KELSEN y LA DEFINICIN DEL DERECHO'

Pedro Rivas

I.

LA DEFINICIN DEL DERECHO Y SUS FUNDAMENTOS

Para comprender y valorar correctamente la definicin del Derecho en la obra de Kelsen es necesario en primer lugar detenerse en el propsito general de la Teora pura, y en la metodologa necesaria para llevar a cabo tal propsito. Porque no se trata nicamente de presentar los textos kelsenianos donde se ofrece algo semejante a una definicin del Derecho, sino sobre todo de comprobar su coherencia en el conjunto del pensamiento del jurista viens, teniendo en cuenta el lugar que dicha definicin ocupa en toda teora jurdica. Se trata, por tanto, de tomar la definicin del Derecho como elemento de pmeba sobre la coherencia intema de la obra kelseniana, para tratar a su vez de poner un poco de luz sobre las bases epistemolgicas en que se sustenta, tanto proc1amadamente como de hecho. De ah que sea necesario, en primer lugar, traer a colacin los textos en los que Kelsen expone todo esto, y despus presentar los elementos de la definicin del Derecho. Sobre el propsito cientfico general del pensamiento de Kelsen caben pocas dudas: su intencin es patente desde c1 prlogo a la versin castellana previa a la primera edicin de la Reine Rechtslehre: "En verdad, se trata de una lucha de la poltica contra la ciencia; es una lucha en la que todas las posibles direcciones polticas, conservadoras o revolucionarias, socialistas o libcrales, participan por igual en su oposicin contra el logro de un conocimiento dcl estado y del Derccho verdaderamente objetivo, es decir, emancipado de toda ideologa.'" Junto con el carcter antiideolgico, en las primeras lneas del pargrafo primero, se comienza por afirmar: "En cuanto teora, quiere limitarse a conocer nica y exclusivamente su propio objeto. Se propone contestar a esta pregunta: qu es y cmo es el Derecho? (...). Es ciencia jurdica, no Poltica del Derecho.'"
1 Este trabajo tienc su origen cn una lnea de invcstigacin dcsarrollada bajo la direccin dcl Prof. Dr. Pedro Serna (Cfr. P. SER;\A "Prlogo" a C. ORRECiO SNCJIEZ, IJ.L.A. Hart, Abogado del positivismojurdico, Pamplona, Eunsa, 1997, pp. XV-XXVIII), Y su rcdaccin ha sido concluida con la ayuda econmica de la Xunta dc Galicia (proyecto XUGA 10 10 l A97). 2 1r. KELSE;\, El mtodo y los Conceptos flndamentales de la Teora Pura del Derecho, vcrsin dcl alemn por Luis Legaz Lacambra, Madrid, Edersa, 1933. Como se seala en el prlogo, se trata de la traduccin dc un indito que vienc prcticamcntc a coincidir, al mcnos cn los textos que son relcvantcs a nucstro propsito, con la primcra edicin de la Reine Rechtslehre. Con excepcin de una cita del prlogo de la edicin alcmana, vamos a empicar esta traduccin de Legaz. 3 hid, l.

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Insiste, ms adelante, en concretar este mismo objetivo, mediante diferentes calificaciones para el tipo de conocimiento que se busca: "La razn por la cual apellidamos 'pura' a esta doctrina del Derecho radica en que se propone como nica finalidad asegurarse un conocimiento preciso del Derecho, en que puede permitirse excluir de dicho conocimiento todo cuanto en rigor no integra lo que con verdad merece el nombre de Derecho.'" "La teora jurdica pura aspira a delimitar con toda pulcritud el objeto de su conocimiento.'" "Pues la aspiracin ntima de la ciencia, considerada como conocimiento, es la de descubrir su objeto.'" "Lo necesario no es suprimir la ciencia jurdica (...), sino limitarla a su objeto") Un ao despus, en el prlogo a la primera edicin de la Reine Rechtslehre, Kelsen hace hincapi de nuevo en el carcter propio de su tarea: "Corresponda desplegar sus tendencias orientadas, no a lafuncin configuradora de su objeto, sino exclusivamente al conocimiento del derecho.'" De nuevo en un prlogo, esta vez en el de la General Theory ofLaw and State, va a mencionar la misin no creadora que se propone al indicar que se trata de una ciencia: "... cuyo exclusivo propsito es el conocimiento del derecho, no la formacin del mlsmo. La ciencia tiene que describir su objeto tal como realmente es, y no prescribir cmo debiera o no debiera ser desde el punto de vista de determinados juicios estimativos. Este ltimo es un problema poltico y, como tal, concierne al arte del gobierno, que es una actividad dirigida hacia valores, no un objeto de la ciencia, ya que sta estudia realidades."'! Que la finalidad que se propone es fundamental para comprender su pensamiento, hasta el punto de que parece antecederlo, viene confirmado ms adelante cuando sostiene: "Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos trminos que deseamos emplear como instrumentos de nuestro trabajo intelectual. El nico problema es si podrn servir para eljin terico que les hemos asignado."l" En la edicin francesa de 1953, vuelve a repetir: "Quiere mantenerse como teora, y limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto. Procura determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin preguntarse cmo debera ser o cmo debera formarse.
4 Ibidem. La cursiva es ma en todos los textos. 5 Ibid, 2. 6 Ibid, 9. 7 Ibid., 16. 8 H. KELSEN, Reine Rechtslehre. Einleitung in die Rechtswissenschafiliche Problematik, Wien, F. Deuticke Verlag, 1934. Se emplea la edicin castcllana La Teora pura del derecho. Introduccin a la problemtica cientfica del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1974, p. 17. A partir de ahora, Reine Rechtslehre l. 9 H. KELSEN, General Theory al Law and State, Cambridge, Harvard Univcrsity Prcss, 1945. Sc emplea la traduccin de E. Garca Maynez, Teora General del Derecho y del Estado, Mxico, UNAM, 1979, p. VI. 10 Ibid, p. 5.

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Al calificarse como teora 'pura' indica que entiende constituir una ciencia que tenga por nico objeto al derecho e ignore todo lo que no responda crticamente a su definicin. El principio fundamental de su mtodo es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraos"". Paralelamente a las reiteradas menciones de los propsitos de la Teora pura, Kelsen expresa tambin qu metodologa se hace necesaria. Primeramente, hay que referirse a sus intenciones con respecto al mtodo, ya continuacin advertiremos en qu consiste ste. As, afinna que la delimitacin de! objeto de la Teora pura se lleva a cabo con respecto a: "los dos dominios fronterizos que ponen en peligro su autonoma, debido al confusionismo metdico actualmente reinante en la ciencia del Derecho."" En la misma obra, vuelve a referirse a esta cuestin: "El problema de la teora pura del Derecho es la autonoma especfica de una esfera de significaciones."" Y, en definitiva, podemos traer a colacin de modo ms completa una cita anterior: "Lo necesario no es suprimir la ciencia jurdica juntamente con la categora del deber ser o de la norma, sino limitarla a su objeto y aclarar crticamente su mtodo."'4 Esta necesidad expresada en relacin con el mtodo, est presente tambin en otros momentos de la obra kelseniana. As, en e! prlogo a la primera edicin de la Reine Rechtslehre: "Desde el comienzo mismo fue mi objetivo elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi completamente -abierta o disimuladamente- en una argumentacin jurdicopoltica, al nivel de una autntica ciencia, de una ciencia del espritu."15 Se trata en definitiva de: "...acercarla, en la medida en que fuera de alguna suerte posible, al ideal de toda ciencia: objetividad y exactitud."'" De nuevo, en el prlogo de la General Theory oiLaw and State: "Cuando esta doctrina es denominada 'teora pura del derecho', se quiere expresar con ello que se la ha mantenido libre de todos los elementos extraos al mtodo especfico de una ciencia."" Y, por ltimo, en la segunda edicin de la Reine Rechtslehre: "(...) busca evitar un sincretismo metdico que oscurece la esencia de la cienciajurdica (... )."'x
11 H. KELSEN, Thorie pure du drait. lntraduction la science du drait, Neuehatel, Ed. de la Baconniere, 1953. Se emplea la traduccin castellana dc M. Nilvc, Buenos Aires, Eudeba, 1975, p. 15. 12 I-l. KELSEN, El mtodo y los Conceptosfitndamentales de la Teora Pura del Derecho, cit., 2. 13 I bid.,7. 14 lbid., 16. 15 H. KELSEN, Reine Rechtslehre 1, cit., p. 17. 16 lbidem. 17 H. KELSEN, General Theory ofLaw and State, cit., p. VI. 18 H. KELSEN, Reine Rechtslehre. Mit einen Anhanng: Das Problem der Gerechtigkeit, zweite, vollstiindig neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Wien, F. Deuticke Verlag, 1960, l. Se emplea la traduccin castellana de R. 1. Vemengo, La teora pura del derecho, Mxico, UNAM, 1981. A partir de ahora, Reine Rechtslehre 2.

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Los textos anteriores muestran cmo el propsito general se concreta en un propsito metodolgico en la medida en que el objetivo es cientfico. Al margen de estas intenciones expresas, Kelsen concreta algunas caractersticas de dicha metodologa y la forma de emplearla. En primer lugar, cuando manifiesta: "Como ciencia, no se siente obligada ms que a conocer el derecho positivo en su esencia, y a comprenderlo mediante un anlisis de su estructura."'" En esta lnea, aade lo siguiente: "Por regla general, el conocimiento en tomo al Derecho se encuentra ya ante la 'autoexplicacin', suministrada por la materia, la cual, por tanto, se adelanta a la explicacin de la ciencia jurdica."'o A las cuestiones de la 'autoexplicacin' de la materia misma y del anlisis de la estructura del Derecho, puntualiza algunas ideas en la General Theory ofLaw and State. Concretamente, cuando sostiene: "El postulado de la completa separacin de la jurisprudencia y la poltica no puede ser sinceramente puesto en tela de juicio, si ha de existir una ciencia jurdica autntica."" Tambin es de inters la siguiente afirmacin antes mencionada: "Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos trminos que deseamos emplear como instrumentos de nuestro trabajo intelectual. El nico problema cs si podrn servir para el fin terico que les hemos asignado."" Tenemos, por tanto, la necesidad de partir de un postulado y la posibilidad de definiciones arbitrarias por relacin a los fines propuestos. Por ltimo, en la segunda edicin de la Reine Rechtslehre, aparece un elemento que puede ser novedoso, cuando se sostiene que la confusin metdica que la Teora pura supera tiene un grave defecto porque: "(...) borra los lmites que le traza la naturaleza de su objeto."" Luego volveremos detenidamente sobre estas afinnaciones y sobre algn tipo de cambio en el planteamiento metodolgico kelseniano.
SI

existe

En algunas ocasiones Kelsen parece mostrar en qu se traduce prcticamente una metodologa as, enlazndola con lo que expresamente afinna sobre el Derecho. Primeramente, cuando considera la nocin de 'deber ser', al tratar de explicar la naturaleza de la nonna: "(...) este 'deber ser' -como categora del Derecho- no significa otra cosa que el sentido especfico en el que la condicin y la consecuencia jurdicas hllanse enlazadas en la norma de Derecho. Esta categora tiene un carcter puramente formal, en lo cual se distingue fundamentalmente de la idea trascendente de Derecho. Es aplicable, cualquiera que sea la especie de los actos constitutivos del Derecho. A ninguna realidad social se le puede discutir la compatibilidad con esa categora jurdica, alegando que su contenido es este o el otro. Es una categora gnoseolgico-trascendental, en sentido kantiano, no metafsico-trascendente."'4
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H. KEL5EN, El mtodo y los Conceptosfndamentale.\' de la Teora Pura del Derecho, cit., 9. lbid., 3. H. KEL5EN, General Theory of'Law and State, cit., p. IX. lbid., p. 5. I-I. KEL5EN, Reine Rechtslehre 2, 1. H. KEL5EN, El Mtodo y los Conceptosftndamentales de la Teora Pura del Derecho, cit., 11 b.

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Esto se hace ms explcito en la edicin francesa: "Esta expresin 'debe ser' est desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente lgico. La relacin que ella establece tiene el carcter de una imputacin, mientras que en la ley natural hay una relacin causal entre la condicin y la consecuencia(. .. ) La Teora pura del derecho, que es una teora del derecho positivo, o sea de la realidad jurdica, traspone el principio de la lgica trascendental de Kant y ve en el deber ser, en el 'sallen', una categora lgica de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en particular. Coloca as la imputacin en el mismo plano que la causalidad y le asigna un carcter radicalmente antimetafsico y antiideolgico."" En segundo lugar, las consecuencias de su posicin metodolgica se advierten cuando desarrolla las preguntas que le llevan a su definicin del Derecho: "Cualquier intento de definicin de un concepto debe tomar como punto de partida el uso comn de la palabra que designa el concepto en cuestin. Al definir la nocin de derecho, debemos empezar por examinar los siguientes problemas: presentan los fenmenos sociales generalmente denominados 'derecho' una caracterstica comn que los distinga de otros fenmenos sociales de naturaleza semejante'? Tiene esa caracterstica tal importancia en la vida social del hombre que podamos hacer de ella la base de un concepto capaz de servir para el conocimiento de esa misma vida'?"'" Un texto paralelo se encuentra en la segunda edicin de la Reine Rechtslehre: "Para alcanzar una definicin del derecho, se recomienda, por de pronto, partir del uso lingstico; (... ) si comparamos entre s los objetos que, en los ms variados pueblos, y en los ms distintos tiempos, fueron designados como 'derecho', resulta por de pronto que todos aparecen como ordenamientos de la conducta humana. Un 'orden' es un sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el mismo fundamento de validez;"" Por ltimo, encontramos un tercer ejemplo, cuando muestra cmo delimitar y separar el mbito de las valoraciones de la definicin del Derecho: "La comprobacin, que la ciencia jurdica efecte, de que un orden jurdico pacifique a la comunidad jurdica por l constituida, no involucra ningn juicio de valor; en especial no significa el reconocimiento de un valor de justicia y, por ende, tampoco significa erigir ese valor en un elemento del concepto de derecho, y, por lo tanto, tampoco en un criterio que pueda servir para efectuar la distincin entre comunidad jurdica y banda de ladrones, .."'" Procede ahora exponer aquellos lugares en los que Kelsen define lo que es el Derecho. En primer lugar, nos referimos a la primera edicin de la Reine Rechtslehre. El primer texto relevante es el siguiente: "Con la tesis de que slo las normas del Derecho pueden constituir el objeto del conocimiento jurdico, no se afirma ms que una tautologa. Pues, el Derecho, el nico objeto del conocimiento jurdico, es norma;"'"
25 11. KELSL~, Thorie pure du drait. /ntroduction la science du drait, cit., pp. 68-9.

26 H. 27 1l. 29 1l.

KELSE:\, KELSfS,

General Theory ofLaw and Sta te, cit., pp. 4-5. Reine Rechtslehre 2, 6a. El Mtodo y los Conceptosfndamentales de la Teora Pura del Derecho, cit., 6.

28 lbid, 6c.
KELSI'.N,

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Anteriormente, se haba adelantado de alguna forma esta afirmacin en dos ocaSlOnes: "El hecho en cuestin recibe su sentido y su significacin propiamente jurdicas, en virtud de una norma que a l se refiere, convirtindolo en su propio contenido; de tal modo que el acto puede ser interpretado en funcin de la norma que le ha atribuido la cualidad jurdica."' "El conocimiento jurdico se endereza precisamente a estas normas que confiere el carcter de actos jurdicos (o antijurdicos) a ciertos hechos, y que son a su vcz producidas por actos jurdicos."" Lo que Kelsen pretende resaltar con esa identificacin, viene explicado poco despus: "La teora jurdica pura -en cuanto ciencia especfica del Derecho- enderzasc al conocimiento de las nonnas jurdicas: no en cuanto hechos de conciencia, no a la volicin ni a la representacin de las normas, sino a las normas mismas queridas y representadas, como contenidos espirituales."" Ahora bien, no tennina ah lo que puede decirse a la hora de definir el Derecho, ya que se hace necesario referirse a otro elemento: "La categora formal del deber ser o de la nonna nos indica el gnero prximo, pero no la diferencia especfica del Derecho.(... ). Lo que hace que una determinada conducta sea antijurdica (...) no es una cualidad inmanente de la misma, ni tampoco la relacin con una norma metajurdica, moral, es decir, trascendente al derecho positivo; sino nica y exclusivamente el hecho de que el precepto jurdico la establece como condicin de una consecuencia especfica; es decir, el hecho de que el ordcn jurdico reacciona contra esa conducta con un acto de coaccin."'] A la coaccin slo falta aadir algo ya implcito para concluir con todo lo que es propio de la definicin del Derecho: "Pero si el Derecho -considerado como criterio puramente positivista- no es otra cosa que un orden coactivo externo, convirtese en una especfica tcnica social.(... ). El Derecho no constituye sino un medio especfico, un aparato coactivo que, en s mismo considerado, carece de todo valor tico o poltico, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho. (...) Se reconoce inequvocamente que el Derecho es un hecho histricamente condicionado;"" Podemos todava encontrar una explicacin ms acerca de la definicin que Kelsen fonnula, a travs de un comentario posterior que hace en General Theory ofLavv

and State:
"El derecho es un orden de la conducta humana. Un 'orden' es un conjunto de normas. El derecho no es, como a veces se dice, una nonna. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema.""

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bid., 5. bid, 6. bid., 7. bid., 12. bid., 14. H. KELSEN, General Theory ofLaw and State, cit., p. 3.

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y con respecto al carcter de tcnica social, tambin se precisa un poco ms:
"En cuanto problema cientfico, el del derecho es un problema de tcnica social, no un problema tico."'" "Pues la palabra se refiere a esta tcnica social especfica de un orden coactivo (...), a saber: la tcnica social que consiste en provocar la conducta socialmente deseada a travs de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un comportamiento contrario."l) En la edicin francesa del ao 1953, no se encuentran modificaciones importantes. Respecto al elemento normativo de la definicin, se dice: "Considerado desde el punto de vista esttico, el derecho es solamente un sistema de normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad"l" Respecto al elemento coactivo y a la tcnica social, tambin aparecen las mismas referencias: "El derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones socialmente organizadas."l" "Desde este punto de vista el derecho es una tcnica de coaccin social estrechamente ligada a un orden social que ella tiene por finalidad mantener."4I' Si acudimos, por ltimo, a la segunda edicin de la Reine Rechtslehre, podemos observar que no hay cambios relevantes, ms all de la combinacin de los elementos definidores del Derecho. Por ejemplo, cuando afinna: "Puesto que el derecho, que constituye el objeto de ese conocimiento, es una ordenacin normativa del comportamiento humano; lo que significa: es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano.""
y se repite la insistencia en el carcter coactivo del Derecho, como se puede observar en otros lugares:

"Otra nota comn de los sistemas sociales designados como 'derecho', es que son rdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto coactivo (esto es: con un mal), (...). En ese sentido, los sistemas sociales designados como 'derecho' son rdenes coactivos de la conducta humana."" " ...puede mantenerse la definicin del derecho como un orden coactivo, aun cuando la norma que estatuye el acto coactivo no est ella misma en una relacin esencial con la norma que enlaza a una sancin la falta de imposicin o la falta de ejecucin del acto coactivo en un caso concreto; ..."4l

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bid, p. 6. bid., p. 22. H. KELSE;\, Thorie pure du droit. ntroduction ti la science du droit, cit., p. 43. bid., p. 71. bid, p. 74. H. KELSEl\, Reine Rechtslehre 2, 4b. bid, 6b. bid., 6c.

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II.

EST JUSTIFICADA LA DEFINICIN KELSENIANA DEL DERECHO?

La enonne cantidad de literatura secundaria sobre Kelsen puede, no obstante, agruparse, a los efectos del presente trabajo, en varias corrientes. Por una parte, estn todos aquellos autores que han intentado hacer ms comprensible su pensamiento a travs de la explicitacin de elementos tericos que el propio Kelsen parece presuponer. Esta tarea ha dado lugar comprensiblemente a distintas interpretaciones, multiplicadas por la evolucin del pensamiento del jurista viens a lo largo de las casi siete dcadas que ocupa su obra. Por otro lado, estn los anlisis de la Teora pura del Derecho que ponen de relieve sus contradicciones, desde distintos perfiles; o que subrayan el carcter dogmtico e inverificable de algunas de sus posiciones acerca del Derecho. En el fondo, dogmatismo y contradiccin van de la mano si el objeto de referencia son los principios de una Teora pura tal como la pretende Kelsen. Si nos centramos en la definicin del Derecho, es posible sealar algunos ejemplos que confirman esto. Comenzaremos por el carcter dogmtico de su obra. A este respecto, es frecuente echar en falta una teora del conocimiento y aun una teoria de la ciencia. Para Leoni, que escribe antes incluso de la publicacin de la segunda cdicin de la Reine Rechtslehre, Kelsen no se plantea una cuestin preliminar: con qu "derecho" defino el Derecho? Esto es, no resuelve el problema preliminar del criterio metodolgico a adoptar para definir el Derecho, y para justificar la definicin adoptada, frente a los dems. De esta forma, la posicin que asume resulta apodetica 44 Algo similar seala Serna cuando indica que la definicin del Derecho como un orden normativo, de la que debe partirse para el anlisis de los diferentes elementos que lo componen, se afirma en la Teora Pura como un dato inobjetable, como un verdadero punto de partida nunca sometido a diseusin 45 . A su juicio, Kelsen trata de establecer los rasgos ms sobresalientes del sistema nonnativo jurdico por referencia a lo que corrientemente sucede en los sistemas jurdicos histricos. Esta posicin nada tendra de reprobable desde una perspectiva eientificista, segn Serna, si no fuese porque, entre los rasgos comunes que presentan todos los sistemas jurdicos est la referencia a la justicia, que Kelsen rehsa introducir sin embargo en la definicin del Derecho; y, en segundo lugar, porque nunca se somete a discusin si el Derecho es solamente, y en qu medida lo es, un sistema nonnativo. Esto constituye un punto de partida, a juicio de este autor, nunca sometido a discusin ni a demostracin por la Teora pura4 ". Triolo, por su parte, seala que si para la Teora pura el Derecho es norma, entonces cabe preguntarse tambin cmo se forma el punto de vista segn el cual el Derecho se eonfgura como norma, con base en qu imagen de teora y de teora cientfica podemos valorarla y con base en qu criterios es posible verificar las conclusiones 47 En definitiva, al identificarse la idea de una Teora pura exclusivamente con la idea de una teora normativa del Derecho, el principio de pureza es abiertamente contradicho, resolvindose en una regla de fidelidad dogmtica a una "cierta" imagen del Derecho". El nico modo que Kelsen tendra de obviar esto sera hacer explcita su teora de la ciencia, o del conocimiento, es decir, su metateora de la ciencia jurdica4 ').
44 Cfr. 13. LEO~I, "Oscurit ed incongruenze in Kelsen" Rivista In/el'l1azionale di Filoso/ia del Diritto XXXVII (1960), p. 167. . 45 Cfi-. P. SERNA, "Sobre las respuestas al positivismo jurdico" Persona y Derecho 37 (1997 -2), p. 295. 46 Cfr./bid, pp. 296-7. 47 Or. L. TRIOLO, La norma iRnota. Metateoria e teoria del diritto in Kelsen, Torino, Giappichclli, 1994, p. 3 J. 48 Cfr. Ibid., p. 32. 49 Cfi-. Ibid, 1'1'.16-17.

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Con anterioridad, Robles haba puesto de manifiesto lo mismo. La Teora pura del Derecho no parte de una investigacin carente de prejuicios, es decir cientfica, porque su posicin inicial adelanta la respuesta. En efecto, para Kelsen el Derecho es un conjunto de normas porque el nico mtodo idneo es el normativista, y como el Derecho es un sistema de normas slo podr comprenderse con un mtodo normativista5<l. Por eso, el mtodo kclseniano termina por convertir al Derecho en objeto de conocimiento y en punto de vista del propio estudio dcl Derecho, lo que supone una tautologa y una imposibilidad epistemolgicas,. Este problema ha dado lugar a algunos comentarios entre quienes acusan la contradiccin de afirmar que el objeto de estudio de la ciencia del derecho tiene un cierto carcter porque se desea estudiar dc detcrminado modo"; y quienes deficnden que el objeto de la cicncia puede ser construido o constituido epistemolgicamente al modo kantianos,. Volveremos sobre este punto al considerar las posibles contradicciones al ideal dc pureza metdica. La otra corriente crtica mencionada prcscnta cl denominador comn de detenerse en alguna de las mltiples contradicciones internas desde el propio principio de pureza metdica. Sealaremos igualmente algunos ejemplos. As, para el propio Hart gran parte de las definiciones que Kelsen aporta en la Teoria pura no son precisamente jurdicas en el sentido mismo que presenta Kelsen, es decir, que estn alejadas de todo elemento moral, poltico o psicolgico. Esto se observa, por ejemplo, en las definiciones dc "delito", "sancin" o "norma jurdica". Dc esta forma, sus intentos de lograr definiciones estrictamcnte jurdicas o quedan sin uso o conducen a la confusin s4 . Por otra parte, Bobbio ha llamado la atencin sobre el carcter funcional, es decir, sociolgico de la definicin del Derecho como tcnica de control sociaj5s, lo cual, por cierto, no deja de ser contradictorio con la perspectiva "interna" que parece adoptarse al hablarse de "sistema normativo" y "orden normativo". En la misma lnea, Gavazzi incide en la imposibilidad de escapar al teleologismo con la apreciacin de que el Derecho es tcnica de control social basada en la sancin"'. En lnca con los anteriores, Celano afirma que la definicin del Derecho como una tcnica especfica de control social, es decir, como ordenamiento coercitivo, tiene un carcter manifiestamente teleolgico. Aunque el Derecho no viene definido por Kelscn con base en la persccucin de un fin determinado; la idca de que el Dcrecho

50 Cfr. G. ROBLES, Las limitaciones de la teora pura del derecho, Cuadcrnos dc extensin acadmica n 51, Univcrsidad Nacional Autnoma dc Mxico, 1989, p. 23. 51 Cfr. G. ROBLES, Epistemologa y Derecho, Madrid, Pirmidc, 1982, pp. 145-7. Tambin Winklcr acusa a Kelscn dc fijar cl objeto dc su ciencia de manera manifiestamcntc ambigua y sincrtica, dcsdc cl momcnto cn que lo cnticnde de un lado como un sistema de "normas juridicas" y de otro como un grupo de "proposicioncs jurdicas". Por cso, su Teora del Derecho seria, en realidad, slo una doctrina fonnal de las normas y no una doctrina general del Derecho, puesto que califica como Derecho a cse grupo de "proposiciones jurdicas" y al mismo ticmpo se atiene conceptualmente, de modo intlcxiblc, al deber puro y categorial de lo que es exclusivamente normativo (Cfr. G. WI'\KLER, Teoria del Diritto e dottrina della conoscenza, Napoli, Edizione Scientitlche Italiane, 1994, p. 163). 52 Cfr. J. RAZ, "The purity of the purc Theory" cn R. TUR-W. TWINING, Essays on Kelsen, Oxf(ml University Press, 1986, pp. 83 Y ss. 53 Cfr. R. J. VERClE'\GO, "Kelsen' s Rechtsstze as Detached Statements" en R. TUR- W. TWINING, O]J. cit., pp. 103 Y ss. 54 Cfr. H. L. A. J AlU, "Kclsen Visited" en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 295-301. 55 Cfr. N. BOBRIO, "Verso una teoria ti.mzionalistica del diritto" en Dalla struttura allajitnzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Milano, Comunita, 1977, pp. 67-9. 56 Cfr. G. GAVAZZI, Norme primarie enorme secondarie, Torino, Giappichelli, 1967, pp. 83-7.

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Pedro Rivas constituye una tcnica particular de control social implica la atribucin al Derecho del carcter de un medio, o de un instrumento para la represin de los comportamientos socialmente indeseables. De ah que no quede claro en qu modo la definicin del Derecho como tcnica social puede conciliarse con la construccin de la nonl1a y del ordenamiento jurdico con base en el Sallen, entendido como un contenido de sentido originario s7 Desde otra perspectiva, Villa insiste en que la definicin del Derecho kelseniana produce como resultado una reconstruccin del campo de experiencia jurdica que gravita en tomo a los "objetos-base" (las nonl1as en cualquier tipo de configuracin) que estn mayormente "en sintona" con los valores preelegidos". Esta inevitable presencia de valoraciones en la definicin del derecho ha sido tratada ms extensamente por Serna. Segn este autor, Kelsen se ve obligado a marginar de la ciencia jurdica aquellos elementos que no pueden ser tratados con el mtodo cientfico (por ejemplo, la cuestin de la justicia), por ms que la observacin postulada por dicho mtodo pennita constatar la presencia permanente de lo tico entremezclndose con lo jurdico. La cientificidad se conquista en Kelsen a costa de la realidad de la imagen del Derecho que se toma como objeto de anlisis. Pero esta decisin de reflejar cientficamente un objeto, a pesar del riesgo de deformar su imagen, no puede ser sino una decisin voluntaria. Por tanto, es el valor, real o supuesto, de la ciencia lo que conduce hasta ah. Si la ciencia as confonnada descansa en valoraciones, su defensa a ultranza no puede sino constituir una operacin ideolgica, especialmente desde la perspectiva de la teora de la ciencia del positivismo, que no reconoce en las valoraciones dimensin cognoscitiva alguna. As, la aceptabilidad de la definicin "cientfica" del Derecho depender entonces de que se consideren admisibles tales valoraciones. Sin embargo, no hay para ello verdaderas razones que aportar desde el positivismo. En efecto, si el pensador positivista intenta aportarlas incurrir necesariamente, al menos, en la contradiccin pragmtica de la tesis terica por l defendida, segn la cual no existen razones para la actividad valorativa, es decir, no hay razn prcticaS". Llaman la atencin en la primera edicin de la Reine Rechtslehre y en la edicin francesa las referencias al mtodo trascendental kantiano para la comprensin del concepto de Derecho. Es posible poner en relacin este hecho con los presupuestos de los propsitos y de la metodologa kelseniana. En el planteamiento del jurista viens se da por supuesta la posibilidad de una ciencia jurdica, que es adems una ciencia jurdica a la manera del positivismo lgico. Por tanto, se parte de la posibilidad de una ciencia jurdica libre de proposiciones valorativas. Paralelamente, se da por supuesta la posibilidad de un mtodo jurdico adaptado a esos propsitos. Tales presupuestos no son peticiones de principios si los consideramos en perspectiva kantiana. La anticipacin al objeto de la ciencia jurdica por parte de los presupuestos cientficos y metodolgicos no es una contradiccin si partimos de la presencia del mtodo trascendental en Kelsen 60 En efecto, como seala Triolo, el poder de determinar conceptualmente el propio objeto por parte de la teora, no excluye a priori la objetividad de la conexin por la cual el mtodo resulta apropiado al objeto. Ni al revs, la controlabilidad del trato de la dependencia fonnal del objeto tampoco excluye necesariamente la vocacin constitutiva del conocimiento racional. El hecho de que la objetividad de la conexin pueda
57 Cfr. B. CELAi':O, Dover essere e intenzionalita. Una critica all'ultimo Kelsen. Torino, Giappichelli, 1990, pp. 310-1. 58 Cfr. V. VILLA, Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Torino, Giappichelli, 1993, p. 242. 59 Cfr. P. SERNA, "Sobre las respuestas al positivismo jurdico", cit., pp. 298-9. 60 Cfr., entre la bibliografa en castellano, F. GONZLEZ VCEN, "Sobre el neokantismo lgico-jurdico", Doxa 2 (1985), pp. 37 Y ss; L. MARTiNEZ ROLDN, Nueva aproximacin al pensamiento jurdico de Hans Kelsen, Madrid, La Ley, 1988, pp. 47-9.

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Anuario da Facultade de Dereito

ser ella misma fruto del poder constitutivo del acto de conocimiento no impide (si este poder viene no en trminos empricos o psicolgicos sino trascendentales) que ella pueda venir usada como coordenada de referencia para medir la validez de la teoria"'. Ahora bien, el uso kantiano del mtodo trascendental se circunscribe al mbito de las ciencias experimentales, y no se emplea al tratar la moral y el derecho. Precisamente esto seala una vez ms la inequvoca filiacin neokantiana de Kelsen. La desaparicin de las referencias a la lgica trascendental kantiana con posterioridad a la vcrsin francesa de 1953, no modifica la presencia de los propsitos que preceden a su obra y de la comprensin de la metodologa que considera adecuada, al menos en lo que a sus presupuestos se refiere. Esta paradjica situacin ha llevado a algunos a pensar en el abandono de una concepcin constmctiva de la ciencia por parte de Kelsen por ser incompatible con el intento de una doctrina pura descriptiva"'. Y, de modo ms general, ha conducido a una interpretacin del conjunto del pensamiento kelseniano, que subraya una tendencia al irracionalismo que culminara en su ltima obra, ya pstuma, la Teora General de las Normas"]. Tambin se ha explicado que la metateora kelseniana es impura, frente al propio ideal de pureza, porque es ideolgica en ltimo trmino""; lo que lleva a concluir su incoherencia. Como se ve, se hara necesario entrar en la interminable discusin acerca de cul es el verdadero Kelsen, algo que por otra parte es dudoso que sea fecundo e incluso alcanzable"5. En cualquier caso, nos encontramos con que Kelsen no justifica en modo alguno por qu esta haciendo una extensin del mtodo kantiano a mbitos que el propio Kant no considerara apropiados. Se convierte as en una caracterstica constante la ausencia de explicacin del propio mtodo y, por extensin, de la definicin del Derecho como primer paso en la aplicacin de tal mtodo. No hay una teora del conocimiento, ni una teora de la ciencia. Y si se adivina la presencia de la teora crtica kantiana, sta se adopta de una manera particular que no aparece justificada nunca. En boca de quien anuncia como su principal propsito la exclusin de todo dogmatismo, de toda ideologa, todo esto posee un carcter especialmente contradictorio, que se presenta, como hemos visto, de una forma paradigmtica en su definicin del Derecho. Ahora bien, la contradiccin no es patrimonio exclusivo del propio Kelsen, sino de la tradicin entera del positivismo jurdico, que constmye siempre su "ciencia" del Derecho sobre bases, diferentes o anlogas segn los autores y los momentos, pero siempre ideolgicas"".

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Cfr. L. TRIOLO, op. cit, pp. 23-4.

62 Cfr. M. URSO, "1 l. Kelsen: Coerenza del!' ordinamento e teoria della seienza giuridica" cn AA. Vv., Studi in memoria di G. Tarello, Milano, Giuffr, 1990, pp. 611 Y ss. 63 O'. especialmente el estudio introductorio de M. G. Lo SAr-W , "La dottrina pura del diritto dal logieismo al!'irrazionalismo" en II. KELSEN, Teoria Generale delle Norme, Torino, Giulio Einaudi editore, 1985, pp. XVII-LXI. Con anterioridad, O. WEINBERGER, Normentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, Berlin, Duncker & Humbolt, 1981. Una visin opuesta es la de Martinez Roldn, que considera que la segunda edicin de la Teora Pura del Derecho es como un parntesis en la coherencia de la entera obra kelseniana, en L. MARTNEZ ROLDN, Nueva aproximacin al pensamientojurdico de Hans Kelsen, cit., pp. 11-31. Ollero, por su parte, desdc una perspcctiva distinta, incide tambin en el rigor y coherencia del pensamiento kelseniano a la hora de asumir el ideal de pureza eientifica (cfr. A. OLLERO TASSARA, Tiene razn el derecho/, Madrid, Congreso de los Diputados, 1996, especialmente pp. 45 Y ss., Y 129 Y ss.). 64 Cfr. 1. A. GARCA AMADO, Hans Kelsen y la norma .fimdamental, Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 142-5 Y 146-72, junto con la bibliografa alli citada. 65 Cfr. M. G. LOSANO, "La dottrina pura del diritto da110gicismo al!'irrazionalismo", cit., pp. LX-LXI. 66 Cfr. P. SERNA, "Sobre las respuestas al positivismo jurdico", cit., passim, y C. ORREGO SNCHEZ, op. cit., passim.

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