BENTHAM

1. EL DERECHO INGLÉS Y EL ILUMINISMO

El Derecho inglés tiene caracteres profundamente distintos de los del Derecho continental. La
necesidad de la certeza del Derecho no se sentía de la misma manera en Inglaterra, donde el
common law (el Derecho realizado por los jueces) suponía una barrera al despotismo de los
reyes y donde había una pretensión a considerar el Derecho en forma de ley como
instrumento de poder de los gobernantes. Tampoco había en Inglaterra la necesidad práctica
de simplificación de la administración de la justicia, que fue la aliada más eficaz de las teorías
iluministas en el continente.

Sin embargo, en Inglaterra no faltaron las corrientes de pensamiento iluminista. El iluminismo

inglés también tenía entre sus principios la racionalización del Derecho, aunque bajo sus
presupuestos empiristas y utilitaristas.

Bentham tiene un pensamiento con un carácter esencialmente iluminista. Es considerado el

iniciador del positivismo jurídico moderno.

2. BENTHAM: SUS OBRAS Y PRINCIPIOS FILOSÓFICOS

Bentham se enmarca por un lado en el iluminismo del siglo XVIII y, por otro, abre el camino
hacia la corriente utilitarista del siglo XIX. En el campo jurídico y político, el problema que
interesó a Bentham fue el de la codificación, al que lo llevó su crítica del sistema jurídico
inglés.

Entre sus obras destacan: A comment on the commentaires, Trait´s de legislation civile et
penale (su obra más importante, publicada por un discípulo suyo retocando sus manuscritos) y
An introduction to the principles of morals and legislation (su mayor obra filosófica).

La filosofía moral de Bentham, en la que se haya inserto su pensamiento filosófico-jurídico,

que es típicamente utilitarista y para la que es fundamental el principio de que el fin del
hombre y de la comunidad (entendida como cuerpo ficticio compuesto de personas
individuales con un interés compuesto por la suma de los intereses de sus miembros), consiste
en la mayor felicidad del mayor número de personas, constituyendo la única regla del Derecho
y de lo injusto. Estas son tesis estrechamente ligadas al empirismo que pertenecen a la
tradición de la filosofía moral inglesa, pero que son frecuentes en el pensamiento iluminista
continental.

Aunque para Bentham, a diferencia del Derecho positivo, el Derecho que <<debe ser>> es el
mismo en cierta medida en todos los países; su empirismo utilitarista impide una aceptación
del iusnaturalismo como consecuencia del carácter metafísico del mismo. Considera al
Derecho natural y a sus sinónimos, incluida la justicia, como grandes mascaradas del principio
de utilidad. Para Bentham, donde no hay leyes ni gobierno no existen derechos (vieja tesis de
Hobbes).
3. LA TEORÍA BENTHAMIANA DE LA CODIFICACIÓN

Bentham parece alejarse de los ideales filosófico-jurídicos del iluminismo por su repulsa a la
doctrina de los derechos innatos; sin embargo, participa de ella en todo lo que se refiere a la
exigencia de universalidad, simplicidad y certeza de la legislación. Para su mentalidad
racionalista e iluminista era inadmisible la ausencia de sistematicidad del Derecho inglés, de
ahí su crítica al common law. A partir de ella intentó el proyecto de una especie de
sistematización de las reglas jurídicas fundamentales del ordenamiento inglés, concibiendo
una reforma radical del mismo a través de una codificación completa articulada en tres partes:
D. civil, penal y constitucional.

Bentham llega al final a la misma conclusión a la que habían llegado los críticos iluministas del
Derecho común continental: la necesidad de la codificación y de la máxima limitación de los
poderes de los jueces, con razón de la necesidad de la certeza del Derecho, sin la cual no están
asegurados los derechos de los individuos.

Según Bentham, el código, para ser orgánico, simple y tener valor universal, debía redactarse
por una sola persona elegida por concurso público y no retribuida. Además, debía realizar el
principio de la mayor felicidad del mayor número. También debía ser completo, de forma que
impidiera la creación del Derecho por parte de los jueces. Por último, sus normas debían ser
claras y precisas, y motivadas de tal forma que ciudadanos y jueces pudieran darse cuenta de
sus fines.

Sin embargo, las ideas filosóficas de Bentham no tuvieron éxito en Inglaterra; solo sirvieron
para ayuda en el terreno doctrinal la actividad codificadora de varios Estados.

4. CIENCIA Y POLÍTICA DEL DERECHO EN LA OBRA DE BENTHAM

Bentham es considerado hoy por muchos como el iniciador de la teoría del positivismo
jurídico, en tanto que se supone que habría llegado a una determinación del concepto de
Derecho que exigiría un tratamiento científico. Esto no parece defendible con seguridad a
propósito de Bentham, sino que fue hecho, o intentado, por su amigo y seguidor Austin.

Bentham parece concebir el Derecho exclusivamente como un mandato cuya primera fuente
es un ente soberano. Esto recuerda al pensamiento de Hobbes, según el cual solamente es ley,
propia y verdaderamente, el mandato de quien tiene poder sobre los demás. Con esa
definición de Derecho, Bentham formula una determinación de la categoría jurídica que le
permite analizar y definir los distintos conceptos jurídicos, sobe la base de que ellos no tienen
por sí mismos ninguna realidad, sino que son <<entidades ficticias>>, creadas por el Derecho
en cuanto mandato de un ente soberano, para determinar los sujetos y el objeto del Derecho y
para describir sus distintos caracteres y para indicar sus requisitos.

Esta consideración del concepto de Derecho no puede considerarse como simplista, sobre
todo en relación al problema de la distinción entre Derecho y moral, que finalmente resuelve
en el reconocimiento del propio objeto del Derecho en los Limits of jurisprudence defined.
Surge la duda de la opinión extendida según la cual Bentham habría dado el impulso a un
tratamiento científico-analítico del Derecho. Bentham escribe que los objetos de un libro de
teoría del Derecho puede ser dos: lo que el Derecho es (teoría del Derecho expositiva), y lo que
debería ser (teoría del Derecho censoria o arte de la legislación). El procedimiento de Bentham
es muy parecido al de Hobbes, con el que tiene en común la reducción del concepto de
Derecho al mandato de un soberano. El fin de ambos es una reforma legislativa, a la que va
encaminada aquella consideración aparentemente científica del Derecho, que llevará a una
teoría sistemática solamente con Austin, quien no pretenderá ningún intento reformador.

La misma distinción entre Derecho como es y Derecho como debe ser no constituye, en la obra
de Bentham, un tratamiento científico de lo primero. Para él, esto es propiamente la función
censoria, reivindicando para el jurista la función de criticar el Derecho como es en base a la
idea del Derecho como debe ser, referida al principio ético de la mayor felicidad del mayor
número.

5. AUSTIN: LA DETERMINACIÓN DEL CAMPO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

A diferencia de Bentham, que se preocupaba fundamentalmente por los problemas ético-

políticos del Derecho; Austin daba prioridad a los problemas lógico-científicos. Austin forma
parte del grupo de pensadores utilitaristas, situándose entre los que se dedicaron al estudio
del Derecho. Entre sus obras destacan: The province od jurisprudence determined y Lectures on
jurisprudence or the pfilosophy of positive law. Aunque su influencia sobre el Derecho de su
país fue nula, dejó una profunda huella en el campo de la teoría inglesa del Derecho.

Austin profesó el campo de la moral e utilitarismo. Dedicó páginas a la defensa del principio de
utilidad, pero como no tenía intereses reformadores, desarrolló casi exclusivamente el estudio
analítico del Derecho positivo. Austin hace una distinción entre teoría general del Derecho o
filosofía del Derecho positivo, que contempla el Derecho como efectivamente es, bueno o
malo; y ciencia de la legislación, que se ocupa del Derecho como debería ser para ser bueno, y
que forma parte de la ética. Austin, a diferencia de Bentham, se centró en la primera forma de
contemplar el Derecho, limitando su estudio al del Derecho positivo, al del Derecho <<que
es>>, es decir, de la general jurisprudence.

Esta no contempla directamente la ciencia de la legislación, sino que contempla directamente

los principios y las diferencias que son comunes a los varios sistemas del Derecho particular y
positivo, y que cada uno de estos sistemas inevitablemente implica, ya sean dignos de
alabanza o de censura, ya estén o no de acuerdo con una determinada medida o criterio. La
jurisprudence analítica se sitúa, en definitiva, como teoría del Derecho en general en
conformidad con una ida ya presente en Bentham, quien había hablado de una jurisprudence
universal relativa a los conceptos pertenecientes a todos los ordenamientos jurídicos.
6. AUSTIN: EL DERECHO COMO MANDATO DE LA AUTORIDAD SOBERANA

Según Austin, el Derecho positivo es el Derecho establecido por los superiores políticos a los
inferiores políticos. Es decir, el Derecho es un mandato y aquel al que se dirige queda obligado
o vinculado al mismo, esto es, queda sometido al deber de obedecerlo, siempre por el temor a
la sanción. Por ello, en definitiva, mandato, deber y sanción son términos inseparablemente
unidos.

Además, añade que todas las normas de las que derive un deber a través de la amenaza de la
sanción que no puedan configurarse como mandatos, no constituyen Derecho. Por ejemplo,
las que él reúne bajo el nombre de "moralidad positiva", es decir, aquellas normas derivadas
de la opinión o de los sentimientos.

Por otra parte, Austin clarifica el Derecho positivo considerándolo como el "establecido por
una persona soberana o por un grupo soberano de personas a uno o más miembros de la
sociedad política independiente en la que aquella persona o aquel grupo es soberano"; con
esta concesión del Derecho, Austin está reconduciéndose a Hobbes. El Derecho es solamente
un mandato, y el mandato que constituye el Derecho es solamente el del Estado.

Sin embargo, Austin no niega el carácter de Derecho al common law apelando el argumento de
que el Derecho es Derecho positivo aunque no provenga directamente del soberano, con tal
de que quien lo cree tenga poder para crearlo (el Estado otorga a los jueces el poder de
crearlo). Austin no condena el common law de la misma manera que Bentham, pero pone de
manifiesto muchos defectos del sistema inglés del Derecho judicial y auspicia la codificación.
Acoge en gran parte la crítica de Savigny y la estima justificada no en cuanto a la codificación
en general sino en cuanto a las ya realizadas. Al contrario que los iluministas, Austin sostenía
que el código no debía modificar su contenido, debiéndose limitar a dar una estructura
unitaria y coherente al Derecho vigente, reformándolo solo en el aspecto técnico y no en el
político o ético.

7. LA ANALYTICAL JURISPRUDENCE Y EL POSITIVISMO JURÍDICO

La principal preocupación de Austin fue la construcción de un sistema racional del Derecho;

racional no en cuanto al contenido de las normas, sino en cuanto a su coherencia y
coordinación formal y de los conceptos jurídicos referidos a las mismas. La jurisprudence
austiniana es un ejemplo de positivismo jurídico en cuanto que se realiza como una
sistematización racional autónoma del Derecho positivo.

Austin pretende que el estudioso de las cuestiones jurídicas se ocupe, además de la

jurisprudence (ciencia del Derecho positivo), de la legislation relativa al Derecho como debería
ser. Aunque considera al Derecho natural una expresión "ambigua y descarriada" y no se
ocupa de su estudio, no lo rechaza para designar las leyes de Dios o para indicar las normas del
Derecho positivo o de la moralidad positiva que han prevalecido a lo largo del tiempo.

Austin, en definitiva, mediante el análisis de los conceptos jurídicos, está construyendo una
doctrina general del Derecho constituida por una serie de conceptos meramente formales. Así,
está realizando, de forma más amplia y con una adhesión más estricta al Derecho positivo, la
misma labor que los juristas kantianos.

La jurisprudence analítica intenta realizar la construcción de una ciencia, de un sistema

racional de conceptos jurídicos. Austin contrapone a la ciencia iusnaturalista una teoría que
quiere ser ciencia al propio tiempo en tanto que procede de la realidad empírica que es el
Derecho positivo.

La doctrina austiniana tiene una importancia considerable, pues supone una prueba de la
tendencia de las teorías filosófico-jurídicas que desembocará en el positivismo jurídico. Sin
embargo, surgen dudas acerca de la legitimidad de la misma en tanto que pueda ser abstracta
y pierda de vista la compleja realidad del Derecho. En general, la distinción de Austin entre
normas jurídicas y moralidad positiva no resulta convincente.

8. JUAN STUART MILL

Su doctrina se desarrolla partiendo del utilitarismo de Bentham y de Jaime Mill, su padre. Juan
Stuart Mill se ocupó también de los problemas filosófico-jurídicos, realizando un agudo estudio
del pensamiento austiniano. Su principal obra de moral es Utilitarianism, en la que realiza su
teoría de la justicia. Profesó un utilitarismo de inspiración benthamiana, pero su concepción de
la moral como cálculo de los placeres englobaba también el grado de cantidad de estos y su
calidad. Para Mill en el hombre hay una tendencia individual, altruista y de utilidad social.

En su teoría de la justicia, Mill distingue el concepto de justicia de la moral en general, ya que

este implica algo que no consiste solamente en hacer el bien o en no hacer el mal, sino en algo
que un individuo puede exigir de nosotros como su derecho moral; es decir, algo que los otros
moralmente deben a este hombre. Por lo tanto, Justicia es la satisfacción de un <<derecho>>
de los demás. Además, tener un derecho es tener algo que la sociedad debe defender para su
posesión; y la razón por la que la sociedad debe hacer esto es la utilidad general. La moralidad
del sentimiento de la justicia, el elemento racional, radica en el hecho de que el interés al que
se refiere es la seguridad, que es interés de todos. El único criterio válido para determinar la
Justicia es el de la utilidad social.

Por ello, para Mill, la Justicia es la parte más importante de la moral ("La Justicia es un nombre
que indica ciertas clases de normas relativas más estrictamente a lo que es esencial al
bienestar humano, y por ello obligan de forma más absoluta que cualesquiera otras normas de
conducta"). La misma regla de la igualdad ("cada uno debe contar por uno, ninguno por más
de uno") es válida en cuanto es socialmente útil. Las desigualdades sociales asumen carácter
de injusticia en cuanto que dejan de ser útiles. Todo esto se trata n realidad de las clásicas tesis
del empirismo. con ellas, se hace constar la tradición utilitarista y empirista inglesa, unida al
positivismo.