un intento de sntesis, Cianciardo ha preten-
dido conjugar la aceptacin del principio de pro-
porcionalidad con el respeto al contenido esen-
cial de los derechos fundamentales
53
. Segn este
autor, el juicio de proporcionalidad stricto sen-
su debe englobar el juicio sobre la alteracin
del contenido esencial del derecho, de tal for-
ma que una medida que suponga la violacin
del contenido inalterable del derecho fundamen-
tal no estar justificada. A su juicio, propor-
cionalidad y contenido esencial se coimplican:
la garanta del contenido esencial es una exi-
gencia de la faz negativa de los derechos, en
tanto que el principio de razonabilidad viene
exigido por la faz positiva o prestacional
54
.
La propuesta de Cianciardo presenta dificulta-
des. Si justifica la necesidad lgica del princi-
pio de proporcionalidad es porque asume con
Alexy que la mayor parte de las normas iusfun-
damentales son principios, es decir, mandatos
de optimizacin, y ello supone que entran en
colisin y requieren ser ponderados aplicando
el principio de proporcionalidad
55
. Ciertamente,
Cianciardo se aparta de la postura conflictivista,
50 Cfr. HBERLE, Peter. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. LXVII. Sobre la garanta del
contenido esencial en la Constitucin europea, vide DE DOMINGO PREZ, Toms y MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La
garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitucin Europea. En: lvarez Conde y Garrido Mayol
(directores). Comentarios a la Constitucin Europea. Consejo Jurdico Consultivo de la Comunidad Valenciana/Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pp. 1575-1602.
51 En el mismo sentido, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial. Ob. cit., p. 28.
52 No cabe desconocer que algunas constituciones, singularmente la Ley Fundamental de Bonn, admiten la posibilidad de restringir
los derechos fundamentales, aunque sin afectar al contenido esencial, construccin que tambin se observa en la Constitucin
europea. Parece claro que en estos casos la referencia al contenido esencial se refiere a una parte del derecho fundamental,
aquella que se reputa esencial, y que no admite restricciones. Esta es la tesis que sostiene la teora absoluta de la garanta del
contenido esencial. Las dificultades de esta tesis radican en la divisin del derecho en dos partes. No es posible en estas
pginas detenerse en el examen de esta cuestin. De ello me he ocupado en DE DOMINGO PREZ, Toms y MARTNEZ-
PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitucin Europea. Ob. cit.,
pp. 1594-1601, especialmente. Sobre la interpretacin de la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales
como garanta sin ms de los derechos, cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit.,
pp. 17-38.
53 Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Prlogo de Francesco Viola, baco, Buenos Aires, 2004, p. 94 y ss.
54 Ibd., p. 99.
55 Que esto es as se observa a la luz de la lectura de las pp. 84, 112 y 128-140 de la obra citada. En la p. 84 parece asumir como
punto de partida la tesis alexyana de los principios como mandatos de optimizacin. En la 112, en coherencia con ello, indica que
la proporcionalidad es una exigencia lgica de principios que reclaman ser optimizados. Finalmente, en las pp. 128-140 se
examina la distincin entre reglas y principios, pero, pese a admitir opiniones crticas con la concepcin de los principios de
Alexy, no parece que renuncie a su presentacin como mandatos de optimizacin.
29 29 29 29 29
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
al precisar que los derechos fundamentales no
deben ser examinados nicamente como posi-
ciones jurdicas ignorando su fundamento y, por
tanto, la posibilidad de ser armonizados aten-
diendo a sus finalidades respec-
tivas
56
. Sin embargo, este plantea-
miento, que me parece acertado,
no es conciliable con el signifi-
cado del principio de proporcio-
nalidad. Este se presenta como un
instrumento para solucionar una
colisin entre principios median-
te el establecimiento de una rela-
cin de precedencia condiciona-
da entre ellos. Si se acepta dicha
colisin, es evidente que se est
asumiendo que uno de los prin-
cipios afecta al contenido del
otro. De lo contrario, no tendra sentido pre-
guntarse cul debe preceder. Si Cianciardo es-
tima que una medida encaminada a proteger un
bien colectivo no puede alterar el contenido
esencial del derecho, el principio de proporcio-
nalidad no tiene aplicacin, pues el principio
de proporcionalidad stricto sensu no tiene como
objeto, en contra de lo que indica Cianciardo,
lograr que la medida no alteradora [del conte-
nido esencial] introdu[zca] precisiones tolera-
bles de la norma iusfundamental, teniendo en
cuenta la importancia del fin perseguido
57
.
Adems, si pretende rescatar los juicios de ade-
cuacin y necesidad como instrumentos para
armonizar unos principios que pueden ser ar-
monizados atendiendo a su fundamento y, por
tanto, a sus respectivas finalidades cohonesta-
bles, no parece apropiado referirse a esta labor
armonizadora sealando que se trata de aplicar
al caso el principio de proporcionalidad, ya que
est renunciando a admitir cualquier medida
que, aunque adecuada y necesaria para la pro-
teccin de un bien colectivo, lesione o altere,
por utilizar el trmino que emplea este autor
el contenido esencial del derecho. Finalmente,
no parece que Cianciardo se muestre partidario
de la divisin en partes del contenido del dere-
cho, tal como propugna la teora absoluta, lo
que podra ofrecer una nueva dimensin a su
posicin.
La coherencia con la teora de
la justicia del neoconstituciona-
lismo exige mantener que los de-
rechos fundamentales no admi-
ten restricciones y que toda con-
ducta realizada lcitamente al
amparo de un derecho funda-
mental merece proteccin. Aho-
ra bien, en ocasiones parece que
resulta conveniente e incluso
necesario desde algn punto de
vista restringir el ejercicio de los
derechos fundamentales con el
fin de lograr el bien comn.
Cabe preguntarse entonces si es viable en la
prctica la plena asuncin de la teora de la jus-
ticia del neoconstitucionalismo. No significa-
ra favorecer un totalitarismo de los derechos
fundamentales que puede llegar a bloquear la
actuacin de los poderes pblicos o de institu-
ciones privadas y pblicas? Dedicar la ltima
parte de este trabajo a esbozar los rasgos ms
destacados de una teora de los derechos fun-
damentales que considero cohonestable con la
teora de la justicia del neoconstitucionalismo
y con la plena consecucin del bien comn.
3. BASES DE UNA TEORA DE LOS DERE-
CHOS FUNDAMENTALES COMPATIBLE
CON LA TEORA DE LA JUSTICIA DEL
NEOCONSTITUCIONALISMO
Parece lgico que una teora de los derechos
fundamentales comience precisando el concepto
de derecho fundamental que maneja. A este res-
pecto, los derechos fundamentales suelen ver-
se como derechos subjetivos, y las dificultades
que plantea este concepto se trasladan al de
derecho fundamental. Por tanto, aunque dete-
nerse excesivamente en la polmica en torno a
la nocin de derecho subjetivo excedera de los
Cabe preguntarse ... si es
viable en la prctica la plena
asuncin de la teora de la
justicia del neoconstituciona-
lismo. No significara favo-
recer un totalitarismo de
los derechos fundamentales
que puede llegar a bloquear
la actuacin de los poderes
pblicos o de instituciones
privadas y pblicas?
56 Cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Prlogo de Pedro Serna, Eunsa, Pamplona, 2000, pp.
217-223.
57 CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 99.
30 30 30 30 30
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
objetivos de este trabajo, no es posible obviar
esta cuestin.
La discusin sobre el origen de la nocin de
derecho subjetivo ha generado abundante lite-
ratura y no escasa polmica, en particular con
relacin a la presencia e importancia de este
concepto en las fuentes romanas
58
. Lo que pa-
rece fuera de duda es que el derecho subjetivo,
entendido como una facultad o poder indivi-
dual, constituye un rasgo caracterstico del pen-
samiento jurdico moderno que permanece vi-
gente en nuestros das. No obstante, la polmi-
ca est lejos de cerrarse, tal como se pone de
relieve al observar las distintas variantes de la
teora del inters y de la voluntad, predominan-
tes en el mbito iusfilosfico alemn, o las teo-
ras del beneficiario y de la pretensin, sobre
las que gira el debate entre los anglosajones
59
.
Podra decirse que el concepto de derecho sub-
jetivo combina tres elementos: a) una facultad
individual protegida por los mecanismos insti-
tucionales del ordenamiento jurdico; b) el ob-
jeto sobre el que recae dicha facultad; c) el be-
neficio o inters que para el titular supone el
otorgamiento de la facultad. A ello hay que aa-
dir que el derecho subjetivo entraa una rela-
cin jurdica entre el titular de la facultad, que
se halla en una situacin o posicin de poder
jurdico, frente a quienes se encuentran en una
situacin correlativa de deber jurdico. Una for-
ma sencilla y general de expresarlo consiste en
afirmar, como hace Alexy, que tener un dere-
cho subjetivo consiste en ocupar una posicin
jurdica, otorgada por una norma, mediante la
cual el titular del derecho (a) tiene frente al
destinatario (b) un derecho a G
60
. Ahora bien,
es evidente que la claridad analtica que puede
ofrecer el estudio de las distintas posiciones
jurdicas en las que pueden hallarse el titular y
el destinatario del derecho con respecto al ob-
jeto del derecho, no evita seguir preguntndose
qu significa tener un derecho subjetivo
61
.
Una aproximacin kelseniana supone destacar
que el derecho subjetivo solo existe si el titular
dispone de capacidad otorgada por el ordena-
miento para lograr su imposicin. A esto se ha
replicado sealando que el derecho consiste en
la razn que justifica el reconocimiento de di-
cha capacidad de imposicin
62
, tesis prxima a
la teora del inters, segn la clsica formula-
cin de Ihering
63
.
Ahora bien, en mi opinin, cabra considerar
como elemento primario del derecho subjetivo
aquello que ha sido atribuido y/o reconocido a
58 Al respecto, cfr. CARPINTERO, Francisco; MEGAS, Jos Justo; RODRGUEZ PUERTO Manuel J. y DE MORA, Enrique V. El
derecho subjetivo en su historia. Universidad de Cdiz, Cdiz, 2003; VILLEY, Michel. Estudios en torno a la nocin de derecho
subjetivo. Varios traductores, Valparaso, Ediciones Universitarias de Valparaso, 1976.
59 Para una visin panormica de estas teoras, cfr. DE PRAMO, Juan Ramn. Derecho subjetivo. En: Garzn Valds y Laporta
(editores). El derecho y la justicia. Trotta, Madrid, 1996, pp. 367-387.
60 Este modo de entender los derechos subjetivos, centrado en las cuestiones analticas en torno a este concepto, a su juicio
permite distinguir entre (a) razones para los derechos subjetivos, (b) derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurdicas
y (c) la imponibilidad jurdica de los derechos subjetivos, lo que, segn l, es importante porque la confusin entre estas tres
dimensiones es una de las principales causas de la polmica en torno al concepto de derecho subjetivo, sobre todo entre las
distintas variantes de la teora del inters y de la voluntad. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamenta-
les. Ob. cit., p. 178. Conviene aclarar que para este autor todas las cuestiones dogmticas admiten un anlisis tridimensional, a
saber, normativo-prctico, emprico-descriptivo y analtico-lgico. La dimensin normativa centra su atencin en la elaboracin
de propuestas para la solucin de casos jurdicos problemticos; la emprico-descriptiva, en la descripcin del Derecho vigente;
la analtico-lgica, en el anlisis sistemtico y conceptual del Derecho vigente. Sobre el particular, cfr. ALEXY, Robert. Teora de
la argumentacin jurdica. Traduccin de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p.
240 y ss.
61 Es evidente que responder que tener un derecho subjetivo implica una relacin jurdica en la que el titular tiene frente al destina-
tario un derecho a algo incurre en circularidad. Ahora bien, en ningn momento pretende Alexy ofrecer una respuesta categrica
a dicha pregunta, sino que su intencin, claramente manifestada, consiste en el anlisis lgico de las distintas posibilidades que
admite la relacin tridica entre el titular, el destinatario y el objeto del derecho.
62 Cfr. LAPORTA, Francisco. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa. N 4 (1987), Alicante, pp. 24-31.
63 Cfr. VON IHERING, Rudolf. El espritu del Derecho romano. Versin espaola con la autorizacin del autor y notas de Enrique
Prncipe y Satorres, estudio preliminar de Jos Luis Monereo Prez, Comares, Granada, 1998, p. 1032: Los derechos no
existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el contrario, para garantir [sic] los
intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines.
31 31 31 31 31
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
un individuo lo que normalmente se presenta
como el objeto del derecho, y cuya importan-
cia para dicho individuo justifica que se le otor-
gue una facultad, protegida por el ordenamiento
jurdico a travs de los correspondientes meca-
nismos procesales, para evitar su menoscabo o
lesin por parte de terceros. Este planteamiento,
sin duda prximo a la concepcin clsica a la
que se ha aludido en pginas anteriores, segn la
cual el derecho o ius es primariamente la cosa
justa, aquello reconocido o atribuido a su titu-
lar
64
, permite explicar mejor las distintas dimen-
siones propias del derecho subjetivo. En efecto,
la posicin jurdica que faculta al titular del de-
recho para exigir algo a alguien cobra sentido
por la existencia de aquello atribuido y/o reco-
nocido, y no al revs
65
. Asimismo, una buena
razn para que se reconozca un derecho no de-
termina necesariamente su existencia en el mar-
co de un sistema jurdico. Por lo tanto, en contra
de lo que sostiene Alexy, sera ms apropiado
afirmar que un derecho fundamental no consiste
primariamente en gozar de una posicin que fa-
culta para reclamar algo a alguien, sino que, por
el contrario, dicha posicin es la consecuencia
lgica de tener un derecho.
Lo que se atribuye y/o reconoce como derecho
fundamental consiste en un mbito de la perso-
nalidad y/o de la actuacin humana especial-
mente valioso, tanto desde la perspectiva del
titular del derecho, como desde la de la comu-
nidad, tal como se expuso al destacar la doble
dimensin de los derechos fundamentales. Este
carcter valioso hace posible referirse a los de-
rechos fundamentales como bienes, y es lo
que permite fundar en ellos la teora de la justi-
cia del neoconstitucionalismo, pues su jerarqua
axiolgica, reclama la instauracin de una or-
ganizacin institucional de la comunidad pol-
tica que los preserve y fomente.
Teniendo presente lo anterior, se podra definir
el derecho fundamental como aquel mbito de
la personalidad y/o de la actuacin humana que
la Constitucin reconoce como digno de pro-
teccin, y al que otorga, en consecuencia, una
proteccin de alto nivel, consistente al menos
en que el respeto de dicho mbito se configura
en un principio bsico del ordenamiento, es de-
clarado inmune a la accin de los poderes p-
blicos especialmente, el legislador, y el par-
ticular ve reconocida una facultad procesal a
que dicho mbito le sea protegido judicialmen-
te. Se desprende de esta definicin que los dere-
chos fundamentales son primariamente bienes ju-
rdicos, y que las facultades de las que disponga
el titular para lograr la proteccin de dichos bie-
nes, siendo importantes, ocupan un papel subor-
dinado, en tanto su concrecin dimana de los
perfiles que se atribuya a tales bienes.
Una vez se ha establecido qu es un derecho
fundamental se est en condiciones de examinar
en qu consiste su legtimo ejercicio, para lo que
conviene situarse en la perspectiva del titular del
derecho que protagoniza tal accin. El derecho
fundamental se presenta como un bien a su
servicio mediante el cual alcanzar un determi-
nado fin que constituye la razn de su reconoci-
miento y/o atribucin. La delimitacin del con-
tenido de los derechos fundamentales, dada la
indeterminacin de las normas que reconocen
derechos fundamentales, exigir una indagacin
teleolgica que explique cul es la finalidad a la
que obedece cada derecho fundamental
66
. As se
comprende que muchas conductas que en un
64 La tesis que estoy sosteniendo exigira realizar diversas precisiones en las que no es posible detenerse en este trabajo. Entre
ellas no puede desconocerse que para Hervada la cosa justa puede consistir tanto en un deber como en una facultad o poder que
se otorga al individuo. Dicho en otros trminos, lo justo, el derecho, no se identifica con el derecho subjetivo, entendido como
poder o facultad individual. Al respecto, cfr. HERVADA, Javier. Introduccin crtica al derecho natural. Octava edicin, Eunsa,
Pamplona, pp. 41-50, especialmente p. 42.
65 Como observa HERVADA, Javier. Lecciones propeduticas de filosofa del derecho. Ob. cit., p. 242, nota 109, cuando el derecho
se piensa en clave de facultades y poderes individuales, se abre la posibilidad de que existan derechos sin objeto, que es el
origen del formalismo jurdico.
66 Sobre la delimitacin del contenido de los derechos fundamentales y la importancia de una interpretacin teleolgica, cfr. MAR-
TNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., pp. 63-73; SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La
interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, Buenos Aires, 2000, especialmente pp. 49-54; CIANCIAR-
DO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 100 y ss.; y mi trabajo Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp.
95-103, en el que abordo con detalle la delimitacin de los derechos fundamentales a la libre expresin e informacin, y de los
derechos al honor, intimidad y propia imagen.
32 32 32 32 32
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
primer momento podra pensar-
se que estn amparadas por un
derecho fundamental, en realidad
no lo estn. Por ejemplo, una in-
formacin que carece de inters
pblico no constituye un ejerci-
cio del derecho a la libre infor-
macin que justificadamente
puede ser postergado ante la in-
vasin de la intimidad padecida
por quien se ve afectado por la
noticia, sino que dicha conducta
es ajena al ejercicio del derecho
a la libre informacin
67
. Asimis-
mo, como observa Martnez-Pujalte, la ocupa-
cin de los locales de la empresa no supone un
ejercicio del derecho de huelga susceptible de
ser justificadamente restringido, sino que dicha
conducta no resulta amparada por el derecho de
huelga, dado que este no autoriza a ocupar las
instalaciones que son propiedad del empresario
68
.
Este esfuerzo por delimitar con la mayor preci-
sin posible el contenido de los derechos fun-
damentales tratando de comprender sus lmites
internos, es decir, el contenido del derecho in-
herente a la finalidad a que responde, es de gran
importancia y se aleja manifiestamente de la
teora amplia del supuesto de
hecho y, por tanto, de la teora
externa. Ahora bien, aunque la
delimitacin del contenido de
los derechos fundamentales
constituye una tarea esencial
para conocer si un derecho ha
sido legtimamente ejercido, la
respuesta a esta cuestin exige,
adems, atender a las circunstan-
cias concretas en las que se
desenvuelve el ejercicio del de-
recho.
Las actuaciones que se pueden realizar al am-
paro de un mismo derecho fundamental pue-
den ser enormemente variadas debido a las di-
ferentes formas que tienen los seres humanos
de estar en el mundo, a sus diferentes valores
y proyectos vitales. Por ejemplo, a partir del
derecho a la libertad religiosa pueden realizar-
se prcticas absolutamente alejadas entre s.
Pues bien, es evidente que cuando alguien sos-
tiene que su conducta constituye el ejercicio
legtimo de un derecho fundamental pueden pro-
ducirse situaciones que cabra calificar de con-
flictivas
69
. No cabe duda de que un trabajador
de un hipermercado que profese la religin de
... aunque la delimita-
cin del contenido de los de-
rechos fundamentales cons-
tituye una tarea esencial
para conocer si un derecho
ha sido legtimamente ejer-
cido, la respuesta a esta
cuestin exige ... atender a
las circunstancias concretas
en las que se desenvuelve el
ejercicio del derecho.
67 MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. mbito material de los derechos fundamentales, dimensin institucional y principio de
proporcionalidad. En: Persona y Derecho. N 55 (2006), Pamplona, Espaa, pp. 75-116, defiende con base en la argumentacin
desarrollada por el Tribunal Constitucional espaol en la STC 136/1999, de 20 de julio, la distincin entre el mbito material de
un derecho fundamental y mbito jurdicamente protegido. Segn este autor, el mbito material de los derechos fundamentales
abarcara toda accin u omisin que pueda incluirse en el rea genrica de actividad o que sea expresin del mbito de la
personalidad humana al que pertenece el contenido del derecho fundamental constitucionalmente reconocido. Sin embargo, una
conducta llevada a cabo en este mbito no supone que se haya realizado dentro de lo que constituye el mbito jurdicamente
protegido por el derecho fundamental en cuestin. Se trata de una posicin semejante a la que tambin mantienen SERNA,
Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 65. Sin entrar en deta-
lles, conviene observar que la diferencia entre la posicin que mantienen estos autores y la de Alexy radica en que las conductas
realizadas en el mbito material no reciben el estatus de licitud que, como se ha visto, s les otorga Alexy. Ciertamente, Martnez-
Pujalte otorga consecuencias jurdicas a las acciones incardinadas en el mbito material, pero estn relacionadas con el des-
aliento que una sancin excesiva sobre conductas ilcitas realizadas en el mbito material puede generar para el ejercicio
legtimo del derecho. Sobre el particular, puede verse mi artculo, La argumentacin jurdica en el mbito de los derechos
fundamentales: en torno al chilling effect o efecto desaliento. En: Revista de Estudios Polticos. Nm. 122 (2003), pp. 141-166.
68 Cfr. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., p. 50.
69 Cuestin bien distinta es que realmente nos hallemos ante un conflicto entre derechos fundamentales o entre derechos funda-
mentales y bienes pblicos. Esto se producira si el ejercicio legtimo de un derecho fundamental lesiona otro derecho fundamen-
tal o, en su caso, un bien colectivo. Ntese, pues, la diferencia entre el concepto de colisin que maneja Alexy y el que aqu se
est proponiendo. Para Alexy la colisin entre derechos fundamentales y entre estos y bienes colectivos es ms bien una
colisin entre normas de derecho fundamental que presentan la estructura de principios y que conducen a resultados incompa-
tibles. Por mi parte, un conflicto entre derechos fundamentales se produce en el caso de que el ejercicio legtimo de un derecho
fundamental ocasione la lesin de otro derecho fundamental. Asimismo, cabra referirse a un conflicto entre derechos fundamen-
tales y bienes colectivos en aquellos casos en los que el ejercicio legtimo de un derecho fundamental lesiona un bien colectivo.
Si una ley pretendiera preservar un bien colectivo afectando a un derecho fundamental, cabra hablar impropiamente de un
conflicto o colisin entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En sentido estricto, se estara ante una restriccin del
derecho fundamental que, como se ha visto, es incompatible con la teora de la justicia del neoconstitucionalismo y desvirta el
sentido de la clusula de respeto a la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
33 33 33 33 33
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
los adventistas del sptimo da y pretenda sin
xito descansar los sbados considerar inne-
gable que vive una situacin conflictiva, pues
su pretensin colisiona con la de la empresa que
le exige que acuda a su puesto de trabajo. Des-
de una ptica conflictivista se incidira en lo
que diferencia a las distintas posiciones enfren-
tadas; pero conviene, tambin, centrarse en el
nexo de unin que permanece vigente entre
ellas: es evidente que ninguna de ellas se consi-
dera a s misma incompatible con la Constitu-
cin. Por otra parte, represe en una pretensin
que se argumentar del siguiente modo: Aun-
que el ejercicio de mi derecho es incompatible
con el normal desarrollo de la vida colectiva
exijo que sea respetado, pues as lo reconoce la
Constitucin. Utilizando anlogamente un ar-
gumento de Alexy para justificar la pretensin
de correccin del Derecho
70
, podra decirse que
ese argumento no solo sera poco eficaz, sino
que en cierta medida resulta absurdo. La razn
radica en que as como en el acto de instaurar
una Constitucin se formula una pretensin de
correccin, puede decirse que en toda conduc-
ta que se presenta como el ejercicio legtimo
de un derecho fundamental la afirmacin de que
se tiene derecho a algo, como seala Ollero, no
se limita a expresar que quiero algo, sino que
el disfrute de ese algo respeta mi nexo exis-
tencial con los otros, que no lo destruye sino
que me permite ajustar mi conducta con la de
ellos
71
. Por lo tanto, el ajuste con los derechos
de los dems y con el contexto existencial en el
que se pretende ejercer el derecho debe ser va-
lorado para determinar si se est propiamente
ante el ejercicio legtimo del derecho, y, a dife-
rencia de Alexy, no para establecer si la con-
ducta, que ya ha sido calificada como lcita,
merece definitivamente proteccin. La clave,
pues, consiste en valorar en qu medida el ejer-
cicio de un derecho fundamental resulta com-
patible con las exigencias objetivas que surgen
del contexto vital en que pretende ejercerse, el
cual, por otra parte, debe ser compatible con la
Constitucin, lo que nos sita en el terreno de
lo que he denominado desajuste
72
.
No cabe ignorar que pueden existir institucio-
nes constitucionalmente legtimas que respon-
dan o se organicen de acuerdo con valores pro-
pios de una mayora social que pueden no ser
compartidos por ciertas minoras, a quienes, no
obstante, se les reconoce, como al resto de los
ciudadanos, sus derechos fundamentales. O,
simplemente, sin que se presente un conflicto
de valores, puede que el logro de los fines pro-
pios de una determinada institucin imposibili-
te el ejercicio de un derecho fundamental que
en otras circunstancias s sera legtimo. El in-
dividuo que pretende ejercer su derecho funda-
mental y que, sin embargo, no le es posible,
puede entender que dicha situacin supone una
clara restriccin de su derecho. Acaso se pue-
de decir a quien se le obliga a trabajar en sba-
do cuando su religin le exige no hacerlo que
no se est restringiendo su derecho a la libertad
religiosa? Una respuesta afirmativa, sin mati-
ces, puede dar la impresin de que las ideas
que estoy defendiendo sirven de coartada para
el mantenimiento del statu quo. De este modo,
la tensin individuo-colectividad se resolvera
a favor de esta ltima. Creo, en cambio, que es
posible una lectura diferente.
Los derechos fundamentales se ejercen en un
determinado contexto vital, pero, a su vez, con-
tribuyen a configurarlo. Esta idea significa que
al amparo de un derecho fundamental no se pue-
de pretender desdibujar una institucin o im-
pedir el desarrollo normal de la vida colectiva,
pues la dimensin social del ser humano es in-
compatible con un ejercicio de los derechos
fundamentales que no respete los condicionan-
tes propios del contexto vital en que se desa-
rrolla nuestra existencia junto a los otros. Pero,
70 Cfr., entre otros trabajos, ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. Traduccin de Jos Antonio Seoane, Eduardo
Sodero y Pablo Rodrguez, presentacin de Jos Antonio Seoane, Comares, Granada, 2005, pp. 31-54.
71 OLLERO, Andrs. Tiene razn el Derecho? Prlogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp.
401-402.
72 Cfr., mi trabajo El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximacin desde la filosofa del Derecho.
En: Derechos y Libertades. Nm. 11 (2002), p. 278 y ss.
34 34 34 34 34
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
al mismo tiempo, la posicin central que ocu-
pan los derechos fundamentales en el ordena-
miento jurdico, y su efecto irradiacin a to-
dos los mbitos de la realidad jurdica, exige
que se haga lo posible por compatibilizar la or-
ganizacin de la instituciones presentes en una
sociedad o, en general, de la vida colectiva con
el ejercicio de los derechos fundamentales
73
. En
definitiva, podra decirse que quien est ejer-
ciendo un derecho fundamental tiene derecho a
exigir que los factores reales que contextuali-
zan su ejercicio, sin perder los rasgos que los
definen y les permiten alcanzar sus fines, se
modifiquen para acoger su peculiar forma de
estar en el mundo. Si ese esfuerzo se realiza
y, aun as, no es posible el ajuste, se estar ante
la imposibilidad fctica de ejercer un derecho
fundamental, y no ante un conflicto de dere-
chos stricto sensu, o ante una restriccin
74
.
La solucin pasa, pues, por ese ajustamiento
entre los condicionantes propios del contexto
en el que se ejercen los derechos fundamenta-
les y la exigencia de que estos sean respetados.
Aqu se muestra intensamente la dialctica que
existe, por decirlo con Kaufmann, entre norma
y situacin de vida, entre el ser y el deber
ser
75
. No cabe duda de que el planteamiento
expuesto reivindica una razn prctica que,
como destaca Montoro, procede de modo sin-
ttico y compositivo (modum compositivum),
construyendo, en funcin de cada circunstan-
cia concreta, la norma prxima de accin
76
.
Esto supone, entre otras cosas, confiar en la ca-
pacidad de la inteligencia humana para descu-
brir la solucin justa en cada caso, lo cual no
debe interpretarse como que existe una nica
respuesta correcta para cada problema jurdi-
co. As, a partir de una reflexin predominan-
temente teleolgica habr que determinar el
ejercicio legtimo del derecho fundamental
comprendiendo la mutua interaccin entre la
norma de derecho fundamental y contexto en
el que se desarrolla el ejercicio. Evidentemen-
te, en este terreno no es realista pretender al-
canzar una certeza absoluta, sino tan solo ofre-
cer conclusiones razonables.
Pero acaso esto no es ponderar? Y, si esto es
as, no estamos forzados a contar con el prin-
cipio de proporcionalidad, tal como sugiere
Cianciardo? A este respecto, cabe realizar dos
precisiones.
En primer lugar, la ponderacin, segn la cons-
truccin de Alexy, surge de una situacin con-
flictiva, no solo prima facie, por cuanto defien-
de una teora amplia del supuesto de hecho y
aspira a establecer una regla que marque las
condiciones de preferencia. En el planteamien-
to que propongo se parte de un conflicto de pre-
tensiones real que denomino desajuste, y en
lugar de establecer preferencias jerrquicas se
reclama un esfuerzo por armonizar dichas pre-
tensiones enfrentadas con un fundamento obje-
tivo, lo cual lgicamente es ms difcil, y exi-
ge un mayor grado de imaginacin y sabidura
jurdica, que declarar un vencedor y un venci-
do
77
. Por otra parte, parece que esta forma de
actuar es ms coherente con el principio de con-
cordancia prctica que, como afirma K. Hesse,
supone que los bienes jurdicos constitucio-
nalmente protegidos deben ser coordinados de
73 Por lo tanto, podra decirse que efectivamente los derechos fundamentales exigen ser optimizados, pero que ello responde a una
opcin axiolgica presente en constituciones como la alemana y la espaola, que reconocen la dimensin institucional de los
derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, su efecto irradiacin al conjunto del ordenamiento. La diferencia con
Alexy es patente, pues para este autor el carcter de mandatos de optimizacin propio de los principios no descansa sobre una
base axiolgica. De ello me he ocupado en Perch ottimizzare? Sulla base normativa del concetto di principio di Robert Alexy.
En: Ars Interpretando. Nm. 10 (2005), pp. 199-207.
74 De los conceptos de lmite y restriccin me he ocupado en Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 95-103.
Cfr., asimismo, MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial... Ob. cit., pp. 48-54.
75 Este autor insisti reiteradamente a lo largo de su vida en que la actividad jurdica esencialmente consiste en ajustar situacin de
vida y norma, ser y deber ser. A este respecto, cfr. KAUFMANN, Arthur. Analoga y naturaleza de la cosa. Editorial Jurdica
de Chile, Santiago de Chile, 1976, pp. 81-90.
76 MONTORO BALLESTEROS, Alberto. Naturaleza, razn, derecho. En: Persona y Derecho. N 29 (1993), Pamplona, p. 200.
77 MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Estudio preliminar DE DOMINGO PREZ, Toms. Conflictos entre derechos fundamen-
tales? Ob. cit., p. 23.
35 35 35 35 35
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
tal modo en la solucin del problema que todos
ellos conserven su entidad
78
Este principio ha
sido plenamente asumido por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional espaol.
En segundo lugar, ciertamente ante un desajus-
te hay que valorar la mutua interaccin que tie-
ne lugar entre una conducta que se presenta bajo
el amparo del derecho fundamental y el con-
texto en el que se desenvuelve su ejercicio. Si
el ejercicio de la razn prctica que se requiere
para buscar la solucin se quiere denominar
ponderacin o razonabilidad, cabra aceptar que
se trata de una ponderacin. En cualquier caso,
lo importante es subrayar que tal ponderacin
aparece ligada a un esfuerzo por armonizar ms
que por jerarquizar en funcin de su peso las
posiciones enfrentadas. Con ello se renuncia a
una lgica de la disyuntiva y, por tanto, a un
78 HESSE, Konrad. Cualidad y concepto de la Constitucin. En: Escritos de Derecho Constitucional. Prlogo y traduccin de
Pedro Cruz Villaln, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 45.
modelo de racionalidad que, como se seal,
es caracterstico de la modernidad, pero que en
buena medida se halla en crisis.
En conclusin, la teora de los derechos funda-
mentales que se ha esbozado en estas pginas
permite sostener que cuando un derecho fun-
damental ha sido ejercido legtimamente mere-
ce un respeto absoluto. Por otra parte, en la
medida en que se descarta una teora amplia
del supuesto de hecho de las normas de dere-
cho fundamental, y se subraya la importancia
que tiene delimitar el contenido de los derechos
fundamentales, es perfectamente posible afir-
mar que estos presentan lmites, pero no admi-
ten restricciones. Estas dos conclusiones mues-
tran que se trata de una teora plenamente res-
petuosa con la teora de la justicia del neocons-
titucionalismo.
36 36 36 36 36
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
37 37 37 37 37
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ESPECIAL
Hacia una reformulacin del
principio de proporcionalidad
Luis CASTILLO CRDOVA*
Ante la constatacin de que los derechos fundamentales valen su conteni-
do y que este no se encuentra claramente determinado en la Constitucin,
el autor se pregunta sobre los modos para que esto pueda lograrse. Al
respecto, explica las incongruencias que el principio de proporcionalidad
trae consigo a estos efectos, proponiendo una metodologa armoniosa o
coherentista, que concibe a la Constitucin y a los derechos fundamenta-
les como un todo unitario y sistemtico.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Si preguntsemos qu significa un derecho fun-
damental, sera pacfico afirmar y admitir que
todo derecho fundamental significa (y, por tan-
to, vale) su contenido. Al Derecho le importa
solo el contenido jurdico de un derecho funda-
mental, no el posible significado tico, polti-
co o social. En todo caso, tambin le interesa
estas dimensiones conceptuales en la medida
que tengan relevancia jurdica. Pues bien, ha-
blar de un contenido jurdico de los derechos
fundamentales significa al menos reconocer
que un derecho fundamental tiene un conteni-
do constitucional. Y digo al menos porque in-
cluso desde una posicin iusnaturalista es po-
sible sostener un nivel jurdico y por tanto
exigible metaconstitucional. Reconocer que
todo derecho fundamental tiene un contenido
constitucionalmente reconocido y exigible lle-
va a admitir que una de sus fuentes normativas
es la Constitucin. Desde el Derecho positivo
hay que acudir a la Constitucin para saber qu
es lo que significa (y, por tanto, vale) un dere-
cho fundamental. Luego, y secundariamente,
ser obligado acudir a la ley, ya sea para termi-
nar de definir el contenido constitucional del
derecho, ya sea para seguir definiendo el con-
tenido jurdico del mismo.
Nos es difcil constatar que las distintas disposi-
ciones referidas a los derechos fundamentales (dis-
posiciones iusfundamentales) son enunciados
* Investigador Contratado Doctor adscrito al rea de Filosofa del Derecho de la Universidad de A Corua (Espaa). Profesor de
la Universidad de Piura.
38 38 38 38 38
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
abiertos y generales que no precisan completa-
mente ni el supuesto de hecho ni las consecuen-
cias jurdicas. Consecuentemente, la aplicacin
de las disposiciones iusfundamentales no se
realizar al menos no inicial ni directamente
a travs del procedimiento de subsuncin. Esta
es posible de desarrollar solo en los casos en
los que la disposicin contempla con claridad
tanto el supuesto de hecho como la consecuen-
cia jurdica, de modo que el intrprete se limita
a establecer si los hechos que analiza coinci-
den se subsumen o no dentro del supuesto de
hecho normativo, a fin de aplicar o no la co-
rrespondiente consecuencia jurdica. La cons-
tatacin de que las normas iusfundamentales
que definen el contenido constitucional de los
derechos fundamentales son abiertas, genricas
e imprecisas, exige un especfico mtodo de
interpretacin constitucional distinto de la mera
subsuncin
1
.
Si el derecho fundamental significa su conteni-
do constitucional, y la Constitucin ha recono-
cido el derecho en normas vagas e imprecisas,
la pregunta es obligada, cmo determinar el
contenido constitucional de un derecho funda-
mental? Con otras palabras, qu mecanismos
existen para concretar y precisar la disposicin
abierta que reconoce un derecho fundamental?
Uno de los mecanismos o herramientas herme-
nuticas propuesta por la dogmtica constitucio-
nal y recibida y aplicada normalmente por el in-
trprete constitucional (entre ellos los rganos
supremos de interpretacin constitucional) es el
llamado principio de proporcionalidad.
El presente trabajo tiene por finalidad abordar
el estudio del principio de proporcionalidad
como elemento que en cada caso concreto per-
mite establecer una determinacin iusfunda-
mental. Este estudio se elaborar en las tres
siguientes etapas: en la primera se analizar
en qu consiste el principio de proporcionali-
dad; en la segunda se intentar determinar las
incongruencias que el principio trae consigo, y
en una tercera se pretender establecer al me-
nos las lneas generales de una propuesta meto-
dolgica que supere esas incongruencias.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
1. Presupuestos metodolgicos
A. Un concepto de derechos fundamen-
tales
Para entender la mecnica y la finalidad del
principio de proporcionalidad tal y como se
suele concebirlo, es necesario partir de los pre-
supuestos desde los cuales se formula. Estos
presupuestos ataen al menos a las dos siguien-
tes categoras jurdicas: los derechos fundamen-
tales y la Constitucin. Solo es posible com-
prender el principio de proporcionalidad a par-
tir de un determinado modo de entender una y
otra categora.
Los derechos fundamentales son entendidos
como principios, y los principios son entendi-
dos como mandatos de optimizacin. En pala-
bras de Alexy los principios son mandatos de
optimizacin, que estn caracterizados por el
hecho de que pueden ser cumplidos en diferen-
te grado y que la medida debida de su cumpli-
miento no solo depende de las posibilidades
reales sino tambin de las jurdicas
2
. A partir
de este modo de entender los principios, se ha
arribado a las siguientes dos consecutivas con-
secuencias. La primera es que los derechos fun-
damentales en s mismos considerados tienen
una amplitud ilimitada. Toda disposicin ius-
fundamental genera un mbito de proteccin
prcticamente ilimitado en la medida que vie-
ne conformado por todo el espectro de nor-
mas y de posiciones jurdicas que sea posible
relacionar en principio semnticamente con el
derecho tipificado en la Constitucin
3
. Esta
conformacin o adscripcin tiene carcter pri-
ma facie y se lleva a cabo con base en criterios
muy laxos, ya que [b]asta que la norma o la
1 STCK, Hege. Subsumtion und Abwgung. En: Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie. 84, 1988, p. 409 y ss.
2 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valdz, CEC, Madrid, 1993, p. 86.
3 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 460.
39 39 39 39 39
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
posicin jurdica correspon-
diente tenga por lo menos una
propiedad que la relacione
con la disposicin iusfunda-
mental, para que se le pueda
considerar como una norma o
posicin adscrita prima fa-
cie
4
. Este mbito jurdico
equivale al contenido consti-
tucional de los derechos fun-
damentales, aunque con ca-
rcter prima facie
5
. Precisa-
mente porque nos hallamos
ante un verdadero contenido
constitucional del derecho
fundamental es que no cual-
quier lesin, agresin, vulne-
racin o sacrificio del mismo ser permitida,
sino solamente la que se manifiesta como pro-
porcionada o razonable
6
.
La segunda consecuencia es que ese contenido
constitucional prima facie ilimitado de un de-
recho fundamental puede llegar a contraponer-
se y entrar en conflicto con el contenido prima
facie ilimitado de otro derecho fundamental o
bien jurdico constitucional
7
. Este conflicto en-
tre contenidos constitucionales prima facie ili-
mitados ser resuelto estableciendo contenidos
definitivos, lo cual se lograra conseguir a tra-
vs de la formulacin de una regla de prece-
dencia completamente definida en sus supues-
tos de aplicacin
8
. Segn Alexy
9
, cuando ocu-
rre una colisin entre principios (derechos
fundamentales), es decir, cuan-
do uno de ellos dispone una
prohibicin y el otro una per-
misin sobre un mismo asunto,
y dado que los dos no pueden
regir al mismo tiempo, uno de
los principios deber ceder,
ante el otro. Para saber el prin-
cipio que ha de ceder, se ha de
establecer una relacin de pre-
cedencia condicionada (eine
bedingte Vorrangrelation). Esta
precedencia, que no es general
sino que est referida siempre
de unas concretas circunstan-
cias, es consecuencia de la apli-
cacin de la llamada ley de co-
lisin (Der Regelkonflikt) y que se define de la
siguiente manera: las condiciones bajo las cua-
les un principio precede a otro constituyen el su-
puesto de hecho de una regla que expresa la con-
secuencia jurdica del principio precedente
10
.
La relacin de precedencia que se llegue a es-
tablecer determinar cul derecho fundamental
prevalecer sobre el otro derecho fundamental
que se le contrapone y respecto del cual se for-
mula el conflicto constitucional. La prevalen-
cia significar que habr un derecho fundamen-
tal cuyo contenido constitucional prima facie
experimentar una optimizacin a costa de la
restriccin o sacrificio del contenido constitu-
cional tambin prima facie del otro derecho
fundamental. Es connatural al carcter prima
La relacin de prece-
dencia que se llegue a es-
tablecer determinar cul
derecho fundamental preva-
lecer sobre el otro derecho
fundamental que se le con-
trapone y respecto del cual
se formula el conflicto cons-
titucional ... [U]n derecho
fundamental ... experimen-
tar una optimizacin a cos-
ta de la restriccin o sacri-
ficio del contenido constitu-
cional ... del otro ...
4 dem.
5 Es la traslacin de la categora deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D. Lo correcto y lo bueno. Traduccin de
Rodrguez, L., Sgueme, Salamanca 1994, p. 35 y ss.
6 Solo as se entienden afirmaciones como la siguiente: Una ley est justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la
lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un
fin legtimo. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 239.
7 El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como dos normas, aplicadas independientemente, conducen a
resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorio. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87.
8 Por eso es que dentro de esta lgica conflictivista la ponderacin no resulta siendo una alternativa a la subsuncin, porque la
primera acabara en la formulacin de una regla cuya aplicacin ocurrira a travs del procedimiento de subsuncin. PRIETO
SANCHS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). Neoconstitucionalis-
mos (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 144 y ss.
9 ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89.
10 Ibd., p. 94.
40 40 40 40 40
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
facie su derrotabilidad en su camino a adquirir
definitividad
11
, de modo que el conflicto cons-
titucional se decidira estableciendo un dere-
cho vencedor y un derecho vencido. Solo en el
caso del derecho vencedor, su contenido cons-
titucional inicialmente prima facie se convierte
en contenido constitucional definitivo. La res-
triccin del contenido constitucional del dere-
cho vencido solo podr ocurrir en la parte de
su supuesto ncleo duro si se parte desde la base
dogmtica de las teoras absolutas
12
, o podr
ocurrir en cualquier parte de su contenido si se
parte de las teoras relativas
13
.
B. Un concepto de Constitucin
El manifestado modo de entender los derechos
fundamentales como principios, as como las
dos comentadas consecuencias, solo es posible
con un determinado modo de entender la Cons-
titucin. En su concepcin clsica, la Constitu-
cin se presenta como la norma jurdica funda-
mental destinada a limitar positiva y negativa-
mente el ejercicio del poder pblico
14
, hoy ex-
tendida tambin al poder privado. Pues bien, el
modo de entender los derechos fundamentales
antes referido solo es posible si se entiende que
la Constitucin se ha convertido en una barrera
franqueable y disponible por parte del poder,
siempre que existan buenas razones para ello.
Con esto la Constitucin pierde un carcter
esencial: su normatividad
15
. La perdida, aunque
parcial, ocurre porque el ejercicio del contenido
constitucional de determinados derechos funda-
mentales admite y exige restricciones
16
, lesio-
nes
17
y sacrificios
18
del contenido constitucional
de otros derechos fundamentales. Estas restric-
ciones, lesiones y sacrificios son referidos del
contenido constitucional prima facie de de-
rechos fundamentales, es decir, son restriccio-
nes, lesiones y sacrificios de la Constitucin
misma, con la prdida de exigibilidad y vincu-
lacin hacia ella y consecuente abandono de su
normatividad.
Contra esta afirmacin podra sostenerse que
es la propia Constitucin la que, si bien no ex-
presamente s tcitamente, permite y ordena pri-
mero, la consideracin de los derechos funda-
mentales como mandatos de optimizacin en-
tendidos como mandatos de expansin ilimita-
da prima facie; y segundo, la resolucin de los
conflictos de los derechos fundamentales, esta-
bleciendo reglas de precedencia condicionada,
es decir, mediante la jerarquizacin ad casum
de los derechos fundamentales. Sin embargo,
esta respuesta sera verdadera si es que es posi-
ble sostener que ese modo de entender los de-
rechos fundamentales es el nico modo posible
y constitucionalmente correcto de concebirlos.
Sin embargo, y como ms adelante se abordar,
11 MORESO, Jos Juan. Conflictos entre principios constitucionales. En: CARBONELL, Miguel (coordinador).
Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 105 y ss.
12 Como bien se ha puesto de relieve, en estas teoras la periferia puede ser restringida, segn las necesidades que se deriven de
otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitucin o que sean relevantes en la vida social. BER-
NAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 405.
13 Sobre la teora relativa se ha manifestado que segn ella el contenido esencial es aquello que queda despus de una pondera-
cin. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garanta del contenido esencial aun cuando
en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 88. Y es que [p]ara esta teora no existe, pues, algn elemento permanente identificable como contenido esencial del dere-
cho. MARTNEZPUJALTE, Antonio Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 21.
14 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Segunda edicin, cuarta reimpresin, traduccin de Alfredo Gallego Anabitarte,
Ariel, Barcelona, 1986, p. 149.
15 Sobre el principio de normatividad de la Constitucin, cfr. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional. Tercera edicin, cuarta reimpresin, Civitas, Madrid, 2001, p. 197 y ss.
16 Trmino empleado por Prieto Sanchs. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit.,
p. 227.
17 Trmino empleado tambin por Prieto Sanchs. Ibd., p. 239.
18 As, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unntiger Opfer) y de sacrificios necesarios (erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert,
Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentlichungen der Verei-
nigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61, 2002, p. 25.
41 41 41 41 41
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
existe un modo distinto de entender los dere-
chos fundamentales como principios que per-
mite superar esta deficiencia de normatividad.
Ahora es necesario poner de manifiesto que la
prdida del carcter normativo de la Constitu-
cin viene muy vinculada con la prdida del
carcter sistemtico y unitario de su lectura e
interpretacin. En efecto, quienes entienden que
los derechos fundamentales son principios en-
tendidos como mandatos de expansin ilimita-
da prima facie, basan su modo de entender las
normas iusfundamentales (y los derechos fun-
damentales ah contenidos) en que la Constitu-
cin que las contienen no se presta para una
interpretacin sistemtica y unitaria, sino que
por lo contrario lo debido es una interpretacin
aislada de la literalidad de cada precepto cons-
titucional. As, se detienen solo en el texto gra-
matical de cada disposicin constitucional a la
hora de definir lo constitucionalmente prescri-
to, y al hacerlo obtienen como posible el si-
guiente resultado: la expansin ilimitada prima
facie de un derecho fundamental obliga a hacer
o dejar de hacer algo que la expansin ilimita-
da prima facie del derecho fundamental con-
trapuesto prohbe hacer o dejar de hacer. Con-
secuentemente lejos de concebir a la Constitu-
cin como un sistema que permite y exige una
interpretacin como si de una unidad se trata-
se, es concebida y tratada como una realidad
llena de contradicciones. Estas contradicciones
se solucionaran, precisamente, a travs de la
regla de precedencia de derechos fundamenta-
les antes mencionada. A travs de ella se deter-
minara cul de las dos interpretaciones aisla-
das y literales de un precepto constitucional ha
de ser la constitucionalmente correcta debido a
que no pueden ser ambas a la vez por contra-
dictorias.
2. Los juicios en los que se divide
Si la Constitucin es una realidad que contiene
mandatos iusfundamentales contradictorios
que disponen la optimizacin de los derechos
fundamentales, de modo que estos considera-
dos individualmente conducen a resultados
constitucionales opuestos, surge la cuestin de
establecer un mecanismo interpretativo que
haga posible la determinacin o concrecin del
mandato de optimizacin dentro de unas con-
cretas circunstancias. Este mecanismo estable-
cido y generalmente admitido es el llamado jui-
cio de ponderacin o juicio de proporcionali-
dad en sentido estricto.
Este juicio es uno de los tres en los que se divi-
de el llamado principio de proporcionalidad.
Este principio, dentro de la consideracin de
los derechos fundamentales como principios,
es empleado como un instrumento que permite
establecer cuando la restriccin, lesin o sacri-
ficio prima facie del contenido constitucional
de un derecho fundamental, debe ser conside-
rada como constitucionalmente correcta y con
ello convertirse en definitiva. Para que ello ocu-
rra, la medida que contiene la mencionada res-
triccin, lesin o sacrificio debe ser una medi-
da idnea, necesaria y ponderada (o proporcio-
nada en sentido estricto)
19
.
Que sea idnea significa que la agresin del
contenido constitucional prima facie de un de-
recho fundamental debe perseguir una finali-
dad constitucionalmente vlida y debe adems
ser apta para conseguir esa finalidad. Si una
violacin de un derecho fundamental cumple
esta doble exigencia, deber ser considerada
como una medida que cumple con el juicio de
necesidad. Ser calificada de idnea una agre-
sin a un derecho fundamental no la convierte
necesariamente en constitucional, sino que a la
vez ha de ser necesaria. Una violacin de un
derecho fundamental es necesaria cuando no es
posible optar por otra medida menos violatoria
del derecho fundamental e igualmente eficaz
para alcanzar la finalidad constitucional perse-
guida. Si este fuese el caso, se dice que la agre-
sin del derecho fundamental adems de id-
nea es necesaria.
19 Sobre estos tres elementos vase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob.
cit., p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de propor-
cionalidad. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.
42 42 42 42 42
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
Pero para que la referida agre-
sin deba ser considerada
como constitucionalmente per-
mitida, ha de superar un juicio
ms llamado de proporcionali-
dad en sentido estricto o sim-
plemente ponderacin, y es so-
bre el cual conviene detenerse
un poco ms siguiendo a Ro-
bert Alexy, quien con ms for-
tuna ha teorizado las dos lti-
mas dcadas sobre este juicio.
El reconocido profesor alemn
ha formulado lo que l ha de-
nominado ley de la pondera-
cin (Das Abwgungsgesetz)
de la siguiente manera: Cuan-
to mayor es el grado de la no satisfaccin o de
afectacin de un principio, tanto mayor tiene
que ser la importancia de la satisfaccin del
otro
20
. Con base en esta definicin, Alexy di-
vide en tres pasos la aplicacin del juicio pon-
derativo. Tomando como base la presencia de
dos principios (derechos fundamentales) opues-
tos, en el primer paso se definir el grado de la
no satisfaccin o, lo que es lo mismo, el grado
de afectacin o sacrificio de uno de los princi-
pios; en el segundo se definir el grado de im-
portancia de la satisfaccin del principio opues-
to; para en un tercer paso definir si la importan-
cia de la satisfaccin del principio contrario
justifica el sacrificio del otro principio
21
.
La ley de la ponderacin, consecuentemente,
opera con magnitudes graduables segn una
mayor o menor intensidad en el sacrificio o en
la importancia de la satisfaccin de los dere-
chos fundamentales contrapuestos. Para hacer
operativa esta ley, Alexy propone utilizar tres
intensidades distintas: leve, medio y grave. As,
el grado de la no satisfaccin
o de la afectacin de un prin-
cipio y la importancia de la sa-
tisfaccin del otro son objeto
de valoracin como l, m o g
22
.
Los tres pasos y las respecti-
vas magnitudes quedaran for-
mulados de la siguiente mane-
ra, siendo Pi un principio y Pj
el otro. En lo que respecta al
primer paso, el grado de inter-
vencin en Pi dentro de las
circunstancias de un caso con-
creto quedara denotado de la
siguiente manera: IPiC. En lo
que respecta al segundo paso,
el grado de importancia del otro principio en
las circunstancias de un caso concreto queda-
ra formulado de la siguiente manera: WPjC. Y
en lo que respecta al tercer paso se compara las
dos valoraciones (leve, medio grave) atribui-
das en los dos pasos anteriores. La compara-
cin permite establecer nueve posibles respues-
tas: tres en las que Pi precede a Pj
23
; tres en las
que Pj precede a Pi
24
y otras tres en las que hay
empate
25
.
Con afn de clarificar ms este razonamiento
ponderativo, Alexy propone lo que denomina
como frmula del peso (Die Gewichtsformel),
frmula que exprese el peso de un principio
bajo las circunstancias del caso concreto, o de
manera ms breve, su peso concreto
26
. La fr-
mula toma la siguiente expresin:
GPi,jC = IPiC
WPjC
Esta frmula se lee de la siguiente manera: el peso
concreto (G) de Pi en relacin con Pj dentro de
La ley de la ponde-
racin ... opera con mag-
nitudes graduables se-
gn una mayor o menor
intensidad en el sacrifi-
cio o en la importancia
de la satisfaccin de los
derechos fundamenta-
les contrapuestos. Para
hacer operativa esta
ley, Alexy propone uti-
lizar tres intensidades
distintas: leve, medio y
grave.
44 44 44 44 44
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
exigencia de determinacin y concrecin no se
sigue necesariamente que los derechos funda-
mentales deban concebirse como una realidad
que se expande ilimitadamente en su contenido
constitucional. Lo nico que s se concluye es
que las disposiciones iusfundamentales son
abiertas y genricas, que no definen de modo
acabado los supuestos de hecho a los que se ha
de aplicar.
Es verdad que la persona humana es un fin en
s misma y nunca un medio
30
, por lo que el De-
recho a travs del reconocimiento y garanta
de los derechos fundamentales se ha compro-
metido seriamente en la consecucin por parte
de la persona humana de los bienes humanos
suficientes para satisfacer sus necesidades hu-
manas y adquirir grados de perfeccionamiento
humano
31
; pero esto no habilita a confundir in-
determinacin semntica con expansin ilimi-
tada jurdica. No toda accin que comparta al-
guna propiedad con la literalidad de una dispo-
sicin iusfundamental forma parte del conteni-
do constitucional del derecho ah recogido en
su nome iuris, y no lo conforma porque el dere-
cho fundamental si bien se define a partir de la
semntica o literalidad de una disposicin, no
se agota en ella. No es una realidad sin causa y
sin fin, sino que su causa y su fin ser la perso-
na humana, ms precisamente, el pleno desa-
rrollo de la persona humana. Una accin forma
parte del contenido constitucional en la medi-
da que no solo comparte una propiedad semn-
tica con la disposicin iusfundamental, sino
tambin en la medida que permite satisfacer la
necesidad humana a travs de la consecucin
del bien humano que justifica el reconocimien-
to del derecho fundamental.
Es ms, aun asumiendo que los derechos fun-
damentales son mandatos de optimizacin, esta
solo podr verificarse dentro de las posibilida-
des jurdicas, es decir, que el afn optimizador
no podr lesionar, restringir o sacrificar el conte-
nido constitucional de otro derecho fundamental.
Esta advertencia nos coloca rpidamente sobre
la advertencia fcilmente constatable, adems
de que los derechos fundamentales son recono-
cidos en conjunto y en conjunto han de ser de-
terminados y concretados en su contenido cons-
titucional, y en conjunto tambin han de ejerci-
tarse. Por esta razn el derecho prima facie no
es un derecho exigible, por lo que jurdicamen-
te no tiene valor, pues el derecho prima facie es
fruto de la consideracin aislada de cada dis-
posicin iusfundamental. Solo tendra alguna
consideracin como recurso metafrico en la
argumentacin jurdica, pero nunca como un
mandato dentico exigible.
Consecuentemente, el intrprete a la hora de
determinar o concretar una disposicin consti-
tucional, no podr limitarse a su solo texto, sino
que deber orientarse segn la causa y fin que
est vinculada al derecho fundamental que re-
coge. Es lo que normalmente suele conocerse
con el nombre de interpretacin teleolgica.
Igualmente no podr limitarse al solo texto de
la concreta disposicin iusfundamental y a la
sola finalidad del derecho fundamental ah re-
cogido, sino que deber tambin tomar en con-
sideracin el texto y la finalidad de las dems
disposiciones iusfundamentales y los respecti-
vos derechos fundamentales ah recogidos. Es
lo que normalmente se conoce con el nombre
de interpretacin sistemtica.
De esta manera se podr obtener que es posible
afirmar que las disposiciones iusfundamenta-
les podrn concretarse y determinarse de ma-
nera armnica con las otras disposiciones ius-
fundamentales, de modo que el contenido cons-
titucional de un derecho fundamental no sea
consecuencia de ningn sacrificio, restriccin
o lesin de ningn otro derecho fundamental,
sino que sea producto de la vigencia conjunta y
razonable de un derecho fundamental en consi-
deracin con los dems derechos y bienes jurdico
constitucionales igualmente vigentes y vinculantes.
As lo posibilita y exige no solo la consideracin
30 KANT, Immanuel. Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Segunda edicin, Ariel Filosofa, Barcelona, 1996, p. 187.
31 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin, Lima, 2007,
pp. 29-37.
45 45 45 45 45
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
de la persona humana como una
unidad en su esencia
32
; sino tam-
bin la consideracin de que la
Constitucin conforma un sistema
y que sus distintas disposiciones
debern ser interpretadas buscan-
do la unidad y evitando la contra-
diccin
33
. Lo primero permitir
una coherencia material (Substan-
tielle Kohrenz), lo segundo, una
coherencia instrumental o formal
(Formale Kohrenz)
34
.
2. A sus componentes
Como se ha dicho, el principio de
proporcionalidad se ha presenta-
do como un mecanismo para re-
solver la colisin entre los derechos fundamen-
tales entendidos como principios, en particular
su tercer elemento constitutivo que es el juicio
de ponderacin, y es sobre el cual recaen las
principales crticas. Una de las ms importan-
tes es sin duda la arbitrariedad que subyace en
l. Ms all de que los grados de importancia
de satisfaccin y afectacin de los derechos
fundamentales no son cuantificables en una es-
cala mtrica
35
, est el dato cierto de que no existe
ningn dato que objetivamente permita atribuir
un valor (l, m o g) al grado de frustracin de un
derecho y a la importancia de la optimizacin
de su contrapuesto
36
, a fin de establecer cual
principio (derecho funda-
mental) ha de preceder a su
opuesto
37
. La doctrina de
Alexy no aporta ningn
criterio que permita la de-
terminacin de los grados
de optimizacin y de sacri-
ficio de los derechos fun-
damentales a fin de esta-
blecer la relacin de pre-
cedencia
38
. Ser en defini-
tiva la particular concep-
cin axiolgica de quien
deba ejecutar la pondera-
cin, la que termine esta-
bleciendo en el caso con-
creto los valores numri-
cos que conformaran el dividendo y el divisor
en la frmula del peso. Esta realidad se nota
especialmente cuando de la aplicacin de la fr-
mula del peso se concluye un empate entre el
grado de importancia en la optimizacin de un
derecho fundamental y el grado de restriccin
del derecho fundamental opuesto. En estos ca-
sos, el mismo Alexy se ha mostrado ambiva-
lente al pasar de favorecer la libertad e igual-
dad jurdicas
39
, a favorecer el principio demo-
crtico que representa el legislador
40
en los su-
puestos de empate.
El asunto se oscurece especialmente cuando
en definitiva lo que se propone es jerarquizar
... Alexy no aporta
ningn criterio que per-
mita la determinacin
de los grados de optimi-
zacin y de sacrificio de
los derechos fundamen-
tales a fin de establecer
la relacin de preceden-
cia. Ser ... la ... concep-
cin axiolgica de quien
[ejecute] la pondera-
cin, la que termine es-
tableciendo en el caso
concreto los valores nu-
mricos
32 SERNA, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial
sobre intimidad e informacin. En: Humana Iura. Nmero 4, Pamplona, 1994, p. 230.
33 HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. 20 Auflage, C. F. Mller, Heidelberg, 1995,
p. 27.
34 BRACKER, Susanne. Kohrenz und juristische Interpretation. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, p. 166 y ss.
35 Alexy, no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualizacin del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que no
exige en ningn momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemticamente. En definitiva, pues, se trata de un
recurso innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo solo tiene virtudes ejemplificativas. MARTNEZ ZORRILLA,
David, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 249.
36 El mismo Alexy admite que [l]a simple catalogacin de una magnitud como leve, media o grave, frecuentemente ya presenta
problemas. A veces no puede distinguirse tan fcilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible.
ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 66-67.
37 Como ha apuntado Bernal, conviene sealar que no existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del
peso que tienen los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso, es decir: el grado de afectacin de
los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin. BERNAL
PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 104.
38 MARTNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa. Ob. cit., p. 249.
39 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 549.
40 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 44 y 74.
46 46 46 46 46
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
derechos en el caso concreto
41
. No otra cosa se
puede concluir del hecho de considerar que los
derechos fundamentales entran en contradiccin
y que debido a una determinada carga valorati-
va manifestada en un valor numrico, uno de
ellos precede al otro, es decir, uno de ellos se
optimiza a costa del sacrificio, violacin y res-
triccin del otro. Y la complicacin aumenta
cuando se repara en que en la frmula del peso
propuesta por Alexy se insertan como factores
numricos un supuesto peso abstracto de los de-
rechos fundamentales que los hara a unos ms
importantes que a otros en s mismos conside-
rados
42
. Si dudas haban acerca de la racionali-
dad en el establecimiento del grado de afecta-
cin o de importancia de satisfaccin (l, m o g)
de los derechos fundamentales, ellas se convier-
ten en certezas cuando se trata de establecer
magnitudes que definan los pesos abstractos
43
.
Pero en los textos constitucionales no hay nada
que habilite a justificar que determinados dere-
chos fundamentales son jerrquicamente ms
importantes que otros (en abstracto o en con-
creto), para que justifique la optimizacin de
uno y el sacrificio, lesin y restriccin de su
opuesto
44
. Y si no est ordenado que determi-
nado derecho fundamental pese o valga ms que
otros derechos fundamentales, qu autoriza a
colocar a un derecho fundamental sobre otro,
ya sea de modo abstracto, ya sea de modo con-
creto? Es ms, no podr negarse que la rela-
cin de precedencia prcticamente se definira
a favor del derecho fundamental a quien el in-
trprete constitucional otorgue un mayor peso
abstracto.
Por lo dems, si el propio Alexy ha reconocido
que la frmula del peso que permitira establecer
la relacin de precedencia entre dos derechos
fundamentales en conflicto solo puede ser em-
pleada de modo analgico
45
y metafrico
46
, se
ha de admitir que esta frmula no puede resol-
ver en estricto ningn problema iusfundamen-
tal, ms que solo a modo de ejemplo. Pues bien,
si esto es as, la actividad de concrecin y de-
terminacin de la disposicin iusfundamental
tiene que abandonar frmulas matemticas y
con ellas las bases dogmticas que las sostie-
nen, para, con base en un entendimiento distin-
to de los derechos fundamentales y de la Cons-
titucin misma, se planteen mecanismos de in-
terpretacin y concrecin constitucional.
IV. Aproximacin a un nuevo entendimiento
Como ya lo he puesto de manifiesto en otra
parte
47
, ese nuevo entendimiento de los dere-
chos fundamentales exige considerarlos en co-
nexin necesaria con la persona humana, en
particular, con la naturaleza y esencia humana
(que permitir definir los bienes humanos que
les dan sustento, en la medida que ellos se defi-
nen como realidades que satisfacen necesida-
des humanas y perfeccionan el ser humano), y
con la dignidad humana que significa su valor
como fin y nunca como medio. Esa necesaria
conexin permite advertir que si la naturaleza
humana es una radical unidad, los derechos fun-
damentales que en ella se fundan no pueden
tener reconocido un significado (contenido)
contradictorio que desdiga esa unidad. Los de-
rechos fundamentales no cuentan con un con-
tenido desligado de la persona humana que los
hace ilimitados y desorientados, provocando
choques y contradicciones, sino que son reali-
dades esencialmente limitadas, que todos ellos
considerados reproducen la unidad que cualifi-
41 SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los con-
flictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 13.
42 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., nota 68, pp. 67-68.
43 Se ha reconocido que la fijacin del peso abstracto tambin tiene ciertos lmites de racionalidad, que asimismo deparan un
espacio a la subjetividad del intrprete. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107.
44 SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 25.
45 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 69.
46 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 93.
47 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., en particular captulos I y VI.
47 47 47 47 47
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ca la esencia de la que proceden,
la humana. Es lo que normal-
mente se conoce como interpre-
tacin teleolgica. Si hay unidad
lo que no habr sern choques
ni contradicciones, el contenido
de un derecho fundamental, si
realmente es contenido y lo es
de un derecho fundamental, ju-
rdicamente no puede exigir lo
contrario de otro contenido de
un distinto derecho fundamental.
Esta unidad se ve favorecida por
la exigencia de interpretar las
distintas disposiciones iusfunda-
mentales que los recogen como
si de una unidad se tratase. De lo contrario se
pondra en riesgo la misma eficacia normativa
de la Constitucin al contener un mandato que
obliga a hacer algo y otro que prohbe hacer
eso mismo. Es el conocido principio de unidad
en la interpretacin de la Constitucin que exi-
ge interpretar las distintas disposiciones cons-
titucionales como integrantes de un sistema
48
,
de una unidad
49
, de una realidad esencialmen-
te homognea, o al menos con principios con-
ciliables
50
. Es decir, y en referencia a las dis-
posiciones de la Constitucin que recogen de-
rechos, se debe interpretar evitando cuidado-
samente toda interpretacin del derecho funda-
mental que pudiera convertirlo en contradicto-
rio con otras normas constitucionales o que
pudiera vaciar de contenido otros mandatos de
la Constitucin
51
.
Hay quien afirma que este
modo de entender los dere-
chos fundamentales no pa-
rece representar menoscabo
del principio de unidad de la
Constitucin. Por el contra-
rio, se ofrece como una ma-
nera de hacerlo efectivo
52
.
Esta afirmacin parte del re-
conocimiento de que las dis-
posiciones de la Constitu-
cin que ostentan fuerza nor-
mativa entran en conflicto, y
con ellas los derechos funda-
mentales o bienes constitu-
cionales en ellas reconoci-
dos, de modo que tomarse en
serio el principio de unidad de la Constitucin
significa el reconocimiento de esta colisin, y el
reconocimiento que la nica salida es declarar
que una de las dos disposiciones ostenta una
prioridad en el supuesto concreto, y que por
tanto, la solucin del caso debe ser aquella que
est prescrita por la norma iusfundamental ads-
crita a la disposicin que prevalece
53
. De he-
cho, este modo de entender las cosas supone
que [t]odos los derechos fundamentales son
tomados en serio, desde el principio, con un
contenido amplio, y bajo el reconocimiento de
que normas y sus posiciones prima facie pue-
den entrar en colisin las unas con las otras,
pero que despus de la aplicacin del princi-
pio de proporcionalidad, las colisiones que-
dan resueltas
54
.
En la lgica de quie-
nes comparten teoras
absolutas o relativas de
los derechos fundamen-
tales, el derecho venci-
do tiene que sacrificar su
contenido ... para permi-
tir el ejercicio del dere-
cho fundamental vence-
dor ... si fuese posible
comunicarnos con los
derechos fundamentales
vencidos, cmo les ex-
plicaramos que los he-
mos tomado en serio?
48 Para el Tribunal Constitucional espaol la interpretacin debe hacerse considerando la Constitucin como un todo en el que
cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en relacin con los dems; es decir, de acuerdo con una interpretacin
sistemtica. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3.
49 Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitucin, ha dicho que [l]a conexin e interdependencia de los individuales
elementos de la Constitucin fundamenta la necesidad de no solo ver la norma individual, sino siempre en plena conexin ();
todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposi-
ciones constitucionales. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 27, Rn. 71.
50 RFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte. Ob. cit., p. 453.
51 MARTNEZ - PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios bsicos en la interpretacin de los derechos fundamentales. En:
Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 32, Valencia, 2000, p. 128.
52 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad .... Ob. cit., p. 483.
53 dem
54 Ibd., p. 484.
48 48 48 48 48
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
Sin embargo, esta manera de hacer efectivo el
principio de unidad de la Constitucin no est
exenta de dificultades. En primer lugar, reco-
nocer que las disposiciones iusfundamentales
(y las normas iusfundamentales que de ah se
desprendan, as como las posiciones jurdicas
iusfundamentales que de ella se sustenten) en-
tran en conflicto es un dato que se obtiene de
la interpretacin aislada de las mismas. Si de
la disposicin iusfundamental recogida en el
artculo 5.1 LF se interpretase que existe un con-
tenido prima facie, por el cual est permitido la
emisin del reportaje Der Soldatenmord von
Lebach, entonces se est interpretando aisla-
damente el artculo 5.1 LF. Del mismo modo,
si se interpretase la disposicin iusfundamen-
tal recogida en el artculo 2.1 LF como si de
ella derivase una norma adscrita prima facie que
prohibiese la emisin del reportaje Der Sol-
datenmord von Lebach, se estara tambin in-
terpretando aisladamente el artculo 2.1 LF. La
interpretacin aislada de estas dos disposicio-
nes iusfundamentales conduce irremediable-
mente a dos resultados contradictorios entre s:
una permite la emisin del reportaje y la otra lo
prohbe. Pues bien, precisamente esto es lo pro-
hibido por la interpretacin sistemtica de la
Constitucin exigida por el principio de uni-
dad constitucional: hay que interpretar las dis-
posiciones de la Constitucin evitando llegar a
interpretaciones contradictorias entre s. Muy
por el contrario, lo exigido por la mencionada
interpretacin sistemtica y unitaria es la con-
sideracin conjunta de ambas disposiciones
para a partir de ellas dos empezar a determinar
lo jurdicamente ordenado por la Constitucin.
En segundo lugar, no parece ser verdad que se
estn tomando en serio los derechos fundamen-
tales cuando se interpretan las disposiciones
iusfundamentales como contradictorias entre s,
de modo que la colisin o contradiccin se solu-
cione estableciendo un derecho vencedor y un
derecho vencido. Precisamente, si nos tomamos
los derechos fundamentales en serio, no pueden
existir derechos fundamentales vencidos de nin-
guna forma. En la lgica de quienes comparten
teoras absolutas o relativas de los derechos
fundamentales, el derecho vencido tiene que
sacrificar su contenido constitucional para per-
mitir el ejercicio del derecho fundamental ven-
cedor. Pero, si fuese posible comunicarnos con
los derechos fundamentales vencidos, cmo les
explicaramos que los hemos tomado en serio?
Si en serio nos lo hubisemos tomado, no ten-
dra que haber ocurrido su derrota.
Solo de esta manera es posible el cumplimien-
to efectivo de toda la Constitucin, de todos
sus dispositivos iusfundamentales, es decir, solo
de esta manera se favorece el principio de nor-
matividad de la Constitucin.
En este contexto dogmtico, para resolver las
distintas cuestiones iusfundamentales, no se re-
querirn de relaciones de precedencia condi-
cionada y, por tanto, ni de la ley de colisin, ni
de la ley de ponderacin ni mucho menos de
frmula alguna del peso que lleva a decisiones
arbitrarias, cuando no a faltas de racionalidad.
Sino que las cuestiones se resolvern a travs
de una actividad hermenutica en que con base
en la conjuncin de una serie de mtodos inter-
pretativos, permita dar justificacin suficiente
a decisiones prudenciales. Estas decisiones no
significarn limitacin o restriccin de derecho
fundamental alguno, sino que debern signifi-
car determinaciones o concreciones del conte-
nido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental, ya que diferenciando la limitacin
de la delimitacin
55
, concretar una norma ius-
fundamental ser establecer lmites (fronteras
internas) que existen previamente
56
.
Esto no significar de ninguna manera conside-
rar que los derechos fundamentales se encuen-
tran en el texto constitucional ya plena y com-
pletamente definidos en sus contornos inma-
nentes, de modo que el intrprete constitucional
55 MLLER, Friedrich. Die Posivitt der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik. 2 Auflage, Duncker & Hum-
blot, Berln, 1990, p. 81 y ss.
56 HBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 Auflage, CF Mller, Heidelberg, 1983, p. 56.
49 49 49 49 49
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
trabajase con reglas constitucionales precisas
para resolver las controversias iusfundamenta-
les
57
. Por el contrario significar que los dere-
chos fundamentales, lejos de tener una voca-
cin expansiva y conflictiva, tiene una voca-
cin de armona y coherencia, y esa vocacin es
la que deber seguir el intrprete constitucional
a la hora de concretar en las circunstancias del
caso concreto la disposicin iusfundamental, de-
terminando la lnea definitoria del contenido
constitucionalmente protegido del derecho fun-
damental que interpreta. Y a esta interpretacin,
bien se le podra llamar de concordancia o de
coherencia o de armona prctica.
En esta hermenutica prudencial, el principio
de proporcionalidad es una exigencia de la ra-
zonabilidad, pero con un significado distinto al
que se le ha venido dando. Esta concepcin dis-
tinta del principio de proporcional debe partir
de concebir los derechos fundamentales como
derechos esencialmente limitados, al advertir que
el hombre existe en comunidad, y a ella no llega
con libertades ilimitadas que se restringen, a ella
llega con libertades de determinado contenido y
alcance. Con unos derechos limitados, la tarea
del principio de proporcionalidad es definir el
alcance limitado del contenido de un derecho
fundamental dentro de unas circunstancias con-
cretas, de manera que haga posible la determi-
nacin del ejercicio razonable del mismo. Para
ello exigir que un pretendido ejercicio de un
derecho fundamental, para significar realmen-
te un ejercicio del contenido constitucional de
un derecho fundamental, deba perseguir una
finalidad constitucionalmente vlida y que ese
ejercicio se muestre apto para lograr esa finali-
dad (juicio de idoneidad). Igualmente, exigir
que, debido a la especial significacin de los
derechos fundamentales, tanto para el hombre
como para la sociedad, se deba promover su
ms plena vigencia o, si se quiere, se promueva
la optimizacin de la eficacia de su contenido
esencialmente limitado, lo que llevar a reco-
nocer como inconstitucional todo acto estatal
que manifestndose igualmente apto para alcan-
zar la finalidad buscada, no favorezca la plena
vigencia del derecho fundamental (juicio de ne-
cesidad). Y en fin, se exigir que se sopesen y
ponderen tanto los distintos intereses o preten-
siones en juego como a las circunstancias mis-
mas, de manera que se atienda a aquellas que
tengan mayor peso por ser reflejo o proceder
del contenido constitucionalmente protegido del
derecho (juicio de ponderacin)
58
.
Y es que lo que realmente se encuentra enfren-
tado en un problema iusfundamental no son los
derechos fundamentales, sino las pretensiones
o intereses
59
, y un inters ser jerrquicamente
superior en un caso concreto en la medida que
est realmente y no aparentemente sustentado
en el contenido constitucional de un derecho
fundamental
60
. La manera que se tiene de pon-
derar los distintos argumentos o intereses en
pugna es aplicando una serie de criterios her-
menuticos que nos conduzca a dar valor (y
validez) a uno solo de los argumentos o inte-
reses en pugna. Estos criterios, que ya he pues-
to de manifiesto en otra oportunidad
61
, son la
57 No acierta Prieto Sanchs cuando critica este modo de entender los derechos fundamentales porque cree que lo propuesto es
que los derechos fundamentales aparecen ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado
profesor espaol que la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitucin, o de que entre los derechos y sus
lmites existen fronteras ntidas, creo que es una idea errada: desde la Constitucin, es imposible formular un catlogo exhaus-
tivo de los supuestos de aplicacin de los derechos, as como de todas su excepciones. PRIETO SANCHS, Luis. Justicia
constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 220.
58 Como ha advertido Prieto Sanchs, [e]n la ponderacin () hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en
suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin. dem., p. 189. Es de recibo que
la pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin que esto alcance de modo efectivo y real al contenido
de los derechos fundamentales.
59 SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 37.
60 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Ob. cit., p. 337 y ss.
61 CASTILLO CRDOVA, Luis. Algunas pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamenta-
les. En: Actualidad Jurdica. Tomo 139, Gaceta Jurdica, junio 2005, pp. 144149. Para la aplicacin de estas pautas o criterios
hermenuticos referidos de las libertades de expresin e informacin, vase CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de delimita-
cin del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresin e informacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 152,
Gaceta Jurdica, julio de 2006, pp. 13-25.
50 50 50 50 50
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
interpretacin sistemtica, la interpretacin su-
pranacional, la interpretacin teleolgica y la
interpretacin de armonizacin prctica
62
.
V. CONCLUSIONES
Como al inicio se apunt, a lo largo de estas
pginas se ha intentado poner de manifiesto al-
gunas de las deficiencias que enfrenta la pon-
deracin como mecanismo para jerarquizar
derechos ad casum, as como las bases dogm-
ticas de la misma. El intrprete constitucional
tiene que optar entre un determinado concepto
de derechos fundamentales y de Constitucin,
para luego en concordancia con ello optar
por un mecanismo de interpretacin constitu-
cional. El aqu criticado es el llamado conflic-
tivista, que parte de la consideracin de los de-
rechos fundamentales como principios de la
Constitucin, como el continente de un hervi-
dero constante de choques entre derechos fun-
damentales opuestos que pugnan por no perder
la carrera de la optimizacin y evitar la lesin o
restriccin, lo que hace imposible interpretarla
de modo sistemtico y unitario, y que relativiza
cuando no abandona su fuerza normativa. Par-
tiendo de esta base dogmtica llega a proponer
que a travs de frmulas que exigen cantidades
numricas puede llegarse a establecer cul de
los derechos en pugna deber ser optimizado y
cul se ha de sacrificar, olvidando primero, que
no son magnitudes (la optimizacin y el sacri-
ficio) cuantificables numricamente; y segun-
do, no percatndose que las decisiones de pre-
ferencia ser en definitiva fruto de la arbitra-
riedad axiolgica del que decida.
Frente a ella, se ha propuesto un modo de ver
las cosas que bien puede llamarse coherentista
o armonioso, el cual aboga por la no desco-
nexin de los derechos fundamentales con su
fuente que es la persona humana, se propone
que a la interpretacin literal de las disposicio-
nes iusfundamentales se agregue una interpre-
tacin teleolgica que permita advertir que de
lo que se trata cuando se reconoce y garantiza
constitucionalmente un derecho fundamental,
es de promover la satisfaccin de necesidades
humanas a travs de bienes humanos que per-
mita la adquisicin de grados perfeccionamiento
humano. Con este punto de partida, se propone
que a la interpretacin literal y teleolgica se
aada una interpretacin sistemtica, que en
aplicacin del principio de interpretacin uni-
taria de la Constitucin descarte las interpreta-
ciones iusfundamentales contradictorias. Y tan-
to la interpretacin literal, como la teleolgica
y sistemtica se vean complementadas por una
interpretacin de coherencia o armona prcti-
ca, a travs de la cual se exige que debido a que
la delimitacin de los derechos fundamentales
no est acabada en el texto constitucional, sino
que este es un punto de partida, el intrprete
constitucional deba tomar en consideracin las
circunstancias del caso concreto para en ellas
procurar la determinacin del contenido cons-
titucional de un derecho fundamental que lo
haga compatible (armonioso) con el de los de-
ms derechos (y bienes jurdicos) fundamenta-
les. En este contexto es posible una reformula-
cin del principio de proporcionalidad, no para
determinar relaciones de precedencia, sino para
confirmar una concrecin como delimitacin de
un contenido constitucional.
Siendo verdad que en la mayora de los proble-
mas iusfundamentales se arribar a una misma
solucin, ya sea desde una u otra teora
63
, los
conflictivistas lo hacen desde un entendimien-
to de los derechos fundamentales y de la Cons-
titucin al menos bastante discutible. No obs-
tante, ser el intrprete constitucional quien de-
ber optar por una u otra manera de concretar
62 Alexy ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo pueden utilizarse todos los argumentos posibles en la
argumentacin iusfundamental. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p, 159.
63 En efecto, hay que reconocer que [e]n la mayora de los casos, puede que mediante la aplicacin de uno u otro mtodo se llegue
a los mismo resultados, es decir, que el sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idntico () porque es
bastante probable que en la prctica el contenido definitivo del derecho fundamental que, segn la teora externa surge despus de
la aplicacin del principio de proporcionalidad, coincida con el nico contenido definitivo, observado en los derechos por la teora
interna. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 466-467.
51 51 51 51 51
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
las abiertas e imprecisas disposiciones iusfun-
damentales, tomando en consideracin que una
y otra opcin implica tomar partido por una base
dogmtica u otra. Aconsejable es que esto no le
pase inadvertido y luego de una conveniente
64 Acierta Alexy cuando ha manifestado que quien sostiene una teora individualista del Estado y la sociedad, tender ms a la
teora externa y a aquel a quien le interese la posicin de miembro o membresa en una comunidad, tender a la teora interna.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 269.
reflexin decida por cul entendimiento de los
derechos fundamentales y de la Constitucin se
decanta, lo que le conducir a uno u otro pro-
cedimiento de concrecin iusfundamental, el
jerarquizador o el coherentista
64
.
52 52 52 52 52
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
53 53 53 53 53
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ESPECIAL
Fundamento, estatus jurdico,
caracteres y exigencias del principio
de proporcionalidad
rsula INDACOCHEA PREVOST
*
El principio de proporcionalidad sirve de pauta para evaluar si la activi-
dad limitativa del contenido de los derechos fundamentales es arbitraria.
En tal sentido, como lo hace la autora, es relevante explicar cules son los
fundamentos tericos de este principio, precisar su carcter de criterio
metodolgico para la solucin de conflictos iusfundamentales, as como
exponer sus caractersticas y las exigencias que lo integran.
RESUMEN
I. A MANERA DE INTRODUCCIN
Como seala Fernando Sinz Moreno, una de-
cisin arbitraria, contraria a la razn, es esen-
cialmente antijurdica
1
. Es por ello que el con-
cepto mismo de Estado Constitucional de De-
recho excluye la arbitrariedad, incorporando
una serie de lmites para controlar el ejercicio
del poder, los cuales no solo aparecen bajo la
forma de derechos y libertades fundamentales,
sino tambin bajo la forma de reglas que con-
ducen este poder a travs de procedimientos
preestablecidos y le imponen una serie de con-
troles y exigencias.
Entre esas pautas, y tal vez como una de las
ms importantes para la proteccin de la liber-
tad, se encuentra el principio de proporcionali-
dad, que conjuntamente al principio de razona-
bilidad, aparece recogido en el ltimo prrafo
del artculo 200 de nuestra Constitucin
2
, como
un criterio para evaluar la limitacin de los de-
rechos fundamentales.
Efectivamente, estos parmetros tienen en co-
mn el estar dispuestos como lmites o exigen-
cias a la intervencin del poder en el mbito de
libertad de los individuos, expresada a travs
de sus derechos fundamentales, partiendo del
* Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del rea Constitucional.
1 SINZ MORENO, Fernando. Reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico. En: Revista Espao-
la de Derecho Administrativo. N 08, enero-marzo de 1976.
2 Constitucin Poltica del Per Artculo 200.- () El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y amparo no se suspenden
durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin. Cuando se interponen
acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina
la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo ().
54 54 54 54 54
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
presupuesto
de que estos
ltimos no
son absolutos
y de que es
posible y
hasta necesa-
rio limitar
su contenido,
siempre que
ello no se rea-
lice de mane-
ra arbitraria.
Pues bien, en
el presente
artculo, nos
aproximaremos a cuatro aspectos especficos
del principio de proporcionalidad, con el obje-
tivo de abordarlo de una manera integral.
En primer lugar, nos aproximaremos a sus fun-
damentos tericos, que aparecen vinculados al
concepto de la ponderacin y a la distincin
terica entre normas-principio y normas-regla,
lo que nos permitir comprender cul es la jus-
tificacin que subyace a la formulacin de este
principio y por qu resulta tan relevante cuan-
do se trata de la interpretacin y aplicacin de
los derechos fundamentales.
En segundo lugar, nos referiremos a su estatus
jurdico, con la intencin de mostrar cules son
las diversas posiciones que se plantean respec-
to a su naturaleza; aqu, se plantean interrogan-
tes referidas, por ejemplo, a si el principio de
proporcionalidad es una verdadera norma jur-
dica o si opera de manera autnoma o no res-
pecto de las normas que reconocen derechos
fundamentales, dejando planteada nuestra po-
sicin inicial.
Luego, expondremos brevemente algunas ca-
ractersticas del principio de proporcionali-
dad que la doctrina ha ido identificando, y que
permiten perfilarlo, realizando unos breves
comentarios y aclaraciones; para finalmente de-
sarrollar cada una de sus exigencias, indicando
la manera en que han venido sido entendidas y
aplicadas en la jurisprudencia de nuestro Tri-
bunal Constitucional.
II. EL FUNDAMENTO TERICO DEL PRIN-
CIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Como punto de partida para comprender los al-
cances del principio de proporcionalidad y po-
der apreciar ms adelante el tratamiento que le
ha dispensado nuestro Tribunal Constitucional,
es necesario conocer los fundamentos tericos
sobre los cuales se ha construido este concepto.
Como hemos sealado ya en anteriores trabajos,
este fundamento se encuentra ntimamente liga-
do al concepto de ponderacin, que ha sido de-
sarrollado desde la teora general del Derecho.
Cuando hablamos de ponderacin, en un len-
guaje coloquial, normalmente hacemos referen-
cia a la accin de sopesar o comparar dos mag-
nitudes para obtener un equilibrio entre ellas. En
esa lnea, Joaqun Rodrguez-Toubes seala que
ponderar viene a equivaler, en suma, a tomar
una balanza con dos platos, situar los derechos
en un lado y sus posibles lmites en el otro, y a
continuacin aadir y quitar de uno y otro pla-
to hasta que alcancen un equilibrio aceptable
3
.
Sin embargo, partiendo de esta versin intuiti-
va, el concepto de ponderacin tiene un conte-
nido mucho ms rico y completo, que se desa-
rroll como consecuencia del debate acadmico
realizado por filsofos y tericos del Derecho
como Ronald Dworkin en los Estados Unidos, y
Robert Alexy en Alemania, en un contexto en
que se empezaba a cuestionar la visin positi-
vista del Derecho, que lo conceba como un sis-
tema formado solamente por un tipo de manda-
tos o reglas
4
.
Estos tericos buscaban explicar y demostrar
que el Derecho tambin estaba integrado por otro
tipo de pautas, las cuales incluso eran utilizadas
frecuentemente por los jueces y tribunales para
3 RODRGUEZ-TOUBES MUNZ, Joaqun. Principios, fines y derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2000, p. 193.
4 CARRI, Genaro. Principios jurdicos y positivismo jurdico. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pp. 46-56.
...para comprender
los alcances del princi-
pio de proporcionalidad
... es necesario conocer
los fundamentos teri-
cos sobre los cuales se
ha construido este con-
cepto ... este fundamen-
to se encuentra ntima-
mente ligado al concep-
to de ponderacin, que
ha sido desarrollado
desde la teora general
del Derecho.
55 55 55 55 55
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
resolver los casos ms difciles, y que expre-
saran no solo metas, objetivos, y polticas
policies sino tambin exigencias de justicia,
equidad fairness y moralidad, pautas que
podan ser distinguidas de aquellas reglas
5
, y a
las cuales denominaron como principios jur-
dicos
6
.
As, los principios contendran mandatos que
exigen que algo sea cumplido en la mayor me-
dida posible, por lo que su cumplimiento po-
dra ser medido en diferentes grados, a diferen-
cia de las reglas, que solo podran ser cumpli-
das o incumplidas
7
. Segn seal Alexy, los
principios podran ser calificados como man-
datos de optimizacin, pues solo contendran
la exigencia de ser cumplidos u obedecidos en
un grado ptimo, el cual no solo dependera de
las circunstancias de hecho que se presenten en
cada caso concreto, sino tambin de las posibi-
lidades jurdicas, es decir, de que exista algn
otro principio o regla que disponga un manda-
to en el sentido contrario
8
.
En esa lnea, por ejemplo, una norma-regla se-
ra la que dispone que est prohibido fumar en
los colegios y universidades, pues si alguien
realiza esta actividad incumple este mandato,
mientras que lo cumple quien se abstiene de
realizar la conducta prohibida. No existe en este
caso, posibilidad de cumplimiento gradual.
En cambio, una norma del tipo todos tienen de-
recho a gozar de un medio ambiente saludable
sera un caso de norma-principio; pues su
cumplimiento puede ser apreciado en un ma-
yor o menor grado, existiendo solo la exigen-
cia de que este grado sea el mximo posible.
Asimismo, a diferencia de las normas-regla, las
normas-principio presentan un supuesto de he-
cho vago e indeterminado, lo que impedira re-
conocer de antemano cules son los mandatos
especficos que contienen, ni tampoco en qu
casos deberan ser aplicadas
9
.
En el ejemplo anterior, sabemos que no debe-
mos fumar si estamos dentro de un colegio,
mientras que nuestro derecho a un medio am-
biente saludable no nos brinda mayor infor-
macin acerca de lo que su contenido exige.
Dependiendo de la situacin que se presente,
este derecho al medio ambiente saludable pue-
de fundamentar exigencias muy diversas, como
por ejemplo: no contaminar las aguas, realizar
estudios de impacto ambiental antes de reali-
zar ciertas actividades econmicas, mantener
niveles razonables de ruido, no botar la basura
en la calle, tratar los residuos slidos, refores-
tar los bosques, entre otras cosas.
Pues bien, sobre la base de la distincin que
hemos expuesto, los tericos del derecho ad-
virtieron que los derechos fundamentales, y tam-
bin otros bienes protegidos por los textos cons-
titucionales (garantas institucionales, directri-
ces, fines, etc.), presentaban las notas caracte-
rsticas de las normas-principio
10
.
5 Existen dentro de esta tendencia, diversas posturas acerca de la distincin de reglas y principios, que sitan esta distincin en el
plano de la validez de las normas jurdicas, o en el plano de su aplicacin, que por motivos de extensin no tocaremos aqu.
Asimismo, existen mltiples criterios invocados por los tericos para realizar esta distincin, pero por los mismos motivos, nos
referiremos solo a los ms importantes.
6 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Segunda reimpresin. Ariel, Barcelona, 1993, 508 p.; ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997, 607 p.; GARCA FIGUEROA, Alfonso.
Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principalista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 27-29.
7 DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 75; ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios y razn prctica. En: Doxa. Cuadernos de
Filosofa del Derecho N 05, 1988, p. 143.
8 En ese sentido, Alexy seal que los principios presentaran un carcter prima facie: Los principios presentan razones que
pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina como ha de resolverse la relacin entre una razn
y su opuesta. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 99.
9 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill Interamerica-
na de Espaa, Madrid, 1996, p. 23.
10 Si el Derecho actual est compuesto por reglas y principios, cabe observar () que las normas constitucionales sobre derechos
y sobre la justicia son prevalentemente principios. ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. Trotta,
Madrid, 1995, p. 110.
56 56 56 56 56
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
Ello es as debido a que nues-
tras modernas Constituciones
son normas de la mayor jerar-
qua que aparecen cargadas de
un alto contenido valorativo, el
cual se expresa precisamente
a travs de los derechos fun-
damentales y de otras normas
que reflejan las exigencias y
los valores ms altos de una so-
ciedad, llegando incluso a sos-
tenerse que all se encontrara
el punto de conexin entre el
Derecho y la moral
11
.
Sin embargo, este carcter de
principio que tendran los de-
rechos fundamentales y otras normas constitu-
cionales, generara importantes consecuencias
respecto a la manera en que deben ser aplica-
das, y al modo de determinar sus respectivos
contenidos.
En efecto, como sabemos, ningn derecho fun-
damental tiene carcter absoluto, ni constituye
un elemento aislado dentro del ordenamiento
jurdico, totalmente desvinculado de los dems
derechos y bienes constitucionales. Por el con-
trario, con mucha frecuencia encontramos si-
tuaciones en las cuales concurren dos o ms de
ellos en sentido opuesto, lo cual contribuye a
establecer sus respectivos contenidos, pues muy
rara vez este viene previamente determinado
desde el texto constitucional
12
.
As, el contenido de un derecho fundamental,
conformado por el haz de facultades o situa-
ciones protegidas que este le otorga a su titular,
se va perfilando entre otras cosas, por la influen-
cia recproca que recibe en las situaciones de
concurrencia con los dems
derechos.
Esto es lo que ocurre, por
ejemplo, cuando un periodista
difunde informacin sobre la
vida privada de un funciona-
rio pblico (libertad de infor-
macin y derecho a la intimi-
dad); cuando una empresa in-
tenta realizar actividades eco-
nmicas en una zona ecolgi-
ca (libertad de empresa y de-
recho a un medio ambiente sa-
ludable); cuando se ordena la
realizacin de una prueba de
paternidad contra la voluntad
del afectado (derecho a la identidad, derecho a
la prueba y derecho a la integridad fsica); e
incluso, cuando en el marco de un proceso penal
se dicta un mandato de arresto domiciliario con-
tra el inculpado, por existir peligro de fuga y
desaparicin del material probatorio (libertad
personal y derecho a la prueba).
Como se puede apreciar, en todos estos casos,
se producen situaciones de colisin entre dere-
chos fundamentales, que los tericos han identi-
ficado con el nombre de antinomias. En pala-
bras del profesor Guastini, una antinomia se pro-
duce cada vez que un caso concreto es suscep-
tible de dos diversas y opuestas soluciones, con
base en normas presentes en el sistema
13
.
Es decir, una antinomia sera una contradiccin
normativa, que se presenta cuando el ordena-
miento jurdico imputa a los mismos hechos
consecuencias jurdicas distintas e incompati-
bles entre s, sobre la base de exigencias que no
pueden ser cumplidas simultneamente, pues al
11 En palabras del profesor Alfonso GARCA FIGUEROA, Admitida o no la Constitucin como una de las vas de acceso de la
moral sobre el Derecho, las normas constitucionales referidas a derechos se expresan fundamentalmente por medio de princi-
pios, y estos son considerados instrumentos idneos para la vinculacin del derecho a la moral. GARCA FIGUEROA, Alfonso.
Principios y positivismo jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 61.
12 Al respecto, ver: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Segunda edicin. Porra, Mxico, 2000, p. 71;
GARCA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 68; y BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin al problema de la
colisin de los derechos fundamentales. En: Entre la moral, el poder y el Derecho. Experiencias y reflexiones. Ara, Lima, 2006,
p. 183.
13 GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 71.
... ningn derecho funda-
mental tiene carcter absolu-
to, ni constituye un elemento
aislado dentro del ordena-
miento jurdico, totalmente
desvinculado de los dems
derechos y bienes constitu-
cionales ... [C]on mucha fre-
cuencia encontramos situa-
ciones en las cuales concu-
rren dos o ms de ellos en
sentido opuesto, lo cual con-
tribuye a establecer sus res-
pectivos contenidos ...
57 57 57 57 57
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
seguir una de ellas, se est incumpliendo con la
otra
14
. Eso es lo que ocurre por ejemplo, cuan-
do una norma prohbe aquello que otra manda.
Pues bien, cuando tales antinomias se presen-
tan entre principios jurdicos, ya no pueden
ser resueltas mediante los criterios clsicos
utilizados por la doctrina para resolver los
conflictos entre normas, a saber, los criterios
jerrquico (ley superior prima sobre la de
inferior jerarqua)
15
, cronolgico (ley pos-
terior deroga a la anterior) y el criterio de
especialidad (ley especial prima sobre la ley
general)
16
.
Especficamente, estos criterios no resultan ti-
les para resolver las antinomias entre derechos
fundamentales, debido a que todos ellos tienen
la misma jerarqua, todos han sido reconocidos
en un texto constitucional aprobado en un mis-
mo momento temporal, y por ltimo, porque la
amplitud e indeterminacin de sus enunciados
impide establecer una relacin de especialidad
entre ellos.
Es en este contexto que aparece el mtodo de
la ponderacin, como el ms adecuado para
resolver este tipo de situaciones, toda vez que
nos permite comparar los derechos fundamen-
tales en conflicto, y establecer mediante pau-
tas racionales cul de estos principios debe
prevalecer en cada caso concreto, por tener un
peso mayor en la decisin; y cul otro deber
ser desplazado en dicha ocasin, por tener un
peso menor.
De esta manera, la situacin de colisin permi-
te que ambos derechos fundamentales vean
trazados ciertos lmites a sus respectivos con-
tenidos, los que sern consecuencia de la in-
fluencia externa de uno sobre el otro, condi-
cionada por cierto, a las particularidades del
caso concreto.
Cabe sealar que la decisin sobre cul es el
Derecho Fundamental que debe prevalecer so-
bre el otro, no ser arbitraria, pues la ponde-
racin permite revisar de modo objetivo si la
conciliacin de los derechos y bienes constitu-
cionales se ha efectuado correctamente, esto es,
procurndose en la medida de lo posible que
ninguno de ellos resulte injustificadamente sa-
crificado en beneficio del otro derecho o bien
con el que colisiona
17
, para lo cual deben te-
nerse en consideracin no solo las circunstan-
cias fcticas, sino las posibilidades jurdicas de
cada caso.
De esta manera, es posible establecer una rela-
cin de precedencia entre los bienes constitu-
cionales en conflicto, que si bien se ha origina-
do en circunstancias concretas, puede ser utili-
zada cuando la colisin se reproduzca nueva-
mente en condiciones similares.
Es por ello, que sostenemos que el concepto de
ponderacin aparece como fundamento teri-
co del principio de proporcionalidad, pues a
travs de este ltimo, se recogen y articulan las
pautas racionales que permiten resolver la si-
tuacin de colisin entre principios fundamen-
tales, as como tambin evaluar la validez de
otras limitaciones realizadas sobre el conteni-
do de un derecho fundamental, a lo que nos re-
feriremos a continuacin.
III. EL ESTATUS JURDICO DEL PRINCI-
PIO DE PROPORCIONALIDAD
Como hemos sealado, una de las maneras en
que se va perfilando el contenido de un dere-
cho fundamental, est relacionada con las si-
tuaciones en las que concurre con otros dere-
chos o bienes constitucionalmente protegidos,
en las que se van generando relaciones de pre-
cedencia condicionadas a las circunstancias
particulares de cada caso.
14 PRIETO SANCHS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Diritti & Questioni Pubbliche.
Revista electrnica N 02, agosto 2002, p. 97 (www.dirittoequestionipubbliche.org).
15 Este criterio aparece recogido en el artculo 51 de nuestra Constitucin Poltica.
16 El criterio cronolgico, como mtodo para resolver situaciones de colisin o antinomia entre normas, aparece reconocido en el
artculo 103 de la Constitucin, en la norma I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, y tambin en la STC Exp. N 0047-2004-AI del
24 de abril de 2006 (fundamento jurdico 52), emitida por nuestro Tribunal Constitucional.
17 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 119.
58 58 58 58 58
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
No obstante, nos parece que la
determinacin del contenido de
un derecho fundamental es una
tarea compleja y siempre inaca-
bada
18
, que supone efectuar un
ejercicio de interpretacin, que
considere entre otras cosas
todos los dems principios jur-
dicos involucrados, las circuns-
tancias fcticas de cada caso
concreto, as como las reglas de
precedencia que ha ido incorpo-
rando la jurisprudencia consti-
tucional en casos anteriores
19
.
De esta manera, el contenido de
un derecho fundamental se va
construyendo con todas aquellas posiciones ju-
rdicas (facultades, garantas, inmunidades,
posibilidades de actuacin, etc.) que pueden ser
adscritas a una determinada interpretacin de
la Norma Fundamental
20
. En palabras del pro-
fesor Manuel Medina Guerrero:
El contenido del derecho fundamental,
como todo derecho subjetivo, se halla inte-
grado por un determinado haz de garan-
tas, facultades y posibilidades de actua-
cin conectado con el mbito material que
da nombre al derecho que la Constitucin re-
conoce inmediatamente a sus titulares. Estas
concretas facultades y poderes, en cuanto ma-
nifestaciones o proyecciones
del bien jurdico a cuya tute-
la se encomienda el derecho
fundamental constituyen su
contenido constitucional-
mente protegido.
()
Determinar cules sean estas
facultades () es obviamen-
te una tarea de interpretacin
de la Constitucin
21
.
Ahora bien, la determinacin
de cules son las facultades
que integran definitivamente
el contenido de un especfi-
co derecho fundamental, como hemos dicho,
depende en una importante medida de las rela-
ciones entre este y los dems derechos o bienes
constitucionales con los que concurre, y es en
este mbito en el que se inserta el principio de
proporcionalidad, como un criterio metodol-
gico que permiten articular los bienes constitu-
cionales en juego
22
.
Sin embargo, este principio tambin permite ha-
cer explcito el punto hasta el cual estos admiten
ser limitados, constituyndose as en un parme-
tro para evaluar la validez de tales limitaciones.
En efecto, es posible que se limite vlidamente el
contenido de un derecho fundamental, siempre
... la determinacin
de cules son las facul-
tades que integran defi-
nitivamente el contenido
de un especfico derecho
fundamental ... depende
en una importante medi-
da de las relaciones en-
tre este y los dems de-
rechos o bienes consti-
tucionales con los que
concurre ...
18 En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando seala que todo derecho constitucional cuenta
con un solo contenido y todo l vincula por completo a sus destinatarios: el poder poltico y los particulares. DE OTTO Y
PARDO. Ignacio. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su contenido esencial en el artculo 53.1
de la Constitucin. Citado por: CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra,
Lima, 2006, p. 221. Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de un contenido
predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de precedencia que
resultan de su aplicacin a los casos concretos.
19 No podemos dejar de mencionar otra variable que no sern analizadas en esta oportunidad, pero que tambin contribuye a
establecer el contenido de los derechos fundamentales, como la configuracin del Derecho realizada a la luz de las normas de
Derecho internacional ratificadas por el Estado en materia de derechos humanos. A manera de ejemplo, en el caso peruano,
podemos citar la particular extensin que le otorga el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al
concepto de censura previa, lo que sin duda es relevante para establecer el contenido de la libertad de expresin reconocida en
nuestra Constitucin.
20 En este punto, nos adscribimos a la estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemn Robert Alexy.
Como seala BERNAL PULIDO, de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posicio-
nes y normas, vinculadas interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 76.
21 MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 10-11.
22 La nica armonizacin constitucionalmente legtima es la armonizacin proporcionada. Ibd., p. 119.
59 59 59 59 59
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
que (i) los bienes o principios que se busca rea-
lizar o proteger con ello resulten legtimos des-
de el punto de vista constitucional, y (ii) que la
medida limitadora supere las exigencias del
principio de proporcionalidad
23
, lo cual contri-
buir a redefinir dicho contenido, en cada caso
concreto. Por el contrario, si la limitacin no
superase tales parmetros, estaramos ante una
intervencin invlida en el contenido del dere-
cho fundamental, que sera por lo tanto, incons-
titucional.
Es por ello que se ha definido el estatus jurdi-
co del principio de proporcionalidad, resaltan-
do su carcter metodolgico, como una pauta
que no solo permite concordar los bienes fun-
damentales en juego, sino que tambin impone
una limitacin a la propia actividad limitadora.
Veamos con mayor detenimiento lo expresado
por la doctrina en relacin a este tema.
Segn Javier Barns, el principio de proporcio-
nalidad sera una pieza ms dentro de un siste-
ma, que convivira con otros principios, tcni-
cas o instituciones destinados a limitar la acti-
vidad limitadora, como un principio externo
al Derecho mismo
24
.
Por su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que
la doctrina espaola ha desarrollado dos tesis
para explicar el estatus jurdico del principio
de proporcionalidad
25
. Para la primera tesis, la
proporcionalidad sera un principio general del
Derecho que expresara un criterio de interpre-
tacin de los derechos fundamentales; mientras
que para la segunda, representara ms bien un
lmite de los lmites a los derechos fundamen-
tales.
En opinin de este autor, la primera de ambas
tesis tendra ms inconvenientes que venta-
jas, pues si bien permitira afirmar el carc-
ter jurdico del principio de proporcionalidad,
y vincularlo estrechamente a la interpretacin
jurdica, no ayudara a identificar a este princi-
pio como una figura dogmtica autnoma, dada
la dificultad y falta de consenso que existe en
la doctrina sobre las caractersticas especficas
de los principios generales del Derecho
26
.
En relacin con la segunda tesis, esta descan-
sara en la idea de que las restricciones o limi-
taciones impuestas por el poder a la libertad de
los individuos tambin deben estar sujetas a l-
mites, especialmente cuando se trata de restric-
ciones impuestas por el legislador ordinario
27
.
Sin embargo, Bernal Pulido considera que esta
postura tiene el inconveniente de llevarnos al
error de considerar que el principio de propor-
cionalidad podra operar autnomamente, y sin
relacin con el derecho fundamental interveni-
do, lo cual no sera posible.
De esta manera, el profesor colombiano en una
postura que compartimos considera ms bien
que los lmites impuestos a la actividad limita-
dora, ms que provenir del principio de pro-
porcionalidad, provienen de los mismos dere-
chos fundamentales, siendo este principio solo
una pauta metodolgica para hacer operativos
los mandatos que se derivan tales derechos, y
que conforman su contenido.
23 No mencionamos aqu el concepto de contenido esencial como lmite a la intervencin del legislador, dado que consideramos
que se trata de un concepto tericamente incompatible con el de ponderacin, que se traduce dogmticamente en el principio de
proporcionalidad. Al respecto, ver nuestro trabajo: Aproximacin al concepto de ponderacin y su aplicacin por el Tribunal
Constitucional peruano entre los aos 1996-2006. Tesis para optar el ttulo de abogado. PUCP, Lima, 2006.
24 Para este autor, los lmites a la actividad limitadora pueden dividirse en dos grandes grupos. El primero estara conformado por
los lmites externos al derecho mismo, que evalan la actividad limitadora en s. En este primer grupo estaran, entre otros, el
principio de reserva de ley para la limitacin de los Derechos Fundamentales, el principio de legalidad, el deber de motivacin, la
exigencia de un fin constitucionalmente legtimo, la seguridad jurdica, y el principio de proporcionalidad. El segundo grupo com-
prendera a los lmites que provienen del propio derecho, como el concepto de contenido esencial. BARNS, Javier. El principio de
proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico, N 05, setiembre-diciembre, 1998, p. 41.
25 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid, 2003, p. 504 y ss.
26 Ibd., pp. 504-517.
27 Ibd., pp. 517-533.
60 60 60 60 60
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
En ese sentido, sostiene que la proporcionali-
dad debe ser considerada como un instrumento
metodolgico para concretar los lmites que las
propias disposiciones iusfundamentales impo-
nen a la accin legislativa, cuando dichos lmi-
tes aparecen de modo indeterminado.
El autor concluye entonces que el principio de
proporcionalidad no es un lmite del lmite,
sino un instrumento metodolgico mediante el
cual se hace explcito hasta dnde el derecho
fundamental limitado tolera las limitaciones que
se le imponen
28
.
IV. LOS CARACTERES DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD
Ahora bien, siendo claro el carcter metodol-
gico del principio de proporcionalidad, cabra
preguntarnos: cules son los principales carac-
teres que pueden predicarse acerca de este prin-
cipio? Los diversos autores que se han dedica-
do a este tema han resaltado diversos aspectos
de este principio, que nosotros nos limitaremos
a exponer y a comentar brevemente:
a. En primer lugar, debemos sealar que se tra-
ta de un principio justiciable, no solo porque
en nuestro ordenamiento cuenta con un reco-
nocimiento normativo expreso en el ltimo p-
rrafo del artculo 200 de nuestra Constitucin,
sino sobre todo, porque lejos de tratarse de un
criterio interpretativo no vinculante, constitu-
ye una verdadera norma jurdica de aplicacin
obligatoria por los jueces y tribunales. Al res-
pecto, seala el profesor Javier Barns:
Es de ese principio de proporcionalidad
del que estamos hablando, esto es, de un
principio que se sita en el plano de lo ju-
rdicamente exigible. No es pues, la pers-
pectiva de la proporcionalidad entendida
como regla de razn o prudencia que ha
de inspirar al legislador de los derechos
fundamentales la que aqu interesa; sino la ms
estrecha y limitada del obligado respeto a su
mnimo jurdicamente garantizado (). Se tra-
ta, por tanto, de un principio justiciable
29
.
De esta manera, cuando hablamos de propor-
cionalidad, nos estamos refiriendo a una ver-
dadera pauta jurdica cuyo cumplimiento puede
ser exigido, aun cuando no pueda invocarse de
manera autnoma, sino que sea necesario hacer-
lo en concordancia con alguna norma de dere-
cho fundamental cuyo contenido ha sido limita-
do o ponderado de manera desproporcionada.
b. Por otro lado, el principio de proporcionali-
dad no atribuye por s mismo posiciones jur-
dicas al titular del derecho fundamental, sino
que presupone que estas existen previamente
30
.
En otras palabras, no podra sostenerse que el
principio de proporcionalidad otorgue a los in-
dividuos el derecho abstracto a no ser tratados
arbitrariamente, o a ser tratados de manera
moderada, pues ello es solo una consecuencia
de la proteccin dispensada al contenido de los
propios derechos fundamentales.
Como hemos sealado, creemos que se trata de
un principio metodolgico que acompaa su
aplicacin, de manera que su desconocimiento
implicar siempre una afectacin al contenido
del principio constitucional de que se trate.
c. En tercer trmino, este principio no incorpo-
ra ninguna valoracin respecto de la finalidad
perseguida con la medida interventora que se
evala, la cual constituye un dato externo.
Este juicio, en el cual se determina si el fin per-
seguido es legtimo o no desde el punto de vis-
ta constitucional, es una evaluacin previa a la
aplicacin del principio de proporcionalidad, y
se constituye como su presupuesto, que como
lo hemos sostenido anteriormente, se identifica
28 Ibd. Ambas citas se ubican en la p. 526.
29 BARNS, Javier. Presentacin de la revista Cuadernos de Derecho Pblico. N 5. Instituto Nacional de Administracin Pblica,
setiembre-diciembre, 1998, p. 10.
30 Ibd., p. 11.
61 61 61 61 61
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
en nuestro ordenamiento con
el contenido del principio de
razonabilidad
31
.
En efecto, en nuestra opinin,
la razonabilidad supone una
evaluacin de la medida en s
misma, desde su justificacin
racional en virtud de sus an-
tecedentes y objetivos, a efec-
tos de determinar si la medi-
da persigue una finalidad, y
si esta es legtima o no desde
el punto de vista constitucio-
nal
32
.
En cambio, el principio de
proporcionalidad implica
siempre una evaluacin de la medida a la luz
de su finalidad, ms all de cul sea. La finali-
dad de la injerencia constituye un dato externo
y ajeno al principio de proporcionalidad, es su
trmino fijo. El fin representa el parmetro a
travs del cual enjuiciar la medida, una cons-
tante que no puede cuestionar y que queda fue-
ra de su campo de tiro
33
.
d. Vinculado a lo anterior, y en cuarto lugar,
debe advertirse que el principio de proporcio-
nalidad no proscribe absolutamente y para
siempre ninguna medida, ni tampoco la perse-
cucin de ninguna finalidad en s misma, ya
que enjuicia exclusivamente la relacin exis-
tente entre ambos, a la luz de unas determina-
das circunstancias.
Como seala Javier Barns, es solo la secuencia
en la que uno y otro se insertan, bien sea en la nor-
ma, bien en su aplicacin al caso concreto, lo que
interesa
34
.
Ello significa que esta relacin
entre medio y fin, podra ser
proscrita en unas circunstan-
cias, pero aceptada en otras.
As, la proporcionalidad cons-
tituye un principio de carcter
relacional, del que no se des-
prenden prohibiciones abstrac-
tas y absolutas, sino solo por
referencia al caso, segn la re-
lacin de medio a fin que, even-
tualmente guarde el lmite o
gravamen a la libertad, con los
bienes, valores o derechos que
se pretende satisfacer
35
.
e. Finalmente, cuando es apli-
cado para evaluar la validez de una determina-
da medida limitativa, el principio de propor-
cionalidad implica nicamente un juicio nega-
tivo acerca de la relacin establecida entre esta
y la finalidad que persigue.
En efecto, este principio no est dispuesto para
determinar cul sera la mejor medida para al-
canzar dicha finalidad, sino solo para detectar
si la medida enjuiciada desconoce de manera
evidente y manifiesta los parmetros de idonei-
dad, necesidad, y proporcionalidad stricto sen-
su que este principio impone.
Segn Javier Barns, el principio de proporcio-
nalidad sirve para evaluar el sacrificio si este
resulta a priori absolutamente intil para satis-
facer el fin que dice perseguir; innecesario por
existir a todas luces otras alternativas ms mo-
deradas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con
igual grado de eficacia; o desproporcionado en
sentido estricto, por generar patentemente ms
31 Hemos sostenido esta tesis en nuestro trabajo: Razonabilidad, proporcionalidad, o ambos?: Una propuesta de delimitacin de
sus contenidos a partir del concepto de ponderacin, publicado en: Themis. Revista de Derecho N 61, febrero 2008.
32 De esta manera, se proscribe todas aquellas medidas y decisiones que buscan limitar gratuitamente un bien constitucional, sin
perseguir finalidad alguna, as como aquellas cuyo objetivo se encuentra prohibido o no es legtimo desde la perspectiva cons-
titucional.
33 BARNS, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Pblico. N 05, setiembre-
diciembre 1998, p. 25.
34 Ibd., p. 17.
35 dem.
... la razonabilidad
supone una evaluacin
de la medida en s mis-
ma, desde su justifica-
cin racional en virtud de
sus antecedentes y ob-
jetivos ... En cambio, el
principio de proporcio-
nalidad implica siempre
una evaluacin de la me-
dida a la luz de su finali-
dad, ms all de cul
sea...
62 62 62 62 62
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
perjuicios que beneficios en el conjunto de bie-
nes, derechos e intereses en juego (). Tan solo
la desproporcin extrema y objetivable adquiere
relevancia jurdica
36
.
En este punto, es necesario hacer una aclara-
cin. A lo largo de este trabajo hemos sealado
que el principio de proporcionalidad no sola-
mente acta como un criterio metodolgico que
permite articular los principios constituciona-
les en conflicto, sino tambin como una pauta
para evaluar la validez de las limitaciones im-
puestas a su contenido
37
.
Pues bien, la caracterizacin del principio de
proporcionalidad como un juicio negativo, so-
lamente resulta aplicable en este ultimo supues-
to, es decir, cuando se trata de evaluar la limi-
tacin o intervencin del poder pblico en la
esfera de libertad del individuo, concretada a
travs de sus derechos fundamentales.
Este tipo de control negativo no existira en los
conflictos entre derechos fundamentales, pues
all la proporcionalidad perseguira el mximo
grado de plenitud y de equilibrio de los bienes
involucrados, tratndose ms bien de un juicio
positivo, en el que s existe el deber de maximi-
zar la eficacia de los dos principios que coli-
sionan y de encontrar aquella solucin ptima
de equilibrio entre ambos, en la medida de lo
posible.
Esto no ocurre en el supuesto de la interven-
cin, en el que frente al contenido del derecho
fundamental aparece involucrado un inters
general y pblico que el juzgador no tiene el
deber de maximizar, sino por el contrario, de
respetar el grado de satisfaccin que el poder
pblico le quiso otorgar, sin modificarlo en
modo alguno.
Es por ello que en este mbito el principio de
proporcionalidad funciona de manera negativa,
pues se limita a proscribir aquellas medidas que
no son idneas, necesarias ni proporcionadas
para alcanzar la finalidad legtima que se pre-
tende obtener, sin que el juzgador deba emitir
un juicio respecto a si existe alguna otra medi-
da que satisfaga de mejor manera o en un grado
mayor dicha finalidad, ya que la eleccin de la
medida y el grado de satisfaccin que con ella
se busca obtener, no est dentro de sus atribu-
ciones.
Reiteramos que, si bien reconocemos que en
los dos escenarios propuestos existe una dife-
rencia, no creemos que el principio de propor-
cionalidad solo sea aplicable ante la presencia
de una intervencin del poder pblico, y no a
los conflictos entre dos derechos o bienes jur-
dicos de carcter fundamental.
En este ltimo supuesto, el principio de pro-
porcionalidad permite evitar que el sacrificio
de alguno o algunos de los derechos en conflic-
to resulte intil, al no significar un incremento
en el nivel de satisfaccin de aquel derecho que
se le opone, siendo por tanto perfectamente
aplicable.
V. LAS EXIGENCIAS QUE INTEGRAN EL
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Por ltimo, no podemos dejar de referirnos a
las exigencias que se derivan del principio de
proporcionalidad, y que son consideradas por
la doctrina y la jurisprudencia como subprinci-
pios que lo integran.
Como hemos adelantado, la aplicacin de estas
exigencias a una determinada medida restricti-
va solo puede efectuarse cuando esta haya su-
perado el anlisis de razonabilidad, vale decir,
cuando se haya verificado previamente que se
trata de una medida que persigue alguna finali-
dad, y que esta resulta legtima desde el punto
de vista constitucional.
36 Ibd., p. 16.
37 Javier BARNS ha puesto de manifiesto la distincin entre estos dos escenarios, sin embargo, al referirse al juicio positivo que
implica la ponderacin entre derechos individuales, lo ha identificado con el principio constitucional de la concordancia prctica,
antes que con el principio de proporcionalidad. Vase BARNS, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Dere-
cho comparado y comunitario. En: Revista de Administracin Pblica. N 135, setiembre-diciembre 1994, p. 532, nota 166.
63 63 63 63 63
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
As, el principio de proporcionalidad permitir
evaluar la medida interventora en relacin con
sus fines, para determinar si es til o adecuada
para alcanzarlos, si se trata de una medida ne-
cesaria por no existir una medida alternativa
capaz de lograr el mismo objetivo, pero que
resulta menos restrictiva, y finalmente, si no
estamos ante una medida excesiva o despropor-
cionada.
De esta manera, el anlisis de proporcionali-
dad implica superar tres etapas sucesivas
38
, que
se corresponden con las exigencias del mtodo
de la ponderacin, y que son: (i) la exigencia
de idoneidad o adecuacin, (ii) la exigencia de
necesidad, y (iii) la exigencia de proporciona-
lidad stricto sensu. Veamos a continuacin cada
una de ellas.
a. La exigencia de idoneidad
Este anlisis, tambin llamado anlisis de ade-
cuacin, implica verificar que la medida sea
adecuada, til o idnea para alcanzar la finali-
dad que persigue, lo que ocurrir si es capaz de
conducir a un estado de cosas en que la reali-
zacin de dicha finalidad se vera aumentada,
en relacin con el estado de cosas existente antes
de la medida
39
.
En este punto, conviene efectuar la distincin
entre el objetivo y el fin de una medida. El pri-
mero sera el estado de cosas concreto que se
pretende alcanzar con ella, mientras que el se-
gundo sera aquel principio fundamental que
puede ser un derecho fundamental u otro bien
jurdico que se vera satisfecho en mayor me-
dida, si se obtuviera dicho estado de cosas.
A manera de ejemplo, y por citar un caso cono-
cido, podemos decir que una medida legislati-
va que impone como requisito para acceder a
un concurso pblico para la seleccin de per-
sonal docente, la pertenencia del postulante al
tercio superior de su promocin, tiene como
objetivo seleccionar a los postulantes ms pre-
parados para ejercer el puesto, mientras que su
fin sera la mejorar la calidad del servicio edu-
cativo.
Pues bien, hecha la distincin, el anlisis de ido-
neidad debe efectuarse primero respecto del ob-
jetivo, a efectos de verificar si la medida permite
alcanzar el estado de cosas deseado. Luego, in-
gresamos a un segundo nivel de anlisis, que ya
no descansa en criterios empricos, y que supone
justificar que en dicho estado de cosas, existir
una mayor satisfaccin del principio constitucio-
nal que constituye el fin de la medida.
En consecuencia, este primer anlisis de la pro-
porcionalidad de la medida, conocido como
examen de idoneidad o adecuacin, proscribi-
ra por inconstitucionales, todas aquellas me-
didas neutrales que no producen ningn efecto
en relacin al logro de la finalidad perseguida,
as como las medidas negativas, que en vez
de contribuir a alcanzar este dicha finalidad, la
dificultan.
Debemos sealar tambin, que la idoneidad
presenta ciertos matices cuando se trata de eva-
luar las medidas restrictivas impuestas por el
legislador.
As, la doctrina seala que en este mbito, no
se trata de exigir que la medida tenga el mxi-
mo grado de idoneidad, es decir, que estemos
ante la ms til o la ms eficaz, pues se recono-
ce que el legislador tiene una libertad de confi-
guracin poltica que le permite perseguir dis-
tintos objetivos, y hacerlo en distritos grados
40
.
Ms bien, y como lo sealamos en el acpite
38 CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial
Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss.
39 Y lo primero que este principio reclama es, lgicamente, enjuiciar si dicha relacin [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo
cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relacin el medio, el lmite es apto para la consecucin del fin
perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el lmite no es adecuado, til o necesario, puede ya claramente
apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. p. 128.
40 El juez de los derechos y libertades ha de aceptar () el fin en roda su integridad y dimensin, sin que le corresponda, al menos
desde este principio, cuestionar el grado o ambicin con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder pblico.
BARNS, Javier. Ob. cit., p. 26.
64 64 64 64 64
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
anterior, estaramos ante un juicio negativo, dis-
puesto para descartar las medidas que no revis-
tan ningn grado de utilidad para obtener sus
respectivos objetivos y fines.
Finalmente, cabe anotar que nuestro Tribunal
Constitucional ha definido la exigencia de ido-
neidad en la STC Exp. N 045-2004-PI/TC de
fecha 29 de octubre de 2005, en los siguientes
trminos:
Examen de idoneidad. La idoneidad con-
siste en la relacin de causalidad, de medio
a fin, entre el medio adoptado, a travs de
la intervencin legislativa, y el fin propues-
to por el legislador. Se trata del anlisis de
una relacin medio-fin ().
Asimismo, en la STC Exp. N 00034-2004-AI/
TC de fecha 15 de febrero de 2005, seal:
Subprincipio de idoneidad o de adecua-
cin: De acuerdo con este, toda injerencia
en los derechos fundamentales debe ser apta
o capaz para fomentar un objetivo constitu-
cionalmente legtimo. En otros trminos,
este subprincipio supone la legitimidad
constitucional del objetivo y, la suficiencia
de la medida utilizada.
b. La exigencia de necesidad
Una vez verificada la idoneidad de la medida,
debe constatarse que esta sea necesaria o in-
dispensable, en el sentido de que no exista otra
medida igualmente efectiva o adecuada para
alcanzar el mismo fin, pero que suponga una
restriccin menor para el Derecho Fundamen-
tal o bien constitucional intervenido
41
. En con-
secuencia, este segundo paso del anlisis im-
plicar realizar un examen comparativo entre
la medida que se pretende adoptar, y por lo
menos un medio alternativo a esta.
Este anlisis comparativo estara destinado a
descartar que este medio alternativo cumpla con
dos condiciones, pues de llegar a verificar que
ambas se cumplen conjuntamente, nos vera-
mos obligados a descartar la medida analizada,
por inconstitucional. As, estas condiciones se
corresponden con dos fases consecutivas del
anlisis de la necesidad, y son las siguientes:
(i) Que alguno o algunos de los medios alter-
nativos revista por lo menos la misma ido-
neidad que la medida interventora para al-
canzar el objetivo de esta ltima.
(ii) Que dentro de los medios que resulten por
lo menos igualmente idneos, exista algu-
no que afecte el derecho fundamental inter-
venido, en una menor medida.
Para este anlisis es importante tener en cuenta
que la idoneidad de la medida examinada y sus
alternativas, puede apreciarse desde diversas
perspectivas.
As, desde el punto de vista de la eficacia, se
debe verificar si alguno de los medios alterna-
tivos es tanto o ms eficaz para alcanzar el es-
tado de cosas que se persigue; desde la pers-
pectiva de la temporalidad, si alguno puede
contribuir a dicho propsito con igual o mayor
rapidez; y finalmente desde el punto de vista
de la probabilidad, si alguno de los medios al-
ternativos lo hace con la misma o mayor segu-
ridad que la medida interventora.
Lo importante es examinar la medida interven-
tora y su medida alternativa desde la misma
perspectiva la que sea ms relevante para el
caso concreto, asignando a cada una un deter-
minado grado de eficacia, rapidez o probabili-
dad para contribuir a alcanzar el estado de co-
sas que es el objetivo de la medida.
Esta exigencia de necesidad ha sido definida
por nuestro Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero
de 2005, de la siguiente manera:
b) Subprincipio de necesidad: De acuer-
do con este, para que una injerencia en los
41 Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos
incidencia en el derecho constitucional afectado. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 121. Vase tambin: CIANCIAR-
DO, Juan. Ob. cit. p. 79.
65 65 65 65 65
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
derechos fundamentales sea necesaria, no
debe existir ningn otro medio alternativo
que revista, por lo menos, la misma aptitud
para alcanzar el objetivo propuesto y que
sea ms benigno con el derecho afectado.
Se trata de una comparacin de la medida
adoptada con los medios alternativos dis-
ponibles, y en la cual se analiza, por un lado,
la idoneidad equivalente o mayor del me-
dio alternativo; y, por otro, su menor grado
de intervencin en el derecho fundamental.
En el mismo sentido, la STC Exp. N 045-2004-
PI/TC del 29 de octubre de 2005 recoge las dos
etapas del anlisis de necesidad, referidas a la
comparacin con un medio alternativo igual-
mente idneo, y la evaluacin de la intensidad
de la intervencin en el derecho fundamental
afectado:
El examen segn el principio de necesi-
dad importa el anlisis de dos aspectos:
(1) la deteccin de si hay medios hipotti-
cos alternativos idneos y (2) la determi-
nacin de, (2.1) si tales medios idneos
no intervienen en la prohibicin de discri-
minacin, o, (2.2) si, intervinindolo, tal
intervencin reviste menor intensidad. El
anlisis de los medios alternativos se efec-
ta con relacin al objetivo del trato dife-
renciado, no con respecto a su finalidad.
El medio alternativo hipottico debe ser
idneo para la consecucin del objetivo del
trato diferenciado.
En consecuencia, si del anlisis resulta que
(1) existe al menos un medio hipottico
igualmente idneo que (2.1) no interviene
en la prohibicin de discriminacin o que
(2.2), interviniendo, tal intervencin es de
menor intensidad que la adoptada por el le-
gislador, entonces, la ley habr infringido
el principio-derecho de igualdad y ser in-
constitucional
42
.
c. La exigencia de la proporcionalidad
stricto sensu
Finalmente, la tercera exigencia de la propor-
cionalidad, conocida como proporcionalidad
stricto sensu, se aplica solo a aquellas medidas
que hayan superado previamente los anlisis de
idoneidad y necesidad.
En virtud de esta exigencia, la limitacin que
una medida implica para el contenido del dere-
cho Fundamental afectado debe ser proporcio-
nada en comparacin con la finalidad que esta
persigue, guardando con ella una relacin de
equilibrio razonable
43
.
Esta relacin de equilibrio razonable se obtie-
ne al ponderar es decir, sopesar, comparar
por un lado, los perjuicios que la medida inter-
ventora supone para el ejercicio del derecho
fundamental afectado, y por otro, los benefi-
cios que se derivan de ella, para la satisfaccin
del otro principio que constituye su finalidad.
As, una medida podr ser calificada como pro-
porcionada, cuando las ventajas que se obtie-
nen de su adopcin, compensan los sacrificios
que esta implica para los titulares del bien cons-
titucional afectado.
De este modo, de manera general, podemos afir-
mar que la adopcin de una medida que impli-
que un alto grado de sacrificio o limitacin a
un derecho fundamental, sera desproporciona-
da si de ella se derivase apenas un pequeo
beneficio para el principio constitucional per-
seguido, e incluso tambin si la intensidad de
dicho beneficio fuese solo media.
Por el contrario, nos parecera proporcionada
una medida cuya adopcin va a generar un gran
beneficio para la satisfaccin de un bien cons-
titucional, y que nicamente implicar un m-
nimo sacrificio para quien resultar afectado.
Cabe sealar que este ltimo paso no debe rea-
lizarse en trminos cuantitativos, sino ms bien
42 Fundamento jurdico 39 de la sentencia.
43 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido esencial de los
derechos en la ley fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 308.
66 66 66 66 66
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
cualitativos, para lo cual resulta til calificar
tanto la afectacin como la satisfaccin de los
bienes involucrados, de acuerdo a una intensi-
dad alta, media o baja, lo que permite su me-
jor comparacin, pues, no existe ninguna esca-
la que nos permita medir con exactitud sus res-
pectivos grados de afectacin, sino nicamente
pautas o criterios argumentativos para funda-
mentar la relacin de precedencia entre uno u
otro principio en conflicto.
En consecuencia, una medida proporcionada
ser aquella en la cual los beneficios sean ms
intensos o pesados, si se quiere que los sa-
crificios que implica, para lo que se deber to-
mar en cuenta todas las circunstancias relevan-
tes del caso, cuya valoracin objetiva, eviden-
temente, debe quedar plasmada en la motiva-
cin que acompae la decisin, en la que se debe
poder apreciar la comparacin entre ambos ex-
tremos.
En ese sentido, en la STC Exp. N 0072-2004-
AA/TC del 7 de abril de 2005, nuestro tribunal
ha sealado:
() El tambin llamado juicio de propor-
cionalidad strictu sensu, persigue estable-
cer si la medida guarda una relacin razo-
nable con el fin que se pretende alcanzar, a
travs de un balance entre sus costos y sus
beneficios
44
.
Asimismo, en la STC Exp. N 00030-2004-AI/
TC del 2 de diciembre de 2005, se recogieron
ciertos criterios tiles para la ponderacin en-
tre los beneficios y los sacrificios que toda me-
dida interventora implica, tales como la inten-
sidad de la limitacin impuesta al Derecho Fun-
damental y la importancia del fin perseguido,
adems de su jerarqua.
Se pueden recoger tres criterios con la fi-
nalidad de realizar el anlisis de proporcio-
nalidad. Estos criterios son: que la compa-
racin entre medios y fines debe orientarse
a determinar la intensidad de la limitacin,
para que, cuanto mayor sea la limitacin,
ms importantes deban ser los intereses ge-
nerales que la regulacin proteja; que cuan-
to mayor sea la importancia o jerarqua de
los intereses perseguidos por la regulacin,
mejor podrn justificar una limitacin en los
derechos fundamentales; y, que cuanto ms
afecte una intervencin a los derechos fun-
damentales, deban ser ms cuidadosamente
tenidas en cuenta las razones utilizadas para
la justificacin de la medida legislativa res-
trictiva
45
.
VI. A MANERA DE CONCLUSIN
En el contexto actual, en que nuestros pases
tienen an una dbil institucionalidad, se nos
plantea el reto de fortalecerla a partir del estu-
dio e implementacin de los mecanismos que
permitan eliminar o reducir la arbitrariedad en
la actuacin de quienes detentan una cuota de
poder, como quiera que la libertad de los indi-
viduos no puede ser limitada de cualquier ma-
nera, ni bajo cualquier justificacin.
Por ello, nos parece importante profundizar en
el conocimiento del principio de proporciona-
lidad desde una perspectiva integral, que lo
aborde desde diversos aspectos y puntos de vis-
ta, pues se trata de una herramienta que viene
siendo fundamental para la defensa y preserva-
cin de la libertad, y cuya mayor difusin y
conocimiento no puede sino redundar en el for-
talecimiento de una conciencia constitucional
por parte de las autoridades y, sobre todo, de
los ciudadanos.
44 Fundamentos jurdicos 22 y 23 de la sentencia.
45 Fundamento jurdico de la sentencia.
67 67 67 67 67
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad en
materia administrativa segn la
jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
Giancarlo E. CRESCI VASSALLO
*
Al contar la Administracin Pblica con un amplio margen de discrecio-
nalidad, el principio de proporcionalidad entendido como equilibrio en-
tre la afectacin de un derecho y la finalidad perseguida por la interven-
cin cobra especial relevancia. As, este constituye un valioso instru-
mento para el control de la Administracin, especialmente en el caso de
los procedimientos administrativos disciplinarios, en los que deben respe-
tarse los derechos constitucionales procesales y los principios constitu-
cionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad,
interdiccin de la arbitrariedad).
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
El principio de proporcionalidad, como atribu-
to del Estado Social y Democrtico de Dere-
cho, reconocido as explcitamente por el lti-
mo prrafo del artculo 200 de la Constitucin,
y configurado adems en los numerales 3 y 43
de la Norma Fundamental, ha sido invocado en
ms de una ocasin por el Tribunal Constitu-
cional, sea para establecer la legitimidad de los
fines de actuacin del legislador en relacin con
los objetivos propuestos por una determinada
norma cuya constitucionalidad se impugna
1
, sea
para establecer la necesidad e idoneidad de
medidas implementadas por el Poder Ejecuti-
vo a travs de un decreto de urgencia
2
, sea con
ocasin de la restriccin de derechos fundamen-
tales en el marco del proceso penal
3
, y tambin
a efectos de controlar la potestad sancionadora
de la Administracin
4
.
En ese sentido, el propsito del presente artculo
es revisar de manera sucinta por razones de
espacio los mbitos en los que el Supremo
Intrprete de la Constitucin ha hecho uso del
principio de proporcionalidad, con carcter de
* Abogado por la Universidad de Lima. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Profesor del Post-ttulo en Derechos
Fundamentales de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
1 Cfr. STC Exp. N 0016-2002-AI/TC.
2 Cfr. STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
3 Cfr. STC Exp. N 0376-2003-HC/TC.
4 Cfr. STC Exp. N 2192-2004-AA/TC.
68 68 68 68 68
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
autntico principio general del Derecho, a tra-
vs de aquellos pronunciamientos mediante los
que ha controlado el ejercicio de las potestades
sancionadoras de la Administracin en par-
ticular, el control de la potestad disciplinaria
para la proteccin y garanta de los derechos y
libertades fundamentales.
As, abordaremos brevemente la delimitacin
del concepto proporcionalidad en la doctrina
nacional y extranjera, los fundamentos que ofre-
ce la Constitucin vigente para calificar al prin-
cipio como un autntico principio general del
Derecho, la doctrina del Tribunal Constitucio-
nal, y algunas conclusiones sobre el particular.
II. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL CON-
CEPTO PROPORCIONALIDAD EN LA
DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA
En los ltimos aos, el principio de proporcio-
nalidad, en tanto principio general del Derecho,
se ha constituido en un valioso instrumento de
control de la discrecionalidad, que ha venido
siendo utilizado en la jurisprudencia constitu-
cional como veremos en los apartados siguien-
tes extendindose al examen de las interven-
ciones de la Administracin sobre los derechos
fundamentales.
El concepto proporcionalidad supone pues,
valga la redundancia, proporcin entre los me-
dios utilizados y la finalidad perseguida. En lo
que al control de la potestad disciplinaria se
refiere, implica una necesaria correlacin entre
la infraccin cometida y la sancin a aplicar,
debiendo el juez constitucional tener presente
las particulares circunstancias de cada caso. Es
decir, el ejercicio de tal potestad debe ponde-
rar las circunstancias del caso, a fin de alcanzar
una necesaria y debida proporcionalidad entre
los hechos atribuidos como falta y la responsa-
bilidad exigida (sancin aplicable).
Si bien es cierto que la Administracin cuenta
con un inevitable margen de discrecin a efec-
tos de discernir sobre la gravedad de las faltas
y, en funcin de ello, la graduacin de las corre-
lativas sanciones puede decirse, de este modo,
que es unnime, en la actualidad, la jurispru-
dencia que, superando la corriente jurispruden-
cial que negaba a los tribunales capacidad para
entrar a conocer de la graduacin de la sancin
impuesta (...) viene afirmando, basndose en
dicho principio de proporcionalidad, la capaci-
dad de los tribunales para graduar y evaluar el
adecuado ejercicio de la potestad sancionadora
de la Administracin, basndose en la conside-
racin de que dicha actividad no es una activi-
dad meramente discrecional (...) sino, por el con-
trario, una actividad (...) de aplicacin de las
normas y, por ello, susceptible de un control to-
tal del supuesto de hecho que, en cada caso par-
ticular, es objeto de un enjuiciamiento
5
.
A decir de Alejandro Nieto, (...) el principio
opera en dos planos: en el normativo, de tal
manera que las disposiciones generales han de
cuidarse de que las sanciones que asignen a las
infracciones sean proporcionales a stas; y en
el de aplicacin, de tal manera que las sancio-
nes singulares que se impongan sean igualmen-
te proporcionales a las infracciones concretas
imputadas
6
.
En sentido amplio, el principio de proporcio-
nalidad es (...) el principio constitucional en
virtud del cual la intervencin pblica ha de ser
susceptible de alcanzar la finalidad persegui-
da, necesaria o imprescindible al no haber otra
medida menos restrictiva de la esfera de la li-
bertad de los ciudadanos (...) y proporcional
en sentido estricto, es decir, ponderada o equi-
librada por derivarse de aquella ms beneficios
o ventajas para el inters general que perjui-
cios sobre otros bienes, valores o bienes en con-
flicto, en particular sobre los derechos y liber-
tades. En suma, pues, la accin estatal en cua-
lesquiera de sus formas de expresin posibles
(acto administrativo, normas, resolucin judi-
cial) debe ser til, necesaria y proporciona-
da. Cada uno de los principios que lo integran
5 CASTILLO BLANCO, F. A. Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias. Tecnos, Madrid, 1995, p. 30.
6 NIETO GARCA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2005, p. 351.
69 69 69 69 69
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
(utilidad, necesidad y proporcionalidad strictu
sensu) requiere un juicio o anlisis diverso en
su aplicacin: el medio ha de ser idneo en re-
lacin con el fin; necesario el ms modera-
do respecto de todos los medios tiles, y pro-
porcionada la ecuacin costes-beneficios
7
.
En el mismo sentido, y ya a nivel nacional, se
ha dicho que cuando se habla de proporciona-
lidad, se habla fundamentalmente de justificar
la afectacin de un derecho constitucional. Se
trata de determinar si existe una relacin de
equilibrio o de adecuada correspondencia en-
tre la restriccin que llega a sufrir un derecho
constitucional, y la conservacin de un bien o
inters pblico que aparece precisamente como
causa de la restriccin. (...) exige someter la
medida o acto cuya proporcionalidad se pre-
tende evaluar a un triple juicio (...) conforma-
do por el juicio de idoneidad, el juicio de nece-
sidad y el juicio de proporcionalidad sensu es-
tricto. Para que una medida sea calificada de
proporcionada, debe necesariamente superar
cada uno de estos tres juicios
8
.
Las notas precedentes que se han recogido tie-
nen el propsito de delimitar, aunque de mane-
ra muy breve, el concepto de proporcionalidad
en la doctrina nacional y extranjera. Ello ha sido
as, en la medida que el objetivo del presente
trabajo tiene una finalidad, ms bien, eminen-
temente prctica. As, a partir de ello, revisare-
mos con mayor detalle los fundamentos que nos
ofrece la Constitucin respecto del principio de
proporcionalidad, y su desarrollo en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional, en el
mbito, principalmente, de la potestad sancio-
natoria y disciplinaria de la Administracin
Pblica.
III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALI-
DAD SEGN LA CARTA DE 1993
La Constitucin de 1993 ha plasmado expresa-
mente en el ltimo prrafo del artculo 200 el
principio de proporcionalidad y, como tal, cons-
tituye un autntico principio general del Dere-
cho. En efecto, el Tribunal Constitucional ha
prescrito que dicho principio es consustancial
al Estado Social y Democrtico de Derecho, y
est configurado en los artculos 3 derechos
constitucionales implcitos o innominados y
43 de la Norma Fundamental. Sobre el particu-
lar, ha dicho el colegiado que si bien la doctri-
na suele hacer distinciones entre el principio
de proporcionalidad y el principio de razona-
bilidad como estrategias para resolver conflic-
tos de principios constitucionales y orientar al
juzgador hacia decisiones que no sean arbitra-
rias, sino justas, puede establecerse prima fa-
cie una similitud entre ambos principios, en la
medida que toda decisin que se adopte en el
marco de convergencia de dos principios cons-
titucionales, cuando no respete el principio de
proporcionalidad, no ser razonable. Y es que
el principio de razonabilidad parece sugerir una
valoracin respecto del resultado del razona-
miento del juzgador expresado en su decisin,
mientras que el procedimiento para llegar a este
resultado sera la aplicacin del principio de
proporcionalidad con sus tres subprincipios: de
adecuacin, de necesidad y de proporcionali-
dad en sentido estricto o ponderacin
9
.
Aunque la referencia al principio de proporcio-
nalidad ha sido plasmada por el constituyente
en el ltimo prrafo del artculo 200 referido
a los regmenes de excepcin y los derechos
restringidos o suspendidos, sin embargo, que-
da claro que dicho principio resulta perfecta-
mente aplicable en cualquier mbito o situacin
ordinaria que no revista la caracterstica de ex-
cepcional. As lo ha establecido el tribunal
10
, al
disponer que el principio de proporcionalidad
es un principio general del derecho expresamen-
te positivizado, cuya satisfaccin debe anali-
zarse en cualquier mbito del Derecho. En efec-
to, en nuestro ordenamiento jurdico se halla
constitucionalizado en el ltimo prrafo del
7 BARNS, Javier. Introduccin al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario. En: Revista de Admi-
nistracin Pblica. N 135, Setiembre-diciembre 1994, p. 500.
8 CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurdico peruano. Especial referencia al mbi-
to penal. En: Doxa. Normas Legales, Lima, 2004, pp. 160 y 161.
9 STC Exp. N 2192-2004-AA/TC, f. j. 15.
10 Cfr. STC Exp. N 0010-2000-AI/TC, f. j. 195.
70 70 70 70 70
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
artculo 200 de la Constitucin. En su condi-
cin de principio, su mbito de proyeccin no
se circunscribe solo al anlisis del
acto restrictivo de un derecho
bajo un estado de excepcin,
pues, como lo dispone dicha dis-
posicin constitucional, ella sir-
ve para analizar cualquier acto
restrictivo de un atributo subjeti-
vo de la persona, independiente-
mente de que aquel se haya de-
clarado o no.
Como hemos visto, el principio
de proporcionalidad tambin en-
cuentra sustento en el numeral 43
de la Constitucin, que define al
Estado peruano como Social y Democrtico
de Derecho, as como en el valor justicia, pues
en la medida que dicho principio se deriva de
la clusula del Estado de Derecho, l no solo
comporta una garanta de seguridad jurdica,
sino tambin concretas exigencias de justicia
material
11
.
Por otra parte, importa precisar, que si el prin-
cipio de proporcionalidad constituye un instru-
mento de control de la discrecionalidad, y su-
pone una correlacin entre la infraccin come-
tida y la sancin impuesta, a fin de determinar,
en cada caso concreto, si hubo una excesiva
afectacin de los derechos fundamentales en
juego, es evidente que el principio in commen-
to tambin se encuentra ntimamente ligado al
concepto dignidad de la persona, que confor-
me al artculo 1 de la Constitucin, constituye
el fin supremo de la sociedad y del Estado.
Y es que el respeto a la persona humana, a su
dignidad de persona, obliga a que cuando se
tenga que afectar las concreciones y exigencias
jurdicas de esa dignidad que son los derechos
constitucionales, se realice de modo digno, es
decir, que se haga en beneficio de la misma
persona humana y siempre se haga de modo
estrictamente necesario y ponderado
12
.
A partir de ello, y en lo que al
control de la potestad sancio-
nadora se refiere, el colegiado
13
ha dejado claramente estable-
cido que es precisamente en el
seno de la actuacin de la Ad-
ministracin donde el principio
de proporcionalidad cobra es-
pecial relevancia debido a los
mrgenes de discrecin con que
inevitablemente acta la Admi-
nistracin para atender las de-
mandas de una sociedad en
constante cambio, pero tambin
debido a la presencia de clusulas generales e
indeterminadas como el inters general o el
bien comn, que deben ser compatibilizados
con otras clusulas o principios igualmente
abiertos a la interpretacin, como son los de-
rechos fundamentales o la propia dignidad de
las personas.
En el apartado siguiente revisaremos el desa-
rrollo que del principio de proporcionalidad ha
venido realizando el Tribunal Constitucional, y
cmo lo ha aplicado al control de la potestad
sancionadora de la Administracin, en particu-
lar, el control de la potestad disciplinaria.
IV. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional
14
ha establecido que
la aplicacin de una sancin administrativa
constituye la manifestacin del ejercicio de la
potestad sancionatoria de la Administracin.
Como toda potestad, en el contexto de un Esta-
do de Derecho (artculo 3 de la Constitucin),
est condicionada, en cuanto a su propia validez,
al respeto de la Constitucin, los principios cons-
titucionales y, en particular, a la observancia de
... la aplicacin de una
sancin administrativa
constituye la manifesta-
cin del ejercicio de la po-
testad sanci onatori a. ..
Como toda potestad... est
condicionada... al respeto
de la Constitucin los prin-
cipios constitucionales y...
los derechos fundamenta-
les.
74 74 74 74 74
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
En lo que al primer motivo se refiere, el tribu-
nal estim que no se haba acreditado plena-
mente que el actor haya tenido participacin en
el delito contra la fe pblica sino que, por el
contrario, existan evidencias de su carencia de
responsabilidad en la comisin de tal ilcito,
segn se desprenda del hecho de que no fue
comprendido en la investigacin judicial segui-
da contra otras tres personas. Por tanto, la san-
cin impuesta al actor, sustentada en la presun-
ta comisin de un ilcito penal cuya autora co-
rresponde a terceros, y en particular a la perso-
na con la que contrajo matrimonio, resultaba
desproporcionada y vulneraba el derecho a la
presuncin de inocencia, pues ni administrati-
va ni judicialmente se prob su participacin.
En lo que al segundo motivo se refiere, y si bien
es cierto, el tribunal dej claramente estableci-
da su posicin, en el sentido de que no alentaba
al interior de la institucin policial las prcti-
cas homosexuales ni heterosexuales, lo que juz-
gaba inconstitucional era que, inmiscuyndose
en una esfera de la libertad humana, se consi-
dere ilegtima la opcin y preferencia sexual
de una persona y, a partir de all, susceptible de
ser sancionada por ello.
As, pese a que se afirmaba en el acto admi-
nistrativo que las relaciones de convivencia
con una persona de su mismo sexo fueron co-
nocidas plenamente por el actor, pues pese a la
plasta realizada a su pareja en sus rganos ge-
nitales debi percatarse y tener conocimiento
de ello en su condicin de auxiliar de enferme-
ra, sin embargo, pretendi corroborar lo ante-
rior con el posterior reconocimiento mdico
legal, segn el cual no se poda definir el sexo
inicial del paciente por existir plasta previa en
rganos genitales (hermafroditismo). Es decir,
lo que para el mdico legista no era perceptible
y, por ende, no se poda definir el sexo inicial
del paciente, el actor pudo y debi conocerlo
por su condicin de auxiliar de enfermera. En
ese sentido, y en la medida que tales argumentos
resultaron insuficientes, la sancin impuesta era
desproporcionada y violatoria del debido
proceso sustantivo en sede administrativa, pues
no fue debidamente fundamentada y result ex-
cesiva, de cara a las supuestas faltas que se hu-
bieran podido cometer.
c. En sede de la Administracin Militar
En el caso Callegari Herazo vs. Ministerio de
Defensa
20
, el actor cuestionaba su pase a la si-
tuacin militar de retiro por la causal de reno-
vacin, alegando que dicha decisin violenta-
ba, entre otros, el principio de proporcionali-
dad. La sentencia bajo comentario sirvi para
que el tribunal, por primera vez, haga uso de la
tcnica del prospective overruling, y anuncie
la variacin futura de su jurisprudencia. As
pues, estableci una serie de criterios y par-
metros que deban ser tomados en cuenta en las
futuras resoluciones mediante las que la Admi-
nistracin disponga el pase a la situacin de
retiro por la causal de renovacin a los oficia-
les de las Fuerzas Armadas y de la Polica Na-
cional. En lo que al principio de proporcionali-
dad se refiere, ha dicho el colegiado que el con-
trol de la constitucionalidad de los actos dicta-
dos al amparo de una facultad discrecional no
debe ni puede limitarse a constatar que el acto
administrativo sea debidamente motivado, pues
adems constituye una exigencia constitucio-
nal evaluar si la decisin finalmente adoptada
observa los principios de razonabilidad y pro-
porcionalidad con relacin a la motivacin de
los hechos, siendo que una incoherencia sus-
tancial entre lo considerado relevante para que
se adopte la medida y la decisin tomada, con-
vierte a esta ltima en una manifestacin de ar-
bitrariedad.
d. Los procesos ante la Oficina de Control
de la Magistratura
En materia de procesos administrativos disci-
plinarios instaurados por la Oficina de Control
de la Magistratura a los magistrados y/o auxi-
liares jurisdiccionales, es comn encontrar ca-
sos en los que, previamente a la imposicin, o
no, de una sancin, se imponen medidas caute-
lares de abstencin o suspensin provisional en
20 Cfr. STC Exp. N 0090-2004-AA/TC.
75 75 75 75 75
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
el ejercicio del cargo, en tanto se determine la
responsabilidad del involucrado
21
. Ello, si bien
resulta plenamente vlido en atencin a las par-
ticulares caractersticas que reviste la funcin
jurisdiccional, sin embargo, resulta cuestiona-
ble que dichas medidas sean impuestas sin goce
de haber. En muchas causas que han sido vistas
por este tribunal se cuestionan estas medidas,
sumadas a la circunstancia de que los procesos
tienen una duracin excesiva, que supera los
treinta das hbiles que establece el artculo 163
del Decreto Supremo N 005-90-PCM. Sobre
este ltimo punto, ha dicho el tribunal, que el
incumplimiento de dicho plazo no implica la
nulidad del proceso, sino que configura falta
de carcter disciplinario de los integrantes de
la Comisin de Procesos Administrativos Dis-
ciplinarios, pues no se trata de un plazo de ca-
ducidad que extinga el derecho de la Adminis-
tracin de ejercer su facultad sancionadora. Em-
pero, s resulta desproporcionado imponer una
medida cautelar de abstencin en el ejercicio
del cargo sin goce de haber durante un plazo
irrazonable, dado que se violenta el derecho a
la presuncin de inocencia y se ocasiona al ser-
vidor que se encuentra separado del cargo du-
rante un tiempo prolongado sin que se haya
emitido una decisin definitiva que demuestre
su responsabilidad innegables consecuencias
negativas en su estabilidad econmica, as como
en la subsistencia alimentaria de su familia y
de quienes de l dependen.
V. CONCLUSIONES
- El principio de proporcionalidad constituye
un autntico principio general del Derecho
expresamente positivizado, que si bien est
previsto en el ltimo prrafo del artculo 200
de la Constitucin referido a los regmenes
de excepcin su satisfaccin ha de anali-
zarse en cualquier mbito del Derecho.
- Este principio se sustenta en el numeral 43
de la Norma Fundamental, que define al Es-
tado peruano como Social y Democrtico
de Derecho y, como consecuencia de ello,
en el valor justicia, toda vez que no solo
comporta una garanta de seguridad jurdi-
ca, sino tambin concretas exigencias de
justicia material.
- Asimismo, se encuentra ntimamente liga-
do al concepto dignidad de la persona que,
conforme al artculo 1 de la Constitucin,
constituye el fin supremo de la sociedad y
del Estado.
- Es precisamente en el seno de la Adminis-
tracin donde el principio de proporciona-
lidad cobra especial relevancia, debido a los
mrgenes de discrecin con que inevitable-
mente cuenta la Administracin.
- Constituye un valioso instrumento de con-
trol de la discrecionalidad, y supone una co-
rrelacin entre la infraccin cometida y la
sancin impuesta, a fin de determinar en
cada caso si hubo una excesiva afectacin
de los derechos fundamentales en juego.
- En la sustanciacin de los procedimientos
administrativos disciplinarios la Administra-
cin est vinculada al irrestricto respeto de
los derechos constitucionales procesales y
a los principios constitucionales (legalidad,
razonabilidad, proporcionalidad, interdic-
cin de la arbitrariedad) que lo conforman.
- La aplicacin del principio de proporcio-
nalidad implica una tcnica a partir de la
cual el juzgador, a travs de sus tres subprin-
cipios (idoneidad, necesidad y proporcio-
nalidad en sentido estricto), evala si la in-
tromisin estatal en los derechos resulta
excesiva o no.
- Al aplicar el principio de proporcionalidad,
el juez constitucional no solo debe evaluar
las particulares circunstancias de cada caso
concreto, sino que debe realizar un ejerci-
cio argumentativo enjuiciando las disposi-
ciones constitucionales en conflicto (pon-
deracin), y evaluar todas las posibilidades
fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos
de determinar si no exista otra posibilidad
menos lesiva para los derechos en juego que
la decisin adoptada.
21 Cfr. STC Exp. N 3778-2004-AA/TC.
76 76 76 76 76
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
77 77 77 77 77
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ESPECIAL
El principio de proporcionalidad
en materia penal
La discrecionalidad relativa del
legislador en la tipificacin penal
Javier ADRIN
*
El principio de proporcionalidad entendido como lmite a la actuacin
de los poderes pblicos en materia penal puede abarcar diversos aspec-
tos (como la imposicin y la graduacin de las penas, la configuracin de
los tipos penales, etc.). En este trabajo el autor circunscribe su estudio a
la proporcionalidad de la actuacin del legislador penal y, especfica-
mente, al control constitucional de la tipificacin de conductas como de-
lictivas.
RESUMEN
INTRODUCCIN
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucio-
nal peruano, el derecho-principio de dignidad
de la persona (artculo 1 de la Constitucin) se
constituye en un lmite para el legislador pe-
nal y en su dimensin negativa, impide que
los seres humanos sean tratados como cosas o
instrumentos, sea cual fuere el fin que se persi-
ga alcanzar con la imposicin de determinadas
medidas, pues cada persona, incluso la que de-
linque, debe ser considerada como un fin en s
misma, por cuanto el hombre es una entidad
espiritual moral dotada de autonoma
1
.
Precisamente, una de las caractersticas principa-
les del Estado Constitucional es la instauracin
de lmites a los poderes constituidos, de modo
tal que ninguno de ellos pueda hacer un uso
arbitrario de aquel poder que les ha conferi-
do el pueblo en funcin constituyente. En el
caso del legislador, este no es ms aquel om-
nipotente rgano que poda hacerlo todo, li-
bremente, sin ningn control jurdico, pues
ahora se encuentra vinculado por la Norma
Fundamental.
Este control tambin empieza a manifestarse en
un campo como el penal en el que histrica-
mente se ha considerado que la tipificacin de
una conducta como delito y la determinacin
de las penas correspondientes, son competen-
cias exclusivas del legislador penal, as como
* Abogado por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Especialista universitario en argumentacin jurdica por la
Universidad de Alicante. Profesor de la Academia de la Magistratura. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
1 Caso de la legislacin antiterrorista 2 (Exp. N 00003-2005-PI/TC, f. j. 15)
78 78 78 78 78
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
que la determinacin judicial de
la pena o sancin administrati-
va en un caso concreto son una
competencia propia de la juris-
diccin penal o de la adminis-
tracin disciplinaria, respectiva-
mente. En efecto, la justicia
constitucional viene utilizando,
entre otros, un mecanismo ra-
cional para limitar la discrecio-
nalidad del Estado cuando este
realiza las tareas antes mencio-
nadas. Se trata del principio de
proporcionalidad. Como tal, se
constituye en un mecanismo de
control de la actuacin de los
poderes pblicos cuando estos
intervienen en los derechos fundamentales, eva-
luando si una medida estatal determinada (le-
gislativa, judicial o administrativa) es idnea
para alcanzar un fin constitucionalmente legti-
mo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no
existir otro medio idneo para conseguir el mis-
mo fin (prueba de necesidad), y si existe un ba-
lance o equilibrio entre: i) el logro del fin consti-
tucional que se pretende obtener con la medida
estatal, y ii) el grado de afectacin del derecho
fundamental intervenido (prueba de la pondera-
cin o de la proporcionalidad en sentido estricto).
Como sostiene Roxin a travs de la jurispru-
dencia del BVerfG sobre el principio de pro-
porcionalidad se ha elevado la eficacia de la
jurisprudencia constitucional en el caso concre-
to a una altura jams alcanzada (a pesar de la
merma de la seguridad jurdica), han sido re-
ducidas las habilitaciones generales concedi-
das al Estado para la prctica de injerencias en
la medida no deseable segn las circunstancias
particulares del caso concreto, y el legislador
ha debido doblegarse a ello
2
.
En la jurisprudencia constitu-
cional, principalmente de pa-
ses europeos, el principio de
proporcionalidad es utilizado
como una herramienta argu-
mentativa que utilizan en el
control de constitucionalidad
de las restricciones a los dere-
chos fundamentales, dirigin-
dose a descalificar aquellas in-
tervenciones que supongan un
sacrificio intil, innecesario o
desproporcionado de tales de-
rechos
3
.
Tales expresiones no hacen
sino evidenciar la importan-
cia del principio de proporcionalidad como l-
mite a la actuacin de los poderes pblicos y
en la que sin lugar a dudas, los jueces, ya sean
constitucionales u ordinarios, desempean un
rol decisivo en tanto guardianes de los dere-
chos fundamentales. As, cuando los jueces
constitucionales o los jueces ordinarios cono-
cen los respectivos procesos en los que se ma-
nifiesta una intervencin en los derechos fun-
damentales, se encuentran obligados a verifi-
car si tal intervencin vulnera, entre otros prin-
cipios, el principio de proporcionalidad y con-
secuentemente tales derechos fundamentales.
El presente trabajo pretende precisamente brin-
dar algunos alcances en cuanto a la aplicacin
del principio de proporcionalidad en materia
penal, circunscribindonos en esta oportunidad
al control del legislador penal y especficamente
al control de la tipificacin de una conducta
como delito
4
.
Para tal efecto, verificaremos en primer trmino,
ayudados del principio de supremaca normativa
... En la jurispruden-
cia constitucional, princi-
palmente de pases euro-
peos, el principio de pro-
porcionalidad es utilizado
como una herramienta
argumentativa que utili-
zan en el control de cons-
titucionalidad de las res-
tricciones a los derechos
fundamentales, dirigin-
dose a descalificar ... in-
tervenciones que supon-
gan un sacrificio intil, in-
necesario o despropor-
cionado ...
2 Strafvefahrensrecht. Mnchen, 1987, p.11. Citado por GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y dere-
chos fundamentales en el proceso penal. Madrid, Colex, 1990. p.25.
3 LOPERA MESA, Gloria. Principio de proporcionalidad y ley penal. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2006,
p. 206. Asimismo, un estudio importante sobre el principio de proporcionalidad en el Derecho comparado es el contenido en
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIN PBLICA. El principio de proporcionalidad. Cuadernos de Derecho Pblico, N 5,
setiembre-diciembre de 1998.
4 El principio de proporcionalidad tambin es utilizado en el control de la cantidad de pena. Al respecto, el TC sostuvo en el Exp.
N 00010-2002-AI/TC, ff. jj. 197 y 198 que () el principio de proporcionalidad () impone al legislador el que, al momento
de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a
79 79 79 79 79
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
de la Constitucin, el contenido del principio
de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, para
posteriormente, como contenido central de este
trabajo, examinar los 3 diferentes niveles, pa-
sos o pruebas que comprende este principio, as
como un caso del Tribunal Constitucional pe-
ruano (caso del Cdigo de Justicia Militar) en
el que basndose en este principio el TC ha
determinado la inconstitucionalidad de 5 tipos
penales.
I. EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIN
DE BIENES JURDICOS DE RELEVAN-
CIA CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal es, de todas las ramas de or-
denamiento jurdico, el que ms estrechamente
se encuentra ligado a la Constitucin. Su fun-
cin es la tutela de valores e intereses con rele-
vancia constitucional
5
. Ciertamente, no todos
los bienes jurdicos protegidos por el Derecho
Penal se encuentran expresamente consagrados
en la Constitucin. Sin embargo, lo importante
es que los bienes jurdicos protegidos por esta
rama del derecho tengan relevancia constitu-
cional, es decir, que tengan por lo menos un
fundamento directo o indirecto en una disposi-
cin constitucional.
Lo antes expuesto se encuentra relacionado con
el denominado principio de exclusiva protec-
cin de bienes jurdicos. Al respecto, el Tribu-
nal Constitucional ha sostenido que desde una
perspectiva constitucional, el establecimiento
de una conducta como antijurdica, es decir,
aquella cuya comisin pueda dar lugar a una
privacin o restriccin de la libertad personal,
solo ser constitucionalmente vlida si tiene
como propsito la proteccin de bienes jurdi-
cos constitucionalmente relevantes
6
.
Esta postura sobre la necesaria constitucionali-
dad de los objetos que van ser protegidos por
el Derecho Penal fue planteada inicialmente en
la doctrina italiana
7
. Segn Franco Brcola, la
sancin penal puede ser adoptada, solamente,
en presencia de la violacin de un bien, el cual
si no puede ser de igual grado del valor sacrifi-
cado (libertad personal), est al menos dotado
de relevancia constitucional. Es decir, el ilcito
penal puede concretarse exclusivamente en una
significativa lesin de un valor constitucional
relevante
8
.
En el caso espaol, el TC ha sostenido que el
Derecho Penal solo debe intervenir cuando se
trate de la proteccin de bienes jurdicos, pues
la restriccin de la libertad individual que toda
norma comporta solo puede tener lugar con
la finalidad de dotar de la necesaria proteccin
a valores, bienes o intereses que sean constitu-
cionalmente legtimos en un Estado social y
democrtico de Derecho
9
.
Por ello, si la Constitucin es la Norma Supre-
ma del ordenamiento jurdico, entonces todas
las normas jurdicas de inferior jerarqua a esta
(dentro de ellas la ley penal) deben someterse a
imponer. (...) El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinacin legal de la pena, la evaluacin sobre su
adecuacin o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador (determinar), junto (con) los
bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, la
proporcin entre las conductas que pretende evitar, as como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos
el legislador goza, dentro de los lmites de la Constitucin, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendien-
do no solo al fin esencial y directo de proteccin que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o funciones legtimas,
como los sealados en el inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin.
5 CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999,
p. 83.
6 Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 35.
7 Segn Hernn Hormazabal habra de ser en Italia donde con mayor intensidad y, por lo mismo, con mayor riqueza, se habra de
replantear la discusin sobre el bien jurdico desde una perspectiva jurdico constitucional. Quiz el porqu de la preocupacin
por vincular al Derecho Penal con la Constitucin se encuentre en el hecho de que an est vigente el Cdigo Rocco en el marco
de una Constitucin republicana avanzada. HORMAZBAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y Estado social y democrtico de
Derecho. Lima, Idemsa, 2005, p. 140.
8 BRCOLA, Franco. Scritti di Diritto Penale. Milano, Giuffr, 1997, p. 565. Esta obra reproduce el artculo sobre Teora Generale
del Reato publicado en: Novsimo Digesto Italiano. Tomo XIX, Turn, Utet.
9 STCE 105/1998.
80 80 80 80 80
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
sus postulados. Ello viene exi-
gido por el principio de jerar-
qua normativa contenido en el
artculo 51 de nuestra Constitu-
cin, segn el cual La Consti-
tucin prevalece sobre toda nor-
ma legal; la ley, sobre las nor-
mas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente (). Asimismo,
es pertinente mencionar que el
artculo 45 establece que El
poder del Estado emana del pue-
blo. Quienes lo ejercen lo hacen
con las limitaciones y responsa-
bilidades que la Constitucin y
las leyes establecen. De este
modo, ni el Poder Legislativo, ni el poder ju-
risdiccional, ni el Poder Ejecutivo, entre otros,
pueden, en el ejercicio de sus competencias y
atribuciones, apartarse de las previsiones cons-
titucionales, sino que, por el contrario, se en-
cuentran obligados a hacer prevalecer la Cons-
titucin, especialmente, aquellas disposiciones
que reconocen los derechos fundamentales.
Si bien es cierto que en la Constitucin no se ha
diseado escrupulosamente una determinada
poltica criminal, tambin lo es que la Norma
Fundamental contiene unas lneas programti-
cas generales, as como un sistema de valores
que no puede ser contravenido por los poderes
constituidos. As, por ejemplo, establece que
La defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la socie-
dad y del Estado (artculo 1); que La pena de
muerte solo puede aplicarse por el delito de
Traicin a la Patria en caso de guerra, y el de
terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados
de los que el Per es parte obligada (artculo
140); que Nadie debe ser vctima de violencia
moral, psquica o fsica ni sometido a tortura o
a tratos inhumanos o humi-
llantes (artculo 2, inciso 24,
apartado h); El principio de
que el rgimen penitenciario
tiene por objeto la reeduca-
cin, rehabilitacin y reincor-
poracin del penado a la so-
ciedad (artculo 139, inciso
22); y, que el Per es un Es-
tado social y democrtico de
Derecho (artculos 3 y 43),
entre otras disposiciones.
En cuanto a esto ltimo, se
ha sostenido que un Dere-
cho Penal de exclusiva pro-
teccin de bienes jurdicos
ms que un planteamiento poltico criminal y,
por lo tanto, sujeto a la discrecionalidad del
poder, constituye una exigencia en el Esta-
do social y democrtico de Derecho que cen-
tra su actividad y desarrollo en el hombre
como fin
10
.
La Constitucin tambin contiene disposicio-
nes especficas que obligan al legislador penal.
As, por ejemplo, el artculo 2, inciso 4, esta-
blece que Los delitos cometidos por medio del
libro, la prensa y dems medios de comunica-
cin social se tipifican en el Cdigo Penal y se
juzgan en el fuero comn y que Es delito toda
accin que suspende o clausura algn rgano
de expresin o le impide circular libremente;
el artculo 8 que el El Estado combate y san-
ciona el trfico ilcito de drogas (); y el art-
culo 41 que () El plazo de prescripcin se
duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado.
Como se aprecia en los pargrafos preceden-
tes, existe en la Norma Fundamental un con-
junto de derechos fundamentales, principios,
... existe en la Nor-
ma Fundamental un
conjunto de derechos
fundamentales, prin-
cipios, valores e inte-
reses que en virtud
del principio de su-
premaca normativa
de la Constitucin, no
pueden ser descono-
cidos por el legislador
cuando se expiden las
respectivas leyes pe-
nales...
10 HORMAZBAL, Hernn. Ob. cit., p. 187. Asimismo, sobre el particular el TC ha sostenido que () existe un principio que
dada su configuracin resulta de ineludible atencin por parte del Estado cuando ejerce el ius puniendi. Se trata del principio
del Estado social y democrtico de derecho () En un Estado social y democrtico de derecho, el Derecho Penal debe
procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en s mismo, y que
desconozca el inters por una convivencia armnica, el bienestar general o las garantas mnimas que la Norma Fundamental
le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los
principios de culpabilidad, de exclusiva proteccin de bienes jurdicos o de proporcionalidad, entre otros (). Exp. N 0012-
2006-PI/TC, ff. jj. 6 y 9.
81 81 81 81 81
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
valores e intereses que en virtud del principio
de supremaca normativa de la Constitucin, no
pueden ser desconocidos por el legislador cuan-
do se expiden las respectivas leyes penales.
Como apreciaremos en el apartado siguiente,
al examinar el principio de proporcionalidad,
esta identificacin de un fin constitucional o
de relevancia constitucional que debe poseer
la medida penal es indispensable para limitar
un derecho fundamental tan importante como
es la libertad personal y ser analizada en el
subprincipio de idoneidad.
Finalmente, cabe mencionar que si bien el m-
bito normativo de la Constitucin es demasia-
do amplio, se ha propuesto para continuar con
el proceso de concrecin, acudir a los princi-
pios polticos-criminales que inspiran con ca-
rcter general el ejercicio del ius puniendi, y
en particular, a consideraciones de merecimien-
to y necesidad de pena. El merecimiento de pena
alude a la significacin del bien y a la gravedad
del ataque al bien jurdico. La necesidad de la
pena deriva de la ineficacia de otros medios
menos gravosos que los penales
11
.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALI-
DAD EN MATERIA PENAL Y LA JURIS-
PRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL PERUANO
En general, se puede afirmar que el principio
de proporcionalidad es uno que tiene por fun-
cin controlar todo acto de los poderes pbli-
cos cuando estos intervienen, restringen o limi-
tan los derechos fundamentales. No toda inter-
vencin, restriccin o limitacin de un derecho
fundamental por parte de un ente estatal es ar-
bitrario en s, sino solo lo ser cuando tal inter-
vencin afecte o vulnere desproporcionadamen-
te un derecho fundamental. Una intervencin
viene a ser una prohibicin o un mandato que
restringe o afecta el ejercicio o el goce de un
derecho fundamental. Usualmente, se trata de
una prohibicin que restringe o limita el ejerci-
cio de una libertad o de un mandato de una ac-
cin que afecta un derecho
12
.
Dada su utilidad se ha sostenido que hoy en da
el principio de proporcionalidad se ha conver-
tido en una de las mximas jurdicas funda-
mentales cuya expansiva e ilimitada virtualidad
en casi todos los mbitos del Derecho no en-
cuentra parangn alguno
13
.
El principio de proporcionalidad est conteni-
do en la parte final del artculo 200 de la Cons-
titucin (en cuanto se exige la evaluacin de la
proporcionalidad de los actos restrictivos en
regmenes de excepcin), y de all se aplica
extensivamente a toda restriccin de los dere-
chos fundamentales. Asimismo, el TC ha esta-
blecido que el principio de proporcionalidad
se deriva de la clusula del Estado de Derecho,
() no solo comporta una garanta de seguri-
dad jurdica, sino tambin concretas exigencias
de justicia material
14
.
1. Proporcionalidad y ponderacin
De otro lado, debe precisarse que el principio
de proporcionalidad funciona, en general, para
controlar actos estatales, pues precisamente la
aparicin de la mxima de proporcionalidad se
encuentra en el derecho de polica. Por ello, la
amplia discrecionalidad de que ha de gozar la
actividad administrativa de polica que en su
actuar debe poder hacer uso de la coaccin, con
la consiguiente limitacin de la libertad indivi-
dual ha de verse contrapesada con la propor-
cionalidad, si queremos que est en adecuada
relacin con el mal que se trata de evitar, para
lo que (...) ha de adoptar las medidas menos
perjudiciales a los derechos e intereses de los
ciudadanos
15
.
Lo antes expuesto implica, prima facie, que
cuando se presente un conflicto entre un dere-
cho fundamental que se viene restringiendo
11 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al Derecho Penal contemporneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 275.
12 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales.
En: Gaceta Constitucional N 2, p. 39.
13 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitucin, jurisdiccin y proceso. Akal, Madrid, 1990, p. 280.
14 Exp. N 00010-2002-AI/TC, f. j. 197.
15 PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Ob. cit., p. 279.
82 82 82 82 82
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
y una competencia estatal (por ejemplo, entre
el derecho a la libertad de trnsito y la compe-
tencia de las municipalidades para ordenar el
trnsito vehicular), el mecanismo a utilizar para
solucionar tal conflicto es el principio de pro-
porcionalidad. En cambio, cuando se encuentre
en conflicto un derecho fundamental contra otro
derecho fundamental (por ejemplo, entre dere-
cho a la libertad de expresin y derecho a la inti-
midad), el mecanismo a utilizar para solucionar
tal conflicto es el test de ponderacin. Cierta-
mente, el test de ponderacin forma parte del
principio de proporcionalidad (sub principio de
proporcionalidad en sentido estricto o pondera-
cin), pero es distinto el momento en el que es
utilizado de acuerdo al tipo de conflicto. Cuan-
do se trata de conflictos entre derechos funda-
mentales el test de ponderacin es utilizado di-
rectamente, pero cuando se trata de conflictos
entre un derecho fundamental y una competen-
cia estatal, el test de ponderacin es utilizado
despus de haber superado dos pasos previos (los
subprincipios de idoneidad y necesidad), es de-
cir, despus de haber verificado que la medida
estatal que interviene en un derecho fundamen-
tal es idnea por tener un fin de relevancia cons-
titucional y ser adecuada para lograr tal fin y,
adems, si es necesaria por no existir otra medi-
da que logrando el mismo fin sea menos restric-
tiva para el derecho fundamental intervenido.
2. El principio de proporcionalidad no es
un fin en s mismo
Es importante tener en consideracin que debi-
do a la propia naturaleza del principio de pro-
porcionalidad (siempre va a ser un medio o
mecanismo), su afectacin va a estar relaciona-
da ineludiblemente con la afectacin de un de-
recho fundamental (fin), es decir, no sera vli-
do sostener que en un determinado caso se ha
afectado nicamente el principio de propor-
cionalidad. Como tal, el principio de proporcio-
nalidad se constituye principalmente en un me-
canismo que debe ser observado por los poderes
pblicos cuando estos pretendan limitar los de-
rechos de las personas. Si se determina que una
medida estatal es desproporcionada no se est
afectando solamente el principio de proporcio-
nalidad, sino principalmente el derecho funda-
mental comprometido en la intervencin estatal.
Por ejemplo, en un caso en el que la jurisdic-
cin penal imponga una pena privativa de li-
bertad, si se llega a la conclusin que esta san-
cin es desproporcionada, entonces sera inco-
rrecto sostener que dicha decisin debe ser anu-
lada solamente por vulnerar el principio de pro-
porcionalidad, pues si bien la sancin puede ser
desproporcionada, lo que se ha vulnerado pro-
piamente es el derecho fundamental a la liber-
tad personal del sentenciado pues tal persona
ver restringida su libertad ms all del tiempo
que le correspondera.
3. Principio de proporcionalidad e inter-
pretacin constitucional
El principio de proporcionalidad tiene adems
dos funciones importantes en la interpretacin
constitucional desarrollada en el control de
constitucionalidad de las leyes. En primer tr-
mino, contribuye a determinar aquel contenido
definitivo del derecho fundamental interve-
nido o limitado que va a resultar vinculante para
el legislador; y, en segundo trmino, ligado a lo
antes expuesto, contribuye a estructurar la jus-
tificacin externa de la premisa mayor a ser uti-
lizada en el proceso de inconstitucionalidad en
el que precisamente se va a verificar si el con-
tenido de una determinada ley objeto de con-
trol es compatible o incompatible con el conte-
nido de un derecho constitucional
16
.
16 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2003, p. 84. y ss. As,
este autor sostiene lo siguiente: () la funcin que el principio de proporcionalidad cumple en el control constitucional de las
leyes que intervienen en los derechos fundamentales consiste en estructurar la fundamentacin de la validez de las normas
iusfundamentales adscritas. El principio de proporcionalidad estructura esta fundamentacin en un procedimiento de cinco pa-
sos, en el cual son tenidos en cuenta todos los argumentos materiales, analticos, normativos y fcticos a favor y en contra de la
validez de la norma adscrita relevante. Los cinco pasos son los siguientes: a. la adscripcin prima facie de una norma de
derecho fundamental, y de su posicin respectiva, a una disposicin de derecho fundamental; b. la verificacin de que la ley
examinada en el control de constitucionalidad constituye una intervencin en el mbito de la disposicin de derecho fundamental
relevante; c. el examen de idoneidad de la ley; d. el examen de necesidad de la ley; e. el examen de proporcionalidad en sentido
estricto de la ley. De estos cinco pasos, los dos primeros son presupuestos de la aplicacin del principio de proporcionalidad y
los tres ltimos son los ya referidos subprincipios que lo componen. pp. 128 y 129.
83 83 83 83 83
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Habiendo destacado algunos aspectos genera-
les del principio de proporcionalidad seguida-
mente examinaremos una posicin del TC, as
como los subprincipios que integran el tambin
denominado test de proporcionalidad, espec-
ficamente su funcionamiento con relacin al
control de la tipificacin de conductas.
4. Una posicin del TC
Como se ha evidenciado en los pargrafos an-
teriores, las relaciones entre el legislador penal
y el Tribunal o Corte Constitucional no son del
todo pacficas. Al respecto, se ha sostenido que
sobre estas relaciones destacan 3 posturas
17
: la
primera, segn la cual la punibilidad de conduc-
tas y la fijacin de sanciones son competencias
exclusivas del legislador penal; la segunda, se-
gn la cual la punibilidad de conductas y la fija-
cin de sanciones, al implicar una intervencin
en los derechos fundamentales, puede ser con-
trolada por el Tribunal Constitucional (se con-
trola el exceso de severidad de las medidas); y
la tercera, que postula que la punibilidad de con-
ductas y la fijacin de sanciones, al implicar
una intervencin en los derechos fundamenta-
les, ocasiona que el Tribunal Constitucional no
solo pueda controlar el exceso en la severidad
de las medidas, sino tambin controlar si las
medidas legislativas dictadas no protegen sufi-
cientemente determinados derechos fundamen-
tales o bienes constitucionales.
Sobre el particular, cabe mencionar que son
muy escasos los pronunciamientos de nuestro
Tribunal en cuanto al control del legislador en
materia penal. No obstante, de la revisin de uno
de ellos, el caso del Cdigo de Justicia Militar
(Exp. N 0012-2006-PI/TC), podemos asumir
que el TC asume la segunda postura. En efecto,
en este caso, el Colegio de Abogados de Lima
interpuso una demanda de inconstitucionalidad
contra numerosos artculos del Cdigo de Justi-
cia Militar aprobado mediante Decreto Legisla-
tivo N 961. Un grupo de ellos (artculos 148,
115, 116, 117 y 125)
18
fueron sometidos al test
de proporcionalidad y al no superarlo fueron
declarados inconstitucionales. El fundamento de
tal declaratoria radic en la excesiva punibli-
dad de las respectivas conductas (no super la
prueba de necesidad), pues los bienes jurdi-
cos protegidos por tales tipos penales pudieron
ser protegidos por otras medidas menos aflicti-
vas como son aquellas que se encuentran en el
derecho administrativo disciplinario.
5. Cmo se aplica el test de proporciona-
lidad
Seguidamente, verifiquemos cmo se manifies-
tan los 3 pasos, niveles o pruebas que compo-
nen el test de proporcionalidad para controlar
la legislacin penal, debiendo tenerse presente
que: i) si no se supera alguno de estos pasos la
ley penal es inconstitucional (no porque se haya
vulnerado nicamente el principio de propor-
cionalidad, sino porque se ha afectado despro-
porcionadamente un derecho fundamental), y
ii) consecuentemente, de no superarse uno de
estos pasos, se hace irrelevante proseguir con
el siguiente paso que se pudiera presentar.
17 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: El Derecho de los derechos. Universi-
dad Externado de Colombia, Colombia, p. 116.
18 Artculo 148.- El militar o polica que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identifi-
cacin de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional, ser sancionado con pena privativa de libertad no menor a
tres ni mayor a seis aos.
Artculo 115.- El militar o polica que, a sabiendas, se incapacita o da su consentimiento para ser incapacitado por mutilacin,
enfermedad o por cualquier otro medio con el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situacin
militar o policial, ser sancionado con pena privativa de la libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos aos.
Artculo 116.- El militar o polica que simula una enfermedad o defecto fsico con el fin de ser eximido definitivamente del
servicio u obtener el pase a otra situacin militar policial, ser reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de seis
meses ni mayor de dos aos.
Artculo 117.- El militar o polica que colabora o facilita la incapacidad o simulacin a que se refieren los artculos anteriores,
ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte das-multa ().
Artculo 125.- El militar o polica que amenaza o pide explicaciones al superior con ocasin de rdenes legtimas con el prop-
sito de no cumplirlas, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos aos.
84 84 84 84 84
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
A. La prueba de idoneidad
Este paso exige que toda intervencin en los
derechos fundamentales deba ser adecuada para
contribuir a la obtencin de un fin constitucio-
nalmente legtimo
19
. Como tal, esta prueba plan-
tea dos exigencias: en primer lugar, la identifi-
cacin de un bien jurdico constitucionalmente
relevante; y, en segundo lugar, que la medida
legislativa bajo examen se constituya en un
medio adecuado para lograr el fin de relevan-
cia constitucional ya identificado.
A.1. Identificacin del fin legtimo: la pro-
teccin de un bien jurdico constitu-
cionalmente relevante
En este punto deben tomarse en consideracin
determinados principios utilizados con mayor
frecuencia en el mbito del Derecho Penal. El
primero de ellos, sobre el que ya hemos tenido
ocasin de pronunciarnos, precisa que solo ser
constitucionalmente vlida una intervencin en
los derechos fundamentales si esta tiene como
fin la proteccin de bienes jurdicos constitu-
cionalmente relevantes. Cmo identificamos
tales bienes? Para tal efecto, podemos acudir a
la exposicin de motivos de la respectiva ley, a
los debates realizados en el Parlamento para la
expedicin de la ley, entre otros, o en ltima
instancia, si carecemos de los elementos antes
mencionados, a la interpretacin teleolgica de
la ley penal.
Casi siempre ser superada esta prueba, pues
existe toda una gama de bienes de relevancia
constitucional que pueden servir como fines de
la medida legislativa penal. De no existir tales
fines, entonces el test concluir y tal medida le-
gislativa deber ser declarada inconstitucional.
As mismo, directamente relacionado con el
punto anterior, deber evaluarse si la medida
legislativa penal observa o no el principio de
lesividad. Tal principio exige que la conducta
sancionada haya lesionado o puesto en peligro
un bien jurdico de relevancia constitucional
que el legislador pretenda proteger. Aunque la
afectacin al principio de lesividad se aprecia-
r frecuentemente en el mbito judicial, es po-
sible tambin que tal afectacin pueda produ-
cirse en el mbito del legislador penal, por lo
que si se evidencia que la conducta sancionada
en el respectivo tipo penal no pone en peligro o
afecta el bien jurdico de relevancia constitu-
cional a protegerse entonces tal medida legis-
lativa resultar inconstitucional.
En suma, como sostiene el TC, la prohibicin
de una conducta mediante la limitacin de de-
rechos fundamentales solo ser constitucional-
mente vlida si esta tiene como fin la protec-
cin de bienes jurdicos de relevancia constitu-
cional, y siempre y cuando la conducta prohi-
bida lesione o ponga en peligro los referidos
bienes jurdicos. Precisamente, esta relevancia
constitucional del bien jurdico que se preten-
de proteger y la daosidad social de la conduc-
ta que lesione o ponga en peligro tal bien jur-
dico, justifican que este bien sea merecedor de
proteccin por parte del Estado
20
.
Ejemplo: en la mencionada sentencia del C-
digo de Justicia Militar, el TC sostuvo que el
artculo 148 de tal cdigo (el militar o polica
que en beneficio propio o de terceros, haga uso
indebido de insignias o distintivos de identifi-
cacin de uso exclusivo de las Fuerzas Arma-
das o Polica Nacional, ser sancionado con
pena privativa de libertad no menor a tres ni
mayor a seis aos), tena como finalidad (...)
prevenir respecto de aquellas conductas que afec-
ten o pretendan afectar un bien jurdico propio
de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional como
es el uso debido de insignias o distintivos de es-
tas instituciones para la realizacin de las fun-
ciones que les asigna la Constitucin. Como tal,
dada su relevancia constitucional este bien jur-
dico merece proteccin por parte del Estado
21
.
A.2. Verificacin de que la medida legis-
lativa sea adecuada para conseguir
el fin legtimo propuesto
En este punto no se exige que la medida legis-
lativa sea la ms adecuada o no para conseguir
19 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales Ob. cit. p. 687.
20 Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 32.
21 Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 105.
85 85 85 85 85
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
el fin propuesto pues ello ser el resultado fi-
nal del test, sino tan solo si la medida legisla-
tiva sirve para conseguir el fin propuesto que
no es otro que la proteccin de un bien jurdico
constitucionalmente relevante. Consiste, si se
quiere, en una simple verificacin de si un me-
dio sirve para un fin.
Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC sos-
tuvo que la medida legislativa cuestionada (ar-
tculo 148 del CJMP) es adecuada para lograr
el fin de relevancia constitucional que se pre-
tende
22
.
B. La prueba de necesidad
Este punto es en el que normalmente se va a
manifestar la afectacin del principio de pro-
porcionalidad y consecuentemente del derecho
fundamental intervenido por la ley penal obje-
to de control. De acuerdo con el subprincipio
de necesidad, toda medida de intervencin en
los derechos fundamentales debe ser la ms
benigna con el derecho fundamental interveni-
do, entre todas aquellas que revisten por lo
menos la misma idoneidad para contribuir a
alcanzar el objetivo propuesto
23
.
En otros trminos, la medida legislativa penal
objeto de control debe ser necesaria para con-
seguir el fin propuesto, el mismo que ya fue
determinado en el punto anterior. De existir una
medida menos gravosa para el derecho funda-
mental comprometido y que cumpla el mismo
fin, entonces la medida legislativa resultar in-
constitucional.
Este subprincipio se encuentra relacionado,
entre otros, con el principio de fragmentarie-
dad del Derecho Penal. Al respecto, el Tribunal
Constitucional (Exp. N 0012-2006-PI/TC) se
apoya en las posturas de Hurtado Pozo y de Caro
Coria. Segn el primero, (...) el recurso limita-
do a la represin penal por parte del Estado es
una exigencia a respetar, debido a que la san-
cin penal afecta de manera grave los derechos
fundamentales del individuo. Solo debe recu-
rrirse a este medio cuando sea en absoluto ne-
cesario; cuando la proteccin de los bienes ju-
rdicos y la consolidacin de ciertos esquemas
de conducta no sea alcanzable mediante otras
previsiones (...) Para que el Derecho Penal no
sufra una hipertrofia engendrando las situacio-
nes que busca evitar, para que el remedio no
sea peor que el mal combatido, la represin
penal debe intervenir solo en la medida en la
que sea necesaria y si es conforme al objetivo
perseguido
24
.
Segn el segundo, prosigue el Tribunal, el jui-
cio de necesidad de la pena obedece a crite-
rios de utilidad o rendimiento social, de modo
que, previo al paso de la intervencin penal, es
necesario evaluar la eficacia de otros medios
menos lesivos. Se trata de proteger los bienes
jurdicos al menor coste social posible, si en el
caso concreto se aprecia como suficiente recu-
rrir al control administrativo o del Derecho Ci-
vil, entonces no existir necesidad de instrumen-
tar una medida tan drstica como la pena (...)
es necesario articular el juicio de necesidad de
pena con la misin del DP [Derecho Penal], en
concreto con los fines de la pena que (...) estn
vinculados a la funcin motivadora en el mar-
co de la necesidad de prevencin general nega-
tiva, limitada por los fines de la prevencin es-
pecial y el principio de proporcionalidad. En
consecuencia, hay necesidad de pena solo si los
medios extrapenales son incapaces de dispen-
sar una adecuada proteccin al bien jurdico y
siempre que la pena sea til para motivar la in-
hibicin de las conductas que lo lesionan o po-
nen en peligro gravemente
25
.
Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC
sostuvo que la medida legislativa cuestionada
22 dem.
23 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 734.
24 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin, Grijley, Lima, 2005, p. 47.
25 CARO CORIA, Dino Carlos. Principio de lesividad de bienes jurdico-penales. En: Cdigo Penal comentado. Gaceta Jurdica,
Tomo I, p. 140.
86 86 86 86 86
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
(artculo 148 del CJMP), que limita el derecho
fundamental a la libertad personal, no resulta
absolutamente necesaria para la consecucin
del fin que pretende, pues este pudo haber sido
conseguido mediante otras medidas igualmen-
te idneas, pero menos restrictivas del aludido
derecho fundamental. As, por ejemplo, median-
te la utilizacin de disposiciones de Derecho
disciplinario, entre otros. En efecto, el Dere-
cho Disciplinario (manifestacin de la potes-
tad sancionatoria del Estado menos aflictiva que
el Derecho Penal), resulta tambin idneo para
proteger el aludido bien jurdico de las Fuerzas
Armadas y Policiales, pero menos gravosa que
el Derecho Penal. En otros trminos, teniendo
en cuenta el carcter fragmentario del Derecho
Penal, el Estado, antes de limitar un derecho
fundamental como la libertad personal (median-
te la aplicacin de una pena privativa de liber-
tad) debe verificar y utilizar otros medios, ta-
les como los que contiene el Derecho Discipli-
nario, entre otros, (mediante la aplicacin de
sanciones tales como suspensiones, pases a si-
tuacin de disponibilidad o pases a la situa-
cin de retiro, etc.), para lograr la misma o
mayor proteccin de un bien jurdico propio de
las Fuerzas Armadas o Polica Nacional. En
consecuencia, al no haber superado esta prue-
ba, el TC declar inconstitucional la aludida ley
penal, por lo que en este caso ya no se requiere
pasar la siguiente prueba.
C.La prueba de la ponderacin de los de-
rechos fundamentales o bienes cons-
titucionales en conflicto
Segn este subprincipio, la importancia del ob-
jetivo que persigue la intervencin en el dere-
cho fundamental debe estar en una relacin
adecuada con el significado del derecho inter-
venido. En otras palabras, las ventajas que se
obtengan mediante la intervencin en el dere-
cho fundamental deben compensar los sacrifi-
cios que ello implica para su titular y para la
sociedad en general
26
.
Aqu se evala la proporcionalidad en estricto
sentido, entre dos pesos o intensidades: i) aquel
que se encuentra en el grado de realizacin del
fin de la medida estatal penal objeto de con-
trol; y, ii) aquel que radica en el grado de afec-
tacin del derecho fundamental intervenido. El
primero de estos debe ser, por lo menos, equi-
valente al segundo. Como lo ha sostenido el TC,
la valoracin de las intensidades puede ser
catalogada como: grave, media o leve, escala
que es equivalente a la de: elevado, medio o
dbil. Por esta razn, la escala puede tambin
ser aplicada para valorar los grados de realiza-
cin del fin constitucional de la restriccin
27
.
Sobre el particular, tambin es importante des-
tacar que la intensidad de la intervencin cons-
tituye una variable que denota el grado, mayor o
menor, que ella ocasiona en el ejercicio o goce
de un derecho fundamental. Esta valoracin de
los grados o magnitudes de una intervencin
siempre puede ser efectuada, debido a que cons-
tituye una caracterstica consustancial a ella
28
.
En el mbito del derecho fundamental a la liber-
tad personal, por ejemplo, constituye una inter-
vencin grave en tal derecho una pena privati-
va de libertad, a diferencia de una medida de
comparecencia restringida (prohibicin de salir
de la ciudad), que representara una intervencin
leve en el aludido derecho fundamental. Cier-
tamente, no siempre el grado de intervencin en
un derecho fundamental podr ser catalogado
como grave, medio o leve, pues existirn casos
difciles de clasificar, por ello es importante pre-
cisar que tal clasificacin es referencial. Lo im-
portante de ponderar (balancear) es precisamente
identificar, por lo menos, un equilibrio entre los
pesos en juego. Resultar desproporcionado que
con una intervencin grave en un derecho fun-
damental se pretenda lograr tan solo un grado
dbil de realizacin del fin constitucional.
Ejemplo: siguiendo con la aludida sentencia
del Exp. N 00012-2006-PI/TC, pero ahora
26 BERNAL PULIDO, Carlos. Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes. En:
El Derecho de los derechos. Colombia, Universidad Externado de Colombia, p. 67.
27 Exp. N 00007-2006-PI/TC, f. j. 43.
28 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 40.
87 87 87 87 87
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
refirindonos a otro tipo penal, el TC sostu-
vo que en el caso del artculo 108 del Cdigo
(el militar o polica que, en conflicto armado,
cumple funciones de centinela o viga desig-
nado para desempear algn servicio de segu-
ridad, y que omite dar aviso o dar la alarma
inmediata de aproximacin del enemigo, o
cualquier anomala o no usar sus armas, en
caso de ataque para repeler el peligro, ser
sancionado con pena privativa de la libertad
no mayor de diez aos y noventa a ciento veinte
das-multa), el grado de realizacin del fin de
relevancia constitucional de esta medida (pre-
venir respecto de aquellas conductas que afec-
ten o pretendan afectar el correcto funciona-
miento del servicio de seguridad en conflicto
armado), es, por lo menos, equivalente al gra-
do de afectacin de la libertad personal (afec-
tada mediante la imposicin de una pena pri-
vativa de libertad)
29
.
ANOTACIONES FINALES
Como se ha mencionado, son escasos los pro-
nunciamientos del Tribunal Constitucional en
cuanto a la aplicacin del principio de pro-
porcionalidad en el control del legislador pe-
nal. Estimamos que ello obedece, entre otros
aspectos, a una determinada concepcin, se-
gn la cual la punibilidad de conductas y la fija-
cin de sanciones son competencias exclusivas
del legislador penal. Es decir, que el diseo de la
poltica criminal es una tarea exclusiva del Par-
lamento, excluyendo de este modo los contro-
les jurisdiccionales en tales casos.
Tal concepcin, sin lugar a dudas, debe cam-
biar, sobre todo en estos tiempos, en los que
los Parlamentos se vienen caracterizando por
una cada vez mayor produccin de leyes pena-
les, las mismas que vienen acompaadas en mu-
chos casos de elevadas penas. Es aqu donde se
hace necesaria la utilizacin de mecanismos
como el principio de proporcionalidad, ya sea
para controlar aquellas leyes penales en las que
se manifiestan los excesos en los que incurre el
legislador o para controlar aquellas leyes que
despenalizando ciertas conductas evidencian la
desproteccin de derechos fundamentales o bie-
nes constitucionales cuya proteccin es exigi-
da por la Constitucin.
Ciertamente, tal labor de los Tribunales Cons-
titucionales, exige, conforme al principio de
correccin funcional, que tales rganos al rea-
lizar su labor de control, no desnaturalicen las
funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado al legislador penal, de modo tal que
el equilibrio inherente al Estado Constitucio-
nal, como presupuesto del respeto de los dere-
chos fundamentales, se encuentre plenamente
garantizado.
29 Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 107.
88 88 88 88 88
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
89 89 89 89 89
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ESPECIAL
Articulacin de los principios
constitucionales tributarios en
el principio de ponderacin
Raffo VELSQUEZ MELNDEZ
*
Los principios tributarios limitan el ejercicio de la potestad tributaria
del Estado; por su parte, el principio de proporcionalidad sirve para
evaluar posibles excesos en la actuacin del poder pblico. Teniendo en
cuenta ello, el autor explica cmo se articulan estos principios, conclu-
yendo que los principios tributarios (de solidaridad, capacidad contri-
butiva, no confiscatoriedad) guardan identidad con las fases del princi-
pio de proporcionalidad, existiendo identidad y no subordinacin en el
empleo de estos.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
En reiteradas ocasiones el Tribunal Constitu-
cional (TC) ha aplicado el denominado princi-
pio de ponderacin a efectos de determinar si la
adopcin de tal o cual medida legislativa o la
realizacin tal o cual comportamiento (positivo
o negativo) restringa, intervena o, si se quiere,
delimitaba de manera legtima aquel campo de
accin que prima facie corresponda a determi-
nado principio constitucional (dentro de los que
se incluyen los derechos fundamentales). De tal
suerte que, solo si la medida que prima facie apa-
reca como restrictiva lograba superar dicho test,
se consideraba que se trataba de una interven-
cin o de una delimitacin constitucionalmente
legtima del derecho o principio en cuestin.
Resulta de particular importancia la aplicacin
de dicho principio en materia constitucional tri-
butaria, pues cada vez que en este campo se
pretende analizar la legitimidad de una medida
que se muestra como aparentemente limitadora
parecen dos frentes o dos filtros que deben ser
superados por aquella a efecto de verificarse o
no su constitucionalidad. As, por un lado, se
erigen como parmetros el principio de ponde-
racin y, por otro lado, los principios constitu-
cionales tributarios. De ah la necesidad de ave-
riguar cmo y cundo se emplean cada uno de
ellos al momento de analizar la legitimidad
constitucional de un tributo.
Esto no es para nada nuevo, pues por todos
era sabido que en el actual modelo estatal los
* Abogado por la UNMSM. Asociado del Estudio Miranda & Amado Abogados.
90 90 90 90 90
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
principios constitucionales tributarios limitan
el ejercicio del poder tributario y que, a su vez,
la compatibilidad entre la tributacin y el dere-
cho de propiedad se debe basar en la razonabi-
lidad y proporcionalidad (ponderacin para
nosotros) de la afectacin de este ltimo, de
modo que no se genere una apropiacin inde-
bida e injustificada de la propiedad privada
1
.
A pesar de ello, no resulta del todo claro cmo
se articulan cada uno de estos principios? Es
decir, si pretendemos analizar la validez de una
intervencin tributaria, qu principio activa-
mos primero? La aplicacin de uno excluye al
otro o su uso debe ser conjunto? En tal escena-
rio, las siguientes lneas estarn orientadas a ex-
plicar cmo es que se enlazan los principios
constitucionales y el denominado principio de
ponderacin.
II. CUESTIN PREVIA
Queremos dejar plenamente sentado que somos
de la opinin que los principios constituciona-
les tributarios se pueden clasificar en lmites
formales y lmites materiales del poder tributa-
rio. Los primeros se refieren a los procedimien-
tos o medios que deben adoptarse para que se
imponga de manera vlida un tributo. El lmite
formal por excelencia es el principio de reser-
va de ley, en virtud del cual se exige que solo
los representantes del pueblo, el Parlamento,
tenga legitimidad para imponerlos. Se trata por
tanto de un lmite formal a la produccin nor-
mativa tributaria y frente a los actos del Ejecu-
tivo, que de acuerdo al artculo 74 de la CP
solo podr imponer y regular tasas y aranceles.
De otro lado, son lmites materiales aquellos
que se refieren al contenido del tributo, a ve-
rificar si el aspecto de fondo del tributo respe-
ta o no los lmites constitucionales estableci-
dos. Es en esta sede que se imponen los princi-
pios sobre el deber de contribuir con el gasto
pblico (o principio de solidaridad), capacidad
contributiva y prohibicin de efectos confis-
catorios de los tributos. Y es con respecto a
estos principios que entra a tallar el principio
de ponderacin.
De acuerdo con lo mencionado, un primer an-
lisis sobre la constitucionalidad de una mani-
festacin tributaria deber pasar por el filtro for-
mal existente, luego del cual, en caso de sobre-
vivir a esta fase recin entrarn a tallar los prin-
cipios materiales y con ellos el principio de pon-
deracin. Por tanto, el objeto de este trabajo se
orienta al anlisis de estos ltimos.
III. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONA-
LES EN EL ESQUEMA DE LA PONDE-
RACIN
1. Liminar
Antes de proceder al desarrollo de este punto,
consideramos conveniente ensayar una expli-
cacin mediante la cual se justifique la necesi-
dad de acudir al test o principio de proporcio-
nalidad cuando se trate de aparentes conflictos
entre principios constitucionales. Veamos:
Nuestra Constitucin Poltica (CP) contiene dis-
posiciones de diferentes tipos que, segn su es-
tructura, podran ser reglas y principios. Por lo
general, las controversias civiles, penales, la-
borales, administrativas, etc. se resuelven me-
diante la aplicacin de normas-reglas donde se
recoge un hecho hipottico A, que posible-
mente ocurrir en el futuro, al que se le conecta
en forma silogstica una consecuencia jurdi-
ca C. La aplicacin del derecho as conce-
bida es considerada como una subsuncin.
Se sume o se subsume el caso de la realidad
en el supuesto de hecho de la norma. Precisa
Moreso (2002: 19) que aqu la aplicacin del
derecho se concebir como la actividad consis-
tente en determinar la norma individual que es-
tablezca cierta consecuencia normativa para un
caso individual determinado. Esta operacin se
denomina subsuncin
2
.
1 STC Exp. N 2302-2003-AA/TC (f. j. 7).
2 Kaufmann (1999: 113) advierte que desde esta ptica la aplicacin de reglas se identificara con un silogismo donde la regla
sera la premisa mayor, el caso la premisa menor y la decisin adoptada la conclusin. Lo que significara ver al juez como un
autmata de la ley, que solo necesita leer la disposicin para derivar de ella la decisin de forma puramente deductiva. Tal
91 91 91 91 91
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
En estos casos, es ms sen-
cillo precisar cul es el m-
bito de proteccin del dere-
cho que es objeto de tutela
por la regla. As, un ejem-
plo de norma-regla se en-
cuentra contenido en el ter-
cer prrafo del artculo 46 de
nuestra CP, segn la cual los
actos realizados por alguien
que ha usurpado funciones
pblicas, sern sancionados
con nulidad. Como se apre-
cia, la disposicin atribuye
la consecuencia jurdica nu-
lidad, al supuesto de hecho
actos de usurpadores.
Lamentablemente, son pocos los casos en don-
de deberemos aplicar este tipo de disposiciones
para resolver problemas de inconstitucionalidad.
Si todos los casos fueran de esta naturaleza, el
control de constitucionalidad de la ley no gene-
rara muchos problemas. Sin embargo, las cons-
tituciones tienden a recoger pocas reglas y ma-
yores principios que tienen un carcter mucho
ms ambiguo o genrico y que, por lo mismo,
admiten muy diversas interpretaciones, siendo
difcil determinar si son aplicables o no en un
caso concreto no solo por su carcter indefini-
do
3
, sino tambin por el hecho de que existen
otros principios que juegan en sentido contrario
a su aplicacin. Esta situacin obliga al opera-
dor a identificar en qu casos prevalecer uno u
otro principio asignndole un
peso especfico a cada uno de
ellos, as como a concretizar cu-
les son sus alcances o contenidos
4
.
En efecto, las disposiciones que
generan mayores inconvenientes
en su interpretacin y consecuen-
te aplicacin son los principios.
Dworkin (1995: 75), los distin-
gue de las reglas por los siguien-
tes aspectos: i) no establecen una
consecuencia jurdica precisa
frente a un caso concreto: no es-
tablecen una solucin unvoca
para las controversias a las que
son aplicables. Ello se debe a su
contenido indeterminado y, especialmente, por-
que a toda controversia son aplicables siempre
diversos principios, en conflicto entre s; ii) no
se encuentra determinada la importancia o el
peso que tiene un principio en relacin a los
otros; iii) los principios son ms dbiles que
las reglas, en el sentido de que admiten innu-
merables excepciones.
Los principios entonces ordenan algo de mane-
ra demasiado abierta, tienen una capacidad ex-
pansiva que las reglas no poseen. No pode-
mos determinar a primera vista si un princi-
pio ser o no aplicable a un determinado caso,
ello no solo por su carcter abierto, sino tam-
bin por el hecho de que existen otros princi-
pios y reglas que juegan en sentido contrario
... las constituciones
tienden a recoger pocas re-
glas y mayores principios
que tienen un carcter mu-
cho ms ambiguo o genri-
co y que, por lo mismo, ad-
miten muy diversas interpre-
taciones, siendo difcil deter-
minar si son aplicables o no
en un caso concreto no solo
por su carcter indefinido,
sino tambin por el hecho de
que existen otros principios
que juegan en sentido con-
trario a su aplicacin ...
pensamiento descansa en las pasadas ideas de Montesquieu para quien los jueces no eran sino un instrumento carente de
voluntad, seres inanimados por cuya boca salan las palabras de la ley. No obstante desde los aportes introducidos por Kelsen
y Hart a mediados del siglo pasado a muy pocos autores se les ocurrira asumir estos postulados. Sin embargo, recurrimos a la
idea de la subsuncin con fines didcticos, para comprender la diferencia entre reglas y los principios. Para ser justos, se debe
reconocer que si bien los preceptos que contienen principios tienen un elevado grado de indeterminacin lingstica, se diferen-
cian de los que contienen reglas solo en cuanto a la magnitud en la indeterminacin de sus vocablos, pues las reglas tienen un
nivel menor de apertura semntica, lo que solo hace menos problemtica su aplicacin, por tanto, la diferencia entre preceptos
que contienen reglas y aquellos que contienen principios es solo cualitativa y no cuantitativa.
3 () los principios configuran el caso de forma abierta, mientras las reglas en forma ms cerrada. Con ello queremos decir que
mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede
formularse una lista cerrada de las mismas () El tipo de indeterminacin que aqueja a los principios es, pues, ms radical que
el de las reglas [cuya indeterminacin est ms referida al mbito lingstico que al fctico]. Atienza y Ruiz Manero (1996: 9).
4 Segn la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de nuestro TC, la forma correcta de interpretar y definir [o concretizar] los
alcances de los principios es la ponderacin (test de proporcionalidad para nosotros). STC Exp. N 0016-2002-AI (ff.jj. 6 a 9);
STC Exp. N 0008-2003-AI (ff.jj. 51 a 53); STC Exp. N 0045-2004-PI/TC (ff.jj. 21 a 41) STC Exp. N 0048-2004-PI (f.j. 65) y STC
Exp. N 0025-2004-PI/TC (ff.jj. 65 a 98).
92 92 92 92 92
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
a su aplicacin
5
. Esta situacin obliga a deter-
minar en qu caso prevalecer el principio, a
concretizar su aplicacin, ello si es que desea-
mos que las disposiciones constitucionales que
contienen principios sean aplicables directa-
mente. En efecto, como advierte Alexy (2003:
96), mientras las colisiones entre reglas se so-
lucionan con la incorporacin de una excepcin
a la regla o mediante los clsicos principios
sobre conflictos de normas (lex posterior dero-
gat legi priori; lex superior derogat legi infe-
riori; lex especial derogat legi generale), las
colisiones entre principios se deben resolver en
forma diversa, ya que no existe entre los prin-
cipios relaciones absolutas de precedencia [pri-
maca]. La tarea del intrprete ser optimizar
en la mayor medida posible la realizacin de
los principios en conflicto, estableciendo para
ello una relacin de precedencia aplicable solo
al caso en cuestin; pues puede ser que en otra
oportunidad donde colisionen los mismos prin-
cipios, hecho el anlisis, se llegue a la conclu-
sin que debe prevalecer el principio que fue
restringido o delimitado en mayor medida
6
.
Pero, cmo se logra esta pretendida articula-
cin entre los principios? Es evidente la nece-
sidad de acudir a un mtodo de interpretacin
distinto a los mtodos clsicos, donde se justi-
fica entonces la aplicacin del principio de pon-
deracin. La jurisprudencia de la mano con la
doctrina constitucional han desarrollado y uti-
lizado este principio para la resolucin de coli-
siones entre principios, suscitadas reiteradamen-
te en las controversias constitucionales. Guas-
tini (2002: 145) afirma que esta tcnica consis-
te en instituir entre los dos principios en con-
flicto una jerarqua axiolgica mvil, que con-
siste en atribuir a uno de los dos principios en
conflicto mayor peso, es decir, mayor valor,
respecto del otro. El principio dotado de ma-
yor valor prevalece, en el sentido que es apli-
cado; el principio axiolgicamente inferior su-
cumbe no en el sentido de que resulte invli-
do o abrogado, sino en el sentido de que se
deja de lado o es inaplicado solamente para la
solucin del caso en cuestin. Al respecto, Kauf-
mann (1999: 336) seala que esta visin des-
cansa en una idea relacional de los derechos,
5 [L]os principios son mandatos de optimizacin, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes
grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fcticas, sino tambin
jurdicas. El mbito de las posibilidades jurdicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello,
las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla tiene validez entonces est ordenando
hacer exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos (). ALEXY (2003: 95).
6 Es justo precisar que en doctrina se han planteado algunas objeciones a esta visin de los principios que califican de conflictivis-
tas. En primer lugar, CIANCIARDO (2000: 244) ha puesto en evidencia que esta teora asume el postulado que los derechos [y
los principios] seran en principio ilimitados, lo que conducira a que en la vida en sociedad se susciten inevitables enfrentamien-
tos entre los derechos, de ah que sea necesario establecer una articulacin o limitacin entre los derechos para hacer posible
su eficacia. Sin embargo, como advierten SERNA y TOLLER (2000: 29), esta armonizacin tendra como corolario el hecho que
uno de los derechos en colisin deba sacrificarse, es decir, no ser efectivo, lo que en definitiva implicara reconocer la existen-
cia de contradicciones entre las disposiciones constitucionales y, a su vez, desconocer el principio de unidad de la CP, segn el
cual se entiende que las disposiciones constitucionales deben interpretarse como un sistema, de manera que se eviten las
contradicciones entre preceptos constitucionales. Por su parte, CASTILLO CRDOVA (2005: 380), que comparte las crticas
citadas aade que la visin conflictivista de los derechos desconocera tambin el principio de normatividad de la Constitucin,
pues se favorecera la eficacia de un dispositivo en detrimento de aquel que contiene el derecho o principio sacrificado, de modo
que este ltimo perdera su carcter normativo en la medida que no regir para el caso concreto, situacin que ha sido rechaza-
da por el propio TC. Finalmente, CIANCIARDO (2000: 366), CASTILLO CRDOVA (2005: 391), SERNA y TOLLER (2000: 40)
mencionan que los aparentes conflictos que surgen del hecho de que los principios usan trminos con una amplia apertura
semntica, en estricto, no se dan entre derechos, sino que en realidad tales colisiones se dan entre pretensiones, cada una de
las cuales invoca a su favor un derecho. Sabemos que la razn solo estar a favor de una de ellas, es decir, que solo uno de los
litigantes tendr derecho y el otro no; por tanto, una cosa es afirmar que dos derechos estn enfrentados y otra, muy distinta, es
afirmar que existe una colisin entre un derecho y una aspiracin o un derecho aparente (que en realidad no es un derecho).
Lo sealado tiene la nica finalidad de comunicar la posicin que cuestiona la denominada visin conflictivista de los principios
que suelen usarse para explicar la ponderacin, sin embargo, como no es objeto de este trabajo verificar o no la validez de estos
postulados, para fines prcticos mantendremos la posicin favorable a las colisiones entre principios que hasta ahora venimos
asumiendo.
93 93 93 93 93
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
pues su correcto y concreto contenido solo po-
dra determinarse en la realidad de cada caso,
segn su interaccin con otros derechos y bie-
nes constitucionales que entran en juego en las
relaciones en que se encuentran las personas
entre s. De ah que sea necesaria realizar una
ponderacin entre tales bienes a fin de deter-
minar su aplicacin y alcances en el caso.
2. Etapas o subprincipios de la pondera-
cin
Para establecer esta jerarqua axiolgica que nos
permita determinar qu principio prevalecer
debemos de pasar por diferentes etapas que con-
forman el denominado principio de pondera-
cin. Para ello, debe diferenciarse previamente
entre medida limitadora y derecho o principio
constitucional limitado. En el caso que nos in-
teresa, el tributo impuesto por el Estado se iden-
tificar con la primera de los mencionados,
mientras que el derecho de propiedad de los
contribuyentes ser el bien constitucional afec-
tado o limitado con dicha medida.
Al respecto, el TC ha establecido que el anli-
sis de ponderacin supone la aplicacin de los
siguientes subprincipios: i) un examen sobre la
finalidad legtima que debe perseguir la medida
limitadora del derecho o principio constitucio-
nal en cuestin; ii) un examen sobre la adecua-
cin de la medida limitadora con el bien consti-
tucional que mediante aquella se pretende reali-
zar; iii) un examen sobre la necesidad de restrin-
gir el derecho para cumplir la finalidad perse-
guida, por no existir una alternativa menos gra-
vosa, y iv) un examen sobre la proporcionali-
dad, o sobre el grado en que es admisible res-
tringir el bien constitucional afectado
7
.
2.1. El principio de solidaridad como fin
legtimo de los tributos
Sobre el particular, Prieto Sanchs (2002: 107)
seala que la medida enjuiciada deber presen-
tar un fin constitucionalmente legtimo como
fundamento que justifique la interferencia en
la esfera de otro principio o derecho, pues si no
existe tal fin, la intervencin o afectacin del
Estado no encuentra justificacin alguna. Sin
embargo, como lo ha reconocido tanto nuestro
TC como su par espaol, en estos casos puede
existir cierta deferencia hacia el legislador, un
respeto hacia su autonoma poltica que, cons-
tituye en s misma un valor constitucional de
manera que se acepten como fines legtimos to-
dos aquellos que no estn prohibidos por la
Constitucin.
No obstante, en materia tributaria adquiere par-
ticular relevancia el principio constitucional que
legitima la imposicin de tributos. La respues-
ta que parece regir nuestro ordenamiento es que
la imposicin de tributos se asienta en el prin-
cipio de solidaridad. Gaspar Ario (2004: 164),
relaciona el principio de solidaridad con el de-
nominado bien comn que consiste en la crea-
cin de aquellas condiciones (algunas medibles
en trminos econmicos y otras no) en las que
cada uno de los miembros de una sociedad pue-
de llevar una vida ms humana, desarrollar
mejor su personalidad, lograr sus aspiraciones.
Sin embargo, esta solidaridad ser siempre
una meta, un objetivo nunca plenamente logra-
do, pero que debe inspirar algunas reglas bsi-
cas de la ordenacin econmica social. Aade
este autor, que una de las vas a travs de la
cual se puede lograr esta finalidad es la va fis-
cal que es el procedimiento habitual que lleva a
cabo esa redistribucin de bienes en que la so-
lidaridad consiste.
Cabe precisar que este principio de solidaridad
fue incorporado en el artculo 44 de la CP, segn
el cual uno de los deberes primordiales del Esta-
do es promover el bienestar general que se fun-
damenta en la justicia y en el desarrollo integral
y equilibrado de la Nacin. De ah que, como
es lgico, para cumplir con esta finalidad esen-
cial, el Estado necesita agenciarse con los fon-
dos indispensables que le permitan financiar sus
actividades, estos requerimientos legitiman que
7 STC Exp. N 0016-2002-AI (f. j. 6 a 9); STC Exp. N 0008-2003-AI (f. j. 51 a 53); STC Exp. N 0048-2004-PI (f. j. 65); STC Exp.
N 00045-2004-AI (f. j. 33).
94 94 94 94 94
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
el Estado pue-
da afectar el
mbito patri-
monial de los
sujetos me-
diante la exi-
gencia de con-
tribuciones
8
.
En esa lnea,
dej sentado
el TC ()
que a todo tri-
buto le es im-
plcito el pro-
psito de con-
tribuir con los
gastos pblicos, como una manifestacin del
principio de solidaridad que se encuentra con-
sagrado implcitamente en la clusula que reco-
noce al Estado peruano como un Estado Social
de Derecho (artculo 43 de la Constitucin). Se
trata, pues, de reglas de orden pblico tributa-
rio, orientadas a finalidades plenamente legti-
mas, cuales son contribuir () a la promocin
del bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nacin (artculo 44 de la Constitucin),
mediante la contribucin equitativa del gasto
social
9
.
No obstante, debe dejarse en claro que este prin-
cipio es de data relativamente reciente. Recuerda
Fioravanti (2007: 40) que anteriormente, en el
Estado Liberal de Derecho, se presuma la exis-
tencia de libertad era potencialmente indefi-
nida, debindose demostrar lo contrario; de
modo que la legitimidad de su limitacin deba
asumir formas particulares (a travs de normas
generales como la ley) y previamente pactadas
10
.
En esta visin rigurosamente individualista, se
desconfa de las filosofas estatalistas del bien
comn o del inters general, o de la transfor-
macin social para fines justos, que tienden a
sobreestimar las funciones del poder pblico
estatal, asignando as a cada uno su lugar y un
puesto en el cumplimiento de la empresa co-
lectiva. En efecto, como bien precisa Bocken-
frde (1993: 49) en este estadio, las libertades
son libertades sin ms, no libertades para de-
terminados fines. Los motivos, oportunidad y
manera como sus titulares hacen uso de ellas es
un asunto enteramente suyo; no pudiendo ser
objeto de valoracin jurdica, ni de direcciona-
miento por el Estado.
Antes bien, cada uno debe valer simplemen-
te en cuanto buen individuo y no en cuanto
buen ciudadano ms o menos fiel, ms o
menos solidario, ms o menos movilizado y
empeado en la actuacin del bien comn,
del progreso colectivo o de cualquier otra
filosofa pblica. Contra los intentos de com-
prometerle y de movilizarle, de hacerle soli-
dario, el modelo individualista reivindica
... esta nueva visin
... legitima no solo la im-
posicin de un deber de
contribuir, o de un deber
de soportar las cargas
tributarias siempre que
se cumplan con las re-
glas pactadas, sino que
incluso ... que el Estado
pueda exigir e imponer a
los individuos obligacio-
nes de carcter tributa-
rio que le obliguen a co-
laborar con l para que
otros cumplan con dicho
deber ...
21 [El IMR] pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida por la accionante como consecuencia del ejercicio de
una actividad econmica, conforme se prev en el artculo 1 [del Decreto Legislativo N 774), donde se disea el mbito de
aplicacin del tributo, sino el capital o sus activos netos. Que, en este sentido, un lmite al que se encuentra sometido el ejercicio
de la potestad tributaria del estado, conforme lo enuncia el artculo 74 de la Constitucin, es el respeto de los derechos funda-
mentales, que en el caso de autos no se ha observado, ya que () b) el impuesto no puede tener como elemento base de la
imposicin una circunstancia que no sea reveladora de capacidad econmica o contributiva, que en el caso del impuesto mnimo
a la renta con el que se pretende cobrar a la actora, no se ha respetado. STC Exp. N 646-96-AA/TC (caso Fbrica de Hilados
y Tejidos Santa Clara S.A.) y la STC Exp. N 680-96-AA/TC (caso Consorcio Textil del Pacfico S.A.).
Cabe sealar, que fueron dos casos los que abrieron el camino para que se declararan fundadas diversas demandas de amparo
que versaban sobre la inconstitucional aplicacin del IMR.
22 Al respecto, el TC estim que () la imposicin [de un tributo] que se realice debe siempre sustentarse en una manifestacin
de capacidad contributiva. Y la propiedad o, dicho de otro modo, los activos netos a los que se refiere el ya citado artculo 1
de la Ley N 26777, es una manifestacin de esa capacidad contributiva. En segundo lugar, es menester enfatizar que, detrs
de la creacin de un impuesto como el IEAN, existe la presuncin, juris tantum, de que con l, el Estado persigue alcanzar
fines constitucionalmente valiosos. A partir de ello, el TC concluye que en este caso se encuentra razonablemente justifica-
da la intervencin estatal sobre el derecho de propiedad. STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compaa Minera
Caudalosa S.A.).
100 100 100 100 100
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
de riqueza que le sirve de sustento fue adverti-
da por el TC que declar la inconstitucionali-
dad del AAIR
23
.
Para reducir el impacto econmico financiero
que se generara con la eliminacin del AAIR,
el Ministerio de Economa y Finanzas preten-
da elevar la tasa de las rentas de tercera cate-
gora de 30% a 33%, alternativa que no fue
aprobada por el Consejo de Ministros. Ante ello,
se propuso crear un nuevo impuesto que grava-
ra nuevamente el patrimonio de los contribu-
yentes de tercera categora. Tal propuesta fue
aprobada por el Consejo de Ministros y, casi
de inmediato, se present ante el Congreso,
quien mediante Ley N 28424 publicada el 21
de diciembre de 2004 cre el Impuesto Tem-
poral a los Activos Netos (en adelante, ITAN).
Como su nombre lo dice este nuevo impuesto
sobre el patrimonio toma como base precisa-
mente el patrimonio (activos netos), de tal suerte
que al haber adecuacin entre el tributo y la
manifestacin de riqueza que le sirve de sus-
tento, era previsible que el TC fuera a ratificar
su constitucionalidad, tal como ocurri. Para
lo cual nuevamente tom en cuenta el anlisis
sobre la adecuacin entre tributo y manifesta-
cin de riqueza gravada que exige el principio
de capacidad econmica o fase de adecuacin
del principio de ponderacin
24
.
Ahora bien, con respecto al consumo como he-
cho que evidencia capacidad para contribuir, el
TC ha emitido ya pronunciamiento refirindo-
se a los supuestos del pago de percepciones del
Impuesto General a las Ventas (IGV). Para com-
prender este supuesto es pertinente advertir en
primer lugar cmo funciona este mecanismo.
Siguiendo al profesor Bravo Cucci (2005: 10)
podemos decir que dentro de los anticipos de
tributos o anticipos impositivos se encuentra
un subgrupo consistente en las percepciones.
En estos casos, existe un sujeto llamado agen-
te de percepcin que por su profesin, oficio o
actividad se prev que recibir de un futuro con-
tribuyente, un monto de dinero que posterior-
mente deber depositar a favor del acreedor tri-
butario (Sunat), por lo que se le impone la obli-
23 [E]ste Tribunal Constitucional interpreta los alcances del principio de capacidad contributiva, lo hace partiendo de la estrecha
relacin que necesariamente debe existir entre el tributo y la capacidad econmica que le sirve de sustento () en el caso del
tributo precitado solamente el legislador podr tomar como ndice concreto de capacidad contributiva la renta generada por el
sujeto pasivo del tributo o aquella que potencialmente pueda ser generada, y en esa misma lnea podrn ser indicadores de
capacidad contributiva en otros tributos el patrimonio o el nivel de consumo o gasto o la circulacin del dinero; de ms est decir
que en caso de renta inexistente o ficticia, el quiebre del principio se torna evidente. En igual sentido, cuando nos encontramos
frente a una obligacin legal derivada de una obligacin tributaria principal, como ocurre en el caso de los anticipos o pagos a
cuenta, el principio de capacidad contributiva que tal como se ha sealado constituye la gnesis de la tributacin obliga a que
el legislador respete la estructura del tributo y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador de la imposicin, que en el
caso planteado es la renta.
Debe tenerse en cuenta que los pagos anticipados: [...] solo encuentran sentido y se legitiman y justifican en relacin con un
tributo y un hecho imponible que han de plegarse en todo a los principios de justicia, de ah que no sea procedente otorgar
autonoma a una obligacin que por su naturaleza es accesoria y que siempre depender del tributo en el cual se sustenta,
constituyendo tal situacin un lmite a la potestad tributaria estatal subyacente en el principio de capacidad contributiva; vale
decir, que exista idoneidad y congruencia en la estructuracin de los tributos y, por ende, en las obligaciones accesorias que de
ella emanan. De esta forma, si en el impuesto a la renta el hecho econmico que sirve de sustento para la creacin del tributo es
la generacin de renta, el mismo basamento deber ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generndo-
se, en caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisin con el principio de capacidad contributiva, lo que obliga a
este Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de la norma sometida a enjuiciamiento. STC Exp. N 00033-
2004-AI/TC, f. j. 12 (caso Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta).
24 Debe considerarse que la distincin principal entre el impuesto sub examine y los declarados inconstitucionales por este Cole-
giado reside precisamente en que tanto el IMR como el AAIR se originaban de un impuesto a la renta. En el caso del ITAN, es un
impuesto independiente que efectivamente grava activos netos como manifestacin de capacidad contributiva no directamente
relacionada con la renta. Es decir, es la incongruencia de un medio impositivo (activos netos) con los fines que persigue el
legislador tributario (renta) lo que hizo inconstitucionales a los citados tributos.
En consecuencia, teniendo en cuenta el contenido y lmites, tanto de la capacidad contributiva como del principio de no confis-
catoriedad de los tributos en nuestra jurisprudencia, se verifica que mediante la imposicin bajo anlisis no se ha privado a la
actora de una parte significativa de su propiedad, y que al igual que el IEAN, el ITAN (no solo recurriendo al nomen iuris) resulta
un impuesto patrimonial autnomo y, por ello, no vulnera los derechos de la empresa demandante. STC Exp. N 03797-2006-
PA/TC, f. j. 5.2 (caso Impuesto Transitorio a los Activos Netos - Scotiabank Per).
101 101 101 101 101
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
gacin de entregar la suma proyectada de tri-
butos en calidad de anticipo de la prestacin
tributaria que en definitiva le corresponder
cumplir al contribuyente. El agente de percep-
cin sujeto ajeno a la obligacin tributaria ins-
taurada entre el deudor y el acreedor tributa-
rio, cumple con un deber de colaboracin con
el acreedor tributario, que tiene como propsi-
to facilitar la recaudacin. Este agente se en-
cuentra obligado a tal punto que en caso de no
cumplir con su funcin adquiere la condicin
de responsable solidario de la obligacin tribu-
taria, conjuntamente con el contribuyente. Es
decir, se encuentra obligado como si l fuera el
contribuyente, como si l tuviera una manifes-
tacin de riqueza pasible de ser gravada. Como
se sabe, en el caso del IGV, sobre el valor del
bien a ser vendido se aade el monto del tribu-
to a ser cobrado, de tal suerte que el valor final
de venta incluye a ambos. En cuyo caso, el ven-
dedor deber depositar a favor del fisco el mon-
to retenido que corresponde al tributo. Ahora
bien, mediante las Resoluciones Ns 220-2004/
SUNAT y 274-2004/SUNAT se modific el r-
gimen de percepciones del IGV aplicable a las
operaciones de importacin de bienes, obligan-
do al importador a pagar el 5% del valor que
aparezca en la Declaracin nica de Aduanas
(DUA), en calidad de adelanto del IGV por las
futuras ventas que se presuma iba a realizar de
los bienes importados.
Al respecto, se formularon sendas demandas de
amparo solicitando la inaplicacin de las cita-
das resoluciones por considerar, entre otras co-
sas, que con ellas se vulneraba el principio de
capacidad contributiva al aplicarse el rgimen
de percepciones del IGV a un hecho absoluta-
mente distinto al que originaba el pago del IGV,
esto es, a la importacin y no a la venta de bienes,
no existiendo por tanto coherencia entre manifes-
tacin de riqueza (consumo o venta de bienes) y
tributo impuesto (pago de tributo al momento de
importarse el bien a ser consumido).
Sobre el particular, el TC advirti que no exis-
ta tal incoherencia, sino que s exista un nexo
econmico entre la obligacin principal (pago
del IGV) y accesoria (percepciones o anticipos
de IGV), pues [cuando la actividad principal
de la empresa es la importacin y venta de ve-
hculos usados, es lgico concluir que] la im-
portacin se produce con expectativa de venta,
por lo cual, el contribuyente ser necesariamen-
te sujeto del IGV
25
. Con lo cual pareca no
vulnerarse el principio de capacidad contribu-
tiva. De lo que se trata, aade el TC, es que se
cobra un porcentaje de un impuesto que se ge-
nerar en el futuro, es decir, que el pago de la
percepcin es un anticipo del IGV, el cual se
descontar del impuesto que en definitiva se
deber pagar (existiendo devoluciones en caso
de haber un remanente a favor), luego de haber-
se materializado la manifestacin de riqueza gra-
vada: consumo efectivo o compra de bienes.
No obstante, debe tenerse en cuenta que se im-
pone una obligacin como contribuyente a al-
guien que en realidad no lo es. En efecto, se
converta al agente de percepcin en obligado
solidario junto con el contribuyente, a pesar de
que aquel no era el titular de la manifestacin
de riqueza que se pretenda gravar Acaso esto
no implica una vulneracin al principio de ca-
pacidad de contribuir? La respuesta debera ser
afirmativa, sin embargo, se debe advertir que
en este caso ha entrado a tallar adems el prin-
cipio de solidaridad, el cual permite extender a
las obligaciones tributarias accesorias el deber
de colaborar con la recaudacin. Por este moti-
vo, se debe advertir que en realidad no se est
imponiendo al agente de percepcin un tributo
(en cuyo caso recin entrara a tallar el princi-
pio de capacidad contributiva), pues el tributo
no est orientado a afectar una manifestacin
de riqueza de aquel, sino que se le est impo-
niendo una obligacin tributaria accesoria con
el nico fin de asegurar su colaboracin con el
fisco.
25 STC Exp. N 006089-2006-AA; f. j. 37 (caso Express Cars SCRL) y STC Exp. N 006626-2006-AA; f. j. 37 (caso Importadora y
Exportadora A.S.).
102 102 102 102 102
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
En tal sentido, consideramos errado que el TC
manifieste que las transformaciones del Estado
liberal al Estado Constitucional de Derecho de-
terminaron que se pase de un deber de contri-
buir, basado fundamentalmente en la capacidad
contributiva, a un deber de contribuir basado
en el principio de solidaridad
26
. Ello no es del
todo exacto, debido a que al menos en el caso
de los impuestos no es posible que se deje de
lado el principio de capacidad contributiva
como referente necesario para determinar si
existe capacidad de contribuir o no, el deber de
contribuir siempre se basa en el principio de
capacidad contributiva. Lo que sucede es que
el principio de solidaridad permite extender y/
o crear ciertas obligaciones relacionadas con la
obligacin tributaria principal (que siempre ten-
dr como sustento la capacidad contributiva),
en virtud del cual terceros (cuya capacidad con-
tributiva no tiene relevancia para su eleccin y
determinacin del tributo) coadyuven a la rea-
lizacin de aquella (debido a que su particular
situacin dentro de la cadena econmica puede
facilitar la recaudacin).
2.3. La imposicin de tributos como me-
dida necesaria y menos gravosa para
contribuir con el gasto pblico
Si la disposicin enjuiciada o sometida a an-
lisis constitucional sale airosa de esta segun-
da etapa, se proceder a evaluar la necesidad
de aquella. Mediante este otro subprincipio se
examina que toda injerencia en los derechos
fundamentales o en los principios constitucio-
nales sea necesaria, es decir, que no debe exis-
tir ningn otro medio alternativo que revista,
por lo menos, la misma idoneidad para al-
canzar el objetivo propuesto y que sea ms
benigno con el derecho afectado. Se trata de
una comparacin de la medida adoptada con
los medios alternativos disponibles, y en la cual
se analiza, por un lado, la idoneidad equivalen-
te o mayor del medio alternativo; y, por otro, su
menor grado de intervencin en el derecho fun-
damental
27
.
Al respecto, Luis Prieto Sanchs (2002: 108)
seala que una disposicin legal puede lesio-
nar un principio solo si ello es necesario, esto
es, solo si se puede acreditar que no existe otra
medida que sin ser ms gravosa o restrictiva
pueda brindar el mismo grado de tutela al bien
constitucional perseguido. Ello significa que si
la satisfaccin de un bien constitucional puede
alcanzarse a travs de una pluralidad de medi-
das o actuaciones, resulta exigible escoger aque-
lla que cause menos perjuicios desde la ptica
del otro principio o derecho en pugna: no se
fusila a alguien con balas de can.
En esta etapa, el anlisis realizado invita a los
jueces a imaginar o pronosticar si el mis-
mo resultado que se espera con el precepto en-
juiciado se puede obtener tambin con una
medida menos lesiva. Como seala Bernal Pu-
lido (2003: 736) la bsqueda de medios alter-
nativos puede ser interminable; este solo em-
preo nicamente conoce los lmites de la ima-
ginacin () En esta seleccin, incluso pue-
den ser tenidos en cuenta aquellos medios que
el Legislador [o el poder poltico] examin en
los debates conducentes a la adopcin de la me-
dida cuya proporcionalidad se controla. Por
ello, debemos ser prudentes en esta etapa, pues-
to que al menos cuando se trata de controlar al
legislador, este goza de un amplio margen de
apreciacin
28
.
Tomando en cuenta las experiencias pasadas
de nuestro pas, somos de la opinin que entre
las opciones o alternativas existentes para el
26 Ibd., f. j. 21.
27 STC Exp. N 0048-2004-PI, f. j. 65 (caso Ley de Regalas Mineras).
28 Sobre esta etapa el TC espaol (Sentencia 55/1996) ha sealado que se cie a comprobar si se ha producido un sacrificio
patentemente innecesario de los derechos, de modo que si solo a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no contro-
vertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar los fines de proteccin
anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin
igualmente eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma ().
103 103 103 103 103
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
financiamiento del gasto estatal y, por ende, para
el cumplimiento de los fines constitucionales,
el mecanismo ms adecuado es el financiamien-
to mediante la imposicin de tributos. Y es que
las frmulas de financiamiento o de obtencin
de recursos mediante la creacin de empresas
estatales, mediante la emisin de billetes sin res-
paldo y/o mediante la solicitud de prestamos al
extranjero, si bien pueden ser mecanismos que
sirvan para financiar el gasto pblico, no consi-
deramos los ms adecuados, tal como lo experi-
mentamos con regmenes presidenciales nefas-
tos. Debido a que esta opcin es de matiz ms
poltico que jurdico, consideramos que en esta
sede no participan, en la generalidad de casos,
los principios constitucionales tributarios.
2.4. El principio de prohibicin de efec-
tos confiscatorios de los tributos
como criterio para graduar su impo-
sicin proporcional
El TC ha precisado que una injerencia en los
derechos fundamentales ser legtima cuando el
grado de realizacin del objetivo de interven-
cin sea proporcional al grado de afectacin del
derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la
comparacin de dos intensidades o grados: la rea-
lizacin del fin de la medida examinada y la afec-
tacin del derecho fundamental. Comparte este
criterio Luis Prieto Sanchs (2002: 109), quien
seala que esta etapa consiste en verificar que
exista cierto equilibrio entre los beneficios obte-
nidos con la medida limitadora (que busca la con-
secucin de un fin legtimo o proteger un bien
constitucional) y los daos que se derivan de esta.
De modo que cuanto mayor sea el grado de afec-
tacin producida por la medida en la esfera de
un principio, mayor o ms urgente ha de ser la
necesidad de realizar el principio en pugna. En
materia tributaria, la finalidad de contribuir con
el gasto pblico, solo sera admisible si la afec-
tacin a la manifestacin de riqueza o al patri-
monio del contribuyente, no lo merma de mane-
ra desproporcionada, es decir, no lo menosca-
ba a tal punto de poner en riesgo su permanen-
cia o existencia.
En esa lnea, con respecto al principio de pros-
cripcin de efectos confiscatorios de los tribu-
tos, Bravo Cucci (2003: 115) precisa que este
principio parte del respeto al derecho de pro-
piedad que debe tener el sujeto que detenta la
competencia tributaria, y que pretende consti-
tuirse en un lmite a su ejercicio desproporcio-
nado. As, el segundo prrafo del artculo 74 de
la CP dispone que ningn tributo pueda tener
efecto confiscatorio, es decir, que aquel debe
gravar al contribuyente de manera tal que su
derecho a la propiedad se vuelva virtual, ab-
sorbiendo una parte sustancial de la propie-
dad o de la renta que esta produce. Al respecto
advierte Arel Valencia (2005: 28) que el prin-
cipio de no confiscatoriedad resulta ser el pa-
rmetro tope hasta dnde puede llegar la impo-
sicin del Estado, sin embargo, determinar cul
es ese lmite () no es una tarea de fcil reali-
zacin. De acuerdo a ello, mientras que con el
principio de capacidad contributiva se toma en
cuenta el qu puede ser pasible de afectacin,
el principio en comentario se refiere a hasta
cunto asciende el monto que se considera ra-
zonable o proporcional para gravar la manifes-
tacin de riqueza.
En efecto, a juicio del TC, este principio sera
trasgredido cada vez que un tributo excede el
lmite que razonablemente puede admitirse
como justificado en un rgimen en el que se ha
garantizado el derecho a la propiedad. Dicho
rgano entiende que el principio en comentario
no constituye un lmite frente al qu, sino fren-
te al cunto grava un tributo. La dificultad sur-
ge al momento de determinar concretamente qu
debe entenderse por lmite razonable o por
parte sustancial del capital. Hctor Villegas
(2002: 276) precisa que la razonabilidad de la
imposicin se debe establecer en cada caso con-
creto, segn las exigencias de tiempo y lugar, y
segn los fines econmicos y sociales de cada im-
puesto. No es aconsejable que el texto constitu-
cional establezca un lmite fijo, y es preferible el
anlisis de situaciones concretas
29
. No podemos
29 En relacin con lo sostenido por el autor citado, resulta paradigmtica la sentencia sobre el ITF, en donde el TC precis que en
relacin a la supuesta afectacin al principio de no confiscatoriedad por parte de este tributo, poda sostenerse que este era
104 104 104 104 104
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
establecer, por tanto, un lmi-
te preciso que nos permita
identificar cundo estamos
frente a un tributo que tiene
efectos confiscatorios y cun-
do no.
De acuerdo con ello, el TC
ha dejado sentado que: Cier-
tamente, el principio precita-
do [no confiscatoriedad] es un
parmetro de observancia que
la Constitucin impone a los
rganos que ejercen la potes-
tad tributaria al momento de
fijar la base imponible y la
tasa del impuesto. Este supo-
ne la necesidad de que, al momento de estable-
cerse o crearse un impuesto, con su correspon-
diente tasa, el rgano con capacidad para ejer-
cer dicha potestad respete exigencias mnimas
derivadas de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Como tal, tiene la estructura propia de lo que
se denomina un concepto jurdico indeter-
minado. Es decir, su contenido constitucio-
nalmente protegido no puede ser precisado en
trminos generales y abstractos, sino analiza-
do y observado en cada caso, teniendo en con-
sideracin la clase de tributo y las circunstan-
cias concretas de quienes estn obligados a
sufragarlo. No obstante, tenien-
do en cuenta las funciones que
cumple en nuestro Estado demo-
crtico de derecho, es posible
afirmar, con carcter general,
que se transgrede el principio de
no confiscatoriedad de los tribu-
tos cada vez que un tributo ex-
cede el lmite que razonable-
mente puede admitirse como
justificado en un rgimen en el
que se ha garantizado constitu-
cionalmente el derecho subjeti-
vo a la propiedad y, adems, ha
considerado a esta como insti-
tucin, como uno de los compo-
nentes bsicos y esenciales de
nuestro modelo de Constitucin econmica
30
.
No obstante, debe advertirse que no solo un
nico tributo puede tener efectos confiscatorios
en virtud de su porcentaje de imposicin, de su
quantum; sino que conforme lo ha reconocido
el TC
31
, tambin es posible que la sumatoria de
tributos que soporta el contribuyente pueda ser
excesiva, pues la capacidad de contribuir de una
persona es una sola y todos los tributos que re-
caen en el mismo contribuyente afectan un mis-
mo patrimonio. De este modo la confiscatorie-
dad por un tributo excesivo, o por doble o ml-
tiple imposicin, no son inconstitucionales por
s mismas, sino que en cada caso, su posible
... mientras que
con el principio de ca-
pacidad contributiva
se toma en cuenta el
qu puede ser pasible
de afectacin, el prin-
cipio [de no confisca-
toriedad] se refiere a
hasta cunto ascien-
de el monto que se
considera razonable o
proporcional para
gravar la manifesta-
cin de riqueza ...
constitucional desde un punto de vista abstracto, empero, debido a que no se puede descartar la posibilidad de que dicho
impuesto sea inconstitucional en casos concretos, se dej plena facultad a los jueces para inaplicar el ITF cuando sea recono-
cible el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad econmica de los sujetos. STC Exp. N 0004-2004-AI, f. j. 23
(caso del Impuesto a las Transacciones Financieras).
30 STC Exp. N 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compaa Minera Caudalosa S.A.).
31 Sentencia emitida en el Expediente 2302-2003-AA, f. j. 19 y 20 (caso Inversiones Dreams S.A.): Ahora bien, se vulnera el
principio de no confiscatoriedad de manera automtica, si una misma actividad sirve de base para gravar dos impuestos distin-
tos? La respuesta es negativa. Y es que, la capacidad contributiva de una persona es una sola (cuestin distinta a su expresin
en diversas manifestaciones), y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. En ese
sentido, la confiscatoriedad no se configura por s misma si un mismo ingreso econmico sirve de base imponible para dos
impuestos, sino ms bien, en estos casos, lo que deber analizarse es si, a consecuencia de ello, se ha originado una excesiva
presin tributaria sobre el contribuyente, afectando negativamente su patrimonio.
Como se aprecia, y siguiendo lo expuesto en nuestro fundamento 12 supra, las alegaciones de confiscatoriedad sea por un
tributo excesivo o por doble o mltiple imposicin, no son inconstitucionales por s mismas; y, en cada caso, su afectacin deber
evaluarse dependiendo de la situacin econmica de cada contribuyente. Es por ello, que no pueden aceptarse como vlidas,
aquellas afirmaciones del contribuyente, mediante las cuales, se considera exento del pago del impuesto a la renta y de la
reparticin de utilidades a los trabajadores debido a la doble tributacin a los juegos.
105 105 105 105 105
ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL ESPECIAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
afectacin deber evaluarse dependiendo de la
situacin econmica de cada contribuyente.
Ahora bien, debido a que los medios probato-
rios adecuados para acreditar si el quantum de
un solo tributo o si la sumatoria de estos afec-
ta de manera desproporcionada el patrimonio
de un contribuyente requiere de la actuacin
de por lo menos una pericia sobre los estados
financieros o contables del contribuyente, no
ser posible que a travs de un proceso de am-
paro que carece de etapa probatoria, puedan ser
atndidas supuestas lesiones o amnazas de de-
rechos fundamentales relacionadas con este
tema, dado que tal proceso constitucional care-
ce de etapa probatoria, debiendo ser ventiladas
tales cuestiones en otras vas procedimentales
32
.
Asimismo, no ser posible que la eventual vul-
neracin del principio de no confiscatoriedad sea
advertida por el TC en un proceso de anlisis
abstracto como el de inconstitucionalidad (su-
puesto que ya fue descartado en el caso del ITF),
dado que es necesario verificar en cada caso de
qu manera o en qu nivel le afecta la carga
tributaria al contribuyente
33
; salvo aquellos su-
puestos donde el porcentaje de afectacin al pa-
trimonio sea groseramente elevado, por ejem-
plo, que el monto de la alcuota del impuesto a
la renta se elevar al 60% u 80% de la renta
obtenida, situacin muy poco probable, al me-
nos en el estado actual de la economa peruana.
En todo caso, se debe dejar en claro que en esta
sede del principio de ponderacin, se identifica
con la proscripcin de los efectos confiscatorios
de los tributos o con la proscripcin de que se
impongan tributos por un monto desproporcio-
nado o irrazonable, monto o cuota cuyo lmite
deber determinarse en cada caso concreto.
IV. NOTAS CONCLUSIVAS
Las nociones desarrolladas nos brindan los ele-
mentos suficientes para entrar a un anlisis so-
bre la constitucionalidad material de los tribu-
tos. En resumen, las ideas principales que de-
bemos tener en cuenta son:
1. Los principios constitucionales tributarios,
al igual que el principio de ponderacin, en rea-
lidad constituyen un nico fenmeno que mues-
tra diferentes fases; as, se impone un tributo para
contribuir con el gasto pblico (principio de so-
lidaridad), debiendo tener en cuenta para ello que
el sujeto obligado debe mostrar cierta manifes-
tacin de riqueza que justifique la intervencin
de su patrimonio (principio de capacidad contri-
butiva), intervencin que finalmente ser legti-
ma, siempre que se respete un lmite razonable o
que no se afecte de manera tal que se corra el
peligro de afectar en forma sustancial el patri-
monio (principio de proporcionalidad).
2. El hecho que cada uno de estos principios
trate de limitar o de proscribir las intervencio-
nes ilegtimas en el patrimonio de los contribu-
yentes, explica por qu cada uno de ellos se
identifica con la seguidilla lgica del principio
de ponderacin, aplicable al anlisis constitu-
cional sobre toda clase de intervenciones en los
derechos fundamentales.
3. De acuerdo a ello, podemos concluir que
ante la pregunta formulada en la introduccin
de este trabajo, sobre cmo se articulan los
principios constitucionales tributarios? Debe-
ramos responder que a cada fase del princi-
pio de ponderacin corresponde la aplicacin
de un principio constitucional tributario, de
manera que no existe subordinacin entre uno
y otro, sino identidad.
32 [E]n los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada,
lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicar a continuacin. De lo contrario, corresponder atender este tipo de
procesos en otra va, donde s puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervencin de peritos independientes que
certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos. STC Exp. N 4227-2005-AA, f. j. 26 (caso Impuesto a los
Juegos de Casino y Tragamonedas - Royal Gaming SAC).
33 [E]ste colegiado debe reiterar que el principio de no confiscatoriedad responde a la estructura de un concepto jurdico indeter-
minado; es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y abstractos, sino,
por el contrario, debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideracin la clase de tributo, y las circunstancias
concretas de quienes estn obligados a sufragarlo. STC Exp. N 3081-2006-PA, f. j. 10 (caso Inmobiliaria Bellaluz SAC).
106 106 106 106 106
E E E E E L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPOR L PRINCIPIO DE PROPORCIONALID CIONALID CIONALID CIONALID CIONALIDAD EN L AD EN L AD EN L AD EN L AD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC A JURISPRUDENCIA DEL TC
V. BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert (2003). Tres escritos sobre los
derechos fundamentales y la teora de los prin-
cipios. Universidad Externado de Colombia,
Bogot,
ARIO ORTIZ, Gaspar (2004). Principios de
Derecho Pblico Econmico. Ara, Lima,
BERNAL PULIDO, Carlos (2003). El princi-
pio de proporcionalidad y los derechos funda-
mentales. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales, Madrid,
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1993). Es-
critos de Derechos Fundamentales. Traduccin
del alemn de Juan Luis Requejo Pags e Igna-
cio Villaverde Menndez, Nomos Verlagsgese-
llschaft, Baden-Baden,
BRAVO CUCCI, Jorge (2003). Fundamentos
de Derecho Tributario. Palestra, Lima.
BRAVO CUCCI, Jorge (2005). El rgimen de
percepciones del IGV aplicable a la venta de
bienes. En: Anlisis Tributario. Vol. XVIII,
N 210, julio de 2005, pp. 10-11,
CASTILLO CRDOVA, Luis (2005). Los de-
rechos constitucionales: elementos para una
teora general. Palestra, Lima,
CIANCIARDO, Juan Carlos (2000). El conflic-
tivismo en los derechos fundamentales, Edito-
rial de la Universidad de Navarra, Navarra,
DURN ROJO, Luis Alberto (2006). La nocin
del deber constitucional de contribuir. Un estudio
introductorio. En: Temas de Derecho Tributario
y de Derecho Pblico. Libro Homenaje a Arman-
do Zolessi Mller, Palestra, Lima, pp. 51-95,
DWORKIN, Ronald (1995). Los derechos en
serio. Segunda reimpresin, traduccin del in-
gls de Marta Guastavino, Ariel, Barcelona,
FIORAVANTI, Maurizio (2007). Los Derechos
Fundamentales. Apuntes de historia de la cons-
tituciones. Traduccin del italiano de Manuel
Martnez Neira, Quinta Edicin, Trotta, Madrid,
GAMBA VALEGA, Csar (2008). Sobre la (err-
nea) calificacin de las aportaciones de los trabaja-
dores al Fonavi como una prestacin de carcter
extratributario. A propsito de las sentencias del
Tribunal Constitucional Ns 01078 y 03283-2007-
PA/TC. En: Dilogo con la jurisprudencia. Vol.
13. N 110. Gaceta Jurdica, pp. 27-30,
GUASTINI, Ricardo (2002). Estudios de Teo-
ra Constitucional. Traduccin del italiano de
Miguel Carbonell, Fontamara, Mxico,
HBERLE, Peter (1997). La libertad funda-
mental en el Estado Constitucional. Traduccin
del alemn de Jrgen Saligmann y Csar Lan-
da, y del italiano de Carlos Ramos, Fondo Edi-
torial de la PUCP, Lima,
KAUFMANN, Arthur (2001). Il ruolo
dellabduzione nel procedimento di individua-
zione del diritto. En: Ars Interpretanti. N 6,
MORESO, Jos Juan (2002). Conflitti tra prin-
cpi constituzionali. En: Diritto & Questioni
Pubbliche. Rivista di Filosofa del Diritto e Cul-
tura Giuridica. N 2, Palermo, pp. 19-34,
PRIETO SANCHS, Luis (2002). Observa-
ciones sobre las antinomias y el criterio de
ponderacin. En: Diritti & Questioni Pub-
bliche. Rivista di Filosofa del Diritto e Cul-
tura Giuridica, N 2, Palermo, pp. 97-113,
SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando (2000).
La interpretacin constitucional de los dere-
chos fundamentales: una alternativa a los con-
flictos de derechos, La Ley, Buenos Aires,
SCHMITT, Carl (1982). Teora de la Constitu-
cin, Alianza Editores, Madrid,
TARSITANO, Alberto (1989). El principio
constitucional de capacidad contributiva. En:
Horacio Garca Belsunce (Coordinador). Estu-
dios de Derecho Constitucional Tributario.
Buenos Aires, Depalma,
VALENCIA, Arel (2008). El Tribunal Cons-
titucional en juicio?: breve comentario al caso
Fonavi. En: Dilogo con la jurisprudencia.
Vol. 13. N 110. Gaceta Jurdica, pp. 31-39,
VALENCIA, Arel (2005). Los principios
constitucionales tributarios en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional En: Revista
Peruana de Derecho Pblico. Ao. VI, N 11,
Grijley, pp. 13-34,
VILLEGAS, Hctor (2002). Curso de Finan-
zas, Derecho Financiero y Tributario. Octava
edicin, Buenos Aires, Editorial Astrea.
constitucional
G A C E T A
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
109 109 109 109 109 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ANLISIS Y CRTICA
La tutela de urgencia y
el amparo subsidiario
Omar CAIRO ROLDN
*
El artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional establece que
no procede el amparo si existen vas especficas igualmente satisfactorias
para la tutela de los derechos invocados (es decir, la subsidiariedad del
proceso de amparo). Al respecto, y a propsito de una sentencia del Tribu-
nal Constitucional, el autor explica que el amparo es un proceso de tutela
urgente y, por ello, la mencionada causal de improcedencia debe interpre-
tarse en el sentido de permitirse la tutela de situaciones urgentsimas, cuyo
dao pueda convertirse en irreparable.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
La vigencia del Cdigo Procesal Constitucio-
nal en el Per ha permitido identificar la fun-
cin que le corresponde cumplir al amparo. As,
hoy podemos comprender que este proceso sir-
ve para brindar tutela de urgencia es decir,
inmediata a las personas que sufren un agra-
vio o amenaza contra el contenido constitucio-
nalmente protegido
1
de sus derechos con sus-
tento constitucional directo
2
, cuando no cuen-
tan con otra va procedimental especfica igual-
mente satisfactoria
3
.
* Profesor Ordinario Asociado de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho
Procesal Civil en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado asociado del
Estudio Monroy - Abogados.
1 Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado.
(...).
2 Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 38.- Derechos no protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
3 Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
110 110 110 110 110
Para que la funcin del amparo pueda cumplir-
se, su estructura procedimental se compone por
elementos como la flexibilizacin de las exi-
gencias formales (artculo III del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Constitucional), la
limitacin de las posibilidades probatorias (ar-
tculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional), la
sumarizacin procedimental (artculo 53 del
Cdigo Procesal Constitucional) y la actuacin
inmediata de la sentencia de primer grado
(artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional).
Por lo tanto, al interior de este proceso no pueden
dilucidarse controversias complejas o que requie-
ran de una intensa actividad probatoria
4
5
.
En el marco de este ordenamiento procesal, el
Tribunal Constitucional ha desarrollado juris-
prudencialmente al amparo dentro del mbito
de la tutela jurisdiccional de urgencia. As, en
la sentencia del Expediente N 1417-2005-AA/
TC, el Tribunal Constitucional restringi los
criterios de procedibilidad en materia pensio-
naria, precisando (Considerando N 46) que lo
haca sobre la base de pautas bastante ms
identificadas con la naturaleza de urgencia del
proceso de amparo
6
.
A continuacin, comentaremos cmo, en la sen-
tencia del Expediente N 0847-2007-PA/TC, el
Tribunal Constitucional ha interpretado el
carcter subsidiario del amparo (establecido en
el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal Cons-
titucional), desde la naturaleza de va de tutela
de urgencia que corresponde a este proceso.
II. EL AMPARO SUBSIDIARIO EN EL C-
DIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Segn el artculo 5 inciso 2 del nuevo Cdigo
Procesal Civil, el amparo es improcedente cuan-
do existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del
derecho constitucional vulnerado. En conse-
cuencia, una demanda de amparo no podr ser
admitida vlidamente a trmite cuando la pro-
teccin jurisdiccional especfica que solicita el
demandante pueda ser obtenida en algn otro
proceso regulado en el ordenamiento.
Sin embargo, la sola existencia de un proceso
ordinario que proteja jurisdiccionalmente el de-
recho materia del amparo no basta para deter-
minar esta improcedencia. Para que ello ocu-
rra, el proceso distinto al amparo deber ser
igualmente eficaz en el otorgamiento de la pro-
teccin urgente que el demandante solicita. Por
ejemplo, si una persona en situacin de indi-
gencia interpone una demanda de amparo, so-
licitando que se ordene a su empleador el pago
de sus remuneraciones, el juez no podr decla-
rar improcedente esta demanda, argumentando
(...).
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado
u vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus.
(...).
4 Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 9.- Ausencia de etapa probatoria
En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren
actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la
duracin del proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.
5 Cdigo Procesal Constitucional (Ley N 28237)
Artculo 53.- Trmite
(...)
Si el juez lo considera necesario, realizar las actuaciones que considere indispensables, sin notificacin previa a las partes.
Inclusive, puede citar a audiencia nica a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.
El juez expedir sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no exceder los cinco das de concluida
esta.
(...).
6 46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con abundante jurisprudencia emitida en materia
pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibilidad en
dicha materia sobre la base de pautas bastante ms identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo.
(En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 1, Palestra, Lima, enero de 2006, pp. 477-478).
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
111 111 111 111 111 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
que existe un procedimiento la-
boral ordinario que tambin pro-
tege el derecho a la remunera-
cin. Solo podr rechazar la de-
manda en caso de que exista
otro proceso que, con la misma
eficacia que el amparo (breve-
dad y actuacin inmediata), sir-
va para evitar que el demandan-
te sufra un dao irreparable por
no recibir de manera oportuna
en esa situacin concreta de in-
digencia el pago de la retribu-
cin por su trabajo realizado.
No olvidemos que, segn lo dis-
pone el Cdigo Procesal Cons-
titucional, para que se cierre el
camino del amparo debe existir
un proceso que resulte igual-
mente satisfactorio para la pro-
teccin del derecho invocado.
Esta subsidiariedad del amparo obedece a que,
como proceso de tutela de urgencia, no puede
ser empleado vlidamente para enfrentar las
controversias jurdicas que suceden ordinaria-
mente en la sociedad. Su diseo procesal con-
tiene elementos especiales brevedad, concen-
tracin y actuacin inmediata de la sentencia
de primer grado para enfrentar las situacio-
nes en las cuales las personas se encuentran
en peligro de sufrir daos irreparables. Por lo
tanto, no se puede aceptar que un sujeto que
no se encuentra en esta circunstancia tenga la
alternativa de escoger el amparo para solu-
cionar un conflicto de intereses que lo afecta,
pues ello conducira al abuso de los derechos
procesales.
El Tribunal Constitucional, en la sentencia co-
rrespondiente al Expediente N 0206-2005-PA/
TC, ha afirmado que, en la jurisdiccin consti-
tucional comparada es pacfico admitir que el
primer nivel de proteccin de los derechos fun-
damentales le corresponde a los jueces del Po-
der Judicial mediante los procesos ordinarios,
y que sostener lo contrario significara afirmar
que el amparo es el nico medio para salva-
guardar los derechos constitucionales a pesar
de que a travs de otros proce-
sos judiciales tambin es posi-
ble obtener el mismo resultado.
A partir de esta reflexin, este
tribunal ha consolidado al am-
paro subsidiario nacional en los
siguientes trminos:
6. Consecuentemente, solo en
los casos en que tales vas ordi-
narias no sean idneas, satisfac-
torias o eficaces para la cautela
del derecho, o por necesidad de
proteccin urgente, o en situa-
ciones especiales que han de ser
analizadas, caso por caso, por
los jueces, ser posible acudir a
la va extraordinaria del ampa-
ro, correspondiendo al deman-
dante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de
amparo es la va idnea y efi-
caz para reestablecer el ejercicio de su de-
recho constitucional vulnerado, y no el pro-
ceso ordinario de que se trate.
III. LA VA IGUALMENTE SATISFACTORIA
Y LA NATURALEZA DEL AMPARO
En la sentencia del Expediente N 0847-2007-
PA/TC, el Tribunal Constitucional afirm que
las vas ordinarias siempre han de proveer vas
procesales tuitivas para la proteccin de los
derechos constitucionales. Tambin sostuvo
que, en este contexto, una aplicacin general
de la causal de improcedencia prevista en el
inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional terminara por excluir toda po-
sibilidad de tutela a travs del proceso consti-
tucional de amparo. Sin embargo, el Tribunal
considera que esta interpretacin no es consti-
tucionalmente adecuada.
Segn el Tribunal Constitucional, el inciso 2
del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal debe ser interpretado desde el sentido que
le irradia el artculo 200, inciso 2 de la Consti-
tucin y desde la naturaleza del proceso de
amparo, en tanto va de tutela urgente. Desde
esta perspectiva en la interpretacin, sostiene
Esta subsidiariedad
del amparo obedece a
que, como proceso de tu-
tela de urgencia, no pue-
de ser empleado vlida-
mente para enfrentar las
controversias jurdicas
que suceden ordinaria-
mente en la sociedad.
Su diseo procesal contie-
ne elementos especiales
brevedad, concentracin
y actuacin inmediata de
la sentencia de primer
grado para enfrentar las
situaciones en las cuales
las personas se encuen-
tran en peligro de sufrir
daos irreparables.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
112 112 112 112 112
el tribunal, debe examinarse si, aun cuando exis-
tan vas igualmente satisfactorias, la resolucin
de la pretensin planteada en la demanda de
amparo exige, en virtud de las circunstancias
del caso, una tutela jurisdiccional urgentsima
y perentoria que permita a la justicia constitu-
cional, por excepcin, atajar un dao que tien-
da a convertirse en irreparable. En esta hip-
tesis, el amparo no ser improcedente.
IV. CONCLUSIONES
1. El amparo regulado en el Cdigo Procesal
Constitucional peruano sirve para brindar tute-
la de urgencia a las personas que sufren un agra-
vio o amenaza contra el contenido constitucio-
nalmente protegido de sus derechos.
2. En el marco del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, el Tribunal Constitucional ha desarrollado
jurisprudencialmente al amparo dentro del m-
bito de la tutela jurisdiccional de urgencia.
3. Segn el Tribunal Constitucional, la causal
de improcedencia contenida en el artculo 5 in-
ciso 2 del Cdigo Procesal Civil debe ser inter-
pretada desde la naturaleza del proceso de
amparo, en tanto va de tutela urgente.
4. Segn la interpretacin del artculo 5 inciso
2 del Cdigo Procesal Constitucional realizada
por el Tribunal Constitucional, la existencia de
vas judiciales especficas igualmente satisfac-
torias no determina la improcedencia de la de-
manda de amparo, cuando la resolucin de la
pretensin planteada exige una tutela urgent-
sima y perentoria que permita a la justicia cons-
titucional, por excepcin, atajar un dao que
tiende a convertirse en irreparable.
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
113 113 113 113 113 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ANLISIS Y CRTICA
La reforma del sistema electoral
y la procedencia del amparo
electoral en el Per
Jhonny TUPAYACHI SOTOMAYOR
*
No hay peor tirana que la que se ejerce a la sombra de
las leyes y bajo el calor de la justicia.
Montesquieu
En el presente artculo el autor analiza la institucin del amparo contra
resoluciones en materia electoral, haciendo un recuento del conflicto en-
tre el Jurado Nacional de Elecciones y el Tribunal Constitucional, exami-
nando los casos ms emblemticos presentados en sede constitucional.
Asimismo, propone un nuevo contenido que podra revisarse a travs del
amparo electoral.
RESUMEN
I. INTRODUCCIN
Las Constituciones de los Estados han adquiri-
do gran importancia, no solo porque son la base
de la cual se erigen los Estados, o porque son
la norma suprema sobre la cual se edifica todo
el resto del sistema jurdico, sino porque a tra-
vs de los diversos cambios que se han tenido
en la humanidad, cada vez ha ido acogiendo
mayores y mayores derechos que amparan y pro-
tejen a las personas; en ese sentido, trataremos de
rescatar la importancia de la Constitucin como
norma de mayor jerarqua, as como la verda-
dera y real importancia de su interpretacin y
aplicacin, que es el verdadero espritu de la
Constitucin.
Por ello se ha hecho tambin imprescindible
la creacin de un rgano especial que est en-
cargado de su tutela, como es el caso del Tri-
bunal Constitucional (TC), el cual como mxi-
mo intrprete de la Constitucin tiene a su car-
go una labor de relevancia, y ser quien diga
la ltima palabra sobre el sentido de las nor-
* Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa y magster en Derecho Constitucional por la misma casa de
estudios. Estudios de posgrado en Jurisdiccin Internacional y Derechos Fundamentales por la Universidad Autnoma de Barce-
lona Espaa. Docente de pre y posgrado de las universidades UCSM, UNA, UANCV de Arequipa y Puno. Miembro de la
Asociacin Peruana de Derecho Constitucional.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
114 114 114 114 114
mas constitucionales. Con esa atingencia, de-
sarrollaremos el presente ensayo en alusin al
conflicto que existi y existe entre el Tribunal
Constitucional y el Jurado Nacional de Elec-
ciones (JNE) y la revisin de sus fallos, des-
pus de emitida la STC Exp. N 0007-2007-
AI-TC, la misma que posibilita la revisin de
los fallos electorales y deja abierta la posibili-
dad del amparo electoral como un nuevo pro-
cedimiento.
El enfrentamiento que pueda darse entre los
diversos organismos del Estado no contribuye
al desarrollo poltico e institucional del Esta-
do, puesto que al tener estos autonoma admi-
nistrativa, econmica y poltica, establecida en
la Constitucin y en sus respectivas leyes org-
nicas, por lo que dichos enfrentamientos no de-
beran darse segn nuestro marco legal existen-
te, pero dicho ideario se ve transgredido cuan-
do es uno de los organismos del Estado, quien
en ejercicio de su potestad de supremo intr-
prete de la Constitucin (TC) revisa los fallos
del JNE, quien resuelve en ltima instancia los
temas electorales, lo cual se encuentra contem-
plado en la Constitucin.
II. HACIENDO UNA BREVE RESEA DEL
CONFLICTO ENTRE EL TC Y JNE
La manzana de la discordia es la posibilidad de
que las resoluciones del JNE puedan ser o no
sometidas a control constitucional por parte del
TC, va acciones de garanta. En base al texto
expreso de los artculos 142 y 181 de la Cons-
titucin de 1993, el JNE sostiene que sus reso-
luciones no son revisables en caso excepcional
de control constitucional. Por su parte, la juris-
prudencia del TC ha interpretado que no puede
haber ningn acto o medida de los poderes p-
blicos que est exento de eventual control cons-
titucional, como consecuencia de la primaca
de la Constitucin; por tanto, consideran que
los referidos artculos 142 y 181 deben ser in-
terpretados en concordancia con otras disposi-
ciones constitucionales.
La posicin del TC qued inicialmente respal-
dada en el artculo 5.8 del Cdigo Procesal
Constitucional. Sin embargo, el ao 2005 y en
el contexto de crticas en contra del TC, en el
sentido que se habra extralimitado en sus fun-
ciones, el Parlamento aprob la Ley N 28642,
que modific el referido artculo 5.8 del
CPConst., con el objetivo de impedir legislati-
vamente que el TC no revisara las resoluciones
del JNE, para lo cual, adicion que las Reso-
luciones en contrario, de cualquier autoridad
(lase, el TC), no surten efecto legal alguno; a
pesar de ello, el TC ha decidido mantener su
jurisprudencia de primaca de la Constitucin,
no solo en relacin al JNE, sino respecto a to-
dos los poderes pblicos.
Han sido varios los episodios de este conflicto
entre el TC y el JNE, siendo el de mayor con-
flicto social la reposicin en el cargo dispuesto
por el TC del ex alcalde de Chiclayo, Arturo
Castillo Chirinos, a quien el JNE lo haba va-
cado (cesado) del cargo por haber sido objeto
de sentencia judicial condenatoria por la comi-
sin de delito doloso. En este caso el TC tiene
la razn, pues si bien, por un lado, el artculo
22.6 de la Ley Orgnica de Municipalidades
(LOM) establece que El cargo de alcalde o
regidor se declara vacante por el concejo mu-
nicipal, en los siguientes casos: (...) Sentencia
judicial emitida en ltima instancia por delito
doloso y, por otro lado, el proceso judicial res-
pectivo debi, en principio, culminar en segun-
da instancia, lo cierto es que la Corte Suprema
dio un giro al caso al declarar, finalmente, pres-
crito el delito. Posterior a ello, se expide la sen-
tencia del proceso de inconstitucionalidad pro-
movido por el Colegio de Abogados del Callao
(Exp. N 007-2007-AI-TC), que declara incons-
titucional la Ley N 28642, que modifica el ar-
tculo 5.8 del CPConst.
Aunque compartimos la tesis del TC de que no
debe haber acto o medida de poderes pblicos
exento de eventual control constitucional, re-
conocemos que hay argumentos jurdicos que
respaldan la posicin de ambas instituciones.
En el caso del JNE, es verdad que todas las elec-
ciones cuentan con un cronograma electoral que
debe garantizarse y que la tradicin constitu-
cional en el pas ha sido ms bien la de una
justicia electoral no revisable; tradicin que
puede ser modificada, pero habra que partir de
ese dato histrico.
Creemos que por ah puede avizorarse una sa-
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
115 115 115 115 115 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
lida a este entrampamiento entre el TC y el JNE,
es decir, que se arribe al consenso de conside-
rar, por un lado, que las resoluciones del JNE
durante los procesos electorales no son objeto
de cuestionamiento va procesos constituciona-
les, pero que, una vez culminados los mismos,
cabra la posibilidad excepcional de control
constitucional de las decisiones del JNE por
parte del TC va demanda de amparo. Es ver-
dad que este control constitucional, tratndose
de un rgano de tanta importancia para el siste-
ma democrtico como el JNE, debera ser ob-
jeto de reforma constitucional para que sea el
TC, en instancia nica similar a cmo se tra-
mitan hoy en da los procesos de inconstitucio-
nalidad contra normas con rango de ley, el que
ejerza en forma exclusiva dicho control
1
.
III. LA POSIBILIDAD DE LA REVISIN DE
LOS FALLOS ELECTORALES
1. La violacin de derechos fundamenta-
les como argumento de revisabilidad
en resoluciones de ltima instancia
La proteccin de los derechos fundamentales
de los ciudadanos es la base primigenia de la
revisin de cualquier fallo emitido, el Estado,
est en la obligacin de amparar ello. El artcu-
lo 1 de la Constitucin, que establece que la
persona humana es el fin supremo de la socie-
dad y del Estado, y el artculo 44, que establece
que es deber primordial del Estado garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos. De
un modo ms claro y ordenado, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos mencio-
na estas obligaciones en su artculo 1 y 2, que
han sido objeto de un amplio desarrollo en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La delimitacin del contenido de los derechos
fundamentales es una tarea que se realiza de modo
progresivo, pues como lo ha sealado el Tribunal
Constitucional, los derechos constitucionales al-
bergan contenidos axiolgicos que, por su pro-
pia naturaleza, pueden y deben desarrollarse,
proyectando su vis expansiva a travs de remo-
zadas y, otrora, inusitadas manifestaciones
2
. El
alcance de cada derecho se va precisando, por
lo tanto, a travs de su continua interpretacin.
Como ya se ha sealado anteriormente, y como
el mismo Tribunal Constitucional lo ha seala-
do, procede la revisin de resoluciones de lti-
ma instancia de organismos constitucionales,
siempre y cuando estos hayan violentado dere-
chos fundamentales en el desarrollo y emisin
de fallo de la entidad cuestionada, en este or-
den de ideas la interpretacin de los derechos
fundamentales tambin resulta importante a
efectos de analizar las restricciones o lmites a
su ejercicio.
La argumentacin y justificacin de los fallos
es de vital importancia, para que estos no se
contrapongan, por lo que, cabra hablar de una
justificacin formal de los argumentos (cuando
un argumento es formalmente correcto) y de una
justificacin material (cuando puede conside-
rarse que un argumento, en un campo determi-
nado, resulta aceptable)
3
.
El debido proceso es un derecho fundamental
que ha recibido un tratamiento extenso por parte
del Tribunal Constitucional. Nos interesa des-
tacar algunos pronunciamientos sobre el debi-
do proceso, en los cuales el supremo intrprete
de la Constitucin ha hecho uso de normas y
decisiones internacionales sobre derechos hu-
manos. Cabe recordar que la Comisin Intera-
mericana de Derechos Humanos llam la aten-
cin sobre este tema en su informe de 1993 so-
bre la situacin de los derechos humanos en el
Per
4
, aspecto que asimismo abord en su infor-
me del ao 2000
5
. Por su parte, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, en sentencias
1 TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional general. Adrus, Arequipa, 2007, p. 202.
2 F.j. 18 de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC
3 ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teora de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima 2006, p. 34.
4 OEA/Ser. L/V/II.83 - Doc. 31. 12 marzo 1993.
5 OEA/Ser. L/V/II.106 - Doc. 59 rev. 2 junio del 2000.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
116 116 116 116 116
como de los casos Loayza Tamayo (1997) y
Castillo Petruzzi (1999)
6
, dej asimismo esta-
blecido que dicha legislacin era contraria a las
garantas del debido proceso.
2. Fundamentos de la naturaleza del de-
recho fundamental del proceso justo o
debido proceso que justifican su reco-
nocimiento
Fundamentar o justificar un derecho, una nor-
ma o una institucin implica aportar las razo-
nes por las cuales deben ser reconocidos por el
Derecho positivo. Razones que si bien pueden
ser de ndole jurdica, deben responder a la rea-
lidad social donde se desarrollan, a fin de ha-
cerla cada vez mejor, y a la naturaleza del ser
humano, con el propsito de asegurar su bien-
estar y desarrollo a plenitud.
Las razones que justifican la calidad de dere-
cho fundamental del proceso justo, as como su
reconocimiento por el Derecho positivo (sin que
esto ltimo signifique un requerimiento para su
existencia) no pueden estar dirigidas a demos-
trar su carcter de derecho subjetivo, en detri-
mento de las posiciones que ven en l a una
simple garanta, sino que deben responder a la
naturaleza misma del ser humano, a las necesi-
dades que existen o que van apareciendo para
el desarrollo de una vida digna, as como a los
valores superiores del ordenamiento jurdico
poltico
7
.
Conforme a ello y considerando lo sealado por
Reynaldo Bustamante Alarcn
8
, son tres las ra-
zones principales que fundamentan la calidad
de derecho fundamental del proceso justo, jus-
tificando su reconocimiento y que nos impul-
san a redoblar esfuerzos para lograr su vigen-
cia real o efectiva.
En primer lugar, la dignidad del ser humano que,
como valor supremo del ordenamiento jurdico
poltico, exige que el ser humano (sea en forma
individual o como integrante de un grupo, de
una persona jurdica o de un patrimonio aut-
nomo, e incluso como concebido en tanto ya es
vida humana y sujeto de derecho) pueda acce-
der a un proceso o procedimiento til para so-
lucionar o prevenir sus conflictos, de tal mane-
ra que se impida y proscriba el ejercicio ilegti-
mo de la accin directa. Tal dignidad exige ade-
ms que el inicio, desarrollo y conclusin de
cualquier proceso o procedimiento, as como
las decisiones que en ellos se emitan sean con-
cordes en todo momento con la naturaleza hu-
mana.
Un segundo fundamento que sustenta la natu-
raleza de derecho fundamental del proceso jus-
to o debido proceso y hace imperativo su reco-
nocimiento, lo encontramos en el valor justi-
cia, pues al ser un valor superior del ordena-
miento, cuenta con propia fuerza normativa de
la mayor jerarqua, lo cual hace que su eficacia
alcance y deba alcanzar a todo tipo de proce-
sos o procedimientos. Pues bien, el instrumen-
to mediante el cual el valor justicia se concreta
en cada proceso o procedimiento es el debido
proceso, ya que el conjunto de derechos que lo
integran est encaminado a posibilitar que los
sujetos de derecho alcancen la justicia de sus
casos concretos a travs de un proceso o proce-
dimiento justo, exigiendo que su acceso, ini-
cio, desarrollo y conclusin, as como las deci-
siones que se emitan, respondan a los precep-
tos de justicia que la sociedad pretende y debe
garantizar para que la conviertan en una socie-
dad cada vez mejor
9
.
El tercer fundamento que justifica la calidad de
derecho fundamental del debido proceso o
proceso justo y hace imperativo su reconoci-
miento, se encuentra en la necesidad de garan-
tizar la supervivencia justa y pacfica de la
6 Sentencias del 17 de diciembre y del 30 de mayo de 1999, respectivamente.
7 HUERTA GUERRERO, Luis. Jurisprudencia constitucional e interpretacin de los derechos fundamentales. En: Comisin An-
dina de Juristas. Derechos fundamentales e interpretacin constitucional. Ensayos, jurisprudencia - Serie: Lecturas sobre temas
Constitucionales, N 13, Lima, Comisin Andina de Juristas, 1997, p.56.
8 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima, 2001, pp. 228-236.
9 Cfr. BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., p. 233.
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
117 117 117 117 117 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
comunidad humana. Uno de
los medios ms importantes e
imprescindibles para combatir
la amenaza del ejercicio de la
accin directa en brindar a la
sociedad, y a los sujetos opor-
tuno, confiable y eficaz, que se
encentre al alcance de todos
para asegurar la paz social en
justicia.
3. Los efectos vinculantes
de las sentencias de la
Corte Interamericana de
Derechos Humanos
Existe una vinculacin direc-
ta entre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Tribunal Constitucional; vincu-
lacin que tiene una doble vertiente: por un
lado, reparadora, pues interpretado el derecho
fundamental vulnerado a la luz de las decisio-
nes de la corte, queda optimizada la posibili-
dad de dispensrsele una adecuada y eficaz
proteccin; y, por otro, preventiva, pues me-
diante su observancia se evitan las nefastas
consecuencias institucionales que acarrean las
sentencias condenatorias de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos para la segu-
ridad jurdica del Estado peruano.
El Tribunal Constitucional ha considerado que
la Ley N 28642 vulner el derecho de acceso
a la justicia como manifestacin del derecho al
debido proceso, reconocido en el artculo 139.3
de la Constitucin, toda vez que, no ha permiti-
do cuestionar judicialmente las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones, negando la po-
sibilidad de reclamar una eventual afectacin
de los derechos fundamentales ante un rgano
jurisdiccional y, por ende, no susceptibles de
ser garantizados mediante un recurso judicial,
lo cual resulta contrario a los tratados y la ju-
risprudencia internacional sobre derechos hu-
manos.
Para el colegiado, la norma cuestionada se opo-
ne a una interpretacin de los derechos y liber-
tades reconocidos por la Constitucin, de con-
formidad con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
humanos ratificados por el Estado peruano y
las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, cons-
tituidos segn tratados de los
que el Per es parte, tal como
lo exigen la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Cons-
titucin y el Artculo V del T-
tulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
As, resulta incompatible con
el artculo 8 de la Declaracin
Universal de los Derechos Hu-
manos; el artculo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos; el artculo
XVIII de la Declaracin Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre; y los artculos
8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Y, por extensin, tambin
resulta incompatible con las decisiones adop-
tadas por los tribunales internacionales sobre
derechos humanos.
El Tribunal Constitucional estima que, tal como
lo ha establecido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, no cabe, en ninguna cir-
cunstancia (ni aun durante los estados de ex-
cepcin), desconocer el derecho de toda perso-
na a recurrir a los procesos constitucionales de
amparo y hbeas corpus, frente a toda vulnera-
cin de los derechos fundamentales reconoci-
dos en la Constitucin del Estado, como mani-
festacin concreta, a nivel interno, del derecho
humano de toda persona a un recurso sencillo
y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la am-
pare contra actos que violen sus derechos fun-
damentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal
violacin sea cometida por personas que ac-
ten en ejercicio de sus funciones oficiales,
en los trminos del artculo 25 de la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos, tanto
ms, cuando las sentencias de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos vinculadas
con la violacin del artculo 25 de la Conven-
cin y sus opiniones consultivas sobre la mis-
ma materia, resultan vinculantes para el Estado
peruano, y que al formar parte del ordenamiento
En relacin con la
revisabilidad de los fa-
llos electorales por
parte del Tribunal Cons-
titucional, este rgano
ya ha realizado control
constitucional sobre di-
chos fallos en diversas
oportunidades, no sien-
do la primera vez con
el caso Castillo Chiri-
nos.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
118 118 118 118 118
jurdico nacional, segn el artculo 55 de la
Constitucin Poltica del Per, desconocer di-
chas resoluciones internacionales podra signi-
ficar una infraccin constitucional o, peor an,
un delito de funcin, conforme al artculo 99
de la Norma Fundamental.
IV. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
EN MATERIA ELECTORAL
En relacin con la revisabilidad de los fallos
electorales por parte del Tribunal Constitucio-
nal, este rgano ya ha realizado control cons-
titucional sobre dichos fallos en diversas opor-
tunidades, no siendo la primera vez con el caso
Castillo Chirinos. Ms an, sobre esta revisin
y obligatoriedad de contar con un recurso r-
pido, sencillo y eficaz que garantice los fallos
con efectivo respeto a los derechos fundamen-
tales y sobre todo que existan los mecanismos
necesarios para un adecuado respeto al debi-
do proceso.
As, el tema de la revisin de los fallos no es
reciente, existiendo diversos pronunciamientos
por parte del TC y ms an, de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, resaltando la
parte ms importante de cada uno de los fallos.
1. El caso Susana Higuchi Fujimori
El 2 de febrero de 1995, la seora Susana Hi-
guchi Miyagawa de Fujimori denunci ante la
Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos
10
, que la Repblica del Per a travs del
Jurado Nacional de Elecciones haba violado,
en perjuicio de ella, el artculo 23 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos,
al impedirle en forma arbitraria e ilegal, que se
postulase como candidata por la agrupacin
independiente Armona Frempol al Congreso
Constituyente Democrtico del Per. La impro-
cedencia declarada desconoce lo dispuesto en
su artculo 86 por la propia Ley Orgnica Elec-
toral, que dice: cualquier deficiencia en los
expedientes de presentacin podr ser subsa-
nada por los partidos o agrupaciones indepen-
dientes o alianzas o listas independientes, por
notificacin del Jurado Nacional de Elecciones
dentro de los cinco das siguientes de serles
comunicada la observacin.
La Corte Interamericana hace un anlisis del
caso llegando a las siguientes conclusiones
11
:
En el presente caso, las disposiciones del
ordenamiento jurdico peruano (artculos
181 constitucional y 13 de la Ley Orgnica
Electoral) tal y como han sido interpretadas
por el JNE en su decisin del 18 de enero
de 1995 (Oficio N 188-95-SG/JNE), im-
plican que cualquier decisin adoptada por
el JNE y que pueda afectar los derechos po-
lticos consagrados en la Convencin, no son
revisables y por tanto, no protegibles en el
Derecho Interno
12
.
Sobre tal premisa, recomend al Estado peruano:
Adoptar las medidas tendientes a modifi-
car las disposiciones de los artculos 181
de la Constitucin de 1993, y 13 de la Ley
Orgnica Electoral, posibilitando un recur-
so efectivo y sencillo, en los trminos del
artculo 25 (1) de la Convencin, contra las
decisiones del JNE, que vulneren la garan-
ta a la participacin poltica por parte de
los ciudadanos
13
.
En tales casos, sostiene el informe, el indicado
tribunal supranacional concluy que el Estado
peruano tambin vulner la obligacin previs-
ta en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin
Americana, al denegar un recurso efectivo o,
estando disponible formalmente, no fue eficaz
para reconocer otros derechos reconocidos por
el citado tratado. Y, concluye que la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (...) ha re-
afirmado que el proceso de amparo es idneo
para proteger los derechos humanos previstos
10 Pgina web de la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos. www.cidh.com Susana Higuchi Miyagawa v. Per, Caso 11.428,
Informe N 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999).
11 Susana Higuchi Miyagawa v. Per, Caso 11.428, Informe N 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999).
12 Informe N 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Per), del 6 de octubre de 1999, prrafo 55.
13 Informe N119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 1 de la parte resolutiva.
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
119 119 119 119 119 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos
14
.
De igual manera, y en el marco de los aludidos
procesos, sostiene que:
(...) las obligaciones impuestas al estado
en el artculo 25 de la Convencin consis-
ten, primero, en establecer un recurso sen-
cillo y rpido, tal como el proceso de am-
paro regulado en el Cdigo Procesal Cons-
titucional (...).
(...) es forzoso reconocer que cuando ni
siquiera existe la posibilidad de acceder a
un recurso sencillo y rpido ante los jueces
y tribunales competentes contra actos que
violen derechos fundamentales, se estar
violando la obligacin contenida en el ar-
tculo 25 de la Convencin Americana, en
conexin con el artculo 8.1 y artculos 1.1
y 2 del mismo instrumento internacional.
Dicha situacin puede ser aplicable a aque-
llas situaciones que si bien, estn contem-
pladas en la Constitucin Poltica del Per,
como los artculos 142 y 181 de su texto,
no se condicen con las clusulas menciona-
das de la Convencin Americana sobre De-
rechos Humanos.
Vemos en el presente caso que ya se hace nece-
sario un adecuado estudio de la procedencia de
la necesaria revisin de los fallos electorales
por parte de otro organismo diferente al JNE,
ms an que el mismo proceso que es tramitado
ante el mismo JNE, no cumple con los requisitos
formales de un proceso justo en irrestricto cum-
plimiento de los derechos fundamentales
15
.
2. El caso Juan Genaro Espino Espino
El 30 de octubre de 2002, el recurrente inter-
pone accin de amparo contra el Presidente y
miembros titulares del Jurado Electoral Espe-
cial de Ica
16
, con el objeto que se disponga su
inscripcin como candidato a la Alcalda Dis-
trital de San Juan Bautista, provincia y depar-
tamento de Ica. El perjuicio que alega es la apli-
cacin el artculo 8, pargrafo 8.1), inciso c)
de la Ley N 26864, modificada por la Ley
N 27734, cuyo texto prescribe que no pueden
ser candidatos en las elecciones municipales los
comprendidos en los incisos 7), 8) y 9) del artcu-
lo 23 de la Ley Orgnica de Municipalidades.
Refiere que dichas normas, se refieren a proce-
sos civiles que tengan los candidatos contra las
municipalidades, pero no a procesos penales,
donde rige el principio de presuncin de ino-
cencia durante la etapa de investigacin, lo cual
es incorrecto. El Jurado Electoral Especial
(JEE) de Ica, el Juzgado Civil y el mismo Tri-
bunal Constitucional ante la apelacin refieren
que el petitorio es jurdicamente imposible, ya
que el proceso electoral al que se refiere el re-
currente se llev a cabo y no puede inscribirse
o reinscribirse una candidatura cuando ya ven-
cieron todos los plazos.
El Tribunal Constitucional, dejando expresa
constancia que la sustraccin de materia pro-
ducida en este caso no es porque la violacin
a los derechos haya cesado, sino porque los
14 a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que instituciones como el hbeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rpidos para proteger dere-
chos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lcitamente la vigencia de ciertos
derechos, no se suspenden las garantas judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte
del ncleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restriccin en periodos ordinarios, en los que rige en
toda su extensin la Convencin Americana y los derechos fundamentales.
b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podra estimarse que permitira que las decisiones del
Jurado Nacional de Elecciones, basndose en los artculos 142 y 181 de la Constitucin Poltica del Per, puedan ser examina-
das a travs del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningn caso del Per que haya sido resuelto por la Corte
Interamericana en este punto especfico.
c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los
trminos del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de
Elecciones que afecten los derechos fundamentales.
15 Informe N 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 4 de la parte resolutiva.
16 Exp. N 2366-2003-AA/TC, Ica, Juan Genaro Espino Espino.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
120 120 120 120 120
derechos invocados como vulnerados se han tor-
nado irreparables.
Este Tribunal Constitucional establece:
(...) no cabe invocar la existencia de cam-
pos de invulnerabilidad absoluta al control
constitucional, so pretexto de que la Cons-
titucin confiere una suerte de proteccin
especial a determinadas resoluciones emi-
tidas por parte de determinados organismos
electorales. En efecto, aun cuando de los
artculos 142 y 181 de la Norma Fundamen-
tal, se desprende que en materia electoral
no cabe revisin judicial de las resolucio-
nes emitidas por el JNE, y que tal organis-
mo representa la ltima instancia en tal asun-
to, dicho criterio solo puede considerarse
como vlido en tanto y en cuanto se trate de
funciones ejercidas en forma debida o, lo
que es lo mismo, compatibles con el cuadro
de valores materiales reconocido por la mis-
ma Constitucin. Como es evidente, si la
funcin electoral se ejerce de una forma que
resulte intolerable para la vigencia de los
derechos fundamentales o quebrante los
principios esenciales que informan el orde-
namiento constitucional, no solo resulta le-
gtimo sino plenamente necesario el control
constitucional, especialmente cuando este
resulta viable en mecanismos como el am-
paro
17
.
Queda absolutamente claro que, cuando re-
soluciones como las emitidas en sede judi-
cial pretenden apoyarse en un criterio con-
sistente en una ausencia de mecanismos de
control o fiscalizacin jurisdiccional, se in-
curre en una lectura no solo sesgada, sino uni-
lateral de la Constitucin, porque se pretende
adscribir los organismos electorales a una con-
cepcin de autarqua funcional opuesta a la
finalidad de respeto a la persona que, desde
una perspectiva integral, postula la misma
Norma Fundamental.
3. El caso Pedro Andrs Lizana Puelles
Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recu-
rrente interpone demanda de amparo contra el
JNE
18
, con el objeto de que se declare la nuli-
dad de la Resolucin N 315-2004-JNE. Se
solicita la vacancia del cargo de alcalde, por
causal de nepotismo, formulada en su contra
por un ciudadano, el 20% de los miembros h-
biles del concejo solicitaron la reconsideracin
del acuerdo, la cual fue declarada improceden-
te mediante una resolucin de alcalda, con lo
que qued agotada la va administrativa, consi-
derando que la misma solo poda ser impugna-
da en un proceso contencioso administrativo,
lo cual es incorrecto, llegando el expediente al
JNE, el cual declara fundado el recurso de ape-
lacin interpuesto, ordenando su inmediata va-
cancia en el cargo de alcalde de la Municipali-
dad Distrital de Canchaque.
Presentado el amparo el Quinto Juzgado Civil
de Piura, declar infundada la demanda, por
considerar que el JNE ha actuado de conformi-
dad con el artculo 23 de la LOM, y sin afectar
el derecho al debido proceso. El Tribunal Cons-
titucional resuelve de la misma manera, pero
hace algunas algunos alcances en relacin a los
artculos 142 y 181 de la Constitucin, que ins-
tituyen a las resoluciones del JNE como zonas
exentas del control constitucional, exceptuadas
de ser sometida a una evaluacin de validez
constitucional mediante el proceso de amparo
previsto en el inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin.
(...) Resulta evidente que una lectura ais-
lada se llega a resultados inconsecuentes con
el postulado unitario o sistemtico de la
Constitucin. De ah que nunca ha sido ni
ser vlido interpretar las disposiciones
constitucionales de manera aislada. No hay
duda que una interpretacin literal y aisla-
da de los artculos 142 y 181 de la Consti-
tucin concluir en que, sin ingresar en
17 Exp. N 2366-2003-AA/TC, f.j. 034.
18 Exp. N 5854-2005-PA/TC.
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
121 121 121 121 121 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
consideracin adicional
alguna, una resolucin en
materia electoral expedida
por el JNE, es inatacable
jurisdiccionalmente; es
decir, incluso en aquellos
supuestos en los que afec-
ten los derechos funda-
mentales de la persona
19
.
Para el Tribunal Constitucio-
nal insistir en una interpreta-
cin aislada de los artculos
142 y 181 de la Constitucin,
pretendiendo que las resolu-
ciones del JNE en materia
electoral estn exceptuadas de
control constitucional a travs
del proceso constitucional de amparo, supon-
dra incurrir en una manifiesta irresponsabili-
dad, ya que situara al Estado peruano ante la
cierta e inminente condena por parte de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos al vio-
lar el artculo 25.1 de la Convencin.
El TC establece y exige que los mtodos de in-
terpretacin constitucional no se agoten en
aquellos criterios clsicos de interpretacin
normativa (literal, teleolgico, sistemtico e
histrico), sino que abarquen, entre otros ele-
mentos, una serie de principios que informan
la labor hermenutica del juez constitucional.
Tales principios son:
20
a) El principio de unidad de la Constitucin
21
:
Conforme al cual la interpretacin de la
Constitucin debe estar orientada a consi-
derarla como un todo armnico y siste-
mtico, a partir del cual se organiza el siste-
ma jurdico en su conjunto.
b) El principio de concordan-
cia prctica
22
: En virtud del
cual toda aparente tensin en-
tre las propias disposiciones
constitucionales debe ser re-
suelta, optimizando su inter-
pretacin, es decir, sin sacri-
ficar ninguno de los valores,
derechos o principios concer-
nidos, y teniendo presente que,
en ltima instancia, todo pre-
cepto constitucional, incluso
aquellos pertenecientes a la de-
nominada Constitucin org-
nica, se encuentran recondu-
cidos a la proteccin de los de-
rechos fundamentales, como
manifestaciones del principio-derecho de
dignidad humana, cuya defensa y respeto es
el fin supremo de la sociedad y el Estado
(artculo 1 de la Constitucin).
c) El principio de correccin funcional
23
: Este
principio exige al juez constitucional que,
al realizar su labor de interpretacin, no
desvirte las funciones y competencias que
el Constituyente ha asignado a cada uno de
los rganos constitucionales, de modo tal
que el equilibrio inherente al Estado Cons-
titucional, como presupuesto del respeto de
los derechos fundamentales, se encuentre
plenamente garantizado.
d) El principio de funcin integradora
24
: El
producto de la interpretacin solo podr
ser considerado como vlido en la medida
que contribuya a integrar, pacificar y orde-
nar las relaciones de los poderes pblicos
entre s, y las de estos con la sociedad.
... insistir en una inter-
pretacin aislada ... de la
Constitucin, pretendien-
do que las resoluciones
del JNE en materia elec-
toral estn exceptuadas
de control constitucional
... supondra incurrir en
una manifiesta irrespon-
sabilidad, ya que situara
al Estado peruano ante la
cierta e inminente conde-
na por parte de la Corte
Interamericana...
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
124 124 124 124 124
de inconstitucionalidad contra toda ley o
disposicin con rango de ley
29
.
En atencin a la seguridad jurdica que debe
rodear a todo proceso electoral y a las especia-
les funciones conferidas a los rganos del sis-
tema electoral en su conjunto, el TC opina que,
en ningn caso la interposicin de una deman-
da de amparo contra el JNE suspende el calen-
dario electoral, el cual sigue su curso inexora-
ble. Toda afectacin de los derechos fundamen-
tales en la que incurra el JNE, devendr en irre-
parable cada vez que precluya cada una de las
etapas del proceso electoral o que la voluntad
popular haya sido manifestada en las urnas.
El TC, en cumplimiento por lo establecido en
las sentencias de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, que son vinculantes para to-
dos los poderes pblicos, no comparte la tesis
del JNE, en el sentido de que sus resoluciones
agotan la jurisdiccin interna, toda vez que pre-
tende convertir a la CIDH en una segunda ins-
tancia, debiendo tener presente, adems, que el
Sistema Interamericano de Proteccin de los
Derechos Humanos constituye una mecanismo
supletorio o residual que solo debe operar cuan-
do no existan remedios internos, que en el caso
del Per lo constituye el proceso de amparo,
siendo obligacin del Estado peruano adecuar
su derecho interno a los principios derivados
de la Convencin Americana de Derechos Hu-
manos.
Por todo lo anteriormente expuesto, el tribunal
considera que la norma acusada de inconstitu-
cional vulnera el derecho de acceso a la justi-
cia como manifestacin del derecho al debido
proceso, toda vez que, conforme se ha expues-
to, no permite cuestionar judicialmente las re-
soluciones del JNE, negando la posibilidad de
reclamar una eventual afectacin de los dere-
chos. Lo que conduce a rechazar la idea de que
el nico control que admiten, segn el JNE,
como ltimo mecanismo, es el de la opinin
pblica.
Queda claro que la cuestionada disposicin se
opone a una interpretacin de los derechos y
libertades reconocidos por la Constitucin de
conformidad con la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, los tratados sobre de-
rechos humanos ratificados por el Estado pe-
ruano y las decisiones adoptadas por los tribu-
nales internacionales. Estima tambin que no
cabe en ninguna circunstancia, desconocer el
derecho de toda persona a recurrir a los proce-
sos constitucionales de amparo y hbeas cor-
pus frente a toda vulneracin de los derechos
reconocidos en la Constitucin del Estado,
como manifestacin concreta, a nivel interno,
del derecho humano de toda persona a un re-
curso sencillo y rpido o a cualquier otro recur-
so efectivo ante los jueces o tribunales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos.
En razn de las sentencias mencionadas, pode-
mos ver que la revisabilidad de los fallos elec-
torales se han venido dando y no han creado
consecuencias funestas, salvo las reacciones
presentadas por la sentencia Castillo Chirinos,
en las cuales la decisin del Tribunal Constitu-
cional de reponer al apelante, llev al caos so-
cial por parte de la autoridad que asuma el car-
go en dicho momento, no siendo esto la natura-
leza ni finalidad de los fallos constitucionales,
sino que los mismos se basan en un irrestricto
cumplimiento a los derechos fundamentales.
Este recuento de resoluciones emitidas por el
Tribunal Constitucional en torno a los fallos
electorales deviene de algunas deficiencias en
el sistema electoral, el mismo que debe ser re-
visado y en muchos de los casos modificado,
para lo cual realizaremos dicho anlisis, plan-
teando algunas propuestas de reforma consti-
tucional.
V. LA NECESARIA REFORMA DE LA LE-
GISLACIN ELECTORAL
Durante la revisin de los diversos materiales
de orden legal y doctrinario para la elaboracin
29 STC Exp. N 007-2007-AI/TC.
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
125 125 125 125 125 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
de la presente investigacin,
hemos podido revisar el mar-
co legal respecto a los proce-
sos electorales, los mismos
que son de jurisdiccin del
JNE como rgano titular de la
justicia electoral.
Pero en la revisin de la eta-
pa procesal en los procesos
electorales, podemos sealar
que hemos encontrado diver-
sas deficiencias, las mismas
que atentan contra el derecho
a la pluralidad de instancia,
juez imparcial, derecho de
defensa y al debido proceso,
los mismos que son claramen-
te lesionados por el JNE, que
amparado en su marco legal,
algunas veces comete excesos, para lo cual se
hace necesaria la cautela de los derechos lesio-
nados, mediante remedios (eficaces, sencillos
y rpidos), llmese amparo, frente a esta des-
proteccin legal.
Ahora la principal dificultad que le correspon-
de enfrentar al Poder Legislativo, va a ser re-
gular el proceso de amparo electoral, virtual-
mente creado por el TC desde que expuls del
ordenamiento jurdico aquel dispositivo del
CPConst., que intent eliminar el amparo elec-
toral en el Per; precisamente, debe encontrar
aquellas frmulas que permitan conciliar los
dos intereses que se encuentran en juego, que
son, en trminos generales, por un lado, la pro-
teccin de los derechos fundamentales y la ga-
ranta del control judicial suficiente para pre-
servar la vigencia normativa efectiva del tex-
to constitucional; y por otro lado, el principio
de seguridad jurdica de los procesos electo-
rales. Dicha tarea es parte del presente ensa-
yo, haciendo algunos planteamientos de refor-
ma constitucional en torno a los procesos elec-
torales, las mismas que de ser consideradas,
podramos hablar de una ver-
dadera justicia electoral, como
tambin de un amparo electo-
ral mayormente restringido a
casos concretos.
1. De la reforma de los Ju-
rados Electorales Especia-
les
Inicialmente nos encontramos
en completa oposicin a la com-
posicin de los JEE, que fun-
cionan dentro de las diversas
provincias del pas, en periodo
electoral.
Se han dado diversos proble-
mas ocasionado por la deficien-
te argumentacin y sustentacin
de los fallos emitidos por los
JEE, al momento de resolver las diversas ta-
chas e impugnaciones presentadas en contra de
la inscripcin de determinadas listas polticas
y/o candidatos, durante el periodo que funcio-
nan regularmente los mismos, ya sea en elec-
ciones presidenciales, regionales, provinciales
y distritales. Estos problemas se ha dado por su
vaga composicin, la cual no garantiza un ade-
cuado criterio jurdico y ms an, que no cuen-
tan con los implementos necesarios para poder
cumplir con la lnea jurisprudencial emitida por
el JNE, improvisando fallos y resoluciones que
en mucho de los casos perjudica a los adminis-
trados, quienes ven mermado su derecho de
defensa y sobretodo sus campaas polticas,
dado que la inseguridad que pueda generar la
materia a resolver ante el JEE mella en la cre-
dibilidad del candidato ante la masa electoral y
su posible captacin de votos para ser elegido.
Es por lo antes visto que sugerimos la modifi-
catoria del artculo 45 de la Ley Orgnica de
Elecciones
30
, el mismo que establece la consti-
tucin del JEE, el mismo que debiera quedar
de la siguiente forma:
... la principal dificul-
tad que le corresponde en-
frentar al Poder Legislati-
vo, va a ser regular el pro-
ceso de amparo electoral
... precisamente, debe en-
contrar aquellas frmulas
que permitan conciliar los
dos intereses que se en-
cuentran en juego [:] por
un lado, la proteccin de
los derechos fundamenta-
les y la garanta del con-
trol judicial ... para preser-
var la [Constitucin]; y ...
el principio de seguridad
jurdica de los procesos
electorales.
30 Artculo 45.- Los Jurados Electorales Especiales estn constituidos por tres (3) miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior bajo cuya circunscripcin se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial,
elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad. El magistrado nombrado preside el Jurado Electoral Especial. La Corte
Superior debe, en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
126 126 126 126 126
Artculo 45.- Los Jurados Electorales Es-
peciales estn constituidos por tres (3)
miembros:
a) Un (1) miembro nombrado por la Corte
Superior, bajo cuya circunscripcin se en-
cuentra la sede del Jurado Electoral Es-
pecial, elegido entre sus magistrados ju-
bilados y en actividad, debiendo la Corte
Superior en el mismo acto de nombra-
miento, designar a un miembro suplente.
b)El Ministerio Pblico propondr al Jura-
do Nacional de Elecciones, una lista de
30 miembros elegidos entre los fiscales
jubilados y en actividad, bajo cuya cir-
cunscripcin regional se encuentra el Ju-
rado Electoral Especial, de los cuales el
Jurado Nacional de Elecciones elegir a
uno (1), debiendo elegir tambin a un
miembro suplente.
c) El Colegio de Abogados de la Regin de
la circunscripcin del Jurado Electoral
Especial, propondr una lista de 30 miem-
bros elegidos entre sus ex decanos y
miembros distinguidos, como tambin
acadmicos de su jurisdiccin, de los cua-
les el Jurado Nacional de Elecciones ele-
gir a uno (1), debiendo elegir tambin a
un miembro suplente.
Los ciudadanos propuestos debern reunir los
siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar
inscritos en el Registro Provincial.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos se-
rn publicadas, una sola vez, en el diario ofi-
cial El Peruano para la provincia de Lima, en
el diario de los Avisos Judiciales para las de-
ms provincias, y a falta de este mediante car-
teles que se colocarn en los municipios y lu-
gares pblicos de la localidad.
Con la conformacin del JEE que estamos su-
giriendo, podemos garantizar que el anlisis
para determinar la admisin y desestimar las
tachas presentadas en los procesos electorales,
sean asumidas por verdaderos peritos en las le-
yes, no podramos decir especialistas, pero s
podemos asegurar que se tendr un mejor cri-
terio para resolver, solo basta con revisar la falta
de motivacin y argumentacin de los JEE, para
determinar que las mismas carecen de un ade-
cuado sustento jurdico para sustentar que las
decisiones tomadas no resisten el mnimo an-
lisis legal. (Vase la Resolucin N 361-2006-
JEE-AREQUIPA).
A lo antes sealado, debemos agregar que la fal-
ta de conocimiento de la jurisprudencia emitida
b) Dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones mediante sorteo en acto pblico de una lista de veinticin-
co (25) ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil. Dicha lista es elaborada por una comisin integrada por tres miembros del Ministerio Pblico
elegidos de acuerdo con las normas electorales correspondientes. En el mismo acto se designan por sorteo, igualmente, dos (2)
miembros suplentes.
En los casos en que no existan tres Fiscales, la Comisin estar integrada de la siguiente manera:
1) En los casos en que existan solo dos Fiscales, la Comisin estar integrada por dichos Magistrados.
2) En las provincias donde exista un solo Fiscal, la Comisin estar integrada por dicho Magistrado y el Registrador.
3) En las provincias donde no existan Fiscales, la Comisin estar integrada por un Juez Especializado o el Juez de Paz Letrado
y el Registrador.
4) En las provincias donde solo exista un Juez, la Comisin estar formada por dicho Magistrado y el Registrador.
En las provincias donde no existan Jueces o Fiscales, la lista ser elaborada por el Registrador.
Los ciudadanos propuestos debern reunir los siguientes requisitos:
- Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial y ser escogidos entre los ciudadanos de mayor
grado de instruccin.
- Las Listas de los ciudadanos propuestos sern publicadas, una sola vez, en el diario oficial El Peruano para la provincia de
Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las dems provincias, y a falta de este mediante carteles que se colocarn en los
municipios y lugares pblicos de la localidad.
Las tachas se formularn en el plazo de tres das contados a partir de la publicacin de las listas y sern resueltas por la
Comisin, o el Registrador en su caso, en el trmino de tres das. Solo se admitirn tachas sustentadas con prueba documental.
El sorteo determina la designacin de dos (2) miembros titulares y dos (2) miembros suplentes.
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
127 127 127 127 127 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
por el JNE es inminente, por parte de los miem-
bros de los JEE, ms an, la interpretacin de
la misma les resultara extraa a los 2 miem-
bros que no son abogados, siendo que en mu-
chos casos, estos se dejaran llevar por las opi-
niones de los asesores que laboran en dichas
sedes electorales. El JNE tiene la obligacin de
proporcionar en formato impreso o electrnico
la jurisprudencia emitida por este organismo a
todos los JEE, para as poder resolver dentro
de un criterio uniforme y establecer un prece-
dente vinculante aplicable en materia electoral.
2. De los procesos jurisdiccionales que
resuelve el JNE
Debemos sealar que entre los diversos proce-
sos electorales existentes en materia electoral,
estos sern resueltos por el pleno del Jurado
Nacional de Elecciones, el mismo que est con-
formado por los 5 magistrados
31
Llegado el expediente al pleno del Jurado, es
revisado por este y dentro del plazo legal debe-
rn expedir resolucin, en el caso de los proce-
sos de vacancia de cargo de alcalde o regidor,
el plazo estipulado es de 30 das (treinta), la
misma que obedecer a la consigna y posicin
de cada uno de los magistrados, y sustentada
en algunos casos en votos singulares.
Podemos sealar que todos los procesos sern
resueltos por el pleno del JNE, lo cual no nos
parece correcto ni justo, puesto que existe una
gran incongruencia en el trmite y ms an, en
la resolucin de los procesos electorales, la cual
procedemos a detallar:
- El rgano para resolver como primera ins-
tancia dentro del JNE, es el pleno del JNE,
como rgano mximo de dicha entidad.
- Podemos apreciar que en el Texto nico
de Procedimientos Administrativos del
JNE, existe el recurso extraordinario de
revisin de resoluciones expedidas por el
pleno del Jurado Nacional de Elecciones
por supuesta afectacin formal de alguna
garanta procesal. (Numeral 12.104-TUPA-
JNE), lo cual es considerado como una se-
gunda instancia.
- Este recurso extraordinario es resuelto por
el mismo pleno que resolvi en primera
instancia, al no existir algn otro ente que
resuelva el recurso extraordinario dentro
del JNE.
Frente a lo antes sealado, somos de la idea
que se atenta contra el principio de pluralidad
de instancias dentro de sede jurisdiccional,
como viene a ser el JNE, se atenta contra el
debido proceso y especialmente contra el dere-
cho de defensa en sede jurisdiccional, dado que
el poder variar una resolucin sujeta a recurso
extraordinario, por el mismo pleno, es difcil
que sea variada en su fallo, puesto que necesi-
tara que 3 (tres) de sus 5 (cinco) miembros
varen su parecer para que esta pueda modifi-
car lo resuelto inicialmente, lo cual creemos
muy difcil, por no decir imposible, ya que en
la mayora de los casos donde no exista un
medio probatorio contundente que: a) no haya
sido presentado con anterioridad al fallo del
pleno del JNE.; b) que haya sido obtenido en el
plazo posterior a los 3 (tres) das, notificada la
resolucin que se pretenda impugnar; y, c) que
cause conviccin en torno a la decisin asumi-
da por los magistrados del JNE, para variar su
fallo y en muchos de los casos para desdecir lo
sealado con anterioridad y poder tener sustento
31 Constitucin Poltica del Per.
Artculo 179.- La mxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros:
1. Uno elegido en votacin secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso,
se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.
2. Uno elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En
este segundo caso, se concede licencia al elegido.
3. Uno elegido en votacin secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros.
4. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades pblicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex
decanos.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
128 128 128 128 128
para argumentar su nueva decisin mediante
voto singular.
Por lo antes sealado, estamos convencidos que
se hace una urgente reestructuracin del fun-
cionamiento del pleno del JNE en lo que con-
cierne a su funcin resolutiva en los procesos
electorales, agregando a este problema la falta
de motivacin y argumentacin de los fallos, lo
cual es de necesaria aplicacin como lo vimos
anteriormente para que la resolucin emitida
cuente con argumentos fundamentados de estric-
to cumplimiento y respaldados en el Derecho.
2.1. De la reestructuracin funcional del
pleno del JNE
Como lo hemos visto antes el pleno del JNE,
rgano constitucional, est conformado de la
siguiente forma:
Artculo 179.- La mxima autoridad del Ju-
rado Nacional de Elecciones es un pleno
compuesto por cinco miembros:
- Uno elegido en votacin secreta por la
Corte Suprema entre sus magistrados ju-
bilados o en actividad. En este segundo
caso, se concede licencia al elegido. El
representante de la Corte Suprema presi-
de el Jurado Nacional de Elecciones.
- Uno elegido en votacin secreta por la
Junta de Fiscales Supremos, entre los Fis-
cales Supremos jubilados o en actividad.
En este segundo caso, se concede licen-
cia al elegido.
- Uno elegido en votacin secreta por el
Colegio de Abogados de Lima, entre sus
miembros.
- Uno elegido en votacin secreta por los
decanos de las Facultades de Derecho de
las universidades pblicas, entre sus ex
decanos.
- Uno elegido en votacin secreta por los
decanos de las Facultades de Derecho de
las universidades privadas, entre sus ex
decanos.
Frente a esta conformacin que la encontramos
acorde, en la forma de eleccin, pero incom-
pleta para los fines que pretendemos sustentar,
somos de la idea que, a la eleccin de los cinco
magistrados antes sealados se agreguen dos
magistrados ms, para poder implementar un
nuevo sistema jurisdiccional, los mismos que
pueden ser:
- Uno elegido en votacin secreta entre los
colegios de abogados del pas con excep-
cin de Lima.
- Uno elegido por el Consejo Nacional de la
Magistratura entre los abogados-juristas de
destacada trayectoria y renombre de la Re-
pblica.
- Uno elegido por la Asamblea Nacional de
Rectores, entre los rectores jubilados o en
actividad. En este segundo caso, concedin-
dose licencia al elegido.
Este miembro elegido por los colegios de abo-
gados de provincia, actuar como representan-
te de las provincias, garantizando as el espritu
descentralista en los organismos del Estado,
siendo el mismo caso del segundo miembro
propuesto elegido por el Consejo Nacional de
la Magistratura que no solo deber entenderse
por un abogado capitalino, y una opcin a con-
siderar, tambin es un miembro elegido por la
Asamblea Nacional de Rectores, que puede ser
de cualquier especialidad, deviniendo ello en
irrelevante al existir mayora de abogados en la
conformacin propuesta. Con esta adicin de
magistrados al pleno, podemos seguir con la
formulacin de nuestra propuesta de reforma.
2.2. De la conformacin de salas dentro
del pleno del JNE
Como hemos visto anteriormente, es el pleno
del JNE quienes resuelven en ltima instancia
los procesos electorales presentados ante su
judicatura, ya sea en primera como en segunda
instancia, lo cual tambin sealamos que aten-
ta contra el debido proceso y la pluralidad de
instancias, por lo cual somos de la propuesta
siguiente:
- Siendo 7 (siete) magistrados del JNE, po-
demos conformar 2 (dos) salas, las mismas
que estaran conformadas por 3 (tres) ma-
gistrados cada una, las cuales aceleraran la
resolucin de los procesos electorales.
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
129 129 129 129 129 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
- El magistrado restante, el presidente del
JNE, se ocupara de tareas netamente admi-
nistrativas e institucionales, en pos del de-
sarrollo de la institucin, salvo en los casos
de recursos extraordinarios.
- En caso de que existieran recursos extraor-
dinarios (impugnacin a resolucin resuel-
ta por alguna de las salas), intervendra el
pleno completo, garantizando as una ver-
dadera segunda instancia.
La existencia de las dos salas jurisdiccionales
dentro del JNE, nos da las siguientes ventajas:
- Mayor celeridad para resolver los procesos
electorales, ms an en procesos de eleccio-
nes (presidente regionales, alcaldes provincia-
les y distritales), dando mayor equidad entre
los competidos en las justas electorales.
- La materializacin real de una verdadera
segunda instancia, dado que al ser revisa-
dos los recursos extraordinarios por el ple-
no del JNE, y al ser este mayor numero, que
la sala que resolvi, es mucho ms posible
la variacin del fallo emitido, garantizando
as una verdadera revisin del mismo, con
mayores garantas procesales.
- Al anterior punto, podemos agregar que la
garanta de una efectiva pluralidad de ins-
tancia garantiza tambin la efectividad jur-
dica por parte de las entes jurisdiccionales,
siendo que la resolucin emitida en segun-
da instancia por un pleno con mayor apre-
ciacin, puede argumentar y fundamentar
correctamente sus fallos, evitando as res-
tricciones y violaciones a los derechos fun-
damentales de los recurrentes.
Con resoluciones con mayor relevancia argumen-
tativa, podemos dar mayor confiabilidad en sus
fallos al JNE, evitando as que estas puedan ser
revisadas en el Tribunal Constitucional, sirvien-
do esta efectiva doble instancia como filtro al
amparo electoral, los cuales creemos que seran
reducidos con la aplicacin de nuestra propuesta.
2.3. De las modificaciones de orden legal
Para hacer efectiva la presente propuesta deber
de hacerse diversas modificaciones de orden cons-
titucional y normativo, que son las siguientes:
- Modificacin del texto constitucional en el
art. 179 de la Constitucin, que establece la
Composicin del Jurado Nacional de Elec-
ciones, siguiendo lo establecido en el artcu-
lo 206 de la misma Constitucin.
- Modificacin de la Ley Orgnica del JNE,
Ley N 26486, la misma que en su art. 9 y
10 establece la conformacin del pleno y
el mecanismo de eleccin de los mismos
respectivamente.
- Modificacin de la Ley N 26304, de fecha
05-05-94, en sus art. 3, 4 y 5, los mismos
que establecen la eleccin de los represen-
tantes elegidos por los colegios de aboga-
dos.
- Modificacin a la Ley Orgnica del Consejo
Nacional de la Magistratura, Ley N 26397,
en su artculo 21, las atribuciones que le co-
rresponde al CNM.
3. De la debida motivacin de los fallos
electorales en la restriccin de los de-
rechos fundamentales
La proteccin de los derechos fundamentales
de los ciudadanos es la base primigenia de la
revisin de cualquier fallo emitido, el Estado,
est en la obligacin de amparar ello. El artcu-
lo 1 de la Constitucin que establece que la
persona humana es el fin supremo de la socie-
dad y del Estado, y el artculo 44, que establece
que es deber primordial del Estado garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos. De
un modo ms claro y ordenado, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos mencio-
na estas obligaciones en su artculo 1 y 2, que
han sido objeto de un amplio desarrollo en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
La delimitacin del contenido de los derechos
fundamentales es una tarea que se realiza de
modo progresivo, pues como lo ha sealado el
Tribunal Constitucional los derechos consti-
tucionales albergan contenidos axiolgicos
que, por su propia naturaleza, pueden y de-
ben desarrollarse, proyectando su vis expan-
siva a travs de remozadas y, otrora, inusitadas
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
130 130 130 130 130
manifestaciones
32
. El alcance de cada dere-
cho se va precisando, por lo tanto, a travs de
su continua interpretacin.
Como ya se ha sealado anteriormente, y como
el mismo Tribunal Constitucional lo ha seala-
do, procede la revisin de resoluciones de lti-
ma instancia de organismos constitucionales,
siempre y cuando estos hayan violentado dere-
chos fundamentales en el desarrollo y emisin
de fallo de la entidad cuestionada, en este or-
den de ideas la interpretacin de los derechos
fundamentales tambin resulta importante a
efectos de analizar las restricciones o lmites a
su ejercicio.
Como es sabido, los derechos fundamentales
no son absolutos, sino que admiten restriccio-
nes. Pero, para que las medidas limitativas de
los derechos fundamentales se consideren com-
patibles con la Constitucin, se requiere que
cumplan con los siguientes requisitos:
- Las restricciones deben estar fundamenta-
das en un objetivo legtimo (razonabilidad
de la restriccin).
- Las restricciones deben tener una relacin
directa con el objetivo legtimo que se de-
sea alcanzar (racionalidad de restriccin).
- Las restricciones deben aplicarse en forma
proporcional al objeto legtimo que se desea
alcanzar (proporcionalidad de la restriccin).
- Las restricciones no pueden afectar el con-
tenido esencial de los derechos fundamen-
tales (respecto al contenido esencial).
La argumentacin y justificacin de los fallos
es de vital importancia para que estos no se
contrapongan, por lo que, cabra hablar de una
justificacin formal de los argumentos (cuan-
do un argumento es formalmente correcto) y
de una justificacin material (cuando puede
considerarse que un argumento, en un campo
determinado, resulta aceptable)
33
.
VI. EL PROCESO DE AMPARO EN MATE-
RIA ELECTORAL
Corresponde al Derecho Electoral establecer las
normas que regulen la eleccin de los repre-
sentantes y, en general, de las personas que ejer-
cern cargos de eleccin popular
34
. En efecto,
la introduccin del proceso de amparo en los
ordenamientos jurdicos y su acercamiento a las
materias electorales ha motivado tanto en Eu-
ropa como en Amrica Latina relevantes con-
troversias respecto a sus alcances y sus even-
tuales conflictos con los rganos electorales. Su
aporte a la tutela de los derechos fundamenta-
les durante los procesos electorales, cuando se
requiere una urgente intervencin judicial para
permitir, por ejemplo, la realizacin de un mi-
tin de cierre de campaa prohibido arbitraria-
mente, para respetar el principio de neutrali-
dad, o cuestionar resoluciones del Jurado Na-
cional de Elecciones, genera indudables deba-
tes que es menester evaluar.
1. Procede el amparo electoral contra
resoluciones del JNE?
La Constitucin establece que las resoluciones
del JNE se ajustarn a la ley y a los principios
generales del Derecho (artculo 181). De esta
manera, se desecha cualquier posible conside-
racin esencialmente poltica de su funcin
35
,
en la medida que la actuacin del JNE se en-
cuentra sometida al derecho.
Un aspecto que resulta indispensable determi-
nar es la naturaleza de la funcin que ejerce el
32 F.j. 18, STC Exp. N 1124-2001-AA/TC
33 ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 34.
34 Utilizamos el concepto de derecho electoral en sentido amplio, distinto al concepto estricto del mismo es decir, aquel que
contiene nicamente aquellas determinaciones legales que afectan al derecho del individuo a influir en la designacin de los
rganos a los cuales se refiere Dieter Nohlen. En: Sistemas electorales del mundo. CEC, Madrid, 1981, p. 54.
35 Para Ignacio de Otto lo que caracteriza a la decisin poltica es que se argumenta y es argumentable racionalmente a partir de
los fines que persigue y, en consecuencia, la opcin por una u otra alternativa se basa en las consecuencias que previsiblemente
van a tener los actos: se hace esto y no lo otro para producir unas consecuencias y evitar otras y alcanzar as el fin que se invoca
como f.j. del acto, OTTO PARDO, Ignacio de. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1989, pp.
288-289). Las resoluciones del JNE no guardan tales caractersticas.
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
131 131 131 131 131 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
JNE a fin de evaluar las posibilidades y la in-
tensidad del control constitucional de sus de-
cisiones. En este sentido, es evidente que cuan-
do el artculo 142 de la Constitucin seala que
no son revisables en sede judicial las resolucio-
nes del JNE en materia electoral, est exclu-
yendo aquellas actuaciones que no guardan re-
lacin con ella. Nos referimos, a las resolucio-
nes administrativas que, por ejemplo, sancio-
nan a los servidores pblicos que laboran en el
JNE. En tales casos, sin duda, pueden cuestio-
narse dichas decisiones judicialmente si afec-
tan sus derechos.
El problema se plantea cuando se cuestionan
las actuaciones del JNE en materia electoral,
las cuales pueden ser de diversa naturaleza:
a) administrativa: la inscripcin de una agrupa-
cin poltica, b) normativa: un reglamento so-
bre franjas electorales o c) jurisdiccional: la
solucin de una controversia
36
. A ellas aluden
los artculos 142 y 181 de la Constitucin y las
normas electorales (Leyes 26486, 26533 y
26859) que han reiterado lo dispuesto por ellas.
Tales normas excluyen de modo absoluto la
posible interposicin de una demanda de am-
paro en contra las resoluciones del JNE en ma-
teria electoral que en forma manifiesta violen
derechos fundamentales?; estaremos en pre-
sencia de una causal de improcedencia similar
a la prevista por el artculo 73, fraccin VII de
la Ley de Amparo mexicana?
Un primer aspecto consiste en determinar qu
se entiende por materia electoral. A nuestro
juicio, dicha materia es aquella que es objeto de
estudio por el Derecho Electoral, al cual de
manera descriptiva se puede definir como el:
Conjunto de normas reguladoras de la ti-
tularidad y ejercicio del derecho de sufra-
gio, activo y pasivo, de la organizacin de
la eleccin, del sistema electoral, de las ins-
tituciones y organismos que tienen a su car-
go el desarrollo del proceso electoral y del
control de la regularidad de ese proceso y
la confiabilidad de sus resultados
37
.
Como puede apreciarse se trata de un mbito
bastante amplio que est a cargo del JNE y que
por las citadas normas constitucionales estara
exento de control. A partir de tal constatacin y
en base a una interpretacin literal que no com-
partimos solo seran susceptibles de control
judicial como ya se ha indicado aquellas de-
cisiones u omisiones ajenas a temas electorales.
2. La tesis permisiva acogida por el Cdigo
Procesal Constitucional
Con la declaratoria de inconstitucionalidad de
la Ley N 28642, el texto del CPConst., se re-
gresa al tenor anterior. El artculo 5 inciso 8)
del Cdigo Procesal Constitucional ha adopta-
do una tesis que autoriza el empleo del amparo
en determinados supuestos contra las resolucio-
nes dictadas por los organismos electorales. El
citado dispositivo regula las causales de impro-
cedencia, sealando que el amparo no procede
cuando:
Se cuestionen las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral,
36 Como seala Santamara Pastor, no es tarea sencilla definir de manera inequvoca la funcin administrativa, Se la ha intentado
caracterizar como la actividad de ejecucin de la ley en posicin de dependencia, frente a la posicin independiente de los
jueces (tesis propugnada por los miembros de la escuela vienesa, principalmente Hans Kelsen y Adolf Merkl), como actividad
para la consecucin de los fines del Estado (tesis de la escuela clsica italiana: V. E. Orlando y F. Cammeo) o de los intereses
pblicos o colectivos (tambin de gran predicamento en la doctrina italiana de la primera mitad del siglo; O Ranelletti, S. Roma-
no, G. Zanobini); como actividad de gestin de los servicios pblicos (tesis dominante en Francia hasta los aos cincuenta y
cuyos mejores representantes fueron G Jeze, R. Bonnard y L. Rolland. Y as prcticamente hasta el infinito, en una labor de
resultados siempre insatisfactorios o, solo medianamente satisfactorios que llevaron a una buena parte de la doctrina alema-
na (desde G. Jellinek y O. Mayer) a una tesis tan pragmtica como desalentadora, conocida como teora negativa o residual:
despus de definir positivamente la legislacin (como creacin de normas jurdicas de carcter general) y la jurisdiccin (como
resolucin de conflictos intersubjetivos de intereses) se concluye que la funcin administrativa es todo aquello, que queda de la
actividad estatal una vez que se han separado aquellas funciones. (SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. F.j.s de Derecho
Administrativo. Ed. Estudios Ramn Areces, Madrid, 1988, p. 38).
37 ARAGN REYES, Manuel. Derecho Electoral: Sufragio activo y pasivo. En: NOHLEN, Dieter, PICADO, Sonia, ZOVATTO,
Daniel, Tratado de Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina. IIDH, Universidad de Heidelberg, Fondo de Cultura Econ-
mica, Mxico, 1998, p. 104.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
132 132 132 132 132
salvo cuando no sean de na-
turaleza jurisdiccional o
cuando siendo jurisdicciona-
les violen la tutela procesal
efectiva.
Tampoco procede contra las
resoluciones de la Oficina
Nacional de Procesos Elec-
torales y del Registro Nacio-
nal de Identificacin y Esta-
do Civil si pueden ser revi-
sadas por el Jurado Nacional
de Elecciones.
De esta manera, autoriza el am-
paro cuando se viola la tutela
procesal efectiva que a tenor del
propio Cdigo comprende el
derecho de acceso a la justicia y
el debido proceso. La citada propuesta regresa
al ordenamiento legislado anteriormente, inter-
pretando creativamente el artculo 142 de la
Constitucin, pues parte de asumir que en ma-
teria electoral no pueden existir zonas exentas
de control y, por tanto, permite que en ciertas
circunstancias proceda el proceso de amparo.
3. Desarrollo del amparo electoral?
Si aceptamos la interpretacin que permite acu-
dir al proceso de amparo en materia electoral,
debemos determinar si ello trae consigo la ne-
cesidad de regular una modalidad especial de
amparo al que podra denominarse amparo
electoral.
Este tipo de amparo no se circunscribira a
cuestionar las decisiones del JNE, sino que, ade-
ms, podra tutelar los derechos de participa-
cin poltica afectados, por ejemplo, por la de-
cisin de un prefecto de prohibir la realizacin
de un mitin de cierre de campaa, la arbitraria
retencin del documento de identidad de una
persona y la consecuente imposibilidad de vo-
tar, el uso indebido de fondos pblicos, afec-
tando el principio de igualdad y neutralidad
en materia electoral y, en general, todas aque-
llas irregularidades que se pudieran presentar
durante un proceso electoral y que requieran
de un proceso urgente que tutele los derechos
ciudadanos.
Sin duda, el tema ms pol-
mico sera admitir el empleo
del amparo contra resolucio-
nes del JNE. En tal caso, en
la presente investigacin he-
mos desarrollado una serie
de modificaciones al sistema
electoral, de darse las mis-
mas, se estara creando un fil-
tro que garantizara en ma-
yor grado la justicia electo-
ral, ya sea en la etapa electo-
ral con el funcionamiento
acorde de los JEE, como
tambin en la etapa post elec-
toral con un JNE reestructu-
rado, que garantice el debi-
do proceso y la pluralidad de
instancias.
De concederse un amparo electoral en mate-
rias poselectorales (vacancias, revocatorias,
referndum, etc.), estos seran en menor cuan-
ta, y en casos raramente especiales por la exis-
tencia de filtros anteriormente sealados, no se
proceder a la total revisin del proceso elec-
toral, sino tan solo se evaluar si se afect o no
en forma manifiesta la tutela procesal efecti-
va y los derechos fundamentales. Y es que para
establecer una adecuada coordinacin entre el
control que corresponde al Poder Judicial y al
Tribunal Constitucional y la labor del JNE solo
podr efectuarse un estricto control de la tutela
procesal efectiva que no ingrese a evaluar los
hechos apreciados por el JNE.
Ello encuentra sustento en lo dispuesto por el
artculo 181 de la Constitucin, cuando dispo-
ne que El pleno del Jurado Nacional de Elec-
ciones (...) resuelve con arreglo a ley y a los
principios generales del derecho. De esta ma-
nera, el JNE al resolver debe actuar conforme a
la Constitucin y, en consecuencia, respetar la
tutela procesal efectiva. De lo hacerlo, la exi-
gencia de resolver conforme a derecho impone
el ejercicio del control correspondiente.
A nuestro juicio, no puede hablarse de un am-
paro electoral con caractersticas distintas al
regulado en el CPConst. A diferencia del dere-
cho argentino y espaol, nuestros textos lega-
les no han previsto un procedimiento especial
Si aceptamos la inter-
pretacin que permite acu-
dir al proceso de amparo en
materia electoral, debemos
determinar si ello trae con-
sigo la necesidad de regu-
lar una modalidad especial
de amparo al que podra de-
nominarse amparo electo-
ral. Este tipo de amparo
no se circunscribira a cues-
tionar las decisiones del
JNE, sino que, adems,
podra tutelar los derechos
de participacin poltica
afectados
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
133 133 133 133 133 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
en estos casos. Tampoco creemos que pueda
regularse un amparo electoral esencialmente
diferente al instrumento tradicional, pues siem-
pre su naturaleza ser la misma: la tutela efecti-
va de los derechos fundamentales a travs de
un proceso de urgencia.
La especialidad del amparo enfrentado a cues-
tiones electorales es la mayor preocupacin por
el principio de celeridad procesal plazos bre-
ves y perentorios para su interposicin y reso-
lucin debido a la propia y necesaria rapidez
del procedimiento electoral. Y ante ello, la re-
gulacin de nuestro proceso de amparo mues-
tra severos inconvenientes que merecen su re-
visin.
As, por un lado el artculo 44 del CPConst.
otorga un plazo de sesenta das hbiles al afec-
tado para interponer el amparo, trmino que
tratndose de la materia electoral resulta ex-
cesivamente amplio, siendo que el procedi-
miento mismo se inicia en primera instancia
ante un juzgado civil, contina en apelacin
en la Sala Civil de la Corte Superior, pudien-
do culminar cuando la resolucin es denega-
toria en el Tribunal Constitucional, evidencia
un trmite muy extenso para la especfica ma-
teria electoral.
Ello explica, por ejemplo, que el artculo 36 de
la LOE haya establecido que para tutelar el de-
recho de reunin proceda el hbeas corpus y
no el amparo el cual se resolver dentro de las
veinticuatro horas de presentado. Para nosotros,
la alternativa no consista en desnaturalizar al
hbeas corpus para que proteja derechos dis-
tintos a la libertad individual
38
, sino ms bien
en disear un procedimiento de amparo ms gil
para enfrentar idneamente estos casos.
Estos inconvenientes explicables porque el le-
gislador en su momento no pens en esta posi-
bilidad, a la fecha requieren de una reforma le-
gislativa que muestre un mayor respeto al prin-
cipio de celeridad procesal cuando se trata del
amparo en materia electoral. As por ejemplo
el artculo 15 de la Ley Orgnica de Elecciones
establece que los conflictos de competencia que
surjan durante el desarrollo de un proceso elec-
toral sern resueltos en un plazo no mayor de
cinco das. Por lo dems, pensamos que una
reforma constitucional permitira que el proce-
so de amparo que se interponga contra resolu-
ciones del JNE sea resuelto en instancia nica
por el Tribunal Constitucional, tal como lo ha
propuesto la Defensora del Pueblo
39
.
Sin duda, la celeridad no solo depender de las
normas que as lo sealen, sino tambin de la
conducta del rgano encargado de resolver es-
tos procesos. Un caso donde se apreci una
inusual celeridad se present cuando el Tribu-
nal Constitucional resolvi en menos de un mes
una accin de inconstitucionalidad presentada
el 7 de marzo de 2001 por la Defensora del
Pueblo contra el segundo prrafo del artculo
191 de la LOE. Dicha norma impeda difundir
resultados no oficiales desde las cuatro de la
tarde del da de la eleccin, hasta un mximo
de seis horas, limitando las libertades de ex-
presin e informacin. El 4 de abril de 2001, el
Tribunal Constitucional con la celeridad que
exiga la cercana de las elecciones llevadas a
cabo el 8 de abril, declar inconstitucional la
norma cuestionada.
38 Si resulta razonable acudir al hbeas corpus ante detenciones arbitrarias de electores o de miembros de mesa tal como lo
dispone el artculo 344 de la LOE.
39 DEFENSORA DEL PUEBLO. Hacia una reforma del sistema electoral. Lima, 2001, pp. 12-13.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
134 134 134 134 134
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Inconstitucionalidad de la ordenanza
del Gobierno Regional de Puno
sobre cultivo de la planta de coca
RTC Exp. N 0006-2008-PI/TC
Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Puno
sobre cultivo de la planta de coca
Sentido del fallo: fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/08/2008)
El tribunal declara la inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno
Regional de Puno que reconoca a la planta de coca como patrimonio
cultural inmaterial, etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, me-
dicinal e industrial, y como smbolo del pueblo quechua-aimara en Puno;
asimismo, que reconoca a las cuencas de Inambari y Tambopata como
zonas cocaleras de cultivo tradicional.
SUMILLA
EXP. N 0006-2008-PI/TC-LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de junio de 2008,
el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno
Jurisdiccional, integrado por los magistrados
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gote-
lli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz
y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sen-
tencia:
I. ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por
el Presidente de la Repblica contra:
Los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Regional
022-2007 del Gobierno Regional de Puno y por
conexidad los dems artculos.
II. DATOS GENERALES
2.1. Tipo de proceso : Proceso de inconstitu-
cionalidad
2.2. Demandante : Presidente de la Rep-
blica
2.3. Normas sometidas
a control : Artculos 1 y 2 de la
Ordenanza Regional
N 022, emitida por el
Gobierno Regional de
Puno
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
135 135 135 135 135 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
2.4. Normas constitucionales
presuntamente vulneradas : artculos 21 y 192.
III. TEXTO DE LA NORMA CUESTIONADA
Ordenanza Regional N 022-2007 emitida por
el Gobierno Regional de Puno:
Artculo Primero.- Reconocer a la planta de
Coca, como Patrimonio Regional, cultural
inmaterial, etnobotnico, sociolgico hist-
rico, alimenticio, medicinal e industrial,
como smbolo del Pueblo quechua-aymara
de la Regin de Puno.
Artculo Segundo.- Reconocer como zonas
cocaleras de cultivo tradicional a las cuen-
cas de: Inambari y Tambopata en la Provin-
cia de Sandia; y a la cuenca del Inambari en
la Provincia de Carabaya; donde el volumen
de cultivo guarde estricta relacin directa con
la carga familiar, el sueldo mnimo vital, o el
equivalente a una UIT por mes, mientras no
exista otra fuente de ingreso rentable. Asi-
mismo declrese de inters regional el culti-
vo del arbusto de la hoja de coca debindose
imponer polticas de revalorizacin de la
misma, como recurso natural y patrimonial
de Puno.
Artculo Tercero.- El Gobierno Regional pro-
mover e impulsar la industrializacin de
la hoja de coca a travs de la microempresa
y pequea empresa con fines alimenticios y
medicinales; impulsando la constitucin y
gestin empresarial de los propios agricul-
tores productores de la hoja de coca en sus
propias cuencas cocaleras con la finalidad de
generar valor agregado a la hoja de coca; de
acuerdo a la Resolucin N 016-94-INDE-
COPI-CLC, del 27 de julio de 1994, previa
licencia otorgada por el Ministerio de Agri-
cultura y fiscalizado por ENACO.
Artculo Cuarto.- El Gobierno Regional de
Puno deber gestionar un nuevo padrn de
productores de la hoja de coca en el mbito
de su jurisdiccin (cuencas cocaleras de San-
dia y Carabaya) a travs de la Direccin Re-
gional de Agricultura y ENACO de la Regin
Puno.
Artculo Quinto.- Declrese de necesidad e
inters regional, la creacin del Instituto
Cientfico de Investigacin de la hoja de coca
de la Regin de Puno, con sede en las cuen-
cas cocaleras de Sandia y Carabaya, como
organismo cientfico-tcnico, autnomo,
educativo y promotor, dedicado a efectuar e
impulsar estudios sobre las propiedades y
virtudes de la hoja sagrada, hacia la humani-
dad, teniendo en consideracin sus caracte-
rsticas qumicas, bioqumicas, farmacolgi-
cas y nutracuticas.
Artculo Sexto.- En tanto no exista una pol-
tica nacional para la proteccin de la planta
de coca, deber gestionarse la suspensin de
la erradicacin forzosa y biolgica de la hoja
de coca en las cuencas cocaleras de Sandia y
Carabaya por constituirse en un ecodicio; que
las fumigaciones destruyen la biodiversidad
total de la zona fumigada, eliminando todo
tipo de vida, la calidad del suelo y el medio
ambiente.
Artculo Sptimo.- Que, el Gobierno Regio-
nal Puno, gestione ante el Congreso de la Re-
pblica la derogatoria del Decreto Ley
N 22095; ante el Tribunal Constitucional la
declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley
N 22095 y exigir una Ley nacional que con-
trole el cultivo de la hoja de coca, que per-
mita una fiscalizacin a la produccin, la
productividad, distribucin, consumo, co-
mercio e industrializacin de sus derivados
lcitos. Exigir al Gobierno Central, el retiro
de la planta de hoja de coca del Artculo 2
del apndice 1, de la lista de estupefacientes
de la Convencin nica de 1961 en la Orga-
nizacin de las Naciones Unidas (ONU).
Artculo Octavo.- La presente Ordenanza
Regional ser reglamentada por el Ejecutivo
del Gobierno Regional de Puno, en un plazo
de treinta (30) das calendario a partir de su
publicacin, en concordancia con las leyes y
dispositivos legales vigentes.
Artculo Noveno.- Encargar a la Gerencia
Regional de Desarrollo Econmico, la pu-
blicacin de la presente Ordenanza Regio-
nal en el diario oficial El Peruano.
Artculo Dcimo.- Derguese los dispositi-
vos regionales que contravengan a lo dis-
puesto en la presente Ordenanza Regional.
Artculo Dcimo Primero.- Dispensar la pre-
sente Ordenanza Regional del trmite de lec-
tura y aprobacin de Acta.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
136 136 136 136 136
IV. ANTECEDENTES
4.1. Fundamentacin jurdica de la demanda
y hechos relevantes
Con fecha 19 de marzo de 2008, el demandante
interpuso demanda de inconstitucionalidad, so-
licitando, como pretensin principal, se expulse
del ordenamiento jurdico peruano los artculos
1 y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2008
emitida por el Gobierno Regional de Puno. Agre-
ga a su pedido, como pretensin accesoria decla-
rar inconstitucionales los dems artculos de la
cuestionada Ordenanza en razn de su conexidad.
Al efecto dice que la Ordenanza Regional fue
aprobada por el Consejo Regional de Puno en
sesin ordinaria del da 06 de noviembre de 2007,
promulgada por el Presidente del Gobierno Re-
gional de Puno el 04 de noviembre del mismo
ao, y publicada en el boletn de normas legales
del diario oficial El Peruano el 28 de febrero de
2008.
En cuanto a la va procedimental seala que si
bien es cierto que la Ordenanza Regional exce-
de su competencia e invade la del Gobierno Na-
cional y por tanto el proceso competencial sera
el correspondiente, tambin lo es que en el pre-
sente caso corresponde el proceso de inconsti-
tucionalidad porque lo que se cuestiona es una
competencia atribuida en una Ordenanza, que
tiene rango de ley, pues as lo seala el artculo
110 del Cdigo Procesal Constitucional que es-
tatuye que Si el conflicto versare sobre una com-
petencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la va
adecuada es el proceso de inconstitucionalidad.
Agrega que las competencias (exclusivas, com-
partidas y delegables) de los Gobiernos Regio-
nales estn expresamente sealadas en el artcu-
lo 192 de la Constitucin Poltica, en los artcu-
los 9 y 10 de la Ley 27867, Ley Orgnica de los
Gobiernos Regionales, y en los artculos 35 y 36
de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentra-
lizacin, no establecindose en ninguna de ellas
que sea competencia del Gobierno Regional de-
clarar patrimonio cultural, regional, etnobotni-
co, etc. a la planta de coca, ni mucho menos re-
conocer zonas de cultivo de la referida planta
segn los trminos que utiliza la Ordenanza cues-
tionada. Refiere que las normas antes sealadas
forman parte del bloque de constitucionalidad
que debe ser respetado por toda Ordenanza y que
la emisin de la norma en cuestin rompe el blo-
que de constitucionalidad constituyendo, en con-
secuencia, una infraccin indirecta de la Consti-
tucin Poltica del Per.
El recurrente sostiene tambin que el Estado
Peruano es uno e indivisible, que se organiza
segn el principio de separacin de poderes y
que no porque un organismo sea autnomo deja
de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l,
y como tal no puede apartarse del esquema jur-
dico y poltico que le sirve de fundamento a este.
Sostiene por ello que debe entenderse que el di-
seo de las polticas nacionales y sectoriales es
competencia exclusiva del Gobierno Nacional,
de all que se ha diseado en las normas corres-
pondientes cules son las competencias de los
Gobiernos Regionales precisndose las compe-
tencias no asignadas a las Regiones correspon-
den al Gobierno Nacional.
Respecto al artculo primero de la Ordenanza en
cuestin el actor sostiene que esta ha violado el
principio de Supremaca Constitucional y taxa-
tividad, primero porque el artculo 21 de la Cons-
titucin Poltica del Per y el II del Ttulo Preli-
minar de la Ley N 28296, Ley General del Pa-
trimonio Cultural de la Nacin sealan que nin-
guna de estas normas encargan dicha competen-
cia al Gobierno Regional; y, segundo porque las
competencias asignadas por la Constitucin Po-
ltica, la Ley de Bases de la Descentralizacin y
la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales
tampoco regulan que el Gobierno Regional ten-
ga la facultad de declarar patrimonio cultural a
algn bien material o inmaterial. En ese sentido
aade que el inciso i del artculo 47 de la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales seala como
funcin especfica de estos conservar y pro-
teger el patrimonio cultural as como promo-
ver la declaracin por los organismos compe-
tentes de los bienes culturales no reconocidos
que se encuentren en la regin, facultad que
recae especficamente en el Instituto Nacional
de Cultura, Biblioteca Nacional y el Archivo
General de la Nacin, segn sea el caso, institu-
ciones que conforman el Gobierno Central y no
el Regional.
En cuanto al segundo artculo de la norma so-
metida a control constitucional el demandante
seala que esta disposicin ha legalizado como
zonas de cultivo de coca a todos los valles que
estn dentro de la circunscripcin de su regin.
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
137 137 137 137 137 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Afirma asimismo que el artculo 26 de la Con-
vencin nica sobre estupefacientes (firmada
por el Estado peruano en Nueva York el 30 de
marzo de 1961) precisa que los Estados parte de
la Convencin que permitan el cultivo del ar-
busto de coca deben establecer uno o ms orga-
nismos oficiales con facultad para la designa-
cin de zonas de cultivo. Refiere tambin que
siguiendo las recomendaciones de la Conven-
cin se ha creado un organismo que disea la
poltica nacional antidrogas y limita las reas de
cultivo de coca. Esto es posible porque el artculo
8 de la Constitucin Poltica del Per seala que
la facultad de reprimir el narcotrfico correspon-
de al Gobierno Nacional y el artculo 2 del De-
creto Legislativo 824, Ley de Lucha contra el
Trfico Ilcito de Drogas, modificado por ley
27629, dispone que DEVIDA es el organismo
encargado de disear y conducir la poltica na-
cional de lucha contra el consumo de drogas; afir-
ma en consecuencia que la facultad de recono-
cer zonas de cultivo de coca tampoco es facul-
tad del Gobierno Regional.
Sostiene el actor que los artculos tercero y cuarto
de la norma cuestionada son inconstitucionales
porque los nicos entes que pueden otorgar li-
cencia para la industrializacin y comercializa-
cin de la hoja de coca son el Ministerio de
Agricultura y la Empresa Nacional de la Coca
(ENACO) segn lo dispuesto por el artculo 41
del Decreto Ley 22095 y porque adems la crea-
cin del Instituto de Investigacin es potestad
del Gobierno Central.
Fundamenta que el artculo sexto de la Ordenan-
za se equivoca cuando afirma que no existe una
poltica nacional para la proteccin de la hoja de
coca y que su erradicacin supone muerte biol-
gica del arbusto; el recurrente sostiene al efecto
que el Gobierno ha implementado una poltica
nacional que consiste en la erradicacin de culti-
vos de coca promoviendo la siembra de produc-
tos alternativos y que la erradicacin biolgica
est prohibida por el D.S. 004-2000-AG. Consi-
dera que esta situacin provoca un estado de
desinformacin de la poblacin que conllevara
un grave problema de inestabilidad social si se
repitiera en otras regiones del pas.
Expone que el artculo stimo al buscar la dero-
gatoria del Decreto Ley 22095 persigue dejar sin
efecto una norma que prohbe la formacin de
nuevos cultivos y que de ser as se promovera
en realidad la elaboracin de drogas. Solicitar el
retiro de la hoja de coca de la lista de estupefa-
cientes de la Convencin nica sobre estupefa-
cientes de 1961, como requiere la Ordenanza,
sera igualmente promover el trfico ilcito de
drogas.
Aade a su demanda el hecho de que el Tribunal
Constitucional ya ha emitido sentencia, que cons-
tituye cosa juzgada, recada en el expediente acu-
mulado 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC de-
clarando fundada la demanda de inconstitucio-
nalidad contra Ordenanzas emitidas por los Go-
biernos Regionales de Cuzco y Hunuco que
declararon patrimonio cultural de la nacin al
arbusto de coca. Sostiene igualmente que las
sentencias recadas en los procesos de inconsti-
tucionalidad suponen ley negativa, y son vincu-
lantes a todos los sectores de la poblacin, es
decir tienen efectos generales y en consecuen-
cia acarrean la prohibicin de emitir una norma
igual a la que ha sido declarada inconstitucio-
nal. Solicita por ello que el Tribunal adopte me-
didas eficaces para evitar que esta se vuelva una
prctica usual entre los Gobiernos Regionales y
se sancione drsticamente al infractor de la Cons-
titucin. Considera as que esta nueva ordenan-
za viola los artculos 201 y 204 de la Constitu-
cin Poltica del Per pues ha a vuelto declarar
patrimonio cultural a la hoja de coca, desafian-
do abiertamente la disposicin del Tribunal
Constitucional que declar inconstitucional dis-
posiciones legales iguales y anteriores.
Finalmente sostiene que la Ordenanza Regional
es parte de una estrategia de ruptura del orden
constitucional que destruira la Poltica Nacio-
nal antidrogas y terminara por favorecer al nar-
cotrfico. As anexa a su demanda informes
emitidos por DEVIDA y ENACO que dicen que
solo el 0.75% de la coca producida en las cuen-
cas del Inambari y Tambopata es destinada al
uso industrial de ENACO en tanto que el 99.25%
restante va destinado al narcotrfico que en la
zona ha generado violencia y muerte.
4.2. Contestacin de la demanda
El Presidente del Gobierno Regional de Puno,
don Pablo Fuentes Guzmn y el Consejero De-
legado del Consejo Regional del Gobierno Re-
gional de Puno, don Juan Sacachipana Sacachi-
pana contestan la demanda solicitando sea de-
clara infundada en base a lo siguiente:
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
138 138 138 138 138
Respecto al exceso o invasin de competencia
sealan que esto no es as porque los principios
de dinamicidad y subsidiaridad estatuidos en los
incisos b) y f) del artculo 4 de la Ley 27783,
Ley de Bases de la Descentralizacin, permiten
la progresin de las Competencias. Sostienen que
dichos principios estn en concordancia con los
incisos 5 y 10 del artculo 192 de la Constitu-
cin. Por todo ello dicen que la Ordenanza Re-
gional 022-2007 se encuentra dentro de la Com-
petencia Atpica, porque esta en consecuencia
se encontrara dentro del marco del ordenamiento
jurdico.
Sealan igualmente que el Ministerio de Agri-
cultura tiene como competencia regular la pol-
tica de desarrollo agrario de la Regin a travs
de la Direccin Regional Agraria de Puno fijan-
do los ndices de produccin, consumo, comer-
cializacin, fijacin de precios, reas cultivadas,
fijacin de fines lcitos, etc. de los productos
agrcolas incluida la hoja de coca. Consideran
que la referida competencia de la Direccin Re-
gional Agraria es compartida con el Gobierno
Regional de Puno de acuerdo al Plan Anual de
Transferencia de Competencia. Agregan que no
existen normas que prohban al Gobierno Re-
gional de Puno regular los aspectos del Sector
Agrario de su Regin y por ende el Consejo Re-
gional (mximo rgano de la Regin) puede pro-
ducir normas jurdicas primarias y secundarias
regionales a favor del productor agrario como
lo ha hecho con la Ordenanza 022-2007 que re-
gula el tema de la hoja de coca. Por ello afirman
que la competencia asumida es constitucional y
as lo prev el artculo 192 inc. 5, 10 de la Cons-
titucin Poltica del Per en concordancia con
el artculo 1, 2, 3 de la Ley 24656, Ley General
de Comunidades Campesinas.
Sostienen que la Ley, Ley General del Patrimo-
nio Cultural de la Nacin (28296), no regula
expresamente la facultad de declarar a la hoja
de coca patrimonio cultural de la Nacin pero
que, en cambio, los artculos 1, 2, 3 y 4 inc. h)
de la Ley 24656, Ley General de Comunidades
Campesinas, la Ley 28495, Ley de proteccin al
acceso a la diversidad biolgica del Per, la Ley
28216 que establece el rgimen de proteccin
de los conocimientos colectivos de los pueblos
indgenas vinculados a los recursos biolgicos
as como el artculo 2 inc. b), 11 de la Ley 27811,
Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura, si
regulan esa facultad a favor del Gobierno Re-
gional. Entienden por esto que existe conflicto
entre las normas antes sealadas por lo que re-
sulta necesaria la aplicacin de los incisos 2, 13,
15, 16, 19 22 y 24 del artculo 2 de la Constitu-
cin, as como los artculos 3, 7, 38, 51, 88, 89 y
los incisos 5 y 10 del artculo 192 de nuestra
Constitucin.
Sobre la afectacin a los principios de unidad,
lealtad, taxatividad y clusula de residualidad
expresan que el actor interpreta errneamente la
Ordenanza en cuestin porque esta no tiene la
intencin de afectar la soberana ni desintegrar
la estructura del Estado.
En cuanto a lo expuesto sobre el tema de la re-
gulacin normativa regional opuesta a polticas
nacionales afirman que la Ordenanza no est
contra la Poltica Nacional antinarctica sino que
postula promover espacios de inclusin cultu-
ral, econmico y social porque consideran que
existe ausencia significativa del Estado en la
Regin que promueva polticas razonables y efi-
caces garantizando el desarrollo econmico de
la Regin. Por ello solicitan se profundice el pro-
ceso de descentralizacin y se aperturen meca-
nismos de participacin poltica de la ciudada-
na en las decisiones del Estado.
Los recurrentes sealan tambin que de confor-
midad con el artculo 45 de la Ley 27867, Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales, es compe-
tencia del Gobierno Nacional definir, dirigir,
normar y gestionar las polticas nacionales y sec-
toriales, correspondindoles a los gobiernos re-
gionales definir, normar, dirigir y gestionar sus
polticas regionales en concordancia con las po-
lticas nacionales, significando entonces que en
dicho extremo existira competencia comparti-
da, es decir, competencia permisiva para el dise-
o de polticas en la actividad agropecuaria del
sector Agricultura, incluyendo la Hoja de Coca,
de manera que la Ordenanza Regional cuestio-
nada es parte de la poltica de desarrollo agrope-
cuario de la regin Puno, diseada por la Direc-
cin Regional Agraria Puno, que no se contra-
pone a las decisiones de polticas del Estado.
Sostiene por tanto que la Ordenanza Regional
cuestionada es vlida por estar acorde a la Cons-
titucin, puesto que se trata de norma jurdica
regional que regula un asunto de inters regio-
nal, siendo aplicable los artculos 1, 2 y 3 de la
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
139 139 139 139 139 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Ley 24656, es decir est de acuerdo al modelo
de interpretacin jurdica y al mtodo sociolgi-
co en la interpretacin constitucional.
Finalmente, sealan que el caso resuelto por la
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en
el Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/
TC (acumulado) que declar fundada la deman-
da de inconstitucionalidad interpuesta contra las
Ordenanzas Regionales sobre la Hoja de Coca
emitidas por los Gobiernos Regionales de Cus-
co y Hunuco, no es igual al del caso presente
porque tiene como premisa menor un supuesto
de hecho relevante diferente al caso de la Orde-
nanza Regional del Gobierno Regional de Puno.
Afirman por todo ello que con esta demanda se
pretende restringir el derecho fundamental de los
pueblos indgenas, especialmente el derecho
esencial protegido a favor de las comunidades
campesinas y sus miembros, por lo que debe
aplicarse lo estatuido en el artculo 2 inc. b), ar-
tculo 11, de la Ley 27811, en concordancia con
el artculo 1. 2, 3 y 4 inc. h) de la Ley 24656, y
artculo 192, incisos 5 y 10, de la Constitucin
Poltica del Per, correspondiendo implementar
polticas de desarrollo econmico, cultural y
social acorde a las particularidades que expresa
una propia identidad cultural del sur andino con-
cretamente en la ceja de Selva de la regin de
Puno.
V. FIJACIN DE PUNTOS CONTROVER-
TIDOS EN ESTA MATERIA CONSTITU-
CIONAL
De lo expuesto en el escrito de la demanda de
inconstitucionalidad y su contestacin se extrae
que los puntos controvertidos en materia consti-
tucional son:
- Determinar en quien recae la competencia
para declarar patrimonio de la nacin a la hoja
de coca.
- Determinar en quien recae la competencia
para declarar zonas de cultivo de la coca.
- Determinar si la competencia asumida por
el Gobierno Regional de Puno es excesiva.
- Determinar si existe violacin a los princi-
pios de unidad, lealtad, taxatividad, clusula
de residualidad y tutela y control.
VI. VISIN PANORMICA DE LO AC-
TUADO: I ter procesal y saneamiento
6.1. La demanda fue admitida a trmite por reso-
lucin de fecha 25 de marzo del 2,008, en la que
el Tribunal consider que esta cumpla los re-
quisitos de fondo y forma para su admisin esta-
blecidos en los artculos 202 y 203 de la Consti-
tucin Poltica del Per y artculos 98 y subsi-
guientes del Cdigo Procesal Constitucional.
6.2. Admitida a trmite la demanda de inconsti-
tucionalidad y de acuerdo al artculo 89 del C-
digo Procesal Constitucional se corri traslado
de esta al rgano emisor de la Ordenanza cues-
tionada, esto es al Gobierno Regional de Puno,
y por ello el Consejero Delegado del Consejo
Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr.
Juan Sacachipana Sacachipana, interpuso excep-
cin de oscuridad y ambigedad en el modo de
proponer la demanda. Sostiene que la demanda
tiene hechos y pretensiones inconexas, que no
tiene orden y que solo se limita a copiar textual-
mente lo que el Tribunal Constitucional ha re-
suelto en la sentencia recada en el expediente
020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC.
6.3. A su turno el Procurador Pblico Regional
del Gobierno Regional de Puno, Walter Gusta-
vo Chvez Mamani, se aperson al proceso y
solicit la ineficacia del auto admisorio de de-
manda afirmando que la demanda no cumpla
con un requisito de forma, es decir, faltaba anexar
el Acuerdo del Consejo de Ministros con la de-
terminacin de formular demanda de inconsti-
tucionalidad.
6.4. Mediante resolucin de fecha 05 de junio
de 2008 el Tribunal admiti como apersonado
al proceso al Consejero Delegado del Consejo
Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr.
Juan Sacachipana Sacachipana y declar impro-
cedente la excepcin propuesta por este funda-
mentando que la redaccin de la demanda para
este colegiado no ha sido y no es ni oscura ni
ambigua porque su texto presenta con la clari-
dad suficiente lo que el demandante quiere en
su pretensin, que no es otra cosa que la de-
claracin de inconstitucionalidad de una Orde-
nanza Regional que por su texto y espritu hace
una declaracin en relacin a la hoja de coca,
que, a decir del demandante, no tiene la facul-
tad para ello.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
140 140 140 140 140
6.5. En concernencia a la solicitud de ineficacia
del auto admisorio de demanda propuesta por el
Procurador Pblico Regional del Gobierno Re-
gional de Puno este colegiado emiti resolucin
de fecha 05 de junio de 2008 fundamentando que
la Resolucin Suprema N 052-2008-JUS, que
se adjunt como anexo de la demanda en ver-
sin a la publicacin en el diario oficial El Pe-
ruano del da 19 de marzo del 2008, dice que la
determinacin por el Poder Ejecutivo de llevar
a cabo la formulacin de la demanda que da ori-
gen al presente proceso se hizo con el correspon-
diente acuerdo del Consejo de Ministros, lo que
para este Tribunal result suficiente y por tanto
decidi admitir a trmite la demanda. Sin embar-
go atendiendo al pedido del Procurador el Tribu-
nal solicit al Presidente del Consejo de Minis-
tros remitir la copia certificada del Acuerdo del
Consejo de Ministros adoptado hecho que se cum-
pli dentro del plazo fijado por el Tribunal.
6.6. Respecto a la va procedimental debe tener-
se en cuenta que si bien es cierto que el tema de
fondo versa sobre el presunto ejercicio excesivo
de competencia asumido por el Gobierno Regio-
nal de Puno y en consecuencia la demanda de-
biera tramitarse bajo las reglas del proceso com-
petencial, tambin lo es que dicha competencia
ha sido expresada y arrogada en una Ordenanza
que, como norma con rango de ley, es suscepti-
ble de ser cuestionada nicamente mediante el
ejercicio de la accin de inconstitucionalidad que
se plantea ante el Tribunal Constitucional en ins-
tancia nica segn lo ha previsto el inciso 4 del
artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per
en concordancia con el inciso 1 del artculo 202
e inciso 1 del artculo 203 de la acotada. Por su
parte el artculo 110 del Cdigo Procesal Cons-
titucional es aplicable al presente caso por cuanto
establece que:
Si el conflicto versare sobre una compe-
tencia o atribucin expresada en una norma
con rango de ley, el Tribunal declara que la
va adecuada es el proceso de inconstitu-
cionalidad.
6.7. Resueltas las excepciones y cumplidas las
exigencias para los procesos de inconstitucio-
nalidad establecidas en los artculos 202 y 203
de la Constitucin Poltica del Per y artculos
98 y subsiguientes del Cdigo Procesal Cons-
titucional este Colegiado declara saneado el
proceso y en consecuencia queda el proceso de
inconstitucionalidad en Estado de pronuncia-
miento de fondo.
VII. FINALIDADES DEL PROCESO DE IN-
CONSTITUCIONALIDAD, SUPRE-
MACA CONSTITUCIONAL Y TIPOS
DE INFRACCIONES
1. El proceso de inconstitucionalidad tiene como
finalidad inmediata la defensa de la Constitu-
cin, en su condicin de Ley suprema, frente a
normas de menor rango que la contravengan y
como finalidad mediata impedir la aplicacin de
dichas normas cuando estas puedan generar afec-
taciones concretas a los derechos fundamenta-
les de los individuos.
2. No est dems recordar que la doctrina ha se-
alado que la Constitucin es la norma de nor-
mas o norma subordinante porque es obra del
Poder Constituyente (pueblo); en ella se reco-
nocen los derechos fundamentales del ser hu-
mano, se establecen las reglas bsicas de convi-
vencia social y poltica, y adems crea y regula
el proceso de produccin de las dems normas
del sistema jurdico nacional. Es as que por su
origen y su contenido se diferencia de cualquier
otra fuente del derecho. Y una de las maneras
como se traduce tal diferencia es ubicndose en
el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all
la Constitucin exige no solo que no se cree le-
gislacin contraria a sus disposiciones sino que
la aplicacin de tal legislacin se realice en ar-
mona con ella misma.
3. Lo expuesto en el fundamento precedente ha
sido recogido por el artculo 75 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional cuando seala que el pro-
ceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad
la defensa de la Constitucin frente a in-
fracciones contra su jerarqua normativa.
Este precepto contiene el principio de jerarqua
normativa que nos dice que cualquier otra nor-
ma con rango menor est sometida a la supre-
maca de la Constitucin resultando que una
norma con rango de ley ser vlida solo en la
medida en que sea compatible formal y mate-
rialmente con la norma suprema; en consecuen-
cia, el parmetro de control de constitucionali-
dad de las leyes o normas de su mismo rango,
est integrado, siempre y en todos los casos, por
la Constitucin.
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
141 141 141 141 141 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
4. En el presente caso estn en discusin nor-
mas que delimitan el mbito competencial de
distintos rganos constitucionales por lo que,
adems de la aplicacin del principio de jerar-
qua normativa, es menester acudir al principio
de competencia para determinar la validez o in-
validez constitucional de la norma con rango de
ley cuestionada. As el artculo 79 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que
Para apreciar la validez constitucional de
las normas el Tribunal Constitucional consi-
derar, adems de las normas constituciona-
les, las leyes que, dentro del marco constitu-
cional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los rga-
nos del Estado o el ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona.
5. Por otra parte el artculo 75 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional seala que la infraccin a
la jerarqua normativa de la Constitucin, puede
ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o
total; y, c) directa o indirecta; sin embargo, el
recurrente no ha precisado en qu tipo de infrac-
cin incurre la Ordenanza que es sometida a con-
trol constitucional. Se afirma en el escrito de
demanda que la Ordenanza afecta el bloque de
constitucionalidad por lo que estaramos frente
a un caso de infraccin indirecta, que significa
que existe incompatibilidad entre la norma so-
metida a juicio y otra norma legal a la que el
propio Constituyente deleg: a) La regulacin
de un requisito esencial del procedimiento de
produccin normativa, b) La regulacin de un
contenido materialmente constitucional y, c) La
determinacin de las competencias o lmites de
las competencias de los distintos rganos cons-
titucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de
la Descentralizacin. Normas legales de esta
categora servirn de parmetro cuando se in-
grese en la evaluacin de la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de las ordenanzas regio-
nales incoadas.
Casos precedentes y lnea jurisprudencial del
Tribunal Constitucional
6. En el ao 2005 los Gobiernos Regionales de
Cusco y Hunuco emitieron las Ordenanzas Re-
gionales 031-2005-GRC/CRC y 015-2004-CR-
GRH y 027-2005-E-CR-GRH, respectivamente,
que declararon a la planta de la hoja de coca como
patrimonio regional natural, biolgico, cultural
e histrico y adems reconocieron como zonas
de produccin tradicional de carcter legal al
territorio de sus circunscripciones.
7. Frente a dichas Ordenanzas el Presidente de
la Repblica, a travs de su representante desig-
nado especialmente para ello, demand la in-
constitucionalidad de las referidas Ordenanzas
y realizado todo el iter, procesal el Tribunal de-
clar fundada la demanda en la sentencia reca-
da en el expediente 020-2005-PI/TC y 021-2005-
PI/TC (acumulados) y en consecuencia expuls
del ordenamiento jurdico dichas normas legales.
8. El presente caso tiene como petitorio la de-
claracin de inconstitucionalidad de una Orde-
nanza Regional que ha declarado patrimonio
cultural a la planta de coca, razn por la que el
Presidente de la Repblica demanda su incons-
titucionalidad por considerar que vulnera la
Constitucin; en consecuencia, nos encontramos
frente a un caso similar al resuelto en la senten-
cia recada en el referido expediente 020-2005-
PI/TC y 021-2005-PI/TC (acumulados) que
constituye caso precedente, por lo que en algu-
nos puntos el Tribunal se limitar a ella siguien-
do su lnea jurisprudencial en forma armoniosa
y coherente.
El Per, Estado unitario y descentralizado;
distribucin de competencias
9. El artculo 43 de la Constitucin Poltica del
Per seala que:
El Estado es uno e indivisible. Su gobierno
es unitario, representativo y descentralizado,
y se organiza segn el principio de la separa-
cin de poderes.
El Estado constituye una unidad, un todo, un
universo; no obstante la vertiginosidad con la
que avanzan los Estados modernos y la crecien-
te poblacin, que suma miles de millones en al-
gunos casos como China, han creado la necesi-
dad de transferir el poder, elemento bsico para
gobernar, a rganos especializados para una
mejor administracin del Estado. Es indudable
que quien gobierna necesita del poder y lo ejer-
cita para bienestar del componente social. El
poder del Estado en consecuencia es nico, pero
hay que diferenciar el Estado unitario del centra-
lista; en este ltimo el poder recae en un solo r-
gano que se convierte en dominante de los pode-
res locales y particulares en los que adems la
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
142 142 142 142 142
subordinacin orgnica al poder central es ab-
soluta, con autoridad investida con competen-
cias normativas en el Gobierno Central. En el
Estado unitario y descentralizado en cambio el
poder no se encuentra concentrado en un rgano
nico sino que se permite la posibilidad de trans-
ferir facultades de gobierno a entidades, deno-
minadas por algunos como organismos consti-
tucionales autnomos, que ayudan al desarro-
llo integral de la poltica nacional (artculo 189
de la Constitucin), con poder incluso para dic-
tar normas de mbito territorial, pero en aten-
cin a las competencias asignadas por la propia
Constitucin del Estado que, como se dijo, cons-
tituye una unidad, razn esta por la que un orga-
nismo del Estado al que se le ha conferido una
parte de ese poder no puede ir mas all de lo que
la propia Constitucin le asigna.
10. Nuestro pas tuvo una concepcin centralis-
ta por muchos decenios y su poltica gubernati-
va estuvo destinada a un grupo minoritario has-
ta que abandon esa idea y adopt la descentra-
lizacin a partir de la Constitucin de 1979, ape-
nas hace poco ms de 20 aos. El proceso de
descentralizacin (artculo 188 de nuestra Cons-
titucin) ha tenido en cuenta que el Per se ca-
racteriza por tener una geografa extraordinaria
y que existen pisos altitudinales que van desde
los cero hasta los 6800 metros sobre el nivel del
mar, que han formado de manera natural micro-
climas, regiones y microregiones naturales en los
que se ha asentado grupos humanos que se adap-
tar a sus circunstancias en los que cada micro-
clima y cada regin es radicalmente contrario al
otro y precisamente ese contraste ha creado ne-
cesidades propias en cada grupo humano que
genera a su vez costumbres propias como aje-
nas, totalmente diferentes unos de otros grupos.
Como resultado de esto tenemos un pas pluri-
cultural, pluritnico y plurilingista con tenden-
cia a la descentralizacin.
11. El legislador constitucional atendiendo a la
realidad antes descrita ha desarrollado un pro-
ceso de descentralizacin que responde a esa
realidad nacional concreta, por lo que ha creado
Gobiernos locales y Regionales en los que sus
gobernantes son elegidos por sufragio directo
(artculo 191 de la Constitucin) y representan
precisamente a los intereses de cada regin a la
par que se sujetan a polticas que responden a
necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos
Regionales se rigen bajo preceptos propios, la
Constitucin les ha asignado a estos gobiernos
autnomos un conjunto de competencias (artcu-
lo 192 de la Constitucin) que los distinguen
entre ellos y del Gobierno Central.
12. El propio Tribunal en los casos precedentes
ha sealado que las competencias de los rga-
nos constitucionales pueden ser:
a. Competencias exclusivas: Son materias asig-
nadas en exclusividad a favor de organismos
constitucionales. Sern positivas si son sus-
ceptibles de ser delegadas o negativas si son
privativas del rgano respectivo, es decir, no
solo exclusivas sino tambin excluyentes.
b. Competencias compartidas: Son materias
divididas en determinadas reas de atencin,
repartindose responsabilidades entre dos o
ms niveles de gobierno, actividad coheren-
te con los principios de cooperacin y de tu-
tela y control de los organismos constitucio-
nales autnomos, segn se ver luego.
c. Competencias delegadas: Son aquellas que
un nivel de gobierno delega a otro de distin-
to nivel, de mutuo acuerdo y conforme al pro-
cedimiento establecido en la ley, quedando
el primero obligado a abstenerse de tomar
decisiones sobre la materia o funcin dele-
gada.
13. Las competencias asignadas a los Gobiernos
Regionales se encuentran taxativamente estable-
cidas en el artculo 192 de la Constitucin cuan-
do seala que:
Artculo 192.-
Los gobiernos regionales promueven el de-
sarrollo y la economa regional, fomentan
las inversiones, actividades y servicios p-
blicos de su responsabilidad, en armona con
las polticas y planes nacionales y locales
de desarrollo.
Son competentes para:
1. Aprobar su organizacin interna y su pre-
supuesto.
2. Formular y aprobar el plan de desarrollo
regional concertado con las municipalida-
des y la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
143 143 143 143 143 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
4. Regular y otorgar las autorizaciones, li-
cencias y derechos sobre los servicios de su
responsabilidad.
5. Promover el desarrollo socioeconmico
regional y ejecutar los planes y programas
correspondientes.
6. Dictar las normas inherentes a la gestin
regional.
7. Promover y regular actividades y/o servi-
cios en materia de agricultura, pesquera,
industria, agroindustria, comercio, turismo,
energa, minera, vialidad, comunicaciones,
educacin, salud y medio ambiente, confor-
me a ley.
8. Fomentar la competitividad, las inversio-
nes y el financiamiento para la ejecucin de
proyectos y obras de infraestructura de al-
cance e impacto regional.
9. Presentar iniciativas legislativas en ma-
terias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las dems atribuciones inheren-
tes a su funcin, conforme a ley.
14. Las dems atribuciones inherentes a su fun-
cin las encontramos en el inciso 10 de la Ley
Orgnica de los Gobiernos Regionales, que en
primer lugar recoge lo establecido por la Cons-
titucin, y son:
Artculo 10.- Competencias exclusivas y
compartidas establecidas en la Constitucin
y la Ley de Bases de la Descentralizacin
Los gobiernos regionales ejercen las com-
petencias exclusivas y compartidas que les
asigna la Constitucin, la Ley de Bases de
la Descentralizacin y la presente Ley, as
como las competencias delegadas que acuer-
den entre ambos niveles de gobierno.
1. Competencias Exclusivas
Son Competencias Exclusivas, de acuerdo al
artculo 35 de la Ley Orgnica de Bases de la
Descentralizacin N 27783, las siguientes:
a) Planificar el desarrollo integral de su re-
gin y ejecutar los programas socioecon-
micos correspondientes, en armona con el
Plan Nacional de Desarrollo.
b) Formular y aprobar el Plan de Desarrollo
Regional Concertado con las municipalida-
des y la sociedad civil de su regin.
c) Aprobar su organizacin interna y su pre-
supuesto institucional conforme a la Ley de
Gestin Presupuestaria del Estado y las Le-
yes Anuales de Presupuesto.
d) Promover y ejecutar las inversiones p-
blicas de mbito regional en proyectos de
infraestructura vial, energtica, de comuni-
caciones y de servicios bsicos de mbito
regional, con estrategias de sostenibilidad,
competitividad, oportunidades de inversin
privada, dinamizar mercados y rentabilizar
actividades.
e) Disear y ejecutar programas regionales
de cuencas, corredores econmicos y de ciu-
dades intermedias.
f) Promover la formacin de empresas y uni-
dades econmicas regionales para concer-
tar sistemas productivos y de servicios.
g) Facilitar los procesos orientados a los
mercados internacionales para la agricul-
tura, la agroindustria, la artesana, la acti-
vidad forestal y otros sectores productivos,
de acuerdo a sus potencialidades.
h) Desarrollar circuitos tursticos que pue-
dan convertirse en ejes de desarrollo.
i) Concretar acuerdos con otras regiones
para el fomento del desarrollo econmico,
social y ambiental.
j) Administrar y adjudicar los terrenos ur-
banos y eriazos de propiedad del Estado en
su jurisdiccin, con excepcin de los terre-
nos de propiedad municipal.
k) Organizar y aprobar los expedientes tc-
nicos sobre acciones de demarcacin terri-
torial en su jurisdiccin, conforme a la ley
de la materia.
I) Promover la modernizacin de la peque-
a y mediana empresa regional, articuladas
con las tareas de educacin, empleo y a la
actualizacin e innovacin tecnolgica.
m) Dictar las normas sobre los asuntos y ma-
terias de su responsabilidad, y proponer las
iniciativas legislativas correspondientes.
n) Promover el uso sostenible de los recur-
sos forestales y de biodiversidad.
o) Otras que se le seale por ley expresa.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
144 144 144 144 144
2. Competencias Compartidas
Son Competencias Compartidas, de acuer-
do al artculo 36 de la Ley Orgnica de Ba-
ses de la Descentralizacin N 27783, las
siguientes:
a) Educacin. Gestin de los servicios edu-
cativos de nivel inicial, primaria, secunda-
ria y superior no universitaria, con criterios
de interculturalidad orientados a potenciar
la formacin para el desarrollo.
b) Salud pblica.
c) Promocin, gestin y regulacin de activi-
dades econmicas y productivas en su mbi-
to y nivel, correspondientes a los sectores
agricultura, pesquera, industria, comercio,
turismo, energa, hidrocarburos, minas, trans-
portes, comunicaciones y medio ambiente.
d) Gestin sostenible de los recursos natura-
les y mejoramiento de la calidad ambiental.
e) Preservacin y administracin de las reser-
vas y reas naturales protegidas regionales.
f) Difusin de la cultura y potenciacin de
todas las instituciones artsticas y cultura-
les regionales.
g) Competitividad regional y la promocin de
empleo productivo en todos los niveles, con-
certando los recursos pblicos y privados.
h) Participacin ciudadana, alentando la
concertacin entre los intereses pblicos y
privados en todos los niveles.
i) Otras que se le delegue o asigne conforme
a Ley.
15. A todo esto hay que agregar lo dispuesto en
la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cul-
tural de la Nacin que establece que:
Artculo I.- Objeto de la Ley
La presente Ley establece polticas nacio-
nales de defensa, proteccin, promocin,
propiedad y rgimen legal y el destino de los
bienes que constituyen el Patrimonio Cultu-
ral de la Nacin.
Artculo II.- Definicin
Se entiende por bien integrante del Patrimo-
nio Cultural de la Nacin toda manifestacin
del quehacer humano material o inmaterial
que por su importancia, valor y significado
paleontolgico, arqueolgico, arquitectni-
co, histrico, artstico, militar, social, antro-
polgico, tradicional, religioso, etnolgico,
cientfico, tecnolgico o intelectual, sea ex-
presamente declarado como tal o sobre el
que exista la presuncin legal de serlo. Di-
chos bienes tienen la condicin de propie-
dad pblica o privada con las limitaciones
que establece la presente Ley.
16. Tratndose en el presente de temtica de puro
derecho es preciso verificar si el Gobierno Re-
gional de Puno emiti la Ordenanza de acuerdo
a los criterios establecidos por la Constitucin
Poltica del Per, la Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales, la Ley de Bases de la Descentrali-
zacin y la Ley General del Patrimonio Cultural
de la Nacin que establecen los principios de
unidad y lealtad regional, taxatividad, clusula
de residualidad y tutela y control.
VIII. FUNDAMENTOS
17. Antes de ingresar a las cuestiones propues-
tas, este tribunal considera necesario dejar esta-
blecido su posicin institucional con relacin al
derecho a la identidad cultural que ha sido ale-
gado por la parte emplazada como sustento para
ejercer su competencia como Gobierno Regio-
nal al declarar a la planta de la Hoja de Coca
como patrimonio Regional, cultural inmaterial
en la Regin Puno. El Tribunal considera que
esta es una ocasin pertinente para precisar al-
gunos de los contornos del alegado derecho a la
identidad cultural, as como reiterar nuestra l-
nea jurisprudencial con relacin a la relevancia
histrica y cultural del cultivo as como del uso
tradicional de la hoja de coca, por parte de las
diferentes comunidades que integran nuestro te-
rritorio nacional. Esto porque, no es la primera
ocasin en que este Colegiado debe deslindar su
postura con relacin al uso tradicional de la hoja
de coca y su incidencia en las competencias de
los gobiernos regionales.
8.1. El derecho a la identidad cultural
18. El derecho a la identidad cultural fue intro-
ducido como novedad en el texto constitu-
cional de 1993, al establecerse en su artculo 2,
inciso 19), el derecho de toda persona:
19) A su identidad tnica y cultural. El Esta-
do reconoce y protege la pluralidad tnica y
cultural de la Nacin.
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
145 145 145 145 145 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete. Los extranjeros tienen este mis-
mo derecho cuando son citados por cualquier
autoridad.
19. La Constitucin reconoce, entonces, el de-
recho tanto a la identidad cultural como a la iden-
tidad tnica. Si bien se trata de conceptos jurdi-
cos indeterminados, este Tribunal considera que
se trata de dos mbitos de proteccin de la iden-
tidad cultural, entendidos como identidad de un
grupo social y tambin como expresin cultural
general. Por un lado se trata de la identidad de
los grupos tnicos, es decir, de (...) aquellas
caractersticas, cualesquiera que puedan ser que,
al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de
los dems, nos inclinan a considerarlo un pue-
blo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo
es el equivalente de lo que el informado llama
un grupo tnico
1
; y, por otro, de la identidad
cultural general, esto es, de la identidad de todo
grupo social que se genera en el proceso histri-
co de compartir experiencias y luchas sociales
comunes para autodefinirse como pueblo. Por
ello, puede afirmarse que entre identidad cultu-
ral e identidad tnica existe una relacin de g-
nero a especie.
20. La identidad tnica, como especie del gne-
ro identidad cultural, ha merecido tambin
atencin de la comunidad internacional. As, el
artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, establece que:
Artculo 27.- En los Estados en que existan
minoras tnicas, religiosas y lingsticas, no
se negar a las personas que pertenezcan a
dichas minoras el derecho que le correspon-
de, en comn con los dems miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a pro-
fesar y practicar su propia religin y a em-
plear su propio idioma.
21. El objeto de tutela de este dispositivo es el
derecho a la identidad cultural de los grupos
minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud se-
mntica que tiene el trmino vida cultural uti-
lizado en el dispositivo, su interpretacin no debe
restringirse solo a los grupos denominados mi-
noritarios, sino que debe otorgrsele un amplio
contenido, de modo que alcance tambin a toda
manifestacin cultural que desarrolle un grupo
social o local al interior del Estado, puesto que
toda la existencia del fenmeno cultural es in-
herente a toda agrupacin humana, y no solo a
los grupos tnicos.
22. A partir de esta consideracin, y conforme
lo seala la Cuarta Disposicin Final y Transi-
toria de la Constitucin, las normas relativas a
los derechos y libertades que la Constitucin
reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de los Derechos Huma-
nos y con los tratados y acuerdos internaciona-
les sobre las mismas materias ratificados por el
Per. Esto significa, considerando lo hasta aqu
expuesto, que el artculo 2, numeral 19) de la
Constitucin, que reconoce el derecho a la iden-
tidad tnica y cultural, se robustece en su inter-
pretacin a la luz del Pacto de Derechos Civiles
y Polticos y, supone al mismo tiempo, un com-
promiso del Estado peruano con la comunidad
internacional, en la medida que el Per ha ratifi-
cado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978
y, en la medida tambin, que conforme al artcu-
lo 55 de la Constitucin, Los tratados celebra-
dos por el Estado y en vigor forman parte del
Derecho Nacional.
8.2. El derecho a la identidad cultural y su
concretizacin a travs de la jurispruden-
cia constitucional
23. Este Colegiado ha hecho algunas precisio-
nes en anteriores pronunciamientos en torno a
la dimensin de la proteccin constitucional que
otorga el artculo 2, inciso 19), al considerar que
mediante dicha disposicin,
(...) el Constituyente ha proyectado en la
Constitucin formal un elemento esencial de
la Constitucin material de la nacin perua-
na: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se
trata de una concrecin del principio de Es-
tado social y democrtico de Derecho, esta-
blecido en el artculo 43 de la Constitucin,
pues, tal como ha tenido oportunidad de afir-
mar este Colegiado, el hecho que la Consti-
tucin de 1993 reconozca el derecho funda-
mental de las personas a su identidad tnica
y cultural, as como la pluralidad de las mis-
mas, supone que el Estado social y demo-
crtico de Derecho est en la obligacin de
1 Azkin, Benjamn, Estado y Nacin, FCE, Mxico, 1968, p. 34.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
146 146 146 146 146
respetar, reafirmar y promover aquellas cos-
tumbres y manifestaciones culturales que
forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, pero siempre que ellas se realicen
dentro del marco de respeto a los derechos
fundamentales, los principios constituciona-
les y los valores superiores que la Constitu-
cin incorpora, tales como la dignidad de la
persona humana (artculo 1 de la Constitu-
cin), la forma democrtica de Gobierno (ar-
tculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58) (STC 0020-2005-AI/).
24. En otra ocasin, este Tribunal tambin ha
manifestado que los derechos que reconoce la
Constitucin en el mencionado artculo 2, vis-
tos en conjunto con lo previsto en el artculo 21,
y a partir de la dimensin constitucional de la
dignidad humana como premisa antropolgica,
(...) constituyen la dimensin principal del
contenido cultural de nuestra Constitucin,
es decir, el conjunto de rasgos distintivos es-
pirituales y materiales, intelectuales y afec-
tivos que caracterizan a una sociedad o a un
grupo social; el cual abarca, adems de las
artes y las letras, los modos de vida, las ma-
neras de vivir juntos, los sistemas de valo-
res, las tradiciones y creencias (STC 0042-
2004-AI/).
25. La identidad cultural, como elemento de in-
tegracin de la sociedad en el marco del plura-
lismo que profesa el Estado Democrtico y Cons-
titucional, tambin es concebida como un con-
junto de manifestaciones y rasgos culturales de
diversa ndole, que cumple las funciones simul-
tneas de caracterizar a una sociedad o un grupo
social, es decir, de imprimirle cualidades que
posibiliten su propio reconocimiento como gru-
po que vive e interacta en un contexto y tiempo
determinado, as como de identificar las diferen-
cias frente a los dems grupos sociales, por la
constatacin de que no comparten de modo to-
tal o parcial dichas manifestaciones o rasgos
culturales.
26. Estas expresiones culturales, que correspon-
den a una sociedad pluricultural y multitnica
compatible con el modelo de Estado Social y De-
mocrtico de Derecho que alienta y promueve el
respeto a las diferencias, han sido valoradas por
este Tribunal como expresiones de un patrimonio
inmaterial, mientras que los bienes culturales a
que se refiere el artculo 21 de la Constitucin
2
,
han sido valorados como expresin del patrimo-
nio cultural materializado.
27. En tal sentido, la identidad que se construye
a travs de representaciones o manifestaciones
culturales concretas o materiales, expresa una
doble dimensin de la cultura. Por un lado, cons-
tituye expresin de la obra cultural de un pue-
blo o grupo social, como puede ser un monu-
mento, una construccin, un telar, o una deter-
minada prctica social etc.; y, por otro, tambin
expresa la identidad emotiva, es decir, tiene la
virtud de lograr adhesiones a partir de su consti-
tucin como expresin cultural de un grupo so-
cial. Esta comprensin emocional de determi-
nados bienes materiales puede, por tanto, llegar
a convertirse en expresin de cultura e identi-
dad de un grupo social determinado que, por ello,
debe ser tutelada por el Estado en el marco del
artculo 21 de la Constitucin.
28. De este modo, la identidad cultural de los
grupos sociales y, de las personas en general, se
construye a partir de un conjunto de percepcio-
nes de carcter objetivo-subjetivo, respecto a una
serie de elementos culturales y de representacin.
Estos elementos y prcticas sociales caracteri-
zan a los grupos humanos, definindolos, indi-
vidualizndolos y diferencindolos de otros gru-
pos, y generando entre ellos lazos de pertenen-
cia. Pueden ser de diversa ndole: lingsticos,
religiosos, polticos, histricos, (identificacin
con un pasado comn), costumbres ancestrales,
paisajes naturales monumentos histricos restos
arqueolgicos, monumentos de importancia ar-
quitectnica, produccin material e inmaterial,
entre otras posibilidades por agotar. En cuanto
expresin de la cultura de un pueblo, los elemen-
tos que forman su cultura, as como sus prcti-
cas ancestrales y, en general, el patrimonio cul-
tural de los pueblos, puede tambin ser tutela-
dos como expresin del derecho a la identidad
2 Artculo 21.- Los yacimientos y restos arqueolgicos, construccio-
nes, monumentos, lugares, documentos bibliogrficos y de archivo,
objetos artsticos y testimonios de valor histrico, expresamente de-
clarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen
como tales, son patrimonio cultural de la Nacin, independientemen-
te de su condicin de propiedad privada o pblica. Estn protegidos
por el Estado (...).
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
147 147 147 147 147 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
cultural, en la medida que representan la vida
cotidiana mantenida a travs del tiempo que re-
fleja la historia y las aspiraciones de un grupo o
una comunidad.
29. La proteccin que deba brindarse a la identi-
dad cultural como derecho subjetivo que se sus-
tenta en tales manifestaciones culturales, importa
no obstante la identificacin de qu debe consi-
derarse como patrimonio cultural. Una primera
respuesta a dicha cuestin la ofrece la Ley Ge-
neral del Patrimonio Cultural de la Nacin (Ley
N 28296), dispositivo destinado a establecer
polticas nacionales de defensa y proteccin de
los bienes que constituyen patrimonio cultural
de la nacin. El artculo II de su Ttulo Prelimi-
nar, en efecto, define a los bienes integrantes del
mismo en los siguientes trminos:
Se entiende por bien integrante del Patrimo-
nio Cultural de la Nacin toda manifestacin
del quehacer humano material o inmaterial
que por su importancia, valor y significado
paleontolgico, arqueolgico, arquitectni-
co, histrico, artstico, militar, social, antro-
polgico, tradicional, religioso, etnolgico,
cientfico, tecnolgico o intelectual, sea ex-
presamente declarado como tal o sobre el que
exista la presuncin legal de serlo (...).
8.3. La hoja de coca como expresin de la iden-
tidad cultural
30. En este sentido, este Colegiado ha tenido
ocasin de establecer que, aunque en el marco
de lo que establece la Convencin sobre la pro-
teccin del patrimonio mundial cultural y natu-
ral, aprobado por la Conferencia General de la
UNESCO el 16 de noviembre de 1972, suscrita
por el Per, el 24 de febrero de 1982,
() la planta de la hoja de coca, en tanto
especie vegetal, no es susceptible de ser de-
clarada como patrimonio cultural ni natural
en un sentido material; ello sin embargo no
no supone, desconocer su carcter de ele-
mento biolgico cuya utilizacin con fines
teraputicos y medicinales le otorga una
proteccin especial, en tanto, patrimonio
cultural inmaterial. (STC 020-2005-AI/TC
FJ 104).
31. Con relacin al concepto de patrimonio cul-
tural inmaterial, este Colegiado ha precisado que
se trata del,
() conjunto de las expresiones culturales
y sociales que, heredadas de sus tradiciones,
caracterizan a las comunidades, lo que ha de-
terminado que estos bienes inmateriales se
hayan afirmado y terminado imponindose
a nivel internacional como una nocin capi-
tal para comprender las identidades cultura-
les de los pueblos, y es la que ahora nos per-
mitir abordar la naturaleza de la planta de
la hoja de coca.
En tal sentido hemos establecido con relacin a
la hoja de coca que:
() en tanto especie natural cuya utiliza-
cin para un fin determinado, debe recibir
un rgimen de proteccin especial conforme
al Derecho Internacional, pero fundamental-
mente dentro de los alcances de la Constitu-
cin, pues la promocin de la cultura consti-
tuye un deber primordial del Estado social y
democrtico de Derecho, establecidos en el
artculo 44 de la Constitucin. De ah que el
Estado, por mandato constitucional, deba
respetar, todas aquellas manifestaciones cul-
turales de las personas o de grupos de ellos
que constituyan la expresin de su derecho
a la libertad de creacin intelectual, artsti-
ca, tcnica y cientfica (artculo 2.8 de la
Constitucin); adems de respetar la pro-
piedad de las comunidades campesinas y
nativas sobre sus conocimientos colectivos,
de medicina tradicional y salud, de valores
genticos y de su biodiversidad (artculos 88,
89 y 149 de la Constitucin). (STC 020-
2005-AI/TC FJ 106).
32. De este modo, cabe resaltar la ntima rela-
cin del cultivo y uso tradicional de la hoja de
coca como parte de un conjunto de prcticas so-
ciales, culturales, medicinales y de intercambio
comercial, de determinadas comunidades de
nuestro pas, con el derecho reconocido en el
artculo 2.19 de la Constitucin que protege el
derecho a la identidad tnica y cultural, obligan-
do al Estado a proteger estas manifestaciones
como expresin del pluralismo que constituye
el principio que define al Estado Constitucional
y democrtico de Derecho.
33. Ello no obstante, resta por ver si en el Estado
Constitucional el reconocimiento del Derecho a
la identidad cultural, genera per se un derecho o
comporta la habilitacin de competencias de
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
148 148 148 148 148
modo que cualquier estamento del Estado pue-
da declarar que determinada prctica, social o
ancestral pueda ser declarada como patrimonio
cultural de la nacin.
8.4. rgano competente para declarar a la
hoja de coca patrimonio cultural
34. La cuestin que debe responderse en este
caso estriba, entonces, en establecer si el Go-
bierno Regional de Puno, tiene o no habilitada
su competencia para declarar al cultivo de la hoja
de coca () como Patrimonio Regional, cultu-
ral inmaterial, etnobotnico, sociolgico hist-
rico, alimenticio, medicinal e industrial, como
smbolo del Pueblo quechua-aymara de la Re-
gin de Puno, tal como se lee en el primer art-
culo de la Ordenanza Regional que se cuestiona
en este proceso.
En tal sentido, la presente demanda de inconsti-
tucionalidad interpuesta por el Poder Ejecutivo
(a travs del Ministerio de Justicia) contra la
Ordenanza Regional N 022-2007 emitida por
el Gobierno Regional de Puno tiene anteceden-
tes como ya se adelant en las sentencias re-
cadas en los expedientes 0020-2005-PI/TC y
0021-2005-PI/TC (acumulados), en las cuales el
Supremo Intrprete declar inconstitucionales
ordenanzas similares a la actual, emitidas por los
Gobiernos Regionales de Hunuco y Cuzco.
34.(sic) En dicha sentencia recada en los expe-
dientes ya mencionados el Tribunal Constitucio-
nal exhort:
1) Al Congreso a reconocer a la hoja de coca
como Patrimonio Cultural de la Nacin. En
este tema el TC seal textualmente en el
fundamento 111 que:
Todo lo dicho, evidencia que desde hace
siglos el uso tradicional (chaccheo, mgico
religioso, ceremonial y medicinal) de la plan-
ta de la hoja de coca, forma parte de la iden-
tidad cultural de los pueblos originarios del
Per. Por ello, este Colegiado comparte la
preocupacin de los demandados por el ocio
del legislador nacional al no haber reconoci-
do expresamente al uso tradicional de la plan-
ta como patrimonio cultural inmaterial de la
nacin. En tanto dicha inercia legislativa
persista se corre el riesgo de generar una in-
constitucionalidad por omisin, no solo por
afectar el derecho a la identidad cultural de
muchos peruanos (artculo 2.19 de la Cons-
titucin), sino tambin por afectar el dere-
cho a la igualdad (artculo 2.2 de la Consti-
tucin).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de
la Repblica a incluir a la planta de la hoja
de coca en la lista de cultivos reconocidos
como Patrimonio Natural de la Nacin, por
la Ley N 28477. En igual sentido, se exhor-
ta al INC, a iniciar los trmites administrati-
vos para evaluar la conveniencia tcnica de
la declaracin del uso tradicional de la plan-
ta de hoja de coca como patrimonio cultural
inmaterial, de conformidad con el ordena-
miento internacional.
2) Al INC a evaluar la conveniencia tcnica de
esa declaracin como patrimonio cultural
inmaterial.
3) Al Poder Ejecutivo y a DEVIDA a concretar
el Programa de Desarrollo Alternativo. En
este otro punto el Tribunal fundament que:
Fundamento 146: Para tales efectos, exhor-
ta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a
DEVIDA, ha adoptar todas las medidas ne-
cesarias para concretar, en el ms breve pla-
zo posible, el Programa de Desarrollo Alter-
nativo previsto en el punto IV.C de la Prime-
ra Actualizacin de la Estrategia Nacional de
Lucha contra las Drogas 2002-2007, apro-
bada por Decreto Supremo N 006-2005-
PCM. En tal sentido, de conformidad con los
lineamientos de la poltica de dicha estrate-
gia, corresponde a DEVIDA, entre otras ac-
ciones, promover el desarrollo alternativo
sostenible en los mbitos del programa me-
diante actividades lcitas y el mejoramiento
de los servicios sociales, de infraestructura
y otros que eleven el nivel de vida de la po-
blacin; propiciar las condiciones adecuadas
para alentar la actividad privada a travs de
proyectos de impacto econmico, social y
ambiental, con la participacin de los gobier-
nos regionales, locales y organizaciones de
base; facilitar el acceso de productos com-
petitivos procedentes de la actividad agro-
pecuaria, acucola, y servicios rentables a
mercados de nivel local, regional, nacional e
internacional; priorizar programas de crdito
para proyectos productivos rentables de pe-
quea y mediana escala en los mbitos del
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
149 149 149 149 149 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
programa; as como para las pequeas em-
presas ubicadas en dichos mbitos, realizan-
do coordinaciones sectoriales, regionales y
locales pertinentes; desarrollar proyectos de
generacin de mano de obra temporal para-
lelo a los programas de erradicacin y auto-
erradicacin, a fin de no presentar vacos en
la generacin de los ingresos familiares; y
considerar la participacin de la poblacin
en los programas y proyectos, especialmen-
te de las Comunidades Nativas a fin de me-
jorar sus condiciones de vida y evitar el in-
cremento de cultivos de coca.
8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales,
omisiones legislativas y funcin de colabo-
racin del Tribunal Constitucional
35. Han transcurrido poco ms de dos aos des-
de que se dict la aludida sentencia, que tiene
efectos erga omnes, y el Congreso de la Rep-
blica aun no ha cumplido con reconocer a la hoja
de coca como Patrimonio Cultural de la Nacin.
Vista la directa relacin con el derecho recono-
cido en el artculo 2.19 de la Constitucin, este
Colegiado considera que dada la directa relacin
con los conflictos sociales y jurdicos que viene
propicindose a raz de la falta de actuacin del
legislador a efectos de satisfacer la razonable
aspiracin de los pueblos y grupos sociales di-
rectamente vinculados con el cultivo tradicional
de la hoja de coca, se ha ido configurando un
supuesto de omisin legislativa que es posible
de control por parte de este Colegiado.
36. En efecto conforme ha sido reconocido de
manera creciente por la doctrina constitucional,
en la situacin actual de desarrollo del Derecho
Procesal Constitucional, mediante el proceso de
control de constitucionalidad de la ley, no solo
es posible el control de las actuaciones positi-
vas del legislador a travs de la emisin de le-
yes, sino que tambin, en muchos casos, se vuel-
ve imperativo la vigilancia de su desidia o inac-
cin, cuando dicha inactividad viene ordenada
por imperio de la Constitucin. En tal sentido
en el Derecho comparado se ha reconocido que
estamos frente a un supuesto de omisin legis-
lativa controlable en sede de la justicia constitu-
cional: a) cuando ha transcurrido un periodo ra-
zonable y el rgano legislativo no ha emitido la
norma exigida desde la Constitucin; b) la exis-
tencia de un mandato claro sobre la obligacin
de legislar; c) la posibilidad de integracin por
parte del rgano jurisdiccional, de modo que el
ocio del legislador pueda ser superado con la
actuacin del rgano jurisdiccional
3
.
37. Es verdad que la Constitucin peruana de
1993 no contempla de manera expresa la posi-
bilidad del control de las omisiones legislativas,
como lo hace por ejemplo la Constitucin por-
tuguesa de 1976
4
o la brasilea de 1988
5
, no obs-
tante, para el caso nuestro, el fundamento del
control de las omisiones legislativas debe ubi-
carse no solo en el efecto normativo y, por tanto,
vinculante de las normas constitucionales, sino
en la misma prctica del control de constitucio-
nalidad que se ha venido desarrollando en los
ltimos aos y en el que el rol del Tribunal Cons-
titucional ha sido de permanente colaboracin
con la actividad legislativa en un esfuerzo por
sentar las bases del Estado Constitucional en
nuestro pas. Esta colaboracin ha permitido no
solo declarar la incompatibilidad de leyes dicta-
das por el Parlamento, sino tambin, con frecuen-
cia, a travs de las sentencias interpretativas y
exhortativas, este Colegiado, sin declarar la in-
constitucionalidad de una norma sometida a con-
trol, ha podido alertar al legislador a efectos de
promover su actuacin en determinado sentido
a efectos de no incurrir en supuestos de eviden-
te inconstitucionalidad.
38. Ello muestra que la tesis de la divisin de po-
deres en el marco del actual desarrollo del Esta-
do Constitucional, se complementa con el prin-
cipio de colaboracin de los poderes del Estado,
permitiendo que tambin los jueces participen de
la labor de creacin de normas a travs de sus
interpretaciones o, en otros supuestos, activando
la accin legislativa en determinado sentido a
3 As en la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn: Cfr. Sags,
Nstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, segunda edi-
cin, Ed. Astrea, Bs. As., 1997, p. 95.
4 Art. 279.- Cuando la Constitucin resulte incumplida por omisin de
las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas
constitucionales, el Consejo de la Revolucin podr recomendar a
los rganos legislativos competentes que la dicten en un plazo razo-
nable, este artculo fue modificado en 1982, permitiendo el control de
las omisiones al Tribunal Constitucional.
5 Art. 103.2o. Declarada la inconstitucionalidad por omisin de una
medida destinada a dar efectividad a una norma Constitucional, se
comunicar al Poder Competente para la adopcin de las providen-
cias necesarias y, tratndose de rgano administrativo, para que se
haga en treinta das.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
150 150 150 150 150
efectos de lograr desarrollos compatibles con la
real vigencia de los derechos fundamentales. En
este marco, el control de las omisiones del le-
gislador se corresponden con una tesis bsica res-
pecto del valor de la Constitucin como marco,
pero tambin como orden fundamental. En tal
sentido como lo ha precisado Alexy,
Lo que est ordenado por la Constitucin
es constitucionalmente necesario; lo que est
prohibido por la Constitucin es constitucio-
nalmente imposible y lo que la Constitucin
confa a la discrecionalidad del legislador es
tan solo constitucionalmente posible, porque
para la Constitucin no es necesario ni im-
posible
6
.
39. En este esquema metodolgico, puede esta-
blecerse que el control de la accin positiva del
legislador, est en directa relacin con lo que es
constitucionalmente imposible. Cuando la ac-
tividad del legislador a travs de la ley incursio-
na dentro de este mbito, la actuacin del Tribu-
nal se orienta a eliminar dicha intromisin prohi-
bida por la Constitucin. En cambio el control
de las omisiones al legislador se ubicara en lo
que es constitucionalmente necesario y no
obstante no ha sido atendido por el legislador.
Finalmente aquello que es solo constitucional-
mente posible se ubica en terreno propio del
legislador y por tanto puede ser atendido en la
forma en que lo crea conveniente e incluso en el
tiempo que lo juzgue necesario. De este modo,
la accin del Tribunal Constitucional se legitima,
tanto para el control de lo que est constitucio-
nalmente prohibido, as como para exigir aquello
que resulta constitucionalmente necesario.
Constitucionalmente prohibido, as como para
exigir aquello que resulta constitucionalmente
necesario.
40. Si no fuera posible desde la jurisdiccin cons-
titucional la exigencia de determinadas acciones
al legislador en sentido positivo, buena parte del
modelo de garanta de los derechos no seran
posibles de atender, puesto que el Estado Cons-
titucional se sustenta no solo en un haz de posi-
bilidades de accin negativa por parte del Esta-
do, sino que la naturaleza misma del Estado So-
cial y Democrtico de Derecho, importa una se-
rie de acciones positivas sin las cuales el mode-
lo sera incompleto. De modo que la necesidad
de que los rganos judiciales puedan activar la
accin de los dems poderes, no hay que bus-
carla necesariamente en un mandato expreso del
constituyente, en la medida que se trata de un
mandato ms sustancial que formal y que res-
ponde a la misma esencia del modelo de reparto
de atribuciones y competencias de los poderes
pblicos para hacer efectiva la tutela de los de-
rechos fundamentales.
41. En esta direccin la doctrina ha reafirmado
la necesidad de la inclusin del control de las
omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la
necesidad de reivindicar el valor normativo de
la Constitucin, b) la reivindicacin de la natu-
raleza social del Estado constitucional, en el
entendido, de que los derechos tradicionalmen-
te postergados o dejados al ocio del legislador
son, por lo general, los derechos sociales; c)la
necesidad de relacionar el poder constituyente
con el poder constituido, permitiendo un desa-
rrollo responsable de los contenidos de la Cons-
titucin; d) la naturaleza y rol actual que han
asumido los Tribunales Constitucionales en su
labor de defensa de lo que la Constitucin orde-
na; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en
serio las obligaciones constitucionales, en este
caso, las que corresponden en esencia al legisla-
dor de cara a la vigencia y efectividad de los
derechos fundamentales
7
.
Omisiones de la Ley y omisiones del legislador
42. Establecida la necesidad del control de las
omisiones del legislador, conviene ahora detener-
nos en identificar las formas en que suele presen-
tarse estos supuestos de control por parte del Tri-
bunal Constitucional. En este punto, la doctrina
suele distinguir las omisiones absolutas u omi-
siones del legislador de las omisiones relativas u
omisiones de la ley. Las primeras estn referidas
a los silencios totales del legislador sobre deter-
minadas materias cuya regulacin o tratamiento
legislativo viene exigido desde la Constitucin y
cuya exigencia por el rgano jurisdiccional pue-
6 Alexy, Robert, Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales,
Trad. De Carlos Bernal, Revista Espaola de Derecho Constitucio-
nal, N 66, Madrid, 2002, p. 22.
7 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omi-
sin. p. 203.
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
151 151 151 151 151 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
de tornarse en necesaria para la eficacia efectiva
de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley
u omisiones relativas en cambio estn referidas
al silencio de la ley en extremo que no haya sido
normado causando perjuicio en la tutela de los
derechos. Se presentan en el control de constitu-
cionalidad de un precepto normativo en el que,
como ha sealado la jurisprudencia alemana, se
constata, la exclusin arbitraria o discrimina-
toria de un beneficio
8
. De ah que el parmetro
por excelencia del control de las omisiones rela-
tivas sea el principio constitucional de igualdad.
43. Respecto a la configuracin de una omisin
absoluta o total, la doctrina discute si esta se pre-
senta solo despus de transcurrido un lapso de
tiempo prudencial en que la accin legislativa
no se ha desarrollado o ella puede deducirse del
simple mandato constitucional y opera desde el
momento mismo de la promulgacin de la Cons-
titucin. En este sentido, como lo ha manifesta-
do Villaverde Mndez, El deber constitucional
no consiste en hacer algo en un determinado pla-
zo, sino en hacerlo desde el momento en que la
Constitucin est vigente; aunque la fijacin de
ese momento quede al albur de la decisin del
legislador. Si el legislador puede decidir sobre
cundo cumplir con el permiso o la orden cons-
titucional, su inactividad no puede interpretarse
sin ms contraria a la Constitucin.
44. Siendo ello verdad, no obstante, tratndose
de derechos fundamentales, el silencio del le-
gislador no puede quedar sujeto a [sic] el Dere-
cho comparado tambin ha desarrollado una se-
rie de mecanismo a efectos a ese albur de la
decisin del legislador como si tratara de una
simple promesa que el tiempo termine por ex-
tinguir, en la medida que corresponde a los jue-
ces la tutela de los derechos constitucionales en
el actual Estado Constitucional, y son ellos quie-
nes pueden establecer una lnea de dilogo y co-
municacin con el Poder Legislativo a travs de
sus sentencias.
45. En este sentido, dos son los mecanismos
que suelen utilizarse a efectos de remediar los
problemas que presenta las omisiones por par-
te del legislador en el tiempo. A) en primer lu-
gar la apelacin al plazo razonable, como un
tiempo prudencial que permita cubrir la omi-
sin; b) la fijacin de un plazo fijo por parte
de las instancias judiciales. La teora del plazo
razonable es en realidad un instrumento utiliza-
do por los jueces constitucionales frente al le-
gislador en el control sobre todo de los silencios
de la ley constitutivos de una inconstitucionali-
dad por omisin (omisiones relativas) para dis-
poner de la vigencia de la voluntad legislativa.
Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las
sentencias que aprecian su existencia, el juez
constitucional deja en precario la validez de la
ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de
declarar la inconstitucionalidad por omisin, no
se anula el precepto legal omisivo, sino que la
sentencia recomienda al legislador que en un
plazo razonable remedie esa omisin, so pena
de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez
constitucional, una nueva impugnacin de esa
misma ley avocar a que se declare, ahora s,
nulo el precepto en cuestin.
Omisiones constitucionalmente explcitas y
omisiones de configuracin jurisprudencial
42.(sic) En el Derecho comparado actualmente
no ofrece mayores resistencias la necesidad del
control de las omisiones ordenadas de manera
explcita por la Constitucin. Este es el caso por
ejemplo de un precepto constitucional que reco-
noce un derecho fundamental o crea un rgano
constitucional delegando a la ley su configura-
cin o regulacin. Los supuestos de mandatos
explcitos a legislar, constituyen normas consti-
tucionales dirigidas al legislador y su control
puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que
pueda desprenderse un mandato explcito y la
inaccin del legislador se haya constatado a lo
largo de un periodo razonable.
43. Distintos son los supuestos en que la consta-
tacin de la omisin, solo se pone en evidencia
como consecuencia de la interpretacin judicial
de los derechos fundamentales o del desarrollo
de las clusulas orgnicas de la Constatacin en
los que se pueda constatar que los contenidos
constitucionales no son posibles sin la interme-
diacin legislativa. Aqu se trata de concebir a
8 (wilkrlicher gleichheitswidriger Begnstigungsausschluss), Cfr. Fer-
nndez Rodrguez, J. J. La inconstitucionalidad por omisin en Por-
tugal, en Revista de Estudios Polticos N 101, 1998, p. 336.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
152 152 152 152 152
la accin de los rganos judiciales, y en especial
del Tribunal Constitucional, como instituciones
que colaboran con el desarrollo y efectividad de
las clusulas constitucionales de modo que, en
el desarrollo de sus contenidos pueden avizorar,
con conocimiento de causa la necesidad de que
los contenidos constitucionales no se desvanez-
can o diluyan ante la pasividad de los poderes
constituidos. Se trata de la vigilia de la Consti-
tucin en su dinmica cotidiana.
44. En este sentido, conviene precisar en este
punto, que las omisiones constatadas a travs de
la actuacin de los rganos judiciales, en espe-
cial, por la actividad del Tribunal Constitucio-
nal, se configuran como mandatos normativos
que se proyectan con efecto erga omnes con-
forme al artculo 204 de la Constitucin y los
artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitu-
cional y que en consecuencia se derivan de la
actuacin de los rganos judiciales en su labor
de defensa del orden jurdico constitucional, as
como de su misin de tutela de los derechos fun-
damentales.
Configuracin de un supuesto de omisin le-
gislativa por delimitacin jurisprudencial en
el presente caso
45. Tal como ya ha quedado establecido en el
fundamento 34, este Colegiado ya ha tenido oca-
sin de pronunciarse sobre la relacin entre el
derecho a la identidad cultural previsto en el ar-
tculo 2.19 de la Constitucin y la necesidad de
que el legislador acte en el marco de sus com-
petencias declarando la naturaleza de patrimo-
nio cultural inmaterial del cultivo de hoja de
coca. En dicha ocasin este Colegiado dispuso
de manera precisa:
Por ello, este Colegiado comparte la pre-
ocupacin de los demandados por el ocio del
legislador nacional al no haber reconocido
expresamente al uso tradicional de la planta
como patrimonio cultural inmaterial de la
nacin. En tanto dicha inercia legislativa
persista se corre el riesgo de generar una in-
constitucionalidad por omisin, no solo por
afectar el derecho a la identidad cultural de
muchos peruanos (artculo 2.19 de la Cons-
titucin), sino tambin por afectar el dere-
cho a la igualdad (artculo 2.2 de la Consti-
tucin).
Por tales motivos se exhorta al Congreso de
la Repblica a incluir a la planta de la hoja
de coca en la lista de cultivos reconocidos
como Patrimonio Natural de la Nacin, por
la Ley N 28477. En igual sentido, se exhor-
ta al INC, a iniciar los trmites administrati-
vos para evaluar la conveniencia tcnica de
la declaracin del uso tradicional de la plan-
ta de hoja de coca como patrimonio cultural
inmaterial, de conformidad con el ordena-
miento internacional.
46. Con base en este precedente jurisprudencial
este Tribunal est en condiciones de establecer
que dado el tiempo transcurrido desde entonces
(ms de dos legislaturas ordinarias), se ha con-
figurado un supuesto de omisin legislativa por
delimitacin jurisprudencial del derecho a la
identidad cultural previamente desarrollado por
este Colegiado y que incluye entre sus supues-
tas normativas, la necesidad de que el Estado
acte reconociendo legislativamente las diver-
sas manifestaciones culturales y tradicionales,
entre ellas, la relevancia cultural milenaria del
cultivo y utilizacin tradicional de la hoja de coca
en las diferentes comunidades y espacios geo-
grficos de nuestro pas.
47. En este sentido, el Tribunal considera que el
legislador est obligado a actuar en la prxima
legislatura emitiendo una ley que recoja las as-
piraciones de los pueblos andinos y amaznicas
que ven reflejada parte de su identidad constitu-
cionalmente reconocida, en el cultivo, uso y tra-
tamiento en general de la planta de la hoja de
coca. Esto adems en la necesidad de prevenir
permanentes conflictos frente a la frustracin que
general la inactividad de los poderes pblicos
con relacin al reconocimiento de este tipo de
derechos tan profundamente arraigados en la cos-
movisin de las diferentes nacionalidades y cul-
turas que habitan en nuestro territorio nacional.
Sobre las cuestiones planteadas en el presente
caso
48. Resta ahora analizar si la actuacin del Go-
bierno de Puno, invade las competencias del
gobierno central con la emisin de la ordenanza
materia de este proceso. Esto acarrea dos con-
troversias, una de tipo formal y la otra de fondo.
La primera est referida al accionar del Gobier-
no Regional de Puno, el cual no puede declarar
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
153 153 153 153 153 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
a la hoja de coca como patrimonio cultural, pues
no es competencia que le est asignada taxativa-
mente por la Constitucin o dems leyes. El pro-
pio Tribunal ha expresado en los fundamentos
85 y 86 de la citada sentencia que la declaracin
de patrimonio cultural es responsabilidad del
Gobierno Nacional a travs del Instituto Nacio-
nal de la Cultura, la Biblioteca Nacional y el
Archivo General de la Nacin.
As las cosas, la Constitucin (artculo 192)
no reconoce expresamente a los gobiernos
regionales la competencia para declarar un
bien como Patrimonio Cultural de la Nacin;
lo que no obsta para que dichos gobiernos
puedan realizar propuestas a fin de que un
determinado bien sea declarado Patrimonio
Cultural de la Nacin. En ese sentido, pues,
estamos frente a una competencia comparti-
da entre el gobierno central y los gobiernos
regionales, en el sentido que, de acuerdo con
el artculo 10.2 f) de la LOGR, es competen-
cia del gobierno central, a travs del Institu-
to Nacional de Cultura (artculo VII de la Ley
N 28296 Ley General del Patrimonio Cul-
tural de la Nacin), la declaracin de un bien
como patrimonio cultural de la Nacin, lo
que no excluye, sin embargo, que los gobier-
nos regionales lo puedan proponer; claro est
siempre que estas propuestas no afecten la
integridad del Estado (artculo 189 de la
Constitucin) y se realicen en armona con
las polticas y planes nacionales y locales de
desarrollo, segn dispone el artculo 192 de
la Constitucin.
Y la de fondo sera la supuesta inconstitucio-
nalidad por omisin del Congreso de la Rep-
blica y el INC. Sin embargo el mismo funda-
mento 111 brinda las facilidades al INC para
evaluar la conveniencia tcnica de declarar
patrimonio cultural inmaterial a la hoja de coca
de conformidad con el ordenamiento interna-
cional, es decir dicha declaracin debe ajustar-
se a las normas internacionales.
49. El Per forma parte de los pases firmantes
de la Convencin de la Junta Internacional de
Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE) de 1961,
en la que se adopt el criterio de considerar a la
hoja de coca como alucingeno. Es por ello que
en su informe anual 2007 sobre las drogas, la
JIFE recomienda tanto a Per como a Bolivia
adoptar medidas para erradicar la costumbre del
chacchado de la hoja de coca.
50. Si bien el Congreso deba declarar Patrimo-
nio Nacional a la hoja de coca y el INC evaluar
la conveniencia de declararla patrimonio cultu-
ral inmaterial, esta deba hacerse de acuerdo al
ordenamiento internacional; es por ello que tan-
to el Congreso de la Repblica como el INC al
no haber publicado conclusiones claras y preci-
sas sobre la viabilidad de considerar a la hoja de
coca como patrimonio cultural, recaen en la fi-
gura de la inconstitucionalidad por omisin.
La inercia de estos organismos del Estado tra-
ducida en silencio e inaccin conlleva a la tergi-
versacin de sentencias del Tribunal Constitu-
cional y a la promulgacin de Ordenanzas como
la sujeta a control.
51. Se debe distinguir adems que la declaracin
de la hoja de coca como patrimonio cultural de
la Nacin tiene dos dimensiones: la primera de
tipo jurdico y la segunda de carcter poltico.
En la primera, se debe analizar si esta declara-
cin contraviene de alguna forma la Convencin
Internacional de 1961 y dicho anlisis debe ser
netamente jurdico. La segunda, le corresponde
al legislador nacional o a los funcionarios en-
cargados y consiste en la toma de decisiones, es
decir la declaracin misma (parmetros, linea-
mientos, excepciones, etc.).
52. El Estado peruano no ha emitido declaracio-
nes precisas y oficiales sobre el informe del ao
2007 sobre las drogas realizado por la Junta Inter-
nacional de Fiscalizacin de Estupefacientes (JIFE)
de la ONU, en el que se recomienda a los gobier-
nos de Per y Bolivia introducir medidas para evi-
tar el uso de la hoja de coca en la industria e inclu-
so como prctica tradicional del chacchado.
53. Declaraciones con matiz de opinin afirman
que el Gobierno del Per se encuentra evaluan-
do este informe y su grado de validez, as como
que estara estudiando una posicin frente a la
temtica en comentario, la que tendr que anali-
zar el informe de la ONU y la realidad que dice
que la poblacin peruana que an conserva di-
cha tradicin del chacchado. La ministra de Jus-
ticia, Rosario Fernndez, anunci que el Gobier-
no Peruano evaluar este informe, pues todo lo
que tenga que ver con la mejora y el cuidado de
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
154 154 154 154 154
la salud del ser humano tiene que ser atendido.
(Declaraciones vertidas en el diario El Comer-
cio 5 de marzo del 2008).
54. En consecuencia, habiendo este Colegiado
determinado quin es el rgano competente para
declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, el
artculo 1 de la ordenanza cuestionada resulta
inconstitucional. Debe tenerse en cuenta que si
la inaccin del rgano competente contina y
para evitar Ordenanzas masivas que declaren a
la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tri-
bunal Constitucional como mximo intrprete
de la Constitucin tendra, irremediablemente,
que analizar la viabilidad de considerar patrimo-
nio cultural a la hoja de coca en relacin con la
Convencin de 1961, desarrollando los motivos,
impedimentos, o concordancias existentes en
aplicacin de la inconstitucionalidad por omi-
sin realizando un desarrollo constitucional ex-
preso. Con ello el TC no ha de estar atribuyn-
dose funciones distintas a las previstas en la
Constitucin y en su Ley Orgnica, sino que solo
analizara la viabilidad de la medida en relacin
con las normas nacionales y las internacionales.
Por esto el TC se permite exhortar otra vez a los
rganos anteriormente mencionados a estable-
cer los lineamientos claros de la declaracin pa-
trimonial cultural de la hoja de coca, es decir los
lmites y efectos necesarios de la medida en cuan-
to a los cultivos de hoja de coca a nivel nacional
y la poltica antidrogas del pas.
8.6. Las implicancias poltico-sociales de re-
conocer reas de cultivo tradicional
Artculo 2 de la Ordenanza
55. El artculo 2 de la Ordenanza Regional
N 022-2007 del Gobierno Regional de Puno re-
conoce reas de cultivo tradicional a las cuen-
cas de Inambari y Tambopata en la provincia de
Sandia y a la cuenca de Inambari en la provincia
de Carabaya. Estas zonas de acuerdo a la des-
cripcin de la Ordenanza se dedican al cultivo
tradicional de la hoja de coca.
56. Este Tribunal considera que para poder emi-
tir un pronunciamiento al respecto debe partir
de la realidad de las localidades sealadas y la
relacin que guardan con otras zonas de viven-
cias similares. Lo primero que se debe estudiar
es el nmero de hectreas de cultivo, la produc-
cin de la hoja de coca a nivel nacional en las
zonas descritas, para luego ver las cifras que se
estiman sobre su uso tradicional tanto en la re-
gin como en la elaboracin de productos in-
dustriales a travs de ENACO.
57. Segn los datos publicados por el Observa-
torio Peruano de Drogas (OPD), la superficie de
cultivo de coca, expresada en hectreas ha au-
mentado en el ao 2007 dejando la cifra en
53,700 hectreas. La OPD toma como fuente al
Sistema Nacional de Monitoreo en colaboracin
con la ONUDD (Ver grfico 1. Elaboracin del
grfico OPD - DEVIDA).
58. Esas 53,700 hectreas producen alrededor de
115 000 TM de coca que es el total producido
por el pas. De ese nmero solo 9 000 TM son
cultivos legales y an peor ENACO solo com-
pra 3 500 TM. Con esto llegamos a las conoci-
das cifras que el total de coca destinada al con-
sumo tradicional o a la industria es del 7.82% y
el 92.18% restante es destinada al narcotrfico.
Grfico 1. Fuente: Sistema Nacional de Mo-
nitoreo en colaboracin con la ONUDD
Elaboracin del grfico OPD - DEVIDA
59. Sin embargo, son muchas las regiones donde
encontramos reas de cultivo de la hoja de coca,
no pudiendo de manera prematura y automtica
atribuirle todo el total y porcentaje destinado a
las zonas referidas en la Ordenanza Regional.
60. El grfico 2 muestra las reas de cultivo de
la hoja de coca. As aparecen las zonas de Inam-
bari y Tambopata en la provincia de Sandia y
San Gabn en la provincia de Carabaya, todas
ellas mencionadas en la cuestionada Ordenanza
(Fuente: Per Monitoreo de Cultivos de Coca.
ONUDD. Junio 2007).
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
155 155 155 155 155 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
61. En la Ordenanza Regional N 022-2007 se
realza el valor tradicional y patrimonial del re-
curso en las cuencas de Inambari y Tambopata
en Sandia y la cuenca de Inambari en Carabaya,
es por eso que se debe analizar la relacin que
guardan el nmero de hectreas cultivadas con
el consumo tradicional de la zona y que se deta-
lla en el grfico nmero 3 (Elaboracin del gr-
fico OPD - DEVIDA).
Grfico 2 Fuente: Per Monitoreo de Culti-
vos de Coca. ONUDD. Junio 2007
62. En las reas de San Gabn (Carabaya) e
Inambari y Tambopata (Sandia) tenemos un to-
tal de 3 329 Hectreas cultivadas que de acuer-
do a los datos recogidos anteriormente haran
un total de 7 129,14 TM de hoja de coca.
63. Segn una encuesta realizada por el Institu-
to de Estadsticas e Informtica (INEI) el mxi-
mo de consumo tradicional de la hoja de coca a
nivel nacional es de 8 800 TM, y esta cifra dis-
minuye anualmente (Segn dicha encuesta fac-
tores como el de las migraciones influyen en la
disminucin del consumo tradicional, as tam-
bin como el nuevo consumo industrial (filtran-
tes, mates, harina etc.)). En el informe presen-
tado por DEVIDA se seala que ENACO en el
ao 2007 solo acopi 25,8 TM de hoja de coca
de los valles de Inambari y Tambopata y de la
Zona de San Gabn no acopi ni una sola tone-
lada pues no viene comercializando en esta zona
(Informe presentado en la demanda).
64. Ahora s podemos comprobar con estos datos
que solo una parte de toda la produccin de hoja
de coca est destinada al consumo tradicional de
la zona, y el resto (la mayor parte) est destinada
al narcotrfico o a otros fines no lcitos.
65. Con la poltica antidrogas emprendida por
el Estado a travs de DEVIDA y plasmada en la
Estrategia Nacional de lucha contra las drogas
2007-2011 se busca como segundo y tercer ob-
jetivo bsico la interdiccin y desarrollo soste-
nible de las reas productoras de la hoja de coca.
Ello implica que estando en un Estado Constitu-
cional de Derecho (STC N 0048-2004-AI/TC
V VV VVALLES ALLES ALLES ALLES ALLES 2000 2000 2000 2000 2000 2001 2001 2001 2001 2001 2002 2002 2002 2002 2002 2003 2003 2003 2003 2003 2004 2004 2004 2004 2004 2005 2005 2005 2005 2005 2006 2006 2006 2006 2006 2007 2007 2007 2007 2007
Alto Huallaga 13,636 14,481 15,286 13,646 16,900 16,039 17,080 17,217
Apurmac-Ene 11,475 12,600 14,170 14,300 14,700 15,530 15,813 16,019
La Convencin - Lares 13,914 13,980 12,170 12,340 12,700 12,503 12,747 12,894
San Gabn San Gabn San Gabn San Gabn San Gabn s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d 470 470 470 470 470 2,700 2,700 2,700 2,700 2,700 292 292 292 292 292 446 446 446 446 446 465 465 465 465 465
Inambari - T Inambari - T Inambari - T Inambari - T Inambari - Tambopata ambopata ambopata ambopata ambopata 1,511 1,511 1,511 1,511 1,511 2,520 2,520 2,520 2,520 2,520 2,430 2,430 2,430 2,430 2,430 2,260 2,260 2,260 2,260 2,260 2,000 2,000 2,000 2,000 2,000 2,250 2,250 2,250 2,250 2,250 2,366 2,366 2,366 2,366 2,366 2,864 2,864 2,864 2,864 2,864
Aguayta 2,529 1,051 1,070 510 500 917 1,570 1,610
Maran, Putumayo, Amazonas s.d 1,250 1,250 450 500 500 968 1,065
Palcaz - Pichis - Pachitea 340 350 350 250 300 211 426 1,148
Alto Chicama s.d s.d s.d s.d s.d s.d s.d 400
T TT TTotal redondeado otal redondeado otal redondeado otal redondeado otal redondeado 43,400 43,400 43,400 43,400 43,400 46,200 46,200 46,200 46,200 46,200 46,700 46,700 46,700 46,700 46,700 44,200 44,200 44,200 44,200 44,200 50,300 50,300 50,300 50,300 50,300 48,200 48,200 48,200 48,200 48,200 51,400 51,400 51,400 51,400 51,400 53,700 53,700 53,700 53,700 53,700
Grfico 3. Fuente: Elaboracin del grfico OPD - DEVIDA
Cuenca de Inambari San Gabn
Provincia de Carabaya
Inambari - Tambopata
Provincia de Sandia
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
156 156 156 156 156
(FJ 11)) basado en una economa social de mer-
cado (STC N 01963-2005-PA/TC (FJ 3- 9)), el
Gobierno Nacional ha debido analizar las impli-
cancias que tienen sus polticas en la zona en la
que se piensa aplicar el programa y buscar el
inters social sin descuidar el desarrollo indivi-
dual de las personas, garantizando de esta ma-
nera su integral desarrollo y el respeto de sus
derechos concebidos en la Constitucin.
66. De un anlisis directo de la situacin en la
que se encuentran las personas encontramos una
realidad que tiene diferentes carencias que son
de tipo:
Econmico
Social
Cultural - educacional
Institucional
67. El primero, por las condiciones y cifras eco-
nmicas que muestran un panorama desalenta-
dor; el segundo, por las distintas posiciones en
cuanto al consenso y dilogo de la poblacin y
el Estado; el tercero, por el escaso nivel educa-
cional con que cuentan sus habitantes; y, el cuarto
por la carencia de reglas claras y de control por
parte de las autoridades. En el grfico 4 se ha
elaborado un cuadro comparativo en el que se
ubican algunas de las provincias productoras de
hoja de coca y el puesto que ocupa en el ranking
de pobreza dentro de las 194 provincias con las
que cuenta el Per (siendo 1 el menos pobre y
194 el ms pobre) (Fuente: Informe sobre De-
sarrollo Humano Per 2005. PNUD).
68. Las provincias de Sandia y Carabaya ocu-
pan los lugares 120 y 118 respectivamente, sien-
do esto un ejemplo de las condiciones econmi-
cas de la zona.
69. Segn reportes del INEI en los valles de Inam-
bari, Tambopata y San Gabn impera una extre-
ma pobreza, que abarca el 51 % de la poblacin.
Entre todos sus cultivos (coca, caf, ctricos, etc.)
el ingreso anual promedio es de S/. 3 000 en Tam-
bopata y de S/. 6 000 y S/. 15 000 en Inambari y
San Gabn, respectivamente. El cultivo que ms
les favorece es la coca.
70. En el plano social, la Defensora del Pueblo
en su informe correspondiente al mes de mayo
del presente advierte de un conflicto latente en
el distrito de San Gabn provincia de Carabaya.
Los problemas estn referidos a consecuencias
jurdicas de la oposicin de los campesinos a la
erradicacin de sus cultivos de hoja de coca. (In-
forme Defensorial mes de Mayo del 2008: Dis-
trito de San Gabn, provincia de Carabaya,
Caso: Enfrentamiento entre la Polica Nacional
y agricultores cocaleros (quienes protestaban en
contra de la erradicacin forzada de cultivos de
coca) en las inmediaciones de la Hidroelctrica
de San Gabn).
71. En el plano educativo, la mayora de la po-
blacin campesina solo alcanza la educacin
primaria.
72. En lo institucional, las autoridades distrita-
les se encuentran en un proceso de constantes
altercados con el gobierno provincial y regional,
DEP DEP DEP DEP DEPAR AR AR AR ART TT TTAMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS POSICIN POSICIN POSICIN POSICIN POSICIN DEP DEP DEP DEP DEPAR AR AR AR ART TT TTAMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS AMENTOS Y PROVINCIAS POSICIN POSICIN POSICIN POSICIN POSICIN
A AA AAY YY YYACUCHO ACUCHO ACUCHO ACUCHO ACUCHO P PP PPASCO ASCO ASCO ASCO ASCO
Huanta 162 Oxapampa 84
La Mar 175 PUNO PUNO PUNO PUNO PUNO
CUSCO CUSCO CUSCO CUSCO CUSCO Carabaya 118
La Convencin 152 San Antonio de Putina 115
HUNUCO HUNUCO HUNUCO HUNUCO HUNUCO Sandia 120
Huamales 186 SAN MAR SAN MAR SAN MAR SAN MAR SAN MARTN TN TN TN TN
Leoncio Prado 157 Tocache 101
Puerto Inca 194 UCA UCA UCA UCA UCAY YY YYALI ALI ALI ALI ALI
Pachitea 193 Padre Abad 151
JUNN JUNN JUNN JUNN JUNN L LL LLORETO ORETO ORETO ORETO ORETO
Chanchamayo 57 Maynas 80
Satipo 91
Grfico 4. Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano - Per 2005. PNUD
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
157 157 157 157 157 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
as como con el nacional por la defensa de sus
cultivos de hoja de coca.
73. En la Estrategia Nacional de lucha contra
las drogas 2007-2011 se desarrollan tres obje-
tivos estratgicos que DEVIDA desarrolla
como sigue:
1. PREVENCIN DEL CONSUMO
Promover el desarrollo e institucionaliza-
cin de polticas y programas de prevencin
y rehabilitacin del consumo de drogas,
desde los gobiernos regionales y gobiernos
locales.
2. INTERDICCIN
Detener y disminuir sostenidamente los cul-
tivos ilcitos, as como la produccin, comer-
cializacin, trfico de drogas y delitos co-
nexos.
3. DESARROLLO SOSTENIBLE
Generar propuestas productivas, sociales y
de infraestructura que sean sostenibles y par-
ticipativas, orientadas al abandono del culti-
vo de coca para uso ilcito.
74. El segundo y tercer objetivo se encuentran
estrechamente relacionados. La interdiccin se
ha venido ejecutando con la erradicacin de la
hoja de coca y el control de ENACO. Sin em-
bargo, la propuesta de desarrollo sostenible an
parece poco eficaz por factores como el precio
de los productos alternativos, las condiciones de
vida y la pasividad con la que estas se efectan.
Los programas internacionales y nacionales,
pblicos y privados han venido invirtiendo y
prestando ms apoyo a la zona central (sierra y
selva centro) debido a que la mayor cantidad de
produccin cocalera se encuentra precisamente
en estas reas.
75. El artculo 2 de la Ordenanza Regional al
reconocer las zonas de cultivo determina que el
volumen de cultivo guarde estricta relacin di-
recta con la carga familiar, el sueldo mnimo vi-
tal o el equivalente a una UIT por mes, mientras
no exista otra fuente de ingresos rentable. Con
este prrafo se condiciona la produccin de la
hoja de coca en las zonas ya reconocidas con un
elemento econmico que se configura en la cali-
dad y el nivel de vida de los pobladores. Esto de-
muestra que de ser ms efectivos los programas
alternativos, Ordenanzas de este tipo se podran
evitar, e incluso los agricultores optaran por
otros cultivos y no necesariamente por la hoja
de coca.
76. Entonces los problemas referidos al desa-
rrollo sostenible o productos alternativos son
bsicamente:
1. La pasividad poltica de los encargados de
llevar a cabo este proyecto.
2. Las condiciones de vida de los pobladores y
la inaccin por parte del Estado.
3. La poca retribucin econmica que generan
estos productos alternativos.
77. Como ya se manifest anteriormente los pro-
yectos de cultivo de productos alternativos an
no se han llevado a cabo a plenitud en la zona, el
avance es lento y genera descontento en la po-
blacin y en las autoridades. La mayora de es-
tos proyectos han sido efectuados en el centro
del pas descuidando estas zonas de Puno. Sin
apoyo estatal y debido a las condiciones de vida
de los pobladores de las cuencas declaradas como
aptas para el cultivo de coca, resulta atractiva
econmicamente esta actividad frente a cualquie-
ra de los otros productos que se proponen. Ade-
ms el apoyo tcnico, la capacitacin y prepara-
cin para competir en el mercado con estos cul-
tivos alternos es casi nula. La mayora de estos
pobladores no cuentan con servicios bsicos,
(51% en extrema pobreza), lo que dificulta an
ms que sus familias puedan resistir el cambio o
la transicin entre la hoja de coca y otro produc-
to alterno, ya que el periodo de adaptabilidad
puede ser relativamente largo. El Estado (Na-
cional, Regional y Local) an no ha llegado a la
zona de forma activa. Su inaccin favorece a los
comerciantes del cultivo ilcito.
78. El tercer punto relaciona el precio de la hoja
de coca (Tanto el precio legal como el ilcito)
con el precio de los productos alternativos.
Aqu es evidente que el Estado no va a poder
competir econmicamente con los narcotrafican-
tes. El precio promedio anual de la hoja es como
lo indica el grfico 5 (Fuente ONUDD 2008).
79. Sin embargo, la ONUDD (Informe 2007 Dro-
gas y Delitos en el Per situacin actual y evo-
lucin) ha manifestado que el precio de la hoja
de coca vara de acuerdo a la oferta, es decir cada
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
158 158 158 158 158
valle puede tener precios distintos de cotizacin
de la hoja.
Grfico 5. Fuente: Fuente ONUDD 2008
80. Del grfico 6 se desprende que el precio ms
alto de la hoja de coca se da en la zona de Inam-
bari, casi similar ocurre en las dos reas cocale-
ras tambin reconocidas en la Ordenanza. Ade-
ms el mismo informe seala que los precios
estn sujetos a variacin la que es condicionada
por los narcotraficantes quienes aprovechan la
desesperacin generada por las condiciones de
vida, para comprar el producto.
81. Los productos alternativos que las Naciones
Unidas proponen a travs del Estado y de los
mismos programas que vienen efectuando en
algunas zonas de la sierra y selva central son el
caf, el cacao, la palma aceitera, el pijuayo, el
arroz, frutales (ctricos), y actividades como la
apicultura, la ganadera, la agroforestera, etc.
Grfico 6. Fuente: ONUDD 2008
82. Hay que tener presente en esto que no todos
los productos mencionados son cultivables en
la zona, dadas las condiciones climticas, rique-
za de la tierra y desniveles del terreno en donde
se cultiva o realiza la actividad. As los produc-
tos cultivados en el plan alternativo son el ca-
cao, el caf, el pijuayo, los frutales (ctricos) que
solo crecen en Tambopata ( Monitoreo publica-
do por la OPD). Ver grfico 7.
83. Ahora, el precio de estos productos no satis-
face las necesidades mnimas de la poblacin y
no tienen punto de comparacin con lo que se
Grfico 7. Fuente: Monitoreo publicado por la OPD
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
159 159 159 159 159 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
obtiene con la hoja de coca al vendrsela a los
narcotraficantes. Inclusive el precio que paga
ENACO es de menos de la mitad, de lo que se
obtiene con la otra forma.
84. Programas del gobierno que llegan a la zona
como Juntos muestran altas cifras de atencin,
sin embargo, esta an es insuficiente en relacin
con las necesidades que verdaderamente tiene
la poblacin (Programa Nacional de Apoyo Di-
recto a los ms pobres JUNTOS. Ver grfico
8). Las expectativas de atencin de este progra-
ma por ejemplo son elevadas, pero en ltima
instancia solo sirven para mitigar momentnea-
mente las necesidades de los pobladores, mas
no aseguran un programa a largo plazo de desa-
rrollo integral.
Grfico 8. Fuente: Programa Nacional de
Apoyo Directo a los ms pobres JUNTOS
85. De lo expuesto hasta aqu podemos encon-
trar y comprobar que las zonas declaradas como
reas de cultivo tradicional satisfacen la deman-
da del consumo tradicional e industrial, la cual
es mnima en relacin a la produccin. El resto
alimenta el narcotrfico.
86. La Ordenanza Regional 022-2007 del Go-
bierno de Puno, no es ms que una manifesta-
cin de la desesperacin de los pobladores de la
zona por asegurarse las condiciones necesarias
de vida mediante una agresiva atencin va pol-
ticas pblicas de educacin, salud, vivienda, etc.
que garanticen el periodo de transicin entre el
cultivo de la hoja de coca y los otros propuestos,
se evitaran conflictos innecesarios y el aumen-
to del narcotrfico en el pas.
87. El Estado as no puede reconocer como reas
de cultivo tradicional a las sealadas, pues se ha
demostrado que alimenta el narcotrfico, sin
embargo puede limitar la produccin y las zo-
nas de cultivo a lo necesario para el consumo y
la industria, de aceptar esta prctica milenaria
del chacchado y oponerse a las recomendacio-
nes de la JIFE.
88. De no lograrse la inconstitucionalidad de la
norma adems se estara reconociendo un cen-
tro de provisin de insumos para el narcotrfico
que constituye un canal de distribucin para el
narcotrfico internacional de la zona sur del pas,
que nace en Puno, y crea un canal de distribu-
cin por Bolivia y Brasil. (ver Mapas sobre los
canales de distribucin de la coca en el pas.
Fuente: ONUDD Informe 2007 Drogas y Deli-
tos en el Per situacin actual y evolucin)
89. De esta manera es necesaria la declaracin
de inconstitucionalidad de la Ordenanza Regio-
nal 022-2007; sin embargo, el Gobierno Nacio-
nal debe tomar las medidas necesarias para cam-
biar la poltica hasta el momento ejercida, ga-
rantizando de esta manera el desarrollo de los
pobladores de la zona y del pas mediante la lu-
cha contra las drogas en el pas y su distribucin
en el plano internacional.
8.7. Excesiva competencia asumida por el Go-
bierno Regional de Puno
90. En resumen, de lo expuesto en los fundamen-
tos anteriores la competencia asumida por el
Gobierno Regional de Puno de declarar a la hoja
de coca patrimonio cultural y sealar que su cul-
tivo es tradicional, y que por ende puede culti-
varse a discrecin dentro de la circunscripcin
del Gobierno Regional de Puno es excesiva; pri-
mero, porque no es una que est asignada en la
Constitucin y en las dems leyes; segundo, por-
que no ha considerado la situacin real del des-
tino de la hoja de coca; y, tercero, porque estan-
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
160 160 160 160 160
do la produccin, comercio e industrializacin de
la hoja de la coca relacionada al narcotrfico, se-
gn los ndices expresados anteriormente, se hace
evidente que constituye poltica nacional la lucha
contra el narcotrfico, el consumo de drogas y la
masificacin e internacionalizacin de esta. La
Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural
de la Nacin es clara cuando establece que:
Artculo I.- Objeto de la Ley
La presente Ley establece polticas nacio-
nales de defensa, proteccin, promocin,
propiedad y rgimen legal y el destino de los
bienes que constituyen el Patrimonio Cultu-
ral de la Nacin.
8.8. Vulneracin a los principios de unidad y
lealtad regional, taxatividad, clusula de
residualidad y tutela y control
91. La norma en cuestin vulnera los principios
de unidad y lealtad regional, taxatividad, clu-
sula de residualidad y tutela y control. Si bien es
cierto que la Constitucin Poltica seala que:
Artculo 191.- Los gobiernos regionales tie-
nen autonoma poltica, econmica y admi-
nistrativa en los asuntos de su competencia.
Coordinan con las municipalidades sin in-
terferir sus funciones y atribuciones.
Tambin es cierto que la autonoma debe ejer-
cerse bajo el principio de unidad y lealtad regio-
nal que dice
Artculo 189 de la Norma Fundamental estable-
ce que:
El territorio de la Repblica est integrado
por regiones, departamentos, provincias y
distritos, en cuyas circunscripciones se cons-
tituye y organiza el gobierno a nivel nacio-
nal, regional y local, en los trminos que
establece la Constitucin y la ley, preservan-
do la unidad e integridad del Estado de la
Nacin.
El principio de lealtad regional () Opera como
una garanta institucional, pues asegura que el
proceso de descentralizacin no degenere en uno
de desintegracin en el que los gobiernos regio-
nales puedan confundir el principio de autono-
ma que le ha sido reconocido constitucional-
mente (artculo 191) con los de autarqua o so-
berana interna() (fundamento 44 del caso
precedente).
Fuente: ONUDD - Informe 2007 Drogas y De-
litos en el Per situacin actual y evolucin
Nivel de Pobreza en puntos porcentuales.
Fuente: ONUDD 2007.
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
161 161 161 161 161 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
() Los gobiernos regionales, al tener un
deber de cooperacin leal o de lealtad regio-
nal, en la consecucin de los fines estatales,
no pueden dictar normas que se encuentren
en contradiccin con los intereses naciona-
les. Asimismo, tienen la obligacin de faci-
litar el cumplimiento de la misin constitu-
cionalmente asignada al Gobierno Nacional
as como a los gobiernos municipales. Tam-
bin la de abstenerse de realizar toda medi-
da que pueda comprometer o poner en peli-
gro el cumplimiento de los fines constitucio-
nalmente asignados a tales instancias de po-
der estatal y vecinal () (fundamento 42
del caso precedente).
El Gobierno de Puno pone en riesgo y peli-
gro la Poltica nacional antidrogas y al pro-
pio Estado porque otorga carta en blanco
al cultivo, produccin y comercializacin de
la hoja de coca que, como se ha visto, est
destinado al narcotrfico, vulnerando con
ello el principio de lealtad regional impues-
to por la propia Constitucin.
En un Estado como el nuestro, el princi-
pio de unidad resulta determinante al mo-
mento de evaluar la atribucin de competen-
cias que no se encuentren claramente defini-
das por el bloque de constitucionalidad, de
manera tal que bajo una clusula de residua-
lidad, prima facie, la competencia correspon-
der al Gobierno Nacional () (fundamen-
to 48 del caso precedente).
() Los gobiernos regionales no tienen ms
competencias que aquellas que la Constitu-
cin y las leyes orgnicas les hayan concedi-
do. En otras palabras, los gobiernos regio-
nales se encuentran sometidos al principio
de taxatividad, de modo tal que aquellas com-
petencias que no les han sido conferidas ex-
presamente, corresponden al Gobierno Na-
cional (clusula de residualidad) () (se-
gundo prrafo del fundamento 49 del caso
precedente).
Como se dijo anteriormente ni la Constitucin ni
la Ley Orgnica del Gobierno Regional ni la Ley
de Bases de la Descentralizacin le han asignado
al Gobierno Regional de Puno la facultad de de-
clarar a la hoja de coca patrimonio cultural Re-
gional, es decir, esa funcin no est taxativamen-
te regulada por lo que debe entenderse que es el
ente superior, que en este caso es el Gobierno
Nacional, quien tiene dicha facultad. La Orde-
nanza no ha seguido los lineamientos de la Pol-
tica del Gobierno Nacional y ha asumido com-
petencia que va ms all de lo previsto, por todo
ello se ve afecta de inconstitucionalidad.
El artculo 199 de la Constitucin seala que:
Los gobiernos regionales y locales son fis-
calizados por sus propios rganos de fiscali-
zacin y por los organismos que tengan tal
atribucin por mandato constitucional o le-
gal, y estn sujetos al control y supervisin
de la Contralora General de la Repblica, la
que organiza un sistema de control descen-
tralizado y permanente.
En la medida que la regionalizacin se inserta
dentro del proceso de descentralizacin, y este
se realiza por etapas, en forma progresiva y
ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignacin de competencias y trans-
ferencia de recursos del gobierno nacional ha-
cia los gobiernos regionales y locales, los go-
biernos regionales estn sujetos a instancias de
control y tutela por parte de rganos nacionales
competentes.
De este artculo debe entenderse no solo que los
Gobiernos estn sometidos a control y fiscaliza-
cin administrativa, sino que adems sus nor-
mas pueden estar sujetas a control constitucio-
nal cuando, activada la demanda de inconstitu-
cionalidad, el Tribunal Constitucional asume
competencia para ello, tal como ha ocurrido en
el presente caso.
IX. EFECTO VINCULANTE DE LA SENTEN-
CIA DE INCONSTITUCIONALIDAD
92. El Artculo 82 del Cdigo Procesal Consti-
tucional establece que:
() Las sentencias del Tribunal Constitu-
cional en los procesos de inconstitucionali-
dad y las recadas en los procesos de accin
popular que queden firmes tienen autoridad
de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos
los poderes pblicos y producen efectos ge-
nerales desde el da siguiente a la fecha de
su publicacin ().
Las sentencias dictadas en un proceso de incons-
titucionalidad tienen efecto vinculante para todos
los poderes pblicos, vinculacin que, por sus al-
cances generales, se despliega hacia toda la ciuda-
dana. En tal sentido, el Tribunal Constitucional,
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
162 162 162 162 162
en su condicin de rgano de control de la Cons-
titucin (artculo 201 de la Constitucin) y rga-
no supremo de interpretacin y control de la cons-
titucionalidad (artculo 1 de la Ley N 28301);
considera que en el supuesto de que alguna au-
toridad o persona, pretenda desconocer los efec-
tos vinculantes de esta resolucin, resultar de
aplicacin el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la excepcin dedu-
cida por el Gobierno Regional de Puno.
2. Declarar FUNDADA la demanda de incons-
titucionalidad de autos; y, en consecuencia,
INCONSTITUCIONALES los artculos 1
y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2008
de la Regin Puno.
3. Declarar INCONSTITUCIONALES los
dems artculos de dicha Ordenanza por co-
nexidad.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGA-
RA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-
TRADO ERNESTO LVAREZ MIRANDA
1. Suscribo la presente sentencia porque estoy
de acuerdo, en parte, con su fundamentacin,
as como con lo decidido en ella.
2. Sin embargo, no me ocurre lo mismo con
respecto a lo consignado, esencialmente, en
aquellos fundamentos mediante los que se
pretende declarar a la planta de la hoja de
coca como Patrimonio Cultural de la Nacin
de los que, con el debido respeto por la opi-
nin de los dems miembros del Tribunal
Constitucional, discrepo, razn por la que
emito el presente fundamento de voto para
dejar constancia de ello y, por tanto, a salvo
mi opinin.
3. En efecto, mi principal discrepancia radica
en la declaracin de la Planta de la Hoja de
Coca en la lista de cultivos reconocidos como
Patrimonio Cultural de la Nacin, lo cual no
es un asunto nuevo para este Tribunal, sino
que, por el contrario, constituye una ratifica-
cin de lo anteriormente expuesto en la sen-
tencia del 27 de septiembre de 2005 recada
en los Expedientes N 00020-2005-PI/TC y
00021-2005-PI/TC (acumulados), en parti-
cular, en el Fundamento N 111 y en el ac-
pite N 4 de la parte resolutiva.
4. Y no comparto dicha declaracin porque es
necesario tener en cuenta que no hay infor-
macin que permita creer que el uso de la
planta de la hoja de coca, por medio del chac-
chado, constituy una prctica popular en la
sociedad incaica. Por el contrario, la costum-
bre fue introducida compulsivamente por los
encomenderos espaoles para que los ind-
genas trabajaran ms horas sin descanso. En
ese sentido, considero que dicho anteceden-
te histrico, y su posible uso medicinal no la
convierten en patrimonio cultural.
5. No hay estudios serios que permitan afirmar
que la planta de la hoja de coca, ms all de
sus efectos inmediatos, tenga nutrientes; su
chacchado tiene como finalidad esencial in-
sensibilizarse para trabajar ms all de las
fuerzas de cada trabajador. Lo que el Estado
debe propugnar es una mayor nutricin del
campesino y mayores niveles de calidad en
la alimentacin del campesinado.
6. La aceptacin de la Planta de la Hoja de Coca
en la lista de cultivos reconocidos como Pa-
trimonio Cultural de la Nacin solamente
obedece a una visin poltica medrosa que
acepta medias verdades para evitar enfren-
tar la realidad y corregirla.
7. Tiene, en efecto, usos adecuados para evitar
el mal de altura y, posiblemente, como ener-
gtico artificial a desarrollar en la agroindus-
tria, lo cual, sin embargo, no la convierte en
Patrimonio Cultural de la Nacin con mayor
derecho que la maca, por citar un ejemplo.
Mucho menos la convierte en un instrumen-
to vlido para el ejercicio de la poltica, pues
de por medio est la proteccin de la vida y
la salud de los integrantes de la sociedad,
atacada duramente por el trfico ilcito de
drogas, actividad que genera, a su vez, nive-
les inauditos de corrupcin, inestabilidad
poltica y violencia social.
SS. LVAREZ MIRANDA
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
163 163 163 163 163 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional resuelve el proceso de inconstitucionalidad presentado
por el Congreso de la Repblica contra los artculos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N 022-2007-
GRP de Puno, que consider a la planta de coca como patrimonio regional, cultural inmaterial,
etnobotnico, sociolgico histrico, alimenticio, medicinal e industrial, como smbolo del Pueblo
quechua-aymara de la Regin de Puno. Varios son los temas desarrollados en la sentencia, desta-
cndose especialmente los vinculados a la nocin de patrimonio cultural, las omisiones legislati-
vas y el fenmeno del cultivo de la planta de coca. El colegiado resolvi el caso, estableciendo la
inconstitucionalidad de la ordenanza, debido a que la mayora de los cultivos estn dirigidos al
narcotrfico y que el gobierno regional ha excedido sus competencias, pues no le corresponde decidir
patrimonio cultural en la regin (lo que sera tarea del gobierno central, de acuerdo con la clusula
de residualidad de competencias).
Patrimonio cultural
El tribunal se refiri a la nocin de patrimonio cultural, recordando a estos efectos a su anterior
jurisprudencia, tambin referida a ordenanzas que regulaban el cultivo de la hoja de coca en las
regiones de Cusco y Hunuco, resueltas en setiembre de 2005 (STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y
0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 102-111).
Asimismo, desarroll los alcances del derecho a la identidad cultural, precisando que la identidad
cultural como derecho subjetivo implica que se identifique qu es considerado como patrimonio cul-
tural. Si bien los gobiernos regionales pueden participar en la proteccin de este derecho, ello no
implica que cualquier estamento del Estado [como es el gobierno regional de Puno] pueda declarar
que determinada prctica, social o ancestral pueda ser declarada como patrimonio cultural de la
nacin (igualmente, los f. j. 85 y 86 de la STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acu-
mulados)).
En anterior oportunidad, y sobre lo mismo, el colegiado constitucional seal que Concebir que las
competencias exclusivas o las funciones especficas dentro de las competencias compartidas que han
sido asignadas por la Constitucin o las leyes orgnicas al Gobierno nacional, pueden ser ejercidas
por los gobiernos regionales solo por el hecho de que estas an no han sido realizadas, contraviene
los ms elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante
la inercia del Gobierno nacional en el ejercicio de una competencia exclusiva, podran existir tantos
modos de ejecucin de dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente
afectacin del equilibrio y el desarrollo integral de la Nacin, exigido por el artculo 188 de la
Constitucin.
Omisiones legislativas inconstitucionales
Un aspecto importante de esta sentencia es que desarrolla el interesante asunto de las inconstitucio-
nalidades por omisiones legislativas. Al respecto, lo procesos de inconstitucionalidad no tienen como
finalidad exclusiva que se expulsen normas jurdicas del ordenamiento por ser contrarias a la Carta
Fundamental, sino que tambin es posible que se declare la inconstitucionalidad de una omisin
legislativa, es decir, por la ausencia de una norma que deba existir de acuerdo con los mandatos de
la Constitucin.
A propsito de ello, la sentencia explica los supuestos en que se admite el control constitucional de las
omisiones legislativas, las razones que la fundamentan y los mecanismos que tienen los tribunales
para reparar estos vicios de inconstitucionalidad. Al respecto, es digno de relevar que el tribunal
COMENTARIO
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
164 164 164 164 164
asume la teora de los mrgenes de accin de Robert Alexy, asunto que no ha sido pacfico en la
doctrina (especialmente la alemana). De acuerdo con Alexy, la Constitucin es una orden fundamen-
tal (fundamento axiolgico del ordenamiento jurdico), pero tambin es una orden marco que estable-
ce mandatos y prohibiciones, contorno dentro de los cuales el legislador ejerce su discrecionalidad.
Toda trasgresin de estos contornos es inconstitucional, lo que le corresponde al tribunal determinar.
(Tales postulados adems tienen relacin con la idea de esfera de lo decible y de lo indecidible,
as como las funciones de gobierno y de garanta explicadas por Luigi Ferrajoli).
Con lo anotado, el colegiado precisa que la accin del Tribunal Constitucional se legitima, tanto
para el control de lo que est constitucionalmente prohibido, as como para exigir aquello que resulta
constitucionalmente necesario (f. j. 39); en tal sentido, puede expulsar del ordenamiento a las
normas inconstitucionales cuando su contenido vulnera una prohibicin constitucional, pero tam-
bin sugerir que ciertas omisiones sean llenadas en caso que se trate de un mandato constitucional
(incluso el tribunal puede ordenar o completar normas a travs de sentencias aditivas).
En este caso el colegiado constitucional resolvi que se habra producido una omisin legislativa
por delimitacin jurisprudencial, pues el Congreso se neg a legislar sobre un aspecto ordenando
en una anterior sentencia del Tribunal Constitucional, referida al estatus cultural de la planta de hoja
de coca (es decir, equipara en parte los mandatos de la Constitucin con los mandatos del tribunal).
Al respecto, es cuestionable que el Tribunal Constitucional equipare sus pronunciamientos a las nor-
mas constitucionales. Si bien es cierto que l es el supremo intrprete, el asunto es especialmente
delicado cuando se trata de mandatos del colegiado y no directamente de la Constitucin, pues debe
tenerse en cuenta que el tribunal tambin est sometido a la Carta, y su actuacin tambin debe
respetar el orden marco constitucional y no transgredir los mbitos indecidibles para l.
En todo caso, el Tribunal Constitucional dispuso que el Congreso regule, en la siguiente legislatura,
recogiendo las aspiraciones de los pueblos andinos y amaznicos, que ven reflejada parte de su
identidad constitucionalmente reconocida en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta
de la hoja de coca.
Fenmeno del cultivo de la planta de coca
Adems, el colegiado constitucional hace un anlisis prolijo sobre el fenmeno del cultivo de la
planta de coca. As, a travs de cuadros estadsticos e informes explica que la gran mayora de los
cultivos en las localidades que la ordenanza considera zonas cocaleras de cultivo tradicional
(cuencas de Inambari, Tambopata e Inambari) est dirigida al narcotrfico; sin embargo, tambin
llama la atencin sobre que los pobladores de estas zonas se encuentran en situacin de pobreza y de
extrema pobreza, por lo que se ven urgidos de satisfacer sus necesidades de subsistencia a travs de
productos rentables, lo que no ha podido ser solucionado mediante la promocin del cultivo de pro-
ductos alternativos.
Como consecuencia de este diagnstico, finalmente el tribunal consider que no podra reconocer a
las zonas mencionadas en la ordenanza regional como reas de cultivo tradicional, debido a que
alimentan el narcotrfico; no obstante, indic que el Estado s puede limitar la produccin y las zonas
de cultivo a lo necesario para el consumo y la industria, de aceptar la prctica milenaria del chac-
chado y de oponerse a las recomendaciones de la Convencin de la Junta Internacional de Fiscaliza-
cin de Estupefacientes de 1961 (que consider a la coca como un alucingeno, recomendando a
Per y Bolivia la erradicacin de la costumbre del chacchado).
Al respecto, si bien puede mencionarse que un criterio de interpretacin constitucional es el principio
de previsin de consecuencias (es decir, que el Tribunal Constitucional puede tener en cuenta
JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCUL JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
165 165 165 165 165 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
consideraciones extraconstitucionales, que no le hagan optar por respuestas manifiestamente cati-
cas o que patenticen gruesas injusticias), no parece ser que un asunto, cuya evaluacin poltica
corresponde a los poderes pblicos y que pudo resolverse bien sin recurrir a elementos extrajurdi-
cos, deba ser tratado como uno de decisin poltica, esto es, analizndose la conveniencia y la opor-
tunidad de las medidas adoptadas.
I nconstitucionalidad formal de la ordenanza
Adems, en la sentencia se seal la inconstitucionalidad formal detectada en los casos similares.
Efectivamente, se precis que ni la Constitucin, ni la Ley Orgnica del Gobierno Regional, ni la Ley
de Bases de la Descentralizacin han asignado los gobiernos regionales la facultad de declarar qu
es patrimonio cultural regional (en este caso, la planta de hoja de coca) y, al no encontrarse esta
competencia expresamente regulada, debe entenderse que el Gobierno Nacional es quien tiene dicha
facultad (de acuerdo con la denominada clusula de residualidad).
As visto, la sentencia declar fundada la demanda, declarando la inconstitucionalidad de los artcu-
los impugnados y, por conexidad, la de toda la ordenanza del gobierno regional.
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin: teora general,
derecho comparado, el caso espaol. Civitas, Madrid, 1998.
GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Revis-
ta de estudios polticos, N 86, 1994, pp. 9-38.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Sobre los conflictos a resolver en el contexto de una
descentralizacin territorial (reflexiones a propsito de algunas ordenanzas regionales sobre la
produccin y venta de coca). En: Themis. Revista de Derecho, N 55, Lima, febrero de 2008,
pp. 191-198.
FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin de poderes. En: Palestra del
Tribunal Constitucional, N 2, Vol. XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.
LEN VSQUEZ, Jorge. Tribunal Constitucional y gobiernos regionales. En: Gaceta del Tri-
bunal Constitucional, N 7, julio-setiembre 2007 [http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/
e9cd369e9802640e14ca53f5a13e1a36/Jorge_Le_n.pdf].
OROZCO SOLANO, Vctor Eduardo. La fuerza normativa de la Constitucin y el control de las
omisiones absolutas inconstitucionales. A propsito de varias sentencias emitidas por la Sala Cons-
titucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica. En: Gaceta Constitucio-
nal, N 8, Gaceta Jurdica, agosto de 2008 (en prensa).
SOSA SACIO, Juan Manuel. Tcnicas utilizadas por el Tribunal Constitucional para interpretar
la Constitucin y los derechos fundamentales. Apuntes a partir de la jurisprudencia En: Actuali-
dad Jurdica, Tomo 146, Lima, enero de 2006.
BIBLIOGRAFA
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
166 166 166 166 166
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Evaluar la relacin entre Constitucin y Derecho Privado, implica que las
normas internas que regulan la actividad de las asociaciones deben guardar
conformidad con aquella. As, la FPF tiene el deber de respetar los derechos
fundamentales, reafirmndose as, que no existen zonas exentas de control
constitucional. En otras palabras, se trata de verificar que las organizacio-
nes deportivas no constituyan islas, sobre la base de su derecho a autoorga-
nizarse. As, en el presente caso se vulneraron los derechos al debido proceso
y de asociacin del Club Deportivo Wanka, debido a que la Federacin lo
sancion sin respetar las garantas mnimas de todo proceso, al no haberse
previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario sancionador.
Asimismo, reitera la prohibicin de la obligatoriedad del arbitraje.
SUMILLA
Control constitucional de la
actuacin de la Federacin Peruana
de Ftbol y la prohibicin del
arbitraje obligatorio
STC Exp. N 3574-2007-PA/TC
Caso: Club Deportivo Wanka representado por Mario
Rafael Miranda Eyzaguirre
Sentido del fallo: fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 08/08/2008)
EXP. N 03574-2007-PA/TC-LIMA
CLUB DEPORTIVO WANKA REPRESEN-
TADO POR MARIO RAFAEL MIRANDA
EYZAGUIRRE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 1 das del mes de octubre de 2007,
el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por los Magistrados Landa Arroyo, Mesa Ra-
mrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda pro-
nuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por el Club Deportivo Wanka contra la senten-
cia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 229, su fecha 25 de
enero de 2007, que declar improcedente la de-
manda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de enero de 2006, el recurrente,
invocando la violacin de su derecho de asocia-
cin, interpone demanda de amparo contra la
Federacin Peruana de Ftbol (en adelante FPF),
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
167 167 167 167 167 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
a fin de que se deje sin efecto la Resolucin
N 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005 trans-
crita mediante Oficio N 2212-FPF-2005, del 14
de septiembre de 2005 que resuelve desafiliarlo
de las competencias nacionales e internacionales
y, asimismo, prohbe a los dirigentes que integra-
ron la Junta Directiva durante los aos 2004 y
2005 ejercer cualquier actividad en el ftbol.
Manifiesta que la FPF cambi las reglas de jue-
go para el torneo correspondiente al ao 2004
cuando solo faltaban 25 das para su inicio, esto
es, cuando se saba claramente cules seran los
clubes perjudicados debido a las nuevas reglas
y a su ubicacin al final del torneo del ao 2003.
Alega que, como resultado de ello, el Club De-
portivo Wanka perdi finalmente la categora,
causndosele graves daos y perjuicios econ-
micos. Expresa que en pleno ejercicio de sus de-
rechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso
una denuncia penal contra los miembros del Di-
rectorio de la FPF por los delitos de estafa y aso-
ciacin ilcita para delinquir. Sin embargo, de-
bido a la interposicin de dicha denuncia, la FPF
emiti la cuestionada Resolucin N 005-FPF-
2005, la cual se sustenta en que, al denunciar
penalmente a los miembros del Directorio, vio-
l el artculo 5 del Estatuto de la FPF, que dispo-
ne que sus afiliados y sus miembros no podrn
promover litigio alguno ante la jurisdiccin or-
dinaria, debiendo someter cualquier divergencia
o eventual controversia a los Tribunales Arbi-
trales de la FPF o de la Federacin Internacional
de Asociaciones de Ftbol (en adelante FIFA).
Por tanto, se incurri en la causal de incumpli-
miento grave a cualquiera de las disposiciones
contenidas en el ordenamiento normativo de la
FPF, prevista en el inciso b) del artculo 14 del
Estatuto.
La FPF propone la excepcin de convenio arbi-
tral en aplicacin del artculo 5 del Estatuto, y
contesta la demanda negndola y contradicin-
dola en todos sus extremos. Manifiesta, por un
lado, que es el rgano rector del ftbol peruano
y est constituida como una asociacin civil de
derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro,
que el Club Deportivo Wanka se afili a la FPF
y, por tanto, deba someterse a su Estatuto, as
como a los reglamentos, disposiciones y acuer-
dos emanados de sus rganos. Alega que el inci-
so b) del artculo 14 del Estatuto faculta al Di-
rectorio a desafiliar a sus miembros cuando se
incurre en la causal de incumplimiento grave a
cualquiera de las disposiciones contenidas en el
ordenamiento normativo de la FPF. En conse-
cuencia, acord desafiliar al Club Deportivo
Wanka por cuestionar la Resolucin N 012-
FPF-2002 ante el rgano jurisdiccional en el fue-
ro penal, en clara y flagrante infraccin al ar-
tculo 5 del Estatuto (prohibicin de promover
litigio ante la jurisdiccin ordinaria, sino ante
los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA),
lo que constituye un acto sujeto a sancin con-
forme al inciso b) del artculo 14 del referido
ordenamiento. Sostiene, en resumidas cuentas,
que el recurrente debi sujetarse al Estatuto y
no realizar actos que lo han vulnerado gravemen-
te (sic). Por lo dems, seala que la demanda de
amparo incoada resulta improcedente en virtud
del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitu-
cional (en adelante CPConst.).
El Trigsimo Quinto Juzgado Especializado en
lo Civil de Lima, con fecha 4 de mayo de 2006,
desestim la excepcin propuesta y declar fun-
dada la demanda, por considerar que no se pue-
de sancionar al club recurrente por el solo hecho
de haber acudido a la va penal, so pretexto de
que dicha controversia deba haber sido someti-
da al arbitraje, pues el inciso 3) del artculo 1 de
la propia Ley General de Arbitraje N 26572 pro-
hbe que dichas conductas puedan ser resueltas
por un Tribunal Arbitral. Consecuentemente, se
ha acreditado la violacin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva previsto por el artculo
139.1 de la Constitucin.
La recurrida, revocando la apelada, declar im-
procedente la demanda, por considerar que la
controversia debe ser dilucidada en el proceso
contencioso-administrativo, resultando de apli-
cacin el artculo 5.2 del CPConst.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio de la demanda
1. De autos fluye que el Club Deportivo Wanka,
invocando la vulneracin de su derecho de aso-
ciacin, interpone demanda de amparo contra la
FPF, a fin de que se deje sin efecto la Resolu-
cin N 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005,
que resuelve desafiliarlo de las competencias
nacionales e internacionales y, asimismo, proh-
be a los dirigentes que integraron la Junta Di-
rectiva durante los aos 2004 y 2005 ejercer cual-
quier actividad en el ftbol.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
168 168 168 168 168
2. Alegatos del Club Deportivo Wanka
1
2. El recurrente manifiesta que la FPF cambi las
reglas de juego
2
para el torneo correspondiente al
ao 2004 cuando solo faltaban 25 das para su
inicio, esto es, cuando se saba claramente cu-
les seran los clubes perjudicados debido a las
nuevas reglas y a su ubicacin al final del Tor-
neo del ao 2003.
3. Alega que, como consecuencia de ello, perdi
finalmente la categora, causndosele graves da-
os y perjuicios econmicos. Expresa que en ple-
no ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo
de 2005 interpuso una denuncia penal contra los
miembros del Directorio de la FPF por los deli-
tos de estafa y asociacin ilcita para delinquir.
4. Sin embargo, debido a la interposicin de di-
cha denuncia, la FPF emiti la cuestionada Re-
solucin N 005-FPF-2005, la cual se sustenta
en que, al denunciar penalmente a los miembros
de su Directorio, viol lo dispuesto en el artcu-
lo 5 del Estatuto, que dispone que sus afiliados
y miembros no podrn promover litigio alguno
ante la jurisdiccin ordinaria, debiendo someter
cualquier divergencia o eventual controversia a
los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA.
Por tanto, segn la FPF incurri en la causal de
incumplimiento grave a cualquiera de las dispo-
siciones contenidas en su ordenamiento norma-
tivo, prevista en el inciso b) del artculo 14 del
Estatuto.
3. Alegatos de la Federacin Peruana de Ftbol
3
5. La Federacin Peruana de Ftbol manifiesta,
por un lado, que es el rgano rector del ftbol
peruano y est constituida como una asociacin
civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y
por otro, que el Club Deportivo Wanka se afili
a ella y, por tanto, deba someterse a su Estatuto,
as como a los reglamentos, disposiciones y
acuerdos emanados de sus rganos.
6. Alega que el inciso b) del artculo 14 del Esta-
tuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miem-
bros cuando se incurre en la causal de incumpli-
miento grave a cualquiera de las disposiciones
contenidas en el ordenamiento normativo de la
FPF. En consecuencia, acord desafiliar al Club
Deportivo Wanka por cuestionar la Resolucin
N 012-FPF-2002 ante el rgano jurisdiccional
en el fuero penal, en clara y flagrante infraccin
al artculo 5 del Estatuto antes referido, lo que
constituye un acto pasible de sancin conforme
al precitado inciso b) del artculo 14.
7. Por lo dems, seala que la demanda de am-
paro incoada resulta improcedente en virtud del
artculo 5.1 del CPConst., y propone la excep-
cin de convenio arbitral, en aplicacin del ar-
tculo 5 del Estatuto.
4. Consideraciones previas y materias cons-
titucionalmente relevantes
8. En principio, el Tribunal Constitucional esti-
ma oportuno recordar que entre sus funciones est
la de racionalizar el ejercicio del poder pblico y
privado, velar por la supremaca de la Constitu-
cin Poltica del Per sobre el resto de las nor-
mas del ordenamiento jurdico, sean estas las
emanadas del Estado o de entidades privadas,
velar por el respeto y la proteccin de los dere-
chos fundamentales de las personas naturales o
jurdicas, y ejercer la tarea de intrprete supremo
de los alcances y contenidos de la Constitucin.
9. En tal sentido y, con vista a los antecedentes
del caso, corresponde dilucidar la controversia
de autos. Para tal efecto, este Tribunal considera
pertinente pronunciarse respecto de los siguien-
tes temas:
La Posicin del Tribunal Constitucional res-
pecto de la sentencia de segunda instancia.
Relacin entre el Estado social y democrti-
co de Derecho, la educacin y el deporte.
1 Escrito de demanda (fojas 56 y 57).
2 Mediante Resolucin N 012-FPF-2002 se dispuso que la baja de la categora profesional quedaba diferida durante los torneos
de los aos 2003 y 2004, y se iba a efectuar recin en el ao 2005. Sin embargo, mediante Resolucin N 003-FPF-2004, del 28
de enero de 2004, la FPF dispuso un cambio, precisando que se iba a implementar un sistema de coeficientes acumulados
durante los aos 2003 y 2004 para hacer efectivo el descenso a travs de promedios, y que al culminar el Torneo del 2004, dos
clubes (los de menor promedio) perderan la categora.
3 Escrito de contestacin de la demanda (fojas 84, 85 y 86).
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
169 169 169 169 169 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Justicia constitucional y arbitraje en el ftbol.
Control constitucional de las sanciones im-
puestas por la Federacin Peruana de Ftbol
Derecho a la libertad de asociacin y poder
disciplinario de las asociaciones.
Debido proceso inter privatos o en sede cor-
porativa particular.
Anlisis del caso concreto.
5. Posicin del Tribunal Constitucional res-
pecto de la sentencia de segunda instancia
10. Como antes ha quedado expuesto, la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima declar improcedente la demanda, por con-
siderar que la controversia debe ser dilucidada
en el proceso contencioso administrativo, en
aplicacin del artculo 5.2 del CPConst.
11. El Tribunal Constitucional no comparte di-
cho pronunciamiento, toda vez que, si bien es cier-
to sustenta su decisin en el numeral 5.2 del CP-
Const. que lo habilita para declarar la improce-
dencia de la demanda, respecto a los procedi-
mientos disciplinarios sancionadores llevados a
cabo al interior de asociaciones, existe unifor-
me y reiterada jurisprudencia expedida por el
Tribunal Constitucional sobre el particular [Cf.
STC Ns 1612-2003-AA, 1414-2003-AA, 0353-
2002-AA, 1489-2004-AA, 3312-2004-AA, 1515-
2003-AA, 1027-2004-AA, 4241-2004-AA, entre
otras], lo que denota que el proceso de amparo s
constituye la va idnea para dilucidar una con-
troversia como la que aqu se ha planteado.
12. En efecto, aun cuando pueda existir otra va
procedimental la cual, ciertamente, no es la
contencioso-administrativa, toda vez que en el
caso de autos se trata de un proceso de amparo
entre dos particulares, la jurisprudencia de este
Tribunal acredita que es la va del amparo la sa-
tisfactoria, no habindose tenido en cuenta que
de autos fluye la supuesta vulneracin de los
derechos fundamentales al debido proceso, de
defensa y de asociacin, respecto de los cuales
este Colegiado ha establecido que tienen efica-
cia directa en las relaciones inter privatos y, por
tanto, ante la posibilidad de que estos resulten
vulnerados, el afectado puede promover su re-
clamacin a travs de cualquiera de los proce-
sos constitucionales de la libertad. En consecuen-
cia, es finalidad del proceso de amparo de autos
determinar si, al decidirse la expulsin del actor
(lo que es lo mismo, desafiliacin en el caso con-
creto) se ha respetado el debido proceso, y por
ende, verificar si se vulner el invocado dere-
cho de asociacin, que es lo que precisamente
alega el demandante ha ocurrido.
13. En consecuencia, conforme a las exigencias
establecidas por nuestro ordenamiento constitu-
cional y por la jurisprudencia de este Colegiado,
el Tribunal Constitucional resulta plenamente
competente para conocer del fondo de la con-
troversia.
6. Relacin entre el Estado social y democr-
tico de Derecho, la educacin y el deporte
6.1. Funcin constitucional del deporte
14. La Constitucin de 1993 seala en su artcu-
lo 1 que la defensa de la persona humana y el
respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado.
Adems, establece en el artculo 2, inciso 8), que
el Estado propicia el acceso a la cultura y fo-
menta su desarrollo y difusin.
De manera ms expresa, prev en su artculo 14
4
que la educacin promueve el conocimiento,
el aprendizaje y la prctica de las humanidades,
la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsi-
ca y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo
y fomenta la solidaridad.
Estas disposiciones constitucionales, junto con
la dignidad humana como premisa antropol-
gica, constituyen la dimensin principal del
deporte como objetivo de la educacin nacio-
nal; en consecuencia, aquel deber realizarse en
concordancia con las finalidades constituciona-
les que le corresponden a la educacin en el
marco del Estado social y democrtico de Dere-
cho, que parte, no de una visin ideal, sino de
una perspectiva integral de la persona humana.
4 El antecedente inmediato lo encontramos en el numeral 38 de la Constitucin de 1979 que dispona El Estado promueve la
educacin fsica y el deporte, especialmente el que no tiene fines de lucro. Le asigna recursos para difundir su prctica.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
170 170 170 170 170
15. En este punto, cabe retomar lo sealado por
este Tribunal en las SSTC Ns 2537-2002-AA/
TC y 0091-2005-AA, en el sentido que la edu-
cacin es un derecho fundamental intrnseco y
un medio indispensable para la plena realizacin
de otros derechos fundamentales, y permite al
ciudadano participar plenamente en la vida so-
cial y poltica en sus comunidades. Mediante este
derecho se garantiza la formacin de la persona
en libertad y con amplitud de pensamiento, para
gozar de una existencia humana plena, es decir,
con posibilidades ciertas de desarrollo de las
cualidades personales y de participacin directa
en la vida social.
En consecuencia, es posible sealar que el con-
tenido constitucional de la educacin tambin
es comprehensivo de los fines que persigue, con-
tribuyendo as a promover el respeto de la acti-
vidad humana en cada una de sus manifestacio-
nes, entre ellas las prcticas deportivas, en sen-
tido amplio.
16. As, nuestra Constitucin realiza una impor-
tante referencia al deporte al incardinarla en el
concepto educativo, asignndole una funcin
integradora en la persona; lo que supone captar
al ser humano no solo como ser racional, sino
tambin aprehende la conditio humana desde el
lado de la potenciacin de la capacidad fsica, la
expresin corporal y el entretenimiento. Esto lle-
va aparejado que el Estado tenga un especial
deber de promocin del deporte. Si conforme al
artculo 13 de la Constitucin, la finalidad de la
educacin es lograr el desarrollo integral de la
persona humana a travs de instrumentos como
el deporte, dicha actividad est orientada a de-
sarrollar y mantener nuestro organismo en las
mejores condiciones, a efectos de alcanzar no
solo mejoras fsicas y biolgicas, sino tambin
intelectuales y espirituales.
17. Todo ello determina que la orientacin edu-
cativa prevista en la Constitucin tenga especial
incidencia en el deporte no profesional o ama-
teur; lo que no significa que el deporte profesio-
nal quede desvinculado del marco constitucio-
nal. De otro lado, debe ser superada la idea ge-
neralizada que el deporte por excelencia es el
profesional, en el que los deportistas obtienen
un beneficio econmico y que en nuestro pas
puede resumirse al ftbol, en la medida que el
capital privado tiene una participacin directa y
trascendental para su explotacin y difusin.
En consecuencia, debe integrarse el deporte
como actividad fsica de la persona en sus dife-
rentes disciplinas y modalidades a travs de sus
componentes bsicos: la educacin fsica, la re-
creacin y el deporte, en forma descentralizada,
en los mbitos local, regional y nacional, en sus
manifestaciones no profesional y profesional.
Ello es as si atendemos a que se trata de un mis-
mo conjunto de actividades tendente a obtener
beneficios fsicos en cuerpo y mente, lo que a su
vez tiene una expresin para el pas, desde el
control de las enfermedades (artculo 7) hasta
lograr una mayor capacidad fsica e intelectual
para el trabajo (artculo 22). Incluso es posible
destacar al deporte como un paliativo irrempla-
zable frente a los diferentes problemas y males
derivados de la sociedad moderna y sus caracte-
rsticas, algunas de cuyas principales secuelas
son la delincuencia, la drogadiccin, las crisis
familiares y la salud fsica y mental. En suma, se
trata de ir plasmando una nueva cultura deporti-
va que se exprese y refleje en el espritu, actitud
y comportamiento de la poblacin.
6.2. Deberes del Estado social y democrtico
de Derecho con el deporte
18. Ahora bien, el hecho que la Constitucin de
1993 otorgue proteccin al deporte en sus dos
manifestaciones principales, tal como ha sido
sealado, supone que el Estado social y demo-
crtico de Derecho est en la obligacin de res-
petar, reafirmar y promover las prcticas depor-
tivas, pero siempre que ellas se realicen dentro
del marco de respeto a los derechos fundamen-
tales, los principios constitucionales y los valo-
res superiores que la Constitucin incorpora, ta-
les como la dignidad de la persona humana (ar-
tculo 1), el derecho de asociacin (artculo 2,
inciso 13), la forma democrtica de Gobierno
(artculo 43) y la economa social de mercado
(artculo 58).
19. A criterio de este Tribunal, la promocin del
deporte constituye un deber primordial del Es-
tado social y democrtico de Derecho, estable-
cido en el artculo 44 de la Constitucin. De ah
que el deber que asume el Estado, en relacin
con el deporte, se manifiesta en tres aspectos:
en primer lugar, el Estado debe respetar, por
mandato constitucional, todas aquellas manifes-
taciones deportivas de los individuos o de gru-
pos de ellos que constituyan la expresin de su
derecho a la libertad de asociacin (artculo 2,
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
171 171 171 171 171 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
inciso 13, de la Constitucin). En segundo lu-
gar, el Estado tiene la obligacin de promover
todos aquellos actos deportivos que atiendan
al inters general, as como a desarrollar un con-
junto de conocimientos que permitan el desa-
rrollo de las referidas prcticas deportivas. En
tercer lugar, el Estado asume tambin el deber
de no promover aquellos actos o actividades que
pudiendo estar vinculadas a manifestaciones
deportivas pongan en cuestin, por un lado, de-
rechos fundamentales como el derecho a la tute-
la jurisdiccional efectiva (artculo 139, inciso 3,
de la Constitucin), el derecho de asociacin (ar-
tculo 2, inciso 13, de la Constitucin), entre
otros.
20. Sin embargo, para nuestra Constitucin de
1993, la relacin entre el Estado social y demo-
crtico de Derecho y el deporte tambin supone
elaborar y llevar a cabo una poltica nacional del
deporte a travs de la educacin y planes deporti-
vos en las escuelas, la infraestructura deporti-
va adecuada, los medios de comunicacin so-
cial, la asignacin de un presupuesto especfi-
co, por ejemplo, que le permita realizar el de-
ber de promover las diversas manifestaciones
deportivas.
Solo de esta forma se afirmar la actividad de-
portiva como una preocupacin social del Es-
tado, que debe ser objeto de una poltica pbli-
ca, tal como sucede con la educacin, la salud
o la vivienda, entre otras. Situacin que mere-
ce especial atencin si tomamos en considera-
cin que los resultados objetivos que han ca-
racterizado el deporte en nuestro pas durante
los ltimos aos evidencian una situacin pre-
ocupante que, como comunidad, nos demanda
una planificacin y esfuerzo destinados a pro-
vocar, en el mediano y largo plazo, una trans-
formacin profunda en la concepcin y princi-
pales lineamientos de la actividad fsica y de-
portiva nacional.
21. Nos vemos, por lo tanto, en la necesidad de
elaborar y comprometernos con una poltica que
tiene significativas implicancias y en las que su
insercin y coordinacin con los programas e
iniciativas gubernamentales son imprescindibles,
a la vez que sus propuestas y estrategias debe-
rn contar con la participacin y aporte del mxi-
mo de actores sociales e instituciones privadas.
Lo que en el ordenamiento jurdico peruano con-
forma el Sistema Deportivo Nacional.
6.3. El Sistema Deportivo Nacional y la dis-
tribucin de competencias sobre el depor-
te en el marco jurdico peruano
22. El Sistema Deportivo Nacional, segn esta-
blece el artculo 6 de la Ley N 28036, De Pro-
mocin y Desarrollo del Deporte, modificada
mediante Ley N 28910, es el conjunto de orga-
nismos pblicos y privados, estructurados e in-
tegrados funcionalmente, que articulan y desa-
rrollan la actividad deportiva, recreativa y de
educacin fsica a nivel nacional, regional y lo-
cal. Est conformado por:
1. El Instituto Peruano del Deporte (IPD).
2. Los Gobiernos Regionales a travs de los
Consejos Regionales del Deporte.
3. Las Organizaciones Deportivas de los orga-
nismos pblicos, privados y comunales.
4. Los Gobiernos Locales.
5. Las Universidades.
6. Los Institutos Superiores.
7. Las Fuerzas Armadas.
8. La Polica Nacional del Per.
9. Los Centros Educativos.
10. Los Centros Laborales.
11. Las Comunidades Campesinas y Nativas.
23. Asimismo, esta ley recoge el criterio expre-
sado por este Colegiado supra, en cuanto su
mbito personal de aplicacin es comprehensi-
vo. Primero, del deporte no profesional: depor-
te para todos (artculo 34), que es de carcter
promocional, participativo, preventivo para la
salud y recreativo, se desarrolla en cualquier
mbito del pas, tal como en las municipalida-
des, los centros laborales, comunidades cam-
pesinas y comunidades nativas; y el deporte
estudiantil (artculo 35) que es de carcter for-
mativo y competitivo, desarrolla las aptitudes
y habilidades deportivas del educando, se prac-
tica en los centros educativos, universidades,
institutos superiores y escuelas militares y po-
liciales. Segundo, el deporte profesional o de-
porte de afiliados (artculo 36), que tiene carc-
ter competitivo y busca el alto rendimiento en
las diferentes disciplinas deportivas. Est cons-
tituido por organizaciones deportivas como
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
172 172 172 172 172
Asociaciones Deportivas Comunales Autoges-
tionarias, Clubes, Ligas y Federaciones, legal-
mente constituidas e inscritas en el Registro
Nacional del Instituto Peruano de Deporte.
24. De esta forma se pone en evidencia el man-
dato del legislador de integrar una poltica del
fenmeno deportivo que vincule aspectos pbli-
cos y privados. De all que pueda remarcarse que
se ha venido gestando la conformacin de un
Derecho deportivo con entidad propia de una
rama del Derecho, cuya extensin generalizada
en los ltimos aos ha dado lugar a considerar
al deporte de inters pblico, y por ende, la Ad-
ministracin Pblica es competente para regu-
larlo, sin perjuicio de las competencias que pre-
viamente han asumido las federaciones deporti-
vas. Pero esta declaracin del deporte como de
inters pblico no alcanza a todo lo que puede
ocurrir en el mundo deportivo, pues las relacio-
nes jurdicas que se originan al interior de las
federaciones o los clubes siguen perteneciendo
al mbito del Derecho privado y se regulan por
sus propias normas estatutarias.
En atencin a ello, las consideraciones teleol-
gicas y finalsticas del Sistema Deportivo Na-
cional se realizan en consonancia con el princi-
pio de la autonoma de la voluntad, en particular
preservando y garantizando la personalidad del
ser humano. De all que la validez de la regula-
cin normativa de su funcionamiento resulta ser
objeto de particular inters para este Colegiado,
pero siempre que no viole la Constitucin.
25. Finalmente, cabe referir que es precisamen-
te en el mbito de las federaciones deportivas en
el que mejor se aprecia esta confluencia entre lo
pblico y lo privado. Siendo que esta dualidad
que caracteriza a la regulacin de las activida-
des que giran en torno al deporte tiene su mani-
festacin ms clara en la manera de resolver los
conflictos entre los sujetos intervinientes
5
, tal
como ser desarrollado en el siguiente apartado.
7. Justicia constitucional y arbitraje en el ftbol
26. La aparicin del fenmeno deporte-espec-
tculo ha generado toda una gama de aspectos
de orden complejo que, a su vez, ha originado
una variedad de relaciones que se desarrollan en
los mbitos civil, mercantil, laboral, tributario,
entre otros, y que tiene que ver con aspectos
como los relacionados con el patrocinio depor-
tivo, los derechos de imagen, las transmisiones
deportivas por radio y televisin, el cumpli-
miento de las normas laborales para los extran-
jeros visas de trabajo, entre otros.
27. En los ltimos aos, la solucin de las con-
troversias deportivas ha sufrido una rpida evo-
lucin que ha venido ligada a la consolidacin
del Derecho deportivo como nueva rama del
Derecho. En un primer momento, la resolucin
de las controversias deportivas se intentaron man-
tener al margen de los tribunales ordinarios, pues
la tendencia era a la autorregulacin a travs de
sus estatutos. En dichos ordenamientos las fede-
raciones deportivas establecan sus propios r-
ganos de solucin de conflictos, los cuales apli-
caban sus propias normas para solucionarlos.
28. Tambin era habitual que dichos estatutos pro-
hibiesen a sus asociados acudir a instancias dis-
tintas, sean pblicas o privadas, para solucionar
los conflictos que eventualmente podan presen-
tarse, siendo aceptada la frmula del arbitraje
como alternativa frente a la va judicial para la
solucin de controversias.
29. La doctrina reconoce que entre las diversas
frmulas de solucin de conflictos, el arbitraje
es la ms extendida y aceptada porque ofrece
diversas ventajas: es eficaz porque da una solu-
cin definitiva al conflicto; el rbitro puede ir
ms all de una simple decisin vlida para el
momento; se puede resolver con mayor celeri-
dad que en la va ordinaria; brinda mayor facili-
dad para que las partes cumplan con lo acorda-
do al haber nacido de una voluntad comn; es
discreto pues, a diferencia de las vas judiciales
ordinarias, solo las partes tienen derecho a estar
en el proceso; la especializacin de los rbitros;
costos ms baratos en trminos absolutos, pues
si bien el arbitraje se debe pagar, la demora en
obtener una decisin judicial puede resultar ms
onerosa que una solucin rpida pagando, etc.
5 ROLDN MARTNEZ, Arnzazu. Arbitraje y Derecho Deportivo. En: Jorge Luis Collantes Gonzlez (Director). El Arbitraje en las
distintas reas del Derecho. Segunda Parte, Volumen 4, Biblioteca de Arbitraje, Lima, Palestra Editores-Universidad Abat Oliba
CEU- Estudio Mario Castillo Freyre, noviembre 2007, p. 116.
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
173 173 173 173 173 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
30. En atencin a ello, a nivel interno se regula a
travs de cdigos o leyes de arbitraje, lo que cons-
tituye el ordenamiento legal que regula tanto los
aspectos sustantivos como los procedimentales,
y distingue dos tipos de procedimientos: el pro-
cedimiento arbitral ordinario, para los casos en
que dos partes, con ocasin de una disputa de-
portiva, derivada de relaciones contractuales o
de actos ilcitos decidan someterse a la jurisdic-
cin del Tribunal; y el procedimiento arbitral de
apelacin, aplicable para disputas que resulten
de decisiones tomadas por los rganos de las
federaciones o asociaciones siempre que sus
Estatutos regulen esta posibilidad.
31. A nivel internacional, en el ao 1983 se cre
el Tribunal de Arbitraje del Deporte, con sede
en Lausana (Suiza), como una frmula de solu-
cin extrajudicial de conflictos, y con el objeti-
vo de resolver los que de mutuo acuerdo le pre-
senten las personas jurdicas, siempre que el li-
tigio tenga carcter privado y sea como conse-
cuencia de cualquier actividad relacionada con
el deporte. Su competencia tambin puede dar-
se por normativa, como es el caso del artculo
60 de los Estatutos de la FIFA, que reconoce el
derecho a interponer recurso de apelacin ante
dicho Tribunal para resolver disputas entre la
FIFA, los miembros, las confederaciones, las li-
gas, los clubes, los jugadores, los oficiales, los
agentes de partidos y los agentes de jugadores
con licencia. Para el logro de sus fines no solo
emite laudos arbitrales, sino que puede actuar
como mediador para encontrar una solucin pa-
cfica y propiciar una conciliacin previa. Asi-
mismo, puede emitir opiniones consultivas so-
bre aspectos jurdicos ligados al deporte, que
como tales, no tienen carcter vinculante.
32. Sin embargo, este proceso corre paralelo a
otro. Actualmente, en algunos pases se ha reco-
nocido la competencia de los tribunales ordinarios
para la solucin de conflictos surgidos con oca-
sin de la prctica del deporte
6
. Todo lo cual de-
termina la necesidad de delimitar el mbito pro-
pio del arbitraje y de la jurisdiccin ordinaria.
7.1. Estado actual de la cuestin
33. En lo que respecta a las Federaciones De-
portivas Internacionales, como la FIFA, desde
sus orgenes han tenido una tendencia a excluir
la va judicial ordinaria para la solucin de sus
conflictos, incluso a travs de clusulas que pre-
vn sancin o expulsin, o lo que es lo mismo,
la imposibilidad de participar en competiciones
deportivas.
34. La razn de ser de dicha opcin estatutaria
por las vas extrajudiciales responde a la necesi-
dad de resolver las controversias de orden de-
portivo de manera especializada y gil. Sin em-
bargo, cabe remarcar que debera garantizarse
el pleno ejercicio de la autonoma de la volun-
tad, y no hacer de estas clusulas procedimien-
tos obligatorios y parciales v.gr. cuando el r-
gano encargado de dilucidar la controversia se
constitua, al mismo tiempo, en juez y parte-. Por
ello, las federaciones han encontrado en el arbi-
traje el procedimiento idneo para solucionar los
conflictos sin necesidad de recurrir a los rga-
nos judiciales. Por ejemplo, en los incisos 2) y
3) del artculo 62 de los Estatutos de la FIFA
7
se
recoge la obligacin de las Federaciones nacio-
nales afiliadas de excluir la va judicial ordina-
ria, en virtud de una clusula compromisoria que
deberan contener sus estatutos.
7.2. Relacin entre arbitraje, jurisdiccin or-
dinaria y justicia constitucional
35. El Arbitraje no puede ser entendido como
un mecanismo llamado a desplazar al Poder Ju-
dicial, ni este sustituir a aquel, sino que constitu-
ye una alternativa que complementa el sistema
6 As por ejemplo, en Espaa, a travs de la Ley del Deporte de 1990 se atribuy a los tribunales contencioso-administrativos el
conocimiento de las impugnaciones de los actos federativos dictados en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la existen-
cia de frmulas extrajudiciales de solucin cada vez ms afianzadas que se presentan no como una imposicin, sino como una
alternativa de solucin rpida y eficaz.
7 Artculo 62.2: Se prohbe el recurso ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique en la reglamentacin FIFA.
Artculo 62.3: En aplicacin de lo que precede, las asociaciones debern incluir en sus estatutos una disposicin segn la cual
sus clubes y miembros no podrn presentar una disputa ante los tribunales ordinarios, y debern someter cualquier diferencia a
los rganos jurisdiccionales de la asociacin o confederacin o de la FIFA.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
174 174 174 174 174
judicial, puesta a disposicin de la sociedad para
la solucin pacfica de las controversias, y una
necesidad, bsicamente en la solucin de con-
flictos patrimoniales de libre disposicin y, so-
bre todo, en la resolucin de las controversias
que se generen de la contratacin internacional.
36. Y es justamente la naturaleza propia de la
jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la
definen lo que permite concluir a este Colegia-
do que no se trata del ejercicio de un poder suje-
to exclusivamente al Derecho privado, sino que
forma parte esencial del orden pblico constitu-
cional. De esta forma, la naturaleza de jurisdic-
cin independiente del arbitraje no supone una
autorizacin a que establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de
todo rgano que administra justicia, tales como
el de independencia e imparcialidad de la fun-
cin jurisdiccional, as como los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional. Por el con-
trario, en tanto jurisdiccin, se encuentra obli-
gada a observar directamente todas aquellas ga-
rantas que componen el derecho al debido pro-
ceso [Cf. STC N 0023-2003-AI, Caso Jurisdic-
cin Militar (fundamento 25)].
En esa medida debe ser comprensiva, en lo esen-
cial, de la tutela de los derechos de configura-
cin legal e intereses legtimos, pero tambin de
los derechos fundamentales.
8. Control constitucional de las sanciones im-
puestas por la Federacin Peruana de Ftbol
37. Los derechos fundamentales que la Consti-
tucin del Estado reconoce son derechos subje-
tivos pero tambin constituyen manifestacin de
un orden material y objetivo de valores consti-
tucionales en los cuales se sustenta todo el orde-
namiento jurdico. De esta concepcin se deriva
un especial deber de proteccin de los derechos
fundamentales, lo que impone como tarea del
Estado su intervencin en todos aquellos casos
en los que estos resulten vulnerados, indepen-
dientemente de dnde o de quines pueda pro-
ceder la lesin.
38. Como se ha expuesto en los Antecedentes
de esta sentencia, un particular el Club Depor-
tivo Wanka cuestiona que otro particular la
FPF afecte sus derechos constitucionales. Tal
controversia, si bien desde una perspectiva civil
podra caracterizarse como un conflicto que in-
volucra a un asociado con la asociacin a la que
pertenece, desde una perspectiva constitucional,
y en su versin sustantiva, se encuadra en la pro-
blemtica de la eficacia horizontal de los dere-
chos fundamentales en las relaciones entre pri-
vados (artculos 1 y 38 de la Constitucin), y en
su versin procesal, en la procedencia o no del
denominado amparo entre particulares (artcu-
lo 200, inciso 2, de la Constitucin).
39. De all que el caso sub jdice plantee como
tema de fondo la relacin entre Constitucin y
Derecho privado. Al respecto qu duda cabe,
los derechos fundamentales vinculan, detentan
fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de
Derecho privado, lo cual implica que las nor-
mas estatutarias de las entidades privadas y los
actos de sus rganos deben guardar plena con-
formidad con la Constitucin y, en particular, con
los derechos fundamentales.
40. Resulta, pues, inadmisible y carente de todo
sentido pretender que porque una determinada
organizacin de particulares se rige por sus pro-
pias normas internas, esta resulta invulnera-
ble o inmune al control constitucional. Si como
se ha dicho, los derechos fundamentales no solo
vinculan a los poderes pblicos, sino a todas las
personas, sean estas pblicas o privadas, queda
claro que cualquier afectacin sobre su conteni-
do es susceptible no solo de revisin en sede
constitucional, sino de tutela en las circunstan-
cias en que tal violacin o amenaza de violacin
quede manifiestamente acreditada, respetando,
desde luego, el procedimiento legal-estatutario
en el caso de organizaciones particulares si lo
hubiere.
As tambin, al interior de una institucin priva-
da, que como en el caso de autos, constituye una
asociacin civil de Derecho privado, se impone
el deber de respetar los derechos fundamentales.
41. La problemtica de someter a control judi-
cial las sanciones impuestas por las entidades
deportivas no es un asunto nuevo. Actualmente,
en el mbito Derecho comparado existe un claro
incremento en el control judicial de las decisio-
nes disciplinarias deportivas, en aras de garanti-
zar el control constitucional de las entidades
deportivas al momento de imponer sanciones,
el mismo que se efecta sin desconocer la auto-
noma y especialidad del mbito deportivo.
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
175 175 175 175 175 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
De all que este Colegiado ratifique que el com-
plejo ordenamiento jurdico-deportivo, incluida
la revisin jurisdiccional, con sus principios e
instituciones propias, deben ser ledos a la luz
de la Constitucin y los fines que inspiran el Sis-
tema Deportivo Nacional.
42. La tutela constitucional no pretende, pues,
afectar la particularidad del mundo deportivo;
de lo que se trata es de velar por la aplicacin de
los principios esenciales de un Estado social y
democrtico de Derecho y por el respeto de la
dignidad de la persona humana, respecto de lo
cual no puede sustraerse ninguna actividad so-
cialmente organizada, ms an cuando se ejerce
prerrogativas de poder pblico. En resumidas
cuentas, se trata de verificar que las organiza-
ciones deportivas, que forman parte de la mis-
ma sociedad, no constituyen islas aisladas de los
valores fundadores del Estado en trminos de
libertad y dignidad.
43. En ese sentido, para el Tribunal Constitu-
cional queda claro que no existe justificacin
constitucional alguna para que la FPF se en-
cuentre relevada del control constitucional
cuando no respete los derechos fundamentales
en el marco del debido proceso y la tutela ju-
risdiccional efectiva.
44. En efecto, al ejercer sus funciones, la FPF
como cualquier otra persona jurdica de dere-
cho privado debe hacerlo sujetndose a los li-
neamientos establecidos en la Norma Fundamen-
tal. Por consiguiente, sus actos tendrn validez
constitucional en tanto no contravengan el con-
junto de valores, principios y derechos fundamen-
tales contenidos en la Constitucin, lo que supo-
ne, a contrario sensu, que si su contenido desvir-
ta el cuadro de principios y valores materiales o
los derechos fundamentales que aquella recono-
ce, no existe ni puede existir ninguna razn que
invalide o deslegitime el control constitucional.
45. Los derechos fundamentales no admiten zo-
nas de indefensin, toda vez que siempre ser
permisible a quien considere lesionados sus de-
rechos, recurrir, en dichos supuestos a la protec-
cin ordinaria, y subsidiariamente al amparo
constitucional, del cual este Colegiado es el ga-
rante en ltima instancia.
Consecuentemente, toda vez que la FPF o cual-
quier otra persona de derecho privado emita un
acto o adopte una medida que vulnere los dere-
chos fundamentales, la demanda de amparo plan-
teada en su contra resultar plenamente legti-
ma. A ello habilita el artculo 200, inciso 2, de la
Constitucin, que dispone la procedencia de la
accin de amparo contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o per-
sona que vulnera o amenaza los derechos reco-
nocidos por la Constitucin, cuya proteccin, en
ltima y definitiva instancia, corresponde a este
Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio
de la Constitucin, no renuncia.
9. Derecho a la libertad de asociacin y po-
der disciplinario de las asociaciones
46. En la STC N 0004-1996-AI, este Tribunal
estableci que el derecho de asociacin se en-
cuentra reconocido en el artculo 2, inciso 17), de
la Constitucin, en tanto reconoce a la asociacin
como persona jurdica; y, a ttulo de garanta ins-
titucional, en el inciso 13) del mismo artculo de
la Norma Fundamental. Por su parte, en las SSTC
Ns 1027-2004-AA y 4241-2004-AAC se volvi
a recordar que entre las facultades del derecho de
asociacin se encuentran las de asociarse, ya sea
como libertad para constituir asociaciones o de
pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse,
la de desafiliarse de una a la que se pertenezca y
est previamente constituida o, incluso, la de no
ser excluido arbitrariamente.
47. Dentro del contenido constitucionalmente
protegido del derecho de asociacin tambin se
encuentra la facultad de que la asociacin crea-
da se dote de su propia organizacin, la cual se
materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto
representa el pactum associationis de la institu-
cin creada por el acto asociativo y, como tal,
vincula a todos los socios que pertenezcan a la
institucin social.
48. Desde luego, dentro de esa facultad de auto-
organizacin del instituto creado por el acto aso-
ciativo, se encuentra el poder disciplinario so-
bre sus miembros, ya sea contemplando las fal-
tas y sus consecuentes sanciones, o establecien-
do procedimientos en cuyo seno se determine la
responsabilidad de los asociados, entre los cua-
les es posible advertir, entre otras, la hiptesis
de sancin de expulsin definitiva.
49. No obstante, si bien el establecimiento de
determinadas conductas como faltas, as como
las sanciones que por su comisin se pudieran
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
176 176 176 176 176
imponer, forman parte del derecho de autoorga-
nizacin protegido por la libertad de asociacin,
queda claro que ello ser constitucionalmente
vlido en la medida que se respete el derecho a
un debido proceso.
10. Debido proceso inter privatos o en sede
corporativa particular
50. Mediante STC N 2050-2002-AA, este Tri-
bunal ha sealado que el derecho al debido pro-
ceso es un derecho cuyas potestades que se en-
cuentran en su esfera de proteccin no solo se
titularizan en el seno de un proceso judicial, sino
que se extienden, en general, a cualquier rga-
no del Estado que ejerza funciones de carcter
materialmente jurisdiccional, los que tienen la
obligacin de adoptar resoluciones apegadas a
las garantas del debido proceso legal, en los tr-
minos del artculo 8 de la Convencin America-
na sobre Derechos Humanos
8
.
Seala tambin que, cuando la Convencin se
refiere al derecho de toda persona a ser oda por
un juez o tribunal competente para la deter-
minacin de sus derechos, esta expresin se re-
fiere a cualquier autoridad pblica, sea adminis-
trativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones
de las personas
9
.
51. Igualmente, desde sus primeras sentencias,
este Tribunal ha declarado que el derecho al de-
bido proceso tambin se titulariza en el seno de
un procedimiento disciplinario realizado ante
una persona jurdica de derecho privado [Cf.
STC N 0067-1993-AA]. En consecuencia, si
bien el derecho al debido proceso se encuentra
en el ttulo relativo a la funcin jurisdiccional
(artculo 139, inciso 3, de la Constitucin), su
aplicacin no se limita a los recursos judiciales
en sentido estricto, sino al conjunto de requisi-
tos que deben observarse en las instancias pro-
cesales, a efectos de que las personas puedan
defenderse adecuadamente ante cualquier tipo
de acto que pueda afectar sus derechos.
52. En suma, el derecho fundamental al debi-
do proceso es un derecho que ha de ser obser-
vado en todo tipo de procesos y procedimien-
tos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello
es as en la medida que el principio de inter-
diccin de la arbitrariedad es un principio in-
herente a los postulados esenciales de un Es-
tado social y democrtico de Derecho y a los
principios y valores que la propia Constitu-
cin incorpora.
53. De ah que el debido proceso se aplica tam-
bin a las relaciones inter privatos, pues el que
las asociaciones sean personas jurdicas de De-
recho privado no quiere decir que no estn su-
jetas a los principios, valores y disposiciones
constitucionales; por el contrario, como cual-
quier ciudadano o institucin (pblica o priva-
da), tienen la obligacin de respetarlas, ms an
cuando se ejerce la potestad disciplinaria san-
cionadora.
En tal sentido, las asociaciones no estn dispen-
sadas de observar el estricto respeto del derecho
fundamental al debido proceso, sea en sus ma-
nifestaciones de derecho de defensa, doble ins-
tancia, motivacin resolutoria u otro atributo
fundamental, debindolo incorporar a la natura-
leza especial del proceso particular que establez-
can; a efectos de garantizar un adecuado ejerci-
cio de la facultad sancionadora que poseen [Cf.
STC N 1461-2004-AA].
11. Anlisis del caso concreto
54. De autos fluye que la controversia gira en
torno al ejercicio del derecho disciplinario san-
cionador que la FPF, en su calidad de asocia-
cin, a tenor del artculo 1 de su Estatuto, puede
aplicar a sus miembros cuando estos cometan
alguna de las faltas tipificadas como tales en el
artculo 14 del referido ordenamiento, siempre
y cuando se garantice un debido proceso y se
respeten los derechos fundamentales consagra-
dos en la Constitucin.
8 CORTE IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001.
Serie C N 71 (pargrafo 71).
9 CORTE IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie
C N 72 (prrafos 124-127); Caso Ivcher Bronstein vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001.
Serie C N 74 (pargrafo 105).
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
177 177 177 177 177 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
55. Se aprecia de la cuestionada Resolucin
N 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y
que corre a fojas 21 de autos, que el Directorio
de la FPF resolvi desafiliar al recurrente por
haber incurrido en la falta prevista en el inciso
b) del artculo 14 del Estatuto, esto es, por ()
incumplimiento grave a cualquiera de las dispo-
siciones contenidas en el ordenamiento norma-
tivo de la Federacin.
56. La disposicin que, a criterio de la FPF, in-
cumpli el recurrente es la prevista en el artcu-
lo 5, conforme a la cual no poda promover liti-
gio alguno ante la jurisdiccin ordinaria, pues
cualquier divergencia o eventual controversia
deba someterla a los tribunales arbitrales de la
propia Federacin o de la FIFA.
57. Adems, no aparece de autos que el recu-
rrente haya sido expulsado (desafiliado) garan-
tizndosele un debido proceso, toda vez que tan
solo se le notifica, a travs de un Oficio que trans-
cribe la cuestionada resolucin, el acuerdo del
Directorio de la FPF.
Si bien es cierto el Estatuto de la FPF no ha esta-
blecido un procedimiento disciplinario sancio-
nador aun cuando s ha establecido en el preci-
pitado artculo 14 cules son los faltas en las que
podran incurrir sus asociados y las consecuen-
tes sanciones que por su comisin se pudieran
imponer; tal como ha sido referido supra, el
Tribunal Constitucional ha subrayado en reite-
rada jurisprudencia que el debido proceso, y los
derechos que lo conforman, como por ejemplo,
el derecho de defensa, rigen la actividad institu-
cional de cualquier persona jurdica de Derecho
privado, mxime si se ha previsto la posibilidad
de imponer una sancin tan grave como la ex-
pulsin.
58. En tal sentido, para este Colegiado queda
claro que si la FPF consideraba que el recurren-
te cometi la aludida falta, debi comunicarle
por escrito los cargos imputados y otorgarle un
plazo prudencial a efectos de que, mediante la
expresin de los descargos correspondientes,
pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho
de defensa.
59. En atencin a todo ello, en el presente caso,
el Tribunal Constitucional considera que se han
vulnerado los derechos constitucionales de de-
fensa y a un debido proceso del recurrente, por
cuanto no se ha acreditado el cumplimiento de
las exigencias establecidas por nuestro ordena-
miento constitucional y de la jurisprudencia de
este Colegiado para los casos de aplicacin del
derecho disciplinario sancionador al interior de
las asociaciones. Por ende, la desafiliacin del
Club Deportivo Wanka de la Federacin Perua-
na de Ftbol deviene en arbitraria.
En consecuencia, al haberse violado los derechos
al debido proceso y de defensa consagrados en
los incisos 3) y 14) del artculo 139 de la Consti-
tucin, respectivamente, se ha vulnerado, tam-
bin, el derecho a asociarse invocado por el re-
currente, y garantizado por el artculo 2, inciso
13), de la misma Norma Fundamental.
60. Por lo dems, y dado que la desafiliacin del
recurrente se debe al hecho de haber interpuesto
una denuncia ante el fuero penal contra los miem-
bros del Directorio de la FPF por los delitos de
Estafa y Asociacin Ilcita para delinquir, con-
traviniendo el artculo 5 del Estatuto que pro-
hbe promover litigios ante la justicia ordinaria
y, por el contrario, obliga a sus asociados a so-
meter cualquier divergencia ante los tribunales
arbitrales de la Federacin o de la FIFA, este
Tribunal estima pertinente formular algunas pre-
cisiones adicionales.
61. En principio conviene precisar y esto es lo
ms trascendente que el artculo 5 del Estatuto
de la FPF debe ser ledo en consonancia con la
naturaleza propia de la relacin entre arbitraje y
jurisdiccin constitucional; ello supone que ni-
camente resulta aplicable para las controversias
sobre las cuales las partes tienen facultad de li-
bre disposicin, exceptundose entre otras las
que versan sobre delitos o faltas, tal como lo es-
tablece el inciso 3) del artculo 1 de la Ley Ge-
neral de Arbitraje N 26572. Por tanto, el fuero
arbitral no resulta aplicable para materias de n-
dole penal.
62. As ha sido establecido con anterioridad por
este Tribunal al desarrollar los supuestos de pro-
cedencia del proceso constitucional contra la
jurisdiccin arbitral, pronunciamiento en el que
se expuso como una tercera hiptesis que ello
sera posible cuando, a pesar de haberse acepta-
do voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta
versa sobre materias indisponibles, como las de
tipo penal [Cf. STC N 4972-2006-PA, funda-
mentos 17 y 20].
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
178 178 178 178 178
Si bien la jurisdiccin arbitral tiene su origen en
el consentimiento de las partes que participan de
una relacin, ello no justifica que hacia su es-
tructura se reconduzcan asuntos que por su pro-
pia naturaleza resultan indisponibles por los pro-
pios sujetos participantes de dicha relacin. Es
eso lo que sucede con las materias penales, en
las que el Estado de ninguna manera puede re-
nunciar a su ius punendi y capacidad de sancin.
63. En ese sentido, para el Tribunal Constitucio-
nal queda claro que la decisin de la FPF de de-
safiliar al Club Deportivo Wanka por haber for-
mulado denuncia penal contra los miembros del
Directorio, y no someter la divergencia ante un
tribunal arbitral de la propia FPF, no solo su-
pondra que la FPF se convierta en juez y parte
lo cual conllevara a una afectacin del debi-
do proceso sino que constituye, adems, una
vulneracin de su derecho de acceder a la ju-
risdiccin, que forma parte del contenido esen-
cial del derecho a la tutela jurisdiccional, reco-
nocido por el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin [Cf. STC N 3741-2004-AA].
Siendo que este derecho de acceso a la justicia
garantiza el derecho de acceder a los rganos
jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una
situacin jurdica o conflicto de intereses en un
proceso judicial [Cf. STC N 0763-2005-PA].
Como se ha visto, en el presente caso, es precisa-
mente el ejercicio de este derecho constitucional
acudir al fuero penal lo que motiv la expul-
sin del Club Deportivo Wanka.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de amparo de
autos; en consecuencia, INAPLICABLE al
Club Deportivo Wanka la Resolucin N 005-
FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y por tan-
to, sin efecto su desafiliacin.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO, MESA RAMREZ, VERGA-
RA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE
HAYEN, ETO CRUZ, LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley N 23506
Artculo 37.- Plazo de caducidad de la accin de amparo
El ejercicio de la accin de amparo caduca a los sesenta das hbiles de producida la afectacin,
siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la
accin. Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se computar desde el momento de
la remocin del impedimento.
La aplicacin ultractiva de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situacio-
nes que ocurren luego de que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tcita, es decir,
una vez finalizada su aplicacin inmediata. (RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma
jurdica en el tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, abril 2007, p. 23). As, encontramos en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional claros ejemplos de esta aplicacin, como el pronuncia-
miento recado en la STC Exp. Ns 0015-2001-AI/TC, 006-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, f. j.
68, que a su efecto seala: [Q]ue, por aplicacin ultraactiva del artculo 307 de la Constitucin de
1979, corresponde al Congreso decretar, mediante acuerdo adoptado por la mayora absoluta de
sus miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de los responsables del golpe de
Estado del 5 de abril de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para
resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado. Es pertinente exhortar al Congreso
NOTAS DE ORIENTACIN
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
197 197 197 197 197 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
COMENTARIO
Mediante esta resolucin, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de amparo
interpuesta por el Banco Interbank contra las resoluciones judiciales que declaran improcedente el
recurso de casacin e infundada la nulidad deducida, respectivamente, contra las resoluciones emiti-
das dentro de un proceso de nulidad de despido seguido en su contra. As, el colegiado constitucional
estim, interpretando lo dispuesto en la Segunda Disposicin Final del CPConst., que cuando el
plazo para interponer las demandas de amparo contra resoluciones judiciales en este caso empie-
cen a correr cuando an no entraba en vigencia el CPConst., debern regirse por las reglas estable-
cidas en este, sin que con ello se perjudiquen los derechos de la demandante.
Plazo de prescripcin en los procesos de amparo
En la derogada Ley N 23506 se estableci un plazo al que se le denomin de caducidad para
interponer las demandas de amparo. Debemos sealar que, en estricto, este plazo haca referencia a
la prescripcin, tal como actualmente lo hace el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo
44. Es preciso sealar que existe una diferencia entre uno y otro trmino con serias consecuencias de
carcter procesal, por cuanto es necesario precisar que la caducidad es un plazo que extingue un
derecho y cuyo cmputo se inicia con su nacimiento
1
. Ahora bien, en cuanto a la prescripcin como
bien refiere Monroy Glvez, si el derecho le concedi un plazo para que exija la satisfaccin de su
pretensin, se presume que vencido este, ha desaparecido el inters en satisfacer judicialmente su
pretensin
2
.
Precisemos que, aun cuando el plazo para interponer la demanda haya vencido (la pretensin de
amparo), el derecho pervive; por lo tanto, este podr seguir siendo tutelado solo que no en sede
constitucional. Es decir, queda la posibilidad de que en otra va (ordinaria) pueda ser amparado.
Claros ejemplos los ha dado el propio colegiado en su jurisprudencia. As, ha sealado (referido al
artculo 37 de la Ley N 23506) que el plazo indicado () no es un plazo de caducidad, sino un
plazo de prescripcin, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado, simple-
mente, cancela la posibilidad de utilizar la va procesal urgente del amparo para su proteccin
3
.
Como seala Sags, las causas que justificaran la existencia de una figura estn vinculadas a la
seguridad jurdica y la naturaleza excepcional del proceso de amparo.
a efectos de que dicte la ley que regule el ejercicio de la accin pauliana contra los autores del
Decreto Ley N 25418, en cuyo artculo 8 se dispuso dejar en suspenso la Constitucin de 1979,
violando as esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles, militares y policas, incur-
sos en la responsabilidad de resarcimiento prevista en el referido artculo 307 de la anterior Cons-
titucin. De no aprobarse tal ley en un plazo razonable, los acreedores del Estado estarn autoriza-
dos para acogerse a las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
En cuanto a los requisitos que debe cumplir una resolucin para poder ser objeto de cuestiona-
miento constitucional, tenemos que considerar segn ha establecido la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional dos elementos: a) la regularidad del proceso ordinario; y, b) la firmeza de la
resolucin expedida como producto de aquel. En cuanto al primero de estos, que es el que importa
al caso que en esta oportunidad comentamos, precisemos que en su momento se consider que en
el proceso de amparo el juez solo poda pronunciarse sobre las vulneraciones referidas al debido
proceso formal. Empero, el Tribunal Constitucional, a travs de una interpretacin del numeral 2
del artculo 200 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 4 del Cdigo Procesal Consti-
tucional, estableci que tambin las resoluciones eran pasibles de cuestionamiento por vulnerar
otros derechos fundamentales que no fuesen de naturaleza procesal (STC Exp. N 3179-2004-
AA/TC). Compartimos en este punto la posicin del profesor Castillo Crdova, quien estima que
de la propia jurisprudencia del tribunal anterior al criterio referido, se desprende que en puridad
no se estableci un nuevo criterio de procedibilidad, sino que se explicit una postura que ya
haba mantenido el supremo intrprete en anteriores ocasiones.
COMENTARIO
Mediante la resolucin objeto de comentario, el Tribunal Constitucional revoca las resoluciones de
primera y segunda instancia que declararon infundada e improcedente, respectivamente, la demanda
de amparo interpuesta contra la Comunidad Campesina de Huacho, en la cual la demandante solici-
ta el reconocimiento de su condicin de comunera calificada y, accesoriamente, el abono de un monto
de dinero que le correspondera al ostentar esa condicin. En ese sentido, seala que est imposibi-
litada de demostrar su membresa debido a que los documentos en los que esta consta se encuentran
en posesin de la comunidad demandada, situacin que afecta sus derechos a la igualdad de armas
en el proceso y a la pruebas. Asimismo, alega que se omiti aplicarle el tratamiento constitucional
que el artculo 9 de la Constitucin de 1979 le otorga a las uniones de hecho, situacin que termina-
ra perjudicndola.
Si bien es cierto que en el presente caso podramos desarrollar una serie de puntos de relevancia, nos
centraremos en el referido a la igualdad de armas en el proceso o igualdad procesal.
Derecho a la igualdad de armas o igualdad procesal
El Tribunal Constitucional seala que el derecho a la igualdad procesal o igualdad de armas en el
proceso se encuentra reconocido a partir del numeral 2 del artculo 2 (derecho a la igualdad) y del
numeral 3 del artculo 139 (derecho al debido proceso) de la Constitucin. Entonces, esta construc-
cin proviene de una interpretacin sistemtica de ambas disposiciones.
En principio, debemos sealar que el derecho a la igualdad, consagrado en el artculo 2, numeral 2
de nuestra Constitucin comprende, a su vez, el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La
igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia
armnica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individua-
lizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que este lo respete, proteja o tutele.
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
210 210 210 210 210
Este derecho, a su vez, tiene dos dimensiones: a) una formal y b) una material. En la primera de ellas,
se impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas, pero tam-
bin, a la Administracin Pblica y an a los rganos de la jurisdiccin, en el sentido de que la ley no
puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicacin de la ley).
En su dimensin material, el derecho de igualdad supone dos exigencias: a) una negativa; es decir la
abstencin de tratos discriminatorios; y, b) una positiva, por parte del Estado, que se inicia con el
reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminacin y la necesidad de
equiparar situaciones, per se, desiguales
1
.
Ahora bien, en cuanto al derecho al debido proceso, debemos sealar en lneas generales que este
derecho continente se irradia no solo en el mbito judicial, sino tambin se proyecta en la exigen-
cia de su respeto a otras entidades, pblicas o privadas, que ejerzan funciones formal o materialmen-
te jurisdiccionales. En efecto, tanto personas naturales como personas jurdicas (de Derecho pblico
o privado) estn en la obligacin de respetarlo. A su vez, este derecho tambin es considerado como
uno continente debido a que comprende una serie de garantas, formales o sustanciales, de distinta
naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se en-
cuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo. Ahora bien, en los casos de las
personas jurdicas de Derecho privado podemos hablar de algunas excepciones, como por ejemplo
del derecho a la pluralidad de instancia. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en
sede privada, debe garantizar que las partes detenten las mismas oportunidades de alegar, defender-
se o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra
2
.
Ahora bien, respecto del derecho de igualdad de armas, propiamente, se considera que esta exigencia
constituye un componente del debido proceso ya que ningn proceso que inobserve dicho imperativo
puede reputarse como debido. Esto es as, porque en el caso concreto, para la parte demandante el
acreditar su condicin de comunera calificada a efectos de su reconocimiento por parte de la Comu-
nidad Campesina de Huacho, significa una carga excesiva y difcil de lograr, dado que no tiene a
disposicin el archivo de documentos (los padrones correspondientes a los aos 1963 a 2002) donde
constan los datos de su membresa. Mientras que para el demandado ello no significa carga alguna,
debido a que posee la informacin. Tal exigencia constituye un tpico caso de prueba diablica,
dado que significa exigirle al demandante una prueba de difcil e, inclusive, imposible acreditacin
en el proceso judicial correspondiente, pero no por su inexistencia, sino por el grado de dificultad que
implica su obtencin
3
.
Una situacin como la descrita tiene como consecuencia que la demandante se encuentre en una
situacin de desventaja frente a la comunidad campesina, ello en relacin con la posibilidad de
probar (acreditar) que tiene derechos sobre ella. As, se estara negando la posibilidad de ejercer una
defensa efectiva, puesto que aquello que es de fcil acceso a la contraparte, se convierte en casi
imposible para quien demanda y desea obtener tutela de sus derechos fundamentales. Dicho de otro
modo, la disposicin cuestionada coloca en desventaja a la demandante frente al demandado, con
respecto al ejercicio de su derecho a probar y, finalmente, de su derecho de defensa. Esta circunstan-
cia es por s misma lesiva del derecho de igualdad procesal.
1 Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia
del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que
dos sujetos no se encuentran en una situacin igual. Por tanto, el problema es determinar qu tratos diferenciados son constitu-
cionalmente legtimos.
2 STC Exp. N 6135-2006-PA/TC, f. j. 5.
3 Ibdem, f. j. 6.
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
211 211 211 211 211 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Una cuestin de relevancia en el presente caso es que en una relacin procesal como la que supone un
proceso judicial, la observancia de los derechos fundamentales constituye presupuesto y, a la vez,
lmite de la configuracin legal del proceso
4
. De modo que si una actuacin como la que denota la
comunidad demandada resulta incompatible con los derechos fundamentales; por lo tanto, resulta
inconstitucional, es decir, invlida.
Ahora bien, para evaluar su real importancia en el proceso, debe verificarse su vinculacin con otros
derechos fundamentales de orden procesal que lograran optimizar su ejercicio. As, [l]a defensa
tcnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del Derecho en el proceso y tiene por
finalidad garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realizacin del contradictorio
()
5
.
ABAD YUPANQUI, Samuel. Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proce-
so, acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo. En: Actualidad Jurdica N 135,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero 2005, pp. 121-124.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo
criterio jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Volumen 12, N 99, Gaceta Jurdica.
Lima, diciembre 2006, pp. 55-73.
LEN VSQUEZ, Jorge. El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la
sentencia 3179-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Vo-
lumen 12, N 100, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2007, pp. 39-48.
4 Ibd., f. j. 8.
5 STC Exp. N 0023-2003-AI/TC
BIBLIOGRAFA
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
212 212 212 212 212
La persona jurdica como titular
de derechos fundamentales
Si bien es cierto que en anteriores pronunciamientos el Tribunal Constitu-
cional admiti a trmite demandas de amparo interpuestas por personas
jurdicas, en esta oportunidad modificando su propia doctrina jurispru-
dencial cerr la puerta a esta posibilidad por estimar que, tanto la Cons-
titucin como los tratados en materia de derechos humanos, solo brindan
proteccin a la persona humana. No obstante, considera que, excepcio-
nalmente, pueden ventilarse estas causas en sede constitucional en aque-
llos casos en los cuales las personas jurdicas se encuentren en situacin
de indefensin absoluta por no existir ningn medio jurdico al cual recu-
rrir para tutelar sus intereses.
SUMILLA
RTC Exp. N 4446-2007-PA/TC
Caso: Empresa de Transporte
Montecarlo S.R.L. y otro
Sentido del fallo: improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/07/2008)
EXP. N 04446-2007-PA/TC-PUNO
EMPRESA DE TRANSPORTE MONTE-
CARLO Y OTRO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
Lima, 5 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por la Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L.
y la Empresa de Transporte 4 de Noviembre
E.I.R.L., contra la sentencia expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno,
de fojas 115, su fecha 4 de julio de 2007, que
declar improcedente la demanda de amparo; y,
ATENDIENDO A
1. Con fecha 22 de febrero de 2007 las empresas
recurrentes interponen demanda de amparo contra
la Municipalidad Provincial de Puno, la Asocia-
cin de Transportista Interprovincial Puno-Ilave
Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociacin de Trans-
portistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de
Chapi-ATIPNI, con el objeto de que se ordene a
la Municipalidad Provincial de Puno la ejecu-
cin de la Resolucin Gerencial N 653-2006-
MPP-GDU, considerando que la omisin afecta
a su derecho Constitucional al Trabajo. Adems
solicitan que la Municipalidad Provincial de
Puno les permita trabajar en el Terminal Terres-
tre Privado en lugar aledao al Terminal Zonal y
que los codemandados, Asociacin de Transpor-
tistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Cha-
pi - ATIPI y la Asociacin de Transportistas In-
terprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIP-
NI, se abstengan de impedir el ingreso de sus
Unidades Vehiculares a la rampa Puno-Ilave del
Terminal Zonal de Puno.
2. La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha
sealado en su artculo 1 parte de derechos fun-
damentales que La defensa de la persona hu-
mana y el respeto de su dignidad son el fin su-
premo de la sociedad y del Estado agregando
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
213 213 213 213 213 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
en su artculo 2 que toda persona tiene derecho
(...), refiriendo en la aludida nmina derechos
atribuidos evidentemente a la persona humana a
la que hace referencia sin lugar a dudas el citado
artculo 1.
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
su artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a
la interpretacin de los Derechos Constitucio-
nales, que El contenido y alcances de los dere-
chos constitucionales protegidos por los proce-
sos regulados en el presente Cdigo deben in-
terpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados
sobre derechos humanos as como las decisio-
nes adoptadas por los tribunales internacionales
sobre derechos humanos, constituidos por trata-
dos de los que el Per es parte.
De lo expuesto en el fundamento precedente se
colige que los derechos constitucionales tienen
que ser interpretados en concordancia con los
tratados internacionales en los que el Per es
parte con la finalidad de evitar incompatibilida-
des entre estos.
Entonces debemos remitirnos al contenido de los
Tratados Internacionales para interpretar los de-
rechos constitucionales protegidos por el Cdi-
go Procesal Constitucional. La Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos, como su misma
denominacin seala, declara derechos directa-
mente referidos a la persona humana, precisando
as en su artculo 1 que: Todos los seres huma-
nos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como estn de razn y conciencia, de-
ben comportarse fraternalmente los unos con los
otros, nominado en el artculo 2 la enumeracin
de los derechos que se les reconoce.
Tambin es importante sealar que la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos Pac-
to de San Jos de Costa Rica expresa en el
artculo primero, inciso dos, que debe entender-
se que persona es todo ser humano, haciendo
referencia marcada al precisar que los derechos
reconocidos en la sealada disposicin interna-
cional estn referidos solo a la persona humana.
En conclusin extraemos de lo expuesto que las
disposiciones internacionales al proteger los de-
rechos referidos a la persona humana estn li-
mitando al campo de las denominadas accio-
nes de garantas constitucionales a los procesos
contemplados por nuestro Cdigo Procesal
Constitucional.
Por ello es que expresamente el artculo 37 del
Cdigo Procesal Constitucional seala que los
derechos protegidos por el proceso de amparo
son los que enumera el artculo 2 de la Constitu-
cin Poltica del Per, referido obviamente a los
derechos de la persona humana, exceptuando el
derecho a la libertad individual porque singular-
mente dicho derecho est protegido por el pro-
ceso de hbeas corpus y los destinados a los pro-
cesos de cumplimiento y hbeas data para los
que la ley les tiene reservados tratamientos es-
peciales por cuanto traen conflictos de diversa
naturaleza. Esto significa entonces que el pro-
ceso de amparo est destinado exclusiva y ex-
cluyentemente a la defensa de los derechos fun-
damentales directamente relacionados a la per-
sona humana.
3. De lo expuesto queda claro que cuando la
Constitucin habla de los derechos fundamen-
tales, lo hace con las particularidades anotadas
pensando en la persona humana, esto es en el
ser humano fsica y moralmente individualizado.
Hacia l pues se encuentran canalizados los di-
versos atributos, facultades y libertades, siendo
solo l quien puede invocar su respeto y protec-
cin a ttulo subjetivo y en sede constitucional.
4. El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el
tema de personas colocando en la Seccin Pri-
mera a las Personas Naturales (personas huma-
nas), y en la Seccin Segunda a las Personas Ju-
rdicas.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil
ordinaria ha contemplado tal separacin preci-
sando los derechos y obligaciones de una y otras.
En lo que respecta a las personas morales que
denomina jurdicas, hace la distincin al sealar
la decisin libre de varias personas naturales de
formar un conglomerado con objetivo igual pero
con identidad propia distinta a la de cada una de
las personas naturales que crearon dicha per-
sona ideal. Dotada as de derechos y obligacio-
nes la persona jurdica tiene atribuciones que
no corresponden a los derechos de las personas
naturales que la crearon con entera libertad. Cabe
por ello recalcar que los fines de la persona jur-
dica son distintos a los fines de las personas natu-
rales que la formaron puesto que la reunin de es-
tas se da por intereses comunes, y que conforman
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
214 214 214 214 214
un inters propio y distinto a los intereses per-
sonales de cada uno de sus integrantes, pudien-
do tener fines de lucro el aludido conglomerado
venido a conocerse con la denominacin legal
de persona jurdica.
Las personas jurdicas que tienen inters de lu-
cro destinan sus actividades en funcin de los
capitales que aportan sus integrantes con la ex-
pectativa de obtener utilidades que se destina-
ran al fin de cuentas a estas personas naturales y
en proporcin de sus aportes. Por esto se afirma
en el lenguaje mercantil que la persona jurdica
ms que una sociedad de personas es una socie-
dad de capitales. Entonces cuando estas perso-
nas jurdicas denominadas empresas consideran
que se les ha vulnerado un derecho fundamental
directamente vinculado a sus intereses patrimo-
niales, deben de buscar un mecanismo idneo
para la solucin del conflicto, teniendo en cuen-
ta prima facie que los jueces ordinarios son los
encargados de velar por la defensa y proteccin
de estos derechos, tambin protegidos por el
amplio manto de la Constitucin Poltica del
Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que
ven afectados sus intereses econmicos, tenien-
do a su alcance el proceso ordinario correspon-
diente igualmente satisfactorio, suelen recurrir,
interesadamente, al proceso constitucional que,
como queda dicho, es exclusivo y excluyente de
la persona humana. Esta determinacin arbitra-
ria, adems de ser anormal y catica, coadyuva
a la carga procesal que tiende a rebasar la capa-
cidad manejable del Tribunal Constitucional y a
sembrar en algunos sectores de la sociedad la
idea de un afn invasorio que por cierto no tiene
este colegiado.
En el caso de las personas jurdicas que no tie-
nen fines de lucro la propia ley civil establece la
va especfica para solicitar la restitucin de los
derechos particulares de sus integrantes como
el caso de las asociaciones para el que la ley des-
tina un proceso determinado en sede ordinaria.
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
las personas jurdicas tienen tambin derechos
considerados fundamentales por la Constitucin,
sin que con esta etiqueta cada vez que vean
afectados sus intereses patrimoniales, puedan
servirse para traer sus conflictos a la sede cons-
titucional sin importarles la ruptura del orden
que preserva el proceso, el que seala la tutela
urgente en sede constitucional exclusivamen-
te para la solucin de conflictos en temas de solo
inters de la persona humana.
5. De lo expuesto concluimos afirmando que si
bien este Tribunal ha estado admitiendo deman-
das de amparo presentadas por personas jurdi-
cas, esta decisin debe ser corregida ya que ello
ha trado como consecuencia la amparizacin
fabricada por empresas para la defensa de sus
intereses patrimoniales, utilizando los procesos
de la sede constitucional destinados exclusiva-
mente a la solucin de los conflictos sobre dere-
chos de la persona humana. Por ello por medio
de la presente resolucin pretendemos limitar
nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejan-
do por excepcin eventuales casos en los que la
persona jurdica no tenga a donde recurrir, en-
contrndose en una situacin de indefensin to-
tal para defenderse de la vulneracin de dere-
chos constitucionales que pongan en peligro su
existencia.
6. En el presente caso los recurrentes son, como
decimos, personas jurdicas de derecho privado
con lcito objetivo de lucro que exige la protec-
cin de derechos que considera violados y que
aparecen necesariamente relacionados a intere-
ses patrimoniales, acusando a un rgano muni-
cipal del Estado de no ejecutar una resolucin
administrativa. Respecto a ello debemos mani-
festar que as las empresas demandantes tuvie-
sen legitimidad para obrar activa puesto que
podra ser un caso excepcional que amerite un
pronunciamiento urgente, este colegiado no ten-
dra competencia para pronunciarse sobre su pre-
tensin, puesto que existe un proceso en trmite
cuestionando la resolucin que los demandan-
tes pretenden ejecute la Municipalidad Provin-
cial de Puno por medio del amparo, siendo im-
posible interferir en procesos en trmite, donde
incluso existen medidas cautelares que impiden
la ejecucin de la resolucin cuestionada por la
emplazada.
7. En conclusin la demanda debe ser desesti-
mada no solo por la falta de legitimidad para
obrar activa de las empresas recurrentes, sino
tambin por la naturaleza de la pretensin.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per,
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
215 215 215 215 215 G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
amparo.
Publquese y Notifquese
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
VAREZ MIRANDA
FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGIS-
TRADO ERNESTO LVAREZ MIRANDA
Sin perjuicio del respeto que me merecen la opi-
nin de mis dems colegas de Sala, suscribo la
resolucin que declara la improcedencia de la
demanda porque estoy de acuerdo con el senti-
do del fallo, aunque por fundamentos distintos,
y cuyos principales argumentos expongo a con-
tinuacin:
1. Con fecha 22 de febrero de 2007, los recurren-
tes Jos Ticona Benavente y Antonio Ponce Arce
en representacin de la Empresa de Transporte
Montecarlo S.R.L. y la Empresa de Transporte 4
de noviembre E.I.R.L, respectivamente, interpo-
nen demanda de amparo contra la Municipali-
dad Provincial de Puno, la Asociacin de Trans-
portistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de
Chapi-ATIPI y la Asociacin de Transportistas
Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-
ATIPNI, solicitando como pretensin originaria
principal, que se ordene a la Municipalidad Pro-
vincial de Puno la ejecucin de la Resolucin
Gerencial N 653-2006-MPP-GDU, pues consi-
deran que la omisin afecta a su derecho consti-
tucional al trabajo. Como pretensin objetiva
originaria alternativa solicitan que la Municipa-
lidad Provincial de Puno les permita trabajar en
el Terminal Terrestre Privado en lugar aledao al
Terminal Zonal; como pretensin subordinada
solicitan que los codemandados, la Asociacin
de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Vir-
gen de Chapi-ATIPI y la Asociacin de Trans-
portistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de
Chapi-ATIPNI, se abstenga de impedir el ingre-
so de sus unidades vehiculares a la rampa Puno-
Ilave del Terminal Zonal de Puno; y finalmente,
como pretensin objetiva accesoria se condene
el pago de costas y costos procesales a los em-
plazados.
2. De autos se aprecia que el objeto de la deman-
da es lograr la ejecucin o cumplimiento de la
Resolucin Gerencial N 653-2006 MPP-GDU,
acto administrativo cuya validez viene siendo
cuestionada (fojas 117-120) en un proceso Con-
tencioso Administrativo seguidos por los code-
mandados, la Asociacin de Transportistas Inter-
provincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y
la Asociacin de Transportistas Interprovincial
Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, ante el
Segundo Juzgado Mixto de Puno (Expediente
N 2007-135), existiendo incluso a favor de los
codemandados una medida cautelar de no inno-
var (fojas 121) que ordena a la Municipalidad Pro-
vincial de Puno abstenerse de cualquier actividad
que modifique el estado de cosas, lo cual eviden-
cia que no existe certeza respecto de la validez
del acto administrativo que se pretende ejecutar.
3. En ese sentido, siendo el proceso de amparo
de naturaleza extraordinaria y residual, razn por
la cual no procede cuando existan vas procedi-
mentales especficas, igualmente satisfactorias
para la proteccin del derecho constitucional
amenazado o vulnerado, considero que la deman-
da debe ser desestimada en estricta aplicacin
del inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional.
SS. LVAREZ MIRANDA
Respecto a la incompatibilidad que podra producirse entre los derechos constitucionales y los
tratados de derechos humanos de los que el Per es parte, es pertinente recordar que, de una
lectura completa de la Constitucin no queda claro cul es la posicin jerrquica de los tratados en
materia de derechos humanos. Sobre los tratados, en general, se sabe que pertenecen al ordena-
miento interno (art. 55 de la Constitucin) y que tienen jerarqua de ley, pues la Carta los considera
entre las normas que tienen rango legal (numeral 4 del art. 200 de la Constitucin). Sin embargo, en
el caso de los tratados sobre derechos humanos, la Constitucin prescribe que [l]as normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
NOTAS DE ORIENTACIN
J J J J J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL AL CONSTITUCIONAL
216 216 216 216 216
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificados por el Per (IV DFT de la Constitucin). Ello implica que las
disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales no se interpretan aisladamente, sino
en conjunto con los referidos tratados prima facie de rango legal. Con lo anotado, los tratados
en materia iusfundamental sirven de normas-parmetro para la interpretacin constitucional, en tal
sentido, integraran el denominado bloque de constitucionalidad. Como tiene dicho el tribunal,
las normas integrantes de este bloque, independientemente de su jerarqua formal, se incorporan al
sentido interpretativo de las disposiciones constitucionales. Por ello, en materia de derechos fun-
damentales, los tratados adquieren una relevancia jurdica similar a la constitucional. Ahora bien,
en aquellos casos en que lo dispuesto por una norma constitucional sobre derechos fundamentales
sea distinto a lo regulado por un tratado internacional, no se privilegiar algunas de las normas,
acudiendo al criterio de jerarqua; por el contrario, deber resolverse conforme a la pauta interpre-
tativa de interaccin o retroalimentacin de los ordenamientos, por la que ambas regulaciones
deben entenderse como complementarias y no opuestas. Asimismo, corresponde realizar esta in-
terpretacin en el sentido de que mejor se maximicen los alcances y la eficacia de los derechos
fundamentales; es decir, utilizando los criterios pro homine o favor libertatis. Al respecto, enton-
ces no es que deba preferirse uno u otro texto normativo; al contrario, los contenidos interpretati-
vos deben complementarse en beneficio de la persona que solicita tutela o, incluso, preferirse la
disposicin que sea ms benfica para los alcances del Derecho, que permiten concebir un supues-
to amplio sobre su contenido protegido.
Cdigo Civil
Artculo 92.- Impugnacin judicial de los acuerdos
Todo asociado tiene derecho a impugnar los acuerdos que violen las disposiciones legales o esta-
tutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a
partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado cons-
tancia en acta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan
sido privados ilegtimamente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formularse dentro de los treinta
das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del acuerdo.
La impugnacin se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociacin y se tramita como
proceso abreviado.
11 Ver la sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional. Exp. N 4587-2004-AA/TC del 29/11/05.
12 HITTERS, Juan C. Ob. cit., pp. 38 y 39.
13 CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurdico de principios generales del Derecho, locuciones, mximas y aforismos latinos y
castellanos. 4 edicin ampliada por Ana Mara Cabanellas, Heliasta. Buenos Aires, 1992, p. 175.
14 RODRGUEZ ROSSI, Ernesto. Cosa juzgada. Ediar. Argentina, 1974, p. 19.
15 HITTERS, Juan C. Ob. cit., p. 38.
16 M. BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 163.
17 http://www.gacetajuridica.com.pe/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf.
286 286 286 286 286
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
en poca relativamente reciente, con los trata-
dos internacionales de la comunidad europea y
la organizacin interamericana celebrada en la
segunda mitad del siglo XX
18 19
.
Puede apreciarse que el ne bis in idem no naci
propiamente como un principio judicial, es de-
cir, que deba operar solo en un proceso judicial,
sino que por el contrario, fue un principio gene-
ral del Derecho, aplicable a todos los campos. Es
decir, era arbitrario que ocurriese dos veces lo
mismo, por eso perseguir (en su sentido amplio)
dos veces a una persona resultaba desproporcio-
nado. A partir de ello, puede observarse cmo el
ne bis in idem se desplaza por todos los campos
del Derecho y, tambin, por el Derecho Penal.
Para algunos
20
el ne bis in idem debera ser con-
siderado como un principio general del Derecho.
III. DIFERENCIA DEL NE BIS IN IDEM CON
LA COSA JUZGADA
El ne bis in idem posee un lado material y uno
procesal. Ambos han tenido un interesante desa-
rrollo; sin embargo, el propsito de este artculo
es centrarse en el desarrollo del aspecto proce-
sal y cmo se plantea en la doctrina, en la nor-
mativa y en la jurisprudencia.
El entendimiento histrico nos lleva a hacer una
distincin entre cosa juzgada y el ne bis in idem,
haciendo notar especialmente que la primera
est vinculada al proceso judicial y que en un
inicio tenan tales efectos las sentencias con-
sentidas o ejecutoriadas, mientras que la segun-
da ampla el concepto a otras resoluciones bajo
los trminos sentencia firme, proceso penal
y persecucin penal (como ms adelante se
podr apreciar) incluyendo inclusive a resolu-
ciones extrapenales, llevando como estandarte
que el Estado tiene una sola oportunidad para
la persecucin del delito.
1. Pueden los antecedentes amarrar la
historia de una institucin?
Sera equivocado comparar el ne bis in idem y
la cosa juzgada, si abordamos nicamente el
contexto histrico y no abarcamos sus vertien-
tes pro homine
21
. Por ejemplo, para Castillo Alva
los efectos de cosa juzgada solo pueden lograrse
luego de que el caso hubiese sido sometido a un
proceso judicial y en ese sentido el auto de no ha
lugar a la apertura de instruccin no lo genera
porque aqu ciertamente no ha existido juicio y
esta concepcin es la que se ha mantenido en
las normas constitucionales legales. En ese sen-
18 HENDLER, Edmundo. Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem. En: Las garantas penales y procesales.
Enfoque histrico-comparado. Buenos Aires, 2001, p. 131. Citado por RETEGUI SNCHEZ, James . La garanta del ne bis in
idem en el ordenamiento jurdico penal. Primera edicin, Jurista Editores, noviembre del 2006, p. 21.
19 Es importante sealar que la deficiente estructura que recogen las constituciones sobre el principio del ne bis in idem, no ha
impedido que este tenga un desarrollo realmente importante en trminos de jurisprudencia. As lo demuestran, por ejemplo, los
casos resueltos por el TC espaol, que se sustentan en el artculo 25.1 de la Constitucin Poltica espaola, que seala que
nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito,
falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Como podr deducirse esta norma constitucio-
nal es conocida como principio de legalidad, pero no impidi que el TC resuelva utilizando en esta base constitucional acciones
de garantas donde se violent el principio del ne bis in idem (SSTC Ns 2/81, 154/1990, 204/1996, 221/1997). Adicionalmente
a ello, la Ley espaola del rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedimiento administrativo comn, Ley
30/1992 publicada el 27 de noviembre de 1992, legisla el principio del ne bis in idem en el artculo 133, concurrencia de sancio-
nes, disponiendo que no se podrn sancionar los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos
en que se aprecie identidad de sujetos, hecho y fundamento, estructura que tiene afinidad con el numeral 10 del artculo 230 de
la LPAG peruano. VELA GUERRERO, Anderson. El ne bis in dem y el derecho sancionador peruano - su aplicacin a partir de
la Ley de Procedimiento Administrativo General. El principio constitucin del non bis in dem. En: Revista Peruana de Jurispru-
dencia. Volumen XXXI, junio de 2004.
20 RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del ne bis in idem en el ordenamiento jurdico penal. Jurista Editores. Lima, noviem-
bre del 2006, pp. 22 y 23.
21 El principio pro homine conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los derechos y a interpretar extensivamente los
derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor proteccin. La regla general es que los derechos se aplican cada vez
que exista la posibilidad de hacerlo y, aun en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la ms favorable a
ellos. Concuerda con el principio de que las restricciones a los derechos se aplican restrictivamente, recogida en forma poco
tcnica en el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin () como el principio pro homine opera eligiendo alternativas de aplicacin
del derecho en materia de derechos constitucionales, es un principio general de interpretacin constitucional. Equivale a ampliar la
exigibilidad de los derechos constitucionales mediante la aplicacin del derecho en forma ms favorable a ellos. RUBIO, Marcial.
pp. 369 y 370 comentando la Sentencia del Tribunal Constitucional N 795-2002-AA-TC del 29 de enero del 2003.
287 287 287 287 287
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
tido, afirma: Razones derivadas de una inter-
pretacin histrica nos llevan a las mismas con-
clusiones. Si, tal como apuntan unnimemente
sus intrpretes, en las Constituciones de 1933 y
1979 est claro que la cosa juzgada nicamen-
te surta efecto en virtud a una resolucin judi-
cial definitiva emanada de un proceso, la Cons-
titucin actual no tendra por qu seguir un de-
rrotero marcadamente distinto, si su redaccin
es similar. En aquellas y tambin en esta, la cosa
juzgada presupone necesariamente que se haya
iniciado un proceso judicial
22
.
Csar Azabache respondiendo a estas afirma-
ciones de Castillo Alva seala: El que la regla
haya estado vigente en el pasado no significa
que se haya aplicado a todos los casos. Tampo-
co significa que se mantenga en vigencia. Vela
Guerrero abona en este ltimo criterio: La defi-
ciente estructura que recogen las constituciones
sobre el principio del ne bis in idem, no ha impe-
dido que este tenga un desarrollo realmente im-
portante en trminos de jurisprudencia
23
.
Entonces, si nicamente aplicamos la institu-
cin de cosa juzgada para evaluar todas las re-
soluciones del Estado, evidentemente nuestro
marco de proteccin ser menor; porque la cosa
juzgada y el ne bis in idem tienen distintos ni-
veles de proteccin. Incluso el mismo Castillo
Alva reconoce que el ne bis in idem tiene un
marco de proteccin mayor que el de la cosa
juzgada
2. Posiciones doctrinarias donde se apre-
cia que el ne bis in idem y la cosa juz-
gada van de la mano
Veamos algunas posiciones doctrinarias donde
se puede hacer notar que la cosa juzgada y el
ne bis in idem son instituciones distintas y que
se valen una de la otra, para desarrollarse y
repotenciarse:
2.a. Los que consideran que la cosa juz-
gada y el ne bis in idem son institu-
ciones idnticas y tienen el mismo
fundamento normativo
Para algunos la cosa juzgada y el ne bis in idem
tienen el mismo fundamento para desplazar sus
efectos.
Castillo Alva
24
se pregunta: Qu resolucio-
nes judiciales generan autoridad de cosa juz-
gada o permiten la aplicacin del ne bis in
idem? En otra parte seala Si la Constitu-
cin Poltica y otras normas del ordenamien-
to jurdico hubieran pretendido extender y
abarcar el ne bis in idem y la cosa juzgada a
cualquier resolucin judicial, le hubiera bas-
tado declararlo, sin mencionar en absoluto la
referencia a un proceso o, especficamente a
un proceso penal. Pero como justamente ocu-
rre lo contrario, debe entenderse que el ne
bis in idem y la cosa juzgada solo se aplican
en la medida en que exista un proceso abier-
to y haya una resolucin que ponga fin al mis-
mo. En otro prrafo indica que: si esta re-
solucin niega la apertura de instruccin, y
por tanto, el inicio del proceso penal, no cabe
duda que el principio del ne bis in idem y el
de la autoridad de la cosa juzgada no podrn
nunca surtir sus efectos
25
En consecuencia
se les puede negar la fuerza material de cosa
juzgada, es decir, el efecto de ne bis in idem
Finalmente: Se distingue claramente aqu en-
tre el auto de no ha lugar a la apertura de ins-
truccin sea irrevocable, o no pueda ser ma-
teria de impugnacin porque los recursos se
agotaron, del verdadero sentido del princi-
pio de cosa juzgada y del ne bis in idem, que
exige un pronunciamiento dentro de un pro-
ceso penal, pues no siempre lo irrevocable
supone que se haya alcanzado la calidad de
cosa juzgada.
22 CASTILLO ALVA, Jos Luis, p. 139.
23 VELA GUERRERO, Anderson. Ob. cit.
24 CASTILLO ALVA, Jos Luis, pp. 132-139.
25 Ibd., p. 133.
288 288 288 288 288
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
2.b. El ne bis in idem y la cosa juzgada
son distintas instituciones y tienen
aplicacin diversa
James Retegui
26
indica que () la vigencia
y aplicacin del artculo 90 del actual Cdi-
go Penal peruano que seala textualmente lo
siguiente: Nadie puede ser perseguido por se-
gunda vez en razn de un hecho punible sobre
el cual se fall definitivamente. Este artculo
tiene que ser necesariamente interpretado a par-
tir del artculo 78 del mismo Cdigo Penal que
estatuye que la accin penal se extingue (inc.
2): por autoridad de cosa juzgada. Y es aqu
tambin donde empieza, a mi entender, la con-
fusin entre los institutos del ne bis in idem y la
autoridad de la cosa juzgada
27
dice, asimismo:
La vigencia del ne bis in idem puede hacerse
mediante el medio tcnico de defensa, como es
la excepcin de cosa juzgada. El principio
del ne bis in idem se conecta con el Derecho a
la pronta definicin y conclusin del proceso y
tambin con la prohibicin de la reforma in
peius. Igualmente, seala que: El aforismo
ne bis in idem nace como una regla de lgica
discursiva, que debe trasladarse al mbito jur-
dico como instrumento de solucin a la cons-
tante tensin entre seguridad formal y la justi-
cia material.
Finalmente, seala que: El ne bis in idem en
sentido material (cosa juzgada). Desde este
punto de vista tiene un alcance ms restringido
la regla de estudio pues indica, como hemos
visto, que nadie puede ser penado varias ve-
ces por el mismo hecho o a nadie puede apli-
crsele una sancin penal por un hecho punible
ya juzgado siendo la consecuencia ms impor-
tante impedir que se revise a travs de los re-
cursos impugnativos, una sentencia ya sea con-
denatoria o absolutoria.
2.c. Los que consideran que solo la cosa
juzgada est expresamente regulada
en la Constitucin y el ne bis in idem,
solo lo est como derecho implcito
28
Ricardo Len Pastor seala que Si bien la cosa
juzgada est expresamente regulada en la Car-
ta constitucional, no lo est el principio ne bis
in idem (no perseguir dos veces por el mismo
fundamento)
29
. En otra parte indica que: El
procedimiento analgico empleado por el TC
le lleva a afirmar que el ne bis in idem procesal
es un derecho implcito derivado del derecho a
la cosa juzgada. En realidad, lo que el TC hace
es leer la Constitucin no como un nmero ce-
rrado de derechos que se agota en la propia le-
tra constitucional, sino como un campo concep-
tual en el que la cosa juzgada puede alcanzar
diversas situaciones procesales positivizadas o
no en la Carta, que comparten una racionalidad
comn: poner definitivamente fin a la persecu-
cin penal
30
.
Marcial Rubio Correa
31
comentando la senten-
cia del 14/04/2003 Expediente N 0729-2003-
HC-TC indica que: El principio non bis in dem
26 RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 24.
27 Ibd., p. 14
28 El Tribunal Constitucional ha establecido que, en muchos derechos desarrollados en trminos generales por la Constitucin, se
hallan implcitos otros que son especies de aquellos y que, por tanto, deben merecer reconocimiento constitucional. Segn
nuestro criterio, no hay una diferenciacin clara y tajante entre estos derechos implcitos y los derechos innominados (...) el
tribunal ha utilizado ambas expresiones y, en el futuro, explicar la diferencia o sintetizar ambos en uno. () equivalente a la
regla de la existencia de los derechos innominados o no, la existencia de los derechos implcitos es un instrumento importante de
incorporacin de especies de derechos a la Constitucin. Indudablemente aunque el tribunal no lo haya dicho de manera expre-
sa hasta donde sabemos los derechos implcitos tambin se fundan en la autorizacin de incorporacin de derechos que
establece el artculo 3 de la Carta. RUBIO CORREA, Marcial, pp. 93 y 101.
En relacin a este derecho, el tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in idem no se encuentra textualmente reconocido en
la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en el
inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma parte de un derecho
expreso. Sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional. Exp. N 4587-2004-AA/TC del 29/11/05.
29 LEN PASTOR, Ricardo. Caso ne bis in idem. Nadie puede ser perseguido dos veces por el mismo fundamento. En: Palestra
del Tribunal Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2006, p. 489.
30 Ibd., p. 494.
31 RUBIO CORREA, Marcial. La interpelacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP.
Lima, 2005, p. 353 y ss.
289 289 289 289 289
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
no consta expresamente en la
Constitucin, aunque s en las
normas procesales con rango
de ley. Sin embargo, el Tri-
bunal Constitucional lo con-
sidera implcito en el artcu-
lo 139, inciso 3, de la Consti-
tucin. Comentando la sen-
tencia recada en el Expedien-
te N 2050-2002-AA-TC pre-
cisa lo siguiente: La prime-
ra dimensin que el Tribunal
Constitucional da al principio
non bis in dem es material,
es decir, de fondo. Consiste,
desde este aspecto, en que no
se puede recibir dos sanciones por la misma in-
fraccin. Para que ello ocurra, tiene que haber
identidad de sujeto, hecho y fundamento.
2.d. Los que consideran que la cosa juz-
gada est expresamente regulada en
la Constitucin y lo mismo el ne bis
in idem procesal, as como que la
cosa juzgada material se apoya en el
ne bis in idem
Csar San Martn expresa La cosa juzgada ma-
terial se apoya en el principio ne bis in idem
(...) el ne bis in idem como exigencia de la li-
bertad del individuo lo que impide es que unos
mismos hechos sean enjuiciados repetidamen-
te, siendo indiferente que estos puedan ser con-
templados desde distintos ngulos penales, for-
mal y tcnicamente distintos
32
. Tambin expre-
sa que el Ne bis in idem procesal () desde
su perspectiva sustancial () cuyo reconoci-
miento constitucional de modo especfico se en-
cuentra en el artculo 139.13 de la ley funda-
mental, se expresa en dos exigencias. La pri-
mera exigencia consiste en que no es posible
aplicar una doble sancin siempre que se pre-
sente la triple identidad de sujeto, hecho y fun-
damento, () La segunda exigencia se aplica
en el concurso aparente de le-
yes, en cuya virtud se impide
que por un mismo contenido de
injusto puedan imponerse dos
penas criminales () Desde la
perspectiva procesal, el ne bis
in idem es un derecho constitu-
cional a no ser enjuiciado dos
veces por el mismo delito y su
fundamento se halla en las exi-
gencias particulares de libertad
y seguridad del individuo. ()
El imputado no puede ser some-
tido a un doble riesgo real
33
.
El mismo autor, comentando
una sentencia del Tribunal Constitucional
34
se-
ala que el non bis in dem integra el derecho al
debido proceso del artculo 139.3 de la Consti-
tucin, sosteniendo que significa que el imputa-
do absuelto por una resolucin firme no puede
ser sometido a un nuevo proceso por los mis-
mos hechos
35
.
James Retegui
36
seala que La cosa juzgada
material se apoya en el principio del ne bis in
idem. Como es sabido, el origen del principio
del ne bis in idem fue una derivacin de la cosa
juzgada en sus vertientes: positiva (lo declara-
do por sentencia firme constituye la verdad ju-
rdica) y negativa (imposibilidad de que se pro-
duzca un nuevo planteamiento sobre el tema).
Actualmente lo que se percibe en el ne bis in
idem es un proceso de extensin continua; esto
es, de su versin netamente procesal ha pasado
a tener un componente sustancial imposibili-
dad de sancionar dos veces un mismo hecho y
de su mbito preferente de aplicacin, que ha
sido tradicionalmente el de infraccin/sancin
jurdico-penal, y que ha pasado a ser de aplica-
cin en toda rama jurdica en la que existe po-
testad sancionatoria. A mi entender el respeto
por el ne bis in idem material debe adquirir plena
... ne bis in idem mate-
rial y ... cosa juzgada mate-
rial y procesal ... pueden fu-
sionarse, perder identidad o
... retroalimentarse. ... ello no
debe llevarnos a una excesi-
va preocupacin si conside-
ramos que la finalidad no es
mantener la exquisitez de la
institucin, sino su utilidad
para hacer del Derecho Pe-
nal un instrumento que no
genere abusos ni excesos,
sino ms justo y humano.
Constitucin Poltica
Principio-derecho de dignidad humana
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
Derecho a la tranquilidad
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
NOTAS DE ORIENTACIN
321 321 321 321 321
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.
Deber estatal de proteccin al nio, adolescente, madre y anciano
Artculo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre
y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
Derecho de educacin
Artculo 13.- La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El
Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber de
educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso
educativo.
Artculo 14.- La educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las hu-
manidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida
y el trabajo y fomenta la solidaridad.
Es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas.
La formacin tica y cvica y la enseanza de la Constitucin y de los derechos humanos son
obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educacin religiosa se imparte con
respeto a la libertad de las conciencias.
La enseanza se imparte, en todos sus niveles, con sujecin a los principios constitucionales y
a los fines de la correspondiente institucin educativa.
Los medios de comunicacin social deben colaborar con el Estado en la educacin y en la
formacin moral y cultural.
Artculo 15.- El profesorado en la enseanza oficial es carrera pblica. La ley establece los
requisitos para desempearse como director o profesor de un centro educativo, as como sus
derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluacin, capacitacin, profe-
sionalizacin y promocin permanentes.
El educando tiene derecho a una formacin que respete su identidad, as como al buen trato
psicolgico y fsico.
Toda persona, natural o jurdica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educa-
tivas y el de transferir la propiedad de estas, conforme a ley.
Artculo 16.- Tanto el sistema como el rgimen educativo son descentralizados.
El Estado coordina la poltica educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de
estudios as como los requisitos mnimos de la organizacin de los centros educativos. Supervi-
sa su cumplimiento y la calidad de la educacin.
Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educacin adecuada por
razn de su situacin econmica o de limitaciones mentales o fsicas.
Se da prioridad a la educacin en la asignacin de recursos ordinarios del Presupuesto de la
Repblica.
Artculo 17.- La educacin inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educacin es gratuita. En las universidades pblicas el Estado garantiza el dere-
cho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no
cuenten con los recursos econmicos necesarios para cubrir los costos de educacin.
Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no
puedan sufragar su educacin, la ley fija el modo de subvencionar la educacin privada en
cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la
creacin de centros de educacin donde la poblacin los requiera.
El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge
e intercultural, segn las caractersticas de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional.
Artculo 18.- La educacin universitaria tiene como fines la formacin profesional, la difusin
cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica. El Estado
garantiza la libertad de ctedra y rechaza la intolerancia.
322 322 322 322 322
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
El Tribunal Constitucional, mediante esta sentencia precis los alcances y mbito de aplicacin de la
tcnica especial de investigacin del agente encubierto. Sobre el particular, indic que estas tcni-
cas especiales de investigacin del delito, se adoptan en atencin a las obligaciones del artculo 8 de
la Constitucin y de los tratados internacionales de los que el Per es parte; entre estos ltimos se
encuentran la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961, la Convencin de las Naciones Uni-
das contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988 y la Convencin de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 2000.
As, en primer lugar, seal que el artculo 8 de la Constitucin referido a la lucha contra el narcotr-
fico, dispone que: El Estado combate y sanciona el trfico ilcito de drogas. Asimismo, regula el uso de
los txicos sociales. En ese sentido, reconoci que este delito es uno de los ms graves en la medida
que afecta a la sociedad en sus bases culturales, polticas y econmicas. En efecto, su existencia y
propagacin representa un perjuicio grave a valores e instituciones bsicas del Estado social y demo-
crtico de Derecho, como: el principio-derecho de dignidad de la persona, la familia, la educacin, el
trabajo, la paz social, entre otros. Incidiendo en la peligrosidad de este delito (que se comete por bandas
organizadas), resalta que el poder econmico de estas organizaciones les permite corromper a las
fuerzas del orden y a la administracin de justicia. Este mismo poder econmico les permite enfrentar
pblicamente a los gobiernos, atacar a las fuerzas armadas, a los miembros del sistema judicial, a la
polica, a las personas y los bienes pblicos y privados. Esto no tiene otro objeto que el garantizar para
sus miembros la impunidad, as como facilitar las vas para la comisin de este ilcito.
Pues bien, la autonoma que se le reconoce al Ministerio Pblico (artculo 158 de la Constitucin),
como bien lo seala el Tribunal, facilita el cumplimiento de la obligacin estatal de combatir el
trfico ilcito de drogas. En ese sentido, en su papel de titular de la accin penal, el Ministerio
Pblico tiene la obligacin de ser el responsable de la prueba, lo cual le brinda la potestad para
dirigir la investigacin del delito. Para dichos efectos, dispondr la realizacin de diligencias o
medios de investigacin que la Polica Nacional deber efectuar como parte de sus funciones consti-
tucionales de prevencin, investigacin y combate de la delincuencia.
Las obligaciones estatales para garantizar que la comisin de dicho delito no quede impune y que se
realice una lucha efectiva contra este, no se agotan con las previsiones normativas o administrativas
Las universidades son promovidas por entidades privadas o pblicas. La ley fija las condicio-
nes para autorizar su funcionamiento.
La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los
representantes de los promotores, de acuerdo a ley.
Cada universidad es autnoma en su rgimen normativo, de gobierno, acadmico, administrati-
vo y econmico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Consti-
tucin y de las leyes.
Derecho al trabajo
Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona.
Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante
polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo.
Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desco-
nocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.
COMENTARIO
323 323 323 323 323
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
para su tipificacin con elevadas sanciones, sino que requiere de la adopcin de medidas eficaces
para su prevencin, investigacin y sancin como, por ejemplo, mtodos de investigacin especiales,
entre las cuales est la denominada del agente encubierto.
Esta institucin exige que una persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simu-
lando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposicin de la autoridad competente a una organi-
zacin criminal, con el propsito de proporcionar [desde dentro de ella] informacin que permita el
enjuiciamiento de los miembros que a componen. Y por organizacin criminal entiende que se trata
de un grupo estructurado de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte
concertadamente con el propsito de cometer uno o ms delitos graves con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio econmico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de delitos el trfico
ilcito de drogas, el trfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro, entre otros.
Si bien el Ministerio Pblico tiene la potestad de ordenar la ejecucin de esta tcnica de investigacin
especial, el agente encubierto debe actuar estrictamente en el marco de la orden y la autorizacin de
la autoridad competente que dispuso su ingreso a la organizacin criminal. En consecuencia, el
agente no puede actuar libremente. Asimismo, la decisin de aplicar esta tcnica debe obedecer a dos
principios: subsidiariedad y necesidad. Por el primero, las autoridades competentes solo podrn
acudir a esta tcnica si no se puede obtener informacin sobre la comisin del delito por mtodos
tradicionales. Por su parte, el principio de necesidad exige que se consideren los fines de la investiga-
cin respecto de la gravedad del delito de la organizacin criminal y en funcin a ellos se delimite la
actuacin del agente encubierto.
De este modo, el Tribunal Constitucional ha ido reconociendo la legitimidad constitucional del agen-
te encubierto, precisando, adems, que su incorporacin en el ordenamiento jurdico permite el co-
nocimiento de hechos sobre la comisin del delito que se investiga sin que se amenace o afecte dere-
chos fundamentales. En efecto, indic que ni el derecho a la vida privada ni a la dignidad se afectan
con la ejecucin de esta tcnica, pues la comisin de un ilcito no est protegida por estos derechos.
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional consider que la aplicacin de esta tcnica no
haba vulnerado derecho fundamental alguno del recurrente. En efecto, precis que si bien el recurrente
haba alegado que las declaraciones y la informacin que proporcion el agente encubierto (en su caso
penal), a pesar de no haberse incorporado al juicio oral, fueron utilizadas para determinar su respon-
sabilidad penal, tal responsabilidad fue acreditada con otras pruebas autnomas y suficientes para ello.
En consecuencia, no se habra producido la afectacin a la presuncin de inocencia ni del derecho
defensa. Tambin, reiter que a travs del proceso de hbeas corpus no puede pretenderse la realizacin
de diligencias o la revaloracin de los medios probatorios realizada por el juez ordinario. Por ello, en
un extremo declar improcedente la demanda en aplicacin del numeral 1 del artculo 5 del CPConst. e
infundada, en tanto que el acto acusado de lesivo no afect el derecho de defensa, pues el proceso penal
seguido en contra del recurrente respet las garantas del debido proceso.
BIBLIOGRAFA
JOLY, Eva. Impunidad: la corrupcin en las entraas del poder. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico D. F., 2003, p. 267.
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Trfico ilcito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima,
2006, p. 614.
324 324 324 324 324
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
EXP. N 04799-2007-PHC/TC-LIMA
MANUEL JESS YBAR MARCA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008,
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de
Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Ver-
gara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen,
Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la si-
guiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Manuel Jess ybar Marca, contra la
sentencia de la Sexta Sala Penal de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima, de fojas 420, su fe-
cha 15 de junio de 2007, que declar infundada
la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 2007 el recurrente in-
terpone demanda de hbeas corpus contra los
vocales supremos de la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
doctores Pajares Paredes, San Martn Castro, Pa-
lacios Villar, Lecaros Cornejo y Molina Ordez;
contra los vocales de la Primera Sala Penal Es-
pecial de la Corte Superior de Justicia de Lima,
doctores Villa Bonilla, Barandiarn Dempwolf
y Tello de ecco; contra las juezas de la Corte
Superior de Justicia de Lima, doctoras La Rosa
Crdova, del 32 Juzgado Penal de Lima, Bsco-
nes Gmez Velsquez, del Primer Juzgado Pe-
nal Especial, y contra el Fiscal de la Segunda
Fiscala Suprema en lo Penal, doctor Snchez
Arteaga, alegando que han afectado su derecho
a la defensa y el derecho a la tutela jurisdiccio-
nal, al haber expedido (...) las Resoluciones Ju-
diciales su fecha 12 de enero de 2001 emitida
por el Trigsimo Segundo Juzgado Penal de Lima
y dems integrados, materia de la Denuncia Fis-
cal, Instruccin, Acusacin Fiscal Escrita, Juzga-
miento, Sentencia del 15 de Diciembre del 2003
emitida por la Primera Sala Penal Especial y Eje-
cutoria Suprema RN-730-2004 del 02 de agosto
del 2004 emitida por la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema (f. 4).
Derecho de defensa protege frente
a la indefensin en que se puede colocar
a una parte del proceso
STC Exp. N 04799-2007-PHC/JC
Caso: Manuel Jess ybar Marca
Sentido del fallo: infundada
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/07/ 2007)
El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, reitera sus criterios sobre el
contenido del derecho de defensa y su proteccin frente a situaciones de
indefensin. De esta forma seal que en la medida de que toda persona
sometida a un proceso judicial, aunque haya sido objeto de un acto arbitra-
rio, si ha tenido oportunidad de defenderse y si tal situacin ha sido subsa-
nada por el superior, entonces no se ha visto afectado el derecho de defensa
del recurrente.
SUMILLA
325 325 325 325 325
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Afirma que en el Proceso Penal que se le sigui,
le generaron indefensin desde () la denun-
cia fiscal, no seal cul de las modalidades que
contempla el art. 317 y el Art. 404 del Cdigo
Penal Peruano eran materia de mi procesamien-
to, ya que, a nivel procesal, al prever el Cdigo
Penal, penalidades distintas para las modalida-
des (simple y agravada) de los artculos citados
y no ser informado de manera expresa, cierta e
inequvoca de los cargos que se me formularon,
y que deba corresponder, precisamente a las
modalidades que distingue la ley, incidieron en
la indefensin del accionante y se obvi mi de-
recho a la tutela jurisdiccional (f. 3).
Indica tambin que ello tuvo lugar al margen de
lo estipulado por el artculo 46-A del Cdigo
Penal, que establece la agravante especial, en
caso el sujeto activo se aprovecha de su condi-
cin de miembro de las Fuerzas Armadas, Poli-
ca Nacional o Funcionario Pblico, pero que no
ser aplicable cuando la circunstancia agravan-
te est prevista al sancionar el tipo penal o cuan-
do esta sea un elemento constitutivo del hecho
punible.
Alega tambin que los vocales de () la Sala
Permanente de la Corte Suprema, mediante eje-
cutoria Suprema RN-730-2004, determinaron
que efectivamente se haba transgredido el prin-
cipio acusatorio (...) por tanto, debi declarar
nulo el juicio y la instruccin; sin embargo, este
colegiado, convalid estas irregularidades li-
mitndose a la reduccin de la pena impuesta al
recurrente de 15 a 8 aos, transgrediendo mi de-
recho al debido proceso y la tutela procesal efec-
tiva, que inciden en el ejercicio de la libertad
individual del favorecido() (f. 3), y que en-
tonces ()debe declarar nulas e insubsistentes
las resoluciones judiciales (f. 4).
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Poder Judicial, al absolver el tras-
lado, argument que () la decisin tomada
por el Magistrado accionado se dio por existir
motivos fundados y cumpliendo con las faculta-
des que la ley le confiere, en pleno ejercicios de
sus funciones y con la independencia en su ac-
tuacin () prevista en el Art. 146 inc. 1) de la
Constitucin (), en concordancia con el Art.
16 de la L.O.P.J. () (f. 171); que existe
abundante jurisprudencia al respecto y que el
demandante tiene () la intencin de provocar
la intromisin de un rgano jurisdiccional ex-
terno que revise resoluciones emitidas por el juez
penal ordinario apoyados en las leyes y no en la
Constitucin, alterando de esta forma el normal
desarrollo del proceso penal regular que se tra-
mita F.s 173).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, con fecha 7 de mayo de 2007, declar
infundada la demanda, por considerar que ()
los magistrados accionados llegaron a observar
escrupulosamente las normas sustantivas y ad-
jetivas vigentes dado a que en ningn momen-
to se vario los hechos contenidos en la acusa-
cin fiscal desde el inicio del proceso, as como
el auto apertura de instruccin, no aprecindo-
se (...) que se le haya restringido al accionante
la posiblidad de declarar y defenderse () (sic)
(f. 359).
La recurrida confirm la apelada, por conside-
rar que el recurrente () estuvo informado de
los cargos imputados en su contra sin restringir-
se la posibilidad de declarar y defenderse sobre
hechos concretos y con ellos la posibilidad de
aportar pruebas () que la Corte Suprema al
adecuar el tipo penal al previsto en el primer
prrafo del artculo tres diecisiete del Cdigo
Penal, ejerci sus facultades legales constitucio-
nalmente reconocidas, mediante la cual incluso
se le rebajo la pena impuesta () (sic) (f. 421),
y concluye que el demandante pretende () el
reexamen de la sentencia condenatoria y su con-
firmatoria por la Ejecutoria Suprema y en con-
secuencia no puede acudirse al Hbeas Corpus
ni en el discutirse o ventilarse asuntos resueltos,
y como la determinacin de la responsabilidad
criminal es de incumbencia exclusiva de la jus-
ticia penal (...) (f. 422).
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus es pre-
sentada por el recurrente con la finalidad de de-
jar sin efecto la resolucin expedida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica, que declar haber nulidad
en la resolucin de la Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el extre-
mo referido a la pena, reducindola a 8 aos de
pena privativa de la libertad; de igual manera,
dejar sin efecto la Resolucin expedida por la
Sala Penal Especial, que lo conden a 15 aos
de pena privativa de la libertad, por los delitos
326 326 326 326 326
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
contra la Tranquilidad Pblica-asociacin ilci-
ta para delinquir; contra la Administracin P-
blica-contra la funcin jurisdiccional-encubri-
miento personal; contra el auto de ingreso a jui-
cio oral, del 11 de junio de 2003, emitido por la
Sala Penal Especial de la Corte Superior de Jus-
ticia de Lima y contra el auto apertorio de ins-
truccin, de fecha 12 de enero de 2001, emitido
por el Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima,
al no haber precisado la modalidad del tipo pe-
nal por el que era procesado y que finalmente
fue condenado por la modalidad agravada del
delito establecido en el artculo 317 del cdigo
penal, situacin ilegal que fue confirmada por
Sentencia de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema vulnerando su derecho de defensa
y la tutela jurisdiccional, causndole indefensin
ya que no pudo aportar medios probatorios refe-
ridos al delito materia de condena, de esta for-
ma vulneraron tambin el principio acusatorio.
2. Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene
por objeto proteger en abstracto el derecho al
debido proceso, el derecho de defensa y el dere-
cho a la tutela jurisdiccional alegados por el de-
mandante, en el presente caso, habida cuenta que
existe una pena limitativa del derecho a la liber-
tad, cuya legalidad se discute, es la eventual afec-
tacin del derecho a la libertad individual la que,
en ltima instancia, debe determinarse, por lo
que el Tribunal Constitucional tiene competen-
cia, ratione materiae, para evaluar la legitimi-
dad constitucional de los actos judiciales consi-
derados lesivos.
3. El Tribunal Constitucional constata que la ale-
gacin formulada por el recurrente en torno a la
violacin del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, reproduce el mismo agravio que
se expone en relacin al derecho al Debido Pro-
ceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, segn
la cual, en nuestro ordenamiento constitucional,
la tutela jurisdiccional es un derecho continen-
te que engloba, a su vez, dos derechos funda-
mentales: el acceso a la justicia y el derecho al
debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal
condicin del derecho a la tutela jurisdiccional se
ha expresado tambin en el artculo 4 del Cdigo
Procesal Constitucional que, al referirse al dere-
cho a la tutela procesal efectiva, ha establecido
en su primer prrafo que este (...) comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso (...).
4. De igual manera, el Tribunal ha establecido
que () el derecho al debido proceso compren-
de una serie de derechos fundamentales de or-
den procesal, cada uno de los cuales cuenta con
un contenido constitucionalmente protegido que
le es propio() es necesario precisar que en la
medida en que el derecho al debido proceso no
tiene un mbito constitucionalmente garantiza-
do en forma autnoma, sino que su lesin se pro-
duce a consecuencia de la afectacin de cuales-
quiera de los derechos que lo comprenden ()
(Cf. STC 05194-2005-PA/TC), en el presente
caso comprende al derecho de defensa.
5. Por tanto el Tribunal es de la opinin que, en
la medida que el derecho a la tutela jurisdiccio-
nal no tiene un mbito constitucionalmente ga-
rantizado en forma autnoma, como tampoco la
tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su
lesin se produce como consecuencia de la afec-
tacin de cualesquiera de los derechos que lo
comprenden, dentro del cual se encuentra el de-
recho de defensa, un pronunciamiento sobre el
fondo en relacin a aquel derecho presupone, a
su vez, uno en torno a los derechos reconocidos
en los incisos 5 y 14 del artculo 139 de la Cons-
titucin.
6. De modo que la determinacin de si el dere-
cho a la tutela jurisdiccional y el derecho al de-
bido proceso resultaron lesionados (o no) en el
presente caso, habr de reservarse para el mo-
mento en que nos pronunciemos sobre el dere-
cho de defensa. De igual manera este colegiado
precisar si se vulner el derecho alegado en cada
una de las resoluciones cuestionadas.
A) Derecho de Defensa
7. La Constitucin Poltica del Per en el artcu-
lo 139, inciso 14) reconoce El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso. Toda persona ser informa-
da inmediatamente y por escrito de la causa o
razones de su detencin. Tiene derecho a comu-
nicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad.
8. De igual manera, este Tribunal ha establecido
en su jurisprudencia que () el derecho de de-
fensa constituye un derecho fundamental de na-
turaleza procesal que conforma, a su vez, el m-
bito del debido proceso, y sin el cual no podra
327 327 327 327 327
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello,
en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las par-
tes, sea en un proceso o procedimiento, o en el
caso de un tercero con inters (STC 05085-
2006-PA/TC).
9. Cabe precisar que el derecho de defensa con-
tiene en su seno dos principios relevantes del
derecho penal: el principio de contradiccin y el
principio acusatorio; por el primero se exige que
exista una imputacin del delito precisa y clara,
que debe ser conocida por el procesado y que,
finalmente, pueda ser odo en juicio; por el se-
gundo principio se tiene la vinculacin del rga-
no jurisdiccional en observancia de la acusacin
fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso
penal peruano, as como el ejercicio de la acusa-
cin ser por rgano distinto al juzgador.
10. De igual manera, cabe recordar que (E)l con-
tenido esencial del derecho de defensa queda afec-
tado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejer-
cer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos
(STC 06648-2006-HC/TC).
A.1 Resolucin del Trigsimo Primer Juzga-
do Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima
11. El recurrente afirma que la resolucin del 12
de enero de 2001, por la que se le apertura ins-
truccin, vulnera su derecho de defensa, al no
precisar la modalidad del delito establecida en
los artculos 317 y 404 del Cdigo Penal, por la
que se le instruye proceso.
12. Esta alegacin carece de asidero, habida
cuenta que la resolucin es emitida conforme al
artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Pena-
les, estableciendo que existen suficientes ele-
mentos de juicio que revelan la existencia de la
comisin de delitos que vinculan al recurrente
como presunto autor de los delitos () contra
la administracin pblica-contra la administra-
cin de justicia-encubrimiento personal y en-
cubrimiento real y como presuntos autores del
delito contra la tranquilidad pblica-asociacin
ilcita para delinquir () (f. 23); por consiguien-
te, la accin no est prescrita se encuentra debi-
damente motivada y detalla los hechos denun-
ciados.
13. De igual manera, la resolucin abre instruc-
cin por los delitos mencionados anteriormente
en su modalidad bsica, entonces cabe concluir
que no se gener estado de indefensin en el re-
currente, considerando que el demandante ejer-
ci el derecho de defensa.
A.2 Resolucin de la Sala Penal Especial de
la Corte Superior de Justicia de Lima
14. El demandante afirma que la resolucin del
11 de junio de 2003, por la que se dispone el
ingreso a Juicio Oral vulnera su derecho de de-
fensa, al no precisar la modalidad del delito es-
tablecida en los artculos 317 y 404 del Cdigo
Penal, por la que se le juzga.
15. Igualmente resulta gratuita esta alegacin,
dado que la Resolucin cuestionada s determi-
na la modalidad del delito que ser materia de
juzgamiento, que es el tipo bsico, disponiendo:
HABER MRITO PARA PASAR A JUICIO
ORAL contra () MANUEL JESS AYBAR
MARCA () por el delito contra la Tranquili-
dad Pblica-Delitos contra la Paz Pblica-Aso-
ciacin Ilcita para Delinquir (), as como ()
por el delito contra la Administracin Pblica-
contra la Administracin de Justicia-contra la
Funcin Jurisdiccional-Encubrimiento Personal
() (f. 69); en consecuencia, la resolucin est
debidamente motivada y se expide en cumpli-
miento del artculo 138 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial.
A.3 Resolucin de la Sala Penal Nacional Es-
pecial de la Corte Superior de Justicia de
Lima
16. El recurrente afirma que la Sala Penal Na-
cional Especial lo conden () por la modali-
dad agravada del artculo 317 (2do prrafo) del
Cdigo Penal, mediante sentencia del 15 de di-
ciembre 2003 expedida por la Primera Sala Pe-
nal Especial (...) (Exp. 08-2001) sin que el ac-
cionante tuviese la ocasin de defenderse de to-
dos y cada uno de los elementos de hecho que
componen las modalidades delictivas previstas
para los delitos de los cuales fui instruido y juz-
gado () (f. 3), vulnerndose el principio acus-
atorio y el derecho de defensa.
328 328 328 328 328
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
17. El Tribunal Constitucional estableci en la
sentencia recada en el STC 1231-2002-HC/TC,
que, en materia penal, el tribunal de alzada no
puede pronunciarse fuera de los trminos de la
acusacin, sin afectar con ello los derechos de
defensa y al debido proceso, derechos que ga-
rantizan que el acusado pueda conocer de la acu-
sacin formulada en su contra en el curso del
proceso penal y, de esa manera, tener la posibi-
lidad real y efectiva de defenderse de los car-
gos que se le imputan, pero tambin que exista
congruencia entre los trminos de la acusacin
fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tri-
bunal Superior, pues de otra forma se enerva-
ra la esencia misma del contradictorio, garan-
ta natural del debido proceso judicial, y con
ello tambin el ejercicio pleno del derecho de
defensa del acusado.
18. Efectivamente en la Resolucin de la Sala
Penal Especial de la Corte Superior de Justicia
de Lima, se conden al recurrente por la moda-
lidad agravada del delito previsto en el artculo
317 del Cdigo Penal: () en relacin a los
antes nombrados, este Colegiado debe precisar
que concurren la agravante del delito de Asocia-
cin Ilcita para delinquir, debiendo destacarse
la configuracin de un concurso real de delitos
regulado en el artculo cincuenta del Cdigo
Penal, entre el aludido ilcito penal con el delito
de Encubrimiento Personal (f. 114), fijando 15
aos de pena privativa de la libertad y otras ac-
cesorias.
19. Sentencia que contraviene los lmites esta-
blecidos en la acusacin fiscal emitida por la
Fiscala Superior Penal Especializada, de fecha
28 de octubre de 2002, y el dictamen N 295-
2003-2 FSP-FN, que dispone se formule acu-
sacin () toda vez que las conductas des-
plegadas por los procesados satisfacen los ele-
mentos constitutivos del Tipo Penal Contra la
Tranquilidad Pblica-Asociacin Ilcita para
delinquir () (f. 64) por el delito en su moda-
lidad simple. De igual manera se formula acu-
sacin penal () como autor del Delito con-
tra la Administracin Pblica-Encubrimiento
Personal en agravio del Estado (f. 55) en su
modalidad bsica. Por otro lado, el auto de in-
greso a juicio oral del 11 de junio de 2003 de-
clara haber mrito para pasar a juicio oral por
los delitos, antes mencionados en su modali-
dad bsica (f. 69).
20. Entonces se le conden por el delito de aso-
ciacin ilcita para delinquir, en su modalidad
agravada, hecho que no fue materia de acusa-
cin, vulnerndose el derecho de defensa y el
principio acusatorio, ya que no pudo aportar
pruebas ni oponerse al hecho materia de conde-
na. Cabe precisar que el recurrente, Manuel Je-
ss ybar Marca, interpone recurso de nulidad,
conforme se aprecia a folios 123, denunciando
las irregularidades mencionadas.
A.4 Resolucin de la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
21. La Resolucin de la Sala Penal Permanente,
de fecha 2 de agosto de 2004, en el fundamento
QUINTO, referido al delito de asociacin ilcita
para delinquir, resuelve () un gravamen re-
cursal puntual referido a la posible vulneracin
del principio acusatorio al haberse calificado el
hecho penal en el primer prrafo del artculo tres-
cientos diecisiete del Cdigo Penal y haberse
condenado por el segundo prrafo del citado
numeral afectndose en va de consecuencia l-
gica la congruencia entre acusacin fiscal y sen-
tencia () (f. 128); finalmente concluye ()
que, en el caso de autos, como se anot, el Fis-
cal no seal en la acusacin los hechos refe-
rentes a la circunstancia agravante contenida en
el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Pe-
nal ni invoc el segundo prrafo de dicha figura
penal, consecuentemente, no pudo someterse a
contradiccin tal circunstancia ni existe seme-
janza entre los hechos acusados y los hechos fi-
nalmente materia de condena, por lo que es de
rigor enmendar el fallo de instancia al lmite in-
corporado por el Ministerio Pblico y, con ello,
superar la incongruencia que importa un fallo
ultra petita (ff. 248 y 249).
22. De esta manera la Corte Suprema enmienda
la incongruencia del fallo recurrido, declarando
NO HABER NULIDAD en la sentencia que
condena al recurrente como coautor () del de-
lito contra la tranquilidad pblica-asociacin
ilcita para delinquir (entendindose el artculo
trescientos diecisiete, primer prrafo, del C-
digo Penal) (f. 143), es decir, por el delito ante-
riormente citado en su modalidad bsica por el
que s tuvo la oportunidad de defenderse, acor-
de a lo establecido por la Acusacin Fiscal. De
igual manera por el delito contra la Administra-
cin Pblica-contra la Funcin Jurisdiccional-
329 329 329 329 329
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
encubrimiento personal, en su modalidad bsi-
ca, tipificado en el artculo cuatrocientos cua-
tro, primer prrafo, del Cdigo Penal.
23. De esta manera la Sala Penal Permanente, en
uso de sus facultades establecidas por el artculo
300 del Cdigo de Procedimientos Penales de-
clara haber nulidad en el extremo que condena al
recurrente a 15 aos de pena privativa de la liber-
tad y, reformndola, le imponen ocho aos de pena
privativa de libertad. Por tanto este Tribunal con-
sidera que el recurrente pudo ejercer su derecho
de defensa en el juicio oral, por los delitos previs-
tos en los artculos 317 y 404, inciso a, del De-
creto Ley 25475, que expresamente se encuentra
en la Acusacin Fiscal y por los fundamentos pre-
cedentes, debe desestimarse esta pretensin.
24. Igualmente la Sala Penal Permanente resuel-
ve en aplicacin del artculo 298, cuarto prra-
fo, del Cdigo de Procedimientos Penales, que
seala: No procede declarar la nulidad tratn-
dose de vicios procesales susceptibles de ser
subsanados; o que no afecten el sentido de la
resolucin.
25. Por consiguiente este Tribunal considera que
no se ha transgredido el Principio Acusatorio,
pues el beneficiario tuvo la ocasin de defen-
derse de todos y cada uno de los elementos de
hecho que componen las modalidades delictivas
previstas para el delito por el que se le instruy.
Cabe precisar que, a nivel procesal, el Cdigo
prev penalidades distintas para ambas modali-
dades. Siendo as, habindose verificado el res-
peto de sus derechos fundamentales en el Pro-
ceso, concluimos que no se ha vulnerado el de-
recho de defensa.
26. Finalmente, el cuestionamiento del recurren-
te referido a la condena realizada al margen de
lo estipulado por el artculo 46-A del Cdigo
Penal, que establece la agravante especial, en
caso el sujeto activo se aprovecha de su condi-
cin de miembro de las Fuerzas Armadas, Poli-
ca Nacional o Funcionario Pblico, pero que no
ser aplicable cuando la circunstancia agravan-
te est prevista al sancionar el tipo penal o cuan-
do esta sea un elemento constitutivo del hecho
punible, debe desestimarse porque fue senten-
ciado por el tipo bsico de los delitos citados,
que no incluyen agravante.
27. De lo cual se colige que el demandante te-
na pleno conocimiento que se le imputaba el
delito de asociacin ilcita para delinquir en su
modalidad bsica, artculo 317, primer prra-
fo, del Cdigo Penal toda vez que conoca per-
fectamente la acusacin fiscal, que permiti a
su vez juzgarlo por el mismo, y que la incon-
gruencia entre la acusacin fiscal y la senten-
cia quedo zanjada con la Resolucin de la Sala
Penal Nacional de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Repblica; asimismo pudo ejercer el
derecho de defensa por los cargos establecidos
en la Acusacin Fiscal: Por consiguiente, no se
ha generado la indefensin aducida por el de-
mandante, ni se ha verificado la vulneracin del
derecho al Debido proceso. Por tal razn, la
demanda debe ser desestimada en aplicacin del
artculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Proce-
sal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, en uso de las atribuciones que le confiere la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarando INFUNDADA la demanda de h-
beas corpus.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGARA
GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 317.- Asociacin ilcita
El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos ser
reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstos en los artculos 152 al 153-
A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley N 27765
330 330 330 330 330
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
(Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena ser no menor de ocho ni mayor de quince
aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al
artculo 36 incisos 1, 2 y 4, imponindose adems, de ser el caso, las consecuencias accesorias
del artculo 105 numerales 2) y 4), debindose dictar las medidas cautelares que correspondan
para garantizar dicho fin.
La procedencia del hbeas corpus que cuestione una resolucin judicial ha sido regulada por el
artculo 4 del CPConst., en el que se seala que para que pueda pronunciarse sobre el fondo del
caso, el juez constitucional debe constatar la existencia de una relacin de conexidad entre el
derecho a la libertad personal (objeto principal de proteccin del proceso de hbeas corpus de
acuerdo con el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin) con el derecho, contenido en el
debido proceso o tutela procesal efectiva, que se afecta con la resolucin cuestionada. Esta
relacin de conexidad debe ser evidente y manifiesta. Y, en segundo lugar, exige que se trate de
una resolucin judicial firme, es decir, una resolucin que es inmodificable porque ya se inter-
pusieron los medios impugnatorios correspondientes o cuando esta no tiene mecanismo de
impugnacin previsto legalmente como el caso del auto apertorio de instruccin). El Tribunal
Constitucional ha previsto en su jurisprudencia una excepcin al carcter de firmeza que re-
quiere la resolucin a cuestionarse, y la constituyen los mismos criterios que se han adoptado
por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; de manera que si, por ejemplo, no se
ha obtenido pronunciamiento de segunda instancia por negligencia del rgano jurisdiccional,
este requisito no ser exigible (ver comentario a la STC del Exp. N 0911-2007-PA/TC. En:
Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008, pp. 89-102. Tambin ver co-
mentario a la STC del Exp. N 9544-2006-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta
Jurdica. Lima, enero 2008, pp. 272-278. Ver comentario a la STC del Exp. N 5235-2007-
PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2004, pp. 160-164).
Sobre el objeto de proteccin del proceso de hbeas corpus y el contenido constitucional del
derecho, en la RTC del Exp. N 0702-2006-PHC/TC (f. j. 4), se ha sealado que: Que respecto
a la afirmacin de que los hechos incriminados comportaran un delito diferente al que se atri-
buye, se debe reiterar que tal alegacin de modo alguno est relacionada con el contenido
constitucional del derecho a la libertad personal o derechos constitucionales conexos, puesto que
la determinacin de la responsabilidad penal as como la subsuncin de las conductas en determi-
nado tipo penal, son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional,
que examina casos de otra naturaleza; por lo tanto, resulta de aplicacin al caso la causal de
improcedencia contenida en el artculo 5, inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional.
En ese mismo sentido en la RTC del Exp. N 3666-2007-PHC/TC (f. j. 2), el Tribunal Constitu-
cional ha reiterado: "Que en el presente caso, no obstante que se alega afectacin a los derechos
de la libertad, se advierte que lo que pretende el recurrente en sede constitucional es que se
realice la valoracin de los medios probatorios aportados en el proceso penal subyacente y se
califique los presuntos hechos criminosos como constitutivo de diferente ilcito a los que se le
imputan. Al respecto cabe indicar, tal como este Tribunal viene subrayando en su reiterada
jurisprudencia, como en las recadas en los expedientes Ns 00702-2006-PHC/TC y 03084-
2006-PHC/TC, que si bien los derechos cuya tutela se exige son susceptibles de ser protegidos
mediante el proceso constitucional de hbeas corpus, la determinacin de la responsabilidad
penal que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de
valoracin de pruebas, as como la subsuncin de las conductas en determinado tipo penal son
aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional, dado que ello
excede el objeto de los procesos constitucionales.
COMENTARIO
En esta resolucin el Tribunal Constitucional ha omitido tratar y pronunciarse sobre temas vitales
para la proteccin de menores infractores de la ley penal. As, no trata temas como las condiciones en
335 335 335 335 335
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
las que se debe llevar a cabo el internamiento (aun cuando sea preventivo) de menores de 18 aos, la
urgencia de proteccin que se solicita a travs del hbeas corpus, sobre todo cuando se trata de
menores de edad y la relacin con la flexibilidad del requisito de firmeza de las resoluciones judicia-
les para la procedencia del proceso constitucional.
En primer lugar hay que recordar que el artculo 4 de nuestra Constitucin estipula que el Estado
tiene la obligacin de velar por los nios y adolescentes. En ese mismo sentido, de conformidad con
la Cuarta Disposicin Transitoria y Final, los derechos de los nios y los adolescentes debe observar-
se de conformidad con los tratados de derechos humanos de los que el Per es Estado parte (debe
observarse el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, entre otros).
Ahora bien, el Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce a los nios y adolescentes como sujetos
de derechos, libertades y de proteccin especial (artculo II del TP); en ese sentido, se obliga al
Estado a que las decisiones que adopte (a travs de los rganos estatales) lo haga considerando el
principio del inters superior del nio y del adolescente, as como el respeto a sus derechos (artculo
IX del TP).
Asimismo, en el artculo 5 establece que: El nio y el adolescente tienen derecho a la libertad.
Ningn nio o adolescente ser detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detencin
por mandato judicial o de flagrante infraccin a la ley penal. As, cuando sea detenido un adoles-
cente (artculo 200) deber ser conducido a una seccin especial de la Polica Nacional y deber
observarse estrictamente el respeto de sus derechos, para lo cual deber contarse con la presencia
del fiscal competente y de su abogado defensor (as no se le colocara en estado de indefensin).
Tambin, el Cdigo (artculo201) precisa que la polica podr entregar en custodia a los padres o los
responsables del menor bajo dos condiciones: 1) que los hechos que se imputan al menor no revistan
gravedad elevada y 2) que los padres o responsables se comprometan a conducirlos ante el fiscal
cuando sea notificado.
Ante la comisin de un delito por el adolescente, beneficiario de la demanda que el tribunal declara
improcedente, la polica y el juez del caso debieron ordenar la detencin preventiva del menor en
atencin al principio del inters superior del adolescente. En efecto, si bien no se contaba con insta-
laciones adecuadas para que cumpla el mandato de detencin, tampoco se le debi someter a un
largo periodo de retencin sin que exista un lugar adecuado a su edad para que permanezca en
manos de las autoridades.
Sobre las condiciones en las que un menor debe ejecutar la privacin de su libertad, se debera
considerar las reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los menores privados de libertad
1
,
en cuya regla 17, se seal :Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio
son inocentes y debern ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deber evitarse y limitar-
se a circunstancias excepcionales la detencin antes del juicio. En consecuencia, deber hacerse
todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detencin
preventiva, los tribunales de menores y los rganos de investigacin debern atribuir mxima prioridad
a la ms rpida tramitacin posible de esos casos a fin de que la detencin sea lo ms breve posible.
Los menores detenidos en espera de juicio debern estar separados de los declarados culpables.
1 En este instrumento internacional (aprobada por la asamblea general en su resolucin 45/113, de 14 de diciembre de 1990) se
ha precisado que se entender por menor de edad a toda persona de menos de 18 aos de edad. La edad lmite por debajo de
la cual no se permitir privar a un nio de su libertad debe fijarse por ley.
336 336 336 336 336
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
En este sentido, consideramos que el Tribunal Constitucional debi analizar la constitucionalidad de
la medida de retencin del menor, toda vez que dada su especial condicin, el Estado debe velar por
brindar las condiciones para su mejor desarrollo integral, aun cuando se trate de un menor infractor
de la ley penal. En este caso, el Estado, a travs del sistema penitenciario y del rgano judicial, debe
procurar el logro de los fines de la pena (si ya fue sentenciado): reeducacin y resocializacin del
penado. Por ello mismo (la condicin especial de menor de edad y del principio de inters superior
del menor), el juez constitucional no debi declarar improcedente la demanda por no contar con una
resolucin judicial firme (es decir, por no contar con un pronunciamiento de segunda instancia). En
efecto, el artculo 4, al exigir como requisito de procedencia del hbeas corpus que se cuestione una
resolucin judicial firme, no tiene por objeto colocar en estado de indefensin al agraviado, sino
procurar que sus derechos sean protegidos tambin por el rgano judicial.
Por ltimo, luego de realizadas estas acotaciones, conviene sealar que coincidimos con el Tribunal
Constitucional al desestimar la pretensin referida a la responsabilidad penal del menor, en la medi-
da de que en reiterados pronunciamientos, el colegiado ha sealado que es la va ordinaria la encar-
gada de absolver tal pretensin, pues no es ese el objeto de proteccin del proceso constitucional de
hbeas corpus. En ese sentido, al no tener relevancia constitucional resultaba de aplicacin el artcu-
lo 5.1 del CPConst.
HODGKIN, Rachel. Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
UNICEF, New Cork, 2001, p. 711.
VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos humanos del nio en el marco de la doctrina de
la proteccin integral. Rdda Barnen. Lima, 1999, p. 204.
RENTERA DURAND, M. Margarita. Administracin de justicia y la Convencin de las Na-
ciones Unidas sobre los derechos del Nio: rol del Ministerio Pblico. Comunicarte. Lima,
1998, p. 331.
MESA RAMREZ, Carlos Fernando. El proceso de hbeas corpus: desde la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 237.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Segundo tomo,
Palestra, Lima, 2006.
BIBLIOGRAFA
337 337 337 337 337
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
EXP. N 4719-2007-PHC/TC-CALLAO
SHAID HUSSEIN BI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de octubre de 2007,
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los magistrados Landa Arroyo, Beau-
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Shaid Hussein Bi, ciudadano espaol
de origen pakistan, contra la sentencia emitida
por la Primera Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia del Callao, de fojas 249, su fecha 27
de junio de 2007, que declar improcedente la
demanda de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de octubre de 2006, el recurrente
interpone demanda de hbeas corpus contra los
vocales superiores de la Segunda Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia del Callao, docto-
res Carlos Zecenarro Mateus, Amelio Pucar
Gmez y Julio Milla Aguilar; contra los jueces
de la Corte Superior de Justicia del Callao, doc-
tores Cerapio Roque Huamancndor y Elizabe-
th Ulfe Herrera, a fin de declarar la nulidad del
proceso, alegando que han afectado los derechos
al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la
igualdad ante la ley y de defensa, al no haberle
asignado intrprete, siendo discriminado por su
condicin de musulmn, en el proceso penal que
se le sigui por el delito contra la salud pblica,
en su modalidad de trfico ilcito de drogas, ge-
nerndole indefensin ya que, al ser de origen
pakistan y pese a residir y tener la ciudada-
na espaola no comprende el idioma espaol
y, en consecuencia, no pudo usar su idioma
nativo el urd ante las autoridades judiciales.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Poder Judicial, al absolver el tras-
lado, argument que () el proceso se ha tra-
mitado conforme a ley respetndose las garan-
tas de la administracin de justicia contempla-
da en el artculo 139 de la Constitucin Poltica
El derecho a usar el propio idioma en el
desarrollo de un proceso penal, garantiza
el derecho de defensa
STC Exp. N 4719-2007-PHC/TC
Caso: Shaid Hussein Bi
Sentido del fallo: infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 23/07/2008)
El Tribunal Constitucional reitera sus criterios jurisprudenciales sobre el con-
tenido del derecho de defensa como derecho de orden procesal, y lo vincula
con el derecho a usar el propio idioma y de contar con un intrprete durante
el desarrollo de un proceso penal, reconocido tanto la normativa constitucio-
nal como la internacional. Asimismo, advierte que, a pesar de contar con este
derecho, el demandante declar que poda expresarse en el idioma castella-
no, lo que se verific por las autoridades, por lo tanto, consider que no se
haba vulnerado el derecho alegado.
SUMILLA
338 338 338 338 338
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
del Estado, es decir, se trata de un Proceso Re-
gular y respetuoso de las garantas procesales
(...) (f. 128).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima, con fecha 14 de mayo de 2007, declar
improcedente la demanda, por considerar que el
recurrente en el desarrollo del proceso ha demos-
trado pleno conocimiento del idioma castellano
y que () se ha respetado de manera irrestricta
su derecho fundamental al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional (...) (E)n el caso que nos
ocupa, no se ha verificado la supuesta vulnera-
cin al derecho de defensa () (f. 220).
La recurrida confirm la apelada por similares
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus es pre-
sentada con la finalidad de cuestionar la validez
del proceso penal seguido al recurrente por el
delito de trfico ilcito de drogas y que, en con-
secuencia, se realice nuevo proceso. Alega el de-
mandante que no tuvo la oportunidad de defen-
derse durante el proceso porque no pudo expre-
sarse en su lengua nativa el urd y no com-
prende el idioma castellano; que al no habrsele
asignado intrprete fue discriminado por su con-
dicin de musulmn, afectndose tambin de esta
manera su derecho a la identidad tnica y cultu-
ral, y sus derechos fundamentales al debido pro-
ceso, a la tutela jurisdiccional, a la igualdad ante
la ley y de defensa.
2. Cabe recordar que si bien el proceso de h-
beas corpus no tiene por objeto proteger en abs-
tracto el derecho al uso del idioma propio me-
diante traductor, el derecho al debido proceso,
el derecho de defensa y el derecho a la tutela ju-
risdiccional alegados por el demandante en el pre-
sente caso, habida cuenta que existe una pena li-
mitativa del derecho a la libertad cuya legalidad
se discute, es la eventual afectacin del derecho a
la libertad individual la que, en ltima instancia,
debe determinarse, por lo que el Tribunal Consti-
tucional tiene competencia, ratione materiae, para
evaluar la legitimidad constitucional de los ac-
tos judiciales considerados lesivos.
3. El Tribunal Constitucional observa que la ale-
gacin formulada por el recurrente en torno a la
violacin del derecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, reproduce el mismo agravio que
se expone en relacin al derecho al Debido Pro-
ceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, segn
la cual, en nuestro ordenamiento constitucional,
la tutela jurisdiccional es un derecho continen-
te que engloba, a su vez, dos derechos funda-
mentales: el acceso a la justicia y el derecho al
debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal
condicin del derecho a la tutela jurisdiccional
se ha expresado tambin en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional que, al referirse
al derecho a la tutela procesal efectiva, ha esta-
blecido en su primer prrafo que este (...) com-
prende el acceso a la justicia y el debido proceso
(...).
4. De igual manera, el Tribunal ha establecido
en reiterada jurisprudencia que () el derecho
al debido proceso comprende una serie de dere-
chos fundamentales de orden procesal, cada uno
de los cuales cuenta con un contenido constitu-
cionalmente protegido que le es propio [] es
necesario precisar que en la medida en que el
derecho al debido proceso no tiene un mbito
constitucionalmente garantizado en forma aut-
noma, sino que su lesin se produce a conse-
cuencia de la afectacin de cualesquiera de los
derechos que lo comprenden () (Cf. STC
05194-2005-PA/TC).
5. Por tanto, el Tribunal es de la opinin que, en
la medida que el derecho a la tutela jurisdiccio-
nal no tiene un mbito constitucionalmente ga-
rantizado en forma autnoma, como tampoco la
tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su
lesin se produce como consecuencia de la afec-
tacin de cualesquiera de los derechos que lo
comprenden, dentro del cual se encuentra el de-
recho de defensa, un pronunciamiento sobre el
fondo en relacin a aquel derecho presupone, a
su vez, uno en torno al derecho reconocido en el
inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin.
6. De modo que la determinacin de si el dere-
cho a la tutela jurisdiccional y el derecho al de-
bido proceso resultaron lesionados (o no) en el
presente caso, habr de reservarse para el mo-
mento en que nos pronunciemos sobre el dere-
cho de defensa, el cual alude (...) a la defensa
de un derecho o inters legtimo frente a la ex-
pectativa de una decisin estatal sobre l, sea
porque se pretende algo o porque, al contrario,
nos oponemos a esa pretensin, requiriendo que
339 339 339 339 339
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
ella no prospere (San Martn Castro, Csar: De-
recho Procesal Penal, Grijley, Per, 2003, Pg.
119). Dicha facultad no sera posible ejercitarla
si, desde el inicio del proceso, no pudiramos
usar el idioma propio o expresarnos por inter-
medio de un intrprete.
7. En el presente caso, la eventual vulneracin
al derecho a usar el idioma propio mediante in-
trprete ante las autoridades judiciales, determi-
na la violacin del derecho de defensa.
A) Derecho de Defensa
8. La Constitucin Poltica del Per en el artcu-
lo 139, inciso 14), reconoce El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso. Toda persona ser informa-
da inmediatamente y por escrito de la causa o
razones de su detencin. Tiene derecho a comu-
nicarse personalmente con un defensor de su
eleccin y a ser asesorada por este desde que es
citada o detenida por cualquier autoridad.
9. De igual manera, este Tribunal ha establecido
en su jurisprudencia que ()el derecho de de-
fensa constituye un derecho fundamental de na-
turaleza procesal que conforma, a su vez, el m-
bito del debido proceso, y sin el cual no podra
reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello,
en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier
indefensin y como principio de contradiccin
de los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las partes,
sea en un proceso o procedimiento, o en el caso
de un tercero con inters (vid STC 05085-2006-
PA/TC).
10. As mismo, cabe recordar que (E)l conte-
nido esencial del derecho de defensa queda afec-
tado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concretos de los rganos judiciales, de ejer-
cer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos
(cf. STC. 06648-2006-HC/TC).
B) Derecho a usar el idioma propio ante las
autoridades mediante intrprete
11. Lo establecido en los fundamentos preceden-
tes, referidos al derecho de defensa, no sera po-
sible si, en el seno del proceso, no se hubiera
nombrado intrprete al recurrente teniendo este
como idioma propio uno distinto al castellano y,
en consecuencia, no tuviera la posibilidad de
entender el idioma usado en los tribunales, a fin
de ejercer su derecho de defensa constitucional-
mente protegido.
12. Aqu es necesario precisar la dimensin cultu-
ral de la Constitucin en el sentido de que () no
es solo una obra normativa sino tambin expre-
sin de un estado de desarrollo cultural, medio de
la autorrepresentacin cultural del pueblo, espejo
de su patrimonio cultural y fundamento de sus es-
peranzas
1
, que contiene en su seno reglas cultura-
les; por cierto, el derecho a usar el idioma propio
es una expresin de su identidad cultural.
13. Cabe tener presente, respecto al derecho lin-
gstico, lo siguiente: () se proclaman como
derechos individuales, no puede desconocerse
la dimensin colectiva que se asocia a la mayo-
ra de ellos, puesto que el uso de una lengua no
tiene sentido individualmente y porque la len-
gua no solo es una forma de comunicarse sino
que tambin es una forma de expresar una iden-
tidad y un sentir colectivo
2
.
14. De esta manera y buscando la defensa de
este importante derecho, la Constitucin Polti-
ca del Per, en el artculo 2, inciso 19), recono-
ce el derecho a la identidad tnica y cultural, e
incluso en el segundo prrafo establece que
Todo peruano tiene derecho a usar su propio
idioma ante cualquier autoridad mediante un
intrprete. Los extranjeros tienen este mismo
derecho cuando son citados por cualquier auto-
ridad. Y precisamente lo establece para asegu-
rar el respeto de los derechos culturales y las
garantas mnimas de los procesados a fin de que
puedan ejercer sus derechos fundamentales,
como es el caso del derecho de defensa.
1 HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como Ciencia Cultural en el Ejemplo de los cincuenta aos de la Ley Fundamental.
En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a Peter Hberle. Coord. Francisco Balaguer Callejn. Ed. Tecnos,
Madrid, 2004.
2 VERNET I LLOBET, Jaume. Derecho Constitucional y Cultura. En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a
Peter Hberle. Coord. Francisco Balaguer Callejn. Ed. Tecnos, Madrid, 2004.
340 340 340 340 340
J J J J J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL AL PENAL
15. En este sentido, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, en el artculo 14.3,
establece las siguientes garantas mnimas: a)
A ser informada sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la natura-
leza y causas de la acusacin formulada con-
tra ella, y f) A ser asistida gratuitamente por
un intrprete, si no comprende o no habla el
idioma empleado en el tribunal; y la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante la Convencin) establece en el
artculo 8.2; a. derecho del inculpado de ser
asistido gratuitamente por el traductor o intr-
prete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal; cabe precisar que la Con-
vencin establece una condicin para ser asis-
tido en juicio por un intrprete, en el caso que
no se comprenda o no hable el idioma del juz-
gado o tribunal.
16. As lo ha establecido la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos: La evolucin del pro-
cedimiento ha sido constante y notable en el
medio siglo transcurrido despus de la Segunda
Guerra Mundial. De esto hay abundantes testi-
monios. El derecho a contar con defensa en el
proceso se ha visto ampliado y enriquecido por
el derecho a disponer de abogado desde el pri-
mer momento de la detencin. El derecho a co-
nocer los motivos del procedimiento se ha en-
sanchado con el derecho a disponer de traductor
cuando no se conoce el idioma en el que aquel
se desarrolla (Opinin consultiva OC-16/99 de
1 de octubre de 1999. El Derecho a la Informa-
cin sobre la Asistencia Consular en el Marco
de las Garantas del Debido Proceso Legal). As
mismo establece: c) (D)erecho de Defensa: in-
cluye varios derechos; contar con el tiempo y
los medios para preparar la defensa, tener intr-
prete o traductor, ser odo, conocer la acusacin
e interrogar y presentar testigos (Opinin Con-
sultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002,
solicitada por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos).
17. Por tanto, se desprende de lo expuesto que el
ejercicio del derecho de defensa no es posible si al
recurrente no se le designa traductor o intrprete, y
acorde a la Convencin que este derecho es una
garanta mnima del procesado para el respeto de
su derecho al debido proceso y a su identidad cul-
tural, en consecuencia, para su validez, as lo ha
sealado la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos: () toda declaracin de una persona
que no comprenda o no hable adecuadamente el
idioma en el cual esta le es tomada, carece de va-
lor (Informe sobre la situacin de los Derechos
Humanos de un sector de la poblacin nicaragen-
se de origen Mismito, 1983. Parte II, secc., D,
prr. 17 d).
C) Anlisis del caso
18. En el presente caso, el ciudadano espaol de
origen pakistan, tal como consta en el acta de
entrevista fiscal al detenido, de fecha 8 de mayo
de 2004, declara: (...) me encuentro conforme
con declarar en idioma espaol, por cuanto ha-
blo muy bien dicho idioma, al igual que el in-
gls y el Urd (f. 16); y en el desarrollo de la
diligencia investigatoria demuestra conocimien-
to del idioma castellano y muestra su conformi-
dad con el idioma usado, no verificndose vul-
neracin del derecho lingstico ni del derecho
de defensa.
19. De igual manera en su manifestacin ante
el representante del Ministerio Pblico del 19
de mayo de 2004, el recurrente ha demostrado
conocer y entender el idioma castellano, incluso
concluye: (...) que encontrndome conforme
con su lectura, la firmo y dejo la impresin (...)
(ff. 18-24): y en el acta de continuacin de la
Audiencia Pblica del proceso penal seguido al
recurrente, de 30 de junio de 2005, el Director
de Debates pregunta al procesado (...) si requiere
la presencia de un intrprete para su declaracin,
respondiendo que no es necesario por cuanto
entiende el idioma, preguntado la defensa es de
opinin que no es necesario el intrprete, (...)
(f. 29), llevndose el interrogatorio con toda
normalidad.
20. Cabe precisar que el demandante, al presen-
tar el recurso de nulidad, no denunci la supues-
ta violacin al derecho de defensa, como lo es el
no asignar un intrprete, al contrario, fundament
su pretensin en la ausencia de medios probato-
rios que lo vinculen con la comisin del delito
de Trfico Ilcito de Drogas, as se desprende de
la sentencia de la Sala Penal Permanente, del 27
de enero de 2006, en la que el recurrente (...) en
su recurso formalizado de fojas setecientos no-
venta y nueve sostiene que no se ha tomado en
cuenta sus alegatos de defensa, que el registro
personal result negativo, que la sentencia no
seala la prueba que lo vincula [...] y que ante
341 341 341 341 341
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
la ausencia de pruebas que corroboren los di-
chos de su coimputado debe ser absuelto (f. 44).
21. Por consiguiente, este Tribunal considera que
no se ha transgredido el derecho a la identidad t-
nica y cultural expresada en el uso del idioma pro-
pio ante las autoridades o mediante intrprete, re-
conocido en la Constitucin Poltica del Per, en
el artculo 2, inciso 19), segundo prrafo, habida
cuenta que el recurrente comprende el idioma cas-
tellano y se muestra conforme con su uso; por eso
tuvo la ocasin de defenderse de todos y cada uno
de los hechos imputados en las etapas del proceso
penal seguido en su contra; en consecuencia, no se
ha vulnerado el derecho de defensa.
22. Por consiguiente, no se ha generado la in-
defensin aducida por el demandante, ni se ha
verificado la vulneracin del derecho al Debido
proceso. Por tal razn, el presente proceso cons-
titucional debe ser desestimado en aplicacin
del artculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, Ley N 28237.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
corpus.
Publquese y notifquese.
SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ETO CRUZ
8 Memorndum CC.EE. sobre igual retribucin para un trabajo de igual valor, Bruselas, 23 de junio de 1994.
9 ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La hora de la igualdad en el trabajo. Informe global con arreglo al seguimiento
de la Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. OIT, Ginebra, 2003. pp. xii-xiii.
375 375 375 375 375
ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA ANLISIS Y CRTICA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Como se puede ver, en uno de los casos la
desigualdad se daba entre la remuneracin de
una trabajadora y la de un trabajador, lo que
adems de no ser suficiente indicio de una
estructura salarial discriminatoria, irnica-
mente sugiere en la sentencia un acto discri-
minatorio contra un hombre; y es que si bien
la formulacin del mandato de no discrimi-
nacin en nuestro ordenamiento es neutral
(pues prohbe la discriminacin por sexo y
no solo la discriminacin a la mujer), lo cier-
to es que las mujeres se han encontrado his-
tricamente mucho ms expuestas a ese tipo
de conductas.
La desigualdad en las remuneraciones tampo-
co se evidenci arbitraria; en ambos casos las
diferencias remunerativas no eran mayores al
15%, lo que poda despejar dudas sobre alguna
arbitrariedad, pues la desigualdad no pareca
ser irrazonable.
Sumado a eso, no parece haber habido siquiera
una evaluacin acerca de si la comparacin se
realizaba respecto de trabajadores que realiza-
ban un trabajo igual (ya no digamos siquiera de
igual valor), pues el referente para determinar
la desigualdad fue la ubicacin del trabajador
dentro del rango de una categora salarial res-
pecto del promedio de remuneraciones en la
misma en un caso, y la remuneracin de otro
trabajador en la misma categora en el otro.
En vista de lo sealado, consideramos que los ar-
gumentos que sustentan de la sentencia del Tribu-
nal Constitucional en el presente caso no han sido
los ms afortunados; ms an, dadas las dificulta-
des probatorias que suponen demostrar la existen-
cia de estructuras remunerativas discriminatorias,
salvo que estas fueran flagrantes no parece ser el
proceso de amparo el ms adecuado para eva-
luar la vulneracin del derecho a la igualdad de
remuneracin por trabajo igual o de igual valor.
376 376 376 376 376
J J J J J URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL
Obligacin de las AFP de pagar una
pensin no cubierta por la cuenta
individual de capitalizacin y por el
no pago de los aportes por el empleador
STC Exp. N 08398-2006-PA/TC
Caso: AFP Unin Vida
Sentido del fallo: fundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 27/07/2008)
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional deja establecido que una
AFP no puede suspender el pago de la pensin de jubilacin bajo el argumen-
to de que el empleador no le transfiri el aporte respectivo y que, por ende, la
cuenta individual de capitalizacin del trabajador no cubre el pago mensual
de su pensin. Ello vulnera el derecho de los afiliados a tener una pensin,
bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no puede ser diferido y
menos an desconocido en su verdadera dimensin por un inconveniente en
el pago por parte del empleador a la AFP a la cual se est afiliado. No es
posible, por lo tanto, que un problema econmico entre ambas entidades se
traslade a un contexto que comporte la vulneracin del ejercicio de un dere-
cho fundamental de la persona, que incluso puede afectar su vida, mxime si
la propia normativa prev los mecanismos procesales para que la AFP recla-
me el pago a la empleadora. En consecuencia, el tribunal ordena a la AFP
que contine efectuando el pago de la pensin del trabajador recurrente has-
ta que se agote el monto adeudado por el empleador.
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
SUMILLA
EXP. N 08398-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE
ALEJANDRO TELLO MUOZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL
En Lima, a los 29 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la si-
guiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Alejandro Tello Muoz contra la sen-
377 377 377 377 377
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
tencia de la Sala Descentralizada Mixta de Jan
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
de fojas 93, su fecha 11 de agosto de 2006, que
declara fundada en parte la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2005 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la AFP
Unin Vida, solicitando el cese de las retencio-
nes que corresponden al pago de las pensiones
de jubilacin as como la cancelacin oportuna
de las pensiones y el reintegro de la suma de
S/. 23,370.00 (veintitrs mil trescientos setenta
nuevos soles), por concepto de pensiones deven-
gadas dejadas de percibir desde el mes de marzo
del ao 2001 hasta la actualidad.
Con fecha 23 de marzo de 2006 la AFP Unin Vida
propone la excepciones de falta de agotamiento de
la va administrativa y de caducidad y sin perjuicio
de ello contesta la demanda alegando que lo que
pretende el actor es que se le paguen pensiones por
un monto total superior al saldo de su cuenta indi-
vidual; y que incluso, de hacerse efectivo el pago
de los aportes por parte de su empleador, el saldo
de dicha cuenta no alcanzara para pagar las pen-
siones que ilegalmente el demandante reclama.
Agrega que el recurrente no puede pretender que
si el empleador no efecta los aportes, la AFP ten-
ga que asumir el pago de pensiones, ms an cuan-
do en el presente caso se ha cumplido con efectuar
los trmites de cobranza de los aportes impagos; y
que en tanto no se hagan efectivos dichos aportes,
no se puede continuar con el pago de una pensin
de jubilacin.
Con fecha 8 de mayo de 2006 el Segundo Juzga-
do Especializado en lo Civil de Lima declara
infundadas las excepciones de falta de agota-
miento de la va administrativa y de caducidad,
fundada en parte la demanda e infundada en los
extremos del pago de los intereses legales y del
pago de pensiones devengadas que ascienden a
S/. 23 370.00. Argumenta que la demandada sos-
tuvo que como producto de las pensiones can-
celadas ya se haba agotado el saldo de la Cuen-
ta individual de capitalizacin (CIC); sin embar-
go en autos no existe medio de prueba alguno
con el cual acredite esas cancelaciones; que en
el supuesto de haber cancelado las pensiones
debi adjuntar las boletas de pago o los do-
cumentos que acrediten ese pago por ser de
actuacin inmediata; y, en cuanto al pago de
los S/. 23 370.00 por concepto de pensiones
devengadas, considera que la pensin solamen-
te perdura hasta que se agote los fondos acumu-
lados en el CIC y, en ese sentido, al 2 de enero
de 2002 ascenda a S/. 9,649.00 nuevos soles,
por lo que no puede ordenarse a la entidad de-
mandada el pago de una suma mayor.
La recurrida confirma la apelada por los mis-
mos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En la STC N 1417-2005-PA/TC publicada
en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de
2005, este Tribunal ha sealado que forman par-
te del contenido esencial directamente protegi-
do por el derecho fundamental a la pensin las
disposiciones legales que establecen los requi-
sitos para su obtencin, y, adicionalmente, que
es preciso tener en cuenta, para que quepa un
pronunciamiento de mrito en los procesos de
amparo, que la titularidad del derecho debe en-
contrarse suficientemente acreditada.
2. El artculo 11 de la Constitucin Poltica del
Per estipula el derecho al acceso con libertad
a las prestaciones pensionarias, en los trminos
siguientes: El Estado garantiza el libre acceso
a las prestaciones de salud y a pensiones, a tra-
vs de entidades pblicas, privadas o mixtas.
Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento
(...). En el presente caso lo que se reclama est
directa y realmente relacionado con el acceso a
la pensin, situacin por la cual el recurrente
solicita, ante la negativa por parte de la entidad
demandada (AFP), su pensin mensual toman-
do en cuenta la relacin directa en que se en-
cuentran las partes.
3. Segn se desprende de la demanda y lo solici-
tado por el actor mediante el recurso de agravio
constitucional, lo que se pretende es el cese de las
retenciones de las pensiones por jubilacin bajo
la modalidad de retiro programado efectuado por
la AFP emplazada, su oportuna cancelacin y el
reintegro de la suma de S/. 23 370.00 por concep-
to de pensiones dejadas de percibir desde el mes
de marzo de 2001 hasta la actualidad.
4. En su demanda el recurrente refiere lo siguien-
te: (...) a travs de la Carta, de fecha 12 de mar-
378 378 378 378 378
J J J J J URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL
zo de 2002, a fojas 6, documental (...) se me co-
munica que mi pensin ser de S/. 410 nuevos
soles. Precisa adems que no se ha efectuado
ningn depsito en su cuenta.
5. Sin embargo, a fojas 38 se acredita que el
saldo de su CIC al mes de enero de 2002 fue de
S/. 9,649.00, lo que hace suponer que hasta el
ao 2003 el demandante poda seguir percibien-
do el monto de S/. 410.00.
6. Conforme a lo manifestado por el recurrente,
la afectacin del derecho a la pensin se gener
como consecuencia de la suspensin del pago
de su prestacin pensionaria pese a existir un
pronunciamiento por parte de la emplazada, con-
forme se desprende del documento de fojas 6,
disponiendo el abono por dicho concepto por la
suma ascendente a S/. 410,00, situacin que se
ha generado como consecuencia del incumpli-
miento del pago de la Municipalidad Provincial
de Jan ex empleadora del accionante de aque-
llos aportes descontados de las remuneraciones
del demandante durante su vida laboral.
7. As de los alegatos de ambas partes queda claro
que la suspensin del pago de la prestacin re-
clamada se gener entre marzo del ao 2001 y
marzo del ao 2002 (documentos de fojas 5 y
6), debido a que la cuenta individual de capitali-
zacin del actor no cubra el pago mensual de su
pensin. No obstante, tal como se ha hecho men-
cin en el fundamento 5, supra, la emplazada
debi abonarle esta al actor hasta que se acabe
su CIC.
8. En tal sentido y considerando que la amenaza
de lesin denunciada se encuentra directamente
ligada al goce del derecho a un ingreso mnimo
y a la dignidad de la persona, que por ende re-
sulta cierta e inminente, este Colegiado consi-
dera pertinente que en tanto concluyan los pro-
cesos judiciales que se tramitan en el Expedien-
te 155-2002, en el cual se interpuso la demanda
de pago de suma de dinero contra la emplazada
para que cumpla con efectuar aportes de diver-
sos trabajadores que asciende a S/. 6,086.00; 2003,
en los Expedientes N 391-2003 y N 785-2003,
en los que se reclaman las sumas S/. 519,537.00
y S/. 180,632.0, respectivamente, por aportes im-
pagos de diversos trabajadores y en el Expediente
N 292-2004, en el que se demanda la suma as-
cendente a S/. 193,895.38, la emplazada deber
otorgar una prestacin a favor del demandante
hasta que concluyan estos procesos toda vez que
esa es la nica forma en que el derecho a la pen-
sin de la persona reconocida en el artculo 11
de la Constitucin puede ser salvaguardado.
9. La AFP Unin Vida alega en la contestacin
de demanda, a fojas 60, que: (...) respecto al
incumplimiento por parte del empleador, no exis-
te norma ni obligacin contractual alguna por la
cual la AFP deba hacerse responsable por lo
montos impagos. Siendo esto as, en caso el
empleador no pague los aportes, en ningn su-
puesto la AFP estar obligada a continuar con
el pago de pensin si es que ya no existe dinero
en la Cuenta Individual. Sin embargo debe se-
alarse que ante el incumplimiento de la de-
mandada existen mecanismos procesales que
puede utilizar la AFP para reclamar el pago de
la empleadora, lo que hace evidente que ante
estos procesos que se encuentran en trmite, la
Municipalidad Provincial de Jan tendr que
abonar lo que le corresponde al recurrente.
10. No puede escudarse la demandada en un su-
puesto incumplimiento por parte de la emplea-
dora en el pago de los aportes del recurrente para
que reconocerle a este el valor correcto de su
CIC. Con esto puede mencionarse algunos me-
canismos para que la AFP Unin Vida exija a la
Municipalidad Provincial de Jan el cobro de
estos aportes. As, en el Decreto Supremo N 054-
97-EF, Texto nico Ordenado de la Ley del Sis-
tema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones, se hace una explicacin detallada de
cmo funcionar el sistema en el caso de que
los aportes no sean entregados justa y fielmente
por parte del empleador. Partiendo de la obliga-
cin por parte de este de retener los aportes (ar-
tculo 34), se seala que si no realiza el pago
oportuno al SPP, deber realizar una Declara-
cin sin Pago, y si no lo hace, habr de ser mul-
tado por la SBS (artculo 35), adems que la pro-
pia AFP realizar una liquidacin a fin de proce-
der a la cobranza (artculo 38).
11. A partir de disposiciones de este tipo se pue-
de considerar que el derecho de los afiliados a
tener una pensin, bajo el principio de la digni-
dad pensionaria, remarcado en la STC N 0050-
2004-AI/TC y otros, no puede ser diferido y
menos an desconocido en su verdadera dimen-
sin por un inconveniente en el pago por parte
379 379 379 379 379
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
de la empleadora a la AFP a la cual se est afi-
liado. No es posible que un problema econ-
mico entre ambas entidades se traslade a un
contexto que comporte la vulneracin del ejer-
cicio de un derecho fundamental de la persona,
que incluso puede afectar su vida, mxime si la
propia normatividad prev los mecanismos pro-
cesales para que la AFP reclame el pago de la
empleadora. Es ms, algo similar ya est reco-
nocido en el Sistema Nacional de Pensiones
(SNP), y si bien hay diferencias entre el SNP y
el SPP (tal como se dej sentado en la STC
N 1776-2004-AA/TC), no puede admitirse que
el ejercicio de derechos fundamentales pueda
ser totalmente diferente segn el sistema en el
cual se encuentra la persona; y, en el caso con-
creto, no habr de permitirse que por el incum-
plimiento de pago de un empleador a la enti-
dad encargada de la pensin (ONP, en el SNP;
AFP, en el SPP), esta ltima pueda dejar en desam-
paro a la persona que requiere el pago de una
determinada pensin.
12. De otro lado, con relacin al pago de pensio-
nes devengadas, no queda claro en sede constitu-
cional que se haya producido una deuda, puesto
que, tal como se ha venido afirmando, luego de la
suspensin alegada por el recurrente, es decir des-
de marzo del ao 2001, se le ha seguido pagando
pensin hasta enero del ao 2002.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
nal, con la autoridad que le confiere a la Consti-
tucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda en el extre-
mo referido a la amenaza de dejar de pagar la
pensin a favor del demandante. En consecuen-
cia se ordena a la AFP UNIN VIDA, conti-
nu efectuando el pago de la pensin del recu-
rrente hasta que se agote el monto adeudado por
la Municipalidad Provincial de Jan.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
el extremo referido al pago de las pensiones de-
vengadas, quedando el recurrente en facultad de
ejercitar su derecho de accin para reclamar en la
va correspondiente y ante Juez competente los
devengados dejados de percibir, de ser el caso.
NOTAS DE ORIENTACIN
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN
Decreto Supremo N 054-97-EF.- Aprueban el Texto nico Ordenado de la Ley del Siste-
ma Privado de Administracin de Fondos de Pensiones
Artculo 34.- Los aportes a los que se refiere el artculo 30 precedente, deben ser declarados
retenidos y pagados por el empleador a la AFP en la que se encuentre afiliado el trabajador. El
pago puede ser hecho a travs de la institucin financiera o de otra naturaleza que designe la AFP.
La declaracin, retencin y pago deben efectuarse dentro de los primeros cinco das del mes
siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones afectas.
La forma de pago de los aportes del empleador a que se refiere el artculo 31 debe efectuarse en
el mismo plazo que el sealado en el prrafo precedente.
La forma de pago de los aportes del trabajador independiente se establece de comn acuerdo
entre este y la respectiva AFP.
El monto de los aportes al SPP no pagados dentro del plazo previsto en las normas pertinentes,
380 380 380 380 380
J J J J J URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL
generar una obligacin del empleador por un importe equivalente a una tasa que no podr exce-
der del lmite previsto en el artculo 33 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo
N 816. Dentro del indicado lmite, la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fon-
dos de Pensiones fijar la tasa de inters moratorio respecto de la deuda previsional.
Artculo 35.- Cuando el empleador no cumpla con el pago oportuno de los aportes al Sistema
Privado de Pensiones, deber formular una Declaracin sin Pago de los mismos, dentro del
mismo plazo que tiene para efectuar el pago de los aportes del trabajador, utilizando el formato
que designe la Superintendencia de AFP.
El incumplimiento de la obligacin de formular dicha declaracin por parte del empleador, o la
formacin incompleta de la misma, ser sancionado por la Superintendencia de AFP con multa
equivalente al 10% (diez por ciento) de la UIT vigente a la fecha de pago, por cada trabajador
cuyos aportes no fueran declarados.
Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el em-
pleador por la demora o el incumplimiento de su obligacin de retencin y pago, el trabajador,
la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiacin ilcita con-
tra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o
cumplan defectuosamente con su obligacin de pagar los aportes previsionales retenidos.
Si el empleador no retuviera oportunamente los aportes de sus trabajadores, responder personal-
mente por el pago de los intereses moratorios y multas a que hubiera lugar, sin derecho a descon-
trselos posteriormente a sus trabajadores. El empleador solo podr descontar a sus trabajadores
aquel monto nominal que debi retener y no retuvo, correspondiente especficamente a los apor-
tes que les hubiera correspondido pagar en la fecha que debi efectuarles la retencin.
Artculo 38.- La ejecucin de los adeudos contenidos en la Liquidacin para Cobranza se
efectuar de acuerdo con el Ttulo II de la Seccin Sptima de la Ley Procesal del Trabajo. Para
efectos de dicha ejecucin, se establecen las siguientes reglas especiales:
a) Cualquiera que sea la cuanta de la pretensin, el juez competente para conocer el proceso
ser el Juez de Paz Letrado del domicilio del demandado, sea este un particular o una
entidad del Estado.
Los nicos anexos a la demanda sern la Liquidacin para Cobranza y la copia simple del
poder del representante o apoderado de la AFP. En caso que antes de la interposicin de la
demanda, la AFP hubiera registrado ante el Juzgado el nombre de su apoderado o represen-
tante adjuntando copia del documento en que consta la representacin, no se requerir de
presentacin de nuevas copias del poder para cada demanda.
No constituye requisito de admisibilidad de la demanda la realizacin del procedimiento
administrativo previo a que se refiere el artculo 37 de la presente Ley.
El juez que exija la presentacin de anexos o medios probatorios no previstos en el presen-
te artculo incurre en responsabilidad funcional.
b) El ejecutado podr contradecir la ejecucin solo por los siguientes fundamentos:
1. Estar cancelada la deuda, lo que se acreditar con copia de la Planilla de Pagos de Aportes
Previsionales debidamente cancelada;
2. Nulidad formal o falsedad de la Liquidacin para Cobranza;
3. Inexistencia del vnculo laboral con el afiliado durante los meses en que se habran devenga-
do los aportes materia de cobranza, lo que se acreditar con copia de los libros de planillas.
4. Error de hecho en la determinacin de monto consignado como deuda en la Liquidacin
para Cobranza, lo que se acreditar con copia de los libros de planillas o de las boletas de
pago de remuneraciones suscritas por el representante del demandado; y,
5. Las excepciones y defensas previas sealadas en los artculos 446 y 455 del Cdigo Proce-
sal Civil.
La contradiccin se deber presentar acompaada de prueba documental que acredite sus fun-
damentos, salvo los casos a que se refiere el numeral 2 precedente y el inciso 3) del artculo 446
del Cdigo Procesal Civil.
381 381 381 381 381
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
No se admitir prueba distinta a los documentos. En caso que la contradiccin se fundamente
en supuestos distintos a los enumerados precedentemente o no se acompaa la prueba docu-
mental que corresponda, el Juez declarar liminarmente su improcedencia imponiendo al
demandado que la formul una multa equivalente a 10 Unidades de Referencia Procesal.
c) Si se formula contradiccin, el juez expedir sentencia dentro de los cinco das de realizada
la absolucin o sin ella. No se efectuar audiencia.
d) Independientemente de la cuanta de la pretensin; conocer la apelacin el juez de trabajo.
e) El juez de trabajo expedir sentencia dentro de los diez das de recibido el expediente. No
se admitir Informe oral.
f) No cabe recurso alguno contra la sentencia de segunda instancia.
g) En los procesos de cobranza de aportes al SPP, las AFP se encuentran exceptuadas de la
obligacin de ofrecer y presentar contracautela.
h) Facultativamente, procede la acumulacin de procesos seguidos por una AFP contra un
mismo empleador. En este caso, la acumulacin se podr solicitar en cualquier etapa del
proceso judicial, debiendo para tal efecto la AFP solicitar a los Juzgados correspondientes
la remisin de los actuados al juzgado respectivo.
A efectos de la comprensin cabal de los alcances de esta sentencia, citamos los fundamentos
19 y 20 de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC: 19. De otro lado, conforme a la lnea jurispru-
dencial en materia de derechos laborales de carcter individual (por todas, Exp. N. 2526-2003-
AA), se ha establecido que el amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa
justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando,
existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de
poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa
justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es
claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos
controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr
que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular, respecto de
la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarn con declaracio-
nes de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las
pruebas de oficio. () 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn
de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestiona-
miento y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controverti-
dos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino
en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer
lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren
con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo
en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehacien-
te por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder
NOTAS DE ORIENTACIN
385 385 385 385 385
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
admitir el amparo.
Aun cuando la presente pareciera ser una sentencia ms de improcedencia respecto de una pretensin
de reposicin por despido arbitrario, lo cierto es que en ella se aborda una problemtica, a nuestro
parecer, no contemplada expresamente en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (que fij los supuestos
de procedencia del proceso de amparo laboral). Nos referimos a la calificacin jurdica de un despi-
do causado en el cual no existe controversia ni duda sobre los hechos.
Como puede observarse de los fundamentos 19 y 20 de la sentencia referida (ver nota de orientacin
N1), el Tribunal Constitucional seala que es improcedente el proceso de amparo laboral en caso
del cuestionamiento y calificacin de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando
se trate de hechos controvertidos, o cuando exista duda sobre tales hechos. Es decir, para el tribunal
la calificacin del despido con expresin de causa (siempre que no sea fraudulenta, esto es, manifies-
tamente falsa o inexistente) no puede ser discutida constitucionalmente, pues al existir controversia o
duda sobre los hechos del caso, se exige la realizacin de una actividad probatoria que no es viable
en los procesos de amparo. Luego, y por una simple interpretacin en sentido contrario, quiere
decir, entonces que el proceso constitucional procedera ante la falta de controversia o duda sobre los
hechos que motivaron el despido (causado)?
En el caso analizado en la RTC Exp. N 04842-2007-PA/TC, materia del presente comentario, se
observa justamente la situacin cuestionada, pues en l no hubo controversia o dudas sobre los
hechos, discutindose solamente la calificacin del despido (concretamente, la proporcionalidad de
la sancin dictada por el empleador). Ello se desprende del fundamento N 4, en el que el Tribunal
Constitucional reconoce que no estuvieron en cuestionamiento los hechos, sino simplemente el despi-
do ordenado: (...) del anlisis del escrito de demanda se desprende que el cuestionamiento del de-
mandante no est dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido sino
a la calificacin jurdica de ellos, en tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcio-
nada que no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida.
Aun cuando el tribunal no lo observa as, en nuestra opinin el caso analizado no calza en el supuesto
de improcedencia descrito en STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, justamente por no haber controversia
o duda sobre los hechos (el demandante no los cuestion); pero tampoco se adecua a las causales de
procedencia del amparo laboral; esto es, no es un despido incausado, fraudulento o nulo (que es la
razn por la cual el tribunal declar improcedente la demanda). Simplemente, es un supuesto no
contemplado en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, que el tribunal considera constitucionalmente
improcedente, pero sin hacer reparo alguno sobre la situacin descrita.
A pesar de lo sealado, en nuestra opinin es conveniente el fallo dictado, pues la calificacin de la
causa de un despido debe ser realizada por la justicia ordinaria, en la que existen los mecanismos de
tutela adecuados, y no en la va del amparo, de carcter residual y extraordinario, como lo seala el
Tribunal Constitucional. Se concluye as que para el tribunal ninguna forma de despido causado,
COMENTARIO
BIBLIOGRAFA
siempre que no califique como fraudulento, puede ser impugnada en la va del proceso de amparo.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribu-
386 386 386 386 386
J J J J J URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL
nal Constitucional. En: Gaceta Constitucional, N1, Gaceta Jurdica, enero de 2008, p. 303.
ARELLANO MORI, Luis Eduardo. El derecho fundamental al debido proceso sustantivo en
el despido laboral peruano. En: Actualidad Jurdica, N162, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de
2007, p. 211.
EFFIO ARROYO, Omar. La accin de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el
despido arbitrario injustificado y su trascendencia social. En: Dilogo con la Jurisprudencia,
N105, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2007, p. 239.
387 387 387 387 387
JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEV JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENT ANTE COMENTAD AD AD AD ADA AA AA
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
Procedencia del amparo ante el despido de
dirigentes sindicales y para evaluar la posible
violacin de la libertad sindical
RTC Exp. N 01147-2007-PA/TC
Caso: Anicasio Cabezudo Chacaliaza y otros
Sentido del fallo: procedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 07/08/2008)
El Tribunal Constitucional considera que procede la demanda de amparo
para evaluar la posible violacin de derechos constitucionales en el des-
pido de dirigentes sindicales, cuando se pueda ver afectada la dimensin
plural o colectiva de la libertad sindical; adems, esta demanda garanti-
za no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino
que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindi-
cales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la repre-
sentacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intere-
ses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que
afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga im-
practicable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado.
SUMILLA
EXP. N 01147-2007-PA/TC-ICA
ANICASIO EDUARDO CABEZUDO CHA-
CALIAZA Y OTROS
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL
Lima, 15 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto
por don Anicasio Eduardo Cabezudo Chacaliaza
y otros contra la resolucin de la Sala Mixta de
Pisco de la Corte Superior de Justicia del Ica, de
fojas 106, su fecha 4 de diciembre de 2006, que
declara improcedente la demanda de autos, en los
seguidos con Cottonificio Sur Per S.A.C.; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 1 de junio de 2006 los recu-
rrentes, en representacin del Sindicato de Tra-
bajadores Obreros de Cottonificio Sur Per
S.A.C. Planta Pisco, interponen demanda de
amparo con el objeto que se le restituya el goce
y disfrute de su derecho fundamental al trabajo
as como sus remuneraciones, tiempo de servi-
cios y cargos dirigenciales por haber sido des-
pedidos. Sealan, que al momento de solicitar a
la demandada el pago de los derechos sociales
prestados a la antigua empresa Fabritex Peruana
S.A.A., fueron despedidos sin causa alguna.
2. Que el Juzgado Civil de Pisco, con fecha 26
de julio de 2006, declara improcedente la deman-
da de conformidad con el artculo 5 inciso 2) del
Cdigo Procesal Constitucional por conside-
rar que los reclamos presentados por los recu-
rrentes estn orientados al cese de los actos de
hostilidad contra los afiliados, como es el pago
de sobretiempos, cancelacin de acreencias la-
borales y cumplimiento de convenio por parte
de la demandada,
3. Que la segunda instancia confirma la apelada
estimando que se ha producido un despido nulo,
388 388 388 388 388
J J J J J URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABOR URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL AL Y PREVISIONAL
debiendo acudir a la va ordinaria laboral. Asi-
mismo considera que los demandantes no han
acreditado fehacientemente que fueron despedi-
dos fraudulentamente, correspondiendo a la va
ordinaria laboral dilucidar la controversia, esto
de conformidad al fundamento 8 de la STC 0206-
2005-PA.
4. Que con relacin al argumento de las instan-
cias inferiores para aplicar el inciso 2) del artcu-
lo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, debe-
mos precisar que estas no han tomado en cuenta
los criterios vinculantes establecidos en la STC
N 0206-2005-PA, en el sentido de que la va del
amparo es idnea para la proteccin especial
contra el despido arbitrario, pues a criterio del
Tribunal Constitucional, la dimensin plural o
colectiva de la libertad sindical garantiza no solo
la proteccin colectiva de los trabajadores sin-
dicalizados (como fue reconocido por este Co-
legiado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, Fun-
damento 11), sino que tambin reconoce una pro-
teccin especial para los dirigentes sindicales, toda
vez que estos ltimos, libremente elegidos, de-
tentan la representacin de los trabajadores sin-
dicalizados a fin de defender sus intereses. Con-
secuentemente, todo acto lesivo, no justifica-
do e irrazonable, que afecte a los trabajadores
sindicalizados y a sus dirigentes y que haga im-
practicable el funcionamiento del sindicato, de-
ber ser reparado. (Cfr. Fundamento 13 de la
STC 0206-2005-PA).
5. Que por tanto debe revocarse el auto impug-
nado de rechazo de la demanda y disponerse que
el juez constitucional de primera instancia pro-
ceda a admitir a trmite la demanda, para eva-
luar la posible violacin de derechos constitu-
cionales y permitir que la parte demandada ex-
prese lo conveniente, garantizando as el dere-
cho de defensa de ambas partes.
Por estos considerandos, el Tribunal Constitu-
cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de agravio cons-
titucional y revocando la apelada se ordene al
juez de primera instancia admitir a trmite la
demanda.
Publquese y notifquese.
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVAREZ MIRANDA
derechos haban quedado reducidos a simple producto de la voluntad normativa del Estado. Cfr. FIORAVANTI, M. Los derechos
fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Martnez Neira, M. (traductor), presentacin de lvarez Alonso, Trotta,
Madrid, 1996, p. 132.
6 Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley Fundamen-
tal Requejo, Pags, J.L. (traductor). En: Bckenfrde, E.-W. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden,
1993, p. 95. El Tribunal Constitucional Federal alemn est autorizado, a instancia del Gobierno Federal , de un Gobierno
Federado o de un tercio de los miembros del Budestag, para examinar la compatibilidad de toda ley con la Constitucin y, dado
el caso, para declararla nula (art. 93.1 n.2 LF control abstracto de normas); a propuesta de cualquier tribunal que en el marco
de un conflicto jurdico considere inconstitucional una ley relevante para el caso, tiene que decidir sobre la constitucionalidad de
dicha ley (art. 100.1 LF control concreto de normas); y, finalmente, puede ser requerido por cualquiera que sostenga que un
acto estatal de autoridad (ley, disposicin administrativa, sentencia judicial) lesiona sus derechos fundamentales (art. 93.1 n.4a
LF recurso de amparo).
7 Cfr. BVerfGE 39, 1 Schwangerschaftsabbruch I (68-73); BVerfGE 69, 1 (57-87) Kriegsdienstverweigerung II; y, Cruz, L. M. La
Constitucin como orden de valores. Problemas jurdicos y polticos. Comares, Granada, 2005, pp. 42-51.
458 458 458 458 458
D D D D D OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA
bajo la expresin proporcionalidad en sentido
estricto, la valoracin y ponderacin de bie-
nes e intereses pblicos y privados. El proble-
ma de este juicio radica en que las ventajas o
desventajas lo son respecto a algo que se con-
sidera valioso y, por tanto, respecto de algo que
debe valorarse en el caso concreto por el juez.
Sin embargo, y aqu radica el ncleo de la ob-
jecin, no existe siempre una nica respuesta
capaz de promover el consenso sobre la pre-
gunta si las ventajas para el bien jurdico en
cuyo favor se restringe el derecho fundamental
justifican las desventajas que producen su res-
triccin. De esta forma, en el examen de pro-
porcionalidad en sentido estricto nicamente se
impone la subjetividad del juez y se alcanza,
de modo ms o menos valioso, el resultado de
apreciaciones circunstanciales sobre el uso de
los derechos fundamentales. En segundo lugar,
se aduce contra el modelo neoconstitucional que
una teora de los principios estructuralmente
coincidente con una teora de los valores con-
duce a la destruccin de la libertad individual
en sentido liberal, ya que esta quedara someti-
da a los valores. La ltima objecin contra el
modelo neoconstitucionalista expresa el temor
de que este modelo conduce a un inadmisible
desplazamiento de poder desde el Parlamento
a los tribunales de justicia, especialmente al Tri-
bunal Constitucional. La independencia del De-
recho ordinario legislado se perdera en aras de
una omnicompetencia del Derecho Constitucio-
nal basada en la teora de los principios
8
.
El objetivo de estas pginas no es otro que
analizar este debate, mostrando los argumen-
tos a favor y en contra del nuevo modelo
constitucional o neoconstitucionalista
9
. Para
ello, se expondr en un primer momento la
crtica doctrinal efectuada por Bckenfr-
de, para, posteriormente, examinar la propuesta
de un constitucionalismo moderado defendi-
da por Alexy.
II. LA CRTICA AL NEOCONSTITUCIONA-
LISMO: E.-W. BCKENFRDE
1. La fundamentacin valorativa de los
derechos fundamentales
Para Bckenfrde, las disposiciones sobre de-
rechos fundamentales de la Ley Fundamental,
as como las de otras Constituciones actuales
de Estados de Derecho, constituyen, atendien-
do a la literalidad de sus palabras, frmulas la-
pidarias y preceptos de principio que carecen
en s mismas de un nico sentido material. Por
ello, para ser efectivas y operar como Derecho
directamente aplicable requieren una interpre-
tacin no solo explicativa, sino rellenadora,
que recibe no pocas veces la forma de un
desciframiento o concretizacin
10
. Semejante
interpretacin descifradora y, sobre todo, con-
cretizadora del contenido se establece y se de-
riva, consciente o inconscientemente, de una de-
terminada teora de los derechos fundamenta-
les, entendindose por tal, una concepcin sis-
temticamente orientada acerca del carcter ge-
neral, finalidad normativa, y el alcance mate-
rial de los derechos fundamentales
11
. La fun-
cin de dicha teora consistira, precisamente,
en integrar la interpretacin de los derechos
fundamentales en el contexto general de una
concepcin del Estado y en una determinada
teora de la Constitucin.
A su juicio, las principales teoras de los dere-
chos fundamentales desde las que se determina
actualmente, ya sea de forma alternativa o com-
binada, la interpretacin de los mismos seran
cinco: la teora liberal o del Estado de Derecho
burgus, la teora institucional, la teora axio-
lgica, la teora democrtico-funcional y, final-
mente, la teora del Estado social
12
. Pues bien,
8 Cfr. ALEXY, R. Sistema jurdico y razn prctica. En: El concepto y la validez del Derecho. SEA, J. M. (traductor), Gedisa,
Barcelona, 1997, pp. 168-172.
9 Sobre la crtica a este nuevo modelo constitucional, cfr. CRUZ, L. M. Ob. cit., pp. 41-94.
10 BCKENFRDE, E.-W. Teora e interpretacin de los derechos fundamentales Villaverde Menndez, I. (traductor). En: E.-W.
Bckenfrde. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 44.
11 Ibd., p. 45.
12 Cfr. Ibd., pp. 47-66.
459 459 459 459 459
LA DEFENSA DE UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
de todas ellas, la teora axiolgica, con su in-
vocacin a los valores como fundamento del
Derecho, se ha convertido en un locus commu-
nis. Tanto desde la argumentacin jurdico-fi-
losfica como desde la jurisprudencial, el or-
den jurdico es visto como un orden de valores
y debe ser presentado como tal, al entenderse
que solo as puede ser verdadero Derecho y no
simplemente un orden arbitrario de la fuerza
13
.
Sin embargo, es realmente posible se pregun-
ta Bckenfrde una fundamentacin axiol-
gica del Derecho y, con ello, de los derechos
fundamentales? Independientemente de los pro-
blemas filosficos generales de las teoras de
los valores, Bckenfrde presenta tres objecio-
nes bsicas desde el plano exclusivamente fi-
losfico-jurdico: a) el pensamiento axiolgi-
co ha sido concebido no como fundamentacin
del Derecho, sino de la accin individual ti-
co-moral en el marco de un orden jurdico; b)
no disponemos de una base racional y discursi-
va para la discusin, indispensable para la fun-
damentacin jurdica; y, c) en la praxis jurdica
el recurso a valores como fundamento del De-
recho debido a la ausencia de una fundamen-
tacin racional de los valores abre la puerta a
la entrada sin medida, en la interpretacin, apli-
cacin y desarrollo del Derecho, a las opinio-
nes e ideas subjetivas e incontrolables del juez
y del terico del Derecho, as como a los valo-
res y valoraciones actualmente dominantes en
la sociedad
14
.
Para Bckenfrde, el pensamiento valorativo
y en especial la filosofa de los valores tienen
como finalidad aclarar y guiar la accin moral
y libre del individuo. El impulso normativo de
los valores,
su validez, se
dirige al suje-
to moral
como una in-
vitacin a ser
a c e p t a d o s
por este. Por
medio de
ellos se apela
a una eviden-
cia ltima, a
una intuicin
de los valo-
res, a un sen-
timiento del valor que no es capaz de ninguna
transmisin discursiva, y sobre la cual tampoco
cabe discutir. De este modo, se produce una asi-
milacin entre los sentimientos y las opiniones o
decisiones valorativas, a la vez que un retroceso
de la argumentacin racional frente al influjo del
ejemplo y de las experiencias vividas
15
.
De ah que el recurso a valores materiales, con-
cebido originalmente como garanta de una va-
lidez incondicionada, aparece, precisamente,
como lo contrario. El conocimiento de los va-
lores aparece como irracional, emotivo e intui-
tivo, sustrayndose as de todo control, verifi-
cacin o fundamentacin racional. A juicio de
Bckenfrde, citando a Spaemann, la mera
confesin de la intuicin de algo inmediato es
ya en s misma practicar el relativismo, pues
una garanta escueta vale tanto como cualquier
otra. Manifestar una pretensin absoluta a fa-
vor de un contenido, apoyndose solo en un
seguridad subjetiva inmediata, se ha calificado
siempre de fanatismo
16
.
13 Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. DREIER, R. (editor), Rechtspositivismus und Wertbe-
zug des Rechts, ARSP - Beiheft 37. Steiner Verlag, Stuttgart, 1990, p. 33. Este artculo, que corresponde a la ponencia presen-
tada por Bckenfrde a las Jornadas de la seccin alemana de la IVR que tuvieron lugar en Gtingen en 1988 (12-14 de
octubre), constituye una versin parcialmente reelaborada y ampliada de otro trabajo: Kritik der Wertbegrndung des Rechts.
En: Lw, R. (editor), OIKEII. Festschrift fr Robert Spaemann zum 60. Geburtstag. VCH Acta Humaniora, Weinheim, 1987,
pp. 1-21 (el cual apareci, tambin parcialmente reelaborado con el ttulo: Die Begrndung des Rechts auf Werte oder auf das
von Natur Rechte. En: BRINKMANN, R. (editor) Natur in den Geisteswissenschaften. Erstes Blaubeurer Symposion vom 23. bis
26. September 1987, Attempto, Tbingen, 1988, pp. 181-202.
14 Cfr. BCKENFRDE, E.-W. Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., 41.
15 Cfr. Ibd., pp. 41-42.
16 SPAEMANN, R. Die Aktualitt des Naturrechts. En: Naturrecht in der Kritik. F. Bckle y E.-W. Bckenfrde (editores). Mainz,
Grnewald, 1973, p. 264 (se utiliza la traduccin: La actualidad del Derecho natural. En: R. Spaemann. Crtica de las utopas polticas.
Eunsa, Pamplona, 1980, p. 318); citado por BCKENFRDE en Zur Kritik der Wertbegrndung des Rechts. Ob. cit., p. 44.
... el recurso a valores
materiales, concebido ori-
ginalmente como garanta
de una validez incondicio-
nada, aparece, precisa-
mente, como lo contrario.
El conocimiento de los va-
lores aparece como irra-
cional, emotivo e intuitivo,
sustrayndose as de todo
control, verificacin o fun-
damentacin racional.
43 Cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. En: Verffentli-
chungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, N 61, 2002, p. 8.
44 Cfr. Ibd., p. 9.
45 ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: BERNAL PULIDO, C. (traductor), Revista Espaola de
Derecho Constitucional, 66, 2002, pp. 13-64 (este eplogo fue escrito en el ao 2001 para la edicin inglesa de la teora de los
derechos fundamentales: Postscript, A Theory of Constitutional Rights, Rivers, J. (traductor), Oxford University Press, 2002, pp.
388-425). La traduccin al castellano est realizada del original alemn, todava no publicado); y, ALEXY, R. Verfassungsrecht
und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit.Ob. cit., pp. 7-33.
46 Como seala Bernal Pulido, en la traduccin castellana de la Teora de los derechos fundamentales, el tmino Spielraum es
traducido como campo de accin, y no como margen de accin (cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamen-
tales.Ob. cit., nota 26, p. 19). La traduccin inglesa utiliza el trmino discretion, ms arraigado en la teora jurdica anglosajona,
aunque con implicaciones en nuestra lengua que lo convierten en una traduccin poco adecuada en castellano jurdico actual
(cfr. ALEXY, Postscript, A Theory of Constitutional Rights.Ob. cit., p. 392). Sobre la dogmtica de los mrgenes de accin de
Alexy, cfr. RAABE, M. Grundrechte und Erkenntnis. Der Einschtzungsspielraum des Gesetzgebers, Nomos, Baden-Baden,
1998, passim; y, ALFONSO DA SILVA, V. Grundrechte und gesetzgeberische Spielrume, Nomos, Baden-Baden, 2003, pssim.
467 467 467 467 467
LA DEFENSA DE UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
hace posible una adecuada armonizacin entre
los principios materiales (dignidad, libertad e
igualdad) y los formales (Estado de Derecho y
democracia). En este sentido, su propuesta se
situara en un camino intermedio entre el Esta-
do de legislacin parlamentaria y el Estado ju-
risdiccional, y la Constitucin se configurara
como un orden fundamental que, sin embargo,
dejara abierto un margen de accin para la ac-
tividad legislativa.
1. Derechos fundamentales, principios y
ponderacin
En tanto que mandatos de optimizacin, los
principios no solo exigen la mayor realizacin
posible en relacin con las posibilidades fcti-
cas, sino tambin en relacin con las posibili-
dades jurdicas. El principio de proporcionali-
dad en sentido estricto, el mandato de ponde-
racin, expresa lo que significa la optimizacin
con respecto a las posibilidades jurdicas, es
decir, en relacin con los principios que juegan
en sentido contrario. Si una norma de derecho
fundamental con carcter de principio entra en
colisin con un principio opuesto, entonces la
posibilidad jurdica de realizacin de la norma
de derecho fundamental depende del principio
opuesto. Por tanto, para llegar a una decisin,
es necesaria una ponderacin entre los princi-
pios. Dicha ponderacin se realiza mediante la
ley de ponderacin material, que establece lo
siguiente: cuanto mayor es el grado de la no
satisfaccin o de afectacin de un principio,
tanto mayor debe ser la importancia de la satis-
faccin del otro
47
. De acuerdo con esta ley, se
pone de manifiesto cmo el peso de los princi-
pios no es determinable en s mismo o absolu-
tamente, sino que siempre puede hablarse tan
solo de pesos relativos.
Por otro lado, en cuanto principios, los dere-
chos fundamentales exigen que la certeza de
las premisas que sustentan la intervencin sea
mayor cuanto ms intensa sea la intervencin
sobre un derecho. Esta exigencia conduce a una
segunda ley de ponderacin: Cuanto ms in-
tensa sea una intervencin en un derecho fun-
damental, tanto mayor debe ser la certeza de
las premisas que sustentan la intervencin
48
. A
diferencia de la primera ley de ponderacin, esta
segunda ley no enfatiza la importancia material
de las razones que sustentan la intervencin,
sino su calidad epistmica. De ah que la pri-
mera ley sea denominada por Alexy ley mate-
rial de la ponderacin y la segunda, ley epis-
tmica de la ponderacin.
As, en caso de que una intervencin en los de-
rechos fundamentales sea de alta intensidad ser
preciso exigir una elevada certeza en las pre-
misas empricas que la sustentan. Esta exigen-
cia corresponde, precisamente, al control ma-
terial intensivo que el Tribunal Constitucional
lleva a cabo. Del mismo modo, no puede ser
suficiente una certeza apenas media del lado del
principio contrario para justificar con seguri-
dad las injerencias que se practican en el lado
objeto de la intervencin. Por su parte, cuando
se permite que las apreciaciones empricas del
legislador sean solo plausibles, se reconoce im-
plcitamente que la intervencin no presenta la
mxima intensidad.
Los principios iusfundamentales, segn la con-
cepcin de Alexy, ordenan que algo deba ser rea-
lizado en la mayor medida posible, teniendo en
cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas. Por
tanto, no contienen mandatos definitivos sino solo
prima facie, es decir, presentan razones que pue-
den ser desplazadas por otras razones opuestas.
Tanto la ley material de ponderacin como la ley
epistmica ponen de manifiesto cmo el orden
constitucional de los valores no es un orden duro,
completo y cerrado, que establece para cada caso
concluyentemente un nico resultado, sino ms
bien un orden blando, con prioridades prima fa-
cie que conducen a una estructuracin de la ar-
gumentacin apoyada en los principios.
A juicio de Alexy, sin embargo, las dos leyes de
ponderacin no permiten solucionar todos los
47 Ibd., p. 31; ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., p.
19; y, ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161.
48 ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 55.
468 468 468 468 468
D D D D D OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA
problemas que pueden llegar
a generarse en virtud de los
mrgenes de accin. Si la
definicin de lo que los de-
rechos fundamentales orde-
nan, prohben y confan a la
discrecionalidad legislativa
se atribuye al legislador,
como juez en causa propia,
no sera posible seguir ha-
blando de una vinculacin
verdadera, controlable, a los
derechos fundamentales. De-
jara de existir una normati-
vidad jurdica de los dere-
chos fundamentales que pudiera ser tomada en
serio. La competencia que el margen de ac-
cin epistmico de tipo normativo otorga al
legislador para prohibir mediante la ley lo que
los derechos fundamentales ordenan que se
prohba, sera correlativa no solo a la falta de
competencia del Tribunal Constitucional para
anular la prohibicin constitucional, sino tam-
bin a la prohibicin constitucional de hacer-
lo. De esta manera, aparece la posibilidad de
que existan prohibiciones constitucionales
cuyo control est constitucionalmente prohi-
bido
49
. Lo cual llevara inevitablemente a una
divergencia entre las normas de accin, es de-
cir, aquellas que establecen lo que est man-
dado y ordenado al legislador y lo que se ha
confiado a su discrecionalidad, y las normas
de control, con base en las cuales el Tribunal
Constitucional controla al legislador.
Por ello, junto a la exigencia de que las dife-
rentes intervenciones en los derechos funda-
mentales tengan sus correspondientes grados de
certeza, es necesario exigir que los principios
formales procedimentales solo puedan preva-
lecer sobre los principios iusfundamentales ma-
teriales cuando estn ligados a otros principios
materiales. Es la llamada ley de conexin, se-
gn la cual el principio formal de la competen-
cia decisoria del legislador no tiene fuerza por
s mismo para prevalecer sobre
un principio iusfundamental
material y hacerlo retroceder. Si
fuera de otro modo, entonces el
enunciado siguiente no podra
ser catalogado como incorrecto:
la intervencin en el derecho
fundamental es muy intensa, y
no existe en el caso una razn
sustancial de una intensidad tal
que la pueda justificar. Sin em-
bargo, dicha intervencin es ad-
misible porque la competencia
del legislador democrticamen-
te legitimado es mayor cuando
puede adoptarla que cuando no lo puede ha-
cer. Por el contrario, si se constata que una
intervencin muy intensa en los derechos fun-
damentales no puede justificarse por ninguna
razn sustancial, dicha intervencin vulnera
claramente el derecho fundamental. Los prin-
cipios iusfundamentales materiales y el princi-
pio de competencia del legislador, por tanto,
no pueden contraponerse directamente en la
balanza
50
.
Para Alexy, el problema de la delimitacin de
los derechos fundamentales es un problema de
optimizacin. Esto significa que estos derechos
tienen que realizarse en la mayor medida posi-
ble, fctica y jurdicamente. Por un lado, las
posibilidades fcticas dependen de cursos de
accin alternativos. As, si no es necesaria la
limitacin de un derecho fundamental para al-
canzar los objetivos del legislador, especialmen-
te si hay medios aptos para alcanzar el objetivo
del legislador que interfieran menos intensa-
mente con el principio, entonces hay una posi-
bilidad fctica mayor de realizacin del dere-
cho y la delimitacin queda prohibida por el
principio que est en la base de dicho derecho.
Por otro lado, las posibilidades jurdicas, ade-
ms de depender de reglas, estn determinadas
por medio de otros principios opuestos. Esos
principios opuestos pueden ser principios en
Para Alexy, el proble-
ma de la delimitacin de
los derechos fundamen-
tales es un problema de
optimizacin. Esto signi-
fica que estos derechos
tienen que realizarse en
la mayor medida posi-
ble, fctica y jurdica-
mente.
49 Ibd., p. 60.
50 Cfr. Ibd., p. 61-62.
469 469 469 469 469
LA DEFENSA DE UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
conflicto o bienes individuales o colectivos.
Segn esta caracterizacin de la optimizacin,
la aplicacin de un derecho fundamental es algo
ms que la mera subsuncin de un caso bajo
una regla. Es un proceso de ponderacin, el cual
sera, ciertamente, un camuflaje de meras deci-
siones o intuiciones si no se tratase de un pro-
cedimiento de ponderacin racional. La tesis
de Alexy es que hay un procedimiento racional
de ponderacin. Dicho procedimiento lo pro-
vee la regla de proporcionalidad, que compren-
de tres subreglas: la regla de adecuacin, la re-
gla de necesidad y la regla de proporcionali-
dad en sentido estricto. No obstante, estas re-
glas solo nos dicen la direccin del argumento.
No prescriben ningn resultado o solucin de-
finitiva, sino que establecen las estructuras ra-
cionales para el razonamiento. Por ello, a pe-
sar de esta contribucin a la racionalidad prc-
tica que, a juicio de Alexy, no hay que infrava-
lorar, es clara la urgencia de un complemento a
travs de una teora de la argumentacin jurdi-
ca de mayor alcance.
2. Los derechos fundamentales como
derechos subjetivos y como normas
objetivas
La segunda objecin sostiene que una teora de
los principios, estructuralmente coincidente con
la teora de los valores, conduce a la destruc-
cin de la libertad individual en sentido libe-
ral. A juicio de Alexy, esto sera cierto en caso
de que se disociasen las dos dimensiones (sub-
jetiva y objetiva) de los derechos fundamenta-
les y se otorgase una primaca a la dimensin
objetiva. De este modo, la organizacin de lo
iusfundamentalmente debido estara exigida por
normas que solo fundamentan deberes objeti-
vos del Estado, es decir, que favorezcan los in-
tereses de la comunidad o de los bienes colec-
tivos.
Por el contrario, de acuerdo con Alexy, los de-
rechos fundamentales son, en primer lugar,
derechos subjetivos, poseen una dimensin
subjetiva. En tanto que derechos subjetivos a
algo se estructuran segn una relacin tridica
entre el portador (sujeto del derecho), el desti-
natario del derecho y el objeto del derecho. El
objeto del derecho es siempre una accin del
destinatario, bien negativa (omisin), bien po-
sitiva (un hacer). Los derechos a acciones ne-
gativas son los derechos de defensa y pueden
dividirse en tres grupos: derechos a que el Es-
tado no impida u obstaculice determinadas ac-
ciones; derechos a que el Estado no afecte de-
terminadas propiedades o situaciones del titu-
lar; derechos a que el Estado no elimine deter-
minadas posiciones jurdicas. Por otra parte, los
derechos del ciudadano frente al Estado a accio-
nes positivas pueden dividirse, a su vez, en dos
grupos: en primer lugar, aquellos derechos cuyo
objeto es una accin fctica (recibir una ayuda
estatal a travs de subvenciones, creacin de pla-
zas de estudio, etc.); y, en segundo lugar, aque-
llos derechos cuyo objeto es una accin norma-
tiva (derechos a actos estatales de imposicin de
norma si el nasciturus es titular de derechos
fundamentales, el derecho del nasciturus a la
proteccin a travs de normas del Derecho Pe-
nal es un derecho de este tipo-)
51
.
Por otro lado, los derechos fundamentales tie-
nen tambin una dimensin objetiva que sera,
siguiendo a Alexy, lo que queda cuando se pres-
cinde o se hace abstraccin del titular del dere-
cho subjetivo (del derecho habiente), de su des-
tinatario (el obligado) y de determinadas pecu-
liaridades de su objeto. De esta forma, si toma-
mos como ejemplo la libertad de opinin, esta
tendra dos dimensiones. Por una parte, la di-
mensin subjetiva, esto es, el derecho del ciu-
dadano frente al Estado para que este omita
cualquier intervencin en su libertad de expre-
sin (en este caso, el derecho fundamental apa-
rece como derecho de defensa). Por otra, la di-
mensin objetiva, como principio objetivo de
todo el ordenamiento, a saber, el simple deber
ser de la libertad de opinin
52
.
51 Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. En: R. Alexy. Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkamp,
Frankfurt, 1995, p. 267; y, ALEXY, Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. .186-196.
52 Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. Ob. cit., pp. 271-274; y, ALEXY, Teora de los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 507-510.
470 470 470 470 470
D D D D D OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA
As pues, los derechos fundamen-
tales actan como un principio de
interpretacin de todos los pre-
ceptos jurdicos, irradindose so-
bre todo el ordenamiento jurdi-
co. Este efecto de irradiacin de
los derechos fundamentales ori-
gina tres consecuencias importan-
tes
53
. La primera consiste en la
limitacin de los contenidos po-
sibles del Derecho ordinario. La
Constitucin no determina todo
el contenido del Derecho ordina-
rio, pero excluye algunos conte-
nidos y exige otros. La segunda
consecuencia resulta, precisa-
mente, del modo como se produ-
ce la determinacin material. Esta
es siempre problemtica, ya que lo exigido en
virtud de las normas iusfundamentales no siem-
pre est determinado. Esta indeterminacin se
debe, por un lado, a la apertura semntica y es-
tructural de las disposiciones iusfundamenta-
les y, por otro, al carcter de los principios de
las normas iusfundamentales. De este modo, el
sistema jurdico, en virtud de la vigencia de las
normas iusfundamentales, presenta el carcter
de un sistema jurdico abierto. Por ltimo, la
tercera consecuencia se refiere al tipo de aper-
tura del sistema jurdico. Para Alexy, la vigen-
cia de las normas iusfundamentales significa que
el sistema jurdico es un sistema abierto a la
moral. Esto se aprecia, a su juicio, en los con-
ceptos bsicos iusfundamentales materiales, que
son los de dignidad, libertad e igualdad. La pre-
cisin de estos principios y la ponderacin en-
tre ellos conduce a los problemas de justicia,
de manera que la irradiacin en todos los m-
bitos del sistema jurdico de los derechos funda-
mentales, en tanto Derecho positivo, incluye una
irradiacin de la idea de la
justicia en todos los mbitos
del Derecho, exigida por el
propio Derecho positivo
54
.
Es importante tener en cuen-
ta que estas dos dimensiones
no pueden disociarse, de tal
manera que a todo principio
objetivo iusfundamental le
corresponde un derecho fun-
damental en la forma de de-
recho subjetivo. Los dere-
chos fundamentales son, en
primer lugar, derechos indi-
viduales. La dimensin ob-
jetiva de los mismos, es de-
cir, en tanto principios obje-
tivos, consiste en un reforza-
miento bsico de la fuerza de vigencia de este
significado primero. Por ello, no puede sepa-
rarse de su ncleo propiamente dicho e inde-
pendizarse en un esquema de normas objetivas
en el que el sentido originario pase a un segun-
do plano. Y esto se debe al carcter principial
de los derechos fundamentales. En tanto que
principios, exigen que sean realizados en rela-
cin a las posibilidades fcticas y jurdicas en
la mayor medida posible. Precisamente, la asig-
nacin de derechos subjetivos significa una
medida ms alta en su realizacin que el esta-
blecimiento de meras obligaciones objetivas.
Por ello, la subjetivizacin de toda norma ius-
fundamental es mandada prima facie
55
.
3. Constitucin, legislacin y el papel del
Tribunal Constitucional
El problema bsico de los principios materia-
les reconocidos en una Constitucin, entre los
que se encuentran los derechos fundamentales
El problema bsico de
los principios materiales re-
conocidos en una Constitu-
cin, entre los que se encuen-
tran los derechos fundamen-
tales y los fines del Estado,
radica en su carcter para-
djico: por un lado, son pro-
fundamente democrticos,
en cuanto deben presuponer-
se en todo proceso democr-
tico, pero, por otro, son pro-
fundamente no-democrti-
cos, en la medida en que
vinculan al legislador ...
53 Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 524-526. Cfr. en un sentido similar, Schuppert, G.F. y Bumke,
Ch., Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung. berlegungen zum Verhltnis von verfassungsrechtlicher Austrahlungswir-
kung und Eigenstndigkeit des einfachen Rechts, Nomos, Baden-Baden, 2000, pp. 9-23.
54 ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 526. Los derechos fundamentales no son otra cosa que los
derechos humanos incorporados en la Constitucin y, por tanto, institucionalizados en el Estado de Derecho. De esta forma los
derechos humanos junto a su validez moral (pueden ser justificados frente a todo aquel que toma parte en una fundamentacin
racional) adquieren una validez social o jurdica. Cfr. ALEXY, R. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado
constitucional democrtico, Aaos Meza, M.C. (trad.), Derechos y libertades, 8, 2000, pp. 26-28 y 36-37.
55 Cfr. ALEXY, R. Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen. Ob. cit., pp. 277-278; y, ALEXY. Teora de los
derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 475-476.
471 471 471 471 471
LA DEFENSA DE UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
y los fines del Estado, radica en su carcter pa-
radjico: por un lado, son profundamente de-
mocrticos, en cuanto deben presuponerse en
todo proceso democrtico, pero, por otro, son
profundamente no-democrticos, en la medida
en que vinculan al legislador, privando as a la
mayora legitimada democrticamente de com-
petencias de decisin bsicas.
Frente a las soluciones extremas, que llevaran
a establecer una primaca absoluta bien de los
principios iusfundamentales materiales (modelo
puramente material de Constitucin) o bien de
los formales (modelo puramente procedimen-
tal de Constitucin); Alexy intenta resolver el
problema mediante un modelo material-proce-
dimental de Constitucin en el que se combi-
nan las tres leyes anteriormente descritas: la ley
material de la ponderacin, la ley epistmica
de la ponderacin y la ley de conexin.
En el modelo material-procedimental se con-
fan algunas cosas a la discrecionalidad del le-
gislador y otras no; es decir, hay ciertas cosas
que estn ordenadas o prohibidas. Entre los ele-
mentos materiales de una Constitucin de tal
tipo se encuentran tanto las normas iusfunda-
mentales como la determinacin de los fines
del Estado. El ncleo de su parte procedimen-
tal est constituido por las normas sobre el pro-
cedimiento legislativo. En esta Constitucin, el
marco es lo que est ordenado y prohibido; lo
que se confa a la discrecionalidad del legisla-
dor, lo que no est ni ordenado ni prohibido, es
lo que se encuentra en el interior del marco
56
.
El margen de accin del legislador es aqu de
tipo estructural, ya que hace referencia a la
estructura de las normas de la Constitucin.
Junto a dicho margen de accin, Alexy consi-
dera que existe otro tipo: el margen de accin
epistmico o cognitivo, que deriva, no de los
lmites de lo que la Constitucin ordena o pro-
hbe, sino de los lmites de la capacidad para
reconocer lo que la Constitucin, por una par-
te, ordena y prohbe, y por otra, lo que no orde-
na ni prohbe, es decir, lo que confa a la dis-
crecionalidad legislativa
57
.
Por tanto, para Alexy cabe un concepto de or-
den marco que incluya elementos materiales y
que, a su vez, deje abierto un margen de accin
al legislador. Este modelo, descrito con los con-
ceptos de mandato, prohibicin y de lo discre-
cional, puede caracterizarse tambin con ayu-
da de los conceptos de necesidad, imposibili-
dad y posibilidad. Lo que est ordenado por la
Constitucin es constitucionalmente necesario;
lo que est prohibido por la Constitucin es
constitucionalmente imposible y lo que la Cons-
titucin confa a la discrecionalidad del legisla-
dor es tan solo constitucionalmente posible,
porque para la Constitucin no es necesario ni
imposible
58
.
Adems, este modelo de Constitucin permite
entenderla como un determinado tipo de orden
fundamental. Segn Alexy, el concepto de or-
den fundamental puede concebirse de manera
cuantitativa o cualitativa. As, una Constitucin
es un orden fundamental en sentido cuantitati-
vo cuando no confa nada a la discrecionalidad
del legislador, al haber dispuesto para todo un
mandato o una prohibicin. Este sentido del
orden fundamental se contrapone, evidentemen-
te, al concepto de orden marco. Por el contra-
rio, una Constitucin es un orden fundamental
en sentido cualitativo o sustancial si mediante
ella se deciden asuntos fundamentales para la
comunidad, como puede ser la estructura bsi-
ca del Estado y de la sociedad
59
.
56 Cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 21-22; y, ALEXY, R. Teora de los derechos
fundamentales. Ob. cit., p. 505.
57 ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 21; cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches
Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtsle-
hrer, 61, 2002, pp. 16-17.
58 ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 22; cfr. ALEXY, R. Verfassungsrecht und einfaches
Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., p. 14.
59 Cfr. ALEXY, R. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 22-23; cfr. Alexy, R. Verfassungsrecht und
einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit. Ob. cit., pp. 14-15.
472 472 472 472 472
D D D D D OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA
Este segundo modo de concebir el orden fun-
damental s sera, a juicio de Alexy, compatible
con el concepto de orden marco. Una Constitu-
cin decide asuntos fundamentales, y en ese
sentido es un orden fundamental; sin embargo,
deja muchas cuestiones abiertas, y, por tanto,
es un orden marco. Esto es posible, si, en pri-
mer lugar, la Constitucin ordena y prohbe al-
gunas cosas, es decir, establece un marco; en
segundo lugar, si confa otras cosas a la discre-
cionalidad de los poderes pblicos, o sea, deja
abiertos mrgenes de accin; y, en tercer lugar,
si mediante sus mandatos y prohibiciones deci-
de aquellas cuestiones fundamentales para la
sociedad que pueden y deben ser decididas por
una Constitucin
60
. Cuestiones relativas a la
libertad y a la igualdad, por ejemplo, no perte-
necen a un mbito parcial del Derecho, sino que
surgen en todos sus mbitos, de modo que la
forma como son solucionadas en los diferentes
mbitos jurdicos no es una cuestin especial
sino bsica. Tambin en el caso de asuntos o
mbitos de regulacin menos abstractos, como
la proteccin del matrimonio o de la familia
requerida por la Constitucin, no se puede de-
jar de dar respuesta a cuestiones bsicas del
orden normativo de la comunidad
61
. En esta l-
nea, Alexy destaca que la Ley Fundamental, con
la garanta de la propiedad (art. 14 LF), de la
libertad de eleccin de profesin (art. 12 LF) y
de la libertad contractual (art. 2.1 LF), ha to-
mado claramente partido por una economa de
mercado. Asimismo, con la garanta de la liber-
tad de opinin, prensa, radio y televisin (art.
5.1 LF) ha establecido los pilares bsicos del
sistema de comunicacin social. Y lo mismo
puede decirse respecto de otros derechos fun-
damentales: garanta del honor y de la familia,
derecho a la herencia, libertad religiosa o pro-
teccin de la vida y la integridad fsica
62
.
Los mrgenes de accin aparecen, de esta for-
ma, limitados y controlables, lo cual justifica la
institucionalizacin de una jurisdiccin consti-
tucional. Sin embargo, con dicha instituciona-
lizacin no se termina de solucionar el proble-
ma del control. Todava se corre el peligro real
de que el Tribunal Constitucional se deslice
hacia un paternalismo judicial que podra dar
como resultado la transicin del Estado legis-
lativo parlamentario a un Estado de potestad
jurisdiccional del Tribunal Constitucional
63
.
Para evitar este riesgo es necesaria, a juicio de
Alexy, una incorporacin exitosa de la juris-
diccin constitucional en el proceso democr-
tico
64
. Esto supone que el Tribunal Constitu-
cional se conciba como una instancia de re-
flexin del proceso poltico y que sea aceptada
como tal. Para ello, no solo debe exigir negati-
vamente que el resultado del proceso poltico
no contradiga los parmetros de los derechos
fundamentales, sino que adems debe funda-
mentar positivamente su exigencia, de tal ma-
nera que los ciudadanos puedan aprobar racio-
nalmente los argumentos del Tribunal
65
.
Ahora bien, lo anterior no significa que los de-
rechos fundamentales deban interpretarse de
modo que protejan lo que todos los ciudada-
nos consideran tan importante como para que
no pueda ser confiado a la mayora parlamen-
taria. Lo que los ciudadanos consideran impor-
tante depende, en ltima instancia de su con-
cepcin moral, es decir, de sus ideales, de sus
representaciones del bien, de sus convicciones
religiosas y de su concepcin del mundo. Ms
bien, los derechos fundamentales debern in-
terpretarse de acuerdo con una concepcin
moral pblica que pone de manifiesto una re-
presentacin comn sobre las condiciones jus-
tas de cooperacin social en un mundo marcado
60 ALEXY, R. Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 23.
61 Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 505-506.
62 ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit., pp. 34-35.
63 Cfr. ALEXY, R. La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit. p. 40.
64 Ibd., p. 41.
65 Cfr. Ibd., p. 41.
473 473 473 473 473
LA DEFENSA DE UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
por el hecho del pluralismo
66
. Por tanto, lo que
el tribunal debe plantearse es qu es aquello
que los ciudadanos racionales con concepcio-
nes personales del bien distintas consideran como
condiciones de cooperacin social justa tan im-
portantes como para que el simple legislador no
pueda decidir sobre ello
67
. De esta forma, un
Tribunal Constitucional que intente responder
seriamente no pretender situar su concepcin
en contra de la del legislador, sino que aspirar
ms bien a configurarla como una representa-
cin argumentativa de los ciudadanos. As, con-
cluye Alexy, [c]uando triunfa la representacin
argumentativa, triunfa la reconciliacin
68
.
El constitucionalismo moderado propuesto por
Alexy pretende situarse, as, como una va en-
tre el Estado jurisdiccional y el Estado legisla-
tivo que inclinndose claramente hacia el lado
del primero, intenta preservar los principios de
la democracia formal. La Constitucin ordena
y prohbe ciertas acciones mediante las normas
iusfundamentales y los principios formales, es-
tableciendo as tanto un orden marco como un
orden fundamental. A su vez, deja abiertos mr-
genes de accin, estructurales y epistmicos,
confiando una cierta discrecionalidad al legis-
lador para la concretizacin de los derechos
fundamentales. Del mismo modo, la interven-
cin de un Tribunal Constitucional, cuando
constata una violacin de los deberes y de la
competencia por parte del legislador, no supone
66 Cfr. ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico. Ob. cit., p. 39. Alexy toma la expresin de
Rawls, El liberalismo poltico, Domnech, A. (trad.), Crtica, Barcelona, 1996, p. 67 (Rawls, J., Political Liberalism, Columbia
University Press, New York, 1993).
67 ALEXY, R. Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, Garca Figueroa, A. (trad.). En: Carbonell, M.
(ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 40.
68 Ibd., p. 40.
69 Cfr. ALEXY, R. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 526-529.
un desplazamiento inconstitucional de la com-
petencia del tribunal hacia el mbito de la le-
gislacin. Esta intervencin no solo est permi-
tida, sino tambin ordenada por la Constitucin,
en la medida en que esta determina el marco de
su accin. Por tanto, lo que est en discusin, a
juicio de Alexy, no es si el Tribunal Constitu-
cional tiene competencias en el mbito de la
legislacin, sino su alcance: la defensa de un
orden marco que establece simultneamente un
orden fundamental
69
.
De este modo, el modelo terico-constitucio-
nal propuesto por Alexy logra una articulacin,
siempre en tensin, entre la legislacin, la Cons-
titucin y el Tribunal Constitucional. A su jui-
cio, la versin ms ambiciosa de una teora
material de los derechos humanos o fundamen-
tales sera una teora que contuviera para cada
caso una nica solucin correcta. Sin embargo,
en un mundo marcado por el hecho del plura-
lismo, este intento est condenado al fracaso.
Queda, por tanto, la sola posibilidad de un or-
den a travs de relaciones concretas de priori-
dad, que expresen el peso relativo de los prin-
cipios en determinados casos o grupos de ca-
sos. Por ello, no cabe esperar demasiado de una
teora material de los derechos fundamentales.
Lo nico que puede exigirse de ella es que es-
tructure la argumentacin iusfundamental de una
manera materialmente aceptable en la mayor
medida posible.
474 474 474 474 474
D D D D D OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA
La fuerza normativa de la
Constitucin y el control de las
omisiones absolutas inconstitucionales
A propsito de varias sentencias emitidas por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica de Costa Rica
*
Vctor Eduardo OROZCO SOLANO
**
Como se analiza en este interesante trabajo, pueden ser objeto de control
constitucional las omisiones, totales o parciales, en la emisin de normas
que deberan regular una determinada situacin jurdica fijada constitu-
cionalmente, cuando de plano falta una norma aplicativa de un precepto
constitucional o si habindola, esta es defectuosa o concede una tutela
solo relativa. El control de las omisiones constitucionales ha tenido un
amplio desarrollo en la jurisprudencia comparada, de plena aplicacin
en nuestro medio y que es mostrado aqu; y puede conclurse, conjunta-
mente con el autor, que se trata del mayor alcance del reconocimiento de
la Constitucin como norma jurdica, y del principio de supremaca.
RESUMEN
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIN
En trminos generales, el propsito de estas no-
tas es analizar el desarrollo jurisprudencial que
ha tenido la figura del control de las omisiones
absolutas inconstitucionales en el sistema de jus-
ticia constitucional costarricense, a partir de la
conocida sentencia de la Sala Constitucional
N 2005-05649, del 1l de mayo, en la cual se
resolvi la accin de inconstitucionalidad plan-
teada contra la omisin del legislador de dotar
de eficacia plena los mandatos establecidos en
los artculos 105 y 123 de la Constitucin Pol-
tica, as como el Transitorio nico de la Ley
N 8281 de 28 de mayo del 2002, por cuyo me-
dio se reform parcialmente la Constitucin para
implementar varios mecanismos de democracia
* Gran parte de las ideas desarrolladas en este ensayo han sido tratadas en otra ocasin (vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO
SOLANO, V. La inconstitucionalidad por omisin. Investigaciones Jurdicas Sociedad Annima, San Jos, 2004), cuya lectura
respetuosamente se recomienda al lector.
** Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de Costa Rica.
475 475 475 475 475
LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN Y EL CONTROL DE LAS...
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
participativa (iniciativa popular y referndum),
establecindose el plazo de un ao para dictar
las leyes de desarrollo.
En este sentido, es claro que el control de las
omisiones inconstitucionales supone el mayor
alcance del reconocimiento de la fuerza nor-
mativa de la Constitucin, y su posibilidad de
regular efectivamente todos los actos y las omi-
siones de las autoridades pblicas con poder
normativo.
Tales alcances del reconocimiento de la Cons-
titucin como norma jurdica, sin embargo, to-
dava no son uniformes en la doctrina, tenien-
do en consideracin el criterio sostenido por
varios autores, en cuanto a que la implementa-
cin de estos controles por parte de los tribu-
nales constitucionales hacia el legislador que-
branta el principio de separacin de poderes.
Sobre el particular, el mismo Kelsen incluso
sostena que si el rgano legislativo deja sim-
plemente de expedir la ley prescrita por la Cons-
titucin, resulta prcticamente imposible enla-
zar a esa omisin consecuencias jurdicas
1
.
En este sentido, Ruiz Miguel afirma que la lla-
mada inconstitucionalidad por omisin en un
ordenamiento plantea gravsimos problemas de
orden sustantivo y procedimental.
En cuanto a lo primero, este autor alude a la
falta de apoyo de Derecho positivo, la falta de
consideracin de la peculiaridad y heterogenei-
dad de normas constitucionales, y la falta de de-
terminacin de un plazo para proceder a una ac-
tividad legislativa. En lo segundo, menciona la
imposibilidad de hacer efectiva una sentencia
declarativa de una inconstitucionalidad por omi-
sin, de ah que concluye que la implementacin
de este tipo de control de constitucionalidad
resulta difcilmente compatible con los princi-
pios esenciales que estructuran el Estado cons-
titucional: el principio democrtico y el princi-
pio de supremaca de la Constitucin
2
.
Tales afirmaciones parten de una teora de la
Constitucin en la cual se ha relativizado su
valor normativo y su capacidad de regular efec-
tivamente las actuaciones y las omisiones de los
poderes pblicos; en este orden de ideas, sin
duda suponen un severo retroceso a su concep-
cin normativa y a su plena exigibilidad.
Es claro, entonces, que el control de constitucio-
nalidad por omisin se sustenta en la superiori-
dad normativa de la Norma Fundamental, que
define el grado y el modo de su vinculacin con
el legislador. As, el control jurdico de tales
omisiones inconstitucionales (o de los silencios
del legislador) tiene por fin restablecer la supre-
maca de la Constitucin que ha sido menosca-
bada a causa de la inactividad legislativa
3
.
De esta manera, las tesis que han criticado el
control de inconstitucionalidad por omisin
soslayan que la ms intensa legitimidad demo-
crtica del legislador puede explicar su preemi-
nencia entre los poderes del Estado y la supe-
rioridad de la ley respecto de las dems formas
jurdicas del concreto ordenamiento jurdico,
pero no ya su relacin con la Constitucin, re-
gida nicamente por la supremaca normativa
de esta ltima
4
.
En efecto, a todas luces es evidente que el le-
gislador, al igual que los otros poderes pbli-
cos, es un poder constituido y, por ello, sus
actos y sus omisiones son susceptibles de con-
trol por el Tribunal Constitucional, quien l-
gicamente puede declararlos inconstituciona-
les si infringen un precepto de la Norma
1 Ver KELSEN, H. Teora General del Derecho y del Estado. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1998, p. 310.
2 Vase RUIZ MIGUEL, C. Crtica de la llamada inconstitucionalidad por omisin. En: Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 2, julio-diciembre, 2004, p. 160.
3 Ver VILLAVERDE MENNDEZ, I. La inconstitucionalidad por omisin. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 5. Al respecto, este autor
agrega: el fundamento del control jurdico de los silencios del legislador no es otro que la garanta de la supremaca constitucio-
nal, de forma que el control jurisdiccional de los silencios legislativos no es sino la forma ms radical de hacer valer esa
supremaca, examinando la validez de las normas implcitas que resultan de los silencios del legislador y sus leyes, p. 119.
4 Ibd. p. 10.
476 476 476 476 476
D D D D D OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA
Fundamental. Tales ideas son plenamente apli-
cables en el sistema de justicia constitucional
costarricense, en el cual incluso existe un reco-
nocimiento positivo en la Ley de la Jurisdic-
cin Constitucional, del control frente a las omi-
siones absolutas y relativas de las autoridades
pblicas con poder normativo, todo lo cual ser
detallado ms adelante.
Pero es preciso insistir en la nocin de la Cons-
titucin como norma jurdica y en el principio
de supremaca constitucional, los cuales son el
verdadero fundamento del control de las omi-
siones inconstitucionales, frente a quienes lo han
sustentado en la llamada Constitucin dirigen-
te. Al respecto Villaverde Menndez sostiene:
la Constitucin no se torna en Constitucin
dirigente ni totalizadora, que hace del legisla-
dor su mero ejecutor. Tan incorrecto es conce-
bir la Constitucin en su conjunto como una
norma negativa, como pensar que es toda ella
un programa que deben ejecutar los poderes del
Estado y, en particular, el legislador. La apertu-
ra de la Constitucin acta como un criterio
corrector de la expansin de una precompren-
sin de la Constitucin del Estado democrtico
como una Constitucin dirigente
5
.
De ah que el legislador ostente cierta libertad
de configuracin para establecer la manera en
que ha de ser desarrollado, en trminos genera-
les, el mandato constitucional, no as, para dis-
poner del mandato abstenindose de emitir di-
cha normativa. En otras palabras: su compe-
tencia para cerrar en un sentido u otro la aper-
tura constitucional no puede trastocarse esa li-
bertad para disponer de esa apertura con su si-
lencio, y de esta forma disponer del contenido
normativo de la Constitucin all donde esta le
impone un deber (aunque solo el legislador en
el caso de las omisiones legislativas sea el com-
petente para decidir cmo cumplirlo)
6
.
De lo anterior se deduce que el control de in-
constitucionalidad por omisin claramente se
sustenta en el reconocimiento de la Constitu-
cin como norma, y en el marco de una Consti-
tucin abierta, en la cual el legislador, como se
dijo, goza de libertad para decidir la manera en
que ha de ser completado el mandato constitu-
cional. As, el grado de apertura de una Consti-
tucin, de acuerdo con Daz Revorio, depende
de la manera en que los valores constituciona-
les permiten el juego de diversas opciones po-
lticas dentro del sistema, sin modificarlo nece-
sariamente; es decir, qu margen tienen los
poderes pblicos especialmente el legislador
para actuar dentro del respeto a la Constitucin
y sus valores
7
, as como de la manera en que
los ltimos sean interpretados, lo que vara en
cada sitio.
En todo caso, como bien lo seala Vctor Ba-
zn, la tarea judicial que implica la pondera-
cin de los requisitos configurativos de la in-
constitucionalidad por omisin no debera pres-
cindir de un balance serio y realista de las di-
versas pausas en juego, a saber:
- la normatividad y la primaca de la Consti-
tucin;
- las connotaciones axiolgicas del derecho
alegado o de la situacin jurdica contraria
a la Constitucin que la omisin genera;
- el lapso del tiempo por el que se ha produ-
cido la inactividad;
- el margen de accin (o de inaccin) del le-
gislador o de la autoridad pblica compro-
metida;
- el espectro de posibilidades, jurdicos y ex-
trajurdicos, al alcance de la judicatura para
disponer la correccin de la situacin in-
constitucional; y,
5 Ibd., p. 19.
6 Ibd., p. 20.
7 Vase DAZ REVORIO, F. J. La Constitucin como orden de abierto. McGraw-Hill/Interamericana de Espaa, S.A.U., Madrid,
1997, p. 145.
477 477 477 477 477
LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN Y EL CONTROL DE LAS...
G GG GGA AA AACET CET CET CET CETA CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8 A CONSTITUCIONAL N 8
- la obligacin de los Tribunales Constitucio-
nales de realizar cabalmente el control de
constitucionalidad
8
.
Pues bien, en esta oportunidad sern revisadas
(aunque en forma breve) las distintas implica-
ciones del control de la inconstitucionalidad por
omisin, en particular las omisiones absolutas,
y el modo en que ha sido desarrollado en la ju-
risprudencia de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, la que en varias ocasiones
se ha referido a la figura, sobre todo a partir de
la sentencia N 2005-05649, del 11 de mayo.
En razn de lo anterior, es preciso no solo ana-
lizar la definicin del control de inconstitucio-
nalidad por omisin, sino tambin las denomi-
nadas omisiones totales o absolutas, las parcia-
les o relativas del legislador, as como las omi-
siones legislativas y reglamentarias, no sin an-
tes comentar brevemente los distintos tipos de
normas constitucionales, sean las autoejecuta-
bles o de ejecucin diferida, as como los man-
datos expresos o tcitos de legislar
9
; todo lo cual
ser visto a continuacin.
II. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIN
Una vez admitidas las ideas relativas al reco-
nocimiento de la fuerza normativa de la Cons-
titucin, tambin es preciso afirmar, como lo
hace Guiseppe De Vergottini, que es connatu-
ral a la formacin de la Constitucin la predis-
posicin de recursos encaminados a garantizar
su observancia y supervivencia
10
. No es posi-
ble defender la posicin privilegiada de la Cons-
titucin en el ordenamiento jurdico, sino se
establecen controles frente a las acciones y las
omisiones de las autoridades pblicas que des-
conocen los preceptos constitucionales.
Uno de tales controles lo constituye, sin duda
alguna, la inconstitucionalidad por omisin, el
cual en el modelo de justicia constitucional eu-
ropeo ha recibido un reconocimiento positivo
en las Constituciones de Portugal y en la de
Hungra. De esta manera, en Portugal se conci-
be como la inaplicacin de los artculos no di-
rectamente exigibles de la Carta Magna por la
ausencia de la legislacin que les dote de apli-
cabilidad
11
. De otra parte, en Hungra se le ve
como el incumplimiento, por parte del legisla-
dor, de sus obligaciones legislativas derivadas
de una norma jurdica
12
.
Tambin ha sido introducida esta figura, aun-
que de modo jurisprudencial, en Italia y Ale-
mania, mientras que en Andorra, Blgica, Es-
paa y Rumana sus Tribunales Constituciona-
les han tenido que enfrentarse a ella en alguna
ocasin
13
.
De esta manera, en Italia la jurisprudencia de la
Corte de Constitucionalidad ha colmado lagu-
nas o vacos mediante la integracin y ha dicta-
do sentencias aditivas en las que suprime en una
norma un obstculo en beneficio de aquellos a
quienes, por omisin, no se les aplicara la nor-
ma por no estar comprendidos dentro de ella;
esta situacin suele denominarse la ilegitimi-
dad constitucional de la previsin omitida de
algo que debi haberse previsto en la ley. En
Alemania, por su parte, la proteccin es restrin-
gida, pues nicamente resulta viable que, por
recurso de queja constitucional, se impugne una
omisin legislativa cuando, a causa de ella, se
viole algn derecho fundamental
14
.
8 Ver BAZN, V. Jurisdiccin Constitucional Local y correccin de las omisiones inconstitucionales relativas. En: Revista Ibero-
americana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitucin. N 2, julio-diciembre de 2004, p. 198.
9 Sobre el particular el lector bien puede consultar: PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 66-93.
10 Ver DE VERGOTTINI, G. Derecho Constitucional Comparado. Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 197.
11 Ver FERNNDEZ RODRGUEZ, J. J. La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, 2002, p. 77.
12 dem.
13 dem.
14 Vase BIDART CAMPOS, G. El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa. Ediar, Sociedad Annima, Buenos Aires, 1995,
p. 351.
478 478 478 478 478
D D D D D OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA OCTRINA
De otro lado, el Tribunal de Jus-
ticia de la Comunidad Europea,
en su sentencia del 19 de no-
viembre de 1991, resolvi los
casos acumulados Francovich y
Bonifaci, en la que se recono-
ci la responsabilidad del Esta-
do italiano, por la omisin de
incorporar en el ordenamiento
jurdico interno la Directiva del
Consejo de Europa 80/987 del
29 de octubre de 1980, en ma-
teria de proteccin de los traba-
jadores asalariados en caso de
insolvencia de sus empresas
15
.
De lo anterior se deduce que los
mandatos de ejecucin diferida
no deben provenir necesaria-
mente de la Constitucin, sino
tambin de los Instrumentos Internacionales y
del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, en cuyos supuestos, la inactividad de
los poderes pblicos con poder normativo tam-
bin lesiona el Derecho de la Constitucin.
Ahora bien, en el modelo iberoamericano de
justicia constitucional el control de constitucio-
nalidad por omisin ha sido consagrado positi-
vamente en las Constituciones de Brasil y en la
Provincia de Ro Negro de Argentina, as como
en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional cos-
tarricense
16
, por mencionar algunos ejemplos.
De esta forma, el control de constitucionalidad
por omisin puede ser definido como la falta
de desarrollo por parte de los
poderes pblicos con potestad
normativa, durante un tiempo
excesivamente largo, de aque-
llas normas constitucionales
de obligatorio desarrollo, de
forma tal que se impide su efi-
caz aplicacin
17
. De la ante-
rior enunciacin se despren-
den, al menos, cuatro elemen-
tos que deben concurrir para
que se verifique una omisin
inconstitucional, en primer lu-
gar, la inactividad del legisla-
dor o de la autoridad pblica
con poder normativo; segundo,
que dicha inactividad persista
durante un periodo excesiva-
mente largo, tercero; que esa
inactividad se produzca respecto de los encar-
gos que el Poder Constituyente (originario o
derivado) realiza al legislador o a la autoridad
pblica; y, por ltimo, que esa inercia incida
sobre la plena efectividad del precepto consti-
tucional
18
.
Tales omisiones inconstitucionales tradicional-
mente han sido clasificadas por la doctrina
19
como totales o absolutas y parciales o relati-
vas. En este orden de ideas, las omisiones ab-
solutas son aquellas en las cuales existe una
ausencia total de la norma que debera regular
una determinada situacin jurdica fijada cons-
titucionalmente
20
, o bien cuando falta cualquier
norma aplicativa del precepto constitucional
21
.
15 Ver JINESTA LOBO, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Responsabilidad Administrativa, Dik, Bogota-San Jos,
2005, p. 178.
16 Vase PATIO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 170-181.
17 Ibd., pp. 65 y 66.
18 Vase BORREL MESTRE, J. La inconstitucionalidad por omisin. En: Constitucin y justicia constitucional: jornadas de dere-
cho constitucional en Centroamrica. Agencia Catalana de Cooperaci al Desenvolupament de la Generalitad de Catalalunya,
Grupo 3SL, Barcelona, 2006, p. 73.
19 El origen de esta clasificacin se puede encontrar en WESSEL, W. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Ver-
fassungsbeschwerde, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI). Cuad. 6, 1952, p. 164. Sobre el particular, tambin puede ser consultado
BAZN, V. Ob. cit., p. 199.
20 dem.
21 Ver FERNNDEZ SEGADO, F. La inconstitucionalidad por omisin: Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeco-
nmica?. En: La inconstitucionalidad por omisin (varios autores) Vctor Bazn (coordinador). Temis, Sociedad Annima, Bogo-
t, 1997, p. 18.
...el control de cons-
titucionalidad por omi-
sin puede ser definido
como la falta de desarro-
llo por parte de los pode-
res pblicos con potestad
normativa, durante un
tiempo excesivamente
largo, de aquellas nor-
mas constitucionales de
obligatorio desarrollo, de
forma tal que se impide
su eficaz aplicacin