3

Derechos fundamentales,
ponderacin y racionalidad
*
Robert Alexy
SUMARIO: I. Dos teoras iusfundamentales. II. Crtica de Habermas a la teora pon-
derativa. III. La estructura de la ponderacin.
I. Dos teoras iusfundamentales
Las Constituciones democrticas modernas contienen dos tipos o categoras de
normas. A la primera pertenecen las que constituyen y organizan los poderes legisla-
tivo, ejecutivo y judicial, es decir el Estado; aqu lo central es la atribucin de poder
(Ermchtigung). En la segunda se incluyen las que limitan y dirigen el poder estatal; aqu
deben nombrarse primeramente los derechos fundamentales.
La presente dicotoma parece al menos en el universo de los Estados constitu-
cionales democrticos tener validez universal; sta se debe desde luego como
suele ser a la abstraccin, y por consiguiente tambin se extiende slo tanto como
ella. Inmediatamente bajo el plano de la ms elevada abstraccin entran en juego di-
ferentes posibilidades; lo anterior concierne al lado de las competencias estatales y al
de los derechos individuales; contemplar slo a los ltimos.
Hay dos diversas teoras (Konstruktion) bsicas de los derechos fundamentales: una
estrecha y rigurosa (engundstrikt), y otra amplia y comprehensiva (weit undumfassend);
la primera es denominada teora de las reglas, la segunda teora de los principios.
En ningn lado se realizan puramente estas dos teoras, pero sin embargo representan
diferentes tendencias bsicas, y la cuestin de cul es mejor resulta central de la inter-
*
Originalmente publicado como Grundrechte, Abwgung und Rationalitt, en ArsInterpretandi.
Yearbook of Legal Hermeneutics, Mnster, Lit, nm. 7, 2002, pp. 113-125. Versin inglesa del propio autor:
Constitutional rights, balancing, and rationality, en RatioJuris, Oxford, Ing.-Malden, EUA, Universidad
de Boloa, vol. 16, nm. 2, junio de 2003, pp. 131-140. Traduccin espaola anterior de David Garca
Pazos y Alberto Oehling de los Reyes, con el mismo ttulo que la presente, en FERNNDEZ SEGADO,
Francisco (ed.), TheSpanishConstitutionintheEuropeanconstitutional context. LaConstitucinespaolaenel con-
textoconstitucional europeo, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 1505-1514. Se agradecen las amables autorizacin
y colaboracin del autor para realizar esta nueva traduccin.
RevistaIberoamericanadeDerecho Procesal Constitucional
nm. 11, enero-j unio 2009, pp. 3-14.
4 Robert Alexy
pretacin de toda Constitucin que conoce los derechos fundamentales y la jurisdic-
cin constitucional.
Segn la teora estrecha y rigurosa, las normas que garantizan los derechos funda-
mentales no se distinguen esencialmente de otras del sistema jurdico. Por supuesto,
como normas del derecho constitucional tienen su lugar en el nivel ms alto del mis-
mo sistema, y su objeto son derechos de elevadsima abstraccin y la ms grande im-
portancia; pero todo esto no es segn la teora de las reglas base alguna para
cualquier diferencia fundamental de ndole estructural: ellas son normas jurdicas, y
como tales son aplicables exactamente de la misma manera que todas las dems; su
peculiaridad solamente consiste en que protegen frente al Estado determinadas posi-
ciones del ciudadano descritas en abstracto.
Conforme a la teora comprehensiva u holstica, las normas iusfundamentales no
se agotan en proteger frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas
en abstracto; esta perpetua funcin de los derechos fundamentales se inserta en un mar-
co ms vasto. En Alemania, al resolver en el ao 1958 el caso Lth, el Tribunal Cons-
titucional Federal por primera vez desarroll completamente este ms amplio marco.
Erich Lth dirigi un llamado al pblico, los propietarios de cines y los distribuido-
res flmicos, a boicotear las pelculas que Veit Harlan produjo despus de 1945, basado
en que Harlan fue el ms prominente realizador de filmes nazis, en lo cual se relacion
especialmente con la cinta El judo Sss (JudS), la principal de la propaganda ci-
nematogrfica antisemita del nacionalsocialismo. El Tribunal de Primera Instancia de
Hamburgo (Landgericht Hamburg) conden a Lth a no hacer llamado alguno a boicotear
la nueva pelcula de Harlan, Amada inmortal (UnsterblicheGeliebte); fund su resolu-
cin en que tal llamado al boicot violaba el artculo 826 del Cdigo Civil, que prohbe
causar dao a otro de manera contraria a las buenas costumbres y a propsito. Lth
promovi la queja constitucional (Verfassungsbeschwerde) contra esta sentencia.
El Tribunal Constitucional Federal consider el llamado al boicot de Lth como
prima facieprotegido por la libertad de expresin (art. 5.1 de la Ley Fundamental). El
artculo 5.2 de la Ley Fundamental contiene en efecto tres clusulas que restringen la
libertad de expresin garantizada por el primer prrafo de ese artculo constitucional;
la primera de stas es la relativa a las leyes generales. El Tribunal Constitucional
Federal constat que el artculo 826 del Cdigo Civil Federal, sobre el cual fund el
Juzgado de Hamburgo su decisin, es una ley general en el sentido de la primera clu-
sula;
1
precisamente en este punto se muestra la importancia de la dicotoma entre la
teora estrecha y rigurosa la de las reglas, y la amplia y comprehensiva la de los
principios.
Si se siguiera la primera teora, se agotara la solucin del caso en responder dos
1
BVerfGE 7, 198 (211).
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 5
interrogantes. La primera sera si el llamado de Lth al boicot es de subsumirse en el
concepto de expresin de opinin (Meinungsaerung);
2
el Tribunal Constitucional
respondi afirmativamente, y yo pienso que esto es correcto. La segunda se refiere a
si el artculo 826 del Cdigo Civil Federal es aplicable, como habra sido el caso si el
llamado al boicot fuera contra las buenas costumbres; el Tribunal de Primera Instan-
cia de Hamburgo opin que as fue, porque apuntaba a impedir la reaparicin de
Harlan como creador de filmes representativos, pese a que no slo pas por el proce-
so de desnazificacin
3
sino tambin fue absuelto en uno penal que se le sigui por su
participacin en la pelcula El judo Sss, y bajo estas circunstancias el llamado al
boicot segn el tribunal iba contra las democrticas convicciones jurdicas y
morales del pueblo alemn.
4
El Tribunal Constitucional Federal fue de la opinin de que no era bastante efec-
tuar estas dos subsunciones aisladas;
5
sino ms bien que cuando la aplicacin de nor-
mas del derecho civil condujera a la restriccin de un derecho fundamental, siempre
se exige que tenga lugar una ponderacin de los principios constitucionales en coli-
sin. El resultado de la ponderacin del Tribunal Constitucional Federal fue que el
principio de libertad de expresin deba prevalecer frente a los que iban contra l;
exigi que la disposicin contra las buenas costumbres del artculo 826 del Cdigo
Civil Federal, tuviera que interpretarse en consonancia con esta prioridad. Brevemen-
te: Lth gan.
La sentencia del caso Lthenlaza tres ideas que han marcado fundamentalmente
el derecho constitucional alemn.
La primera es que la garanta constitucional de los derechos individuales no se
agota en la de clsicos derechos de defensa (Abwehrrecht) del ciudadano frente al Esta-
do: los derechos fundamentales encarnan, como dice el Tribunal Constitucional Fede-
ral, tambin un orden de valores objetivos (objektiveWertordnung);
6
al respecto se
discuti qu entendi el tribunal por orden axiolgico objetivo. Ms adelante, l
habla simplemente de los principios [], que adquieren expresin en los derechos
fundamentales;
7
se puede partir de esto
8
y decir que la primera idea bsica del caso
2
Con este trmino la Ley Fundamental y la dogmtica alemanas denominan la libertad de expre-
sin; muy literalmente significa libertad de manifestar la opinin. (Nota del traductor)
3
Juicios que se siguieron contra colaboradores y aun meros simpatizantes del nacionalsocialismo,
cuya instauracin en conjunto con otras medidas buscaba erradicar esta ideologa. (N. del T.)
4
Cfr. BVerfGE 7, 198 (201).
5
Idem(207).
6
Idem(205).
7
BVerfGE 81, 242 (254).
8
Para un anlisis ms cercano de la relacin entre el concepto de principio y el de valor,
vase ALEXY, Robert, Theorieder Grundrechte, 3a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1996, pp. 125 y ss.
6 Robert Alexy
Lthconsiste en que los derechos fundamentales no slo tienen el carcter de reglas
sino tambin el de principios.
La segunda, estrechamente vinculada con la primera, es que los valores o princi-
pios iusfundamentales no valen nicamente para la relacin entre el Estado y el ciuda-
dano, sino mucho ms all de eso, para todos los mbitos del derecho.
9
Esto lleva a
un efecto de irradiacin (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales sobre
todo el sistema jurdico; los derechos fundamentales se vuelven ubicuos.
La tercera idea resulta de la estructura de los valores y los principios: unos
como otros tienden a colisionar. Una colisin de principios slo puede resolverse
por ponderacin; el mensaje ms importante de la sentencia del caso Lthpara la
vida jurdica cotidiana dice entonces: por tanto, una ponderacin de bienes ser
necesaria.
10
El Tribunal Constitucional Federal ha siempre avanzado el camino que tom con
la decisin del caso Lth. Con todo esto, bajo el punto de vista metodolgico, el con-
cepto capital es el de ponderacin; en vez de oponerse una teora amplia y compre-
hensiva a otra estricta, podran confrontarse un modelo ponderativo y otro de subsun-
cin. Esto permite formular las siguientes preguntas: cul de ambas teoras conduce
a ms racionalidad (Rationalitt) en el juicio constitucional? la que requiere una sub-
suncin o la que exige una ponderacin?
II. Crtica de Habermas a la teora ponderativa
El ponderar en el derecho constitucional conduce a tantos problemas, que no
es posible enumerarlos aqu. Me limitar a dos objeciones formuladas por Jrgen
Habermas.
La primera objecin de Habermas es que el modelo ponderativo quita fuerza
normativa a los derechos fundamentales. l opina que por la ponderacin los dere-
chos se degradaran al plano de los objetivos, programas y valores; con ello perderan
la primacaestricta que debera ser caracterstica de los puntos de vista normati-
vos.
11
Pero junto con lo anterior se derrumbara un muro de fuego (Brandmauer):
Si en caso de colisin todaslas razones pudieran aceptar el carcter de argumentos de fija-
cin de objetivos (Zielsetztungsargument), entonces caera todo muro de fuego que con una
concepcin deontolgica de las normas y principios del derecho, se hubiera instalado en
el discurso jurdico.
12
9
Supra, nota 6.
10
BVerfGE 7, 198 (210).
11
HABERMAS, Jrgen, Faktizitt undGeltung, 4a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 312.
12
Ibidem, p. 315 (cursivas en la versin original del artculo traducido).
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 7
El peligro de ablandamiento de los derechos fundamentales tiene al lado el de
los juicios irracionales.
13
Segn Habermas no hay parmetros racionales para
ponderar:
Porque hacen falta parmetros racionales para ello, la ponderacin se ejecuta arbitraria o
irreflexivamente segn estndares y jerarquas consuetudinarios (eingewhnt).
14
Esta primera objecin concierne a supuestas consecuencias sustanciales del mo-
delo ponderativo: ablandamiento e irracionalidad.
La segunda objecin se trata de un problema conceptual. Habermas afirma que
con la teora de la ponderacin, el derecho es sacado del mbito de lo vlido y lo in-
vlido, de lo correcto e incorrecto, y de lo justificado; y se trasplanta a uno que sera
definido por representaciones ideales (Vorstellung) como las de una mayor o menor
adecuacin, y conceptos como el de discrecionalidad. Es cierto que de una pondera-
cin de bienes o de valores los juicios deben poder result[ar] (resultier[en]), pero se-
mejante ponderacin jams nos podra justificar, tener por correcto el juicio:
Entonces, la sentencia es en s mismaun juicio de valor que refleja ms o menos adecuada-
mente una forma de vida articulada en el marco de un orden axiolgico concreto, pero ya
de ninguna manera est referida a la alternativa de si la decisin concreta es correcta o
incorrecta.
15
Asimismo, esta segunda objecin debe al menos tomarse tan en serio como la
primera. Ella desemboca en la tesis de que el precio de la ponderacin es la prdida de
la categora de la correccin; si esto fuera cierto, se habra asestado un decisivo golpe
a la teora ponderativa. El derecho est necesariamente vinculado a una pretensin de
correccin;
16
si la ponderacin resultara incompatible con la correccin y la justifica-
cin, no habra lugar para ella en el derecho; y el desarrollo del derecho constitucional
alemn de los ltimos cincuenta aos sera en esencia el despliegue de un error.
Es la ponderacin irracional en s? Es incapaz la teora ponderativa de evitar
la inmolacin de los derechos individuales? Realmente el ponderar significa tener
que despedirnos de la correccin y la justificacin, y con ellas de la razn? Apenas es
posible contestar estas preguntas sin saber qu es la ponderacin; para saberlo se
tiene que conocer su estructura, y un vistazo a la prctica material del ponderar es til
para ello.
13
Ibidem, p. 316.
14
Ibidem, pp. 315-316.
15
HABERMAS, Jrgen, DieEinbeziehungdesAnderen, Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 369
(cursivas en la versin original del artculo traducido).
16
ALEXY, Robert, Recht und Richtigkeit, en KRAWIETZ et al. (eds.), Thereasonableasrational?
Festschrift fr AulisAarnio, Berln, Duncker & Humblot, 2000, pp. 7 y ss.
8 Robert Alexy
III. La estructura de la ponderacin
En el derecho constitucional alemn, la ponderacin es una parte de lo exige un
principio ms amplio; este principio comprehensivo es el de proporcionalidad (Verhl-
tnismigskeit). ste se compone de tres partes: los subprincipios de adecuacin (Geeig-
netheit), necesidad (Erforderlichkeit) y proporcionalidad en sentido estricto; todos estos
subprincipios expresan la idea de optimizacin. Los derechos fundamentales son
mandatos de optimizacin, como tales son normas de principio que ordenan la reali-
zacin de algo en la ms alta medida, relativamente a las posibilidades materiales y
jurdicas.
17
Los subprincipios de adecuacin y necesidad se tratan de una optimizacin rela-
tiva a las posibilidades materiales.
El principio de adecuacin excluye el empleo de medios que perjudican la realiza-
cin de al menos un principio, sin promover al menos un principio o meta a cuya
realizacin sirven. Si un medio M que fue establecido para promover la realizacin de
un principio P
a
, no fuera idneo para esto mas s

perjudicara la realizacin de P
b
;

en-
tonces de omitirse M no se originaran costos para P
a
ni para P
b
,
aunque s los habra
para P
b
de emplearse M
.
Pueden P
a
y P
b
ser realizados conjuntamente en ms alta me-
dida, relativamente a las posibilidades materiales, de no producirse M; tomados conjun-
tamente, P
a
y P
b
prohben el uso de M. Esto muestra que el principio de idoneidad no
es otra cosa que una manifestacin de la idea del ptimo de Pareto:
18
una posicin
puede mejorarse sin originar desventajas a otra.
Lo mismo vale para el principio de necesidad. ste requiere elegir, de entre dos
medios que promueven P
a
de prcticamente igual manera, el que intervenga menos
intensamente en P
b
. Si existiera un medio que interviene menos intensamente y es
igualmente adecuado, entonces podra mejorarse una posicin sin originar costo a la
otra. La aplicacin del principio de necesidad en efecto supone que no hay un princi-
pio P
c
afectado negativamente por el empleo del medio que interviene menos intensa-
mente en P
b
. En esta constelacin ya no puede resolverse el caso a base de reflexiones
apoyadas sobre la idea del ptimo paretiano; cuando no pueden evitarse los costos o
el sacrificio, se hace necesaria una ponderacin.
La ponderacin es objeto del tercer subprincipio del principio de proporcionali-
dad, el de proporcionalidad en sentido estricto; este subprincipio dice lo que significa
17
Cfr. ALEXY, op. cit., nota 8, p. 75.
18
Solucin de eficiencia econmica realizada cuando en cierta situacin Ya no puede ser que una
persona est mejor sin empeorar la condicin de otra, denominada as en honor del economista italiano
Wilfredo Pareto, el primero en desarrollar esta idea. Cfr. WONNACOTT, Paul y WONNACOTT, Ronald,
Economa, 4a. ed., trad. del equipo de profesores del Departamento de Organizacin de Empresas de la
Universidad de Catalua, Madrid, McGraw-Hill, 2001, p. 548. (N. del T.)
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 9
la optimizacin relativa a las posibilidades jurdicas. Es idntico a una regla que pode-
mos denominar ley de ponderacin,
19
la cual dice:
Como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser
la importancia de la realizacin del otro.
La ley de ponderacin expresa que optimizar en relacin con un principio colisio-
nante no consiste en otra cosa que ponderar.
La ley de ponderacin muestra que sta puede descomponerse en tres pasos. En
el primero debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio.
A l debe seguir en un segundo paso la comprobacin de la importancia de la realiza-
cin del principio contrario. En un tercer paso finalmente debe averiguarse si la im-
portancia de la realizacin del principio contrario justifica el perjuicio o incumpli-
miento del otro.
La primera objecin de Habermas sera correcta de no ser posible emitir juicios
racionales en primer lugar sobre la intensidad de la intervencin, en segundo sobre el
grado de importancia y en tercero sobre su relacin recproca. Como principios, los
derechos fundamentales admitiran entonces toda solucin; el muro de fuego se
desvanecera en aire.
Cmo puede mostrarse que los juicios racionales sobre intensidad de la interven-
cin y grado de importancia son posibles, de tal manera que fueran capaces de justifi-
car racionalmente un resultado por ponderacin? Un posible mtodo podra consistir
en el anlisis de ejemplos, un anlisis que tenga por objeto traer a la luz aquello que
presuponemos cuando resolvemos casos por ponderacin.
Debe considerarse como primer ejemplo una decisin del Tribunal Constitucio-
nal Federal sobre advertencias de peligros a la salud.
20
En esta resolucin el Tribunal
Constitucional Federal clasific el deber de las tabacaleras (Produzent vonTabakwaren)
de colocar sobre sus productos advertencias sobre los peligros de fumar, como una
intervencin relativamente ligera en la libertad de ocupacin (Berufsfreiheit); frente a
sta, una onerosa sera proscribir totalmente los productos del tabaco. Entre tales
casos leves y graves se encuentran aquellos de mediana intensidad de intervencin. De
este modo la escala se compone de tres niveles: leve, medio y grave;
21
el ejem-
plo muestra que es posible clasificar vlidamente en estos niveles.
Lo mismo vale por el lado de las razones contrarias. Los peligros a la salud vincu-
19
Cfr. ALEXY, op. cit., nota 8, p. 146.
20
BVerfGE 95, 173.
21
Por su acierto y para mantener la uniformidad dogmtica, seguimos en esto a Carlos Bernal
Pulido al traducir el Eplogoa la Teora delosderechosfundamentales del autor de este texto (Madrid,
Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2004, p. 51).
(N. del T.)
10 Robert Alexy
lados con fumar son altos, por eso las razones de una intervencin son graves. De esta
manera es tan seguro que es leve la intensidad de la intervencin y alto el grado de
importancia de la razn para ella, que el resultado del examen de proporcionalidad en
sentido estricto es absolutamente sealado como evidente
22
por el Tribunal Consti-
tucional Federal.
Ahora, podra pensarse que el ejemplo no dice mucho. Por un lado se trata de
actividades econmicas, por el otro de hechos cuantificables; con ello resultara posible
formar escalas. Sin embargo, otra cosa sera en mbitos en que factores cuantificables
como los costos y las probabilidades, tienen ningn papel o ninguno significativo.
Para rebatir esta objecin, debe considerarse un segundo caso que trata del clsico
conflicto entre la libertad de opinin y el derecho a la personalidad. La difundida re-
vista satrica Titanicllam primeramente asesino nato y en una entrega posterior
invlido (Krppel),
23
a un oficial de reserva parapljico que exitosamente haba ges-
tionado su llamado a un entrenamiento militar. A instancia de ste, el Tribunal Supe-
rior de Dsseldorf (Oberlandesgericht Dsseldorfs) conden a Titanica satisfacer una in-
demnizacin compensatoria y satisfactoria (Schmerzensgeld) que ascenda a 12,000
marcos; la publicacin promovi la queja constitucional.
El Tribunal Constitucional Federal efectu una ponderacin casustica (fallbezo-
gen)
24
entre la libertad de expresin de los interesados por el lado de la revista (art. 5.1
de la Ley Fundamental) y el derecho general a la personalidad del oficial (art. 2.1 en
relacin con el 1.1 idem); para este objeto se determin la intensidad del perjuicio a
estos derechos y fueron puestos en relacin. La condena al pago de la indemnizacin
fue clasificada como una duradera, por consiguiente msgrave, intervencin en la
libertad de expresin; esto sobre todo se fund en que la indemnizacin podra me-
noscabar la disposicin futura de los demandados a conformar su revista como hasta
entonces haban hecho;
25
entonces as se colocara el sealamiento de asesino nato
en el contexto de la stira publicada por Titanic. Ms personas fueron llamadas en sta
como algo nato, de maneras notoriamente humorsticas que van desde bromas ver-
bales hasta modos impregnados de bobera (Albernheit), como el entonces Presidente
Federal Richard von Weizscker que fue llamado ciudadano nato; este contexto
22
Idem(187).
23
Este trmino alude a una persona con algn impedimento corporal a consecuencia de la malfor-
macin o falta de un miembro, que gravemente perjudica sus posibilidades de movimiento o su postura
corporal, segn el diccionario Wahrig(1997). Se puede traducir con nimo despectivo como paraltico
o lisiado, entre otros, pero preferimos el trmino empleado en esta traduccin por tener un matiz muy
injuriante y significativo en el caso referido por el autor. (N. del T.)
24
BVerfGE 86, 1 (11).
25
Idem(10).
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 11
excluye ver en estas designaciones una vulneracin al derecho a la personalidad ilci-
ta, grave y contraria a derecho.
26
Con esto se atribuy en todo caso una intensidad mediaal menoscabo al derecho
a la personalidad, quizs hasta slo una escasa; le corresponde una importancia media,
quiz slo una escasa, de la proteccin de la personalidad del oficial a travs del ordenar
una indemnizacin. Luego de estas clasificaciones qued establecida la primera parte
de la decisin; para justificar la condena a indemnizar como una intervencin grave en
el derecho fundamental a la libre expresin, tendra tambin que ser al menos igual-
mente grave el perjuicio del derecho a la personalidad que ella debe compensar; sin
embargo, no es as segn la apreciacin del Tribunal Constitucional Federal y enton-
ces la intervencin en la libertad de expresin es desproporcionada.
El concepto de desproporcin est aqu para una relacin entre concurrentes in-
tervenciones reales e hipotticas. Una intervencin en un derecho fundamental es
desproporcionada si no est justificada por una igualmente intensa intervencin
hipottica en otro principio contenido en la Constitucin o admitido en razn de
ella como fundamento de la intervencin, que se realizara de omitirse la primera.
De esta regla as como de la clasificacin del Tribunal Constitucional Federal se
sigue que la condena al pago de una indemnizacin de 12,000 marcos efectivamente
vulnera los derechos de Titanic, fundndose en la referencia al oficial como asesino
nato.
De otra manera, en efecto, fueron las cosas con la designacin del oficial como
invlido. sta vulner al parapljico gravementeen su derecho a la personalidad,
27

por consiguiente la importancia de la proteccin del oficial por la imposicin de una
indemnizacin es grande. Esto se fundara en que sealar como invlida a una per-
sona gravemente discapacitada, en general hoy se entiende como humillacin y
expresa desprecio; frente a la grave intervencin en la libertad de expresin se man-
tiene una alta importancia de la tutela del derecho a la personalidad; en esta situacin
lleg el Tribunal Constitucional al resultado de que no hay que reconocer ninguna
estimacin equivocada (Fehlgewichtung) a cargo de la libertad de expresin.
28
La queja
constitucional de Titanicslo estuvo fundada en lo referente a la condena por la desig-
nacin de asesino nato, por lo que tocaba a la de invlido era infundada.
29
Sin duda esta decisin es una que sigue el modelo de ponderacin. Se cumple en
ella la crtica de Habermas? Primeramente considerar la objecin general y funda-
mental de que la ponderacin conduce fuera del mbito de lo vlido e invlido, de lo
correcto e incorrecto y de lo justificado.
26
Loc. cit., nota 24.
27
BVerfGE 86, 1 (13) nfasis del autor.
28
Idem.
29
BVerfGE 86, 1 (14).
12 Robert Alexy
La estructura formal de la argumentacin del Tribunal Constitucional Federal
puede concebirse en una regla ya vista:
Una intervencin en un derecho fundamental es desproporcionada, si no se justificase
por que su omisin fuera una intervencin al menos tan intensa en la realizacin de otro
principio (o del mismo principio en otro respecto o en atencin a otra persona).
Esta regla, que puede denominarse regla de desproporcionalidad, establece una
relacin para los juicios sobre grados de intensidad y el juicio sobre la proporcionali-
dad. Los primeros son las razonespara el juicio sobre la proporcin y la desproporcin.
Los juicios de proporcionalidad, como todos, enarbolan una pretensin de correccin
y sta tiene como razones los juicios de grados de intensidad sobre los que se apoya;
esto basta para no desterrar la ponderacin del reino de lo justificado.
Esta tesis general se corrobora si no slo se mira la relacin entre los juicios sobre
grados de intensidad y el juicio de proporcionalidad, sino por otra parte tambin la
que hay entre cada uno de los primeros y las razones que se enuncian igualmente
en un prximo nivel para justificarlos. Habermas afirma que la ponderacin se
ejecuta arbitraria o irreflexivamente segn estndares y jerarquas consuetudinarios;
30

pero las suposiciones que subyacen a los juicios sobre grados de intensidad no son
arbitrarias.
El Tribunal Constitucional Federal trata como grave la intervencin en la libertad
de expresin, porque la condena a indemnizar podra perjudicar la futura disposicin
de los demandados a producir su revista de la manera en que hasta entonces lo haban
hecho; ste es un argumento, y no uno malo. Es muy discutido si el sealamiento de
asesino nato representa en efecto un menoscabo leve o medio, pero slo es difcil
negar que el tribunal alegara razones para su clasificacin, que al menos vale la pena
considerar.
El tribunal fund finalmente su punto de vista en que sealar a un parapljico
como invlido es un perjuicio grave a su personalidad, y de esta manera que ello es
humillante y despreciable; en primer lugar esto es un argumento, y en segundo uno
bueno. Por eso no puede decirse que la ponderacin tuviera lugar arbitrariamente.
Tambin es dudoso que el tribunal diera con sus juicios sobre la intensidad de la
intervencin, irreflexivamente segn estndares y jerarquas consuetudinarios. Es
muy cierto que los estndares seguidos por el tribunal se intercalan en una lnea juris-
prudencial que puede remontarse hasta la sentencia del caso Lth; pero hablar de es-
tndares consuetudinarios nicamente se justificara si slo fuera relevante la mera
existencia de precedentes para la decisin de que se trate, y no tambin su correccin.
Para abundar slo podra decirse de esto que cualquier estndar o jerarqua sera apli-
cado irreflexivamente en la ponderacin si esta aplicacin no se introdujera en la
30
Supra, nota 14.
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 13
argumentacin, porque los argumentos son la expresin manifiesta de la reflexin;
pero aqu no hay falta de argumentacin.
Todo esto tambin es aplicable a la sentencia del caso Tabaco.
Resta la pregunta de si el ponderar conduce a que caiga un muro de fuego;
nuevamente es ilustrativo el caso Titanic. El Tribunal Constitucional Federal tuvo por
humillante y despectivo el sealar al oficial de reserva como invlido; se puede ir
ms lejos: tal humillacin y falta de respeto pblicas toca la dignidad de la vctima; esto
no es slo una violacin grave cualquiera, sino una muy grave o incluso extraordina-
riamente grave. Con esto se alcanza un punto en que la intervencin apenas alguna
vez pudiera justificarse por un todava ms amplio fortalecimiento de las razones de
la intervencin; esto corresponde a la ley de la decreciente utilidad marginal (Grenzra-
te) de la subsuncin.
31
Los derechos fundamentales ganan fuerza sobreproporcional-
mente (berproportional) si la intensidad de la intervencin se eleva, por esto tienen algo
as como un ncleo resistente; lo anterior erige el muro de fuego del cual Habermas
piensa que ha de faltar en la teora ponderativa, y con ello sta se mantiene a ambas
objeciones de dicho autor.
[Edicin y traduccin: RUBN SNCHEZ GIL
**
]
31
ALEXY, op. cit., nota 8, p. 147.
**
La presente versin se bas en la original alemana; se le agregaron ligersimas variaciones de la
inglesa.