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ISONOMA

REVISTA de Teora y Filosofa del Derecho

PRESENTACIN
Con el primer nmero de ISONOMA se inicia una publicacin peridica
semestral sobre temas de Teora y Filosofa del Derecho. Se pretende, de esta manera,
contribuir a retomar una rica tradicin mexicana que contara entre sus representantes
distinguidos figuras de prestigio no slo nacional sino internacional.
Es obvio que a esta altura de los tiempos retomar tradiciones no puede significar
pretender ensalzarlas por el mero hecho de ser propias sino, ms bien, someterlas a
crtica mediante la libre discusin a fin de obtener as aquello que sigue teniendo
vigencia en nuestro presente. Como el anlisis cientfico y filosfico no admite lmites
nacionales, esta discusin est abierta a todos los que quieran participar en ella,
cualquiera que sea la coordenada geogrfica de la que procedan. La composicin
internacional del consejo asesor de ISONOMA testimonia esta actitud de apertura.
Pero hay otra forma de apertura que tambin suele resultar provechosa para el
tratamiento de los problemas del derecho: la interdisciplinariedad. Ella requiere una
sensibilidad alerta para poder recibir e incorporar los aportes de disciplinas afines o
vecinas al derecho. La evolucin del pensamiento jurdico en los ltimos veinte aos
refleja, sin duda, la influencia que en ella han tenido los enfoques de la tica, la
patologa, las ciencias econmicas y la lgica matemtica.
Retomar tradiciones intelectuales significa tambin mantener, o recrear en su
caso, las condiciones que hicieron posible una reflexin fecunda. En el caso concreto
de la teora y la filosofa del derecho en Mxico, parece necesario aumentar la
posibilidad de dilogo a travs de publicaciones que permitan tambin a las nuevas
generaciones participar ms activamente en el intercambio de ideas sobre temas
centrales del derecho. ISONOMA aspira a contar con la colaboracin permanente de
los jvenes.
El nombre de una revista suele ser una sntesis de los propsitos o de las
convicciones que sustentan quienes la editan. La igualdad ante la ley es el punto de
partida de toda organizacin estatal que privilegia la vigencia general de las normas
frente a la arbitrariedad imprevisible de quien detenta el poder. Es, por ello, uno de los
pilares en los que se apoya el Estado de derecho. Pero el principio de la igualdad ante
la ley cobra verdadera relevancia como elemento de un orden justo cuando se lo sita
dentro del marco de una democracia representativa. En efecto, ella exige que cada
miembro de la sociedad sea igual por lo que respecta a la posibilidad de acceso al
ejercicio efectivo de sus derechos fundamentales. En una democracia representativa, la
igualdad ante la ley deja de tener connotaciones utpicas o de ser un velo para
encubrir la injusticia. Justamente a este aspecto se refera Eduardo Garca Mynez
cuando afirmaba: Pues una declaracin formal de igualdad resulta ilusoria cuando
los sujetos a quienes se declara legalmente iguales carecen de medios para ejercitar los
derechos ligados a esa declaracin de igualdad.
Una vigencia efectiva del principio de igualdad ante la ley dentro del marco de
una democracia exige, por ello, la superacin de las desigualdades fcticas que
vuelvan imposible el ejercicio de los derechos vinculados con la satisfaccin de las

necesidades bsicas de los ciudadanos.


La igualdad ante la ley en una democracia representativa es tambin la mejor
garanta contra todo tipo de discriminacin racial, religiosa o econmica y es, por lo
tanto, fundamento de la imparcialidad estatal. En un siglo caracterizado por las
manifestaciones ms sangrientas de discriminacin e intolerancia que registra la
historia, no es, pues, ocioso insistir en la relevancia del principio de igualdad y
utilizarlo como nombre de una revista sobre temas jurdicos.
El hecho de recurrir a la formulacin griega de este principio no puede
sorprender: fueron los griegos quienes con ms claridad subrayaron tempranamente la
importancia de las leyes generales como instrumento de equidad social. Y esta
tradicin de la cultura griega tampoco nos es ajena. Como deca Alfonso Reyes,
nuestra mentalidad, a la vez que tan arraigada a nuestras tierras, (...) es naturalmente
internacionalista. Este internacionalismo, en la concepcin de Reyes, significaba
tambin recoger toda la herencia de la cultura griega. Una buena tradicin que
conviene tambin recoger y vitalizar.

LGICA Y ARGUMENTACIN JURDICA


Derecho y lgica
Ulises Schmil

Cul es la funcin de la lgica en el derecho? sta es una pregunta muy general y


amerita especificar con mayor exactitud su significado.
Antes de Kelsen no se distingua con pulcritud entre la ciencia del derecho o
jurisprudencia y el derecho mismo, que es el objeto de estudio de esa ciencia. Ni
siquiera Kelsen, en el inicio y continuacin de su labor terica en el mbito de la ciencia
jurdica en idioma alemn, logr hacer esa distincin comprensiva. A partir de su labor
en Estados Unidos este problema se convierte en objeto de sus preocupaciones tericas
y es claro que hizo aportaciones fundamentales en esta materia. Con la distincin entre
los conceptos de norma jurdica y proposicin jurdica o regla de derecho,
correlativa a la distincin entre derecho positivo y ciencia del derecho, es que surge la
preocupacin central sobre cul es la funcin que la lgica desempea en el derecho.
Por lo tanto, la pregunta con la que inici esta conferencia se complica y adquiere
matices inusitados con las distinciones acabadas de enunciar. La pregunta original tiene
que desdoblarse en dos preguntas distintas, aunque complementarias:
a) Cul es la funcin de la lgica en la ciencia del derecho o jurisprudencia?, y
b) Cul es la funcin de la lgica en el derecho?
Sin embargo, Kelsen debi tener una concepcin implcita de esta distincin
cuando escribi la obra que, en mi opinin, es la fundamental de toda su labor terica:
me refiero a la Teora General del Estado, de 1925. Quien no ha estudiado esta obra en
su integridad difcilmente podr decir que conoce el pensamiento kelseniano y debo
sealar que es una obra muy compleja y densa en su contenido. En ella no se contienen
explcitamente las distinciones hechas anteriormente, las que desarrollar
posteriormente bajo el influjo poderoso de la filosofa analtica y de la lgica simblica,
de la cual, por cierto, no era un conocedor.
Dice Kelsen en el prlogo de esta obra fundamental: sta es la primera vez en la
que mi doctrina aparece expuesta en forma acabada y sistemtica. En qu consiste
este sistema de su doctrina? El propio Kelsen da la respuesta al afirmar: Considero que
mi misin consiste en desenvolver los objetos tratados hasta ahora bajo el nombre de
Teora General del Estado partiendo de un principio fundamental nico: la idea del
Estado como orden coactivo de la conducta humana. En tanto que he logrado este

propsito, parceme que he establecido un sistema natural en lugar de uno artificial, y


que en lugar de un complejo de cuestiones slo externamente enlazadas entre s, he
creado una conexin real interior, y por tanto, verdaderamente sistemtica. Es decir,
intenta crear una doctrina sistemtica sobre el derecho o el Estado. El sistema es el de la
ciencia, no el del objeto de esta ciencia. Los principios que ordenan el conjunto de
conocimientos sobre el Estado o el derecho son principios cientficos, es decir, de la
ciencia, no de las normas. El objeto es un conjunto de problemas histricamente
planteados, no es un sistema. La Teora del Estado slo es posible como ciencia si se
acepta que esta ciencia es la unidad de un determinado complejo de problemas, tal
como histricamente han venido desarrollndose.
Estos puntos de vista son el resultado de una gran cadena histrica de pensadores
como Von Gerber, Laband y Jellinek, entre otros; Kelsen, heredero de un vasto corpus
de ideas, reconoce que su mtodo estaba influido, ms o menos consciente y
consecuentemente, por la crtica kantiana de la razn: dualismo de ser y deber ser;
sustitucin de hipstasis y postulados metafsicos por categoras trascendentales como
condiciones de la experiencia; transformacin de anttesis absolutas (por cualitativas y
transistemticas) en diferencias relativas, cuantitativas, intrasistemticas; paso de la
esfera subjetivista del psicologismo al mbito de la validez lgica-objetiva: he aqu
algunos momentos esenciales de este mtodo y las directrices de mi labor terica.
Con base en lo anterior, Kelsen construye su Teora Pura del Derecho, que no es
una teora del derecho positivo a secas. Como afirma en la primera lnea del libro que
lleva ese ttulo. Kelsen se encontraba afiliado a la doctrina kantiana de la ciencia y, por
tanto, no poda ser la suya una ciencia de un objeto determinado -en el caso, el derechoque tuviera una dimensin filosfica, pues ello contradira los postulados fundamentales
de la filosofa trascendental kantiana. Su nica posibilidad era hacer una teora pura,
una teora trascendental del derecho, la cual slo podra tener como objeto no al derecho
positivo, sino a la ciencia del derecho positivo; de la misma manera que la crtica de la
razn pura tena como objeto no a los fenmenos naturales, sino a la ciencia newtoniana
de la naturaleza. De esta manera, la Ciencia del Derecho se desdoblaba en dos
disciplinas: la teora dogmtica o teora positiva del derecho y la teora general o teora
pura del derecho. Conforme a la terminologa kantiana, sta sera la lgica trascendental
del derecho.
Weber, al cual podemos recurrir para explicitar la funcin de la jurisprudencia
dogmtica, dice: Cuando se habla de derecho, orden jurdico, preceptos jurdicos,
debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distincin entre la
consideracin jurdica y la sociolgica. La primera se pregunta lo que idealmente vale
como derecho. Esto es: qu significacin?, o, lo que es lo mismo, qu sentido
normativo lgicamente correcto debe corresponder a una formulacin verbal que se
presenta como norma jurdica? Por el contrario la ltima se pregunta lo que de hecho
ocurre en una comunidad en razn de que existe la probabilidad de que los hombres que
participan en la actividad comunitaria, sobre todo aqullos que pueden influir
considerablemente en esa actividad, consideran subjetivamente como vlido un
determinado orden y orientan por l su conducta prctica. La tarea de la Ciencia
Jurdica (de modo ms preciso la Jurdica-Dogmtica) consiste en investigar el recto
sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como un orden determinante de la
conducta de un crculo de hombres, demarcado de alguna manera; es decir, de
investigar las situaciones de hecho subsumidas en esos preceptos y el modo de su

subsuncin. Procede de tal suerte en esta tarea que, partiendo de su indiscutible validez
emprica trata de determinar el sentido lgico de los preceptos singulares de todas
clases, para ordenarlos en un sistema lgico sin contradiccin. Este sistema constituye
el Orden Jurdico en el sentido jurdico de la palabra. Estas distinciones han venido a
cuento para delimitar el mbito de nuestras consideraciones. Kelsen construye su teora
con base en estos principios metodolgicos, aunque siempre consider como lgica lo
que desde Aristteles lleva ese nombre: la lgica formal; por tanto, el problema que
deberemos considerar en esta pltica es, en rigor, el de si la lgica formal tiene
aplicacin en el mbito del derecho.
Si pensamos en la Teora General del Derecho, resultar claro que la lgica
desempea en ella la misma funcin que en cualquier otra disciplina cientfica. No
discutiremos, porque no nos corresponde hacerlo en esta pltica, cul es esta funcin;
sin embargo, dependiendo del concepto que se tenga de la ciencia del derecho, se estara
en disposicin de atribuir una funcin determinada a la lgica, si ese concepto
determina, de alguna manera, el concepto del objeto de esa ciencia.
Con esto quiero decir que el concepto que se tenga de la ciencia del derecho puede
llegar a determinar el concepto del objeto de la ciencia del derecho, es decir, el
concepto del derecho.
Creo que la lgica no interviene en sentido alguno en la determinacin del objeto
de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho. sta es una decisin metodolgica
o, si se quiere, preteortica. En cada ciencia hay la libertad de determinar su objeto de
estudio de la manera que se estime pertinente, con la nica condicin de que se
especifique con la mxima claridad posible. En la realizacin de este proyecto,
dependiendo del concepto que se tenga del derecho, estara implcita una determinada
concepcin de la funcin de la lgica del derecho. Esto lo veremos con mayor claridad
ms adelante.
Es claro que, en ocasiones, los objetos de estudio escogidos para una disciplina
determinada, aunque tengan el mismo nombre, no constituyen por ello el mismo
conjunto de problemas presentados para su solucin.
Uno de los motivos de la eterna discusin entre los partidarios del jus-naturalismo
y los del jus-positivismo es que se considera que ambos discuten sobre los conceptos
aplicables al mismo objeto, pero sostienen puntos de vista diferentes sobre l. Nada ms
errneo. En general, los partidarios del derecho natural tienen una finalidad y un objeto
de su disciplina que no coincide con los que tiene el partidario de una teora juspositivista. Lo que uno y otro entienden por derecho es algo totalmente distinto.
En muchas ocasiones, la definicin del derecho o el concepto que de l se tenga es
el que determina la aplicabilidad de la lgica al objeto de conocimiento de la ciencia o
disciplina correspondiente.
Si se considera que el objeto de la ciencia del derecho est constituido por normas
que se obtienen de una deduccin de ciertos principios lgicos, o de otra ndole, que
pertenecen a la ciencia o a la filosofa del derecho, entonces la lgica tendr una funcin
particular constitutiva. Resulta, entonces, de una importancia central y fundamental la
determinacin de los principios supremos de esa disciplina, as como de las reglas de

inferencia que se aplicarn a esos principios supremos, pues de ellos dependern las
normas que se considere integran el sistema normativo en cuestin.
Kelsen solamente tipifica dos tipos de rdenes normativos: los estticos y los
dinmicos.
rdenes estticos son aqullos cuyas normas valen en virtud de su sustancia:
porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente que les confiere
validez. Y las normas reciben esta calificacin por su contenido, debido al hecho de ser
referibles a una norma fundamental, bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las
normas que integran el orden; como lo particular puede subsumirse bajo lo general. En
estos rdenes estticos, las normas que integran el orden son deducidas del contenido de
la norma que se considera fundamental. Es esttico porque la deduccin, conforme a las
concepciones tradicionales, no tiene carcter sinttico sino fundamentalmente analtico:
la norma fundamental, una vez postulada, consiste en un contenido determinado que se
considera vlido por el motivo que se quiera, y slo por medio de deducciones,
puramente lgicas, se obtiene el contenido de las normas que integran ese orden
esttico.
Es de hacerse notar, de manera expresa, que entre la norma fundamental y las
normas que integran el orden no se encuentra acto alguno de establecimiento de la
norma dependiente. Simplemente se comparan los contenidos, por un lado de la norma
fundamental y, por otro, de las normas dependientes y, si se determina que existe un
procedimiento deductivo entre ambos, se considera que esas normas dependientes son
parte integrante del sistema.
En cambio, en los rdenes dinmicos la norma fundamental no vale por su
contenido, porque ste se considere bueno, justo, valioso, evidente por s mismo, etc. La
norma fundamental de un orden dinmico establece en su contenido los actos
fundamentales a travs de los cuales las normas que integrarn el orden han de ser
creadas o producidas. Se trata de normas que, fundamentalmente, tienen carcter
procesal, en el sentido de especificar los actos que se consideran creadores de otras
normas y, claro est, los sujetos que realizan esos actos sern los rganos del orden en
cuestin. Se trata, en resumen, de conjuntos de normas cuyo criterio de pertenencia al
orden est determinado por la existencia de un acto de establecimiento de una norma
dependiente, acto que se encuentra previsto en otra norma que, por este motivo, se
considera como norma superior o determinante.
El tipo dinmico, segn afirma Kelsen, se caracteriza porque la norma fundante
que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de
normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que significa lo mismo,
contiene una regla que determina cmo deben producirse las normas generales e
individuales del orden sustentado en esa norma fundamental.
Es importante destacar, en estos conceptos, que la validez o existencia de la norma
derivada depende, totalmente, de la existencia del acto productor establecido por la
norma superior o fundante. Una norma es vlida, en estos rdenes dinmicos, si -y slo
si- ha sido creada o establecida por un acto humano que tiene ese carcter creador
porque otra norma as lo determina. Estos conceptos no excluyen la posibilidad de que
el contenido de la norma fundante y el contenido de la norma dependiente puedan

encontrarse en relaciones lgicas de diversa ndole. Es posible, incluso, que el


contenido de la norma dependiente sea deducible, con arreglo a ciertos principios
lgicos, del contenido de la norma fundante. Sin embargo, debe enfatizarse que la
norma dependiente no vale o existe por esta concordancia lgica con el contenido de la
norma fundante, sino, solamente, porque ha sido creada de acuerdo con el
procedimiento establecido por la norma fundante. No se excluye, evidentemente, que el
contenido de la norma dependiente sea contradictorio con el contenido de la norma
fundante y, sin embargo, sea una norma vlida.
Existe una tercera posicin, que es la representada por los autores argentinos
Alchourrn y Bulygin; estos autores denominan a la concepcin de los rdenes estticos
como hyltica, y a la concepcin de los rdenes dinmicos como expresiva. En el
desenvolvimiento de la concepcin expresiva, en mi opinin, llegan a una conclusin de
carcter eclctico o sincrtico de ambas concepciones. Aunque sostienen la concepcin
expresiva y la mencionan con toda energa, definen a un sistema normativo como al
conjunto de todas las proposiciones que son consecuencia de las proposiciones
explcitamente mandadas. Por ello, distinguen entre el conjunto A, al que consideran
como formado por todas las proposiciones explcitamente mandadas, como la base
axiomtica del sistema y al sistema normativo B como al conjunto de todas las
consecuencias de A. Aunque aceptan que en la concepcin expresiva de las normas,
stas existen porque hay un acto de mandato que las establece, para afirmar el concepto
de sistema normativo que comprende el conjunto de todas las consecuencias lgicas de
las normas mandadas, tienen que echar mano del mandato implcito. Es decir, el sistema
normativo, conforme a esta concepcin, contiene normas que existen porque hay un
acto de mandato cuyo contenido son esas normas, y normas deducidas de estas primeras
que no contienen un mandato explcito, pero que se supone existen implcitamente.
Cuando una determinada posicin terica tiene que echar mano de conceptos implcitos,
o sea, utilizar ficciones, puede uno sospechar que algo se encuentra mal. En otros
trminos, las normas deducidas de las normas mandadas se consideran creadas por un
mandato implcito. Por lo tanto, segn Alchourrn y Bulygin, se presenta una
combinacin entre la concepcin esttica y la concepcin dinmica de las normas,
siguiendo la terminologa usada por Kelsen.
Creo que la combinacin que intentan Alchourrn y Bulygin no es posible,
tericamente hablando. Conforme a la concepcin expresiva o dinmica de las normas,
una norma existe porque ha sido creada por el acto de un rgano jurdico. Por lo tanto,
todas las normas que integran el orden tienen que ser normas positivas, es decir, normas
creadas por actos orgnicos y no existe norma alguna, perteneciente al orden, que no
haya sido creada por un acto orgnico. Si se considera que los contenidos deducidos de
las normas positivas forman parte integrante del orden, entonces ste estar integrado
por normas positivas y normas no positivas. Si a las normas positivas se les considera
como axiomas o como la base axiomtica del orden, se les desnaturaliza, pues se est
proyectando, en esta concepcin, una determinada imagen del proceder de una ciencia
que contiene enunciados descriptivos. El orden estara constituido por normas positivas
y las normas deducidas no creadas por actos orgnicos.
Alguien podra argumentar que un orden positivo dinmico no debe contener
necesariamente normas positivas dinmicas y que sera perfectamente posible la
combinacin de principios sustentada por Alchourrn y Bulygin. Sin embargo, esa

posicin nos lleva a las siguientes consecuencias:


La existencia de contradicciones entre las normas dependientes y las normas
positivas. Con esto quiero decir lo siguiente: supongamos un conjunto A de normas
positivas emitidas por Rex, el gobernante hipottico de Hart, al que tambin mencionan
Alchourrn y Bulygin. De este conjunto de normas positivas A se deduce otro conjunto
de contenidos normativos B. Sin embargo, como estamos dentro de un orden jurdico
positivo, las normas integrantes del conjunto A determinan o establecen los rganos
creadores de las normas dependientes y, en algn sentido, su contenido. Los rganos
creadores de las normas de este orden jurdico emiten el conjunto de normas C a travs
de una sucesin de actos orgnicos. Si el conjunto C est en contradiccin con todas y
cada una de las normas del conjunto B, deducidas de las expedidas por Rex, es claro
que slo pueden considerarse como vlidas las normas del conjunto C, aunque no son
deducibles del conjunto A y, por tanto, pueden estar en contradiccin tambin con l.
Esto significa que son normas vlidas las creadas por los rganos del Estado y no los
contenidos deducidos del conjunto A. Las normas del conjunto B, como normas
deducidas, no han sido creadas por actos orgnicos y, por tanto, no pueden tener su
fundamento en un orden dinmico, porque en los rdenes dinmicos el fundamento de
validez de una norma dependiente se encuentra en la norma fundante que establece los
actos de creacin de las normas dependientes. Estas mismas observaciones demuestran
que, en un orden dinmico, pueden existir normas vlidas, tanto fundantes como
dependientes, que se encuentran en contradiccin en virtud de que el acto de
establecimiento de las normas dependientes no es un acto lgico deductivo, sino un acto
de establecimiento, de produccin. Esto es necesario afirmarlo y enfatizarlo, en virtud
de que slo as es explicable el conjunto de fenmenos que se presentan dentro de la
jurisprudencia positiva o dogmtica. Toda instancia de revisin de una norma dictada
por un rgano del Estado tiende a la nulificacin de la norma inferior o dependiente que
se considera est en contradiccin con la norma fundante. Expresado en otros trminos,
la multiplicidad de fenmenos jurdicos que se presenta ante los rganos
jurisdiccionales del Estado pueden interpretarse como procedimientos tendientes a
nulificar y, en algunos casos, a sustituir normas que se considera que se encuentran en
contradiccin con las normas fundantes que les otorgan validez. Esto supone que en los
rdenes dinmicos se acepta explcitamente la existencia de normas contradictorias
entre s, siendo ambas vlidas.
Las llamadas contradicciones normativas consisten fundamentalmente en
contradicciones de los contenidos de las normas, pero ambas constituyen normas
vlidas. La contradiccin entre los contenidos de dos normas no es determinante ni de
su validez ni de su nulidad; puede una norma ser nulificada a pesar de que sea deducible
de la norma fundante y, en el caso, ser sustituida por una norma contradictoria con la
norma fundante que es, sin embargo, vlida a pesar de la oposicin lgica existente
entre ambas normas.
Es claro que, como se ha dicho, dentro del orden dinmico, la contradiccin entre
la norma fundante y la dependiente no es establecida por mera deduccin lgica, sino
que es una decisin creada por un rgano del control de la regularidad; el resultado del
ejercicio del control de la regularidad no necesariamente es la disolucin de la
contradiccin entre la norma fundante y la norma dependiente, sino que puede consistir,
incluso, en la derogacin o nulificacin de una norma dependiente congruente con la
norma fundante y su sustitucin por otra norma contradictoria con la norma fundante.

De la discusin anterior podemos sacar las siguientes conclusiones:


1. Existen rdenes normativos estticos y dinmicos.
2. Las normas de los rdenes estticos existen o valen porque pueden ser deducidas
lgicamente del contenido de la norma fundamental.
3. Las normas de un orden dinmico valen porque han sido creadas por un acto
especfico de produccin o establecimiento previsto en la norma fundante o superior.
4. No es posible la posicin eclctica de las dos posturas anteriores.
5. Las contradicciones lgicas existentes entre los contenidos de normas positivas no
implican, necesariamente, la inexistencia o invalidez de una de las normas en
contradiccin. Dos normas contradictorias en un orden dinmico pueden ser vlidas
simultneamente.
Las normas de un orden dinmico, aunque mantienen relaciones lgicas entre s,
consideradas desde un punto puramente semntico no constituyen, en conjunto, un
sistema. Alchourrn y Bulygin tienen una afirmacin que yo suscribo ntegramente:
as como no hay relaciones lgicas entre hechos, as no hay espacio para una lgica de
las normas. Aunque el conjunto de normas positivas se formulan, general y
primordialmente, de manera lingstica, no por ello, necesariamente, tienen una
estructura lgica. A las normas positivas debemos considerarlas como un conjunto de
problemas a explicar en su operancia y funcionamiento, pero no podemos considerarlas
como una estructura sistemtica regida por leyes lgicas.
Sin embargo, es necesario observar que, histricamente, han sido desarrolladas una
pluralidad enorme de lgicas denticas y que se ha hecho un esfuerzo gigantesco para
clasificar todos los mtodos y procedimientos lgicos que los juristas utilizan para la
produccin y fundamentacin de las normas que los Tribunales crean
fundamentalmente en forma de sentencias y resoluciones judiciales. No cabe duda de
que estos rganos estatales realizan grandes esfuerzos por fundamentar, de una manera
lgica, implcita o explcitamente, el contenido de sus resoluciones. sta es una labor
muy loable e importante. Sin embargo, a pesar de todos estos esfuerzos permanece un
hecho incontrovertible: la norma creada vale porque existe un acto orgnico que la
establece, no por su correccin lgica. Es una experiencia cotidiana encontrar
multiplicidad de normas positivas que se encuentran en contradiccin lgica o, por lo
menos, que no son deducibles de las normas fundantes y, sin embargo, son normas
vlidas por el hecho de haber sido creadas siguiendo el procedimiento establecido en la
norma superior o fundante.
Considero que esta caracterstica dinmica de las normas jurdicas deriva,
fundamentalmente, del hecho de que los elementos pragmticos que se encuentran
presentes en una situacin en donde un sujeto determinado emite una norma obligatoria
a otro sujeto, son representados, internamente, dentro de la expresin lingstica que
contiene la norma creada. Si un rgano determinado emite un mandato a un sbdito,
exigindole el pago de una determinada cantidad de dinero, la expresin lingstica del
rgano puede ser tan escueta como la siguiente: pgame mil pesos. Difcilmente un
jurista considerara que tal expresin lingstica constituye una norma completa. La

formulacin de la norma completa entraara la introduccin o internalizacin de los


elementos pragmticos que se encuentran en la situacin de mandato en la expresin
lingstica y el establecimiento de las reglas fundamentales que relacionen los
elementos pragmticos introducidos y el modo de comportarse unos con respecto a los
otros. Creo que las definiciones de los conceptos jurdicos fundamentales expresan, de
manera muy esquemtica, la operancia efectiva de los elementos pragmticos que han
sido introducidos dentro de la expresin lingstica de mrito. No desarrollar ms este
tema, pero con esto podemos afirmar que la introduccin de los elementos pragmticos
que se encuentran presentes en la emisin de un mandato coactivo, en la expresin
lingstica de una norma, ha producido la ilusin de que las reglas de deduccin que se
dan con base en este proceso de semantizacin, pueden representar lo que, de hecho,
acontece en las relaciones de carcter social.
Considero que los procesos de motivacin recprocos entre dos sujetos, de los
cuales uno es el rgano emisor de la norma y el otro el destinatario de la misma, se
encuentran semnticamente representados por algunas expresiones lingsticas
peculiares de las normas positivas. Las reglas de deduccin que se presenten, tomando a
estos operadores lingsticos representativos de elementos pragmticos, produce la
ilusin de que pueden crearse normas dependientes con base en puras reglas de
deduccin.
Esta ilusin conduce al error funesto de la posicin hegeliana que afirma que por
ser algo racional es, por ello, real y que si es real, entonces tambin es racional.
Nosotros partimos de la tesis contraria: el objeto de conocimiento es determinado por el
punto de vista de una especfica disciplina que organiza un determinado conjunto de
problemas histricamente planteados de un modo ms o menos sistemtico, sin que con
ello se cometa la falacia de que esta sistematizacin terica, de carcter lgico, se
encuentre ya implcita o dentro del objeto de conocimiento.
Por otra parte, quisiera destacar una consecuencia que se presentara si se
considerara que el derecho, como objeto de conocimiento, es racional o lgico, o que se
encuentra regido por leyes lgicas. La consecuencia que quiero resaltar es que esta tesis
hace imposible y superflua la sociologa del derecho. Segn la clsica concepcin
weberiana, la sociologa del derecho tiene por objeto conocer las causas que determinan
la emisin o creacin de una norma y determinar las consecuencias que se producirn
por ejecucin o cumplimiento. Afirmo que la sociologa del derecho sera superflua
porque las causas se reduciran a premisas y la relacin causal se convertira en un
proceso deductivo, con lo cual slo necesitaramos un programa lo suficientemente
poderoso y una mquina potente de inteligencia artificial para crear el mundo jurdico a
golpe de deduccin. Las normas creadas por procedimientos puramente lgicos no
podran ser objeto de estudio de la sociologa, porque no existira el acto humano
creador de la norma que pudiera ser analizado causalmente. De la misma manera, si se
considera al derecho formado tanto por normas positivas como por normas deducidas,
la sociologa del derecho sera imposible como ciencia en relacin con estas ltimas. No
es posible analizar causalmente una norma, si sta es contemplada exclusivamente
como un puro contenido significativo, slo como pura significacin semntica. La
sociologa slo puede operar como ciencia si tiene como materia de su estudio actos
humanos, conducta humana significativa. No puede existir una sociologa de la
geometra o del teorema de Pitgoras, pero s del acto de ensear el teorema o del acto

de aplicarlo.
El acto es el acto y el enunciado mismo, aunque creado por un acto de habla, no es
el acto. Tampoco es su producto, aunque esta metfora del acto y su producto puede ser
de alguna importancia aclarativa. El enunciado mismo, la norma misma, etc., es el
remanente de un proceso de abstraccin del acto de habla completa. Consiste este
procedimiento en hacer un corte que separe, de todos los elementos que pueden
encontrarse en un acto de habla, aqullos que constituyen estrictamente modalidades de
palabras. Por ellos, segn la concepcin expresiva o dinmica de las normas, no es
posible una consideracin puramente semntica de stas. La grandeza de Kelsen en este
sentido consisti en haber introducido, dentro de la semntica de las normas, los
elementos pragmticos de su creacin, logrando as el concepto de un orden dinmico
de normas.
Nos importa destacar en relacin con lo que ha venido expresndose que existe,
sociolgicamente hablando, una funcin muy importante de la aplicacin de las leyes
lgicas para fundamentar las normas creadas por actos humanos. Dice Weber que la
dominacin racional descansa en la creencia, en la legalidad de organizaciones
estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer
la autoridad. Ms explcitamente, afirma que la dominacin legal, es decir, la
dominacin que se ejerce moderadamente con base en un orden jurdico, descansa en
las siguientes ideas:
1. Que todo derecho puede ser estatuido de modo racional.
2. Que todo derecho, segn su esencia, es un cosmos de reglas abstractas, por lo general
estatuidas intencionalmente.
3. Que el soberano legal tpico, la persona puesta a la cabeza, en tanto que ordena,
manda, por su parte obedece al orden impersonal por el que orienta sus disposiciones.
Existe la idea de que los miembros de la asociacin, en tanto que obedecen al soberano,
no lo hacen por atencin a su persona, como en el caso de la dominacin carismtica,
sino que obedecen a aquel orden impersonal y que slo estn obligados a la obediencia
dentro de la competencia limitada, racional y objetiva otorgada a l por dicho orden.
4. Que el que obedece slo lo hace en cuanto miembro de la asociacin y slo obedece
al derecho.
Lo anterior significa que los miembros de una comunidad legal orientan su
conducta conforme a las normas jurdicas del orden normativo en cuestin y que, en
principio, el contenido de las normas de dicho orden se obtienen siguiendo algn tipo de
reglas lgicas, o aparentemente lgicas. Los razonamientos que, de hecho, se siguen en
el proceso de dar contenido a las normas inferiores son, ms o menos, informales, y no
siempre de carcter estrictamente lgico, como son las reglas que nos pueden
proporcionar cualquiera de los sistemas de lgica dentica que, hoy por hoy, proliferan
de manera asombrosamente exuberante.
Las formaciones verbales normativas que se dejan deducir de otras formaciones
verbales tomadas como premisas, en un orden en donde impera el criterio de
legitimidad de una dominacin de tipo legal-racional, son aqullas que podemos

encontrar con mayor probabilidad. Si se pudiera establecer un sistema inteligente que


lograra deducir todas las normas de un orden a partir de algunas formaciones verbales
que se considerara como las fundamentales y, el criterio de legitimidad, fuera del tipo
de la dominacin legal lgica, entonces habramos alcanzado un grado enorme de
seguridad jurdica, pero con ello no se habra abandonado el criterio que se sostiene en
este trabajo: la norma vale porque ha sido creada por un rgano especfico dentro del
mbito de sus facultades y, en general, teniendo un contenido que de modo general se
ajusta al contenido de esas normas fundamentales; lo decisivo, en consecuencia, es el
acto de su establecimiento.
Es claro que la lectura de la obra de Weber, o de cualquier otro socilogo del
derecho, nos lleva a la conclusin ineludible de que no todos los rdenes normativos
jurdicos tienen este criterio de legitimidad proporcionado por la lgica. Se trata, sin
embargo, de rdenes normativos con idntica pretensin de validez que el que hemos
reseado, aunque el contenido de las normas dependientes no sea extrado lgicamente
del contenido de estas normas fundantes. Los contenidos deducidos de las normas
fundantes constituyen, tan slo, proposiciones tericas realizadas por los estudiosos del
derecho para ser incorporadas como contenido de normas positivas por los rganos
creadores de las normas dependientes, pero no constituyen norma positiva alguna previa
al acto legislativo.
Por otra parte, los derechos positivos estn estructurados de tal manera que
podemos inferir, con cierta seguridad, que lo que se considera ms comn y probable es
la existencia de contradicciones entre las normas y no la congruencia entre ellas, como
tuve oportunidad de sealarlo, de manera breve, anteriormente. El control de la
regularidad de las normas inferiores, ya sea respecto a la Ley o a la Constitucin, por
medio de las ms diversas instituciones jurisdiccionales, es la prueba ms patente de la
posible existencia de contradicciones entre normas inferiores con las normas fundantes
de stas. Toda instancia judicial puede ser considerada como un procedimiento
establecido para que se decida la existencia o la no existencia de una contradiccin entre
una norma general o particular y otra u otras normas con relacin a las cuales se ejerce
el control de la regularidad.
Una ltima observacin. La posicin que intenta considerar como norma
dependiente aqulla que puede deducirse lgicamente de otras normas que se
consideran como premisas, satisface una necesidad muy profunda de los seres humanos:
la necesidad de seguridad; por ello, es muy probable que esta posicin perdure durante
mucho tiempo a pesar de hechos notorios que hablan en su contra. En esta posicin, se
parte del supuesto de que la norma fundante es algo dado, a la manera como la
metafsica supone que los objetos estn dados, constituidos de antemano, con
estructuras y procesos existentes en s mismos, y que la nica tarea del conocimiento es
la de descubrir y describir lo ms exactamente posible esas estructuras y procesos. Este
concepto cumple una funcin psicolgica parecida a la que cumplen las religiones al
postular la existencia de un Dios protector y amoroso, como un padre: la de crear
seguridad y confianza y evitar el producto sentimental del hecho de sabernos capaces de
producir, por ignorancia, un caos, posible en el caso de que actuemos o dejemos de
actuar. La consideracin de que la expresin verbal que contiene una norma tiene un
sentido nico y fijo, per se, que es la voluntad del legislador, o del pueblo, o de la
Constitucin, o es manifestacin directa de la justicia, de la equidad o de cualquier otro
valor, etc., es paralela a la consideracin metafsica antes sealada, cuyo fin es el de

poseer algo seguro y firme que otorgue sentido a la existencia y alejar lo aleatorio. El
legislador y su voluntad, su deseo y pensamiento, es algo que hay que invocar para
conocer cul es el sentido de la norma. La lgica se convierte en un rgano, es un
instrumento de esta concepcin tradicional y conservadora, plagada de elementos
metafsicos, ya que el derecho, todo el derecho, se contiene en las normas legales que ha
emitido el constituyente, sapientsimo Dios Padre, o el legislador, sabio Dios Hijo, y lo
dems es mera ejecucin, realizacin de una voluntad superior previamente fijada en
frmulas generales que regulan, infaliblemente, el curso de la vida humana. Los dems
actos y normas slo desarrollan el plan trazado por los legisladores creadores de un
mundo sui generis: el del derecho; lo dems es mera y simple y plana y desleda y
subordinada ejecucin, sin dimensin creadora alguna. Esto no es correcto. Todo
mtodo de interpretacin admite una consideracin metafsica o una consideracin
creadora y dinmica.
Debemos tener cuidado de no utilizar a la lgica de esta manera conservadora y
cuasi religiosa. Mucho se ha discutido sobre si es posible una lgica que incremente el
contenido de las premisas en las conclusiones, de manera que no sea solamente
analtica. En principio, esto es negado por la generalidad de los autores. Si tienen razn,
entonces las normas deducidas no regulan de manera nueva la conducta humana, ni
tienen funcin creadora alguna distinta del contenido de la norma fundante. Todo el
derecho estara contenido en la norma general.
Alchourrn y Bulygin han manifestado que algunos autores consideran que tal
posicin de la lgica es irracional. Habr que discutir el sentido de la expresin
irracional. No creo que sea irracional una posicin que, sin cerrar los ojos a los
hechos desagradables, describe el modo cmo, de hecho, opera el mundo del derecho.
No puede sensatamente afirmarse que el derecho constituya un sistema lgico. La
afirmacin en este sentido es, muy probablemente, la expresin de un deseo o la
creencia en un mito.

Lgica y normas
Eugenio Bulygin

En Septiembre de 1991 fui invitado por el ITAM a dictar un cursillo dentro del
marco del I Seminario Eduardo Garca Mynez sobre Teora y Filosofa del Derecho.
El Seminario fue inaugurado en un acto solemne en el cual disert el Profesor Ulises
Schmill. La conferencia fue -como sucede cuando se trata de Schmill- muy interesante,
pero no estuve de acuerdo con algunos puntos centrales de su exposicin. Adems,
algunas crticas que nos dirigi a Alchourrn y a m me parecieron injustificadas.
Quera contestarle a mi amigo Schmill, pero como se trataba de una clase magistral, no
hubo discusin y me qued con las ganas. Pasaron aos y me olvid del asunto. Hace
algunas semanas el organizador de aquel seminario, Rodolfo Vzquez, me pidi una
contribucin para la nueva revista del ITAM y me mand el libro de Schmill, Lgica y
Derecho (los nmeros de pginas en el texto se refieren siempre a este libro) donde
figura aquella exposicin. Esto me brinda la esperada oportunidad para formular mis
objeciones y contestar las crticas. Tal es el origen del presente trabajo.
I
En el primer captulo del libro, titulado Derecho y Lgica, que reproduce la
conferencia de 1991, Schmill se ocupa del problema de la funcin de la lgica en el
derecho, problema que plantea en forma de dos preguntas: A) Cul es la funcin de la
lgica en la ciencia del derecho? y B) Cul es la funcin de la lgica en el derecho?
La primera pregunta no es problemtica y la respuesta de Schmill es clara: la lgica
desempea en la ciencia del derecho, o ms precisamente en la Teora General del
Derecho, la misma funcin que en cualquier otra disciplina cientfica.
La segunda pregunta es ms problemtica, pero la respuesta de Schmill es
igualmente clara: la lgica no desempea ningn papel en el derecho. Para decirlo con
sus propias palabras: Creo que la lgica no interviene en sentido alguno en la
determinacin del objeto de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho. (p. 14).
Pero la claridad de la respuesta no implica en modo alguno que sea verdadera. Ms
bien, creo que hay poderosas razones para pensar que no lo es. En lo que sigue tratar
de articular algunas de tales razones.
Si bien, como dije, la respuesta de Schmill a la segunda pregunta es clara, su
fundamento no es tan claro. Una razn por la cual la lgica no desempea ningn papel
en la determinacin del objeto de la ciencia jurdica, es decir, de las normas jurdicas,
podra ser la falta de relaciones lgicas entre las normas. Algunas aseveraciones de
Schmill parecen abonar esta tesis; por ejemplo, cuando dice: Alchourrn y Bulygin
tienen una afirmacin que yo suscribo ntegramente: as como no hay relaciones
lgicas entre hechos, as no hay espacio para una lgica de normas. (p. 20).

En otros momentos Schmill parece admitir la existencia de relaciones lgicas entre


normas; por ejemplo cuando dice Las normas de un conjunto dinmico, aunque
mantienen relaciones lgicas entre s, consideradas desde un punto puramente
semntico no constituyen, en conjunto, un sistema. (p. 20, el subrayado es mo).
Adems, nuestro autor repite varias veces que puede haber normas jurdicas que estn
en contradiccin con las normas superiores y, sin embargo, pertenecen al orden jurdico
(p. 20, 21). Como la relacin de contradiccin es una relacin lgica se sigue que hay
relaciones lgicas entre las normas de un orden jurdico. Y si hay relaciones lgicas
entre las normas, no se entiende por qu tales normas no pueden constituir un sistema.
O bien Schmill usa el trmino sistema en algn sentido peculiar (y en tal caso, le
corresponde a l definirlo, cosa que no hace), o bien sus afirmaciones son
inconsistentes.
II
Sea cual fuere la situacin, la posicin de Schmill parece ser sta: aunque haya
relaciones lgicas entre las normas jurdicas, tales relaciones son irrelevantes para la
cuestin de saber qu normas forman parte del derecho (o pertenecen al orden jurdico
dado), porque las normas derivadas lgicamente de las normas que pertenecen al orden
jurdico, no forman parte, necesariamente, de ese orden jurdico y, a la inversa, las
normas que contradicen las normas superiores bien pueden pertenecen al orden jurdico.
La mdula de la argumentacin de Schmill parece descansar en la siguiente tesis: Para
que una norma pertenezca a un orden jurdico tiene que haber sido creada por un acto de
autoridad; el mero hecho de que esa norma sea consecuencia lgica de otras normas que
forman parte del orden, no es necesario ni suficiente para su pertenencia.
(Dicho sea de paso, la definicin de Schmill de norma jurdica vlida es
rigurosamente circular. Una norma es vlida slo si ha sido establecida por un acto de
autoridad (p. 43). Pero para que haya un acto de autoridad, tiene que haber una norma
que faculta al rgano creador de esa norma (Aqu se supone que dicho acto de
autoridad es un acto realizado en ejercicio de una facultad contenida en otra norma, que
por ello se denomina norma superior. p. 43). De esta manera, la norma est definida
en funcin de autoridad y la autoridad est definida en funcin de normas.
De todos modos, la tesis central de Schmill es que no hay norma que no haya sido
dictada por una autoridad; por lo tanto, el que una norma se derive o sea consecuencia
lgica de otras normas no la convierte en norma vlida, es decir, perteneciente al orden
jurdico.
Para probar esta tesis Schmill parte de la conocida distincin kelseniana entre
rdenes normativos estticos y dinmicos, que caracteriza del siguiente modo: Las
normas de los rdenes estticos existen o valen porque pueden ser deducidas
lgicamente del contenido de la norma fundamental... Las normas de un orden dinmico
valen porque han sido creadas por un acto especfico de produccin o establecimiento
previsto en la norma fundante o superior. (p. 20).
Inexplicablemente Schmill sostiene que Alchourrn y Bulygin denominan a la
concepcin de los rdenes estticos como hyltica, y a la concepcin de los rdenes
dinmicos como expresiva. (p. 17). Esto es claramente fruto de un malentendido,
atribuible sin duda a la oscuridad de nuestro texto. En primer lugar, el par de conceptos

concepcin hiltica y concepcin expresiva, usado por nosotros en el artculo


citado por Schmill, no se refiere a distintas concepciones de rdenes normativos, sino a
concepciones de normas. En segundo lugar, estas dos concepciones de normas no tiene
nada que ver con la distincin entre sistemas estticos y sistemas dinmicos.
Para la concepcin hiltica las normas son significados (sentidos) de ciertas
expresiones lingsticas; para la concepcin expresiva son (el resultado de) ciertos actos
lingsticos: actos de mandar y actos de permitir. En esta perspectiva pareciera que para
la concepcin expresiva no hay relaciones lgicas entre normas (porque no hay
relaciones lgicas entre actos), pero s las hay para la concepcin hiltica. Tal fue la
conclusin a la que llegamos en el artculo que cita Schmill. En un trabajo posterior,
ante la crtica de Weinberger reconocimos que an para la concepcin expresiva hay
una lgica de normas oculta y, por lo tanto, hay relaciones lgicas entre normas y no
slo entre contenidos norma, como pensamos antes. Pero no cabe duda de que aun en la
primera versin de la concepcin expresiva que cita Schmill hay relaciones lgicas
entre contenidos normativos. Llamamos contenidos normativos a las proposiciones
mandadas o permitidas. Por ejemplo, cuando Pedro manda a Juan cerrar la ventana, la
proposicin Juan cierra la ventana es mandada por Pedro. Y cuando alguien manda
(ordena) una proposicin, implcitamente manda todas las proposiciones que son
consecuencias lgicas de las proposiciones expresamente mandadas.
Contrariamente a Schmill no encuentro nada sospechoso en la nocin de mandato
implcito, que nada tiene que ver con ficciones. Por esto ni la concepcin hiltica para la
cual hay relaciones lgicas entre normas se identifica con el orden normativo esttico,
ni la concepcin expresiva -para la cual si bien no hay relaciones lgicas entre normas,
las hay entre contenidos normativos- tiene carcter eclctico o sincrtico, como
errneamente cree Schmill (p. 17), ni es una combinacin entre la concepcin esttica
y la concepcin dinmica de las normas (p. 18).
Ahora bien, dejando de lado esta cuestin ms bien anecdtica, tenemos que tomar
en serio la pretensin de Schmill de que toda norma exige un acto de creacin (expreso,
no meramente implcito) y que, por lo tanto, no hay normas derivadas, es decir, normas
que pertenecen al orden jurdico en virtud del mero hecho de que son consecuencia
lgica de normas positivas.
Voy a tratar de aclarar mi punto de vista mediante un ejemplo. El maestro,
dirigindose a sus alumnos, ordena: Cuando entre el director, todos deben
levantarse!. Entra el director y los alumnos se levantan, menos el alumno Ulises. El
maestro lo increpa: Ulises, no me has odo?. Si seor maestro responde Ulises.
Entonces por qu no te has levantado?. Ud. dijo que todos deban levantarse, pero
no dijo que yo, Ulises, deba levantarme es la respuesta lapidaria de Ulises.
En cierto sentido, Ulises tiene razn. El maestro no dijo que Ulises deba
levantarse. Al menos, no lo dijo expresamente. Pero cualquier persona sensata, con la
posible excepcin de algn filsofo del derecho, dira que la orden del maestro estaba
dirigida a todos los alumnos y, por lo tanto, tambin a Ulises. Al dar la orden el maestro
orden implcitamente que Ulises deba levantarse. En otras palabras, la norma
individual El alumno Ulises debe levantarse es una consecuencia lgica de la norma
general Todos los alumnos deben levantarse. Y esta norma individual es vlida en el
sentido de que pertenece al sistema de normas dictadas por el maestro. El que no lo

entiende as (como ocurre en el ejemplo con el alumno Ulises), simplemente no


entiende el lenguaje usado. (Ntese que esta conclusin no depende de la concepcin de
las normas que adoptamos; en la concepcin hiltica la norma individual es derivada
directamente de la norma general; en la concepcin expresiva la situacin es
bsicamente idntica: al ordenar la proposicin general todos los alumnos se
levantan, el maestro orden implcitamente la proposicin el alumno Ulises se
levanta.)
Este ejemplo muestra, a mi modo de ver, claramente que hay normas derivadas y
que hablar de rdenes o mandatos implcitos no implica introducir ficciones. As como
Juan, quien cree que Pedro es gordo, implcitamente cree que existen gordos, as
tambin el que ordena que todos los alumnos deben levantarse, implcitamente ordena
al alumno Ulises que se levante. No hay nada de extrao en esto, ms bien sera extrao
no aceptar estos hechos ms bien obvios.
III
Una posible objecin de Schmill podra ser sta: aunque de la norma general
Todos los ladrones deben ser castigados se pueda inferir la norma individual Antonio,
que es ladrn, debe ser castigado, tal norma no integra el orden jurdico, hasta tanto
una autoridad (en este caso un juez) haya dictado una sentencia condenando a Antonio.
La validez de esta sentencia no puede ser derivada de la validez de la norma general del
cdigo penal, aunque el contenido de la sentencia sea una consecuencia de la norma
general plus ciertas proposiciones descriptivas del caso. Pero reconocer esto no implica
acaso abandonar la concepcin de sistemas jurdicos como sistemas deductivos?
Sostener que una norma individual para ser vlida, es decir, para pertenecer al orden
jurdico debe ser dictada por una autoridad competente, en nuestro caso por un juez, y
que su mera deduccin de las normas generales no es suficiente para que esa norma
pertenezca al orden jurdico no parece compaginarse con la nocin de consecuencia
lgica y sus implicancias, desarrolladas por Alchourrn y Bulygin. Esta pregunta me
fue formulada hace poco por Ricardo Caracciolo en una entrevista que aparecer pronto
en la revista Doxa. En lo que sigue resumir brevemente mi respuesta, pues creo que
vale tambin como respuesta a las ideas de Schmill.
Tomemos una norma general contenida en el Cdigo Penal que dice: El que
matare a otro debe ser penado con prisin de 8 a 25 aos. Supongamos que Pedro ha
matado a Alfredo. De aqu se infiere que Pedro debe ser penado con prisin de 8 a 25
aos. Esta norma individual es vlida?, es decir, pertenece al orden jurdico? Yo creo
que la respuesta es afirmativa, pero hay que poner en claro qu quiere decir esta norma
y a quin est dirigida.
Es razonable pensar que la norma general del Cdigo Penal est dirigida a los
jueces y les ordena castigar a todos los que cometen homicidio. Si esto es as, tambin
la norma individual derivada o deducida lgicamente de esa norma general (ms la
proposicin de que Pedro ha matado a Alfredo) tambin est dirigida a los jueces -en
particular al juez competente para entender en el homicidio de Alfredo- y le ordena
castigar a Pedro. Cmo cumple el juez la obligacin que le impone esa norma
individual de castigar a Pedro? Pues, dictando sentencia y condenando a Pedro a una
determinada pena de prisin, por ejemplo a 12 aos (no ya de 8 a 25 aos). En otras
palabras, el juez debe dictar una nueva norma individual condenando a Pedro. Adems,

el juez debe fundar su decisin en la norma general del Cdigo Penal. Para justificar su
decisin el juez debe mostrar que la parte dispositiva de su sentencia, es decir, la norma
individual que dicta, es consecuencia lgica (se deduce) de la norma general y la
descripcin de los hechos del caso. Para la validez de esta norma individual deben
cumplirse, pues, dos condiciones: 1) debe haber sido dictada por una autoridad
competente y 2) debe ser consecuencia lgica de la norma general aplicada y de las
proposiciones que describen los hechos del caso. Una vez dictada la sentencia surge el
deber (establecido en otras normas generales) de encarcelar a Pedro y mantenerlo en la
prisin durante el tiempo de la condena. Este deber est a cargo de las autoridades
administrativas pertinentes. Pero antes de la sentencia, tales autoridades no deben
castigar a Pedro. Ms an, les est prohibido hacerlo.
Antes de la sentencia del juez tenemos, pues, una situacin con un cierto aire de
paradoja: Pedro debe ser castigado y Pedro no debe ser castigado. Pero el aire de
paradoja se desvanece tan pronto explicitamos el contenido de esas normas. Pedro
debe ser castigado quiere decir que el juez competente debe condenarlo a una pena de
prisin, pero Pedro no debe ser castigado quiere decir que no se lo debe encarcelar,
hasta tanto un juez competente lo haya condenado. El sujeto o destinatario de la primera
norma es el juez: es l quien debe castigar a Pedro. Castigar quiere decir aqu dictar
una sentencia condenatoria. Los destinatarios de la segunda norma son, en cambio, las
autoridades administrativas encargadas de hacer cumplir la sentencia del juez. Estas
autoridades no deben, es decir, les est prohibido castigar a Pedro, mientras ste ltimo
no haya sido condenado por el juez. (Obsrvese que castigar quiere decir aqu
encarcelar.) Pero la sentencia del juez que condena a Pedro es una norma individual que
ordena a las autoridades administrativas a encarcelar a Pedro.
Esto muestra que las dos normas individuales Pedro debe ser castigado y Pedro
no debe ser castigado no son contradictorias, pues su contenido y sus destinatarios son
distintos. La primera ordena al juez a condenar a Pedro, la segunda ordena a las
autoridades administrativas a no encarcelar a Pedro (es una norma general que prohbe
encarcelar a las personas que no han sido condenadas, es decir, sin orden judicial
pertinente). Es obvio que la norma individual que constituye la parte dispositiva de la
sentencia judicial debe haber sido dictada por el juez para ser vlida. Pero la norma
individual que obliga al juez a condenar a Pedro (si ste ha matado a Alfredo) es una
norma de la norma general del cdigo penal y no requiere para su validez o pertenencia
al orden jurdico el haber sido dictada por un rgano competente.
La conclusin que cabe extraer de este ejemplo es que el orden jurdico est
integrado por las normas creadas por las autoridades jurdicas y las normas derivadas
lgicamente de aquellas, es decir, normas que son consecuencias lgicas de las normas
expresamente creadas. De donde se infiere: 1) que la distincin entre rdenes
normativos estticos y dinmicos es independiente de las concepciones (hiltica y
expresiva) de las normas; 2) que en los rdenes dinmicos hay normas derivadas, y 3)
que Schmill se equivoca cuando cree que la lgica no desempea ningn papel en la
determinacin de las normas que forman parte del orden jurdico.

Derechos, Razonamiento jurdico y Discurso racional


Robert Alexy

Mi tesis es que hay una relacin interna entre la teora de los derechos y la teora
del razonamiento jurdico. No puede haber una teora de los derechos sin tener una
teora del razonamiento jurdico, y una teora del razonamiento jurdico adecuada,
presupone una teora de los derechos. Este es un primer paso. No es suficiente conectar
simplemente la teora de los derechos con la teora del razonamiento jurdico. Se
necesita una razn para hacer necesaria dicha relacin. Esta razn puede encontrarse en
la teora del discurso racional que est en la base del sistema en su totalidad. Este es el
motivo por el que el ttulo de mi conferencia es: Derechos, razonamiento jurdico y
discurso racional.
Mi artculo se divide en tres partes. La primera parte trata de la teora de los
derechos. En la segunda parte dir algo acerca del papel de los derechos en el
razonamiento jurdico. El tema de la tercera parte es la relacin entre los derechos
fundamentales y el discurso racional.

1. TEORA DE LOS DERECHOS


1. El concepto de derecho
Es imposible presentar aqu una teora elaborada de los derechos y,
afortunadamente, es tambin innecesario. Me limitar a dos distinciones que forman la
base de mi argumento.
a) Conceptos fuerte y dbil de los derechos
La primera diferencia es la distincin entre un concepto fuerte y uno dbil de los
derechos. Un concepto fuerte de derecho es un concepto de acuerdo al cual todos los
rasgos que se consideran importantes en conexin con los derechos, son elementos del
concepto de derecho. Se pueden encontrar ejemplos famosos de conceptos fuertes en la
teora de Jhering que define a los derechos como intereses jurdicamente protegidos,
y en la definicin de derecho de Windscheid como un poder de la voluntad o
superioridad de la voluntad que confiere el orden Jurdico. Otras teoras que proponen
un concepto fuerte son las teoras escpticas de los derechos, que primero tratan la
existencia de un derecho como elemento del concepto de derecho y entonces -negando
la existencia de derechos- pueden declarar fcilmente que el concepto de derecho es un
concepto vaco. Todos los conceptos fuertes de derecho tienen una seria desventaja.
Ellos transforman cuestiones substanciales de la teora del derecho muy discutidas en

problemas conceptuales.
Las concepciones dbiles de los derechos tratan de evitar esto. De acuerdo con
ellos, los derechos son relaciones jurdicas. Quiz la relacin-derecho ms importante es
la de pretensin-derecho. Esta es una relacin normativa entre tres elementos: quien
detenta un derecho (a), a quien se dirige el derecho (b), y el contenido del derecho (G).
Usando el operador-derecho R podemos expresar una pretensin de la siguiente
manera:
(1) R a b G.
La proposicin a tiene un derecho oponible a b con respecto a G es equivalente a la
proposicin b tiene una obligacin hacia a con respecto a G:
(2) O b a G.
Esta frmula expresa una obligacin relativa. Los derechos-pretensin y las
obligaciones relativas son dos aspectos de la misma cosa. Son, para decirlo en trminos
lgicos, relaciones conversas.
El contenido de los derechos-pretensin puede ser de actos u omisiones. En el
primer caso tenemos un derecho positivo, y en el segundo, un derecho negativo. En una
constitucin liberal predominan derechos constitucionales negativos contra el Estado.
En una constitucin socialista se pueden encontrar muchos derechos positivos oponibles
al Estado, es decir, los derechos sociales.
Este anlisis podra ser mucho ms elaborado. Nos llevara entonces a tipos de
derecho ms bsicos, a las libertades y los poderes, y a una lgica de los derechos que
podra seguir ideas de Bentham, Bierling y Hohfeld. Para nuestros propsitos es
suficiente una idea que se puede extraer fcilmente de lo que se ha dicho: los derechos
son tipos especiales de normas. No es verdad que todas y cada una de las normas
expresan un derecho. Pero si hay un derecho, entonces hay una obligacin relativa, y si
hay una obligacin relativa, entonces hay un derecho. Un enunciado que expresa una
relacin relativa es un enunciado que expresa una norma. Si todo esto es cierto, hablar
acerca de derechos no es algo misterioso en absoluto. Cuando hablamos de derechos
hablamos simplemente de un tipo especial de normas.
Volvamos ahora a la distincin entre conceptos fuertes y dbiles de derechos. El
concepto dbil propuesto aqu permite hacer una distincin clara entre derechos y
razones para derechos. La proteccin de la voluntad libre o de los intereses
fundamentales no son elementos del concepto de derecho, pero son posibles razones
para derechos y, como razones para derechos, son razones para normas. An ms, no
son las nicas razones posibles para derechos. En principio, cada razn para una norma
puede ser una razn para un derecho. As, por ejemplo, la eficiencia de la economa,
que es un bien colectivo, puede ser considerada como una razn para el derecho
individual de propiedad. Tambin nosotros tenemos una solucin simple al problema de
la existencia de derechos. Existe un derecho cuando la norma a que corresponde es
vlida. Esto significa que un derecho jurdico existe cuando hay una norma jurdica
vlida a la cual corresponde. Incluso parece que el problema de la relacin entre

derechos jurdicos y argumentacin jurdicos est resuelto. La argumentacin relativa a


los derechos jurdicos parece ser la misma argumentacin conectada con la aplicacin
de normas en general. Parece que no hay un discurso especial de los derechos. Que esto
no es completamente errneo pero que, no obstante, es algo superficial en un punto
crucial parecer obvio una vez que veamos nuestra segunda distincin. Esta es la
distincin entre reglas y principios o, entre derechos definitivos y derechos prima facie.
b) Reglas y principios
La segunda distincin es una distincin entre dos tipos de normas, esto es, entre
reglas y principios. Las reglas son normas que, dadas determinadas condiciones,
ordenan, prohben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva. As, pueden
caracterizarse como mandatos definitivos. Los derechos que se basan en reglas son
derechos definitivos. Los principios son normas de un tipo completamente distinto.
Estos ordenan optimizar. Como tales, son normas que ordenan que algo debe hacerse en
la mayor medida fctica y jurdicamente posible. Las posibilidades jurdicas, adems de
depender de reglas, estn esencialmente determinadas por otros principios opuestos,
hecho que implica que los principios pueden y deben ser ponderados. Los derechos que
se basan en principios son derechos prima facie.
2. Aplicacin y justificacin de derechos
La distincin entre reglas y principios tiene consecuencias de largo alcance para la
aplicacin y justificacin de derechos. Primero atender a la aplicacin de derechos.
a) La aplicacin de derechos
El concepto de aplicacin de un derecho suena algo extrao. Es bastante claro lo
que significa tener un derecho, pero qu se podra querer decir por la aplicacin de un
derecho? Para estar seguros, hablando estrictamente es siempre la norma que otorga un
derecho la que se aplica. Sin embargo, tiene sentido hablar de la aplicacin de un
derecho. Tratar de demostrar esto refirindome a los derechos fundamentales o
constitucionales.
Los derechos fundamentales o constitucionales son derechos abstractos. Es tpico
en las constituciones modernas que se otorgue primero un derecho fundamental y que
despus se aada una clusula que autorice al parlamento, o a la administracin, a
delimitar o restringir dicho derecho. Esto crea un problema bien conocido que puede
resolverse si se usa la distincin entre reglas y principios. El problema es que un
derecho constitucional oponible al Estado, que incluye la clusula que habilita al Estado
a delimitar o restringir dicho derecho, parece no tener ningn valor, o casi ningn valor.
Y de hecho, no tiene ningn valor, o casi ningn valor, si se considera que el derecho lo
otorga una regla. En este caso, sera una regla que admite cualquier excepcin.
Haciendo excepciones se podra remover el derecho por completo. El derecho como tal
no podra desarrollar ningn poder propio contra las restricciones o limitaciones.
Naturalmente, se podra tratar de introducir una regla adicional estableciendo lmites a
la limitacin del derecho. En la constitucin de la Repblica Federal de Alemania se
puede encontrar una clusula que prohbe eliminar la esencia de un derecho
constitucional (art. 19 sec. 2). Pero, cmo se puede determinar la esencia? y, lo que es
ms importante, debe ser el Estado completamente libre en la delimitacin de derechos

a condicin de que no elimine su esencia?


El panorama cambia completamente si se considera que el derecho es otorgado por
un principio. El problema de delimitacin se convierte en un problema de optimizacin.
Esto significa que los derechos constitucionales tienen que realizarse en la mayor
medida posible, fctica y jurdicamente. Las posibilidades fcticas dependen de cursos
de accin alternativos. Si no es necesaria la limitacin de un derecho constitucional para
alcanzar los objetivos del legislador, especialmente si hay medios aptos para alcanzar el
objetivo del legislador que interfieran menos intensamente con el principio, entonces
hay una posibilidad fctica mayor de realizacin del derecho y la delimitacin queda
prohibida por el principio que est en la base del derecho. Las posibilidades jurdicas de
la realizacin, adems de depender de reglas, estn determinadas esencialmente por
medio de otros principios opuestos. Esos principios opuestos pueden ser o bien
principios en conflicto, o bien, otros bienes individuales o colectivos. En la
determinacin tanto de las condiciones fcticas de realizacin como de las jurdicas, el
derecho constitucional tiene una fuerza por s mismo. Esta es la razn para concebir a
los derechos constitucionales como derechos prima facie, esto es, como derechos
basados en principios. Si seguimos esta propuesta, la aplicacin de un derecho es algo
ms que la mera subsuncin de un caso bajo una regla. Es un proceso de ponderacin o
balanceo. En el siguiente captulo se dir ms sobre esto.
b) La justificacin de derechos
No slo se afecta la aplicacin de derechos al concebirlos como derechos prima
facie basados en principios. Lo mismo se puede decir de su justificacin. La
proposicin de derechos prima facie es una proposicin bastante dbil. No se decide
nada acerca de lo que est definitivamente obligado. Un socialista, siempre que no sea
un fantico, puede aceptar un derecho general a la libertad como un derecho prima
facie. Podemos tener la esperanza de que lo acomode, a travs de un proceso de
ponderacin, dentro de sus ideales polticos. Un liberal, considerando de nuevo que no
es un fantico, puede aceptar el derecho social general a la asistencia social como un
derecho prima facie. Aqu, tambin, podemos esperar que lo reduzca a travs de un
proceso de ponderacin de acuerdo a sus ideales polticos, por ejemplo, que lo
transforme en un derecho definitivo con un contenido mnimo.
De esta manera, parece que es posible que la teora de los derechos fundamentales
consista en una lista de derechos fundamentales abstractos que pueden ser tomados en
consideracin. Tal teora sera bastante dbil, quiz incluso una teora pobre y, sin
embargo, no dejara de tener algn valor. Contendra el principio de los discursos acerca
de los derechos definitivos. La debilidad de tal lista es una explicacin de por qu,
incluso en los aos ms duros de la guerra fra, han sido posibles acuerdos
internacionales sobre derechos humanos. Esto muestra que tal lista es slo un primer
paso. El segundo paso es la determinacin de los pesos relativos de los distintos
derechos prima facie. Esto nos lleva a la segunda parte de mi argumento, que trata del
papel de los derechos en el razonamiento jurdico.

II. DERECHOS Y RAZONAMIENTO JURDICO


A la distincin entre reglas y principios le corresponden dos tipos diferentes de
aplicacin de normas: la subsuncin y la ponderacin. El concepto de un derecho es
compatible con ambas. Un sistema jurdico puede contener muchos derechos
individuales que no se sostengan en principios. Es fcil dar ejemplos de derechos
otorgados por reglas que pueden aplicarse por subsuncin sin necesidad de pasar a
travs del proceso de ponderacin. Podran aducirse los derechos que resultan de la
aplicacin de las leyes sobre contratos, del derecho penal, del derecho fiscal y del
derecho administrativo. En muchos casos, estar seguro de la aplicacin de reglas en este
tipo de derechos definitivos no es una tarea fcil. Hay muchos casos en que la
vaguedad, la ambigedad, la apertura valorativa o las lagunas, no permiten llegar a una
decisin por medio de simple deduccin. En estos casos, la subsuncin es simplemente
un marco dentro del cual tiene que tener lugar el razonamiento jurdico, para llegar a
una decisin racional. Pero este tipo de razonamiento jurdico no tiene ninguna relacin
especial con el concepto de un derecho. Se trata de razonamiento jurdico en general.
El panorama cambia si el sistema jurdico tiene derechos que se sostienen en
principios. Antes de pasar a los casos, habra que preguntarse bajo qu condiciones un
sistema jurdico contiene derechos que se sostienen en principios.
1. Sistemas jurdicos perfectos e imperfectos
En un sistema jurdico como el de la Repblica Federal de Alemania es fcil
contestar esta pregunta. La constitucin contiene un catlogo de derechos
fundamentales y, lo que es ms, el art. 1 sec. 3 declara explcitamente que stos son
derechos directamente aplicables que obligan a los legisladores, a la administracin y a
la judicatura. La fuerza obligatoria de los derechos fundamentales es controlada por la
Corte Constitucional Federal, la cual, para este propsito, tiene un poder extensivo. Este
sistema puede llamarse un sistema de derechos fundamentales perfectamente
institucionalizados. En un sistema de este tipo cada aplicacin de reglas envuelve -de
hecho o potencialmente- derechos fundamentales. En casos de vaguedad, por ejemplo,
el juez tiene que tomar en cuenta el impacto de los derechos fundamentales que pueden
ser afectados por su decisin. Un juez que simplemente aplica una regla tiene que estar
seguro de que su aplicacin estricta no infringe ningn derecho fundamental.
No hay duda de que las cosas son diferentes en sistemas que no son sistemas de
derechos fundamentales perfectamente institucionalizados, por ejemplo, por carecer de
derechos fundamentales en el nivel constitucional, o porque no hay un tribunal
constitucional. Sin embargo, mi tesis es que, no obstante, -siempre que se trate de
sistemas de tipo democrtico constitucional occidentales- los derechos fundamentales
juegan un papel importante en los sistemas jurdicos, por lo menos desde un punto de
vista substancial. En esos sistemas jurdicos, el papel de los derechos fundamentales se
debe a la prctica jurdica, y dentro de la prctica jurdica ste se manifiesta en el
razonamiento prctico. Desde un punto de vista crtico se podra decir que los derechos
fundamentales deben ser promovidos por la prctica jurdica e institucionalizados por
decisin poltica.
2. Ponderacin y argumento

Ahora podramos preguntarnos cmo afecta la existencia de derechos


fundamentales bsicos al razonamiento jurdico. El punto crucial ya ha sido
mencionado. Es el concepto de ponderacin o balanceo. El concepto de ponderacin es
un concepto discutido. Algunos autores opinan que no es ms que un camuflaje a meras
decisiones o intuiciones. Esta crtica sera correcta si no se tratara de un procedimiento
de ponderacin racional. Mi tesis es que hay un procedimiento racional de ponderacin.
El procedimiento de ponderacin racionalmente estructurado lo provee la teora de
los principios. Los principios son mandatos de optimizacin. Como tales, implican lo
que en la terminologa jurdica alemana se llama la regla de proporcionalidad
(VerhaltnismaBigkeitsgrundsatz). Esta regla comprende tres subreglas: la regla de
adecuacin (Grundsatz der Geegnetheit), la regla de necesidad (Grundsatz der
Erforderlichkeit), y la regla de proporcionalidad en sentido estricto (Grundsatz der
VerhaltnismaBigkeit im engeren Sinne). Me referir primero a la primera y segunda
reglas, esto es, la regla de adecuacin y la regla de necesidad. Ambas estn implicadas
por el hecho de que los principios son reglas que ordenan que algo debe realizarse en la
mayor medida fcticamente posible. Supongamos que el legislador introduce la norma
N con la intencin de mejorar la seguridad del Estado. N infringe la libertad de
expresin. La seguridad del Estado puede ser concebida como materia, un principio,
dirigido aun bien colectivo. A este principio le podemos llamar P1. La libertad de
expresin puede ser concebida como un derecho individual fundamental que se basa en
un principio. A este principio le llamaremos P2. Supongamos ahora que la norma N no
es adecuada para promover P1, esto es, la seguridad del Estado, y sin embargo, infringe
P2, o sea, la libertad de expresin. En este caso de inadecuacin, existe la posibilidad
fctica de cumplir ambos principios conjuntamente en una mayor medida, declarando
invlida N, que aceptando la validez de N. Aceptar la validez de N no conlleva ninguna
ganancia para P1 sino slo prdidas para P2. Tal solucin no sera un ptimo de Pareto.
Los derechos como principios exigen ptimos de Pareto.
La deduccin de la segunda regla, la regla de la necesidad, es muy similar.
Supongamos que hay una alternativa N a N, que es suficientemente adecuada para
promover P1, y que infringe menos P2 que N. En esta situacin, P2, y P2 prohben
conjuntamente N. N no es necesaria para realizar P2, porque P1 puede ser cumplido con
un costo menor. De nuevo se trata de un ptimo de Pareto.
La tercera subregla de la regla de proporcionalidad, la regla de proporcionalidad en
sentido estricto, tiene un carcter distinto. Esta regla se vuelve relevante cuando un acto
realizado por el Estado es adecuado y necesario. Consideremos a un legislador que
quiere prevenir, de la manera ms perfecta posible, que la gente contraiga SIDA.
Propone una ley que prescribe que todos los sujetos infectados de SIDA deben ser
puestos en cuarentena de por vida. No hay duda de que la salud pblica y, por lo tanto,
la proteccin de las personas no infectadas es una meta valiosa. Ahora supongamos que
la cuarentena de por vida es una medida tanto adecuada como necesaria para que el
SIDA sea controlado en la mayor medida posible. En esta situacin, la regla de
proporcionalidad en sentido estricto requiere que se tome en cuenta el derecho de
aqullos infectados de SIDA. Prohbe que se siga slo un principio, esto es, el ser
fanticos. El contenido de la idea de proporcionalidad en sentido estricto puede
expresarse de la siguiente manera:
Cuanto ms intensa sea la interferencia en un principio, ms importante tiene que

ser la realizacin del otro principio.


La regla nos dice cmo argumentar cuando slo se puede cumplir un principio a
costa de otro. Tenemos que investigar la intensidad de la interferencia, en nuestro
ejemplo, la intensidad de la interferencia con los derechos de aqullos que seran
puestos en cuarentena de por vida, y la importancia de las razones para tal interferencia.
Pero es claro que la regla slo nos dice la direccin del argumento. No prescribe ningn
resultado. Alguien que no considere a los derechos individuales como algo con gran
valor puede aplicar la regla para favorecer el bien colectivo de la salud pblica. Al hacer
esto, llegara al resultado de que la cuarentena de por vida est justificada. Alguien para
quien los derechos individuales son muy valiosos llegara al resultado contrario
aplicando la misma regla de ponderacin.
Un crtico de la teora de los principios podra sostener que la posibilidad arriba
sealada de llegar a resultados divergentes muestra que toda esta teora, o al menos el
concepto de ponderacin, es intil. Pero esto sera un error. En el razonamiento prctico
general, as como en el razonamiento jurdico, no se puede esperar el tener un mtodo
que nos permita llegar a una solucin definitiva para cada caso difcil. Lo que se puede
crear son estructuras racionales para el razonamiento. Es difcil negar que las
estructuras implicadas al concebir los derechos como principios son racionales. Por ello,
me gustara proponer, como resultado intermedio, que los derechos fundamentales
basados en principios implican una estructura racional de argumentacin orientada a
travs del concepto de ponderacin, y que una estructura racional de argumentacin
jurdica implica que los derechos fundamentales tienen que basarse en principios. Con
esto tenemos algo ms que nada, pero todava no es suficiente. Para llegar ms lejos,
debemos ver ahora la relacin entre los derechos y el discurso racional.
III. LOS DERECHOS Y EL DISCURSO RACIONAL
1. La idea de discurso racional
Un discurso racional prctico es un procedimiento para probar y fundamentar
enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. La racionalidad del
discurso se define por un conjunto de reglas del discurso. Estas reglas garantizan el
derecho de cada ser humano a participar en el discurso y el derecho de cada participante
de presentar y criticar cualquier argumento. Otras reglas, por ejemplo las que prohben
contradicciones o las que exigen claridad lingstica, la verdad emprica, la
consideracin de las consecuencias y la investigacin de la gnesis de las convicciones
normativas, no son de especial inters aqu. Para el argumento que quiero presentar
ahora, slo necesito la idea de libertad e igualdad en los argumentos, que es la base
normativa de la teora del discurso. La teora del discurso sostiene que una
argumentacin que excluye o suprime personas o argumentos -excepto por razones
pragmticas que tienen que ser justificadas- no es una argumentacin racional, y que las
justificaciones que se obtienen de la misma son defectuosas. No tratar aqu de
argumentar en favor de esto, por el momento lo dar por sentado.
2. El discurso racional y la justificacin de los derechos individuales
Un discurso es una empresa colectiva. Sin embargo, la teora del discurso no

expresa, en absoluto, ningn ideal colectivista. Que los individuos


tengan que discutir unos con otros para ser racionales es una expresin del ideal de
que todas, y cada una de las personas, deben ser tomadas en serio. Lo que es verdad en
los argumentos racionales acerca de cuestiones jurdicas o polticas tiene implicaciones
para las respuestas que se den a tales cuestiones. Mi tesis es que el resultado de un
discurso racional sera un sistema de derechos fundamentales que incluya una
preferencial prima facie de los derechos individuales sobre los bienes colectivos. La
solucin de la cuarentena de por vida para el problema del SIDA no sobrevivira a la
prueba del discurso racional, porque ste imposibilita dicha preferencia.
3. El discurso racional y la aplicacin de derechos
En muchos casos la respuesta no es clara. La teora del discurso no es una mquina
que nos permita determinar exacta, objetiva y definitivamente el peso de cada derecho,
pero muestra que son posibles los argumentos racionales acerca de los derechos. Y por
esto, muestra que la inclusin de derechos fundamentales en el sistema jurdico conduce
a
una
conexin
entre
Derecho
y
Moral.

Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las


decisiones judiciales
Manuel Atienza

1. Derecho y argumentacin
Alguien podra pensar que Toulmin exager un tanto las cosas cuando afirm que
la lgica era, o deba ser, jurisprudencia generalizada. Pero no me parece que nadie
pueda poner en duda que argumentar constituye la actividad central de los juristas y que
el Derecho suministra al menos uno de los mbitos ms importantes para la
argumentacin. Ahora bien, qu significa argumentar jurdicamente? Hasta qu punto
se diferencia la argumentacin jurdica de la argumentacin tica o de la argumentacin
poltica? Cmo se justifican racionalmente las decisiones jurdicas? Cul es el criterio
de correccin de los argumentos jurdicos? Suministra el Derecho una nica respuesta
correcta para cada caso? Cules son, en definitiva, las razones del Derecho: no la razn
de ser del Derecho, sino las razones jurdicas que sirven de justificacin para una
determinada decisin?
Con el fin de sugerir algo parecido a una respuesta a algunos de los anteriores
interrogantes (en algn caso, inevitablemente, la respuesta consistir en abrir nuevos
interrogantes), utilizar como hilo conductor de mi exposicin un caso jurdico reciente
y que adems ha suscitado -como no poda ser de otra forma- un enorme inters tanto
dentro como fuera del mundo del Derecho: el problema planteado por la huelga de
hambre de los presos del GRAPO.
2. Un caso jurdico difcil: La huelga de hambre de los GRAPO
Los hechos del caso en cuestin -y que el lector sin duda recordar- son los
siguientes. A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de
Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre como medida para conseguir
determinadas mejoras en su situacin carcelaria; bsicamente, con ello trataban de
presionar en favor de la reunificacin en un mismo centro penitenciario de los
miembros del grupo, lo que significaba modificar la poltica del Gobierno de dispersin
de los presos por delito de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia penitenciaria y
varias Audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse en los meses sucesivos acerca
de si caba o no autorizar la alimentacin forzada de dichos reclusos cuando su salud
estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongacin de la huelga
de hambre. Los rganos jurisdiccionales -al igual que la opinin pblica y la opinin
esclarecida de juristas, filsofos, etc. -no llegaron a una misma conclusin, sino a las
dos, o tres, siguientes e incompatibles entre s.
La primera (expresada, por ejemplo, en autos del juez de vigilancia penitenciaria de
Cdiz [de 24-1-90], de la sala primera de la Audiencia provincial de Zaragoza [de 14-2-

90 y 16-2-90] o de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid) [de 15-2-90]


consisti en considerar que la Administracin est autorizada a (lo que significa
tambin, tiene la obligacin de) alimentar a los presos por la fuerza, aun cuando stos se
encuentren en estado de plena consciencia y manifiesten, en consecuencia, su negativa
al respecto. La segunda solucin (que se puede encontrar en los autos de los jueces de
vigilancia penitenciaria de Valladolid [de 9-1-90], de Zaragoza [de 25-1-90], No. 1 de
Madrid [de 25-1-90], o de la Audiencia provincial de Zamora [de 30-3-90] y que parece
contar tambin con un considerable apoyo en la doctrina penal espaola) fue que la
Administracin slo est autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso ha
perdido la consciencia. Finalmente, la tercera solucin (defendida en algunos medios de
opinin pblica, pero que no ha sido suscrita por ningn rgano jurisdiccional, aunque
s cuente con algn respaldo en la doctrina penal) sera la de entender que la
Administracin no est autorizada a tomar tales medidas, ni siquiera en este ltimo
supuesto, es decir, cuando el preso ha perdido la consciencia.
El caso se plante tambin ante el Tribunal Constitucional en dos recursos de
amparo que dieron lugar a otras tantas sentencias del tribunal (de 27 de junio de 1990 y
de 19 de julio de 1990) en las que se defiende, precisamente, la primera de las
soluciones antes indicadas. La argumentacin del tribunal (tengo en cuenta nicamente
la primera de esas sentencias, pues la segunda se basa exactamente en los mismos
razonamientos) sigue, cabe decir, la siguiente estrategia. En el recurso de amparo se
aduca que el auto de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid en que se
declaraba el derecho-deber de la Administracin penitenciaria de suministrar
asistencia mdica... a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la vida de
stos corriera peligro (es decir, la primera de la solucin) supona una vulneracin de
los artculos 1.1, 9.2, 10.1, 15, 16.1, 17.1, 18.1, 24.1 y 25.2 de la Constitucin. El pleno
del tribunal va descartando uno a uno los diversos motivos de impugnacin y centra su
argumentacin en el derecho a la integridad fsica y moral garantizada por el artculo 15
de la Constitucin. La alimentacin forzada de los presos constituye para el tribunal, en
efecto, una limitacin de este derecho fundamental, pero que considera justificada por la
necesidad de preservar el bien de la vida humana. Y aqu, a propsito del conflicto que
surge entre el valor de la vida y el valor de la autonoma personal, el tribunal justifica su
opcin en favor del primero de ellos -en favor de la vida- basndose, esencialmente, en
los tres argumentos siguientes.
El primero es que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que
impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia
muerte. La persona puede fcticamente disponer sobre su propia muerte... la privacin
de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un acto que la ley no prohbe,
pero no constituye un derecho subjetivo. En consecuencia, no es posible admitir que
la Constitucin garantice en su artculo 15 el derecho a la propia muerte, y por tanto,
carece de apoyo constitucional la pretensin de que la asistencia mdica coactiva es
contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente [fundamento jurdico 7].
El segundo argumento es que los presos no usan de la libertad reconocida en el
artculo 15 para conseguir fines lcitos, sino objetivos no amparados por la ley: la
negativa a recibir asistencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria, ante el injusto
de modificar una decisin, que es legtima mientras no sea judicialmente anulada, o
contemplar pasivamente la muerte de personas que estn bajo su custodia y cuya vida

est legalmente obligado a preservar y proteger [fundamento jurdico 7].


Y el tercer argumento -que es tambin al que ms relevancia concede el tribunal- es
que la relacin especial de sujecin en que se encuentran los reclusos en relacin con
la Administracin penitenciaria permite en determinadas situaciones, imponer
limitaciones a los derechos fundamentales de internos que se colocan en peligro de
muerte a consecuencia de una huelga de hambre reivindicativa, que podran resultar
contrarias a esos derechos si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se
encuentren en situaciones distintas [fundamento jurdico 6]. La Administracin, en
virtud de esta situacin de sujecin especial, viene obligada a velar por la vida y la
salud de los internos sometidos a su custodia; deber que le viene impuesto por el art. 3.4
de la L. O. G. P., que es la ley a la que se remite el art. 25.2 de la Constitucin como la
habilitada para establecer limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, y
que tiene por finalidad, en el caso debatido, proteger bienes constitucionalmente
consagrados, como son la vida y la salud de las personas [fundamento jurdico 8].
3. La teora de la argumentacin jurdica
La teora de la argumentacin jurdica -como cualquiera puede supo tiene como
objeto de reflexin las argumentaciones que se producen en contextos jurdicos. En el
Derecho existen bsicamente tres contextos de argumentacin: el de la produccin o
establecimiento de normas jurdicas; el de la aplicacin de normas jurdicas a la
resolucin de casos; y el de la denominada dogmtica jurdica. Sin embargo, las
teoras de la argumentacin jurdica que se han venido desarrollando en los ltimos
aos (desde los estudios pioneros de los aos 50 de Viehweg, Perelman y Toulmin,
hasta las recientes construcciones de MacCormick y Alexy) no se han ocupado
prcticamente del primero de estos contextos, seguramente por considerar que se trata
de una argumentacin ms poltica que jurdica; se han centrado en el segundo, el de la
argumentacin que se lleva a cabo en la resolucin de casos jurdicos; y han prestado
alguna atencin al tercero, el de la dogmtica jurdica, en la medida en que la
argumentacin dogmtica no difiere esencialmente de la que efecta un rgano
jurisdiccional. Simplificando un tanto las cosas, podra decirse que mientras que los
rganos aplicadores tienen que resolver casos individuales (por ejemplo, si se les debe
alimentar o no por la fuerza a los presos del GRAPO en huelga de hambre), el
dogmtico del Derecho se plantea ms bien casos genricos (por ejem, el problema de
determinar cules son los lmites entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad
personal y cul de los dos derechos debe prevalecer en caso de conflicto). Pero, como
hemos visto, la solucin dada a esta ltima cuestin juega un papel muy importante -por
no decir, determinante- en la resolucin de la primera. O, dicho de otra manera, la
dogmtica jurdica es una actividad compleja que desarrolla diversas funciones: una de
ellas es la de suministrar criterios -argumentos- para la aplicacin del Derecho en las
diversas instancias en que esto tiene lugar, y la de ordenar y sistematizar los diferentes
sectores del ordenamiento jurdico.
As pues, tanto la labor de los rganos jurisdiccionales y, en general, aplicadores
del Derecho, como la de los dogmticos, puede decirse que consiste en producir
argumentos para la resolucin de casos, bien sean individuales o genricos, reales o
ficticios. Pero qu significa ms exactamente argumentar?

Qu significa argumentar
Desde el punto de vista de la lgica, un argumento es un encadenamiento de
proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n)
otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene
a Scrates como protagonista: Todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre;
luego, Scrates es mortal. Quien acepta la verdad de las primeras proposiciones (la
mortalidad de los hombres y la humanidad de Scrates) viene obligado a aceptar
tambin la ltima, la conclusin de que Scrates es mortal. Tambin a propsito de la
sentencia sobre los GRAPO podramos decir que el tribunal en algn momento efecta explcita o, cuando menos, implcitamente- una inferencia de este tipo. Lo que el
Tribunal Constitucional establece en dicha sentencia podramos ponerlo, en efecto, en
forma silogstica o deductiva: [La Administracin tiene la obligacin de velar por la
vida de los presos, incluso cuando estos, voluntariamente, la ponen en peligro; con su
huelga de hambre, los presos del GRAPO estn poniendo en peligro sus vidas; por lo
tanto, la Administracin tiene la obligacin de velar por la vida de estos presos].
Alguien podra decir que esa no es an la conclusin a que llega el tribunal, pero una
objecin semejante puede ser fcilmente contestada mediante otro silogismo u otra
deduccin: la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos implica
que cuando su salud corra grave riesgo como consecuencia de una huelga de hambre,
debe alimentarles por la fuerza; la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita,
en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; por lo tanto, la Administracin
debe alimentarles por la fuerza.
En estos dos ltimos ejemplos -y dejadas al margen algunas cuestiones tcnicas
que no hacen aqu al caso- diramos que la situacin es la misma que en el silogismo a
propsito de Scrates. Las proposiciones son quizs ms complejas, las conclusiones
seguramente ms interesantes (la mortalidad de Scrates, al parecer, ni siquiera le
import demasiado a l mismo, quizs porque l fuera uno de los inventores de la teora
de la inmortalidad del alma; por el contrario, si se les debe o no alimentar por la fuerza
a los presos del GRAPO es una cuestin discutida y discutible), pero respecto de los tres
ejemplos podramos decir lo mismo; si uno acepta las premisas, entonces parece que
necesariamente debe aceptar tambin la conclusin.
Ahora bien, esto podramos presentarlo tambin de otra forma. Podramos decir
que lo que justifica que afirmemos que Scrates es mortal o que la Administracin debe
alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO son las premisas respectivas de estos
razonamientos. Las premisas son razones que sirven de justificacin a la conclusin. Un
argumento podramos verlo entonces no simplemente como una cadena de
proposiciones, sino como una accin que efectuamos por medio del lenguaje. El
lenguaje, como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos.
Mediante el lenguaje puedo informar, prescribir, expresar emociones, preguntar, aburrir,
insultar, alabar... y puedo tambin argumentar. El uso argumentativo del lenguaje
significa que aqu las emisiones lingsticas no consiguen sus propsitos directamente,
sino que es necesario producir razones adicionales. Para conseguir insultar a alguien
basta incluso con pronunciar una sola palabra. Pero no se argumenta simplemente con
decir que Scrates es mortal o que los presos del GRAPO deben ser alimentados por la
fuerza. Para argumentar se necesita adems producir razones en favor de lo que

decimos, mostrar qu razones son pertinentes y por qu, rebatir otras razones que
justificaran una conclusin distinta, etc. En definitiva, argumentar es una actividad que
puede llegar a ser muy compleja. Pinsese, por ejemplo, a propsito del caso de los
GRAPO, en la cantidad de razones en una u otra direccin que pueden encontrarse en
las resoluciones de los diversos rganos jurisdiccionales, del ministerio fiscal, de los
abogados, etc. Tales razones, en parte se solapan y en parte no; algunas nos parecen
sumamente fuertes, otras equivocadas y otras quizs discutibles; unos argumentos son
centrales con respecto al problema discutido, otros perifricos y otros sencillamente
ornamentales; etc. Y algo parecido cabe decir en relacin con el resultado que
normalmente se persigue en las argumentaciones jurdicas: justificar determinadas
decisiones. Cmo es entonces posible que una tarea tan compleja como la de llegar a
una decisin en un caso particularmente difcil como el de los GRAPO se resuelva
simplemente con un silogismo, o con un par de ellos? Es eso todo lo que queremos
decir cuando hablamos de justificar o de argumentar en favor de una decisin? Es, en
definitiva, el mtodo de la lgica -el mtodo deductivo- el que debe seguir el jurista
terico o prctico para la resolucin de los problemas jurdicos?
El papel de la lgica en la argumentacin jurdica
Me parece que la mayor parte de los juristas -y no slo de los juristas espaolesresponderan negativamente a esta ltima cuestin. Unos traeran aqu probablemente a
colacin la famosa frase del juez Holmes de que la vida del Derecho no ha sido lgica,
sino experiencia, o la crtica, en general, de los realistas americanos a la teora del
silogismo judicial. El juez -escribi, por ejemplo, Frank- no parte de alguna regla o
principio como su premisa mayor, toma luego los hechos del caso como premisa menor
y llega a su resolucin mediante un puro proceso de razonamiento. El juez -o los
jurados- toman sus decisiones de forma irracional -o, por lo menos, arracional- y
posteriormente las someten a un proceso de racionalizacin. La decisin, por tanto, no
se basa en la lgica, sino en los impulsos del juez determinados por factores polticos,
econmicos y sociales, y, sobre todo, por su propia idiosincrasia. Otros recordarn
probablemente a Viehweg y, con l, diran que el mtodo de la jurisprudencia no ha de
ser -e histricamente no ha sido- el axiomtico o deductivo de la lgica, sino el estilo ms bien que mtodo- de la tpica. Que la clave del razonamiento jurdico no se
encuentra en el paso de las premisas a la conclusin, sino en el establecimiento de las
premisas. La tpica, en definitiva -nos dice Viehweg siguiendo una famosa distincin
ciceroniana de origen estoico- no es un ars iudicandi, sino un ars inveniendi.
Este punto de vista crtico en relacin con el papel que juega la lgica en el
razonamiento jurdico apunta a algo que es cierto -la insuficiencia de la lgica para dar
cuenta de todos los aspectos de la argumentacin jurdica- pero es esencialmente
errneo en la medida en que pretende disociar y contraponer la lgica -la lgica
deductiva- y la argumentacin jurdica. El error consiste en no haber distinguido, por un
lado, entre explicar y justificar una decisin y, por otro lado, dentro de la justificacin,
entre lo que hoy se suele llamar justificacin interna y justificacin externa.
Explicar y justificar decisiones: contexto de descubrimiento y contexto de justificacin
Para aclarar el primer par de conceptos, puede echarse mano de una distincin que
procede de la filosofa de la ciencia, entre el contexto de descubrimiento y el contexto
de justificacin de las teoras cientficas. As, por un lado est la actividad consistente

en descubrir o enunciar una teora y que, segn opinin generalizada, no es susceptible


de un anlisis de tipo lgico; lo nico que cabe aqu es mostrar cmo se genera y
desarrolla el conocimiento cientfico, lo que constituye una tarea que compete al
socilogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, est el procedimiento
consistente en justificar o validar la teora, esto es, en confrontarla con los hechos a fin
de mostrar su validez; esta ltima tarea requiere un anlisis de tipo lgico (aunque no
slo lgico) y est regida por las reglas del mtodo cientfico (que, por tanto, no son de
aplicacin en el contexto de descubrimiento).
Pues bien, esta distincin se puede trasladar al campo de la argumentacin en
general, y al de la argumentacin jurdica en particular. As, una cosa es el
procedimiento mediante el que se llega a establecer una determinada premisa o
conclusin, y otra cosa el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o
conclusin. Si pensamos en el argumento que concluye afirmando que a los presos del
GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, la distincin la podemos trazar entre los
mviles psicolgicos, el contexto social, las circunstancias ideolgicas, etc., que
llevaron a un determinado juez o tribunal a dictar esa resolucin, y las razones que el
rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o aceptable, esto
es, que est justificada. Decir que el juez tom esa decisin debido a sus fuertes
creencias religiosas o a su identificacin con la poltica penitenciaria del Gobierno
significa enunciar una razn explicativa; decir que la decisin del juez se bas en una
determinada nada interpretacin del artculo 15 de la Constitucin significa enunciar
una razn justificativa. Los rganos jurisdiccionales o administrativos no tienen -al
menos, por lo general- que explicar sus decisiones, sino que justificarlas.
Y si se tiene en cuenta esta distincin, es muy fcil ver cul es el error en que
incurren los realistas americanos y, en general, quienes sostienen que el proceso de
toma de decisin de los rganos jurdicos no se efecta de hecho segn un modelo
lgico. El error consiste, precisamente, en haber confundido el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin. Es muy posible que, de hecho, las
decisiones se tomen precisamente como ellos sugieren, esto es, que el proceso mental
del juez vaya de la conclusin a las premisas y no al revs, e incluso cabe pensar que la
decisin (al menos, en algunos casos) es, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no
anula la necesidad de justificar la decisin, ni convierte tampoco a esta tarea en algo
imposible. En otro caso, habra que negar tambin que se pueda dar el paso de las
intuiciones a las teoras cientficas, o que, por ejemplo, cientficos que ocultan ciertos
datos que se compadecen mal con sus teoras estn por ello privndolas de sentido.
Justificacin interna y justificacin externa
La otra distincin, a la que antes me refera, tiene lugar dentro del contexto de
justificacin y consiste en lo siguiente. Una vez que un juez o un tribunal ha llegado a
establecer, por un lado, la premisa normativa: por ejemplo, la obligacin de la
Administracin de velar por la vida de los presos implica que cuando la salud de stos
corra graves riesgos como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles
por la fuerza; y, por otro lado, la premisa fctica: la huelga de hambre de los presos del
GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; la
justificacin de la conclusin: a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la
fuerza, es slo una cuestin de lgica. Justificar aqu significa que la inferencia en
cuestin, esto es, el paso de las premisas a la conclusin es lgicamente -

deductivamente- vlido: quien acepte las premisas debe aceptar tambin la conclusin;
o, dicho de otra manera, para quien acepte las premisas, la conclusin en cuestin est
justificada. A este tipo de justificacin, de la que obviamente no puede carecer ninguna
decisin jurdica, se le suele llamar justificacin interna.
Ahora bien, este tipo de justificacin slo es suficiente cuando ni la norma o
normas aplicables ni la comprobacin de los hechos suscitan dudas razonables. Dicho
de otra manera, la lgica deductiva resulta necesaria y suficiente como mecanismo de
justificacin para los casos jurdicos fciles o rutinarios. Pero, naturalmente, en la vida
jurdica no se dan nicamente este tipo de supuestos, sino que, con cierta frecuencia,
surgen tambin casos difciles (que es de los que se ocupa especialmente la teora de la
argumentacin jurdica), esto es, supuestos en que el establecimiento de la premisa
normativa y/o de la premisa fctica resulta una cuestin problemtica. En tales casos, es
necesario presentar argumentos adicionales -razones- en favor de las premisas, que
probablemente no sern ya argumentos puramente deductivos, aunque eso no quiera
decir tampoco que la deduccin no juegue aqu ningn papel. A este tipo de
justificacin que consiste en mostrar el carcter ms o menos fundamentado de las
premisas es a lo que se suele llamar justificacin externa. En relacin con la sentencia
del Tribunal Constitucional sobre el caso de los GRAPO, la consideracin del derecho a
la vida como un derecho no disponible, la caracterizacin de la situacin del preso
como de sujecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria y la
calificacin de la huelga de hambre como actividad que persigue fines ilcitos son los
argumentos que, de acuerdo con la opinin del tribunal, (o, ms exactamente, de la
mayora de sus miembros), fundamentan una determinada interpretacin de la
Constitucin y de la Ley Orgnica General Penitenciaria que funciona como premisa
normativa del esquema de justificacin interna. Esos argumentos constituyen
bsicamente -y suponiendo que mi reconstruccin de la argumentacin del tribunal
constitucional sea correcta- la justificacin externa de su decisin. Por supuesto, en los
casos difciles la tarea de argumentar en favor de una decisin se centra precisamente en
la justificacin externa. La justificacin interna sigue siendo necesaria, pero no es ya
suficiente y pasa, por as decirlo, a un segundo plano de importancia.
4. Cmo se argumenta frente a un caso difcil
El proceso de argumentacin jurdica frente a un caso difcil podra quizs
reconducirse al siguiente esquema.
En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver, esto es, en qu
sentido nos encontramos frente a un caso difcil. En general, cabra decir que existen
cuatro tipos de problemas jurdicos: 1) problemas de relevancia, cuando existen dudas
sobre cul sea la norma aplicable al caso; por ejemplo: son aplicables, en relacin con
el recurso de amparo que resuelve el Tribunal Constitucional, diversas normas
internacionales que supuestamente habra vulnerado el auto recurrido? [cfr. fundamento
jurdico 3];
2) problemas de interpretacin, cuando existen dudas sobre cmo ha de entenderse
la norma o normas aplicables al caso; por ejemplo: cmo debe interpretarse el art. 15
de la Constitucin y, en particular, qu significa ah derecho a la vida?;
3) problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha

tenido lugar; por ejemplo: fue realmente voluntaria la decisin de los presos del
GRAPO al declararse en huelga de hambre?;
4) problemas de clasificacin, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho
que no se discute cae o no bajo el campo de aplicacin de un determinado concepto
contenido en el supuesto de hecho de la norma; por ejemplo: puede clasificarse la
alimentacin forzada de los presos del GRAPO como un caso de tortura o trato
inhumano o degradante, segn el sentido que tienen estos trminos en el art. 15 de la
Constitucin? [cfr. fundamento jurdico 9].
En segundo lugar, una vez determinado, por ejemplo, que se trata de un problema
de interpretacin, habra que ver si el mismo surge por una insuficiencia de informacin
(esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en principio, no cubre
el caso sometido a discusin) o por un exceso de informacin (la norma aplicable puede
entenderse de varias maneras que resultan incompatibles entre s).
En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el problema, esto es,
hay que construir nuevas premisas. Si se trata de un problema interpretativo por
insuficiencia de informacin, la nueva premisa ser una interpretacin de la norma
suficientemente amplia como para abarcar el caso en cuestin. Si se trata de un
problema interpreta por exceso de informacin, habr que optar por una de entre las
diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestin, descartando todas las dems.
En cuarto lugar, hay que justificar las hiptesis formuladas, esto es, hay que
presentar argumentos en favor de la interpretacin propuesta. Si se trataba de un
problema de insuficiencia de informacin, la argumentacin podramos llamarla -en
sentido amplio- analgica (incluyendo aqu tanto los argumentos a pari o a simili como
los argumentos a contrario y a fortiori). Si se trataba de un problema de exceso de
informacin, la argumentacin tendr lugar segn el esquema de la reductio ad
absurdum: se tratara de mostrar, por ejemplo, que determinadas interpretaciones no son
posibles porque llevaran a consecuencias -entendido este ltimo trmino en un sentido
muy amplio- inaceptables.
En quinto y ltimo lugar, hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a la
conclusin. Esto es, hay que justificar internamente, deductivamente, la conclusin.
5. Criterios de correccin de los argumentos jurdicos
Ahora bien, segn lo que hemos visto hasta aqu, la teora de la argumentacin
jurdica (que he tratado de presentar, naturalmente, en forma muy esquemtica)
cumplira una funcin de reconstruccin racional. Suministra un entramado conceptual,
un modelo que, convenientemente desarrollado, debera permitirnos analizar con una
cierta profundidad -y supuesto que el modelo se considere aceptable- los procesos de
argumentacin jurdica -de justificacin de las decisiones- que tienen lugar de hecho.
Sin embargo, parece tambin que una teora de la argumentacin jurdica no debe
perseguir nicamente una finalidad de tipo analtico o descriptivo, sino que debe
cumplir tambin -al menos, hasta cierto punto- una funcin prescriptiva. No debe
mostrar nicamente cmo argumentan de hecho los juristas, sino tambin cmo deben
argumentar. El problema no es slo el de aclarar que es un argumento o en qu consiste
la actividad de argumentar, sino tambin cundo un argumento (un argumento jurdico)

es correcto o es ms correcto que otro.


Por lo pronto, si comparamos la argumentacin jurdica con la argumentacin que
tiene lugar, por ejemplo, en la ciencia o en la filosofa, nos tropezamos inmediatamente
con una peculiaridad de la argumentacin jurdica que no siempre ha sido bien
comprendida. Mientras que en la ciencia y en la filosofa -sobre todo, en la filosofa- las
discusiones pueden proseguir indefinidamente, esto es, el proceso de argumentacin es
un proceso abierto, en el sentido de que no hay ninguna autoridad que tenga la ltima
palabra, en el Derecho la argumentacin est, en diversos sentidos, limitada y, en
particular, existen instituciones -los rganos de ltima instancia- que ponen punto y
final a la discusin. El que las cosas sean as se debe, naturalmente, a que las
instituciones jurdicas -a diferencia de las cientficas o filosficas- no tiene como su
funcin central la de aumentar nuestro conocimiento del mundo, sino la de resolver,
mejor o peor, conflictos sociales; no persiguen bsicamente una finalidad cognoscitiva,
sino prctica. Para lograr esto, se establecen rganos -por ejemplo, el Tribunal
Constitucional en nuestro pas- que toman decisiones que, efectivamente, hemos de
considerar como definitivas (al menos, en relacin con un determinado caso). Pero que
una decisin sea, en este sentido, definitiva, no quiere decir que sea infalible; ni siquiera
que sea correcta. La sentencia del Tribunal Constitucional a propsito de la huelga de
hambre de los GRAPO constituye, en mi opinin, un buen ejemplo de decisin ltima o
definitiva, pero equivocada. Y qu quiere decir esto?
No quiere decir, desde luego, que el tribunal haya cometido un error de tipo lgico,
un error -podemos ahora decir con ms exactitud- en la justificacin interna de su
decisin. Si se aceptan las premisas de las que parte el tribunal, entonces su decisin
est justificada. Lo que ocurre es que esas premisas no parecen estar -o, al menos, as
me lo parece a m- bien fundamentadas. Lo que falla en la sentencia, en definitiva, es su
justificacin externa y, ms exactamente, la fundamentacin de la premisa normativa
que establece la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos,
incluso cuando stos, voluntariamente, la ponen en peligro. Como se recordar, el
tribunal justificaba esta interpretacin mediante tres argumentos: la no disponibilidad
del derecho a la vida; la calificacin de la huelga de hambre como actividad que
persigue objetivos no amparados por la ley; y la caracterizacin de la situacin del
preso como de sujecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria.
Ninguno de los tres argumentos me parece, sin embargo, que sea slido.
Por lo que se refiere a la forma de entender el derecho a la vida -y aunque sta sea
una cuestin de enorme complejidad y que aqu slo es posible rozar-, lo menos que
puede decirse es que cabe otra interpretacin distinta a la que hace el Tribunal
Constitucional que, adems, comete, en mi opinin, un cierto error conceptual que
consiste en lo siguiente. El Tribunal Constitucional tiene razn al pensar que el derecho
a la vida tiene un contenido de proteccin positiva y que, en ese sentido, no puede
asimilarse a un derecho de libertad en el sentido clsico de una libertad negativa. En
relacin con el derecho a la vida, el Estado no puede limitarse a no poner en riesgo
nuestras vidas (como ocurre, por ejemplo, con la libertad de expresin o con la libertad
de propiedad, donde el Estado asume nicamente una posicin de no intervencin y de
garanta frente a intromisiones de terceros), sino que adems tiene deberes positivos, es
decir, debe poner los medios para garantizarnos la vida (hospitales, asistencia mdica
adecuada, etc.). Pero eso no significa necesariamente que el derecho a la vida no sea
disponible en el sentido en que no es disponible, por ejemplo, el derecho a la educacin

(el nio -o sus padres- no tienen libertad para decidir si aqul debe recibir o no
educacin). El derecho a la vida es, en mi opinin, un derecho de libre disposicin en el
sentido de que -a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, con el derecho a la educacinse tiene derecho a vivir o a morir. Pero, naturalmente, de la vida no se puede disponer
como se dispone de la propiedad, porque el derecho a la vida no puede configurarse
como una libertad negativa. El propietario puede transmitir a otro su derecho sobre un
determinado objeto, pero yo no puedo transmitir a otro mi derecho a vivir o a morir. En
esto, el derecho a la vida se asemeja al derecho de voto o el derecho a elegir una
determinada religin. Yo no puedo vender mi voto o hacer -vlidamente- un contrato
renunciando en el futuro a adherirme a un determinado credo religioso, pero sin
embargo, soy libre de votar o de no votar (tal y como est configurado este derecho en
nuestro ordenamiento) o de adherirme o no a una religin. En definitiva, el Tribunal
Constitucional estara olvidando que entre una libertad negativa y lo que suele llamarse
un derecho-deber, existen categoras intermedias donde cabra muy razonablemente
incluir el derecho a la vida.
El segundo argumento del tribunal, el de que conduzca la huelga de hambre los
presos del GRAPO pretenden perseguir fines no lcitos, hace pensar que los magistrados
del Tribunal Constitucional (o la mayora de ellos) tienen una concepcin de lo que
significa poseer un derecho fundamental que sera ms bien de temer si decidieran ser
coherentes con ella. Pues tener un derecho fundamental parece que tiene que significar
que, al menos en principio, ninguna directriz poltica ni objetivo social colectivo puede
prevalecer frente a l. El que el ejercicio de un derecho implique un obstculo para
llevar a cabo una determinada poltica gubernamental o que, incluso, site al Gobierno
ante un autntico dilema no puede ser, por s misma, una razn vlida para limitar dicho
derecho. En otro caso, habra que limitar tambin, y por las mismas razones, la libertad
de expresin, de manifestacin, etc., cuando con ellas se persigan fines ilcitos.
En relacin con el tercer argumento, la interpretacin que en l se hace de la
relacin de sujecin especial parece verdaderamente insostenible. El internado en centro
penitenciario goza -o ha de gozar- de los mismos derechos fundamentales que el
ciudadano libre, en la medida en que stos sean compatibles con el cumplimiento de la
pena. Como argumenta en su voto particular uno de los magistrados discrepantes: la
obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la vida y la salud de los
internos no puede ser entendida como justificativa del establecimiento de un lmite
adicional a los derechos fundamentales del penado, el cual, en relacin a su vida y salud
como enfermo, goza de los mismos derechos y libertad es que cualquier otro ciudadano,
y por ello ha de reconocrsele el mismo grado de voluntariedad en relacin con la
asistencia mdica y sanitaria.
La conclusin que cabe extraer de estos tres argumentos -o contraargumentos es
que la respuesta correcta al problema que plantea la huelga de hambre de los GRAPO
no es la contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional. En mi opinin, tampoco
lo sera la otra, la defendida por la juez de vigilancia de Madrid, segn la cual slo
poda alimentarse a los presos una vez que stos hubieran perdido la consciencia. Sino
la tercera, la que sostiene que ni siquiera en este ltimo supuesto se les pueda alimentar
por la fuerza.
6. Razones jurdicas y razn prctica

Pero ahora, la situacin es sta. Frente a un mismo problema tenemos ms de una


respuesta que pretende ser correcta. No cabe dudar de que los magistrados del Tribunal
Constitucional no slo son juristas competentes, sino que, adems, han realizado un
esfuerzo serio y sincero para alcanzar lo que ellos estiman la mejor solucin del caso. Y
tampoco hay por qu dudar de que quienes han defendido las otras soluciones estn
adornados tambin de las mismas virtudes. Pero entonces, cul es la correcta o la ms
correcta de las tres posibles soluciones? Y por qu?
Quizs la nica forma de contestar a esta pregunta sea recurriendo a una instancia
que consideremos de alguna forma superior a la de los jueces y tribunales en cuestin.
Por ejemplo, cabra apelar a la opinin pblica o, quizs mejor, a la opinin de la
comunidad jurdica, como quiera que haya de entenderse sta. Sin embargo, en casos
como el de los GRAPO -en general, frente a los casos difciles-, la comunidad jurdica
est profundamente dividida y, aunque no fuera as, nunca podramos estar
completamente seguros de que la opinin mayoritaria, o incluso unnime, de quienes
integran la comunidad jurdica se haya formado de manera plenamente racional. En
definitiva, al final tenemos que recurrir no a una instancia real, sino a una instancia
ideal, como el espectador imparcial de Adam Smith, el juez Hrcules de Dworkin, el
auditorio universal de Perelman, o la comunidad ideal de dilogo de Habermas. Eso
quiere decir que la respuesta cor recta sera aquella a la que llegara un ser racional, o el
conjunto de todos los seres racionales, o los seres humanos si respetasen las reglas del
discurso racional.
Si ahora siguiramos cuestionndonos sobre qu cabe entender aqu por
racionalidad, por racionalidad prctica, nos encontraramos con respuestas que difieren
en diversos extremos entre s, aunque todas ellas parecen apuntar a requisitos
coincidentes en lo esencial. As, muchos juristas estaran de acuerdo en aceptar que las
exigencias que plantea la racionalidad prctica en la toma de decisiones jurdicas
podran reducirse al respecto de los siguientes principios: el principio de universalidad o
de justicia formal que establece que los casos iguales han de tratarse de la misma
manera; el principio de consistencia, segn el cual las decisiones han de basarse en
premisas normativas y fcticas que no entren en contradiccin con normas vlidamente
establecidas o con la informacin fctica disponible; y el principio de coherencia, segn
el cual las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o valores que
resulten aceptables, en el sentido de que configuren una forma de vida satisfactoria
(coherencia normativa), mientras que los hechos no comprobados mediante prueba
directa deben resultar compatibles con los otros hechos aceptados como probados, y
deben poder explicarse de acuerdo con los principios y leyes que rigen en el mundo
fenomnico (coherencia narrativa).
Tales requisitos ponen sin duda lmites a la hora de tomar una decisin racional,
pero esos lmites parecen ser todava insuficientes, en el sentido de que su cumplimiento
no determina necesariamente una nica respuesta. Bien pudiera ser que las
argumentaciones en estos principios no posibilitan al decisor a discutir acerca del valor
de sus propios puntos de partida ni a seleccionar en el espacio de respuestas coherentes
con el sistema de normas aquella ms valiosa desde el punto de vista de la tica
colectiva. El proceso de construccin de la decisin es inseparable del de justificacin
de la misma, y esto es una cuestin fundamental de la argumentacin jurdica, lo que
nos llevara a desarrollar una Teora de la Argumentacin Jurdica.

Argumentos interpretativos y postulado del legislador


racional
Francisco Javier Ezquiaga
1. Planteamiento
La argumentacin jurdica no se agota en la argumentacin interpretativa.
Si damos por bueno -y, en mi opinin, es la construccin terica ms completa- el
modelo terico de la aplicacin judicial del derecho elaborado por el profesor
Wrblewski, la argumentacin jurdica estara presente (o, al menos, debera estar) en
todas las fases en las que se descompone dicho modelo: eleccin de la norma aplicable,
determinacin de su significado, prueba de los hechos, subsuncin de los hechos en la
norma y determinacin de las consecuencias jurdicas de esos hechos para la norma
elegida. La razn reside en la exigencia legal de motivacin de las decisiones judiciales
vigente en los sistemas jurdicos de nuestro entorno; obligacin de motivar que slo se
entender cumplida cuando el aplicador presupone razones (argumento) que justifiquen
cada una de las decisiones adoptadas en el proceso de aplicacin del derecho a un caso
concreto.
Sin embargo, la argumentacin jurdica tampoco se agota en la argumentacin
judicial. Esta es la que se desarrolla nicamente en los momentos conflictuales, cuya
resolucin tienen encomendada los rganos, pero en las organizaciones jurdicas
modernas intervienen otros agentes y operadores que trabajan en relacin con el derecho
y que deben motivar, justificar, argumentar o, en general, dar razones acerca de la
forma en que manejan los materiales normativos. Muchos de los argumentos jurdicos
invocados por los operadores jurdicos no judiciales son sustancialmente idnticos a los
empleados por los jueces en la medida, sobre todo, en que desarrollan su actividad en
relacin con stos: estoy pensando en abogados, fiscales, etc.
De los tres clsicos poderes del Estado moderno, no es, sin embargo, el poder
judicial y su entorno el nico que utiliza argumentos jurdicos en el ejercicio de sus
funciones. Tambin el poder legislativo y el ejecutivo lo hacen al ser tanto sujetos
activos como pasivos en relacin con el derecho; en efecto, ambos poderes deben, por
un lado, adecuar su comportamiento a lo establecido por las normas jurdicas y, por
otro, aplicar el derecho. Vemoslo.
En primer lugar, el poder legislativo. Adems de que en el desarrollo de su funcin
principal de productor de derecho, el Parlamento debe respetar las normas (casi siempre
constitucionales) que regulan el procedimiento legislativo, todo acto normativo (de
creacin de normas) es un acto de aplicacin del derecho, ya que implica, por un lado,
aplicar (dndoles un significado concreto, es decir, interpretando) las normas
constitucionales que regulan el procedimiento legislativo; y, por otro, aplicar (dndoles
un significado concreto, es decir, interpretando) las normas constitucionales que regulan
las materias que pueden verse afectadas por el acto legislativo.
Pues bien, lo que ahora nos interesa es que la decisin productora de derecho

propia del legislador ha de ser una decisin justificada, ya que la produccin de derecho
se concibe en nuestra cultura jurdica como una actividad racional orientada hacia
objetivos. Ello obliga al legislador segn Wrblewski, a:
a) determinar la finalidad que se persigue;
b) determinar los medios adecuados para la finalidad perseguida;
c) determinar los medios jurdicos para la finalidad perseguida;
d) determinar una norma jurdica como instrumento para lograr la finalidad
perseguida; y,
d) promulgar una regla jurdica.
Como es obvio, no todas estas operaciones son susceptibles de un control jurdico
para determinar si la decisin legislativa est o no justificada, ya que algunas de ellas
son susceptibles nicamente de un control poltico. Sin embargo, en la medida en que se
opta por el derecho como instrumento para lograr objetivos concretos, deben ser
jurdicos, al menos parte de los argumentos utilizados para justificar la decisin del
legislador. Adems, al ser la Constitucin el documento que marca las reglas (jurdicas)
del juego poltico, pero, simultneamente, el documento normativo que ocupa la
cspide del ordenamiento jurdico, incluso las decisiones polticas pueden ser medidas
con el parmetro constitucional.
Por tanto, y en general toda decisin del legislador susceptible de ser controlada
por rganos judiciales (e incluso aqu la jurisdiccin constitucional) deber ser
justificada a travs de argumentos jurdicos: desde la finalidad perseguida con el acto
legislativo manifestada, por ejemplo, a travs de los debates parlamentarios, el
prembulo de las leyes o el conjunto de su articulado, hasta las reglas o enunciados
elegidos para expresar las normas que se desean promulgar, para determinar su
consistencia con los preceptos constitucionales.
La situacin en cuanto al poder ejecutivo no ofrece particularidades relevantes en
relacin con lo dicho hasta ahora. Como se sabe, est compuesto por el Gobierno y la
Administracin. El primero, adems de dirigir a sta, participa de lo comentado acerca
del poder legislativo por dos razones: primero, porque, en el parlamentarismo moderno,
la inmensa mayora de los actos legislativos de las Cmaras son iniciativa del Gobierno,
que de esta forma ocupa un lugar privilegiado en el procedimiento legislativo; y
segundo, porque tiene atribuida tambin una funcin normativa a travs de la potestad
reglamentaria y la legislativa delegada.
La Administracin, por su parte, participa de algunas de las caractersticas
sealadas de la actividad judicial: no slo aplica permanente derecho, sino que resuelve,
motivadamente en muchos casos, conflictos con los ciudadanos como instancia previa a
la judicial. En esa medida, puesto que la actividad de la Administracin debe ser
motivada en su mayor parte, y puesto que esa motivacin debe realizarse siempre por
referencia a normas jurdicas, cabra hablar de una argumentacin jurdicoadministrativa, en parte similar pero en parte distinta, de la argumentacin legislativa y
de la argumentacin judicial.

El objeto de trabajo es nicamente (y no es poco) la argumentacin judicial, es


decir, la realizada por los rganos judiciales en el ejercicio de su funcin (por tanto,
resolviendo conflictos por medios jurdicos) con el objetivo de justificar sus decisiones
y cumplir, con ello, la obligacin de motivar las resoluciones judiciales.
Como sera imposible abordar en este espacio todos los problemas argumentativos
que plantea la actividad judicial de aplicacin de derecho, voy a limitar mi anlisis a la
argumentacin interpretativa, es decir, a los instrumentos de justificacin de las
atribuciones de significado a los enunciados elegidos para resolver el caso.
En concreto, el ncleo de mi estudio se centrar en analizar algunos de los
argumentos interpretativos ms frecuentes en las motivaciones judiciales, con objeto de
mostrar que todos ellos encuentran su justificacin en lo que ha sido de nominado el
postulado del legislador racional, construccin dogmtica que entiendo central en el
discurso jurdico en general y, particularmente, en los procesos de interpretacin
judicial.
La hiptesis que planteo e intentar demostrar es que los argumentos que justifican
la interpretacin de los enunciados jurdicos se encuentran, a su vez justificados por la
imagen ideal de un legislador racional, imagen que, por un lado, parece guiar las
decisiones interpretativas pero, por otro, se mantiene porque los operadores judiciales
actan como si fuera real.
2. Los argumentos interpretativos
Motivar una decisin judicial significa proporcionar argumentos que la sostengan.
Aparentemente, por tanto la obligacin de justificar una decisin queda satisfecha
simplemente presentando una sentencia en la que se recoja una fundamentacin jurdica,
un razonamiento que con a la decisin tomada.
A partir de ah, para algunos la relacin que liga a los argumentos que motivan la
decisin con la decisin misma es sustancial, en el sentido de que sta es efectivamente
obtenida a partir de esos argumentos; para otros, sin embargo, esa relacin es
meramente formal, es decir, que la motivacin ofrecida en la sentencia no tiene por qu
ser necesariamente reconstruccin o expresin del razonamiento que efectivamente ha
llevado a adoptar la decisin, sino, nicamente, una racionalizacin ex post para cumplir
con la obligacin de justificar las decisiones judiciales.
Un estudio que pretenda analizar las decisiones de un rgano judicial podra, por
tanto, abordarse a partir de dos materiales distintos. Por un lado, intentando reconstruir
los procesos psicolgicos que efectivamente han conducido al juez a su decisin; y, por
otro, tomando como objeto de anlisis el material decisional, es decir, los argumentos
ofrecidos por el aplicador judicial en la motivacin de su decisin. Pero, en primer
lugar, una investigacin del primer tipo no tendra sentido como algo autnomo de la
segunda para aquellos que aprecian una relacin sustancial entre motivacin y decisin,
a no ser como un medio de confirmacin de sus tesis. Y, en segundo lugar, el material
psicolgico es la mayora de las veces inaccesible y difcil de analizar. En definitiva, el
estudio del razonamiento justificativo partiendo de los argumentos ofrecidos en la
sentencia puede o no coincidir con el proceso psicolgico seguido por el juez para
adoptar la decisin, pero, en cualquier caso, el decisional, adems de ser el nico
material accesible, es el nico que en estos momentos permite un control institucional

sobre la labor del juez.


En este sentido, habra que tener en presente que no todas las motivaciones son
iguales (es decir, que no es lo mismo dar razones que dar buenas razones, que no dar
ninguna razn) y que no son irrelevantes los argumentos ofrecidos en un caso van a
vincularle para casos sucesivos, entrando a formar parte (sobre todo si han sido
formulados por el Tribunal jerrquicamente supremo de una organizacin judicial) tanto
del discurso jurdico-prctico como del jurdico-terico.
Por ltimo, segn ensea la filosofa de la ciencia, lo realmente relevante para el
avance del conocimiento no son las circunstancias en las cuales se produce un
descubrimiento -el contexto de descubrimiento- (en nuestro caso, el proceso
psicolgico), sino su explicacin cientfica -el contexto de justificacin- (en nuestro
caso, la motivacin).
2.1. La analoga:
Para los juristas, este argumento justifica trasladar la solucin legalmente prevista
para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurdico, pero que es
semejante al primero.
En el derecho espaol, de forma similar a lo que sucede en los sistemas jurdicos de
tradicin romano-napolenica, el art. 4.1. del Cdigo Civil expresa esa misma
concepcin, al indicar que:
Proceder la aplicacin analgica de las normas cuando
stas no contemplen un supuesto especfico, pero regulen
otro semejante entre los que se aprecie identidad de razn.
En definitiva, nos encontramos con cuatro elementos:
a) una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurdica C;
b) otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma;
c) los supuestos S1 y S2 son semejantes; y,
d) entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razn.
En virtud de todo ello, y por medio del argumento analgico, se justifica la
aplicacin de la consecuencia C tambin al supuesto S2
Los problemas de aplicacin del argumento son, fundamentalmente, los derivados
de la determinacin de la existencia de la laguna y de apreciar la semejanza e identidad
de razn de los supuestos.
A) La existencia de la laguna:
Tradicionalmente se ha entendido, y de esa concepcin es exponente la definicin
de analoga del art. 4.1 del Cdigo Civil espaol, que este argumento es un instrumento

de integracin del ordenamiento, es decir el mtodo por excelencia para solucionar las
lagunas del ordenamiento y cumplir as el deber para los jueces de resolver en todo
caso los asuntos de los que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecidos
(segn seala, por ejemplo, el art. 1.7 del Cdigo Civil espaol; complementado por el
art. 357 del Cdigo Penal espaol que seala la pena de suspensin para el juez que se
negare a juzgar, so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley).
Partiendo de esta concepcin, la analoga parece que tiene que intervenir cuando se
detecta una laguna en el ordenamiento y slo en esos casos. Para esta nocin tradicional
de laguna, sus notas ms relevantes seran:
a) slo es posible comprender la nocin de laguna partiendo de la idea de un
ordenamiento completo;
b) en un sistema tendencialmente completo, con vocacin de regular todos los
casos posibles, la aparicin de una laguna es considerada un fallo, una deficiencia del
sistema en la medida en que su plenitud no ha sido perfectamente explicitada;
c) las lagunas que se detecten en el ordenamiento sern siempre lagunas aparentes
o provisionales que el juez puede (y debe) solucionar por medio de los instrumentos que
se ponen a su alcance (entre ellos, la analoga).
Pues bien, esta concepcin que he denominado tradicional de la analoga, ligada
necesariamente a la solucin de las carencias del ordenamiento, creo que no da cuenta
de otros usos de la misma.
En primer lugar, quien determina la existencia de la laguna -requisito previo para
que entre en juego la analoga- es el juez, sin que el derecho le proporcione ningn tipo
de regla para apreciarlo, remitndole a la simple observacin. Ello ocasiona que, en
determinadas circunstancias, la laguna es creada por el propio juez: hablndose,
entonces, de lagunas axiolgicas. Estas seran las derivadas de la confrontacin del
sistema real con un sistema ideal, de tal modo que no se trata de que el juez carezca de
solucin para el caso, sino que se carece de una solucin satisfactoria para el operador
judicial: entonces el juez proclama la laguna y la soluciona, saltando as por encima de
la previsin legal.
En segundo lugar, adems de este carcter integrador del ordenamiento, la analoga
puede ser un procedimiento interpretativo (lo que Lazzaro llama la explicacin
analgica)80, que consistira en que el juez explica una disposicin de significado
incierto, pero presente en el ordenamiento, a la luz de otra disposicin no equvoca o
menos equvoca, invocando no obstante la analoga de las dos previsiones.
B) La semejanza e identidad de razn:
Tampoco el derecho proporciona al juez ninguna pauta para determinar cundo dos
casos son semejantes o gozan de igual razn, de tal modo que se le permite apreciarlo
de forma completamente libre. Ello trae consigo que sea aqu donde se concentre el
nudo fundamental de los problemas derivados del argumento analgico, ya que el nexo
que justifica la extensin de la regulacin de un supuesto a otro distinto-precisamente,
la similitud entre ellos- queda sin justificarse o, en el mejor de los casos, se justifica
exclusivamente a partir de los valores propios del juez. Acabo de sealar que la

semejanza entre dos supuestos es lo que justifica aplicar a uno de ellos la regulacin
prevista para el otro, pero cul es, a su vez, la justificacin de esa aplicacin analgica?
En mi opinin, la argumentacin analgica descansa en el postulado del legislador
racional en dos sentidos: por un lado, se asume que si el legislador (racional) ha
regulado expresamente un supuesto de hecho, quiere reservar el mismo tratamiento para
todos los supuestos esencialmente semejantes al primero, por otro, como el legislador es
racional, el fruto de su actividad es un sistema -el sistema jurdico-, y como tal requiere
que las situaciones similares obtengan igual trato.
La ficcin en la que se incurre con esta justificacin, basada en el silencio del
legislador, es que al regular un supuesto ha regulado tcitamente todos los dems casos
similares.
Adems de la analoga en s, el postulado del legislador racional justifica
igualmente la obligatoriedad de solucionar las lagunas que puedan producirse en el
ordenamiento, ya que, por ser ste una obra perfectamente racional no puede padecer de
insuficiencias. El legislador racional ha resuelto todos los casos jurdicamente
relevantes, siendo tarea del juez descubrir su regulacin entre los enunciados
explcitamente dictados.
La funcin que desempea el postulado del legislador racional en relacin con el
argumento analgico es eminentemente ideolgica, en la medida en que camufla
algunos de los puntos dbiles de este modo de razonamiento:
a) en primer lugar, oculta la creacin de normas implcitas en varios momentos del
uso del argumento:
-primero, al declarar la existencia de la laguna: la ficcin del ordenamiento
completo permite la aparicin de las lagunas axiolgicas, de tal modo que el legislador
racional justifica incluso traicionar la voluntad del legislador real, ya que el postulado
no distingue entre lagunas reales y lagunas axiolgicas, alcanzando su manto
justificador a ambas.
- segundo, al apreciar la semejanza e identidad de razn: esta operacin,
eminentemente valorativa como ya he sealado, ser siempre referida a la presunta
intencin del legislador racional; cualquier conexin entre supuestos ser atribuida a esa
hipottica voluntad, pero como el argumento descansa sobre una ficcin, es
incontrolable en la medida en que la ficcin se reconstruir en funcin de las
necesidades del caso.
- tercero, la analoga tiene un tramo inductivo que lleva a elevar la regulacin dada
a un supuesto a principio vlido para regular todos los dems casos similares; ese
principio normativo ser considerado una norma implcitamente promulgada por el
legislador racional, de tal modo que, por mediacin del postulado, desaparece cualquier
rasgo creador de derecho de la actividad judicial.
b) En segundo lugar, el postulado del legislador racional oculta tambin la
imposibilidad para el legislador real de prever todos los supuestos que van a necesitar
una norma jurdica que los regule; incluso la regulacin de los problemas jurdicos
relacionados con los avances cientficos o tecnolgicos, imposibles de tener en cuenta

por el legislador antes de que se produzcan, va a ser imputada al mismo por su carcter
racional; de esa forma se alcanzan dos objetivos: innovar el ordenamiento conservando
su estructura y mantener al juez como un mero aplicador de las normas que le
proporciona el legislador que es el nico que puede crear derecho.
c) Por ltimo, el postulado del legislador racional contribuye a ocultar que por
medio de la analoga se otorga la misma solucin jurdica a dos supuestos que, aunque
similares, son diferentes.
2.2. El argumento a fortiori:
Como es conocido, este argumento es un procedimiento discursivo (la definicin es
de Tarello) por el que dada una norma jurdica que predica una obligacin u otra
calificacin normativa de un sujeto o de una clase de sujetos, se debe concluir que valga
(que sea vlida, que exista) otra norma que predique la misma calificacin normativa de
otro sujeto o clase de sujetos que se encuentran en situacin tal que merecen, con mayor
razn que el primer sujeto o clase de sujetos, la calificacin que la norma dada establece
para el primer sujeto o clase de sujetos.
A pesar del confusionismo doctrina acerca de las relaciones y difierencias entre los
argumentos analgico, a fortiori, a maiori ad minus y a minori ad maius, la postura ms
simple, y, en mi opinin ms acertada, es considerar que el argumento a fortiori se
manifiesta bajo dos formas: a maiori ad minus y a minori ad maius, el primer caso sera
el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones ventajosas, como por ejemplo los
derechos o las autorizaciones, mientras que en el caso de la forma a minori ad maius
sera el argumento a fortiori aplicable a las calificaciones desventajosas, como por
ejemplo los deberes.
A partir de aqu pueden enumerarse las caractersticas o condiciones de utilizacin
ms relevantes del argumento:
a) El argumento a fortiori exige, como condicin previa para su utilizacin, el
silencio del legislador sobre la hiptesis dudosa. Cuando se aplica el argumento hay que
contar con dos supuestos: el expresamente previsto por el legislador en un precepto y
aqul al que se le debe dar una regulacin jurdica por medio, precisamente, del
argumento a fortiori.
b) El argumento a fortiori, ms que un argumento interpretativo en sentido estricto,
es un mtodo de integracin para llenar lagunas legales, en definitiva un instrumento de
la interpretacin extensiva o analgica. Independientemente de la polmica aludida
acerca de si el argumento a fortiori forma o no parte del argumento analgico, parece
difcil negar, no slo las conexiones o similitudes entre ambos argumentos, sino que por
medio del argumento a fortiori se suprimen lagunas legales y, en cuanto al resultado, se
obtiene u na interpretacin extensiva.
c) El argumento a fortiori se basa en la mayor razn y en la presunta voluntad
del legislador, es decir, se considera que la conclusin obtenida por medio del
argumento refleja su voluntad (implcita). Por ello, no se entiende que estemos en
presencia de una laguna, de una imprevisin del legislador, sino que ste ha querido
llamar la atencin sobre algunos casos ms frecuentes o tpicos tpicos que son los
mencionados, pero que implcitamente estaba teniendo en cuenta todos aquellos casos

que merecen con mayor razn que los previstos, la regulacin dictada.
d) Esta mayor razn constituye el ncleo del argumento a fortiori, ya que es lo que
se presume que tuvo en cuenta el legislador para no incluir ciertas hiptesis en la
previsin legal (el hecho de merecer con mayor razn que las previstas la consecuencia
jurdica), y es tambin el elemento tenido en cuenta por el intrprete para extender la
regulacin leal a hiptesis no expresamente en el texto elaborado por el legislador.
Como puede verse, la mayora de las consideraciones que he realizado a propsito
del papel desempeado por el postulado del legislador racional en relacin con el
argumento analgico seran aplicables directamente al a fortiori: as, aqu tambin se
asume que cuando el legislador ha regulado expresamente un supuesto de hecho, quiere
reservar el mismo tratamiento para los supuestos que lo merezcan con mayor razn.
De todos modos, conviene precisar un par de aspectos.
En primer lugar, el postulado del legislador racional despliega su funcin
justificadora en relacin con el argumento a fortiori de forma, si es posible, an ms
contundente que en relacin con la analoga, ya que, la idea de laguna (ni tan siquiera
provisional o aparente) casi nunca aparece asociada al argumento a fortiori. La voluntad
del legislador racional, su coherencia, aparecen tan claras e incuestionables que se
piensa, sin ningn gnero de duda, que ha querido incluir, implcitamente claro, en su
regulacin a todos los casos que la merezcan con mayor razn.
En segundo lugar, y la siguiente consideracin sera igualmente vlida para la
analoga, la capacidad de justificacin del postulado es tan fuerte, que se oculta
sistemticamente el hecho de que, al menos en algunas ocasiones, la aplicacin del
argumento a fortiori debe ir precedida de la interpretacin del enunciado cuya
regulacin quiere extenderse. Adems, esa atribucin de significado al enunciado est
mediatizada de tal forma por el objetivo final de poner en prctica un razonamiento a
fortiori, que creo poder afirmar que la mayor razn se aprecia de forma intuitiva, a
partir nicamente de los valores del aplicador.
2.3. El argumento a contrario:
Este es un argumento por el que dado un enunciado normativo que predica una
calificacin normativa de un trmino perteneciente a un enunciado destinado a un sujeto
o una clase de sujetos, se debe evitar extender el significado de aquel trmino de tal
modo que comprenda a sujetos o clases de sujetos no estricta y literalmente incluidos en
el trmino calificado por el primer enunciado normativo.
Como puede verse, se basa en la presuncin de que si el legislador ha regulado
expresamente una hiptesis, entonces esa regulacin se refiere a esa hiptesis y slo a
ella, rechazndose su aplicacin a cualquier otro caso distinto al expresamente
contemplado por el legislador.
Qu rasgos suelen citarse como caractersticos de esta forma de razonamiento.
a) En primer lugar, el argumento es considerado un instrumento de la interpretacin
literal, en dos sentidos: en cuanto que la actividad interpretativa llevada a cabo por
medio de este argumento no se sale fuera del texto a interpretar, es decir, se trabaja

exclusivamente en un nivel lingstico; y en cuanto que supone el respeto de la letra,


que se convierte en la nica gua para la atribucin de significado.
b) En segundo lugar, sirve para motivar interpretaciones restrictivas, entendidas
como aqullas que limitan los significados posibles de un texto, de tal modo que no
todos los sugeridos por la redaccin o por otros datos extratextuales son adoptados. Por
ello puede afirmarse que el argumento a contrario es un instrumento de la interpretacin
literal que tiene como resultado la interpretacin-producto restrictiva del texto.
c) En tercer lugar, el argumento a contrario se basa en la voluntad del legislador
racional. Su fuerza persuasiva la obtiene precisamente del hecho de ser fiel a la voluntad
del autor del documento: a partir de lo redactado por el legislador para una especie
concreta, se deduce por su carcter racional, que su voluntad ha sido excluir de esa
regulacin otra serie de supuestos del mismo gnero que prima facie hubieran podido
considerarse incluidos.
d) En cuarto lugar, el postulado del legislador racional oculta la debilidad de los
resultados obtenidos por este procedimiento interpretativo. Recordemos que siempre
que se hace intervenir el argumento nos encontramos ante un silencio del legislador,
silencio que puede ser sustituido, apelando en ambos casos a la voluntad racional del
legislador, tanto por medio del argumento a contrario como por medio del argumento
analgico.
El hecho de optar por uno o por otro se justifica exclusivamente en base a una
presuncin: respetar la voluntad del legislador, voluntad que en ningn caso ha sido
expresada ya que el texto a interpretar guarda silencio acerca de la hiptesis que plantea
la duda interpretativa.
En definitiva, el argumento a contrario se justifica por uno de los caracteres del
legislador racional -su capacidad de prever todos los casos que van a necesitar un
tratamiento jurdico- origen, a su vez, del conocido dogma de la plenitud del
ordenamiento. En esas circunstancias, las valoraciones del intrprete ocultas por el
postulado seran: las que intervienen en la opcin entre analoga o argumento a
contrario, entre voluntad interpretativa extensiva o restrictiva, ya que la elegida por el
intrprete ser atribuida siempre a la voluntad del legislador racional; y, en segundo
lugar, las que intervienen en la eleccin del enunciado que va ser interpretado a
contrario para resolver el caso.
Por ltimo, y como ha quedado dicho, al basarse el argumento en el silencio del
legislador, su utilizacin lleva a la creacin de una norma nueva no expresamente
dictada por el legislador, pero que es atribuida al mismo por entenderse que fue dictada
implcitamente al promulgar expresamente una regulacin particular para una especie
del gnero de que se trata. En definitiva, se justifica alegando que el caso contemplado
por el legislador constituye una excepcin a una regla general contrario y
sobreentendida.
2.4. El argumento a partir de los principios:
Como todos ustedes conocen, adentrarse en el problema de los principios en el
Derecho es una tarea arriesgada. Todos los operadores jurdicos los invocan
constantemente pero, paradjicamente, no es posible llegar a un acuerdo sobre qu son,

cules son y cul es su relacin con las normas jurdicas.


No esperen ustedes que yo resuelva estas cuestiones, nicamente me interesa
analizar una de sus facetas: su utilizacin como argumento para la integracin e
interpretacin del derecho. Como ese anlisis exige manejar un concepto, aunque sea
aproximado, de principios, tomar prestada una enumeracin de los usos que se han
dado a la expresin principios del derecho realzada por Wrblewski.
Como se sabe, el profesor polaco enumera tres tipos principales de principios-regla
en el derecho:
-los principios positivos de derecho: que seran normas explcitamente
promulgadas en una disposicin o enunciado, o normas construidas con elementos
pertenecientes a varias disposiciones, pero que son consideradas ms importantes que
las dems.
-los principios implcitos de derecho: que seran las premisas o consecuencias de
normas, a travs de una induccin en el primer caso y de una deduccin en el segundo.
-los principios extrasistemticos de derecho: que seran principios externos al
sistema jurdico, que provienen bsicamente o del derecho comparado o de reglas
sociales aceptadas por la prctica judicial (moral, costumbres...).
Cuando en la prctica judicial se argumenta invocando los principios se puede estar
aludiendo a cualquiera de estos tres grandes tipos, con dos finalidades: integradora o
interpretativa.
En primer lugar, los principios -de cualquiera de los tipos sealados utilizados para
solucionar lagunas legales y su funcionamiento y los problemas que plantea son muy
similares a los de la analoga: la diferencia estribara en que, mientras en la analoga el
implcito que queda cubierto por el postulado del legislador racional es la similitud e
identidad de razn de los supuestos, en el caso de los principios es su propia
enunciacin la que, como dir inmediatamente, debe ser referida a la voluntad del
legislador racional por la dificultad de justificarlo de otro modo.
En segundo lugar, los principios son tambin utilizados con una finalidad
interpretativa: ante la pluralidad de significados de un enunciado, se optar por aqul
que mejor se adecue a lo establecido por el principio. La razn es que el sistema jurdico
elaborado por el legislador racional es coherente, no slo en cuanto que sus preceptos
son consistentes, sino, en un sentido ms fuerte, en cuanto que sus normas responden a
criterios (o principios) inspiradores comunes.
De cualquier modo, como ya he anunciado antes, el problema fundamental que
plantean los principios, en el que incide directamente la virtualidad justificativa del
postulado del legislador racional, es el de su enunciacin o reconocimiento. Para
abordarlo es preciso distinguir los tres tipos de principios que hemos sealado al
comienzo:
- los principios que, como Wrblewski, he llamado positivos de derechos son los
que, a primera vista, plantean menos necesidad de justificacin en la medida en que son
normas positivas. Sin embargo, las cosas no son tan claras. En el caso de principios

expresamente recogidos en un enunciado habr que justificar por qu razn esa norma
es ms importante que otras para que sea elevada a la categora de principio. En el caso
de los principios-norma construidos a partir de varios enunciados, sera necesario
justificar tanto el razonamiento constructivo del principio, como la elevacin del
resultado al nivel de principio. En ambos casos, la colaboracin del postulado del
legislador racional es intimidable ya que, por su intervencin, el juez puede limitarse a
declarar que ha constatado la existencia de un principio enunciado por el legislador, no
ha hecho ms que traducir la voluntad de ste.
- con los principios implcitos de derecho pasa algo parecido. Recordemos que
podan ser tanto premisas como consecuencias de normas. Pues bien, las problemticas
operaciones de inferencia o deduccin para obtener la norma y la no menos
problemtica cuestin del motivo por el que al resultado de la operacin presuntamente
lgica se le asigna la etiqueta de principio, quedan ocultas por el postulado del
legislador racional: el juez no ha creado nada, sino que ha desvelado la lgica oculta del
legislador.
- por ltimo, los principios extrasistemticos de derecho son los que, a primera
vista, menos pueden ser conectados con la idea del legislador racional, ya que estn
fuera del ordenamiento jurdico. Sin embargo, tambin ellos pueden ser reconducidos a
esta figura. Por un lado, los principios basados en reglas sociales (moral, buenas
costumbres, etc.) plantean el problema de determinar en cada momento su contenido,
pero pueden ser atribuidos genricamente al legislador racional que ordenara
comportarse conforme a ellos. Por otro, los principios basados en la comparacin de
diversos ordenamientos pondran de manifiesto la existencia de lo que podra
denominarse un supralegislador racional o que no slo articula un ordenamiento
jurdico-positivo perfecto, sino que es capaz de crear grandes familias suprasistemticas
coherentes y racionales. En el momento en que un principio es atribuido a la voluntad
de ese supralegislador su capacidad de justificacin es todava mayor, porque, se
entiende, que ocupa un lugar jerrquicamente ms elevado en el sistema de los
principios jurdicos (basta pensar aqu en los principios del derecho natural o de los
derechos humanos).
En definitiva, gracias al postulado del legislador racional, cuando el juez utiliza
este argumento, en primer lugar, slo constata principios que le son impuestos por el
legislador, y, en segundo lugar, cuando los utiliza, est, o bien, colaborando a eliminar
lagunas aparentes del ordenamiento y respetando la voluntad del legislador de dar
solucin a todos los casos jurdicamente relevantes, o bien, atribuyendo a los
enunciados dudosos significados que coinciden con la voluntad del legislador y que
ponen de manifiesto que el ordenamiento jurdico es un sistema coherente.
2.5. Los argumentos sistemticos:
Con carcter general, la interpretacin sistemtica es aquella que intenta dotar a un
enunciado de comprensin dudosa de un significado sugerido, o no impedido, por el
sistema jurdico del que forma parte. Por esta razn, el concepto de argumento
sistemtico reenva automticamente al concepto de sistema.
En las culturas jurdicas modernas el conjunto de preceptos que forman un
ordenamiento jurdico concreto es concebido, no como una mera adicin, sino como un

sistema.
Por otro lado, en el mbito jurdico se utiliza el trmino sistema en dos acepciones,
que han sido denominadas extrnseca e intrnseca. Cuando se habla de sistema
extrnseco se hace tambin en dos sentidos: como la sistematizacin del material
normativo proporcionado por el legislador realizada por el dogmtico, que no entrara
en la interpretacin operativa ms que por la va del argumento de autoridad; o como el
modo en el que el legislador presenta su produccin normativa, que puede ser invocado
en apoyo en una interpretacin, por traducir la voluntad del legislador, a travs del
argumento sedes materiae.
Cuando se apela al sistema intrnseco en el derecho, se est haciendo referencia al
objeto de su conocimiento, es decir, al conjunto de preceptos dictados por el legislador
y a sus relaciones. Esas conexiones sistemticas justifican el empleo de los
argumentos a coherencia y sistemtico en sentido estricto.
Antes de entrar a ver, siquiera brevemente, la funcin justificativa del postulado del
legislador racional en relacin con estos argumentos que he denominado sistemticos,
es preciso mencionar un problema previo. Hay quien mantiene que la interpretacin
debe ser sistemtica porque el sistema jurdico tiene una lgica interna propia, es decir,
porque posee una coherencia intrnseca y objetiva que justificara acudir a unos
preceptos para aclarar el significado de otros dudosos. No obstante, entiendo que, caso
de que fuera posible construir un sistema jurdico, ste sera un resultado y no un
presupuesto de la actividad interpretativa.
La razn es simple: es difcil creer en la coherencia de un conjunto de normas
nacidas bajo regmenes polticos diversos y, en consecuencia, portadoras de valores y
fines en ocasiones contradictorios, de tal modo que el carcter sistemtico no sera ms
que una construccin mental del sujeto que examina el conjunto de normas del
ordenamiento.
Estas circunstancias provocan que la creencia en la sistematicidad objetiva e
intrnseca del ordenamiento se convierta en una cuestin de fe en un legislador
intemporal, ministro -en palabras de Ost y Lenoble- un sistema jurdico anhistrico y
armonioso, que, como toda cuestin de fe, es de difcil justificacin.
La consecuencia ms importante de caracterizar el ordenamiento jurdico como un
sistema es la de que no pueden coexistir en su seno normas incompatibles, es decir, no
cabe la posibilidad de antinomias. A pesar de que esa situacin ideal es imposible de
llevar a la prctica, ni tan siquiera con la ayuda de los medios informticos actuales, el
jurista, en lugar de reconocerlas buscar argumentos para ocultar su presencia.
Lo primero que har es intentar conciliar las normas en principio incompatibles por
medio de cualquier instrumento interpretativo, a fin de declarar que la contradiccin era
aparente.
Si esa interpretacin conciliadora fracasa, la nica forma de restaurar la coherencia
del sistema y la racionalidad del legislador consistir en aplicar una de las tres clsicas
reglas para resolver las antinomias: los criterios jerrquico, cronolgico y de la
especialidad directamente inspirados por el postulado del legislador racional. En efecto,
si la norma superior prevalece sobre la inferior es porque el autor de la norma superior

se le considera ms racional que al autor de la norma inferior; si la norma posterior


prima sobre la anterior es porque el legislador racional, que conoce todas las normas del
ordenamiento, ha querido regular de nuevo la materia e, implcitamente, ha derogado la
anterior; y si la ley especial deroga a la general es porque el legislador, al regular un
aspecto particular, y sin olvidar la regla general que contempla una previsin distinta, ha
querido dar un trato diferente a esta hiptesis especial.
Como es sabido, estos criterios no resuelven todos los casos de antinomia, pero
como la incompatibilidad entre normas no puede ser tolerada, al impedirlo el carcter
racional de legislador, se pondr en prctica una argumentacin a cohaerentia. Pero,
adems, como el ordenamiento es coherente gracias a la labor racionalizadora del
legislador, para la interpretacin ser importante tener en cuenta el ordenamiento dado
por el legislador a su discurso, pues es reflejo de su voluntad y garanta de coherencia, y
las conexiones de las normas con las dems del ordenamiento, por ser ste un sistema.
Surgen, as, los argumentos a cohaerentia, a rubrica, sedes materiae y sistemtico en
sentido estricto, que voy a analizar brevemente.
A) El argumento a cohaerentia:
Es aqul por el que dos enunciados legales no pueden expresar dos normas
incompatibles entre ellas; por ello, sirve tanto para rechazar los significados de un
enunciado que lo hagan incompatible con otras normas del sistema, como para atribuir
directamente un significado a un enunciado, ya que el argumento justifica no slo la
atribucin de significados no incompatibles y el rechazo de significados que impliquen
incompatibilidad, sino la atribucin de aquel significado que haga al enunciado lo ms
coherente posible con el resto del ordenamiento.
Analizando el funcionamiento del argumento se aprecia que la nica fuente de la
que puede surgir su capacidad de justificacin de los rechazos o atribuciones de
significado es la idea de un legislador racional. Se parte de que ste es ordenado, no se
contradice y pretende dotar a toda su produccin normativa de coherencia. Como se
recurre a la ficcin de que el legislador en el momento de promulgar una nueva norma
ha tenido presente todas las normas existentes hasta ese momento, no pueden darse
normas incompatibles. Todo significado de un enunciado que provoque su
incompatibilidad con otros enunciados del sistema ha de entenderse que no es correcto,
ya que no acatara la voluntad del legislador de respetar el sistema.
B) El argumento sedes materiae:
Es aqul que por la atribucin de significado a un enunciado dudoso se realiza a
partir del lugar que ocupa en el contexto normativo del que forma parte, ya que se
piensa que la localizacin topogrfica de una disposicin proporciona informacin sobre
su contenido.
El fundamento y la persuasividad del argumento reside en la idea de que existe una
sistematizacin racional de todas las disposiciones de un texto legal que no es casual
sino expresin de la voluntad del legislador El razonamiento implcito que se lleva a
cabo es doble: por un lado, se considera como un atributo del legislador racional su
rigurosidad en la ordenacin de los textos, que obedece a un criterio sistemtico; y, por
otro, se piensa que esa sistemtica, esa disposicin lgica de las materias traduce la

voluntad del legislador y es una informacin subsidiaria dirigida al intrprete.


C) El argumento a rbrica:
Consiste en atribuir a un enunciado un significado sugerido por el ttulo o rbrica
que encabeza el grupo de artculos en el que aqul se encuentra. Su justificacin es
exactamente la misma que la del argumento sedes materiae: de la misma forma que se
presume como un atributo del legislador racional que dispone lgicamente las materias
tratadas, se presume asimismo que traduce correctamente sus intenciones en los ttulos
de las leyes y de las divisiones que realiza en su actividad legislativa.
D) El argumento sistemtico en sentido estricto:
Es aqul que para la atribucin de significado a una disposicin tiene en cuenta el
contenido de otras normas, su contexto.
El fundamento de esta apelacin y lo que justifica su empleo es, al igual que en el
resto de los argumentos sistemticos, la idea de que las normas forman un sistema que
obtiene su coherencia del diseo racional realizado por el legislador y de los principios
que, como consecuencia de ser un producto racional, lo gobiernan.
Mucho ms brevemente ahora, otros argumentos.
2.6. El argumento psicolgico:
Sera aqul por el que se atribuye a una regla el significado que se corresponda con
la voluntad del emisor o autor de la misma, es decir, del concreto legislador que
histricamente la redact.
A pesar de que esa voluntad puede estar exteriorizada en varias fuentes, como las
exposiciones de motivos y prembulos de las leyes, no cabe duda que los documentos
que por excelencia se consideran expresin de la voluntad del legislador son los trabajos
preparatorios.
Quienes defienden la utilizacin interpretativa de los debates parlamentarios y de
los trabajos preparatorios en general lo hacen porque presumen que traducen la voluntad
del legislador, que en el curso de la discusin de la ley ha podido expresarse de una
forma ms libre y amplia que en el texto aprobado.
No es difcil ver, en esta postura, una directa presencia del legislador racional: su
voluntad es un dato relevante para la atribucin de significado por su carcter racional,
ya que, a pesar de que el argumento psicolgico parte de respetar la voluntad del autor
del texto, se identifica, como pasa siempre que se apela al legislador racional, al
legislador real con el legislador racional, y los atributos de ste son adjudicados a aqul.
2.7. El argumento de la no redundancia:
Partiendo del principio de no redundancia en el ordenamiento jurdico, segn el
cual cada disposicin legal debe tener una incidencia autnoma, un particular
significado, y no constituir una mera repeticin de otras disposiciones legales, el
argumento de la no redundancia justifica que, entre dos (o ms) significados posibles de

un enunciado, sea rechazado aqul (o aquellos) que supongan una mera repeticin de lo
establecido por otra disposicin del ordenamiento.
El argumento no sirve para justificar la atribucin de significado a un enunciado
que plantea dudas interpretativas sino que su funcin es justificar el rechazo de un
posible significado de ese enunciado, alegando que entendido de esa forma repetira lo
ya establecida por otro enunciado distinto, aunque indirectamente sirve para justificar la
atribucin de un significado, puesto que al rechazar una interpretacin se est
motivando aceptar otra.
El origen del argumento se encuentra en la idea de un legislador no redundante que
al elaborar el derecho tiene en cuenta todo el ordenamiento jurdico en vigor y sigue
criterios de economa y no repeticin. Esta imagen de un legislador econmico,
enmarcada dentro del postulado del legislador racional, hace que se considere que el
intrprete no debe poner de manifiesto la redundancia del legislador al atribuir
significado a los enunciados normativos, puesto que hacerlo supondra ir en contra de la
voluntad del legislador racional, que es siempre que cada disposicin tenga su
significado especfico.
En principio, la redundancia no tendra por qu ser problemtica en el discurso
jurdico, puesto que siendo eficaz y cumplindose uno de los enunciados redundantes,
automticamente lo seran los dems. Pero como el postulado del legislador racional no
permite reconocer repeticin en su discurso, nunca se admiten y se consideran aparentes
puesto que pueden ser solucionadas por medio de la interpretacin.
2.8. El argumento pragmtico:
Es un argumento consecuencialista que consiste en justificar un significado a partir
de las consecuencias favorables que de l se derivan, o la inconveniencia de otro
significado posible de un enunciado por las consecuencias desfavorables que de l se
derivan.
El argumento pragmtico justifica que cuando hay dos (o ms) significados
posibles de un mismo enunciado, de los cuales uno le da alguna efectividad mientras
que el otro (o los dems) lo convierten en intil, optar por el primero.
Lo caracterstico de esta forma de razonar es que no se siente la necesidad de
justificar ni la bondad de las consecuencias, ni el nexo que une la causa con las
consecuencias. Ambos aspectos, ligados a la idea de lo razonable, quedan cubiertos por
uno de los atributos del legislador racional: que no hace nada intil.
2.9. El argumento teleolgico:
Consiste en justificar la atribucin de un significado apelando a la finalidad del
precepto, por entender que la norma es un medio para un fin. El fundamento del
argumento es, por tanto, la idea de que el legislador racional est provisto de unos fines
de los que la norma es un medio, por lo que sta deber ser interpretada teniendo en
cuenta esos fines.
El problema del argumento es, por supuesto, determinar cules son esos fines, ya
que parece que este modo de razonar se mueve en un crculo vicioso en la medida en

que el fin sera, en todo caso, el resultado y no el presupuesto de la interpretacin.


2.10. El argumento histrico:
Sirve para justificar atribuir a un enunciado un significado que sea acorde con la
forma en que los distintos legisladores a lo largo de la historia han regulado la
institucin jurdica que el enunciado actual regula.
Del argumento pueden realizarse dos usos, que llamo esttico y dinmico. El uso
esttico es la forma tradicional de entender su funcionamiento: se presume que el
legislador es conservador y aunque elabore normas nuevas, su intencin es no apartarse
del espritu que tradicionalmente ha informado la naturaleza de la institucin
jurdica que actualmente ha regulado; por ello, ante una duda acerca del significado de
un enunciado, el juez justifica su solucin alegando que sta es la forma en que
tradicionalmente se ha entendido la regulacin sobre esa materia. El uso dinmico
consiste en tomar la historia de las instituciones jurdicas como una tendencia hacia el
futuro, como un proceso de cambio continuo, o como un proceso irregular, con rupturas
y cambios en las circunstancias que impiden entender las reglas actuales con los
criterios proporcionados por regulaciones ya derogadas.
Para poder entender la capacidad justificativa del argumento histrico, en sus dos
vertientes, es imprescindible referirse al legislador racional. Es decir, no a una asamblea
colectiva e histricamente mutable, sino a una persona que se mantiene a lo largo del
tiempo, que es la imagen que resume a todos los que han participado en el proceso de
elaboracin de todas las reglas que en algn perodo histrico han estado en vigor en un
ordenamiento jurdico.
La ficcin de la existencia de un legislador personificado, permanente y con una
voluntad nica, que hace abstraccin del hecho de que toda ley es fruto del compromiso
entre varias voluntades o de la pugna entre fuerzas sociales opuestas, justifica, tanto que
las legislaciones derogadas puedan ser alegadas como medio de interpretacin de reglas
actuales, como que se cambie la interpretacin en relacin a regulaciones anteriores, ya
que al utilizar el argumento histrico en este caso no se tiene en cuenta el hecho de que
el legislador ha cambiado sino, en todo caso, que han variado sus criterios.
2.11. El argumento por el absurdo:
Sera aqul que justifica rechazar un significado de un enunciado por las
consecuencias absurdas a las que conduce.
Naturalmente, el problema fundamental del argumento es establecer el parmetro
que permita concluir en lo absurdo de las consecuencias a las que conduce el significado
que es rechazado, y es aqu donde el postulado del legislador racional despliega toda su
capacidad justificativa, resumen de lo dicho hasta ahora.
En principio, y por el papel que cumple en relacin con el legislador racional, el
razonamiento ad absurdum no puede considerarse un argumento autnomo, sino un
esquema ad excludendum del que se vale el postulado para rechazar, mientras se utiliza
otro argumento interpreta, toda atribucin de significado que implique poner en
cuestin la imagen de racionalidad del legislador; cualquier interpretacin que conduzca
a resquebrajar alguno de los atributos que se predican del legislador racional ser

considerada absurda y rechazada.


3. Conclusin
As, resumiendo algunas cuestiones mencionadas en el anlisis de los dems
argumentos interpretativos, podrn ser rechazadas por absurdas todas aquellas
atribuciones de significado que impliquen que
-el legislador ha regulado de forma diferente dos supuestos similares;
-el legislador no ha previsto regulacin para un caso con relevancia jurdica;
-el legislador, regulado un supuesto, no extiende esa regulacin a otros casos que la
merecen con mayor razn;
- el legislador ha extendido una regulacin a casos para los que no estaba pensada;
-el legislador enuncia principios contradictorios e incoherentes;
- el legislador ha dictado normas incompatibles;
-el legislador no conoce las normas del ordenamiento;
- el legislador no es ordenado;
-el legislador no tiene una voluntad nica y coherente;
-el legislador se repite;
-el legislador dicta normas superfluas;
-el legislador no se marca objetivos claros;
- el legislador es mutable.

La decisin judicial y la informacin


Julia Barragn

1. Introduccin
Aunque pueda parecer lo contrario, no es exagerado afirmar que la calidad y los
resultados de un sistema experto aplicado al derecho dependen de una manera directa de
la respuesta que se d a la pregunta acerca de qu es lo que puede ser considerado una
argumentacin aceptable en el campo de las decisiones judiciales. Lo crucial de esta
relacin no siempre ha sido suficientemente aceptado por quienes elaboran dichos
sistemas expertos, y en la mayora de los casos an hoy es percibible la sorpresa que en
ellos se produce ante la afirmacin de que un sistema experto jurdico (sin que importe
cuan refinadas sean las herramientas empleadas en el desarrollo computacional) llega
tan lejos o tan cerca como se lo permite la teora de la argumentacin que lo sostiene.
En general es aceptado que el tema de la argumentacin racional tiene una
innegable importancia filosfica, y como tal ocupa destacado lugar en el mbito de la
discusin intelectual de nuestro tiempo. Dicha relevancia se percibe como muy especial
cuando el tema es referido a la justificacin de polticas pblicas o en general de los
actos de gobierno producidos en un estado democrtico. Esto se debe a que el concepto
filosfico de democracia, que se concreta en numerosas formas contemporneas de
organizacin poltica, se apoya fundamentalmente en la publicidad y justificacin
racional de todos los actos que se ejecutan en el ejercicio del poder.
En el caso de los Tribunales Supremos, en razn del importante papel poltico que
los mismos cumplen dentro de los estados democrticos, el tema es relevante no slo
desde el punto de vista filosfico, sino que adquiere una fuerza concreta muy singular
que lo vincula directamente con la existencia y credibilidad del estado racional de
derecho, como base fundamental de la dinmica social, poltica y econmica de la vida
democrtica.
Asimismo, en el caso de los problemas de argumentacin en los Tribunales
Supremos ella se encuentra tcnicamente asociada a las decisiones de dichos Tribunales,
es decir que bajo tales circunstancias nos encontramos especficamente frente a un tipo
especial de argumentacin, que es aqulla que tiende a justificar racionalmente una
decisin judicial. Esta asociacin del argumento con la construccin de la decisin
judicial tiene importantes efectos a la hora de evaluar los requisitos necesarios para su
aceptabilidad; y es por otra parte el punto axial que vincula los modernos procesos de
manejo de la informacin con el clsico problema de la argumentacin.
Nuestro propsito es mostrar cmo el adecuado almacenamiento y recuperacin de
la informacin en el marco de la llamada inteligencia artificial puede contribuir a una
mejor elaboracin y justificacin argumental de las decisiones judiciales. Pero dichos

procesos a su vez no pueden llevarse a cabo sin el respaldo de una teora de la


argumentacin jurdica. Con la finalidad sealada, se analizar el proceso de diseo de
dos prototipos de sistemas expertos construidos para su ensayo en la Corte Suprema de
Justicia de Venezuela, poniendo particular nfasis en las relaciones que los mismos han
logrado establecer con temas fundamentales de la argumentacin acerca de las
decisiones judiciales, tales como son el de los mtodos de refinamiento de dichas
decisiones, y el de las condiciones de incertidumbre bajo las cuales se decide.
2. Los argumentos acerca de una decisin judicial
De una manera general un argumento es una pieza de discurso (sea ste oral o
escrito) mediante el cual alguien trata de evaluar y demostrar a otro o a s mismo la
procedencia de su demanda o punto de vista sobre un asunto, mediante la exhibicin de
razones suficientes. En el caso particular de los argumentos asociados a una decisin
judicial, se presentan adicionalmente dos rasgos particulares: por una parte, las materias
sobre las que normalmente versan los argumentos son controversiales, o bien hechos en
disputa; y por la otra los argumentos se refieren siempre a decisiones (acciones) que
afectan el resultado de tales controversias. Estos rasgos particulares de los argumentos
acerca de las decisiones judiciales, van a delinear evidentemente los marcos de
aceptabilidad de los mismos.
La construccin de una decisin es siempre un proceso complejo, en el que
combinan la evaluacin de diversas alternativas de accin (condenar/absolver,
admitir/rechazar) con la evaluacin de las situaciones del entorno que generalmente
asumen tambin un carcter complejo. En el caso particular de las decisiones judiciales
el entorno contiene tanto los elementos normativos (bajo todas sus formas), como los
elementos fcticos (en toda su complejidad). De esta evaluacin cruzada surge la
decisin judicial, cuyas consecuencias se proyectan directamente al menos en dos
esferas: primero, la del propio asunto resuelto mediante la decisin, y segundo la de la
confianza pblica en el estado racional de derecho. Esta ltima esfera posee una
trascendencia poltica tal que difcilmente podra ser exagerada.
Por tratarse de una accin, que es seleccionada en virtud de reglas en concurrencia
con evidencias fcticas, la decisin judicial siempre es elaborada y definida bajo
condiciones de incertidumbre; el adecuado uso de la informacin acta como corrector
de la misma. En consecuencia, el terreno seguro de la sola validacin deductiva parece
quedar cerrado, y la racionalidad de la seleccin slo puede ser evaluada a la luz del
manejo que se efecte de la informacin disponible.
2.1. Aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales
El punto de vista que considera que la decisin judicial es siempre elaborada y
tomada bajo incertidumbre ofrece una buena base para delinear de manera razonable los
patrones de aceptabilidad de los argumentos sobre las decisiones judiciales; pero el
punto de vista sealado puede entrar en conflicto con otros puntos de vista alternativos.
Si slo argumentramos que el punto de vista de la incertidumbre es extremadamente
fecundo para la construccin y desarrollo de los sistemas expertos, con toda razn
nuestro argumento podra ser calificado de insuficiente. Por tal motivo, quizs resulte de
utilidad hacer una breve revisin comparativa del mismo con un par de patrones
alternativos de aceptabilidad de un argumento acerca de una decisin judicial que han

ejercido y an ejercen, importante influencia en el terreno de los sistemas expertos y la


inteligencia artificial.
Las visiones alternativas que sern consideradas tienen el rasgo comn de colocar
un nfasis casi absoluto en la coherencia formal de la decisin y en la certidumbre de la
misma. Este enfoque general presenta dos variantes; la ms radical postula la existencia
de un sistema de normas sin brecha alguna, dentro del cual todos los casos pueden
lograr una decisin con la sola aplicacin de las reglas apropiadas de deduccin. En
dicho sistema la norma de la ley aplicable al caso servira como premisa mayor, la
situacin de hecho bajo consideracin del decisor sera la premisa menor, y a partir de
all, siguiendo las reglas de derivacin se alcanzara la conclusin que a su vez produce
una decisin cierta.
Como se ha sealado, este punto de partida y la subsiguiente aceptacin de los
correspondientes patrones de validacin de los argumentos sobre decisiones judiciales
tienen seguidores numerosos en el campo de los sistemas expertos aplicados al derecho.
Esto no debe sorprender demasiado: por una parte las decisiones judiciales tienden a
asumir una forma que en apariencia es estrictamente deductiva, y suelen dar la
impresin de que partiendo de lo establecido en la ley se ha llegado por un camino
directo e inequvoco a la decisin tomada. Desde luego que quienes efectivamente
trabajan en la elaboracin de las decisiones judiciales saben muy bien que a pesar de lo
que se lea en las sentencias, esto no sucede de esa manera. La otra razn para que este
enfoque goce de una popularidad superior a sus mritos, es que ofrece una base bastante
improblemtica para quienes trabajan los programas de computacin bsicamente como
manipuladores de smbolos y que atribuyen a los aspectos sustantivos de los problemas
slo un carcter secundario. Creo que a esta manera de plantear el problema puede
tambin atribuirse el carcter trivial de muchos desarrollos, y un cierto desaliento que se
suele notar en los usuarios. En muchas oportunidades luego de un largo y minucioso
trabajo de quienes han elaborado los programas, las soluciones que los mismos ofrecen
son tan elementales a los avezados ojos del jurista, que ste prefiere continuar con los
procedimientos tradicionales que le son familiares y le resultan ms eficaces.
Una versin ms moderada del enfoque sealado es la que considera que si bien los
sistemas de normas no presentan brechas, es posible llegar coherentemente a soluciones
no idnticas en virtud de que las condiciones establecidas por los sistemas son
susceptibles de diversas interpretaciones por arte de los distintos decisores. Pero una vez
producida dicha interpretacin, lo que resta es aplicar las reglas de deduccin
correspondientes. En este grupo puede inscribirse el clsico trabajo de Schubert, que
corresponde a un estudio de las actitudes de los miembros de la Suprema Corte de los
EE. UU., en la que ha determinado que los magistrados interpretan casi siempre las
premisas establecidas conforme a su tendencia (liberal o conservadora), y sentencian
coherentemente con dicho punto de vista. Para Schubert dicha coherencia hace que las
decisiones sean previsibles, lo cual segn su opinin es un valor de extrema
importancia.
Sobre estos dos enfoques podran efectuarse las siguientes observaciones: por un
lado, excepto que se quiera supersimplificar la consideracin del punto, el supuesto de
que existen de manera espontnea los sistemas de normas con los rasgos sealados no
parece plausible, con lo cual habr que incluir como parte del esquema de la decisin,
toda la actividad intelectual y material dirigida a la eliminacin de las brechas que de

hecho existen en tales sistemas. Y en segundo lugar, la sola seleccin de las premisas
relevantes al asunto bajo consideracin es una instancia que queda fuera de la
posibilidad de decisin en el sistema de normas, y que demanda un tipo especial de
justificacin que la sostenga. Desde luego que en estos enfoques se deja sin considerar
el duro problema relativo al manejo de los elementos fcticos necesarios para la
evaluacin de la relevancia de la evidencia.
Tampoco parecen caer bajo consideracin casos como los que son resueltos por
analoga, en los cuales para incorporar la hiptesis que predica la existencia de una
similitud entre el caso A y B (paso previo a la aplicacin de las reglas de derivacin
correspondientes), es necesario superar mltiples dificultades prcticas, y no menos
numerosas decisiones bajo incertidumbre.
Todo parece indicar que las teoras que tratan de fundamentar la aceptabilidad de
un argumento acerca de las decisiones judiciales slo sobre la base de la coherencia
deductiva, dejan hurfanos de justificacin aspectos demasiado importantes de la
decisin como para ser ignorados; y como consecuencia de ello, dichos aspectos quedan
potencialmente librados a evaluaciones de aceptabilidad extremadamente frgiles.
3. Argumentacin, informacin y sistemas expertos
De lo expuesto puede inferirse que mediante la sola aplicacin de las reglas de la
deduccin no somos capaces de capturar todos los factores que son necesarios para
evaluar un argumento acerca de decisiones judiciales. Esto se debe por una parte a que
los mismos trabajan y se expresan en lenguaje natural, y por la otra a que se refieren a
decisiones tomadas bajo condiciones de incertidumbre. En el mejor de los casos dicho
procedimiento de evaluacin podra aplicarse a algn argumento de esta clase, despus
que todos los casos interesantes sobre interpretacin de contenidos y verdad sustantiva
hayan sido virtualmente resueltas mediante procedimientos no deductivos.
A este respecto hay que considerar que si bien en el terreno de los sistemas
artificialmente contenidos, el planteamiento de los problemas es siempre claro, las
respuestas perfectamente verdaderas son posibles y las pruebas rigurosas existen, en el
campo de la argumentacin real las cosas no se presentan de tal modo. All las premisas
slo parcialmente pueden ser garantizadas; una nueva informacin puede descalificar
algo que ya creamos seguro; y las analogas pueden muchas veces ser persuasivas pero
no totalmente convincentes. Por todas estas razones en los sistemas artificiales es
perfectamente legtimo hablar de validez/invalidez como una posibilidad de decisin
cierta; mientras que esto carece de sentido en el terreno de la argumentacin acerca de
decisiones concretas.
Esto tiene consecuencias notables en la elaboracin de los sistemas expertos y en
general en el campo del manejo automatizado de la informacin jurdica, ya que en este
terreno con frecuencia se logran slo soluciones triviales, en razn de que no se toma en
consideracin que antes de construir el sistema formal hay que ahondar en la naturaleza
real del argumento jurdico, y aceptar que, en el caso concreto del de y el de las
decisiones judiciales, se requieren bases ms flexibles para el anlisis de los
argumentos, que las que nos proveen los slos procedimientos deductivos. Sobre tales
bases, no slo la determinacin de las premisas, sino tambin, la de las reglas de
inferencia a utilizar deben ser establecidas con referencia especfica al derecho, ya que

los patrones para fundamentar una argumentacin varan de una disciplina a otra. Esto
parece natural, ya que para evaluar las premisas de los argumentos necesitamos de
informacin que slo viene de la disciplina especfica; y en consecuencia los juicios
sobre los mritos de una inferencia determinada slo pueden establecerse en el campo
de la propia disciplina, porque es all donde los patrones para la evaluacin se
desarrollan y se hacen inteligibles. No es en vano que los elementos esenciales del
argumento acerca de una decisin (demanda, rea, validacin y respaldo) requieren de
conocimientos especficos, junto a los conocimientos puramente deductivos.
La tendencia a considerar de una manera rgida que las solas herramientas
deductivas son suficientes para evaluar la aceptabilidad de los argumentos, y la creencia
en que los patrones de evaluacin de la informacin tienen carcter universal, ha tenido
como consecuencia que al producirse el manejo automatizado de la informacin muchos
argumentos de indudable importancia jurdica resultan desechados por invlidos. Este
resultado perverso ha generado dos tipos de reacciones: por una parte la de quienes
aceptan pagar el alto precio de la trivializacin de sus resultados con la finalidad de
conservar la consistencia formal de sus elaboraciones; mientras que otros no se deciden
a abandonar tales argumentos, y buscan de reconstruirlos mediante la incorporacin de
premisas, usando el viejo recurso de los entimemas.
En el terreno de la Inteligencia Artificial, los llamados procesos de refinamiento
tratan de aprovechar los conocimientos que poseen los expertos en la materia, con el fin
de caracterizar adecuadamente las premisas implcitas en un razonamiento. Aun cuando
esta actividad es llevada a cabo por los juristas de manera casi automtica, cuando se
hace necesario un desglose analtico de los procesos de conocimiento que ello implica,
se descubre que hay un gran nmero de elementos no deductivos que se aplican antes de
utilizar la deduccin. Y naturalmente tambin se torna claro que el uso de tales
mecanismos no puede ser dejado sin patrones que regulen sus mtodos de aceptacin y
de soporte.
En el desarrollo del sistema para determinar la aplicabilidad de la Ley Penal
Venezolana a un caso determinado (KBS), mediante una serie de procesos de
refinamientos del sistema en los cuales intervinieron de manera directa los Magistrados,
se logr capturar la experiencia de los mismos, mejorando notablemente el rendimiento
inicial de KBS. Sin embargo, lo que juzgamos como la consecuencia ms importante
del desarrollo de KBS ha sido la de poner en evidencia muy tangible el modo en que se
transforma una decisin en virtud del tratamiento argumental de que es objeto. En la
Suprema Corte Venezolana la expresin decisin bajo condiciones de incertidumbre
comenz a interpretarse de un modo mucho menos prejuiciado. La incertidumbre se
pone de relieve cuando se ve que es posible derivar una serie de consecuencias
diferentes tanto a medida que se agregan nuevas consideraciones de hecho, como
cuando se hacen jugar de distinta manera los elementos normativos. Asimismo, se ha
tornado muy evidente el particular comportamiento de la argumentacin en los asuntos
altamente controversiales. En tales casos la consideracin de las motivaciones
estratgicas de determinadas premisas, puede ayudar mucho en la evaluacin del
argumento.
Por otra parte, como consecuencia del desarrollo de KBS la idea de que la validez y
la incertidumbre son absolutamente incompatibles comenz a repensarse, y se
incorporaron elementos ms sutiles mediante el uso del concepto de soporte que un

argumento puede exhibir. En este terreno es posible hablar de diferentes niveles de


soporte de una decisin vlida, lo cual permite mantener la idea de validez de la
decisin y relacionarla a su vez con la de incertidumbre de la misma. Una decisin
aunque sea vlida es siempre tomada bajo condiciones de incertidumbre, y uno de los
principios ms saludables de la decisin judicial es que ella no se rige por reglas
inmutables sino que es capaz de iluminar y trazar su propio camino.
A su vez, el hecho de que la decisin sea tomada bajo incertidumbre no excluye el
uso de elementos de validacin de origen deductivo, ya que aunque las Cortes no
pueden emplear tales procedimientos para seleccionar sus premisas o fundamentar el
uso de una determinada analoga, pueden y deben utilizarlos en la evaluacin de la
validez de sus argumentos. Esto no slo posibilita un anlisis crtico ms claro y
preciso, sino que hace ms fcil someter las razones que justifican la decisin a una
evaluacin independiente.
As las cosas, queda an por considerar el problema de cul es el momento en que
opera la justificacin de una decisin bajo condiciones de incertidumbre.
Desdichadamente la afirmacin en la que Jerome Frank sostiene que el juez
generalmente comienza con la conclusin que considera adecuada, y slo despus busca
racionalizar este resultado tratando de mostrar que el mismo deriva necesariamente de la
regla legal relevante para el caso, aunque fue efectuada en 1936 no ha perdido
actualidad en nuestro tiempo. Una afirmacin como sta ignora completamente cul es
la estructura de justificacin de una decisin racional. Este tipo de decisin no slo se
apoya en una argumentacin formalmente convincente, sino que est determinada por el
uso oportuno de toda la informacin como nico mtodo de correccin de las
probabilidades subjetivas.
Por esta razn una caracterstica fundamental de la justificacin racional de dicho
proceso de construccin de la decisin es que la misma no puede elaborarse fuera o
separadamente de la propia construccin, sino que debe ir acompaando al proceso de
definicin de la decisin. Desde este punto de vista, aunque es perfectamente posible
lograr una argumentacin justificatoria coherente con algn principio para una decisin
ya tomada, slo tiene carcter de racional aquella que ha acompaado en su totalidad el
proceso de construccin de la decisin y no aqulla que se refiere a un acto de decisin
ya tomado.
Con la aceptacin de este rasgo de la justificacin de las decisiones racionales
como punto de partida fue desarrollado el SECI (Sistema de Encapsulamiento y
Consulta Inteligente). Este sistema considera los modos decisorios de un procedimiento
en lo contencioso administrativo en la instancia de la Corte Suprema de Justicia y trata
de ofrecer la informacin de manera oportuna en los diferentes momentos del proceso.
De este modo, en cada momento procesal que ha sido previamente aceptado como no
rutinario (es decir, como una autntica instancia de elaboracin de una decisin), se
ofrecen los antecedentes jurisprudencia que puedan contribuir a la correccin de las
probabilidades subjetivas del decisor. Esta informacin presenta la forma de una
sentencia anterior o de un voto en disidencia sobre la materia.
El mtodo de encapsulamiento y el de bsqueda han sido diseados para facilitar la
consulta en los momentos en que la probabilidad subjetiva puede efectivamente
corregirse, lo cual da un gran dinamismo al manejo de la informacin, y la dota de un

enorme sentido en el proceso de construccin de la decisin y de los argumentos acerca


de la misma.
4. Conclusiones
Cuando un jurista frente a un desarrollo de inteligencia artificial aplicada al
derecho, o ante un sistema de manejo automatizado de la informacin jurdica muestra
escepticismo, suele provocar dos tipos de reacciones: la de quienes sostienen que dicho
jurista no est suficientemente preparado para los avances tecnolgicos de este siglo, o
la de los que opinan que es la inteligencia artificial la que no logra ofrecer soluciones
interesantes a los problemas jurdicos. Al margen de que para ciertos casos especficos
alguna o ambas afirmaciones sean verdaderas, la aceptacin general de las mismas
puede dar lugar a una peligros a trivializacin del problema.
En rigor, los sistemas elaborados con base en los desarrollos de la inteligencia
artificial no son sino herramientas que cobran sentido y se hacen inteligibles en el marco
de una determinada teora acerca de la argumentacin y de la informacin. Fuera de las
mismas son la mayora de las veces slo un torpe y pretencioso artefacto tecnolgico.
Por el contrario, insertas activamente en el lenguaje sugerido por esas teoras, son
capaces de generar no slo buenas respuestas al problema concreto del manejo
inteligente de la informacin jurdica, sino que constituyen un fluido vehculo de
difusin entre los magistrados y los hombres de derecho, de los conceptos filosficos
que contribuyen a hacer ms racional las argumentaciones acerca de las decisiones.
Desde este punto de partida, en el desarrollo de KBS y SECI, se ha tratado de
insistir en el estmulo de un intercambio sistemtico entre los miembros de la Corte y
quienes construyeron los sistemas, como un modo de que estos ltimos penetren en la
naturaleza de un argumento real acerca de las decisiones judiciales concretas. Aunque
los resultados prcticos de los sistemas han sido considerados excelentes por los
usuarios, desde nuestro punto de vista, los hallazgos ms importantes radican en haber
podido concretar en programas de computacin (que son algoritmos susceptibles de
validacin), el manejo dinmico de que es objeto la informacin en el mundo de las
decisiones bajo incertidumbre.
Asimismo, consideramos muy importante el haber podido comprobar que la
trivialidad de algunos sistemas expertos no es un problema cuya solucin es imposible,
sino que el mismo deriva fundamentalmente de que quienes desarrollan los sistemas son
renuentes a aceptar que para lograr resultados interesantes desde el punto de vista del
derecho, adems de la teora propia de la inteligencia artificial es necesaria la aplicacin
de una teora apropiada de la argumentacin jurdica. Esta aproximacin parece ofrecer
la perspectiva de un terreno mucho ms frtil para los desarrollos que el que hemos
tenido hasta el presente.

ARTCULOS
Razones de la filosofa poltica
Norberto Bobbio

Era previsible que la institucionalizacin de la ctedra de filosofa poltica al


crearse las nuevas facultades de ciencias polticas a finales de los aos sesenta
provocase un debate sobre la naturaleza, contenidos y objetivos de la nueva disciplina
que ganaba su puesto al lado de dos materias tradicionales, la historia de las doctrinas
polticas y la ciencia poltica para no hablar de la todava ms nueva sociologa poltica.
En realidad ese debate no se dio, o fue muy inferior en cuanto a intensidad y vivacidad
que el que haba precedido y acompaado el nacimiento de la disciplina.
Entre el 11 y el 13 de mayo de 1970 tuvo lugar en la Facultad de Derecho de Bari,
gracias al profesor Dino Pasini, un congreso dedicado a la Tradicin y novedad en la
filosofa poltica, en el que le toc a Alessandro Passerin d Entrves, primer titular de
la materia, y a m que sera su sucesor dos aos despus, presentar las conferencias
introductorias. Ninguno de los dos nos dejamos seducir por la tentacin, tan frecuente
en estos casos, de proponer su particular concepto de filosofa poltica, es decir, de
ceder a la presuncin de decir qu debe ser la filosofa poltica. D Entrves en su
ponencia intitulada manzonianamente El comportamiento asignado a los estadistas se
plantea el siguiente problema: Existen caractersticas comunes que se encuentran en
todos los pensadores que normalmente son catalogados como polticos?. Puesto en
estos trminos el asunto requera una respuesta basada en una pesquisa histrica
consistente en una serie de juicios de hecho, por encima de juicios de valor, aunque
presupona un acuerdo tcito apoyado en una convencin ampliamente condividida
sobre lo que se deba entender por pensador poltico, o para responder la metfora
manzoniana, qu es lo que debe ser colocado en la casilla (en la que destacaban
naturalmente Maquiavelo licencioso, pero profundo, y Botero recatado, pero
agudo). Los ejemplos proporcionados por d Entrves que iban de San Agustn a Santo
Toms, de Hobbes a Locke, de Maquiavelo a Montesquieu, se apegaban al acuerdo.
Este procedimiento para definir la filosofa poltica es el tpico mecanismo emprico en
cuanto a extensin e intensin. Fijado el contenedor (extensin) se trataba de ver qu
cosa haba dentro (intensin).
Tambin mi ponencia era descriptiva porque, presentando una clasificacin de los
principales significados lexicales de filosofa poltica, no tena intencin de elevar
alguno de ellos a definicin privilegiada y exclusiva y por tanto de dar algn carcter
estipulativo. Estos significa eran los siguientes: descripcin y propuesta de la ptima
repblica, bsqueda del fundamento ltimo del poder y por tanto del deber de obedecer,
determinacin del concepto general de poltica, con la consecuente distincin entre
poltica y moral, entre poltica y derecho, entre poltica y religin, y finalmente
metodologa de la ciencia poltica o metaciencia poltica. La necesidad de esta

clasificacin, que tena un valor puramente analtico sin intencin normativa alguna,
brotaba de la constatacin de que a la categora de la filosofa poltica se suelen asignar
obras aparentemente muy diferentes entre s, como la Repblica de Platn, el Contrato
social de Rousseau, la Filosofa del derecho de Hegel, y que en estos ltimos tiempos,
luego del gran inters por los problemas de la filosofa de la ciencia, y de la sospecha de
que la filosofa tradicionalmente entendida sea un saber ideolgico, por filosofa se
deba entender exclusivamente la crtica de la ciencia.
El debate italiano fue precedido a distancia de un ao por una discusin semejante
que tuvo efecto gracias al Instituto internacional de filosofa poltica, en un congreso
parisino cuyas memorias vieron la luz en 1965. El Instituto fundado por Boris MirscineGuetzvitch, pero encabezado desde el inicio por Georges Davy, haba inaugurado sus
seminarios anuales, que continan hasta ahora, con un debate sobre el tema
fundamental, el poder, cuyas actas fueron publicadas en dos volmenes en 1965. El
sexto congreso fue dedicado L ide de philosophie politique. De las ponencias slo dos
tocaban el tema especfico, la de Paul Bastid, L ide de philosophie politique, y la de
Raymon Polin, Definition et dfense de la philosohie politique Ambas transitaban el
camino opuesto al que seguira el debate italiano: se proponan explicar en qu cosa
consistiese la verdadera filosofa poltica y, por tanto, tenan un preciso objetivo
propositivo. La verdadera filosofa poltica era lo que ella deba ser. Bastid se haba
limitado a distinguir la filosofa poltica frente a la filosofa de la historia, la filosofa
moral y la filosofa jurdica, lo que tradicionalmente es un tema acadmico, con el que
el enseante de una disciplina introduce el discurso sobre la propia materia, y a concluir
que ella se resuelve en la bsqueda de los primeros rudimentos o de los principios
fundamentales de la organizacin social. Polin, en cambio, se propona declaradamente
la misin de dar una definicin de filosofa que sirviese para recouvrir y para
remplacer las definiciones tradicionales. Despus de haberla definido como la forma
de conocimiento superior que tiene la tarea de hacer inteligible la realidad poltica,
explicaba que ella era en el universo del conocimiento insustituible, y tena una funcin
crtica y normativa, sobre todo la de tomar en consideracin y favorecer un avenir
de libertad.
En el mismo congreso Renato Treves ley un trabajo sobre la nocin de filosofa
poltica en el pensamiento italiano: constataba que eran dos las acepciones
predominantes de la expresin, siendo entendida, de una parte, como descripcin del
Estado ptimo y, de otra, como la investigacin sobre la naturaleza y objetivos de la
actividad poltica que debe ser distinguida de otras actividades del espritu (la referencia
a la filosofa de orientacin espiritual dominante en Italia era evidente), y sobre todo de
la actividad econmica y de la moral.
Este anlisis constituy un buen precedente de la discusin de Bari: en efecto dos
de los significados de filosofa poltica que enunci corresponden a los resaltados por
Treves en el pensamiento italiano contemporneo. Luego l mismo declaraba su
preferencia por un tercer significado, all donde afirmaba que a su manera de ver la
filosofa habra debido ser considerada como metodologa de la ciencia poltica, como
reflexin sobre el lenguaje, sobre los lmites y fines de esta ciencia. Con esto llama la
atencin sobre una posible definicin de filosofa poltica que no corresponda a las
tradicionales, y me sugera uno de los cuatro significados de mi clasificacin. Slo
faltaba la acepcin de filosofa poltica como justificacin de la obligacin poltica, o lo

que es lo mismo, como problema de la legitimidad del poder.


A este problema siempre haba sido ms sensible el pensamiento poltico ingls,
que se haba interrogado sobre los lmites del poder, vistos ex parte civium, mucho ms
que el pensamiento poltico continental cuyo problema funda mental haba sido el de la
razn de Estado, o sea, de la legtima ruptura de los lmites, ex parte principis. El tema
de la obligacin poltica haba sido importado en Italia por d Entrves que haba tenido
su primera y decisiva formacin acadmica en Inglaterra. No por casualidad en su
ponencia de Bari, despus de haber expuesto los que consideraba los caracteres
comunes de las filosofas polticas tradicionales conclua que estos rasgos comunes
convergen hacia un nico problema, que es el de percatarse de los vnculos de
dependencia que abrazan al hombre de la cuna a la tumba, y en definitiva de hacer
posible la respuesta a la pregunta: Por qu un hombre debe obedecer a otro hombre?
Ocupndose de este problema, conclua, los grandes escritores polticos del pasado
hacan filosofa, eran filsofos y no simples recopiladores y ordenadores de datos.
En la discusin de Bari no se haba podido tomar en cuenta el artculo del Prof.
Raphael de la Universidad de Londres, What is Political Philosophy? publicado el
mismo ao en el volumen Problems of Political Philosophy (que cito de la segunda
edicin de 1975). Tambin Raphael segua la otra va, la de expresar su opinin sobre lo
que la filosofa poltica debera ser, para distinguirla sea de la teora poltica perseguida
por los socilogos y cientficos de la poltica que se propone explicar el fenmeno
poltico, sea por la ideologa que tiene un carcter exclusivamente normativo. El
propsito de la filosofa poltica no es, segn Raphael, la explicacin sino la
justificacin, su cometido no es prescriptivo como el de la ideologa, sino normativo en
el sentido limitado que ofrece buenas razones para que se acepte o rechace una
proposicin. En pocas palabras, los objetivos de la investigacin filosfica, que valen
naturalmente tambin para la filosofa poltica son, a juicio de Raphael, esencialmente
dos: a) la aclaracin de los conceptos; b) la evaluacin crtica de las creencias. Ambos
propsitos son fina y claramente ilustrados por el autor.
No tiene caso comentar esta y las otras interpretaciones de la filosofa poltica. Tot
capita tot sententiae. Tampoco hay que maravillarse que la filosofa poltica siga la
suerte de la filosofa general que contina interrogndose sobre s misma desde que
naci, tanto as que una parte conspicua del saber filosfico consista en un saber
reflexivo, en filosofar sobre la filosofa. Aqu me interesa poner en evidencia que
tambin la filosofa de la filosofa, que podemos llamar metafilosofa, puede tener, a
semejanza de la metaciencia, un carcter descriptivo o prescriptivo. El debate como se
desarroll en Bari tuvo un rasgo predominantemente descriptivo, en contraste con el
debate parisino y con el artculo de Raphael cuyo patrn es fundamentalmente
prescriptivo. Luego se puede precisar que una metafilosofa descriptiva se orienta hacia
el descubrimiento y el anlisis de las definiciones lexicales que tienen en cuanto tales un
derecho igual a ser tomadas en consideracin, mientras una metafilosofa prescriptiva
desemboca irremisiblemente en una definicin estipulativa, que tiende a excluir todas
las dems.
A pesar de la expansin gradual de la enseanza de la filosofa poltica en nuestras
universidades, las primeras discusiones sobre la naturaleza, los fines y los lmites de la
disciplina no tuvieron muchas repercusiones en los aos siguientes. Una oportunidad
para retomarlas fue la publicacin de la nueva revista Teora poltica, cuyo primer

nmero apareci a comienzos de 1985. Al proponer la confrontacin entre filsofos de


la poltica y cientficos de la poltica y al invitar a colaborar y a interactuar a filsofos,
socilogos, historiadores, politlogos y juristas, la revista no poda dejar de provocar
discusiones de naturaleza metodolgica. La primera intervencin apareci en el tercer
nmero, gracias a Danilo Zolo, quien para desarrollar sus consideraciones parta del
debate de 1970 como si en el intervalo de tiempo, a lo largo de quince aos, y por tanto
no tan breve, no se hubiese alzado ninguna voz digna de ser escuchada. Incluso los
otros escritos a los que Zolo se reclamaba, de Sartori y Matteucci, sobre el tema de la
naturaleza de la ciencia poltica que no poda dejar de ser examinada sin confrontarla
con la filosofa poltica, se remontaban a esos aos. Por igual la ciencia poltica cuando
apareci, o mejor dicho cuando reapareci bajo las cambiadas vestimentas de ciencia a
la americana, aproximadamente diez aos antes, provoc una discusin semejante.
Todo discurso sobre la ciencia poltica llamaba en causa a la filosofa poltica y
viceversa. En el sexto volumen de la gran Storia delle idee politiche economiche e
sociali, dedicado al siglo veinte y publicado en 1973, se encuentran frente a frente un en
sayo de d Entrves sobre la filosofa poltica, con un pargrafo sobre la distincin entre
filosofa poltica y la ciencia poltica, y uno de Giovanni Sartori sobre la ciencia
poltica, con un pargrafo sobre la filosofa poltica. Bajo un razonamiento simtrico e
inverso, en el primero la filosofa aparece como no-ciencia, en el segundo la ciencia se
muestra como no-filosofa.
La relacin entre filosofa poltica y ciencia poltica era el tema principal del
artculo de Zolo de 1985, pero considerado ms desde el punto de vista de la ciencia
poltica de la que criticaba la concepcin neo-empirista o neo-positivista, predominante
en Italia, sostenida por m, y no desde el de la filosofa poltica. En referencia a esta
ltima se congratulaba de que en nuestras universidades la filosofa poltica se hubiese
emancipado de la filosofa del derecho, que tena una larga tradicin, y que hubiese
superado el complejo de inferioridad frente a la ciencia poltica y a la sociologa
poltica. Retomaba el mapa diseado por m de los varios y posibles significados de
filosofa poltica y planteaba una tesis para profundizar, segn la cual, la distincin
entre filosofa poltica y ciencia poltica puede remitirse probablemente a una
diferencia de grados, a una tendencial polarizacin de maneras de pensar que se traduce
en una diferente seleccin y presentacin de los problemas. Precisaba que la forma del
pensamiento filosfico privilegia las teoras muy generales, fuertemente inclusivas, que
operan una reduccin de complejidad muy dbil y por ellos mismos son muy complejas
y difciles de controlar; mientras la forma del pensamiento cientfico resalta las teoras
de alcance ms limitado, capaces de una elevada reduccin de la complejidad y por ello
fuertemente especializadas y abstractas, gracias a un uso muy intenso de clusulas
ceteris paribus.
De este modo tambin Zolo se orientaba hacia una metafilosofa prescriptiva,
proponiendo una sola acepcin plausible de filosofa poltica, preferible a todas las
dems, si no incluso como la sola probable verdadera, una acepcin que repeta, sin
reconocimiento explcito, el concepto de la filosofa diferente slo cuantitativamente de
la ciencia, que haba sido propio del positivismo, de la filosofa de la que el mismo Zolo
haba criticado el concepto de ciencia, sugiriendo como alternativa un enfoque postemprico para la ciencia. An admitiendo que la filosofa poltica pudiese tener tambin
la tarea de metaciencia, que era el cuarto significado que puse en evidencia, esta manera
de entenderla era de cualquier forma, en referencia a los significados tradicionales,
limitativo, porque tenda a eliminar del mapa los significados derivados de la distincin

entre lo descriptivo y lo prescriptivo, entre la explicacin y la justificacin, distincin


que haba aparecido repetidamente en el debate sobre la naturaleza de la disciplina. La
verdad es que de conformidad con la idea inspiradora de la nueva revista, Zolo se
propona trazar las lneas de una teora poltica, que en cuanto tal no poda tener la
misma extensin de la filosofa poltica, naturalmente mucho ms amplia. La limitacin
del campo de la filosofa poltica dependa del hecho de que ciertamente se hablaba de
filosofa poltica pero se tena en la mira la teora poltica de la que se trataba de
identificar su papel sea con respecto a la filosofa sea en referencia a la ciencia.
Que el verdadero objeto de la contienda fuese la teora poltica result claro del
artculo de Michelangelo Bovero, publicado dos nmeros despus en la misma revista,
intitulado Por una meta-teora de la poltica. Cuasi-respuesta a Danilo Zolo. El asunto
en cuestin no era tanto la filosofa poltica como el objeto todava misterioso de la
teora poltica, como se mostraba desde el ttulo en el que se hablaba de meta-teora y
no de meta-filosofa. Aqu no es el lugar para detenerse en este intento de construir un
modelo de teora poltica que diese cuenta de la estructura formal y del entramado de las
teoras polticas, porque el tema sale de esta crnica, y el problema de la naturaleza de
la teora poltica deber ser profundizado en otra sede. Lo he sealado porque
efectivamente era claro que el debate sobre lo que es la filosofa poltica se estaba
desplazando hacia el problema de la naturaleza de la teora poltica que pareca menos
compro metido con la lucha secular sobre el significado de filosofa y, por tanto, ms
susceptible de respuestas especficas, particularmente oportunas en el momento en que
se estaba introduciendo una nueva disciplina en la enseanza universitaria. Que la
nueva disciplina se llamase filosofa poltica no exclua una redefinicin de ella como
teora poltica que pareca ms adecuada a encontrar un mejor punto de convergencia
del que estaba permitido a la vieja expresin filosofa poltica, abierta a las ms diversas
interpretaciones y crticas.
Con estas observaciones no quisiera dar a entender que yo est dispuesto a dar a las
cuestiones de mtodo y a las relativas al conflicto de las disciplinas mayor importancia
de la que tienen en realidad. Tanto las primeras como las segundas frecuentemente son
cuestiones puramente acadmicas, en las que a la puntillosidad de las distinciones y
subdistinciones no corresponde siempre una relevancia prctica. Ello no quita la
sorpresa al constatar que la proliferacin de las ctedras de filosofa poltica no haya
sido acompaada de una reflexin sobre el lugar de la disciplina en la ahora vasta rea
de las enseanzas que tienen por objeto la poltica. En un reciente comentario de las
respuestas a un cuestionario sobre los programas de los profesores de filosofa poltica
se mostr que, el objeto predominante de los cursos es el comentario de obras clsicas,
tanto as que el comentarista fue constreido a preguntarse si el objeto de la filosofa
poltica para los docentes italianos de la materia sea la poltica en cuanto tal, o las ideas
y las teoras Filosficas sobre la poltica. La pregunta era claramente retrica: es
evidente que en este segundo caso la filosofa poltica no sera otra cosa que una copia
de la historia de las doctrinas polticas que es enseada desde hace cincuenta aos en
nuestras universidades. Si alguna vez hubo un debate sobre la naturaleza de la filosofa
poltica, este se orient sobre todo a la diferenciacin de la filosofa poltica de la
ciencia poltica y, en segunda instancia, de la filosofa moral y de la filosofa del
derecho. Ninguno se haba planteado el problema de la distincin entre filosofa poltica
e historia del pensamiento poltico porque la diferencia entre una y otra era evidente. Y
en cambio una vez ms se debe constatar -si es vlido parodiar un clebre ttulo

kantiano- que lo que puede ser correcto en teora no vale para la prctica.
Faltaba, es verdad, en Italia una tradicin de docencia de la filosofa poltica, como
haba sido en cambio para la filosofa del derecho, que nadie hubiese pensado confundir
con la historia del pensamiento jurdico, aunque al no existir un curso de esta materia
las ctedras de filosofa del derecho en la prctica frecuentemente son cursos de historia
del pensamiento jurdico, y los filsofos del derecho suelen distinguirse en filsofos
propiamente dicho e historiadores. Pero en el caso de la filosofa poltica que era
insertada en un tronco en el que una de las ramas frondosas era la historia del
pensamiento poltico, la sobreposicin y, en consecuencia, la confusin con la historia
no debera haber surgido. Es preciso agregar que, mientras existe una larga tradicin de
manuales y tratados de filosofa del derecho que incluye -en honor a la supremaca del
derecho sobre la poltica- a la filosofa poltica (basta el ejemplo de la Philosophie des
Rechts de Hegel), no existe una tradicin semejante en la filosofa poltica.
As y todo, un ejemplo de lo que habra podido ser la enseanza de la filosofa
poltica diferente de la historia del pensamiento poltico haba sido presentado por quien
haba ocupado primeramente esa ctedra. El manual que d Entrves public en 1962
bajo el ttulo en ese entonces acadmicamente insustituible de Doctrina del Estado, pero
que luego continu siendo utilizado cuando el ttulo de la ctedra se volvi filosofa
poltica, tena por objeto un slo tema, el poder, que sin embargo, era asumido desde
tres puntos de vista, como fuerza, como poder legtimo y como autoridad. Cada uno de
estos aspectos fue presentado mediante ejemplos tomados del estudio de los clsicos
que l denominaba con una feliz expresin los autores que cuentan. De esta manera la
historia de ninguna manera quedaba excluida, pero era puesta al servicio de una
propuesta terica. El propio autor, casi como justificacin del hecho de que la
cronologa no era respetada y que los saltos en el tiempo son a veces tremendos,
declaraba abiertamente: Este libro no es una historia de las doctrinas polticas (p. XI).
Cierto, no era una historia de las doctrinas polticas porque era una obra de filosofa
poltica.
En cuanto sucesor de d Entrves en la misma ctedra, no olvid ni la orientacin
del curso, la seleccin de un gran tema, para desarrollar con referencia continuas a la
historia de las ideas, ni la leccin de los clsicos, o sea de los autores que cuentan. Al
dedicar un curso a la teora de las formas de gobierno en la historia del pensamiento
poltico, escrib en el Prlogo que si una razn de ser tiene un curso de filosofa
poltica, diferente a los cursos de historia de las doctrinas polticas y de ciencia poltica,
es el estudio y el anlisis de los llamados temas recurrentes. Entenda por temas
recurrentes los que atraviesan toda la historia del pensamiento poltico desde los griegos
hasta nuestros das (comienzo por los griegos, por mi escaso conocimiento del
pensamiento oriental), y que en cuanto tales constituyen una parte de la teora general
de la poltica. Explicaba que la identificacin de estos temas recurrentes tena un doble
propsito: de una parte, sirve para identificar algunas grandes categoras (comenzando
por la ms amplia de la poltica) que permiten fijar en conceptos generales los
fenmenos que entran a formar parte del universo poltico; de otra, facilita establecer
entre las diversas teoras polticas, enarboladas en tiempos diversos, semejanzas y
diferencias. El ltimo curso lo dediqu partiendo del libro quinto de la Poltica de
Aristteles sobre los cambios, a uno de estos conceptos, sobre el que ahora ya la
literatura es inmensa, la revolucin. Para cualquiera que tenga una cierta familiaridad

con los clsicos, no hay ms que la molestia de seleccionar.


Las no siempre buenas relaciones, por no decir la diferencia recproca, de los
historiadores de las doctrinas poltica y de los filsofos de la poltica es el efecto de las
incomprensibles (perdonen ustedes el enredo) incomprensiones, sino incluso de los mal
entendidos. La teora poltica sin historia queda vaca, la historia sin teora est ciega.
Estn fuera de lugar tanto los tericos sin historia, como los historiadores sin teora, en
tanto que los tericos que escuchan la leccin de la historia y los historiadores que estn
bien conscientes de los problemas tericos que su investigacin presupone, salen
beneficiados del ayudarse mutuamente. Es probable que ms que de incomprensin se
trata de un contraste de posiciones o de mentalidad: la que aprecia lo que es constante,
propia del terico, y la que privilegia lo que est en cambio permanente, propia del
historiador. Nihil sub sole novi o Todo se mueve. La permanencia o el fluir. El
eterno retorno o el cambio irreversible. No tengo ninguna dificultad en confesar que me
he sentido cada vez ms atrado por el descubrimiento de lo repetido que por la
consecucin de lo irrepetible; pero sin caer en la insidia del imperialismo disciplinario
que pone a los historiadores contra los filsofos, a los juristas contra los politlogos, a
los socilogos contra los historiadores y as por el estilo. En el vasto y cada vez ms
amplio universo del saber afortunadamente hay lugar para todos. No concedo mucha
importancia a las cuestiones metodolgicas, pero ciertamente tienen alguna utilidad: la
de hacer ms conscientes, a cada cual en su propio campo, de los lmites del propio
territorio y del derecho de existir de otros territorios lejanos y cercanos. Una cosa es
narrar los derechos y otra reflexionar sobre ellos y derivar leyes, siguiendo el juicio de
Maquiavelo de acuerdo con el cual todas las cosas del mundo en cualquier poca
tienen su correspondiente en los tiempos antiguos, lo que proviene de que los hombres
tienen siempre las mismas pasiones, de los que derivan por necesidad siempre los
mismos efectos, o para captar de esos acontecimientos el sentido (la filosofa de la
historia), recapitulando la enseanza de Hegel segn el cual la historia es el teatro del
progreso del espritu del mundo en la ciencia y en la afirmacin de la libertad.
Naturalmente hay de historias a historias. Sobre el particular Salvadori hizo una
observacin til: hay libros de historia, incluso grandes, que no estimulan la produccin
terica, otros, en cambio, mucho menos grandes que proponen categoras de
interpretacin histrica que una reflexin terica no puede ms que tomarlas en
consideracin. Entre los primeros tomaba el ejemplo de Cavour de Romeo, entre los
segundos el libro de Charles Maier, La refundacin de la Europa burguesa, que
introduce en el debate histrico y terico el concepto nuevo, justo o errado que sea, de
corporativismo. En esta segunda categora ubicara, como ejemplo tpico, el libro de
Alexander Yanov, Los orgenes de la autocracia, dirigido en buena medida a trazar,
magistralmente, la distincin entre despotismo y autocracia y a ilustrar del despotismo,
verdadero tema recurrente de Aristteles a Wittfogel, su historia y sus varias
interpretaciones.
No slo hay de historias a historias, sino que hay diversas interpretaciones de lo
que debera ser la tarea del historiador. Es por dems sorprendente que, mientras en
Italia el debate metodolgico, entre historiadores del pensamiento poltico, filsofos de
la poltica y cientficos de la poltica ha continuado adormilado, algunos entre los ms
conocidos y originales historiadores del pensamiento poltico en Inglaterra, donde estos
estudios tienen una tradicin mucho ms antigua y renombrada que en nuestro pas,
hayan dado vida a una disputa sobre los cometidos y el mtodo de sus disciplinas, de los

que slo hasta ahora se ha comenzado a hablar tambin entre nosotros. Los dos mayores
protagonistas de esta disputa son John A. Pocock, autor de The Machiavelian Moment
(1974) y Quintin Skinner, al que se debe una de las obras de mayor resonancia en el
campo de estos estudios, The Foundation of Modem Political Thought (1978).
Uno de sus adversarios fue la historia de las ideas de orientacin analtica, como
era impulsada y ejecutada en los aos de xito de la filosofa analtica neo-empirista y
lingista, cuyo propsito haba sido el de examinar el texto clsico en s mismo, en su
elaboracin conceptual y coherencia interna, independientemente de cualquier
referencia histrica y de cualquier interpretacin-falsificacin ideolgica.
Personalmente considero que esta manera de estudiar a los clsicos de la filosofa y a
los de la filosofa poltica haya dado buenos frutos, especialmente para una mejor
comprensin de los textos y de la reconstruccin del sistema conceptual del autor
estudiado. En escritores como Hobbes ha llevado a resultados nuevos en la aclaracin
de temas fundamentales como el estado de naturaleza, la relacin entre ley natural y ley
positiva, la naturaleza del contrat de unin, la relacin entre libertad y autoridad, entre
poder espiritual y temporal, la teora de las formas de gobierno y as por el estilo. No
debe olvidarse que la insistencia en el estudio analtico de un texto era una natural y, a
mi juicio, saludable reaccin a las extravagancias del historicismo que, colocando ese
texto en una determinada situacin histrica, tomaba de l con frecuencia slo el
significado polmico contingente y descuidaba la importancia de la elaboracin y
construccin doctrinarias, vlida en todo tiempo y lugar, y contra los excesos de las
interpretaciones ideolgicas frecuentes en la parcela de los estudios marxistas, pero no
slo en esta, que haba conducido al extrao resultado de considerar autores tan diversos
como Hobbes, Max Weber, Locke, Rousseau, Kant, Hegel, Bentham, Mill, Spencer, a
pesar de la contraposicin de sus tesis, como idelogos de la burguesa, unas veces en
ascenso otras en declive y otras ms en una crisis de transicin, o bien a interpretar a
Hobbes de cuando en cuando como autoritario o liberal, a Rousseau como democrtico
o totalitario, a Hegel como fascista o anticipador del Estado social. Mientras la
interpretacin histrica interpreta una obra poltica, cualquiera que esta sea, grande o
pequea, con los ojos volteados a los problemas polticos del tiempo en el que fue
escrita, Hobbes y la guerra civil, Locke y la revolucin gloriosa, Rousseau y la
revolucin francesa, Hegel y la restauracin, poniendo de esta manera en el mismo
plano un gran texto como el Leviatn y uno de los miles de panfletos de esos mismos
aos en defensa de la monarqua, contra las pretensiones del parlamento, y por tanto
limitando de ese texto la dimensin histrica, que trasciende el tiempo, la crtica
ideolgica, sometindola a juicios polticos positivos o negativos segn si es
considerada ms o menos actual, ms o menos til a la parte a la que se pertenece, y de
tal manera empobreciendo su valor terico.
Contra estas dos concepciones del trabajo historiogrfico, la escuela analtica ha
tenido el mrito de poner en evidencia el aparato conceptual con el que el autor
construye su sistema, de estudiar sus fuentes, de sopesar los argumentos pro y contra,
aprestando as los instrumentos necesarios para la comparacin entre los textos,
independientemente de su cercana en el tiempo y de las eventuales influencias de ste
sobre aqul, y para la elaboracin de una teora general de la poltica. No hay duda de
que los diversos mtodos bajo los que se puede tratar la historia del pensamiento
poltico el que tiene una relacin ms cercana con la filosofa poltica es el mtodo
analtico. No llegara al extremo de afirmar, como lo han hecho algunos crticos de los
revisionistas, que la metodologa sugerida por Skinner disuelve los textos clsicos y

deja en su lugar una polvosa erudicin, por la conocida razn de que en cuestiones de
mtodo las exasperaciones polmicas estn equivocadas. Cuando la erudicin, como
en el caso del libro de Pocock sobre la suerte de Maquiavelo en Inglaterra permite
ilustrar aspectos del pensamiento poltico ingls hasta el momento descuidados,
cualquier estudioso, analtico o sinttico, filosofante o historizante, revisionista u
ortodoxo, debe alegrarse de ello. Tambin puedo admitir que haya textos que se
presten ms y otros que se presten menos a la metodologa analtica, como se ha dicho
de los libros de historia, que no todos son iguales con respecto al subsidio que le pueden
ofrecer a los tericos, y entre estos textos campean las obras de Hobbes en las cuales se
ha ejercitado en gran parte la escuela analtica. Pero no me inclinara a acusar a los
historiadores analticos de las ideas de que sus esfuerzos orientados a una historia
continua representan intentos despreciables por mezclar las cuestiones filosficas con
los problemas sociales, polticos y religiosos, y de considerar un error el hecho de que
queriendo mirar a los escritores del pasado desde un punto de vista privilegiado han
terminado por olvidar el sentido de la contingencia histrica.
Insisto en el oponer una obstinada resistencia a toda forma de Methodenstreit,
llevada hasta la exclusin recproca. La pluralidad de los puntos de vista es una
bsqueda de la que los partidarios del propio mtodo con exclusin de cualquier otro no
saben sacar ventaja. Mtodo analtico y mtodo histrico de ninguna manera son
incompatibles. Antes bien, se integran mutuamente. Todo esto no quita que la filosofa
poltica, ms cercana a los historiadores analticos que a los eruditos o historicistas no
haya encontrado an su status, como lo ha hecho la ms antigua y acadmicamente ms
consolidada filosofa del derecho. Para complicar las cosas agrguese que al significado
tradicional de poltica, como la actividad o el conjunto de actividades que de alguna
manera se refieren a la polis, entendida como organizacin de una comunidad que
para conservarse hace uso, en ltima instancia, de la fuerza, se ha venido acercando o
incluso empalmando otro significado, la poltica como directriz o conjunto de
directrices que una organizacin colectiva, no necesariamente el Estado, produce y trata
de aplicar para alcanzar los propios fines, significado que se muestra en la expresin del
lenguaje comn, la poltica de la Fiat o del Banco de Italia. Esta confusin deriva de
la traduccin forzada de dos palabras inglesas politics y policy. Pero la falta de
conciencia de esta confusin ha hecho que hoy haya quien entienda la filosofa poltica
como un discurso de tica pblica, orientado a la formulacin de propuestas para una
buena o correcta o eficiente poltica (en cuanto policy) econmica, sanitaria,
financiera, ecolgica o energtica. Tambin en este caso, no hay que sorprenderse o
escandalizarse. Las dos filosofas polticas, como teora general del Estado o como tica
pblica, son perfectamente legtimas. Basta entender: caen en la relacin en la que estn
la meta-tica y la tica. La filosofa poltica tradicional es una metapoltica; la filosofa
poltica como tica pblica es una poltica en el sentido de una tica no de los sujetos
individuales sino de los grupos organizados.
Al no tener un estatuto especfico propio, la filosofa poltica deja inevitablemente
a sus cultivadores una cierta libertad. Si pudiese expresar mi preferencia, pero sin
ninguna intencin de presentarla como mejor que otras, dira que hoy la funcin ms
til de la filosofa poltica es la de analizar los conceptos polticos fundamentales,
comenzando precisamente por el de poltica. Ms til porque son los mismos conceptos
usados por los historiadores polticos, por los historiadores de las doctrinas polticas,
por los politlogos, por los socilogos de la poltica, pero con frecuencia sin poner
cuidado en la identificacin de sus significados, o de sus mltiples significados. Bien se

sabe que el mismo fenmeno puede haber sido llamado de diversas maneras: en el
discurso poltico un ejemplo tpico es la confusin y la sobreposicin de repblica y
democracia, por la que todava Montesquieu en su anlisis de la repblica, tomando
dos ejemplos histricos, Atenas y Roma, juntaba una democracia en el sentido propio
de la palabra, o que pretenda serlo de acuerdo con el clebre epitafio de Pericles, y una
repblica en el sentido de forma de gobierno contrapuesto al rgimen real o al
principado, como Roma, la cual fue considerada, comenzando por Polibio, no como una
democracia sino como un gobierno mixto, y exaltando los ideales y las virtudes
republicanas, exaltaba en realidad los ideales y las virtudes democrticas. Viceversa,
fenmenos diferentes pueden haber sido llamados con el mismo nombre: ejemplo
clsico es el de la expresin sociedad civil, que a lo largo de los siglos, desde la
politik koinonia de Aristteles hasta la brgerliche Gesellschaft de Hegel no slo
ha cambiado el significado original sino que incluso lo ha modificado por completo.

Notas sobre la teora de la democracia de Norberto


Bobbio
Corina Yturbe

1. La reflexin sobre la democracia contempornea, a travs de la revisin crtica


del desarrollo y estado actual, tanto de las teoras como de los regmenes democrticos,
es uno de los objetivos centrales de la obra de Norberto Bobbio. En la observacin y
anlisis sistemtico tanto histrico-sociolgico como filosfico de la democracia,
conducidos por un aparato terico riguroso, encontramos un valioso aporte a la
comprensin de las posibilidades y lmites de esta forma de gobierno que se ha
convertido en estos aos -seala Bobbio el comn denominador de todas las cuestiones
polticamente relevantes, tericas y prcticas.
En su conocido artculo sobre Bobbio, Anderson seala que, comparado con los
filsofos reconocidos por sus notables contribuciones a un campo especfico del saber como la de Russell a la lgica y a la epistemologa, o la de Mill a la economa y la ticaBobbio no es un filsofo original de gran estatura; sin embargo, el propio Anderson
reconoce que se trata de un filsofo cuyo conocimiento y comprensin del pensamiento
poltico occidental destaca por su amplitud y profundidad. Con una slida formacin en
derecho y en filosofa y ciencia poltica, la innovacin de Bobbio consiste, sobre todo,
en la construccin de un mtodo analtico propio, mtodo que consiste
fundamentalmente en adoptar una particular posicin frente a los problemas clsicos los temas recurrentes- de la filosofa del derecho primero, y ms tarde de la poltica.
Sin menospreciar los matices que distinguen entre s a las distintas teoras polticas en el
espacio y en el tiempo, Bobbio rescata las preguntas cannicas, que se obtienen del
anlisis y comparacin entre los clsicos, y que permiten enfocar problemas siempre
actuales. La originalidad de Bobbio no radica tanto en abordar o plantear problemas
inauditos, como en el modo de abordar y de presentar las tesis, en la claridad y en la
fuerza de sus argumentos, as como en una cierta prudencia terico-poltica que tiene
que ver con su forma de enfrentar el pensamiento poltico.
Todo esto constituye un nuevo estilo de hacer teora poltica, que tiene como
resultado que algunas de sus tesis s sean innovadoras, en particular aqullas que se
refieren a las posibles relaciones entre el socialismo y la democracia liberal. El proyecto
de Bobbio consiste, en efecto, en apuntar el sentido en el cual se debera intentar
repensar y redefinir el socialismo, sin abandonar el liberalismo, es decir, en buscar una
manera de realizar una sntesis de la tradicin liberal y la tradicin socialista; pero, a
pesar de tratarse de un proyecto apenas esbozado, abre una nueva perspectiva que no
puede dejar de ser explorada.
Lo que sigue es un esbozo de algunos de los puntos fundamentales de la teora de la
democracia de Bobbio, esenciales para avanzar en ese proyecto. En primer lugar,
sealar algunas de las caractersticas de los escritos de Bobbio. Segundo, ver

brevemente cules son para Bobbio las caractersticas fundamentales de la democracia,


que podran resumir en lo que Bobbio ha llamado una definicin mnima de la
democracia. Finalmente, sealaremos el sentido que toman los anlisis de Bobbio sobre
algunos de los problemas de las democracias contemporneas: las llamadas
paradojas, es decir, las tensiones o contradicciones internas de la propia democracia y
las promesas incumplidas, es decir, las fallas de la democracia debidas a obstculos
imprevistos o a procesos histricos especficos sobre los que es necesario reflexionar.
2. Los escritos terico-polticos de Bobbio, en particular aquellos sobre la
democracia, son el producto de dos intereses fundamentales: uno terico, donde se
conjugan la filosofa y la ciencia poltica, o lo que Bobbio llama teora poltica, y otro
prctico, el anlisis de coyuntura y la participacin en debates ideolgico-polticos. As,
por un lado, entre los escritos de Bobbio se encuentran aquellos que podramos llamar
tericos en sentido estricto, donde el objetivo principal es la construccin de una teora
general de la poltica. Bobbio lleva a cabo esta tarea mediante la formulacin precisa de
los problemas filosficos esenciales en el campo de la poltica, la clasificacin,
esclarecimiento y ensayos de definiciones de los conceptos, as como por medio de la
reconstruccin de modelos tericos, entendidos como instrumentos para la comprensin
del mundo. No puede dejar de mencionarse, en relacin con este objetivo, el esfuerzo
constante de Bobbio por recuperar y repensar las lecciones de los clsicos,
recurriendo al conjunto de ideas de los grandes escritores que pueden considerarse
clsicos en sentido estricto, es decir, de aquellos cuya teora o modelo es
indispensable para comprender la realidad, y reelaborndolas para plantear y resolver
nuestros problemas.
Por otro lado, estn los escritos que se inscriben en el interior de debates
ideolgico-polticos especficos. Con una formacin en filosofa del derecho y en
filosofa poltica, defensor de los derechos individuales, Bobbio se convirti en el
interlocutor peculiar de una izquierda de gran importancia, como la italiana, la que en
virtud de su historia particular se haba logrado conseguir y mantener un espacio de
autonoma frente a los dogmas del marxismo-leninismo. A pesar de las divergencias,
tanto de carcter terico como poltico, la discusin con los intelectuales de la izquierda
italiana de tradiciones marxista y comunista no se ha interrumpido. Con el alejamiento
del Partido Comunista Italiano del movimiento comunista internacional, desde las
posiciones de Berlinguer sobre la democracia, hasta su ltima conversin, junto con
la crisis y, finalmente, cada del llamado socialismo real, la discusin cobr un nuevo
auge. Si bien los trminos de sta han cambiado, Bobbio seguir luchando por un
socialismo basado sobre la democracia y la libertad. En el nuevo contexto, qu debe
entenderse por democracia se convierte en un problema crucial para la izquierda. La
soledad de la democracia, con todas sus dificultades, impone el reto de repensar la
funcin de la izquierda, el significado del progreso, los trminos de una justicia social y
los medios para conseguirla. Las participaciones de Bobbio en estas polmicas,
partiendo siempre de la defensa de algunos valores liberales, son verdaderas
intervenciones polticas, que no se agotan en su alcance coyuntural, sino que deben ser
ledas como la puesta en movimiento de toda su elaboracin terica, en funcin de los
interrogantes ms acuciantes del presente.
Con respecto al carcter terico de su obra, sta parece comprender tanto la tarea
(asignada convencionalmente a la ciencia poltica) del anlisis de los fenmenos, como
la de una reconstruccin conceptual, as como la tarea tradicionalmente filosfica (al

menos dentro de ciertas tradiciones) de la justificacin. Es decir, no se excluyen los


juicios de valor, aun cuando se reconozca que stos no producen, ni se basan en un
conocimiento en sentido estricto. En un intercambio epistolar con Perry Anderson,
Bobbio seala que no deben confundirse los juicios de hecho con los juicios de valor:
el realismo del cientfico y el idealismo del idelogo se encuentran sobre dos planos
distintos. Pero, ello no significa que en estos dos planos no pueda darse un mismo
proyecto terico frente a una determinada realidad poltica: Si bien yo sostengo escribe Bobbio- que no hay contradiccin entre una postura realista en el anlisis de lo
que sucede o ha sucedido y una postura idealista proyectada hacia el futuro en el intento
por delinear lo que debera suceder, soy el primero en reconocer que en mis escritos
polticos, los cuales se han realizado en un arco de tiempo de cerca de medio siglo, ha
habido una acentuacin de una u otra postura segn el cambio de las circunstancias. El
trabajo de Bobbio presenta esta oscilacin, que no es confusin ni conformismo, entre
una visin realista, desencantada, de los fenmenos polticos y la defensa de algunos
valores. Si en algn momento se percibe cierta incertidumbre, es porque la prudencia
que caracteriza las posiciones de Bobbio lo induce a dejar los problemas abiertos, a no
pretender decir la ltima palabra y a matizar los juicios evaluativos. Dicha tensin
muestra, por un lado, que el conocimiento de la poltica supone tanto la capacidad de
ver las cosas como son, cuanto la de valorarlas a la luz de principios y consecuencias, y
con base en los criterios de valoracin, elegir ciertos fines. Por otro, esa tensin es
resultado de que sus escritos no slo son un intento de conceptualizar la poltica, sino de
intervenir en la poltica. Aun en sus textos ms abstractos, encontramos esta vocacin
poltica, una remisin constante a una cierta coyuntura terico-cultural a partir de la cual
puede mover sus anlisis, entre los hechos y los valores, entre lo factible y lo deseable.
La dimensin axiolgica y prescriptiva de la reflexin poltica se vincula con la
dimensin explicativa, si bien ambas esferas pertenecen a niveles diferentes y no deben
confundirse sus funciones especficas.
3. Las reflexiones de Bobbio sobre la democracia pueden inscribirse como
desarrollos de una teora que considera a la democracia como una forma de gobierno,
plantendose en su inicio dos preguntas fundamentales: i) quin gobierna y cmo
gobierna?, elaboradas a lo largo de la historia del pensamiento por los diversos
escritores y filsofos polticos, cuyas construcciones conceptuales sobre este punto
conforman en su conjunto la teora de las formas de gobierno; y, como continuacin
obligada de la primera o, ms bien, como precisin de ella, ii) quin decide y bajo qu
procedimientos?, una de cuyas respuestas lleva a Bobbio -en el caso de la forma de
gobierno llamada democracia- a la elaboracin de la llamada definicin mnima de
democracia: dicha definicin supone pensar a la democracia como un conjunto de reglas
procesales para la toma de las decisiones colectivas y debe incluir, adems de la
especificacin de las reglas, cules s on las condiciones necesarias para la aplicacin de
las mismas.
En su uso descriptivo o analtico, democracia describe una forma especfica de
gobierno: en la tipologa de los clsicos, cuyo principal criterio de clasificacin es el
nmero de los gobernantes o de los que ejercen el poder, la democracia designa aquella
forma de gobierno en la cual el poder poltico es ejercitado por muchos, o por el mayor
nmero, o por el pueblo, en contraposicin a la monarqua y a la aristocracia, formas
de gobierno de uno y de los pocos respectivamente. Esta triparticin clsica es
sustituida, a lo largo del tiempo, por una distincin primaria y fundamental, dice
Bobbio, entre democracia y autocracia: basado ya no en el nmero, sino partiendo de la

distincin que hace Kelsen entre autonoma y heteronoma, este segundo criterio toma
como prioritario los procedimientos segn los cuales se toman las decisiones colectivas:
la distincin se realiza con base en si las decisiones se toman segn un proceso
ascendente o uno descendente, dando lugar a una biparticin: democracia (el poder
asciende de lo bajo hacia lo alto) y autocracia (el poder desciende de lo alto hacia lo
bajo).
La determinacin del carcter especfico de un rgimen democrtico puede llevarse
a cabo con mayor eficacia a partir de las relaciones entre la democracia y las otras
formas de gobierno, determinando lo que la distingue de otras y colocndola, de
acuerdo a ciertos valores, en un orden de preferencia con respecto de otras. Una de las
lneas fundamentales de la investigacin de Bobbio consiste en ocuparse del tema de la
democracia como forma de gobierno, mediante la contraposicin entre democracia y
autocracia o dictadura.
Bobbio ha teorizado sobre la importancia metodolgica general de lo que llama la
gran dicotoma. Esta sera el producto del proceso de ordenamiento y organizacin
del propio campo de investigacin, me el cual toda disciplina tiende a dividir su
propio universo de entes en dos subclases que son recprocamente exclusivas y
conjuntamente exhaustivas. Las dicotomas no surgen de un simple anlisis lingstico,
sino que son producto de una clasificacin, es decir, de una operacin lgica. El uso de
la anttesis democracia/dictadura o autocracia le permite determinar qu es lo que
distingue precisamente los regmenes democrticos de los no democrticos y cules son
los mritos y defectos de cada uno de ellos, incluso considerando todas las variaciones
posibles de estas dos formas de gobierno. Una de las ventajas de analizar ciertos
conceptos polticos claves contraponindolos a sus opuestos consiste en que al comparar
un trmino con su contrario se aclara su origen, los cambios en su significado y su
contenido normativo. Al reconstruir el significado del concepto de democracia a travs
de distintos momentos histricos mediante la comparacin con otras formas de gobierno
o, en este caso, con su opuesto, Bobbio no pierde de vista los cambios en el significado
y en la relacin de esos dos conceptos -democracia y dictadura- debidos no slo a la
historia, sino al criterio utilizado en las varias teoras polticas para clasificar y evaluar
las distintas formas de gobierno. Adems del estudio de la democracia a partir de la
anttesis democracia/dictadura, Bobbio ha mostrado las virtudes de este mtodo
compara, enriqueciendo su estudio sobre los rasgos caractersticos de la democracia,
formando parejas conceptuales que le permiten elucidar semejanzas y diferencias entre
distintos momentos histricos, o entre distintas formas de concebir la misma forma de
gobierno. Por ejemplo: democracia de los antiguos/democracia de los modernos,
democracia directa/democracia representativa, democracia formal/democracia sustancial
o democracia poltica/democracia social.
4. Las distinciones que establece Bobbio entre la democracia de los antiguos y la de
los modernos, as como entre distintas maneras de entender o concebir esta forma de
gobierno, le permiten ir precisando los rasgos distintivos de los regmenes
democrticos. Sin embargo, Bobbio insistir en que es necesario contar con un criterio
analtico que nos permita decidir si un determinado estado es o no democrtico.
Tomando como punto de referencia a juristas como Ross y Kelsen que parten de una
concepcin puramente procedimental de la democracia, y la consideran, por tanto, como
un mtodo para la toma de las decisiones colectivas, Bobbio propone una definicin
mnima, aunque no pobre, que contiene las condiciones necesarias - si bien tal vez no

suficiente distinguir a la democracia como forma de gobierno que se contrapone a


todas las formas de gobierno autocrtico. Alrededor de esta definicin mnima, que
constituye el ncleo de su teora de la democracia, Bobbio ir tejiendo -histrica y
problemticamente- diversos modos de abordar la cuestin de la democracia.
Vale la pena recordar aqu que lo que est en juego en toda la teorizacin de
Bobbio sobre la poltica, es producir una concepcin de la poltica capaz de enfrentar
los retos de la modernidad. Su preocupacin de fondo es contar con una concepcin
muy rigurosa de la poltica, pero con el objeto de ser capaces de responder qu puede
ser, qu debe ser, qu tendra que ser, la poltica en nuestros das: se trata de pensar la
poltica, para intervenir en la poltica. En realidad, -escribe Bobbio- la ma es una
invitacin al estudio, a la reflexin, a la meditacin sobre las cosas de la Historia,... a
estudiar los mecanismos del poder y no slo las ideologas que los legitiman o los
rechazan; a preferir la costumbre de quien no ha entendido nada, a la de quien lo ha
entendido todo... Con renovado empeo, busco la va maestra... Si la va es realmente
maestra, no puede haber ms que una.
La va maestra para Bobbio es, evidentemente, el mtodo democrtico. En contra
de la concepcin de la poltica nicamente como conflicto antagnico, Bobbio propone
una idea alternativa de la poltica, en la que las reglas procedimentales son los requisitos
mnimos, el punto de partida necesario. Cuando se plantea el problema -escribe
Bobbio- de la nueva forma de hacer poltica... no se deben contemplar nicamente los
nuevos sujetos eventuales y los nuevos instrumentos eventuales, sino tambin, y ante
todo, las reglas del juego dentro de las cuales se desarrolla la lucha poltica en un
determinado contexto histrico. Nuestro contexto histrico se caracteriza, justamente,
por la conquista de la democracia, cuyo significado preponderante es ser un conjunto de
reglas, las cuales no slo dirigen a los miembros de una colectividad, sino que, adems,
vinculan a los hombres entre s. Son reglas que permiten la ms amplia participacin de
la mayora de los ciudadanos en la resolucin de los conflictos que se presentan en la
esfera poltica, ese mbito en el cual se realizan las deliberaciones de mayor inters
colectivo.
La definicin de dichas reglas es fundamental, en tanto que a travs de ellas se
establece quin debe tomar las decisiones y cmo se deben tomar estas decisiones (bajo
qu procedimientos). El significado de la democracia se refiere, entonces, al
procedimiento mediante el cual se toman las decisiones y no a cul deba ser el
contenido de stas ltimas, por lo que a travs de la democracia como forma de
gobierno pueden adoptarse polticas sociales o econmicas diferentes, si una u otra
logra el consenso de la mayora.
Para poder hablar de una definicin mnima de democracia deben cumplirse dos
condiciones: La primera, ya mencionada, consiste en que el poder de tomar decisiones
sea atribuido, por lo menos en su acto inicial, a un nmero muy elevado de ciudadanos.
La democracia moderna es, justamente, un rgimen en el que todos los ciudadanos
adultos tienen derechos polticos, donde, en pocas palabras, existe el sufragio
universal: al haber una mxima extensin de los derechos polticos, todos los
ciudadanos tienen el derecho de participar, directa o indirectamente, en la toma de
decisiones. Y, segundo, la regla bsica de la democracia consiste en que tales decisiones
deben ser tomadas con base en el principio de mayora: dado que es prcticamente
imposible la unanimidad cuando las personas que deben decidir son muchas, entonces

las decisiones deben ser tomadas con el mximo consenso posible, es decir, con el
consenso de la mayora.
En el caso de las democracias contemporneas -democracias representativas, las
deliberaciones que involucran a toda la colectividad no son tomadas directamente por
quienes forman parte de ella, sino por personas elegidas para ese fin. El pueblo no
decide o gobierna, es decir, los individuos no participan en primera persona en las
deliberaciones ltimas que le ataen, como es el caso de la democracia directa; en las
democracias representativas, cada uno de los individuos con derecho a participar en la
toma de decisiones colectivas designa, por medio de elecciones y con base en la regla de
la mayora, a sus representaciones, a aqullos que tendrn a su cargo la tarea de tomar
las decisiones colectivas las que, a su vez, se tomarn de acuerdo con esa misma regla.
A estas dos condiciones iniciales, Bobbio agrega una tercera, la cual tiene que ver
con la relacin que l establece entre democracia y liberalismo, donde los supuestos
fundamentales de ste ltimo -los derechos de libertad- son la condicin de posibilidad
de cualquier Estado democrtico: para que los jugadores puedan jugar, deben ser libres
de elegir el propio juego; y, para que esto se realice, es necesario -escribe Bobbioque a quienes deciden les sean garantizados los llamados derechos de libertad de
opinin, de expresin de la propia opinin, de reunin, de asociacin, etc., los derechos
con base en los cuales naci el Estado liberal y se construy la doctrina del Estado de
Derecho en sentido fuerte, es decir, del Estado que no slo ejerce el poder sub lege, sino
que lo ejerce dentro de los lmites derivados del reconocimiento constitucional de los
llamados derechos inviolables del individuo.
En resumen, la definicin de democracia propuesta por Bobbio es siempre una
definicin formal, una definicin procedimental, y ello no excluye, sino por el contrario,
presupone la presencia de valores en los procedimientos mismos. Adems de que stos
ya tienen un valor en s mismos, el valor de garantizar la convivencia ordenada, la
posibilidad de resolver los conflictos de intereses y de valores de manera pacfica, de
crear vnculos entre los miembros de una determinada sociedad, hay por lo menos otros
dos valores fundamentales presupuestos por la democracia: la igualdad poltica (los
derechos polticos son atribuidos a todos) y los derechos de libertad, derechos
fundamentales que preexisten a las mismas reglas del juego: (la libertad personal y las
libertades civiles -libertad de prensa y de opinin, libertad de reunin y libertad de
asociacin).
5. Hasta aqu he dado algunas lneas de los desarrollos de la teora de la democracia
segn Bobbio, sealando algunas de las caractersticas de esta forma de gobierno. Pero
la identidad de Bobbio como terico de la democracia tambin est ligada a dos
dimensiones del problema, que de por s ameritaran una consideracin tan amplia, o
ms, que la dedicada a los problemas aqu apuntados. Se trata, por un lado, de la
relacin del liberalismo y la democracia con el socialismo y, por otro, de la
comparacin entre democracia real y democracia ideal. En lugar de una conclusin
quisiera dar algunas indicaciones rpidas sobre el modo como enfrenta Bobbio estas dos
reas problemticas.
En el libro El futuro de la democracia, al iniciar sus reflexiones sobre la
democracia, Bobbio seala la diferencia entre los ideales democrticos y la democracia
real, entre lo que la democracia haba prometido ser y la cruda realidad, es decir, lo

que se realiz realmente en nombre de esos ideales democrticos. Aun cuando a partir
de esta distincin se subraye uno y otro aspecto, nunca se resuelve en confusin o en
exclusin, entre los hechos -la cruda realidad- y el anhelo, aceptacin y defensa de los
valores, -los ideales; y ms an, el intento de disminuir ese hiato.
El compromiso de Bobbio con la democracia liberal no es nunca un obstculo para
que sus anlisis sean siempre realistas, es decir, son anlisis que buscan ajustarse a
condiciones de hecho, reflexionando sobre la sociedad real y no sobre la sociedad
deseada: as, en Qu socialismo? analiza las paradojas de la democracia y de sus
reglas, y en El futuro de la democracia muestra, como l mismo dice, la cara oscura de
la democracia, analizando las promesas hechas por la democracia a finales del siglo
XVIII, la mayor parte de las cuales no fueron cumplidas. Al hablar de promesas no
cumplidas, Bobbio est confrontando un modelo ideal de democracia con la realidad,
siempre imperfecta con respecto de cualquier modelo ideal. Sus anlisis, nos dice, no
pretenden ser ni ms ni menos que una descripcin realista de lo que ha sucedido en el
proceso de democratizacin en el ltimo siglo, una ilustracin desapasionada,
desencantada, amarga, si se quiere, pero obligatoria (obligatoria para quien quiere
permanecer fiel a la tica de la ciencia, esto es, de la investigacin desinteresada) de las
dificultades con las que se encuentra la democracia en el paso de lo que se conceba
como noble y elevado a la cruda realidad.
Pero, al mismo tiempo, este realismo no lo lleva a renunciar a ciertos valores, en
particular a los valores irrenunciables del liberalismo poltico, a esas conquistas
civilizadoras que no se pueden abandonar, en virtud de los cuales la democracia, con
todas sus promesas incumplidas, es la mejor forma de gobierno (o la menos peor): es
mejor una mala democracia -dice Bobbio- que una buena dictadura.
As, Bobbio reconoce que la democracia se enfrenta al grave problema de la lgica
del mercado como uno de sus desafos fundamentales, tanto que muchas de sus
promesas incumplibles, tienen que ver, justamente, con el hecho de que la
democracia, hasta ahora, ha estado conjugada con una situacin donde rigen las reglas
del mercado e intereses econmicos muy poderosos: la razn de la crisis moral de la
democracia podra buscarse en el hecho de que hasta ahora la democracia poltica ha
convivido, o ha estado obligada a convivir, con el sistema econmico capitalista. Un
sistema que no conoce otra ley que la del mercado, el cual es de por s completamente
amoral, fundado sobre la ley de la oferta y la demanda, y sobre la consiguiente
reduccin de toda cosa a mercanca.... Pero, a pesar del hecho de que hasta ahora la
democracia slo ha existido en los sistemas capitalistas, y de que hasta ahora no ha sido
posible la sntesis entre democracia y socialismo, Bobbio no abandona la idea de un
proyecto de democracia social, donde sea posible conjugar los derechos de libertad condicin necesaria de toda posible democracia- con una sociedad ms justa.
El proyecto, o la preocupacin, ms ambiciosa de Bobbio ha consistido, en efecto,
en conjugar la democracia formal y el socialismo. La definicin procedimental de la
democracia seala que por democracia debe entenderse el establecimiento de reglas
para la solucin de los conflictos, los cuales necesariamente surgen en el interior de
cualquier sociedad, sin necesidad de recurrir directamente a la fuerza. Los valores que
se pongan en juego en las diversas sociedades democrticas dependern de las fuerzas
hegemnicas en cada una de ellas. Pero, en los pases de capitalismo atrasado, en el
Tercer Mundo, la democracia puramente formal no es capaz de transformar a los no

hombres en hombres; ah se muere de hambre y de enfermedades; los derechos son


slo formales. En esos lugares se vuelve evidente que la democracia se convierte en
una forma sin sentido si no existen las condiciones mnimas de justicia social. Tampoco
puede decirse que la democracia ha podido satisfacer todas las exigencias de liberad, ni
siquiera en los lugares privilegiados donde esta forma de gobierno ha mostrado ser
eficaz. Con todo, la apuesta de Bobbio ser siempre a favor de la democracia.
Bobbio reconoce que hasta ahora no se ha encontrado la manera de acordar los
derechos de libertad con las exigencias de la justicia social. Una de las primeras tareas
consistir en redefinir el socialismo: sabemos que tiene que ser un socialismo que se
realice a travs de la democracia y, una vez realizado, gobierne democrticamente,
porque recorriendo el atajo hacia el socialismo no se ha regresado jams a los derechos
de libertad.

Filosofa jurdica y poltica en Norberto Bobbio


Jos Fernndez Santilln

En octubre de 1982 la Fundacin Ferltrinelli de Miln, dirigida por Salvatore Veca,


organiz un evento acadmico para celebrar la inauguracin de su Centro de Estudios
Polticos. La conferencia de apertura estuvo a cargo de Norberto Bobbio quien disert
sobre la relacin entre filosofa del derecho y filosofa poltica. Lo primero que hizo fue
recordar que la cultura occidental tiene una matriz grecolatina de la que no escapa ese
vnculo en cuanto la poltica nos viene de Grecia y el derecho de Roma. En los apuntes
que tom en esa ocasin, y que afortunadamente an conservo, dos nombres aparecen
emblemticamente, de una parte, Aristteles, de otra, Cicern. Luego hay un listado de
temas abordados generalmente por los clsicos de las ideas polticas como la familia, la
distincin entre los poderes paternal, patronal y poltico, las formas de gobierno, los
cambios de regmenes, la fundamentacin del poder. A ese listado le sigue otro
referente a los tpicos preferidos por los clsicos de pensamiento jurdico como la
distincin entre derecho pblico y derecho privado, entre moral y derecho, entre
iusnaturalismo e iuspositivismo, la validez y eficacia de la norma.
Esta lcida referencia de Bobbio a las races de la cultura occidental no es
simplemente anecdtica. Por el contrario, tiene importantes repercusiones en la poca
actual. Al legado grecolatino se hace constante referencia en muchos mbitos, por
ejemplo, en las ctedras de ciencia poltica y de derecho. As es, normalmente los
profesores y estudiantes de las primeras analizan los textos de la cultura helnica, en
tanto que los docentes y educandos de las segundas abordan los escritos de la cultura
latina. No es casualidad que el vocabulario de la ciencia poltica est salpicado de
conceptos griegos, as como tampoco es fortuito que la terminologa jurdica est llena
de trminos latinos. Esto se aprecia incluso en la herldica: el escudo de los juristas
lleva siempre alguna palabra como lex, el emblema de los politlogos porta frecuente
algn concepto como ton zoon politikn.
Habra que aclarar, sin embargo, que la distincin entre el estudio de la poltica y el
del derecho no es tan tajante: durante siglos uno y otro se influyen mutuamente. Es el
caso de Maquiavelo quien en sus Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio cita
con frecuencia a los juristas; de Johannes Althusius en cuyo libro Poltica se alude
constantemente al derecho romano; de Hobbes el cual siendo muy joven tradujo a
Tucdides de Bentham quien sugiri la reforma de las instituciones pblicas a travs de
las leyes; de Hegel en cuyo pensamiento hay una conjugacin de lneas polticas y
jurdicas. Por cierto, los casos de Hobbes y Hegel nos recuerdan que hay autores que se
siguen estudiando as en las facultades de ciencias polticas como en las de derecho:
Montesquieu, Rousseau, Kant. Al lado de estos autores hay temas comunes como la
justicia, el origen y los fundamentos del poder y de la norma, el gobierno popular, la
anarqua y el orden. Se trata de temas y autores que de una u otra manera Norberto
Bobbio ha frecuentado en su larga carrera como estudioso de la filosofa del derecho y
de la filosofa poltica. Es cierto, como l dice, que tener un pie en una y otro pie en otra

es una posicin incmoda pero al mismo tiempo ventajosa porque le ha permitido


reflexionar sobre problemas que los analistas de una sola rama difcilmente se plantean.
Cabe observar que el amor por tan difcil pero redituable postura le viene en buena
medida de su maestro Gioele Solari y de su condiscpulo Alessandro Passerin d
Entrves. En efecto, el primero hizo libros como Estudios histricos de filosofa del
derecho pero tambin obras como La filosofa poltica publicada en dos tomos. El
segundo escribi textos como La doctrina del derecho natural pero igualmente anlisis
como La doctrina del Estado, sin duda, su obra ms importante de filosofa poltica. Fue
este condiscpulo quien promovi a fines de los aos sesenta la creacin, como
disciplina acadmica en Italia, de la filosofa poltica. l mismo se convirti en el
primer titular de la ctedra en Turn hasta que en 1972 lo sustituy Bobbio quien
previamente haba impartido durante treinta y seis aos cursos de filosofa del derecho.
Los doce primeros en universidades como las de Camerino, Siena y Padua; los
veinticuatro restantes en Turn. A pesar de que la mayor parte de su vida acadmica la
empe en la teora jurdica, se retir de la docencia en 1984 luego de doce aos de
ocupar la ctedra de filosofa poltica.
A semejanza de Solari y Passerin d Entrves, Bobbio desarroll su pensamiento en
ensayos cortos y no tanto en volmenes de gran extensin. De hecho, sus libros ms
famosos como Poltica y cultura, Qu socialismo? y El futuro de la democracia son
compilaciones de artculos. Alfonso Ruiz Miguel capt bien esta peculiaridad al decir
que: La base del trabajo de Bobbio es el artculo, e incluso una de las estructuras ms
tpicas de sus artculos es de carcter ms crtico o problemtico que sistemtico. Esta
caracterstica no se constrie a sus escritos de teora poltica o jurdica: se traslada a
muchas otras reas en las que incursion la historia, la metodologa, la vida civil y
cultural italianas, la resistencia antifascista, etctera. Tomando esta variedad de temas y
el alto nmero de trabajos publicados -hasta 1988 aparecan registrados oficialmente
1626 ttulos- parecera imposible tratar de disear un esquema explicativo de su
produccin literaria. El propio Ruiz Miguel trae a colacin que: En una serie de
programas de la radio oficial italiana realizados en 1972 sobre la filosofa
contempornea de ese pas, preguntado Norberto Bobbio por la evolucin de su trabajo
intelectual, respondi modesta y autocrticamente: Me he ocupado de muchas cosas,
quiz de demasiadas (...). Me he ocupado de tantas cosas que ahora me resulta difcil
encontrar el hilo conductor que las una a todas. He recorrido varios caminos, pero, para
ser franco, no he llegado al trmino de ninguno de ellos. Si fuese completamente
verdad esta apreciacin entonces lo nico que nos quedara sera escudriar en las
particularidades de sus escritos, seguir el mtodo del grano de arena, como gusta
decir Remo Bodei, para sacar algn provecho de ellos.
Sin embargo, detrs de esta aparente dispersin, por lo menos en el caso de la
filosofa del derecho y de la filosofa poltica, hay un orden que si bien no ha llegado al
propsito final de presentar todo un sistema coherente y acabado s ha proporcionado
bases firmes para la construccin de una teora general sea del derecho sea de la
poltica. Esta es una apreciacin que tomo de Alfonso Ruiz Miguel, profundo conocedor
de la obra de Bobbio y en especial de su filosofa del derecho y de Michelangelo Bovero
sucesor de Bobbio en la ctedra de filosofa poltica en la universidad de Turn. Por lo
que hace a la teora jurdica ya desde 1955 Bobbio hizo un esfuerzo constante en pos de
una teora general del derecho. El punto al que lleg fue el advertir la necesidad de
pasar de un anlisis estructural a uno funcional del derecho. De manera semejante se
percat de que, con los vientos que corran, ya no era posible mantener el conocimiento

del derecho en el plano formal; haba que tomar en cuenta los avances de la sociologa y
de la ciencia poltica. En la prctica estas dos transformaciones estn ntimamente
relacionadas porque el trnsito de la teora estructural a la funcional es tambin el
cambio de una teora formal del derecho a una teora ms involucrada en el papel social
del mismo.
En el paso de la filosofa del derecho a la filosofa poltica hay un hecho curioso y
no carente de significado. Bobbio siempre fue enlistado entre los simpatizantes del
iuspositivismo, aunque esta inclinacin nunca fue incondicional sino ms bien
moderada. Con todo y eso su entrada a la filosofa poltica est relacionada con el
inters en el iusnaturalismo. Como ya qued sealado Bobbio asumi la ctedra de
filosofa poltica en 1972, pues bien, en 1973 escribi un ensayo intitulado El modelo
iusnaturalista. El tema fue profundizado y ampliado en el libro Sociedad y estado en la
filosofa poltica moderna (modelo iusnaturalista y modelo hegelo-marxiano), escrito
junto con Michelangelo Bovero y publicado en 1979. El ttulo es elocuente: en l
aparecen tanto el modelo iusnaturalista como la filosofa poltica. Con esto no quiero
decir que el discpulo de Solari, en cuanto filsofo del derecho, haya desistido del
iuspositivismo y pasado al iusnaturalismo y que por eso haya preferido adentrarse en los
terrenos de la filosofa poltica. Hacer una afirmacin de este tipo sera demasiado
aventurada, por decir lo menos. Pero s llama la atencin el que se hubiese manifestado
a un tiempo el cambio a la filosofa poltica y la atencin en el iusnaturalismo. Una
posible explicacin quiz pueda encontrarse en Thomas Hobbes, el clsico con el que
ms se identifica. El autor del Leviatn es un clsico tanto del pensamiento jurdico
como del pensamiento poltico y al mismo tiempo guarda una posicin paradjica
con respecto al iusnaturalismo y al iuspositivismo en cuanto puede incluirse tanto en
uno como en otro dependiendo de la ptica bajo la que se contemple su obra.
En cualquier caso lo que es evidente es el afn, manifestado desde un inicio, de ir
atando cabos que dieran forma a una teora general de la poltica. En 1970 Bobbio
particip en el 1 simposium de filosofa poltica con la ponencia Sobre las posibles
relaciones entre filosofa poltica y ciencia poltica donde trat de clarificar las
respectivas posiciones y el tipo de investigacin que cada una propone. Derivado de este
simposium y sobre todo de la discusin con Passerin d Entrves, public al ao
siguiente un ensayo denominado Consideraciones sobre la filosofa poltica. No
pretendo aqu, ni por asomo, enlistar la bibliografa bobbiana sobre la filosofa poltica.
Adems de tedioso sera inoportuno enunciar los ms de cien ttulos dedicados a esta
materia. Slo dir que el volumen que recoge las ponencias que se presentaron en el
congreso-homenaje que se organiz con motivo de su retiro de la universidad lleva el
ttulo Por una teora general de la poltica (1984). Y que el libro que condensa aos de
estudio invertidos en la bsqueda de esa teora se llama Estado, gobierno, sociedad (Por
una teora general de la poltica) (1985). Tratando de hacer una recapitulacin en torno a
los avances que ha hecho para sistematizar el estudio de la poltica podramos decir que
se mantiene como un punto firme su clasificacin de los tres tipos de investigacin
propios de la filosofa poltica, o sea, la bsqueda de la mejor forma de gobierno o la
ptima repblica; la pesquisa sobre la fundamentacin del Estado; el estudio de la
naturaleza de la poltica o la distincin frente a otras reas del conocimiento
humanstico en especial de cara a la moral. Asimismo, con el fin de ordenar el
conocimiento de la poltica propuso, en especial en el congreso de 1984, la formacin
de tres grandes reas: autores clsicos, temas clsicos, problemas contemporneos.
Veamos: los cinco auto res clsicos preferidos por Bobbio son Hobbes, Locke,

Rousseau, Kant y Hegel. Entre los temas clsicos estn la relacin Estado-sociedad, las
formas de gobierno y el problema del cambio poltico que en buena medida encarna en
el binomio reforma-revolucin. Entre los problemas contemporneos que ha abordado
se encuentran la relacin poltica-cultura, la democracia y el vnculo entre liberalismo y
socialismo.
Resulta obligado mencionar la manera en que Bobbio plantea en trminos
metodolgicos la filosofa poltica. En las primeras lneas de la introduccin al libro
Sociedad y estado en la filosofa poltica moderna afirma con nfasis que ese mtodo es
de naturaleza conceptual y recuerda que: En el estudio de los autores del pasado jams
fui atrado particularmente por el espejismo del llamado enfoque histrico que eleva las
fuentes a precedentes, las ocasiones a condiciones, se mete en las particularidades hasta
perder de vista el conjunto; en cambio me dediqu con especial inters a la ubicacin de
temas fundamentales, a la aclaracin de los conceptos, al anlisis de los argumentos, a
la reconstruccin del sistema. Con esto subrayaba el imperativo de distinguir el
mtodo de la filosofa poltica del mtodo de la historia y en especial del historicismo
tan arraigado en la cultura de su pas que encuadr ideolgicamente a los autores
clsicos en la perspectiva de las aspiraciones y de los intereses de clase. Para Bobbio,
por el contrario, es un error confinar la filosofa poltica al rea de la historia de las
ideas y ms an comprimirla al marco ideolgico. Historia e ideologa parten de un
mismo punto: de la idea que para comprender una teora poltica, social y econmica,
sea preciso ante todo colocarla en su tiempo y ponerla en relacin con las condiciones
objetivas de las que surgi. Los resultados de una y otra han sido demasiado rgidos y
montonos. Contra estas limitaciones producidas por la hegemona del historicismo en
Italia, Bobbio recomend ir ms all y aproximarse al horizonte del anlisis conceptual
que incluso sera benfico para los miradores histrico e ideolgico porque los hara
ms problemticos y menos genricos.
La manera ms ilustrativa de explicar la distancia entre la posicin histricoideolgica y la postura de la filosofa poltica la o alguna vez de Bovero quien, palabras
ms palabras menos, adverta lo siguiente: lo que para los historiadores es un dato, por
ejemplo, Maquiavelo escribi el Prncipe en 1513 y su contenido refleja la lucha por el
poder en aquella poca; para el filsofo de la poltica es el problema, vale decir, cul es
la forma en que Maquiavelo estructur y dio orden a ese libro, cul es la manera en que
compuso su sistema conceptual para que sus ideas trascendieran. Desde esta perspectiva
encontramos que hay un dilogo entre los clsicos, una polmica que supera el tiempo.
Slo as se explica el que Hobbes haya podido cuestionar el sistema aristotlico o que
Hegel haya retomado lo expuesto por Montesquieu o que Rousseau haya capitalizado la
teora democrtica de Althusius o que nuestro contemporneo Rawls haya reconocido
que su filosofa se mueve en el panorama abierto por Kant. Hoy recurrimos a las obras
de estos y otros autores no slo para entender la poca en que vivieron sino tambin
para dar luz a la nuestra.
Bien sabemos que la hegemona del enfoque histrico-ideolgico no es privativa de
Italia, en nuestro pas tambin la hemos experimentado. En varias ocasiones, a
principios de los ochenta, le expuse este problema a Norberto Bobbio. Por eso
diseamos un plan, junto con Bovero, para impulsar la filosofa poltica en Mxico y en
los pases de habla hispana mediante la traduccin de algunos de sus artculos y libros.
Uno de los principales argumentos para llevar a cabo esta tarea fue que: Como materia
de enseanza la filosofa poltica debera ocupar en las facultades de ciencias polticas

de ms reciente formacin el mismo lugar ya ocupa por una larga tradicin de la


filosofa del derecho en las facultades de derecho. En el proyecto al que alud se puso
en primer lugar la traduccin de un ensayo intitulado El poder y el derecho que son
las dos nociones fundamentales de la filosofa poltica y de la filosofa jurdica
respectivamente. En ese escrito hay un fragmento muy interesante: Habiendo
comenzado mi enseanza universitaria con la filosofa jurdica y habindola concluido
con la filosofa poltica, he tenido que reflexionar ms sobre el nexo entre las dos
nociones de lo que generalmente les haya tocado a los escritores polticos, que tienden a
considerar como principal la nocin de poder, o a los juristas, proclives a calificar como
primordial la nocin de derecho. Y en cambio una llama continuamente a la otra. Son,
por decirlo as, dos caras de una misma moneda.
Recuerdo que Bobbio me sugiri entrar en contacto con un amigo suyo, Eduardo
Garca Mynez, uno de los bastiones de la filosofa del derecho en Mxico -y no
solamente en Mxico-, para encontrar su auxilio en las traducciones que deba hacer y
en el deseo de difundir la filosofa poltica a la manera en que la trabajan los turineses.
La primera vez que platiqu con don Eduardo tocamos la relacin entre juristas y
politlogos en nuestro pas. Con cierta amargura me dijo que no era buena: si en un
primer momento, cuando se fundaron las facultades de ciencias polticas por un
desprendimiento de las facultades de derecho, fue conflictiva, luego pas a ser de mutua
indiferencia. Y en esta separacin, hay que reconocerlo, las dos reas perdieron. No
obstante, el contacto y apoyo, como lo palp cuando conoc y trabaj con Garca
Mynez puede ser invaluable. Efectivamente se trata de dos caras de una misma
moneda. El valor que alcance esa mon eda depende del esfuerzo conjunto y esto no por
un mero compromiso intelectual sino tambin prctica porque el Estado poltico y el
Estado de derecho estn estrechamente vinculados. Tan es as, que por regla general
cuando el Estado de derecho desaparece al mismo tiempo deja de existir la poltica
como accin conciliadora. Es mejor que evitemos eso a travs de un compromiso con
los grandes valores que dieron vida y siguen sosteniendo, a pesar de todo, la cultura
occidental.

Algunas consideraciones ticas sobre el trasplante de


rganos
Ernesto Garzn Valds

El trasplante de rganos se ha con en una prctica habitual del tratamiento mdico


en los pases desarrollados. En la Repblica Federal de Alemania, en 1990 fueron
trasplantados 2.358 riones, 48 5 corazones, 329 hgados y 34 pulmones. En Espaa, en
1992 se realizaron 1.492 injertos renales, 468 hepticos y 254 de corazn. Los
resultados obtenidos son verdaderamente alentadores: en el caso de los trasplantes de
riones, la cuota de xito es del 80 al 90 por ciento despus de un ao, del 60 al 70 por
ciento despus de 5 aos y del 50 al 60 por ciento despus de 10 aos. Es obvio que, a
medida que se perfeccione la tcnica de los trasplantes, ir aumentando tambin la
demanda de rganos, cuya escasez es ya notoria. Adems, la eficacia de medidas de
seguridad con miras a evitar accidentes mortales (disposiciones de trnsito en las
autopistas o el equipamiento de los automviles con Airbags) y la reduccin de la
mortalidad en algunas enfermedades ha aumentado an ms la escasez de rganos
disponibles; de esta manera, la conservacin y la prolongacin de la vida de los unos
impide recuperar la salud y prolongar la vida de los otros.
Si es verdad que la medicina ha salvado la vida de la tica -para usar la sugestiva
frmula de Stephen Toulmin- al plantearle problemas normativos concretos que han
obligado a los filsofos a abandonar el no siempre fecundo nivel de la metatica, no hay
duda que la prctica de trasplantes de rganos presenta un conjunto de cuestiones de
enorme inters. Me propongo considerar algunas de ellas. Para esto dejar de lado la
perspectiva de lo que suele llamarse la etnomedicina, es decir, la consideracin de las
enfermedades exclusivamente desde el punto de vista de las personas afectadas por
ellas. El haber subrayado esta perspectiva en la consideracin de los problemas de la
tica mdica ha desplazado a la tica a la esfera de la antropologa y de la psicologa, a
la vez que contribuido a la relativizacin de la tica normativa.
En lo que sigue, adoptar una versin de la tica que parte de la aceptacin del
valor de la autonoma individual y de la universabilidad de las normas ticas formuladas
desde una actitud de imparcialidad. El principio de la autonoma individual excluye
enfoques utilitaristas, que pueden sugerir la adopcin de sistemas de abastecimiento y
adjudicacin de rganos basados en criterios tales como los de un equilibrio
compensatorio de los rganos vitales de los miembros de una sociedad. El requisito de
la universabilidad requiere adoptar el enfoque de la llamada medicina comparativa
que se ocupa, entre otras cosas, de las necesidades que afectan a los seres humanos en
toda cultura. Pienso que la necesidad de contar con rganos para transplantes es una de
ellas.
Por lo pronto, puede admitirse una subdivisin de esta problemtica en dos grandes
mbitos: el de la obtencin de rganos (I) y el de su adjudicacin (II).

I
Los rganos a los que aqu quiero referirme son aqullos que son obtenibles de
seres humanos. No habr de considerar, pues, el caso de los rganos de origen animal y
dejar, por lo tanto, de lado la problemtica-tica de la experimentacin con animales en
los laboratorios mdicos.
Los rganos pueden ser obtenidos de personas vivas o muertas; su suministro
puede ser voluntario o no y a ttulo gratuito o no. Estas son las variables que considerar
aqu. Ello me permite construir el siguiente cuadro de alternativas posibles referidas al
abastecedor y a las caractersticas del abastecimiento de rganos:
vivo voluntario gratuito
1) +

2) +

3) +

4) +

5) -

6) -

7) -

8) -

Veamos ms de cerca estos 8 casos.


El caso 1) puede ser llamado el del abastecedor generoso.
El caso 2) es el del abastecedor mercantil.
El caso 3) es el del abastecedor obligado no indemnizado.
El caso 4) es el del abastecedor obligado indemnizado.
El caso 5) es el del difunto generoso con la sociedad.
El caso 6) es el del difunto generoso con sus herederos.
El caso 7) es el del difunto socializado sin indemnizacin (para sus herederos).
El caso 8) es el del difunto socializado con indemnizacin (para sus herederos).
En todos estos casos he supuesto que el abastecedor es una persona mayor de edad
en pleno uso de sus facultades mentales. Quedan, pues, excluidos los casos de los
incompetentes bsicos y la extraccin de rganos de nios, que es uno de los tipos de

delitos ms aberrantes practicados, sobre todo, en el Tercer Mundo.


Volvamos, pues, a los 8 casos presentados.
Caso 1): el abastecedor generoso
Este caso fue considerado expresamente por Kant, quien le negaba toda
justificabilidad tica:
Deshacerse de una parte integrante como rganos
(mutilarse), por ejemplo, dar [verschenken, donar] o
vender un diente para implantarlo en la mandbula de otro, o
dejarse practicar la castracin para poder vivir con mayor
comodidad como cantante, etc., forman parte del suicidio
parcial; pero dejarse quitar, amputndolo, un rgano
necrosado o que amenaza necrosis y que por ello es daino
para la vida, o dejarse quitar lo que sin duda es una parte del
cuerpo, pero no es un rgano, por ejemplo, el cabello, no
puede considerarse como un delito contra la propia persona;
aunque el ltimo caso no est totalmente exento de culpa
cuando se pretende una ganancia externa.

La posicin de Kant se apoya esencialmente en tres pilares: a) la prohibicin del


suicidio, b) la relevancia del cuerpo para el ejercicio de la libertad y la identidad
personales y c) la negacin de derechos de propiedad sobre nuestro cuerpo.
a) La prohibicin del suicidio resulta, segn Kant, de la existencia de deberes para
con uno mismo en tanto se es sujeto moral. En la segunda formulacin del imperativo
categrico se establece el deber de tratar la humanidad en los dems y en nosotros
mismos siempre tambin como un fin y no slo como un medio. En la Metafsica de las
costumbres se dice:
Destruir al sujeto de la moralidad en su propia persona
es tanto como extirpar del mundo la moralidad misma de su
existencia, en la medida en que depende de l (del hombre,
E. G. V.), moralidad que, sin embargo, es fin en s misma;
por consiguiente, disponer de s mismo como un simple
medio para cualquier fin supone desvirtuar la humanidad en
su propia persona (homo noumenon), a la cual, sin embargo,
fue encomendada la conservacin del hombre (homo
phaenomenon).

b) Segn Kant, existira una relacin esencial entre nuestra personalidad moral y la
integridad de nuestro cuerpo:

Nuestra vida est enteramente condicionada por nuestro


cuerpo de manera tal que no podemos concebir una vida sin
la mediacin del cuerpo y no pode hacer uso de la libertad
excepto a travs del cuerpo.
En 1954 una madre don uno de los riones para salvar la vida de su hijo
mortalmente enfermo. Por lo que s ste fue el primer caso de un abastecedor generoso.
Los telogos evanglicos que en su hora se ocuparon de este trasplante lo calificaron de
automutilizacin y le negaron justificabilidad moral.
c) Por ltimo, la concepcin de los derechos de propiedad sostenida por Kant le
permita decir tajantemente:

No se puede disponer de uno mismo porque sobre uno


mismo no se tienen (derechos de) propiedad.

Dado que slo se tienen derechos de propiedad sobre cosas, sostener que una
persona tiene derechos de propiedad sobre s misma equivaldra a privarla de su
humanidad transformndola en una cosa. Adems, sera contradictorio afirmar que
alguien puede ser a la vez propietario y propiedad de s mismo.
Ninguna de estas tres consideraciones de Kant parece plausible:
a) La condena incondicionada del suicidio resulta difcil de aceptar cuando se trata
de un acto realizado por una persona en pleno uso de sus facultades mentales. Para
sostener una tesis tan fuerte como la kantiana habra que suponer que la vida en s
misma es un bien absoluto y supremo. Todo sacrificio de la propia vida sera
condenable y habra que eliminar por inmoral el ideal del santo o del hroe, es decir, de
quienes estn dispuestos a sacrificar su propia vida en aras de la de los dems. El propio
Kant relativiz la prohibicin del suicidio en el caso del gran monarca recientemente
fallecido quien en sus campaas militares llevaba siempre consigo veneno para, en
caso de ser tomado prisionero, suicidarse y no tener que entrar en negociaciones para
obtener la libertad que pudieran ser perjudiciales para su Estado. Pero, cul es la
diferencia entre el monarca patriota y el ciudadano generoso que est dispuesto a
privarse de su vida donando un rgano absolutamente vital, el corazn, por ejemplo,
para salvar la vida de otro ser humano? Como este tipo de donacin-suicida requiere la
colaboracin de terceros especialistas, su consideracin adecuada parece situarse dentro
del marco de la discusin sobre la aceptabilidad moral de la eutanasia activa. Si se
acepta su admisibilidad moral, qu inconveniente habra en aceptar la donacin de un
rgano vital por parte de un enfermo terminal?
Ulrich Klug ha expuesto convincentemente la debilidad intrasistemtica de los
argumentos de Kant en favor de la prohibicin moral del suicidio. En efecto, ste no
contradice ni el imperativo categrico ni el principio general del derecho ya que su
permisin es perfectamente universalizable y su prctica no reduce necesariamente la

libertad de los dems.


Si no valen los argumentos en contra del suicidio, tampoco tienen fuerza los argumentos
en contra del suicidio parcial, es decir, el privarse de un rgano. El propio Kant admite
este suicidio parcial cuando se trata de un rgano enfermo. Pero, entonces, por qu
no habra de permitirse moralmente el suicidio parcial que consiste en la prdida de
un rgano sano para salvar la vida de otro y asegurarle as el ejercicio de su autonoma?
No sera ste un medio para conservar en el mundo un sujeto moral, como quera el
propio Kant?
Podra, sin embargo, contraargumentarse aduciendo que la donacin de rganos es
moralmente condenable por los riesgos que ello implica para el abastecedor generoso.
Una persona que prescinde de un rin correra un peligro mortal en caso de tener
alguna afeccin renal. Por lo tanto, quien toma la decisin de donar un rin sera
tambin un incompetente bsico y su donacin debera serle prohibida por razones
paternalistas ticamente justificables.
Para evaluar la plausibilidad de este argumento conviene tener en cuenta que el
riesgo que corren los donantes de rganos es muy reducido
(1/1.600 riesgo de mortalidad quirrgica y 1.8% de riesgo de complicaciones
graves en los trasplantes de rin) y si la operacin es exitosa, su riesgo no es mayor
que el de otras personas que poseen sus mismas caractersticas fsicas.
Segn Eric Rakowski, el riesgo de una muerte prematura de una persona de 34
aos que vive con un rin es aproximadamente el mismo que tiene una persona que
todos los das viaja a su trabajo conduciendo su auto a 20 kilmetros.
Adems, si el argumento contra la donacin de rganos fuera el del riesgo que
corre el donante, habra tambin que prohibir por razones morales el ejercicio de
profesiones riesgosas tales como la de bombero, polica o salvavidas en las playas. El
fundamento plausible que se aduce para la aceptacin y promocin de estas profesiones
es la existencia de un deber moral positivo de ayudar a quien se encuentra en una
situacin de vulnerabilidad, cual es el caso, por ejemplo, del habitante de una casa que
se incendia, del asaltado o del que se ahoga. Si estos argumentos valen para la
institucionalizacin profesional de actividades riesgosas, no se comprende por qu ha de
rechazarse moralmente la posibilidad de la donacin de rganos. Habra entonces que
condenar moralmente la creacin de asociaciones tales como las de bomberos
voluntarios.
b) Aun cuando se acepte la importancia de la mediacin del cuerpo, no es en
absoluto evidente que si alguien pierde un dedo o un rin ha de resultar por ello
necesariamente afectada su personalidad o su identidad moral. Ello depender ms bien
de la forma como cada cual valore la prdida o la modificacin de una parte del cuerpo.
Una ciruga esttica facial podra haber alterado, sin duda, la identidad de una reina
egipcia. Tambin es verdad que la prdida del pelo puede tener consecuencias trgicas
para el ejercicio de la libertad, si se ha de creer el relato bblico, y conozco un nio de
cinco aos en Bonn que protesta cada vez que le cortan el pelo pues al mirarse al espejo
dice que tiene que cambiar de nombre porque ya no es el mismo. Pero, los casos de
Cleopatra, Sansn y Thomas son ejemplos de situaciones especiales, a partir de las

cuales no es aconsejable inferir conclusiones de validez universal.


c) La reduccin a cosas de los objetos sobre los que se pueden tener derechos de
propiedad es convincente y til cuando se trata de las relaciones interpersonales:
pretender tener derechos de propiedad sobre una persona es equivalente a querer
transformarle en cosa. Sin embargo, la cuestin no es tan clara cuando se hace
referencia a una relacin intrapersonal. Cuando se dice, por ejemplo, que toda persona
es duea de s misma no se pretende reducirla a una cosa sino que, por el contrario, se
afirma que ser dueo de su propio ser (tambin de su cuerpo) es una expresin de la
dignidad humana. Y ello no tiene nada de contradictorio.
Parece plausible suponer que no poseemos nuestros brazos o nuestros riones como
poseemos un cuadro o una silla. En el primer caso, el derecho de propiedad es tan fuerte
que todo intento no consentido de apropiacin por parte de un tercero constituye una
gravsima lesin. Podra decirse, por ello, que se trata aqu justamente de un derecho de
propiedad por excelencia, que responde a la vieja definicin romana. Es instructivo
recordar, en este sentido, que uno de los argumentos fuertes que suelen ser aducidos por
las mujeres que propician la despenalizacin del aborto es que ellas tienen derecho de
propiedad sobre su cuerpo y que pueden hacer con l lo que quieran. En este concepto
de propiedad (con las limitaciones del suicidio), piensa John Locke en el primer prrafo
de su Segundo Tratado. Si no tenemos propiedad sobre nuestro cuerpo, no slo pierden
su fuerza muchos argumentos en contra de la prohibicin del aborto sino que tambin,
como dice G. V. Tadd, no se entiende muy bien por qu el cirujano ha de solicitar el
consentimiento del paciente antes de una operacin.
Por ltimo, quien no est dispuesto a aceptar la justificabilidad tica de la donacin
voluntaria de rganos podra ahora aducir el argumento del abastecedor voluntario
arrepentido. La donacin de un rgano es un acto irreversible, es decir, todo
arrepentimiento es tardo. Para reducir este peligro (de tipo mas bien psicolgico),
podran introducirse plazos de reflexin entre el anuncio de la donacin y la realizacin
efectiva de la misma.
Desde luego, el arrepentimiento es irrelevante si se trata de partes del cuerpo
renovables. Kant no tena inconveniente en aceptar la donacin de cabellos. Pero, lo
mismo podra decirse del caso de la sangre, cuya donacin no slo es actualmente
aceptada sino hasta promovida y, en algunos casos, est ticamente impuesta. Basta
pensar en los casos de graves accidentes en los cuales podra exigirse a gente joven y
fuerte la donacin de sangre para salvar la vida de los accidentados.
Resumiendo: no encuentro argumentos
comportamiento del abastecedor generoso.

morales

fuertes

en

Caso 2): el abastecedor mercantil


El 11 de enero de 1988, el Guardian public la siguiente noticia:
Un italiano indigente procesado por homicidio ofrece
donar un rin a cambio de un abogado que lo defienda.
Maurizio Bondini, de 25 aos, dijo en una carta dirigida a
los peridicos que no poda correr con los gastos y que crea

contra

del

que un defensor de oficio no podra defenderlo con la misma


eficacia que uno pagado.

En la India, un drogadicto, para conseguir dinero que le permitiera comprar la


droga, fue vendiendo rganos hasta quedar reducido a la mnima condicin de
supervivencia. En Japn parece ser frecuente que deudores acosados por sus acreedores
dejen de lado las inhibiciones budistas y vendan sus riones.
En contra de la venta de rganos se han aducido, por una parte, los mismos
argumentos presentados para negar la justificabilidad tica de su donacin. As Kant
afirmaba con toda radicalidad:
un ser humano no est autorizado a vender sus
miembros por dinero, ni siquiera se le ofreciera diez mil
tleros por un solo dedo.

Los argumentos del suicidio parcial, de la relevancia del cuerpo para la identidad
personal y la problemtica de los derechos de propiedad sobre nuestro cuerpo han sido
reactualizados por Charles Fried:
[C] uando una persona vende su cuerpo no vende lo que es
suyo sino que se vende a s misma. Lo que perturba, pues, en
la venta de tejidos humanos es que el vendedor trata a su
cuerpo como un objeto extrao [... ].
[E] l argumento tiene que ser que ciertos atributos -por
ejemplo, los propios rganos del cuerpo [...]- estn tan
estrechamente vinculados con una concepcin del s mismo
que hacerlos objeto de una negociacin en un esquema de
moralidad sera como ganar el mundo y perder la propia
alma. Dicho menos metafricamente, una persona racional
en una posicin inicial sentira que adquirir beneficios a
riesgo de tener que hacer una contribucin de sus ms
ntimos atributos es adquirir beneficios a riesgo de
convertirse en otra persona y as cometer una forma de
suicidio.

A estos argumentos suelen aadirse otros dos:


a) El argumento de la degradacin moral.
Tenemos la obligacin moral de defender nuestra propia dignidad. Kant estableca

una clara distincin en el reino de los fines: todas las cosas tienen all un precio o una
dignidad:
Lo que tiene un precio puede ser sustituido por alguna
otra cosa como su equivalente; en cambio, lo que est por
encima de todo precio y, por lo tanto, no permite ningn
equivalente, tiene una dignidad.

La venta de partes del propio cuerpo equivaldra a poner precio a elementos


integrantes de la naturaleza animal de la persona, es decir, contradira el principio de
dignidad humana.
Ruth Chadwick contina esta lnea argumentativa cuando seala que
una de las consecuencias no deseables de la venta de
nuestro propio cuerpo es que contribuye a una sociedad en la
cual los cuerpos de las personas son considerados como
recursos. La accin de vender el propio cuerpo contribuye al
ethos dominante segn el cual todo est en venta, todo tiene
su precio. Refuerza la tica del mercado. El vendedor de
partes de su cuerpo estimula al comprador a pensar que todo
es obtenible por un precio.

b) El argumento de la explotacin.
El comercio de rganos es una de las formas ms perversas de explotacin ya que
quien vende partes de su cuerpo se convierte en medio para la obtencin de recursos
accesibles mediante el pago de una determinada suma de dinero. Se viola as la
autonoma del vendedor, es decir, se le impide actuar como sujeto moral.
El caso de la venta de sangre haitiana (lleg a ser uno de los principales productos
de exportacin de ese pas) a los Estados Unidos podra ser considerado como una
buena ilustracin de esta explotacin. El peligro de una situacin tal constituye la base
del argumento que suelen utilizar algunos autores que propician el sistema de donacin
gratuita de sangre existente en Gran Bretaa a diferencia de la venta, que impera en los
Estados Unidos.
En mayo de 1991, la OMS aprob una resolucin eligiendo que el comercio de
rganos fuera prohibido jurdicamente en todo el mundo. Esta prohibicin existe ya en
no pocos pases.
Con respecto a estos argumentos puede aducirse lo siguiente:
a) El razonamiento Kant-Chadwick es convincente slo a medias. Lo es si se

quiere poner de manifiesto que no todo es obtenible por un precio. No hay duda que
es moralmente inaceptable permitir que todos los bienes puedan ser objeto de
transaccin comercial. Lo nico que puede ser llevado al mercado es aquello que
justamente es negociable a travs del compromiso de la venta y la compra. Ah, no
pueden ser objeto de transacciones comerciales los bienes incluidos en lo que suelo
llamar coto vedado de los bienes bsicos. Llevarlos al mercado s equivale a una
autolesin de derechos inalienables y, por lo tanto a una degradacin moral. Tal podra
ser el caso de alguien que se vende como esclavo: pone en venta un derecho inalienable
cual es el derecho a la libertad y, con ello, lesiona su propia dignidad.
Pero, esto no es aplicable a la venta de rganos. A menos que se sostenga que cada
una de las partes del cuerpo humano es, al igual que ste, una entidad de naturaleza
racional capaz de actuar de acuerdo con principios morales, dotada de autonoma. Como
ha observado Stephen R. Munzer:
Y aun si un cuerpo humano viviente tiene una dignidad
incondicionada e incomparable, no se sigue que las partes de
ese cuerpo la tengan. Pues, en general, lo que es verdad del
todo no necesita ser verdad de alguna o de todas sus partes.
El argumento a partir de la humanidad y la dignidad [...]
parece cometer la falacia de divisin.

Tampoco puede afirmarse sin ms, como crea Kant, que se comienza con la venta
del cabello y se termina con la venta de todo el cuerpo: entre el acto de la venta del
cabello o de un rgano y la venta de todo el cuerpo no hay ninguna relacin de
necesidad lgica y por lo que respecta a la necesidad psicolgica tambin pueden haber
muchas dudas.
Pero, qu sucede en el caso de que alguien desea vender un rgano vital, por
ejemplo, el corazn? Este sera el caso de un suicidio con ventajas econmicas
eventuales para los herederos del suicida. Si quien desea suicidarse (vendiendo un
rgano vital) es una persona adulta que acta libremente, en pleno uso de sus facultades
mentales, los argumentos en pro de la prohibicin de la venta son parasitarios de los que
puedan utilizarse para condenar ticamente el suicidio en circunstancias similares.
Ntese en este sentido que este tipo de suicidio tiene caractersticas muy especiales: a
diferencia de lo que suele suceder en otros casos, no puede decirse aqu que perjudica
econmicamente a la familia del suicida ya que ella recibe el precio de la venta del
rgano y, adems, permite salvar la vida de otra persona.
b) John Harris ha propuesto una definicin de explotacin que considero adecuada
como punto de partida para la consideracin de este argumento:
Existe explotacin cuando los explotados no han adoptado
autnoma su parte en nuestros proyectos como uno de sus
propios proyectos sino que han sido coaccionados de alguna
manera para convertirse en instrumentos de los nuestros.

El elemento de la coaccin es aqu decisivo ya que es l el que elimina la


posibilidad de comportarse como agente moral. Pero, si ello es as, para que todo tipo de
venta de rganos fuera moralmente reprochable -si se rechaza el argumento de la
degradacin moral ya analizado- habra que admitir que todo pago de dinero por bienes
o servicios destruye irremediablemente la autonoma del vendedor ya que lo
transformara en mero medio de los planes del comprador. Esta suposicin me parece
sumamente implausible: equivale a la condena de toda negociacin en dinero, es decir, a
una satanizacin indiscriminada del mercado.
El argumento de la explotacin se vuelve ms interesante si se lo centra en la
consideracin de las circunstancias en las que se realiza la venta de rganos. Son ellas
las que pueden colocar al vendedor en una situacin tal que no tenga otra alternativa que
la de convertirse en mero medio para la obtencin de los fines del comprador. Dicho
con otras palabras: si las circunstancias que enmarcan la transaccin son injustas, es
altamente probable que las relaciones mercantiles que bajo ellas se realizan tambin lo
sean. Pero, las circunstancias no cambian porque se prohba cierto tipo de transacciones.
Ms an, esta prohibicin podra ser un recurso para practicar una cnica preocupacin
por el destino de quienes viven en la indigencia. En efecto, qu es peor: prohibirle a un
pobre que venda sus rganos o condenarlo a que l o su familia se muera de hambre? Si
el problema es el de la explotacin de personas que se encuentran en una situacin tal
que o bien venden sus rganos o mueren de hambre, parece que el problema no reside
en la comercializacin de los rganos sino en la comercializacin impuesta por las
circunstancias socio-econmicas imperantes. Lo moralmente reprochable son aqu las
condiciones en las que se encuentran estas personas que se ven obligadas a vender sus
recursos corporales, renovables o no. Es el caso de los haitianos obligados a vender su
sangre para sobrevivir.
En conclusin, en el caso 2) las posibilidades que pueden presentarse es que el
abastecedor mercantil se encuentre en situacin de indigencia o no, es decir:
Indigencia
2.1) +
2.2) En 2.1) puede haber explotacin, pero ella suele ser la consecuencia de una
explotacin mayor y temporalmente anterior al ingreso al mercado de rganos o tejidos
humanos. Es sta la que debe ser eliminada. Reducir la situacin de explotacin a la
venta de rganos puede ser una forma perversa y ms o menos sutil de ocultar el
problema real.
Para el caso 2.2) no encuentro argumentos ticamente fuertes en contra. En efecto,
si no se dan condiciones de explotacin, la nica diferencia que existe entre la donacin
voluntaria y la venta de rganos es el componente mercantil de esta ltima que podra
ser considerado hasta como un factor positivo para aumentar la disponibilidad de un

bien escaso. A menos que se tenga una adversin moral a toda operacin mercantil, no
veo por qu si se acepta la permisin moral de la donacin ha de prohibirse la venta
cuando se dan las mismas condiciones de voluntariedad y no explotacin.
Casos 3) y 4): el abastecedor obligado (no indemnizado o indemnizado)
Podra pensarse que los casos 3) y 4) son ticamente injustificables; en efecto, en
ellos se lesiona la autonoma de la persona y se interviene en su integridad fsica.
Tampoco pueden caer bajo la clase de los actos paternalistas justificables: no slo
porque ex hypothesi los abastecedores no son incompetentes bsicos sino tambin
porque la intervencin no se realiza para evitarles un dao fsico.
Un ejemplo del caso 3) es el de los pacientes del Dr. Raymond Crockett, en Gran
Bretaa, quien fue expulsado del registro de mdicos por participar en la venta de
riones de pacientes que ni siquiera saban que les iban a extraer este rgano. As, un
donante turco denunci que pensaba que le iban a hacer un examen mdico para
obtener un nuevo trabajo y luego comprob que haba sido operado y privado de un
rin.
El caso del Dr. Crockett nos molesta moralmente por dos razones: primero, el
engao inicial al trabajador turco; no se trataba de una revisin sino de una extraccin;
segundo, el engao fue realizado con fines de lucro. El engao inicial convierte al acto
en un delito. En este sentido, podramos descartar el caso 3) como susceptible de
justificabilidad tica.
Pero, qu pensaramos si el Dr. Crockett extrae el rin para drselo gratuitamente
a otra persona en peligro de muerte y, adems, indemniza al donante obligado aplicando
las tarifas legales de compensacin por prdida de rganos? Estaramos entonces frente
al caso 4). Supongamos, adems, que el Dr. Crockett no slo es mdico sino que ha
seguido cursos de tica profesional impartidos por filsofos consecuencialistas como
Jan Narveson y ha ledo, a dems, con cuidado el artculo de Guido Calabresi/A.
Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of
the Cathedral y el ltimo libro de Eric Rakowski, Equal Justice.
El Dr. Crockett aducira, por lo menos, los siguientes argumentos: a) Los derechos
a las partes del propio cuerpo no estn protegidos por reglas de propiedad bajo las
cuales el comprador y el vendedor acuerdan un precio para la transferencia si no por
reglas de responsabilidad (en el sentido de liability) que establecen una determinada
suma como compensacin de la prdida no voluntaria de una parte del cuerpo.
b) Por razones de justicia, las personas deben ser igualadas en los recursos vitales a
fin de que puedan realizar sus planes de vida. Los tejidos y los rganos humanos pueden
ser considerados como recursos vitales al igual que los alimentos y, a diferencia de los
talentos, son tambin transferibles:
[S] i alguien carece de sangre, de mdula sea o de un
rgano esencial para su supervivencia o para gozar una
existencia normal [...] no se da la igualdad de recursos si
otras personas que, por lo dems, estn igualmente situadas
pueden remediar su necesidad sin sufrir una privacin

igualmente grave.

Una buena teora de la justicia debe partir de una adjudicacin de bienes primarios
lo ms igual posible en el punto de partida. La lotera de la naturaleza, la suerte bruta,
como dira Ronald Dworkin, tiene que ser reducida lo ms posible transfiriendo
recursos. Si de lo que se trata es de maximizar la posicin de los peor situados, por qu
no ha de poder imponerse la redistribucin forzada de partes de nuestro cuerpo?
Recordemos la formulacin con la que Robert Nozick ilustra esta posicin:
Has tenido visin completa durante todos estos aos;
ahora uno de tus ojos -o ambos- ser transplantado a otra
persona.

c) As como cuando se trata de la redistribucin de otros recursos, si ella est


legitimada por el principio de igualdad, es irrelevante el consentimiento de quienes los
poseen en abundancia, as tambin cuando se trata de la redistribucin del recurso
rganos o tejidos humanos es indiferente el consentimiento del abastecedor. Si para
justificar un sistema impositivo tendiente a asegurar una mayor igualdad econmica
fuera moralmente necesario contar con el consentimiento de los ricos, no iramos muy
lejos. Y no hay duda que, por lo que respecta a la capacidad ptica, quien posee dos ojos
es inmensamente ms rico que quien es ciego de nacimiento. Dicho con palabras de Eric
Rakowski:
Por qu, por ejemplo, alguien que es ciego de
nacimiento ha de tener derecho slo a una compensacin
material que no puede sustituir la visin y no derecho a un
ojo de alguien que tiene dos que funcionan bien?

d) Si se ha aceptado ms arriba que la identidad personal no se pierde por


amputacin de rganos o miembros, no vale tampoco el argumento de que se habra
alterado la personalidad del obrero turco.
e) Podra afirmarse que el turco monorrenal teme ahora que en caso de padecer una
afeccin renal correra un grave peligro de muerte. Por ello, tiene miedo y este dato
psicolgico debe ser tomado en cuenta. El Dr. Crockett respondera:
e 1) El obrero turco no tiene motivo para tener miedo pues en caso de que tuviera
una afeccin renal, se le implantara otro rin obtenido de un muerto o de una persona
viva que lo haya donado o vendido o a quien se le haya aplicado el mismo
procedimiento de extraccin no voluntaria.
e 2) Comprendo que el obrero turco pueda tener miedo a pesar de lo dicho en e

pero, nadie negar sensatamente que el miedo es un dato moralmente menos relevante
que la muerte de alguien a quien podra haberse salvado de una muerte segura.
f) Por lo tanto, puede inferirse, siguiendo a Eric Rakowski, que est ticamente
permitido y hasta ordenado proceder a un trasplante compulsivo de rganos si se
cumplen las siguientes cinco condiciones:
Primero, debe haber una escasez crnica de estos
rganos y tejidos, habida cuenta tambin de las donaciones
voluntarias, de los comprados y de los rganos de cadveres.
Segundo, los beneficios esperados de los receptores tienen
que ser substancialmente mayores que los de los rganos
artificiales u otras formas de tratamiento. Tercero, la
transferencia de sangre o de un rgano no debe conducir a la
muerte probable del donador o a inconvenientes tan graves
como los que afectaban al receptor antes de la transferencia.
Cuarto, los beneficios para el receptor deben ser
significativos; pequeas mejoras no permiten la imposicin
de riesgos o sacrificios substanciales a los transferentes.
Quinto, los receptores potenciales no deben haber
renunciado a sus derechos a esta ayuda.

Y, para mayor justicia, puede aceptarse la clusula cautelar que dice que los
transplantes de este tipo slo podrn realizarse a personas que no hayan causado
voluntariamente el dao del rgano que debe ser reemplazado: los alcohlicos no
recibirn hgados, los fumadores no tendrn acceso a nuevos pulmones.
Llegados a este punto, no hay duda que muchos de nosotros, por ms importancia
que demos al principio de la igualdad de recursos, nos sentiremos algo incmodos ante
la idea de que ticamente est justificada la imposicin de donacin de rganos no
renovables. Aduciramos, probablemente, los siguientes argumentos:
a) La aplicacin de reglas de compensacin en el caso del turco engaado significa
desvirtuar totalmente el sentido de aqullas. Su fin es contribuir a superar una situacin
deficitaria provocada por un accidente o por un acto delictivo. Pero, en este ltimo caso,
el carcter delictivo no queda eliminado por la compensacin. Robert Nozick ha
expuesto argumentos convincentes acerca de la relacin entre compensacin y
prohibicin de ciertas acciones que no he de reiterar aqu.
El Dr. Crockett ha dejado de lado muy rpidamente el aspecto psicolgico del
miedo. Si hubiera ledo a John Locke, sabra que justamente el miedo es el motivo
fundamental que impulsa a las personas en el estado de naturaleza a la creacin del
Estado. O sea que no se trata de un simple dato desechable sin ms.
b) Pero, el paso ms importante es el de suponer que los rganos no renovables
son recursos equiparables a los bienes que no forman parte del cuerpo humano. Los ojos
o los riones no son slo recursos vitales sino que forman parte, como dira Dworkin,

tanto de la persona como de sus circunstancias y, por ello, no pueden ser tratados
como sus dineros o vestidos.
c) Las intervenciones en la integridad fsica de una persona no pueden dejar de
lado su consentimiento, a menos que aquellas se realicen para evitarle un dao fsico.
Tal sera el caso de las vacunaciones obligatorias. Extraer los rganos de una persona
sin su consentimiento para aliviar el mal de otra es un caso claro de instrumentalizacin,
es decir, del tratamiento de una persona slo como un medio.
d) El tratamiento de una persona como mero medio no depende del grado de
identidad o de personalidad de aqulla. Puede ser que la persona siga siendo la misma
en el sentido de que su identidad no es alterada por la extraccin de un rin. Si el
argumento en contra de la extraccin forzada fuera el de la alteracin de la
personalidad, no costara mucho llegar a la posicin segn la cual como los nios no
tienen una personalidad muy formada, ellos seran los candidatos ideales para practicar
la extraccin forzada de rganos.
e) Tiene razn en este sentido Ronald Dworkin cuando propone el trazado de una
lnea profilctica que vuelva inviolable la integridad fsica de las personas y excluya
las partes del cuerpo de una persona viviente de la categora de los recursos sociales.
f) Thomas Nagel ha insistido en la necesidad de distinguir entre valores agentneutral y agent-relative. Este tipo de valores permiten aducir razones que
[...] surgen de los deseos, proyectos, compromisos y,
lazos personales del agente individual, todo lo cual le
proporciona razones para actuar persiguiendo los fines que
le son propios. Estas son [...] razones de autonoma.

Las posiciones ticas consecuencialistas admitirn tan slo valores agentneutral. Los inconvenientes que estas posiciones implican no he de analizarlos aqu; en
todo caso ellas contradicen la perspectiva que he adoptado al comienzo de este trabajo.
Si se acepta, como creo que es correcto, la existencia de valores agent-relative,
parece tambin plausible inferir que la extraccin forzada de rganos, indemnizada o
no, contradice el principio de autonoma y est moralmente prohibida.
Casos 5)-8): Abastecedores difuntos
Los casos 5), 6), 7) y 8) se diferencian notoriamente de los anteriores por el hecho
de que se trata de cadveres. Pero, an en estos casos, hay que excluir, por lo pronto,
aqullos en los que la muerte fue producida violentamente con miras a obtener rganos.
As, en marzo de 1992, en el anfiteatro de la Facultad de Medicina de Barranquilla
fueron encontrados diez cadveres de indigentes y los restos de otras cuarenta personas.
Los guardias de la Facultad apaleaban a los mendigos con bates de bisbol y los
trasladaban luego a los quirfanos en donde se les extraan sus rganos que eran
comercializados despus en el mercado negro. Este fue el caso de los abastecedores no
voluntarios llamados desecha (designacin genrica para mendigos y nios

abandonados).
Los casos 5) y 6) son muy semejantes a los casos 1) y 2) con la ventaja de que aqu
no se presentaran los aducidos problemas de prdida de identidad, degradacin moral o
explotacin. No veo, por ello, inconveniente tico alguno en respetar la voluntad de la
persona fallecida. El que la donacin post mortem sea gratuita o no, no altera
substancialmente la calidad moral del acto.
Si la voluntad del difunto es relevante en los casos 5) y 6), no veo por qu no ha de
serlo tambin en 7) y 8). Sin embargo, no hay duda que aqu podran aducirse
argumentos en contra, dignos de ser tomados en serio. Son, por lo menos, los siguientes:
a) Es verdad que podra sostenerse que el no respeto de la voluntad del difunto
implica daarlo por frustrar sus intereses y que, por lo tanto, ello debera estar prima
facie prohibido. Sin embargo, si se ven las cosas ms de cerca y no se desea penetrar en
el mbito de nebulosas metafsicas, no cuesta mucho concluir que el concepto de dao
no puede ser utilizado en el contexto de las decisiones de ltima voluntad. Joel
Feinberg, por ejemplo, ha sostenido que las personas pueden ser daadas en este sentido
despus de muertas:
Acontecimientos posteriores a la muerte pueden frustrar
o promover aquellos intereses de una persona que puedan
haber sobrevivido a su muerte. Estos incluyen sus intereses
orientados pblicamente e intereses referidos a terceros y
tambin sus intereses autocentrados en el sentido de que se
piense de l de una determinada manera. El dao pstumo
produce cuando el inters del difunto es frustrado en un
tiempo posterior a su muerte.

Tambin segn Feinberg, los intereses de una persona estaran conceptualmente


vinculados con los propsitos, deseos y expectativas de aqulla. Ahora bien, como slo
las personas vivientes pueden desear, esperar o proponerse algo, hablar de la violacin
de los deseos o intereses de un difunto es un sinsentido. Por lo tanto, es moralmente
irrelevante el respeto de las decisiones cuya realizacin tendr lugar post mortem. Valen
aqu los argumentos presentados por Barbara Baum Levenbook y Ernest Partridge en
contra del principio de intereses pstumos. Segn Levenbook, si se admite que una
condicin necesaria para tener intereses es la capacidad de estar consciente, de sustentar
creencias o formular deseos, se puede inferir la inexistencia de intereses pstumos. Si,
para evitar este problema se recurre a la idea de intereses separados de quien los posee,
como tambin propone Feinberg, se llega a una especie de intereses flotantes o a una
ontologa de los intereses, desprovistos de toda sustentacin personal. Como afirma
Ernest Partridge:
Esto no puede significar que las personas [...] no son
ingredientes necesarios de la existencia de intereses. As, si
bien es verdad que los intereses son o pueden ser satisfechos
por eventos y circunstancias objetivas, estas condiciones
objetivas son intereses slo en la medida en que interesen a

alguien. Si se elimina el inters personal a causa de la


muerte, por ejemplo, lo que queda son meros
acontecimientos y condiciones sin objeto, no intereses.

b) Levenbook ha intentado recuperar la nocin de dao a difuntos recurriendo al


concepto de prdida. Segn Levenbook, para que exista un dao se requieren dos
condiciones necesarias: a) la persona daada tiene que perder algo o ser privada de
algo, b) la prdida, la privacin, tiene que ser algo malo para ella. La idea de prdida
permitir superar los problemas del concepto de dao como lesin de intereses: cuando
una persona es asesinada, por ejemplo, el dao que sufre consiste en la prdida de la
vida pero ella se produce justamente cuando ha dejado de existir. Si una persona puede
perder algo cuando ya no existe, entonces puede tambin ser daada despus de muerta.
La prdida de una buena reputacin es algo que puede sucederle a una persona despus
de muerta. La reputacin es algo que no se pierde con la vida y, por ello, puede perderse
tambin despus de muerto. En el caso que aqu nos interesa, el no respeto post mortem
de nuestras decisiones voluntarias lcitas nos daa porque significa la prdida de
vigencia de las mismas justamente en el momento en que deberan tenerlas.
El argumento no es convincente. Joan C. Callahan ha puesto de manifiesto el error
que subyace a la concepcin de Levenbook: definir la muerte como la prdida de la vida
es recurrir a una formulacin equvoca que permite despus hablar de prdidas sin
perdedores con lo que se vuelve a tener algo as como prdidas flotantes. No es que
alguien pierda la reputacin despus de muerto; lo que cambia es la opinin que los
vivientes tienen ahora del difunto. Y ste no pierde nada porque ya no es poseedor de
nada, ni espiritual ni materialmente.
c) Las decisiones de ltima voluntad se distinguen claramente de las que una
persona toma con la intencin de llevarlas a cabo en vida. Aqullas slo pueden ser
cumplidas por terceros. En este sentido son similares a contratos pero, a diferencia de lo
que sucede en los contratos entre vivientes, su incumplimiento no puede daar ya que la
parte presuntamente daada ha dejado de existir y no podr enterarse jams de que su
voluntad ha sido burlada. Este es el argumento de la ignorancia.
d) Hay que distinguir claramente entre disposiciones de ltima voluntad que
afectan un inters pblico o social y aqullas que son pblica o socialmente indiferentes.
As como puede prohibirse que alguien disponga que su cadver no sea enterrado o
cremado sino colocado en una plaza hasta su total descomposicin, as tambin puede
prohibirse que alguien impida la salvacin de otras personas negndose a la extraccin
de sus rganos post mortem. Si por razones estticas u olfativas se prohbe la colocacin
del cadver en una plaza, no se comprende por qu no han de tener ms peso las razones
ticas de la salvacin de una o ms vidas sin costos para el muerto.
e) Si se acepta la autopsia dispuesta judicialmente, para aclarar, por ejemplo, las
causas de la muerte, sin que importe la voluntad del muerto, por qu no ha de aceptarse
la intervencin en un cadver para salvar vidas?
f) Un cadver no es una persona, es decir, que aqu no puede hablarse de derechos
fundamentales tales como los de la integridad fsica. Un cadver es una cosa y, a menos

que se crea en la resurreccin de la carne y en la vida perdurable, parece no haber


buenos argumentos racionales para sostener que puede inflingirse dao a un cadver.
A ello podra responderse con las siguientes razones:
a) Es verdad que los intereses son siempre intereses de alguna persona y que
cuando hablamos de los intereses de un difunto nos referimos a los que tena la persona
cuando viva.
En la frase de Joel Feinberg citada ms arriba se recoge una distincin de W.D.
Ross que no deja de ser relevante para esta cuestin. Se trata de la que existe entre
cumplimiento de un deseo y satisfaccin de un deseo: uno puede cumplir un deseo
sin quedar por ello satisfecho y uno puede estar satisfecho sin que el deseo se haya
cumplido. Si se quiere mantener la vinculacin entre deseo, inters y dao, en el caso de
la persona muerta, los intereses que desaparecen definitivamente son aqullos que estn
vinculados con la satisfaccin y el goce personales; ellos son los intereses autodelimitados (self-confined). Pero hay otros intereses, los auto-centrados (selfcentered), que pueden ser cumplidos o frustrados despus de la muerte de una persona:
El cumplimiento o la frustracin de un inters puede
seguir siendo posible, aun cuando sea demasiado tarde para
la satisfaccin o el disgusto.

En el caso de las disposiciones de ltima voluntad se trata, sin duda, de intereses


auto-centrados que excluyen radicalmente toda posibilidad de satisfaccin personal
pero que suelen tener para el comn de las personas una mxima importancia.
Psicolgicamente significan algo as como una experiencia precaria de eternidad. Lo
grave en este caso es que su cumplimiento depende totalmente de la voluntad de
terceros. Quien formula una disposicin de ltima voluntad queda librado ntegramente
a los supervivientes en cuya buena fe confa. Son los supervivientes quienes prometen
expresa o tcitamente cumplir el deseo formulado ante mortem. Si el cumplimiento de
las promesas entre vivos es uno de los pilares de la vida social moralmente aceptable
debido a la seguridad que ello trae consigo, dada la relevancia psicolgica de la creencia
de que los deseos pstumos sern cumplidos, no cuesta mucho imaginarse el dao
psquico que pueden experimentar los miembros de una sociedad en la que impere una
regla que permita burlar el cumplimiento de todo deseo no controlable por quien lo
formula.
Aceptar la relevancia moral de los deseos de cumplimiento post mortem no
requiere, pues, recurrir a intereses flotantes o a perdedores inexistentes sino tan
slo tomar en cuenta intereses relevantes de seres vivientes que saben que
irremediablemente habrn de morir y que probablemente habrn tambin de formular
deseos cuya realizacin requiere haber muerto.
b) No hay duda que una diferencia bsica entre las disposiciones de ltima
voluntad y las decisiones cuya realizacin tienen lugar durante la vida del decidor es
que en el primer caso su control de realizacin escapa al decidor y su ignorancia acerca
de la misma es total. La cuestin es si esta ignorancia afecta el valor (moralmente)

vinculante de la decisin. Si la respuesta es afirmativa, ello equivaldra a sostener que


est moralmente permitido o es moralmente indiferente no cumplir decisiones siempre
que el decidor no se entere. Lo mismo valdra para todo tipo de contrato: un engao
exitoso liberara de toda culpa moral. Pero, si ello es as, el hecho de que el decidor haya
muerto es irrelevante. Tambin en el caso de las relaciones entre personas vivientes, la
ignorancia del incumplimiento de un contrato eliminara toda responsabilidad moral.
Ello significara, dicho con otras palabras, la consagracin moral del adagio ojos que
no ven corazn que no siente. Este adagio no parece ser un buen candidato como
criterio para la evaluacin de comportamientos morales. El argumento de la ignorancia
deriva su plausibilidad de un dictum moralmente inaceptable cual es el que propone el
engao perfecto como eliminador de dao. Ya Aristteles tena sus dudas acerca de la
vinculacin conceptual entre dao sufrido y conciencia de dao. Como observa
sabiamente Thomas Nagel:
[E]l descubrimiento de una traicin nos hace
desgraciados porque es malo ser traicionados; no es que la
traicin sea mala porque su descubrimiento nos hace
desgraciados.

Desde el punto de vista de la ignorancia no existe diferencia entre contratos in vita


y decisiones post mortem.
La reprochabilidad moral de la violacin de decisiones post mortem no se
fundamenta (obviamente) en un derecho del difunto sino en el deber de los dems de
respetar las decisiones de terceros (siempre que el contenido de las mismas sea
moralmente legtimo). Si se acepta que la autonoma de una persona se manifiesta
justamente en las decisiones que libremente adopta, el respeto de las mismas (tambin
en los casos en los que el decidor no puede controlar su cumplimiento) equivale al
respeto de la autonoma personal. El respeto de las decisiones post mortem constituye el
contenido de un deber imperfecto en el sentido de que no tiene como correlato un
derecho.
c) Un cadver es una cosa y, en tanto tal, no puede tener derecho. Pero, ello no
quiere decir que un cadver no tenga relevancia moral. Si se est dispuesto a admitir,
por ejemplo, que las obras de arte tienen una relevancia moral (moral standing) que
impone deberes de respeto, podra sostenerse que lo mismo vale para un cadver. Y, al
igual que en el caso de la obra de arte, puede sostenerse tambin que no se trata tanto de
un deber directamente centrado en el cadver sino que a travs de l, tiene como
destinatarios terceros vivientes.
d) Si la profanacin de cementerios es considerada como una grave agresin a la
memoria de los muertos (con prescindencia de la ofensa a sus familiares), ello se debe a
que un cadver no es una mera cosa o una fuente de recursos sin ms. La idea de la
lnea profilctica puede valer tambin aqu.
e) Segn una encuesta Gallup de febrero de 1983, muchas personas se niegan a
donar sus rganos post mortem porque temen que en caso de enfermedad grave los
mdicos puedan sentirse tentados a aumentar la disponibilidad de rganos descuidando

la atencin del paciente y acelerando su muerte. (No hay que descartar sin ms la
posibilidad de caer en manos de un mdico consecuencialista.) Este argumento valdra
con mucha ms razn para el caso de la luz verde a los transplantes aun en caso de
negativa del paciente.
No obstante todos estos argumentos, podra sostenerse que, aun cuando pueda
disponerse ante mortem sobre el destino del propio cadver (decidiendo, por ejemplo,
que debe ser enterrado en un determinado cementerio o incinerado), un cadver es,
adems, una fuente de bienes vitalmente tiles cuya no utilizacin puede causar daos a
seres vivientes. Volviendo al caso de las obras de arte: existe la obligacin moral de
cumplir la ltima voluntad de un gran artista que dispone que a su muerte deben ser
destruidas todas sus obras? No pensaramos que en este caso de egosmo pstumo su
decisin debe ser ignorada? El gran artista en el caso de trasplante de rganos es el
difunto poseedor de rganos aptos para trasplantes, Human vegetables, para usar una
expresin en boga en el mbito anglosajn. Esta perspectiva parece ser la que subyace a
las disposiciones jurdicas vigentes en varios pases en el sentido de que, a menos que
exista manifestacin expresa en contrario, habr de suponerse la voluntad de donacin.
El aspecto de la gratuidad o no de los rganos del difunto depende de la atribucin
de derechos de propiedad sobre el cadver. Aqu pueden distinguirse dos casos:
a) Cadveres que no son reclamados por nadie; para l valdran las disposiciones
que rigen para la res derelicta y as suele procederse. Siempre parece haberse supuesto
en este caso la voluntad tcita del difunto en favor de la libre disposicin de su cuerpo
post mortem. La mayora de los cadveres con los que se experimenta en las lecciones
de anatoma tienen este origen. Uno de los perversos argumentos que suelen utilizarse
para matar desechables y nios de la calle con el objeto de extraerles rganos es
que sus cadveres sern res derelicta.
b) Cadveres que son reclamados por los parientes del difunto. Este derecho de
reclamacin podra ser interpretado en el sentido de que aqullos tienen derechos de
propiedad sobre el cadver. Si as fuera, en caso de que el donante no lo hubiera
especificado, se admitir que son los herederos quienes tienen la propiedad del cadver.
Esto es lo que se supone en el caso 6).
Desde luego, una vez admitido que la propiedad del cadver corresponde a los
herederos y suponiendo la voluntad de donacin del difunto, podran construirse
escenarios ms o menos macabros en los que los herederos podran depositar el cadver
en lugares adecuados y, de acuerdo con el grado de conservacin de los rganos (un
problema tcnico), ir vendiendo rganos segn las necesidades familiares.
Los casos 7) y 8) con casos de colectivizacin de bienes privados.
En el caso 7), el Estado realiza la confiscacin de un bien privado perteneciente a
los herederos (puesto que si no se trata de una res derelicta) por razones de utilidad
pblica. Los herederos resultan daados ya que se los priva de una posible
indemnizacin. Y los intereses auto-centrados del difunto resultan irremediablemente
lesionados. Esto implica una muy fuerte carga de argumentacin para quien propicie la
confiscacin.

En el caso 8) se trata de una expropiacin de un bien privado sobre la cual pesa el


inconveniente de la violacin de la voluntad del difunto. Pueden haber tambin fuertes
dudas acerca de hasta qu punto es posible hablar de indemnizacin cuando se trata
del destino del cadver de un familiar.
Todo esto vuelve muy difcil la justificacin tica de los casos 7) y 8).
II
Al comienzo de este trabajo me he referido a la creciente escasez de rganos. Las
causas de esta situacin son de diferente naturaleza pero pueden agruparse en dos clases
fundamentales:
a) causas puramente naturales: mayor demanda de rganos debido a los progresos
de la tcnica mdica y menos disponibilidad de cadveres aptos para la extraccin de
rganos como consecuencia de la disminucin de la tasa de mortalidad. Este es un
hecho estadsticamente comprobado.
b) causas de tipo psicolgico: menor disposicin a la donacin de rganos in vita y
post mortem. Tambin existen al respecto datos estadsticos.
Las causas del tipo a) no pueden ser eliminadas con medios ticamente aceptables
ya que la nica forma de suprimirlas o reducirlas sera, por una parte, renunciar a la
aplicacin de un recurso que puede salvar la vida de muchos pacientes o, por otra,
promover la muerte de personas sanas estimulando el suicidio de los jvenes, derogando
las medidas de seguridad vial y laborales, aumentando la clase de los desechables o
extendiendo el concepto de muerte de manera tal que puedan incluirse a personas aun
vivas en la categora de muertas.
Las causas de tipo b) estn vinculadas (como todo fenmeno psicolgico) a una
serie de factores no siempre fciles de identificar y de delimitar claramente: prejuicios,
creencias religiosas, temor a que el inters por obtener rganos pueda conducir a un
descuido en el tratamiento de ciertas enfermedades (como en el caso de los encuestador
por Gallup a los que me he referido ms arriba) o a la fijacin prematura del momento
de la muerte. La discusin actual sobre la aceptabilidad del concepto de muerte como
muerte cerebral, muerte pulmonar o muerte cardaca o el caso de Marion Ploch,
sumados al hecho de que los trasplantes tienen que realizarse conservando funciones
vitales del muerto y el temor ante la diligencia de los trasplantadores, han contribuido
a crear un estado de nimo entre los potenciales donantes post mortem y sus familiares
adverso a la donacin de rganos. As, en Alemania, por cada cuatro muertos
cerebralmente los parientes se niegan a que se realice un trasplante de sus rganos; hace
un ao la proporcin era de cinco a uno.
La superacin de las causas del tipo b) exigir, pues, un reforzado trabajo de
informacin, tarea tanto ms complicada si se toma en cuenta las circunstancias en las
que debe realizarse el trasplante (los rganos trasplantados tienen que estar vivos) y
la actual polmica acerca de la definicin de la muerte.
Estas dificultades influyen tambin en las propuestas de obtencin y/o adjudicacin
de estos bienes crecientemente escasos. A ellas quiero ahora referirme. Si se acepta la

relevancia de las decisiones autnomas subrayada en la seccin I, hay que descartar


desde ya la posibilidad de recurrir a abastecedores no voluntarios. Puede pensarse
entonces en las tres siguientes formas de obtencin y/o adjudicacin de rganos para
transplantes:
1. mercado
2. banco de rganos
3. club.
1) Quienes proponen el recurso del mercado centran sus consideraciones en los
casos 2) y 6) del cuadro presentado y argumentan que de esta manera puede aumentarse
considerablemente la disponibilidad de rganos. Si se admite el derecho de propiedad
de cada persona sobre su propio cuerpo, se afirma, no habra inconveniente alguno en
aceptar la va del mercado. Las transacciones podran realizarse in vita o post mortem.
El ejemplo del delincuente italiano ilustrara el primer caso. Con respecto a las
transacciones post mortem, Lloyd R. Cohen y Henry Hansmann han propuesto
diferentes modalidades que se extienden desde el pago anticipado de cuotas anuales
decrecientes al vendedor hasta la entrega de una nica suma a sus herederos.
Frente a la posibilidad del mercado de rganos pueden hacerse valer las siguientes
objeciones:
a) Si se establece el mercado de rganos, es probable que disminuya el nmero de
donantes: el atractivo econmico puede inhibir la disposicin a la cesin gratuita; ello
traera como consecuencia un aumento de los costos de los trasplantes;
b) si el mercado funciona plenamente, slo los ricos sern compradores ya que el
bien rgano seguir siendo necesario y escaso, dos hechos que permiten vaticinar
precios relativamente elevados: las actuales desigualdades de ingreso y fortuna se
manifestaran tambin en desigual por lo que respecta a las chances de salud y
prolongacin de la vida; una sociedad que confiere importancia al principio de igualdad
de oportunidades no habr de aceptar este procedimiento de asignacin de rganos;
c) quienes propician la idea del mercado no tienen en cuenta que este sistema slo
servira para reforzar la vulnerabilidad de sectores de la poblacin que no tienen otros
productos que vender como no sean partes de su propio cuerpo;
d) un mercado libre de rganos provocar la aparicin de mayoristas que
concentrarn las ventas; se establecera una especie de rufianismo de rganos. Los
anuncios publicitarios de pases del Este de Europa citados ms arriba parecen
testimoniar la existencia de estos centros de venta al por mayor.
A estas objeciones podra responderse lo siguiente:
a) conviene tener en cuenta que aqu no se cuestiona la licitud moral de la venta
sino ms bien las consecuencias negativas por lo que respecta a la adjudicacin o
accesibilidad de los rganos por parte de los distintos sectores de la poblacin; en este
sentido, si el mercado puede asegurar una mejor oferta, los mayores costos que puedan
resultar deberan correr por cuenta de los organismos estatales o por las cajas de
enfermedad. Si el problema fuera slo el mayor costo, habra que renunciar tambin a la

medicina atmica y a buena parte de los tratamientos mdicos. En este sentido, los
rganos ocuparan una posicin intermedia entre los bienes privados y los bienes
pblicos. No son pblicos porque su uso es excluyente y distributivo; pero no seran
estrictamente privados porque su disponibilidad tiene una relevancia tal para la salud
que se asemejan a ciertos bienes pblicos tales como la disponibilidad de recursos
tcnicos en los hospitales.
b) el mercado podra funcionar restringiendo la calidad de comprador a centros
oficialmente autorizados que luego distribuiran los rganos comprados de acuerdo con
criterios estrictamente medicinales; de esta manera no se violara el principio de
igualdad de oportunidades de recibir un rgano, cualquiera que fuera el status
econmico del paciente;
c) el argumento de la vulnerabilidad es correcto a medias. En efecto, desde el
punto de vista del comprador (y tambin desde el punto de vista imparcial) l se
encuentra en una situacin de mayor vulnerabilidad ya que la posesin del rgano en
cuestin es un asunto de vida o muerte, en cambio, para el vendedor, se trata de un
asunto de mayor o menor riesgo. Como afirma John Harris:
Una pregunta que se impone aqu es la de saber quin
es ms vulnerable, quin necesita ms nuestra proteccin. Si
formulamos esta pregunta, podramos ver la tica de los
trasplantes comerciales bajo una luz diferente. La gente que
se est muriendo y necesita un trasplante tiene derecho
tambin a nuestra preocupacin, respeto y proteccin, no
desean morir. Quienes eligen y vender rganos aceptan
voluntariamente un riesgo menor y hasta insignificante. Es
preferible moralmente someter a un grupo de ciudadanos a
una muerte segura en vez de ofrecer incentivos (tentaciones,
si se prefiere) a otro grupo para que corra riesgos? No es
mejor proteger a los ms vulnerables permitiendo que otro
grupo elija correr o no el riesgo con la esperanza tanto de
beneficiar a sus congneres como de beneficiarse a ellos
mismos financieramente?

d) el peligro del mayorista o del rufin es un caso claro de abuso que podra
ser evitado exigiendo al vendedor la presentacin de un informe sobre el origen del
rgano que ofrece en venta. Si sta es la consecuencia de un crimen o de situaciones de
explotacin, la compra no se lleva a cabo.
De estos cuatro contraargumentos, los ms dbiles son los dos ltimos: mientras la
situacin del mundo se mantenga como hasta ahora (y no hay indicios de que ella haya
de cambiar en un futuro ni siquiera medianamente lejano), seguirn dndose
condiciones socio-econmicas de explotacin y ser muy difcil determinar el grado de
vulnerabilidad de compradores y vendedores ya que muy probablemente los vendedores
no sern agentes voluntarios sino personas que se vean forzadas a entrar en este tipo de
transacciones. Y es tambin probable que ellas mismas se vean obligadas a recurrir a
intermediarios para un mejor xito en su bsqueda de potenciales compradores. Ser,

por lo tanto, prcticamente imposible crear los marcos suficientes como para garantizar
un funcionamiento mercantil ticamente aceptable. Ello sugiere la conveniencia de
buscar otras alternativas para la adjudicacin de rganos.
2) El banco de rganos es el sistema que actualmente se practica en el Centro de
Leiden. Abastecedores del tipo 5) constituyen la mayor parte de los suministradores de
rganos (pero no habra problema en incorporar tambin a los tipo 1). Los problemas de
este procedimiento de adjudicacin son, por lo menos, los siguientes:
a) Como a este banco tienen acceso tanto los donantes como los no donantes, existe
una tendencia fuerte a adoptar la posicin que menor sacrificio requiere, es decir, no
donar y recibir el rgano cuando se lo necesita.
b) Est tambin el peligro de la parcialidad: aunque existe la obligacin de
informar al Centro de Leiden, la disponibilidad de rganos suele no ser comunicada con
la debida rapidez y se tiende a adjudicarlos a receptores vinculados por razones de
vecindad o de conocimiento personal con el hospital que dispone del rgano.
Los inconvenientes de la gorronera y de la manipulacin pesan pues sobre el
sistema de bancos.
3) La tercera posibilidad, la del club, ha sido propuesta recientemente por Hartmut
Kliemt. Esta alternativa se basa en el principio de reciprocidad: quien dona un rgano lo
hace no slo por razones supererogatorias sino porque espera tambin ser receptor
eventual en caso de que necesite un rgano o un tejido. La donacin le otorga un
derecho privilegiado de acceso a los rganos disponibles. Por supuesto, pueden pensarse
distintas modalidades para la constitucin de estos clubes:
a) Admisin de todo aquel que est dispuesto a donar un rgano:
In vita,
post mortem;
b) Clubes especializados en ciertos rganos (clubes renales, de retina, de hgados);
c) Clubes que permitan heredar a los hijos menores de edad o incapaces el derecho
de acceso a rganos no utilizados por el progenitor donante y a quien se le extrajo en
vida o post mortem un rgano;
d) Clubes con membreca revocable o no; la revocabilidad queda excluida en el
caso de las donaciones post mortem de un receptor-donante arrepentido. Este podra ser
un caso de confiscacin justificable del cadver.
En el caso de revocacin de una donacin en vida, no hay argumentos ticamente
sostenibles que permitan lesionar la integridad fsica del donante arrepentido.
e) Clubes de donacin nica o mltiple. Parecera que es justo que el donante a
quien se le extrajo un rgano quede liberado en el futuro de su obligacin de donacin.
La seleccin del donante en cada caso particular obedecer primariamente a

razones mdicas y, en caso de que existan varios posibles donantes igualmente aptos, el
sistema de sorteo parece ser en los casos normales el ms equitativo.
El principio bsico del club es, como se ha dicho, el de reciprocidad pero ste es
completado con el de solidaridad frente a quienes por razones de edad o de incapacidad
fsica no pueden ser miembros del club.
Si volvemos a considerar el cuadro de los 8 casos, es fcil comprobar que con la
idea del club aqullos quedan reducidos a slo dos: el 1) y el 5), es decir, los casos de
donacin voluntaria y gratuita en vida y post mortem. El caso 7), es decir, el de la
extraccin no voluntaria post mortem podra ser justificable slo si se tratase de un
receptor-donante arrepentido.
La propuesta del club evitara, segn Kliemt, dos problemas vinculados con el
mercado y con el banco de rganos respectivamente: el de considerar a los rganos
como un simple recurso, susceptible sin ms de transacciones mercantiles, y el de
establecer una especie de propiedad colectiva sobre los rganos en el sentido de un
common pool ressource. Sobre el primer punto me he extendido en la parte I de este
trabajo y sobre el segundo he insinuado el carcter ambiguo de los rganos como bienes
privados/pblicos.
Dejando de lado estos problemas, podra pensarse que la propuesta del club puede
conducir a situaciones que nos parecen moralmente reprochables. Cabe recordar al
respecto el caso de Luiza Magardician, una rumana de 22 aos que lleg a Nueva York
en junio de 1985 con la esperanza de obtener un rin. En su pas haba agotado todos
los mtodos de tratamiento y era imposible obtener este rgano. El director de la
National Kidney Foundation de Nueva York/New Jersey deneg el pedido de la
ciudadana rumana alegando que dada la enorme escasez de donantes en los EE.UU.,
los ciudadanos americanos deben tener preferencia. Esta posicin fue apoyada por
Jeffrey M. Prottas, subdirector del Bigel Institute for Health Policy en la Brandeis
University, quien sostuvo que dado que la comunidad americana haba demostrado el
altruismo necesario para posibilitar el trasplante de rganos, [...] los miembros de esta
comunidad nacional tienen un derecho a que no se les niegue un trasplante de rgano
porque este rgano haya sido enviado a un pas de ultramar u ofrecido a una persona
que hubiera viajado aqu especficamente para obtenerlo. El criterio legtimo para
tomar decisiones de adjudicacin deba ser la membreca en la comunidad que
proporciona los rganos.
El fundamento de la restriccin nacional es aproximadamente el mismo que el de la
propuesta del club: evitar gorrones y estimular las donaciones concediendo un
tratamiento privilegiado a sus miembros.
La alternativa extrema de una poltica de apertura total destruira, por cierto, la
institucin misma del club con lo que se volvera a caer en las otras dos alternativas que
parecen ser menos atractivas. La solucin posiblemente se encuentre en la direccin
sugerida por la resolucin de la American Society of Transplant Surgeons que establece
que el 5 por ciento de todos los trasplantes de rin deben estar destinados a pacientes
extranjeros (no miembros del club) y que estos pacientes deben ser seleccionados
sobre la base de los mismos criterios mdicos que los dems (miembros)266. La
discusin acerca de si el porcentaje del 5 por ciento es adecuada o no puede ahora ser

dejada de lado: lo importante es decidir si se est dispuesto a aceptar esta nueva


excepcin para no socios. En todo caso, mientras no existan a nivel mundial clubes
como el propuesto por Kliemt la presin de quienes no pueden ser socios de ningn club
constituir un fuerte peligro para la estabilidad de los clubes existentes a nivel nacional.
El porcentaje propuesto por la American Society equivale a algo as como una cuota de
inmigracin de los pases industriales con respecto a ciudadanos del Tercero o Cuarto
Mundo y valen para l argumentaciones similares a las aducidas sobre esta cuestin.
La inclusin de cuotas de beneficios para los no socios altera, desde luego, la
concepcin clsica de un club. Efectivamente, en los clubes normales nadie puede ser
obligado a ingresar pero quien no ingresa no goza de los servicios del club. Pero, hay
otro aspecto que parece conspirar contra la idea del club: en el caso de los clubes de
donantes, los servicios que se ofrecen son de una naturaleza tal que, de facto, el ingreso
se vuelve compulsivo (al menos para los ciudadanos del pas que adopte la institucin
del club). Si ello es as, el concepto de donacin parece ser difcilmente aplicable; el
club corre el riesgo de transformarse en un recurso eufemstico para ocultar un
reclutamiento coactivo de abastecedores. En este caso, si la idea justificante del club era
asegurar un mejor ejercicio de la autonoma individual, cuando se le aplica hasta sus
ltimas consecuencias ellas son justamente las opuestas a las que se quera llegar: el
individuo se ve enfrentado con una situacin sin escapatoria: o es socio o carece del
derecho a ser considerado como posible receptor de rganos: posee la misma
oportunidad de ejercer su autonoma que el sediento en el desierto a quien se le ofrece
un vaso de agua a cambio del otorgamiento de un servicio riesgoso.
*
En lo aqu expuesto no he pretendido proponer soluciones sino ms bien delimitar
problemas. En la primera parte, he intentado subrayar la admisibilidad moral del
abastecimiento voluntario de rganos, gratuito o no, in vita o post mortem. A menos que
se adopte una intransigente posicin kantiana por lo que respecta a la relacin entre
donaciones o ventas de rganos y la dignidad personal, no veo cmo pueda
argumentarse vlidamente en contra de lo que he sostenido en la consideracin de los 8
casos analizados. Por lo que respecta a la va ms adecuada para la adjudicacin de
rganos, mi actitud es vacilante: razones prudenciales parecen aconsejar la no
implantacin de un mercado libre de rganos; el funcionamiento de bancos de rganos
puede estar sujeto a los inconvenientes subrayados por Hartmut Kliemt; la propuesta del
club, a primera vista sugestiva porque parece evitar los problemas del mercado y del
banco, puede, en la prctica, conducir a resultados no aceptables desde el punto de vista
del libre ejercicio de la autonoma individual.
El problema es complicado porque, a diferencia de lo que ha sucedido con otros
adelantos de la tcnica mdica, los trasplantes pueden (por ahora) ser realizados slo
con la contribucin de seres humanos que asuman el papel de abastecedores; encontrar
el punto de equilibrio equitativo es una tarea tan difcil que invita a inclinarse por el
rechazo de regulaciones de validez general. Tal vez lo ms sensato sea proceder en los
casos de adjudicacin de rganos de acuerdo con una cuidadosa casustica que d
prioridad a quienes estn dispuestos a participar en las relaciones de abastecimientorecepcin, pero con clusulas cautelares que tengan en cuenta el principio de solidaridad
y de urgencia mdica. Para agravar an ms la situacin, cabe tener tambin en cuenta
que la escasez de rganos slo podr disminuir si estamos dispuestos a cambiar

fundamentalmente nuestras tradicionales relaciones con nuestro propio cuerpo ante y


post mortem. Todo esto invita a seguir reflexionando sobre un tema que, como casi
todos los que plantea la medicina, escapa a la posibilidad de soluciones radicales o
definitivas.
Tena razn Toulmin: la medicina le ha salvado la vida a la tica; pero, creo que
coincidira conmigo en afirmar que tambin se la ha puesto mucho ms difcil.

Consentimiento y extraccin de rganos


Rodolfo Vzquez

El problema del trasplante de rganos constituye, sin lugar a dudas, uno de los
llamados tema-frontera en el que se dan cita tanto los anlisis ticos como los jurdicos,
y tambin los econmicos, como se puede apreciar en el minucioso y lcido artculo de
Ernesto Garzn Valds: Algunas consideraciones ticas sobre el trasplante de
rganos. Con el nimo de continuar la discusin iniciada hace algn tiempo en aquella
fortaleza de la razn, el trabajo y el arte que fue, durante muchos aos, la casa de la
Hohenzollerntrasse, quiero agregar ahora algunos comentarios al texto de Garzn
poniendo nfasis en la importancia del rgimen de consentimientos necesarios para la
extraccin de rganos en el marco de la legislacin mexicana vigente sobre la materia.
Con este fin, dividir el escrito en dos partes que no requieren de mayor justificacin:
I.
II.

Consentimiento para la extraccin de rganos in vita


Consentimiento para la extraccin de rganos post mortem

Reservar para el final un breve comentario sobre el problema de la no gratuidad en


el suministro de los rganos. I
Con respecto al consentimiento para la extraccin de rganos en vida del donante
estoy de acuerdo con Garzn Valds en que es moralmente justificable el caso l (el
abastecedor en vida voluntario) y es injustificable el caso 3 (el abastecedor en vida
obligado).
En concreto, para el caso 1, el consentimiento debe reunir cuatro caractersticas:
a. Debe ser personalsimo, es decir, no puede ser otorgado por nadie en nombre de
otro
b. Requiere de la ms plena deliberacin, de la ms completa informacin y de la
libertad ms absoluta
c. Debe ser rigurosamente formal
d. Es un consentimiento no necesariamente eficaz
Las tres primeras caractersticas excluyen lo que en trminos de Garzn
llamaramos un incompetente bsico. A este respecto, la Ley vigente en Mxico que
reglamenta el derecho a la proteccin de la salud en los trminos del art. 4
constitucional, invalida el consentimiento otorgado por: menores de edad, incapaces, y
personas que por cualquier circunstancia no puedan expresar el consentimiento
libremente. La Ley es an ms explcita cuando seala que el disponente originario
deber: tener ms de dieciocho aos de edad y menos de sesenta; contar con dictamen
mdico actualizado y favorable sobre su estado de salud, incluyendo el aspecto
psiquitrico; tener compatibilidad con el receptor, de conformidad con las pruebas
mdicas practicadas; haber recibido informacin completa sobre los riesgos de la
operacin y las consecuencias de la extirpacin del rgano, en su caso, as como las

probabilidades de xito para el receptor; y, haber expresado su voluntad por escrito,


libre de coaccin fsica o moral, otorgadas ante dos testigos idneos o ante un notario.
Como se puede apreciar, la ley pone el acento en el consentimiento -libre de toda
causa que lo pudiera convertir en involuntario- con el fin de legitimar una accin lesiva
a la misma integridad fsica del donante.
Un caso que ilustra la importancia del consentimiento en el contexto de un
conflicto de normas es el que dio lugar en 1981, en Argentina, al fallo de la Corte
Suprema de Justicia en el caso Saguir y Dib. Se trataba de la necesidad de una menor
deficiente renal de obtener un trasplante de rin, luego del fracaso del que se haba
hecho con un rgano de su madre; su vida corra serio peligro, de acuerdo con el
dictamen mdico. La nica persona que poda ceder uno de sus riones era su hermana
y la extraccin no representaba un riesgo grave para su salud. El problema resida en
que a la potencial dadora le faltaban dos meses para cumplir dieciocho aos y, al igual
que en Mxico, la ley argentina limita la posibilidad de consentimiento a las personas
capaces mayores de dieciocho aos. La menor consenta y los padres perseguan la
autorizacin judicial para proceder al trasplante. Se fall en contra en primera y en
segunda instancia con la clara intencin de proteger a la menor de dieciocho aos y
porque exceptuar la edad atentara contra la observancia estricta de los jueces a una
disposicin legal, esencial a un Estado de derecho. La Corte, sin embargo, dio una
opinin diferente y autoriz el trasplante.
Uno de los argumentos relevantes que la Corte aleg fue que, dado que estaba en
juego el derecho a la vida de un individuo, que deba prevalecer en un balance de bienes
frente al de la integridad corporal, la ley deba ser interpretada de acuerdo con su ratio y
los principios generales del derecho, haciendo prevalecer en su interpretacin
imperativos constitucionales como el de afianzar la justicia. Si aqu hubiera concluido la
argumentacin, de tintes claramente utilitaristas como advierte Nino, se hubiera puesto
en serio peligro el derecho a la integridad fsica del donante, necesaria para su identidad
personal, en aras de la maximizacin del bienestar del receptor actual. Pero es aqu,
precisamente, contina Nino, donde el consentimiento del donante es relevante para
compensar la lesin a su integridad fsica a travs de un acto de voluntad que permite
restablecer el equilibrio entre la continuidad psquica y fsica siempre que tal lesin no
pusiera en serio peligro su vida. Si as fuera, el consentimiento no bastara para que
alguien sea suprimido como persona moral y excluido de la comunidad de deliberacin
colectiva en una sociedad democrtica.
El problema, entonces, fue determinar hasta qu punto hubo un consentimiento
vlido aun cuando no se alcanzara el lmite de los dieciocho aos. La Corte dio
preferencia a la ratio legis por encima de la aplicacin literal del texto legislativo, es
decir, dio preferencia a las razones que han llevado a un legislador democrtico a exigir
cierta condicin por encima de la observancia irrestricta de tal condicin cuando ella
frustra las razones en cuestin. La exigencia de dieciocho aos para dar el
consentimiento vlido se basa en la hiptesis de madurez y discernimiento que puede
darse, si as lo demuestran las pericias, en individuos ms jvenes. El peritaje comprob
que tal era el caso de la joven y la Corte autoriz el trasplante.
Pues bien, dadas las circunstancias sealadas ms arriba, que permiten excluir a los
incompetentes bsicos para la donacin de rganos, tiene razn Garzn en invalidar el

argumento paternalista ya que si estamos en presencia de un competente bsico, con


madurez y discernimiento, ste puede preferir correr el riesgo de un dao seguro o
altamente probable en aras de su propio bienestar o de un tercero. En efecto, para
Garzn, una medida paternalista est ticamente justificada si se renen dos
condiciones: 1. el destinatario de la medida paternalista es un incompetente bsico
(emprica) y 2. la medida paternalista tiene por objeto evitar un dao a su destinatario y
no se realiza con intencin de manipularlo (normativa). Ambas, condiciones necesarias,
y en su conjuncin, suficientes.
Si bien me parece inobjetable esta concepcin garzoniana de paternalismo, creo
que el problema que sigue en pie es el de determinar el grado de riesgo que se debe
permitir. Sobre este punto, y a la luz del caso mencionado anteriormente, me inclino a
pensar que el paternalismo jurdico es injustificable cuando el riesgo es aceptable pero
s se justifica cuando la vida del donante corre peligro o su salud puede deteriorarse
gravemente. A este respecto, me parece acertada la ley cuando permite el trasplante de
rganos siempre que represente un riesgo aceptable para la salud y la vida del
disponente originario (L.G.S. art. 321). Quizs, podra ser ms especfica en cuanto al
significado de riesgo aceptable. La ley argentina, por ejemplo, dispone que la
ablacin de rganos se autorice siempre que no implique riesgo razonable previsible de
muerte o incapacidad total y permanente del dador.
Algo muy distinto sucede cuando el dao no recae sobre el mismo sujeto sino sobre
un tercero. As, por ejemplo, la ley dispone que el consentimiento de la mujer
embarazada slo ser admisible para la toma de tejidos con fines teraputicos (prohbe,
implcitamente, la extraccin de rganos) si el receptor correspondiente estuviere en
peligro de muerte, y siempre que no implique riesgos para la salud de la mujer o del
producto de la concepcin (L.G.S. art. 327). Esta intervencin coactiva est plenamente
justificada porque lo que se intenta no es evitar nicamente un dao directo a la madre
sino sobre todo a un tercero, el producto de la concepcin que, por cierto, resulta ser un
incompetente bsico.
Cuando el dao a terceros no est claramente determinado o no se muestra con
evidencia el nexo causal entre la accin y el resultado pueden darse situaciones
injustificadas como la que la misma ley contempla cuando dispone que las personas
privadas de libertad puedan otorgar el consentimiento para la utilizacin de sus rganos
y tejidos con fines teraputicos, solamente cuando el receptor sea cnyuge,
concubinario, concubina o familiar del disponente originario de que se trate (L.G.S. art.
328). Qu dao quiso prevenir el legislador con esta limitacin de los destinatarios
cuando los rganos y tejidos provienen, digamos, de un presidiario? No alcanzo a
percibir una razn fuerte que impida al presidiario donar sus rganos a un receptor
annimo con fines teraputicos o, incluso, con fines cientficos. Al parecer, en Filipinas,
un reo don uno de sus riones a cambio de su libertad. Independiente de lo sofisticada
que resulta esta forma de negociacin, si la intencin del legislador es evitar
transacciones ilcitas de rganos, bastara con una disposicin general que las prohibiera
sin necesidad de privar a un receptor potencial annimo del beneficio de los rganos de
un presidiario generoso.
El argumento del abastecedor arrepentido nos lleva a la cuarta de las caractersticas
del consentimiento mencionadas al principio. Es un consentimiento no necesariamente
eficaz, es decir, la decisin del donante es siempre revocable y sin responsabilidad de su

parte (L.G.S. art. 324). Esto significa, entre otras cosas, que aun cumplidos todos los
requisitos formales que exige la ley, la forma no constituye una razn fuerte para la
eficacia del acto. La legislacin mexicana no establece un plazo especfico entre la
firma del documento de cesin y la extraccin del rgano a diferencia de la espaola,
por ejemplo, que establece un plazo de veinticuatro horas. En cualquier caso, sea con
plazo abierto o cerrado, el propsito es introducir un periodo de reflexin que garantice
la absoluta libertad del donante.
El caso 3, que contempla la posibilidad de un trasplante compulsivo de rganos no
renovables, aun cumpliendo con las cinco condiciones de Rakowski, que cita Garzn
Valds, y con la clusula cautelar, no es justificable ticamente. Dos de las razones
aducidas por Garzn me parecen convincentes. En primer lugar, extraer los rganos de
una persona sin su consentimiento para beneficiar a otra atentara contra el principio de
autonoma; y en segundo lugar, partir del supuesto de que los rganos no renovables son
recursos equiparables a los bienes que no forman parte del cuerpo humano y que
pertenecen a la categora de los recursos sociales, atentara contra la integridad fsica del
individuo. Sin embargo, Garzn descarta el argumento de la alteracin de la identidad
en contra de la extraccin forzada porque puede ser que la persona siga siendo la
misma en el sentido de que su identidad no es alterada por la extraccin de un rin.
Tengo serias dudas de que no se afecte la identidad de una persona, lesionando su
integridad fsica, ante la expectativa, por ejemplo, de vivir en el futuro con un solo rin
o con un solo pulmn. Creo que en este punto, Garzn se ha inclinado excesivamente
por la caracterizacin de la identidad del sujeto a partir de sus componentes mentales
prescindiendo, parcialmente, de su continuidad corporal. El argumento es invlido no
porque no se altere la identidad de la persona sino porque, de nueva cuenta, la
extraccin del rgano no supone un riesgo previsible de muerte o incapacidad total y
permanente del dador.
II
Muerto el disponente desaparece el obstculo de la integridad fsica. Se abren dos
posibilidades: la exigencia de un consentimiento positivo, o bien, la presuncin de
consentimiento que, por otra parte, no excluye la declaracin positiva de la voluntad de
donar. En una o en otra situacin nos movemos en el caso 5 (el abastecedor difunto
voluntario) porque es claro que la presuncin de consentimiento debe distinguirse del
no consentimiento que especifica al caso 7 (el abastecedor difunto obligado).
La tendencia actual, como seala Garzn, dada la importancia de los rganos y
tejidos humanos y su notable escasez, apunta hacia la presuncin de consentimiento ms
que al consentimiento positivo. Esta tendencia no slo se justifica por su carcter ms
solidario y realista dado el dato cierto de la infrecuencia de la positiva voluntad de
donar y de contar con la documentacin autntica de la misma sino tambin, como
resulta paradjico a simple vista, por un mayor respeto a la autonoma del donante. En
efecto, lejos de colocar la autonoma del donante como nica instancia con capacidad
decisoria, las legislaciones que privilegian el consentimiento positivo, como sucede con
la mexicana, suplen injustificadamente su decisin, para algunos casos, por la de los
disponentes secundarios (L.G.S. art. 325). La ley entiende por stos: I. El cnyuge, el
concubinario, la concubina, los ascendientes, descendientes y los parientes colaterales
hasta el segundo grado; II. A falta de los anteriores, la autoridad sanitaria y III. Los
dems a quienes esta ley y otras disposiciones generales aplicables les confieran tal

carcter (L.G.S. art. 316). Como se puede apreciar, de no mediar un consentimiento


positivo y, por supuesto, sin existir un no consentimiento, la voluntad del fallecido
queda totalmente relegada. Desde mi punto de vista, esta situacin se subsana con la
presuncin de consentimiento.
Ahora bien, pienso que la adopcin de la presuncin de consentimiento resulta
relevante cuando se introduce una tercera variable a las dos ya consideradas por Garzn
para su tipologa y que arroja un poco de luz para resolver otras posibles situaciones
conflictivas. Me refiero a la consideracin de los fines para la extraccin de rganos.
Estos fines pueden ser de dos tipos: teraputico y cientfico. El primero, a su vez, puede
ser inmediato (salvar la vida del receptor) o mediato (crear un banco de rganos para
salvar la vida de futuros receptores); el segundo, por su parte, puede ser con propsitos
de docencia o de investigacin aunque esta ltima distincin no es ahora relevante.
Pienso que la presuncin de consentimiento se justifica plenamente cuando el fin es
teraputico inmediato. La razn me parece obvia: el valor de la vida del receptor debe
prevalecer sobre el consentimiento o la autorizacin de los disponentes secundarios.
Aqu la ley resulta incoherente cuando dispone que para los casos en que se necesita
practicar necropsia no se requiere de autorizacin o de consentimiento (L.G.S. art. 325).
Si el valor de la justicia penal prevalece en este caso sobre el consentimiento, a fortiori,
no se debera requerir de ste cuando se trata de la vida del receptor.
En el caso de que el motivo sea teraputico mediato tengo dudas pero me inclino a
pensar que dada la gran escasez de rganos tampoco se requerira del consentimiento o
de la autorizacin de los disponentes secundarios. En ambos casos, las autoridades
deben limitarse a informar de los hechos y tomar las medidas necesarias para que el
cadver se entregue a los familiares sin desfiguracin.
nicamente si el motivo es cientfico pienso que se justifica el consentimiento de
los familiares. La llamada pietas familiar que fundamenta el derecho de los familiares al
cuidado y a la custodia del cadver debe prevalecer, en estos casos, sobre los motivos
cientficos. En esta situacin no est dems recordar que tratndose de cadveres de
desconocidos y no reclamados, la ley permite que se puedan destinar para propsitos
cientficos (L.G.S. art. 346 y 347).
El caso 7 (el abastecedor difunto obligado) se plantea con la variable del no
consentimiento del disponente o, incluso, contra su voluntad. Pienso que de nueva
cuenta deben distinguirse aqu los fines.
Si se trata de fines teraputicos inmediatos nos hallamos en presencia de lo que se
conoce como un estado de necesidad. La doctrina en este punto se divide ya que para
algunos autores el estado de necesidad slo suple el no consentimiento del disponente
pero de ninguna manera puede ir en contra de su voluntad cuando sta se manifiesta en
sentido negativo. Para otros, en cambio, el estado de necesidad puede hacerse valer aun
en contra de la voluntad del disponerte. Me inclino a pensar que en el conflicto que se
suscita entre las exigencias de la vida y la salud, por una parte, y la incolumidad del
cadver, por la otra, se justifica plenamente el auxilio necesario si se trata de un
trasplante por motivos teraputicos inmediatos. En otros trminos, no parece
justificable, para estos casos, supeditar la virtualidad del estado de necesidad a la
voluntad del donante fallecido; mucho menos a la voluntad de los herederos del

cadver. En cambio, si los motivos son teraputicos mediatos o cientficos desaparece el


estado de necesidad y debe prevalecer la autonoma del donante fallecido.
Por ltimo, un breve comentario con respecto a los casos 2, 4, 6 y 8, sealados por
Garzn, que introducen la variable de la no gratuidad.
Sin duda, existen buenas razones para no justificarlos y la ley es muy categrica en
este punto: La disposicin de rganos y tejidos para fines teraputicos ser a ttulo
gratuito (R.L.G.S. art. 21) y se prohbe el comercio de rganos o tejidos desprendidos o
seccionados por intervencin quirrgica, accidente o hecho ilcito (R.L.G.S. art. 22).
Sin embargo, pienso que rechazar la comercializacin y la compensacin
pecuniaria que conlleva, no excluye otras formas de compensacin. Y no me refiero al
hecho de que el donante o los familiares no deban incurrir en los gastos del trasplante,
ni al hecho de que por razones de liberalidad del destinatario se compense al donante o a
los familiares. La ley no puede prohibir actos de liberalidad. Me refiero, ms bien, al
hecho de que entre la accin supererogatoria y la accin egosta cabe un altruismo
limitado que se justifica precisamente por el principio al que aludi Garzn: el de
reciprocidad.
El esquema del club que sugieren Kliemt y Garzn es una forma de compensacin,
dira incluso que es un sistema de seguro si pensamos, adems, en los beneficios que
puede reportar a los herederos. La misma posicin privilegiada de los miembros ya es
una forma de compensacin. La Ley no contempla esta situacin y me temo que en la
voluntad del legislador, al disponer el carcter gratuito para la disposicin de rganos y
tejidos, se manifiesta un rechazo a toda forma posible de compensacin. Pienso que la
propuesta resulta sumamente sugestiva y sera partidario de comenzar a profundizar en
sus implicaciones y buscar los mecanismos jurdicos adecuados para su implementacin
sin olvidar la sensata recomendacin de Garzn de una "cuidadosa casustica" en la
adjudicacin de rganos.

NOTAS
Bobbio y Hobbes
Michelangelo Bovero

1. Fuera del Estado es el dominio de las pasiones, la guerra, el miedo, la pobreza,


la crueldad, la soledad, la barbarie, la ignorancia, el salvajismo; en el Estado, reina la
razn, la paz, la seguridad, la riqueza, la belleza, la sociabilidad, la elegancia, las
ciencias, la benevolencia.
Este clebre fragmento tomado del captulo X del De Cive, est entre los que ms
se citan en los escritos hobbesianos de Bobbio, y ha sido ledo y comentado casi todas
las veces que Bobbio ha tocado a Hobbes en sus lecciones. Es un fragmento que
podemos considerar verdaderamente ejemplar bajo un doble aspecto: de un lado, de
acuerdo con el contenido, porque ilustra de manera muy clara el ncleo de la teora
poltica hobbesiana, o mejor dicho, ilustra cul es este ncleo en la interpretacin de
Bobbio; de otro, de acuerdo con la forma, porque revela de manera paradigmtica el
modo en que pensaba Hobbes, y precisamente por esto permite quiz reconocer, mejor
que otros fragmentos incluidos en las pginas bobbianas, las afinidades entre el
pensamiento de Hobbes y el de Bobbio en la manera de conducir el razonamiento. En
efecto, quiero sugerir que la inspiracin hobbesiana del pensamiento de Bobbio, o si se
quiere la influencia de Hobbes sobre Bobbio, es bastante conocida, pero se refiere ms
bien a la forma que al contenido.
Por lo que hace al contenido, el ncleo de la teora poltica de Hobbes, Bobbio no
se cansa de insistir en que debe buscarse en el tema de la unidad del Estado, cuyo
concepto fue construido por Hobbes mediante la contraposicin sistemtica bajo las
caractersticas negativas de la anarqua natural ubicadas sobre todo en el principal
ejemplo histrico de estado de naturaleza, la guerra civil. Si en la reconstruccin de la
leccin de un clsico conviene no perder de vista su preocupacin fundamental, no hay
duda de que, con las palabras de Bobbio, lo que impuls a Hobbes a dedicarse al
estudio de la poltica es la aversin a las doctrinas, y el miedo a los movimientos que
provocan, la disgregacin del Estado. La idea que Hobbes persigui toda su vida contina Bobbio- fue que la nica va abierta al hombre para salir de la anarqua natural,
o sea, dependiente de la naturaleza, y para establecer la paz, prescrita por la primera Ley
de naturaleza (cada hombre debe buscar la paz), es la institucin artificial de un poder
comn, vale decir, el Estado.
2. Al tener presente este ncleo central, la interpretacin bobbiana aparece lejana
tanto de las apreciaciones que han visto en Hobbes al precursor del Estado totalitario
como de las consideraciones que han reconocido en su teora un antecedente de la
doctrina liberal. Y es tambin completamente extraa, me parece, a una corriente

interpretativa que recientemente ha encontrado aceptacin, es decir, la corriente que da


especial relevancia a las partes religiosas de las obras polticas de Hobbes, y que trata de
descubrir en las pginas del prncipe de los racionalistas significados msticos y
profticos. En el panorama de la crtica hobbesiana contempornea la lectura de Bobbio
debe ser ubicada en el lado opuesto, junto a la corriente anglo-americana de tipo
analtica que en esta ltima dcada ha desarrollado programas de investigacin
claramente neohobbesianos (como los de David Gauthier, Jean Hampton y Gregory
Kauka), proponindose el objetivo de reconstruir, desarrollar y corregir la teora
hobbesiana a la luz de la teora de juegos y de las decisiones racionales. Sin embargo, lo
que distingue a la interpretacin de Bobbio de estas corrientes -que resaltan el juego
del conflicto natural y del contrato social, o sea, el problema de la salida del estado de
naturaleza considerado por lo dems como un problema de interaccin estratgica, de
conformidad con el esquema del famoso dilema del prisionero- es el hecho de que por
esta va no siempre se logra tomar en cuenta el objetivo poltico propiamente
hobbesiano que es el de la potencia del Estado. A la interpretacin mstico-decisionista
que priva al proyecto terico hobbesiano de su fundamento racional, parece
contraponerse una interpretacin que lo priva de su fin de potencia: all un Leviatn sin
razn, aqu un Leviatn sin espada.
Bobbio, en cambio, pone en evidencia la manera en que Hobbes, utilizando el
mtodo racional y conceptos y argumentos semejantes a los de los innovadores
antiabsolutistas -la ley de naturaleza, el pacto social- alcanza un resultado autoritario
semejante al de los conservadores, y la forma en que el itinerario conceptual
hobbesiano, con dificultades y contradicciones parciales frecuentemente exageradas por
los intrpretes, puede, a pesar de todo, ser reconstruido en un diseo terico
sustancialmente coherente y de gran eficacia.
El significado de la teora hobbesiana fue sintetizado por Bobbio con estas
palabras: El pensamiento poltico de todos los tiempos est dominado por dos grandes
anttesis: opresin-libertad, anarqua-orden. Hobbes pertenece definitivamente al grupo
cuyo pensamiento poltico se ubica en la segunda anttesis. Debe sealarse que el
pensamiento de Bobbio, por contra, en todos sus aspectos, incluso el de la relacin con
los clsicos, se inspira ms bien en la primera anttesis. De esto se puede encontrar una
confirmacin en la evaluacin general que Bobbio propone de la misma filosofa
poltica de Hobbes, por ejemplo, all donde afirma que obsesionado por el problema de
la unidad del poder en una poca de luchas lacerantes, no reconoci la eficacia a veces
benfica del contraste. Vio en todo conflicto incluso ideal una causa de disolucin y de
muerte, en el disenso ms pequeo un germen de discordia... No admiti otra alternativa
a la anarqua ms que la autoridad del soberano, a la situacin de divisin permanente
ms que un poder monoltico e indivisible. Y ms adelante: Como todos los realistas,
a fuerza de incluirse entre quienes intercambian sus deseos con la realidad, tambin
Hobbes termin como Hegel por intercambiar la realidad ms cruel por lo que en ella
hay de deseable.
Dnde est, pues, la raz de la fascinacin que Hobbes ejerci siempre sobre
Bobbio, o si se quiere, de la influencia hobbesiana sobre su pensamiento? Como he
sealado anteriormente, esa influencia debe ser buscada ms bien en la forma que en el
contenido.
3. Regresemos por un momento al fragmento de Hobbes que cit al inicio. En su

estructura formal est constituido por dos series de trminos puntualmente


contrapuestos: cada trmino encuentra su negacin en el trmino simtrico de la serie
opuesta, y la propia fundacin del vnculo de congruencia o de implicacin recproca
con los otros trminos de la serie a la que pertenece de manera que cada una de las dos
series presenta en un cuadro coherente las caractersticas esenciales de uno de los dos
hemisferios del universo conceptual hobbesiano, el estado de naturaleza y la sociedad
civil o poltica, que juntos forman lo que Bobbio ha llamado la gran dicotoma del
modelo hobbesiano.
Al igual que el de Hobbes, el pensamiento de Bobbio es, en sus puntos vitales,
dicotmico, con frecuencia explcitamente dilemtico en la formulacin de los
problemas decisivos: libertad-opresin y anarqua-unidad, como vimos, y debe
subrayarse que estas dos parejas de opuestos han sido presentadas a su vez como
trminos de una alternativa dicemtica y luego democracia-autocracia, o pblicoprivado, slo para mencionar las dicotomas ms conocidas. Bobbio incluso ha
teorizado la importancia metodolgica general de la gran dicotoma definida como el
producto de aqul proceso de ordenacin y de organizacin del propio campo de
investigacin por lo que toda disciplina tiende a dividir el propio universo de entes en
dos subclases que son recprocamente exclusivas y conjuntamente exhaustivas. A decir
verdad, es bastante frecuente encontrar en las pginas de Bobbio, junto a las dicotomas,
las tricotomas, de las que por lo dems est diseminado el pensamiento filosfico y
poltico. Recuerdo un par de ocasiones en las que se discuti, en tono semiserio, la
validez respectiva, y la alternancia en la historia del pensamiento, de la regla de dos y de
la regla de tres. Contemplando los escritos de Bobbio, quizs se podra decir, con cierto
esfuerzo, que mientras la estructura dicotmica es usada ms bien en la definicin de
conceptos y en la formulacin de problemas, la tricotmica es usada ms bien en la
ordenacin del discurso y en la disposicin de la materia. Pero es fcil observar que lo
mismo encontramos en Hobbes: baste pensar en las tres partes del sistema filosfico o
en las tres partes del ltimo apartado, el De Cive.
En todo caso parece que es vlido tanto para Bobbio como para Hobbes la regla
negativa de que entia non sunt multiplicanda (los entes no deben ser multiplicados):
cuando las articulaciones esenciales del razonamiento son ms de tres se escapa la
claridad. Por lo que hace a la afinidad entre Bobbio y Hobbes en cuanto a la claridad no
hay necesidad de gastar muchas palabras: ella deriva de la vocacin racionalista por la
sobriedad del lenguaje, y por el estilo analtico, de los que se puede decir que Hobbes es
el iniciador en el campo de la filosofa poltica y que Bobbio ha sido, entre nosotros, un
defensor muy frecuentemente aislado. Tal vez haya todava otra afinidad, no sabra
decir si solamente formal, que vale la pena subrayar: se trata de la posicin realista, as
de Hobbes como de Bobbio, que se manifiesta en la inclinacin por ver y describir una
situacin bajo la luz ms desfavorable y plantear un problema en los trminos ms
difciles para encontrar una solucin satisfactoria. Como se sabe, el pesimismo de
Bobbio se ha vuelto casi proverbial. As pues, precisamente en el dramatismo extremo
de ciertos problemas, Bobbio mira (como ha observado Bonanate) las razones de la
actualidad de Hobbes. Pero sobre esto quisiera regresar ms adelante.
Para resumir, las afinidades entre Bobbio y Hobbes, o si se desea el hobbesismo de
Bobbio me parece que se puede articular en tres puntos (de esta manera ha respetado
por lo menos la regla de tres, et salvavi animam meam (y as se salva mi alma): la
estructura dicotmica y ditemtica del razonamiento, la claridad derivada del rigor

analtico y la posicin realista frente a los problemas polticos. Pero cabe la pregunta:
no hay afinidades sustanciales, influencias hobbesianas en Bobbio que se refieran al
contenido de la teora poltica? La pregunta es difcil y responderla nos llevara
demasiado lejos. Sin embargo, creo que se podra buscar en dos direcciones. La
primera: gran parte de la reflexin poltica de Bobbio podra ser interpretada como el
intento por regresar a su sentido natural antiautoritario los instrumentos conceptuales
del modelo iusnaturalista, la doctrina de los derechos naturales y del contrato social;
pero sin olvidar que solamente la radical transformacin individualista y racionalista
introducida por Hobbes permiti enumerar esas doctrinas entre los fundamentos
filosficos de la democracia moderna. La segunda: si la anttesis libertad-opresin, y no
aquella hobbesiana anarqua-unidad, es en la que se mueve el pensamiento de Bobbio (y
por encima de ella, en la mezcla libertad justicia), sin embargo, este filsofo jams
olvid que el problema de la libertad no puede ser afrontado antes e independientemente
del problema elemental, hobbesianamente dramtico, de la superacin de la anarqua.
4. Los escritos recopilados en este volumen cubren un arco de cincuenta aos: el
primero aparecido en 1939, es la resea al famoso libro sobre Hobbes de Carl Schmitt,
el ltimo es el artculo publicado en La Stampa en 1988 en ocasin del cuarto
centenario del nacimiento de Hobbes. No fueron dispuestos bajo un orden cronolgico
sino sistemtico. Al inicio, despus de una introduccin escrita especficamente para
presentar el volumen, se encuentra el ensayo de 1973 sobre El modelo iusnaturalista o
sea, sobre el esquema conceptual dicotmico elaborado por Hobbes que despus de l se
volvi predominante en la filosofa poltica moderna hasta Hegel. Siguen un amplio
ensayo de 1980 que reconstruye todo el sistema de la teora poltica de Hobbes y la
introduccin al De Cive de 1948 que examina una de las versiones dadas por Hobbes a
su sistema. Por tanto, se encuentran dos ensayos vinculados entre s, respectivamente de
1958 y de 1962, que se refieren a la controvertida pertenencia de Hobbes al
iusnaturalismo o al iuspositivismo, y un ensayo de 1982 dedicado al no muy
frecuentado tema de las sociedades parciales. A manera de conclusin, el artculo para
el cuarto centenario. Un breve anexo contiene tres escritos menores (en cuanto a la
extensin): la introduccin de 1957 a la traduccin de un escrito menor de Hobbes, una
breve historia de la historiografa hobbesiana y las reseas a tres libros sobre Hobbes, el
primero de los cuales es el ya recordado de Carl Schmitt. (Confieso que si se hubieran
podido hacer a un lado las referencias internas entre el IV y el V ensayo, yo hubiera
propuesto una arquitectura diferente para los escritos mayores, moviendo al V
inmediatamente despus del primero, con el objeto de presentar tres grupos de dos
ensayos semejantes en la argumentacin).
Las premisas y la conclusin llevan a considerar el tema de la actualidad de
Hobbes. Frente al drama potencial y real de las relaciones internacionales en la era
atmica, al aumento inaudito del peligro para la humanidad del estado de naturaleza
entre los estados, Bobbio repropone una renovada validez ideal del modelo hobbesiano
para la solucin de los conflictos mediante la institucin de un poder comn, en la
direccin que Hobbes no recorri de la extensin del modelo al sistema internacional.
No podra decir mayor cosa sobre la practicabilidad de la terapia; pero yo dira que el
diagnstico del mal podra ya no ser redimensionado (como tal vez quisiera mi amigo
Bonanate) sino incluso agravado, hasta abarcar los riesgos de la catstrofe ecolgica,
tambin ella producto de la miopa humana. Pero al llegar a este punto la actualidad de
Hobbes parece entre usarse y confundirse con su inactualidad; me refiero a la
inactualidad de su visin mecanicista del mundo. Amplios estratos de la cultura

contempornea tienden a creer, por decirlo as, que tuviese razn Platn, en el sentido
de que el mundo sea verdaderamente un nico y gran animal y que nuestras mquinas,
fruto de la industria crecida hobbesianamente bajo el amparo de la seguridad y de la
potencia, sean en realidad tumores malignos que llevan al gran animal a la muerte. Todo
el sistema de vida aparece amenazado, la urgencia de cuestiones vitales, o mortales,
cuestiones de sobrevivencia, les parecen a muchos tales que pone a la humanidad en
estado de emergencia y sin embargo, no era de aqu, de la amenaza de la vida, de
donde haba partido Hobbes para la construccin del gran Leviatn? Su Leviatn era
una mquina ultrapotente creada no slo para proteger la vida de sus artfices, sino
tambin para permitirles una vida mejor mediante la construccin de otras mquinas.
Ahora, que no slo los vivientes como tales, sino todo el sistema biolgico aparece
amenazado, no sera necesario construir un Leviatn todava ms potente, capaz de
prohibir las mquinas en general, y cualquier artificio, debido a que todo artificio
termina por poner en peligro la naturaleza? pero quin defendera a los individuos de
semejante Leviatn?
5. Alguna idea para desdramatizar y concluir
Hace algunos meses sali un libro dedicado a Hobbes, o mejor dicho a las
interpretaciones de Hobbes, que lleva un ttulo aparentemente bobbiano: me refiero al
libro de Giuseppe Sorgi; Qu Hobbes? Fue Salvatore Veca, hace cinco cumpleaos,
quien sugiri que el adjetivo qu fuese una especie de anzuelo que permite a Bobbio
capturar presas de gran tamao como socialismo, liberalismo y democracia. Tambin
Hobbes puede ser considerado una presa para el anzuelo qu? No creo. Es muy cierto
que, de acuerdo con Bobbio, las grandes obras se caracterizan por una cierta
ambigedad, por lo que continuamente son reinterpretadas y soportan una gama ms
bien amplia de interpretaciones divergentes y plausibles. As y todo, tambin es verdad
que si un autor fuese constitutivamente ambiguo hasta el corazn de su teora, o sea,
hasta el lmite de la incoherencia en los principios, no sera un autor de Bobbio, no sera
uno de sus clsicos. En nuestro caso, a pesar de ciertas variaciones de obra a obra,
ciertas dificultades y parciales incongruencias, de acuerdo con Bobbio no es verdad que
Hobbes sea, como escribe Sorgi, un autor de muchas almas: el alma de la teora de
Hobbes es, en la lectura de Bobbio, el modelo, el dispositivo conceptual cuya invencin
represent algo semejante a un cambio revolucionario de paradigma en la historia de la
filosofa poltica.
En uno de los tantos congresos celebrados el ao pasado con motivo del cuarto
centenario del nacimiento de Hobbes, un joven y ya conocido estudioso afirm,
literalmente, que es necesario apresar las contradicciones de Hobbes y hacerlas
hablar. Repensando sobre esto creo que no era ms que un modo de proponer con una
involuntaria -pienso- metfora policaca la pregunta Qu Hobbes? Si este volumen
hubiese sido publicado antes, yo hubiese podido responder mostrndole un ejemplar:
Pero cmo preguntas, Qu Hobbes? Thomas Hobbes! el de Bobbio naturalmente.

Una contribucin al problema de la cientificidad del


derecho
Luis Raigosa
Uno de los problemas de ms inters en la Teora y en la Filosofa del Derecho, y
por cierto, uno que ha provocado encendidas polmicas, es el que se refiere a la
cientificidad del Derecho. Desde el campo de los juristas, para muchos la calidad
cientfica de la actividad que suele denominarse Dogmtica Jurdica, Jurisprudencia o
Ciencia Jurdica est garantizada; para otros, los menos -quiz slo unos cuantos-, esa
calidad es dudosa. Desde fuera del Derecho, particularmente desde la Filosofa de la
Ciencia, y en especial al clasificar los saberes cientficos, parece que las opiniones quiz
sean proclives a o bien negar esa cientificidad o bien aceptarla, pero ubicando este
campo del conocimiento en sitios muy alejados de las denominadas ciencias duras. No
parece, pues, haber una respuesta nica a la pregunta sobre la cientificidad jurdica, ni,
por lo mismo, las respuestas satisfacen a todos.
Parece tambin cierto que los juristas no cambiaran sus hbitos de trabajo, sus
mtodos de desarrollo de sus actividades dogmticas, o sus objetivos o presupuestos al
hacer jurisprudencia por el hecho de que todo el mundo finalmente se pusiera de
acuerdo acerca de la cientificidad de la Jurisprudencia o de su carencia de cientificidad,
o bien de que las cosas se queden como estn. Es decir, la respuesta a la pregunta no
sera trascendente, pues el s o no absoluto y definitivo seguramente dejara
inalteradas las conductas de la comunidad de dogmticos jurdicos.
Qu sentido tiene, pues, un anlisis de este tema, un estudio completo acerca de la
actividad cientfica de los juristas, de la dogmtica, tal como se realiza en el libro de
Albert Calsamiglia intitulado Introduccin a la Ciencia Jurdica? La respuesta,
anticipada, a la pregunta es una rotunda afirmacin por el sentido de un estudio como el
mencionado, por las razones que ofrezco a continuacin. De hecho, el ttulo que
originalmente llevaba esta Nota sumaba el adjetivo valiosa al sustantivo
contribucin -que se ha retirado slo por razones de edicin-, precisamente porque
sostengo que el recorrido transitado por el autor para analizar la dogmtica jurdica
ofrece mltiples aclaraciones sobre la actividad de quienes se dedican profesionalmente
a la dogmtica jurdica.
Creo que la importancia que verdaderamente tiene el ofrecer una respuesta
fundamentada slidamente a la pregunta mencionada no radica en lograr la adhesin de
la totalidad de la comunidad cientfica, jurdica y extrajurdica, acerca de la cientificidad
del Derecho, sino en colaborar con argumentos firmes y razones de peso al
conocimiento de lo que pueda entenderse con el trmino Ciencia Jurdica. Y es sta la
virtud fundamental del libro que estamos citando. Calsamiglia logra, en un estilo
sencillo y con un claro lenguaje introducir al lector en el anlisis de los elementos
fundamentales de los problemas de la Jurisprudencia. Dado el desarrollo actual de los
estudios sobre el Derecho, sobre la Teora del Derecho y sobre la Filosofa de la Ciencia
y la Teora del Conocimiento qu es necesario tomar en cuenta para entender lo que
hacen los juristas cuando stos trabajan para cientficos?, existe algn mtodo jurdico

que determine la calidad del trabajo de los dogmticos?, qu es lo que realmente hacen
los juristas cuando realizan una actividad a la que se refieren como Ciencia Jurdica?,
para qu sirven los resultados de la dogmtica jurdica?, contra qu elementos
valorativos debe contrastarse la actividad de los juristas?, qu supuestos sustentan la
labor de los cientficos del Derecho?, desde la parcela de la Filosofa de la Ciencia
cules elementos me permiten conocer la calidad de la actividad de los dogmticos? A
travs de cinco captulos, en su Introduccin Calsamiglia va integrando las respuestas a
mltiples preguntas que dibujan los contornos de la Jurisprudencia.
El nfasis es puesto en estos aspectos fundamentales: los presupuestos y reglas del
juego, las funciones sociales y los criterios de valoraciones de las teoras jurdicas. El
estudio se completa con una revisin histrica del problema del mtodo en la Filosofa
de la Ciencia. En este ltimo punto, tras una revisin de los principales desarrollos de
las escuelas metodolgicas, en donde la razn y la experiencia juegan un fundamental
papel como facultades y procedimientos que sirven sea para descubrir la verdad sea
para controlar que las afirmaciones que realiza la ciencia son verdaderas al decir de
Calsamiglia, el autor puede concluir que no existen unos mtodos que permitan
descubrir mecnicamente la verdad y que tampoco existen unos procedimientos que
permitan justificar la verdad de los enunciados de la ciencia. Esto no lo lleva a un
anarquismo metodolgico sostenido ya por algn clebre filsofo de la Ciencia Feyerabend-, desde luego, pero s a la aceptacin del relativismo en el sentido defendido
por Thomas Kuhn identificado con el trmino neoempirismo crtico, para concluir que,
toda vez que es ciencia lo que hacen y reconocen como tal las comunidades cientficas,
la Ciencia Jurdica ser la actividad que los juristas reconocen como cientfica,
aplicando los procedimientos y reglas del juego que esa comunidad acepta y aplica. As,
tras ese reconocimiento, Calsamiglia avanza para analizar lo que realmente llevan a
cabo los juristas, es decir, los aspectos fundamentales ya mencionados de su trabajo: sus
presupuestos y reglas del juego.
A la identificacin de esos aspectos fundamentales se llega en el captulo Cuarto de
la Introduccin. Por un lado, Calsamiglia considera que los dos presupuestos
fundamentales de la dogmtica son el del modelo del legislador racional y el de la
abdicacin valorativa. Por otro, identifica tres principales reglas del juego dogmtico: la
sujecin a la ley, la regla de la justicia del caso y la de la sistematicidad del Derecho.
Toca aqu temas muy polmicos para los juristas. Por ejemplo, si bien los contenidos
del Derecho deben ser aceptados por aqullos como si fueran hechos, avalorativamente,
conforme al principio de la abdicacin valorativa, ste no implica una postura pasiva del
dogmtico, tanto porque una misma norma jurdica puede interpretarse de diferentes
maneras -Kelsen- como porque los contenidos del Derecho no se reducen a las reglas
sino tambin a los principios y las directrices -Dworkin. As, si bien el jurista se
encuentra subordinado a la ley, tiene un campo de alguna discrecionalidad que le obliga
a construir argumentos racionales, sin poder salirse de tal subordinacin. Esta cuestin
se conecta con la del modelo de legislador racional, por una parte, y, por otra, con la de
la argumentacin jurdica.
La ficcin de un legislador racional es indispensable para justificar la existencia de
las normas jurdicas, pero tambin para defender sus contenidos normativos, es decir, al
momento de la interpretacin. Parece claro que la actividad del jurista al argumentar no
es la de demostrar o convencer acerca de verdades, ms bien se trata de persuadir con
razones acerca de alguna postura o algn punto de controversia o norma. Pero no se

sigue de aqu que tal actividad sea arracional por el solo hecho de que la lgica formal o
deductiva no constituya la herramienta nica aplicada por la dogmtica, sino que se abre
la puerta a todo el vasto campo de la lgica material que juega tan importante papel en
la profesin del jurista. En la fundamentacin de reglas y principios lgicos asume un
lugar indispensable el principio del legislador racional.
De igual manera controversial es el enfrentamiento entre las reglas de la dogmtica,
particularmente la de la sujecin a la ley y la de la justicia del caso. Como recuerda el
autor, la aceptacin de ambas reglas por la comunidad de juristas ha provocado, en su
aplicacin, la fundamentacin de resoluciones jurdicas distintas; es decir, el aceptar una
u otra regla suprime la aplicacin del principio de neutralidad valorativa, habida cuenta
de que se trata del enfrentamiento de dos valores diferentes: el de la seguridad jurdica,
sustentado por el primer principio, y el de la justicia material, por el de la justicia del
caso, y sta es una ventana abierta a la politizacin de la administracin de justicia.
Se presenta aqu el problema de la imposible jerarquizacin definitiva de los valores
sociales defendidos por el Derecho -una de las crticas ms fuertes que ha sido
enderezada ante la clebre teora de la Tpica Jurdica contempornea, de Theodor
Viehweg-, y, consecuentemente la inevitabilidad de la controversia axiolgica. Por ello,
con toda razn concluye en este punto Calsamiglia que el esfuerzo dedicado a discutir
los valores y sus consecuencias constituye la columna vertebral del razonamiento
jurdico: la poltica jurdica ocupa un valor muy importante en la comunidad
dogmtica.
Finalmente, el anlisis de las funciones sociales de la dogmtica conduce a otros
terrenos tambin de discusin entre la comunidad jurdica, pues se trata de precisar si
sus miembros solamente describen el Derecho o si consideran que su actividad forma
parte del propio Derecho. Tiene esto que ver, obviamente, con el alcance del trmino
funcin prescriptiva, pues si en ella se incluye solamente la actividad que cumplen las
autoridades reconocidas por las propias normas para emitir normas, desde luego que
dicha funcin no es ni puede ser realizada por los dogmticos; pero si, en cambio, se
acepta que tal trmino denota cualquier actividad que implique la emisin de
enunciados lingsticos con los que se pretende influir en la conducta de los
destinatarios de un mensaje, y, por tanto, en ella se encuentran no solamente los
diferentes tipos de normas sino hasta los consejos, desde luego que la dogmtica cumple
tal funcin. Pero quiz si fuera indebido estirar el contenido del trmino Derecho para
abarcar la dogmtica en l.
En suma, Introduccin a la Ciencia Jurdica es un estupendo esfuerzo de anlisis
de la Jurisprudencia. Creo que su consulta resulta muy provechosa para facilitar la
lectura, en el mbito jurdico mexicano, de nuestros libros de Dogmtica. La lectura de
los textos de autores como Gabino Fraga, Garca Ramrez, Snchez Medal, FixZamudio o Tena Ramrez, por recordar solamente a algunos renombrados juristas
mexicanos, resulta ms comprensible tras la del texto de Calsamiglia.

Sobre la teora del derecho de Robert Alexy


Pablo Larraaga

Quiz sea la nocin de razn prctica uno de los temas ms recurrentes en la teora
jurdica a lo largo del tiempo. Derecho y razn prctica es el ttulo de un libro de
Robert Alexy que se ha publicado recientemente y que recoge algunos de los principales
artculos de este autor, quien, por otra parte, es sin duda uno de los tericos que ms ha
enriquecido el discurso jurdico actual. La obra de Alexy es amplia, por lo que tratar de
presentarla exhaustivamente en el espacio que permite una nota sera, sin lugar a dudas,
un esfuerzo estril; sin embargo, s que me parece til presentar algunos trazos de su
pensamiento jurdico como claves para un estudio ms profundo del mismo. Y esto es lo
que pretendo en esta nota.
1. Razn prctica y discurso racional
Que las cuestiones relativas a qu hacer, las cuestiones prctico-morales, pueden
decidirse mediante la razn es el presupuesto fundamental de la teora del discurso
prctico de Jrgen Habermas. Las decisiones prcticas acerca de lo correcto o lo
incorrecto, lo justo y lo injusto, pueden tomarse a travs de un proceso de comunicacin
en el que los participantes se convencen entre s por medio de argumentos. Cuando se
sostienen y se problematizan argumentos acerca de cuestiones prcticas, se forma un
discurso prctico. El discurso prctico, si cumple con ciertos requisitos (condiciones o
reglas) referentes a los argumentos y al comportamiento de los participantes, ser un
discurso prctico racional. Y si el discurso prctico es racional, su resultado ser un
resultado racional.
Esta teora habermasiana del discurso racional prctico sirve como base terica e
inspiracin para la teora de argumentacin jurdica de Alexy, y, a su vez, la
construccin de la teora de la argumentacin jurdica es la columna vertebral de su
teora del Derecho. En adelante, especificar brevemente algunos de los rasgos centrales
de la teora de la argumentacin de Alexy en relacin con la teora del discurso prctico
general que acabo de tra zar.
1.1. La tesis del caso especial
Una de las ideas fundamentales de la teora de la argumentacin jurdica de Robert
Alexy es que sta es una actividad lingstica que trata de la correccin de los
enunciados normativos, por lo que, en el sentido anteriormente referido, es posible
hablar de un tipo de discurso prctico. El discurso prctico jurdico es, segn Alexy, un
caso especial del discurso prctico general. El discurso prctico jurdico coincide con el
discurso prctico general en que: 1) [...] las discusiones jurdicas se refieren a
cuestiones prcticas, es decir, a cuestiones acerca de lo que hay que hacer u omitir, o
sobre lo que puede ser hecho u omitido, y 2) estas cuestiones son discutidas desde el
punto de vista de la pretensin de correccin; y se diferencia del discurso prctico
general, porque el discurso jurdico se desarrolla bajo condiciones de limitacin

especficamente jurdicas. En este sentido, el discurso jurdico se define, por una parte,
por reglas y formas del discurso prctico y, por otra, por reglas y formas caractersticas
del discurso jurdico.
1.2. La teora de la argumentacin jurdica
a) Justificacin interna y justificacin externa
Como he sealado, el propsito de la teora de la argumentacin jurdica es
establecer un marco para la justificacin racional de enunciados normativos dentro del
marco del Derecho vigente. Dentro de este marco se dan dos tipos de justificacin: la
interna y la externa. En la justificacin interna se trata de ver si la decisin se sigue
lgicamente de las premisas que se aducen como fundamentacin el objeto de la
justificacin externa es la justificacin de las premisas. La justificacin interna debe
cumplir ciertas reglas y ajustarse a determinadas formas de justificacin que aqu sera
inconveniente reproducir. Las premisas del razonamiento jurdico pueden ser de tres
tipos: 1) reglas de Derecho positivo, 2) enunciados empricos y 3) premisas que no son
ni enunciados empricos ni reglas de Derecho positivo. Estos distintos tipos de
premisas se corresponden con distintos mtodos de fundamentacin. La fundamentacin
de una regla en tanto regla de Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con
los criterios de validez del ordenamiento jurdico. En la fundamentacin de las premisas
empricas puede recurrirse a la escala completa de formas de proceder que va desde los
mtodos de las ciencias empricas, pasando por las mximas de la presuncin racional,
hasta las reglas de la carga de la prueba en el proceso. Finalmente, para la
fundamentacin de las premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de
Derecho positivo, sirve lo que puede designarse como argumentacin jurdica.
Alexy clasifica a las formas de argumentos y a las reglas de justificacin externa en seis
grupos: reglas y formas 1) de interpretacin, 2) de la argumentacin dogmtica, 3) del
uso de los precedentes, 4) de la argumentacin prctica general, 5) de la argumentacin
emprica, as como 6) las llamadas formas especiales de argumentos.
b) Los lmites del discurso jurdico
Estos grupos de reglas y formulaciones constituyen, junto con las reglas y formas
de la argumentacin prctica general, la argumentacin jurdica, que, como he sealado
anteriormente, tiene por objeto justificar racionalmente enunciados normativos. Sin
embargo, la capacidad justificativa del discurso racional tiene ciertos lmites intrnsecos,
ya que las reglas del discurso permiten que varios participantes en un mismo discurso
lleguen, frente a un mismo caso, a soluciones incompatibles entre s. En este sentido, la
pretensin de correccin que se presenta en el discurso jurdico se ve cercada por dos
costados: primero, queda limitada por las exigencias de la ley, de la dogmtica y de los
precedentes y, segundo, se hace relativa a los participantes en el discurso. Pero esto no
significa que la teora del discurso no suponga un paso adelante ya que, por lo menos,
nos sirve para establecer lmites negativos, es decir, para excluir posibles respuestas.
Por otra parte, la idea de que en el Derecho existe una nica respuesta correcta apoyada, por ejemplo, por Dworkin- implica sostener una teora fuerte de los principios
que contuviera adems de todos los principios, todas las relaciones de prioridad
abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara unvocamente la decisin en
cada uno de los casos. Pero, como veremos enseguida, Alexy cree que slo se puede

sostener una teora dbil de los principios jurdicos.


2. La teora de los principios jurdicos
2.1. El concepto de principio y la teora de los principios
Para Alexy tanto las reglas como los principios pueden concebirse como normas.
La distincin entre reglas y principios es, pues, una distincin entre clases de normas.
En su opinin, la distincin es cualitativa o conceptual, rechazando, al igual que
Dworkin, la teora de que la distincin entre principios y reglas es un asunto meramente
de grado, y que considera que los principios no son ms que reglas con un alto nivel de
generalidad. Para Alexy, los principios se diferencian de las reglas en que stos son
normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relacin
con las posibilidades jurdicas y fcticas. En este sentido, los principios jurdicos son
mandatos de optimizacin que pueden ser cumplidos en diversos grados en funcin de
las situaciones fcticas y de las posibilidades jurdicas. As, a diferencia de las reglas,
las cuales slo pueden ser cumplidas o incumplidas por ser normas que exigen un
cumplimiento pleno -es obligatorio hacer lo que se ordena, ni ms ni menos-, los
principios establecen una obligacin que puede cumplirse en diversos grados,
dependiendo de las posibilidades jurdicas que establecen otros principios y reglas en
sentido contrario, y del contexto fctico en que se aplican. Como las posibilidades
jurdicas se establecen en relacin con otros principios que se contraponen a aqul, la
aplicacin de los principios se realiza mediante la operacin de ponderacin entre los
mismos, a diferencia del caso de las reglas, cuya aplicacin se realiza en forma de
subsuncin. Cuando dos principios se contraponen no existe una contradiccin, sino una
tensin entre ellos, y el caso se resuelve ponderando la supremaca de uno frente a otro
respecto al caso concreto, al principio que juega en sentido contrario se le hace
retroceder, pero no se le declara invlido.
Como he sealado anteriormente, Alexy opta por una teora dbil de los principios
jurdicos. Esta teora consta de tres elementos: 1) un sistema de condiciones de
prioridad, 2) un sistema de estructuras de ponderacin y 3) un sistema de prioridades
prima facie.
a) El sistema de condiciones de prioridad permite que la ponderacin en la
aplicacin de los principios a casos concretos sirva para la decisin en nuevos casos.
Alexy establece la siguiente ley de colisin: las condiciones, bajo las que un principio
prevalece sobre otro, forman el supuesto de hecho de una regla que determina las
consecuencias jurdicas del principio prevaleciente. As, las condiciones de prioridad
establecidas en un sistema jurdico y las reglas que les corresponden sirven para
proporcionar informacin sobre el peso relativo de los principios y, en este sentido, no
solamente se establece qu principio prevalece en la solucin de un caso determinado,
sino que tambin proporcionan un orden de principios -de prioridad de los principiosque permite resolver casos futuros.
b) El sistema de estructuras de ponderacin se deriva de la inclusin del requisito
de optimizacin dentro de la ponderacin en la aplicacin de los principios. Respecto a
las posibilidades fcticas hay que atender a los principios de adecuacin y necesidad
expresados en dos reglas que reflejan el principio de optimalidad de Pareto: la primera
es que una medida M est prohibida con respecto a P1 y P2, si no es eficaz para

proteger el principio P1, pero es eficaz para socavar el principio P2; y la segunda dice
as, una medida M1, est prohibida en relacin a P1 y P2, si existe una alternativa M2
que protege a P1 al menos igual de bien que M1, pero que socava menos a P2.
c) El sistema de prioridades prima facie establece la carga de la argumentacin,
creando un cierto orden en el campo de los principios; esto es, la prioridad que se
establece de un principio sobre otro puede cambiar en el futuro, pero quien pretenda
modificar esa prioridad corre con la carga de la prueba.
2.2. Los principios y la argumentacin jurdica
Como hemos visto, la argumentacin jurdica, el discurso jurdico racional, aparece
como una exigencia de la racionalidad prctica, en cuanto se dirige a problemas
prcticos abordndolos a travs de un mtodo (reglas del discurso y principios del
discurso) que garantiza la racionalidad de la argumentacin y del resultado, pero no
una nica respuesta correcta. As pues, la argumentacin jurdica cumple slo la funcin
de suministrar medios para el control racional del discurso jurdico. Esta limitacin del
discurso jurdico es muy relevante con respecto a la teora de los principios, ya que en la
aplicacin de los mismos al caso concreto es necesario efectuar una ponderacin, de tal
manera que no es posible garantizar una nica respuesta correcta, pero s es posible, a
travs de un proceso de ponderacin de principios adecuados, arribar a una decisin
racionalmente fundamentada. En este punto la teora de los principios de Alexy se
separa de las de Dworkin -quien, a travs de su ya famoso juez Hrcules, habla de la
posibilidad de una nica respuesta correcta-, pero sin dejar a un lado el concepto de una
nica respuesta correcta como idea regulativa. En este sentido, Alexy dice lo
siguiente: El punto decisivo aqu es que los respectivos participantes en un discurso
jurdico, si sus afirmaciones y fundamentaciones han de tener pleno sentido, deben,
independientemente de si existe o no una nica respuesta correcta, elevar la pretensin
de que su respuesta es la nica respuesta correcta. Esto significa que deben presuponer
la nica respuesta correcta como idea regulativa. La idea regulativa de la nica
respuesta correcta que presupone que exista para cada caso una nica respuesta correcta,
slo presupone que en algunos casos se puede dar una nica respuesta correcta.
3. La relacin entre Derecho y Moral
Como hemos visto, la teora de la argumentacin jurdica tiene la funcin de dotar
al sistema jurdico de criterios de racionalidad. Esto criterios responden a lo que Alexy
ha llamado la pretensin de correccin del Derecho que, en su opinin, forma parte
de la definicin de sistema jurdico: El sistema de normas que, de manera implcita o
explcita, no tenga esta pretensin no es un sistema jurdico. Esto tiene mucha
importancia en relacin con el lugar que ocupan los principios en la teora del Derecho
de Alexy, ya que si los principios expresan valores jurdicamente relevantes, es a travs
de stos como la Moral y el sistema jurdico se unen. En este sentido, el discurso
jurdico, en tanto caso especial del discurso prctico general, a travs la pretensin de
correccin y de la argumentacin jurdica, como marco de la justificacin de las
decisiones judiciales, incorpora los principios de igualdad -igualdad entre los
participantes del discurso- y la exigencia de generalizacin -la base de la tica
procedimental. De esta forma, parece que, dentro de una teora procedimental del
Derecho, se puede establecer una relacin entre el Derecho y la Moral universalista, que
es vlida para los sistemas jurdicos modernos y que podra justificarse en los sistemas

pre-modernos dentro del marco de una teora normativa de la evolucin jurdica. Y si


esto es as, segn Alexy, la Moral universalista ha encontrado expresin en los
Derechos Fundamentales y en los principios de la democracia.
Para Alexy los sistemas jurdicos modernos contienen principios que expresan
ideales jurdicos -y a la vez morales- que slo pueden ser integrados a travs de un
modelo de sistema jurdico que contemple reglas, principios y procedimientos. Los
principios y las reglas no pueden determinar el resultado racional de la solucin de cada
caso pues no dirigen ellos mismos su aplicacin. Hace falta procedimiento bajo el
control del discurso racional para completar un sistema jurdico racional. El discurso
jurdico, como caso especial del discurso prctico general, comparte con ste tanto los
principios bsicos de una moral universalista como los elementos de una racionalidad
discursiva en tanto ideal jurdico.

Solidaridad y seguridad social


Lorenia Trueba

En esa hora, el hombre, enfadado con la vida, no


considerar ms el mundo como el valioso objeto de su
admiracin y reverencia. Todo esto, que es una cosa buena,
lo mejor que puede verse en el pasado, el presente y el
futuro estar en peligro de perecer; el hombre lo estimar
como una carga...
Hermes Trimegistus Asclepius

Despus de la Segunda Guerra Mundial, el tema de los derechos humanos ha sido


ampliamente considerado, no slo dentro de los crculos acadmicos, sino que incluso
cobran cada vez mayor importancia dentro de la poltica. La Declaracin Universal de
los Derechos Humanos de 1948 tiene un enfoque individualista bien conocido. Sin
embargo, los llamados derechos humanos de segunda generacin forman parte del
derecho positivo, a travs de la Convencin Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales de 1966.
Actualmente, frente a un mundo en rpido proceso de globalizacin econmica
para unos o de homogeneizacin cultural y centralizacin poltica para otros, el tema de
los derechos humanos, junto con el de la democracia, adquiere especial importancia. Por
ejemplo, en el proceso de integracin de Europa, la Democracia y los Derechos
Humanos han sido considerados como instrumentos fundamentales y bases comunes.
Por todos es bien conocida la importante labor de la Corte Europea de Derechos
Humanos dentro del Consejo de Europa, con su innovador mecanismo de presentacin
directa de quejas por ciudadanos europeos, sin la necesidad de intermediacin de un
Estado Miembro. Pero ms an, los derechos humanos son considerados como fuente
en la Unin Europea, primero a travs de la Declaracin Conjunta sobre Derechos
Humanos del Parlamento, el Consejo y la Comisin Europeos y tambin en el Tratado
de la Unin Europea o mejor conocido como Tratado de Maastricht, en su Ttulo I,
artculo F (2).
Es importante recordar que el desarrollo de los derechos humanos econmicos y
sociales en las sociedades occidentales se ha hecho con el fin de promover la justicia
social y al mismo tiempo evitar las rebeliones armadas, mientras que la social
democracia en Europa jug un papel importante en la lucha contra el avance del
comunismo. Fue precisamente en Alemania en donde las primeras leyes de seguridad
social fueron promulgadas. La legislacin de Bismarck de 1883-1889 en concreto fue
aprobada porque favoreca los objetivos polticos de ese momento, a pesar de que el

proceso de industrializacin no estaba muy avanzado.


Sin embargo, hoy en da, con el desmembramiento de la Unin Sovitica, la crisis
en los pases de Europa oriental, el derrumbe del muro de Berln y la prdida de
legitimidad de los partidos de izquierda en Europa Occidental, con sus claras
excepciones por supuesto, la ideologa de libre-mercado tiene una posicin mucho ms
fuerte. Al mismo tiempo, la crisis econmica ofrece un buen argumento contra el Estado
Social como garante de los derechos econmicos y sociales. Por su parte, algunos
acadmicos han defendido la desaparicin de los derechos econmicos como categora,
argumentando que desde un punto de vista formal no pueden ser considerados como
derechos en sentido estricto.
De acuerdo con Ernesto Garzn Valds los derechos econmicos implican
obligaciones positivas para el Estado, en el sentido de que este ltimo tiene que realizar
una conducta positiva, tiene que hacer algo y no solamente abstenerse de ciertos actos y
ser un mero vigilante. A su vez, los derechos positivos segn Alexy, pueden clasificarse
en derechos a la proteccin, derechos a la participacin y derechos a beneficios
concretos. El primer tipo se refiere a la proteccin del individuo contra o frente a
posibles abusos de otro individuo. El segundo tipo se refiere a la organizacin y
procedimientos, mientras que el tercero a beneficios concretos, como bienes y servicios.
Una de las crticas al Estado Social se hace en relacin a su funcin redistributiva.
Por un lado, el Estado tiene cada vez una mayor carga de control y direccin, mientras
que progresivamente disminuye su capacidad de control y direccin efectivas. Una
posible explicacin a este fenmeno es el proceso de burocratizacin y la consecuente
ineficiencia. Pero otra alternativa es entenderlo como consecuencia del proceso de
globalizacin de la economa, que provoca que las agencias y centros financieros
internacionales tengan cada vez mayor control sobre las decisiones de los gobiernos
nacionales.
Otra crtica al Estado Social, dentro de la misma lnea funcionalista antes
mencionada, es que su funcin redistributiva provoca una tensin estructural, ya que
existen demandas econmicas y polticas que no pueden ser resueltas satisfactoriamente
por el sistema. Siguiendo ese razonamiento, dentro de un proceso de aprendizaje, se
dice que si la experiencia contradice nuestras expectativas, llmense salud, educacin o
servicios, entonces se puede aceptar el hecho y cambiar nuestras expectativas, o bien
mantener la expectativa y considerar la experiencia como equivocada o eleccin
equivocada de los medios.
Si aceptamos el anlisis y el diagnstico funcionalista arriba mencionados,
entonces se plantean dos alternativas posibles como solucin al problema del Estado
Social. Una es la deslegalizacin frente al fenmeno de la burocratizacin. Y la otra es
el control legal de la auto-regulacin para la satisfaccin de demandas econmicas y
polticas. Sin embargo, la auto-regulacin como alternativa presenta ciertos problemas
que analizar enseguida. La plena vigencia de los derechos econmicos exige resultados
concretos, en cuanto a la satisfaccin de necesidades bsicas, pero no exige o determina
el procedimiento a seguir para alcanzarlos. As, la asignacin y administracin de
recursos es el instrumento para alcanzar dichos resultados, pero al mismo tiempo son
funciones que actualiza el Estado a travs de polticas pblicas. En consecuencia, la
asignacin de recursos a travs de tales polticas resulta el principal problema de la

auto-gestin. En Mxico se ha implementado una poltica neoliberal o de


neoliberalismo social, que plantea la reduccin del Estado Social y la auto-regulacin
para la satisfaccin de demandas econmicas. Se reduce el monto del gasto social y se
delegan funciones a la sociedad civil, apoyadas a travs del programa de solidaridad.
Es concretamente en el Digesto, donde la expresin in solidun esse se presenta en
principio y su significado era la indivisibilidad de la prestacin u obligacin frente a la
pluralidad de sujetos. Sin embargo, Durkheim es el terico por excelencia de la
solidaridad, pero como concepto no tanto jurdico, sino poltico. El solidarismo se
presenta en la III Repblica como proyecto alternativo frente al individualismo y
socialismo, pero al mismo tiempo como elemento de integracin, como instrumento de
legitimizacin que soslaya, ms que supera, el conflicto.
La solidaridad como concepto es poco utilizado actualmente en las ciencias
sociales. Uno de sus requisitos es la construccin de una identidad colectiva y del deber
de ayuda mutua. Ello presenta dos problemas, como lo seala Javier de Lucas; uno es la
construccin de esa identidad colectiva en una sociedad cerrada, que lleva
necesariamente a la exclusin del otro y a esquemas de chauvinismo nacionalista, por
ejemplo. El otro problema es la construccin de esa identidad en sociedades muy
heterogneas, complejas y con un alto grado de especializacin y diferenciacin. La
solidaridad, como principio jurdico-poltico o como uno de los fundamentos de los
derechos segn Peces-Barba, est vinculada con la tradicin igualitaria de Rousseau.
El mismo autor menciona otro concepto de la solidaridad como principio tico, de
origen religioso cristiano, es decir, como caridad.
Volviendo al problema de los derechos econmicos y las alternativas del
neoliberalismo, me interesa retomar esta diferencia entre dos tipos de solidaridad. El
primer tipo, la solidaridad moderna, como principio jurdico-poltico, sera en cierta
forma lo que Durkheim llam solidaridad orgnica. El segundo tipo, la solidaridad de
los antiguos, como principio tico, sera lo que Durkheim llam solidaridad mecnica,
la cual tiene un origen religioso cristiano como ya se dijo. En mi caso, voy a llamar a la
primera solidaridad horizontal y a la segunda solidaridad vertical, pero voy a explicar
por qu.
La seguridad social representa uno de los mecanismos ms efectivos ideados para
asegurar el goce de los derechos econmicos en las sociedades occidentales.
Anteriormente, las respuestas a las necesidades bsicas, que encontramos atrs de los
derechos econmicos, eran la asistencia y la caridad. La seguridad social responde a un
esquema de solidaridad horizontal, ya que presupone la cooperacin entre una sociedad
ms igualitaria o en la que los individuos tienen situaciones de oportunidad poco
distantes una de la otra. En cambio, la asistencia social responde a un esquema de
solidaridad vertical, ya que implica una cooperacin del que tiene mayores
oportunidades y recursos con el que tiene pocas o ninguna oportunidad y recursos, es
decir, que implica una sociedad poco igualitaria.
En un modelo de solidaridad vertical lo que se necesitan son muchas madres
Teresas, pero tambin una amplia poblacin de desposedos y miserables. Sin embargo,
por ms altruista y admirable que resulte la accin de una Madre Teresa a nivel
individual, es mucho ms apreciable desde el punto de vista tico, en una sociedad
como conjunto, las pequeas acciones de ciudadanos invisibles, que permiten una

solidaridad horizontal y una sociedad ms igualitaria. Aqu encontramos una


reivindicacin de los que se ha llamado el hroe de lo cotidiano, frente a los mrtires y
salvadores individuales.
La poltica actual neoliberal, mediante una reduccin del Estado Social, reduce el
mbito de la seguridad social y ensancha el de la asistencia social. Una diferencia entre
la seguridad social y la asistencia es el criterio de asignacin de recursos. En la
asistencia, la asignacin es a quien no tiene recursos y se financia con gasto pblico
general. En la seguridad, la asignacin es por derecho, sin importar los recursos y se
financia con cuotas de seguridad social e impuestos.
La propuesta a nivel internacional es que la asistencia debe ser complementaria de
la seguridad social y no viceversa. Si no es as, a mediano y largo plazo, la asistencia
social se vuelve muy costosa e ineficiente. Primero, porque la asistencia presupone un
grupo extenso de personas sin recursos, es decir, en extrema pobreza. Segundo, porque
no hay una participacin real de los beneficiarios y tampoco responsabilidad en el
manejo de los recursos. Tercero, porque cuando existe una cadena larga entre el
beneficiario y la fuente de recursos, es fcil que exista desvo de fondos, es decir, que
no lleguen a quienes y a dnde deben llegar.
Como reflexin final, cabe recordar que los cambios mundiales han obligado a
redefinir el Estado de Derecho. Esa redefinicin es un reto fundamental para todos, que
consiste en saber hasta dnde el lenguaje del mercado y sus imperativos coexisten con
los imperativos y principios del Estado Social y Justicia Social, pero tambin el
determinar hasta dnde pueden hacerlo.

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